1. כללי: מוסד הנישואין כמוסד והסדר דיני משפחה ע"י הדין בישראל

! ד"נ 2401/95 נחמני נ' נחמני

שלוש סוגיות חשובות עולות בפ"ד:

1. הזכות להיות הורה למול הזכות שלא להיות הורה.
2. דיני חוזים מול דיני משפחה.
3. צדק מול משפט.

השופטת שטרסברג כהן והשופט ברק: מדובר בחוזה מיוחד אשר מחייב הסכמה מחודשת בכל שלב (חוזה רופף). הזכות להיות הורה אינה מצמיחה חובה לספק זכות זו.

השופט טל: הזכות להיות הורה גוברת על הפרטיות בכל מקרה.

השופטת דורנר: זכות ההורה  גוברת במקרה הספציפי מכיוון שזה סיכויה האחרון של רותי להיות אם.

השופט גולדברג: דן עפ"י צדק. אין למנוע מהאשה מה שיכולה היתה להשיג. זכות שווה היא להיות הורה ושלא להיות הורה, כל מקרה לגופו של עניין.

השופט קדמי: מלאכת יצירת החיים כבר החלה ועל כן הזכות להורות גוברת.

השופט בך: צדק.

השופט טירקל: פסיקה עפ"י צדק ולא עפ"י החוק והמשפט. זכות ההורות גוברת.

השופט מצא: זכות ההורות גוברת, אך על האשה להתחייב לא לתבוע מזונות ולשפות את הבעל במקרה של תביעה.

השופט זמיר: מאבק בין צדק למשפט. צדק לא יכול שלא להשען על משפט וההיקש צריך לבוא מתוך החוק. כמו כן מתייחס לחוק העתידי של נשיאת עוברים המחייב הסכמת הצדדים בכל שלב.

סיכום:

1. זכות ההורות אינה מקימה חובה לספקה. הזכות לחיים גוברת, אך אין היא מחייבת פעולה של פלוני.
2. זכויות היסוד לבד אינן פוסקות לשום כיוון.
3. דיני משפחה מיוחדים בגלל אלמנט הצדק בתוכם. הצדק משתנה ותלוי בנסיבות ובחברה.
4. עפ"י דיני חוזים די בהסכמה אחת נמשכת לכל התהליך. בשילוב של צדק נדרשת הסכמה בכל שלב.

דנ"א נחמני: ביהמ"ש יכול היה להכריע בין הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה. מפסק הדין, לדעת מנדלסון, לא ניתן לגזור הלכות, כיוון שאם רכיב עובדתי כלשהו היה משתנה, יתכן והתוצאה הייתה מתהפכת.

שטרסברג כהן: הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה הן חירויות. הגשמת זכותו של הרוצה בהורות ע"י הטלת חובה ע"י מי שאינו רוצה בה, נוגדת את מהות החירות. זכותו של כל אחד מבני הזוג לחזור בו מהסכמתו, כשחיי הנישואין התפרקו וההסכמה העיקרית התמוטטה. החוזה בין הצדדים אינו ניתן לאכיפה ולא ראוי לאוכפו, בהיעדר רצון משותף לצדדים.

טל: האינטרסים של "להיות הורה" ו"לא להיות הורה" אינם שקולים. בעוד האינטרס בהורות מהווה ערך בסיסי, אין שום ערך כשלעצמו בהיעדר הורות. אין מדובר במקרה זה בכפיית הורות, לאור ההסכמה שניתנה בעבר.

דורנר: בהתנגשות בין זכות הבעל וזכות האישה מצויים השניים בעמדה של שוויון מבחינת זיקתם לביציות המופרות. יש לערוך איזון בין זכויות השניים (בניגוד לדעת קדמי, שנוקט בהעדפה של הזכות להורות). משקלה של החירות הבאה לידי ביטוי בידיעתו של אדם כי אין לו צאצא בעולם שהוא לא חפץ בו, היא מוגבלת.

מצא: אין במקרה זה כדי להכריע בין הזכות להיות הורה כשלעצמה, לעומת הזכות שלא להיות הורה. בעוד הזכות להיות הורה מתגלה כאן באחת מצורותיה החזקות ביותר, בעוד הזכות שלא להיות הורה מתגלה כאן באחת מצורותיה החלשות ביותר (ההסכמה של דני, הטיפולים הקשים שעברה רותי, הסיכוי האחרון להיותה אם, לעומת העובדה שלדני נולדו ילדים).

זמיר: לצורך התביעה ניתן להניח שזכותה של רותי להיות הורה חשובה יותר מזכותו של דני שלא להיות הורה. עדיין אין בכך כדי להטיל על דני חובת עשה, שתאפשר לרותי לממש את זכותה להיות הורה.

2. פרק ראשון – סטטוס הנישואין ודפוסי משפחה חלופיים

חלק ראשון סטטוס הנישואין

! ע"א 32/81 צונן נ' שטל (אין הכרה בנישואין ע"פ חוזה במנותק מנישואין ע"פ דין אישי)

המערער נתין ותושב ארה"ב שהיה נשוי שם, כשרצה לשאת את המשיבה טען שהתגרש מאישתו אך לא היו מסמכים שיוכיחו זאת, הרבנות לא הסכימה להשיאם והם נישאו בטקס פרטי ללא רב, במעמד שני עדים ובנוכחות הקהל קידש המערער את המשיבה וענד לה טבעת, משנתגלעו ביניהם חילוקי דעות טען כי לא נישאו כדת וכדין ולכן אין הוא חייה לזון אותה. הערעור והערעור שכנגד נדחו.

ביהמ"ש: המשפט הישראלי אינו מכיר בנישואין לפי חוזה במנותק מנישואין דתיים, לאור הראיות לא התכוונו הצדדים ליצור יחסים חוזיים, אלא לערוך טקס דתי, אם היה מדובר בחוזה צריך היה שעניין המזונות יופיע בו במפורש, במקרה זה אין סימן לכך שנוצרה ההתחייבות למזונות, כסותה ועונתה.

! בג"צ 754/83 רנקין נ' שר הפנים (נשואים פיקטיביים)

העותרים אזרחי ארה"ב רצו לשחק בקבוצת כדורסל בארץ, אך התנאי לשחק בארץ הוא אזרחות ישראלית, כדי לזכות באזרחות ישראלית נשאו העותרים בקפריסין נשים יהודיות בנישואין פיקטיביים, בקשתם לרישום נישואיהם במרשם האוכלוסין נענתה בשלילה בשל הנישואין הפיקטיביים.

טענת העותרים – לפי ס' 7 לחוק האזרחות, הם רכשו עם נישואיהם, ללא כל צורך בשק"ד מנהלי, ולפי בקשתם בלבד אזרחות ישראלית, בהחלטת המשיב יש משום הפליה לגבי אחרים שנישאו בנישואין אזרחיים וקיבלו אזרחות. הערעור נדחה.

ביהמ"ש: אזרחות ישראלית נקנית רק עפ"י הוראות חוק האזרחות, אין כוחו של ס' 7 כדי לבטל את שקה"ד הנתון לשר הפנים מתוקף ס' 5 (ב) לחוק האזרחות. בעניין זה סירב שר הפנים לבקשת המערערים לאור האופי הפיקטיבי של הנישואין, הענקת אזרחות היא מעשה בעל חשיבות רבה היוצר קשר משפטי בין אדם לבין מדינתו, אזרחות מקפלת בחובה נאמנות, דבר המחייב מאופי טבעו שמעשה האזרחות יעשה בלב שלם ומתוך נכונות להשתלב במרקם חייה של המדינה. קיימת נכונות להגמיש במידה ניכרת את הדרישות, כאשר בן הזוג של אזרח מבקש להתאזרח, זאת משיקולים של שמירה על שלמות התא המשפחתי, במקרה זה שיקול זה אינו קיים. מכאן ששקה"ד היה מוצדק ודין העתירה להידחות.

ברק משאיר בצ"ע את השאלה האם ניתן לראותם "בעל ואשתו" לעניין ס' 7 לחוק האזרחות?, זו שאלה סבוכה מכיוון שמדובר בנישואי תערובת, ובנישואין פיקטיביים. שאלת היחס בין נישואין פיקטיביים לבין דיני האזרחות היא סוגיה קשה, יש הגורסים כי נישואין אלו תקפים לכל דבר ועניין ויש הגורסים כי הם אינם תופסים כלל, מתנגשים כאן שני שיקולים של מדיניות משפטית, מחד  הרצון לשמור על אחדות סטטוס הנישואין וחוסר הרצון לפצלו ולהיכנס למניעי היווצרותו מאידך, הרצון למנוע שימוש לרעה בהסדרים חקיקתיים שעניין הנישואין הוא בעל חשיבות בהם.

חלק 2 -דפוסי משפ' חלופיים

! בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל נ' דניאלוביץ

דייל שביקש להכיר במושג "בן זוג" את חברו לחיים לעניין קבלת כרטיס טיסה שנתי ללא תשלום או בהנחה.

ביה"מ: בג"צ לא מתערב בהחלטת ביה"ד לעבודה אשר קבע: אין לפרש את המילים "לידוע/ה בציבור כבעל/כאשה של עובד/ת החברה" באופן שהם משתרעים גם על בן זוג מאותו מין ועל ידוע בציבור מאותו מין. אך ניתן לטעון כי ההסדר החוזי, הסדר מפלה, העומד בניגוד להוראות חוק שיוויון ההזדמנויות בעבודה (כפי שתוקן ב- 1992). התרופה  המוענקת  למשיב  בעקבות  הפליה זו אינה בביטול ההסדר החוזי, אלא במתן צו (שיפוטי) המבוסס על הוראות החוק, לתיקון ההפליה.

פרק שני – השיפוט והדין בענייני המעמד האישי

4. ענייני נישואין

! בג"צ 254/81 נעים נ' ביה"ד הרבני (שלום בית כעניין של נישואין)

העותר והמשיבה נשואים ומתדיינים ביניהם במס' בתימ"ש במסגרת תביעות שונות במסגרת תביעה לשלום בית שהגישה האישה הוציא ביה"ד 3 צווים: 1. צו שאסר על הבעל לקחת את בנו לדירתו שם הוא מתגורר עם אישה אחרת, 2. צום האוסר על הבעל להוציא חפצים מדירת אישתו, וחיוב להחזיר תמונה שלקח 3. צו שאסר על העותר להפריע לאישתו להתגורר בדירה שנבנתה ע"י שניהם. העתירה התקבלה בחלקה.

ביהמ"ש: הש' י. כהן- תביעה לשלום בית היא בגדר "ענייני נישואין" אשר נמצאים לפי ס' 1 לחשבד"ר בשיפוטו הייחודי של ביה"ד.

1. לגבי צו מס' 1, הוא עניין של החזקת ילדים שצריך להתברר בביהמ"ש המחוזי, ומכאן שלביה"ד לא היתה סמכות.

2. לגבי צו מס' 2, אין לראות  בשאלה אצל מי תמצא תמונה, עניין של שלום בית, ולכן אין סמכות לביה"ד.

3. בנסיבות המקרה יש לראות בצו האוסר על העותר להפריע, כעניין הנכלל במסגרת תביעה לשלום בית, מכאן שיש סמכות.

! בג"צ 185/72 גור נ' ביה"ד הרבני (שלום בית +נכסי מלוג)

הבעל הגיש תביעה לשלום בית נגד אשתו, בנוסף ביקש שינתן צו עיכוב יציאה מהארץ כלפי אשתו, וכן צו לעיקול רכוש הדירה, ביה"ד נתן לבעל את הצווים טענת האישה כי אין בסמכות ביה"ד להוציא צווים כאלה כשייכים "לענייני נישואין".

העתירה התקבלה בחלקה (הצו הנוגע לעיכוב יציאה מהארץ תקף, הצו הנוגע לעיקול אינו תקף).

ביהמ"ש: הש' ח' כהן- הטענה כי נכסי האישה צריכים לשמש לצורכי המשפחה אינה עולה בקנה אחד עם החוק לשיווי זכויות האישה, הסכמת האישה או התחייבותה מרצונה להעמיד את נכסיה לשימוש הבעל או לשימוש המשפחה, ניתנת לאכיפה בהליכים שיפוטיים ביצרם תביעה חוזית גרידא שאינה נכלל בגדר "ענייני הנישואין" מכאן שהצו על נכסי העותרת ניתן ללא סמכות. לגבי צו העיכוב, דין עיכוב יציאה מהארץ שווה לאיש ולאישה, והצו שהוציא ביה"ד בעניין זה אינו מעורר שאלת סמכות.

! ע"א 263/65 בריקר נ' בריקר וערעור שכנגד (הלכת שיתוף הנכסים )

בני הזוג חיים בנפרד, כאשר רצו לחלק את רכושם נתגלעה מחלוקת. האישה טוענת על מחסן שהיה ברשותה שייך לה כי הוא נרכש מכספי הפיצויים שקיבלה מעזיבת מקום עבודתה, מולה טוען הבעל כי מגרש שהיה ברשותם שייך לו כי הוא נקנה ברובו מכספו לפני הנישואין, ורק סכום קטן שולם מהקופה המשותפת לאחר הנישואין. הערעור נדחה.

ביהמ"ש: אגרנט- העקרון הכללי של דיני הקניין, הוא שיש להכריע בשאלת הבעלות לפי כוונת הצדדים בעת הרכישה, ברוב המקרים אין הסכם מפורש על כוונת בני הזוג בעת רכישת נכס, כאשר העובדות במקרים אלו מצביעות על אורח חיי הנישואין בתקופה ניכרת במהלכה לא הבדילו בני הזוג בין הכנסותיהם ממקורות שונים, ניתן לומר שהיה משום איחוד המשאבים וכי אז מן הדין לייחס להם את הכוונה לשותפות בחלקים שווים. כאשר הסכימו הצדדים לרכוש משותף ולקופה משותפת אין כל חשיבות לעובדת היותו של חלק מהרכוש רשום על שם צד זה או אחר, ולכן חל הסדר השותפות על כלל הנכסים.

יש להחיל לגבי זכויות הבעלות בנכסים שנרכשו ע"י בני הזוג את עקרונות המשפט החילוני. יחד עם זאת, תביעות ממוניות שיהיו בין בני הזוג ולא יעמדו בניגוד לס' 2 לחוק שווי זכויות האישה, ממשיכות להיות חלק מענייני הנישואין (ויתור על שיתוף ותביעת כתובה).

! ע"א 384/88 זיסרמן נ' זיסרמן –(יחסי מממון ומתנות אינם "עניין של נישואין")

המערערת נתנה למשיב, בעלה, במתנה חצי מדירתה שקיבלה מתנה, היא רשמה זאת אצל הרשם ועכשיו מבקשת לבטל את הרישום בשל תביעת גירושין של הבעל. השאלה המשפטית: האם ניתן להסיק מחיי שיתוף תקינים כי מתנת מקרקעין כוללת תנאי מכללא, לפיו המתנה תוחזר אם חיי הנישואין יעלו על שרטון. הערעור נדחה.

ביהמ"ש: מלץ- אם המעניק היה צופה מצב של התערערות היחסים, היה דואג להוסיף מנגנון שיבטיח החזרת המתנה במצב זה. הסקתו של תנאי מפסיק מכללא  במתנה בין בני זוג היתה הופכת כמעט כל מתנה להדירה וזאת בניגוד מוחלט לאמור בחוק המתנה. הדין העברי אמנם מכיר בהדירותן של מתנות, אך אין לתת תוקף לדין זה כדין מתנה מיוחד שהוא מן הדין העברי החל "בענייני נישואין", יחסי הממון בין בני הזוג, ותוקף המתנות בכלל זה, אינם נכללים במסגרת "ענייני הנישואין" כאמור בחשבד"ר. (בניגוד לפס"ד בעהם 92')

! בג"צ 1000/92 בבלי נ' ביה"ד הרבני הגדול (בניגוד לאגרנט בסידיס 1)

העותרת והמשיב 3 נישאו ב- 1957 בישראל, הוא טייס והיא עקרת בית, הבעל הגיש תביעת גירושין לביה"ד הרבני בה הוא כרך את המזונות וחלוקת הרכוש המשותף, העותרת טענה למחצית הרכוש מכוח הלכת השיתוף, ביה"ד דחה את טענתה מהטעם שהזוג נישאו לפני תחילת חוק יחסי ממון, ולכן הוא פוסק לפי ההלכה היהודית בה לא קיימת חזקת השיתוף. השאלה המשפטית: האם חלה הלכת השיתוף שפותחה בביהמ”ש העליון בביה"ד הרבני?

העתירה התקבלה.

ביהמ"ש: ברק-  הבעיה: ביה"מ האזרחיים פוסקים לפי הלכת השיתוף, הלכת השיתוף של ביהמ"ש היא יצירה של ביהמ"ש ומשתמשת בקונסטרוקציה חוזית בין השניים. לפי גישת ביה"ד הרבני זכאית האישה לעיקר ולתוספת כתובתה וכן לפיצויים. אם קיים הסכם בין השניים יש לכבדו אך, אך החיים המשותפים לא יוצרים חזקת שיתוף. הלכות השיתוף הן עניין אזרחי שביהמ"ש  מוסמך לדון בו לפי הדין האזרחי, אחרת לא היה צריך לכרוך עניינים אלו מראש. מצב זה של פיצול הבעלות פוגע בעיקר באישה, תופעה הנגרמת ממצב זה היא תופעת "מירוץ הסמכויות" כאשר כל צד מנסה להקדים את השני, ניתן היה למנוע זאת ע"י שינוי הלכת הכריכה, אך עדיין לא שונתה הלכה זו. מקובל כי משנכרכה חלוקת הרכוש לתביעת גירושין, מוסמך ביה"ד לדון בה בסמכות ייחודית. עליו להכריע  בהפעלת הדין האזרחי בביה"ד הדתי. כיוון שבהלכת השיתוף יש חקיקה מפורשת והיא חוק שיווי זכויות האישה החל גם על ביה"ד, כמו כן ביה"ד דן עפ"י המשפט העברי לפי חוק מפורש רק בענייני המעמד האישי ומכאן לא נובע שידון עפ"יו גם בשאלות רכוש.

חוק שיווי זכויות האישה נועד למנוע כל אפליה של האישה מלבד בענייני נישואין וגירושין, והוא חל על כל ערכאת שיפוט שהיא, חשיבות חוק זה היא משולשת: 1. ענייני הממון הוסרו מענייני הנישואין, 2. בעקבותיו המשיך ביהמ"ש את פיתוח הלכת השיתוף, 3. חל שינוי מהותי בתחולת הדין הדתי בנוגע לכשרות האישה בקניין, ביה"ד אינו יכול להפלות את האישה לרעה, ביה"ד אינו חייב לאמץ את הלכת השיתוף אך הוא חייב לפתח הלכות שיבטיחו שיוויון בין בני הזוג וימנעו אפלית האישה באשר היא אישה. לצורך כך אין לבדוק רק את מניעי ההחלטה, אלא גם את תוצאות ההחלטה (פס"ד נבו), הפליה יכולה להיות גם בלתי מכוונת, ולכן מכיוון שביה"ד פועל בניגוד לחוק שיווי זכויות האישה דין החלטתו להתבטל.

על כל בתיה"ד במדינה, להפעיל בסוגיות אזרחיות "נלוות" שאינן חלק מענייני המעמד האישי, את המשפט האזרחי הכללי, כפי שפורש ע"י ביהמ"ש העליון. כך תובטח אחידות המשפט האזרחי ללא פגיעה בדין דתי החל בענייני המעמד האישי. לפי הלכת וילוז'ני והלכת בעהם ביה"ד הדתי צריך לפסוק לפי המשפט האזרחי בכל הנוגע לזכויות האזרחיות שברכוש שנכרך במסגרת תביעת גירושין.

בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' ביה"ד הרבני הגדול

השופט חשין: אין לגבות את השיפוי מהאם עד הגיע עד הגיע הילד לגיל 18 כדי שהילד לא יפגע. זה נכון גם כלפי ערבים.

יש לצמצם את פ"ד עמרני. כלל הסמכות הנמשכת חל רק בסוגיות נמשכות מטבען ולא בסוגיות נקודתיות.

סוגיית השיפוי אינה סוגיית מזונות, אלא סוגיה חוזית – ממונית. ברגע שההורים התגרשו ניתן לפנות לערכאה אזרחית. לא ניתן לפנות בתביעות מסוג זה לבד"ר גם בהסכמה. לבד"ר אין סמכות לדון בתביעת שיפוי היות ואיננה חלק מהמעמד האישי  אלא בתביעה חוזית. אי הבעת התנגדות מפורשת אין בה כדי לבסס את יסוד ההסכמה.

5. ענייני גירושין

! ע"א 401/66 מרום נ' מרום (הסכם גירושין)

בעלי הדין ערכו הסכם גירושין, באחד הס' נקבע כי הצד המפר יפצה את הצד השני על הפסד או נזק שייגרם לו.  הבעל מאן לתת גט לאשתו, המערערת הגישה תביעת גירושין ותביעת מזונות עד לגירושין בבי"ד רבני, לאחר זמן מה ביקשה לבטל את בקשתה בביה"ד, ועוד בטרם נענה לה ביה"ד הגישה תביעה לביהמ"ש המחוזי לתשלום מזונות ולחילופין תביעה לתשלום פיצויים על הפרת ההסכם.  ביהמ"ש המחוזי התרכז בטענת הפיצויים ודחה את טענת האישה בטענה כי אין לו סמכות לדון בתביעה וכי הסכם הגירושין הינו בלתי תקף. הערעור נדחה.

ביהמ"ש: קיסטר- הסכם גירושין אינו חוזה במובן המשפטי ואינו חוזה ממונות, הוא נכלל בתוך "ענייני נישואין וגירושין" כמובנם בס' 1 לחשבד"ר, ולכן אין לביהמ"ש המחוזי סמכות לדון בדבר תביעת פיצויים בשל הפרת חוזה גירושין בין יהודים, שכן סמכות זו מסורה בלבד לביה"ד הרבני. נעשתה הבחנה בין הפרת הבטחת נישואין להפרת הבטחת גירושין. בעוד שהפרת תביעת נישואין ניתנת לתביעה על בסיס עילה חוזית (ראה פ"ד ממן נ' טריקי), הרי שתביעה להפרת הבטחת גירושין טומנת בתוכה אפשרות שינויי סטטוס ולכן בסמכותו הייחודית של בד"ר.

! בג"צ 566/81 עמרני נ' בי"ד רבני / עמרני (דירת מגורים בתביעת גירושין)

העותר והמשיבה ערכו הסכם גירושין לפיו התחייב העותר לשלם סכומים שונים למשיבה במשך שנה וחצי מיום ההסכם ואם לא ישלמם במועדם "יצא מן הבית וישאיר את כל תכולתו לאישה ויעביר לה את הדירה". כמו כן נאמר כי במידה ותתעורר כל בעיה לאחר ההסכם היא תהיה בשיפוט הבלעדי של ביה"ד הרבני. ההסכם קיבל תוקף פס"ד ולאחר שנה וחצי לא עמד העותר בהתחייבותו, האישה פנתה לביה"ד וזה הורה כי יש לחלק את הדירה ביניהם, האישה ערערה לביה"ד הרבני הגדול וערעורה התקבל, העותר ערער למחוזי , ערעורו נדחה ומכאן הערעור.  העתירה נדחתה.

ביהמ"ש: אילון- עפ"י ס' 3 לחשבד"ר כאשר בי"ד עוסק בתביעת גירושין הוא רשאי לעסוק בכל עניין הכרוך מעצם טבעו וטיבו בגירושין, עניין דירת המגורים קשור לעניין הגירושין לפי תנאי ס' 3. אין חשיבות כיצד נעשו הגירושין, אם ע"י תביעה או אם ע"י הסכם גירושין משותף, ביד"ר מוסמך לקבוע מה כלול ומה לא כלול במונח "תביעת גירושין". סמכות בד"ר לדון בענייני רכוש כבעניין כרוך, תלוי בקיומו של פס"ד בדבר הגירושין. משנכרך עניין הדירה בהליך הגירושין, ממשיכה הסמכות להישאר בידי ביה"ד הרבני גם לאחר סיום הדיון בעניין (במקרה והעניין מתעורר שנית). יש להשתיק טענה כזו של חוסר סמכות מצד העותר בשלב כה מאוחר, על אחת כמה וכמה מכיוון שטענה זו פסולה לאחר שחוקק ס' 7 ב' 4 לחוק בתימ"ש וגם מכוח ס' 39 לחוק החוזים.

7. אבהות

! ע"א 283/72 בוארון נ' בוארון (אבהות אניה מעניני המעמד האישי)

העותר ובת זוגתו היו חברים, והאישה נכנסה להריון. היא פנתה לביה"ד הרבני בבקשות הבאות: 1. חיוב העותר לשאת אותה, 2. לחייבו להכיר באבהות העובר שיוולד, 3. לחילופין להסדיר לאישה גט לחומרא. ביה"ד הוציא צו המסתמך על הודעת העותר באבהותו על הילד, לאחר מכן הגישה האישה תביעה למזונות בביה"ד הרבני, ביה"ד בהסתמכו על הצו הראשון פסק לה מזונות, לטענת העותר לא היה סמכות ביה"ד לדון בשאלת האבהות ומכאן שהצו שהוצא אין בו משום מעשה בי"ד.  העתירה התקבלה.

ביהמ"ש: לנדוי- סמכות השיפוט בהסכמה של ביה"ד הרבני עפ"י ס' 9 לחשבד"ר מוגבלת לאותם עניינים של המעמד האישי המנויים בס' 51  לדבר המלך. קביעת אבהות אינה מענייני המעמד האישי, ואין לו סמכות שיפוט אפילו לא בהסכמת שני הצדדים. אין לראות בבקשה לקביעת אבהות ככרוכה במובן ס' 3 לחוק בבקשה להסדיר גט מחומרא, משלא היה הצו בדבר האבהות בסמכות ביה"ד, הזכרת אבהותו בצו אינה בבחינת מעשה בי"ד ואינה יוצרת מניעות כלפי העותר. מזונות ילדים יכולה לתבוע האם בבי"ד רבני רק בהסכמת האב. מזונות לעצמה היא אינה זכאית, כי מי שזקוקה לגט מחומרא אין לה זכויות ממוניות.

ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני (אבהות אזרחית)

באשר לנושא הסמכות בתביעת אבהות בין מוסלמים התייחס השופט חשין לסימן 52 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, לסימן 51 לדבר המלך ולהוראות החוק העותומני לעניין סמכות בתי הדין המוסלמיים. מסקנתו של השופט חשין היתה כי בניגוד למצב בבתי הדין הרבניים. עניין אבהות בבתי הדין השרעיים הוא חלק מענייני המעמד האישי שבהם סמכות ביה"ד השרעי היא סמכות ייחודית. ברם, מבלי להתייחס להלכת אבו אנג'לה (בד"מ 1/62 פד"י י"ז 2751), שם נפסק כי ביה"ד השרעי קנה סמכות ייחודית לדון בתביעת אבהות כתביעה עיקרית, ניתן לקבוע כי בעניינו יש סמכות לביהמ"ש. יש לאבחן את המקרה שלנו מהעניין שנדון בפס"ד אבו אנג'לה, ולצמצם את הלכת אבו אנג'לה כהלכה המחייבת בעניינים שבהם יש לדון בשאלת אבהות כשלעצמה, אך לא כשיש לדון בשאלת אבהות כשהיא קשורה לעניין אזרחי אחר. השופט חשין מציע בפסק דינו לאפשר מתן פס"ד הצהרתי על "אבהות אזרחית" שיחייב בכל עניין שמתעוררת בו שאלה מן המשפט האזרחי כגון, זכויות ירושה של ילד, מזונות, חוק שיווי זכויות האשה, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות, חוק השבות, חוק השמות וכיוצא באלה. מאידך, סמכותו הייחודית של ביה"ד השרעי לעניין אבהות תמשך ותלך בתחומי הדין השרעי.

אשר לתביעת המזונות – בעניין זה יש לפנות לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות). על פי פירוש סעיף 3 לחוק המזונות פיסקות משנה א' וב', הגיע השופט חשין לכלל מסקנה כי כאשר הדין האישי אינו מעניק זכות מזונות לקטין יחול חוק המזונות. אכן, קיימת מחלוקת בדבר פירוש סעיף 3 הנ"ל, אימתי ניתן לומר על אדם "שאינו חייב" במזונות לפי הדין האישי החל עליו, אך בענייננו לכל הדעות יחול סעיף 3, שכן הן מהבחינה האישית של המקרה הנדון והן מן הבחינה העקרונית של ילד שנולד ללא נישואין, אין הדין האישי המוסלמי מעניק מזונות.

משהגיע למסקנה כי חוק המזונות חל בענייננו נפנה השופט חשין לדון בשאלת הסמכות לדון בנושא המזונות – האם הסמכות היא לביה"ד השרעי או לביהמ"ש המחוזי. לעניין זה דן במשמעות סעיפים 18 ו-19א' לחוק המזונות, התייחס לפס"ד עומרי (=ע.א. 250/83 פד"י ל"ט(6) 113) בו נקבע ברוב דעות, בניגוד לדעתו החולקת של הנשיא שמגר, כי אין לביהמ"ש המחוזי סמכות מקבילה בעניין מזונותיהם של מוסלמים, ואיבחן בין אותו פס"ד לבין המקרה דנן. לדעתו, גם לפי שיטת הרוב בפס"ד עומרי שאין סמכות מקבילה לביהמ"ש המחוזי בתביעת מזונות שבה יש סמכות לביה"ד השרעי, הרי במקום שבו ביה"ד השרעי עצמו אומר שאינו יכול לדון במזונות משום שעל פי הדין השרעי אין אבהות אלא בנישואין, כי אז נתונה הסמכות לביהמ"ש המחוזי לדון גם בשאלת המזונות.

חלק שני – בסיס הסמכות

13. השתייכות דתית: עדה דתית והמרת עדה

! בג"צ 148/84 שמואל נ' ביה"ד הרבני וטל שמואל (המרה מדת לא מוכרת למוכרת)

המערערת והמשיב נישאו בנישואין אזרחיים בהודו בשנת 54, באותה עת היה המשיב נוכרי הינדי, אזרח ותושב הודו והמערערת היתה יהודיה אזרחית ותושבת הודו. ב- 74 עלתה המשפחה וקיבלה אזרחות ישראלית, ב- 77 התגייר המשיב, אך הם לא נישאו כדמו"י, לאחר זמן מה הם החליטו להתגרש, הבעל פנה בתביעת גירושין לביה"ד הרבני ושם נקבע כי על המערערת לצאת בגט מספק ומחומרא, כנגד כך טענה האישה לחוסר סמכות ביה"ד מהטעמים הבאים: המשיב לא דאג לרשום את גיורו ולכן אינו נחשב יהודי לפיכך אין לביה"ד סמכות שיפוט כלפי לא יהודים, גם אם הגיור תקף, לפי ס' 4 (2) לפק' ההמרה, הרי שאעפ"י המרת העדה יוסיף השיפוט בענייני נישואין וגירושין וכן אלימוני להיות באותה ערכאה, שהיתה מוסמכת לפני ההמרה. הערעור נדחה.

ביהמ"ש:ברק-  1. הוראות ס' 4 לפי ההמרה חלות במקום שאדם עזב "עדה דתית" ומחליף אותה ב"עדה דתית" אחרת,  "עדה דתית" משמעותה עדה דתית "מוכרת". ולכן כאשר אדם עוזב עדה דתית שאינה "מוכרת" לא מתעוררת כלל הבעיה של סמכות שיפוט, שכן אין לאותה עדה בי"ד מוכר מכאן שפק' ההמרה אינה חלה בעניין זה. פק' המרה חלה רק על עדות מוכרות)

2. ברק קובע שתיתכן המרת דת גם מחוץ לפק' ההמרה. במקרה זה משהוכרה המרתו של טל שמואל לדת היהודית ובהעדר טענה ש"ההינדית" אוחזת בו, יש לראותו כיהודי לכן ביה"ד פעל בסמכות.

3. לגבי טענת העותרת כי סמכות ביה"ד נשללת מכיוון שהיו אלו נישואין אזרחיים בחו"ל, המוכרים בבימ"ש אזרחי ולא דתי, אין לקבלה כי בנושא הגירושין אין חלוקי דעות והכל מסכימים כי יהא מקום עריכתם אשר יהא, ביהד"ר מוסמך לדון בשאלת הגירושין (פס"ד כהנוף, כהן).

לגבי השאלה האם רשאי ביה"ד לצוות גירושין רק מהעילה שהם נערכו בחו"ל, אין צורך להכריע, כי במקרה זה הנישואין האזרחיים לא היוו את העילה ליחידה לבקשת הגט.

! בג"צ 304/86 ברק נ' ביה"ד השרעי (מהי עדה דתית מוכרת)

העותרת, יהודיה שהתאסלמה, נישאה למוסלמי ומנישואין אלו נולד להם בנם הקטין. השניים התגרשו, בלא להגיע להסכמה בדבר משמורת הקטין, לאחר הגירושין ביקשה העותרת לחזור ליהדות והיא הוכרזה כיהודיה, בעקבות כך הוכרז גם הקטין לבקשתה כיהודי, בעלה פנה לביה"ד השרעי בתביעה למשמורת קטין, והעותרת טענה כי אין לביה"ד השרעי סמכות לדון בתביעה, טענתה נדחתה ומכאן הערעור. העתירה התקבלה.

ביהמ"ש: שמגר- עדה דתית מוכרת לצורך דבה"מ ופק' העדה הדתית היא עדה המפורטת בתוספת או עדה המקיימת במ"י בי"ד דתי כדין. סמכות ביה"ד השרעי נקבעה מכוח ס' 52 לדבה"מ, והיא משתרעת על כל ענייני המעמד האישי, אולם סמכות זו מוגבלת לבעלי דין מוסלמים בלבד, במקרה זה אימו של הקטין התאסלמה, ולכן הילד מהבחינה הדתית הוא "כפול דת", ומהבחינה האזרחית הוא מוסלמי, השאלה: האם די בכך שהקטין מוסלמי בעיני הדין האזרחי כדי לקבוע שהסמכות נתונה בידי ביה"ד השרעי? בפסיקה קודמת , אלצפדי ומזרחי, נקבע כי דת ההורים אינה רלוונטית לצורך קביעת הסמכות בתביעת החזקת קטין, השאלה מוכרעת רק עפ"י שיקול טובת הילד, ועל כן קביעת סמכות השיפוט עשויה להיות משמעותית בהשלכתה על טובת הילד, מכאן שאם ההורים הם בני דתות שונות הסכסוך יפתר לפי ס' 55 לדבה"מ – כלומר כל פניה לביהמ”ש מחוזי אפשרית, ואילו פניה לבי"ד דתית של אחד הצדדים טעונה אישור מראש של נשיא ביהמ"ש העליון. במקרה זה חזרתה של העותרת ליהדות נעשתה לאחר שהמשיב הגיש תביעתו לביה"ד השרעי. נסיבה זו מעוררת את תחולתו של ס' 4 (2) לפק' ההמרה, המעניק את סמכות השיפוט בעניין הכרוך בתביעת גירושין לגבי הנושאים המפורטים בס' והם: נישואין, גיטין ומזונות בלבד, ולכן נראה כי במקרה זה לא חל ס' 4 (2) לפק' ההמרה. לסיכום: בנסיבות שלפנינו המירה האם את דתה, ובכך נשללה הסמכות מביה"ד השרעי, כיוון שהצדדים, כעת, הם בני עדות שונות,  ועניין החזקת הקטין אינו נכלל במסגרת ס' 4 (2) לפק' ההמרה, לכן אין השפעה על סמכות השיפוט.

בג"צ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים

האישה שייכת לעדה הספיריטואליסטית עברה גיור רפורמי ונישאה בנישואים קונסולריים. פקיד הרישום סרב לרושמה כיהודיה.

הש' שמגר: בדין הישראלי אין הגדרה אחידה ל"יהודי". יש שהכוונה לפירוש ההלכתי ויש שהכוונה לפירוש האזרחי-חילוני. משמע, ייתכן אדם שהוא יהודי לחוק אחד ולא יהודי לעניין חוק אחר. מטרת הפקודה היא לתת תוקף משפטי-אזרחי להמרת דת. החובה לעמוד בדרישות הפקודה היא לצורך ענייני המעמד האישי בלבד. המרת דת היא עניינו של הפרט. בחברה חופשית רשאי כל אדם להמיר את דתו כרצונו. הצורך באישור מתעורר רק בכל הנוגע לסמכויות בענייני המעמד האישי. חוק המרשם הוא חוק אזרחי; אין הפקיד מוסמך לבחון את תוקף הגיור.

הש' ברק: הפקודה אינה חלה על המרה הנעשית מחוץ לישראל. לעניין הכרה בגיור לעניין חוק השבות אין תחולה לפקודה. אין אנו נוקטים עמדה בשאלה מהו הגיור המשכלל גיור לצורך חוק השבות.

הש' טל (מיעוט): אין זה הגיוני כי אדם בישראל יהיה יהודי לעניין אחד ולא יהודי לעניין אחר.

בג"צ 5070/95 נעמ"ת נ' שר הפנים

הבג"צ שהביא את משרד הפנים לבטל את סעיף הדת בתעודת זהות. הוא קובע שאין הבדל בין הצהרה ראשונה ברישום ראשוני לבין תעודה שנחזית על פניה להיות תקפה, ואין תפקידו של פקיד הרישום לבדוק את מהימנות התעודה, אם אין לו חשד סביר. הוא לא צריך לקבוע אם גיור רפורמי הוא גיור תקף או לא. זו הרחבה של הלכת ש"ס.

17א. הדין האישי במקרה של כפילות בהשתייכות הדתית

ע"א 566/81 שמואל נ' שמואל

התקבל שנישואין אזרחיים נדונים על פי הדין הלאומי של הצדדים בעת כריתת הנישואין, לגביהם – הדין ההודי כיוון שהיו הינדים (התחשבות בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי) – כגישת השופט אגרנט בסוקרניק. אם שתי הדתות תופסות – הולכים לפי "הדת האפקטיבית". תוקף הנישואין – דין הנתינות בעת עריכת הטקס; שאלת המזונות – דין הנתינות ביום הדיון במזונות.

18. חלק שלישי:הסמכות לפי דבר המלך במועצה

ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני (אבחון עומרי נ' זועבי)

משהגיע למסקנה כי חוק המזונות חל בענייננו נפנה השופט חשין לדון בשאלת הסמכות לדון בנושא המזונות – האם הסמכות היא לביה"ד השרעי או לביהמ"ש המחוזי. לעניין זה דן במשמעות סעיפים 18 ו-19א' לחוק המזונות, התייחס לפס"ד עומרי (=ע.א. 250/83 פד"י ל"ט(6) 113) בו נקבע ברוב דעות, בניגוד לדעתו החולקת של הנשיא שמגר, כי אין לביהמ"ש המחוזי סמכות מקבילה בעניין מזונותיהם של מוסלמים, ואיבחן בין אותו פס"ד לבין המקרה דנן. לדעתו, גם לפי שיטת הרוב בפס"ד עומרי שאין סמכות מקבילה לביהמ"ש המחוזי בתביעת מזונות שבה יש סמכות לביה"ד השרעי, הרי במקום שבו ביה"ד השרעי עצמו אומר שאינו יכול לדון במזונות משום שעל פי הדין השרעי אין אבהות אלא בנישואין, כי אז נתונה הסמכות לביהמ"ש המחוזי לדון גם בשאלת המזונות.

חלק רביעי – הסמכות לפי חוק שיפוט בתי"ד רבניים (נישואין גירושין) – 1953

19. כללי

! בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' ביה"ד הרבני (עקרונות הסמכות המקורית וסמכות נמשכת)

העותרת היתה נשואה למשיב, הם פתחו בהליכי גירושין, במהלכם ביקשו מביה"ד לאשר הסכם גירושין שכרתו ביניהם שהכיל תנאי של הסכם שיפוי, בו התחייבה האישה לשפות את הבעל אם תגיש תביעות נוספות למזונות. לאחר שהשניים התגרשו הגישו הילדים תביעת מזונות בביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש קבע כי יש בסמכותו לדון בתביעת הילדים שכן הילדים לא היו צד להליכים בביה"ד הרבני והחליט כי יש להעלות את סכום המזונות (במחוזי לא עלה הנושא של תביעת השיפוי). לאחר מס' חודשים פנה הבעל לביה"ד הרבני בכדי ליישם את תביעת השיפוי והוסיף לעתירתו כי ברצונו לבטל את הס' בהסכם הגירושין לפיו דירת המגורים תישאר בידי האישה, האשה התנגדה לבקשה וטענה כי אין לביה"ד סמכות לדון בה כי הסוגיה כבר הוכרעה בביהמ"ש המחוזי. ביה"ד נעתר לתביעת הבעל בגין השיפוי ודחה את עניין הדירה ומכאן העתירה.

העתירה התקבלה.

ביהמ"ש: חשין- ביה"ד קונה סמכויות שיפוט משני מקורות נפרדים: 1. סמכויות שיפוט מקוריות, 2. סמכויות שיפוט אחרות. בהעדר הוראות חוק מיוחדת ומפורשת נתונה הסמכות לביהמ"ש המחוזי ס' 40(2) לחוק בתימ"ש, כלומר כל עניין שאינו בסמכותו הייחודית של ביה"ד או בעניין בו יש סמכות מקבילה, רשאי ביהמ"ש האזרחי לדון בו כל עוד אין אותו בי"ד דן בו. סמכויות השיפוט המקוריות של ביה"ד הרבני נמצאות בחשבד"ר, חלקן סמכויות ייחודיות וחלקן סמכויות מקבילות. השאלה העומדת כאן היא האם אכיפת הסכם שיפוי היא בסמכותו של ביה”ד הרבני, מתוקף זאת שהוא אישר את ההסכם? הסכם שיפוי הוא חוזה, ודין הפרתו כדין הפרת חוזה (פס”ד קוט), ולכן אין לביה"ד סמכות ייחודית בעניין זה. בתביעה  לאכיפת תניית חוזה אין כלום הקשור ל"ענייני נישואין וגירושין", במקרה זה הגירושין תמו ונשלמו ולכן אין מדובר גם בעניין הכרוך לתביעת גירושין, ומכאן שכל העילה של פס"ד היא אכיפת הסכם שבממון, תביעה כגון זו יכולה להידון בביה"ד רק  אם הסכימו לה שני הצדדים, מה שלא אירע במקרה זה.

לגבי העובדה שביה”ד נתן פס"ד, פסה"ד, הוא כשלעצמו, אינו מעניק עילת סמכות מקורית לביה"ד, ודינו ככל פס"ד אשר מעניק באשר הוא סמכות לביהמ"ש המחוזי. בצד הסמכויות הראשוניות של ביה"ד, קנה ביה"ד הרבני גם סמכויות נוספות:

1. סמכות שיפוט – סמכות לבטל פס"ד המבוסס על הסכם חייב להצביע על פגם מהותי שנפל בהסכם, פגם שעשוי להביא לביטולו עפ"י דיני החוזי, בעניין זה לא העלה הבעל כל טענה בדבר פגם שנפל בהסכם הגירושין, אלא ברצונו לאכוף את ההסכם כמות שהוא, ומכאן שעילת סמכות זו של ביה"ד לא קמה.

3. כלל הסמכות הנמשכת- לא מתקיים?

4. סמכות שיפוט – "פירוש" ההסכם ופסה"ד – האם קנה ביה"ד סמכות לפרש את הפסק שנתן לגבי ההסכם?, במקרה זה מדובר בהסכם ממון שעשו בעלי הדין ביניהם, ושאלה זו כשאר השאלות שעניינן פירוש הסכמי ממון חייבת לעלות בפני ביהמ"ש המחוזי.

! ע"א 1981/90 אהרון נ' אהרון (פס"ד מוטעה)

ב"ז שהסתכסכו החליטו לתת נסיון נוסף למערכת הזוגית. הם כתבו הסכם שכל סכסוך עתידי יהיה בבי"מ אזרחי. בקרות הסכסוך הגישה האשה תביעה ברבני וכרכה את המזונות. כשהבינה שטעתה פנתה לאזרחי, וזה טען שאין זה מסמכותו כי העניין כרוך.

ביה"מ שמגר- קובע כי סמכות שיפוט מכוח ס' 3  היא סמכות ענינית שטבועה בחוק ולא ניתן לשלול אותה בהסכם- לכן יש סמכות לרבני (הטעות- אין כאן שלילה אלא בחירת ערכאה משתיים אפשריות).

22. יהודים

בג"צ 214/64 בסן נ' בית הדין הרבני

אישה לא יהודיה שלא עברה גיור כהלכה אך השיגה תעודה מבד"ר כי היא יהודיה (תעודה מזויפת) נקבעה בבד"ר כספק יהודיה ועל כן חויבה בגט לחומרא. ביהמ"ש העליון פסק שמרגע שבד"ר פסק כי המדובר ב"ספק יהודי" על רקע עובדתי אין לו סמכות לדון בתביעת הגירושין.

23. בישראל

! בג"צ 3/73 כהנוף נ' ביה"ד האזורי בת"א (תוקפם של נישואים אזרחיים שנעשו בחו"ל)

בני הזוג כהנוף נישאו בנישואין אזרחים בצרפת, עלו ארצה ב- 54. הבעל הגיש תביעת גירושין נגד העותרת. לטענת העותרת אין ביה"ד הרבני מוסמך לדון בתביעה, שהרי הדין היהודי אינו מכיר בתוקפם של נישואין אזרחיים. העתירה נדחתה.

ביהמ"ש: ברנזון- המשיב, הבעל, טען כי העילה היחידה לגירושין הוא רצון העותרת, ואין הוא מבסס את תביעתו על הנישואין האזרחיים שהדין הדתי אינו מכיר בהם. וע"כ השאלה הניצבת בפני ביהמ"ש היא שאלה של סמכות בלבד, ויש להכריע בה עפ"י החוק המעניק את הסמכות, כלומר ס' 1 לחשבד"ר. לגבי טענת העותרת כי את המונח "בישראל" יש לפרש כחל רק לגבי נישואין וגירושין שנערכו בישראל, הרי שבמקרה זה לא מדובר בנישואין, והגירושין שהמשיב מבקש לעשותם הם בישראל, ולכן סמכות ביה"ד הרבני היא סמכות ייחודית בכל הנוגע לענייני גירושין.

אולם כעניין בפני עצמו, כלומר אם הוא מתבקש רק להצהיר ולפסוק לגבי נישואין או גירושין שהיו בחו"ל אם הם כשרים ותקפים בעיניו, הרי שביה"ד הרבני אין סמכות להכריע בעניין סמכותם ותקפותם של נישואין או גירושין שנערכו בחו"ל אף שהצדדים הם כאלה ששיפוטו של ביה"ד הרבני חל עליהם מבחינת אישיותם.

! בג"צ קריב נ' ביה"ד הרבני האזורי וקריב (חריג לפס"ד חן- נוכחות הנתבע בישראל בזמן הגשת התביעה)

העותרת והמשיב נישאו כדמו"י באפריקה, הם עלו ארצה וקיבלו אזרחות ישראלית, בישראל נולדו להם ילדים. לאחר זמן מה נסעה האישה עם ילדיה לחו"ל ולא לקחה את חפציה, משהתארכה שהותה שם, פנה הבעל בתביעה לביה"ד לשלום בית, ובה כרך בין היתר את עניין החזקת הילדים, מזונותיהם וחלוקת הרכוש המשותף, העותרת כפרה בסמכות ביה"ד לדון בתביעה כי לטענתה ס' 1 לחשבד"ר אינו חל לגבי מי שאינם נוכחים פיזית בארץ בעת הגשת התביעה. העתירה נדחתה.

ביהמ"ש: קיימת פרשנות מרחיבה לפיה לא תישלל סמכותו הייחודית של ביה"ד הרבני מכוח ס' 1 לחשבד"ר, גם כאשר אחד מבנה"ז (או שניהם) לא נכח פיזית בישראל ביום הגשת התביעה. אין הצדקה לצמצם את כלל הנוכחות הקונסטרוקטיבית על תובע בלבד ולא להחילו גם על הנתבע שאינו מצוי אותה שעה בארץ, ומדין הדין לראותו כאילו המשיך להיות בארץ. העדרות פיזית ארעית/בלתי חוקית לא תשלול את סמכות ביד"ר.

בג"צ 5385/95 ורבר נ' ביה"ד הרבני

די שהתובע או הנתבע הם אזרחי ישראל בעלי זיקה קונסטרוקטיבית למדינה. יש להרחיב את סמכות בד"ר לעניין גירושין מחשש לגט אזרחי בטל ומחשש ללידת ילדים ממזרים. לכן מן הראוי שתוקנה סמכות לב"דר גם בקשר לספק יהודים (בשאלה לגבי הלכת בסן ובנקובסקי).

בג"צ 8754/00 רון נ' ביה"ד הרבני הגדול

סעיף 1 בחוק שיפוט בתי דין רבניים קובע שלושה תנאים, שרק בהתקיימם לגבי שני בני-הזוג גם יחד, ירכוש ביה"ד הרבני סמכות לדון בענייני הגירושין מבחינה בינלאומית: כי בני הזוג הם יהודים; כי בני-הזוג אזרחי המדינה או תושביה; כי בני הזוג "בישראל". מה טיבו של התנאי "בישראל"? בעבר פורשה התיבה "בישראל" באופן שנדרשה נוכחותם הפיזית של בני-הזוג בארץ. לאחרונה נפסק כי התיבה "בישראל" דורשת "זיקה" בין המתדיינים לבין ישראל. לעיתים, זיקת האזרחות, כשלעצמה, אינה מספקת ועל הזיקה להיות אמיצה וממשית דיה. בענייננו, טוענת העותרת כי ביה"ד הרבני חסר סמכות לדון בתביעת הגירושין שכן לגביה לא מתקיים התנאי "בישראל". טענה זו יש לדחות.

ה. ב"כ האשה לא העלה בפני ביה"ד את טענת היעדר הסמכות, בישיבה הראשונה, ודינה, על כן, להדחות. גם אין ממש בטענתה של העותרת במישור המהותי. העותרת היא אזרחית ישראל, היא נישאה למשיב כדת משה וישראל בארץ, כאן נולדו ילדיה והיא חיה עימם בארץ עד אוגוסט 97'; העותרת בעלת נכסי מקרקעין בישראל והיא אף יזמה הליכים בארץ לפירוק השיתוף בנכס זה; היא בעלת חשבון בנק פעיל וקופות גמל בארץ; משפחתה מצוייה בישראל, והיא שומרת עימה על קשר הדוק. ממכלול נסיבות אלה עולה, כי אף שהעותרת אינה נוכחת עתה בארץ, הרי זיקתה לישראל היא הדוקה.

25. כריכה (פירוש המונח, תנאי הכריכה, סמכות נמשכת של עניין שנכרך)

ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן

משמעות המילה "כרוך" :

1. עניין אשר לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעת הגירושין: עניינים שאין צורך לכרוך אותם במפורש; אחזקת ילדים בלבד (פ"ד וינטר). אין צורך בהסכמת שני הצדדים על מנת לדון בתביעה זו.
2.  עניין שההכרעה בו נדרשת לצורך חיסול יעל של היחסים בין בני הזוג: יש צורך לכרוך בפועל ובמפורש; אינו חייב להיות חלק מן המעמד האיש דווקא כמו לדוגמא תביעת רכוש (ליבו של מרוץ הסמכויות).

מי שמבקש לשלול את סמכות הערכאה האזרחית לדון באותו עניין, נטל ההוכחה מוטל עליו להוכיח שהכריכה נעשתה כדין.

ע"א 1231/93 – דוד שקלים נגד אליזבט שקלים ואח'

טיפולו של ביהמ"ש המחוזי בעניין הקפאת השינויים ברכוש לא היה במקומו, שהרי גם צווים זמניים בקשר לרכוש הם עניין שנכרך בתביעת הגירושין והם צריכים להינתן ע"י ביהמ"ש הדן בנושא לגופו. אין מניעה לכך שאמצעי לשמירת זכויות לפי חוק יחסי ממון, יינקט במסגרת הדיון בענייני רכוש שנכרך בתביעת הגירושין.

בג"צ 5507/95 – עליזה אמיר ואח' נגד יעקב אמיר ואח'

השאלה השנויה במחלוקת הינה אם החזקת הילדים וחינוך הילדים הם בשני מישורים נפרדים, כך שמי שקנה סמכות דיון בהחזקת הילדים עדיין לא קנה סמכות לדיון בחינוך הילדים וניתן לפנות לערכאה אחרת, או שמא שניהם במישור אחד ומי שקנה סמכות דיון בהחזקת הילדים קנה סמכות לדון גם בחינוך הילדים. המסקנה של ביהמ"ש העליון היתה כך: אם ביהמ"ש המחוזי קנה סמכות לדון בעניין החזקת הילדים אז סמכותו משתרעת גם על עניין חינוך הילדים, ופנייה מאוחרת לביה"ד הרבני לכרוך את שאלת חינוך הילדים בגירושין אינה מפקיעה את הסמכות של ביהמ"ש המחוזי. מאידך, אם ביה"ד הרבני קנה סמכות לדון בהחזקת הילדים כסמכות נגררת לתביעת גירושין, אין הסמכות משתרעת גם על חינוך הילדים, ויכול כל צד לפנות לביהמ"ש המחוזי לקבוע כיצד יחונך הילד. בג"צ לא קבע הלכה מה הדין אם יכרכו במפורש את עניין החינוך בתביעת גירושין בפני ביה"ד הרבני לפני שהעניין מועלה בביהמ"ש המחוזי.

עמ"ש 17/96 תורג'מן נ' תורג'מן

בודק האם התביעה הוגשה בתום לב (ס' 39 לחוק החוזים). תשובה שלילית תביא למסקנה שהכריכה אינה כנה. מלבד זאת, כשברור כי המחלוקת בין בני הזוג בבד"ר לא תיושב אלא רק בביהמ"ש האזרחי, הרי שפיצול הערכאות ע"י הבעל נחשב לחוסר כנות.

בג"צ 8497/00 פלמן נגד  פלמן וביה"ד הרבני האזורי בת"א (הסמכות לדון במבחני הכריכה).

השופטת בייניש: הסוגיה של חלוקת רכוש בין בני-זוג אינה כרוכה מעצם טיבה וטבעה בתביעת הגירושין. על-מנת שבית-הדין הרבני ירכוש סמכות שיפוט ייחודית בעניין, לפי סעיף 33 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, נדרשת כריכה מפורשת של ענייני הרכוש בתביעת הגירושין. כאשר אחת משתי הערכאות, ביה"ד הרבני או ביהמ"ש, קנתה סמכות לדון בעניין שנתבע בפניה כדין, לא תזקק לאותו עניין הערכאה האחרת, אף אם נתונה לה סמכות-שיפוט מקבילה. התפתח בשיטתנו המשפטית "מרוץ סמכויות", במסגרתו מבקש כל אחד מבני-הזוג להקדים את האחר בהגשת תביעה לערכאה הנוחה עבורו. נוכח ההלכה המחייבת התקיימותם של תנאי-כריכה על-מנת שבית-הדין הרבני ירכוש סמכות-שיפוט ייחודית, מוגשות לא פעם תביעות רכוש סותרות בשתי הערכאות. במצב בו נכרכה הסוגיה של חלוקת רכוש בין בני-זוג בתביעת-גירושין ולאחר מכן הוגשה תביעה לחלוקת רכוש בבית-המשפט לענייני משפחה, וטרם ניתנה הכרעה על-ידי אחת משתי הערכאות בשאלת הסמכות לדון בסוגיה, יהא זה נכון לומר כי מכוח עקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, מסור בידי כל אחת משתי הערכאות שיקול-דעת לעכב את הדיון בתביעה שבפניה, כדי לאפשר לערכאה האחרת להכריע בשאלת התקיימות תנאי הכריכה. השיקולים יהיו מושפעים מנתונים רלוונטיים לעקרון הכיבוד ההדדי, כגון השלב בו מצוי ההליך בערכאה האחרת.

במקרה שלפנינו, הכריע בית-המשפט לענייני משפחה בשאלת התקיימות תנאי הכריכה בטרם נזקק בית-הדין לטענות העותרת כנגד סמכותו. לפיכך, יש לדחות את טענת בא-כוח המשיב כי בית-המשפט לענייני משפחה פעל בניגוד לעקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות. הכרעתה של הערכאה שהקדימה להחליט בעניין נשוא התביעה, היתה ביהמ"ש לענייני משפחה והכרעה שלו היא המחייבת – כל עוד לא בוטלה או נהפכה בערעור כדין. אכן, במקרים חריגים, ובהתקיים "טעם מיוחד" שיצדיק זאת, תחליט הערכאה השנייה בשאלת סמכותה, על אף שהערכאה האחרת כבר החליטה כי בסמכותה לדון באותה הסוגיה ממש. אולם, העובדה כי הערכאה השניה סבורה כי הכרעתה של הערכאה הראשונה בעניין הסמכות שגוייה, אין בה כשלעצמה, כדי להוות "טעם מיוחד" להיזקק לשאלת הסמכות באותה סוגיה. נדרש "טעם מיוחד" כדי שבית-הדין ייזקק לשאלת סמכותו לדון באותה הסוגיה. טעם כזה לא נמצא במקרה שלפנינו. על כן היה על בית-הדין הרבני להימנע מדיון בשאלת הסמכות, ולכבד את הכרעת בית-המשפט.

השופטת דורנר: אכן, הגם שלערכאה שיפוטית הסמכות להכריע בטענות המועלות כנגד סמכותה לדון בתביעה שבפניה, הרי שעקרון הכיבוד ההדדי מחייב שמקום בו הכריעה הערכאה האחת כי נתונה לה הסמכות, תימנע הערכאה השניה מלדון בתביעה. ואולם, השופטת ביניש סבורה כי יוצאים מכלל זה מקרים חריגים. ברם, אף במקרים חריגים, עלולה להתקבל תוצאה קשה של מתן הכרעות סותרות באותו עניין, אשר תגרום לבזבוז זמן שיפוטי, ולפגיעה באמון הציבור בכלל ובעלי-הדין בפרט במערכת בתי-המשפט. על-כן ראוי הוא, כעניין של מדיניות משפטית, שהערכאה השניה לא תדון בסוגיה שבפניה אלא תסתפק, בעת הצורך, במתן צווים זמניים, ותפנה את בעלי-הדין לבג"ץ על-מנת שיכריע הוא בשאלה זו.

27. הסכמה לשיפוט: (מתי היא אפשרית, מה מהווה הסכמה, תוצאות ההסכמה)

10/71 גורדון נ' ביה"ד הרבני הגדול

אנגלי ויהודיה נישאו בלונדון בנישואין אזרחיים ובנישואין יהודיים כדמו"י. הבעל הגיש תביעה לשלום בית בביה"ד וביקש צו שיאסור על אישתו להמשיך בהליכי הגירושין באנגליה, ביה"ד הגדול החליט שיש סמכות להוציא צו כזה כנגד האישה. מכאן ערעור האישה. טענת הבעל: היות שהוא אינו עומד בתנאי ס' 1, אך הוא מעוניין בסמכות ביה"ד כי אז יש הסכמה שלו מכוח ס' 9 וזה כל שנחוץ. עתירת האישה התקבלה.

ביהמ"ש: השיפוט הייחודי של ביה"ד בענייני נישואין וגירושין מותנה בכך ששני בנה"ז ממלאים את תנאי ס' 1., אם אחד מבעלי הדין אינו ממלא את תנאי ס' 1, אין ביה"ד מוסמך לדון באותו עניין בהסכמת צד אחד בלבד. אין די בהיותו של אחד הצדדים לדיון בפני ביה"ד תושב/אזרח ישראל, כדי להטיל עליו את שיפוטו של ביה"ד בעניינים בהם המחוקק לא נתן לביה"ד סמכות שיפוט ייחודית. לפיכך יש צורך בהסכמת שני הצדדים.

בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' בית הדין הרבני האיזורי י-ם

גם סעיף 9 לחוק שיפוט בתי הדין לא יעמוד לו לאיש. אכן, יכולים בעלי דין להסכים לשיפוטו של בית הדין הרבני, אך במה דברים אמורים בענייני המעמד האישי המנויים בסימן 51 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל. הסכם שיפוטי אינו פוקד עצמו בין אותם עניינים, והרי גם כאן לא יימצא לו לאיש בית אחיזה לתביעתו.

בג"צ 2898/03 פלונית נ' ביה"ד הרבני הגדול

השופטת בייניש: השאלה המונחת לפתחנו הינה האם בדין פסק בית-הדין הרבני כי בסמכותו לדון בתביעה החדשה שהגיש המשיב להעברת החזקת הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל. אין חולק כי בית-הדין הרבני חסר סמכות ראשונית-מקורית להיזקק לתובענה האמורה: ראשית, המשיב הגיש את תביעתו החדשה לבית-הדין הרבני לאחר שהתגרש מהעותרת; לפיכך, אין מדובר בסמכות שיפוט ראשונית מכוח כריכה בתביעת גירושין, כאמור בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 (להלן: חוק שיפוט בתי-דין רבניים). שנית, בפתח הדיון הראשון שקיים בית-הדין הרבני בתביעתו החדשה של המשיב, הביעה העותרת התנגדות מפורשת לסמכותו של בית-הדין. אשר על כן, אין לומר כי בית-הדין רכש סמכות שיפוט מקורית בתביעה האמורה, מכוח הסכמה של העותרת לפי סעיף 9 לחוק האמור. אלא שטענת המשיב בפנינו היתה כי לבית-הדין הרבני סמכות נמשכת לדון בתביעתו החדשה להעברת המשמורת על הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל. על-פי פסיקתו של בית-משפט זה, משמורת ילדים נחשבת סוגיה הכרוכה בתביעת הגירושין לפי טיבה וטבעה, כל עוד לא נתבעה קודם לכן בערכאה מוסמכת אחרת.

בנסיבות המקרה שלפנינו, כרך המשיב במפורש את משמורת הבנות בתביעת הגירושין שהגיש לבית-הדין הרבני, בלא שסוגיה זו נתבעה קודם לכן בערכאה מוסמכת אחרת; לפיכך, אין ספק כי בית-הדין הרבני רכש סמכות לדון בהחזקת הבנות מכוח כריכתה בתביעת הגירושין.

בנסיבות המקרה שלפנינו, אין לומר כי בית-הדין הרבני "דן ופסק" בשאלת המשמורת ובשאלת מקום מגוריהן של הבנות: בדיון שהתקיים בפני בית-הדין ביום 21.3.01 בנוגע לתביעת הגירושין ולכרוך בה, הודיע בא-כוח המשיב על הסכמת מרשו כי החזקת הבנות תימסר לעותרת, וביקש כי הסדרי הראייה הנוהגים אותה עת יהפכו לקבועים וכי יציאת הבנות מן הארץ תעוכב. מעבר לכך, לא התקיים דיון מהותי במעמד הצדדים בנוגע לבנות ולטובתן, ולא הובאו בפני בית-הדין הרבני פרטים נוספים או ראיות בעניינן. אף אם נאמר כי בית-הדין הרבני רכש סמכות שיפוט במשמורת הבנות ובשאלת מקום מגוריהן מכוח כריכתן כדין בתביעת הגירושין, הרי אין מתחייבת מכך המסקנה כי בכך רכש סמכות נמשכת לדון בסוגיות אלה. הטעם לכך נעוץ בהלכה הפסוקה לפיה ככלל, דוקטרינת הסמכות הנמשכת חלה על-פי מהותה ותכליתה מקום בו בית-הדין דן ופסק מכוח סמכות מקורית בסוגיה בעלת אופי מתמשך. ודוק, בניגוד להסכם ממון בין בני-זוג שאישורו נושא אופי פורמלי, הרי הסכם משמורת בין הורים מחייב את הערכאה המוסמכת בדבר לבחון את תוכן ההסכם ולשקול האם הוא משרת את טובת הילד טרם אישורו. מעבר לנדרש, נציין כי אף אילו במסגרת הסכם הגירושין ביניהם, היו העותרת והמשיב מסכימים להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט נמשכת בנוגע להחזקת הבנות ובנוגע לקביעת מקום מגוריהן, כנטען על-ידי המשיב, לא היה בכך כדי למנוע מהקטינות להגיש תביעתן להגירה ולשינוי הסדרי ראייה בבית-המשפט לענייני משפחה. כבר נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה משכבר הימים כי בתביעה להחזקת ילדים, הקטין הוא צד "נוגע בדבר", ולפיכך שיפוטו של בית-הדין הרבני מותנה גם בהסכמתו.

28. כלל ההזדמנות הראשונה, שהוי ומניעות

! בג"צ 566/81 עמרני נ' ביה"ד הגדול

זוג ערך הסכם גירושין שאושר ע"י ביה"ד. לפי ההסכם הבעל צריך לשלם פיצויים לאישה תוך שנה וחצי מהגירושין ואם לא ישלם יעזוב את הדירה. הבעל לא קיים חיובו וביה"ד החליט לאכוף את ההסכם. הבעל טוען לחוסר סמכות בגלל שמדובר בהסכם, וביה"ד מוסמך לדון בתביעות רכוש הכרוכות לתביעות גירושין. העתירה נדחתה.

ביהמ"ש: לביה"ד יש סמכות גם כאשר אין תביעה, כאשר נתונה בידי ביה"ד סמכות שיפוט, היא ממשיכה להישאר בידו גם לאחר שסיים את הדיון בעניין משהתברר שלא הגיע העניין לפתרון מוחלט וסופי.

יש להשתיק עותר המעלה טענת חוסר סמכות בשלב כה מאוחר של הדיון, זאת עפ"י עקרון שיהוי ומניעות.

משהוחק ס' 7 ב' לחוק בתימ"ש, על אחת כמה וכמה שטענת חוסר סמכות לא תוכר אם לא הועלתה בהזדמנות הראשונה., גם מכוח ס' 39 לחוק החוזים לא תשמע טענת חוסר סמכות בשלב כה מאוחר.

חלק חמישי -יחסי הגומלין בין ערכאות השיפוט השונות (המתקת פיצול הסמכויות) 

29. עקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות

! ראש חודש נ' ראש חודש

המערער עתר לבימ"ש השלום לפירוק שיתוף בדירה השייכת לו ולאישתו, באותו זמן התבררה בביה"ד תביעת האישה למזונות ולמדור, טענת האישה שהבעל חייב לה מדור ולכן אין זה צודק לפרק שיתוף, דבר שימנע ממנה את המדור הנ"ל, ביהמ"ש קבע פירוק שיתוף רק לאחר שימצא פתרון הולם למדור האישה, במהלך הדיונים בבימ"ש השלום הגישה האישה מסמך מביה"ד הרבני לפיו היא זכאית להמשיך ולגור בדירה המשותפת עד לדיון בזכותה למדור, שופטת השלום הביעה את מורת רוחה מההחלטה והחליטה להמשיך בדיונים לפירוק השיתוף תוך דאגה למדור חלופי לאישה. האישה ערערה למחוזי וערעורה התקבל, ומכאן ערעור הבעל לעליון. הערעור התקבל.

השאלה המשפטית: האם כאשר מקיימים הליכים לפירוק שיתוף בבימ"ש אזרחי, יכול ביה"ד, על סמך תביעת אישות שכרוך בה נושא המדור, להחליט כי אין לבצע פירוק שיתוף וכי יש לתת מדור ספציפי?

ביהמ"ש: פירוק שיתוף שאינו כרוך בתביעת גירושין, כמו כל פירוק שיתוף במקרקעין, ולכן לפי ס' 37 לחוק המקרקעין כאשר יש נכס בבעלות שניים והאחד רוצה פירוק שיתוף לא יכול האחר להתנגד לכך. לביהמ"ש סמכות ייחודית לדון בנושאים אלו. כאשר מדובר בפירוק שיתוף נכסים בין בעל ואישה, כרוכים בפירוק כזה דיני הקניין ודיני המשפחה בקשר חזק. לכן במקרה כזה עומדות בפני ביהמ"ש שתי חלופות: 1. לעכב את ביצועה של ההחלטה לפירוק עד שיוכרע נושא המדור בביה"ד (פס"ד לזר).

2. ביהמ"ש יחליט במסגרת ההליך שלפניו גם בעניין המדור, ביהמ"ש אינו מחוייב לעכב את פירוק השיתוף, סמכות ביהמ"ש לדון בענייני מדור היא לפי ס' 76 לחוק בתימ"ש, אשר מעניק לביהמ"ש סמכות לדון בשאלה המתעוררת אגב הכרעה בפירוק שיתוף, וזאת אף אם העניין הינו בסמכותו הייחודית של בימ"ש אחר או של בי"ד אחר. משהחליט ביהמ"ש בנושא המדור עפ"י סמכותו האגבית, אין מקום לבטל את החלטתו רק משום שהחלטה זו אינה מתיישבת עם החלטת ביה"ד הרבני. החלטת ביהמ"ש, הפכה להיות מעשה בית דין לצורך פירוק השיתוף בדירה. בכך אמנם לא נשללת סמכות הדיון מביה"ד אך סמכות הדיון בביה"ד אינה מעניקה לו את הכוח לשנות את החלטת ביהמ"ש. במקרים בהם החלטות ביהמ"ש וביה"ד אינן מתיישבות האחת עם השנייה, מן הראוי שיופעל עקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, עפ"י עקרון זה אין מקום לקיום הליכים זהים באותו עניין בביה"ד ובביהמ"ש בעת ובעונה אחת.

30. כלל הסמכות הנמשכת

! ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' רידר

בנה"ז היו נשואים ולהם היה ילד משותף, המערער הגיש תביעת גירושין לביה"ד בה כרך את נושא החזקת הילד, לאחר מכן הגיעו הצדדים להסכם גירושין שכלל גם את נושא החזקת הילד, ההסכם אושר ע"י ביהמ"ש המחוזי, ביה"ד לא דן כלל בנושא החזקת הילד. לאחר מכן רצה האב לצאת לטיול לחו"ל עם הילד והאם התנגדה, הדיון נערך בביהמ"ש המחוזי, ורק בשלב מאוחר טענה האם להעדר סמכות מצד ביהמ"ש המחוזי, ביהמ"ש המחוזי נעתר לטענתה והדיון הועבר לביה"ד, מכאן ערעור האב, הערעור התקבל.

ביהמ"ש: בנסיבות המקרה אין ספק כי הוסכם בין הצדדים שהסמכות לדיון תהיה בידי ביהמ"ש המחוזי. צד הטוען להעדר סמכות חייב לטעון זאת בהזדמנות הראשונה, שכן אם לא יעשה כן הוא עלול להימצא במצב בו טענתו לא תתקבל.

! בג"צ 566/81 עמרני נ' ביה"ד הרבני הגדול

בנה"ז ערכו הסכם גירושין בו קבעו כי במקרה של סכסוך בעתיד סמכות השיפוט תהיה בידי ביה"ד הרבני, האישה שלא קיבלה תשלומים מהבעל ביקשה לפנותו מהדירה (לפי ההסכם ביניהם), הבעל פנה לבג"צ בטענה כי ביה"ד חרג מסמכותו כאשר דן בעניין הדירה של בנה"ז כי לא מדובר בתביעת גירושין (זו הסתיימה) אלא מדובר בנושא רכוש שהסמכות בו נתונה לביהמ"ש המחוזי. העתירה נדחתה.

ביהמ"ש: משכרך עניין הדירה כדת וכדין בהליך הגירושין והסמכות בידי ביה"ד, ממשיכה הסמכות להישאר בידיו, גם לאחר שסיים לדון בעניין, וזאת לאחר שהתברר שלא הגיע לפתרון סופי ומוחלט בעניין הדירה.

יש להשתיק עותר המעלה טענת חוסר סמכות בשלב כה מאוחר של הדיון.

! ע"א 394/88 מאייר נ' מאייר

בנה"ז חתמו על הסכם גירושין הכלל יחסי ממון, אשר אושר בביהמ"ש המחוזי. אח"כ פנו לביה"ד אשר הוציא פסק גירושין, לאחר מכן פנו פעם שניה לביה"ד על מנת שיאשר הסכם חדש במקום הראשון, ביה"ד נענה לבקשתם, האישה פנתה לביהמ"ש המחוזי שיבטל את תוקף ההסכם הראשון, ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשתה בהנחה שהבקשה היא על דעת שני הצדדים (ללא נוכחותם). ערעור הבעל התקבל.

ביהמ"ש: לביה"ד הרבני אין סמכות לבטל פס"ד אשר ניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי. הסכם שאושר ושניתן לו תוקף של פס"ד, משלב בו שתי תכונות מצטברות, זו של הסכם וזו של פס"ד. אין לשמוע לצד אחד להסכם הבא בהעדר בעל הדין השני. לפי חוק יחסי ממון טעון שינוי בהסכם באותה הדרך בה נעשה לפיכך צריך שהשינוי יעשה ע"י אותה הערכאה שאישרה ראשונה את ההסכם.

! בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' ביה"ד הרבני

כלל הסמכות הנמשכת – גוף בעל סמכות ממשיך להחזיק בסמכותו לגבי נושא התלוי ועומד לפניו והוא עד אשר נסתיים ההליך. במקרה זה נתן ביה"ד פס"ד סופי. אמנם הוראת השיפוי היא הוראה צופה פני עתיד, אך אין בעובדה זו כשלעצמה להפוך את פסה"ד מסופי ללא סופי. סכסוך בין הצדדים לאחר מתן פס"ד, יש לגביו עילת תובענה חדשה. עפ"י עקרון זה במקום שבו מכריעה אחת משתי הערכאות תוך שימוש בסמכות מקורית, תמשיך אותה ערכאה ותחזיק בסמכות להכרעה בהתדיינויות נוספות בין הצדדים באותם עניינים. עקרון הסמכות הנמשכת נועד למנוע התרוצצותם של בעלי דין בין ביהמ"ש לבין ביה"ד. אולם, עקרון הסמכות הנמשכת לא נועד מעיקרו לשנות את כללי הסמכות הראשונית,  מפס"ד ג'ראח ובג"צ הויזמן ניתן לראות כי עקרון הסמכות הנמשכת נועד מעיקרו להקנות סמכות לביטולה או לשינוייה של החלטה קודמת, וזאת עקב שינוי שחל בנסיבות שההחלטה הראשונה הסתמכה עליהן כדוגמת החזקת ילדים ומזונות, במקרה שלפנינו אמנם מדובר בהסכם על הסדר תשלום מזונות, אולם יש לזכור כי בתביעתו החוזרת של הבעל לביה"ד הרבני הבעל לא ביקש לבטל או לשנות את ההחלטה הקודמת בעניין גובה המזונות, אלא שתביעתו היא לאכוף את הסכם השיפוי ותביעה זו מעיקרה אינה נכללת במסגרת הילכת הסמכות הנמשכת, שכן ההכרעה בענייני ממון היא הכרעה סופית (פס"ד וינטר). יוצא דופן במעט לכלל זה הוא פס"ד עמרני בו נקבע כי הסכם גירושין הקובע תניה להמשך סמכות ביה"ד הוא בגדר סמכות נמשכת, אך בכך אין לשנות את ההלכה המקורית.

מנדלסון- כדי שבית דין יקנה סמכות נמשכת צריכים להתקיים שלושה פרמטרים- שהייתה סמכות מקורית, שהיה דיון לגופו של עניין ושהיה פסק דין של בית הדין בעקבות אותו דיון.

ע"א 1981/90 אהרון נ' אהרון

בני הזוג חתמו על הסכם לפיו סמכות השיפוט לדון בסכסוכים עתידיים, מלבד גירושין, תהיה לבית המשפט האזרחי. האשה הגישה תביעת גירושין לבד"ר ותביעת מזונות למחוזי. שמגר: בית המשפט המחוזי מוסמך לדון בכל עניין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית משפט או בית דין אחר. לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, אם הוגשה לבית דין תביעת גירושין בין יהודים, יהיה לבית הדין הרבני שיפוט ייחודי בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאישה ולילדי הזוג. האשה כרכה את עניין המזונות בתביעתה בבית הדין הרבני. מכאן שבית המשפט המחוזי היה נטול סמכות לדון בעניין. ההסכם בין בני הזוג אין בו כדי לשנות את המסקנה הזו בשל שני טעמים: 1. האמור בהסכם אינו מתיימר לקבוע הסדר שהוא עדיף על הסדרים של החוק החרות. הוא מפנה לסמכויותיהם של בתי המשפט כאמת מידה מחייבת. 2. סעיף 40 לחוק בתי המשפט הוא קוגנטי ואין להתנות עליו בהסכם בין בעלי הדין.

בג"צ 8578/01 – חיים חליווה נגד עליזה חליווה ואח'

התביעה שהגישה המשיבה לבית-המשפט לענייני משפחה היתה תביעה לחלוקת רכוש. ביהמ"ש לענייני משפחה אישר את ההסכם בין בני-הזוג אשר הסדיר את יחסי הממון ביניהם. כבר נקבע בפסיקתו של בג"צ, כי תפקידו של בית-משפט אליו הוגשה בקשה לאישור הסכם ממון בין בני-זוג, הוא פורמלי גרידא. אף אם נניח, לצורך הדיון, כי ההסכם בין הצדדים התייחס למזונות המשיבה, כפי שטוען בא-כוח העותר, הרי בנסיבות העניין אין באישור ההסכם כפסק-דין על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה, כדי להקנות לו סמכות נמשכת לדון בסוגייה. דוקטרינת הסמכות הנמשכת חלה על-פי מהותה ותכליתה במצבים בהם בית-המשפט דן ופסק מכוח סמכות מקורית לגופה של סוגיה בעלת אופי מתמשך, כך שמן הראוי שימשיך להחזיק בסמכותו בהתדיינות נוספת בין בני-הזוג באותה סוגיה. בעניין שלפנינו, לא נערך בבית-המשפט לענייני משפחה דיון לגופן של הסוגיות הממוניות והכספיות הנכללות בהסכם בין בני-הזוג, וההסכם אושר כלשונו כפי שנוסח על-ידי באי-כוח הצדדים. בהתחשב בכך, אין באישור ההסכם כפסק-דין, כשלעצמו, כדי להקנות לבית-המשפט סמכות דיון נמשכת בסוגיה.

זאת ועוד; עקרון הסמכות הנמשכת נועד מעיקרו להקנות סמכות לשינויה או לביטולה של החלטה קודמת, עקב שינוי שחל בנסיבות שההחלטה הראשונה יסדה עצמה עליהן. במקרה שלפנינו, לא ביקשה המשיבה לשנות או לבטל החלטה קודמת בנוגע למזונותיה, שהרי טענתה היא כי ההסכם שאושר כפסק-דין לא התייחס לסוגיה זו. טענה זו מצריכה פרשנות ההסכם בין בני-הזוג, על-מנת לקבוע האם ויתרה המשיבה בהסכם האמור על מזונותיה, אם לאו. על-פי ההלכה, ערכאה שאישרה הסכם ממוני בין בני-זוג כפסק-דין אינה רוכשת סמכות נמשכת בנוגע לפרשנות ההסכם או אכיפתו. זאת להבדיל מתביעה לתיקון, לשינוי או לביטול הסכם ממוני שאושר כפסק-דין, אשר ככלל תוגש לערכאה שאישרה את ההסכם.

31. מעשה בית דין בין הערכאות

ע"א 173/65 בכר נ' בכר

ניסיון לעקוף את דוקטרינת מעשה בי"ד. בד"ר קבע שמכיוון שבני הזוג נישאו בנישואים אזרחיים האישה אינה זכאית למזונות. ביהמ"ש העליון פסק שמדובר בעילה שונה בשתי הערכאות: דתית ואזרחית. בד"ר לא פסק שבני הזוג אינם נשואים אלא דחה את תביעת המזונות על רקע העילה הדתית. אין זה מונע מהאישה לתבוע בבימ"ש אזרחי על בסיס העילה האזרחית.

ע"א 4982/92 טביב נ' טביב

כאשר לבית דין רבני סמכות שיפוט ייחודית בענייני נישואין וגירושין של יהודים, נתונה לו גם סמכות שיפוט ייחודית בתביעת מזונות עד כמה שהיא כרוכה בתביעת הגירושין. תביעת מזונות האשה שאינה כרוכה בגירושין, נדונה בערכאה הנקבעת עפ"י בחירת האשה. בית דין רבני אינו מוסמך לקבוע בענייני מזונות עד כמה שמזונות אלה אינם כרוכים בגירושין, והם נדונים בביהמ"ש האזרחי. בענייננו פסק בית הדין הרבני כי האשה "הפסידה… מזונותיה" ובקביעה נורמטיבית זו חרג בית הדין מסמכותו וממצאיו אינם מהווים מעשה בית דין. לפיכך, הסמכות נתונה במקרה דנא לביהמ"ש אזרחי ועליו לפסוק בעניין זה.

ג. בכך לא באה הפרשה לסיומה. בית הדין הרבני פסק כי המבקשת ביצעה "מעשה כיעור" ועל כן היא חייבת לקבל גט מהמשיב. קביעה זו של בית הדין היא בגדרי סמכותו ומחייבת את בעלי הדין כמעשה בית דין בכל התדיינות אחרת ביניהם בפני בימ"ש אזרחי. לעיתים יהא בכך בלבד כדי להכריע בשאלה הדורשת הכרעה בפני ביהמ"ש ולעיתים יהווה זה אך אחד ממכלול נדבכים, אשר עם כל חשיבותו, אין בו כדי להכריע בשאלה הדורשת הכרעה. על כן, בענייננו, אין ביהמ"ש יכול לדחות את התביעה רק מן הטעם שביה"ד קבע כי אין האשה זכאית למזונות. ברם, לצורך הדיון עליו להביא בחשבון כמעשה בית דין את קביעת ביה"ד כי בשל מעשה כיעור שעשתה המבקשת היא חייבת לקבל גט מהמשיב. לפיכך הוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי להמשך הדיון בעניין המזונות על פי העקרונות שנקבעו לעיל.

חלק שישי: פקוח שיפוטי על החלטות בתי הדין הדתיים

33. פיקוח בג"צ

בג"צ 323/81 וילוז'ני נ' בית הדין הרבני

הטענה היתה כי בתי הדין הרבניים כפופים לחוקי מדינת ישראל וחייבים הם לפסוק על פיהם. על בית הדין הרבני היה איפוא להחיל את חוקי הגנת הדייר והוא חרג מסמכותו בהחילו את הדין העברי. השופט אלון: כלל גדול נקוט בידינו, כי אין אנו יושבים כערעור על פסיקתו של בית הדין הרבני ואין אנו בודקים אם פסי'תו תואמת את הדין העברי. בתי הדין הרבניים שואבים את סמכות שיפוטים מחוק המדינה. הסמכות היא לדון, בעניינים שנמסרו לסמכות שיפוטם, על פי המשפט שלפיו דן בית הדין הרבני, היינו המשפט העברי, פרט למקרה שמצויה הוראת חוק מיוחדת, המופנית אל בית הדין הרבני הקובעת מפורשות, עי על בית הדין הרבני לדון לפי הוראת חוק זו. כאשר מתעלם בית הדין הרבני מהוראת חוק מפורשת המופנית אליו, נתון הוא לביקורת בית המשפט הגבוה לצדק. העילה היא חריגה מסמכות או טעות בדין.

בג"צ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול

העותר אומר שהסמכות הכללית בדבר התערבותו של בית המשפט מכוח הוראות סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט (כיום ס' 15(ג) לחוק יסוד השפיטה) גוברת על הסמכות מכוח סעיף 7(ב)(4) (כיום ס' 15(ד)(4) לח"י השפיטה) שמסויגת כאמור רק למקרה ששאלת סמכות בית הדין הרבני נטענה בהזדמנות הראשונה. סמכות ההתערבות מכוח ס' 7(א) היא כאשר בית משפט זה רואה צורך לתת סעד מן הצדק. ואם בצדק עסקינן, הרי צריך הוא שייעשה, במקרה דנן, למשיבה, שמילאה את כל התחייבויותיה, שנטלה על עצמה, ושבית הדין נתן להן תוקף של פסק דין, שכתוצאה מכך הסכימה וקיבלה את גט הפיטורין ומאז עזבה את דירת מגוריה, לעומת המשיב, שבדרכי פתלתלות ובתביעות סרק מונע ממנה מלבוא על זכותה לפי ההסכם ולפי הדין.

בג"צ 1000/92 – חוה בבלי נגד ביה"ד הרבני הגדול ירושלים ואח'

המשנה לנשיא ברק סקר בהרחבה את נושא חוק שיווי זכויות האשה, הזכויות של כל אחד מבני הזוג במסגרת המשפט הכללי וההבחנה שנעשתה בין התוצאה החלה בהתדיינות בין בני הזוג כאשר מצד אחד, הדיון ביניהם מתקיים בבימ"ש אזרחי, ומצד שני, כאשר הדיון מתקיים בפני ביה"ד הרבני. בסיכומו של דבר קבע המשנה לנשיא ברק כי: הלכות המשפט העברי, בדבר שיתוף (או אי שיתוף) בנכסים בין בני זוג החיים חיים משותפים, אינן מתיישבות עם חוק שיווי זכויות האשה; שנית, וזה העיקר, על ביה"ד הרבני, בדונו בענייני רכוש הנכרכים לענייני גירושין – להכריע בסכסוך באשר למהותו של הרכוש העומד לחלוקה על פי המשפט האזרחי הכללי. הלכת שיתוף הנכסים כפי שפותחה ע"י ביהמ"ש העליון, היא חלק מהמשפט האזרחי הכללי, ועל כן על ביה"ד הרבני להכריע בסכסוך על פי הלכות אלה.

בג"צ 5182/93 לוי נ' בית הדין הרבני האיזורי ברחובות

העותרת טענה כי בכך שבית הדין הרבני קיים דיון שלא בנוכחותה וללא ידיעתה, הוא פגע בעיקרי הצד הטבעי. השופטת דורנר: לדעתי יש לקבל את העתירה, מן הטעם שבית הדין הרבני פגע בכללי הצדק הטבעי, וכתוצאה מכך גם לא נשקלה כראוי טובת הילד. בג"צ מוסמך להתערב בהחלטות בתי דין דתיים מכוח סעיף 15(ד)(4) וסעיף 15(ג) לחוק יסוד השפיטה. בגדר עילה זו נכללים, בנוסף לחריגה מסמכות במובנה הצר, שניים אלה: א. אי החת הוראות חוק המכוונות אל בית הדין הדתי. ב. פגיעה בכללי הצדק הטבעי.

בג"צ 5969/94 אקנין נ' ביה"ד הרבני

החלטה בעניין שבירת המחסום שהוצב בבלי. בבבלי הש' ברק קובע הפעלת הדין האזרחי בעניין שאינו מענייני המעמד האישי. במקרה זה השאלה היא האם גם בענייני המעמד האישי בד"ר צריך לפסוק בהתאם לח"י. בד"ר במסגרת הזכות למדור, העניק לאישה זכות מגורים בדירת הבעל. הבעל עתר לבג"ץ בטענה לפגיעה בחופש הקניין ובהצעה לשכור לאישה דירה אחרת. גולדברג ובייניש קובעים כי העניין נקבע בסמכות בד"ר לדין האישי ובהתאם לדין הדתי ולכן ביהמ"ש העליון אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות בד"ר שניתנו בסמכות. הש' חשין בדעת מיעוט קובע כי אף דיני מזונות ע"פ הדין האישי כפופים לח"י. בכך ממשיך את גישתו בעניין ביקורת אפשרית האם בד"ר הפעיל את הדין הדתי כהלכה.

בג"צ 5227/97 דויד נ' ביה"ד הרבני הגדול

סמכות בג"צ להתערב בהחלטותיו של בי"ד רבני נקבעה בהוראות סעיף 15(ג) ו-15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה. עילות הביקורת השיפוטיות מקבצות עצמן מאחורי כמה וכמה ראשים: אחד, חריגה מסמכות (במובנו המצומצם של מושג הסמכות); שניים, פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי; שלושה, מקרים אשר ביהמ"ש "רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק". עילת התערבות זו האחרונה – "למען הצדק" – הינה עילת מסגרת. במהלך השנים יצרה ההלכה בראש זה של "למען הצדק" – עילות ממוסדות. כך, למשל, יתערב בג"צ – "למען הצדק" – בהחלטת בי"ד דתי הפוגעת שלא במידתיות בזכויות יסוד אזרחיות של האדם. הוא הדין, כמשל נוסף, במקום שבי"ד דתי אמור להחיל נורמות מן המשפט האזרחי שאינן חלק מענייני המעמד האישי, וביה"ד סוטה מן המשפט האזרחי הכללי כפי שפורש בביהמ"ש העליון. הלכה היא, שבג"צ יתערב בהכרעת דין של בי"ד דתי, מקום שאותה הכרעה נוגדת הוראת חוק המכוונת עצמה אל ביה"ד הדתי, סוטה מהוראה כזו או מתעלמת ממנה. הוראות החוק לענייננו הן אלו שבחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שלפיהן "באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין". אותה חובה מוטלת גם על ביהמ"ש או ביה"ד, לקבוע בעניינו של קטין "כפי שייראה לו לטובת הקטין". בי"ד דתי – כמוהו כבית משפט אזרחי – אמור להכריע בענייניהם של קטינים – בתחומי המעמד האישי – על פי שיקול העל של טובת הקטין.

בענייננו, ביה"ד הרבני לא קיים מצווה שהוא עומד ומצווה לקיימה, מצוות ההכרעה בדין על פי טובתו של קטין. הכרעת ביה"ד הרבני, כי הילד ימשיך וילמד במסגרת החינוך הממלכתי דתי, היה בה כדי לפגוע בטובתו של הילד, בזכותו לחיי נפש בריאים ושלמים. כך קבעו כל המומחים – ובאורח נחרץ וחד משמעי – ולא נמצא כל טעם טוב לסטות מן הדרך שהיתוו לדרכי חינוכו הראויות של הילד.

36א. הדין הדתי

בג"צ 47/82 קרן התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' שר הדתות

אלון: הכלל הגדול הוא שהמושג "דין תורה" כולל לא רק תורה שבכת אלא את כל מכלול הדינים שבעולמה של ההלכה. הדין שלפי צריך עורך נישואין לערוך נישואיהם של יהודים בישראל הוא דין תורה. מושג דין תורה של מועצת הרבנות הראשית לישראל אינו שונה מהמושג דין תורה כפי שהתגבש בפסיקתו של בית משפט זה. ההבדל האחד והיחיד הקיים בין שתי ערכאות שיפוטיות אלה הוא, שבית המשפט יורה לרשום כנשואים במרשם האוכלוסין בני זוג שכבר נישאו באופן פרטי, בדלית ברירה, בנישואין האסורים לפי דין אך תקפים בדיעבד, ואילו בית הדין הרבני יסרב לתת לבני זוג אלה תעודה המעידה על נישואיה, וזאת משום שעברו עבירה ואסור לפי הדין לסייע בידי עוברי עבירה ולעודדם להמשיך באיסור שהחלו בו. אך לכתחילה, בשלב של עריכת טקס הנישואין, מוסכם על דעת הכול, שהטקס חייב להיערך על פי דין תורה, כולל כל הדינים והאיסורים שבמושג זה. לוין: אין צורך להדגיש ולומר, כי דין התורה אינו דין מדינת ישראל; הוא חל ומחייב רק במקום ובהיקף שהמחוקק הישראלי תחם לו.

פרק שלישי: יצירת הנישואין

43. תנאים לנישואין: רישום ופרסום

בג"צ 47/62 קרן התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' שר הדתות

ביהמ"ש קובע, כי כל עוד מי שמנהל ע"פ החוק, את ענייני הקהילה היהודית, היא הרבנות הראשית, וכל עוד בגדר סמכותה היא הכשרתו של אדם כרושם נישואין, ושר הדתות פועל ע"פ אותם המלצות, אין עילה להתערבות בג"צ מכיוון שע"פ חוק ענייני נישואין וגירושין יערכו ע"פ דין תורה. מכאן כי נתונה לו הסמכות ואף החובה לוודא כי במועמדים לנישואין משתכללים כל תנאי הכשרות. רוב השופטים פירשו את סמכות שר דתות להיוועץ כסמכות חובה. הש' לוין פירש את הסמכות כסמכות שברשות ולכן רשאי הוא אף להסמיך רב רפורמי. הוא משאיר בצריך עיון האם דין תורה סובל רק את הפרשנות של הזרם האורתודוכסי. שאלה זו תצטרך להיבחן גם לאור בג"צ גולדשטיין בעניין ההמרה. היום, לאחר בג"צ גולדשטיין, יכול להיות שבית המשפט העליון היה משנה את דעתו. בית המשפט העליון החליט אז שלא להתערב בשיקולי שר הדתות. כאשר כתוב שנישואים וגירושים יהיו לפי דין תורה, אז הכוונה לדין האורתודוכסי. חלק מהשופטים אומרים שהוא חייב להיוועץ במועצת הרבנות הראשית, וחלקם אומרים שהוא יכול להיוועץ בהם. התוצאה היא מתן הכשר לשר הדתות לתת את אותם טפסים שמעניקים סמכות לכהן כרב רושם נישואים רק לרבנים שהם יוצאי הזרם האורתודוכסי. בפועל מדובר ברבנים הראשיים של הערים.

פרק רביעי: דרכי נישואין אחרות ותוקפן

45. קידושין פרטיים

! ע"א 32/81 צונן נ' שטל

המערער נשא לאישה את המשיבה בטקס נישואין פרטי, לאחר שהמסמכים המאשרים את גירושיו מאישתו בארה"ב, אותם דרשה הרבנות כתנאי לנישואין לא הגיעו עד למועד בו נקבעו הנישואין. משנתגלעו חילוקי דעות בין בנה"ז הגישה האישה תביעת מזונות לביהמ"ש המחוזי, המחוזי פסק לאישה מזונות בהסיקו כי מדובר בהתקשרות בהסכם לפי החוק האזרחי.

ביהמ"ש: בהתאם להלכת שגב, אין תוקף מחייב לטקס נישואין פרטי, כאשר לא היתה מניעה של הצדדים מלהתחתן ברבנות. מכאן שזוג שלא מיצא את כל ההליכים למימוש זכותם להינשא לא יהיה זכאי גם לסעד של מזונות. טקס נישואין פרטיים סותר את תקנת הציבור, והתאם לס' 30 ו- 61 ב' לחוק החוזים, בטלים כל החיובים הנובעים ממנו. חרף תוקף אפשרי ע"פ דין דתי, לא יינתן סעד אזרחי (רישום במרשם כנשואים או זכות למזונות) אלא אם נתקיימו התנאים הבאים: מנועי חיתון, מיצוי הליכים, הקידושין תופסים (ולכן לא רלוונטי לנישואיי תערובת שנערכו בארץ).

מנדלסון: בניגוד לפ"ד שגב, אין פתרון לאישה. לא ייתכן שחוטא יצא נשכר (האישה נושאת בכל המחיר על העבירה ואילו הבעל לא).

! ע"א 592/83 פורר נ' פורר

זוג ישראלי התחתן בנישואים כדמו"י באיטליה. הנישואין גם תופסים כנישואין אזרחיים. בשובם לארץ הגישה האישה תביעת שלום בית לביה"ד ותביעה למזונות בביהמ"ש המחוזי, הבעל הגיש תביעת גירושין. בביה"ד התברר שהבעל כהן ולכן חוייבו בנה"ז בגירושין, ולאור כך נקבע כי אין האישה זכאית למזונות, ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה למזונות לאור החלטת ביה"ד, ועל כך נסב ערעור האישה.  הערעור נדחה.

ביהמ"ש: לפי הדין הדתי, אין האישה זכאית למזונות אם היא זו שמערכת את הגט, וממילא לא מחייבים כהן במזונות גרושה. לפי חוק המזונות הזכות למזונות נקבעת לפי הדין האישי, אין חוק המזונות מזכה במזונות כאשר הדין האישי אינו מכיר בזכות זו. אין להפריד בין נישואין אזרחיים ודתיים לעניין הזכויות וחובות עפ"י חוק, כאשר הזוג נשוי, אך גירושין יכולים להיעשות רק עפ"י דין תורה ורק ע"י ביה"ד הרבני, ולכן אין חשיבות אם בנה"ז נישאו לפי דין תורה או לפי דין אחר.

ע"א 640/82 כהן נ' היוהמ"ש

כהן וגרושה ערכו קידושין פרטיים וביקשו מביהמ"ש לתת תוקף להסכם ממון שערכו. דעת הרוב (גולדברג, ברק, לוין), קבעה שיש להעניק תוקף להסכם אף אם בני הזוג לא נרשמו כנשואים עדיין. הש' גולדברג מנמק זאת בעיקר מטעמי הענקת סעד לבני זוג שמיצו את אפשרויותיהם במסגרת ההליכים הפורמליים. הש' ברק מנמק זאת בעיקר על רקע תכליתו של חוק הסכמי ממון והוא רצונם החופשי של הצדדים לערוך ביניהם חוזה. הש' בן פורת והש' שמגר (מיעוט) דוחים את העתירה מטעמי הסדר הציבורי,     על רקע העובדה שבני הזוג לא נרשמו כנשואים.

46. נישואין אזרחיים

ע"א 173/65 בכר נ' בכר

ביהמ"ש מאשרר את הלכת סקורניק. שני יהודים שנישאו ברוסיה לפני שעלו לארץ. תביעת מזונות התבררה בבד"ר, שפסק שמכיוון שמדובר בנישואים אזרחיים, האישה איננה נשואה ולכן לא זכאית למזונות. ביהמ"ש מרחיב את הלכת סקורניק בקובעו שעילת המזונות בסיסה הוא בנישואים האזרחיים. ביהמ"ש אינו בודק את המשפט הבינלאומי הפרטי אלא יוצר אגב אורחא מסלול תביעה מכורח הנישואים האזרחיים. פ"ד זה עולה על סקורניק גם בכך שהוא מתעלה על קביעה של בד"ר כי לא היו נישואין כדמו"י.

בג"צ 51/80 כהן נ' בית הדין הרבני

הטענה הייתה שבית הדין הרבני לא מוסמך לדון בנישואים אזרחיים. הוא יכול רק להכריז על גט לחומרה משום ספק קידושין. לנדוי- גם גט מחומרה, גט הוא ומשום כך הוא עניין של גירושין, בגדר סיף 1 לחוק, ואין נפקא מינה מה הבסיס הרעיוני על פי ההלכה לפסיקת בית הדין הרבני על מתן גט מחומרה במקרים האלה.

ע"א 592/83 פורר נ' פורר

בעניין זה בד"ר חייב בגט. הש' נתניהו פוסקת שמרגע שבד"ר, הערכאה המוסמכת לדון בענייני גירושין, חייב בגט, פוסקת זכותה של האישה במזונות.

ההבדל בין בכר לפורר: בכר-גולדברג נישאו טרם שהיו לאזרחים ישראלים. פורר נישאו בחו"ל כאשר היו ישראלים. פורר היו כהן וגרושה. לגבי פורר, בד"ר פסק על חיוב בגט מה שלא כן במקרה של בכר-גולדברג.

בג"צ 148/84 – קטי שמואל נגד ביה"ד הרבני וטל שמואל

טוען ב"כ העותרת כי סמכות ביה"ד הרבני נשללת שכן הנישואין נערכו מחוץ לישראל והיו אלה נישואים אזרחיים שאינם מוכרים ע"י בי"ד דתי. טיעון זה אין לקבלו. הדעות חלוקות בביהמ"ש העליון בשאלה אם בי"ד רבני מוסמך לדון בתוקף נישואין שנערכו מחוץ לישראל, אך אין כל חילוקי דעת כי יהא מקום עריכת הנישואין אשר יהיה, ביה"ד הרבני מוסמך לדון בשאלת הגירושין. שאלה אחרת היא אם בגדר סמכותו רשאי ביה"ד לצוות על גירושין רק מהטעם שהנישואים מחוץ לישראל לא נערכו לפי דין תורה אך גם בשאלה זו אין צורך להכריע, שכן בתי הדין הרבניים, האיזורי והגדול, לא קבעו כעילה יחידה לחובת העותרת לקבל גט את דבר היות הנישואים אזרחיים, אלא קבעו כי ביחסים שבין הצדדים אין מקום שימשיכו לחיות בצוותא.

ע"א 566/81 שמואל נ' שמואל

השאלה היא מהו הדין שעל פיו תוכרע השאלה, אם המערער חייב במזונותיה של המשיבה? הוא המיר את דתו מחוץ לפקודת ההמרה. הדין האישי נקבע על פי מבחן האפקטיביות, והדת האפקטיבית מבחינתו של העותר היא הדת היהודית. חובת המזונות נקבעת על פי המשפט העברי. הדין האישי קובע את חובת המזונות ולא את השאלה בדבר כשרות הנישואים עצמם. תוקף הנישואין נקבע בבית המשפט המחוזי תוך התחשבות בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי. אם נקבע שהם נשואים, יפנה בית המשפט האזרחי למשפט העברי וישאל את פיו באשר לחובת המזונות של זוג נשוי.

! ע"א 4590/92 כהנא נ' כהנא:

כהן וגרושה ישראלים שנישאו בקפריסין בנישואים אזרחיים. לאחר שלושים שנה פנה לבד"ר ומוציא חיוב בגט הנובע ממנו פטור ממזונות לאור הלכת פורר. הש' שמגר קובע כי פנייה כזו לבד"ר נעדרת תום לב ולכן איננה תקפה.

ביקורת: התוצאה צודקת אך מתערערת עוד יותר הוודאות והיציבות המשפטית מפני שלא ברור עד מתי ימשיך לשלם מזונות.

! ע"א 7038/93 סלומון נ' סלומון

המערערת היא  יהודיה והמשיב הוא בן הדת היוונית-אורתודוכסית. הם נישאו זה  לזה ברומניה ועלו ארצה בשנת 1987. נפלו סכסוכים ביניהם, אשר בעקבותיהם הוגשה לבית משפט קמא תביעת המזונות על ידי המערערת. במהלך הדיון  העלה  המשיב  את  הטענה  כי  לא  הוכח דינו האישי, היווני-אורתודוכסי, ועקב  כך  לא  הוכח  קיומה  של  חובה לשאת במזונות המערערת, שהרי  אדם חייב במזונות בן זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, ואם הדין האישי לא הוכח לא הוכחה ממילא החובה.

ביה"מ: באי-הוכחת הדין האישי כאילו  אין  הדין האישי מטיל חובת תשלום מזונות, ומחיל את הוראת החוק לו היתה בסעיף 2(ב) הוראה דומה לזו שבסעיף 3(ב).
יש לי  ספק  אם העדר ראיה, זהה במשמעותה להעדר הוראה בדין האישי הקובעת חובת מזונות, אולם כפי שנראה אין ההכרעה בנקודה זו דרושה כאן. כאשר נוצרות נסיבות בהן עלולה להשלל  זכותו  של בן זוג האחד לזכות בתמיכה הכלכלית הראויה מצד בן הזוג השני למרות נזקקותו המוכחת, מצדיק היישום של עקרונות חוק יסוד  כבוד  האדם  וחירותו, שתוטל חובת מזונות על פי הקווים שהותוו בדין  הנ"ל, גם אם אין בסעיף 2(ב) הוראה מפורשת כדוגמת זו שבסעיף 3(ב).  הפקרת  בן  זוג  למחסור  ורעב הם בגדר פגיעה בכבוד האדם.

47. נישואי תערובת

ע"א 778/77 פרקש נ' פרקש

ביהמ"ש קבע, שמכיוון שברור שלאנשים שנישאו בנשואי תערובת, לא קימת אופציה אחרת, נראה שבנשואי תערובת יוענק סעד לא רק מבחינת הרישום אלא אף מבחינה מהותית.

48. נישואין קונסולריים

בג"צ 2888/92 גולדשטיין נ' שר הפנים

יהודי אזרח ישראלי וברזילאית נוצריה שאיננה אזרחית ישראלית מבקשים להינשא בנישואים קונסולריים. הקושי הוא האם "יהודים" בסעיף 2 לחשבד"ר הכוונה ליהודים או ליהודי.  הש' ברק משאיר סוגייה זו בצריך עיון ופוסק, כי מכיוון והקונסול מוסמך להשיא ע"פ דין, ולפקיד הרישום אין שק"ד, יש לרשום את בני הזוג כנשואים.

49. פרק חמישי: חיי משפחה ללא נישואין (ידועים בציבור)

! ע"א 53/80 שחר נ' פרידמן

הערעור נסב על השאלה האם חזקת השיתוף חלה על המשיב ועל אימו המנוחה של המערער, שחיו ביחד כידועים בציבור במשך כ- 40 שנה, לגבי זכות חכירה בבית ששימש למגורים משותפים. הערעור התקבל.

ביהמ"ש:  הקונסטרוקציה המשפטית העומדת ביסוד הלכת השיתוף היא הסכם משתמע בין הצדדים, לפיו הם שותפים שווים בזכויות וברכוש מסוים. ביהמ"ש מסיק מנסיבות החיים המשותפים שבין בנה"ז היתה גמירות דעת לפיה יהיו שותפים בזכויות מסויימות. נטל השכנוע מוטל על התובע הטוען לשיתוף הנכסים.

ראיות המצביעות על אורח חיים תקין ועל מאמץ משותף של בנה"ז יש בהם כדי ליצור חזקה בדבר כוונת שיתוף, חזקה זו ניתנת לסתירה באמצעות נסיבות המראות כי לצדדים לא היתה גמירות דעת לשיתוף הנכסים (לדוגמא במקום שקיימת הפרדה בנכסים. הלכת השיתוף חלה גם על בנ"ז שלא נישאו וחיים יחד כידועים בציבור. ההבדל בין זוג נשוי ללא נשוי לצורך הוכחת חזקת השיתוף הוא שנטל ההוכחה כבד יותר על מי שמנסה להוכיח כוונת שיתוף בנכסים של זוג הידוע בציבור. יתכנו מצבים שעם תחילת החיים המשותפים כידועים בציבור לא יחול שיתוף הנכסים, אך כעבור זמן מסוים ועם התייצבות הקשר יחול גם שיתוף יחסים ביניהם והוא יחול לא רק על נכסים חדשים אלא גם על נכסים שנרכשו בעבר לפני הקשר.

מיעוט: חזקת השיתוף לא חלה על ידועים בציבור, לא די להוכיח שיתוף בחייהם, אלא יש צורך להוכיח הסכם מפורש או מכללא ביניהם.

! ע"א 640/82 כהן נ' הי"מ

המערערים, כהן וגרושה, ערכו טקס קידושין פרטי וכן כרתו הסכם. הערעור נסב על סירובו של ביהמ"ש לאשר את ההסכם, כדי להקנות לו תוקף של הסכם ממון בין בנה"ז כמובנו בחוק יחסי ממון בין בנ"ז. הערעור התקבל.

ביהמ"ש: הוראו חוק יחסי ממון לא יחולו אלא על מי שהם בני זוג (ס' 5 א' לחוק). לגבי בנ"ז שאינם נשואים מקור הזכויות הינו רק בהסכם שביניהם, כאשר אין תחולה להסדר שבחוק ביניהם. הסכם כזה אינו בטל בשל תקנת הציבור. ביהמ"ש המתבקש לאשר הסכם ממון עפ"י חוק יחסי ממון בין בנ"ז, לא ידון בתוקפם של הנישואין.  תפקידו מוגבל ופסיבי, והוא לתת תוקף להסכם לאחר שנוכח שבנה"ז עשו את ההסכם בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו. אין באישור כשלעצמו לקבוע דבר בשאלת תוקפם של הנישואין. ברק: די בפס”ד רבני המעיד שהזוג צריך גט מספק או לחומרא כדי שביהמ"ש יאשר הסכם ממון בין בנה"ז. מיעוט: המבקשים אישור הסכם ממון רשאים לפנות לביהמ"ש רק לאחר שנישאו זה לזו, שכן רק אז הם הופכים לזוג כמובנו בחוק יחסי ממון. המונח "בן זוג" אינו מקפל בתוכו מכללא ידועה בציבור, ואם המחוקק היה רוצה להעניק זכות פלונית היה עליו כלול אותה במפורש.

! בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין

העתירה נסבה על החלטתו של שר הפנים, מכוח סמכותו בס' 16 לחוק השמות, לדחות את בקשת העותרת לשנות את שם משפחתה לשם משפחת ילדיה. לעותרת שני ילדים מחיים משותפים, בלא נישואין עם בן זוגה. הילדים נושאים את שמות המשפחה של שני ההורים. העתירה התקבלה.

ביהמ"ש: ס' 16 מעניק את הסמכות לשר הפנים בשני מקרים: 1. השם החדש עלול להטעות או עלול לפגוע בתקנת הציבור וברגשותיו. מסכות זו היא סמכות שבשיקול דעת. שינוי שם עלול להטעות אם קיימת ודאות קרובה כי בעקבות השינוי תתרחש הטעייה, הטעייה תיווצר אם הציבור יחשוב שהאישה הנושאת את השם החדש היא אישה נשואה בעוד שבפועל היא ידועה בציבור. עילת ההטעייה בנסיבות דנן צריכה דבר מה נוסף שכן שמות אינם אינדיקציה למעמדם של בנה"ז. לאדם במשטר דמוקרטי נתונה החירות לבחור לו שם ולשנותו לפי רצונו. אין לסרב לשינוי שם רק משום שיהיה בו לכאורה כדי להטעות ביחס למצב המשפחתי של מבקש השינוי. בארץ בצד מוסד הנישואין קיים מוסד הידועים בציבור, תקנת הציבור מכירה במוסד הידועים בציבור ובזכויותיהם, שינוי שמה של ידועה בציבור אינם פוגעים בתקנת הציבור הישראלי שכן ההכרה בשינוי השם אינה מעניקה כל זכות חדשה, פסילת הזכות מהידועה בציבור מכוונת למנוע ממנה זכות הנתונה לכל אחד וזאת רק משום שהיא ידועה בציבור וכן חוק השמות מכיר בכך שקיים ניתוק בין סטטוס הנישואין לבין שם המשפחה. כאשר הרצון לשינוי שם מכוון לטובת הילדים, אין לפסול שינוי זה מהעקרון של תקנת הציבור. כמובן שחוק השמות אינו מעניק זכות מוחלטת לידועה בציבור לשנות את שמה, אלא שזו זכות יחסית הכפופה לכוח הפסילה של שר הפנים.

! בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל נ' דנילוביץ

דנילוביץ הינו דייל הומוסקסואל שחי עם בן זוגו. הוא דרש עבורו זכאות לכרטיס טיסה כפי שנקבע בהסכם  העבודה הקיבוצי המעניק כרטיס טיסה לבן זוג או לידוע בציבור. ערעורה של אלא על נדחה.

ביהמ”ש: ברק: הסכם קיבוצי מפלה עשוי לעמוד בניגוד לתקנת הציבור ולכן יכול להיפסל בשל כך. יש לבחון האם היתה במקרה זה הפליה? הרעיון הנמצא ביסוד הענקתה של טובת ההנאה הוא חיים משותפים, לפיכך הטעם היחיד לשלילת טובת הנאה זו היא בשל נטייתו המינית של בן הזוג. בכך יש הפרה של ס' 2 לחוק לשיוויון זכויות בעבודה. דורנר: עקרון השוויון מוכרע עפ"י תפיסות חברתיות מקובלות, כיום ההתייחסות היא ליברלית לנושא של נטייתו המינית של אדם. המבחן שיש להפעיל על מנת לבחון האם יש הפליה הוא מבחן התכלית, במקרה זה תכלית ההטבה הינה הטבה לבן הזוג עימו חולק העובד את חייו, ולכן אין קשר עם נטייתו המינית של העובד. קדמי: את המונח בן זוג יש לפרש כמשמעותו היום-יומית כלומר בני זוג שוני מין. הפליה נעשית בין שווים , אך כאן אין הפליה כי היא נעשית בין שונים.

! ע"א 7021/93 בר נהיר נ' עזבון המנוח גבריאל אוסטרליץ

המערערת והמנוח, שניהם גרושים, רכשו דירה משותפת ועד להשלמת בנייתה חיו יחדיו בדירה אחת. בנה"ז ערכו ביניהם הסכם לפיו נקבע כי למרות חייהם המשותפים אין בכוונתם ליצור מצב של ידועים בציבור. ס' 57 (ג) לחוק הירושה מדבר על חיי משפחה במשק בית משותף. העתירה התקבלה.

ביהמ"ש: במקרה זה משחיו בני הזוג חיים משותפים אין כל סיבה להניח כי המבחן העובדתי של חיי משפחה ומשק בית משותף לא התקיימו. לא ניתן להתנות על תנאיו של ס' 55 לחוק הירושה לגבי היותם של בנ"ז ידועים בציבור. החשוב הוא קיומם של התנאים העובדתיים.

בג"צ 6086/94 נזרי נ' הממונה על מרשם האוכלוסין

בעניין אפרת, אף שבן הזוג של העותרת היה נשוי לאישה אחרת, הנה בפועל קשר הנישואין נותק ונסתיים. לעומת זאת, במקרה שלפנינו, אף כי סלוק ואשתו חיים בנפרד זה שנים, ורם בא הסוף על הנישואין שלהם. בעקבות התיקון לסעיף 16 לחוק השמות ברור כי הטענה שתקנת הציבור מחייבת להגן על מוסד הנישואין מפני המוסד של יודעים בציבור  בעזרת השם לא נכונה. חוק השמות לא נועד להגן על אשתו של סלוק. המחוקק העניק לידועה בציבור זכויות רבות וחשובות המתקרבות לזכויות של אשה נשואה. המסקנה היא שהמוסד של ידועים בציבור אינו סותר את תקנת הציבור. זכותה של הידועה בציבור, בנוגע לשינוי השם, גוברת על האינטרס של האישה הנשואה. טובת הילדים גם היא אומרת ששמם יהיה זהה לשמם של שני ההורים.

ע"א 5385/91 סלם נ' כרמי

פ"ד אנכרוניסטי לדברי מנדלסון. הש' מצא קבע, כי נטל הראייה על ידוע בציבור הטוען לשיתוף הוא כבד יותר מהנטל הרובץ בנסיבות אחרות על זוג נשוי. הנימוק נעוץ ברמת המחויבות ההדדית המאפיינת קשר נישואין לעומת קשר של ידועים בציבור. פסיקה זו אינה מתיישבת עם פסיקות קודמות מפני שעד כה לא הייתה רלוונטיות לשאלה מדוע בחרו בני הזוג מערכת של ידועים בציבור והאם עמדה בפניהם האופציה לנישואין.

פרק שישי: זכויות וחבויות עקב נישואין

50. כללי

! ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני

הערעור נסב על השאלה האם לבעל יש מעמד עפ"י חוק בדיון בבקשה להפסקת הריון המוגשת ע"י אישתו. ערעור האישה התקבל.

ביהמ"ש: חוק העונשין הוא הקובע את האסור והמותר בעניין הפסקת הריון, סימן ב' לחה"ע קובע את האיסור הפלילי בדבר הפסקת הריון. החוק שלנו אינו מקנה לבעל זכות וטו או זכות אחרת, מכוחה יוכל לדרוש הימנעות ממתן החלטה בקשר להפסקת ההריון. הועדה רשאית לשמוע לפי שיקוליה מי שיש לו נגיעה לעניין, אך אין לה חובה לעשות כן. לפי ס' 1 סיפא לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אין לעובר כשרות לזכויות ולחובות, כלומר זכויותיו וחובותיו מתגבשות רק עם לידתו. בכל מקום שהמחוקק היה סבור כי קיימת זכות של העובר שלמען הגנה עליה יש למנות אפוטרופוס, מוצא הדבר ביטוי מפורש בחוק. בכפוף לפיקוח משפטי החל על כל גוף מנהלי אין לביהמ”ש סמכות לבקר את הועדה אפ פעלה לפי כללי המנהל התקין.

51א. סמכות

! בג"צ 245/81 נעים נ' ביה"ד הרבני

העותר והמשיבה 2 נשואים ומתדיינים במס' בתימ"ש. במסגרת תביעה לשלום בית שהגישה המשיבה 2 לביה"ד ניתנו 3 צווים: א. צו האוסר על המערער לקחת את בנו לדירה בה הוא מתגורר.

ב. צו האוסר על המערער להוציא חפצים מדירת המשיבה ומחוייב להחזיר תמונה שלקח.

ג. צו האוסר להפריע למשיבה להתגורר בדירה שנבנתה ע"י בנה"ז. העתירה התקבלה בחלקה.

ביהמ"ש: תביעה לשלום בית היא בגדר "ענייני נישואין" שנמצאים בשיפוט ייחודי של ביה"ד (ס' 1 לחשבד"ר). השאלה בדבר קשרי אב ובנו צריכים לעמוד לדיון בתביעה  להחזקת הילדים. עניין זה לא נכלל בתחומי תביעה לשלום בית, ובמקרה זה קשה לראות בו עניין הטפל לתביעה. גם נושא התמונה אינו קשור לשלום בית בין בנה"ז. בנסיבות אלו צו האוסר על המערער להפריע למשיבה להתגורר בדירה, הוא עניין הנכלל בתחומי התביעה לשלום בית.

51ב. הדין המהותי

! בג"צ 185/72 ליסה גור נ' ביה"ד הרבני

הבעל הגיש תביעה לשלום בית נגד אשתו,ביה"ד הוציא מס' צווים ביניהם צו לעיקול רכוש הדירה טענת האישה כי אין בסמכות ביה"ד להוציא צווים כאלה כשייכים "לענייני נישואין".

העתירה התקבלה בחלקה (הצו הנוגע לעיקול אינו תקף).

ביהמ"ש: הטענה כי נכסי האישה צריכים לשמש לצורכי המשפחה אינה עולה בקנה אחד עם החוק לשיווי זכויות האישה (זכות האישה לעשות כרצונה בקניינה – הלכת סידיס), הסכמת האישה או התחייבותה מרצונה להעמיד את נכסיה לשימוש הבעל או לשימוש המשפחה, ניתנת לאכיפה בהליכים שיפוטיים ביצרם תביעה חוזית גרידא שאינה נכלל בגדר "ענייני הנישואין" מכאן שהצו על נכסי העותרת ניתן ללא סמכות.

! בג"צ 254/81 נעים נ' ביה"ד הרבני

העותר והמשיבה נשואים ומתדיינים ביניהם במס' בתימ"ש במסגרת תביעות שונות במסגרת תביעה לשלום בית שהגישה האישה הוציא ביה"ד 3 צווים: 1. צו שאסר על הבעל לקחת את בנו לדירתו שם הוא מתגורר עם אישה אחרת, 2. צום האוסר על הבעל להוציא חפצים מדירת אישתו, וחיוב להחזיר תמונה שלקח 3. צו שאסר על העותר להפריע לאישתו להתגורר בדירה שנבנתה ע"י שניהם. השאלה המשפטית: האם לביה"ד נתונה הסמכות להוציא צווים כאלה? העתירה התקבלה בחלקה.

ביהמ"ש: תביעה לשלום בית היא בגדר "ענייני נישואין" אשר נמצאים לפי ס' 1 לחשבד"ר בשיפוטו הייחודי של ביה"ד.

1. לגבי צו מס' 1, הוא עניין של החזקת ילדים שצריך להתברר בביהמ"ש המחוזי, ומכאן שלביה"ד לא היתה סמכות.

2. לגבי צו מס' 2, אין לראות  בשאלה אצל מי תמצא תמונה, עניין של שלום בית, ולכן אין סמכות לביה"ד.

3. בנסיבות המקרה יש לראות בצו האוסר על העותר להפריע, כעניין הנכלל במסגרת תביעה לשלום בית, מכאן שיש סמכות.

3914/92 לב נ' לב

ערעורה של אישה על כך שביה"ד הרבני הוציא צו עיכוב יציאה מהארץ עבורה בשל תביעה של שלום בית שהוציא בעלה בביה"ד. עתירת האישה התקבלה.

ביהמ"ש: ההליך השיפוטי שעניינו דיון בתביעה לשלום בית לא היה מסוכל ע"י יציאתה של העותרת מהארץ, מהעובדות עולה כי נסיעתה היא לתקופה קצרה בלבד ואין בה כדי להשפיע על מהלכו של המשפט.

גם אם אי  יציאתה מהארץ של העותרת היתה מביאה לשלום בית ואילו יציאתה היתה מביאה לסופיות הקרע בין בנה"ז עדיין לא בסמכותו של ביה"ד לקבוע סדרי דין לפיהם מעוכבת יציאתו של בעל דין מהארץ בלא שמתקיימת אמת המידה המאזנת  בצורה ראויה בין האינטרסים והעקרונות הנוגעים לעניין. ביה"ד אינו מוסמך לתת  צו עיכוב יציאה מהארץ רק משום שהדבר מפריע לשלום בית, להבדיל במקרה בו צפויה הפרעה להליכי השיפוט בדבר שלום בית. עם זאת מוסמך ביה"ד להסיק את המסקנות מכך שהעותרת עזבה את הארץ ומהתנהגותה בארץ ומחוצה לה.

51ג. תביעת פירוק שיתוף בדירת מגורים (כולל הימנעות מתביעה מטעמי שלום בית וטעמים אחרים)

! ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש

המערער פנה לביהמ"ש לפירוק שיתוף, המשיבה טענה כ המערער חייב לתת לה מדור ולכן אין זה צודק להיענות לפירוק השיתוף שכן הוא ימנע ממנה את המדור, ביהמ"ש נתן צו לפירוק לאחר שיובטחו זכויות המשיבה למדור, בה"ד נתן צו למדור ספציפי, ואילו ביהמ"ש קבע שהחובה היא לתת מדור הולם ולאו דווקא ספציפי. השאלה: האם רשאי ביהמ"ש לפסוק פירוק שותפות כאשר נושא המידור נדון בביה"ד הרבני? התשובה היא כן ועתירת האישה נדחתה.

ביהמ"ש: פירוק שתוף שאינו כרוך בתביעת גירושין כמוהו כמו כל פירוק שיתוף במקרקעין ויחולו עליו הוראות חוק המקרקעין.  כעקרון פירוק שיתוף רגיל יכול להיעשות עפ"י דרישת צד אחד בלבד, אך כאן מדובר בפירוק שיתוף בין בנ"ז כאשר דיני הקניין ודיני המשפחה קשורים זה בזה ואין בסמכותו של ביהמ"ש לדון בזכויות המדור של האישה. במצב כגון זה עומדות בפני ביהמ"ש שתי דרכים:

1. עיכוב ביצועה של ההחלטה בדבר פירוק השיתוף עד שיוכרע נושא המדור ע"י ביה"ד.

2. יתכן ויהיו נסיבות שלא יצדיקו את עיכוב הביצוע, אפילו אם מתקיים הליך בנושא המדור בערכאה המוסמכת, לא כל שכן כאשר הליך כזה טרם החל, ואז עומדת בפני ביהמ"ש הזכות להחליט גם בעניין המדור, זאת מכוח ס' 76 לחוק בתימ"ש  לפיו יכול ביהמ"ש לדון בנושא בהתעורר דרך אגב בהליך של פירוק שיתוף, גם אם העניין האגבי הוא בסמכותו הייחודית של ביה"ד הרבני.

במקרה זה משהחליט ביהמ"ש בנושא המדור עפ"י סמכותו האגבית הרי שאין מקום לבטל את החלטתו רק מהטעם שהחלטה זו אינה מתיישבת עם החלטת ביה"ד. החלטתו של ביהמ"ש הפכה להיות מעשה בי"ד לצורך פירוק השיתוף בדירה.

!ע"א 803/93 כליפא נ' כליפא

בנה"ז רכשו במשותך זכויות חכירה בדירה עליה רובצת משכנתא. משפרץ סכסוך בין בנה"ז עזב המערער את הדירה (גם בשל צווים שהוצאו נגדו). המערער הגיש תביעה לפירוק שיתוף, כאשר המשיבה התנגדה לה. ביהמ"ש קיבל את טענת הבעל וציווה על פירוק שיתוף אך לאחר שימצא פתרון הולם למדור המשיבה. ערעור הבעל התקבל.

ביהמ”ש: הבעל חייב עפ"י הדין העברי במדור אשתו. במקרה זה  בהעמדת מדור לאישה בשכירות רגילה או בחיוב כספי יוצא הבעל ידי החובה ואין לדרוש מהבעל העמדת מדור המוחזק בבעלות או בשכירות מוגנת דווקא. בקביעת הערכאה הראשונה כי פירוק השיתוף יעוכב עד אשר הבעל ידאג לאישה לדירה חלופית שתהיה בבעלותה, יש משום פגיעה בקביעת ביהמ"ש לפירוק שיתוף שכן ברוב המקרים הבעל אינו יכול להרשות לעצמו גם לדאוג למדור חלופי לאישה ובינתיים גם לא למכור את הדירה, וע"י כך המצב שיווצר שתמיד תוקנה לאישה הזכות למדור ספציפי, וקניינו של הבעל למעשה ישלול ממנו.

יתכנו מקרים מיוחדים בהם יהיה מוצדק לדרוש מדור ספציפי, אך זהו איננו המקרה שלפנינו.

בג"צ 5969/94 אקנין נ' בית הדין הרבני האיזורי בחיפה

פס"ד אקנין  – בד"ר אומר כי גם אם המחוזי יורה על פרוק השיתוף ומכירת הדירה  יעקל בד"ר את הכספים כדי שהאשה תוכל לקנות דירה. בג"צ מאשר את פ"ד של הבד"ר. השופטים גולדברג ובייניש: לאשה קנויה זכות לפנות לבד"ר בתביעת מזונות. לבד"ר מותר לפרש את הדין האישי כפי שהוא מבין אותו.
השופט חשין (בדעת מיעוט) – פוסק עפ"י פ"ד בבלי – לאשה יש זכות מוקנית להיות בעלים של דירה, ובד"ר אינו יכול לשלול זכות זו.
הקושי בפסיקה זו – בפ"ד בבלי נדונה סוגיה רכושית ולא מעמד אישי, כמו מזונות במקרה הנדון. פסיקה זו תיצור תמריץ לפצל תביעות, פיצול המביא לחוסר יעילות.

פרק שביעי: התוצאות הממוניות של הנישואין

53. סמכות הדיון בתביעת מזונות קטינים ושאר קרובי משפחה

ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני

אשר לתביעת המזונות – בעניין זה יש לפנות לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות). על פי פירוש סעיף 3 לחוק המזונות פיסקות משנה א' וב', הגיע השופט חשין לכלל מסקנה כי כאשר הדין האישי אינו מעניק זכות מזונות לקטין יחול חוק המזונות. אכן, קיימת מחלוקת בדבר פירוש סעיף 3 הנ"ל, אימתי ניתן לומר על אדם "שאינו חייב" במזונות לפי הדין האישי החל עליו, אך בענייננו לכל הדעות יחול סעיף 3, שכן הן מהבחינה האישית של המקרה הנדון והן מן הבחינה העקרונית של ילד שנולד ללא נישואין, אין הדין האישי המוסלמי מעניק מזונות.

שמגר- חוזר על עמדת המיעוט שלו בפס"ד עומרי לפיה סעיף 19 איננו שולל את סמכותו של בית המשפט המחוזי. יש סמכות מקבילה ולא סמכות ייחודית לבית הדין הדתי.

54. בין הוראות הדין האישי להוראות החוק – קביעת הדין החל

! ע"א 591/81  פורטוגז נ' פורטוגז

המערער חויב במחוזי במזונותיה של בתו מנישואין קודמים.  לטענתו, לא היה מקום לחיוב זה, שהינו הגדלת מזונות, שכן הרבני אישר את הסכם הגירושין וכדי להגדיל את המזונות יש להוכיח שינוי בנסיבות.  המערער הוסיף וטען כי יש להקטין את סכום המזונות שחויב בו לאור שינוי שחל במצבו האישי, נישואין בשנית ולידת בן נוסף מנישואין אלה. הערעור התקבל

ביהמ"ש:  כאשר ההתדיינות היא בין האב לאם, הילד אינו צד לאותה התדיינות, ואין היא חוסמת את דרכו לביהמ"ש בתביעה עצמאית משלו.  ס' 3א לחוק תיקון דיני המשפחה (מזונות) אינו חל במזונות ילדים יהודיים עליהם חל הדין האישי.

ע"א ! 3077/90 פלונית (חמאדה) נ' פלוני (איברהים)

המערערת הינה קטינה מוסלמית, אמה גם היא מוסלמית הגישה תביעה לביה"ד השרעי נ' המשיב על מנת שהוא יצהיר כי המשיב הוא אביה של המערערת וכי יש לחייבו במזונותיה, ביה"ד השרעי דחה את התביעה עקב העדר קשר נישואין בין השניים (הלכת השריעה היא כי אין אבהות ללא הוכחת נישואין). על תוצאה זו ערערה האם לביהמ"ש המחוזי, אך הוא דחה את העתירה בטענה שזהו נושא של המעמד האישי בין מוסלמים, ולביהמ"ש אין סמכות לדון בו, ולכן נגזר על הילדה שתהיה שתוקית כל ימי חייה (שתוקי – שמכיר את אימו ואינו מכיר את אביו). שתוקית זו אינה זוכה לסעד לא מביה"ד השרעי ולא מביהמ"ש המחוזי, ועל כך נסב הערעור. המשיב כופר באבהותו.

השאלה המשפטית: מה סמכות ביהמ"ש המחוזי בענייני אבהות ומזונות בין מוסלמים?, ואם יש לביהמ"ש סמכות עפ"י איזה דין ישפוט, אזרחי או מוסלמי?

ביהמ"ש: עפ"י האיסלם רק ע"י נישואין נוצרת אבהות עפ"י דין, ורק אבהות כזו מולידה חובות וזכויות ולכן ביה"ד השרעי צדק בדחותו את העתירה. השאלה הנשאלת היא האם העניין הוא בסמכותו הייחודית של ביה"ד השרעי? עפ"י הלכת אבו אנג'לה בתיה"ד השרעיים קנו סמכות ייחודית לדון בענייני המעמד האישי של המוסלמים לפי סימן 52 לדבה"מ, אך בהלכת אבו אנג'לה נקבע כי לעניין סמכותם של בתיה"ד המוסלמים אין לפנות לסימן 51, אלא לחוק הפרוצדורה העותמני, ומשם הוסק כי בתיה"ש המוסלמים קנו סמכות ייחודית לדון בענייני אבהות מוסלמים (שונה המצב לגבי היהודים). חוק כבוד האדם וחרותו מזכה אדם בהליך המיועד לידעו מיהו אביהו, זוהי זכות יסוד ולמדינה קמה חובה להיות עזר לאדם המבקש לדעת מיהם הוריו, ולכן החלטותיהם של ביה"ד השרעי וביהמ"ש המחוזי מוגדות עקרון זה. לדעת חשין יש לבחון שוב את הלכת אנג'לה מחדש כי היא מהווה חריג לעניין סמכות ביה"ד השרעי.

מעמד אישי אזרחי – אבהות אזרחית – בצד הלכת האבהות של אבו אנג'לה קיימת "אבהות אזרחית" ולו בתחום של דיני הירושה (ס' 155 ב' לחוק הירושה) והמזונות  בהם ההתייחסות ל"ילד" היא כאל ילד טבעי ביולוגי ומכאן גם ילד "חוקי" גם אם דין אישי זה או אחר מסווג אותו כבן "בלתי חוקי". בנוסף לכך, לצד האבהות הדתית קיימת "אבהות אזרחית", אבהות טבעית – ביולוגית, עליה חל המשפט האזרחי. בנושאים רבים עולה שאלת האבהות לא כשאלה לעצמה, אלא כשאלה נלווית לשאלה העיקרית. עפי ס' 76 לחוק בתיהמ"ש, מקום שביהמ"ש מוסמך לדון בשאלה העיקרית, ממילא הוא מוסמך לדון גם בשאלה הנילוות, גם אם אותה שאלה כשאלה עיקרית נתונה לסמכות ייחודית של בי"ד או בימ"ש אחר. ההכרעה בנושא הנילווה תחייב רק לגבי אותו מקרה. המגמה כיום במשפט האנגלי ובמיוחד באמריקאי היא להשוות כמעט לחלוטין את מעמדו של הילד הבלתי חוקי לילד החוקי. מכאן שלביהמ"ש יש סמכות לתת פס"ד הצהרתי בנוגע להצהרת "אבהות אזרחית", שתחום שיפוטה יהיה במשפט האזרחי בלבד.

לעניין המזונות – נושא המזונות מנוי אף הוא בחוק הפרוצדורה של בתיה"ד המוסלמים, ובהי"ד השרעי קנה סמכות ייחודית לדון בנושא של מזונות בין מוסלמים, אך יחד עם זאת יש לבחון את השינויים שנוצרו בעקבות הוראות החוק לתיקון דיני משפחה (מזונות). לגבי השאלה האם חל חוק המזונות על תביעה המערערת?, אם הדין האישי של אותו אדם אינו מטיל חובת מזונות כי אז יחולו עליו הוראות חוק המזונות. הדין השרעי אינו מחייב אב במזונות ילדתו שנולדה מחוץ לנישואין ולכן לפי ס' 3 (ב) חייב האב במזונות לפי חוק המזונות (פס"ד פלוני נ' אלמוני). השאלה שעולה היא איזו ערכאה תדון בתביעת המזונות? עפ"י הלכת עומרי נ' זועבי – דעת הרוב – גם לאחר חוק המזונות הסמכות לדון בענייני מזונות, נשארת סמכות ייחודית בידי ביה"ד השרעי. דעת מיעוט (שמגר) – סמכות שיפוט מקבילה של ביהמ"ש המחוזי אין בה כשלעצמה כדי לגרוע במסכותו הייחודית של ביה"ד. אך יש לאבחן מקרה זה מהלכת עומרי נ' זועבי וזאת על רקע הסתירה בין חוק המזונות לבין ביה"ד השרעי, ולכן עפ"י חשין ביהמ"ש המחוזי קנה סמכות שיפוט מקבילה, ואפשר שאפילו הוא בעל הסמכות הייחודית, קביעה זו נתמכת בחוק המזונות בס' 3ב' , 18 ו- 19 א'.

לשאלת מעשה בית דין –  האם המערערות מושתקות מלהעלות את התביעה במחוזי, כאשר נושא האבהות והמזונות הועלו והוכרעו כבר בביה"ד השרעי?, נקבע שאין בטענה זו ממש, כי הקטינה היתה צד נפרד בהתדיינות בפני ביה"ד השרעי ואין זהות בין הצדדים שהתדיינו בביה"ד השרעי לבין הצדדים שהתדיינו בביהמ"ש המחוזי.

57. תחולת הוראות החוק על מזונות הנדונים לפי הדין האישי

57א. כללי

ע.א. 250/83 – שחר עומרי ואח' נגד מוחמד אברהים זואבי ואח'

בביהמ"ש המחוזי בנצרת הוגשו שתי תביעות למזונות. האחת של אשה נגד בעלה כששני בני הזוג הם מוסלמים והשניה של אשה ובנה נגד הבעל- האב כשגם שם הצדדים מוסלמים. ביהמ"ש המחוזי דן בשתי התיקים במאוחד וקבע כי אין לו סמכות לדון בתביעות באשר על בעלי הדין חל הדין האישי המוסלמי ועל כן הסמכות הייחודית לדון בענייני מזונות שלהם היא לבית הדין השרעי. הערעור נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, ש. לוין וד. לוין כנגד דעתו החולקת של הנשיא שמגר.

אין חולקין כי לפני חקיקתו של החוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) לא היתה סמכות לבימ"ש מחוזי לדון בענייני מזונות בין מוסלמים והסמכות הייחודית היתה לבתי הדין השרעיים. השאלה שבמחלוקת הינה אם החוק לתיקון דיני משפחה שינה מן המצב הקודם. לדעת הנשיא שמגר העניק החוק סמכות מקבילה לביהמ"ש המחוזי לדון בענייני מזונות בין מוסלמים ואילו לדעת שופטי הרוב המשנה לנשיא גב' בן פורת, אלון, ש. לוין וד. לוין, בפסקי דין נפרדים, לא שינה החוק את המצב הקיים.

ביהמ"ש העליון, בפסקי הדין, דן בפירושם של סעיפים 18 ו-19 לחוק וכן בשאלה השנויה זה מכבר במחלוקת בין שופטי ביהמ"ש העליון אם סעיף 2 לחוק מונע את חלותן של הוראות החוק על בני זוג שחל עליהם הדין האישי שלהם גם בשאלות דיוניות או רק בשאלות מהותיות, ושופטי הרוב סברו כי הוא חל הן בשאלות מהותיות והן בשאלות דיוניות.

57ב. תחולת ס' 2 א' לחוק

! ע"א 596/89 חקק נ' חקק

המחוזי חייב את הבעל בתשלום מדורה של האישה, מהיום בו תשכור דירה, עקב מכירתם דירתם המשותפת. ביהמ"ש קבע כי אין להביא בחשבון את ההכנסות שהאישה תקבל ממכירת הדירה. הערעור נסב על שאלת תחולתו של ס' 2א לחוק המזונות, כלפי מי שחייב במזונות בן זוגו לפי הדין האישי החל עליו.

ביהמ"ש:המילים "הוראות חוק זה" בס' 2א' לחוק משמעותו: כל הוראות החוק. בכל הנוגע למזונות בנה"ז אשר יש להם דין אישי, בולטת מגמתו של המחוקק שלא לפגוע בהוראות הדין האישי החל על הצדדים.

ס' 2א' מקומו בחוק לשיווי זכויות האישה שכן אותו הוא בא לתקן. כשמדובר בבנ"ז שחל עליהם דין אישי, בקביעת החיוב של הבעל במדור האישה יש לדון לפי הדין העברי.

58. מזונות בין בני הזוג: הדין המהותי

58ב. תנאי החיוב

! ע"א 277/81 גרינהאוז נ' גרינהאוז (פגם בהתנהגות האישה)

המחוזי פסק בפס"ד חלקי כי האישה אינה מאבדת זכותה למזונות משום שהיא עוברת על הדת. לאחר פס"ד זה ניתן עי ביה"ד  פס"ד לפי יש רגלים לדבר שאכן האישה עוברת על הדת ולכן הבעל זכאי להשליש את הגט ובכך להיות פטור ממזונותיה. בפס"ד מאוחר יותר של המחוזי נקבעו לאישה מזונות. ערעור הבעל נדחה.

ביהמ"ש: יצויין כי המחוזי הגיע למסקנה כי פסה"ד שניתן ע"י ביה"ד הרבני אינו פסק גירושין אלא חוו"ד כיצד יוכל הבעל להיפטר מחובת מזונות האישה. ביהמ"ש לא ראה בהתנהגותה של האישה במקרה דנן עילה לשלול את מזונותיה בהסתמכו על פסיקה של ביה"ד הרבני הגדול לפיה יכול להיות מצב שזכות האישה למזונות לא תישלל גם אם היא עוברת על הדת, והבעל אינו נמנה עם סוג האנשים, אשר התנהגות כנ"ל מפריעה לו. אם היה קובע ביה"ד הרבני כי האישה האי מורדת או שדינה כדין עוברת על הדת, הרי שאז היה בכך משום מעשה בי"ד, אשר היה בו כדי להשתיק את בעלי הדין מלטעון אחרת בביהמ"ש המחוזי.

! ע"א 566/81 שמואל נ' שמואל

המערער והמשיבה נישאו בהודו בנשואין אזרחיים כאשר המערער הוא בן הדת ההינדית ואילו המשיבה יהודיה, לאחר שעלו ארצה התגייר המערער אך לא לפי פקודת ההמרה, כמו כן הם לא נישאו מחדש כדמו"י.  מהי חובת המזונות?

ביהמ"ש: יש להחיל את מבחן הדת האפקטיבית על מי שלא המיר דתו עפ"י הפקודה. במקרה זה חובת המזונות נקבעת לפי הדין העברי, הדת אליה ביקש המערער להשתייך, אין להחיל את ס' 17 א' לחוק המזונות שכן לפי ס' 2 א' מי שחל עליו דין אישי לא יחולו עליו הוראות חוק המזונות.

904/91 כהן נ' כהן

המערער עזב את הבית ומתגורר עם אישה אחרת ממנה נולדו לו שני ילדים, הוא מערער על חיובו בהשתתפות בדמי מדור האישה ועל גובה המזונות אותם נדרש לשלם לילדיו. לטענתו: האישה חויבה בגט ברבני לאחר בהודתה שקיימהיחסים עם אחר, היא לא התייצבה לקבלת הגט ולכן אין לחייבו במזונותיה (הזכות למדור) ערעור הבעל נדחה.

ביהמ"ש: על רקע החלטת המערער לעזוב את הבית ולהקים משפחה שניה, אין הוא יכול להשמיע טענות נגד האישה בדבר דברים שארעו לאחר עזיבתו את הבית. לכן אין להפסיק את זכות האישה למדור, ויש לדאוג להסדר בין השנים.

! ע"א 592/83 פורר נ' פורר

זוג ישראלי התחתן בנישואים כדמו"י באיטליה. הנישואין גם תופסים כנישואין אזרחיים. בשובם לארץ הגישה האישה תביעת שלום בית לביה"ד ותביעה למזונות בביהמ"ש המחוזי, הבעל הגיש תביעת גירושין. בביה"ד התברר שהבעל כהן ולכן חוייבו בנה"ז בגירושין, ולאור כך נקבע כי אין האישה זכאית למזונות, ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה למזונות לאור החלטת ביה"ד, ועל כך נסב ערעור האישה.  הערעור נדחה.

ביהמ"ש: לפי הדין הדתי, אין האישה זכאית למזונות אם היא זו שמערכת את הגט, וממילא לא מחייבים כהן במזונות גרושה. לפי חוק המזונות הזכות למזונות נקבעת לפי הדין האישי, אין חוק המזונות מזכה במזונות כאשר הדין האישי אינו מכיר בזכות זו. אין להפריד בין נישואין אזרחיים ודתיים לעניין הזכויות וחובות עפ"י חוק, כאשר הזוג נשוי, אך גירושין יכולים להיעשות רק עפ"י דין תורה ורק ע"י ביה"ד הרבני, ולכן אין חשיבות אם בנה"ז נישאו לפי דין תורה או לפי דין אחר.

ע"א 4982/92 טביב נ' טביב

כאשר לבית דין רבני סמכות שיפוט ייחודית בענייני נישואין וגירושין של יהודים, נתונה לו גם סמכות שיפוט ייחודית בתביעת מזונות עד כמה שהיא כרוכה בתביעת הגירושין. תביעת מזונות האשה שאינה כרוכה בגירושין, נדונה בערכאה הנקבעת עפ"י בחירת האשה. בית דין רבני אינו מוסמך לקבוע בענייני מזונות עד כמה שמזונות אלה אינם כרוכים בגירושין, והם נדונים בביהמ"ש האזרחי. בענייננו פסק בית הדין הרבני כי האשה "הפסידה… מזונותיה" ובקביעה נורמטיבית זו חרג בית הדין מסמכותו וממצאיו אינם מהווים מעשה בית דין. לפיכך, הסמכות נתונה במקרה דנא לביהמ"ש אזרחי ועליו לפסוק בעניין זה.

ג. בכך לא באה הפרשה לסיומה. בית הדין הרבני פסק כי המבקשת ביצעה "מעשה כיעור" ועל כן היא חייבת לקבל גט מהמשיב. קביעה זו של בית הדין היא בגדרי סמכותו ומחייבת את בעלי הדין כמעשה בית דין בכל התדיינות אחרת ביניהם בפני בימ"ש אזרחי. לעיתים יהא בכך בלבד כדי להכריע בשאלה הדורשת הכרעה בפני ביהמ"ש ולעיתים יהווה זה אך אחד ממכלול נדבכים, אשר עם כל חשיבותו, אין בו כדי להכריע בשאלה הדורשת הכרעה. על כן, בענייננו, אין ביהמ"ש יכול לדחות את התביעה רק מן הטעם שביה"ד קבע כי אין האשה זכאית למזונות. ברם, לצורך הדיון עליו להביא בחשבון כמעשה בית דין את קביעת ביה"ד כי בשל מעשה כיעור שעשתה המבקשת היא חייבת לקבל גט מהמשיב. לפיכך הוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי להמשך הדיון בעניין המזונות על פי העקרונות שנקבעו לעיל.

ע.א. 2923/93 – יוספה גל נגד אהרון גל

אין לאמר כי הוכחו "מעשה כיעור". המשיב עזב את משפחתו ונסע לזמן בלתי מוגדר לאירופה. היה איפוא פירוד למעשה בין בני הזוג. אין לדרוש כי בתקופה זו תסתגר המערערת בביתה, לא תצא מפתחו ולא תבלה במסיבות חברים, בקולנוע או בבתי חברים. לעניין מעשי כיעור – מדובר במעשים מכוערים שלפי ראות עיני בית הדין יש בהם כדי להצדיק את החשד החמור שהאישה זנתה תחת בעלה, אם כי אין עדים לזנות ממש. רק מעשים כאלה של האשה המראים לפי הנסיבות שכנראה היה כאן מעשה עבירה ניתן לראות בהם מעשי כיעור. מעשים שהם בלתי צנועים, אך אינם מצביעים על מעשה זנות אינם שייכים לכאן. לפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שידון בזכאותה של האישה למזונות בהתחשב בהשתכרותה וצרכיה.

58ג. חובת המזונות ומעשי ידיה של האישה

ע.א. 6136/93 – דינה ביקל נגד צבי ביקל

ביהמ"ש המחוזי חייב את המשיב במזונותיה של המערערת בסכום של אלף ש"ח לחודש. החלטתו של ביהמ"ש בענין שיעור המזונות מושתתת על כך שהמערערת, שהיתה נשואה למשיב כשלוש שנים וחצי עד שפרץ המשבר, "אינה עמו", מאחר שהיא נותרה לגור בבית הישן של המשפחה בו בזמן שהמשיב מתגורר עם חברתו החדשה בבנין חדש שהקים על אותה חלקה שבו נמצא הבית הישן. כן ציין ביהמ"ש כי מן הראוי שהמערערת תעבוד ותשתכר אף היא, ותוסיף ע"י "מעשי ידיה" לכלכלת המשפחה. הערעור על סכום המזונות נתקבל.

הטעם הראשון שניתן ע"י ביהמ"ש אין לקבלו. המניעה להימצאות בני הזוג יחדיו אינה מהאשה, כי המשיב הוא שעזב את בית המשפחה ועבר להתגורר עם אחרת. בנסיבות אלה אין ליישם אמת מידה מחמירה הבנויה על הערכה עובדתית-פורמלית של המציאות, בלי לתת את המשקל הראוי לגורמים שהביאו לכך שהמערערת אינה חיה עם המשיב. אשר להשתכרות המערערת ממעשי ידיה – אכן אין להבין מדוע אשה שעבדה כל השנים אינה עושה כן עתה. ילדיה בוגרים, עיתותיה עימה וככל העולה מן הראיות גם כושרה לעבוד קיים, שהרי כבר התנסתה בכך במשך שנים. על כן אין פסול בכך שבתוך מערכת החישובים של סכום המזונות, עליו מתווסף גם המדור בבית הישן המסופק ע"י המשיב, יביאו בחשבון שהמערערת יכולה לתרום ע"י עבודתה לכיסוי צרכיה, המגיעים לכדי 6,000 ש"ח ומעלה.

ע.א. 4316/96 – ישי פלולי נגד שושנה פלולי           

יש לדחות את טענת המערער כי יש לקזז מהמזונות את הסכומים שהמשיבה היתה יכולה להשתכר. הסוגייה של פסיקת מזונות לאשה שאינה יוצאת לעבוד לפרנסתה נדונה לא פעם בפסיקתו של ביהמ"ש העליון. המגמה העולה מהפסיקה לא היתה תמיד חד משמעית, אך במשך השנים היתה על העליונה הגישה לפיה אשה הבוחרת להישאר בביתה ולא לצאת לעבוד אינה מקפחת את זכותה למזונות. יתכנו מקרים שנסיבותיהם המיוחדות יצדיקו התייחסות שונה לכך שאשה אינה עובדת, כמו שהיה במספר מקרים שנדונו בביהמ"ש העליון, אך במקרה שלפנינו המערערת אינה צעירה ובמשך 35 שנות נשואיה לא עבדה לפרנסתה. במידה שהשתכרה היתה השתכרותה זעומה ביותר. לפיכך אין הצדקה לסטות כאן מההלכה שנפסקה בעבר שאין האשה חייבת לצאת לעבוד.

58ד. חובת המזונות ונכסי האישה ופירותיהם

ע"א 596/89 חקק נ' חקק

יש שתי דעות שלכאורה מגיעות לאותה מסקנה, אבל הן שונות במהותן. אלון (רוב)- קובע דרך שהולכת דרך הדין האישי. הוא מסתכל בהצעת החוק ואומר שיש בה שני שינויים מהותיים: 1. היא נפתחת במילים על אף האמור בחוק שיווי זכויות האשה…. 2. הם רצו להוסיף שסעיף 2א כן יחול, ואז לא תהיה תקלה. הכנסת לא תיקנה את זה בצורה הזו. הוא מפרש ואומר שהוספת המילים על אף הקבוע בחוק שיווי זכויות האשה מראה שהתיקון הוא לא תיקון לחוק לדיני משפחה מזונות אלא לחוק שיווי זכויות האשה. המטרה לתקן את הטעות שעשה המחוקק בחקקו את החוק לשיווי זכויות האשה. כל מה שעושה החוק הוא לקבוע חריג בחוק שיווי זכויות האשה לצורך חישוב המזונות. פירות נכסי המלוג יהיו מצויים בידי הבעל לצורך עניין זה. בעיה- המחוקק כתב שבית המשפט יוכל להתחשב בהכנסות האשה, בפירות נכסיה ובכל מקור אחר. בדין האישי אין מקור אחר. התוצאה היא שחזרו לדין האישי כפי שהוחל לפני חקיקת חוק שיווי זכויות האשה. שמגר- הולך בדרך אחרת, הוא מתעלם מהדין האישי וקובע שהתיקון נועד לחול גם על כל מי שיש לו דין אישי. לכן מבחינתו יתחשבו גם בכל מקור אחר שהוא.

59. מזונות לילדי בני הזוג: הדין המהותי

210/82 גלבר נ' גלבר (מקור חיוב)

המשיבים הגישו באמצעות אביהם כאפוטרופסם תביעה נגד אמם מערערת, לתשלום מזונותיהם במחצית הסכום הנדרש להם וכן לתשלום דמי טיפול לאביהם, אשר מחזיקם בעקבות הגירושים בין ההורים.  המחוזי חייב את המערערת במחצית הסכום שקבע כדרוש לצורכי הילדים וכן בדמי טיפול לאב.  מכאן הערעור, שנסב על שאלת חיוב אם במזונות לאור קיומו של הסכם בין המערערת לאבי המשיבים, אשר אושר ע"י ביהמ"ש ואשר לפיו יישא האב במזונות הילדים.  הערעור נתקבל.

ביהמ"ש:הסכם למזונות ילד, אשר נעשה בין הוריו, אינו מחייב את הילד ואינו חוסם את דרכו לתבוע את מזונותיו מהוריו, אפילו היה הילד צד פורמאלי לדיון, והוריו חתמו במפורש בשמו כאפוטרופסיו.  זאת כל עוד לא נערך דיון נפרד בעניינו של הילד לגופו, שלא בקשר אם עניינם של ההורים. כלל זה כוחו יפה גם אם ההסכם אושר ע"י ביהמ”ש. הסכם בין הורים למזונות ילדיהם מחייב את ההורים בינם לבין עצמם.

לתוקפם המלא של הסכמים כאלה יש חריג, והוא, אם קיומם יפגע בסיפוק צורכי הילדים, אם אכיפת הסכם על ההורה תגרום, שתינטל ממנו האפשרות לפרנס את הילד או את הילדים שברשותו, לא יופעל ההסכם כלפיו, או שהפעלתו תעוכב, עד לאחר שיגיעו הילדים לבגרות, או עד שההורה יעשיר.

6)  אב יהודי חייב במזונות ילדיו עד גיל 6 מן הדין, ולאחר גיל 6 ועד שיגדלו- מתקנת חכמים.

בתקנות הרבנות הראשית נקבע כי דינם של ילדים גיל 6 ועד 15 הוא חיוב משפטי מלא.  ילדים בגילים 15-18 זכאים למזונות מכוח דין צדקה, שהוא חיוב לפי הדין האישי לצורך ס' 3(א) לחוק תיקון דיני המשפחה (מזונות).  בילדים מעבר לגיל 18- בגירים- דן ס' 4 לחוק ועל מזונותיהם חלות הוראותיו של החוק.

מתוך ההלכה, החיוב הוא לפי צורכי הילד ולא לפי עושרו של האב- כוונתו לצורכי הקיום ההכרחיים ממש.

מעבר לצרכים הבסיסיים, החיוב הוא מדין צדקה ובדין צדקה שווה האם לאב, וחיובה תלוי ביכולתה. חיוב המזונות מדין צדקה הינו לפי מחסורו של הזכאי ולפי יכולתו של החייב, בניגוד למזונות לפי ס' 3(ב) לחוק המזונות. די בכך, שילד לומד בבית ספר תיכון ושאין לו מקורות כספיים עצמאיים, כדי לחייב את הוריו לפרנסו כפי יכולתם.

לצורך קביעת שיעור המזונות יש להביא בחשבון רק את הכנסותיהם של ההורים ממשכורותיהם.

במקרה דנן, אין להוריד מהכנסתו הפנויה של האב את דמי השכירות, שהוא משלם עבורו בדירה השכורה, זאת עקב העובדה, כי הוא חי עם אשתו מנישואין השניים ועם המשיבים, ובהוצאה המשותפת של כל בני המשפחה קטן חלקו של כל אחד מהם מהוצאתו של אדם בודד.

אין לחייב את המערערת לשלם לאב דמי טיפול עבור הילדים.  טיפול זה על-ידיו אינו פוגם ביכולתו לפרנס את הילדים, כפי שהוא מחייב לעשות מכוח ההסכם בינו לבין המערערת.

ע"א 1880/94 קטן נ' קטן

ילד אינו יכול להשתחרר מן החובה לנהוג באביו במידת הכבוד המקובלת. ראוי לנהוג בזהירות כשמגיעים למסקנה כי אי רצון לפגוש בהורה שאין בידיו משמורת מצדיק הפחתת המזונות. הפחתת המזונות לא תוביל למטרה הרצויה ולא תיצור קשר ראוי בין האב לילדיו. הטלת סנקציה כה חמורה, כדוגמת קיצוץ משמעותי בסכום המזונות, היא אמצעי קיצוני שאין לנקוט אותו אלא במקרים של מרדנות בעלת ביטויים בולטים, גסים ועולבים.

59ב. ילד מהזרעה מלאכותית

! ע"א 449/79 סלמה נ' סלמה

המשיבה הרתה וילדה בת כתוצאה מהזרעה מלאכותית, לאחר מכן התגרשו בנה"ז, המחוזי דחה את טענת המערער כי ההזרעה המלאכותית נעשתה שלא בידיעתו ובהסכמתו ולכן חייבו לשם לבת מזונות. ערעור הבעל נדחה.

ביהמ"ש: לפי הדין העברי על מנת להבטיח מזונותיו של ילד שנולד כתוצאה מהזרעה מלאכותית שנעשתה מתום זר בהסכמת הבעל יש צורך בהתחייבות מפורשת של הבעל לזון את הילד שיוולד. אין כל קושי בחיוב הבעל במזונות הילדה עד ליום הגירושין שכן לפי ס' 3 (א) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) אדם חייב במזונות בילדים הקטינים של בן זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו – במקרה זה לפי הדין העברי חייב הבעל לזון את ביתו מכוח דין צדקה. אין לקבל את הטענה שאין לחייב בעל במזונות ילד שנולד כתוצאה מהזרעה מלאכותית משום שההתחייבות לא נעשתה כפי שדרוש בדין העברי, שאל תקפות החוזה תבחן עפ"י דני החוזים. לפי ס' 23 לחה"ח אין דרישה מסויימת לחוזה מהסוג הנדון ולכן לפי ס' 25 יש לפרש חוזה זה לפי אומד דעת הצדדים, וכאן מהסכמת הבעל בדבר קיום הזרעה מלאכותית משתמעת התחייבות לזון את הילד שיוולד.

59ג. ילד בגיר

! ע"א 4480/93 פלוני נ' פלונית

המחוזי הורה על הרחקתו של המערער מן הבית ללא הגבלת זמן, עקב מצבם הנפשי של הילדים, הנובע משהות משותפת של שני ההורים בצוותא בבית המשפחה. ביהמ"ש  הטיל על המערער חובה לזון את ילדיו גם לאחר הגיעם לגיל 18, במהלך שירותם הצבאי, בקובעו כי שיעור המזונות יפחת בשיעור של 22% עם הגיע כל אחד מן הילדים לבגרות.  מכאן הערעור, שנסב על שאלת סמכותו של ביהמ"ש להורות על הרחקה של המערער מהבית ללא הגבלת זמן כאשר לא נטענת אלימות מצדו ועל שאלת חיובו של המערער במזונות.  הערעור נתקבל בחלקו.

ביהמ"ש:  חבותם של ההורים במזונות ילדיהם מוסדרת בחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות). החוק מבחין בין חובת מזונות אבסולוטית, חלה כלפי ילדים קטינים (בכפוף להוראות הדין האישי לעניין זה), לבין חובת מזונות כלפי ילדים בגירים, ומתגבשת רק בהתקיים תנאיו של ס' 5. ביהמ"ש  ישקול את עובדת שירותם הצבאי של צעירים במשך שנתיים או שלוש שנים.  המדיניות המשפטית הראויה היא הרחבת חובת המזונות המוטלת על הורים כלפי ילדיהם גם לאחר הגיעם לגיל הבגרות.  לצורך פירוש תנאיו של ס' 5 לחוק, ניתן להיעזר בדין הצדקה במשפט העברי. חיוב מזונות מכוח דיני צדקה מחייב הוכחת 3 תנאים מצטברים:  החובה לזון מכוח דיני הצדקה מוטלת על "אמיד" כלפי "נצרך" כששיעור החובה הוא "כדי מחסורו" של הנצרך. תנאי ס' 5 אם למעשה 2 התנאים הראשונים של דין צדקה:חובת "אמיד" כלפי "נצרך" המוגדר כמי שאינו יכול לספק צרכיו מעבודה, מנכסיו או ממקור אחר על אף מאמציו (ס' 5(2)), ושאינו יכול לקבל מזונות בס' 2 או לפי ס' 3 או מעיזבון או מבן משפחה הקודם בסדר לפי ס' 4.

אין ללמוד מכאן כי יש בקביעה זו משום הארכה אוטומטית של תקופת החיוב של אב במזונות ילדיו עד לסיום שירות הצבאי, בדומה לחובה בגיל 15 עד 18, שהיא בדר"כ בלתי מעורערת.

צרכיו של ילד המשרת בצבא, והמקבל שם מזון וביגוד ושכר כלשהו, פחותים מצרכיו של ילד סמוך לחלוטין לשולחן הוריו.  ההנחה העובדתית היא שתמיכת הורים בילדיהם החיילים פוחתת בעת שירותם הצבאי לכדי שליש מן הסכום המשולם קודם לתקופת השירות הצבאי. חזקה זו ניתנת לסתירה.

59ד. חלוקת האחריות בין ההורים והסכמי שיפוי

ע.א. 591/81 – יחיאל פורטוגז נגד רוית פורטוגז       

כדי לקבוע את מידת ההשתתפות של כל אחד מההורים יש לעשות חישוב הכנסותיהם של הצדדים וההוצאות שיש להם על קיום משפחותיהם הנפרדות וכך להגיע למידת ההשתתפות לאחר שהאב יחוייב בתשלום עבור הצרכים ההכרחיים של הילד. בעניננו ביהמ"ש המחוזי לא התחשב די בחלוקת הנטל והפחית במקצת מהסכום שחוייב האב לשלם לפיכך שונה החיוב

! ד"נ 4/82 קוט נ' קוט – הסכמים בענייני ממון בין בני זוג אינם "עניין של נישואין"

בין העותר למשיבה נרעך הסכם גירושין לפיו האישה החזיקה בילד והיא נשאה בהוצאות גידולו פרט לסכות מזונות של 50 ל"י לחודש (לא צמוד), ההסכם כלל גם סעיף שיפוי לפיו אם יתבע הילד בעתיד את אביו בדבר מזונות מעל 50 ל"י, תהא האישה חייבת לשפות את בעלה על כל סכום שיתבע , כמו כן נקבע כי הגב' שושנה (משיבה 2) תשמש לעניין השיפוי ערבה הדדית לצדדים, מאוחר יותר תבעה האישה בשם בנה הגדלת המזונות והבעל תבע את הערבה, היא טענה שחתמה על הערבות כשהיתה מסוממת, והמחוזי ביטל את תביעת האז עד לזמן בו "תעשיר" האם. העתירה התקבלה – הערבה חוייבה לשלם שיפוי לאב והאם נשארה חייבת לערבה עד שתעשיר.

ביהמ"ש: הסכם המסדיר מזונות קטינים, מחייב את בנה"ז אך לא  את ילדיהם. כל עוד לא הוסכם בבימ"ש כי ההסכם ממלא את אינטרס הילדים, הילדים רשאים לתבוע מזונות. חובת השיפוי של האישה כלפי בעלה היא חובה חוזית , ביהמ"ש לא יורה על חובת השיפוי במקום שמימוש חובה זו יפגע במזונות  הקטינים (לנדוי באוביטר בפס"ד גולד) ולכן יש לדחות את החיוב עד "שתעשיר" האם. בשיפוי להבדיל מערבות מתחייב הערב לשפות את הנושה אם החייב לא מקיים את חובתו כלפי הנושה, במקרה זה החייב (האם) יכולה להנות מדחיית ביצוע החובה בשל אינטרס הילדים אך הערב לא.

ע.א. 5464/93 – פלוני נגד פלוני ואח'            

המשיב הראשון (להלן: הקטין) נולד למערער ולמשיבה השניה (להלן: האם) מחוץ לנישואין. המשיבים השלישי והרביעי (להלן: הערבים) הם אחיה של המשיבה השניה. לקראת לידת הקטין הסכים המערער לרישומו כאביו, תמורת התחייבות האם שלא תתבע בשמה או בשם הקטין מזונות. האחים חתמו על החוזה כערבים. הקטין נולד באוקטובר 1990. בשנת 1992 נישא המערער ובינואר 1993 נולד לו בן מנישואיו. במרץ 1992 הגיש הקטין באמצעות אמו תביעת מזונות נגד המערער. בשם המשיב נטען כי ההתחייבות של האם בטלה, כי הסכמתה וחתימתה של האם היו בשל לחצים בהם היתה נתונה לפני הלידה, בעת מצוקה נפשית. ביהמ"ש לא ראה את ההתחייבות של המשיבה לשיפוי כבטלה ולעניין זה לא צדק ביהמ"ש. ההתחייבות בטלה בשל טעמים של תקנת הציבור. המכנה המשותף לכל ההכרעות השיפוטיות, על יסודן ולאורן יש להתעלם מהסכם הנוגד את תקנת הציבור, הוא בכך שבתי המשפט לא יתנו ידם לחוזה שלדעתם פוגע בערכי החברה. אמנם שרירה וקיימת המגמה שיש לשקוד על חופש ההתקשרות החוזית ואף לטפחה, אך חוזה אשר עלול לפגוע באינטרסים של הציבור – לא יוכר כתקף. חוזה בין הורים הפוטר הורה מכל אחריות כלפי ילדו בכל הנסיבות על שינוייהן האפשריים, ואשר תוצאתו המסתברת היא פגיעה משמעותית בקטין ובזכויותיו, יכול להיפסל מטעמים שבתקנת הציבור. המסקנה האמורה מתחדדת כאשר ההתחייבות היא של אשה בחודשי הריונה המתקדמים, בלחצו של האיום שהמערער לא יכיר באבהותו. אב המנסה לפטור עצמו בנסיבות כאלה לחלוטין מכל חובה לגבי ילדו, אין להכיר בתקפות מעשהו מטעמי תקנת הציבור. ברם, בכל מקרה לא היה בהתחייבות כדי למנוע פניית הקטין לביהמ"ש, ואילו ההתחייבות היתה תקפה, הרי המועד האפשרי למימוש התחייבותה של האם היה לכשתעשיר.

ע"א 806/86 מילנר נ' מילנר

סייג את הלכת קוט בנוגע לחזר המיידית בין האב לערב. זו לא תאופשר מקום שיש זיקה בין הערב לקטין והחזרה המיידית עשויה לפגוע בקטין

62. יחסי ממון בין בני זוג

62א. מתנות בין בני זוג

! ע"א 384/88 זיסרמן נ' זיסרמן (הדין החל על מתנה: באופן עקרוני וכללים פרטניים)

מס' שנים לאחר נישואי המערערת היא קיבלה דירה במתנה מהוריה, היא נתנה למשיב מחצית מהדירה במתנה ורשמה את שמו בטאבו כבעלים של אותה מחצית. משהגיש הבעל תביעת גירושין, פנתה המערערת לביהמ"ש המחוזי שימחוק את שם המשיב מרישום הבעלות על הדירה, על בסיס הטענה כי הסכם המתנה כלל תנאי לפיו קטיעת הנישואין יביאו לבטלות המתנה. המחוזי דחה טענה זו, מכאן הערעור. הערעור נדחה.

השאלה המשפטית: האם מתנת מקרקעין כוללת תנאי מכללא לפיו המתנה תחזור אם וכאשר חיי הנישואין יסתיימו?

ביהמ"ש: כאשר יש הסכם ספציפי בנוגע לנכס, נשמט הבסיס לייחוס ההסכמה המשתמעת. כך הוא בעניין מתנות. בעצם ההענקה המפורשת של המתנה סותרים הצדדים את ההנחה כי קיימת מגבלה כלשהי לתת ביטוי קונקרטי לרצונם ואם הם אף טורחים לעשות שינוי ברישום הזכויות בנכס, לא נותר עוד ספק בדבר שלמות ההסכם. הסקתו של תנאי מפסיק מכללא במתנה בין בנ"ז היתה הופכת כל מתנה להדירה וזאת בניגוד מוחלט לחוק המתנה. יחסי ממון בני בנ"ז ובכללם מתנות, אינם נכללים בגדר ענייני הנישואין. אין חשיבות למי היה אשם בפירוק הנישואין.

! בג"צ 609/92 בעהם נ' ביה"ד הרבני הגדול לערעורים

העותרת קיימה יחסים עם גבר אחר, בעקבות כך נקבע כי על בנה"ז להתגרש. ביה"ד נדרש בהסכמת הצדדים לחלוקת הרכוש וקבע כי מחצית הזכויות בדירה, שנרכשו מכספי הבעל, נרשמה על שם העותרת כמתנה על תנאי שלא תבגוד העותרת בבעלה, מאחר שהפרה תנאי זה חוזרות הזכויות בדירה למשיב. עתירת האישה נדחתה.

ביהמ"ש: חוק המתנה קובע את דיני המתנה, בהעדר הוראת חוק מפורשת אחרת ידון ביה"ד לפי דינו הדתי. הדין העברי עונה בחיוב לשאלה האם ניתן ללמוד על קיומו של תנאי מפסיק בנסיבות שבהן המתנה ניתנה בין בנ"ז ומקבל המתנה זנח את הנותן לטובת גבר או אישה אחרת. העובדה שערכאה אחת מפרשת חוזה מתנה בדרך שונה מערכאה אחרת אין משמעה שהיא מפקיעה קניינים שמקנה הערכאה האחרת.

62ב. פירוק שיתוף קנייני בין בני זוג

! ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש

המערער עתר לבימ"ש השלום לפירוק שיתוף בדירה השייכת לו ולאישתו, ביהמ"ש נתן צו לפירוק השיתוף לאחר הבטחת זכויות המדור של המשיבה. המשיבה דחתה את כל ההצעות לגבי מדור והציגה החלטה של ביה"ד לפיה היא זכאית להמשיך לגור בדירה המשותפת עד לדיון בזכותה למדור בביה"ד. בימ"ש השלום קבע כי על המערערת להציג למשיבה רשימת כתובות תוך 30 יום, ואם המשיבה לא תבחר אחת מהן המערער יצא ידי חובתו לעניין המדור בכך שישלם לה 300$. על החלטה זו ערערה המשיבה וביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורה. ומכאן ערעור הבעל. ערעור הבעל התקבל.

ביהמ"ש: פירוק שיתוף של בנ"ז בדירת מגוריהם, שלא במסגרת תביעת גירושין, כמוהו כפירוק שיתוף במקרקעין ויחולו עליו הוראות חוק המקרקעין.  במקרה זה אין מדובר בשותפות זרים, אלא בבני זוג, אשר חלים עליהם גם דיני המשפחה ואשר במסגרתם חב הבעל במדור אשתו. בפני בימ"ש עומדות שתי אפשרויות פעולה: האחת לעכב את ביצועה ששל ההחלטה בפירוק השיתוף עד שיוכרע נושא המדור ע"י הערכאה המוסמכת, לדוגמא במקרים בהם עדיין לא הוגשה תביעת מדור. השנייה – מכוח סמכותו ביהמ"ש לפי ס' 76 לחוק בתיהמ"ש, לדון בשאלת המדור כאשר זו התעוררה דרך אגב בהליך פירוק השיתוף, וכאשר הכרעתה דרושה לבירור ההליך. במקרה זה משהחליט בימ"ש השלום בעניים המדור לפי סמכותו האגבית, לא היה מקום לבטל את החלטתו, רק מהטעם שהיא אינה מתיישבת עם החלטת ביה"ד. החלטת בימ"ש השלום שנעשתה בסמכות הופכת למעשה בי"ד לצורך פירוק השיתוף הדירה, ובכך לא נשללת סמכותו של ביה"ד לדון בתביעת המדור במסגרת הליך הגירושין אך אין לביה"ד את הכוח לשנות את החלטת ביהמ"ש בעניין המדור, ככל שהיא נודעת לפירוק השיתוף בדירה.

! ע"א 803/93 כליפא נ' כליפא

המערער והמשיבה היו נשואים ולהם 3 בנות, שנה לאחר נישואיהם רכשו זכויות חכירה בדירת מגורים, על זכויות אלו רובצת משכנתא. הבעל הגיש תביעה לפירוק שיתוף בדירה, המשיבה התנגדה לכך אך ביהמ"ש פסק כי יש לפרק את השיתוף, אם כי יש לעכב את הליכי מכירת הדירה על מנת שזכויות המשיבה ובנותיה למדור ראוי יתבררו בביהמ"ש המחוזי. בפס"ד של המחוזי נקבע כי המערער אמנם זכאי לפירוק שיתוף בדירה אך מימוש זכות זו חייב להידחות עד אשר ימצא פתרון קבע של מדור הולם למשיבות. ערעור הבעל התקבל.

ביהמ"ש: עפ"י המשפט העברי חייב הבעל לדאוג למדור אשתו כחלק מחובתו הכללית לדאוג למזונותיה לפי הכלל של "עולה עימו ואינה יורדת עימו והכל לפי עושרו". בהעמדת מדור לאישה בשכירות רגילה או בחיוב כספי המאפשר שכירות כזו, יוצא הבעל כדי חובתו ואין לדרוש ממנו העמדת מדור המוחזק בבעלות או בשכירות מוגנת דווקא. קביעת ביהמ"ש קמא כי פירוק השיתוף יעוכב עד אשר ימצא הבעל לאישה דירה חלופית שתהיה בבעלות למעשה מאיינת את קביעת ביהמ"ש בדבר פירוק השיתוף בנכס, שהרי במרבית המקרים אין ביכולתו של אדם לרכוש דירה נוספת, נוסף לדירה שבבעלותו, כדי לספק מדור למשפחתו.

יתכנו מקרים מיוחדים בהם יהי ראוי לקבוע כי המדור צריך שיהיה בדירה ספציפית דווקא, אפילו שזו דירה שצד אחד רוצה לפרק בה את השיתוף, מקרים אלו יבחנו לפי נסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה.

בג"צ 5969/94 אקנין נ' בית הדין הרבני

גב' אקנין, שעבדה ולא הייתה זקוקה למזונות, מגישה תביעת מזונות לבית הדין הרבני. היא מבקשת מדור בנווה טוב. בית הדין הרבני רואה בפירוק שיתוף בדירת המגורים כמה שהביא את הנישואים לקיצם. על פי ההלכה יש מצווה לנסות להגיע לשלום בית. הוא לא יכול להורות על פירוק שיתוף בדירה. בית הדין הרבני קובע שעל הבעל לספק לאשתו מדור ספציפי בדירת המגורים שלהם ולכן אין פירוק שיתוף. הבעל רוצה פירוק שיתוף מכוח דיני הקניין ולא מכוח דיני המשפחה. היא ידעה שבית הדין לא יפסוק לפי הלכת כליפא. הוא מגיש עתירה לבג"צ ואומר שדיני המזונות פוגעים בדיני הקניין. חשין במיעוט אומר שדיני המזונות בישראל כפופים לחוק כבוד האדם וחירותו ומיישם את כליפא ואומר שבד"ר חרג מסמכותו. שופטי הרוב בודקים אם לבד"ר יש סמכות ואם התשובה היא חיובית אז אין כאן חריגה מסמכות

62ג. שיתוף נכסים ואיזון משאבים

! ע"א 53/80 שחר נ' פרידמן

אישה שחיה עם גבר כידועה בציבור במשך כ- 40 שנה. לאחר פטירתו טען בנה כי קיים שיתוף נכסים ביניהם. העתירה התקבלה.

ביהמ"ש: הקונסטרוקציה המשפטית העומדת ביסוד הלכת השיתוף היא הסכם משתמע בין הצדדים, לפיו הם שותפים ברכוש מסויים, מקורה של הלכת השיתוף אינו בעצם אקט הנישואין ולכן יש להחיל את חזקת השיתוף גם על ידועים בציבור. עפ"י גישה זו מסיק ביהמ"ש מנסיבות החיים המשותפים על גמירות דעתם של בנה"ז לרצונם להיות שותפים כאמור.

ד"נ 1558/94 נפיסי נ' נפיסי

עוסק בפרשנות של סעיף 15 לחוק. שימוש בסיפא של ס' 15 המאפשר לצדדים להתנות על כך שיחול דין מקום מושבם.

גולדברג:  בני זוג שנישאו לפני שנת 74' אינם צריכים לעמוד, בקביעת הסכם ביניהם לפני שנת 74', בתנאי פרק א'. הסכם שנערך לאחר שנת 74', נדרש לעמוד בתנאי פרק א' בין אם בני הזוג נישאו לפני או לאחר שנת 74'. הוראות פרק א' אינן חלות על בני זוג שעה שבעת ההסכם היו תושבי מדינה זרה. הוראות ס' 1 אינן חלות על הסכם ע"פ סעיף 15. לא יהא זה ראוי לקבוע שבעצם העתקת מושב בני הזוג לישראל טבועה הסכמתם לשיתוף בנכסים שמלוא הזכויות בהן היו שייכות לאחד מבני  הזוג. מקום מושב: מקום, אשר אליו קשור האדם  מן  הבחינה  העובדתית-מעשית,  היינו המקום אשר מירב הזיקות העובדתיות כורכות  אותו  עמו. היסוד הסובייקטיבי, היינו, כוונה רצינית וברורה מצד בני הזוג  להשתקע בארץ אחרת, יכולה לשמש, לענייננו, אמת מידה לקביעת "מקום  מושבם" של בני הזוג. משקבענו, על  יסוד  כוונתם הרצינית והברורה של בני הזוג לעלות ארצה, כי יש לראותם מושגית כבר אז כתושבי הארץ, מתבקשת גם החזקה כי משהתגבשה הכוונה, הם הסכימו לאמץ את המשטר הרכושי השורר בארץ, בכל הנוגע לנכסים שנרכשו מאז כתוצאה ממאמץ משותף, אלה ש"העלו" אתם ארצה, ואלה שנרכשו בארץ לקראת עלייתם.

ברק: יהא הדין של ברירת הדין  באשר  ליחסי  הממון  בין בני זוג שנישאו מחוץ לישראל לפני חקיקתו של חוק יחסי ממון אשר יהא, זהו דין דיספוזיטיבי. בעלייה לארץ יש משום הסכמה מכללא לקבלת הדין הישראלי ועל כן מיוחסת כוונה משתמעת לצדדים לשיתוף בנכסיהם במסגרת קבלת עקרון השוויון. במדינות מערביות, קיימת אף חזקת "שוויון הדינים", הגורסת שאף בהן קיים עקרון השיתוף בנכסים. עם  בואם  לישראל של בני זוג – אשר נישאו מחוץ לישראל לפני  כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון – ומשמתקיימים בהם בישראל התנאים לשיתוף  בנכסים, רואים אותם כמסכימים לקיים ביניהם בישראל משטר של שיתוף נכסים. הסכמה זו דוחה תחולתם של דיני ברירת דין, והיא הקובעת את המשטר  לחלוקת  הרכוש  ביניהם. משטר  זה חל הן על רכוש שנרכש לאחר נישואיהם אך לפני  בואם  לישראל  והן  על  רכוש  שנרכש לאחר נישואיהם בישראל.

! בג"צ 1000/92 בבלי נ' ביה"ד הרבני הגדול (חזקת שיתוף כהסדר טריטוריאלי)

העותרת היתה עקרת בית, המשיב הגיש תביעת גירושין לביה"ד בה כרך את נושא המזונות וחלוקת הרכוש, ביה"ד דחת את טענת האישה לפיה היא זכאית לפי הלכת השיתוף למחצית מהנכסים (שכן לפי הדין הדתי הלכת השיתוף אינה קיימת). השאלה: האם הלכת השיתוף חלה גם על בתיה"ד הרבניים?, ערעור האישה התקבל.

ביהמ"ש: הלכת השיתוף הנפסקת בבתיהמ"ש האזרחיים מבוססת על החזקה כי בנה"ז מנהלים אורח חיים תקין ולכן יש גמירות דעת ביניהם לגבי שיתוף בנכסים.הלכת השיתוף היא פרי יצירתו של ביהמ"ש והיא נועדה לשמש מטרות חברתיות של צדק ושיוויון בין המינים. ביה"ד אינו מקבל חזקה זו, דבר זה גורם לפיצול בדין כך שאותה מערכת עובדתית יוצרת תוצאות שונות. החל מחקיקת חוק שיווי זכויות האישה נשרו מענייני הנישואין נכסי האישה וזכויות הבעל בהם. יחסי ממון אינם עניין של נישואין, ביה"ד הרבני רשאי לדון שנושא הממון רק כאשר הדבר נכרך לתביעת גירושין. ביה"ד אינו יכול לקבוע בניגוד לחוק שיווי האישה כך שנוצרת הפליה של האישה. על בתיה"ד הרבניים להפעיל בסוגיות אזרחיות נלוות שאינן חלק מענייני המעמד האישי הנתון לסמכותם את המשפט האזרחי הכללי, כפי שפורש ע"י ביהמ"ש העליון.

! פס"ד יעקובי וקנובלר (תמצית)

הש' שמגר והש' דורנר מחילים את חזקת השיתוף במקביל לחוק יחסי ממון, שיטתם פותרת את הבעיות שיצר חוק יחסי ממון אך בעצם מרוקנת אותו מתוכן. הש' טל מסכים להקדים את מועד האיזון למתן פס"ד של ביה"ד המחייב את בנה"ז להתגרש. הש' שטרסברג כהן הולכת נגד הבעייתיות בחוק, היא מקדימה את מועד האיזון למועד התערערות היחסים ללא סיכוי לחזרה, זה אמנם לא מה שהחוק קובע, אך עד שהמחוקק יסדיר את הנושא, זה פותר את הבעיה ומחייה את החוק. הש' מצא מצידו מתנגד לכל הנסיונות לעוות את לשון החוק ומשאיר את העבודה למחוקק, למרות שכל הבעיות תשארנה פתוחות עד שהמחוקק יתקן.

ע"א 7142/97 עמית נ' עמית

הלכה פסוקה היא כי שיתוף בנכסים בין בני זוכ כולו בחובו כרגיל, לצד השיתוף בזכויות, דם שיתוף בחובות, וזאת ביחס לחובות שנצברו בדרך הרגילה על ידי אחד מבני הזוג בתוך תקופת השיתוף ביניהם, כאשר הם מנהלים אורח חיי משפחה תקינים, להוציא חובות שהם בעלי אופי אישי מובהק ואשר מעצם טיבם ייתכן שאין זה מן הצדק לשתף את בן הזוג האחר בעולם.

ע.א. 4181/99- ברכה בריל ואח' נגד דב בריל

בנסיבות העניין צדק בית המשפט המחוזי בהכרעתו, להוציא מגדר תחולת השיתוף נכסים שהיו בבעלות מי מבני הזוג לפני הנישואים, או נפלו בחלקו לאחריהם במתנה או בירושה. בשאלה העקרונית, כלום ככלל יש להלכת השיתוף תחולה גם על "נכסים חיצוניים" – היינו, נכסים שלא נוצרו ביגיעת בני הזוג במהלך תקופת הנישואים – הובעו בפסיקה דעות שונות. המחלוקת בשאלת החלת השיתוף על נכסים חיצוניים, אינה מתייחסת לתוכן הנורמה, אלא לכללי יישומה. בפרשתנו העלו הראיות בבירור, כי בני הזוג נמנעו במודע משיתוף בכלל נכסיהם. אף שעד לפירודם קיימו מסגרת של חיי משפחה, הרי שחיי נישואיהם לא התנהלו בהרמוניה, אלא סבלו מרצף של משברים חוזרים ונשנים, ובכל הנוגע לאופן השימוש במשאביהם הכספיים התאפיינו יחסיהם בחוסר אמון הדדי. באורח חיים שכזה אין, אמנם, כדי לשלול את תחולת הלכת השיתוף על נכסים שנרכשו במאמצי בני הזוג במהלך תקופת הנישואים, אך אין בו כדי לקיים את התנאים להחלתה של הלכת השיתוף גם על נכסים שהיו בבעלות מי מבני הזוג לפני נישואיהם, או נפלו בחלקו אחרי הנישואים במתנה או בירושה. באשר להכרעה העובדתית של ביהמ"ש ביחס לנכסים השונים – אין להתערב בהכרעתו.

ע.א. 6557/95 – חיים אבנרי נגד תמר אבנרי

במקרה דנא אין חולק שזכויות הפנסיה נכללות בחזקת השיתוף ושחזקת השיתוף אינה חלה על 5 שנות שירותו הראשונות של המערער בצה"ל לפני שנישא. נקודת המחלוקת הראשונה היא בשאלה האם הוסיפה חזקת השיתוף להתקיים משעזב המערער את הדירה בשנת 88. למרות שבדרך כלל הפרדה במגורים נחשבת כנקודת הזמן של הפסקת השיתוף, הרי שבנסיבות המקרה אין להתערב בקביעת ביהמ"ש שכוונת השיתוף הוסיפה להתקיים גם לאחר עזיבת המערער את דירת המשפחה בשנת 88. אולם הגשת התביעות בפברואר 95 בוודאי מהווה, בנסיבות העניין, מועד הפסקת כוונת השיתוף.

עיקרו של הערעור נעוץ בטענה שהסכום החד פעמי של 200,000 ש"ח שקיבל המערער עם פרישתו מצה"ל הוצא על ידו באופן שוטף על צרכיו וצרכי המשיבה וילדיהם, ולא נותר ממנו מאומה כאשר המשיבה התעוררה 4 שנים לאחר מכן לתבוע את מחצית הסכום. טענה זו נכונה היא. קביעת ביהמ"ש שכוונת השיתוף הוסיפה להתקיים גם לאחר הפרדת המגורים, היא הנותנת ביסוס לטענת המערער שהסכום האמור הוצא בדרך הרגילה במהלך חיי השיתוף, ולא ניתן לעורר טענות על נכסים שהיו והוצאו בדרך הרגילה במסגרת זמן השיתוף, אלא במקרים חריגים.

רע"א 8672/00 – שהלה אבו רומי נגד ח'אלד אבו רומי ואח'

לפי חוק יחסי ממון, עם פקיעת הנישואין, הרכוש מתחלק בין בני הזוג, כאשר "נכסים שהיו להם ערב הנישואין" אינם נכללים ברכוש המתחלק באיזון המשאבים בין שני בני הזוג. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם יש להחיל על בני זוג שנישאו לאחר 1.1.74, עת נחקק חוק יחסי ממון, את חזקת השיתוף שנקבעה בפסיקה לפני חוק יחסי ממון, לצד הסדר איזון המשאבים שבחוק. סוגיה בעייתית זו נדונה בעניין יעקובי קנובלר, (ע.א. 1915/91 – פד"י מ"ט(3) 529). בפס"ד זה קבעה דעת הרוב כי חזקת השיתוף והסדר איזון המשאבים אינם יכולים לדור, זו לצד זה, בכפיפה אחת. יחד עם זאת נקבע כי ניתן להחיל על בני הזוג את הדין הכללי ולפנות לדיני החוזים, לדיני הקנין, לדיני הנאמנות, לדיני השליחות, לדיני עשיית עושר ולא במשפט, לעקרון תום הלב ולכל אותם כלים הנתונים בידינו, על מנת לקבוע בעלות אמיתית ולא פורמלית ברכוש, על כן אין להחיל על ענייננו את חזקת השיתוף.

אשר לטענת האשה כי סעיף 4 לחוק יחסי ממון אינו מונע פנייה לדין הכללי מכוחו הוקנתה לה, לטענתה, מחצית מן הזכויות הקנייניות בדירת המגורים הרשומה על שם הבעל – דירת המגורים היא נכס משפחתי מובהק. מטעם זה יש טעם להקל על בן הזוג הטוען לבעלות משותפת בדירת המגורים, כאשר זו רשומה רק על שם אחד מהם. עם זאת, לא די בעצם קיומם של חיי נישואין משותפים, אף שהיו ממושכים, כדי לקבוע שיתוף בדירת מגורים מכוח דין כללי. יש להראות נסיבות עובדתיות, בנוסף לעצם קיום הנישואין, מהן ניתן להסיק – מכוח הדין הכללי – הקניית זכויות בדירת המגורים. בענייננו, לא הובאה הוכחה כלשהי להקניית זכויות לאישה בדירה.

62ד. הסכמים בין בני זוג

! בג"צ 185/72 ליסה גור נ' ביה"ד הרבני

הבעל הגיש תביעה לשלום בית נגד אשתו,ביה"ד הוציא מס' צווים ביניהם צו לעיקול רכוש הדירה טענת האישה כי אין בסמכות ביה"ד להוציא צווים כאלה כשייכים "לענייני נישואין".

העתירה התקבלה בחלקה (הצו הנוגע לעיקול אינו תקף).

ביהמ"ש: הטענה כי נכסי האישה צריכים לשמש לצורכי המשפחה אינה עולה בקנה אחד עם החוק לשיווי זכויות האישה (זכות האישה לעשות כרצונה בקניינה – הלכת סידיס), הסכמת האישה או התחייבותה מרצונה להעמיד את נכסיה לשימוש הבעל או לשימוש המשפחה, ניתנת לאכיפה בהליכים שיפוטיים ביצרם תביעה חוזית גרידא שאינה נכלל בגדר "ענייני הנישואין" מכאן שהצו על נכסי העותרת ניתן ללא סמכות.

! ד"נ 4/82 קוט נ' קוט – הסכמים בענייני ממון בין בני זוג אינם "עניין של נישואין"

בין העותר למשיבה נרעך הסכם גירושין לפיו האישה החזיקה בילד והיא נשאה בהוצאות גידולו פרט לסכות מזונות של 50 ל"י לחודש (לא צמוד), ההסכם כלל גם סעיף שיפוי לפיו אם יתבע הילד בעתיד את אביו בדבר מזונות מעל 50 ל"י, תהא האישה חייבת לשפות את בעלה על כל סכום שיתבע , כמו כן נקבע כי הגב' שושנה (משיבה 2) תשמש לעניין השיפוי ערבה הדדית לצדדים, מאוחר יותר תבעה האישה בשם בנה הגדלת המזונות והבעל תבע את הערבה, היא טענה שחתמה על הערבות כשהיתה מסוממת, והמחוזי ביטל את תביעת האז עד לזמן בו "תעשיר" האם. העתירה התקבלה – הערבה חוייבה לשלם שיפוי לאב והאם נשארה חייבת לערבה עד שתעשיר.

ביהמ"ש: הסכם המסדיר מזונות קטינים, מחייב את בנה"ז אך לא  את ילדיהם. כל עוד לא הוסכם בבימ"ש כי ההסכם ממלא את אינטרס הילדים, הילדים רשאים לתבוע מזונות. חובת השיפוי של האישה כלפי בעלה היא חובה חוזית , ביהמ"ש לא יורה על חובת השיפוי במקום שמימוש חובה זו יפגע במזונות  הקטינים (לנדוי באוביטר בפס"ד גולד) ולכן יש לדחות את החיוב עד "שתעשיר" האם. בשיפוי להבדיל מערבות מתחייב הערב לשפות את הנושה אם החייב לא מקיים את חובתו כלפי הנושה, במקרה זה החייב (האם) יכולה להנות מדחיית ביצוע החובה בשל אינטרס הילדים אך הערב לא.

! בג"צ 6103/93 לוי נ' ביה"ד הרבני

העותרת היתה נשואה למשיב, הם פתחו בהליכי גירושין, במהלכם ביקשו מביה"ד לאשר הסכם גירושין שכרתו ביניהם שהכיל תנאי של הסכם שיפוי, בו התחייבה האישה לשפות את הבעל אם תגיש תביעות נוספות למזונות. הילדים הגישו תביעת להגדלת המזונות וביהמ"ש נעתר לתביעתם, לאחר מס' חודשים פנה הבעל לביה"ד הרבני בכדי ליישם את תביעת השיפוי והוסיף לעתירתו כי ברצונו לבטל את הס' בהסכם הגירושין לפיו דירת המגורים תישאר בידי האישה, האשה התנגדה לבקשה וטענה כי אין לביה"ד סמכות לדון בה כי הסוגיה כבר הוכרעה בביהמ"ש המחוזי. ביה"ד נעתר לתביעת הבעל בגין השיפוי ודחה את עניין הדירה ומכאן העתירה.

השאלה המשפטית: מהן סמכויות ביה"ד הרבני לפי חשבד"ר ומתי חל כלל הסמכות הנמשכת? העתירה התקבלה.

ביהמ"ש:השאלה העומדת כאן היא האם אכיפת הסכם שיפוי היא בסמכותו של ביה”ד הרבני, מתוקף זאת שהוא אישר את ההסכם? הסכם שיפוי הוא חוזה, ודין הפרתו כדין הפרת חוזה (פס”ד קוט), ולכן אין לביה"ד סמכות ייחודית בעניין זה. בתביעה  לאכיפת תניית חוזה אין כלום הקשור ל"ענייני נישואין וגירושין", במקרה זה הגירושין תמו ונשלמו ולכן אין מדובר גם בעניין הכרוך לתביעת גירושין, ומכאן שכל העילה של פס"ד היא אכיפת הסכם שבממון, תביעה כגון זו יכולה להידון בביה"ד רק  אם הסכימו לה שני הצדדים, מה שלא אירע במקרה זה.

4. סמכות שיפוט – "פירוש" ההסכם ופסה"ד – האם קנה ביה"ד סמכות לפרש את הפסק שנתן לגבי ההסכם?, במקרה זה מדובר בהסכם ממון שעשו בעלי הדין ביניהם, ושאלה זו כשאר השאלות שעניינן פירוש הסכמי ממון חייבת לעלות בפני ביהמ"ש המחוזי.

! ד"נ 5587/93 נחמני נ' נחמני

שאלת הבציות המופרות של רות נחמני.

ביהמ"ש:בבסכמה בין בנה"ז ככל שהיא נודעת ליחסים ביניהם לא היתה מסויגת רק לביצוע הליכים טכניים, אלא יש לראות בה כהסכמה להורות. במקרה זה נוצר הסכם בנושא אינטימי, אישי ורגיש, אך אף על פי כן אין לומר שאין בפנינו הסכם כלל, בנה"ז הביען הסכמה בתחילת הדרך לפעול יחד, ויש לכבד את רצונם ההתחלתי, אך עם זאת אין לפנינו חוזה רגיל אלא הסכם מיוחד הנכנס לגדר החוזים "הרופפים" ולכן גם יש להחיל עליו באופן דווקני וצר את משטר החוזים.

מדברי בנה"ז לא עולה כי היתה הסכמה בין בנה"ז כי התהליך ימשך בכל מצב ובכל נסיבות, גם אם היתה הסכמה כזו עדיין היתה עולה השאלה האם לא ניתן לחזור מהסכמה כזו?

הדוקטרינה הקרובה ביותר למקרה זה היא דוקטרינת הסיכול, אשר מקנה למפר טענת הגנה כאשר ביצועו של החוזה הפך בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי מהמוסכם. אירוע מסכל הוא אירוע חיצוני לחוזה שאינו נתון לשליטתם של הצדדים לחוזה, במקרה זה מדובר בחוזה מיוחד ולכן לא ראוי להחיל עליו את דוקטרינת הסיכול באופן דווקני, וניתן לראות בפירוד ובשינוי היחס לאישה ניתן לראות משום אירוע מסכל.

חוזה שאינו בר ביצוע – משהתמוטטו החיים המשותפים אין עוד התוכנית המקורית בת ביצוע במצב שנוצר ולכן אינה אכיפה.

השלמת "החסר" בהסכם- במקרה זה שתיקת הצדדים לגבי המצב במקרה של פירוד אינה הסדר שלילי, במקרה כזה אין ביהמ"ש יכולים להשלים את החסר כי אין הוא יכול לעמוד על אומד דעת הצדדים בעת חתימת ההסכם לגבי שינוי כזה בנסיבות.

אכיפה – גם אילו סבר ביהמ"ש כי ההסכמה המקורית היתה כי בנה"ז ימשיכו בתהליך גם לאחר פירוד, קם ועולה הקושי באכיפת ההסכמה, שכן מדובר בכפיית הורות על אדם שאינו רוצה בה, אכיפה כזו עומדת בניגוד לס' 3 (2) ו-(4) לחוק התרופות.

השתק – במקרה זה אין בסיס לטענה העובדתית כי הוצג ע"י הבעל מצג או הבטחה כי התהליך ימשך גם במקרה של פירוד. כמו כן לא ניתן להסיק במקרה זה הסכמה מכללא להמשיך בתהליך גם במקרה של פירוד. אין להיזקק לטענת ההשתק.

הש' טל בדעת מיעוט קובע כי אכן מדובר בהסכם רופף אך במקרה זה לא נדרש סעד של אכיפת ההסכם, לפיכך יש מקום לטענת ההשתק שכן לפי טענת ההשתק יוצאים מתוך הנחה שהטענה לגופה נכונה אך  בשל התנהגותו של הבעל אנו משתיקים אותו מלהעלות טענותיו.

62ה. הסכם ממון

! ע"א 169/83 שי נ' שי

בנה"ז ערכו ביניהם הסכם ובו תניות בעניין רכושם ובעניין זכותו של כל אחד מהם ברכוש. הסכם זה לא אושר עפ"י חוק יחסי ממון, נעשה נסיון לכפות את תניות ההסכם בעתירה שהוגשה לביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש דחה את התביעה. הערעור נדחה.

ביהמ"ש: יש להבדיל בין "הסכם ממון" לבין הסכם רגיל, או הענקת מתנה או עיסקה אחרת בין בנ"ז במהלך חיי הנישואין לפי הדין הכללי. "הסכם ממון" חייב להיות דווקא בכתב ולקבל כתנאי בלעדיו אין את אישורו של ביהמ"ש. המבחן הא הסכם מסוים בין בנ"ז הוא הסכם ממון טמון במטרתו, האם זו צופה פני איזון משאבים בענייני ממון לעת מוות או גירושין, אם כן הרי שמדובר בהסכם ממון, לעומת זאת אם ההסכם נוגע ליחסים שוטפים או לעסקה רגילה בין בני אדם לאו דווקא בנושא של דיני משפחה הרי שמדובר בהסכם רגיל. שינוי הסכם ממון טעון אף הוא את אישורו של ביהמ"ש.

ע"א 5490/92 פגס נ' פגס

נסיון להכנסת דיני החוזים ליחסי הממון ולטעון עושק, והטעיה. ביהמ"ש קובע כי קשה לראות כפייה כאשר הסכם הממון עובר תהליך אישור. עובדת אישור ההסכם, הינה קריטית ולאחריה קשה יהיה להגיע למסקנה של עושק. נראה כי במשך השנים  עם השינויים במערך דיני המשפחה והעובדה שבדיני המשפחה חלים דיני ראיות שונים ניתן יהיה למצוא סיבות ונסיבות להתערבות בהסכמים שאושרו לאור טיעוני עושק, כפיה ואי צדק.

פרק שמיני: דיני הורים וילדים

63א. הורות: אופני ההסדר ומעורבות המדינה בהסדר, הזכות להיות ושלא להיות הורה

ע.א. 413/80 – פלונית נגד פלוני                      

השופט שמגר:

א. החוק קובע כי לא ינתן אישור הועדה אלא לאחר שנתקבלה לכך הסכמתה המודעת של האשה וכי הועדה לא תסרב לתת אישור אלא אם נתנה לאשה תחילה הזדמנות להופיע בפניה. אין כל התייחסות בחוק למעמדו של אב, הסכמתו או שמיעת דעתו. מן ההן המפורש ככל שהדבר נוגע לאם, משתמע הלאו בקשר לשאלה אם הסכמת האב היא בגדר תנאי מוקדם למתן האישור ואם יש לשמוע את האב לפני כן.

ב. אכן, העובדה שהחוק לא נתן כל מעמד לבעל אין ללמוד ממנה כי אסור אי לועדה לשמוע את הבעל אם הלה פונה ומבקש זאת. ועדה שהתכוננה עפ"י חוק כדי לטפל בנושא שנמסר לסמכותה רשאית לשמוע, לפי שיקוליה, דבריו של פלוני שיש לו נגיעה לענין העומד לדיון אם היא סבורה ששמיעת הדברים עשויה לסייע בידיה להגיע להחלטתה. הועדה רשאית לקבוע סדרי שמיעת הבעל זאת בתנאי שלא תעוכב בשל כך פעולתה של הועדה בדרך שיש בה כדי לסכל את מטרת כינונה, כגון כאשר ידרש עיכוב שיש בו כדי לסכן חיי האשה או למנוע הפסקת ההריון, וכן כי הועדה תאמץ לעצמה נוהלים וכללי פעולה המונעים פגיעה בזכותה של האשה, כך יש לודא שהאשה תוכל להיות נוכחת בעת הופעת הבעל או שתוכל להגיב על טענותיו.

ג. אשר למינוי אפוטרופוס לעובר לצורך התנגדות להפלה – בקשר לתפקידו של האפוטרופוס שנתמנה לעובד ניתן ללמוד, מכללא מן האמור בסעיף 1 לחוק שאין אדם נושא לזכויות אלא בגמר לידתן, שמינוי של אפוטרופוס לעובר פניו אל מעשים ותפקידים שביטויים הלכה למעשה מגמר לידתו של העובר ולא בכל הנוגע לשמירה על העובר בתור שכזה לפני לידתו.

השופטת בן עתו:

א. ניתן היה לפסול את החלטת ביהמ"ש המחוזי מפאת הליקויים בסדרי הדין שהיו לפניו. משדחה ביהמ"ש את שתי הטענות שהעלה הבעל, היינו הסכם עם האשה שתימנע מהפלה וכן זכות הנובעת מקשר נישואין, צריך היה לדחות את הבקשה ולא להיזקק לטענות חדשות שהועלו במהלך דיון בלתי פורמאלי. ברם, מכיון שמדובר בשאלה עקרונית יש לתת עליה את הדעת לגופם של דברים.

ב. בנסיבות הנושא שעליו נסב הדיון יש להצטמצם בפירוש החוק הקיים ולתת לו פירוש דווקני ככל האפשר תוך בחינת כוונת המחוקק בכל מקרה של ספק. המחוקק הביע דעתו בצורה ברורה וחד משמעית שאין לאב מעמד בדיוני ועדת ההריונות כאשר העניק מעמד מפורש לאם בלבד. אכן לא תמיד ניתן ללמוד לאו מכלל הן בבואנו לפרש חוק, ולפעמים מתחייבת מסקנה שונה עפ"י כללי הצדק הטבעי ובמיוחד כשמדובר במי שזכותו עלולה להתקפח, אולם כאשר ברור שהמחוקק במפורש לא התכוון להעניק מעמד לפלוני או כאשר מהותו של הנושא מחייבת צמצום והגבלת כללי הצדק הטבעי גם בלא הוראה מפורשת וברורה בחוק, כי אז יפורש החוק באופן דווקני ללא כל תוספת על הכתוב. בעניננו התקיימו שני התנאים המכתיבים מתן פירוש דווקני ושמירת זכות המעמד לאם בלבד.

ג. אין ולא צריך להיות לשום איש זולת האשה מעמד בדיוני ועדת ההריונות. עיקרו של הדיון הוא בבדיקת בקשת האשה לביצוע הפלה וקביעה אם היא נכנסת בגדר המבחנים הקבועים בחוק. יש חשיבות מירבית לכך שהפלה שאושרה תבוצע בשלב מוקדם ככל האפשר של ההריון ולפיכך אין ערעור על החלטת הועדה להעניק את האישור ואין סמכות לביהמ"ש לבטל אישור כזה או לעכבו. השופטת בן עתו מציינת כי היא נזהרת אפילו מהמלצה שתינתן זכות לבעל בתנאים שהציע השופט שמגר. הדבר עלול לפתוח פתח לפירושים שונים.

השופט אלון (דעת מיעוט):

אין צורך להיכנס לשאלה בדבר עצם הפסקת ההריון ומתי הוא רצוי מעמדו של העובר ומינוי אפוטרופוס עליו וכיוצא באלה דברים שעליהם התעכבו שופטי הרוב, שכן התשובה לשאלה הינה בכללי הצדק הטבעי המחייבים מתן זכות טיעון בידי הבעל בפני הועדה. הלכה פסוקה היא כי לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי לפגוע באזרח אלא אם כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת טענותיו לפני הפגיעה העתידה, והחלטה בדבר הפסקת הריון יש בה משום פגיעה בבעל אבי העובר. זכותו של הבעל להישמע לפני שיוכרע ענין הפסקת ההריון היא זכות שבכללי הצדק הטבעי ובתור שכזו היא בעלת תוקף במערכת המשפט שלנו גם ללא הוראה מפורשת של המחוקק. חזקה על המחוקק שידע קיומם וטיבם של כללי הצדק הטבעי ואין לצפות מן המחוקק שכל אימת שהוא מסמיך מאן דהוא לעשות מעשה שיש בו כדי לפגוע בזכות הזולת יוסיף ויורה בלשון מפורשת שאין להשתמש בסמכות זו אלא בכפיפות לכללי הצדק הטבעי. אכן, כאשר המחוקק שולל, לענין מסויים, קיומה של זכות מזכויות שבכללי הצדק הטבעי מחייב דברו של המחוקק, אך אין להסיק על שאלה כזו מדבר המחוקק הדורש את הסכמת האשה וקובע את זכותה להישמע ואין ללמוד לאו מכלל הן. מכאן כי חובתה של הועדה היא לאפשר לבעל להופיע בפניה ולהשמיע את דבריו בענין קביעת גורלו של העובר יוצא חלציו, אם כי עשויים להיות מקרים יוצאים מן הכלל שבהם תצטרך הועדה להחליט מבלי לשמוע את הבעל, כאשר אין הדבר ניתן לביצוע ללא סיכול עצם ההחלטה של מתן האישור להפסקת ההריון. סיכומו של דבר, בעניננו, כאשר נפגעה זכותו של הבעל להישמע צדק ביהמ"ש המחוזי כשהוציא צו מניעה עד שישמע הבעל.

! ע"א 1354/92 הי"מ נ' פלונית (אישור בדיקת רקמות או מניעתה , אימתי?)

המחוזי דחה את הנגדות הי"מ לעריכת בדיקת רקמות בגוף קטינה לפי בקשת הוריה, שמטרתה היתה לקבוע אם הבעל שהיה נשוי לאישה בעת לידת הקטינה, הוא אביה. הערעור התקבל.

ביהמ"ש: לכל אדם בישראל נתונה הזכות לסרב לטיפול רפואי. בדיקת הרקמות מחייבת פגיעה בגוף הקטינה ולכן זכותה לסרב לה. הסכמת ההורים לביצוע הבדיקה בקטין כמוה כהסכמת הקטין עצמו ובלבד שההורים קיימו את חובתם כאפוטרופסים לדאוג לטובת הקטין. כאשר עומדת בפנינו השאלה האם להעדיף את הזכות והחובה לחקר האמת עפ"י בדיקה או למנוע חשש של קיפוח ופגיעה במעמדו של הילד בהיוודע דבר פסולו – מן הנכון ומן הראוי להעדיף את טובת הקטין ולנקוט כל דרך שחשש ממזרות יטמע. אמנם נטיית ביה"ד היא שלא להכיר בבדיקה כהוכחה ודאית שיש בה משום הטלת פגם ממזרות בקטינה אך אין מניעה לכך שהתוצאה גם בביה"ד תשתנה ואז יוטל בקטין הפגם הבלתי הפיך של ממזרות. ההחלטה שלא לאשר את בדיקת הרקמות היא הפיכה כי כאשר תגיע הקטינה לגיל בגרות היא תוכל לערוך את הבדיקה.

! 2266/93 פלונים נ' אלמוני (מעורבות המדינה, זכויות ההורים מול זכותו העצמאית של הילד)

ערעור האם על החלטת ביהמ"ש המחוזי שאסר עליה לחשוף את ילדיה לתרבות כת "עדי יהוה" ואסר עליה להשפיע עליהם להתרחק מהיהדות. האב דרש לחנכם כיהודים.הערעור מעלה שאלות יסוד בנושא סוגית חופש הדת של הורים לחנך את ילדיהם עפ"י אמונתם. האוטונומיה של ההורים והזכויות העצמאיות של הילדים. ערעור האם נדחה.

ביהמ"ש: אכן מקובל כי מניעת הורה מהקניית אמונתו ומחינות ילדיו על ברכי דתו, פוגעת בחופש הדת שלו כשם שהיא פוגעת גם במימוש זכותו הטבעית כהורה, עם זאת מתעלמת האם מכך שחופש הדת והמצפון אינו נתון רק לה, ואינו מגן רק על זכויותיה, אלא אף מסור לאביהם של ילדיה. כאשר ההכרעה נסמרת לביהמ"ש עליו למצוא נוסחת איזון שצריכה להיות נטולה משיקולים המעדיפים דת אחת על רעותה. במשך הזמן החלה הפסיקה לכרסם באוטונומיה המוחלטת של הורים כלפי ילדיהם, וזה נעשה באמצעות הדגשת העקרון של טובת הילד. במקרה זה יש לתת את הדעה לניטרליות המדינה כלפי דתות שונות ובמקביל לזכותו העצמאית של הילד לחופש דת, זכות זו יש להעמידה כשוות זכויות לזכויותיהם של ההורים. במסגרת השיקול של טובת הילד יש לייחס משקל כלשהו, לשיקול בדבר השונות והחריגות מן הנורמה החברתית בסביבתו הטבעית של הילד, הן ביחס לתפיסתו של הילד את עצמו ומצבו בחברה והן ביחס לתפסיתה של החברה את הילד. חופש הדת והמצפון של ילדים מצומצם מלכתחילה מזה של ההורים בשל התערבות ההורים, שהם בעלי הזכויות לחינוך ומשמורת, ס' 13 א' לחוק הכשרות המשפטית קובע הוראה בדבר המרת דתו של קטין, הוראות אלו מטרתן להגן על האינטרסים של הילד, החוק קובע כגיל 10 אשר בו מצטמצמת זכות ההורים לחופש דת, והבחירה היא של הילד. במקרה זה שניים מן הילדים הם בגיל בהם המרת הדת נתונה בידיהם, הילדים נולדו וחנכו כיהודים, הם לא הביעו רצונם להצטרף לכת של אימם, ולכן זכותם שיוסיפו להתחנך כיהודים עד יהיו מסוגלים לקבל החלטה אחרת, מכאן שזכות האם נסוגה מפני זכות הילדים.

התקנון עצמו לא טעון אישור של רשות מרשויות החוק.

תקנון ההתאחדות אינו מהווה "תקנה" – סעיף 23(א)(2) לא מונע בדיקתו לפי חוק החוזים האחידים.

• חיקוק לעניין חוזים אחידים הוא רק חיקוק שנחקק בכנסת או מחוקק משנה
• תנאי הנופל תחת אחת החזקות מסעיף 4  הוא תנאי שלגביו נטל ההוכחה הוא על הספק להפריך את טענת  תנאי מקפח.
• יש תנאים מקפחים אשר לא רשומים בסעיף 4, במקרים אלו- נטל ההוכחה על הלקוח.
• עפ"י ברק – בפס"ד חברת קדישא נ' קסטנבאום המבחן לתנאי מקפח לפי הפסיקה הוא- האם התנאי מגן על אינטרס לא לגיטימי של הספק או  מגן במידה לא לגיטימית על אינטרס לגיטימי.
• שיקולים נוספים- אם הספק הוא מונופול  הבדיקה תהיה יותר מדוקדקת.

–         אם השירות שמספק הספק הוא שירות אשר הלקוח נזקק לו בצורה הכרחית.

–         אם מידת הידע  שבידי הספק גדולה מזו של הלקוח.

בית הדין לחוזים אחידים– עוסק בבקשת אישור לחוזים אחידים ותביעות לפסיקת תנאי מקפח.

–         סעיף שבית הדין מבטל  על היותו תנאי מקפח לא תקף בכל החוזים של הספקה המנוסחים באותה צורה.

–         רק גופים ייצוגיים רשאים לפנות לבית הדין.

–         אפשר להגיש תביעה עוד לפני שהתנאי הוצא לפועל.

–         אפשר להחיל את הפסיקה לתנאי מקפח גם רטרוספקטיבית. (נתון להחלטת ביהמ"ש)

הערת קודיפיקציה- ברירת המחדל היא תחולה רטרוספקטיבית, יש לציין את החריגים.

מסעיף 5 יוצאת בטלות, לא אפשרות לביטול.( במקרה של תנאי המונע אפשרות לפנות לערכאות)

פס"ד בית יהונתן נ' היועמ"ש ומדיכלל-

החלטת ביהמ"ש: בית המשפט רשאי, לפי סעיף 18(ב) להחיל  את חוק החוזים (החדש) גם על חוזים שנכרתו לפני החיקוק-אשר טרם קויימו במלואם.

חוזה  שירותים מטבעו הוא חוזה מתמשך. לא קויים במלואו.

פס"ד היועמ"ש נ' גד- ביהמ"ש- נספחים לחוזה שהם חלק ממנו, יש לאשר גם אותם.

חוזה על תנאי

סעיף 27- תנאי שהצדדים מסכימים, כי אם יתקיים- יפיח חיים בחוזה (תנאי מתלה), או להיפך, אם יתקיים החוזה יתבטל. (תנאי מפסיק)

סעיף 29- הצדדים אמורים לקבוע מועד סף, עד אליו התנאי אמור להתקיים (מתלה), באם לא קבעו מועד כזה, זמן סביר.

אם עד המועד התנאי לא חל- החוזה מתבטל, אין צורך בפעולת ביטול.0אם מדובר בתנאי מפסיק, מתבטלת ההתנאה).

התנאי יכול להיות מכוח הסכמת הצדדים אבל יש מצבים שהתנאי הוא מכוח הדין. למשל בפס"ד שרף נ' אבער בנושא כשרות משפטית.

 בחלק גדול מפסקי הדין יש דיון בין השופטים ולפעמים אי הסכמה בשאלה אם זה תנאי מתלה או תנאי מפסיק. זה חשוב משתי סיבות:

1)סעיף 27ג' (כשמדובר בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרת חוזה, עוד לפני שהתקיים התנאי)

 2)האם יש חיובים שיש לבצע גם כך עוד לא חל התנאי או לא. גם ההפך הוא הנכון- האם פעולה מסויימת לפני חלות התנאי תיחשב הפרה.

פס"ד נתיבי איילון נ' בשורה- המערערת כרתה חוזה עם איילון כתוצאה מזכייתה במכרז למכירת מגרש. לחוזה צורף נספח בו התחייבות העירייה  שהיא מוכנה לרשום את הנכס על שם איילון. בעת הכריתה הבעלות על השטח הייתה בידי העירייה והמערערת התחייבה לדאוג לענייני הרישום של הקרקע על שמה והעברתה למערערת. המשיבה שילמה את כל הסכום שסוכם. מתברר שכדי שהעירייה תוכל למכור מקרקעין היא זקוקה לאישור  המועצה ואישור שר הפנים. אישור השר לא ניתן גם שנה לאחר הכריתה.

המחוזי קבע כי התנאי לגבי האישור הוא תנאי מתלה, המשיבה רשאית לבטל חוזה וכי הייתה טעות מהותית בעניין מצב הזכויות על הנכס ובנסיבות העניין אין לתת למשיבה שהות לתקנה.

החלטת ביהמ"ש: (טירקל)- מפעיל את מבחן הסיכון. האם המשיבה קיבלה על עצמה את הסיכון שאישור השר לא יינתן?

מתוך הטקסט וגם מתוך כותרת המכרז ("מכירת מגרש") ניתן היה להבין  שהמערערת  מתחייבת להעברת זכות על הנכס ולא מדובר בזכות "ספקולטיבית".

קבלת אישור השר היא אחת מהתחייבויות המערערת (שהתחייבה לטפל "בכל הכרוך" ברישום הנכס על שמה) , אין זה תנאי מתלה.

הנסיבות שאחרי הכריתה- כשהמשיבה פנתה למערערת לגבי העיכוב עם אישור השר, המערערת פנתה לברר   ולנסות לזרז הליכים למען יינתן האישור, יש כאן חיזוק להנחה שהמערערת ראתה בעניין חלק מחובתה. גם אם לא היה מסיק ביהמ"ש כי מדובר בהתחייבות שלא קויימה, היה מדובר בתנאי מתלה, בכל אופן דין החוזה להתבטל.

• קיים הבדל בין חוזים "תוצאתיים" לבין חוזים "השתדלותיים", בחוזה השתדלותי, צד יכול להתחייב לעשות מאמצים לבצע פעולה מסויימת, וגם אם התוצאה לא הושגה –יכול שלא הייתה הפרה.

בחוזה תוצאתי אין חשיבות להשתדלות, אלא רק לתוצאה.

בחוזה על תנאי, אין חובה, לכאורה, להשתדלות, רק לתוצאה, אך מכוח חובת תום הלב אפשר לחייב את הצדדים לעשות את כל המאמצים על מנת להוציא את החוזה לפועל.  בחוזה תנאי ההשתדלות תבוא רק כחיזוק לטענה, אין היא טענה העומדת בפני עצמה.

סעיף 27(ב)- תנאי לגבי הסכמת צד שלישי או רישוי עפ"י חוק כתנאי מתלה. תכלית הסעיף אובייקטיבית. כשיש חוזה אשר בלי התקיימות התנאי  החוזה הוא בלתי חוקי עדיפה הפרשנות כי מדובר בתנאי מתלה.

27(ג)-מביע את הציפייה שאף אחד מהצדדים לא יפעל לסיכול קיום התנאי או יפר בצורה כלשהי את החוזה לפני קיומו.

במניעת קיום התנאי מטפל סעיף 28.

במניעת התקיימות החוזה כשיש בו תנאי מתלה מטפל סעיף 27(ג)-

אם אחד הצדדים עושה פעולה שאמורה למנוע את ביצוע החיוב העתידי אם וכאשר יתקיים התנאי, יש מצב של הפרה צפויה. בחוק התרופות עוסק בכך סעיף 17 הקובע שאם מתרחשת הפרה צפויה, קרי – מתקיימות נסיבות המעידות בהסתברות גבוהה שצד לא יקיים חיוב עתידי, ניתן לראות זאת כהפרה וכל התרופות בגין ההפרה (בכפוף לשינויים מסוימים) יוכלו להינתן מיידית. ההבדל הוא שהפרה צפויה עוסקת במצב שנכרת חוזה, כשבמועד עתידי יש חיוב שצריך לבצע (לא חוזה על תנאי) ומתקיימת פעולה שתמנע קיום החוזה בעתיד (הפרה צפויה).

במקרה של חוזה על תנאי זה שונה. אם יש מצב של הפרה צפויה של חוזה על תנאי- חל סעיף 27(ג), הנפגע זכאי לסעדים לשם מניעת ההפרה.(כמו אלו הנזכרים בסעיף 22 לחוק התרופות). אם ההפרה התרחשה אחרי שהתקיים התנאי- הנפגע זכאי לכל התרופות הנובעות מפרק התרופות.

מכל מקום- אפשר לקבל סעד מחובת תום הלב בכל שלב.

*הערה- במקרה של תנאי מפסיק, לפי ג.שליו- עד שהתנאי מתקיים הרי מדובר בחוזה רגיל ובמקרה של הפרה יחולו התרופות הרגילות. יש עם זה בעיה, והיא-מיכול להיווצר מצב בו לצד לחוזה נודע על הפרה צפויה בחוזה עם תנאי מפסיק. צריך שתהיה לו אופציה לקבל סעדים מונעים ולא רק תרופות רגילות.

סעיף 28-(א) אם אחד הצדדים גרם לאי התקיימותו של תנאי מתלה, הוא לא זכאי להסתמך על אי קיומו.(ב) ההיפך הוא הנכון לגבי תנאי מפסיק)

(ג) יש סייג שאומר שאם הצד היה חופשי עפ"י החוזה למנוע את התקיימות התנאי (כמו בחוזה אופציה) או שעשה זאת לא בזדון או ברשלנות הוראות הסעיף לא יחולו עליו.

סעיף 29- קובע את גורלו של חוזה המכיל תנאי מתלה או מפסיק. אם תנאי מתלה קויים, החוזה תקף, אם לא (עד המועד הקבוע או בתחום הזמן הסביר) בטל החוזה. ההיפך לגבי תנאי מפסיק.

סעיף 43-דחיית קיום:  האם , כאשר צד אחד לא קיים חיובו הצד השני מחויב לקיים חיובו?

אם צד אחד סיים לקיים את חיוביו, השאלה לא רלוונטית. המצב יכול להיווצר ב-3 מקרים:

1. מקדמה- שני הצדדים היו אמורים לבצע חיוביהם בדירוג זמנים, הראשון- הפר, קונה אשר לא שילם , האם חייב המוכר למסור הנכס?
2. מזומן- שני החיובים צריכים להתבצע בו זמנית, אחד הפר.
3. אשראי- מצב הפוך מהראשון, שם מדובר בקונה, כאן במוכר.

הערה- סעיף 43 בעצם מהווה תרופה שאינה מצויה בפרק התרופות.

הסעיף מאפשר סעד עצמי. הסעיף לא סופי,  אפשר גם אחר כך לפנות לתרופות הרגילות.

• אם מדובר במצב מס' 2, (סעיף 43(א)(3))- החוק מניח כי אם חיובי הצדדים זה לזה מקיימים תלות, התכוונו הצדדים להפעיל פיקוח הדדי לגבי הקיום. (בסעיף 23 מצויין כי אם לא מצויין אחרת בחוזה, החיובים אמורים  להתבצע במקביל, זאת לצורך סעיף זה).
• מצב 1- סעיף 43(א)(2)- אם הצדדים התכוונו שהחיובים יתקיימו בזמנים שונים, חייבים הם לציין כי תנאי לקיום החיוב השני הוא קיום החיוב הראשון. ההנחה כאן היא אותה הנחה, אך המסקנה שגויה- ברוב מוחלט של המקרים, העובדה שהחיובים אמורים להתבצע בזמנים שונים היא כתוצאה מתזרים מזומנים או כיו"ב ולא מחוסר רצונם של הצדדים בפיקוח הדדי. במצב זה, לפי החוק הצד השני עדיין חייב לבצע חיובו אלא אם צויין במפורש בחוזה אחרת.
• מצב 3- הפרה צפויה: מצב של הפרה צפויה רשום בסעיף 17 לחוק התרופות.
• אם יש מידת וודאות גבוהה לגבי הפרה צפיה- אפשר לתבוע לתרופות.

פס"ד דלתא נ' שיכון עובדים- הצדדים כרתו חוזה שכירות עם אופציית קניה. הקונה איחרה בתשלומה השני אך המוכרת קיבלה את התשלום. בטווח הזמן המאפשר לה זאת, ביקשה הקונה לממש את האופציה לקניה- בשלב זה הודיעה לה המוכרת שעקב האיחור הנ"ל  היא מבטלת חוזה.תו"כ הליכים בביהמ"ש הודיעה הקונה כי עדיין ברצונה לקנות, המוכרת לא השיבה עד שעבר תווך הזמן למימוש ואז הודיעה המוכרת חוזה עקב האיחור.

החלטת ביהמ"ש: דורנר– הודעת הביטול שלא כדין, כהפרה או הפרה צפויה.

הפרה צפויה מקנה לנפגע זכות לדחיית קיום(בלבד שיוכיח כי הוא נכון לקיים חיוביו הוא).

המוכרת נהגה בחוסר תו"ל.

• ·        מה אם מידת הוודאות נמוכה? התשובה ניתנה בפס"ד שוחט בו  הקונים טסו לחו"ל לפני התשלום הסופי. נקבע כי מכיוון שהקונים יצרו חשש בלב המוכרים ולא טרחו להפיגו למרות פניות חוזרות ונשנות- רשאים המוכרים לדחות הקיום.
• בפסיקה הכירו בכך שגם אם החיובים לפי החוזה צריכים להיעשות בזמנים שונים רצו הצדדים בתלות חיובים- אלא אם כן נקבע אחרת בצורה מפורשת.

פס"ד ארבוס נ' רובינשטיין-  נכרת חוזה למכירת  דירה, הקונים שילמו את הסכום במלואו, אך חברת הבנייה לא מסרה את הדירה עקב עיכובים בבנייה. האיחור היה של 11 חודשים, וגם לאחר שנמסרה הדירה, נמשכה הבניה למשך 3 חודשים. החברה, בטרם מסרה את הדירה, החתימה את הקונים על כתב וויתור לגבי תביעות נוספות כלפיה.

החלטת ביהמ"ש: גם אם החיובים לפי החוזה צריכים להיעשות בזמנים שונים רצו הצדדים בתלות חיובים- אלא אם כן נקבע אחרת בצורה מפורשת.

כלל זה מתקיים על אחת כמה וכמה בחוזים אחידים.

מכיוון שמדובר בחוזה אחיד, כך שאפילו והיה נכלל תנאי האומר מפורשות כי החיובים לא תלויים זה בזה הוא היה נפסל כתנאי מקפח.

הערת קודיפיקציה-סעיף 52חוזר על סעיף 43(א)(3), סעיף 128

 חיוב שני מותנה בקיום החיוב הראשון, במקרה של חשש מהפרה צפויה, זכאי החושש לדחיית קיום עד הפגת החשש.

האינטרסים המוגנים:

• ה"נפגע" בסעיף 2 לחוק התרופות לא חייב להיות צד לחוזה, יכול להיות כל מי שזכאי לקיום החיוב שהופר ונפגע כתוצאה מההפרה.

עקרונית, הנפגע זכאי לבחירת התרופה, אך יש כמה סייגים. סייג בעניין חובת תום הלב, לא יהיה כפל פיצויים על אותו נזק,  אין אפשרות לבחור בתרופות סותרות- כמו ביטול ואכיפה. סעיף 2 מכיל את כלל התרופות בקליפת אגוז:

צורת הגישה ל"קייס" בחוזים: (הגנה של המפר):

1. לא היה חוזה, לא הייתה כוונה ליצור יחסים משפטיים–> פגם בחוזה, חוזה למראית עין וכו'.
2. יש חוזה, אין הפרה. לשם כך תוקפים את תוכן  החוזה. פרשנות, סעיף 39.

מהי הפרה?

אם צד מצהיר הצהרה במסגרת החוזה שמתברת כלא נכונה, האם יש הפרה? לכאורה ,לפי סעיף 2 התשובה היא, לכאורה, לא. הפסיקה הגדירה כי  כשצד מצהיר הצהרה מסויימת במסגרת חוזה, עליו לעשות מה שנחוץ על מנת שמצב הדברים אכן יהיה כך. אם לא עשה כך- יש הפרה.

הפרה צפויה-  אם צד מצהיר  כי יפר חוזה, יש הפרה צפויה (סעיף 17). אם הוא חוזר בו- אין אפשרות ביטול, אך יתאפשרו פיצויים. הגדרת ההפרה כוללת בתוכה גם הפרה צפויה.

בסעיף 2 נאמר כי הנפגע זכאי ל- אכיפה/ביטול/פיצויים. לא כל הפרה מזכה בתרופה. יש זוטי דברים, יש הפרות אשר לא גורמות לנזק וכו'.

דוגמא נוספת לתרופה אשר לא מזכה בתרופה- סעיף 18: סיכול.

היתה הפרה שהמפר לא היה יכול בשום אופן לצפות או למנוע מראש, אין אפשרות לאכיפה או פיצויים. יש בסעיף ב' אפשרות  לבצע השבה וחילוק יחסי של הנזק.

מה משמעות של מתן ארכה וזמן סביר לקיום חיוב אם יש הפרה צפויה שאינה יסודית ומועד קיום החיוב הוא עוד הרבה זמן? ההנחה בפסיקה היא שצריך לתת למפר זמן סביר לחזור בו מהחלטתו להפר את החוזה.

בהצעת הקודיפיקציה נעשו מספר שינויים:

• מעבר ממבחן הצפיות למבחן הסיכון.
• נושא הסיכול הוצא מדיני התרופות והועבר לחלק הכללי של דיני החוזים. מצב של סיכול גורם לפקיעה אוטומאטית של החוזה ומכוח דיני ע"ע יש חובת השבה. הבינו שמיקום דיני הסיכול בתוך דיני התרופות הוא בעייתי. מדובר בהפרה שלא רוצים להטיל בגינה אחריות. נסיבות מסכלות הן בגדר "תאונה משפטית". אין סיבה לקרוא למישהו נפגע ולמישהו מפר.
• במצב של סיכול- אין הפרה, איו מפר, אין נפגע. יש פקיעת חוזה והשבה.

אינטרס הקיום- העמדת הנפגע במצב בו היה לו החוזה היה מקויים.

           אמצעים- אכיפה ופיצויים. אינטרס הקיום "ברוטו" כולל בתוכו גם הסתמכות גם והשבה. אינטרס הקיום "נטו" הוא הרווח הצפוי (למשל).

 אינטרס ההסתמכות- החזר של מה שהשקיע הנפגע בקיום החוזה ובהסתמך עליו.

הסתמכות אגבית- יש הוצאות שוצאו בהסתמכות על החוזה אך מטרתן באופן ישיר הן לא קיומו. סעיף 10 אומר כי הנפגע זכאי לתבוע לכל נזק שהמפר צפה או צריך היה לצפות. ההחלטה של בית המשפט תהיה תלויה ברמת הצפיות של הנזק. לעתיפ קרובות יצויין בחוזה (לכאורה בלי קשר לחוזה עצמו) כי הקונה מתכוון לעשות הוצאות כאלה ואחרות כתוצאה מהכריתה וזאת כדי ליצור צפיות אצל הצד השני.

אינטרס ההשבה- אינטרס המאפיין את דיני ע"ע, מצוי גם בדיני חוזים. מופיע בעיקר בהקשר לביטול.  הנפגע זכאי למה שהעביר למפר.

נזק תוצאתי- דוג': אם נכרת חוזה למכירת דירה, הקונה נכנס כבר לדירה, אך כשטרק את הדלת- נפל הקיר(!) מדובר על נזק כתוצאה מסתברת של ההפרה.

אינטרס השבת הפירות מההפרה: נקבע בפס"ד אדרס.

 פס"ד אדרס- נכרת חוזה למכירת ברזל ב"100", בינתיים זינק המחיר בשוק ל-"200", החברה המוכרת ניצלה את העלייה ומכרה את החלק שאותו עוד לא מסרה לקונה אחר (ב200). אחר כך ירד המחיר בחזרה ל"100" והקונה קנתה ממוכר אחר במחיר זה, המקורי. האם נגרם נזק לקונה?

החלטת ביהמ"ש: לוין- ההשבה צריכה לכלול בתוכה גם טובת הנאה לה זכה המפר כתוצאה מההפרה. כך החוטא לא ייצא נשכר. אין מניעה להחיל את דיני חוזים גם כאשר החוזה בתוקף.

ברק– גם זכות חוזית  היא זכות המוגנת ע"י דיני חוזים, לא רק זכות קניינית.

שקילות חוזית (ממאמרו של אייל זמיר):מקרה בו החוזה מקויים, אך בתנאים גרועים יותר מהאמורים והנפגע רוצה לתמחר מחדש את הנכס בשיקול הפגמים.

פס"ד נתניה נ' צוקים- חשין: אם היה מדובר ב"חוזה הפסד", השקיעו "70" ,ההכנסות היו "50", כלומר, הפסידו "20". לפי הגישה הקלאסית, אפשר לתבוע להסתמכות בתנאי שהוא לא עולה על הקיום.חשין אומר שבסעיף 10 אפשר לקרוא גם הסתמכות וגם קיום, הברירה בידי הנפגע.סביר להניח שבחוזה רגיל יעדיף הנפגע קיום וחוזה הפסד- הסתמכות. אינטרס הקיום לא צריך להיות "גג" של אינטרס ההסתמכות.(אין הלכה ברורה, יש פעמים ששופטים פוסקים לפי דעתו של חשין)

הערת קודיפיקציה- קיימת תרופה חדשה- "השהיית קיום" במקרה של הפרה יסודית.

אכיפה

מבחינה פורמאלית, אכיפה היא הסעד הראשוני במעלה במשפט ה ישראלי, זאת מהראיה העקרונית כי "חוזים יש לקיים".

סייגים לגבי פסיקת אכיפה:

1.חוזה אינו בר ביצוע- אם בלתי אפשרי מבחינה פרקטית לאכוף את החוזה, ביהמ" ש לא יבזה את עצמו ויפסוק אכיפה. בפסיקה אומץ הרעיון של "אכיפה בקירוב" מכוח סעיף 39.

הערת קודיפיקציה: אומץ עניין האכיפה בקירוב במפורש.

2.אכיפת החוזה היא בגדר לעשות או לקבל עבודה אישית או שירות אישי- אם מדובר בדבר אשר תלוי באישיות הייחודית של הנאכף, בכישרון ספציפי וכיוב' (להכריח זמר לשיר, צייר לצייר ..).

בפסיקה, אם מדובר ביחסי עובד מעביד לא אישיים (מפעל, רשת ..) אפשר להוציא צו אכיפה (חזרה לעבודה).

3. כשצו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח  ע"י ביהמ"ש –סייג שפורש גם בצמצום. בפס"ד עוניסון נ' דויטש – ביהמ"ש אמר שאם יש פרוצדורות המאפשרות ביצוע יעיל של החוזה הסייג לא יהיה למכשול – למשל על ידי מינוי כונס נכסים ע"י ביהמ"ש. ביהמ"ש אמר שהכונס כמעט כבר גמר לבנות את הבניין ולכן מינוי כזה הוא מאוד מוצלח.

1. ביהמ"ש לא יאכוף כאשר אכיפה לא צודקת בנסיבות העניין-

פס"ד וורטהיימר נ' הררי ובנימיני- נערך זיכרון דברים בין הררי לוורטהיימר למכירת דירתו של הררי. במעמדה שילם וורטהיימר, עפ"י ההסכם 5,000 ל"י. לאחר מכן היו עוד כמה פגישות שלא הניבו חוזה. הצדדים קבעו פגישה  נוספת, אך לפניה כרת הררי חוזה עם קונה אחר (בנימיני). בנימיני לא ידע על זכרון הדברים הנ"ל, עד שגילה שילם כבר 350,000 ל"י. לאחר מכן שילם את שאר הסכום.

החלטת ביהמ"ש: ברק– לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין זכות הקונה הראשון עדיפה על זכותו של השני, אך זכות זו לא מזכה אוטומטית את הקונה הראשון, אלא נשקלת בנסיבות העניין.

שני הקונים ביצעו חיוביהם, אין חשיבות לגודל הסכום שושקע- כך נקבע בחוזה וכך עשו.

השיקול הנכון יהיה לבדוק מה רצה המחוקק. המחוקק, בעניין זה העדיף סדר על צדק, לכן התחשבות בשיקולי צדק בעניין זה תהיה כריקון סעיף 9 מתוכנו.

השאלה בעניין האכיפה של  החוזה עם הררי צריכה להיעשות בהתעלם מהעסקה השניה והתעלם מזכות של צד שלישי.

ח.כהן-ההגדרה בסעיף 3(4) לגבי "אכיפה לא צודקת בנסיבות העניין" חלות.

הקונה השני מילא חיוביו עד תום, מאז הפסיקה הקודמת- הקונה השני עבר לדירה ואף החל בשיפוצים (מה שעשה בזכות- בהתחשב בפס"ד). משיקולי צדק, יש לפסוק לאכיפת החוזה השני.

י.כהן-מסכים עם ח. כהן בתוצאה, לא בדרך. אין ללכת דרך סעיף 3(4).  האכיפה המדוברת בסעיף 9 לחוק המקרקעין כפופה לסייגי האכיפה הרגילים. יש אינטרס ציבורי שצריך לשקול.

הוחלט לפי הפס"ד של ברק– אך ההלכה היא לא חד משמעית, יש מצבים בהם יוכנסו שיקולי צדק.

סעיף 4-מאפשר להתנות אכיפה. (למשל – בשיערוך)

חידושים בהצעת הקודיפיקציה בנושאים של אכיפה:

יש האחדה של התרופות בחוזים ובנזיקין. בנזיקין אכיפה היא באמצעות צו (שווה ערך לאכיפה). הוסיפו סייג נוסף לסעיף האכיפה: לא יתנו אכיפה כאשר תרופת הפיצויים היא מתאימה יותר בשים לב לאופיו של החיוב שהופר. עוד סייג: באכיפת חוב כספי לא יופעל הסייג של שיקולי צדק.

הוסיפו גם תרופה נוספת: צו מרתיע. לקוחה מהמשפט הקונטיננטאלי. הכוונה לכך שאם ביהמ"ש נותן צו אכיפה וחושש שהמפר לא יקיים את הצו, יכול ביהמ"ש לתת צו אכיפה ולאחר כל יום שלא יבוצע הצו יינתן עיצום כספי (סוג של קנס) שיינתן לנפגע. זהו תמריץ לקיים את צו האכיפה.

ביטול- סעד עצמי. נעשה באמצעות  הודעת ביטול. בפועל- פעמים רבות יש צורך בהוראת ביהמ"ש.

הפרה יסודית- יש זכות מוחלטת לנפגע לבטל חוזה.

הפרה לא יסודית- ניתנת ארכה למפר לתיקון ההפרה, מתום ההארכה- ביטול.

 ההבדל בין ההפרות: בהפרה יסודית יש זכות מוחלטת מוקנית לנפגע לקיים את החוזה והוא לא צריך לתת ארכה למפר. בהפרה לא יסודית, חייבים לתת ארכה למפר לתקן את ההפרה תוך זמן סביר ומתום הארכה אפשר לבטל גם כן תוך זמן סביר.

בהפרה לא יסודית ישנם גם שיקולי צדק – למרות מתן הארכה יש שיקול דעת לביהמ"ש שלא לקבל את הביטול.

ההכרעה שבין הפרה יסודית ושאינה יסודית היא לא קלה. למשל: איחור לא משמעותי בביצוע הוא לא תמיד הפרה יסודית עפ"י הפסיקה.

מה קורה אם הנפגע לא ביטל תוך זמן סביר? האם הוא מאבד את זכות הביטול?

הוא מאבד את זכות הביטול רק באותם מקרים שניתן להסיק ממכלול הנסיבות שהוא ויתר על כך (פס"ד דלתא הנדסה: ביהמ"ש קובע שגם אם היתה הפרה היא הייתה מזמן ואפשר להתנהג כרגיל). אך באותם מקרים שבהם לא ניתן לקבוע ויתור, בהפרה יסודית אין חובה לתת ארכה אלא אם כן הנפגע לא ביטל תוך זמן סביר ורוצה להחיות את זכות הביטול. תנאי לביטול היא מתן ארכה אם חלף הזמן הסביר.

הפסיקה אומרת – כל עוד החוזה לא בוטל המפר יכול למנוע את הביטול ע"י תיקון ההפרה, אם או בלי קשר לארכה, תיקון זה שולל את אפשרות הביטול ברוב המקרים. זה לא שולל את האפשרות לתבוע פיצויים על התקופה שבין ההפרה לתיקונה. אם החוזה בוטל אין אפשרות לתקן לעומת זאת.

יש הבדל בין אכיפה וביטול במובן נוסף:

אם נפגע מחליט שהוא בוחר במסלול האכיפה ומגיש תביעת אכיפה, ובשלב מסוים נמאס לו לחכות, הוא תמיד יכול לחזור למסלול הביטול ע"י מתן ארכה. אך אם ביטל את החוזה, הוא לא יכול לחזור ולבקש אכיפה. ביטול הוא סופי ואין דרך חזרה.

ביטול בא עם השבה. גם כאשר יש ביטול מכוח פגם בכריתה.

בחוק התרופות גם אם ההשבה היא אפשרית וסבירה זכאי הנפגע להחליט אם ברצונו לקבל השבה בפועל או השבה של השווי הכספי.

לדוגמה: נעשה חוזה למכירת נכס תמורת 100. מועד המסירה הוא חצי שנה אח"כ. חצי שנה אח"כ שווי הנכס ירד ל-70. המוכר נותן נכס "פגום" במידה מסוימת. נניח שזוהי הפרה יסודית. הנפגע דווקא רוצה את הנכס הפגום והוא מתאים לו. אך מבחינה כספית הכי כדאי לו לבטל את החוזה, לקבל את הכסף ולקנות דירה אחרת ב-70.  אם היה תובע פיצויים היה יכול לקבל את ההפרש. אם הוא מודיע על ביטול הוא גם יוכל להישאר בדירה וגם לקבל את ההפרש.

פיצויים מוסכמים – סעיף 15

פיצויים מוסכמים ניתנים להפחתה ע"י ביהמ"ש: האם בעת הכריתה היה ניתן לצפות שהפיצוי לא תואם את הנזק. יש פה סוג של התערבות בחופש החוזים. רק כשאין שום יחס סביר והסנקציה היא עונשית, מתערב ביהמ"ש. הסכם על פיצויים מוסכמים לא מונע אפשרות לתביעה עפ"י סעיף 10 ו-11.

בסעיף 15 ב' כתוב "כשלעצמו". אם יש הוראה שהפיצוי המוסכם הוא הבלעדי לא ניתן לתבוע פיצויים נוספים.

פס"ד אמפא נ' רום כרמל- כרתו חוזה למכירת מכוניות. האישור לייצור מכוניות אלו היה צפוי להגיע תוך זמן קצר. האישור לא הגיע. ( הסכום היה אמור להיות משולם בעת ההספקה). 5 חודשים לאחר מכן  הודיעה הקונה כי תקנה מיצרן אחר ותבע לקבלת פיצויים.

החלטת ביהמ"ש: עבר תחום הזמן הסביר, לכן יש הפרה.

דיון בסעיף 11 א- יש לבדוק מה היה שווי הנכס לפי החוזה ומה שוויו עת הביטול.

ניתן להבין מהחוזה שלמכתחילה  הכוונה הייתה שהמחיר יהיהבהתאם לתאריך- לכן אין מקום לפסיקת נזק מכוח סעיף 11(א).

פס"ד אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע- היה חוזה בין הצדדים לערעור, המערערת לא עמדה בלו"ז בחוזה ואף נטשה את אתר הבנייה. המחוזי פסק פיצויים על הפרת חוזה, ציין שהנפגע צריך להוכיח שהיה נזק שאפשר  לאמוד בקירוב את שיעורו. שיעור הפיצויים, במידה והנפגע לא הוכיח נזק בסכום ספציפי, נתון לאומדן השופט.

החלטת ביהמ"ש: ברק- אין זה נכון כי בעניין סעיף 10 הנפגע צריך להוכיח רק כי היה נזק ושיעור הפיצויים הוא לאומדן השופט. הנפגע צריך להוכיח גם את אומדן הנזק (כספית).

פס"ד חשל נ' פרידמן- נקבעו תשלומים חודשיים בחוזה בין הצדדים אשר המערערת לא שילמה במשך שנה וחצי. בחוזה נקבעו פיצויים מוסכמים על איחור. החוזי פסק פיצויים חלקיים, הפחית מכוח סעיף 15 לחוק התרופות.

החלטת ביהמ"ש: שמגר-  בצפיות הנזק הכוונה היא לנזק הסתברותי כתוצאה מההפרה אשר אפשר היה לצפותו מראש.

סבירות הריבית נמדדת מול הריבית שהייתה קיימת באותו זמן בשוק.

מבדיקה זו עולה כי הריבית לא סבירה ועל כן יש להפחיתה.

כלל היסוד להפעלת סעיף 15(א)- הפחתת הפיצוי נעשית רק במקרים חריגים, בהם לא נמצא יחס סביר כלשהו, ולו בדוחק, בין שיעורי הפיצויים המוסכמים לבין הנזק שניתן היה לצפות בעת הכריתה.

פס"ד נתניה נ' צוקים- נערך זיכרון דברים בין הצדדים לגבי רכישת אופציה ומימושה לקרקע בנתניה- לשם בניית מלון.

צוקים ביצעה את חלקה, בעוד שהתוכניות שהגישה לא הועלו לקבלת אישורים מהוועדות הרלוונטיות. לאחר זמן הודיעה העירייה כי היא אינה רואה עצמה קשורה בחוזה.

המחוזי  פסק פיצויים "גלובאליים" של 1,000,000 ₪  על הפרת חוזה

העליון  החזיר את התיק למחוזי לשם קביעת נזק ממוני- דחה את עניין הפיצויים "הגלובאליים".

 המחוזי(2) פסק על פיצוי צוקים על הכסף שהושקע בחיפוש משקיעים בחו"ל, דחה את התביעה לפיצוי על רווח צפוי- החברה לא הוכיחה ברמה הסתברותית גבוהה את הרווחים הנ"ל.

החלטת ביהמ"ש: מלץ–ברוב המקרים ייפסקו מכוח סעיף 10  פיצויי קיום, אך במקרה בו כמעט בלתי אפשרי לקבוע את סכום הקיום אך אפשרי להוכיח את סכום ההסתמכות- ייפסקו פיצויי הסתמכות.

ייפסקו פיצויי הסתמכות כאמור, רק כאשר ההסתמכות לא עולה על הקיום.

אם נוצר מצב בו אינטרס ההשבה  עולה על אינטרס הקיום- הנפגע זכאי למלוא ההשבה.

 הסכום שהושקע בחיפושי החברה אחרי משקיעים מהווה אינטרס הסתמכות

חשין– מטרת סעיף 9(השבה)  לחוק התרופות היא מניעת ע"ע ולא במשפט.

הפיצויים המשתמעים מסעיף 10 הם אומנם פיצויי קיום,  אך אין סיבה לצמצם את השימוש בפיצויי הסתמכות  למקרים קשים בלבד. אסור  ליצור מצב בו הנפגע יקבל כפל פיצויים בגין אותו נזק, שלא ייצא מורווח.

EXIMIN  נ' טקסטיל- נכרת חוזה למכירת סחורה, הסחורה, אשר נבדקה ואושרה ע"י הקונה נשלחה לחו"ל אך נעצרה במכס עקב הפרת סימן רשום. הצדדים הסכימו להקטנת הנזק, שינו את הגורם להפרת הסימן ועקב כך הלקוח של הקונה קנה את הסחורה יותר בזול. המערערת (הקונה)  תובעת לקבלת ההפרש בין המחיר המקורי  לסופי.

החלטת ביהמ"ש: שמגר–סעיף 10(א)- מתוך בדיקת הנסיבות, שני הצדדים היו מודעים להפרה ושניהם פעלו בחוסר תום לב.

יש לחלק את הנזק בין הצדדים.

סעיף 14(א)-הקטנת נזק  לפי סעיפים 10,12,13. סעיפים אלו מתייחסים לשלב ההפרה. שמגר קובע כי אפשר להחיל סעיף זה גם לגבי נזק שחל בשלב החוזי.

פס"ד איינשטיין נ' אוסי- נערך זיכרון דברים למכירת דירה תוך 4 חודשים תמורת 140,000 דולר.  אחרי 4 חודשים לא נכרת חוזה, וזמן מה לאחר בכן הודעה המוכרת כי היא מוכנה למכור את הדירה תמורת 180,000 דולר- מחיר זול (מחיר השוק בזמן זה- 200,000). הקונים התנגדו וביטלו את חוזה. המשיבה מכרה זמן קצר לאחר מכן את הדירה לקונה אחר תמורת 192,000 דולר.

הקונים תבעו את ההפרש בין הסכום שהוצע להם לבין הסכום בו מכרה לבסוף המשיבה את הנכס (52,000 דולר)

החלטת ביהמ"ש: ברק– בעת פניה לסעיף 10 יש לבצע שני מבחנים:

1.בחינת היקף הנזק, תוך בדיקת הסיבתיות והצפיות שלו.

2. קביעת שיעור הפיצויים.

מטרת הפיצויים, להעמיד את הנפגע במצב בו היה לו החוזה היה מקוים.

הפיצוי הוא ההפרש בין מחיר השוק למחיר החוזי.

לפי סעיף 11 אין צורך בהוכחת נזק, אלא רק בהוכחת ביטול. המבחן בעניין הסכום הוא גם המבחן הנ"ל אך הוא כבול לזמן הביטול.

הפיצויים מכוח סעיף 11 נבדקים אובייקטיבית.

ריבלין- מסכים ומוסיף: במקרה וניתנה לנפגע האפשרות להקטין את נזקו,  ביהמ"ש יכול להקטין את הפיצויים, אך אין צדק בדרישה מן  הנפגע להתקשר מחדש עם המפר  ובכך להפר חוזה בעצמו.