דיני חוזים – חוק החוזים – חלק כללי סיכום למבחן

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973

תוכן ענינים

1.      חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק זה.

2.      פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפניה יכול שתהיה לציבור.

סעיף 2 מציב מספר תנאים: א פנייה. ב  לחברו, או לציבור. ג  היא מורה על גמירת דעתו של המקבל. ד  שתהיה מסוימת.

פנייה.

ביטוי חיצוני של המציע באמצעות הודעה. לא צריך להיות בכתב, חוץ מכמה חריגים. המבחן של פרק א הוא אובייקטיבי עם גוון סובייקטיבי. כלומר, מבחן ההצעה הינו בעיקרון מבחן אובייקטיבי, שאצל האדם הסביר הייתה מורה על כוונתו להציע או לקבל את ההצעה. עם זאת, יש לו גוון סובייקטיבי, כלומר לפעמים אנו נבדוק את המקרה לגופו: ייתכנו מקרים בהם למרות שאצל רוב האנשים מעשה כזה יש בו הצעה או קיבול, אך אצל האדם הספציפי הזה אין זה כך.

פס"ד בראשי נ' בראשי. אדם שהיה מאשפז בבית חולים סיעודי חתם על מסמך שבו הוא מעביר את החלק הארי שבנכסיו לשנים מבין צאצאיו. אצל רוב האנשים חתימה על חוזה נחשבת לקיבול, אך אצלו – במצב שלו – אין בזה קיבול.

פס"ד פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט. מקרה דומה, בו אדם זקן שלא ידע קרוא וכתוב שוכנע לחתום על חוזה בתמוה לאלף דולר. הזקן לא ידע שהוא חותם, למעשה, על חוזה למכור את דירתו. גם פה, חתימתו של אדם, שאינו יודע לקרוא, על חוזה כתוב – איננה קיבול, לגבי דידו.

פנייה יכולה להיות גם באמצעות מעשה, או התנהגות, המורה על כך. יש להבדיל בין הצעה של ממש, בו המציע מצפה לקבל קיבול, לבין הזמנה להציע הצעות, שבו הוא אינו מתחייב, אלא רק רוצה לקבל הצעות.

פס"ד אדוניהו אשר נגד פרויקט גן העיר. אנשים קנו דירות יוקרה בפרויקט, והתעוררה מחלוקת האם חלק מסוים בבנין שייכים לרכוש המשותף, או לחלק מהקונים. אחד מהצדדים רצה להביא ראייה מהפרוספקטים של החברה שמכרה את הדירות. השופט אור קבע שאמנם אפשר לראות את הפרוספקטים כהצעה, מבחינה עקרונית. אך שם, היה כתוב בהם שהם אינם מחייבים את החברה, כך שהם רק הזמנה להציע הצעות, ולא הצעה של ממש. אך אם נכרת לבסוף החוזה, הרי שהם מחייבים את החברה, כחוזה עצמו.

פס"ד שג"ם חניונים נ' מ"י. החניית רכבי צה"ל בחניון אזרחי, כמוהו כקיבול הצעה של חוזה שימוש בחניון, מה שמחייב את צה"ל לשלם על השימוש בחניון.

המשפט האנגלי לא מכיר באפשרות להציע הצעה לציבור. האם הצעה לציבור היא הצעה, או הזמנה להציע הצעות? שאלה של פרשנות. אם למציע לא איכפת מי יענה להצעה, הרי שהיא הצעה של ממש. אך אם איכפת למציע מי יענה, ברור שזה רק הזמנה. יש הבדל בין רשות ציבורית שמציעה או גוף פרטי שמציע. שהרי גוף ציבורי אינו יכול לבחור במי שהיא רוצה. למשל, היא מחויבת לנהוג בשוויון, ועוד מגבלות אחרות.

בפס"ד בית יולס נ' רביב התעוררה השאלה האם גוף פרטי המציע הזמנה מחויב לנהוג בשוויון. דעת הרוב- השופט ברק– שכן. שכן נכרת ביניהם חוזה נספח, משני, בו המכריז מתחייב לנהוג על פי תנאי המכרז, ולכן הוא אינו יכול אחר כך לפסול את אחד המשתתפים בגלל סיבה אחרת.

המשפט האנגלי, כאמור, אינו מכיר באפשרות להציע לציבור. בפס"ד אנגלי חריג קבע בית המשפט שחוזה נכרת עם מי שקיבל את ההצעה, גם אם אי אפשר לכרות עם הציבור.

במשפט הישראלי אפשר להציע לציבור. כך שהצעה שמכוונת לציבור – כמוה כהצעה לכל דבר. למשל: הצגת מוצרים בחנות עם המחיר עליהם. תג המחיר הוא הצעה, ובקופה אי אפשר לשנות את המחיר הזה. וכן מודעות פרס לציבור, וכדומה.

גמירות דעת

אחד מהיסודות ליצירת החוזה. מעוגנת בסעיפים 2 ו-5. מה זה גמירת דעת? כוונה ליחסים משפטיים, או כוונה להתקשר בחוזה הספציפי. מבחן אובייקטיבי עם גוון סובייקטיבי.

המבחן האובייקטיבי: בעיקרון, אנו הולכים לפי המעשים החיצוניים. אם האדם הסביר מורה בפעולה זו על גמירות דעתו, הרי שיש בזה גמירות דעת. למה עדיף המבחן האובייקטיבי? מפני שאי אפשר לדעת מה האדם חשב בלבו, ולכן נקבע מבחן חיצוני. עוד סיבה: כדי להגן על האינטרסים של הצד השני. מצגים חיצוניים המעידים על גמירת דעת:

פס"ד שג"ם: צה"ל החנה רכבים בחניון ללא כריתת חוזה רשמי עם הבעלים שלו. השימוש בחניון יכול להיחשב בקיבול וגמירות דעת.

פס"ד רבינאי נ' שקד– קבלת צ'ק מעידה על גמירת דעת.

פס"ד בוטוקובסקי נ' אליהו גת– חתימה על חוזה היא גמירות דעת.

פס"ד זנדבק נ' דנציגר: שליחת הצעת הרכישה נחשבת כגמירות דעת.

צריך להבדיל בין "כפייה" שהוא פגם בחוזה(שאז אפשר לבטל את החוזה, כדלקמן פרק "פגמים בכריתת החוזה"), לבין כפייה חמורה כזו ששוללת את גמירות הדעת- שאז החוזה כלל לא נכרתvoid- .

המבחן הסובייקטיבי:מצד שני, אנו לפעמים הולכים דווקא אחרי מבחן סובייקטיבי("גוון סובייקטיבי")– במקרים מיוחדים:

פס"ד פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט: החוזה לא בתוקף. אמנם מבחינת המבחן האובייקטיבי נכרת חוזה, אך למבחן יש גוון סובייקטיבי, ולפעמים אנו דנים על פי האדם הספציפי הזה – שבמקרה דנן לא ידע קרוא וכתוב, ולא ידע על מה הוא חותם. זה היה דעת המיעוט.

פס"ד בראשי נ' בראשי. בנו ונכדיו של אדם זקן שהיה מאושפז בבית חולים סיעודי החתימו אותו על מסמך מתנה בו הוא מעביר להם את כל נכסיו. בית המשפט הגיע למסקנה על היעדרות גמירות דעת.

לסיכום: מבחן גמירות הדעת הינו מבחן דו שלבי("מבחן אובייקטיבי עם גוון סובייקטיבי"):

השלב הראשון הוא השלב של הנתונים האובייקטיבים.

השלב השני הוא בחינה סובייקטיבית, על פי הצדדים הספציפיים האלו, של האירוע.

מסוימות החוזה

סעיף 2 הגדיר: "…והיא מסוימת דיה לגמור את החוזה."

דרישה שהצדדים יסכימו על הפרטים המהותיים בעסקה(אין צורך שיהיה בכתב, למעט מקרים חריגים). זאת משתי סיבות: טכנית, כדי שבית המשפט יוכל להורות על אכיפת החוזה. סיבה מהותית יותר היא שככל שנעדרים יותר פרטים, כך זה מעיד על גמירות הדעת. ככל שמסוימות החוזה גדולה יותר, כך גמירות הדעת מוחלטת יותר.

מהו היקף דרישת המסוימות? אין לכך קו גבול מוחלט. בגדול, כאשר ההצעה מפורטת מספיק כך שהניצע יוכל לקבלה ללא הוספת פרטים

פס"ד זנדבק נ' דנציגר. נערך הסכם מכירת מניות בין המערערים לבין המשיבים.לאחר קבלת ההצעה על ידי המשיבים, התחרטו המערערים וטענו שהחוזה לא היה מסוים דיו, כי נעדרו ממנו פרטים לגבי הזכויות הנמכרות. השופט שמגר דחה את הטענה.                                           

פס"ד קפולסקי נ' גני גולן: שם נתן השופט עציוני מספר פרטים שמרכיבים את המסוימות, לדעתו: שמות הצדדים, מהות העסקה, מחיר, זמני תשלום, הוצאות ומיסים.

פס"ד רבינאי נ' שקד: השופט ברק אמר שאם הייתה הסכמה עקרונית, בית המשפט יכול להשלים את יתר הדברים. השופטת שטרסברג-כהן (בפס"ד כהן נ' כהן) חלקה על גישתו של ברק.

הזרם של ברק, הדוגל בהשלמת פרטים גורפת של בית המשפט, מנמק את גישתו בשלושה דרכים:

א  אינטרס ההסתמכות: מאחר וצד אחד מסתמך על ההסכם, יש לאכוף ולהשלים אותו.

ב  עיקרון כיבוד הצדדים: יש לכבד את הסכמת הצדדים לכרות הסכם.

ג  ההכרה שבמציאות קשה לכלול את כל הפרטים מראש. לכן יש מקום להשלים פרטים שלא נכללו מראש.

פס"ד קדרי נ' מסדר האחיות. המשיב טען לחסרונם של:מועד ואופן התשלום, מועד מסירת המקרקעין, מועד ההעברה בפנקס המקרקעין, מעמדה של החותמת על הקבלה (מעטם המשיב), תיאור בעלי הנכס, וקביעת החיוב לתשלום המיסים. אך בית המשפט השלים את הפרטים, חלקם מהמשתמע, וחלקם מהוראות חוק.

פס"ד פסטרנק נ' לוי – חסרו הפרטים שחסרו במקרה הקודם, אך בית המשפט לא השלים אותם.

פס"ד רבינאי נ' שקד, שם מציג ברק את שיטתו שכאשר ברורה לנו כוונתם של הצדדים לכרות הסכם משפטי מחייב, הרי שבית המשפט יוכל להשלים את הפרטים החיוניים החסרים בחוזה.

פס"ד דור אנרגיה נ' סמיר. בדרכו של ברק – מקום שהתקיים יסוד גמירות הדעת, אין לנו צורך בכל הפרטים, ובית המשפט יוכל להשלים את יתרם.

פס"ד בית הפסנתר נ' מור – אמרה השופטת דורנר שדרישת המסוימות כבר פסה מן העולם, עד כדי כך אומצה שיטתו הגורפת של ברק לגבי השלמת הפרטים.

לעומת הזרם של ברק, השופט דנציגר לאט מחזיר את עקרון המסוימות.

3.      (א)   המציע רשאי לחזור בו מן ההצעה בהודעה לניצע, ובלבד שהודעת החזרה נמסרה לניצע לפני שנתן הודעת קיבול.

          (ב)   קבע המציע שהצעתו היא ללא חזרה, או שקבע מועד לקיבולה, אין הוא רשאי לחזור בו ממנה לאחר שנמסרה לניצע.

סעיף 3. מתי המציע יכול לחזור בו מהצעתו: יכול לחזור בהודעה לניצע, בתנאי שההודעה נמסרה לפני שניתנה הודעת קיבול. דגש: זה אינו תלוי בקבלת ההודעה על הקיבול על ידי המציע, אלא על ידי נתינת ההודעה על ידי הניצע. כך שאם הניצע שלח הודעת קיבול ולפני שהיא הגיעה למציע הוא החליט לבטל, החוזה נכרת. כמו כן, אם המציע שלח הודעת ביטול ולפני שהיא הגיעה לניצע הוא קיבל, החוזה נכרת. לכאורה סתירה לסעיף 5, הקובע כי:"הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע…" יש פה איזור ביניים, כשהניצע כבר מסר את ההודעה, והמציע לא קיבל אותה עדיין – בו אי אפשר לחזור, אך החוזה עדיין לא נכרת. לשם מה זמן הביניים הזה קיים?

א  בזמן הזה הצעה יכולה לפקוע(כמו במקרה שבו המציע מת). אם הניצע מסר הודעה כבר, אך המציע מת לפני שהוא קיבל את ההודעה, ההצעה פוקעת.

ב  הזמן הזה יותר קטן ממה שנראה: שהרי בארץ חלה "תורת המסירה". כלומר אם השולח מסר, וההודעה הגיעה לרשות הנמען, יש פה נתינה, גם אם הנמען לא יודע שהיא נשלחה לו. ולכן, אין כמעט הפרש בין נתינת הניצע לבין "קבלת" המציע.

הצעה שאיננה ניתנת לחזרה. סעיף 3א אומר שבעיקרון, המציע יכול להחליט האם הוא חוזר בו מההצעה(כל עוד הניצע לא קיבל אותה).

סעיף 3ב נותן כמה חריגים לכלל זה: כאשר מדובר בהצעה בלתי חוזרת(הצעה בלתי הדירה), או כשמדובר בהצעה שנקבע מועד לקיבולה. הסיפא מסייג את זה: רק לאחר שההצעה נמסרה לניצע. כל עוד ההצעה לא הגיעה לניצע, היא כאילו לא הייתה מעולם, כמובן.

הצעה שאינה חוזרת (הצעה בלתי-הדירה): כאשר המציע מתחייב שלא לחזור בו מההצעה(קורה בדרך כלל בעסקה שמצריכה בדיקות כלכליות יקרות, כדי להבטיח את הלקוח). לגבי הצעה שנקבע מועד לקיבולה הכוונה היא שאם המציע נתן מועד, הרי שהוא אינו יכול לחזור בו בתוך הזמן. פרופ' שלו סוברת שכל חוזה שנקבע מועד לקיבולה הינה הצעה בלתי חוזרת. לעומתה פרופ' סיני דויטש סבור שאם המציע יכול להוכיח שהוא לא התכוון שההצעה לא תהיה בלתי חוזרת, הרי שהיא ניתנת לחזרה. פס"ד נווה עם.

חוזה אופציה: חוזה הנותן לאחד מהצדדים אופציה להפעיל אותו גם כשהצד השני אינו רוצה. זה דומה מבחינה מסוימת להצעה שאינה ניתנת לחזרה, אך ההבדל הוא שזוהי הצעה, ואילו זה חוזה ממש. רלוונטי לאיזה חוק חל עליו.

4.      ההצעה פוקעת –

(1)    כשדחה אותה הניצע או עבר המועד לקיבולה;

(2)    כשמת המציע או הניצע או כשנעשה אחד מהם פסול-דין או ניתן נגדו צו לקבלת נכסים או צו פירוק, והכל לפני מתן הודעת הקיבול.

סעיף 4. מתי ההצעה פוקעת:

(1) כאשר דחה אותה הניצע, או עבר המועד לקיבולה.

(2) כאשר מת אחד מהם, או נעשה אחד מהם פסול דין, או פשט רגל.

כוחו של הניצע הינו גדול ביותר: הוא יכול לכפות על המציע את החוזה, גם אם הלה רוצה לחזור בו.

עבר המועד לקיבולה: בהצעה שלא נקבע לה זמן במפורש, הרי שהיא פוקעת כאשר חלף "זמן סביר"(סעיף 41)- ביטוי הניתן לפרשנות רחבה, בהתאם לנסיבות.

מה דין סעיף 4 לגבי הצעה בלתי חוזרת? האם גם בהצעה בלתי חוזרת ההצעה יכולה לפקוע?

פס"ד לטיף יוסף נ' מנהל מקרקעי ישראל: השאיר את השאלה בצריך עיון. הדעה הרווחת היא שגם הצעה בלתי חוזרת פוקעת. פרופ' דויטש(מכנה דעה זו- "דעה שאיננה מצטיינת בתבונה כלכלית רבה") תוקף דעה זו, שכן יש צורך להגן על זה שנסמך על ההצעה, ולכן מן הראוי שהצעה כזו לא תפקע.

5.      הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע ומעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה.

סעיף 5: ישנם מספר מרכיבים בקיבול. הקיבול צריך ש: א נמסרה למציע. ב  גמירות דעת. ג התקשרות לפי ההצעה.

הסעיף מדבר על "נמסרה למציע". ישנן מספר פרשנויות לכך.

א  שיגור. ברגע שהוא שלח את הקבלה, נכרת החוזה.

ב  מסירה. כשהקבלה הגיעה אל המציע או למעונו, רשותו, אף שהמקבל איננו יודע עליה.

ג  ידיעה. רק כשהמציע קיבל את הקבלה ויודע עליה.

בארץ מקובל לנהוג על פי תורת המסירה. מאזן בין האינטרסים של המציע לבין אלה של הניצע.(הערה: אפשר להחיל את דיני החוזים על עניינים שאינם חוזים של ממש, סעיף 61)

הודעת קיבול בלתי מספקת: הודעה שאיננה יכולה לשכלל חוזה. אם יש בה שינוי תוספת או הגבלה- הרי שזו הצעה חדשה(הניצע הופך להיות המציע, והמציע הופך לניצע). כמו כן, אם ההודעה לא עומדת בדרישות הצורניות של החוק או ההצעה, הרי שאין בכוחה לשכלל קיבול

6.      (א)   הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה; ולענין סעיפים 3(א) ו-4(2), התנהגות כאמור דינה כדין מתן הודעת קיבול.

          (ב)   קביעת המציע שהעדר תגובה מצד הניצע ייחשב לקיבול, אין לה תוקף.

סעיף 6. קיבול דרך התנהגות(למשל על ידי תשלום).

(א) ישנן הצעות שאפשר לקבל רק דרך התנהגות(למשל הכרזת פרס על מעשה כלשהו- רק ביצוע המעשה ייחשב כקבלת ההצעה). כמובן שהכול תלוי בנסיבות.

(ב) שתיקת הניצע איננה מהווה קיבול.

לפעמים, שתיקת הניצע כן מהווה קיבול, לפי הנסיבות:

פס"ד שאול רחמים נ' אקספומדיה: השופטת בן-פורת קבעה ששתיקה לא ניטראלית יכולה להפוך לקיבול. למשל, כאשר יש צפייה לתשובה, כמו לאחר מו"מ, הרי שהיא יכולה להתפרש כקיבול.

פס"ד אדרת שומרון נ' הולינגסוורת': חברת אדרת שומרון קנתה ציוד מחברה גרמנית. בחוזה הייתה התניית שיפוט זר – כלומר, במקרה של משפט בין הצדדים, הם יתדיינו לפני בית משפט גרמני. לאחר זמן היא ניסתה לערער על זה, אך בית המשפט קבע שאדרת שומרון קיבלה את התנייה בשתיקתה.

פס"ד שמעון בארי נ' עיתון הארץ: הודעה על העלאת המחיר למנויים מעל גבי דפי העיתון. גם פה, שתיקת הצרכנים מהווה קיבול.

סעיף 6(ב) העדר תגובה מצד הניצע המתפרש על ידי המציע כקבלה- איננו תקף. סעיף זה נועד להגן על הניצע, כך שאם הוא לא קיבל את ההצעה ושתק – המציע לא יוכל לטעון שיש בכך משום קיבול. השאלה המתעוררת היא האם הוא יכול להגן על המציע(למשל, במקרה של כרטיס הגרלה, בו המציע מתחייב לשלם לניצע את פרס ההגרלה, והמציע טוען שהניצע שתק ולא קיבל את הצעתו). פרידמן וכהן: תשובתם היא שלא- מפני שפעולת המציע הינה בחוסר תום לב, במקרה שכזה – הוא הרי מנסה להתפטר מחובתו.

7.      הצעה שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע, חזקה עליו שקיבל אותה, זולת אם הודיע למציע על התנגדותו תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה.

סעיף 7 קובע חריג לסעיף 6(ב). חזקת קיבול: כאשר מדובר בהצעה מזכה – שאיננה מטילה על הניצע כל חובות אלא רק זכויות – גם אם הניצע שותק, יש בכך משום קיבול(חזקת קיבול). רק הודעה מפורשת למציע על דחיית ההצעה הינה דחייה. מתי נכרת חוזה שכזה? יש מחלוקת בספרות: או כאשר עבר הזמן הסביר והניצע לא דחה בפירוש את ההצעה(שלו), או מייד עם מתן ההצעה(פרידמן וכהן). חשוב להבחין בין חוזה למתנה. סעיף 5 בחוק המתנות דורש שטר מתנה בכתב. ואילו חוזה איננו זקוק לתנאי זה.

המבחן העסקי: אם יש להצעה קונוטציה עסקית, הרי שזו הצעת חוזה. אם הרקע איננו עסקי, הרי שזו מתנה.

8.      (א)   אין לקבל הצעה אלא תוך התקופה שנקבעה לכך בהצעה, ובאין תקופה כזאת – תוך זמן סביר.

          (ב)   נתן הניצע הודעת קיבול בעוד מועד, אך הודעתו נמסרה למציע באיחור מחמת סיבה שאינה תלויה בניצע ולא היתה ידועה לו, נכרת החוזה, זולת אם הודיע המציע לניצע על דחיית הקיבול מיד לאחר שנמסרה לו הודעת הקיבול.

סעיף 8(א). הצעה פוקעת אחרי שעבר הזמן הסביר לקבל אותה. פרידמן וכהן מציעים 5 מבחנים להגדיר על פיהם מהו הזמן הסביר:

א  נשוא העסקה. אם העסקה היא במשהו המתכלה, כמו מזון, הרי שהזמן הסביר הינו כל עוד הסחורה עדיין שמישה.

ב  אופי העסקה. למשל עסקת הגרלה, הזמן הסביר הינו עד תחילת ההגרלה.

ג  זהות הצדדים. למשל כאשר אחד הצדדים הוא גוף ביורוקראטי, הזמן הסביר מתארך.

ד  התנהגות הצדדים. עם לצדדים יש עבר של עסקאות, הרי שנדון על פי התנהגותם בעבר.

ה  הנסיבות בהן נוהל המו"מ. למשל, אם הם מתקשרים בשיחות טלפון או פקסים, הרי שיש דחיפות, לעומת עם ההתנהלות נעשית דרך דואר.

סעיף 8(ב). כאשר הודעת הקיבול לא הגיעה למציע, או הגיעה אליו באיחור שלא באשמת הניצע, נכרת החוזה, אולם למציע יש יכולת להודיע מיד על דחיית הקיבול, ואז לא נכרת החוזה.

9.      קיבול של הצעה לאחר שפקעה, כמוהו כהצעה חדשה.

סעיף 9. קיבול של הצעה לאחר שפקעה, מהווהכהצעה חדשה – מהניצע למציע.

10.    הניצע רשאי לחזור בו מן הקיבול בהודעה למציע, ובלבד שהודעת החזרה נמסרה למציע לא לאחר שנמסרה לו הודעת הקיבול או שנודע לו על קיבול בדרך האמורה בסעיף 6(א).

סעיף 10. המקבל רשאי להתחרט על קיבולו, כל עוד הודעת הקיבול לא נמסרה אל המציע, או שלא נודע לו עליה. רגע המסירה, עפ"י פרידמן, הוא רגע כריתת החוזה. כששתי ההודעות מגיעות יחדיו, ניתן לומר שהודעת הביטול הגיעה לפני הקיבול.

11.    קיבול שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי אחר לעומת ההצעה כמוהו כהצעה חדשה.

סעיף 11. קיבול תוך שינוי בפרטי ההצעה – כמוהו כהצעה חדשה.

12.    (א)   במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

          (ב)   צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א–1970, יחולו בשינויים המחוייבים.

סעיף 12 מדבר על מו"מ לקראת חוזה, סעיף 39 מדבר על קיום של חיוב או שימוש בחובה הנובעת מכוח החוזה. סעיף נוסף העוסק בתום לב הוא סעיף 6 לחוק המכר, המטיל חובה לנהל בתום לב חיובים הנובעים ממכר.

סעיפי תום הלב כוללים שני חיובים:

א.                  "תום לב"

ב.                  "הדרך המקובלת"

שני הדברים לא זהים. לפעמים,  הדרך המקובלת איננה בתום לב. בקודקס השאירו רק את מושג "תום הלב", והשמיטו את "הדרך המקובלת", המתייתרת מכוחו.

יש גבולות מסוימים לעקרון תום הלב. אנו מחפשים את האיזון בין האינטרסים של הצדדים.

 לעקרון תום הלב יש משמעויות שונות בחוקים שונים. למשל, בחוק המקרקעין: סעיף 9 לחוק המקרקעין אומר שבמקרה של אדם שמכר קרקע לשני אנשים שונים: העושה את העסקה ראשון – לו זכות הבכורה, אלא אם כן השני נהג ב"תום לב". תום לב כאן הכוונה שהשני לא ידע על העסקה הראשונה. אנו בודקים כאן את השני מבחינה סובייקטיבית: ידע או לא ידע.

בחוק החוזים, המבחן שנקבע הוא מבחן אובייקטיבי. זאת, מפני ש"תום הלב" ו"הדרך המקובלת" נועדו לבסס נורמות התנהגות. אך זה לא מבחן אובייקטיבי טהור: הדרך המקובלת נגזרת מנסיבות המקרה. זה נקרא "המבחן המעורב". המבחן הזה ישם בפס"ד שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה.

ההוראה של סעיפים אלו היא קוגנטית: הצדדים לא יכולים להתנות עליהם.

סעיף 12 חל מרגע המפגש בין הצדדים, ועד כריתת החוזה וסיום המו"מ. הוא חל גם על רגע כריתת החוזה עצמו. למשל, אם אחד הצדדים מציג ברגע החתימה חוזה שונה ממה שהוסכם. רק עם ביצוע החוזה אנו עוברים לסעיף 39.

ההבחנה הזאת חשובה למקרים בהם לא היה הליך מו"מ. עקרון תום הלב יחייב את ספק החוזה לספר ללקוח על כל פרט שלא ידוע לו, ושעלול לשנות את דעתו. גם כאשר ניתן חוזה, אך ידוע שהמקבל לא יקרא את החוזה(מפאת אורכו או סיבה אחרת) – על נותן העסקה להודיע ללקוחו את הפרטים החשובים. פרופ' שלו: אם לתוך החוזה הוכנסו תניות לטובת הספק – הרי שזה חוסר תום לב.

על מי מוטלת חובת תום הלב בסעיף 12? האם הוא נוגע רק לצדדים או שגם לצדדים אחרים המשתתפים במו"מ? ובכן, סעיף 12 אומר שחייב "אדם" לנהוג בדרך מקובלת ותום לב. זה כולל את כל הנוגעים לדבר.

ד"נ פנידר נ' קסטרו. חוזה נכרת בין פנידר לבין קסטרו, כאשר נציג פנידר היה אדם בשם פניני. קסטרו רומה, אך הוא לא רצה לתבוע את פנידר, מכיוון שהחברה הייתה בתהליך פירוק. לכן, הוא תבע את פניני, בתור האורגן של פנידר שניהל את המו"מ בחוסר תום לב.

פס"ד ספיר נ' אשד. חובת תום לב של אפוטרופוס לנהל מו"מ בשם חסוי.

פרידמן וכהן: החובה היא גם כלפי העומדים באותו צד של המתרס, ולא רק על העומדים מנגד.

סעדים בגין הפרת תום הלב

סעיף 12 קובע שמי שלא נהג בתום לב, חייב לצד השני פיצויים. מלשונו של הסעיף נראה שמדובר בפיצויים שליליים. כך סוברים רוב המלומדים. הנימוק העיקרי למתן פיצויים שליליים, הוא שלא נכרת חוזה כלל בין הצדדים: אי-אפשר במקרה כזה לחייב פיצויים חיוביים.

פס"ד קוט נ' ארגון הדיירים. המערער טען שהחברה הבטיחה למכור לו נכס, אך לבסוף מכרה אותו לאחר. בית המשפט חייב את המשיבה בפיצויים על הוצאות שהוא הוציא. עם זאת, נדחתה בקשתו לקבל ממנה את ההפרש בין מחיר החנות אז, לבין מחירה היום: זהו פיצוי הלוקח אותו קדימה, כביכול, אל מה שהוא יכול היה להרוויח – פיצוי חיובי, ומקובל להעניק רק פיצויים שליליים על הפרת תום לב.

פס"ד פנידר נ' קסטרו, חייב בית המשפט את החברה בנזק שנגרם למערער עקב עליית המחירים בשוק – כלומר, פיצוי חיובי. זאת, מכיוון שכבר נכרת חוזה.

פס"ד קל-בניין נ' עיריית רעננה. השופט ברק: אם הופרה חובת תום הלב לאחר שהצדדים סיכמו את פרטי ההסכם, אזי יינתנו פיצויים חיוביים. הוא מסביר שצריך להחזיר את המצב לקדמותו. לכן, כדי להחזיר את מצב הנפגע לקדמותו, צריך לתת לו את מה שהוא היה מרוויח מהחוזה, לולא רומה.

בן פורת, פרידמן וכהן מסכימים עם קביעתו של ברק. דויטש ושלו חולקים עליו.

פס"ד שיכון עובדים נ' זפניק. כאן החלו הניצנים לפיצויים חיוביים. במקרה הזה, הקיבול נעשה לאחר שההצעה פקעה. השופטת בן פורת: יש אפשרות להחיל סעדים נוספים על הפרת חובת תום הלב, גם מעבר לפיצויים שליליים. בפס"ד קל-בניין, ברק יישם דברים אלו לכדי הטלת פיצוי חיובי.

איסורי תום הלב

עקרון תום הלב אוסר הטעייה אקטיבית. וכן, על הטעייה במחדל. איפה עובר הגבול של חובת הגילוי? עד כמה על המוכר להסגיר את יתרונותיו המסחריים, כדי שלא לעבור על חובת תום הלב? ברור לנו שאם זו עובדה מהותית, חובה לספר על כך.

פס"ד גרוסמן נ' כספי. כספי לא רצה למכור את הנכס לשכנו, פרץ, ולכן פרץ ניסה לקנות את הנכס דרך אדם בשם גרוסמן. בית המשפט: יש פה הפרה של תום לב.

פס"ד ספקטור נ' צרפתי. ספקטור מכר את המגרש שלו לצרפתי. הוא לא סיפר לו שחלק מהמגרש הופקע. השופט אשר: חובת הגילוי לא מצומצם רק למקרים בהם הקונה לא יכול היה לברר. גם במקרה שהוא יכול היה לברר ולא בירר, ברשלנותו, יש חובת תום לב. השופט לנדוי: בעיה של הקונה שהוא לא בירר דברים חשובים כאלה. בעסקה בלי צד חזק וחלש, אלא שני הצדדים שווים, אנו לא באים לעזרת אחד הצדדים: "ייזהר הקונה".

פס"ד עטיה נ' אררט. עשו פוליסת ביטוח על רכב. הנפיקה פוליסה שונה ממה שהוסכם. בית המשפט: אם היא רצתה לשנות את תנאי הביטוח, היה עליה להודיע למבוטח.

ד"נ בית יולס נ' רביב. חברת בית יולס פרסמה מכרז. אחד התנאים היה שאם לא ימציאו ערבות בנקאית, לא תתקבל ההצעה. הוצעה הצעה ללא ערבות בנקאית, והיא התקבלה. האם היא חייבת לנהוג בשוויון כלפי כל המשתתפים במכרז? ברק ושמגר אמרו שהם חייבים לנהוג בשוויון. ברק: יש "חוזה נספח", בו בעל המכרז מתחייב לנהוג בשוויון ובהגינות. ברק ושמגר הסכימו שיש הפרה של חובת תום לב, אם בעל המכרז לא נוהג על פי הכללים שהוא הגדיר.

עקרון תום הלב חל על הטעייה אקטיבית. השאלה מתעוררת בהטעייה פסיבית: הכלל הוא בגדול שכאשר מדבור על הטעייה יסודית, עקרון תום הלב חל עליה.

פס"ד גרוסמן נ' כספי. כספי לא רצה למכור לשכנו. השכן, פרץ, השתמש באדם שלישי, גרוסמן, לקנות את הנכס. בית המשפט קבע שיש בכך חוסר תום לב.

שאלה היא מה היקף חובת הגילוי של המוכר לקונה. פס"ד ספקטור נ' צרפתי.

פס"ד בית חשמונאים נ' אהרוני. הייתה חובה על הקבלן לגלות לקוני הבניין את העובדה שחלק מהבניין לא היה שייך לו, ולא הייתה לו יכולת לאסור את הקמתה של סטקייה מתחרה בו.

סוג נוסף של מקרים בהם מפעילים את סעיף 12 הוא באשר איך מנהלים את המו"מ לכריתת החוזה. למשל, כאשר אחד הצדדים מנצל את מעמדו הכלכלי העדיף לכרות חוזה שהוא לטובתו, גם כאשר הדבר לא מגע לכדי כפייה ועושק.

גם כאשר צד מנהל מו"מ עם מספר גורמים בו זמנית, כאשר הוא מתחייב לאחד או לכמה צדדים על דעת שהוא אולי יפר את ההתחייבות לטובת צד אחר.

או כאשר הוא מנהל עם מספר צדדים המשוכנעים שהמו"מ מנוהל רק עמם.

דוגמה נוספת היא פרישה ממו"מ ממניעים לא עניינים.

פס"ד קל-בניין נ' ער"מ רעננה. הצעתה של קל-בניין הייתה הנמוכה ביותר. היא התקבלה, ואחרי זה ער"מ רעננה נסוגה מההסכם וכרתה הסכם עם חברה אחרת שלא השתתפה במכרז.

אם מלכתחילה אין למנהל המו"מ כוונה להתקשר בחוזה, גם בכך יש הפרה של תום הלב. זה מתעורר למשל, כאשר אחים רוצים לדעת כמה הדירה שירשו שווה, והם מפרסמים מודעת מכר, כדי לקבל הצעות, במקום לשכור את שירותיו (היקרים) של שמאי.

פס"ד בית יולס נ' רביב. ברק: אדם המנהל מו"מ על דעת שלא להתקשר בחוזה, מפר בכך את חובת תום הלב.

פס"ד קל-בניין נ' רע"מ רעננה. נוהל מו"מ על דעת שלא להתקשר בהסכם על סמך המכרז.

האם ניתן לגזור מסעיף 12 את חובת השוויון כלפי הצדדים איתם מנהלים מו"מ?

דעת המיעוט שכן(ברק), דעת הרוב שלא.

סעדים בגין הפרת חובת תום הלב

דרך עקרון תום הלב אפשר להכניס כל מיני דברים שלא מופיעים בחוזה.

פס"ד שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' ביה"ד הארצי לעבודה. הנהגים של החברה עשו שביתות באופן פתאומי. החברה פנתה למועצת הפועלים של באר שבע: נתינת פרמיה נוספת לנהגים, בתנאי שהם יודיעו למועצת הפועלים על השביתות לפני כן(על מנת לאפשר לחברה להיערך לכך בעוד מועד). יום אחד הם הודיעו לחברה שתוך חצי שעה הם פותחים בשביתה. החברה ביטלה את הפרמיה.  בבית הדין האזורי לעבודה תביעתם נדחתה. בארצי העתירה התקבלה.

בבג"צ, אומר השופט ברק: אמנם לא היה כתוב בחוזה שצריך להודיע לחברה על השביתה. האם מכוח חובת תום הלב אפשר להכניס פרט זה לחוזה? אם כן, האם אכן חייבים הנהגים להודיע תוך זמן סביר? ואם כן, מה הסנקציה?

הוא אומר שמכוח סעיף 39 אפשר להשלים לחוזה חיובים שלא כתובים שם. לכן, חובה על הנהגים להודיע לחברה זמן סביר לפני השביתה, אחרת – אין טעם לחוזה. מה הסנקציה? הלוא אין סנקציה בסעיף 39. הוא קובע רשימה של סעדים בגין הפרת תום הלב:

א  תשלום פיצויים או אכיפה

ב  שלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר

ג  מתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול בתחום החוזה פעולות שאחרת היו נחשבות להפרת ההסכם

ד פעולתו אינה משתכללת ואינה נתפסת

מסקנה: אם מתן האישור של מועצת הפועלים ניתן ללא הודעה מראש, כאילו לא ניתן(הסעד הרביעי), וממילא הנהגים שבתו ללא אישור.

דוגמאות למקרים של יישום הסעדים:

–       טעות והטעייה: אם צד אחד הוטעה, יש לו זכות לבקש את ביטול החוזה(כזכור). אך יש לצד השני אפשרות לתקן. אם הצד המוטעה ממהר לבית המשפט כדי לבטל, על מנת להקדים את תיקון החוזה, זה נעשה שלא בתום לב, וכאילו לא נעשה(הסעד הרביעי).

–    חוזים אחידים: אחת העילות לתקוף תניות פטור בחוזים אחידים, הוא עקרון תום הלב. בפס"ד רוט נ' ישופה אמר אלון שאם תנית הפטור הופעלה בתום לב, היא קיימת, אך אם לא – היא בטלה, מפני חוסר תום לב. כלומר,שלילת סעד האכיפה של הספק(הסעד השני).

–    הקשר בין חיובי הצדדים: בפס"ד שוחט נ' לוביאנקר, החליטו הבעלים לשלב את חיובם עם חיוב הקונים. אמרה בן-פורת, שמאחר והקונים נהגו שלא בתום לב, פעולת המוכרים נעשתה כהוגן. כך שנשללה זכותם של הקונים לטעון שהייתה הפרה של המוכרים(הסעד השלישי).

–    סיכול: עילה שהתפתחה היא שאם צד עומד על קיום החוזה בנסיבות בהן החוזה לא אפשרי, זה חוסר תום לב. כלומר, אנו שוללים ממנו את האכיפה שהוא דורש על הפרת הצד השני.

–    אכיפה בלתי צודקת: בעבודה אישית, אין אכיפה על העובד לבצע את העבודה. פס"ד מפעלי טחנות נ' יניב. שם נטען שלאכוף על מעביד להחזיר עובדים למפעל שלו, היא אכיפת עבודה אישית. אך בית הדין קבע שפיטורים היא פעולה משפטית. מכיוון שהפיטורים היו על רקע ארגון של העובדים, הפיטורים כאילו לא נעשו(סעד רביעי).

שאלה: האם כאשר אדם שולח הודעת ביטול בגין הפרה, בגלל מצב השוק ולא בגלל שההפרה מפריעה לו, האם זה נחשב כחוסר תום לב? הנושא במחלוקת: פרידמן אומר שרק אם זה נעשה כדי לגרום הפסד, אך ללא הפסד למפר לא. דויטש: אם זה נעשה רק בגלל תנאי השוק, יש בכך הפרת תום לב. גם בפסיקה קיימת מחלוקת:

פס"ד קוטליצקי נ' גיא: המשיב הפר את החוזה. בית המשפט קבע שאם יש לו עילה טובה, לא מעניין אותנו מה המניע אמיתי.

פס"ד שלום נ' מוטה: שמגר: כמו פרידמן – אם קין הפסד לשני, אין בכך משום חוסר תום לב.

פס"ד גולן נ' פרקש. החוזה היה שאם לא תהיה העברת בעלות, הקונים לא יקבלו משכנתא. אך המשכנתא לא תינתן לפני העברת הבעלות. המוכרים ניצלו את זה כדי לבטל את החוזה. השופט כהן: לפי שיקולי הצדק יש לקיים את החוזה.

פס"ד אבו-זאיד נ' מקל: השופט אנגלרד: מביא את הצדדים(בספרות ובפסיקה) שהזכרנו, והוא לא מכריע.

אם נקבל את הגישה ששימוש בעילת ההפרה בשביל לבטל את החוזה היא חוסר תום לב, זה עלול לשנות את מקצוע עריכת הדין – הרי כך עורכי דין פועלים: מציאת עילות משפטיות בשביל לקדם את המניעים העסקיים האמיתיים של הלקוחות.

פס"ד לוין נ' אנג'ל. קנה דירה, היו בה פגמים. הוא ביקש סעדים של פיצוי והשבה, במקום לדרוש אכיפה, למרות שהוכח שהוא באמת רצה את הדירה. בית המשפט החליט לתת לו רק מחצית מהפיצויים וההשבה. הוא נימק את זה בשלושה קונסטרוקציות. השלישית היא: זה שהוא עתר לסעד ההשבה והפיצויים במקום לדרוש אכיפה, למרות שהוא רצה את הדירה, זה חוסר תום לב, וזה סיבה לשלול חלק מהפיצויים(הסעד השני).

הדעה הרווחת בפסיקה היא שהפרת תום הלב שווה להפרת החוזה, ומכאן לחוק חוזים תרופות. לדעת ויניצקי זה מוטעה משני נימוקים:

א.  נימוק פורמאלי: יש הבדל בין הפרת חוזה להפרת תום לב – כמשתמע מהחוק, שלא משלב ביניהם, ולא תולה אחד בשני.

ב.   נימוק מהותי: המפר הפר את חובת תום הלב, אך לא את החוזה – הוא הרי עומד על קיום החוזה.

13.    חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה.

חוזה למראית עין

ישנם שלושה מצבים בכריתת חוזה: א שני הצדדים רצו את החוזה. ב צד אחד רצה בחוזה, אך צד אחד לא רצה בו(טעות, הטעייה, כפייה ועושק). ג כאשר שני הצדדים לא רצו את החוזה שהם יצרו. כאשר הם עשו חוזה זה בכוונה- זהו חוזה למראית עין. כאשר זה נעשה כתוצאה מעטות בחוזה- זה נחשב טעות סופר(סעיף 13. חוזה למראית עין מוחלטת: מאחורי החוזה הזה אין חוזה אחר. אין כוונה לשנות מצב כלשהו. חוזה למראית עין יחסית: מאחורי החוזה יש חוזה אחר, נסתר. ייתכן שההפרש ביניהם הוא בפן העסקי, או במחיר, או מי הם הצדדים בחוזה.

הדין: void, כאילו לא נעשה מעולם. אך בחוזה למראית עין יחסי, החוזה האמיתי לא בטל – הוא תקף לחלוטין, שלשם כך הוא נעשה.

יש חוזים הדורשים כתב, כמו עסקאות במקרקעין. במקרה של חוזה יחסי, אין בעיה בכך שהחוזה האמיתי איננו בכתב, מפני שהחוזה הגלוי נעשה בכתב(הדרישה לכתב היא כדי שיהיה פטרונות ותוקף, וזה נעשה פה).

מהי מטרת חוזה שכזה? בדרך כלל כדי לעקוף את החוק –  לעקוף את מס השבח על המכר(ובחוזה הגלוי נכתב המחיר האמיתי). לפעמים זה נעשה כדי לרמות את מס הכנסה, והבעלים מוכרים את הנכס פיקטיבית. יש גם מטרות לא פליליות לחוזה כזה: אדם הרוצה להסוות את טיב הפעולה שהוא מבצע, יערוך חוזה נסתר בעל המשמעות האמיתית שלה. חוזה למראית עין מוחלטת: אדם עשוי שלא להשביע את עצמו או בניו.

בטלות החוזה. חוזה למראית עין שונה מכל החוזים האחרים שעליהם דיברנו, מפני שהם אינם בטלים מעצמם, אלא ניתנים לביטול. זאת, מפני שהם חוזים תקפים, ויש צורך לבטלם, מפני פגמים בהם. אולם חוזה למראית עין בטל מעצמו(voidable). סעיף 13 דומה יותר לסעיף 30: חוזה פסול(שגם הוא בטל מאליו, ללא פעולה מצד הנפגע). בקודקס חיברו אותו לחוזה פסול, בין החוזים הבטלים.

צד שלישי. הסעיף מגן על צד שלישי שפעל על פי החוזה, בתום לב. כמו אדם שרכש את הנכס מהקונה שעל פי החוזה למראית עין. "תקנת שוק" – אנו מעדיפים את האינטרס החברתי של הגנת הצד השלישי, גם על חשבון הצד הראשון בחוזה, שגם הוא למעשה יצר תא המצג שהטעה אותו צד שלישי. עכשיו, הצד הראשון, שאיבד את זכותו בנכס, יכול לתבוע את הצד השני.

פס"ד בנק מזרחי נ' בירס. נעשה חוזה למראית עין, ו"קונה"(כביכול) הנכס הסתמך עליו ערובה להלוואה בנקאית. בית המשפט שהבנק לא ייפגע, מפני הסתמכותו בתום לב על החוזה.

חוזה לא חוקי. מה קורה כשהחוזה למראית עין נעשה למטרות בלתי חוקיות – האם יחולו עליו דיני סעיף 13, או 30)חוזה פסול)?

פס"ד ביטון נ' מזרחי: החוזה המדובר נערך למראית עין, כאשר העסקה האמתית הייתה בהיקף גבוה הרבה יותר: הדבר נעשה כדי לעקוף את המס-שבח. דעת המיעוט (השופט ברק) הייתה שעל חוזה כזה יחולו דיני מראית עין, והוא איננו בטל לגמרי. הוא יוצא מנקודת הנחה שהעבריין מעדיף שאם ייתפס- שהחוזה יבוטל, כדי שלא ישלם את המס הגבוה. לכן יש להחיל את דיני החוזה למראית עין, כדי שהחוזה יתקיים(החלת דיני חוזה פסול תבטל את החוזה – לשביעות רצון העבריין). דעת הרוב הייתה הפוך: העבריין מעדיף שהחוזה יקוים, גם במחיר המס הגבוה יותר, ולכן יש לבטל את החוזה לגמרי. גם בספרות קיימת המחלוקת: פרידמן תומך בדעת הרוב, וטוען ששני החוזים – הגלוי והנסתר – בלתי חוקיים, ולכן יש לבטל את שניהם. אך טדסקי טוען שיש שלושה חוזים: "חוזה שלישי" הוא חוזה הסוואה, כביכול, בעל פה – מתוך הסכמת שני הצדדים, הקובע את ההסדר(שחוזה X יהיה האמיתי וחוזה Y יהיה למראית עין)- והוא בטל, וכן החוזה הגלוי בטל. אך החוזה הנסתר, שהוא חוקי (ללא החוזה הגלוי), קיים.

פס"ד בוחסירה נ' בוחסירה– איך מוכיחים שחוזה הוא למראית עין(אי-העברת התשלום לידי ה"מוכר", אי-התגוררות ה"קונה" בדירה, וכו').

פס"ד בנק מזרחי נ' אולצ'וק: חוזה הנעשה לשם ניעור נושים לנכס- איננו הופך אוטומאטית לחוזה למראית עין.

פס"ד פקיד שומא ירושלים נ' ברזני: מעשה בקבוצה של אחים בעלי חברת בנייה. שני אחים מכרו דירות לשנים האחרים בתשלום אפסי, והם מכרו אותו לקונים אחרים בתשלום רגיל. פקיד השומא טען שמכר לאחים נעשה כדי לחמוק מתשלום המס. השופט אנגלרד איבחן בין חוזה למראית עין לעסקה מלאכותית.

14.    (א)   מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה.

          (ב)   מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה.

          (ג)   טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן.

          (ד)   "טעות", לענין סעיף זה וסעיף 15 – בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה.

שלושה מסלולים לטעות והטעיה: סעיף 14(א) טעות ידועה, סעיף 14(ב) טעות לא-ידועה, וסעיף 15 הטעייה. במקרה של טעות ידועה ומקרה של הטעיה, יש לנפגע זכות לבטל לבדו, כאמור לעיל. במקרה של טעות לא ידועה, יש צורך בפסק דין של בית המשפט. לפעמים דווקא הצד הטועה צריך לפצות, במקרה שבו הצד השני מפסיד בגלל ביטול החוזה, עם הצד הטועה היה יכול למנוע הפסד זה על ידי הודעתו.

רכיבי הסעיף

1  הרכיב הראשון בסעיף החוק הוא: שיהיה חוזה. אם לא כרת חוזה, ברור שאי אפשר לטעון לטעות בו.

2  הרכיב השני – קיום טעות.

סעיף 14(ד) – הגדרת טעות: "טעות בין בעובדה, בין בחוק, להוציא טעות בכדאיות העסקה."

טעות ב"עובדה"- יכולה להיות טעות בטיב החוזה/עסקה, או טעות לגבי הנכס(אם צד אחד התחייב לעשות משהו שהתגלה כהטעיה, יש פה לא רק הטעייה אלא גם הפרה של החוזה). טעות היא גם זהות הצד השני של העסקה(יש האומרים שטעות מעין זו היא כבר בעיה שהצעה וקיבול, אולם אין זו הדעה הרווחת).

פס"ד ציגבאשווילי נ' תפארת שלמה: שם ניסה המערער לרכוש את הנכס דרך אדם אחר, כי המשיבים לא היו מוכנים למכור לו את הנכס.

פס"ד גרוסמן נ' כספי. שם קרה אותו דבר, הקונה(פרץ) ניסה לרכוש את הנכס ולהפוך לשותפו של המוכר(כספי) בנכס דרך אדם אחר(גרוסמן), מפני שהמוכר היה מסוכסך עם הקונה. בשני פסקי הדין נקבע שזהות קונה הנכס נחשבת טעות יסודית, שבגינה רשאי המוכר לדרוש את ביטול העסקה.

טעות ב"בחוק"- כלומר, אחד מהצדדים טעה ביחס למה שהחוק אומר, בהקשר לעסקה כמובן(אי ידיעת החוק אינה פוטרת- כלל זה לא חל על המשפט האזרחי).

פס"ד כנפי נ' הביטוח הלאומי. כנפי היה נכה והיה זכאי לקצבה של הביטוח שהלאומי. הוא ביקש מענק במקום קצבה. לאחר זמן הנכות שלו החמירה והוא רצה תוספת. כפי שהחוק פורש בעבר, הוא היה זכאי, אך בינתיים החוק פורש בצורה שונה, שהיה בה כדי למנוע ממנו את התוספת. נפסק שזו לא הייתה טעות בכדאיות העסקה, אלא "טעות בחוק", והוא זכה מכוח טעות לא ידועה.

פס"ד ארואסטי נ' קאשי. בעסקת קומבינציה שכשלה, הושג הסכם פשרה בין המוכרים(קאשי) לבין הקונים(ארואסטי), והקונים הסכימו לוותר על זכותם בנכס תמורת משהו אחר. לאחר זמן החוק, שהיה מנוסח בצורה מעורפלת, פורש בצורה שהייתה לטובת הקונים, והם ביקשו לבטל את הוויתור שלהם על סמך "טעות בחוק". טענתם לא התקבלה: בניגוד לכנפי, שם החוק שונה ממש, כאן החוק לא היה ברור, ורק הבהירו את כוונתו – כך שלא הייתה טעות בחוק, אלא אי-הבנתו על ידי הקונים.

"להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה". טעות שהיא אך ורק בכדאיות העסקה, אך אם יש גם טעות כזו אם הטעויות שנמנו לעיל, אכן יש פה עילה לביטול, כמובן (שהרי בכל עסקה מוטעית יש בעיה בכדאיות העסקה). איך מבדילים ביניהם? שלושה מבחנים למדוד את זה:

א  פרופ' טדסקי: טעות רגילה היא טעות שהתרחשה בעבר. טעות בכדאיות העסקה הינה טעות שהתרחשה רק לאחר ביצוע העסקה.

המבחן הזה לא תמיד עונה בצורה טובה על הבעיה: למשל, בפס"ד נחמני נ' גלאור, שם הטעות הייתה קיימת עוד לפני ביצוע העסקה(המשכנתא המנופחת על הדירה), אך היא נחשבה כטעות שלא בכדאיות העסקה.

ב  השופט אשר [בפס"ד ספקטור נ' צרפתי]: טעות לגבי תכונות הנכס הקיימות(כמו באותו מקרה: צו הפקעה על הנכס). זה מכונה תכונות נגד שווי– כאשר הטעות רק לגבי השווי, זה טעות בכדאיות. המבחן השני עונה בצורה טובה יותר על מקרים מסוימים. אפשר לנסח את זה בצורה יותר טובה: טעות בעובדה, מול טעות בהערכה.

ג  פרופ' פרידמן: מבחן הסיכון. אם מדובר בטעות שלא נלקח סיכון שהוא טועה, יש פה טעות שמבטלת. אולם אם נלקח הסיכון שיש טעות, והתברר שאכן יש טעות- זה טעות בכדאיות. הסכם פשרה, לדוגמה, הינו לקיחת סיכון לטעות.

פס"ד שלזינגר נ' הפניקס. שלזינגר ביטל פוליסת ביטוח שביטחה אותו מפני סרטן. לאחר הביטול, נודע שהוא היה חולה סרטן. הוא שלח הודעת ביטול לביטול. דעת השופטת פרוקצ'יה, היה שזו טעות בכדאיות העסקה – הוא חשב שעדיף לו לבטל את הפוליסה, והתברר בדיעבד שהשיקול לא היה כדאי.

פס"ד כנפי נ' הביטוח הלאומי. כנפי היה נכה והיה זכאי לקצבה של הביטוח שהלאומי. הוא ביקש מענק במקום קצבה. לאחר זמן הנכות שלו החמירה והוא רצה תוספת. כפי שהחוק פורש בעבר, הוא היה זכאי, אך בינתיים החוק פורש בצורה שונה, מה שהיה מונע ממנו את התוספת. הוחלט שזו לא הייתה טעות בכדאיות העסקה, אלא "טעות בחוק", והוא זכה מכוח טעות לא ידועה.

פס"ד ארואסטי נ' קאשי, בעסקת קומבינציה שכשלה, הושג הסכם פשרה בין המוכרים(קאשי) לבין הקונים(ארואסטי), והקונים הסכימו לוותר על זכותם תמורת משהו אחר. לאחר זמן החוק, שהיה מנוסח בצורה מעורפלת, פורש בצורה שהייתה לטובת הקונים, והם ביקשו לבטל את הוויתור שלהם על סמך "טעות בחוק". טענתם לא התקבלה, על פי מבחן הסיכון: ארואסטי נטלו על עצמם סיכון – הסכם פשרה(שבו הם לוקחים סיכון שמא הם יפסידו מכך), כך שהתחרטותם לאחר מכן נחשבת כטעות בכדאיות העסקה.

פס"ד נחמני נ' גלאור. נחמני מכר דירה לגלאור, והוסכם שחלק מהתשלום יהיה המחאת המשכנתא על הדירה על ידי גלאור. התברר שהמשכנתא הייתה גדולה בהרבה מאוד יותר ממה שהמוכר טען בעת המכירה. כאשר הקונה רצה לבטל את החוזה, טען המוכר לטעות בכדאיות העסקה. טענתו לא התקבלה, מפני שהמשכנתא על הדירה הינה תכונה מהותית של המכר, וגורם מכריע לשיקול דעת הקונה בבואו לקנות את הדירה.

סעיף 112 בקודקס: "טעות – בין בעובדה, בין בדין, למעט טעות שהסיכון עליה מוטל על הטועה". כאן אכן נתקבל מבחן הסיכון כחלק מהחוק.

3  הרכיב השלישי בסעיף הטעות הוא הקשר הסובייקטיבי – "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות". צריך להוכיח את הקשר הסיבתי בין הטעות להתקשרות בחוזה: שאם הטועה לא היה טועה, הוא לא היה מתקשר בחוזה. אם גם בידיעת הטעות הוא היה מתקשר בחוזה – הרי שהטעות איננה עילה לביטולו. בהטעיה יש קשר סובייקטיבי כפול: הטועה צריך להוכיח א שהוא לא היה מתקשר בחוזה אם לא הטעות, ו-ב שהוא לא היה טועה מעצמו, לולא הטעה אותו המטעה.

4  הרכיב הרביעי: הקשר האובייקטיבי – "מי שהתקשר בחוזה, וניתן היה להניח כי לולא ידע על הטעות, לא היה מתקשר בחוזה." צריך להוכיח גם שהאדם הסביר לא היה מתקשר בחוזה, ולא משהו שרק לאדם המסוים הזה זה מפריע. כלומר – הטעות צריכה להיות טעות יסודית, שאף אדם לולא טעה בטעות כזאת לא היה מתקשר בחוזה. אולם – בסעיף 15, הטעיה, אין צורך במבחן זה, מפני האחריות המוסרית הכבידה יותר על המטעה.

5  הרכיב החמישי. המבחן המפריד בין 14(א), טעות ידועה, לבין 14(ב), טעות שאיננה ידועה. האם הצד השני ידע, או שהיה עליו לדעת שהצד הראשון טועה. אם הוא ידע, או שהאדם הסביר היה יודע, הרי שזו טעות ידועה. אך אם לא ידע או לא היה עליו לדעת, הרי שזו טעות שאיננה ידועה, והיא נכנסת לסעיף 14(ב).

מספר מונחים לגבי טעויות: טעות הדדית. במקרה של טעות הדדית של שני הצדדים, בו כל אחד מהצדדים התכוון למשהו אחר, לא נכרת כלל החוזה, מכיוון שלא הייתה הסכמה ביניהם(באופן לא מודע) לגבי פרטי החוזה[פס"ד עמל נ' שינדלר].

טעות משותפת. כאשר יש מובן אובייקטיבי אחד, אך שני הצדדים טעו לגביו [פס"ד כנען נ' ארה"ב, בו גם הרוכלת וגם הקונה חשבו שמדובר בתמונות זולות, והתברר שהן תמונות מקוריות].

טעות חד צדדית. לחוזה יש מובן אובייקטיבי אחד. אך צד אחד טעה. זוהי הטעות שהיא פגם בחוזה.

6  הרכיב השישי בסעיף הטעות. הצד השני כגורם לטעות. זה המבחן המבדיל בין סעיף 14, טעות, לבין סעיף 15, הטעייה. אם הצד השני לא גרם את הטעות – זו טעות (סעיף 14), ואם הצד השני הוא מקור הטעות –הרי שזו הטעייה(סעיף 15).

אם הוכח ונקבע שהייתה טעות בחוזה, לבית המשפט יש שלש אפשרויות לפעול: לבטל את החוזה, לקיים את החוזה, או לקיים את החוזה אך להשית על הצד המבטל פיצויים. בכך עוסקים הרכיבים הבאים בסעיף החוק.

7  הרכיב השביעי. האם קיימת אפשרות לבטל את החוזה? כן, בכל האפשרויות.

8  הרכיב השמיני. האם בית המשפט יכול לכפות את תיקון החוזה במקום לבטל אותו? במקרה של טעות כן, במקרה של הטעייה לא, אך הספרות טוענת שכן – פרידמן נילי כהן

9  הרכיב התשיעי. זכות ביטול אוטונומית ניתנת לצד הטועה במקרה של טעות ידועה(14א), ולמקרה של הטעייה(15), והטועה יכול לבטל על דעת עצמו את החוזה- אין צורך לפנות לבית המשפט בשביל כך(הוא עושה זאת פשוט על ידי שליחת הודעת ביטול לצד השני). אך במקרה של טעות שאיננה ידועה(14ב), צריך אישור של בית המשפט לביטול החוזה.

10  הרכיב העשירי. כמשתמע מהרכיב האחרון, אם יש זכות ביטול לצד הטועה(14(א) ו-15) אין שיקול דעת בית המשפט קובע האם לבטלו או לא. במקרה שבו בית המשפט קובע, כמובן הדבר נתון לשיקול דעתו.

11  הרכיב האחד עשר. במקרים בהם הצד הטועה יכול לכפות את ביטול החוזה(14(א) ו-15), אין בית המשפט יכול להטיל עליו פיצויים. ב-14(ב), בית המשפט יכול להטיל עליו פיצויים.

כיצד מחליט בית המשפט האם לבטל את החוזה או לקיימו? קיימים לכך מספר מבחנים:

א  מאזן התוצאות האפשריות. אנו בודקים למי יגרם יותר נזק במקרה של ביטול החוזה, כדי להחליט האם לבטלו במקרה של טעות שאיננה ידועה.

פס"ד כנפי נ' ביטוח הלאומי. אחד השיקולים לזיכוי כנפי היה מצבו הגרוע – נכה בעל שיעורי נכות גבוהים ביותר.

פס"ד נחמני נגד גלאור, הקונה(גלאור) קיבל עדיפות על פני המוכר, מפני שהוא כבר התגורר בדירה תקופה מסוימת עם משפחתו, והוציא הוצאות ניכרות על שיפוץ הדירה.

ב  לפי התנהגות הצדדים: מי שפעל כשורה- הדין נוטה לטובתו.

בפס"ד נחמני נ' גלאור הוחלט לטובת הקונה(גלאור), משום התנהגותו הלא-ראויה של המוכר(נחמני), ששיקר לקונה ורימה אותו לחשוב שהמשכנתא על הדירה נמוכה בהרבה מכפי שהיה באמת.

ג  השיקול האם יידרשו פיצויים(פרופ' שלו). ייתכן שאם יבוטל החוזה הפיצויים יהיו כל כך גדולים, שיהיה יותר כדאי, כלכלית, לצד המבטל לא לבטל את החוזה. או אם הפיצוי לא מרפא את הנזק כראוי.

ד  על פי הזמן שחלף. אין התייחסות ב-14ב תוך כמה זמן צריך לפנות לבית המשפט על מנת לדרוש ביטול לחוזה. אם חלף זמן רב, באשמת הטועה-מבטל, וייגרמו נזקים לצד השני בגלל זה, בית המשפט עלול לא לבטל את החוזה.

בפס"ד שלזינגר נ' הביטוח הלאומי, דעת השופט לוי הייתה שאמנם המערערת זכאית לפיצויים, אך הם יופחתו עקב ההתמהמהות של המנוח בשליחת הודעת הביטול.

ה  רשלנות הטועה. אם הטועה היה רשלן, ובאשמתו קרתה הטעות, לא יבוטל החוזה. פרופ' צלטנר. הוא אומר שיש להתחשב בכך לעניין הביטול בלבד. פרופ' פרידמן סבור שיש להתחשב בכך הן לעניין הביטול, והן לעניין הפיצוי בגין הביטול, אם הוחלט לבטל.

פיצויים חיוביים. ישנם שני סוגים של פיצויים. יש פיצוי חיובי, ויש פיצוי שלילי. בפיצוי שלילי מחזירים את מה שהוציא הנפגע, ובחיובי – את מה שיכול היה להרוויח. יש לדון האם פיצויים במקרה של 14(ב) הינם פיצויים חיוביים או שליליים. נהוג לומר שהפיצויים הם שליליים, אך בפס"ד קל-בניין באמת ניתנו פיצויים חיוביים.

תיקון החוזה, סעיף 14(ג). במקרה של טעות של אחד הצדדים, יש אפשרות – לצד השני – להציע לתקן את החוזה, אך זה חייב להיעשות כמובן לפני הודעת הביטול של הטועה. הטועה חייב לקבל את התיקון. אם הטועה שלח את הודעת הביטול בכוונה כדי למנוע את הצד השני מלתקן, הרי שאין זה בתום לב, ואסור לו לעשות את זה. כל זה במקרה של 14(א), טעות ידועה- מכיוון שהצד השני יודע שחלה טעות. ב-14(ב), בו הצד השני אינו יודע שיש טעות, הרי שלטועה אין אפשרות לבטל ללא סעד של בית המשפט, וממילא הוא מודיע לצד השני שיש טעות, ונותן לו אפשרות להציע תיקון. ושוב –  אם התיקון הוצע על ידיו שלא בתום לב, בית המשפט ימנע ממנו לעשות זאת. במקרה של 15 – הטעייה – ניתן להבין שאין אפשרות לתקן, שכן סעיף התיקון איננו כולל בלשונו הטעייה. הגיוני לחשוב כך, מכיוון שהמטעה עוול בכך שהטעה את הצד השני, וראוי שלא להעניק לו את הזכות לתקן את החוזה. אולם בספרות (פרידמן, כהן, שלו) אומרים שהתיקון אכן חל גם על הטעייה. שהרי ב-14(א) טעות ידועה גם הצד השני לא נהג בתום לב, ואף כל פי כן יש אפשרות לתקן. כמו כן, ייתכן מקרה של הטעייה בתום לב, כך שלא תמיד רובץ על המטעה עול מוסרי.

צד שלישי שהטעה: על מנת שיחולו דיני הטעייה, צריך שההטעייה תהיה פרי מעשהו של הצד השני, או צד שלישי שהוסמך לכך על ידי הצד השני. אם צד שלישי עשה את זה ללא קשר לצד השני, איננו יכולים להפעיל את סעיפי הטעייה, נוכל לתבוע פיצויים מאותו צד שלישי על פי סעיף 12.

הטעייה במעשה והטעייה במחדל. חשוב להבחין בין מעשה למחדל, מפני שהטעייה במעשה יכולה לפעמים להיות בתום לב, ואף על פי כן להיות הטעייה. לעומת מחדל: אם המחדל נעשה בתום לב, אין זה הטעייה כלל, אלא טעות ידועה(ראה/י לקמן "מצב דעתו של המטעה").

פס"ד לקי דרייב נ' הילטון ואח'. חברת לקי דרייב, שהייתה זכיינית של חברת הרץ להשכרת רכבים, כרתה חוזה עם מלון הילטון על דעת שהיא אכן זכיינית של הרץ. אך לפני כריתת החוזה בוטל הזיכיון של לקי דרייב, עובדה שהם לא טרחו להודיע להילטון עליה. השופט לוי פסק שזהו הטעייה גם במחדל, אך גם במעשה: שכן הסתרה פוזיטיבית של עובדות כמוה כמעשה. לעומתו, פרופ' שלו סוברת שזה מחדל בלבד, מכיוון שבעת המו"מ הזיכיון היה בתוקף, והוא בוטל רק בשלב כריתת החוזה. אמירת חצי אמת הינה מעשה.

הטעייה היא גם כאשר צד אחד טועה לגבי מצב דעתו של הצד השני.

פס"ד בן עמי נ' בנק לאומי. מעשה בחבורה של אנשי עסקים שהקימו פירמה. הפירמה נקלעה לחובות, אז הם הקימו חברה, וביקשו למלא את חובות הפירמה מחשבון החברה. מנהל הסניף סירב להעניק אשראי לחברה ללא ערבות, והם שכנעו אותו שהערבות יושגו. הוא השתכנע, והעניק את האשראי. אך בסוף התברר שלא הושגו ערבות(כנראה שמלכתחילה הם לא התכוונו לעשות זאת). נפסק שטעות יכולה להיות גם לגבי דעתו של הזולת, כפי שמנהל הסניף טעה לגבי דעת לקוחותיו שלא להשיג ערבות.

פס"ד דשנים אורגניים נ' איגוד ערים גוש דן. חברת דשנים אורגניים קיבלה מאיגוד הערים גוש דן את הזיכיון לקבור את אשפת אתר חירייה. כאשר האיגוד החליט לסגור את האתר, הם ישבו לפצות את דשנים אורגניים, וגבי כך ה ניגשו לבוררות. בסוף, משיקולים אחרים, הוחלט לא לסגור את האתר. דשנים אורגניים ביקשה לטעון על הטעייה: כביכול, האיגוד הטעה אותה וגרמה לה לחשוב שזיכיונה יהיה חסר ערך עוד כמה שנים, מה שגרם לה לוותר עליו תמורת פיצויים, בעוד שבפועל לא כך קרה לבסוף. השופטים פסקו שבעת כריתת החוזה האיגוד באמת תכנן שהאתר ייסגר, כך שאין פה טעות של דשנים אורגניים במצב דעת איגוד הערים.

חובת הגילוי. כדי להוכיח מקרה של הטעייה, על הצד הטועה להוכיח שהייתה חובת גילוי "לפי דין, נוהג או נסיבות", ושהצד המטעה הפר חובה זו(אחרת – אין זו הטעייה אלא טעות).

חובת גילוי מצד דין(חוק): סעיפים המטילים חובת גילוי על אחד הצדדים. כמו סעיף 12 לחוק החוזים – ניהול מו"מ בתום לב. הפרת חובה זו היא "לפי דין". כלומר סעיף 12 נותן את העילה לסעד הביטול, וגם משמש מקור לסעד הפיצוי. דין נוסף הוא סעיף 16 לחוק המכר: הוא קובע כי על המוכר קיימת חובת גילוי לקונה על אי התאמות בין הנכס לבין המצופה מצד הלקוח. סעיף 8 לחוק השכירות והשאילה, שמחייב את המשכיר לגלות לשוכר כל אי-התאמה בין הנכס המושכר לבין המצופה מצד השוכר. סעיף 8 לחוק השליחות: לשליח יש חובת גילוי כלפי המשלח שלו. סעיף 16 לחוק ניירות ערך, וסעיף 6 לתקנות ניירות ערך, מחייבת את נותן השירות לערוך תשקיף, האמור לגלם את חובת הגילוי כלפי הלקוחות. סעיף 2 לחוק המכר (דירות), מחייב את המוכר לספק מפרט לגבי הדירה אותה הוא מוכר- חובת גילוי כלפי הלקוח. סעיף 8א לחוק המתווכים– מחייב את המתווך לנהוג בהגינות, ולספר ללקוח על כל פרטי הנכס. סעיף 4 לחוק להגנת הצרכן, המחייב את העוסק לגלות ללקוח פגמים מהותיים בטובין. סעיף 4 לחוק מכירת רכב משומש– זכאות לגילוי ולמידע נאות של הלקוח מצד מוכר הרכב.

שאלה: פיצויים הניתנים על פי סעיף 12, כלומר חוזה שנכרת שלא בתום לב, האם פיצויים                   חיוביים או שליליים? מאז פס"ד קל בניין אכן נוהגים פיצויים חיוביים. האם זה חל גם במקום טעות   והטעייה? התשובה היא שלא: שהרי הטועה טוען שהוא אינו רוצה את החוזה(בגלל טעותו), ולכן הוא אינו יכול לטעון שהוא רוצה את מה שיכול היה להרוויח מאותו חוזה.

חובת גילוי מצד נוהג: אם המקובל בשוק ביחסים מעין אלו לגלות יותר – הרי שזה משמש מקור חובה לגילוי. למשל: בין שכנים, עסקי יהלומים, בין רופא לחולה.

חובת גילוי מצד נסיבות: כאשר הנסיבות של החוזה דורשות לגלות, גם אם על הנייר זה לא כך.

פס"ד אהרוני נ' בית חשמונאים. דיירי הבניין כרתו עם הקבלן חוזה, בו, בין היתר, הם דרשו כי לא תינתן רשות לעסקי מזון לשכור מקום בבניין – מאחר והם התכוונו להקים שם חנות מזון, והם ביקשו להגן על עצמם מתחרות. לאחר זמן הוקם שם בית קפה ליד – והתברר שחלק מהבניין לא היה שייך לאותו קבלן, אלא לקבלן אחר, והקבלן שלהם לא גילה להם את זה. הדין נפסק לטובת הדיירים, מאחר ונסיבות החוזה דרשו את הגילוי: היה ברור שהדיירים כרתו את החוזה להגן על עצמם מפני תחרות, והם חשבו שהם מכסים את כל גוש הבניין. הקבלן היה צריך לגלות להם את דבר הבעלות הנפרדת של מחצית הגוש, שלגביו לא הייתה לו רשות.

מה היקף חובת הגילוי? כלומר, עד כמה צד אחד חייב לגלות לצד השני את קלפיו המסחריים, וכמה הוא יכול להסתיר ולשמור על יתרונו: האם חובה לגלות לו פרטים שהוא יכול לגלות בעצמו, או רק פרטים שגילויים תלוי בצד המטעה, וחוסר גילויים נובע מתוך רשלנות של הטועה? פרופ' שלו טוענת שאין עליו חובה לגלות לו הכול, שכן אם זה כך הרי שבעל המידע המסחרי מאבד הרבה מיתרונו(caveat emptor– הדוקטרינה האנגלית, על פיה כל צד בחוזה דואג אך ורק לענייניו, בלי להתחשב בטעות הצד השני, למעט הטעייה מכוונת של ממש. יצוין שגם שלו, והנוקטים בשיטתה, לא דוגלים בשיטה זו). אך מלומדים אחרים חולקים על דעתה: פרופ' קרצ'מר, צלטנר ורבים אחרים.

פס"ד ספקטור נ' צרפתי. המוכר מכר לקבלן קרקע, שהיה עליה צו הפקעה של 40%. הוא טען שהוא לא ידע על ההפקעה, אך נראה שהוא ידע שאי-אפשר לבנות עליה במלואה. השופט לנדוי תמך בדעת פרופ' שלו – אין בית המשפט אפוטרופוס לאנשים שיכלו לגלות פגמים בנכס ולא עשו זאת מפאת רשלנותם ועצלנותם. אך השופט אשר התנגד לכך, וסבר שיש על המוכר חובה לגלות לצד השני גם פרטים שהוא יכול היה לגלותם בעצמו.

פס"ד שפיגלמן נ' צ'פניק, מעשה בשותפים במוסך, שקרקע המוסך שלהם הופקע לטובת כבישי איילון. שפילמן נטל את הפיצויים והלך לעסקי הטקסטיל. צ'פניק רכש ממנו את מניותיו במוסך, ולאחר מכן הצליח לקנות חזרה מ"נתיבי איילון" חלק מהקרקע. שפיגלמן טען  להטעייה, מכיוון שבעת קניית המניות צ'פניק כבר ניהל את המו"מ עם "נתיבי איילון" ולא גילה את אוזנו של שפיגלמן – שאם היה יודע לא היה מוכר את זכותו בחברה. נפסק שלא הייתה על צ'פניק החובה לגלות זאת לשפיגלמן, מכיוון שהוא סבר ששפיגלמן זנח את עסקי המוסכות לטובת הטקסטיל; וכן, מכיוון שעובדת קיום המו"מ התפרסם בעיתונות.

פס"ד חובב נ' בן מנחם מספר על אדם שמכר חלקת אדמה לאיש נדל"ן במחיר אפסי, יחסית לשווי האמיתי. שם דווקא הרחיבו השופטים את חובת הגילוי של המטעה(הקונה, במקרה דנן, שהעטה את המוכר למכור לו בזול), לגלות למוכר,שהיה בור לגבי שווי מקרקעין, את שוויו האמיתי של הנכס.

פס"ד פינגווין נ' יורם שולביץ. כמו פס"ד חובב, גם הוא דוגמה להרחבת היקף חובת הגילוי על הצד המטעה.

מצב דעתו של המטעה. האם הטעייה היא רק כאשר היא נעשית בזדון, או שגם כשהיא נעשית בתום לב שמה הטעייה? שלו אומרת שאפשרי שהטעייה תהיה בתום לב. אך יש החולקים על דעתה: פרופ' צלטנר אומר שהטעייה היא  אך ורק בזדון או ברשלנות. דבר שנעשה בתום לב נכנס לגדר טעות בלבד. פרופ' קרצ'מר מסכים עקרונית עם צלטנר, אך אומר שמכיוון שהמחוקק לא התייחס לכך במפורש – הרי שהיא הטעייה גם בתום לב. אם זה לא היה כך, זה היה צריך להיות כתוב במפורש בחוק. הנשיא שמגר פסק [בפס"ד שפיגלמן] שהטעייה היא רק כאשר נעשה בזדון, מרמה, או חוסר תום לב. פרופ' מיגל דויטש עושה חלוקה בין הטעייה במעשה, להטעייה במחדל: הטעייה במעשה יכולה להיות גם בתום לב- שהרי זה מעשה אקטיבי שלו. אך הטעייה במחדל היא רק בזדון או ברשלנות, אך לא בתום לב- כיוון שיכול להיות שהוא לא היה מודע לכך שהצד השני טעה בכך, על אף ידיעתו שלו.

פס"ד רבינוביץ נ' שלב. רבינוביץ פרש לגמלאות מעבודתו בחברת שלב, ואת המניות שהיו לו בחברה הוא מכר לחברה תמורת סכום השווה ל-15 משכורות. התברר, שאם היה מוכר אותן בשוויין, היה מרוויח פי כמה. הוא טען שהחברה הטעתה אותו לגבי זכותו למכור אותם בשוויין. תביעתו נדחתה, מפני שהוא נכח בישיבות החברה שבהן הוסכם שאפשר למכור את המניות בשוויין, והיא לא הייתה צריכה לדעת שהוא לא יודע מכך.

15.    מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

16.    נפלה בחוזה טעות סופר או טעות כיוצא בה, יתוקן החוזה לפי אומד דעת הצדדים ואין הטעות עילה לביטול החוזה.

טעות סופר

סעיף 16. איננו עילה לביטול החוזה, אלא מתקנים את הטעות- והחוזה קיים. צריך להוכיח מה החוזה האמיתי היה אמור להיות, ואת הפער בינו לבין החוזה שנכרת. את זה אפשר להוכיח על ידי מסמכים או מכתבים שהוחלפו, או מפרט שנערך על ידי הצדדים.

17.    (א)   מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.

          (ב)   אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה.

כפייה

סעיף 17. כפייה להתקשר בחוזה מאפשרת לצד הנכפה לבטל את החוזה(סעד עצמאי- שולח הודעת ביטול).

איומים פיזיים. מחלוקת בספרות: שלו ודויטש אומרים שבכפייה של איום בפגיעה גופנית נכרת החוזה, וצריך לבטל אותו. אך כאשר אין שום עשייה רצונית(כמו כאשר צד אחד אוחז בידו של הצד השני וחותם בכוח על החוזה) – גם הם יסכימו שלא נכרת חוזה. לעומתם, פרידמן וכהן אומרים שבמקרה של איום פיזי לא נכרת חוזה כלל: non est factum – לא נעשה דבר. באיום בדרגה חמורה פחות, מתקיים יסוד הכפייה, כלומר – נכרת חוזה, ולצד הכפוי יש זכות לבטל אותו. יש הטוענים שכריתת חוזה בכפייה איננה מהווה חוזה בכלל, מכיוון שמלכתחילה אין פה כריתה של חוזה- שהרי אין פה גמירות דעת. טענה נוספת היא על פי סעיפים 427,428  לחוק העונשין, העוסקים באדם הכופה אדם אחר לבצע מעשה מסוים, ומחשיבים את זה למעשה פלילי-עונשי. כלומר, כריתתו של חוזה כזה היא עבירה פלילית, והיא לא מתחילה בכלל. 

עילת הכפייה. צריך להיות קשר סיבתי בין הכפייה לבין ההתקשרות בחוזה – כלומר: הכפוי התקשר בחוזה כתוצאה מהכפייה, ורק בגללה. יש האומרים שהקשר הסיבתי לא צריך להיות הגורם המכריע, אלא המשפיע. יש חולקים ואומרים שהוא כן צריך להיות הגורם המכריע. המבחן הוא סובייקטיבי. חובה שיהיה האיום רלוונטי לזמן הכריתה.

הכפייה יכולה להיות כלפי גוף, רכוש, מעמד חברתי, מעמד כלכלי.

פס"ד שאול רחמים נ' אקספומדיה.שתי החברות ארגנו יריד, כאשר את ההכנות ביצעה המערערת בסכום של 50,000 דולר. הוסכם שהרווחים יתחלקו בין שתי החברות. לאחר שנראה היה שהיריד עתיד לנחול כשלון, דרשה המערערת  50,000 דולר, ואיימה שאם לא – היא תסגור את היריד, מה שיכניס את המשיבה לחובות כבדים. המשיבה חתמה על ההסכם, אך לא קיימה אותו, בטענת כפייה. בית המשפט הסכים שכפייה יכולה להיות כלכלית, כמו בנידון דנן.

פס"ד מאיה נ' פנפורד. סוחר יהלומים בשם מאיה קנה יהלומים רבים מהמשיבות בשקים. התברר שהשקים היו ללא כיסוי, והסוחר ברח לחו"ל. הוא שלח שליח להציע לחברות לוותר על רוב החוב, תמורת קבלת חלק קטן מהיהלומים בחזרה. השופט חשין קבע שני מבחנים לבחון האם חתימה על חוזה נעשית בשל הכפייה או מרצון: מבחן איכות הכפייה, ומבחן עוצמת הכפייה. איכות הכפייה: מבדיל בין לחץ לגיטימי מצד הכופה, ללחץ לא לגיטימי- שהוא נחשב ככפייה פסולה. מבחן עוצמת הכפייה: האם הייתה לצד הנכפה ברירה מעשית לא להיכנע ללחץ? אם לא, הרי שזה אכן כפייה. אך אם הייתה לכפוי ברירה, והוא החליט לחתום על החוזה במחשבה שלאחר מכן יבטל אותו בטענת כפייה – אין זה חוזה כפוי, ולא ניתן לבטל את החוזה. כאן הוא פסק לטובת המשיבים, על סמך המבחנים הללו. הנשיא שמגר טען שיש להתמקד ברצון של הנכפה, ופחות במעשהו של הכופה. אם הכפייה לא חותרת תחת אושיות הרצון המינימאלי של הנכפה, הרי שהיא איננה נחשבת ככפייה. כריתת חוזה בכפייה נוגדת את האינטרסים של החברה, ולכן היא בטילה. השופט גולדברג גם כן ביטל את החוזה, אך מטעם חוסר תום לב מצד המערער, ולא בגלל פגם בחוזה.

כפייה מצד שלישי. על פי הדין היום, צריך שהכפייה תהיה על ידי הצד השני, או אחר מטעמו. אם הכפייה היא מצד שלישי, הרי שאין כפייה. אחר- בידיעתו ובהסכמתו. מה קורה אם הכפייה היא בידיעתו, אך לא בשליחותו או הסכמתו?

פס"ד קרן נ' דיור לעולה. חברת "דיור לעולה" הציעה לדיירי הבניין להרחיב את דירותיהם. כל הדיירים הסכימו, למעט המערערים, שדרשו עוד ועוד תנאים מהחברה. הדיירים האחרים איימו עליהם לקבל את הצעת החברה. הם הסכימו לבסוף, ולאחר מכן ביקשו לבטל את הסכמתם בטענת כפייה. בית המשפט הבין שזה תירוץ לבטל את ההסכמה כדי לשוב ולדרוש עוד מהחברה. אך מכיוון שהחברה ידעה מאיומי השכנים על קרן, ובית המשפט היה מוכן לקבל את טענת הכפייה(מבחינה עקרונית, אלא שהוא החליט לבסוף שהחתימה על ההסכם לא הייתה כתוצאה מכפייה אלא מרצון, ולכן הוא דחה את הערעור)- זה יכול לשמש כראיה כלשהי לכך שאין צורך שצד אחד ממש ישלח את הכופה, אלא מספיק בכך שהוא יודע מכך שמתקיימת כפייה, כדי שהחוזה יחשב ככפוי.

סעיף 115(ב) בקודקס אמור לטפל בבעיה זו: כמו 14(ב), הוא מאפשר ביטול של החוזה על סמך ידיעת צד אחד בכפייה שהופעלה על הצד השני, גם אם היא לא הופעלה מטעמו.

כפייה בתום לב. סעיף 17(ב). אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות, איננה נחשבת ככפייה. פרופ' שלו מציבה שני תנאים שצריך שיתקיימו כדי שאזהרה תחשב כתום לב ולא כאיום:

 א שהמזהיר יאמין שזכות זו באמת מגיעה לו כדין. ב שהאזהרה תינתן בתום לב.

איום בתום לב: פניה לבית משפט. איום בשימוש במנגנון ההוצאה לפועל. איום בערבויות בנקאיות.

איום בחוסר תום לב: פניה לרשויות מס הכנסה, משטרה(לפעמים. עיין/י פס"ד ארביב נ' קרני, שם פנייה למשטרה לא נחשבה ככפייה), גורמים שיש להם אמצעי חקירה, איום בפרסום פרטים מסוימים, חשיפה לתקשורת.

פס"ד שפיר נ' אפל: איום בפניה למשטרה. איום לא-לגיטימי, ההסכמה של המשיב לשלם למערער כסף שהוא לא היה חייב לו נפסקה ככפויה, ובוטלה.

פס"ד לוטם נ' דיסקונט: איום בשימוש בהוצאה לפועל. האיום נחשב כלגיטימי, והערעור נדחה.

פס"ד איליט נ' אלקו: איום במימוש ערבות בנקאית. גם הוא נחשב כאיום לגיטימי.

18.    מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה.

עושק

סעיף 18. כמו בפגמים הקודמים- החוזה תקף, אך הוא ניתן לביטול על ידי הנעשק. עילה זו מורכבת ממספר רכיבים.

א  הרכיב הראשון: חוזה. יש מספר בעיות עם הרכיב הזה: שהרי עושק הוא עבירה פלילית, ואם כן, החוזה לא מתחיל בכלל. ועוד, הלא אין פה גמירות דעת, מה ששוב לא מתחיל את החוזה. הרכיב השני הוא שצריך להיות קשר סיבתי בין העושק לבין הגורם לחתימה על החוזה. בפס"ד שפיר נ' אפל נטען שהקשר הינו משפיע בלבד, אך בפס"ד איליט נ' אלקו נאמר שהוא חייב להיות מכריע.

ב  הרכיב השני: ניצול של צד אחד, או אחר מטעמו. צריך להיות ידיעה לגבי המצב הקשה של הנעשק, או עצימת עיניים- אם אין ידיעה הרי שאין זה עושק(שלו ודויטש). בפס"ד שחם נראה שצריך להיות מידה של חוסר מוסריות כדי להיחשב כניצול של עושק. גורם החולשה אינו חייב להיות המנצל- אלא הוא מנצל אותה.

פס"ד שפיר נ' אפל. המערער לא גרם למצב העושק, אלא הוא ניצל אותו(עובדת היות המשיב ניצול שואה, עובדת איום הבן להתאבד).

ג  הרכיב השלישי: שהחוזה יהי גרוע מן המקובל במידה שאיננה סבירה.

מצב העשוק. הנעשק צריך להוכיח שהוא היה נתון לאחד מארבעה מצבים: מצוקה, חולשה שכלית, חולשה גופנית, חוסר ניסיון.

יש אנשים שהם פסולי דין. עליהם חל חוק הכשרות והאפוטרופסות. מנגד, יש אנשים שאינם נכנסים להגדרה הזאת(ולהגנת חוק הכשרות והאפוטרופסות), על אף שהם אינם יכולים לנהל את ענייניהם כשאר בני אדם(מסיבות פסיכולוגיות ואישיותיות). יש אנשים שמתאימים להגדרת פסולי דין, אך אם בית המשפט לא הכריז עליהם ככאלה, הרי שחוק הכשרות והאפוטרופסות לא חל עליהם, והם לא זכאים להגנתו(סעיף 18(ב) בקודקס סותם את הפרצה הזאת: הוא קובע כי גם אנשים שלא הוכרזו כפסולי דין, אך אם היו מובאים לפני בית המשפט היו מוכרזים ככאלה – הרי שהחוק חל עליהם והם מוגנים על ידיו). הפסיקה והספרות עומדים על כך שהמצב שבו היה הנעשק נתון הוא זה שגרם לשיקול דעתו לטעות.

מצוקה. ישנה מחלוקת יסודית לגבי מהות המצוקה: לדעת השופט אלון(פס"ד איליט נ' אלקו) מצוקה חייבת להיות ארוכת טווח ולאורך זמן רב – "מצב של חומרה ושקיעה"(כלשונו). לדעת אחרים גם אם היא חולפת וארעית היא נחשבת למצוקת עושק(פרופ' שלו, פרופ' סיני דויטש, השופטת שטרסברג-כהן).

פס"ד גנז נ' כץ: שם פסק העליון שמצוקת הרווקות המתמשכת של המערער איננה מצוקה של עושק. בית המשפט בדק את העניין מבחינה פסיכולוגית, והגיע למסקנה שאין במצב זה מצב עושק, אך למעשה צריך לבדוק את זה גם מבחינה חברתית(למשל, במקרה זה מדובר היה בחרדי, מה שמוסיף ללחץ החברתי של הרווקות).

פס"ד וקס נ' וקס: האישה טענה שהיית הכפייה(אלימות), הטעייה(שיקר לה) ועושק(היא עברה ניתוח, ושיקול דעתה היה פגום). בית המשפט לא קיבלה את גרסתה, אלא את הגרסה שהיא עשתה שיקול של כדאיות.

פס"ד איליט נ' אלקו– שם נפסק שעל מנת שיהיה עושק- צריך להיות שלא הייתה אלטרנטיבה אחרת, אלא לחתום על החוזה.

למעשה, פסקי דין שהכירו במצב מצוקה הינם מעטים- הרף שבית המשפט קובע על מנת להכיר במצב של עושק הוא גבוה, וקשה להוכיח שאכן היה עושק.

חולשה שכלית. אלה שחוק הכשרות והאפוטרופסות לא חל עליהם, אך שכלם חלש ואינם יכולים לנהל את ענייניהם ביעילות.

פס"ד סאסי נ' קיקאון, פס"ד שילה נ' קמחי, פס"ד זועבי נ' ניקולה – פסקי דין העוסקים בעושק של מצב חולשה שכלית.

חולשה גופנית. כאשר אדם תלוי באחרים מפאת מחלתו או נכותו. אין כמעט פסקי דין שהכירו בחולשה גופנית כעילה לעושק.

חוסר ניסיון. עילה נדירה ביותר, והיא משמשת במקום שאין עילה אחרת לתאר כראוי את מצב העושק.

פס"ד בריק נ' חלבי– צעיר שרכב עם חברו על אופנוע נפצע קשה בתאונה. הוא היה זכאי לפיצוי מקרנית, אך ויתר עליו. התברר שנציג קרנית רמז לו שקרנית תתבע את החבר – נהג האופנוע – ולכן הפצוע ויתר, "לשם החברות". בית המשפט הכיר המקרה זה כחוסר ניסיון.

יש סעיפי עושק ספציפיים: סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן. כאן נוסף "בורות" ו"אי-ידיעת השפה" על מצבי העושק המוזכרים בחוק החוזים. לעומת זה, חסר "חוסר ניסיון". יש הטוענים ש"אי-ידיעת השפה" היא תחליף ל"חוסר ניסיון". אך בסעיף 4 לחוק הבנקאות ו-58 לחוק הפיקוח על הביטוח נמנו: מצוקה, חולשה שכלית, אי-ידיעת השפה וגם חוסר ניסיון, כך שכנראה בעיני המחוקק מדובר בשני מצבים שונים. צריך לומר שאי-ידיעת השפה איננה חוסר ניסיון: אי-ידיעת השפה איננה שייכת לתחום העושק אלא להטעייה או ל"לא נעשה דבר"(ראה/י לקמן).

תנאי החוזה גרועים מן המקובל. זהו מבחן אובייקטיבי- צריך להשוות את החוזה למקובל, על מנת להחליט האם החוזה באמת גרוע מן המקובל בשוק.

פס"ד איליט נ' אלקו– אם אין 'מקובל' להשוות אליו נפסק שהשופט יתאר לעצמו מה המקובל. השאלה שהתעוררה שם הייתה: מה אם המקובל עצמו איננו סביר- נשאר בצריך עיון.

בקודקס לא שינו את זה- השאירו את הניסוח "מן המקובל".

כמה "גרוע מן המקובל" צריך החוזה להיות? תלוי כמובן בשוק הרלוונטי. פרופ' סיני דויטש: יש קשר (מטוטלת) בין הרכיבים: ככל שהמצוקה גדולה יותר- גם אם החוזה פחות "בלתי סביר" הרי שזה עושק. ככל שהמצוקה קטנה, הגריעות של החוזה צריכה לגדול כדי שהוא יחשב כעושק.

צריך להודיע תוך זמן סביר על ביטול החוזה. בעושק צריך להודיע משנודע על העושק, לעומת הכפייה שהיא משפסקה הכפייה. מעורר תהייה, שכן עושק איננו משהו שאינו ידוע כמו טעות, וכן מוזר שהדרישה תהיה "משנודע על העושק". בקודקס עושק הוא כמו כפייה- משפסק העושק, ולא משנודע.

פס"ד זועבי נ' ניקולא. המערער ניסה לטעון שהוא חתם על ויתור על דמי הביטוח(לאחר שהיה מעורב בתאונה) כתוצאה מחולשה שכלית, אך בית המשפט לא קיבל את טענתו.

פס"ד שחם נ' מנס. זוג הסכים לתת את דירתם לאדם, לו הם היו חייבים כסף(כתוצאה ממעילת הבעל בכספו). לאחר זמן, ניסתה האישה לטעון שחתימתה על ההסכם נבע ממצב של עושק (ההלם על גילוי מעשי בעלה וכו'). בית המשפט לא קיבל את טענתה.

פס"ד ארביב נ' קרני. גם פה, המערער מעל בכספי המשיב(שהיה מעסיקו), והוא הסכים להעביר את דירתו למשיב כתשלום החוב. הוא ניסה לטעון לעושק וכפייה(המשיב איים כי יפנה למשטרה אם לא יסכים המערער להשיב את הכסף), אך טענותיו נדחו.

סעיף 116 בקודקס הינו הסעיף העוסק בעושק. סעיף (א) נשאר כמו שהוא כיום. הוסף בסעיף (ב): היו תנאי החוזה גרועים מן המקובל, והיו יחסי תלות בין הצדדים- הרי שיש "חזקת עושק".

לא נעשה דבר

דוקטרינה אנגלית שהתקבלה לאחר חקיקת חוק החוזים. במצבים קיצוניים של טעות והטעייה, כפייה ועושק, החוזה כלל לא נכרת- Non est factum. אין צורך לבטל אותו- הוא בטל מאליו.

פס"ד הדר נ' פלוני נפסק על פי דוקטרינה זו, מפני שהמקרה לא נכנס לשום הגדרה אחרת של כפייה. דוקטרינה זו מכסה חלק גדול של המקרים שאי אפשר ליחס אותם לפגמים אחרים.

19.    ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו.

20.    ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול, ובמקרה של כפיה – תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפיה.

כאשר יש פגם בכריתת חוזה (טעות ידועה, הטעייה, עושק, כפייה) ניתנת לנעשק הזדמנות לבטל את החוזה, ב"זמן סביר"(סעיף 20. הזמן הסביר אינו זמן פורמאלי ממש, והוא נתון לשיקול הדעת ולנסיבות). חשוב מאוד להוכיח את פגם החוזה, שהרי ביטול ללא הצדקה גורמת למבטל להיות מפר החוזה. את הביטול ניתן לעשות ללא עזרת בית המשפט ("סעד עצמאי" או "סעד אוטונומי"), ואם המבטל פעל כדין, באותו רגע החוזה בטל משפטית, אך כאמור, יש סיכון בצעד כזה.

21.    משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל.

22.    אין בהוראות פרק זה כדי לגרוע מכל תרופה אחרת.

23.    חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים.

דרישת הכתב

סעיף 23 לחוק החוזים: חוזה יכול שיעשה בכתב או בצורה אחרת, לבד אם יש חוק, או בהסכמת הצדדים.

יש התערבות של המחוקק בחופש החוזים. כאשר הצדדים הסכימו על כך, כמובן שאין פגיעה כזאת. אך כשזה נעשה על פי המחוקק, זו פגיעה מסוימת.

חשוב להבחין בין שתי דרישות כתב: דרישת כתב מהותית, כלומר, אם אין כתב-  אין חוזה כלל. דרישת כתב ראייתית, כלומר, את החוזה אפשר להוכיח רק על ידי מסמך בכתב.

דרישת הכתב המהותית

דרישות הכתב מהותיות בחוקים אחרים: סעיף 8 לחוק המקרקעין, המחייב עסקת מקרקעין להיעשות בכתב. סעיף5(א) התחייבות לתת מתנה בעתיד, מתנה כזו טעונה כתב. סעיף 19 לחוק ההתיישנות, סעיף 7 לחוק הסכמים קיבוציים, סעיף 1 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, סעיף 6 לחוק הספנות. סעיף 17 לחוק הנאמנות, סעיף 3 לחוק השטרות, סעיף 2 לחוק הסדרות חוץ בנקאיות, וסעיף 9(א) לחוק המתווכים במקרקעין. סעיף חוק המתווכים במקרקעין יוצא דופן בין החוקים האחרים שהזכרנו: שאר החוקים קובעים שיש דרישת כתב, ובלעדיה אין חוזה, אך חוק המתווכים קובע רק שהמתווך לא יהיה זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על שטר בכתב, אך עקרונית החוזה נכרת גם ללא כתב. זה, בגלל שיש הרבה רמאים בתחום התיווך, והחוק נועד להגן על הלקוח.

למה בכלל צריך דרישה לכתב? הנימוק העיקרי הוא כדי שיהיה יותר תוקף לעסקה: עסקאות כאלה הן חשובות ביותר, והן מעורבות בכסף רב. כך אנשים לא יכרתו עסקאות חשובות בצורה פזיזה, ללא שיקול דעת רב לפני.

פס"ד גרוסמן נ' בידרמן. הראשון שעסק בפרשנות סעיף 8 לחוק המקרקעין. השאלה הייתה האם מדובר בדרישה מהותית או ראייתית בלבד. הנשיא זוסמן קבע שהדרישה הינה מהותית, ובלעדיה החוזה לא נכרת.

פס"ד קפולסקי נ' גני גולן. השופט עציוני קבע אילו פרטים צריכים להופיע בכתב, על מנת שיכרת חוזה מקרקעין בכתב. שמות הצדדים, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות המיסים.

עם הזמן, החלה התרככות בפסיקה. השופט ברק קבע שכיוון שהייתה גמירות דעת מהצדדים, בית המשפט יכול להשלים את יתר הפרטים.

פס"ד רבינאי נ' שקד. ברק אכף זיכרון דברים שהיו חסרים בו פרטים רבים, על ידי השלמה של בית המשפט, על בסיס הסכמת שני הצדדים. הוא מניח שבמקרה כזה הצדדים הסכימו שהחוזה יושלם על ידי הוראות חוק משלימות, לגבי הפרטים החסרים. ברק מאמין גדול בעקרון תום הלב, ולכן הוא ממאן לקבל טענות של הצדדים להשתמט ממחויבות החוזה שהם כרתו, על יסוד פרטים שלא הוזכרו. לכן, הוא מסתמך על הכוונה הראשונית של הצדדים לכרות חוזה, על מנת לאכוף את קיומו.

פס"ד זוננשטיין נ' גבסו. הצדדים ערכו זיכרון דברים למכירת דירה. אחד המצדדים ניסה להשתמט מהחוזה בטענה שהשני כתב מחיר נמוך, להטעות את רשויות המס. ברק טען שדרישת תום הלב גובר על דרישת הכתב, כך שאנו אוכפים את החוזה למרות שאין כתב, מפני שהוא לא נהג בתום לב. בן פורת אמרה ששאלת החוקיות לחוד, ושאלת תום הלב לחוד, והחוזה נשאר לא-חוקי, והוא בטל.

פרופ' שלו מציעה(לעומת הפסיקה של ברק) שכאשר צד מסוים נהג שלא בתום לב, אנו ננהיג כלפיו את תרופת ההשתק. כלומר, הוא יהיה מושתק מלטעון שאין חוזה בגלל שאין כתב.

פס"ד קלמר נ' גיא. בעל מגרש שהתקשר עם אדריכלים, בהסכם קומבינציה. ההסכם לא הועלה על הכתב, אך האדריכלים השיגו אישור בנייה. כשהסתיימה הבנייה, טען בעל המגרש שלא היה הסכם כתוב, והוא לא מחויב להם. ברק: בהתנגשות בין תום הלב לבין דרישת הכתב, עקרון תום הלב גובר, בתנאי שמתקיימים שני תנאים מצטברים –

א.                  שהצדדים שינו את מצבם בהסתמך על החוזה(הגנה על אינטרס ההסתמכות).

ב.                  שתוכח אשמתו של הצד המתנער מהחוזה. כלומר, זה שהטעה הוא זה שרוצה להתנער מהחיוב.

פס"ד רובינשטיין נ' לואיס. חוזה שנכתב בו טעות במחיר(נמוך מידי). כשהמוכרים גילו את הטעות, הם סירבו לחתום עליו. בית המשפט קבע שהיה בזה טעות סופר. חוץ מזה, יש את כל הדרישות המהותיות, חוץ מהחתימה. כך שקוימה דרישת הכתב, והחוזה קיים, צריך רק את החתימה כדי לגמור את גמירות הדעת.

פס"ד בוטוקובסקי נ' גת. גם פה, נקבע שהעדר חתימה היא שאלה של גמירות דעת, ולא שאלה של דרישת כתב.

פס"ד אהרונוב נ' אהרונוב. איש ואישה נישאו, הסכימו שהבעל ימכור את דירתו, לשפץ את דירתה בעזרת הכסף. נכתבו תצהירים, ולא היה כתוב באיזה דירה מדובר. בית המשפט השלים פרט זה, מכיוון שלאישה היה דירה אחת בלבד, כך שברור היה לאיזה דירה הכוונה. מכאן, שאפשר להסתמך על ראיות חיצוניות כדי להסביר את החוזה.

דרישת כתב מהותית לפי הסכמת הצדדים: שלו אומרת שהיא מהותית, ולא ראייתית. דעה זו הובעה גם בפסיקה:

פס"ד אולמי רון הרצלייה נ' פרידמן. כאשר יש הסכמת הצדדים שיהיה דרישת כתב, הסכמים ביניהם שנעשו בעל פה- אין להם תוקף.

פס"ד אחים רויכמן שומרון נ' מ"י. בחוזה נקבע שאין ויתור ללא כתב. ביניש קבעה שמכיוון שהדרישה לא קוימה בכתב, המערערת תישא באחריות.

דרישת הכתב הראייתית. אם התגלע סכסוך בין הצדדים, הם יוכלו להוכיח את טענתם על פי הכתב, אם כי הוא לא מהווה דרישה עקרונית לקיום החוזה. סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומאנית.

כאשר דרישת הכתב היא מהותית, דרושים כל מיני פרטים כדי שהיא תתקיים. אך בדרישה ראייתית, אין צורך בכל אותם פרטים, מכיוון שהמסמך הוא רק לראיה בעלמא.

סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומאנית הובא ותורגם בפס"ד דיין נ' בוטבול:

רישא: "תביעות או טענות הנוגעות לכל התחייבויות, הסכמים, שותפות, קבלנות או הלוואה, שנהוג לקבוע אותם במסמכים, והעולות על אלף גרוש, צריכות להיות מוכחות במסמך."

כלומר, כל עסקה שנהוג להעלותה על הכתב, צריך כתב כזה כדי להוכיח את קיומה. הראייה הנדרשת היא "ראשית ראייה", כלומר- לא הוכחה חותכת ממש, אלא כל ראייה שהיא, אפילו חשבונית וכדומה. פרידמן וכהן: אם זה סוג עסקאות שנהוג להעלותם על הכתב, וזה לא נעשה, הרי שלא יהיה ניתן להוכיח את זה בבית המשפט.

סיפא: "טענה הנטענת נגד מסמך הנוגע לעניינים האמורים, אפילו אם איננה עולה על אלף גרוש, צריכה להיות מוכחת על ידי מסמך, או על ידי הודאתו, או פנקסו של הנטען."

כלומר, אי אפשר להעלות טענות בעל פה כנגד מסמך כתוב. מהם טענות כנגד מסמך? טענות בדבר שינוי דעת הצדדים לאחר חתימת המסמך, למשל, איננה טענה נגד המסמך. דווקא טענה נגד המסמך עצמו, בו הוא טוען שהמסמך איננו נכון. דוגמאות בפסיקה:

פס"ד חלבי נ' חלבי. מחלוקת לגבי מכירת מגרש. התובע טען שהוא קנה יותר, והמוכר טען שהוא מכר פחות. לא היה בידי התובע(הקונה) מסמך שהוכיח שהוא בכלל קנה את המגרש. הוא טען שהנתבע – בכתב ההגנה – טען שהוא מכר פחות ממה שהתובע טען. כיוון שכך, הרי שיש ראשית ראייה בכתב(כתב ההגנה עצמו) שהנתבע מכר את המגרש. הטענה התקבלה.

פס"ד דוידזון נ' בוני חיפה. הוא רכש בכתב וביטל בעל פה. בית המשפט קבע שהבאת עדויות בעל פה לגבי דברים שנעשו לאחר חתימת המסמך, אינן טענות נגד המסמך, לכן הן אינן צריכות ראייה בעל פה.

פס"ד קורן נ' קורן. הבעל נתן לאשתו כתב ש"הוא קיבל את התמורה במזומנים". הוא טען שזה לא היה בשביל נכס כלשהו, אלא בשביל משהו אחר. השופט לנדוי אמר שזוהי טענה נגד המסמך, מכיוון שלא היה במסמך רמז לכך, ולכן לא ניתן להעלות טענה כזו ללא ראייה בכתב.

פס"ד בן ציון נ' אזולאי. חתמו על זיכרון דברים, והמערער טען שהמחיר בו לא נכון, והוא נכתב להטעות את רשויות המס. בית המשפט קבע שהטענה היא שהחוזה פסול, טענה לבטלות החוזה, וזוהי טענה שאפשר להעלות.

ששה סוגים של טענות שאפשר לטעון בעל פה כנגד מסמך (אינן נחשבות כטענות נגד המסמך עצמו):

א.                  טענות בעל פה לגבי מה שנעשה לאחר כריתת המסמך.

ב.                  כאשר טוענים טענת תרמית או פגם שנפל בכריתת המסמך.

ג.                   טענות באשר לבטלותו של ההסכם שנכרת: אי-חוקיות, העדר גמירות דעת וכו'.

ד.                  כאשר לא הוכח שזה חוזה מסוג שנהוג לעשותו בכתב.

ה.                 כשנטען שהחוזה לא קיים כי לא התקיים תנאי מתלה.

ו.                    4 החריגים שקבועים בסעיף 82 לפקודת הפרוצדורה העותומאנית.

4 החריגים של סעיף 82:

א.        תביעות בין קרובים מסוימים.

ב.        מקום שבו כוח עליון מנע את עריכת המסמך.

ג.          המסמך אבד שלא באשמת הנושה.

ד.         כשמדובר בכפר שאין בו יודע קורא וכתוב.

24.    תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים.

25.    (א)   חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות.

          (ב)   חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.

          (ג)   ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים.

          (ד)   סעיפים 2, 4, 5, 6, 7, 8 ו-10 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, וסעיף 57ג לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על פירושו של חוזה, אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם תחולה כאמור.

פרשנות בחוזים

יש שלוש "קומות" בפרשנות.

הקומה הראשונה היא כאשר לשון החוזה איננו ברור דיו, שאז הפרשנות היא "פרשנות הטקסט", או "פרשנות במובן הצר", בפרש בית המשפט את לשון החוזה.

הקומה השנייה היא כאשר החוזה לא כולל נקודה מסוימת. זה נקרא: "פרשנות במובן הרחב", או "השלמת לקונות". הנושא מורכב במיוחד, מפני שלפעמים הנושא החסר לא נכלל בחוזה בכוונה, מפני שקיים בין הצדדים הסדר שלילי בנקודה זו. בית המשפט צריך להחליט האם אמנם קיים חסר, הנובע משכחה או טעות, או שיש הסדר שלילי, ושבכוונה לא נאמר לגביו דבר בחוזה.

הקומה השלישית היא כאשר בית המשפט יודע בבירור מה משמעות החוזה, אך משמעות זו לא מוצאת חן בעיניו(למשל במקרה של פגיעה בזכויות אדם), והוא משנה את החוזה כראות עיניו.

בית המשפט מעדיף "להיות" בקומה הראשונה, או לומר שהוא נמצא בקומה הראשונה, מפני ששם הוא נמצא בתפקיד לגיטימי של מפרש, בסך הכול, ולא של מתערב בכוח בחוזה של שני צדדים, משנה אותו ואוכף אותו עליהם, שלגבי כך יש המטילים ספק בסמכותו לעשות כן.

מהפכה בדיני חוזים נעשתה לפני כעשר שנים, והוא בא לידי ביטוי בפס"ד אפרופים(ראה/י לקמן). לפני כן, לשון החוזה הייתה מקודשת, והשופטים לא ראו זכות לעצמם לחלוק עליו ולשנות אותו. מפס"ד זה ואילך, נעשית פרשנות תכליתית בפירוש החוזה. דבר נוסף הוא חופש החוזים: עד כה, חופש החוזים היה ערך עליון, ובית המשפט לא התערב בניסוח חוזים. עכשיו, ניכרת מגמה יותר ויותר של התערבות בית המשפט בחוזים בשביל כל מיני עילות, כמו תקנת הציבור ואחרים.

"סקלת הציבוריות": הטקסט הציבורי ביותר הוא החוקה. לאחר מכן, החוקים. למטה ממנו החוזה, והכי פרטי הוא הצוואה. לאט מוכרים יותר ויותר אספקטים ציבוריים בדיני חוזים. בספרו, "פרשנות במשפט", אהרון ברק פורש את משנתו בפרשנות חוזים: הוא מדבר על רצון יוצרי הטקסט. הפרשנות התכליתית האובייקטיבית היא ערכי היסוד של החברה, של השיטה הדמוקראטית. ככל שנושא מסוים הוא ציבורי, הרי שהפרשנות האובייקטיבית צריכה להיות יותר שלטת. בחוזה, מכיוון שיש לו אספקטים ציבוריים, הרי שצריכה להיות שם דריסת רגל לגישה אובייקטיבית. אולם כיוון שבכל זאת חוזה הוא מוסד פרטי, הגישה הדומיננטית היא הסובייקטיבית, כאשר הגישה האובייקטיבית מתערבת כשצריך. פרופ' שלו, החולקת על ברק, אומרת שהממדים האובייקטיביים שבהם אנו צריכים לעסוק בפרשנות החוזים אינם ערכי יסוד – זה לא קשור לשני צדדים שהתקשרו ביניהם בחוזה מסחרי, אלא – דיני ראיות(שגם הם אובייקטיביים).

קומה ראשונה: פרשנות במובן הצר

סעיף 25(א). "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שמשתמע מלשון החוזה, ולא כמשתמע מהנסיבות".

קיים מתח בין הלשון לבין התכלית של החוזים, ומשתמע מהחוק שהתכלית נובעת ונקבעת מתוך לשון החוזה. אולם במהפכת הפרשנות, אומר ברק שיהיה אפשר לשנות את משמעות החוזה מכוח "קומות פרשנות" אחרות, ולא מכוח הפרשנות הצרה, כפי שהוא מובא בסעיף זה, הכבול ללשון החוזה.

מהסעיף נראה שקיים גם מתח בין הלשון לבין הנסיבות של כריתת החוזה: ללשון ניתנת עדיפות בקביעת משמעות החוזה על פני הנסיבות שלו. יש "היתר" ללכת על פי הנסיבות רק כאשר יש מספר פרשנויות ללשון, ואז נסמך על הנסיבות כדי להכריע ביניהם. שיטה זו נקראה "תורת שני השלבים" – שלב א: בדיקת הפרשנות על פי הלשון, ואם יש מספר פרשנויות כאלה, אזי שלב ב: פונה אל הנסיבות. פס"ד אפרופים ביטל את התורה הזאת, ובלי להתחשב בלשון הולך מיד לקבוע את התכלית של החוזה על פי הנסיבות.

פס"ד טרקטורים נ' אספלט: שם נטען על ידי המערער שאין התחייבות לתאריך אספקה, ולכן איחור באספקה לא נחשב כהפרה של המאחר. אמר השופט בייסקי: מכיוון שיש שתי פרשנויות, הולכים אל הנסיבות. על סמכן הוא קבע שאין התחייבות תאריך מדויק, אלא לסביבה, והייתה הפרה.

פס"ד אתא נ' זולוטולוב: שם היה פיקדון, נושא ריבית, אך לא נאמר דבר לגבי הצמדה. בית המשפט המחוזי ערך פרשנות השלמה, והוסיף את ההצמדה לחיוב התשלום. בעליון, קבע השופט ברק שיש שתי פרשנויות, והוא פונה אל הפרשנות הריאלית, שכוללת הצמדה, ולא לפרשנות הנומינאלית. הוא העדיף לומר שהוא רק מפרש את החוזה, מאשר לומר בפירוש שהוא משלים לקונות, כפי שעשה המחוזי, אם כי דה-פאקטו נעשה פה השלמה, כמו במחוזי.

פס"ד סקלי נ' דורען: שם היו אמורים להגיע החזרים ממס הכנסה. בחוזה בין המוכר לקונה נאמר שהריבית(עד להחזרה) תהיה לפי הריבית הנהוגה ביום התשלום. המחוזי קבע שאמנם לפי לשון החוזה הריבית הייתה צריכה להיות קבועה, אך הוא התערב ביטל את זה, בגלל הריבית העצומה. אך בעליון קבע השופט חשין שיש שתי פרשנויות מאולצות, ובחר ב"פרשנות" הנוחה יותר כדי להגן על הקונה מהריבית הלא-הגיונית. לעומתו, לוין ובאך פירשו את החוזה כפשוטו. בד"נ שנערך לאחר מכן, חויב המוכר להתפשר עם הקונה.

סעיף 25(ב). חוזה שניתן לפירושים שונים, שלפי אחת מהם החוזה קיים, ולפי אחת מהם בטל, עדיפה הפרשנות המקיימת את החוזה. פרופ' שלו טוענת שבכך אנו מכוונים לדעתם של הצדדים, שמן הסתם התכוונו שאכן יהיה חוזה, ולא כרתו אותו כדי שיתבטל. לעומתה, פרופ' זמיר אומר שלא בהכרח: לעיתים הצדדים לא מתכוונים לכך שיהיה חוזה. אלא, הסעיף הזה נועד בשביל לכוון את החוזה לתחום החוקיות, במקום לדון אותו כלא-חוקי, ולדון את הצדדים כחוקיים, ולא כעבריינים.

פס"ד מחצבות חיפה נ' חנרון: נכרת חוזה לפיו התשלום היה צריך להיעשות במטבע חוץ. אלא שבאותה תקופה אסור היה לשלם במטבע חוץ. ברק אמר שאפשר לפרש או כתשלום ממש, או כשער הצמדה בלבד ואילו התשלום עצמו יעשה במטבע ישראלי, והוא בחר בפרשנות השנייה, החוקית.

פס"ד לסרסון נ' שיכון עובדים: שם החוק היה שצריך לבנות בניינים בגובה מסוים עם גנראטור. בחוזה זה לא היה מפורש, והבנייה נעשתה ללא גנראטור. השופטת בן פורת קבעה שהדרישה קבועה בחוק, ולכן זה צריך היות פירוש החוזה- כולל גנראטור. אך אלון חלק עליה. בייסקי פתר את העניין בכך שבניית הבניין ללא הגנראטור הייתה חוסר תום-לב.

סעיף 25(ג). אם יש שתי פרשנויות לחוזה: אחת מקצועית, ואחת נהוגה בציבור הלא-מקצועי. בחוזה בין מקצועיים יש להעדיף את הפרשנות המקצועית. אם החוזה נערך בין הדיוטות – הפרשנות הלא-מקצועית היא הקובעת.

פס"ד טרקטורים נ' אספלט: החוזה פורש לפי הנסיבות(ראה/י לעיל), אך השופט בייסקי אמר שאם לא היינו עושים זאת, יכולנו לקבוע על פי הנהוג.

סעיף 25(ד). מפנה אותנו לסעיפי הגדרות שונים, האמורים לעזור בפירוש החוזה.

כלל פרשנות, אחד לפני אחרון: הפרשנות נגד המנסח: אם שתי הפרשנויות הם סבירות, אנו נעדיף את הפרשנות שהיא נגד המנסח. אמנם אם הפרשנות של הצד השני דחוקה, לא נשתמש בה. למה עושים את זה? יש לכך שלוש סיבות.

א  האדם אחראי למעשיו. המנסח יצר מצב מעורפל, והוא צריך לשאת בתוצאות. וכן הגנה על אינטרס ההסתמכות: האדם שקיבל את החוזה הסתמך על החוזה המוצע לו, ואנו רוצים להגן על זכותו.

ב  הניתוח הכלכלי – הטלת האחריות על זה שיכול למנוע בצורה זולה יותר את הבעיה, כדי לייעל את התהליך הכלכלי. מי יכול היה למנוע את מצב אי-הוודאות בצורה קלה יותר? המנסח, כמובן, על ידי ניסוח בהיר יותר – ולכן האחריות מוטלת עליו.

ג  צדק חלוקתי – צמצום הפער בין עניים לעשירים. מן-הסתם, מנסח החוזה הוא הצד החזק יותר, ומקבל החוזה חלש יותר כלכלית. לכן נעדיף להטיל את האחריות על המנסח.

שאלה קשה היא: מדוע כלל זה לא נכלל בחוק? התשובה היא, כנראה, בגלל שמבחינת אומד הצדדים הכלל הזה הוא שרירותי ביותר. הוא אמנם אומץ בפסיקה, אך עקב מגרעותיו הוא משמש רק ככלל למוצא אחרון.

בקודקס, הכלל נכנס לחוק בסעיף 123(ד); סעיף 25(ד) הנוכחי נעשה 123(ה) בקודקס. אך נוסחו שונה מעט מהכלל הידוע: הניסוח הוא פחות פורמליסטי ויותר מהותי – צדק חלוקתי קונקרטי – בית המשפט בודק מי הוא באמת החזק והחלש בחוזה, במקום להניח שהמנסח הוא תמיד החזק.

פס"ד מילגרום נ' משען: הספק הניח לעצמו את היכולת לשנות את המחיר באמצע החוזה, במעבר ממוסד אחד(רגיל) לשני(סיעודי). אולם היה צורך לפרש את שני המוסדות השונים כחוזה אחד- ובית המשפט פירש כך את החוזה, מה שהפך את  התנאי למקפח בחוזה אחיד, לטובת מקבל החוזה, ונגד המנסח- משען.

פס"ד שלו נ' סלע חברה לביטוח. הביטוח היה לאמצעי אלימות "חיצוני וגלוי לעין", והנידון היה- קללה. השופט ברק קבע שתי פרשנויות: אמצעי פיזי ממש, או פרשנות רחבה יותר. הוא הכריע לטובת הפרשנות נגד המנסח, וכלל אלימות מילולית בתוך הגדרת "אלימות". השופט אור סבר שאלימות מילולית איננה נכללת בהגדרת אלימות, ופרשנותו של ברק היא פרשנות מאוד דחוקה. לכן, לדעתו לא היה צריך לקבל אותה.

כלל אחרון לפרשנות במובן הצר: עיקרון תום-הלב. פרשנות הגיונית וישרה, תוך דחיית פרשנויות עקומות שנועדו למלט אדם מאחריותו.

26.    פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים.

כיצד בית המשפט קובע את השלמת הפרטים? הליך השלמת החוזים בנוי בצורת מדרג.

שלב ראשון, סעיף 26:

א  פירוש החוזה. קודם כל, בית המשפט צריך לקבוע האם קיים אכן חוסר. ייתכן שחוסר הוא למעשה לא חוסר אלא הסדר שלילי. פס"ד עובדיה נ' אדרבי.

ב  אם קיים חסר, בית המשפט ינסה את להשלים את החוזה על פי החוזים הקודמים, אם קיימים כאלה.

ג  אם אין חוזים כאלה, החוזה יושלם על פי המקובל בשוק.

פס"ד גלנר נ' תיאטרון חיפה. במאי קיבל הבטחה לא מפורשת מהתיאטרון לביים בעונה הבאה. אמנם, התיאטרון טען שלא הייתה כוונה באמת להעסיקו. בית המשפט קבע שההבטחה למעשה חייבה את הבמאי שלא להיענות להצעות אחרות- כפי המקובל, כך שהיה בזה התחייבות של התיאטרון, גם אם הוא לא התכוון לכך.

פרופ' שלו אומרת שאפשר להשלים מכוח נוהג רק פרטים שאינם מהותיים בחוזה. פרט הקבוע ומוגדר בחוק – אין להשלים על פי הנוהג(למשל מועד העברת בעלות). פרידמן וכהן סבורים שאפשר להשלים גם פרטים מהותיים בהסכם.

שלב שני: השלמה על פי הוראות חוק דיספוזיטיביות. למשל: סעיף 21 לחוק המכר, שאומר שאם לא סוכם בין הצדדים – העברת הבעלות היא בהעברת המכר.

שלב שלישי: הוראות ההשלמה של חוק החוזים. סעיפים אלה הם סעיפים 41, 45, 60א, ואחרים.

הערה: אם הצדדים קבעו שחלק מהפרטים יקבעו בעתיד, הרי שאין זה חסר, ובית המשפט לא ישלים אותם.

יש פרטים שאי אפשר להשלים. למשל: זהות המוכר של הנכס איננו פרט שבית המשפט יכול להשלימו, או זהות הנכס הנמכר. בפס"ד אלוני, ובפס"ד החברה לפיתוח חוף התכלת.

פרט נוסף שלא ניתן להשלים הוא פרט שהחוק קובע בפירוש שחייב להופיע בהסכם: פס"ד טרנס גלובוס נ' אל אל סי. פס"ד כץ נ' כהן. זה אמנם לא הוכרע לגמרי.

פרט נוסף שלא ניתן להשלים הוא כשהמחוקק קבע שהחוזה צריך להיות בכתב.

בפס"ד שבתאי נ' ספני אמר דנציגר שכשחסרים יותר מידי פרטים, או כשחסר פרט מהותי ביותר, נראה שלא הייתה בכלל גמירות דעת, כך שהחוזה כלל לא נכרת. הרי אין אדם חותם על חוזה שלא מבטיח לו כמה כסף הוא יקבל תמורת הנכס, או חוזה שלא אומר מפורשות איזה נכס בכלל הוא מוכר.

קומה שנייה: פרשנות במובן הרחב

סעיף 26. השלמת חוזים נעשית על פי שלושה דרכים:

א  נוהג פרטי או נוהג כללי. נוהג פרטי הוא אם חסר פרט בחוזה, אנו בודקים האם יש חוזים אחרים בין הצדדים, כדי שנוכל להקיש לחוזה הזה. אם בחוזים קודמים הפרט הזה מופיע, כנראה שהחסר מכוון גם פה. אך אם בחוזים קודמים הפרט החסר גם, כנראה שיש פה רשלנות. נוהג כללי: אם אין חוזים קודמים, הולכים אחרי החוזים הנוהגים בשוק בעניין זה.

 ב  הוראות חוק דיספוזיטיביות. למשל סעיף 21 לחוק המכר, הקובע מתי יהיה התשלום, או הוראות מחוק החוזים – תוך זמן סביר(סעיף 41), או סעיף 46 – אם לא נקבע גודל התשלום- הראוי לפי הנסיבות.

ג  תנאי מכללא – כולל שני מבחנים:

א.         מבחן הטרדן המתערב. אם בעת כריתת החוזה היה מגיע טרדן ומזכיר להם את הפרט החסר, האם הם היו דוחים אותו או משלימים את החוזה. אם הם היו משלימים אותו- כנראה שהוא חלק מהחוזה המקורי.

ב.         מבחן יעילות העסקה. אם העסקה איננה ניתנת לביצוע יעיל(מבחינת הצד הנפגע מהפרט החסר), ללא הפרט, כנראה שהוא חלק מהחוזה האמיתי.

ברק (פס"ד אפרופים) רצה להחליף את מבחן המכלל בעקרון תום הלב. אך שלו, מאוטנר ואחרים חולקים עליו ואומרים שיש צורך בשני המבחנים.

קומה שלישית: התערבות בית המשפט בחוזה

פס"ד אפרופים נ' מדינת ישראל המדינה קבעה את "חוזה הפרוגרמה", בה היא ניסתה לתת תמריצים לקבלני בנין, על מנת שיבנו מהר(לקליטת העולים הרבים). אולם החוזה נשא גם סנקציות: איחור בבנייה גרר הפחתה בתשלום (2% על כל חודש שעובר). כמו כן, לגבי איחור בהצגת הדרישה מהמדינה לקנות את הדירות(אותה הסנקציה). אמנם, על איחור בבנייה באזורים לא מבוקשים לא הייתה מוטלת הסנקציה. חברת אפרופים חטאה בדיוק בכך- איחור בבנייה באזור לא מבוקש. המדינה ביקשה להעתיק את הסנקציה על איחור בדרישת הרכישה לאיחור בבנייה. השופט מצא אמר שלשון החוזה ברורה, ולכן אי-אפשר לגשת לשלב השני של הפרשנות – פרשנות על פי הנסיבות(שתמכו בעמדת המדינה, מכיוון שעיקר מטרתה בחוזה היה להמריץ קבלנים לבנות מהר בלא איחורים): יש סנקציה על איחור בדרישה, אך לא על איחור בבנייה, כך שאפרופים פטורה. אך השופט ברק עשה שני דברים משמעותיים מאוד: הוא ביטל את "תורת שני השלבים" – וניגש ישר אל הפרשנות שעל פי הנסיבות ולא על פי הלשון. יתרה מזאת: הוא קובע שב"קומה השנייה" של הפרשנות יש גם השלמה, אך גם גריעה- כאשר לשון החוזה מובילה לאבסורד – כלומר, כל מקום שלשון החוזה לא עולה בקנה אחד עם תכליתו. מי קובע זאת? השופט הפרשן.

פרופ' שלו מתנגדת נחרצות לדעת ברק: חופש החוזים הוא עיקרון יסודי של תורת החוזים, ואין השופט יכול להתערב בו כראות עיניו – שכן בכך אתה שומט את קרקע הביטחון מתחת לרגלי הצדדים: הם לא יכולים לדעת מה יעלה בגורל החוזה ברגע שהוא יגיע לבית המשפט. פרופ' פרידמן אמנם לא שולל את גישתו של ברק מכל וכל, אך הוא סבור שהשופט יכול להתערב רק במקרה של אבסורד ממשי – ולא כל אימת שהשופט מחליט כך, על דעת עצמו. ובודאי שכאן, שגם נפסק לטובת המנסח, ועוד יותר שאף על פי שהפרשנות של המנסח (המדינה) הייתה הדחוקה מבין שתי הפרשנויות.

פס"ד ארגון מגדלי הירקות נ' מ"י. בביטול ההגבלה על ייבוא ירקות מפלסטיניים, הובטחו למגדלי הירקות הישראליים פיצויים, לפי הירקות הנכנסים לפועל. המדינה ביקשה לשלם פיצויים על פי הנכנס, כיוון שמעט מאוד נכנס בפועל. בית המשפט החליט שהתכלית מנוגדת ללשון, ולכן התקבלה הפרשנות המנוגדת ללשון.

בד"נ בנושא ישבו שופטי העליון להחליט האם ההלכה נכונה היא. דעת הרוב החליטה (בראשות השופט ריבלין) אישרה את סמכות בית המשפט להתערב בתוכן החוזה. דעת המיעוט התנגדה לכך(אם כי הסכימה שבמקרים חריגים מאוד אפשר להשתמש בכלי הזה).

השופט דנציגר מוביל קו נגד הגישה הזאת, והוא מנסה להפחית את התערבות בית המשפט בחוזים, אך בדרך כלל הוא בדעת מיעוט. לדעת ויניצקי הגישה הנכונה היא דעת המיעוט – התערבות רק לעיתים מיוחדים, ולא לעיתים קרובות כל כך.

27.    (א)   חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן – תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן – תנאי מפסיק).

          (ב)   חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה.

          (ג)   חוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי.

ישנם מצבים בהם שני צדדים רוצים לכרות חוזה, אך החוזה תלוי בתנאי מסוים שעלול לא התקיים. עושים חוזה על תנאי. איך מצד אחד לכרות חוזה שהוא מחייב, אך מצד שני יש תנאי לא ידוע, שעלול להתבטל? לכן יש את מוסד החוזה לע תנאי. יש חוזה על תנאי מתלה וחוזה על תנאי מפסיק.

חוזה על תנאי מתלה. תקופת ביניים: יש את יום הכריתה, ויש את יום קיום התנאי. ביום הכריתה יש לפני הצדדים כחוזה מחייב, אך הוא לא אופרטיבי, לא מבצעים אותו בפועל, זה מושעה. זה תלוי אם התנאי מתקיים או לא. למשל, בקבלת רישיון- אם התנאי מתקיים, הוא הופך להיות אופרטיבי, חוזה מוחלט. אם נגמר תקופת הביניים והתנאי לא מתקיים החוזה מתבטל. סעיף 29 אומר שתקופת הביניים היא תקופה שהצדדים קבעו. אם הצדדים לא קבעו – זמן סביר.

חוזה על תנאי מפסיק. הוא מחייב אופרטיבית מרגע כריתתו. אך במשך תקופת הביניים – אם התנאי יתקיים – החוזה יפסיק. אם לא התקיים התנאי, החוזה נהיה מוחלט, כי התבטלה ההתניה. למשל, אם הבן של אדם נמצא בחו"ל, מחכה להתקבל ללימודים. בינתיים, יש לו מכונית בארץ. האב מוכר את המכונית לאדם שני שהוא מוכר את המכונית על תנאי שהבן מתקבל ללימודים ולא חוזר לארץ. הם קובעים זמן, שאם הוא יחזור בזמן הזה החוזה יתבטל.

בשני החוזים יש צורך בדרישות: דרישת החיצוניות. כלומר, התנאי הוא חיצוני לצדדים, ולא בדעתו של אחד מהם. אך לפעמים התנאי כן תלוי באחד הצדדים, אך זו שאלה שולית מצידו, ולכן החוזה מתקיים. למשל: בעל משרד בתל אביב רוצה לעבור לירושלים. הוא כורת חוזה שכירות בירושלים על תנאי שהוא מעביר את המשרד לירושלים. ההעברה תלויה באחד מהצדדים, אך השאלה האם תתקיים ההעברה איננה על בסיס החוזה, אלא על דברים אחרים- שיקולים שונים שנלווים ומשפיעים על ההחלטה  לעבור לירושלים. החלטה אמנם תלויה בו, טכנית, אך מהותית היא לא תלויה בו אלא בדברים אחרים.

דרישה שנייה היא דרישת אי-הודאות. אם התנאי בטוח יתקיים, זה לא באמת תנאי; צריך סיכון שהתנאי לא יתקיים.

צריך לבדוק היטב האם זה חוזה על תנאי. יש שלוש אפשרויות לחוזה שתלוי בדעת אחרת: תנאי לגמירת דעת(השתכללות החוזה), חוזה על תנאי, התחייבות של אחד הצדדים.

תנאי לגמירות דעת: כאשר אחד הצדדים לחוזה חסר את האפשרות לבצע גמירות דעת. כלומר, אין לו סמכות לגמירת דעת. אם הסמכות לא תיתן את ההסכמה הנדרשת, זה לא נחשב כתנאי שלא קוים. אך אם הסמכות היא גוף חיצוני לצדדי החוזה, הרי שזה חוזה על תנאי, ומתן האישור הוא התנאי.

פס"ד כהן נ' מנהל מקרקעי ישראל. הוא הקים בית תה על אדמה. לאחר מכן כרתו אתו חוזה החכרה על האדמה. החוזה היה על תנאי שתינתן הסכמת המינהל. התברר שהאדמה קדושה לשלוש הדתות. הם סירבו לעשות את העסקה. השופטת שטרסברג-כהן אמרה שאין פה חוזה על תנאי, כי המינהל לא גמר בדעתו לבצע את העסקה. כך שמעולם לא נכרת חוזה כלל.

כאשר חוזה על תנאי מתבטל, אין הפרה, כי אף אחד מהצדדים לא התחייב אליו. אז מה זה משנה האם זה חוזה על תנאי או שלא היה גמירת דעת? בכל מקרה החוזה בטל, ואין הפרה שלו. התשובה היא בגלל סיכול התנאי: אם אחד מהצדדים מסכל את התנאי, הוא לא יוכל לטעון שהתנאי לא התקיים. למשל, אם הקבלן מגלה שהחוזה לא טוב לו, והוא משפיע על כך שלא יינתן אישור בנייה, אזי זה לא נחשב חוזה על תנאי שלא התקיים.

פס"ד לוביאנקר נ' שר האוצר. החלפת קרקע תמורת הפקעת קרקע. המערער הגיע להסכם כזה. הוא היה צריך לקבל אישור מוועדה כלשהי. נראה שזה אכן גורם חיצוני. כך שזה חוזה על תנאי.

פס"ד אגרקסקו נ' בית אריזה לפרחים. הם רצו להגיע להארכה על חוזה. השאלה הייתה האם כבר נכרת חוזה עם אגרקסקו. לא הייתה הסכמה משני גורמים חיצוניים(מועצת רש"ת וממשלת ישראל). הגיעו למסקנה שזה חוזה לגמירת דעת, מכיוון שמועצת רש"ת הינה אורגן פנימי של רש"ת, ולא גוף חיצוני שבהסכמתו תלוי החוזה.

התחייבות של אחד הצדדים: אם אחד הצדדים התחייב, ולא עמד בהתחייבותו, אין זה תנאי שלא התקיים, אלא הפרה של חוזה. איך מבחינים בין חוזה התחייבות או על תנאי? על פי פרשנות, סעיף 25.

פס"ד סוכנות מכוניות נ' קראוס. רכשה זכויות חכירה מקרן תל חי, בכפוף להסכמה של רשות הפיתוח. הסכמה לא הושגה. התחייבות או תנאי? השופטת בן פורת אמרה שזה חוזה על תנאי. טעם ראשון: כי החוזה היה כפוף לרשות הפיתוח. המילה "כפוף" מעידה שזה חוזה על תנאי. שלו אומרת שגם מילים אחרות יכולות ללמד על עובדת היות חוזה על תנאי. טעם שני: החוזה היה תלוי בהסכמה. מרכזיות התנאי מעידה שהחוזה הוא על תנאי. אם העניינים האחרים אינם תלויים בתנאי, החוזה אינו על תנאי. השופט אשר הסכים איתה, והשופט לנדוי סבר שאין זה חוזה על תנאי, אלא חוזה רגיל: הצדדים ביררו והתברר שהסכמת המינהל היא דבר פשוט, והיא לא הייתה תנאי לחוזה, כך שהחוזה הוא התחייבות(ראה לעיל).

פס"ד מפעלי שמיר נ' הוך. עסקת קומבינציה. לקבלת דירות 18 חודשים מיום קבלת היתר הדירה. הקפיאו את האזור.  התחייבות או תנאי? השופט בך: הצדדים הניחו שלא יהיו קשיים, כך שזה התחייבות. כך גם השופט בייסקי. השופט ברק: הוא אמר שסירוב הרישיון הוא תנאי מפסיק בחוזה. זה חוזה על תנאי, מכיוון שהם תלו את החוזה בקבלת ההיתר.

פס"ד נתיבי איילון נ' בשורה. קרקע שהיית האמורה לעבור מעיריית ת"א לאיילון. איילון עשתה מכרז והזוכה הייתה בשורה. ההעברה הייתה מותנית בהסכמת שר הפנים. ההסכמה לא ניתנה. תנאי או הפרת התחייבות? השופט טירקל: הקונה לא ידעה שאישור השר לא ניתן, ושאיילון לא יכולה להעביר את הקרקע. כיוון שכך, זה לא משהו מרכזי בחוזה: בקשת האישור לא הייתה תנאי בחוזה, אלא התחייבות, ונתיבי איילון הפרה את ההתחייבות.

פס"ד אמפא נ' רום כרמל. אמפא עשתה חוזה לקנות 30 מכוניות מדגם שלא יוצר. הרישיון לא ניתן משרד התחבורה. המערערת טענה שזה התחייבות רגילה ודרשה פיצויים. השופט בכור פסק שמכיוון שלא היה בחוזה זכר לקבלת ההסכמה. כך שאין זה תנאי מתלה. התחייבות רגילה.

חזקת תנאי מתלה. סעיף 27(ב). (129 בקודקס) רישיון שהיה טעון הסכמת אדם שלישי, חזקה שהוא תנאי מתלה. זוהי רק חזקה, והיא איננה קובעת את זה שהחוזה הוא על תנאי.

ייתכנו מספר אפשרויות לגבי השגת רישיון:

א כאשר אחד הצדדים התחייב להשיג את הרישיון.

ב הצדדים מסכימים בלי רישיון – חוזה לא חוקי.

ג אם כתוב בפירוש שזה על תנאי, והתנאי הוא השגת הרישיון.

ד אם הצדדים לא מתייחסים לרישיון בפירוש, מה שיוצר ערפול לגבי כוונת הצדדים.

סעיף 27(ב) חל באפשרות ד – כאשר יש מקרה של ערפול, ואז אנו קובעים חזקת תנאי. למשל בפס"ד אגרקסקו, לא התייחסו למתן הסכמה, כך שזה חזקת על-תנאי.

לפעמים יש אינדיקציה שסותרת את החזקה. אך לחזקה יש "אידיאולוגיה פנימית": אם הצדדים לא הזכירו את הרישיון, ייתכן שהם שכחו להזכיר אותו. סעיף 27(ב) בא "לדון את הצדדים לכף זכות" (ולומר שהם באמת התכוונו לתנאי בקבלת הרישיון ושכחו להזכיר זאת בחוזה), במקום לפרש שהם התכוונו לחוזה לא חוקי ללא רישיון.

פס"ד קיבוץ שניר נ' שרייטר. קבלן עפר כרת הסכם עם הקיבוץ. היה דרוש רישיון לכריית עפר, והם לא קיבלו רישיון. בית המשפט קבע שקבלת הרישיון היה תנאי מתלה. קיבוץ ניר היה צריך לדאוג לקבלת הרישיון, ולכן אפשר לומר שהוא סיכל את החוזה, כך שהקיבוץ לא יכול לטעון לאי-קיום. הקיבוץ התחייב לשלם פיצויים לקבלן.

פס"ד עיריית נהרייה נ' ימין. קבלן לא רשום. העירייה עשתה עימו חוזה. השופט לוין הניח שהצדדים לא התכוונו להפר את החוק, כך שקבלת הרישיון של הקבלן הייתה תנאי מתלה לחוזה.

איך יודעים האם זה חוזה על תנאי או חוזה על תנאי מפסיק? הדרך הכי פשוטה היא להבדיל ביניהם היא שתנאי מתלה הוא חוזה שלא מתקיים עד לקיום התנאי, ותנאי מפסיק הוא אופרטיבי, הוא מתקיים- עד שהתנאי מתמלא.

פס"ד שמיר נ' הוך. השופט ברק: סירוב הרישיון הוא חוזה על תנאי מפסיק, כי הם רצו שאם לא יהיה רישיון, החוזה יתבטל. לדעת ד"ר ויניצקי אפשר לקיים את זה כתנאי מתלה: גם אז, אם התנאי לא מתקיים החוזה בטל, אין צורך לעקם את פרשנות ההסכם על מנת להגיע למסקנה שמדובר תנאי מפסיק.

פס"ד ברקוביץ נ' קלימר. ההסכם היה, שהמשיבה תמכור את ביתה ותיתן את הכסף למערער, ובתמורה הוא ישכיר לה חדר בבית החדש שהוא יקנה בכסף. לאחר זמן, הוא החליט להוציא אותה המדירה. היא הייתה מוכנה לעזוב, אך רצתה את כסה בחזרה. השופט ברק: אפשרות ראשונה: חליפין בתמורה. הוא קיבל את זכות הבעלות, והיא את זכות השכירות. אפשרות שנייה: סעיף 4 לחוק המתנה– מתנה וחיוב בצידה. יש סעדים של הפרת חוזה על החיוב, אך לא על המתנה. כאן, היא נתנה מתנה עם חיוב(מצדו כלפיה- להשכיר לה חדר). לכן היא זכאית לאכיפה על החיוב- השכירות, או פיצויים, אך לא לביטול המתנה (הכסף על  הדירה שלה). אפשרות שלישית: מתנה על תנאי- חוזה מתנה על תנאי מפסיק. התנאי מפסיק הוא שאם זורקים אותה מהדירה, התנאי בטל(ועימה- המתנה). כך, שאם זורקים אותה מהדירה- המתנה בטלה. ברק הולך עם האפשרות השלישית. שוב, לדעת ויניצקי אין צורך להעמיד את זה כתנאי מפסיק אלא כתנאי מתלה- החוזה הוא להחזיר את הכסף של הדירה, אם יתקיים התנאי שהיא תעזוב את הדירה. כך שהפתרון הנכון, לדעתו, צריך להיות האפשרות הראשונה(שמשיגה אותה מטרה- החליפין בטלים, והיא זכאית לקבל את כספה חזרה).

ברק ממשיך לדון: מאיפה אנו שואבים את חובת ההשבה(למערער, להחזיר את כסף הדירה למשיבה) במקרה זה? אפשרות ראשונה: מסעיף 4 עצמו. אפשרות שנייה: מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אפשרות שלישית: היקש: לסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), וחוקים אחרים. לדעת ויניצקי, זה נעשה על ידי השלמה מחוק החוזים הכלליים- חוזה על תנאי.

28.    (א)   היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.

          (ב)   היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו.

          (ג)   הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות.

סיכול תנאי: 28(א). סיכול תנאי מתלה. אם צד אחד סיכל תנאי מתלה, אין הוא יכול להסתמך על זה לבטל את החוזה, לומר שהתנאי לא התקיים.

28(ב): כנ"ל, בתנאי מפסיק. אם צד אחד סיכל תנאי מפסיק, לא יסתמך עליו לטעון שהחוזה לא קוים. טדסקי: הכוונה שאם זה תנאי מפסיק, והוא ניסה לגרום לתנאי, כדי לגרום לחוזה להתבטל, אנו רואים את החוזה כאילו לא התבטל. אך זה מעורר בעיות: אם לא ניתן רישיון, האם נתייחס לחוזה כאילו ניתן רישיון? הרי אנו לא יכולים לאשר בנייה ללא רישיון בפועל. לכן, מציעה שלו פתרון אחר: השתק. כשלומר, המפר מנוע – מושתק – מלדבר על זה, מלטעון שהחוזה בטל. אם הרישיון יכול להינתן בעתיד, יחכו עד שינתן. אם לא, יחויב בפיצויים.

סעיף28(ג): חריג לסיכול. שני סייגים לסיכול:

א.                  אם הפעולה של הסיכול הוא פעולה שהיה מותר לו לעשות לפי הדין, הרי שאין בה סיכול.

ב.                  אם הוא סיכל שלא בזדון או רשלנות- אין אנו מתייחסים לזה כסיכול התנאי.

פס"ד לובייניקר נ' מינהל מקרקעי ישראל. נציג המינהל טען שהוא גרם לאי נתינת האישור שלא בזדון. השופט קדמי: זה לא נעשה בתום לב, כך שהיה סיכול חוזה, והוא מושתק מלדבר על זה.

29.    היה חוזה מותנה והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת – תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה – מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק – מתבטלת ההתנאה.

סעיף 29 אומר שתקופת הביניים לקיום התנאי הוא הזמן שקבעו הצדדים או הזמן הסביר.

פס"ד שמיר נ' הוך. האם עבר הזמן הסביר? השופט בך: תקופת הביניים הוא זמן דינמי. ככל שהם פועלים יותר להשיג את הרישיון, כך הם מאריכים את זמן הביניים. במקרה זה, הם התאמצו, כך שהזמן התארך. ברק: לא דינמי. סטטי. אבל, הצדדים יכולים לתת הארכות בהתאמצות להשיג את הרישיון, הם האריכו את הזמן. להפסיק, הם צריכים לתת הודעה ברורה. הם לא עש את זה, כך שהזמן לא הסתיים.

פס"ד לוין נ' דויטש. אפשר להתנות על החוזה, שאם התנאי לא מתקיים- שהחוזה לא יתבטל אוטומטית.

30.    חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל.

חוזה לא חוקי

סעיף 30. הגדרת חוזה פסול. חוזה הוא פסול אם כריתתו, תוכנו או מטרתו הינם אי-חוקיים. יש 9 אפשרויות אם כן, מספיקה אחת כדי שהחוזה יהיה פסול.

1  כריתת החוזה לא-חוקית. הכריתה נעשית בצורה לא חוקית. למשל, כריתה שנעשתה בכפייה או בעושק, גם אם תוכן החוזה ומטרתו הם חוקיים. או למשל, חוזה שנכרת ללא מכרז, כשקיימת חובה לכך. דוגמה נוספת היא כמו בפס"ד נהרייה נגד ימין– כריתת חוזה עם קבלן לא רשום.

2  תוכן החוזה לא-חוקי. צריך שזה יהיה משהו מהותי בתוכן החוזה, ולא משהו שולי, כאשר עיקר החוזה חוקי. למשל, חוזה לבנות שתי קומות, כאשר יש אישור על בניית קומה אחת. עיקר ההסכם איננו חוקי, ולכן כל החוזה פסול.

3  מטרת החוזה לא-חוקית. כאשר המטרה שאמורה להיות מושגת על ידי החוזה איננה חוקית(גם אם החוזה נכרת בצורה חוקית, וכן תוכנו ומהות העסקה שבו הם חוקיים).

חוזה לא-מוסרי

בסעיף 174 לקודקס חוזה לא מוסרי וחוזה הנוגד את תקנת הציבור מופיעים כאחד.

לומר על חוזה שהוא לא מוסרי זה בעייתי: ראשית, מכיוון שהנורמות המוסריות עלולות להשתנות. וכן, ההגדרה של מה הוא מוסרי תלויה בהשקפת השופט.

המקרה בו עסקו בפסיקה בעבר היה כשגבר נשוי הציע נישואין לאישה. לפני 30 שנה היו מספר פסקי דין כאלה, והשאלה הייתה: האם הנישואין הראשונים היו עדיין בעלי ערך כלשהו, או שלא. אם יש בהם משהו, הרי שההצעה השנייה מאיימת עליהם, והחוזה הוא לא מוסרי. אך אם לא, הרי שהחוזה יכול להיחשב כמוסרי. זה השתנה על ידי השופט ברק.

חוזה הנוגד את תקנת הציבור

בעבר, התייחסו לו כ"סוס פרא"(כלשון השופט עציוני), שקשה לשלוט עליו: כל אחד עלול לבוא ולפרש כל חוזה שלא מוצא חן בעיניו כ"נוגד את תקנת הציבור". המגמה בעבר הייתה שרק כאשר פוגע ביסודות השיטה, רק אז נאמר שהוא כזה. אותם שנים הם חלק מהחברה, וחלק מהחובות שלהם הם כלפיה. לכן רק אז אנו יכולים להתערב.

פס"ד חיימוב נ' חמיד. חלפן כספים השליך כסף לא חוקי – 50 אלף – לחלפן אחר במרדף משטרתי. לאחר שהחלפן ניצל מהשוטרים, סירב חברו להחזיר לו את הכסף. הם באו לבוררות. הבורר פסק שהשני ישלם לראשון 40 אלף מה-50. השופט שמגר קבע שהוא נוגד את תקנת הציבור, כך שהבוררות בטלה, והשני יחזיר הכול לראשון.

הגישה הזאת השתנתה לחלוטין על ידי אהרון ברק. זוהי מהמהפכות הגדולות של ברק.

פס"ד קהילת ירושלים נ' קסטנבאום. ברק: תקנת הציבור הוא כמו מאזניים: מצד אחד, חופש לעצב את החוזה. מצד שני, כבוד האדם. אם כף החופש גובר על כבוד האדם, הוא נוגד את תקנת הציבור. אמנם השופט אלון חלק עליו, וביקש להפריד בין חוזים פרטיים, בין אזרחים פרטיים, לבין תחום המשפט הציבורי, אך הוא נשאר בדעת המיעוט.

כך מחיל ברק את זכויות האדם על החוק הפרטי על ידי עקרון התחולה העקיפה, דרך מונחי שסתום כמו תקנת הציבור, תום לב, הפרת חובה חקוקה. ברגע שאומרים שחוזים הם חלק מתחום זכויות היסוד, זה כולל לא רק את "כבוד האדם" אלא כל זכות יסוד. בעיני ברק, בהכרעה בין החוזה לבין ערך אחר המתנגש בו(זכויות יסוד), תמיד הערך האחר גובר על החוזה.

יש המבקרים את ברק על הרחבה עצומה זו של תקנת הציבור. מחופש החוזים ופורמליזם עברנו אל הערכים. יצא מצב בו גם כשהחוזה לא סותר את אושיות היסוד של השיטה, אלא בכל חיכוך, אפילו פעוט, בזכויות יסוד, בית המשפט רואה לעצמו זכות להתערב ולשנות את החוזה כראות עיניו.

פס"ד נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה. עבדה בסוכנות היהודית. החוזה שגיל הפרישה: 60 לאישה, 65 לגבר. היא טענה לפגיעה בשוויון. השופט בך: הסכים שיש בכך פגיעה בשוויון, והוא נוגד את תקנת הציבור. הוא "חתך" רק את החלק המפלה, והשאיר גיל שווה לגבר ואישה(65).

פס"ד אל על נ' דנילוביץ. אל על התחייבה לתת כרטיס לעובד וזוגו. הוא טען שיש לו בן זוג, והם סירבו. ברק ודורנר קבעו שיש בכך אפליה לא-רלוונטית, והעתירה נדחתה. קדמי פירש ש"זוג" הכוונה לשני מינים דווקא. אמנם ברק לא מצא תרופה שהתאימה למצב. הוא פנה לפס"ד אמריקאי, בו הוסיפו סעיף בגלל טענת אפליה. כך הוא עשה כאן: הוא הוסיף לחוזה של אל על סעיף שכלל גם הומוסקסואלים. ברק יצר למעשה סמכות שלא היית הקבועה בחוק "יש מאין".

האם סעיף 30 נועד לחנך את הציבור לערכים כלשהם? הוא אמנם נועד להגן על הצבור מתופעות שליליות שהציבור מתנגד להם, אך אי-הענקת זכויות להומוסקסואלים לא הייתה תופעה שהפריעה לציבור ונחשבה על ידו ל"לא מוסרי" ו"נוגד את תקנת הציבור". כך שברק השתמש בסעיף ל"חנך" את הציבור לשוויון זכויות להומואים. לדעת ד"ר ויניצקי, לא ברור שלכך נועד הסעיף.

פס"ד רקנט נ' אל על. החוזה של אל-על קבע שגיל הפרישה של הדיילים יהיה 60, לעומת 65 אצל עובדים אחרים. זמיר וביניש קבעו שאין בכך אפליה, לעומת חשין שטען שכן. הנושא הגיע לדנג"צ, שם קבע ברק שיש בכך פגיעה בערך השוויון, והוא ביטל את הסעיף. זמיר מתח ביקורת על ברק: אצל ברק, לעולם הערך החברתי גובר על חופש החוזים. לא כל פגיעה בערך כלשהו מצדיקה את ביטול חופש החוזה. דווקא פגיעה קשה מצדיקה את זה.

שלו מסכימה עם זמיר, חוץ מאשר בפגיעה בחופש העיסוק: שם אכן מוצדקת התערבות רחבה יותר בחופש החוזים, לטובת פגיעה בערך זה, שכן מעסיקים נוטים לפגוע לעיתים קרובות מאוד בזכויות עובדיהם, הנמצאים בעמדת נחיתות ברורה.

פס"ד פלונית נ' פלוני. היא תבעה אותו על הפרת הבטחת נישואין, והוא טען שמדובר בחוזה לא מוסרי, כיוון שהוא היה נשוי. ברק: החוזה לא הופך ללא מוסרי, מכיוון שאנו כבר רגילים למצב של "ידועים בציבור", כך שפגיעה כזו במוסד הנישואין איננו נחשב כלא מוסרית(אין ספק שיש פה תעודת עניות לחברה הישראלית… נ.ש.). שנית, הצעת הנישואין לא מאיימת על קשר הנישואין הראשון: הקשר הקודם חסר ערך, אם לשפוט על פי התנהגות הגבר. שלישית, טענת הגבר היא רק על מנת להתחמק מהפיצויים, ולא באמת איכפת לו מקשר הנישואין עם אשתו הראשונה. כך הוא קבע שיש להפסיק את ההבחנה בין איום על הקשר הקודם או לא.

פס"ד אלחנני נ' רפאל. הסוכנות נתנה מענק למי שקנה דירה קטנה. הוא רצה לקנות דירת שני חדרים. הוא כרת שני חוזים נפרדים על אותו בית – אחד לכל חדר. זוהי מטרה לא-חוקית, למרות שהחוזה עצמו חוקי, וכן העסקה(התוכן)- קניית דירה.

לפעמים היוזמה הלא חוקית היא של צד אחד, בעוד שצד השני איננו יודע שהחוזה אינו חוקי. הצעה של פרידמן: הצד התמים זכאי לסעדים. הצד העבריין- מבחינתו החוזה הוא פסול, וכך אנו מתייחסים אליו, מצדו.

פס"ד בדראן נ' מועצה מקומית זמר. המערער קיבל זיכיון לבית ספר לנהיגה, ללא אישור שר הפנים(שהיה דרוש לכך). בית המשפט קבע שכריתתו בלתי חוקית. אך בדראן לא ידע שלא הושג האישור, אלא רק ראש המועצה שנתן לו את הזיכיון; לכן, מבחינת המערער זהו חוזה רגיל והוא יכול לקבל פיצוי מוסכם(אי אפשר לקבל פיצוי מוסכם על חוזה לא חוקי). מבחינת המועצה, זה חוזה פסול.

שלו מתנגדת להצעה של פרידמן. איך אפשר לומר על החוזה שהוא חוקי מצד אחד, ולא חוקי מצד שני? היא מציעה שהצד התמים יזכה לכך שבית המשפט יקל עמו את הדין, אך בתוך המסגרת של חוזה פסול.

מטרה שלא הושגה. למשל, רצו להטעות את מס שבח, ולא הצליחו. האם מכיוון שהמטרה הפסולה לא הושגה, החוזה יהיה קיים עכשיו? שלו אומרת שלעניין הבטלות, זה לא משנה: החוזה בטל. אך מצד שני, זה עילה להחיל על המקרה את החריגים של סעיף 31, כמו לאכוף את צד השני לקיים את חיובו(ראה/י לעיל). טדסקי סבור שאין רטרואקטיביות במשפט: אם החוזה הוא פסול, הוא לא הופך רטרואקטיבית להיות כשר שנכשלה המטרה, ואין אנו מקילים עם הצדדים, למרות שהמטרה לא הושגה.

חוזה שהיה כשר בתחילתו, אך לפתע השתנה החוק, וביצועו הפך לבתי חוקי. למשל, הושג היתר בנייה ביו"ש, ואז החלה ההקפאה- והבנייה הפכה להיות אי-חוקית. האם חוזה כזה יחשב כחוזה לא חוקי? פרידמן: באי חוקיות חמורה, מחילים את סעיף 30. שלו סבורה שהוא אכן חוזה פסול, והיא נותנת שני הסברים:

א. כאשר החוק משתנה, יש הסכמה חדשה (לאחר החוק החדש) ולכן הוא חוזה חדש, והחוזה החדש הזה הוא חוזה פסול.

ב. כאשר החוזה נהיה לא חוקי, הוא מאבד את "תעודת הכשרות" שלו, והופך להיות פסול.

31.    הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו.

בדיני חוזה פסול, ביקש בית המשפט מחד- לשמור על הרתעה, ומאידך- לשמור על הצדק. בשביל ליצור הרתעה מהתקשרות בחוזים כאלה, חוזה לא חוקי נחשב כאילו מעולם לא נעשה. אך כדי לשמור על הצדק, אנו מסייגים את בטלות החוזה: לא סתם מכריזים על בטלות, אלא יש בטלות ועם זאת חובת השבה. סעיף 31 מחיל את סעיף 21(חובת השבה) על חוזה פסול.

שלוש סמכויות יש לבית המשפט, ביחסו לחוזה פסול:

א  בטלות חלקית. לא להכריז על כל החוזה כבטל אלא לבטלו חלקית. אם אי-החוקיות מתרכזת בסעיף או שנים, הוא מכריז רק על סעיפים אלו שהם בטלים, ושאר החוזה קיים.

ב  פטור מחובת השבה. לפטור צד אחד(כמובן הצד הנפגע) מחובת ההשבה, חלקית או לגמרי.

ג  אכיפה. אם צד אחד קיים את חיובו, בית המשפט יורה  לצד השני לקיים את חיובו- כלומר, הוא יאכוף חוזה לא חוקי.

תוצאות החוזה הפסול

התוצאה הרגילה היא שהחוזה בטל (סעיף 30). זהו עניין ההרתעה. עניין הצדק הוא כאשר אנו מחייבים יחד עם בטלות – השבה(סעיף 31). מעבר לזה, סעיף 31 מונה 3 סמכויות מיוחדות, והפסיקה מוסיפה עוד 2:

א) סעיף 31: בטלות חלקית(על ידי סעיף 19). צריכים שלושה תנאים להתקיים כדי שנוכל לעשות כך:

א. הוא ניתן להפרדה.

ב. עילת הביטול נוגעת רק למה שאנו מבטלים, ולא לחלקים אחרים של החוזה.

ג. כל שאר החוזה יכול להתקיים, גם ללא הסעיף הפסול(פרופ' שלו).

פס"ד סולימני נ' כץ. מכירת דירה ובניית בריכה, הבריכה ללא אישור. לדירה ולבריכה היו סכומים נפרדים. בית המשפט ביטל רק את החלק של הבריכה, שרק היא הייתה לא חוקית, ושאר החוזה – מכר הדירה – נשאר על כנו.

פס"ד סולומונוב נ' שרבני. עו"ד שנתן לאדם שירותים משפטיים וגם שירותי תיווך(שזה אסור לעו"ד). הוא גבה על הכול סכום אחד. השופט טירקל: לא ניתן להפריד בין הסכומים, ולכן החוזה כולו בטל. אך אפשר לחייב את הלקוח לשלם לעו"ד: א. דיני עשיית עושר ולא במשפט. ב. סעיף 46: אם לא כתוב השכר בחוזה, השכר יהיה "שכר ראוי". הבעיה אם הפתרון השני הוא שהרי אין חוזה. השופטת שטרסברג-כהן: חותכים את כל התמורה. נשאר החוזה ללא החלקים הפסולים, ונשאר חוזה ללא שכר, וכך אפשר להגיע לסעיף 46.

ב) סעיף 31: פטור מהשבה. כאשר בית המשפט מגיע למסקנה על פי שיקולי צדק, הוא יפטור צד אחד מהשבה. מתי מפעילים את הסמכות הזאת? בספרות מונים מספר שיקולים:

א.   בדרגה חמורה של אי-חוקיות.

ב.  לפי מידת האשמה היחסית של שני הצדדים לחוזה: אם צד אחד עבריין קטן, והשני גדול, בית המשפט יוכל להחליט לפטור את העבריין הקטן מהשבה.

ג.     אם התשלום שולם עבור ביצוע העבירה עצמה: המבצע לא יצטרך להשיב את הכסף לשולחו.

ד.    כאשר החוזה כבר בוצע, ומסובך מידי להשיב את הגלגל אחורה.

ג) סעיף 31: אכיפה. אם צד אחד קיים את חיובו, להורות לצד השני לקיים אף הוא את חיובו. זאת, למרות שהחוזה לא חוקי. שני תנאים צריכים להתקיים בשביל שבית המשפט יורה על כך:

א.   שצד אחד אמנם קיים את כל חיובו.

ב.   לפי שיקולי הצדק: האם לאור הנסיבות, יש להורות לשני לקיים את חיובו.

התנאי הראשון: כאשר צד אחד קיים את חיובו. ספרות: מקרים בהם אפשר להגמיש את התנאי:

–      מקרה ראשון: אם היו כמה משלוחים, וכמה מהם לא הגיעו, המוכר אומר: אני קיימתי את חיובי. השני טוען: לא התקיים החיוב. במקרה כזה אנו מחלקים את המשלוחים- לגבי הראשונים הוא מילא את חיובו, ולגבי האחרונים לא.

–            מקרה שני: אם יש לוח תשלומים, והלקוח שילם רק חלק מהתשלומים כי לא הגיע מועד הפירעון. אפשר לומר שהוא עמד בתנאי המקדמי, והא מילא את חיובו.

התנאי השני: שיקולי הצדק. הם יכולים להיות:

–      להפעיל בהתאם לרמת אי-החוקיות. אם אי-החוקיות חמורה, בית המשפט לא יפעיל את החוזה. אם אי החוקיות היא קלה, ייתכן שבית המשפט כן יפעיל את האכיפה, לטובת צד אחד.

–            להפעיל את הסמכות אם ניתן להסדיר את אי-החוקיות. למשל, אם צריך להשיג רישיון.

–      להפעיל נגד מי שיזם את אי-החוקיות. אם העבריין הגדול יותר מסתתר מאחורי הטענה שהחוזה בטל, בית המשפט יפעיל אותו נגדו.

–            לא יפעילו את הסמכות אם זה יפגע בצד שלישי.

–            אם המטרה הלא-חוקית כבר לא מושגת. הסכנה באכיפת חוזה שכזה מועטת.

פס"ד שלוש נ' בל"ל. שלוש היה ערב לתושב חוץ, שקיבל אשראי מהבנק ללא היתר לפי כללי הפיקוח על המטבע. הוא טען שהחוזה לא חוקי, ולכן הוא לא חייב לבנק. השופט מצא: מכיוון שהבנק קיים את חיובו, צריך לשקול את חיובי הצדק. מכיוון שהעבירה לא חמורה במיוחד, אפשר להפעיל את הסמכות לאכוף את השני לקיים את חיובו.

פס"ד שילה נ' בארי. הסכם קומבינציה. בחוזה בין הקבלן לבין בארי(הקונה) הוא הוסיף משהו לא חוקי. שילה(המוכר) טענו שהחוזה לא-חוקי. בית המשפט: הקבלן מילא את חיובו, ואפשר להסדיר את אי-החוקיות. כמו כן, הקונה לא ידע מאי-החוקיות. לכן בית המשפט אכף את הקבלן למלא את חיובו כלפי הקונה.

פס"ד אלחנני נ' רפאל. כזכור, הוא הכין שני חוזים על בית אחד, כדי להטעות את הסוכנות. הוא נפטר, ויורשיו לא המשיכו לשלם את התשלומים. הקבלן סבר שאם החוזה מופר, הוא בוטל, והוא מכר את הדירה פעם שנייה(לאלחנני). יורשי רפאל טענו שהם הראשונים, ולהם הזכות הראשונה. קבע בית המשפט: חוזה לא-חוקי, והתנאי המקדמי לא מולא(לא שילמו). אך גם אם הם היו עומדים בחיובם, לא היו מפעילים את  הסמכות, כדי שלא לפגוע בצד השלישי(אלחנני).

ד) בפסיקה: הוספת סעיפים לחוזה.

פס"ד דנילוביץ נ' אל-על. שם, כזכור, הוסיף בית המשפט לחוזה של אל-על סעיף מיוחד להומוסקסואלים. הוספה כזאת לא מופיעה בסעיף 31, אך היא הוספה בפסיקה.

ה) בפסיקה: סעד הפיצויים, במקרים בהם רצינו להפעיל את סמכות האכיפה, אך זה לא היה ניתן(כמו למשל, שאי-אפשר היה להסדיר את אי-החוקיות וכו').

פס"ד פלונית נ' פלוני. כזכור, שם נסה הגבר לטעון שהחוזה לא מוסרי. ברק קבע שאין בזה חוסר-מוסריות. מוסיף בית המשפט: גם אם היינו קובעים שהחוזה פסול, לא היינו מפעילים את הסמכות של קיום החיוב: היא אמנם קיימה את החיוב שלה, אך אי-אפשר לאכוף אותו לשאת אותה. לכן, במקום זה היינו נותנים לה פיצויים.

32.    (א)   חוזה של משחק, הגרלה או הימור שלפיו עשוי צד לזכות בטובת הנאה והזכיה תלויה בגורל, בניחוש או במאורע מקרי יותר מאשר בהבנה או ביכולת, אינו עילה לאכיפה או לפיצויים.

          (ב)   הוראות סעיף זה לא יחולו על משחק, הגרלה או הימור שהוסדרו בחוק או שניתן לעריכתם היתר על פי חוק.

33.    חוזה שלפיו יינתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה על פי הכרעה או הערכה של אחד הצדדים או של אדם שלישי, אין ההכרעה או ההערכה לפי החוזה נושא לדיון בבית משפט.

הקשר בין חיובי הצדדים

יש שלושה סוגים של קשרים בין חיובי הצדדים.

א.  חיובים עצמאיים. אין קשר בין חיובי שני הצדדים. אם צד אחד לא קיים את חיוביו, הוא הפר, אך החיוב של הצד השני עדיין חל.

ב.   חיובים מותנים(מותלים). רק כאשר צד אחד מקיים את חיובו, אז הצד השני מתחייב.

ג.   חיובים שלובים(מקבילים). הצדדים צריכים לקיים את חיוביהם בד בבד. נוצר לכאורה מעגל: כל צד מצפה שקודם השני יקיים את החיוב שלו. נראה בהמשך כיצד מטפלים בזה.

חיובים עצמאיים. למשל: אם אחד שכר דירה, והגג דולף, המשכיר חייב לתקן אותו, גם ללא שהשוכר משלם את דמי השכירות של אותו חודש. החיוב חל עליו באופן נפרד מחיוב בשוכר לשלם.

הערה: בלשון החוק, ה"נושה" הוא זה שאמור לקבל משהו מהצד השני במסגרת החוזה. הכינוי "נושה" מתחלף בין שני הצדדים במהלך העסקה: כאשר נותן השירות מספק את השירות, אזי מקבל השירות נחשב "נושה". כאשר מקבל  השירות משלם עליו, אזי נותן השירות נחשב "נושה". זה לא רק בנתינת שירות: בכל עסקה, המקבל הוא הנושה, וזה מתחלף במהלך העסקה, כאמור.

מה קורה כשהחיובים תלויים בשיתוף פעולה בין הצדדים? החיוב של האחד, שתלוי בחברו, נדחה, עד שהוא גם ימלא את חובו.

39.    בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.

40.    חיוב יכול שיקויים בידי אדם שאיננו החייב, זולת אם לפי מהות החיוב, או לפי המוסכם בין הצדדים, על החייב לקיימו אישית.

41.    חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש.

42.    חיוב יכול שיקויים לפני מועדו, ובלבד שהודיע החייב לנושה על כך זמן סביר מראש והדבר לא יפגע בנושה.

43.    (א)   המועד לקיומו של חוב נדחה –

(1)    אם נמנע הקיום במועדו מסיבה תלויה בנושה – עד שהוסרה המניעה;

(2)    אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה – עד שקויים אותו חיוב;

(3)    אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד – כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו.

          (ב)   נדחה המועד לקיום החיוב כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לחייב את הנושה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לחייב עקב הדחיה, אף אם אין בדבר משום הפרת חוזה מצד הנושה, ואם היה על החייב לשלם תשלומים תקופתיים עד לקיום החיוב שמועדו נדחה – לפטור אותו מתשלומים אלה בתקופת הדחיה.

סעיף 43(א)(1). אם נמנע החיוב בשל אי-שיתוף פעולה מצד הנושה, החיוב של השני נדחה. הוא לא נחשב כמפר החוזה. גם הנושה עדיין מחויב בחוזה, והוא לא יכול לשנות את החוזה.

לפעמים יהיה נזק לנותן, בגלל הנושה שדוחה את חיובו. למשל, הזמן האבוד במהלך הדחייה. על כך עונה סעיף 43(ב).

סעיף 43(ב). רשאי בית המשפט אם ראה כי הצדק מחייב כן, לחייב את הנושה בפיצויים לשני, אם הוא ניזוק מכך. מקובל לחשוב שהכוונה לפיצוי שלילי, אך לא מן הנמנע שבית המשפט יפרש את הדבר כפיצוי חיובי. כך דעתו של ויניצקי.

חיוב מותנה. למשל: אם יש שיפוץ של מבנה, והוסכם שהקבלן יקבל את התשלום בסוף העבודה- זהו חיוב מותנה. תשלום השיפוץ מותנה בהשלמת עבודת הקבלן.

סעיף 43(א)(2). אם הקבלן לא מבצע את העבודה, החיוב של הנושה נדחה, כלומר התשלום לקבלן נדחה, והוא לא יקבל את התשלום עד גמר העבודה.

איך מבחינים בין חיובים עצמאיים למותנים? דרך אחת היא פרשנות החוזה. דרך שנייה היא הוראות חוק קוגנטיות, הקובעות לגבי חיובים מסוימים. למשל: חוק המכר. חיוב הקבלן להבטיח לקוח עבור כספו אחת מחמש בטוחות הקבועות בחוק(ערבות בנקאית וכדומה). סעיף 3 לחוק המכר, אומר שאם הוא לא נתן אחת מהבטוחות, הלקוח רשאי לשלם לקבלן על פי ההסדר שקובע החוק- בהתאם לקצב הבנייה(בכל שלב של הבנייה הלקוח משלם), כך נהיה הסדר של חיוב מותנה, על כורחו של הקבלן.

חיובים שלובים. מתי אנו יודעים אם חיוב הוא מותנה או שלוב? שתי תשובות בדבר: או שזה כתוב במפורש בחוזה, או שיש הוראות חוק דיספוזיטיביות, הקובעות שזה יהיה כך. למשל, סעיף 23 לחוק המכר: חובת המוכר למסור את הממכר, וחובת הלקוח לשלם, היא במקביל- התשלום בעת מסירת הממכר. זהו אמנם הוראה דיספוזיטיבית, והצדדים רשאים להתנות עליה, אך אם הם לא עשו כך- החוזה יהיה כהוראת הסעיף, חיוב שלוב.

במקרה של חיובים שלובים, נוצר לפעמים מעגל, בו כל צד איננו רוצה להיות הראשון שיקיים את חובו. לכן, לגבי חיובים שלובים, החובה של כל אחד היא להראות נכונות לבצע את חיובו, ולא חובה לקיים את החיוב בפועל. יש צורך בביטוי חיצוני לכך: כמו למשל, הלקוח נותן תשלום אחרון, והמוכר מוסר את המסמכים שמאפשרים לעו"ד לרשום את הדירה בטאבו.

ברגע שצד אחד הראה נכונות וצד שני לא, יש הפרת חוזה מצדו, והצד הראשון יכול להשעות את החוזה.

פס"ד ג'רבי נ' הייבלום. היה הסכם למכירת פרדס. לאחר מכן, הקונים היו מוכנים לשלם רק חלק מהמחיר המלא. השופט שמגר: מדובר בחיובים שלובים: אין אחד יכול לתבוע את השני, אלא אם כן היה נכון לקיים את חיובו, ואז הוא יכול להשעות את קיום חיובו, ולתבוע על הפרת חוזה. במקרה הזה, הצדק היה עם המוכרת, מכיוון שהלקוחות היו מוכנים לשלם רק חלק, ואילו היא הייתה מוכנה למכור את הפרדס כמוסכם.

סעיף 43(א)(3). מועד קיום החובה נדחה, אם הנושה אינו מוכן לקיים את המוטל עליו. גם במקרה הזה, אם נגרם נזק, אפשר לתבוע את הצד המפר.

סעיף 23 לחוק המכר, יוצר את החיוב השלוב.

פס"ד ארבוס נ' רובינשטיין. הקונים קנו שתי דירות. כדי להפוך אותם ליחידה אחת. הקבלן איחר בכמה חודשים, והדירות לא הושלמו, אך הקונים שילמו עליהם. הקונים טענו, שלפי החוזה הם היו צריכים לשלם בעת מסירת הדירה, והם שילמו לפני זה. מכיוון שעבודת הקבלן הושעתה, הם יכלו הרי להשעות את חיוב התשלום, על פי הסעיף. לכן, הם תבעו את ריבית שיכלו להרוויח על הכסף שהם שילמו, אם לא היו משלמים אותו אלא מפקידים אותו בבנק. הוכרע שכיוון שהם שילמו את הכסף לפני הזמן, הצדק איתם.

למה חשוב שהחיוב יהיה שלוב? ראשית, כדי שיהיה לשני הצדדים תמריץ למלא את חיוביהם. שנית, זהו הגנה שלא יוצר מצב בו הקונה משלם עבור המכר, ונשאר בינתיים בלי כלום, עד שהמוכר יחליט לתת לו את המכר. וכן להיפך, שהמוכר לא ייתן את המכר, ולא יקבל את התשלום עליו.

אם צד רוצה להוכיח שהוא התנה על סעיף 23, זה צריך להיות ברור בחוזה. לפי חוק החוזים האחידים, סעיף (4)(6), אם הספק נותן לעצמו את הזכות להשעות את החיוב שלו, הרי זה חוזה מקפח. לכן קשה למנסח החוזה להשעות את חיובו, ולהתנות על הסעיף, והוא צריך להיזהר אם הוא עושה זאת.

בחיובים עצמאיים אין את ההגנה הזאת- צד חייב למלא את חיובו למרות שהצד השני לא מקיים. הדבר קצת קשה, מוסרית. בעבר הייתה מגמה, שאם לא נאמר אחרת, בית המשפט הניח שמדובר בחיוב עצמאי. לאחר מכן גובשה מגמת הביניים: לפעמים חובת תום הלב מצדיקה להשעות את חיוב הנפגע עד ביצוע החיוב הנגדי. כלומר, לפעמים כשברור שהצד השני לא הולך לקיים את החיוב שלו, חובת תום הלב היא למנוע ערפול וחשש שהוא לא הולך לעשות זאת, כך שהוא אינו נוהג בתום לב. ולכן מתאפשר לצד הנפגע להשעות את החיוב(מכוח חובת תום הלב שעל הצד השני), ולשלב אותו עם החיוב של הצד המפר. זה נותן כוח חד צדדי לפעול, למנוע את פעולת הצד המפר. "סעד השעיית קיום", והוא קיים בפסיקה. הוא הוכנס לחקיקה בסעיפים 128 ו-497 בקודקס.

פס"ד שוחט נ' לוביאניקר. קנית דירה. החוזה היה כך: יהיו 3 תשלומים ראשונים בשלושה שלבים. שלב רביעי: העברת הטאבו. שלב חמישי: תשלום אחרון של הקונים כנגד העברת ההחזקה בדירה. הקונים שלימו את התשלומים הראשונים. בשלב הרביעי, נוצר קרע בין הקונים. המוכרים החליטו להשעות את החיוב העצמאי שלהם(מחשש שהקונים לא ישלימו את החובה שלהם) ולשלב אותו עם תשלום השלב החמישי. הצד השני טען שהם הפרו את החוזה. השופטת בן פורת קבעה שהקונים התנהגו בחוסר תום לב ולכן המוכרים היו רשאים לסטות מהחוזה, ולשלב את ההעברה עם התשלום. עכשיו כל צד צריך להראות נכונות לחיוב. מכיוון שהמוכרים הראו נכונות, הרי שהקונים הפרו את החוזה.

כלומר, צריך ליצור חשש סביר שהצד השני הולך לא לקיים את החיוב, ואז הצד השני רשאי להשעות את החובה – פעולה שמצב רגיל הייתה נחשבת כהפרת החוזה(!).

פס"ד אלתר נ' אלעני. קניית חנות. הייתה לו חנות שהוא רצה למכור, ולשלם על החנות החדשה מתמורתה. החוזה קבע שאם הוא ימכור את החנות שלו, הוא יעביר את הכסף לקבלן. הקבלן התעכב בבנית החנות החדשה. הקונה שמכר את החנות הישנה שלו, עיכב את הכסף במקום למסור אותו לקבלן כמוסכם. הקונה טען שהקבלן לא התכוון למלא את החיוב, ולכן הוא עיכב את החיוב שלו. השופט שמגר פסק שהמקרה לא דומה לפס"ד הקודם: כאן לא היה חשש כזה, ולכן המעכב את הכסף הוא מפר החוזה.

למעשה, זה סעד עצמאי: אם המשעה טועה בחישובים שלו, הוא עלול לצאת מפר החוזה. לכן יש להיזהר בעת שימוש בסעד כזה.

זוהי, כאמור, מגמת הביניים. המגמה הקיימת היום: כשהצדדים לא קבעו איזה חיובים הם, הרי שמן הסתם החיובים הם שלובים(הפוך מהמגמה הראשונה).

פס"ד מגדלי באך נ' חוזה. המערערים רכשו מגרש והוסכם שהתשלום האחרון יהיה ששה חודשים לאחר כריתת החוזה, ובהמשך המוכרים ירשמו אל המגרש על שם הקונים. הקונים החליטו לעכב חלק מהתשלום עד להעברת הבעלות, במקום לשלם כמוסכם- ששה חודשים אחרי החתימה על החוזה. השופטת דורנר: יש לפרש את ההסכם בהתאם לתכליתו הכלכלית: אין הגיון כלכלי בתשלום ללא העברת הבעלות, כך שנפרש את החיוב בחוזה כשלובים, למרות שברור בחוזה שהם היו עצמאיים. מאחר והמוכרים אינם מראים נכונות למלא את חיובם, הרי שהקונים זכאים לפיצויים מוסכמים.

פס"ד מרדר נ' כרמלי. היית עסקת קומבינציה. הקבלן היה אמור לבנות מבנה. הבעלים הייתה אמורה להעביר בעלות לקבלן לפני הבנייה. היא ראתה שההצעות שהוא הגיש היו נגד המוסכם ביניהם, והיא עיכבה את העברת הבעלות. בית המשפט ראה את ההפרה כהפרה צפויה, רמה גבוהה יותר ממה שדורשים להשעיה. כיוון שכך, ודאי שהה מותר לה להשעות את ההעברה. אכן, נראה בהמשך שבהפרה צפויה יש סעדים נוספים.

צדדים המנהלים מו"מ נתקלים בחוזים מורכבים. לעיתים זה תלוי בצד שלישי, או הרבה פרטים. לכן כותבים זיכרון דברים. הצהרת כוונות, ועוד כל מיני שמות.

מה המעמד המשפטי שלו? הוא יכול להיות בעל תוקף משפטי, והוא יכול להיות רק הצהרת כוונות בעלמא. ברור שיש חשיבות גדולה למשמעותו של ההסכם: זה תלוי למשל, בתרופות: חוק התרופות לא יחול עליו אך הוא לא חוזה מחייב.

פס"ד פסטרנק נ' לוי. המערערת נתנה אופציה לרכוש קרקע. הם נענו להצעה. היא טענה שהיו חסרים פרטים יסודיים וההצעה בטלה, והטענה התקבלה.

פס"ד אברהם נ' חבזה. מעמד ההסכם נקבע על פי כוונת הצדדים. זיכרון דברים הוא אחד מארבעה אפשרויות –

א.         כשהצדדים הביעו את רצונם שלא להתחייב עד כריתת ההסכם הפורמאלי. הם עושים את זה בדרך כלל כדי שיהיה תיעוד, במקרה של מחלוקות עתידיות.

ב.         כשהוא לא מכיל כמה עניינים מהותיים, שעליהם יוחלט רק בעתיד. במקרה כזה בית המשפט לא משלים פרטים, וזה לא חוזה מסוים, והוא לא מחייב.

ג.                   בזיכרון הדברים נזנחו כמה עניינים לא-מהותיים, שניתן להשלימם במנגנוני ההשלמה החוזיים.

ד.                  כשהצדדים הביעו את רצונם שההסכם המוקדם יחייב אותם.

בשני המקרים האחרונים יכול לצמוח מזיכרון הדברים הסכם מחייב. בשני המקרים הראשונים אין כל מחויבות.

פס"ד רבינאי נ' שקד. ברק קבע שני מבחנים להבחנה בין זיכרון דברים שהוא רק שלב במו"מ לבין זיכרון דברים שהוא הסכם מחייב –

א.         גמירות הדעת של הצדדים: האם הם התכוונו לכך שזה יהיה רק שלב במו"מ, או שהם רצו שזה יהיה הסכם מחייב. זה נקבע על פי התנהגות הצדדים.

ב.                  האם הייתה הסכמה על הפרטים המהותיים בעסקה. אם לא, לא נוצרה מסוימות מספקת לשכלל חוזה מחייב.

אומר ברק: השאלה העיקרית היא "נוסחת הקשר"(כלשונו של ברק( – מה הקשר, או היחס, בין זיכרון הדברים לבין ההסכם הממשי? התשובה לכך תאפשר לנו לשער מה הייתה כוונת הצדדים לגבי זיכרון הדברים. למשל: אם הצדדים אומרים שהם חותמים על זיכרון הדברים עד שיוכן החוזה המחייב, הרי שכוונתם להתחייב. אם הם כותבים שזיכרון הדברים יהיה כפוף לחוזה העתידי, הרי שאין פה רצון להתחייב כבר עכשיו. כמובן, יש צורך לבחון כל מקרה לגופו, על פי הנסיבות.

אנו יכולים ללמוד על כוונת הצדדים מפעולות שונות שלהם ומהתנהגותם במהלך ההסכם, לפניו ואחריו. אחד הרכיבים החשובים המעידים על גמירות דעת הוא המקדמה(כפי שהיה בסיפור): תשלום מקדמה מעיד על מפגש רצונות.

פס"ד זוננשטיין נ' גבסו. זיכרון דברים למכירת דירה. הקונים טענו שהמוכרים ביקשו לרשום מחיר נמוך כדי להטעות את המס. בן פורת: מכיוון שהצדדים לא הסכימו על פרטים מהותיים, לא הייתה גמירות דעת, וזיכרון הדברים לא השתכלל לכדי חוזה.

פס"ד עברון נ' לופט.  נחתם זיכרון דברים שעברון יצטרפו ללופט. הם החלו לעבוד עבורם, ואז העסק עלה על שרטון. לופט טענה שזה היה רק זיכרון דברים ולא חוזה מחייב. שמגר: ברור שהצדדים או את זיכרון הדברים כמחייב – שולמה מקדמה, והם עבדו עבורם.

פס"ד שומרוני נ' רוזנבלום. לא הייתה הסכמה על מועד התשלום ולכן בית המשפט קבע שזיכרון הדברים לא נחשב לחוזה מחייב.

פס"ד דור אנרגיה נ' סמיר. כאשר יש זיכרון דברים לא שלם, אם הפרטים לא מהותיים אפשר להשלים וזיכרון הדברים יחייב, ואם הם מהותיים – בית המשפט לא ישלים.

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: סעיף 1 קובע שכל אדם כשר לזכויות וחובות עד יום מותו. סעיף 2 אומר שלכל אדם יש כשרות. ההבדל הוא: זכויות וחובות אינו מצריך להיות אקטיבי. למשל, כאשר אדם יורש נכס, ללא פעולה. סעיף 2 מדבר על פעולה אקטיבית, כמו התקשרות בחוזה.

חוק הפרשנות אומר שכל מקום בחוק שמופיע "אדם", אף חבר אנשים במשתמע, וכן תאגיד. כך שגם לתאגידים יש כשרות משפטית.

חוק הכשרות המשפטית מטיל הגבלות על שני סוגים של אנשים:

א.                  קטין – כל אדם מתחת גיל 18.

ב.         אדם פסול דין. סעיף 8 קובע שאדם החולה במחלת נפש, או לוקה בשכלו, רשאי בית המשפט להכריז עליו כפסול דין, לבקשת קרוביו.

ההכרזה של בית המשפט היא קונסטיטוטיבית: רק מרגע ההכרזה האדם הוא פסול דין ואין משמעות למעשיו המשפטיים.

הגבלה שלישית היא על אנשים שהוכרזו כפושטי רגל, או תאגידים שנכנסו לתהליכי פירוק.

ההגבלות על מעשי קטין מנויים בסעיפים 4 -7 לחוק, והוא הדין לפסול דין – סעיף 9.

סעיף 4: מעשה קטין דורשת את הסכמת נציגו. יכול הנציג לבטל את ההסכמה, כל עוד לא נעשתה הפעולה. מי ה הנציגים? או ההורים, או האפוטרופוס. אין צורך בהסכמה מראש, אלא הנציג רואה את החוזה לאחר מכן ונותן את הסכמתו. עד אז, אין תוקף להסכם שכרת הקטין.

סעיף 5: ההסכם ניתן לביטול על ידי הנציג(תוך זמן סביר), או על ידי היועץ המשפטי לממשלה, או על ידי הקטין עצמו, עד לחודש לאחר שנעשה בגיר. הזמן הסביר הוא חודש לאחר שנודע לנציג על כריתת ההסכם. יודגש: ההסכם קיים, אך הוא ניתן לביטול.

חריגים לכך:

א. סעיף 6: פעולות שגם אם לא ניתנה הסכמת הנציג הן קיימות –

א. עסקאות שקטינים רגילים לבצע, בצורה נורמאלית.

ב. עסקה שנעשתה עם אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהו קטין, אלא אם כן זו            עסקה מאוד רעה.

ב. סעיף 6א: פעולות בטלות מעצם עיקרן. רכישת נכס באשראי.

ג. סעיף 7: פעולות הדורשות הסכמת בית המשפט. עסקאות אלה מופיעים בסעיף 20, והמכנה המשותף הוא שיש להן חשיבות רבה לקטין. הן דורשות הסכמה מראש:

א. עסקאות הקשורות למקרקעין, ב. עסקאות הדורשות רישום בטאבו, ג. נתינת מתנות. ד. נתינת ערבות. ה. פעולה משפטית בין הקטין לבין הוריו, או קרובי הוריו.

יש רישומים דקלרטיביים, ויש קונסטיטוטיביים. דקלרטיביים הינם הצהרתיים בלבד, וקונסטיטוטיביים הם יוצרים – כמו רישום בטאבו: הרישום מהווה העברת בעלות, והוא יוצר את הזכות בנכס. השאלה שלנו לאיזה שלב צריך הסכמה של בית המשפט? לכריתה א להעברה?

פס"ד לוין נ' נחול. צריך הסכמה לשני השלבים – גם לכריתה וגם להעברת הבעלות בטאבו.

החוק קבע שיש צורך בהסכמת בית המשפט מראש. מה המעמד של העסקאות שנעשו לפני שניתנה ההסכמה?

פס"ד שף: ברק: נוצר "חוזה נספח" בו ההורים מתחייבים לקבל את הסכמת בית המשפט, והצד שני מתחייב לא לבטל את החוזה. שמגר: הנציג מצהירים על הכוונות. ההורים לא יכולים לקבל את ההצעה עד שתינתן ההסכמה.

גם אחרי שבית המשפט נתן את האישור, הוא יכול לחזור בו מההסכמה.

פס"ד נחול: בית המשפט נתן אישור לעסקת מקרקעין. לאחר מכן השתנה ייעוד הקרקע מחקלאות לבנייה, ובית המשפט חזר בו מהאישור, לטובת הקטין.

נשאלת השאלה אם הנציג התקשר בעסקה הדורשת את הסכמת בית המשפט, אך לפני שניתנה הסכמה כזו הקטין נהיה בגיר – מה דין ההסכם?

פס"ד שף. ברק: הבגיר לא מחויב לחוזה המכר שנכרת בשמו כשהיה קטין, מאחר וחוזה למכר מקרקעין שנחתם ללא הסכם בית המשפט לא מחייב את הקטין, והוא רשאי לבטל אותה.

ישנם שני סוגים של התחייבויות שחברות דורשות מעובדיהם: דרישה לשמירת סודיות, והגבלת עיסוק או מניעת תחרותיות. אופי ההתחייבות הראשונה הינה לגיטימית – העובד מתחייב לא לגלות סודות מסחריים למתחרה. ההתחייבות השנייה היא בעייתית יותר: היא דורשת מהעובד לא לעבוד בחברה מתחרה.

פס"ד החברה לכבלים נ' כריסטי. המשיב עבד בחברה. החברה המתחרה ביקשה לגייס אותו. הוא היה חתום על שתי ההתחייבות. החברה עתרה לבית המשפט. השופט ברנזון קבע שמכיוון שההתחייבות בחוזה לא לעבוד הייתה ל-3 שנים, זהו פרק זמן ארוך מידי, והוא לא הגבל אותו רק למתחרה מסוים, כך שהוא נוגד את תקנת הציבור, והוא לא קיים.

פס"ד יבין פלסט נ' בית הדין הארצי לעבודה. אדם עבד בחברת "טכנוגומי". חברת "יבין פלסט" ביקשה לגייס אותו לשורותיה, על מנת להשתמש בידיעותיו. אך הוא לא היה חתום על הגבלת התחייבות או על אי-גילוי סודות. ברק קבע שאי-גילוי לא צריך להיות מפורש, הא מחויב מכוח עקרון תום הלב(סעיף 39). לפעמים כדי להגן על סודות, לעיתים יש צורך – למען עקרון תום הלב – להגביל את העיסוק של העובד.

פס"ד עלית נ' סרנגה. סרנגה היה פרילנסר של עלית(בקו יצור של קפה שחור), והוא פתח קו יצור משלו לקפה שחור. הגבלת הסודיות שלו היית ל-5 שנים. שטרסברג-כהן (דעת הרוב) קבעה שקל ללמוד איך ליצר קפה שחור, כך שאין בכך משום הגנה על סודות מסחריים. עוד היא אמרה שמכיוון שקל ללמוד את זה, סביר להניח שהמידע כבר התגלה. דעת המיעוט של גולדברג חלק עליה, ודעת ויניצקי כמותו: איסור על גילוי סודות חל גם על סודות קלים ללמוד, ומה שטענה שהמידע מן הסתם התגלה – יש להוכיח זאת על בסיס עובדתי, ולא על הנחת סבירות.

פס"ד פרומר נ' רדגארד. מנהל הפיתוח של רדגארד עבד לצ'קפוינט. הוא היה חתום בין על הגבלת העיסוק, ובין על אי-גילוי מידע. נשיא בית הדין הארצי לעבודה אדלר: 5 סיבות מדוע לא להכיר בהגבלת עיסוק –

א משום פגיעה בחופש העיסוק.

ב חשוב שתהיה תחרות.

ג חזקת חוסר שוויון בין העובד למעביד.

ד העבודה היא על מנת להגיע להגשמה עצמית, וזה נמנע ממנו.

ה ניידות מידע: כדי לעודד את התפתחות הטכנולוגיה.

יש להגביל עיסוק רק כדי:

א להגן על סודות מסחריים.

ב אם העובד אומן על ידי החברה, והיא השקיעה בו.

ג אם החברה נותנת לעובד תגמול עבור הגבלת העיסוק.

ד אם תום הלב וחובת האמון מחייבים זאת.

כאשר מדובר בסיבה הראשונה, לא צריך התחייבות מפורשת לכך. לעומת זאת, בשביל הסיבות האחרות יש צורך בהתחייבות מפורשת בחוזה.

עד פס"ד זה, נהוגה הייתה דוקטרינת "הגילוי הבלתי נמנע": הסברא הייתה, שאם העובד עובר אל המתחרה, הוא בודאי יגלה סודות מסחריים. לכן, הדבר היחיד שהיה צריך המעביד להוכיח על מנת שיוכל להגביל עיסוק מראש של עובדיו, היה להוכיח שיש סודות כאלה. אדלר יוצר שתי דרישות ממעביד, כדי להגביל עיסוק של עובד מראש:

א יש להוכיח אפשרות סבירה שהעובד הולך לגלות את הסודות. למשל, אם העובד לקח שרטוטים, קבצים וכו'. או, אם לקחו אדם לחברה אחרת כדי לפתוח מחלקה חדשה על גבו. או אם שיבצו את העובד בתפקיד המדויק בו הוא עבד בחברה הקודמת – סביר ביותר להניח שהכוונה היא להשתמש בידע ובסודות של המעביד הקודם.

ב המעביד צריך להוכיח שאם הסוד הזה יתגלה למתחרה, זה יאיים על קיומו הכלכלי.

כתוצאה מפס"ד זה, כיום כמעט שאין הגבלת עיסוק מראש, כי כמעט בלתי אפשרי לעמוד בדרישות הללו. דרישות אלו הן על הגבלת עיסוק מראש בלבד: אם העובד כבר הפר ועזב לטובת המתחרה, אין צורך בהוכחות הללו- זכותו של המעביד הקודם להגן על רכושו.

פס"ד AES נ' סער. סער היה חתום על הגבלת עיסוק ושמירת סודיות ללא הגבלת זמן. השופט גורן(בית המשפט המחוזי) תחם את ההגבלה ל-18 חודש. סער הפר זאת. בעליון, השופט ברק אומר שסעיף הגבלת עיסוק עומד בסתירה לחופש העיסוק. אם ההגבלה לא מגנה על אינטרס לגיטימי, זוהי "אי-תחרות עירומה". במקרה כזה, ההגבלה נוגדת את תקנת הציבור, והיא בטלה. אם היא מגנה על סודות מסחריים, היא קיימת. אך גם אז, ייתכן שהתקופה היא לא מידתית, והיא פוגעת בעובד באופן לא מוצדק. איך מקצרים תקופה זאת לתקופה מידתית? ברק מציע שלוש דרכים לכך:

א. אם ההגבלה לא תחומה בזמן, יש אינסוף זמנים אפשריים. אנו קובעים גבול, שיותר מזה ההגבלה נוגדת את תקנת הציבור, ופחות מזה היא קיימת. על פי כללי הפרשנות, אנו נפרש  את ההגבלה כזמן המקסימאלי שהוא עוד הוגן וראוי(סעיף 25(ב)).

ב. אם ההגבלה מתוחמת, והזמן המוגבל הוא יותר מידי, אנו חותכים את הזמן, וקובעים אותו מחדש, מכיוון שהוא נוגד את תקנת הציבור(סעיפים 19, 31).

ג. לא נאכוף את החוזה, אם הוא בלתי צודק, אך נאכוף אותו חלקית. נאכוף את הזמן ההוגן בלבד(זאת, מכוח אי אכיפה בלתי צודקת, חוק החוזים תרופות).

ד"ר ויניצקי: אפשר בדרך רביעית: אפשר לטעון שהוא תנאי מקפח בחוזה אחיד. וכן, אם הספק מגביל את היכולת של הלקוח לעבור למעביד אחר – הרי שזה חזקת תנאי מקפח, ואז אפשר לשנות את החוזה לזמן קצר יותר.

ההפרה של סער הייתה השימוש שלו ברשימת הלקוחות של AES והפנייה שלו אליהם. כמובן שאם הלקוחות יתקשרו אליו, אין בכך הפרה. קל מאוד לעקוף את ההגבלה, אך אפשרויות אחרות גרועות יותר: יכולנו לומר שאף אם הם יפנו אליו, יהיה אסור לו לעבוד איתם. אפשרות זו פוגעת מאוד בעובד. אפשרות שנייה היא לומר שהכול מותר לעובד לשעבר. גם זו אפשרות לא טובה – כי זה אומר שרשימת לקוחות לא יכולה להיות סוד מסחרי, וזה בעייתי מאוד, לרעת המעביד(אנו רוצים להגן על סודות מסחריים וקניין רוחני, כדי לעודד תחרות והתפתחות). בשביל זה יצרו את הגבלת העיסוק. כך שההגבלה האמורה היא הרע במיעוטו.

לדעת ויניצקי, יישום ההלכה הזאת בפס"ד סער לא היה נכון:

ברק קבע שלא הוכח שהוא פנה אל רפא"ל, וייתכן שרפא"ל פנתה אליו. כך שלא הוכח שהוא הפר את ההגבלה, וממילא אם אין הפרה – אין פיצוי. אומר ברק: אין ספק שהוא הפר את הגבלת העיסוק. אך כאן נקבע שאם זה לא מגן על סודות מסחריים, זה נוגד את תקנת הציבור. מכיוון שהגבלת העיסוק לא מגנה על עוד סודות מסחריים(שכן על הרשימה מגנה התחייבות שמירת הסודיות), היא בטלה(בתור "אי-תחרותיות עירומה"), וממילא אין הפרה. לדעת ויניצקי, יש צורך בשתי ההגבלות כדי לשמור על סודות מסחריים. ההלכה הזאת עלולה להביא לתוצאות חמורות: הרי שמירת סודיות מחויבת ממילא מכוח עקרון תום הלב. אם כן, לעולם נוכל לומר שהגבלת עיסוק לא מגנה על סודות מסחריים, ואם כן, לעולם הן נוגדות את תקנת הציבור.

פס"ד שטרן נ' יקבי גולן. שם נאמר ששמירת סודיות לא מייתרת את הגבלת העיסוק.

יש לנו, אם כן, שתי אפשרויות: אפשר לומר שהלכת סער עוסקת רק ברשימת לקוחות, ואילו לגבי כל סוד מסחרי אחר הלכת שטרן היא הקובעת, והיא אומרת שהגבלת העיסוק לא מתייתרת על ידי התחייבות לשמירת סודיות. מאידך, אפשר לומר שאם סער מדברת על כל המקרים – בכל זאת, הרי שיש לנו אסמכתא מהלכת שטרן לטובת הגבלת העיסוק, כנגד הלכת סער.