עוולת הרשלנות

מבוסס על הרצאותיו של ד"ר בני שמואלי וכן על

תקצירי פסקי דין נבחרים בתחום הנזיקין

סוכם ונערך ע"י ענבל בר-און

אודות עוולת הרשלנות- מתוך הרצאותיו של ד"ר שמואלי

רשלנות הינה סוג של משטר אחריות. ישנה אחריות מוגברת, ישנה אחריות מוחלטת: קיים דמיון רב ביניהן. כל שיטת משפט דוגלת במשטר אחריות אחר, ואף בתוך משפט של כל מדינה ישנם כמה משטרי אחריות בתוך שיטת משפט אחת. משטרי אחריות מתקיימים הן בפקודת הנזיקין והן מחוצה לה. משטר האחריות בפקודת הנזיקין מושתת על אשם. משטר האחריות בדיני הנזיקין עולה בקנה אחד עם מטרות דיני הנזיקין.מטרות דיני הנזיקין: החזרת המצב לקדמותו, הרתעה. ההרתעה עולה בקנה אחד עם משטר האחריות המושתת על אשם בדיני הנזיקין כך: המזיק נמנע מלהזיק שכן יודע שישלם. מעביד מורתע מלהסב נזק לעובדיו ועל כן משקיע ממון במניעת הנזק: למשל שולח את עובדיו לקורס בטיחות בעבודה וכו'. זוהי הרתעה כלכלית והיא עולה בקנה אחד עם המגמה בדין הנזיקי בעולם. מבחן השוקל הטוב = פירושו מי יכול לשקול את הנזק מחד ואת האמצעים למניעתו מאידך? מבחן לרנד- הנד = הוצאות מניעת הנזק אל מול תוחלת הנזק. למשל במפעל: על המעביד לקנות קסדות לכל העובדים ולדאוג שפועל ניקיון ידאג שהרצפה לא תחליק. עלות אמצעי בטיחות זו הינה X והיא מונעת נזק צפוי בסך Y. זה צורם כי ישנם מקרים שבהם 'עדיף' למעביד שאחת לכמה זמן עובד ייפגע מאשר להשקיע באמצעי מניעת הנזק. כיצד המדינה יכולה אם כן לגרום לתמריץ למעביד להקפיד על חיי העובדים? המדינה יכולה לסבסד את עלות מניעת הנזקים, למשל לממן מזגן לנהגים מתוך ידיעה שנהג מזיע יעשה תאונות, ויכולה גם לחייב מעבידים וכו' לנקוט באמצעי בטיחות. מבחן לרנד-הנד אינו מופיע בשמו בפסקי הדין אך מאוזכר שלא בשמו. מבחן לרנד-הנד אינו המבחן היחיד המסביר את הרשלנות אך הנפוץ שבמבחנים. פירושו שאדם סביר יכול למנוע נזק בסך 100 בסכום 40 ויעשה כן. מתי מבחן לרנד-הנד יוצר בעיה? כאשר צריך להשקיע יותר כסף למנוע את הנזק מאשר לכסותו בדיעבד. אז אין תמריץ למזיק בכוח למנוע את הנזק. הרתעה כלכלית זו, יש בה משום צרימה מוסרית: באם לא משתלם להשקיע כסף בכדי למנוע נזק גוף אזי לא נשקיע את הכסף רק משיקול כלכלי קר של עלות מול תועלת?

בדיני נזיקין אין פוסקים פיצויים עונשיים, קנסות. ועל כן אין הגיון להטיל פיצוי רב יותר על מזיק אשר הסב אותו נזק אבל לא נקט אמצעי זהירות לעומת מזיק אשר גרם אותו נזק למרות שהשתדל ועשה את המקסימום למנוע את הנזק. ישנן מדינות שבהן פיצויים מוגברים הן בעצם למעשה מעין קנס נזיקי. המזיק לעולם לא ישלם יותר מ 100% הנזק שגרם אך אחד החריגים הוא בצורך להרתיע באמצעות פיצויים עונשיים, אשר כאמור אינם נוהגים בשיטת המשפט שלנו. גם בעולם זה מיעוט המקרים שבו ניתנים פיצויים עונשיים. לדעת פרופ' פורת אין כאן הגינות: אדם גרם לנזק הגם שהיה מופת של זהירות בשניה של היסח דעת: האם הוגן שישתעבד לכל חייו לסכומי עתק? לדעת פורת השיטה הזאת אינה הוגנת.

האם משטר של רשלנות עולה בקנה אחד עם מטרת הצדק המתקן? צדק מתקן/ מאחה = הסתכלות על הצדק של שני הצדדים בלבד בהתעלם מכולי עלמא. בצדק מתקן אין משקל להשלכות חברתיות כגון הצפת בתי משפט בתביעות כגון דא וכו'. האם צדק מתקן מתיישב עם משטר אחריות באשם? כן. 3 מטרות הנזיקין העיקריות עולות בקנה אחד עם משטר הרשלנות ועל כן רוב רובה פק' הנזיקין מושתתת על משטר רשלנות. שהרי כל העוולת הפרטיקולריות הן רשלנות. הן instance of רשלנות.

אחריות מוגברת = ס' 41א לפק' הנזיקין ( לדעת פורת זוהי אחריות מוחלטת ולדעת שמואלי- מוגברת )

עוד דוגמא לחוק אשר אינו מושתת על אשם = חוק האחריות למוצרים פגומים

אך גם בחוק האחריות למוצרים פגומים ישנם 'איים' של אשם למשל חריגים המייחסים לניזק אשם תורם למשל בס' 4(א)(4):

הנה סעיף המדגים את משטר האחריות המוחלטת בחוק האחריות למוצרים פגומים:

אין אשם תורם בחוק האחריות למוצרים פגומים אלא אם האשם התורם חמור. אבל כאשר האשם התורם חמור ביהמ"ש לא יפחית כשיעור האשם התורם- רשאי ביהמ"ש לא להפחית את הפיצוי או להפחית במעט בלבד ללא פרופורציה למידת האשם התורם באמת.

האם משטר של אחריות מוגברת/ מוחלטת הינו משטר העולה בקנה אחד עם מטרות דיני הנזיקין?

משטר של אחריות מוחלטת אינו משרת את מטרת ההרתעה כי המזיק בכוח אומר: מה שלא אעשה ממילא אשלם, בשביל מה להתאמץ? למשל מעביד יודע שבכל מקרה ישלם, אז בשביל מה לו להתאמץ ולהסדיר הסדרי בטיחות להבדיל ממשטר רשלנות המושתת אשם. אחריות מוחלטת/ מוגברת אם כן אינה עולה בקנה אחד עם הרתעה. שכן המזיק ישלם בכל מקרה, אחת היא אם אשם או לא מה שיוצר מבחינתו אדישות לאמצעי מניעת נזק.

אי לכך ובהתאם לאמור לעיל

צריך שיתקיים קשר סיבתי עובדתי וגם קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות לבין הנזק, ושגורם זר מתערב לא ינתק את הקש"ס. גם הניזק עצמו יכול להוות גורם זר מתערב באשמו התורם- כאשר אשמו התורם של הניזק נבחן במשקפי האדם הסביר. סעיפים 56 + 66 לפקודה:

יסודות עוולת הרשלנות: יסודות עוולת הרשלנות הם קיומה של חובת זהירות מושגית, חובת זהירות קונקרטית, וקש"ס בין הפרת החובה לבין הנזק.

בדין החוזי הקשר בין בעלי הדין במידה וקורת הפרת חוזה נוצר עקב החוזה. אם ראובן תובע את שמעון עקב הפרת חוזה – הרי יש ביניהם התקשרות חוזית קודמת. בדין הנזיקי יחסי השכנות של מזיק וניזק נכפו על הצדדים מכוח האירוע הנזיקי. יש והחובה לפיצוי נוצרת מכוח סוג יחסים אש היה קיים קודם: עובד מעביד, רופא חולה. יש וקיימת חפיפה בין קשר חוזי בין מזיק לניזק לבין הקשר הנזיקי: יש ומעביד חב פיצוי לעובד הן מכוח חוזה שביניהם המסדיר אירוע נזיקי והן מכוח האירוע הנזיקי עצמו. פסק דין יערי מאפשר לנו לעמוד על ההבדלים בין חובת זהירות קונקרטית למושגית. חובת זהירות מושגית: האם בין סוג המזיקים הללו לבין סוג הניזוקים הפוטנציאלים קיימת חובה עקרונית. לדוגמא: אורח במלון החליק בבריכה ונפל. בשלב בדיקת חובת זהירות מושגית נבדוק האם למלון באופן עקרוני חובת זהירות מושגית כלפי האורחים במלון. כאשר מגישים תביעה יש לחשוב על מי חלה חובת זהירות מושגית? למשל אדם נחבל בקפיטריה של המלון המופעלת ע"י מפעיל עצמאי: האם ניתן לתבוע את המלון מכוח דיני האחריות השילוחית? זה מדגים כי השאלה 'למי חובת זהירות מושגית' אינה כ"כ טריוויאלית.

 לרוב בפסקי דין בעליון לא נמצא דיון באם מתקיימת חובת זהירות מושגית כי כאשר מגיעים לשלב ערעורי זה – זה כאשר מובן מאליו כי קיימת חובת זהירות מושגית. בערכאות נמוכות עולה שאלה זו לעיתים קרובות יותר. האם כאשר אדם הוא אורח אקראי במלון ולא אורח 'מן המנין' ונחבל בשטח המלון האם כאן חב לו המלון חובת זהירות מושגית? התשובה אינה חד משמעית, יש לבוחנה ודוגמא זו באה להראות שחובת הזהירות המושגית איננה טריוויאלית, צריך לדון בה: כך למשל יש לדייק בהגדרת הקבוצה. אם מדובר בילדים שהתנגבו או נכנסו ברשות למלון כאורחים אקראיים הם משתייכים לשתי קבוצות: גם ילדים ( אשר כלפיהם קיימת חובת השגחה וזהירות מיוחדת ) וגם אורחי- אקראי במלון.

אחד השיקולים אשר ינחו אותנו בבחינת קיומה של חובת זהירות מושגית הינה: האם ראוי להטיל על סוג כזה של מזיקים אחריות כלפי סוג כזה של ניזוקים? למשל בעניין רביד נ' קליפורד שם עלתה סוגיה של רופא שיניים אשר נתן חומר מרדים לילדה אשר ניזוקה קשות עקב חומר זה עקב אלרגיה נדירה שלה- אם נטיל חובת זהירות מושגית על רופא שנהג באורח סביר אך עקב רגישותו הרבה של הפציינט נוצר נזק כבד- כיצד זה משליך על המקרים הבאים? קיומה/ היעדר קיומה חובת הזהירות המושגית הינה השאלה הראשונה שנשאל בבדיקת עוולת רשלנות. בהרבה מאד מקרים הפסיקה קובעת שיש חובת זהירות מושגית אבל לא קונקרטית

המבחן המרכזי אשר דרכו נמדדת חובת הזהירות: מבחן הצפיות.

פסק הדין ועקנין: ציר מרכזי בפסיקה הנזיקית העוסקת בחובת זהירות.

הצפיות מעוגנת אם כן בס' 35 לפקודה. השופט שמגר מבדיל בין צפיות טכנית לבין צפיות נורמטיבית.

באירוע נזיקי ראשית יש לבחון יחסי שכנות ( חובת זהירות מושגית ), ולאחר מכן את הצפיות ( חובת זהירות קונקרטית). בחובת הזהירות הקונקרטית בודקים הן צפיות טכנית והן צפיות מושגית.

ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש 145/80

המערער קפץ קפיצת "נר" לבריכה במים רדודים של כ 80 ס"מ, נחבל והפך למשותק והוא תובע הן את המועצה המקומית והן את מפעילת הבריכה בגין היפר חובה חקוקה ורשלנות ( וגם בגין הפרת חובת הזהירות בחוזים, אשר אינה מעניינו ).

רשלנות

בקביעת האחריות האזרחית בעוולת הרשלנות שבנזיקין, מתעוררות שלוש שאלות:

1. האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק. תשובה זו מצויה במבחן הצפיות ( ס' 36 לפק' ). מבחן זה כולל בחובו 2 היבטים:

1.1.  היבט עקרוני: חובת הזהירות המושגית: האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות?

1.2. היבט ספציפי: חובת הזהירות הקונקרטית: האם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות.

1. האם המזיק הפר את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו, דהיינו, האם הוא סטה מסטנדרט הזהירות המוטל עליו?
2. האם הפרת החובה היא שגרמה נזק?

חובת הזהירות המושגית

קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה לצפות להתרחשות הנזק". לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו. הצפיות הנורמטיבית, במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה- באה להגביל את היקף האחריות מתוך שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה, ותפקידם לאזן בין האינטרסים הנאבקים על הבכורה.

דוגמאות לסוגי שיקולים של מדיניות משפטית:

£   הצורך להגן על שלמות הגוף והרכוש מזה, אך להבטיח את חופש הפעולה מנגד: ביהמ"ש שוקל כיצד פסיקתו תשפיע על התנהגותם של הבריות בעתיד.

£     המעמסה אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטת ביהמ"ש.

£     ביהמ"ש מתחשב בסוג הנזק ובאופן התרחשותו.

בכדי לענות על השאלה האם קיימת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין המערער לבין כל אחד מן המשיבים יש לקבוע את הקטיגוריה הרלוונטית אליה משתייכים הצדדים. ניזוק פלוני עשוי להשתייך בעת ובעונה אחת, למספר קטיגוריות רלוונטיות. על כן לעיתים תוכר חובת זהירות מושגית על פי קטיגוריה אחת ולא על פי השנייה. כמובן, עם שינוי הגישות החברתיות, מאבדים אינטרסים מסויימים את חשיבותם, ואילו אינטרסים אחרים זוכים לבכורה. כתוצאה מכך חל שינוי בקטיגוריות עצמן. כך למשל, סברו בעבר כי האינטרס של רשות ציבורית ראוי להגנה מיוחדת,  וכיום שוב אין גורסים זאת.

ברק מגיע למסקנה כי בין המועצה המקומית כבעלת המקרקעין לבין הנער הניזק קיימת חובת זהירות מושגית, אולם טרם הגיע לעת בדיקתה של חובת הזהירות הקונקרטית. גם בין מפעילת הבריכה לבין הנער הניזק קיימת חובת זהירות מושגית לפי ברק:  הפעלת הבריכה יוצרת זיקה וקשר שעניינם שליטה ופיקוח על הבכירה בין בעל השליטה לבין המבקר בה.

חובת הזהירות הקונקרטית: באה להשיב על השאלה העם בין המזיק הספציפי, לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. בעוד שחובת הזהירות המושגית היא אבסטרקטית ועוסקת בקטיגוריות שלמות של מזיקים, נזקים, פעולות, הרי שבמסגרת חובת הזהירות הקונקרטית מתחשב בית המשפט בעובדותיו המיוחדות של המקרה.  כמו חובת הזהירות המושגית, כך גם חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת על פי מבחן הצפיות. השאלה היא אם אדם סביר יכל היה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק, אם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק. השאלה הראשונה היא טכנית באופיה. תשובה שלילית עליה מסיימת את הבחינה, שכן באין אפשרות צפייה בפועל, אין חובת זהירות. אנחנו בתחום הרשלנות ולא בתחום החובות המוחלטות. השאלה השנייה היא נורמטיבית באופייה, וקשורה בהכרעה ערכית באשר למה צריך לצפות בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי.

יש סיכונים טבעיים ורגילים ( "חיי היום יום מלאים סיכונים" ) שלגביהם נקבע, כעניין שבמדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה, סבירים הם , וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון. ( לדוגמא: השתתפות וצפייה במשחקי ספורט ).

רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית הוא אותו סיכון אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו.

האם מוטלת חובת זהירות קונקרטית על המשיבה מס' 2 ( מפעילת הבריכה )?

האם באי הצבת שלט כי הקפיצה אסורה במים רדודים נוצר סיכון בלתי סביר לכל קופץ? התשובה מותנית בעובדות. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת בחללו של עולם, אלא מיוחדת היא למזיק ספציפי, לניזק ספציפי, לנזק ספציפי ולהתנהגות ספציפית.

מן העדויות עולה כי מתרחצים קפצו כבדרך שבשגרה קפיצות ראש במיים רדודים, ואף מומחה רחצה במיים אחד אשר חיבר ספר הנושא את הכותרת "התרחץ בביטחון" אף העיד שיש במיים משהו שמטעה לגבי עומקם, והקופץ, טבעי וצפוי אף שלא יעריך נכונה את עומק המיים. עוד העידו העדים כי מאז 'תקלת ועקנין' מקפיד המציל שלא יקפצו המתרחצים ראש אל המיים הרדודים.

השופט ברק מסיק כי בקפיצת ראש למיים רדודים טמונה סכנה אשר אינה ידועה לקופץ ( מן הגורמים אשר תוארו לעי"ל ) וחרף הסכנה לא ננקטו אמצעי זהירות וכתוצאה מכך התרחשו בעבר מספר פגיעות. הקופץ קפיצת ראש לבריכה שמימיה רדודים מצפה לנחיתה "רכה". מבחינתו שלו הקפיצה בטוחה, בעוד שהלכה למעשה הקפיצה מסוכנת היא, שכן כל כולה תלויה בהפרש קטן ביותר בזוית הכניסה למים. להפרש זה הקופץ אינו מודע, הוא אינו נזהר מפניו, והדבר עשוי להיות גורלי לגביו.  מכאן עולה כי מפעיל הבריכה חב חובת זהירות קונקרטית כלפי הניזוק, שכן קפיצת ראש במיים רדודים יוצרת סיכון בלתי סביר.

השופט ברק מעלה את האפשרות שכשם שהניזוק ומבוגרים אחרים לא היו ערים לסכנה שבקפיצת ראש במיים רדודים, כך ניתן להניח כי מפעילי הבריכה לא היו ערים לסכנה שבקפיצת ראש. הם לא צפו את הסכנה. אך השאלה היא, אם כאנשים סבירים, יכלו הם ( כעניין שבעובדה פיזית ) לצפות את הסכנה, והאם כאנשים סבירים צריכים הם ( כעניין שבמדיניות משפטית ) לצפות את הסכנה. תשובת ברק על שתי השאלות האלו היא בחיוב. הסכנה הנובעת מקפיצת ראש במים רדודים היא סכנה שניתן לצפותה. זו סכנה שצריך לצפותה מבחינתו של המשתמש בבריכה זוהי סכנה בלתי סבירה, אשר בדרך כלל אין הוא נזהר מפניה מיוזמתו שלו, והיא מעמידה בסכנה ניכרת את שלמות גופו. היא עשויה להביא למוות או לפגיעה גופנית קשה. תועלתה החברתית של הסכנה מועטה היא. אמצעי הזהירות הדרושים למניעתה פשוטים הם. עלינו לאזן בין כל אלה. אם נעמיד בצד אחד את הצורך להבטיח את שלמותו הגופנית של המתרחץ, ואם נעמיד בצד האחר את חופש פעולתו של המפעיל, וכל זאת על רקע פעילות שתועלתה החברתית מועטה, ושהאמצעים לתיקונה פשוטים, הרי המאזן נוטה לכיוון הצורך בנקיטה באמצעי זהירות, כלומר הכרה בחובת זהירות קונקרטית.

חובת הזהירות הקונקרטית באה למנוע מהניזוק סיכון בלתי סביר.

המוטלת חובת זהירות קונקרטית על המשיבה מס' 1 ( בעל הבריכה )?

השופט ברק מציין כי בעלת הבריכה חבה חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אילו קפץ ונפגע שעה שהיא עצמה הפעילה את הבריכה. הבעלים העביר את הבריכה לאחר. הממשיך הוא לחוב את חובתו בגין קפיצה שהתרחשה לאחר מכן? לדעת ברק התשובה היא בחיוב.

בשעה שהבריכה הייתה בחזקת הבעלים היה בה סיכון בלתי סביר. הבריכה הועברה לאחר כשהסיכון הבלתי סביר ממשיך לדבוק בה. בהעברת הפעלת הבריכה לאחר לא העביר בעל הבריכה לאותו אחר את חובתו של ו למנוע סיכונים בלתי סבירים מרכושו. החובות על פי עוולת הרשלנות הן חובות אישיות. הן אינן ניתנות להעברה. לעיתים עשוי תופס במקרקעין או מטלטלין לצאת ידי חובתו כלפי מבקר על ידי מינויו של קבלן עצמאי מומחה. נמצא כי אחריותה של המשיבה מס' 1 כלפי התובע תוכרע על פי התשובה לשאלה, אם בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו, מלאה המשיבה מס' 1 את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליה, בכך שהעביר התא הפעלת הבריכה הלכה למעשה, לידי המשיבה מס' 2.

הפרת החובה

מזיק החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק. בעל חובת הזהירות אינו "ערב ערבות מוחלטת לביטחון הבאים אליו ודינו אינו דין מבטח החייב בהטבת הנזק יהה אשר יהה מקורו". חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת רק אם לא נקט באמצעים אלה. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות המגולמות באמירה כי על המזיק לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. אדם סביר זה אינו אלא בית המשפט, אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת על פי שיקולים של מדיניות משפטית. השאלה אינה מהו האמצעי שמבחינה פיזית מונע נזק, אלא השאלה היא מהו האמצעי שיש לדרוש כי יינקטו בו בנסיבות העניין. על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחפש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה.

האם הפרה המשיבה מס' 2 את חובת הזהירות המוטלת עליה?

לא ביטחון מוחלט נדרוש ( למשל לא נדרוש מציל לכל מתרחץ כי אז יפגע האינטרס של רחצה בבריכה ) אלא אמצעים סבירים שיתחשבו בצרכים הטיפוסיים. מהם אמצעים סבירים אלה? ראשית, הצבתם של שלטים, האוסרים קפיצה במים רדודים.  שנית, הקפדה כי האיסור הקבוע בשלטים יקוים הלכה למעשה. אמצעים אלה הם מחד גיסא יעילים וטובים, ומאידך גיסא אינם כרוכים בהוצאה בלתי סבירה. יש בהם איזון ראוי בין ההגנה על המתרחץ לבין המשך תפקודה ותפעולה של הבריכה.  בקיום שני אלו יצא המפעיל ידי חובתו אך המשיבה מס 2  לא נקטה באמצעים הדרושים שבאמצעותם ניתן היה למנוע תאונה. משלא עשתה המשיבה מס' 2 כן, הפרה במחדלה את חובת הזהירות המוטלת עליה.

האם הפרה המשיבה מס' 1 את חובת הזהירות המוטלת עליה?

נקודת המוצא היא, כי הבריכה שבבעלותה של המשיבה מס' 1, באופן בו הופעלה על ידה, כללה בחובה סיכון בלתי סביר למתרחצים בה. הפעלת הבריכה הועברה לידי המשיבה מס' 1. האם יצאה מכך המשיבה מס' 1 ידי חובתה? שאלת המפתח היא, אם המשיבה מס' 1 רשאית הייתה להניח כי המפעיל ינקוט בכל אמצעי הזהירות הדרושים כדי למנוע הסיכון הבלתי סביר? אם התשובה על כך היא בחיוב, כי אז יצאה המשיבה מס' 1 ידי חובתה. בנסיבות העניין שבפנינו, לא הייתה משיבה מס' 1 רשאית להניח הנחה זו, וזאת מכמה טעמים: ראשית, פקחי המשיבה מס' 1 היו מצויים במקום, והיה ברור להם כי לא חל כל שינוי בסדרי הבטיחות במקום, וכי לא ננקטו כל אמצעי זהירות למניעת סיכון של קפיצה במים רדודים. הטעם השני- המשיבה מס' 1 הייתה צריכה להניח כי לא יחול, הלכה למעשה, כל שינוי בסדרי הבטיחות

וזאת משום שתקופת ההפעלה הייתה קצרה, ואין להניח שלתקופה קצרה שכזו יעשו שינויים בסדרי הבטיחות, והן משום שהמפעילה התחייבה שלא לעשות כל שינוי "בבריכה, במתקניה ובאביזריה": המשיבה מס' 1 ידעה או הייתה צריכה לדעת כי במסירת ההפעלה למשיבה מס' 2  אין בכך בכדי להבטיח הסדרי בטיחות נאותים.

גרימת הנזק

תנאי שלישי לאחריות בעוולת הרשלנות הוא, כי מעשהו של המזיק, אשר הפר את חובתו כלפי הניזוק, גרם לזה האחרון נזק. תנאי זה מתקיים בעניין שלפנינו. השופט ברק מגיע למסקנה כי הפרת החובה הינה הן הסיבה העובדתית לקרות הנזק והן הסיבה המשפטית לקרות הנזק, שכן אשמו של המזיק הביא את הנזק, ואילו אשמו של הניזוק לא היה עשם מכריע הן משום שהוא היה צפוי, הן משום שהיה בתחום הסיכון שהחובה באה למנוע, והן משום שהתנהגות המזיק, על פי מבחני השכל הישר, היא שתרמה לתוצאה המזיקה.

היפר חובה חקוקה

הרקע לבעיה

אדם המנהל בריכה חייב לקיים הוראות חקוקות מסוימות שעניינן ניהול הבריכה. לעניינו חשובות תקנות רישוי עסקים, תשל"ג 1973, תקנה 50(6) לתקנת הרישוי הקובעת לאמר: "לידי הכניסה לחדרי הבריכה ובכל חדרי ההלבשה יוצבו שלטים ועליהם הוראות למתרחצים כלהלן…. (6) הקפיצה למים מותרת רק מהדופן הצר של הבריכה בצד העמוק"

ייחודה של העולה

שומה על בית המשפט לבחון אם אותו חיקוק ליתן סעד בנזיקין. השאלה הניצבת בפני החיקוק הרלבנטי היא אם אותו חיקוק נועד לטובתו של הניזוק ( ואין בו שלילת תרופת הנזיקין ) . החיקוק הוא המקור לחובה החקוקה, המהווה מצידה, אחד מתנאי האחריות הנזיקית. האחריות בנזיקין אינה שואבת כוחה  מחקיקת המשנה אלא מפקודת הנזיקין עצמה.

באם חיקוק מסוים נועד לטובתו של פלוני, הרי בהפרתו נתגבש סעד אזרחי מכוח דיני הנזיקין, ובלבד שאותו חיקוק לא נתכוון להוציא את התרופה האזרחית. השאלה אשר אותה צריך שופט ישראלי להציב נגד עיניו היא, אם החובה החקוקה נועדה לטובתו של הניזוק, ואין בה משום שלילת התרופה הנזיקית.

היפר חובה חקוקה ורשלנות

מהן נקודות הדמיון בין עוולת הפרת חובה חקוקה לבין רשלנות?

£     אילו הן העוולות היחידות בפקודת הנזיקין שיסודותיהן הן חובה, הפרה ונזק

£   סטנדרט ההתנהגות אשר נקבע על ידי המחוקק בחיקוק עשוי לשמש אינדיקציה לרמת ההתנהגות הנדרשת על ידי האדם הסביר. ( אך אינו חייב להיות )

£     הן הרשלנות והן עוולת היפר חובה חקוקה הן עוולות מסגרת, דהיינו עוולות אשר מרכז הכובד שבהן :אינו בקיום יסודות שבעובדה פלונית שהמחוקק קבעם מלכתחילה על ספר… אלא בתפיסה משפטית של היקף האחריות בנזיקין.

£   בשתי העוולות גם יחיד, תכן האחריות והיקפה נקבע, בסופו של דבר, על פי עקרונות של מדיניות משפטית. בשתי העוולות על בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים. בשתי העוולות על בית המשפט לגלות זהירות והתאפקות. בשתי העוולות על בית המשפט לאפשר צמיחה והתפתחות. כשם שהקטגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, כך גם החובות המטילות אחריות בהיפר חובה חקוקה לעולם אינן סגורות.

• במסגרת עוולת הרשלנות מופעלת מדיניותו המשפטית של בית המשפט בקביעת החובה ודרכי הפרתה.
• במסגרת עוולת היפר חובה חקוקה מופעלת מדיניותו המשפטית של בית המשפט בפירוש החובה אם נועדה היא להטיב אם הניזוק אם לאו- ובקביעת היקפה.

חובה המוטלת על המזיק– כאן השופט ברק בוחן את תכלית תקנות רישוי עסקים שעסקינן בהפעלת בריכות שחיה ומגיע למסקנה כי ממכלול חקיקתי זה עולה כי החובה להציב את השלטים מוטלת על בעל עסק הבריכה ועל מי שמנהל את הבריכה- ובנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפננו, שתי המשיבות נופלות למסגרתה של חובה זו, אם משום ששתיהן מנהלות עסק של בריכת שחייה, ואם משום שהאחת היא בעלת העסק ואילו האחרת מנהלת את הבריכה.

החיקוק נועד לטובתו של הניזוק: יש לדעת ברק לבדוק את החיקוק הספציפי, לא את ההוראה כולה אך יחד עם זאת- על רק ההוראה כולה.

ברק מציג את השאלה מה דינה של הוראת חוק הנועדה להגנתו של פרט אך לא כפרט אלא כחלק מן הציבור, ומגיע למסקנה כי אין לערוך דיכוטומיה חד מימדית בין הוראות הנועדו להגנת הציבור מחד לבין הוראות הנועדו להגנת הפרט, כפי שאין לערוך הכללה פשטנית לפיה כל הוראה המגנה על הציבור מגנה על הפרט 'כחלק מאותו ציבור'.

אכן, קיימות הוראות המגינות הן על הציבור אך הן על הפרט כחלק מאותו ציבור כגון חוק האחריות למוצרים פגומים. ברק בוחן את תקנות רישוי עסקים הנוגעות לרחצה בבריכה ומגיע למסקנה חד משמעית כי הללו נועדו להגן על המתרחץ. נכון, היא גם נועדה להגן על ציבור המתרחצים ( למשל קביעת מקום מסוים בבריכה לקפיצה נועד בכדי שאדם בשחייתו לא יקפצו עליו פתאום ).

המזיק הפר את החובה המוטלת עליו

תנאי שלישי לאחריות בהיפר חובה שבחוק הוא, כי המזיק הפר את החובה המוטלת עליו. תנאי זה נתקיים בעניין שלפנינו. השלטים שהוצבו לא כללו כל הוראה בדבר קפיצה לבריכה.

ההפרה גרמה לניזוק נזק

תנאי נוסף לאחריות בגין היפר חובה חקוקה- ותנאי זה קיים בכל עוולה שהנזק הוא מיסודותיה- הוא כי הפרת החובה היא שגרמה לנזק, קרי שחייב להתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. דיניו של קשר סיבתי זה אינם קבועים בחיקוק יוצר החובה, אלא בפקודת הנזיקין. על פי הוראותיה של זו רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה הסיבה או אחת הסיבות לנזק, אולם לא יראו כך אם אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק ( ס' 64 לפק' ). הוראה זו, כפי שפורשה בפסיקה, כוללת בחובה הן את הדרישה לקשר סיבתי עובדתי, והן את הדרישה לקשר סיבתי משפטי.

הקשר הסיבתי העובדתי

בפקודת הנזיקין נקבע כי אשמו של המזיק צריך שיהה "הסיבה או אחת הסיבות לנזק" קרי הסיבה בלעדיה אין ולדעת ברק יש להותיר בצריך עיון את השאלה אם יש להרחיב גישה זו ולקבוע כי אשם הוא סיבה לנזק אם הוא מהווה גורם יסודי ומהותי, גם אם אינו גורם בלעדיו אין.

השופט ברק מגיע למסקנה כי אילו הוצב שלט בבריכה אזי הניזק היה נמנע מלקפוץ אל המיים הרדודים.
הקשר הסיבתי המשפטי

תכליתו להסביר איזהו המעשה הגורר אחריו אחריות שכן אחרת נגיע עד לאדם הראשון.

בעניינו, השיקול הבא בחשבון הוא זה הקבוע בס' 64(2) לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש], לפיו לא יראו אדם כמי שגרם לנזק באשמו אם "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". המבחנים לקביעת "הסיבה המכרעת" נדונו בפסיקה לא פעם תוך שהובאו בחשבון שלשה מבחנים אפשריים, והם: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון, ומבחן השכל הישר. כל אחד משלושת המבחנים הללו לפי ברק הוא טוב וראוי, שכן סעיף 64(2) לפקודה מבטא "מבחן סיבתי גמיש, המשאיר בידי השופט חופש הרעה ניכר". לדעת השופט ברק מקום שהעוולה היא היפר חובה חקוקה, ומקום שרמת ההתנהגות הקבועה בחיקוק אינה מבוססת על התרשלות דווקא, כי אז יש ליתן משקל מיוחד- אם כי לא בלעדי- למבחן הסיכון. על פי גישה זו השאלה היא, מהו הסיכון אוו ביקש המחוקק למנוע, ומשנקבע "מתחם של סיכון", כל תוצאה מזיקה הנופלת לתוך אותו מתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי המשפט הנדרש.  הטעם לגישה זו נעוץ בכך, שאין זה מוצדק לשלול את הקשר הסיבתי המשפטי במקום שהתנהגותו של הניזוק שגרמה לנזק אינה צפויה, אך מטרת החוק הייתה להגן על הניזוק בפני התנהגותו הבלתי צפויה.

תקנה 50(6) באה למנוע ( בין השאר ) את סיכון הקפיצה למיים רדודים.

הנזק אשר התרחש הלכה למעשה הוא במסגרת "מתחם הסיכון".

התוצאה אשר אותה ביקש המחוקק למנוע היא התוצאה אשר התרחשה הלכה למעשה.

בנסיבות אלה, אין לראות בהתנהגותו של הניזוק, את הסיבה המכרעת לנזק, ויש לקבוע כי הקשר הסיבתי המשפטי בין הפרת החובה לנזק התקיים. אך בכל מקרה, מתקיים הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק גם עפ"י מבחן הצפיות ועפ"י מבחן השכל הישר.

הנזק הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק.

תנאי זה נתקיים בעניינו. הנזק אותו באה תקנה 50(6) לתקנות הרישוי למנוע הוא, בין השאר, נזק לקופץ מקפיצה במים רדודים. נזק זה הוא אשר התרחש הלכה למעשה.

הסתכנות מרצון

טענה זו אינה עומדת לעניין החבות בגין היפר חובה חקוקה. לעניין הסתכנות מרצון של התובע כאשר הנתבע נתבע בגין רשלנות: מה שיש להראות הוא ההסכמה "לשאת בעצמם בנזק שעלול להיגרם להם במכשיר ולפטור את המערער מאחריותו הרגילה לפי החוק".  בעניין שלפנינו, אין כל תשתית ראייתי ממנה ניתן להסיק כי הניזוק, על פי מבחנו הסובייקטיבי, נטל על עצמו את "הסיכון המשפטי" של הנזק. גם מבחינה אובייקטיבית אין לאמר כי אדם סביר, במקומו של הניזוק, היה מקבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי. אילו בא משהו מן הצד בעת שהמערער קפץ לבריכה, והיה אומר לי כי הוא מקבל על עצמו את מלוא האחריות בבצעו קפיצות נר במים רדודים, שתוצאותיה עשויה להיות- אם זוית  הכניסה למים תהא גדולה מארבעים וחמש מעלות- פגיעה חמורה בגופו, כי אז תשובתו בוודאי הייתה: "לא כי".

אשם תורם

השופט ברק רואה לנכון ליחס לניזוק אשם תורם של כ 33% שכן על פי מבחן הנער הסביר בעל תבונה וידע רגילים, שומה עליו לחוש בסכנה הטמונה בקפיצת ראש למים רדודים, תוך הקדמת ריצה לקפיצה. עם זאת, בחלוקת האשם בין הניזוק לבין המזיקים, עיקר האשם רובץ על האחרונים.

חובת המשיבים כלפי המערער

תתקיים יחד ולחוד

הארה והערה

במצבים בהם המחוקק קובע הנחיה חקיקתית כללית ביותר, והתוכן הממשי והקונקרטי נקבע ע"י הרשות השופטת, על פי שיקולים של מדיניות משפטית, שיקולים אלה אינם סוד נסתר. אלה הם האינטרסים הטיפוסיים הנאבקים על הברירה, המשתכללים על פי תחושת הצדק החברתי של הרשות השופטת. אותם שיקולים עצמם היו נשקלים בוודאי על ידי המחוקק אילו הוא היה יוצק תוכן קונקרטי בקביעתו הכללית. המדיניות המשפטית אינה, איפה, "סוס פרא" המשיג את גבול המשפט. המדיניות המשפטית היא הבריח התיכון עליו מושתת הפעילות השיפוטית כולה.

סיכומו של דבר

השופט ברק מוצא לנכון לחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, תוך קיזוז אשם תורם לנתבע אך משאיר לערכאות דלמטה לשום ולאמוד את הפיצוי, תוך שהוא מטיל על הנתבעים הוצאות בית משפט וממליץ לשר הפנים לחדד את תקנות רישוי העסקים המתייחסות לרחצה בבריכה, כך שתהנה ברורות יותר וקונקרטיות יותר בבואן להגן על האינטרס המוגן של חיי אדם ושלמות גופו.
ד"נ 12/63 ליאון נ' רינגר- במסגרת הדיון בחובת הצפיות במסגרת עוולת הרשלנות

הרקע העובדתי/ עילת הערעור

מעשה שהיה כך היה, שבתאונת דרכים שנגרמה ברשלנות הנהגים, נפגע הניזק בגבו, וכתוצאה מפגיעה זו צמח גידול ממאיר הידוע בשם כורדומה, שהוא אחד מן הסוגים הנדירים ביותר של צמיחי הסרטן. על מידת נדירותו תעיד העובדה, שגדול המומחים למחלות הסרטן בארץ ראה רק חמישה או שישה גידולים כאלה בין שלושים אלף חולי סרטן; ולהערכתו נפוצה המחלה באוכלוסיה כולה במידה של אחד למיליון .

נפסק

השופט כוהן

אין מזיק אחראי לנזק שגרם במעשה רשלנותו, אם לא היה יכול לצפותו מראש.

בו בזמן שצריך לצפות מראש את טיב הנזק או סוגו, הרי אין צריך לצפות מראש את מידת הנזק או היקפו. האם הכורדומה של התובע, או "הגולגולת הדקה" של ניזק פלוני המחמירה כל פגיעה בו, מסוג הדברים הם, אשר צריך היה המזיק לצפותם מראש, באשר נוגעים הם לטיב הנזק או לסוגו, או שמא מסוג הדברים הם אשר המזיק לא היה צריך לצפותם מראש, באשר נוגעים הם אך למידת הנזק ולהיקפו בלבד?

הכלל הוא שבני-אדם שונים זה מזה בבריאותם וברגישותם, וכל בר- בי-רב יודע זאת. ועל כן חייבים לצפות מראש את אפשרות הפגיעה באדם רגיש ופגיע במיוחד. והדברים פשוטים, ואין בהם משום חידוש.

בענין שלפנינו היו הנהגים חייבים לצפות מראש שנהיגתם הרשלנית תקפח חיי אדם. הנזק שנגרם לו על-ידי הפגיעה בגופו, נכלל – מבחינת הצפיות – בנזק שהיה נגרם לו על-ידי הפגיעה בחייו: הפגיעה בגופו היא המועט. והפגיעה בחייו היא המרובה, והמרובה מחזיק את המועט וכוללו בתוכו.

העובדה שהנהגים דנן צריכים היו לצפות מראש שעלולים הם לפגוע בהולך-רגל, הוא התובע, פגיעה כלשהי עד כדי פגיעה קטלנית, והעובדה הנוספת שנהיגתם היתה רשלנית, הן היוצרות את חבותם כלפי התובע לפצותו על נזקו.

משנקבעה חבותם זו, מתעוררת שאלה נוספת כאמור – היא שאלת שיעור הפיצויים. לענין זה קובעת הוראת סעיף 60(א) לפקודה, שאין המזיק חב בתשלום פיצויים אלא על אותו הנזק "אשר עלול היה להיגרם טבעית במהלך הענינים הרגיל, ואשר נגרם במישרין" על-ידי נהיגתם הרשלנית.

תוצאה טבעית, היא תוצאה הנגרמת דרך טבע, למשל על-ידי פעולת הטבע.  באה הסיפה של סעיף 60(א) ומסייגת גם את התוצאה הטבעית וגם את התוצאה הרגילה, בקבעה שהתוצאה צריכה להיות ישירה. ללמדך שעל כל פנים אין לפסוק פיצויים בעד נזק אשר הוא רק תוצאה "מרוחקת" ממעשיך שלך, ותוצאה קרובה ממעשהו של מי שהוא אחר.

אם נתאים את הדוגמה המפורסמת שנתן פעם הלורד Wright לנזקים מרוחקים, לעובדות שלפנינו, ניתן לומר שאילו היה התובע, כתוצאה מן הפגיעה והחבלה בו, לא רק מאבד כושר השתכרותו, אלא גם פושט את הרגל, וכתוצאה מפשיטת-הרגל נבצר היה מבניו לבחור בקריירה פלונית, או בנותיו היו מפסידות שידוכים טובים – הרי נזקם של הבנים [710] והבנות הוא אמנם תוצאה מן הפגיעה האומללה באביהם, אבל אין היא תוצאה טבעית, ואין היא תוצאה רגילה, ואין היא תוצאה ישירה.

כל הדברים האלה אינם אמורים בנזקו של התובע דנן. מחלתו נגרמה בפעולת הטבע, במהלך הענינים כפי שהוא רגיל אצל אדם שבגופו נמצאה אותה רקמה שהיתה לכורדומה; והיא נגרמה ישירות על-ידי הפגיעה שנפגע, ללא כל מחיצה של סיבה חדשה בין הפגיעה לבין המחלה. אשר על כן בדין נפסקו לו פיצויים בשל כל הנזק הזה.

 השופט ברנזון:

לדעתי, מתיישב עקרון הגולגולת הדקה עם מבחן הצפיות, אפילו הוא חל גם על היקף הנזק ומידתו. המזיק הרשלן אינו בוחר את קרבנו, וגם אילו היה בוחר בו – לא היה יכול לדעת מה מסתתר בו העשוי להשפיע על גודל הנזק.

צפיות זו הנדרשת מהמזיק מה טיבה? ברור שהיא איננה ראיית נולד מדוייקת של כל פרטי הענין אלא ראייתו בקווים כלליים בלבד. זאת לגבי האירוע המהווה את הרשלנות, לא כל שכן לגבי תוצאותיו: עלילות הנזק ומידותיו.

הצפיות הנדרשת היא לא זו של האיש המסויים העושה את מעשה העוולה, אלא של אדם היפוטתי – האדם הסביר שהשופטים רואים אותו בעיני רוחם ולרוב חולקים לו מידה די גדולה של תבונה, כשרון אבחנה וראיית הנולד. ייתכן שלא אחת אנו מזכים לו, לאדם הסביר – שלא מדעת – כוח רב של ידיעה מראש וראיית תוצאותיו האפשריות של מעשהו מתוך כך שאנו, החכמים לאחר המעשה, עיכלנו אותו על כל פרטיו ויודעים בדיוק מה קרה ומה יצא ממנו. ייתכן שלפעמים אנו הופכים את הסדר ואומרים: הממשי הוא הצפוי. אבל מזה אין מנוס. הצפיות היא הקריטריון שנקבע בחוק ועלינו למלאו תוכן לפי מיטב יכולתנו וכוח שיפוטנו.

על כל פנים, במה שנוגע למצבו הפיסי של הניזק, אין מייחסים למזיק ידיעה, או אפשרות סבירה של ידיעה  על מצב זה במדויק. מייחסים לו ידיעה כללית הרבה יותר, ידיעה שכל אדם עלול להיות נגוע במום, מחלה, חולשה או אי- נורמליות אנושית אחרת. לכן כשהוא פוגע ומחבל בגופו של אדם כל-שהוא, חזקה עליו שהוא יודע מה עם הנפגע ועליו לשאת בתוצאות מעשהו הנובעות באופן טבעי ובמהלך הרגיל של הענינים ממצבו המיוחד.

מקשה בא-כוח המבקשים ושואל: כלום ייתכן כי בשל מעשה רשלנות, שייתכן והוא קל ביותר ומאוד ראוי למחילה, וכרגיל הוא עשוי לגרור אחריו נזק פעוט בלבד, כלום ייתכן שהמזיק יחוייב לשאת בכל התוצאות הכבדות הנובעות מנסיבות מיוחדות מחמירות שהוא [713] לא ידע ולא יכול היה לדעת על קיומן בפועל? לקושיה זו יש להשיב, כפי שהוסבר לעיל, כי לגבי האדם הסביר, המצוי בגופו או ברוחו של הנפגע הוא הצפוי, ועל הצפוי יש חובת פיצוי.

ואשר למקרה הקונקרטי שלנו, אין ספק שהמזיק יכול וצריך היה לצפות אפשרות סבירה של גרימת נזק גופני מכל סוג וחומרה שהם. המשיב מס' 1 נחבל על-ידי תלת-אופנוע שהתנגש עם מכונית שבאה מולו באשמת שני הנהגים.

האופנוע הושלך לעבר המשיב מס' 1 ופגע בו כאשר עמד בצד הכביש על מנת לחצותו. צפיות סבירה אומרת שמי שנוהג כלי רכב ברשות הרבים ופוגע ברשלנותו בהולך רגל עלול לגרום לו כל נזק גופני ואף להביא למותו בלי כל קשר עם מצב בריאותו של הנפגע. מכיון שכך,  הרי שממילא במקרה הקונקרטי הזה, יכלו והיו צריכים הנהגים לצפות את האפשרות שעקב רשלנותם הם עלולים להביא על המשיב מס' 1 כל צרה ואסון, אף חמורים מאלה שפקדו אותו במציאות. על מה איפוא ילינו כשהם נדרשים  לשאת בתוצאות מעשיהם, גם אם התוצאות השתלשלו ובאו בדרך

אחרת מזו שהם אולי חשבו או תיארו לעצמם?

נכון הדבר, כי ייתכנו מקרים שבהם עלול הנזק הנובע ממצבו המיוחד של הנפגע להיות מעל לכל פרופורציה ל"אשמת" המזיק. במקרה כזה עלולה אולי להיראות במבט ראשון הטלת האחריות לנזק כולו על המזיק כבלתי צודקת. אולם הדבר צריך להישקל במאזני הצדק, לא רק מבחינת המזיק, אלא גם מבחינת הניזק, ואזי ייתכן מאד שכפות המאזניים ייטו דווקא לצד האחרון. הוא ניזוק ועל מישהו לשאת בתוצאה. כלום צודק הוא להעביר את הנטל משכמו של המזיק, אשר ביצע מעשה עוולה, אל שכמו של זה האחרון, שהוא לגמרי חף מכל אשמה? כפי שהעיר בצדק מר מאיר, גם מבחינה חברתית ראוי יותר שהמזיק ישא במלוא הנזק, באשר הוא לרוב מבוטח בניגוד לנפגע.

באופן כזה נופל למעשה הנזק על הרבים ולא על היחיד.

לבסוף עלי להדגיש, כי אף שאני מצדד במבחן הצפיות אין אני רואה בו נוסחת קסם גואלת לפתרון כל הקשיים והבעיות. הוא אינו אלא מבחן כללי, שהשימוש בו הלכה למעשה חייב להיות גמיש ומציאותי בהתחשב עם רב-גווניות העוולות ונסיבות החיים המסובכות ומשתנות.

התוצאה היא, שלדעתי יש להשאיר בעינו את פסק-הדין בערעורים המשמשים נושא לדיון נוסף זה.

דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד- במסגרת הדיון בהיקף חובת הצפיות

השופט ת' אור:

העובדות וההליכים

            עובדותיו של המקרה הטראגי העומד במרכזו של דיון נוסף זה, הן כדלקמן: ביום 5.4.84, בהיותה בת חמש שנים, הגיעה המבקשת, רביד משה (להלן: רביד), מלווה באמה, למרפאת "שילון" באשקלון לצורך טיפול שיניים. היא התקבלה במרפאה על ידי המשיב, ד"ר קליפורד (להלן: הרופא). כהכנה לטיפול, הזריק הרופא לרביד זריקת הרדמה מקומית בלסתה התחתונה מצד ימין. כתוצאה מהאירוע, סובלת רביד עד היום ממגבלות בגפיים (המיפרזיס במחצית הגוף השמאלי) ומהפרעות נוירולוגיות וקוגנטיביות.

רביד והוריה (להלן: המבקשים) הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, אשר במסגרתה תבעו מהרופא והמשיבים 2-4 (להלן: המשיבים) פיצויים בגין נזקי הגוף שנגרמו לה, לטענתם, עקב רשלנותו. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה.

גדר המחלוקת

            בשלב זה של הדיון, גדר המחלוקת בין הצדדים מסתכמת בשאלות הבאות; האם התרשל הרופא בטיפול שקיבלה רביד; אם התשובה לכך חיובית, האם מתקיים במקרה זה קשר סיבתי (משפטי) בין התרשלותו לבין הנזק שנגרם לה; במידה ויקבע כי הרופא אחראי לנזק שנגרם לרביד, מהו היקף אחריותו, או במילים אחרות, האם הנזק שנגרם, השיתוק החלקי, אינו רחוק מדי?

אחריותו של הרופא לנזק

            הרופא חב חובת זהירות כלפי המטופלת שלו, רביד. במסגרת בחינת אחריותו של הרופא בעוולת רשלנות כלפי רביד, עולות שתי שאלות. האחת, האם היתה התרשלות מצידו כלפיה; ובנסיבות המקרה, האם היה על הרופא לנקוט אמצעים כדי למנוע את הנזק על ידי כך שיימנע משימוש במזרק בלתי שואב? השאלה השניה העולה בענייננו היא, האם בעקבות רשלנותו נגרם לרביד נזק.

רק אם נגרם נזק כזה, מתקיימת העוולה של רשלנות. בנסיבות המקרה, השאלה היא האם הוכח קשר סיבתי (משפטי) בין התרשלותו של הרופא לנזק גופני שנגרם לרביד.

בערעור לביהמ"ש העליון, לדעת השופטת ביניש, כאשר הנזק שנגרם בפועל הינו נזק שמקורו מפגיעה במוח שנגרמה עקב חדירת חומר ההרדמה לכלי הדם וזרימתו למוח,בתהליך שמהלכו מוכר, אין לומר שהוא נזק מסוג שונה ונפרד מהנזק הנוירולוגי הקל יחסית שהיה מוכר וצפוי כתוצאה מהתהליך האמור. דעת הרוב סברה אחרת. השופט י' גולדברג קבע בעניין זה, כי גם אם נצא מנקודת הנחה ששימוש במזרק שואב היה מונע את הנזק, הרי שהנזק הצפוי היה מזערי, וקביעה כי שימוש במזרק לא שואב עולה כדי התרשלות, יוצרת נורמה מחמירה מדי אשר אינה רצויה.      שופטי הרוב חלקו על מסקנותיה של השופטת בייניש גם בנוגע לשאלת סוג הנזק. המשנה לנשיא קבע בעניין זה:

דרגת החומרה של הנזק שנגרם בפועל, העולה בשיעורה פי כמה וכמה מדרגת הנזק שהיה צפוי עובר להזרקת אותה זריקה, היא אשר הופכת את הנזק שנגרם לנזק מסוג שונה לחלוטין מזה של הנזק שהיה צפוי…" (פסקה 4 לפסק דינו).

התרשלותו של הרופא

            בעת האירוע המצער, השימוש במזרקים לא שואבים היה בגדר פרקטיקה מקובלת בקרב רופאי שיניים, בצד השימוש במזרקים שואבים שגם בהם נעשה שימוש. השימוש שעשה הרופא במזרק לא שואב בעת הטיפול ברביד לא חרג אפוא מהנורמה שהייתה מקובלת באותה עת. יחד עם זאת, סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות-נורמטיביות ועל כן ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, בהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרט ההתנהגות הנדרש.

            האם בנסיבות המקרה דנן, קיומה של פרקטיקה על פיה פעל הרופא שולל את התרשלותו? מסקנתי היא, כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפנינו, חוברים יחד מספר שיקולים אשר משקלם המצטבר מוביל לתוצאה כי הרופא התרשל בכך שהשתמש במזרקים לא שואבים לצורך החדרת חומר ההרדמה.

בהמשך מפרט השופט אור שורה של נתונים רפואיים המובילים אל המסקנה כי הפרקטיקה של שימוש במזרקים לא שואבים הייתה פרקטיקה אשר סיכוניה ידועים.  השופט אור מציין כי  מכלול השיקולים אשר מנה, מצביע על כך, שדי היה באמצעי פשוט וזמין למנוע סיכון ידוע של חדירת מזרק עם חומר הרדמה לתוך עורק, דבר אשר עלול לגרום לתופעות לוואי משמעותיות. כל זאת, ללא תוספת עלות משמעותית. בנסיבות אלה, אין לכאורה מנוס מן המסקנה כי רופא זהיר היה בוחר למנוע סיכון זה באמצעות שימוש במזרקים שואבים.

קשר סיבתי (משפטי) בין ההתרשלות לנזק

            הנזק הראשוני שאירע היה מסוג תופעות הלוואי שהיו מוכרות וצפויות כתוצאה  מחדירת חומר ההרדמה לעורק, ועל כן על הרופא היה לצפותו. הוכחה, על כן, עוולת הרשלנות אשר יוחסה לרופא. שאלה אחרת היא, האם אחראי הרופא לנזק החמור יותר שהתפתח אצל רביד בהמשך לנזק הראשוני.

היקף האחריות

            קבעתי לעיל, כי הנזק הראשוני שאירע לרביד היה צפוי והרופא אחראי בגינו. אולם אין חולק, כי הנזק שהתפתח לאחריו – נזק קבוע המתבטא במגבלות בגפיים והפרעות נוירולוגיות וקוגנטיביות – לא נזכר קודם לכן בספרות המקצועית הרפואית. השאלה היא, האם אחריותו של הרופא משתרעת גם על נזק זה? סוגיה זו עניינה בשאלת ריחוק הנזק, המוסדרת בסעיף 76(1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

            ההלכה בסוגיית ריחוק הנזק נקבעה לפני שנים רבות, בפרשת רינגר. באותו מקרה, אדם נפגע בגבו במהלך תאונת דרכים עקב רשלנותו של הנהג הפוגע. כתוצאה מפגיעה זו, ארעה אצלו התפרצות של גידול ממאיר מסוג "כורדומה", שהוא סוג נדיר ביותר של מחלת סרטן.

על פי ההלכה שנפסקה בפרשת רינגר, מבחן הצפיות חל על סוג הנזק אך לא על היקפו. ו"סוג הנזק" פורש בפרשת רינגר באופן רחב כך שכל נזק גופני נכלל במסגרת אותו סוג נזק. הנזק המאוחר שנגרם לרביד הוא בגדר נזק גוף, ולכן הוא מאותו "סוג" נזק שהיה על הרופא לצפות מראש. עצם הדבר שהנזק שהתגבש בסופו של דבר היה חמור בהרבה מהנזק הראשוני, שלגביו אין מחלוקת שהיה צפוי, אינו מעלה ואינו מוריד. זאת מהטעם, שכמבואר לעיל, על פי פרשת רינגר, די בכך שסוג הנזק כנזק גופני כלשהו היה צפוי, כדי שהמזיק יחוב בנזיקין גם לגבי נזקי גוף חמורים יותר שהתפתחו מהנזק הגופני הראשוני, ואין צורך שייצפה את השתלשלות הנזק ואת כל היקפו.

            הנזק נגרם בגלל "גולגלתה הדקה" של רביד, דהיינו הרגישות או תכונות גופניות מולדות שלה. מכאן, שגם במקרה שלפנינו חל "עיקרון הגולגולת הדקה" ועל כן ההלכה שנקבעה בפרשת רינגר רלבנטית לענייננו.

            המקרה שנדון בפרשת רינגר, כמו המקרה דנן, מעוררים שאלה משפטית אשר יש להכריע בה על פי שיקולי מדיניות משפטית. השאלה הועלתה על ידי השופט ברנזון בפרשת רינגר, באומרו: "כלום ייתכן כי בשל מעשה רשלנות, שיתכן והוא קל ביותר ומאוד ראוי למחילה, וכרגיל הוא עשוי לגרור אחריו נזק פעוט בלבד, כלום ייתכן שהמזיק יחוייב לשאת בכל התוצאות הכבדות הנובעות מנסיבות מיוחדות מחמירות שהוא לא ידע ולא יכול היה לדעת על קיומן בפועל?" על כך עונה השופט ברנזון:

הדבר צריך להישקל במאזני הצדק, לא רק מבחינת המזיק, אלא גם מבחינת הניזק, ואזי ייתכן מאד שכפות המאזניים ייטו דווקא לצד האחרון. הוא ניזוק ועל מישהו לשאת בתוצאה. כלום צודק הוא להעביר את הנטל משכמו של המזיק, אשר ביצע מעשה עוולה, אל שכמו של זה האחרון, שהוא לגמרי חף מכל אשמה?…גם מבחינה חברתית ראוי יותר שהמזיק ישא במלוא הנזק, באשר הוא לרוב מבוטח בניגוד לנפגע. באופן כזה נופל למעשה הנזק על הרבים ולא על היחיד"

            שיקולים אלה, להטלת מלוא היקף הנזק על שכמו של המזיק, לא נס ליחם.

            התהליכים וההשתלשלות של הנזק הגופני הסופי, לאחר שנגרם לנזוק הנזק הגופני הראשוני, הינם נסתרים, בדרך כלל, מן המזיק. לפיכך, כשהוא גורם נזק גופני, אין הוא יכול, בדרך כלל, לדעת ולסמוך על כך שהנזק ישאר נזק קל. שבמקרים רבים המזיק נוטל על עצמו במעשהו האסור סיכונים לגבי השתלשלותה ותוצאותה של פגיעה גופנית שפגע ברעהו. שיקולים אלה תומכים בגישה, על פיה יש לזקוף לחובת המזיק את תוצאותיו של נזק גוף שנגרם עקב רשלנותו, אפילו לא צפה את השתלשלותו ואת תוצאתו הסופית.

במקרה דנן הטלת אחריות על הרופא בגין מלוא היקף הנזק אינה נשענת רק על כך שהיה צפוי נזק גופני כלשהו מהתנהגותו. היא מוצדקת גם לאור העובדה שהתהליך הגופני, המנגנון הרפואי שגרם בסופו של דבר את הנזק, היה ידוע וגם צפוי.

            מן המפורסמות הוא, שמדע הרפואה אינו מתיימר לספק מידע מושלם על כל נזקי הגוף, תהליכיהם ותוצאותיהם, העלולים להיגרם כתוצאה מטיפול רפואי.  אם ידע את התהליך הצפוי, את המנגנון המזיק לגוף, לא יוכל להתגונן בכך שלא ידע ולא יכול היה לצפות את כל השתלשלויותיו ואת כל תוצאותיו של אותו תהליך מזיק. אמת זו נכונה במיוחד לגבי התחום של המוח, תחום הנוגע לענייננו, אשר חלק גדול מצפונותיו טרם פוענחו לאשורם עד ימינו אלה.

            התהליך האפשרי של זרימת חומר ההרדמה המוזרק לכיוון המוח והיצרות של כלי הדם בו זרם החומר, היו ידועים. גם תוצאות הלוואי של תהליך זה, אותן תופעות, חלקן חמורות, חולפות – היו ידועות. במקרה דנן, מנימוקים שלא הובררו בוודאות, אך כנראה בשל תכונותיה הגופניות המיוחדות של רביד, גרם אותו תהליך לכך שנמנע מדם להגיע למוחה של רביד וכתוצאה מכך נגרם לה נזק כבד. הנני סבור, שכשנצפה התהליך גורם הנזק אשר בסופו של דבר גרם לנזקיה של רביד, אחראי הרופא לנזקים אלה. נזקים אלה שנגרמו לרביד, מהווים נזק שנגרם לה "באופן טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע" (הרופא) במובן סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש).

            על סמך כל האמור לעיל, דעתי היא כדעת חברתי, השופטת בייניש בדעת המיעוט שלה בפסק הדין שלערעור, דהיינו, שהרופא אחראי לנזקיה של רביד.

דעתו של השופט אור בדיון הנוסף, שהיא כשל דעתה של השופטת בייניש בערעור לעליון נשמעה. ההלכה התהפכה בדיון הנוסף והרופא, מן הסיבות שצויינו לעי"ל, נמצא רשלן וחייב פיצויים, לא רק לגבי הנזק הקל אלא גם לגבי הנזק ה'כבד', המאוחר יותר שנגרם לרביד, הוא הפגיעה במוח.

חובת הזהירות הקונקרטית כפי שהתבטאה בפסיקה:

שמעון נ' ברדה: הצפיות היא לנזק בכללותו. אין צורך לצפות את פרטי הנזק.

ליאון נ' רינגר: אדם נפל על הרצפה, נחבל בגב והתפתח אצלו סרטן מסוג מאד נדיר. חו"ד רפואית אמרה: הסרטן לא היה מתפרץ אלמלא החבלה בגב. לדוחף הייתה צפיות טכנית שהוא גורם נזק גוף. האם במקרה ליאון נ' רנגר הדוחף היה צריך לצפות שהנידחף יחלה בסרטן בעקבות הפגיעה בגב? אומרת הפסיקה = עליך לצפות את הנזק בקווים כלליים, לא לפרטיו. ב'שמעון נ' ברדה' גם עלתה סוגיית הצורך לצפות את הנזק באופן כללי, לא לפרטיו.

משה נ' קליפורד: הרדמה לצורך טיפול שיניים גרמה נזק. התממש סיכון מאד מאד נדיר. מנגד הרופא היה יכול להשתמש בחומר מרדים טוב יותר שהיה קיים באותו זמן. השאלה אם מוטלת על הרופא חובה לצפות נזק כה נדיר? שכן לגבי כל הפציינטים השתמש באותו חומר מרדים.

בכל המקרים הללו אומרת הפסיקה: יש לצפות את הנזק בקווים כלליים, לרבות מוות: פסק הדין ליאון נ' רינגר יצר את עיקרון הגולגולת הדקה: המזיק בפוטנציה מוחזק כמי שיודע שלניזוק הפוטנציאלי יש רגישויות שונות, עשוי להיות לפניו מקרה של גולגולת דקה ולא יוכל להישמע בטענה "לא תיארתי לעצמי שדחיפה תביא לסרטן…". באופן עקרוני על המזיק לשלם על כל נזק גם אם מאד רחוק

Õ  כאשר מצטרף גורם נוסף לנזק עולה סוגיית ריבוי מעוולים, קשר סיבתי, חלוקת הנזק בין מעוולים וכו'.

באשר לקשר הסיבתי:

ישנו קשר סיבתי עובדתי וישנו קשר סיבתי משפטי. חייבת להיות חובה, הפרת חובה וקשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. על הקשר להיות משפטי ועובדתי. ( במאמר מוסגר = ישנן עוולות שאינן דורשות נזק ). אם אין דרישה בעוולה לנזק בין מה למה נדרש קשר סיבתי? נגיע לכך בהמשך.

סוגיית הקשר הסיבתי המשפטי והעובדתי עולה גם בדין הפלילי וגם הדין הנזיקי.

מבחנים לקשר סיבתי עובדתי = מבחן האלמלא; מבחן הסיבה בלעדיה אין; אלמלא הפעולה של פלוני לא היה מתרחש הנזק לאלמוני; הסיבה בלעדיה אין לנזקו של אלמוני היא פעולתו של פלוני; אילו שני ניסוחים שונים אך מהותם דומה מאד; ישנם הבדלים קלים ביניהם; אם נלך אחורנית במבחן ה'אלמלא' נגיע עד לאדם הראשון; המחוקק מודע לכך ולכן נוצר הקשר הסיבתי המשפטי, אשר שם גבולות לקשר הסיבתי העובדתי.

3 המבחנים לקשר הסיבתי;

צפיות: מבחן הצפיות הוא המבחן הדומיננטי בפסיקות רשלנות.

מבחן הסיכון: המבחן הדומיננטי בפלת"ד.

השכל הישר

מבחן הצפיות מופיע גם בקריטריונים לקביעת חובת זהירות מושגית וקונקרטית.

ישנם הבדלים בין המבחנים. הם לא מוכלים אחד בתוך השני.

כיצד מתרגמים צפיות טכנית לפסים של מציאות? אם מדובר באירוע אשר מתרחש אחת למליון שנה ( כגון צונאמי ) הוא אינו בהכרח בגדר הצפיות. אבל גם תופעות טבע נדירות, אם כבר היו התרעות לגבי תופעות כאלו, זה בגדר הצפיות. כאשר יזם בונה אתר נופש ליד חוף ים עליו לברר עם השירות המטרולוגי או כל שירות אחר שתפקידו לבדוק רעשי אדמה וכו' אם המקום 'מועד לפורענות'.

הפסיקה נוטה הרבה יותר להחמיר בצורך לצפות נזק גוף!!! ברגע שהצורך הוא לצפות נזק גוף ואנו עוסקים בשאלה של צפיות טכנית ונורמטיבית: כשהנזק הוא נזק גוף יש נטייה להחמיר.

שלב הבדיקה השלישי- שלב הפרת החובה

כאן נשתמש במבחנים כגון

¡     מבחן איזון האינטרסים

¡     נוסחת לרנד-הנד

¡     מבחן השוקל הטוב

הפרת החובה יכולה להיבחן לאור כמה מבחנים כפי שצוין לעי"ל. לדעת ד"ר שמואלי יש להעדיף את מבחן איזון האינטרסים שכן הוא גם שוקל שיקולים חברתיים לעומת מבחן לרנד-הנד הכלכלי הקר ששוקל אך ורק שיקולים כלכליים קרים. מבחן השוקל הטוב = הוא רע לניזוק. האם ראוי שהניזוק לא יקבל פיצוייים כ"עונש" על כך שלא שקל טוב את הסיכוניים של התרחשות הנזק? מבחן השוקל הטוב לדעת ד"ר שמואלי אף יותר גרוע ממבחן לרנד-הנד שכן מי יכול לשקול הכי טוב את האפשרויות למניעת הנזק הצפוי עליו מוטל הנטל לשאת בפיצוי- ואם זה הניזוק הרי שזה לחלוטין לא צודק!!! המטרה המרכזית של דיני הנזיקין היא מטרת הפיצויים. מבחן השוקל הטוב אינו מתיישב עם המטרה לפצות שכן יש והוא "מעניש" את הניזוק המסכן על שיכול היה לשקול ולא שקל.

נבדוק אחת מ 2 דברים

Õ  מה המזיק יכול היה לעשות ולא עשה

Õ מה הוא עשה לא טוב: בדוגמא של מקרה 'המטיילים ממדבר יהודה' מדריך הטיול יכול היה לקחת מכשיר קשר שימנע מהילדים להיפגע בשיטפון

נבדוק זאת לאור איזון האינטרסים: במקרה 'טיול במדבר יהודה' העלות של לקיחת מכשיר קשר זעומה לעומת הנזק האפשרי של אובדן חיים של ילד מטייל. נוסחת לרנד-הנד הינה מתמטית מאד, באופן קר עד שביקרו אותה בפסיקה. איזון האינטרסים מנק' המבט של לרנד-הנד הוא כלכלי בעיקרו. שאלת הפרת החובה היא שאלת 'האם המזיק נהג כאדם סביר', עשה כל מה שאדם סביר היה עושה כדי למנוע אסון צפוי ç גם אם עברנו את משוכת הצפיות הטכנית והנורמטיבית יתכן מאד שנגיע למסקנה כי המזיק פעל כאדם סביר בנסיבות העניין. עולה השאלה האם על האדם הסביר להיות 'מושלם' או שמא 'סביר' בלבד. בפסיקה עולה הרבה הסוגיה ושם מציינים כי אין צורך להיות 'מושלם'.

מומחים בתביעות נזיקין: מה שמאפיין תביעות נזיקין הוא עדותם של מומחים רבים, בתחום הבנייה, הרפואה. האם מומחיותם פותרת את השאלה של 'האדם המזיק נהג כאדם סביר'? לא! שכן כל צד מביא מומחים מטעמו שטוענים לטובתו. המומחיות אינה חד משמעית. יש וביהמ"ש כופה על הצדדים מומחה מטעמו שכן אינו יכול להכריע בין שתי "מומחיויות" סותרות.

כאשר עברנו את שלושת המשוכות הרי ש

על המזיק מוטלת חובת זהירות מושגית וקונקרטית והוא הפר את החובה

חזרה סכמטית על השלבים

הקשר הסיבתי שאנו בודקים הוא בין שלב 3 לבין שלב 4!!!

אחריות ברשלנות של גופים שלטוניים- פסק הדין גורדון כמבוא לנושא:

ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון

השופט ברק:

הרקע העובדתי:

1. המשיב נעצר כיוון שלא שילם קנס על חנייתה של מכונית במקום אסור: המכונית הייתה שייכת לו בעבר, הוא העביר בעלות לאחר, אולם הרישומים לא היו מעודכנים במשרדי העירייה: המשיב פנה רבות לעירייה בעניין זה ואף הביע חששו שייעצר, אולם הדברים טרם עודכנו. המשיב פנה בעקבות מאסרו לעירייה לבקשת פיצויים: משזו נדחתה, פנה לבית משפט השלום בתביעה לתשלום פיצויים בסך 15000 שקלים על מאסרו.
2. התביעה נדחתה על הסף בבית המשפט השלום: בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור: נקבע כי רשות ציבורית אחראית בגין שימוש רשלני בסמכויותיה: מידת הזהירות הנדרשת משתנה ממקרה למקרה: במקרה דנן כאשר העותר התריע בפני המשיבה על התקלות במשרד הרישוי נוצרה עבורה חובה לבדוק את מקור התקלה ולמנוע את הישנותה: כמו כן נקבע כי בראש נזק כללי אין צורך לפרט את מידת הנזק.

השאלות העולות לדיון בערעור זה:

עיריית ירושלים ביקשה רשות ערעור. רשות הערעור נתנה תוך העלאה לדיון של שלושת הסוגיות הבאות:

1. האם ישנה עילת תביעה ברשלנות כלפי רשות? ואם כן האם נהגה הרשות ברשלנות בהסתמכה על נתוני המחשב של משרד הרישוי?
2. האם הטרדה גרידא כתוצאה מהגשת תביעה יכולה להיות נזק בר פיצוי?
3. האם הנזק הנובע מעצר רחוק מידי כלפי המבקשת?

טענת המערערת ( עיריית ירושלים )

בא כוח המערערת טוען כי:

1. לא מתקיימים כאן יסודות עוולת הנגישה כיוון שאין כאן זדון: בכל מקרה במקרה של מעצר שווא ניתן להפרע לפי ס' 80א לחוק העונשין.
2. לא נתקיימה כאן רשלנות הואיל ו

א.      העירייה אינה חבה חובת זהירות לאזרח פרטי

ב.      לא הייתה התרשלות: העירייה הייתה רשאית לסמוך על רישומי משרד הרישוי

ג.       נזק ממעצר אינו נזק

ד.   באי התייצבות המערער למשפט נותק הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק ( וזאת למרות שהעירייה טוענת שממילא לא נקתיימו לא התרשלות ולא נזק )

השופט ברק דן בטענות העירייה אחת לאחת:

נגישה ורשלנות:

עולות כאן שתי שאלות:

א.   במידה ולא מתקיימים יסודותיה של עוולת הנגישה האם ניתן 'לעקוף' את עוולת הנגישה ולקיים תביעה במסגרת עוולת הרשלנות? האם כל עוולה משתלטת על תחום מחייה מסוים או שמא אפשרי שמערכת עובדות נתונה תתאים למספר עוולות? ( זוהי שאלה כללית בדיני נזיקין: השאלה הבאה הינה שאלה קונקרטית לדין הזה: )

ב.   האם החוק יוצר הסדר שלילי? האם מעוולת הנגישה אנו למדים שכל מקרה של פתיחת הליך נפל פלילי שאינו נכנס לגדרה, לא ניתן לתבוע  בגינו במסגרת אחרת?

ניסיון להשיב על השאלה הראשונה: האם אי כניסת אירוע לגדר עוולה ספציפית ( במקרה דנן עוולת הנגישה ) מונע מאותו אירוע להיכנס בגדרי עוולת מסגרת? ( במקרה דנן עוולת הרשלנות? )

בדיני הנזיקין קורה לעיתים קרובות כי מערכת עובדות מסוימת נכנסת גם לגדרי עוולות ספציפיות ( למשל מטרד והסגת גבול ) וגם לגדרי עוולות המסגרת: רשלנות והיפר חובה חקוקה. השימוש בעוולת הרשלנות נפוץ מאד בדיני הנזיקין. המסקנה היא כי אם אירוע מסוים אינו נכנס בגדר עוולה אחת, ניתן לנסות להכניסו בגדר עוולה אחרת, לרבות עוולת מסגרת: או כלשון פסק הדין: "העוולות בפקודת הנזיקין אינן "איים" של אחריות שכל המוצא עוגן באחת מהן, אינו יכול, בעת ובעונה אחת, להטיל עוגן גם באי אחר". דיני הנזיקין: חשוב שיהיו גמישים ויתאימו לצורכי החיים המשתנים.  האין פרשנות גמישה של החוק עוקפת את החוק? לא! היא מאפשרת להעניק את מלוא ההגנה לאינטרסים המוגנים על-ידי פקודת הנזיקין.

התשובה לשאלה השניה: האם המחוקק, בקבעו תנאים מסוימים בגינם ניתן לתבוע בגין הליך נפל פלילי, יצר הסדר שלילי לפיו אי אפשר לתבוע ( בגין אותו הליך נפל ) בשום תנאי אחר?

לא! רבים טוענים כי הדרישות לתביעה בגין עוולת הנגישה הן קשות ומצומצמות, ואינן מותירות סעד למי שניזוק בהליך נפל פלילי שהוגש ברשלנות:

האם  בכוחו של ס' 80(א) לחוק העונשין, המאפשר למי שניזוק מהליך שווא פלילי לקבל פיצוי מהמדינה, למנוע תביעה ברשלנות בשל אותו הליך שווא פלילי?

ס' 80(א) לחוק העונשין התשל"ז – 1977 קובע כי:

הליך זה אינו מאפשר לניזוק לקבל את מלוא הנזק. הוא אינו תחליף להליך אזרחי. הוא מאפשר בלבד ( אך לא מחייב ) ניזוק מהליך נפל פלילי לקצר את הדרך לקבלת פיצוי, אולם אין בפיצוי זה פיצוי שלם כפי שניתן להשיג דרך דיני הנזיקין.

האם מתקיימים כאן יסודות עוולת הרשלנות?

בכדי להוכיח קיומה של רשלנות יש להוכיח קיומה של חובת זהירות, התרשלות ונזק, וכן להוכיח קשר סיבתי "עובדתי" ו"משפטי" בין ההתרשלות לנזק.

האם קיימת חובת זהירות של עירייה כלפי אזרח?

חובת זהירות מושגית: חובה בין סוגי מזיקים לסוגי ניזוקים שנקבעת עפ"י כללים של מדיניות שיפוטית, למשל בין מורה לתלמיד, רופא וחולה, הורה וילדו וכו'. שיקולים של מדיניות שיפוטית לוקחים בחשבון את הנטל הכלכלי שיוטל על סוגי המזיקים השונים, את האיזון הראוי בין אינטרסים מתנגשים, את השתנות ערכי החברה עם הזמן וכו'.  חובת זהירות קונקרטית: מתייחסת לנסיבות במקרה דנן:

ביסוד חובת הזהירות המושגית וביסוד חובת הזהירות הקונקרטית עומדת החובה לצפות והיכולת לצפות: רק על נזק שקיימת חובה לצפותו מחייבים בפיצויים: אין מטילים חובה לצפות נזק אם לא ניתן לצפותו: לא כל נזק שניתן לצפותו מטילים חובה לצפותו:

האם יש להטיל על המערערת ( עיריית ירושלים ) חובת זהירות מושגית?

ניתן להטיל חובת זהירות מושגית רק אם ניתן לצפות את הנזק:

שיקולים בעד הטלת חובת זהירות מושגית על רשות:

א.   אין להימנע מלהטיל על רשות ציבורית חובת זהירות מושגית: עיקרון השוויון מחייב כי חובה שתוטל על הפרט תוטל גם על רשות ציבורית:

ב.   זאת ועוד: רשות ציבורית יכולה להיות 'מפזר נזק' טוב ( מפזר נזק טוב = גוף שקל יותר לחייב אותו בפיצויים מכיוון שיש לו מהיכן לשלם, למשל חברות ביטוח )

ג.       זאת ועוד: שורה של פסקי דין ישראלים הכירה בקיומה של חובת הזהירות המושגית של רשות.

ד.   וזאת ועוד: חוק הנזיקין האזרחיים ( אחריות המדינה ) התשי"ב – 1952 קבע כי במקרה של התרשלות עובד ציבור לא תעמוד לו הגנת תום הלב או הגנת הסמכות או מחשבה בתום לב כי הוא פועל בסמכות: אם כך קבע חוק מיוחד העוסק ברשלנותם של עובדי ציבור, לא ניתן 'לעקפו' בדלת האחורית ע"י שלילת אחריות מעובד ציבור לפי פקודת הנזיקין:

ה.   וזאת ועוד: לא זו בלבד שרשות פטורה מחובת זהירות: דווקא הסמכות המוקנית לה מחייבת מנגנוני בקרה בדמות הטלת חובת הזהירות עליה:

שיקולים נגד הטלת חובת זהירות על רשות תביעה פלילית:

א.      החשש מתביעה ירפה את רוחם ואת ידם של העוסקים בתביעה הפלילית.

ב.      סכנה של הצפה בתביעות של כל מי שיזוכה.

ג.       פגימה בסופיות ההליך הפלילי.

איזון בין השיקולים 'בעד' לבין שיקולי ה'נגד' הטלת חובת זהירות על רשות תביעה פלילית:

תגובה לטענות ה'נגד':

בהתייחס לשני שיקולי ה'נגד' הראשונים: ניסיון החיים הוכיח כי הסרת חסינות לאחריות בנזיקין מעובדי מדינה לא הביאה להצפה בתביעות או לרפיון ידם של עובדי המדינה. באשר לנימוק השלישי 'נגד': השופט שמגר קבע כי ניתן להטיל אחריות בנזיקין בגין התרשלות על תובע אזרחי: השופט ברק מאמץ עמדה זו ואינו רואה מניעה שאחריות זו תוטל גם על תובע פלילי:

תגובה לטענות ה'בעד':

הטלת חובת זהירות מושגית על רשויות התביעה תביא אותן להתנהג ביתר זהירות כלפי האזרח: מידת הזהירות המצופה מרשות התביעה היא מידת זהירות המצופה מרשות סבירה: לא כל טעות היא בגדר התרשלות: אסור שרכושו וזכויותיו של הפרט יהיו הפקר.

האם מתקיימת חובת זהירות קונקרטית?

מאותו הרגע בו נודע לעירייה על הטעות בזיהוי המשיב בשל התקלה במחשב: היה עליה לצפות את נזקו מקרות תקלה כזאת, ולכן העירייה חבה חובת זהירות קונקרטית למשיב.

האם התרשלה עיריית ירושלים?

התרשלות היא סטייה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר. האדם הסביר = יציר כפיו של בית המשפט. עם זאת: בית המשפט יקבע אמות מידה כלליות בלבד ומטבע הדברים לא יוכל להתייחס לכל מצב ומצב קונקרטי: מחד, קובע השופט ברק התרשלה העירייה כאשר "טמנה ראשה במחשב" כלומר הסתמכה על רישומי המחשב כאשר נודע לה מפי המשיב כי רישומים אלו יסודם בטעות. מנגד: פנתה העירייה למשטרה ולבית המשפט במטרה למנוע מצב שבו חף מפשע יועמד לדין. אין לתת תשובה מוחלטת על שאלה זו:

הנזק:

"האם הטרדה גרידא כתוצאה מתביעה יכולה להיות נזק בר פיצוי?" המשיב טוען כי סבל נפשית, איבד את ריכוזו בעבודה, איבד זמן וכסף, וכן שמו הטוב נפגע כששכנים חזו ו/או שמעו אודות מעצרו. האם נזק נפשי בלבד, שאינו מלווה לנזק גופני הינו בר פיצוי?  כך מוגדר "נזק" בפקודת הנזיקין:

השופט ברק מזכיר את הקושי העובר כחוט השני לאורך כל תביעות הנזיקין לגלם את הנזק הלא רכושי בכסף: ברק מזכיר כי על קושי זה, לגלם בכסף "כאב וסבל" המלווים לנזק גופני ו/או רכושי התגברו השופטים לאורך הפסיקות, למרות הידיעה כי "בכסף אין פיצוי של ממש": השופט ברק אינו רואה סיבה מדוע, אם ניתן להעריך כאב וסבל כשבאים בתוספת לנזק רכוש וגוף, לא יהה ניתן להעריכם בנפרד: זאת יש לעשות אומר השופט ברק: לכן ברק משיב בחיוב על השאלה אם נזק לא רכושי/ גופני הינו נזק בר פיצוי: נזק זה הינו אכן בר פיצוי!

אולם יש לשקול שיקולים של מדיניות שיפוטית אם ראוי לפצות בגין כאב וסבל בעוולת הרשלנות: גם על כך משיב השופט ברק בחיוב: כבודו, נוחותו, שלוות נפשו של אדם חשובים כמו רכושו וגופו, ולכן שיקולים של מדיניות שיפוטית מחייבים פיצוי גם על נזק זה, וגם כשהוא בא כשלעצמו, ולא בתוספת לנזק אחר.

האם נותק הקשר הסיבתי כאשר המשיב לא התייצב למשפטו?

לא. שכן עצם הפעלת ההליך בהתרשלות ע"י המערערת ( היא עיריית ירושלים ) יצרה שרשרת של נסיבות. המשיב הניח כי עיריית ירושלים תפעל לביטול גזר הדין כפי שעשתה כבר קודם לכן, ולכן לא מנותק הקשר הסיבתי.

אשר על כן יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות המשיב לרבות שכ"ט בסך 500,000 שקל. ניתן היום 11/02/85.

התרשלות גופים שלטוניים

סוגיה זו נידונה בפסק הדין גורדון, שם אירע לתובע ( גורדון ) נזק נפשי בעקבות התרשלות של פקחי עיריית ירושליים שאסרוהו בבית האסורים בעקבות דוחות חניה ש"צבר" לאחר שמכר את רכבו סוגי נזק נפשי = אי נוחות, אובדן הנאה. אילו הם המושגים המקובלים בעולם המשפט. נזק נפשי קשה להערכה. בתי משפט במדינות אחרות מושכים ידם מהכרה בנזק נפשי שכן קשה להעריכו. לא כן ברק, חלוץ לפני המחנה המשפטי שהכיר באופן תקדימי בנזק נפשי כנזק בר פיצוי.

חזרה על נושא הרשלנות

עקרונית ניתן להגיש תביעה כנגד רשות ששלטונית, ס' 2 לחוק אחריות המדינה בנזיקין ß דין המדינה הוא דין כל גוף, אולם ישנם חריגים. החוק מעניק פטורים וחסינויות למדינה. אולם ברמת העיקרון אנו נותרים עם אותה סכמה.

מהן המטרות הגדולות של דיני הנזיקין?

השבת המצב לקדמותו. נטל הראייה בנזיקין הינו 51%

הרתעת מזיקים פוטנציאלים.

יצירת נורמות: "האדם הסביר הינו יציר כפיו של בית המשפט".

כיצד ניישם את מטרות דיני הנזיקין על הסוגיה? האם ראוי או צודק להטיל אחריות בנזיקין על גופים שלטוניים?

איזו סיבה יש שלא להטיל אחריות על המדינה?

1)   הצפה של בתי המשפט – הרשות הציבורית אינה עוסקת בפעילות אחת. ולכן אם נפתח פתח לתבוע בגין אחריות המדינה נפתח פתח לתבוע ברשלנות גופים שלטוניים, נגרום למצב שאינו רצוי ולעומס על הקופה הציבורית, ועל בתי המשפט.

2)   הרפיית ידיהם של עובדי הציבור. אנו חוששים כי עובדי הציבור יהיו מפוחדים, מורתעים, ויכסת"חו את עצמם, ינסו לכסות את עצמם מראש משפטית.

3)   אנשים יכולים להגיש ריבוי של תביעות סרק, מה שיסב למדינה הוצאות. [ אנו נמצאים כעת בדיון במרה הנורמטיבית ]. פס"ד פרידמן עסק בחסינות של שופטים.

4)   עיוות שיקול דתע מנהלי- הרשות היא זו שמשלמת את הפיצוי-  במקום שהרשות תשקול את האינטרסים של כלל הציבור היא תהיה בצד של הניזוק ß אנחנו רוצים שהמדינה תדאג לאינטרסים של כולם ולא לאינטרס של הניזוק. היינו רוצים שהמדינה תגבה א עובדיה, ותדאג לכלל הניזוקים הפוטנציאלים. החבות לשלם גורמת לדאגה לפרטים בציבור מסוגו של זה שתבע.

5)   טיעון אי התערבות ß בית המשפט בעבר נטע שלא להתערב ברשויות המנהליות ( מאמר מ 93' של גלעד ) . טיעון חלש יחסית.

טיעונים בעד:

 נימוק מס' 1 : שוויון –

גם כשהמדינה פוגעת עליה לשלם- עיקרון השוואת המעמד. פעולות המדינה מתחלקות ל 2: המדינה קובעת יחסי חוץ בנוסף למדיניות הפנים- עיקרון השוואת המעמד יפעל רק בהקשר לפעולות שיש להן מעמד במישור האזרחי.

נימוק מס' 2: הרתעה ß

יצירת מודעות של החברה- כשבעל רוצח את אשתו לא רק הבעל אשם; גם השוטרים. למשטרה חובה להגן על האזרחים, אם המדינה לא תעשה כן בבוא היום האזרחים יטלו את החוק לידיהם: נימוקי המדיניות המשפטית יראו שלא בהכרח נקבל את התביעהß אבל איננו רוצים לעצור כאן- אנו רוצים לנסות ולבחון בכל זאת מה היה קורא באם המדינה הייתה נתבעת. אנו רוצים להטיל על המדינה אחריות כי הפרה חובה כלפי צד ג'. איננו מאשימים את המדינה באחריות אישית אלא שילוחית; המדינה היא 'משהו אמורפי', דמות  וירטואלית. ç בפס"ד פרידמן השופט אינו נתבע באופן אישי אלא המדינה כי על המדינה אחריות שילוחית.

חובת זהירות מושגית ßיש לצפות את רצח האישה. האם ראוי לצפות? הצפיות הטכנית נגזרת מצפיות נורמטיבית אלא אם ישנם שיקולי מדיניות משפטית.

אנו מחפשים אדם סביר בנסיבות המקרה: המבחן אובייקטיבי אבל משליכים אותו על הנסיבות הקיימות. בפס"ד לוי ע"א 915/91: כשאנו בודקים צפיות נורמטיבית בודקים 2 דברים:  א. יחסי שכנות . ב. שיקולי מדיניות שיפוטית ß יחסי שכנות: ככל שהצדדים קרובים יותר ניטה להטיל עליהם חובת זהירות. מה הקריטריונים לשכנות? א. מה סוג הפעולה שבה מדובר? האם מדובר במעשה או במחדל?  ככל שמדובר במחדל הנטייה היא פחות להטיל חובת זהירות ( כך קובע פס"ד לוי ). ב. מה הנזק?  כלכלי ופיזי. ככל שהנזק הוא יותר פיזי כך הנטייה היא להטיל יחסי שכנות. אילו שיקולי מדיניות שיפוטית יעלו? כיצד שיקולי המדיניות המשפטית קשורים ליחסי שכנות?שיקולי מדיניות משפטית פירושם אותם "בעד ונגד" שהועלו לעי"ל.

ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי

הרקע העובדתי/ עילת הערעור

המנוח נפגע בתאונה אך החברה המבטחת הייתה בהליכי פירוק ולכן לא היה יכול להיפרע ממנה ועל כן תבע את המפקח על הביטוח. זהו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר חייב את המדינה (הנתבעת דשם והמערערת בענייננו) לשלם לתובעים (המשיבים בענייננו) פיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם עקב מעשיו או מחדליו של המפקח על הביטוח (להלן: "המפקח"), וקבע כי מעשים ומחדלים אלו מטילים אחריות על המדינה הן ברשלנות והן בגין הפרת חובה חקוקה.

נפסק

השופט שמגר

הרקע המשפטי

התאונה אירעה ביום 18.2.76, ולכן לא חל לגביה חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה1975. בשל חוסר היכולת להיפרע מן הנהג ומן המבטחת, תבעו המערערים את הכספים המגיעים להם כתלויים, ממדינת ישראל. לפי הטענה, לנוכח מצבה הכספי המעורער של המבטחת, מתן הרשיון לחברה לפעול כמבטחת או אי הפסקתו של הרשיון, בעוד מועד, מהווים רשלנות והפרת חובה חקוקה. מכוחן חבה המערערת בפיצויים בגין הנזק שנגרם להם. בית המשפט המחוזי קיבל את טענות המשיבים, קבע את אחריותה של המערערת בנזיקין, ופסק להם פיצויים.

חובת זהירות של המפקח

            (א) טענתה העיקרית של המערערת היא, כי אין המפקח חב חובת זהירות כלפי המשיבים. לגישתה – החובה של המפקח מצויה כל כולה בתחום המשפט הציבורי, ואין הפעלת סמכויותיו או אי הפעלתן מקימות חובה במישור האזרחי. אבהיר עמדתי בסוגיה זו.

(ב)       חובת הזהירות של המפקח נחלקת, כמקובל עלינו, לחובת זהירות "טכנית" (או "פיזית") ולבין חובת זהירות "נורמטיבית". המבחן לבדיקת קיומה של חובת זהירות הוא מבחן הצפיות, והשאלה העומדת להכרעה היא, האם המזיק יכול וצריך היה לצפות שכתוצאה מפעילותו הרשלנית ייגרם לניזוק הנזק שאירע בפועל.

[65] שאלת הצפיות "הטכנית" אינה מעוררת כל קושי בעניין שבפנינו. מפקח סביר יכול לצפות, שכתוצאה מרשלנות בפיקוח על חברת ביטוח, עלולה זו לפשוט את הרגל, בנסיבות בהן נפגע, הזכאי ליהנות מפוליסת ביטוח באותה חברה, ייוותר ללא מקור פיצוי.

צפיות נורמטיבית

נזק אשר צפוי במישור הפיזי, צפוי גם במישור הנורמטיבי, אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים צמצום החובה או שלילתה חרף יכולת הצפיה (ע"א 243/83, עיריית ירושלים נ. גורדון); טעמים אלו הם משני סוגים. סוג אחד של שיקולים מקורו בדיני הנזיקין עצמם, וסוג שני עוסק בשיקולי מדיניות החורגים מתחום דיני הנזיקין. סוג השיקולים הראשון מתמצה בעיקרון ה"שכנות", והוא שולל קיומה של חובת זהירות כאשר הצדדים "רחוקים" זה מזה. הסוג השני של השיקולים עשוי לשלול קיומה של חובת זהירות גם מקום שהדרישות של דיני הנזיקין עצמם – הצפיות והשכנות – מתקיימות. דרושות שלושת אלה: ראשית, ציפיות, שנית, "שכנות" או "קירבה", ושלישית, מסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמטיבית מכוח הדין.

שיקולים מתחום דיני הנזיקין – דרישת "השכנות"

            דרישת השכנות קיימת כלפי ה"שכן" ולא כלפי כולי עלמא. צפיות היא תנאי הכרחי לקיומה של חובת זהירות אך אין היא תנאי מספיק.

סיכום השיקולים המובאים בפסקי הדין באנגליה מראה שבבדיקת יחסי שכנות יש לבדוק –

(א)       את סוג הפעולה אשר בה מדובר – האם האחריות מוטלת על המזיק כבעל מקרקעין, כבעל מקצוע, כבעל שליטה על נכס או מסיבה אחרת .

(ב)       האם מדובר בפעולה אקטיבית או במחדל.

(ג)        האם הנזק שנגרם לניזוק הוא נזק שנגרם כתוצאה ממעשהו או מחדלו של הנתבע, או שהנזק נגרם על ידי גורם אחר.

(ד)        [67] האם הנזק שנגרם הוא נזק פיזי או נזק כלכלי.

            בנסיבות בהן הפעולה או האינטרס בגינם מטילים חובת זהירות על הנתבע "רחוקים" יותר (עניינית ולא משפטית); כאשר מדובר באחריות בגין מחדל להבדיל ממעשה; כאשר הנזק לא נגרם ישירות על ידי הנתבע אלא על ידי צד ג'; כאשר מדובר בנזק כלכלי, – בכל הנסיבות הללו, כל אחת בנפרד ובמיוחד אם הן מופיעות באופן מצטבר – אין לגזור קיומה של שכנות מקיומה של צפיות. אין פירושו של דבר שאם מתקיימים תנאים אלה, ואפילו כולם ביחד, לא תקבע לעולם חובת זהירות. אך במקרה כזה יהיה צורך בעיון מדוקדק יותר בקיומה של שכנות בין הצדדים.

            כאשר מדובר ביחסים בין השלטון לאזרח – יש צורך להוסיף למימד ה"פעילות" אבחנה נוספת – העוסקת באופי הפעילות השלטונית בה מדובר. הטעם לכך הוא, שהשלטון מבצע גם פעולות אשר אדם רגיל אינו מבצע. ניתן להבחין באופן ברור בין חובת זהירות אותה חייב השלטון כבעלים או כאחראי על רכוש ובין חובת זהירות אותה חייב השלטון כמבצע פעולות שלטוניות. כאשר מדובר על אחריות הנובעת מהסוג הראשון של פעולות – ניתן להסיק את ה"קירבה" בצורה פשוטה יחסית, שהרי, באופן עקרוני, אין דינה של המדינה כבעלת מקרקעין שונה מדינו של בעל מקרקעין אחר. קשה יותר הסוגיה כאשר מדובר בפעולות בעלות אופי שלטוני. גם כאן ניתן להבחין בין פעולות אשר מתבטאות בפיקוח בלבד, כמו פיקוח על בנקים, על חברות ביטוח, על נוהלי בטיחות, על רמת תברואה. במקרים אלו מדובר בפיקוח המופנה כלפי צד שלישי, אשר הוא זה שמפעיל במישרין את תחום הפעולה מושא הפיקוח. לעומת זאת, קיימות פעילויות הכוללות בחובן לא רק פיקוח כי אם גם שליטה על מהלך האירועים ועל נקיטת האמצעים הנדרשים.  בעוד שבסיטואציות בהן קיימת שליטה בהליך, קל יותר להכיר ב"קירבה" בין הצדדים, הרי בסיטואציות בהן הקשר בין השלטון לאזרח מתמצה בפיקוח בלבד, קשה יותר, אם כי אין זה בלתי אפשרי, למצוא את השלטון נושא בחובת זהירות.

שיקולי מדיניות ציבורית

            גם אם נקבע כי קיימת צפיות "טכנית", ושהצדדים "שכנים", יתכן שיהיו סיבות אחרות בגינן יימנע בית המשפט מלקבוע קיומה של חובת זהירות בין הצדדים. סיבות [70] אלו נעוצות בנימוקי מדיניות כלליים, שאינם קשורים דווקא לדיני הנזיקין.

אחריות המדינה בגין מעשה נזיקין

            המקרה שלפנינו עוסק בהטלת אחריות על המדינה בגין פעולה רשלנית. בעבר, היתה המדינה חסינה בפני תביעות. זה אינו המצב כיום. התפתחות זו מעוגנת בהשקפה, כי לא קיים שוני בין המדינה לבין אזרח רגיל, ועל זו כזה לנהוג בזהירות ובהיעדר רשלנות ביחסיהם עם הזולת. ( אחריות המדינה היא אחריות ישירה ואינה שילוחית במקרה דנן: המפקח על הביטוח הוא אורגן של המדינה ).  יחד עם זאת, נימוק זה אינו מספק הצדקה להטלת אחריות על המדינה כאשר מדובר בפעולות שלטוניות, אשר להן אין מקבילה במישור הפרטי. המדינה, בתוקף תפקידה, מחלקת בין אזרחיה הטבות, עלויות וסיכונים.

השאלה היא אם ישנם מעשים אשר לגביהם בדיקת האחריות בנזיקין שונה מזו שנוקטים במקרים ה"רגילים".

הטעמים לצמצום אחריות המדינה במקרים של שיקול דעת

            ההלכה בשיטות המשפט שנסקרו היא, כי יש לשלול חובת זהירות מקום בו חל חריג שיקול הדעת. הטעמים התומכים בשלילת חובת זהירות, כאשר מדובר בהפעלת שיקול דעת נעוצים הן בנימוקים מערכתיים,והן בנימוקים פרגמטיים.

נימוקים מערכתיים

לפעולות אשר יש להן מקבילה במישור הפרטי  אין דינה של המדינה שונה מדינו של כל אדם אחר. חובת זהירות מוטלת, במקרים אלו, בין אם היה מדובר בהחלטה המערבת שיקול דעת ובין אם לאו.

חובת זהירות של המדינה קיימת גם כאשר מדובר בהחלטה אשר אינה כוללת בתוכה שיקול דעת – כמו למשל תיפעול , או כאשר שיקול הדעת הוא טכני או ניתן למדידה בסטנדרטים ידועים – זהו הכלל לעניין אחריות מפקח בניה על ליקויים בבניה .

            שונה המצב כאשר מדובר בפעולה שלטונית אשר אינה מוגבלת בסטנדרטים ברורים, והמערבת שיקולי מדיניות רחבים, שיקולים הדורשים עשיית איזון בין השקפות פוליטיות, כלכליות או חברתיות מתחרות; כאשר איזון זה כולל הכרעה בין הצורך למלא הוראה לבין חסכון בהוצאות בהגשמתה, או החלטות הדורשות הכרעה בשאלה של רמת הסיכון אשר מן הנכון להטיל על הפרט בחברה, כמו הדרך הנאותה ללכידת פושע, ההחלטה לאשר או להפסיק פעילותו של מוסד פיננסי, ההחלטה על הקמת מפעל ממשלתי המייצר חומרי דישון, והחלטת מדיניות המקרבות את המדינה למלחמה או שלום, החלטות בדבר גובה הריבית וכיוצא באלה.

במקרים מהסוג האחרון שהוצגו, בדיקת יסוד ההתרשלות פירושו העברת ביקורת שיפוטית על הכרעות הרשות, להבדיל מבדיקת חריגה מהתנהגות סבירה. הקריטריון של דיני הנזיקין בעניין של התרשלות אינו מתאים לבדיקת החלטות מסוג זה.

אי התאמתו של קריטריון הרשלנות לסיטואציות מעין אלו באה לידי ביטוי גם בנסיון ליישם אותו. אחת הדרכים לבדיקת רשלנותה של פעילות היא להשוות את עלות ההוצאות שהיה נדרש לנקוט לשם מניעת הנזק, לנזק הצפוי, Ex Ante קרי לתוחלת הנזק, שהיא מכפלת הסתברות קרות הנזק בגודלו (א. פורת, במאמרו לעיל, עמ' 260). בסיטואציות בהן מדובר, דבר זה אינו אפשרי לא רק משום הקושי הטכני בחישוב אלא משום שנדרשת הכרעה בדבר ערכן היחסי של פעילויות, של מדיניות אלטרנטיבית, ושל רמת הסיכון שעל הציבור לעמוד בו. החלטות [78] מעין אלו אינן מתאימות לבדיקה בקריטריון של רשלנות .

נימוקים פרגמטיים

            קיימים מספר נימוקים מעשיים התומכים במסקנה שיש לצמצם את אחריות המדינה בכל הנוגע לנזקים הנובעים מהחלטות מינהליות כלליות המבוססות על שיקול דעת.

בהסתכלות לטווח ארוך דומה ששכרה של הטלת אחריות נזיקית על המדינה יצא בהפסדה. הצורך לבדוק אם היתה התרשלות בפעולות שלטוניות מטיל נטל כבד על המדינה. ראשית, המדובר בריבוי ניכר של תביעות אשר יוגשו כנגדה, שכן פעולות מהסוג בו מדובר משפיעות, במקרים רבים, על מספר רב של אנשים וכתוצאה מכך ייגרם עומס כבד על מערכת המשפט. שנית, רשויות השלטון השונות יאלצו להשקיע משאבים רבים בבדיקת החלטותיהן. הן מראש, כדי לוודא שאלו לא יהיו בסיס לתביעה רשלנית, והן בדיעבד, הליכים בבתי המשפט בתביעות שיוגשו.

שלישית, כמוזכר כבר קיים קושי גדול בהוכחת ההתרשלות שבעצם ההחלטה על מדיניות מסויימת. סביר להניח שבדרך כלל גם אם ההחלטה ניתנת לביקורת, אין היא עולה כדי מעשה רשלני. במקרה כזה, עדיף שלא להכיר בחובת זהירות ולמנוע דיון ארוך ויקר בשאלת קיומה או היעדרה של התרשלות בהחלטה שבשיקול דעת שלטוני.

נימוקים אלו העוסקים בנטל הכבד שיוטל על המזיק, ובעומס הרב על המערכת המשפטית הם נימוקים חשובים, כאשר מדובר בקביעתה של חובת זהירות.

רביעית, החשש לתביעה אזרחית עשוי לגרום לעלויות גדולות לציבור שמקורם בחשש של נציגי השלטון מריבוי תביעות כספיות. הדבר יביא למדיניות הססנית ואיטית (שכן תתחייב בדיקה של החלטות לפי דיני החיובים) אשר תטיל עלויות נוספות על הציבור. במקום לשקול שיקולים חברתיים, כלכליים ופוליטיים להם נדרש בהחלטה, מתווסף להחלטות גם השיקול של חשש מתביעה אזרחית – אשר עשוי, שלא בצדק, להטות את הכף לצד זה או אחר.

אומנם טיעון זה נדחה בעבר במפורש כאשר דובר על הטלת אחריות על המדינה (ע"א 243/83 הנ"ל (פרשת גורדון), 135). אך בכל המקרים בהם נדחה הטיעון היה מדובר במימוש של חובת הזהירות כלפי פרט, שלפי ציפיה סבירה עלול להיפגע, היינו ביישום קני-מידה קיימים. מטעם זה היה נראה כי יש להטיל על המדינה את "אימת התביעה" ואת החובה לעמוד באותם סטנדרטים. בעניין שלפנינו אין הדבר כך.

שנית, הנזקים מהסוג בו מדובר הם נזקים מפעולה שלטונית של רשות, המפעילה את שיקול דעתה בבחירת המדיניות הראויה. נזקים אלו הם סיכון הנובע מהחיים בחברה מודרנית מאורגנת. הסיכון לסבול מנזקים אלו הוא שווה לגבי כל הפרטים החיים באותה חברה, ודומה שלטווח ארוך הוא גם מתפזר בצורה שווה פחות או יותר על כלל האוכלוסיה. ניתן לראות סיכונים אלו כסיכוני רקע של השיטה, סיכונים כמו הסכנה מפגיעה מאסון טבע – אשר מוטלים באופן שווה על כלל האוכלוסיה, ואשר אינם מצדיקים קבלת פיצוי. זאת להבדיל "מסיכון מיוחד" אשר מגדיל את הסיכון היחסי בו מצוי אדם ספציפי, ומצדיק מתן פיצוי בנזיקין. כאמור, דומה שיש לראות במיגזר זה של סיכונים – סיכוני רקע הנובעים מחיים בחברה מאורגנת.

            מכלול הטיעונים שפורטו, מצביעים על הצורך לנקוט יתר זהירות ביחס לתביעות רשלנות נגד המדינה, אם אלו עוסקות בהחלטות רשות שלטונית הכרוכות בהפעלת [81] שיקול דעת רחב. המבחנים הנזיקיים הרגילים, אותם מיישם בית המשפט הבודק תביעות רשלנות, אינם עונים על הקשיים המיוחדים שמציבות סיטואציות אלו, ושיקולי מדיניות מחייבים ריסון בהטלת אחריות על המדינה. יחד עם זאת, אין בדעתי להרחיק לכת ולקבוע כי כלל לא קיימת חובת זהירות במקרים אלו (כפי שהדבר נעשה בשיטות משפט אחרות). יתכנו מקרים בהם הפעלת שיקול הדעת חרגה מכל אמת מידה סבירה, או היתה נעדרת כל אחיזה במציאות. במקרים אלו, אל לו לבית המשפט להימנע מהטלת אחריות, ולתת לרשות להסתתר מאחורי מסך "שיקול הדעת".

            הפתרון בעיני הינו ריסון האחריות במצב דברים כגון דא: אחריות המדינה בגין נזק כלכלי הנגרם עקב מחדל מלפקח על התמוטטות חברת ביטוח.

לטעמי, כאשר עניינה של טענת הרשלנות הוא בהפעלת שיקול דעת, על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין, למעט מקרים חריגים. נקודת מוצא זו עולה בקנה אחד עם ההכרה בכך שהרשות מפעילה את שיקול דעתה לא לטובתה היא, אלא לטובת הציבור בכללותו. על כן, הטענה כי האיזון אשר אליו הגיעה המדינה בהחלטתה, אותו איזון בין אינטרסים, קבוצות אוכלוסיה ומטרות מתחרות, אינו האיזון הרצוי, טענה זו לא די בה להקים אחריות בנזיקין, גם אם סבור בית המשפט כי ניתן היה להגיע לאיזון טוב יותר. שיקול דעת, פירושו החופש להחליט בין מספר דרכי פעולה אלטרנטיביות. בחירה באלטרנטיבה הפחות טובה, כשלעצמה, אינה מקימה לאזרח את היכולת לקבל פיצוי כספי, גם אם בחירה זו גרמה לו נזקים. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות מדיניות של הרשות השלטונית ועל כן אחריות בנזיקין, בגין החלטות אלו, תקום רק במקרים קיצוניים.

מעבר לכך, בהחלט יתכן שבמקרים מסויימים יווצר מצב בו תהא הצדקה לפצות ניזוקים שנזקם נגרם בחלקו או כולו באשמתה של מדיניות מוטעית בה נקטה הממשלה. במקרים כאלו יכולה הממשלה לקחת על עצמה את פיצוי הניזוקים. כך נהגה ממשלת ארה"ב במקרה בו תוכנית להקמת מפעל גרמה לפיצוץ שהביא למותם של אנשים רבים ונזק רכוש רב(Dalehite, Supra) יתרה מכך, ניתן לקבוע תחומים שלמים שבהם פיצויו של הניזוק לא יהיה תלוי בהתרשלות של המדינה, כפי שנקבע בישראל, למשל, בעניין נפגעי פעולות איבה. לחלופין, ניתן למצוא פתרון לתחומים מסויימים כך שהניזוקים – בין אם באשמת הממשלה ובין אם שלא באשמתה – יפוצו,

כפי שנקבע בנושא תאונות הדרכים. אך שינויים אלו צריך שיעשו בחוק, ולא בדרך של הטלת אחריות בנזיקין.

מבחן שיקול הדעת

            משהגענו למסקנה, כי דינן של החלטות שבשיקול דעת, שונה מזה של החלטות או מעשים מסוג אחר, מן הראוי לנסות ולהגדיר את סוג המעשים וההחלטות עליהם חריג זה חל. יש לזכור שהלכה זו היא היוצא מן הכלל, ומרבית פעולות השלטון כפופות לכללים הרגילים בדבר אחריות בנזיקין.

שיקול הדעת, אשר לגביו לא יראה בית המשפט מקום להפעלת כוחותיו בתחום דיני הנזיקין, מתייחס למעשים או להחלטות המקיימים את התנאים הבאים:

(א)       הם כוללים אלמנט דומיננטי של שיקול דעת שפרושו בחירה בין מספר דרכי פעולה או החלטות אלטרנטיביות.

(ב)       עניין לנו בשיקול דעת אשר לו קורא המלומד DWORKIN ישקול דעת במובן "החזק". הכוונה לשיקול דעת שבו אין קריטריונים ספציפיים המורים למחליט כיצד עליו להחליט. חשוב לציין כי היעדר קריטריונים אין פירושו הפקרות. ההחלטה המתבססת על שיקול דעת מסוג זה אינה חסינה מפני ביקורת, אך הביקורת לא יכולה להתבסס על חריגה מסטנדרט מסויים שקבע גוף אחר, ואפילו הוא הגוף שהעניק את שיקול הדעת – וזאת משום שסטנדרט כזה פשוט לא קיים.

(ג)        שיקול הדעת, כפי שהוא נקבע בחיקוק המעניק אותו, מחייב הכרעה בין שיקולים חברתיים, פוליטיים וכלכליים מתחרים. ההחלטה אליה מגיע בעל שיקול הדעת מהווה איזון בין גישות נוגדות בנושאים אלו; זהו איזון חברתי אשר אינו קיים בחוק על-פיו הוא מחליט, אלא מופקד בידיו של האדם אשר לו מעניקים את שיקול הדעת. בסופו של דבר, קשה לקבוע לעניין זה אמת מידה חדה. נראה, שמרכז הכובד נעוץ בשאלת ההשקפה [83] לגבי הגוף המתאים לקבלת ההחלטה. מקרים אשר בהם האחריות לאיזון מוטלת על הרשות – הם המקרים בהם ירסן

עצמו בית המשפט בבדיקת שיקוליה.

לא למותר לציין שההלכה הנ"ל מצומצמת להפעלת שיקול הדעת עצמו ולא לכל החלטה או מעשה הנובעים ממנו. קני המידה המקובלים לבחינת רשלנותה של המדינה נותרים בעינם ככל שמדובר ביישום רשלני של החלטה שהתקבלה, וכך גם ככל שמדובר בניהול רשלני של ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה. כך, למשל,  באשר לאיסוף רשלני של מידע (1962 )Berkovitz, Supra,. אמת המידה המיוחדת חלה רק בכל האמור להחלטה עצמה, לאיזון החברתי עצמו. מסקנה זו נובעת בהכרח ממטרתה של אמת מידה מיוחדת זו, ומהשיקולים שהוליכו ליצירתה. מאותן סיבות נובעת המסקנה שאמת מידה זו חלה רק כאשר מדובר בשיקול דעת המופעל תוך כדי ביצוע פעולה שלטונית. אין היא חלה כאשר המדינה נוהגת כבעלת חוזה, כבעלת מקרקעין או כבעלת שליטה בנכס, או בהליך מסויים – יהא ההליך עצמו אזרחי או שלטוני (ע"א 492/82 הנ"ל). בכל המקרים הללו המטרה ברורה, ואין מדובר בשיקול דעת הכורך בחובו איזון מהסוג עליו בא החריג להגן.

החלטת המפקח על הביטוח

            הרשלנות המיוחסת למפקח, ובאמצעותו למדינה, היא בכך שלא שלל על אתר את רשיונה של המבטחת, ושלא פנה אל בעלי הפוליסות והודיע להם שהחברה נמצאת בסכנה של חדלות פרעון. האם המפקח צריך היה לצפות נזקים מהסוג שארעו למשיבים במקרה שלפנינו? השופט שמגר אינו רואה לנכון להכריע בשאלת השכנות שכן גישתו מתמקדת באמת המידה לבחינת החלטת המפקח.

שיקולי מדיניות ציבורית

            קשה לערער על כך כי הן החלטתו של המפקח שלא לבטל את הרשיון  והן החלטתו שלא לפנות לקהל המבוטחים כוללות בתוכן מרכיב של שיקול דעת. השאלה המתעוררת בערעור זה היא האם מדובר בשיקול דעת מהסוג המצדיק את החלת אמת המידה המיוחדת לבחינת שיקול דעת של רשות מינהלית.

התשובה לשאלה אם מתקיימים התנאי השני והשלישי לחריג שיקול הדעת מצויה בראש ובראשונה בחוק המסמיך ובמטרותיו. רק שם ניתן לבדוק האם הציב המחוקק את הסטנדרטים לאורם יש להפעיל את שיקול הדעת (התנאי השני), והאם היקף השיקולים שיש לשקלם הוא כה רחב, כך שהמדובר בשיקול דעת מהסוג שעליו מעוניין החריג להגן (התנאי השלישי).

            באשר לתנאי השני, דומה שאין מתעורר קושי רב במקרה שלפנינו. ההחלטה בדבר הדרך הנאותה לפעול כאשר קיימים קשיים כספיים אצל חברה היא מסובכת למדי. כלל לא ברור באיזו דרך פעולה עדיף לנקוט כדי להקטין את הנזק לציבור. ברור שאין המדובר בקריטריונים טכניים או קריטריונים בהם קיים שיקול דעת מוגבל, דוגמת הפעלת שיקול דעת של מפקח על בניה. מבדיקת העובדות והראיות בתיק עולה שהמפקח אכן היה מודע למצבה הקשה של החברה, אך למרות זאת ניסה לפתור את הבעיה בדרכים שהן שונות משלילת רשיונה או פרסום הודעה לציבור. המפקח עשה נסיונות למצוא גורם אחר אשר יקח על עצמו את התחיבויות החברה, וגם לאחר שנכשלו נסיונות אלו לא נואש מתקוותו שהחברה תישא את עצמה ותעמוד בהתחיבויותיה. הרי לו פירסם כשלונה הכלכלי של החברה באופן מיידי או שלל רשיונה על אתר, לא היה מציל על אתר את המבוטחים, אולם, אם היה משיג מבטח חלופי היה משרת בכך את האינטרס של המבוטחים. המפקח היה נחוש בדעתו שלא לנקוט בצעדים הדרסטיים שהוזכרו לעיל,

וזאת נוכח ההשלכות הכלכליות שעשויות היו לנבוע מכך. התקוות שתלו בהסדר הנושים בחוץ לארץ מחד גיסא, והחשש מפני ערעור שוק הביטוח בארץ, ומהבהלה שתגרם למבוטחים ואולי אף לכלל ציבור הנהגים, וכן החשש מכך שיווצר מונופולין של חברות הביטוח הגדולות, מאידך גיסא, הם שהובילו את המפקח לאי נקיטת הצעדים, שבגינה נטען שהיה רשלן. כל אלה הם שיקולי מדיניות לגיטימיים, בין אם הם מקובלים על כולי עלמא ובין אם לאו.

            התנאי השלישי הוא בעייתי יותר. עניינו בבדיקה האם מדובר באיזון רחב מהסוג שאין להעביר עליו ביקורת במסגרת עוולת הרשלנות. כדי לבחון התקיימותו של תנאי זה יש לבדוק מהם השיקולים או סוג השיקולים אותם נדרש לשקול מפקח על ביטוח בהחלטה על הפסקת רשיון של חברה ובהודעה פומבית שזו נקלעה לקשיים פיננסים.

[88] השיקולים הנשקלים במסגרת החלטה כזו הם רחבים דיים כדי שהחלטה כזו תיכלל במסגרת חריג שיקול הדעת. אמנם ההכרעה אם לשלול רשיון נועדה בראש ובראשונה לטובתם של המבוטחים והנפגעים הפוטנציאליים. יחד עם זאת, כפי שעולה ממקרה זה עצמו, השיקול האם לשלול רשיונה של חברת ביטוח עשוי להיות בעל השלכות רחבות על כלל מערכת הביטוח בארץ, והוא כורך בחובו שיקולים כלכליים ופוליטיים רחבים. ההכרעה בין השיקולים השונים נעשית על-ידי הפעלת שיקול דעת היוצר איזון בין מגמות מתחרות וצרכים של קבוצות שונות. זהו שיקול דעת מהסוג שעליו נועד החריג להגן.

מדובר על החלטה מהסוג של סגירת בנק, קביעת שיעור ריבית, הקפאה על הלוואות, או אף מדיניות משטרתית בדבר לכידת פושע. גם החלטות בעלות השלכה מצומצמת וחשיבות מועטה יחסית יכול שייכללו בחריג שיקול הדעת. תחולת החריג נקבעת על פי אופי שיקול הדעת ולא על פי חשיבותו או השלכותיו. פירוש אחר היה הופך חריג זה למוגבל מאוד בתחולתו.

            המסקנה על פיה יש לנקוט ריסון בהטלת אחריות בנזיקין במקרה מן הסוג שלפנינו עולה גם מלשונו של החוק עצמו. סעיף 7(ב), הדן בשלילת רשיון, נוקט לשון "רשאי" גם מקום בו חדלה יציבותו הכספית של המבטח להניח את דעתו של המפקח. מכאן ניתן ללמוד שאף שהשיקול הכספי הוא מכריע בהחלטה על מתן רשיון אין הוא כזה – ובוודאי שאינו בלעדי – בהחלטה על שלילת רשיון, וקיימים שיקולים נוספים אותם רשאי המפקח להביא בחשבון.

סיכומו של דבר, דעתי היא כי הנימוקים שמקורם במדיניות ציבורית כללית מוליכים למסקנה שהחלטת המפקח על הביטוח נופלת בגדר החריג המצדיק החלת אמת מידה מגבילה באשר להכרה באחריות המדינה בגין נזקים שגרמו החלטותיה. מסקנה זו נתמכת גם על ידי הקושי הקיים להכיר בקיומה של קירבה בין הצדדים.

אחריות בגין הפרת חובה חקוקה

            השופט המלומד בבית משפט קמא מצא את המערערת אחראית גם בגין הפרת חובה חקוקה. אף מסקנה זו אינה מקובלת עלי. בענייננו מדובר ברשות סטטוטורית ובהקשר זה כבר נפסק בעבר כי אחריותה של זו בגין הפרת חובה חקוקה קיימת רק כאשר מדובר בסמכות שבחובה ולא די לעניין זה בסמכות שבשיקול דעת.

מודה אני שהתוצאה אליה אנו מגיעים אינה נוחה לפרט. יחד עם זאת דומה שאין מנוס מכך, שכן התוצאה ההפוכה, היינו מתן פיצויים למשיבים, עשויה להפוך את המדינה למעין מבטחת משנה של כל התחומים בהם מוטלת על המדינה חובת פיקוח. עם זאת, יש להעיר שמקרה דומה לזה שלפנינו לא ישנה שכן חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, אשר נכנס לתוקפו חודשים ספורים לאחר התאונה שהובילה לערעור זה, אכן מצא פיתרון למקרים כגון זה העומד לפנינו והפך, למעשה, את "קרנית" למבטחת משנה של חברות ביטוח המגיעות למצב של חדלות פרעון. זו הוכחה לכך, כי בידי המדינה הכוח לדאוג לכך שנפגעים מסויימים או אפילו סוג מסויים של נפגעים בתחום מסויים, אשר המדינה סוברת שנושאים או נשאו בסיכון הגדול מהסיכונים ה"רגילים" אותם נדרשים הפרטים בחברה לשאת, יזכו לפיצוי גם אם לא קיימת חובת זהירות כלפיהם.

[91] ראוי היה שבנסיבות מקרה זה ייבחן גם עניין זה על ידי "קרנית", ואנו מציעים שכך ייעשה.

סיכומו של דבר, ערעור המדינה מתקבל הן בנושא הרשלנות והן בעניין הפרת חובה חקוקה, ופסק הדין שניתן בערכאה הראשונה מבוטל ותביעת המשיבים נדחית.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

בר"ע (ירושלים) 2315/00 – מדינת ישראל נ' אבי פרידמן ואח' .

המשיב מס' 1 (להלן המשיב) הגיש בבית-משפט השלום בירושלים תביעה נגד המדינה ונגד המשיב מס' 2, בה ביקש לחייב את המדינה בתשלום פיצוי על הנזקים שנגרמו לו עקב מה שהוא רואה כפעולה רשלנית של ראש ההוצל"פ בירושלים. לטענתו הוציא ראש ההוצל"פ פקודת מאסר,  לפי בקשת המשיב מס' 2 (שייצג את אשת המשיב), זאת מבלי שבדק אם אכן היה נכון להוציא פקודת מאסר כזו. בדיקה כזו לא היתה כרוכה – לטענת המשיב – ביותר "…מהקלדת מחשב פשוטה".

המדינה ביקשה למחוק על הסף את התביעה נגדה, ובקשתה נדחתה בהחלטה שניתנה על-ידי כב' השופט א. רומנוב בבית-משפט השלום בירושלים, ועל כך הוגשה בקשת ערעור זו, הנדונה – בהסכמת הצדדים – כבערעור.

סעיף 8 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע כי:

"אדם שהוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולת שיפוט, לרבות בורר – לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי".

בענייננו ניתנה ההחלטה עליה נאמר שניתנה ברשלנות, על-ידי ראש ההוצל"פ, ואולם הצדדים שניהם מסכימים כי פעולתו היתה פעולת בית-משפט, ולכן חלה עליו ההוראה האמורה.

לצורך סעיף 13 לפקודת הנזיקין יש לראות את המדינה כמעסיקתם של השופטים. לא רק משכורתיהם משולמות על-ידי המדינה, אלא שכל "האווירה המינהלית" בתוכה הם פועלים, ולסדריה הם כפופים במידה רבה מאוד, היא אווירה שמוסדות המדינה שולטים בה, מפעילים אותה ומכוונים אותה, והשופטים הם חלק אינטגרלי מהמערך הכללי הזה. אי התלות של השופטים והיותם כפופים למרות החוק בלבד, איננה סותרת את "ההשתייכות" המינהלית האמורה. היות השופטים משוחררים ממרותה של המדינה בתהליך השפיטה שהם מפעילים, נקבעה במודגש בהוראת חוק מיוחדת, ואולם לצד זה מכיר נוף עובדי המדינה בתפקידים רבים מאוד בהם משוחררים עובדי מדינה שונים ממרות המדינה בביצוע תפקידים.

דוגמא למעשה רשלנות אפשרי של שופט השייכת ל"שוליו" של מעשה השפיטה, תמחיש עד כמה המסקנה בדבר האחריות השילוחית של המדינה, היא מסקנה אינטואטיבית משפטית. טול דוגמא משופט שטבל את ציפורן עטו בקסת דיו במהלך כתיבת החלטה באולם בית המשפט, ותוך כדי כך הטה ברשלנות את הקסת, כך שהדיו נשפכה על מסמך או תמונה יקרת ערך שהוגשה כמוצג, והשחיתה אותם. נראה הדבר שאיש לא יחלוק שבהנחה שהיתה רשלנות, נושאת המדינה באחריות שילוחית למעשה השופט. איננו משווים כמובן את הטיית קסת הדיו למתן החלטה שיפוטית הנגועה ברשלנות, ואולם ניתן גם ניתן להשוות את שני המקרים לעניין עצם קיומה של אחריות שילוחית של המדינה למעשיהם של שופטים.

כללו של דבר, איננו רואים קושי בתפישת העולם הרואה את המדינה כמעסיקת השופטים לעניין סעיף 13 האמור. כך החליט בית-משפט קמא, והחלטה זו אנו מאשרים.

האם למי שנושאת באחריות שילוחית כלפי השופטים, קרי המדינה, חסינות כפי שיש לשופטים? מתנגשים כאן מחד עיקרון השוויון עם כולי עלמא הצריך לשאת בעול הדין מחד, ומאידך, השאיפה שלא תחול על שופטים מרות לבד מרותו של הדין.

נראה לנו שנקודת המוצא של כל דיון בפרשנות חוק היוצר חסינות, היא נקודת מוצא שתשאף לצמצם את תחולת החסינות מבלי לפגוע בעיקר מטרתה.

למיטב ידיעתנו, אין בעולם הנאור שיטה משפטית שאיננה מכירה בצורך להסדיר בחקיקה מידה של חסינות לשופטים. המאפיין את השופטים, יותר מכל עיסוק אחר, הוא היותם "נוכחים" דרך קבע בזירת עימותים, לעתים מרים מאוד, בין צדדים שונים בעלי אינטרסים מנוגדים, ובכלל זה בין רשויות השלטון לבין הציבור. הצדדים המתעמתים נושאים עיניהם לבית המשפט, כל אחד בתקווה שהאינטרס שלו יגבר. בסופו של יום יוצא בדרך כלל צד אחד וידו על ראשו. על השופטים מוטל נטל כבד מאוד הן בניהול זירת העימותים, והן במתן הכרעה בהם בשלבים מאוחרים יותר. בשדה מערכה רווי מתח זה, שיש בו רגשות ואינטרסים נוגדים, ושבו מעורבים פעמים רבות אינטרסים אדירי השפעה, עתירי מימון ובעלי שררה, שומה על השופט לשקול בקור רוח שיקולים עניינים, תוך הקפדה על יישום הוראות דין שאינן מפלות בין אדם לרעהו. ספק אם ניתן להשיג תוצאה זו מבלי ליתן לשופט תחושת חסינות מפני תגובות הצדדים וזעמם. חסינות זו מהווה בלם יעיל נגד מחשבות נקם שיכול שיקננו בלב מתדיין זה או אחר. הידיעה שדרך זו חסומה, ממתנת מאוד פרץ רגשות ומעשים שספק אם היו נבלמים בכל המקרים אלמלא זאת.

לא יכול, אפוא, שתהיה מחלוקת על ההצדקה והצורך בקיום הוראות חסינות החלות על השופטים. השאלה איננה אם צריך שתהיה חסינות, אלא האם היא צריכה להיות מלאה, או שמא ראוי להפעיל את עקרון המידתיות ולהותיר נתיב מילוט משוחרר מחסינות, זאת למצבים קשים.

כל דיון בשאלת עצם הטלת חסינות, ובודאי בשאלת היקפה, צריך לצאת מנקודת מוצא של צמצום החסינות, אם רק אפשר, ומה שיאה למגזרים אחרים, יאה גם לשופטים.

זאת ועוד: הפתיחות של השיח הציבורי הגבירה את הביקורת הציבורית על פעולות שופטים, ומה שנשמע בראש חוצות מדוע לא יידון בביהמ"ש?

זאת ועוד, הרוחות המנשבות בעולם המשפט בנושא זה, כמו גם כל השיקולים שפורטו לעיל, משליכים לדעתנו על הפירוש שיש ליתן להשלכת סעיף 8 על עצם קיומה ועל היקפה של הרשלנות השילוחית של המדינה.

מעגל הדיון נסגר בנקודה בה פתחנו אותו. יהה ניתן לתבוע שופטים באחריות שילוחית אך זה לא יהה נטול סייגים. לשון החוק איננה מונעת הגשת תביעה נגד המדינה, ובנסיבות אלו ניתן וצריך לאפשר הליכה בנתיב זה במקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד. בדיון שהיה בבית המשפט, הבאנו כדוגמא מצב בו שופט נמנע מליתן פסק-דין עשר שנים לאחר סיום המשפט, ועקב כך גורם לנזק. זוהי רק דוגמא אחת, וניתן ליתן כמובן עוד רבות.

המדינה טענה בפנינו כי יש חשש ש"נקמנים" למיניהם יציפו את בתי המשפט בתביעות, ואולם נראה לנו ש"הליכת אימים" זו על בתי המשפט הוכיחה את עצמה פעמים רבות כמחוסרת יסוד. נזכיר בהקשר זה את זכות העמידה שהופשרה בבג"צ, ושקדמו לה "נבואות שחורות" של הצפת בית המשפט, נבואות שהתבדו. כך גם נטען גבי טענת חוסר תום לב, שניבאו לה עתיד הרסני גם מבחינת הצפת בתי משפט בתביעות שיש בהן "עילות לא עילות". גם זה נתבדה, ואלו הן רק דוגמאות.

הסייג המאפשר הגשת תביעה כזו נגד המדינה רק במקרים חמורים מאוד, יאפשר סילוק על הסף של תביעות שאינן ממלאות תנאי זה, כפי שיש בדעתנו לנהוג כאן, וגם בכך יש בלם בפני הצפת בתי המשפט בתביעות. מנגד מזה, לפתיחת צוהר בחסינות תהיה תרומה נכבדה במציאת האיזון הנכון בין אינטרסים מתנגדים. בהקשר זה לא יהיה זה מיותר להביא מדבריו של השופט (בתוארו אז) א. ברק בפסק הדין עיריית ירושלים נגד גורדון (ע.א. 243/83 פד"י לט (1) 113 בעמ' 134):

"שעתו היפה של המשפט הישראלי היתה כשבוטלה החסינות המיוחדת של המדינה… מדיניות המחוקק היא, כי בתביעה על רשלנות לא תהא זו הגנה, שהמעשה נעשה בסמכות בדין או בתום לב… אל לנו להכשיל מגמה זו בדרך של הכנסת החסינות והגנת הסמכות בדרך האחורית…".

עוד טענה המדינה כי פתיחת צוהר בחסינות תפגע ביציבות ובעקרון סופיות הדיון. איננו מסכימים לטעון זה משום שעקרון סופיות הדיון ממילא נסוג במקרים קיצוניים כגון של מרמה, אפילו מרמה על-ידי עד במהלך משפט. אם שם כך, בענייננו על אחת כמה וכמה שהרי שם מבוטל או נעשה שינוי בפסק הדין הסופי, ואילו כאן הסעד הוא חיצוני לפסק הדין ואיננו פוגע בו בדרך כלל.

עוד טענה שמעלה המדינה היא שאין זה רצוי ששופטים ייקראו להעיד, וכי יש סכנה שכזה יהיה המצב במשפטים בהם תטען רשלנות מצד השופט.

חשש זה לא נראה לנו מבוסס, הן משום שקשה לתאר שיהיו הרבה מצבים בהם תידרש עדות כזו, והן משום שכלל הוא שאין לאפשר בדרך כלל עדות שופט על עניינים הנוגעים להליך השיפוטי שבו הוא דן.

עוד נימוק שמעלה המדינה הוא שענייננו שונה מהרבה מערכות אחרות, שבהן אין היררכיה של ביקורת הטבועה בעצם השיטה. הכוונה היא למוסד הערעור. גם זה איננו נימוק מכריע הן משום שהרשלנות הבוטה יכולה להיות נחלת ערכאת ערעור, והן משום שלא תמיד הערעור נותן פתרון לעוולה. דוגמת ההשהיה של פסק-דין למשך עשר שנים, היא דוגמא טובה לכך.

סוף דבר, דעתנו היא שהחסינות שבסעיף 8 איננה חוסמת כליל הגשת תביעה נגד המדינה באחריות שילוחית, בשל רשלנות של שופט. ואולם, חרף מסקנה זו לא תוכל תביעת המשיב לעמוד. התביעה שהגיש המשיב לבית המשפט איננה עוסקת ברשלנות רבתי. במקרה הטוב ביותר למשיב נפלה שגגה מלפני ראש ההוצל"פ, ובמקרה הקונקרטי לא היתה לה, אפילו בהנחה שמדובר בשגיאה, נפקות מעשית, משום שהמשיב לא נאסר. רשלנות מסוג זה איננה בת תביעה, הכל כפי שהובהר לעיל, והכל מהטעמים שפורטו לעיל, ולכן התוצאה הסופית היא שאנו מקבלים את הערעור, ומוחקים על הסף את התביעה נגד המדינה, זאת מבלי שאנו פוסקים הוצאות.

סוף פסק הדין 
מקרה דוגמא: בעל רצח את אשתו כתוצאה מהשתלשלות עניינים שבה המשטרה ובתי המשפט נמנעו מלתת צווי הרחקה ולטפל בתלונותיה של האישה המוכה כפי שרשות סבירה הייתה נוהגת:  מהם הנימוקים כנגד הטלת חובת זהירות?

הנימוק הראשון: 1)) לא יתכן להטיל חובת זהירות ובעקבותיה אחריות בנזיקין על המשטרה ועל בתי המשפט בגין כל פשע שבוצע במדינה. כל יום נגנבות עשרות מכוניות. מנגדç במקרה שבו האישה המוכה התריעה, ורצח הוא פשע שזועק לשמיים, היה ניתן למנוע אותו. הכתובת הייתה על הקיר:  שיקולי העומס וההצפה אינם רלוונטיים כאן. האם קבלת התביעה עלולה להביא לשיבוש פעולת המשטרה ובתי המשפט אשר במקום לעסוק בפעולה נגד הפשיעה ולשפוט יתעסקו בתביעות נזיקין המוגשות חדשות לבקרים?

אם טענת הרשלנות נגד הרשות מתבססת על הפעלת שיקול דעת אזי הרשות לא תחוב בנזיקין. הקריטריונים הם 3:

א.      כאשר הרשות צריכה לבחור בין מספר דרכי פעולה אלטרנטיביות.

ב.      שיקול דעת חזק: קרי שאין לרשות קריטריונים איך להחליט: ( דבר שאינו ראוי במנהל )

ג.       ששיקול הדעת מחייב הכרעה בין שיקולים פוליטיים, חברתיים וכלכליים תוך כדי השגת איזון ביניהם.

האם ההחלטה של הרשות במקרה דנן הייתה החלטה שבשיקול דעת? האם נתקיימו  כאן הקריטריונים?  גם אם בית המשפט היה יכול להגיע לתוצאה שהיא איזון טוב יותר בין השיקולים ביהמ"ש לא יחליט במקום הרשות מה שהוא טוב יותר. יש לרשות איזשהו מתחם של סבירות, יש כל מיני תוצאות שהיא יכולה להגיע אליהן לא רק אחת.

מנגד גם הנשיא שמגר בפסק הדין לוי קובע שאין חסינות מוחלטת: הקריטריונים דלעיל הינם קריטריונים שצריך לבחון לגופו של עניין אם הם צריכים להתקיים או לא. למשל הכרעה בין שיקולים פוליטיים חברתיים וכו': בפסק הדין לוי עמד האינטרס של המבוטחים לעומת אינטרס הנושים, לא היו קריטריונים לרשות כיצד לפעול. לעומת זאת במקרה דנן בו גבר אלים רצח את אשתו לאחר שהתריעה ברשויות מספר פעמים, הרי די ברור מה היה נדרש לעשות בכדי למנוע את הרצח.

דוגמא לאיזון של רשות ושיקול דעת:

עירייה צריכה להחליט על תקציב: במסגרת התקציב היא מקצה משאבים שונים לפעילות שונות שהיא רוצה לעשות: בגשם הראשון התשתית של הביוב של העירייה הייתה גרועה ולחנות שטיחים נגרם נזק. באים לבית משפט: העירייה התרשלה, ידעו שיש כאן בעיה, אף אחד לא התייחס אליה בגלל שהתרשלו בעניין הזה גרמו לנו לנזק. העירייה יכולה להגיד: נכון שלא הקצנו משאבים אבל יש לנו שיקול דעת במסגרת הכנת התקציב. יש נושאים אחרים שאני בתור עירייה יכולה לתת להם משאבים.

 חובת זהירות של רשות שופטת: חובת הזהירות המושגית של השופט עצמו

עצם התביעה כנגד שופט, האם היא אפשרית? האם נטיל אחריות אישית על השופט או אחריות שילוחית? באופן עקרוני אי אפשר להטיל אחריות בנזיקין על השופט:

אחריות אישית על שופט לא ניתן בכל מקרה להטיל כי אנו רוצים שהשופט ישפוט בלא חשש מעצם מילוי תפקידו. מנגד, מצב שבו לא ניתן להטיל אחריות אישית על שופט אינו מצב תקין שכן יש שהחלטת שופט גרמה לאדם נזק. כיצד נאזן בין הרצון לעודד שפיטה ללא מורא מתביעות נזיקין, מחד, ובין הצורך לפצות את הניזק על נזקו? לא ניתן לתבוע שופט באחריות אישית מכוח ס' 8 לחוק הנזיקין האזרחיים ( אחריות המדינה ) והן מכוח פס"ד פרידמן ( ע"א 2315/00 ).  ניתן לתבוע את המדינה באחריות שילוחית על מעשיו של השופט. ( זאת התחכמות זאת עקיפת מהות החסינות אבל זאת הדרך לאזן את האיזון בין שני הערכים הראויים ). עוד ציין פס"ד פרידמן באוביטר כי ניתן לתבוע שופט ברשלנות בוטה, פסק הדין לא הדגים קריטריונים מסוימים  אך סיפק דוגמא: שופט שאינו נותן פסק דין במשך 10 שנים. לעומת זאת טוען פס"ד פרידמן באוביטר כי ראש ההוצל"פ המוציא פקודת מאסר מבלי לבדוק אם נתקיימו לכך הקריטריונים- זוהי שגגה. היעדר חסינות של שופטים, הרתע יתר של שופטים תיצור בעיה של פאסיביות יתר של שופטים החוששים לשפוט- נוצרת סוגיה בעייתי נוספת- שופט שופט שופט.

מכללת שערי משפט

דיני נזיקין

עו"ד בני שמואלי

דף מס' 11 – רשלנות (6) – אחריות גופים שלטוניים בגין רשלנות

שיקולים בעד ונגד ההכרה בחובת זהירות מושגית במקרה שבדף מס' 9 (רובם מהמאמר של ישראל גלעד):

ההגנה תטען נגד ההכרה בחובה:

1. החובה להילחם בפשע היא חובה במישור הציבורי, שלא בהכרח מקימה חובה פרטית כלפי האזרח.
2. עומס על בתי המשפט והצפתם.
3. קופת המדינה לא תהיה מסוגלת לעמוד בנטל כספי גדול שכזה (פס"ד שחאדה נ' חילו).
4. קבלת התביעה עלולה להביא לשיבוש פעולת הרשויות, שיעסקו רבות בהתגוננות מפני תביעות בנזיקין.
5. הכרה בחובת זהירות שכזו עלולה גם להביא לעיוות שיקול הדעת של הרשויות, למשל באופן שהמשטרה תחליט על הקצאת משאבי המניעה שלה לאותם תחומים שבהם צפויות תביעות נזיקין ולא כפי הנדרש.
6. חריג שיקול הדעת בפס"ד מדינת ישראל נ' לוי (עסק בחב' ביטוח) כאשר עניינה של טענת הרשלנות הוא בהפעלת שיקול דעת, על ביהמ"ש לצאת מתוך נקודת מוצא שהמדינה לא תחוב בנזיקין, גם אם תקום, עקרונית אחריות שכזו, למעט במקרים חריגים: "הטענה כי האיזון אשר אליו הגיעה המדינה בהחלטתה, אותו איזון בין אינטרסים, קבוצות אוכלוסייה ומטרות מתחרות, אינו האיזון הרצוי, טענה זו לא די בה להקים אחריות בנזיקין, גם אם סבור ביה"מ כי ניתן היה להגיע לאיזון טוב יותר."

התביעה תטען בעד ההכרה בחובה:

1. יש להטיל חובת זהירות במקרים חריגים, במיוחד כאשר ניתן להוכיח שהרשויות יכלו למנוע את האסון.
2. חריג שיקול הדעת על פי פס"ד מדינת ישראל נ' לוי אינו מתקיים. גם הנשיא שמגר לא יצר חסינות מוחלטת במקרים כאלה, והשאיר מקום לחריגים. חלק מהפעולות שהרשויות לא נקטו בהן בוודאי אינן מגיעות לדרגת שיקול הדעת שעליה דובר באותו פס"ד – שביטא דילמה אמיתית (האם לתת אורכה נוספת לחברה כדי שאולי תתאושש, או לוותר על סיכוי זה ולהצהיר על חדלות פרעונה, כדי להזהיר מבוטחים שלה).
3. בתי המשפט כבר הכירו בחובת זהירות מושגית של המשטרה (אם כי לא של בתי המשפט) כלפי אזרחים על אי-מניעת פשע שפגע בהם:

פס"ד סוהאן: הכרה בחובת הזהירות של משטרת הגבולות כלפי אישה שעלולה להיפגע מרשלנות המשטרה בקשר לאי-מניעת יציאתו לארץ של בעלה החייב במזונותיה.

טענת הנגד תהיה שיש לאבחן את המקרה: השופט בך הדגיש, בפסק הדין, כי לא בכל מקרה תוטל חובה על הרשות לפצות את הפרט על אי מניעת עבירה. המקרה של ביקורת הגבולות מיוחד בכך שרק בידי המשטרה למנוע את היציאה ולאזרח אין כל ברירה אלא להסתמך על המשטרה, וכן האמצעים שהמשטרה צריכה לנקוט בהם אינם מכבידים כל כך, כי כל הדרכונים של היוצאים מן הארץ נבדקים ממילא. כאן, לעומת זאת, יכלה אולי כוכבה בעצמה לנקוט אמצעי זהירות (כמו להתרחק מהבית), ולמשטרה קשה להגן על כל אזרח המתלונן.

פס"ד ר.ג.מ. מרט נ' מדינת ישראל: הכרה בחובת זהירות כזו כלפי בעל מפעל יהלומים, בגין אי-מניעת פריצה של גנבים שפרצו למפעל.

גם כאן טענת הנגד תהיה שיש לאבחן את המקרה: באותו מקרה הייתה הסתמכות של האזרח על המשטרה. זו הסכימה לחבר אליה את מערכת האזעקה של המפעל וליטול על עצמה את התפקיד להדליק ולחבר אותה בכל ערב. בכך יצרה הסתמכות של בעל המפעל שהיא אכן תבצע את שנטלה על עצמה, וממילא הוא נמנע מלנקוט אמצעי זהירות אחרים (למשל, חיבור לחברת שמירה פרטית). במקרה של כוכבה לא הייתה הסתמכות כזו, והמשטרה לא הבטיחה דבר.

מנגד ילדי כוכבה יכולים לטעון שכוכבה הסתמכה על המשטרה, כמו בשני המקרים הללו, ולא יהיה זה סביר להגיד לה לברוח וכו'. עם זאת, בעקבות החדשות והעיתונים, ניתן לטעון שידוע שאכן לא ניתן להסתמך תמיד על המשטרה, בעיקר בעניינים שבתוך התא המשפחתי, ובעיקר בתקופה שכזו.

הלכת אלסוחה כהקדמה לדיון בנושא 'פיצוי בגין נזק נפשי'

רע"א  444/87  אלסוחה נ' עזבון המנוח דאהן

הרקע העובדתי/ עילת הערעור

אוחדו שני ערעורים הדנים שניהם בנזקים הנפשיים הנגרמים לקרובים בשל היות יקיריהם ניזוקים מתאונת דרכים. הרקע ברע"א 444/87:

המנוח דוד דהאן נפגע ומת כתוצאה מתאונת דרכים. הוריו לא היו עימו אולם משנודע להם על התאונה נסעו לבית החולים, ראו אותו במצבו הקשה ובייסוריו הנוראיים וישבו לידו במשך כל התקופה עד שנפטר. בין יתר הנזקים הם תובעים גם את הנזק הנפשי שנגרם להם. ביהמ"ש המחוזי קבע כי להורים עילה בנזיקין שכן נזק נפשי בגדר הצפיות,  על כך מערערים הן ההורים שסבורים שנזק זה הוא במסגרת חוק הפלת"ד ( "נזק פיזי עקב תאונת דרכים" ) והנוהג ומבטחו המערערים על קביעת ראש נזק זה.

הרקע בע"א 80/80:

התובעת ביקרה את אימה, שנפגעה בתאונת דרכים, תוך כדי אשפוזה שם, ולאחר מכן חזתה בגוויית האם שעה שגופת האם הובאה הביתה לצורך קרובה. כתוצאה מכך חלתה במחלת נפש. ביהמ"ש המחוזי פסק: "הנזק הקשור קשר סיבתי משפטי לתאונה ( להבדיל מהקשר הסיבתי העובדתי ), והנזק הצפוי במישרין מהתאונה, הינו זה שנגרם עקב התאונה ולא זה הנגרם בשל או בעקב נזקו של אחר בתאונה…. מרגע שיפתח פתח לתביעת נזק שאינו קשור במישרין לתאונה עצמה, והקשר אליה יהיה משני בלבד – שוב אין המדובר בנזק שסיבתו מבחינה משפטית קשור בתאונה". כמו כן נקבע כי חוק הפלת"ד תפקידו לפצות על פגיעותיהם של מי שמעורבים בתאונה.

נפסק

הנשיא שמגר:

השאלות אשר עומדות לדיון שתיים הן:

האחת, האם קיימת אחריות על פי פקודת הנזיקין לנזק נפשי שנגרם לקרוב משפחה, אשר אדם יקר לו נפצע, נהרג או הועמד בסכנת פגיעה כאמור, בגין מעשה או מחדל רשלני של הנתבע, מקום שאותו נזק נפשי נגרם בעטיים של אותה פגיעה או תוצאותיה.

השניה, האם מי שנגרם לו נזק נפשי כאמור הוא בגדר "נפגע" ב"תאונת דרכים" על פי חוק הפיצויים. השופט שמגר מציין כי בשני המקרים הנזקים הנפשיים הסבו נזקים ממוניים.

1. הפסיקות באנגליה לפי הנשיא שמגר מאופיינות בזהירות שמקורה בחשש מתביעות סרק והתחזות תובעים כלוקים בנזקים נפשיים, דרישה כי לנזק הנפשי ילווה סימפטום חיצוני בולט, וחשש כי הטלת אחריות בגין נזק נפשי לזולת תטיל על ציבור החבים בחובת זהירות 'גזירת זהירות וצפיות אשר ייקשה מאד מאד לעמוד בה'. בפסיקה באנגליה הודגש כי הפיצוי בגין זעזוע נפשי צריך להינתן בכפוף למבחן הצפיות של המזיק: בגדר הצפיות של המזיק צריכה להיות עצם אפשרות היווצרות מחלת הנפש או הנזק הנפשי הרציני- לא סוגו המיוחד או פרטיו הייחודיים.  את מבחן הצפיות יש לתחם בשיקולי מדיניות שיפוטית אחרת המון נפגעים משניים יסבו על פתח בתי המשפט:
   1. סוג האנשים שתביעותיהם יוכר: נחוצה קרבה בין הניזוק הישיר לבין זה שנפגע נפשית. מה טיבה? במקרה שנידון באותה פסיקה דובר באם הילד שלקתה בנפשה לכן הדיון היתיתר.
   2. מידת קירבתם במקום ובזמן למקום התאונה: דוקטרינת ה  aftermath התגברה על הצורך בנוכחות בזמן התאונה היות ודרישה לנוכחות במקום ובזמן התאונה אינה תמיד משתלבת עם המציאות, יש שהקרוב מגיע מייד לאחר מכן ולוקה בטראומה כתוצאה מכך: הוער גם בפסיקה האנגלית שבגדר הצפיות הוא שאישה הרואה בטלוויזיה התלקחות מכונית מרוץ אשר בה נוהג בעלה תלקה בטראומה, ומבחן הנוכחות או ה aftermath קצת מגביל: בכל מקרה הודגש בפסיקה האנגלית כי ראוי שהתובע יעמוד על תוצאות התאונה בחושיו הוא.
   3. האמצעים בהם נגרם הזעזוע: דובר על מחלת נפש שנגרמה כתוצאה מ זעזוע פתאומי ולא משהות ממושכת לצד הנפגע- נזק שנתגבש בפתאומיות, במיידיות, ולא בתקופה מתמשכת. ההנחה היא, כאמור, כי אירוע המאוחר מן האסון עצמו ומתוצאותיו המיידיות לא יכול לגרום לזעזוע כה קשה אשר יתפתח לכדי מחלת נפש.

ביקורת שנמתחה על הקריטריונים המצמצמים אשר הותוו למבחן הצפיות: מודגמים מקרים בהם דרישת הקרבה בזמן ובמקום הינה שרירותית שכן מה אם סב עיוור חרש שמע אודות נכדתו שנפלה לבור וכו'? נמתחה ביקורת על תנאים כאלו שאינם עולים בקנה אחד עם ההגינות והסבירות ועם מה אשר בגינו –מן הראוי לפצות.

2. הדין בישראל: מבחינת פקודת הנזיקין: 3 אבני מדרגה בבחינת חובת הזהירות בעוולת רשלנות: (א) קיום חובת זהירות של המעוול כלפי הנפגע (ב) הפרת החובה האמורה (ג) גרם נזק כתוצאה מן ההפרה של החובה. לגבי חובת הזהירות: קיומה של חובת הזהירות המושגיתנקבע על פי מבחן הצפיות. הווה אמר, על פי המענה לשאלה אם אדם סביר היה צריך לצפות התרחשותו של נזק: חובת הזהירות כלפי מי שנפגע בגופו ( הנפגע העיקרי ) וחובת הזהירות כלפי נפגעים משניים נוספים קמה ומתקיימת במקביל. המדובר בחובת זהירות עצמאית ונפרדת המוקמת בין המזיק לבין מי שנפגע בנפשו. יתכן שתוצאותיה של הפרת החובה המשנית תהיינה חמורות יותר מאלו של החובה העיקרית, אך ברם הפרת חובת הזהירות עיקרית היא תנאי מוקדם עובדתי להפרות הנילוות, וזאת גם באותן נסיבות בהן חולפות תוצאותיה של הפגיעה העיקרית לפני שחולפות תוצאותיה של הפגיעה המשנית. במסגרת תהליך קביעתה של חובת הזהירות המושגית נדרשת, איפא, פעולת סינון אשר תבור מבין כלל הנזקים הנפשיים הצפויים את אלה אשר ראוי כי יכללו בתוך גבולות מעגל האחריות ניתן לנסות ולמנות את מערכת השיקולים על פיהם יש לבדוק דבר קיומה של אחריות לפיצוי בגין נזקים נפשיים. כמובן, אין זו רשימה ממצה, והיא תעמוד במבחן העשייה השיפוטית והתפתחות ההלכה מעניין לעניין.
   1. זהות התובע: תותר התביעה אך לקרובי משפחה ממדרגה ראשונה: אך יתכנו גם מידות קירבה אחרות ושונות היכולות להוליך לתוצאה זהה; לכן מן הראוי להשאיר לבחינה עתידית של בית משפט זה את השאלה אם יש הצדקה להוסיף במקרה יוצא דופן על קרובי המשפחה ממדרגה ראשונה גם נפגע אחר אשר זכותו שלא להיפגע מבחינה נפשית תיראה ראויה להגנת הדין.
   2. באשר להתרשמות ישירה מן האירוע המזיק: כפי שנוכחנו נמתחה על כך ביקורת בפסיקה באנגליה אשר על כן ראוי לעניין זה להותיר את מבחן הצפיות: הדבר ייבחן לפי מבחן הצפיות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בדרך אגב אומר שמגר כי צפייה בטלוויזיה לעניין זה משולה בעוצמתה ההרסנית לצפייה ישירה בנוכחות בקרות האסון.
   3. מידת הקרבה במקום ובזמן לאירוע המזיק: השופט שמגר מבחין בין שתי זירות נסיבתיות בהן נובט אותו הנזק הנפשי: התנגשות פתאומית עם מראה התאונה או הגעה מייד לאחר מכן לבית החולים מחד, ומאידך, ה'זן' הנסיבתי השני הוא נוכחות ממושכת בהשפעות שלאחר התאונה/ הפגיעה הפיזית של הניזק הישיר: במקרה הראשון המדובר בהלם פתאומי הנובע מאירוע פתאומי ודרמטי, ובשני המדובר בחוויה, היכולה אמנם להיות קשה ומדכאת, אך נשלל ממנה מימד ההפתעה והדרסטיות המאפיין את הנוכחות באירוע המזיק עצמו. אולם, כאמור, אין מקום להכללות ויש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ולשאול אם בנסיבות העניין היה המעוול, כאדם סביר, צריך לצפות התהוותו של נזק כתוצאה מסתברת מן האירוע הרשלני. לגבי סוג הנסיבות השני, היינו, צפייה ממושכת באדם הסובל את נזקי התאונה, בביה"ח וכדומה, הפסיקה קבעה משיקולי מדיניות שיפוטית שלא לפצות על נזק זה כי יהא זה נטל כבד מידי על המזיק לשאת בנזקים מעין אלה. לדעת שמגר, להבדיל מאמות המידה שאומצו בארצות אחרות, אינו רואה לקדם את האבחנה בין נזק שנגרם על אתר, כתוצאתו המיידית של הלם הפגיעה העיקרית לבין פגיעות הבאות בשלב מאוחר יותר. האבחנה מן הנכון שתהיה לפי מידת הפגיעה: הקובע צריך להיות רצינותה של הפגיעה בעטייה נשללת יכולת הנפגע להתמודד עם הלחץ הנפשי. יכול שהפגיעה הרצינית תנבע מהלם הצפייה המיידית, ויכול שפגיעה רצינית עוד יותר תיווצר כתוצאה מן הצפייה הנמשכת בילד גוסס המתעוות בסבלו. מבחן ההלם המיידי נראה לשמגר במידה רבה מלאכותי. הקובע לפי מבחני ההגיון והצדק הם הקרבה הסיבתית וההוכחה הברורה של נזק נפשי ממשי ומוגדר, ולאו דווקא קירבת הזמן או המקום.
   4. מהו 'הנזק הנפשי'?  שמגר רואה טעמים כבדי משקל לצמצום הנזקים בני הפיצוי לתגובות נפשיות מהותיות ( במובחן מתגובות אנושיות שליליות אשר מי שחש אותן מסוגל להתמודד ולהתגבר עליהן בכוחות עצמו ), למשל מחלת נפש כפשוטה ומקרים ברורים וקשים ואף משמעותיים מבחינת מישכם, של פגיעות נפשיות רציניות, גם אם אינן עולות כדי מחלת נפש. הטעמים: אי הצפת ביהמ"ש, מניעת אפשרות של בידוי נזקים, נזקים שניתן לאומדם בתעודה רפואית מוכרת כדי שלא ייווצר קושי לאמוד את היקף הנזק.
3. הדין בישראל: מבחינת חוק הפיצויים: בס' 1 לחוק הפיצויים מוגדר "נפגע" כ"אדם שנגרם לו נזק גוף בתאונת דרכים". נזק גוף כולל על פי ההגדרה גם ליקוי נפשי או שכלי, ומכאן שהנזק בשני המקרים שבפנינו הוא "נזק גוף". בעד החלת דין הפיצויים: הגיון בו נפגע התאונה תובע מכוח דין זה וגם מי שצפה בו בייסוריו ותובע בגין נזקו הנפשי יתבע מכוח אותו דין ואת אותה הפוליסה.  נגד: מנגד ניתן להעלות את הטענה כי בקובעו אחריות מוחלטת התכוון המחוקק לענות רק על נזקיהם של מי ש"מעורב ממש" בתאונה, ואין לפרש את החוק באופן המרחיב את גבולות האחריות על פיו. התשובה לטענה זו היא כי כוונתו העיקרית של המחוקק הייתה כי בענייני תאונות דרכים, לאור היקפם ותדירותם, לא יהיה עוד צורך בהתדיינות סביב טענת האשם, ומבחינה זו אין, על כן, הכרח לפרש דברי המחוקק באופן המצמצם אותם לנפגע הישיר בלבד. שמגר מביא את דבריו של ברק לפיהם המבחן המתאים בתאונות כגון דא הינו מבחן הסיכון ( להבדיל ממבחן הצפיות המשקיף על ההתנהגות שניתן היה לראותה מראש ) שכן זה משקיף על ההתנהגות כפי שהיה ניתן לראותה בדיעבד: מבחן הסיכון תואם את משטר האחריות המוחלטת. מבחן הסיכון פירושו "אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק, וזאת גם אם התוצאה המזיקה נגרמה בשל התערבותו של גורם זר". מבחן הסיכון עדיף כיוון שמבחן זה מגשים את מטרת החקיקה: הוא תואם את אופייה של האחריות… שהיא אחריות ללא אשמה. הפגיעה בקרוב המשפחה היא בגדר הסיכון שראוי לקחתו בחשבון; היא מצויה בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק. דומה כי זעזוע נפשי במקום התאונה אינו שונה במהותו מזה המתרחש בסמוך לו; שניהם הם במתחם הסיכון של שימוש ברכב מנועי. גם מבחינה עניינית ראוי שתביעת הנפגע הישיר והנפגע המשני תהנה מכוח אותו חיקוק ומכוח אותה הפוליסה. אשר על כן לדעת שמגר עניין הפגיעה הנפשית הקרוב המשפחה נכנס אף הוא לגדר חוק הפיצויים. המבחנים יהיו זהים לאלו שהובאו בפרוטרוט בדוננו לעיל באחריות לפי דיני הנזיקין.

התוצאה: התיקים יושבו לערכאות הנמוכות שם תיבדק שומת הפיצוי עפ"י המבחנים אשר נקבעו בפסק דין זה.

השופט ברק: אני מסכים.

השופט ד. לוין: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט שמגר.

פיצוי בגין נזק נפשי:

סוגיה שעלתה בפסקי הדין גורדון ואלסוחה. בגורדון הכירו בנזק נפשי לניזוק. כבר הוכר בפסיקה בנזק נפשי לניזוק ישיר. באסלוחה עולה לראשונה השאלה של נזק נפשי למעגל המשני. החידוש האמיתי של אלסוחה: לתבוע את חברת הביטוח של הרכב לפי פקודת הרשלנות הנזיקית. באלסוחה החידוש הגדול הוא שלמרות ס' 8 לפלת"ד אשר מייחד את העילה, בעקבות הפס"ד האנגלי- מקלפלין, נקבע כי ס' 8 רלוונטי רק אל המעגל הראשוני. כל מי שמצוי במעגל המשני יכול לתבוע את המזיק. באלסוחה ההורים אשר נכחו בגסיסת בנם תבעו את חברת הביטוח בגין רשלנות, בגין הנזק הנפשי שנגרם להם. מבחן הצפיות כלפי הנזק הזה: צפוי שאם ההורה יש לידו ויראה את גסיסתו יווצר נזק נפשי. בהלכת אלסוחה אוחדו שני מקרים שונים שכן אותה שאלה עלתה בשניהם: החידוש הראשון: לאפשר לניזוק עקיף לתבוע. אמירה של בית המשפט שישנו גם קשר סיבתי כלפי ניזוקים עקיפים. שכן גם הניזוק העקיף נכלל בתחום הסיכון. החידוש השני: ההלכה הזאת עומדת וקיימת גם בנושאי תאונות דרכים. יציאה אל מחוץ לחומות חוק הפלת"ד אל המרחבים של פקודת הנזיקין. השופט שמגר אומר: אני יכול להרחיב למעגל משני גם כשמדובר בתאונות דרכים, תלוי ב 5 גורמים שפורטו בפסיקה. שמגר הסתמך על הפסיקה האנגלית. אולם פסק הדין מקלפלין יותר נוקשה: יש לבדוק קיומם של חמש יסודות: שמגר הגמיש את חלקם של חמשת התנאים.

הבה נבדוק את חמשת היסודות שקבע שמגר ( בהשתיתו את קביעתו על הפסיקה האנגלית ) בפרשת אלסוחה:

בשונה ממקלפלין שם נאמר 'קרבה ראשונה' אמר שמגר: קרבה ראשונה זה המוטו אך אינו סוגר את הדלת מפני מקרים שהם קרבה דומה לקרבה ראשונה. למשל: ידוע בציבור. אבל עדיין יש לבדוק קריטריונים, אך להזהר מקביעת מסמרות. למשל בכדי לקבוע אם אנשים הם ידועים בציבור יש לבדוק אם ישנו משק בית משותף, תקופת הזמן שחיים יחדיו, האם ישנם ילדים משותפים וכו'? ניתן להקיש ממקרה דומה בפסק דין דומה. אלסוחה הוא פסק דין חדש, מרחיב מעגל. באלסוחה הכירו באופן עקרוני בזכות התביעה של המעגל המשני; בעוד שבמשפט האנגלי קבעו מסמרות לגבי 'מהו המעגל השני' אצל שמגר אותן 'מסמרות' אותן 'גבולות' להגדת המעגל המשני היו רופפים. שמגר אמר: מצד דומה לקרבה ברמה ראשונה. כאשר עושים הרחבה של זכות התביעה שהיא מחדשת, לא ממהרים להרחיב מאד אלא 'מרחיבים בזהירות': לכן שמגר הרחיב בזהירות את זכות התביעה כלפי המעגל המשני, לא היה סביר לו בפעם הראשונה שבה הוכרה בפסיקה זכותם לתביעה של המעגל המשני, תוכר זכות זו באופן כה רחב. יש הבדל מהותי בין אלסוחה לגורדון: בגורדון כל נזק הוא בר תביעה, והנזק של גורדון הוא נזק של אי נוחות. גורדון הוא 'הנפגע'. באלסוחה הנפגעים הם המעל המשני ולכן התביעה סוייגה לשני מקרים: 1. נזק נפשי קשה. 2. מידת הקרבה. הסיוטים בלילה של גורדון לא היו מספיקים לאלסוחה. אומר שמגר: רק 'פסיכוזיז' או 'נויירוזיס' ( מונחים לאטיניים רפואיים ). פסיכוזיז = מחלת נפש. נויירוזיס = אינו מגיע לכדי דרגת מחלת נפש אך יש לו תגובות נפשיות מהותיות.  3. קרבה במקום ובזמן.  4. התרשמות ישירה. לא שמעת, ראית במו עיניך. 5. הנזק נגרם כתוצאה ממאורע פתאומי. שמגר אינו סוגר את הדלת על תנאים 2,3, ו 4. שמגר אינו פוסל התרשמות שאינה ישירה אלא מכלי שני, למשל טלווזיה. המבחן: דמיון, למשל לראות בטלווזיה.