דיני קניין

מרצה: עו"ד ערן דוידי

31.10.2011 (שיעור מס' 1)

הגדרות ונושאי הקורס (מבוא)

דיני הקניין שייכים לתחום המשפט הפרטי. המשפט הפרטי מתחלק לדיני חיובים (חוזים, נזיקין, דיני עשיית עושר), ובצד השני: דיני הקניין.

הנושאים שילמדו בקורס זה:

1. משטרי קניין (חלק מהמבוא). כל משטר משקף השקפת חיים אחרת (קפיטליזם לעומת סוציאליזם למשל). מהי "מדינת רווחה"? סוגים שונים של שיטות בעלות של קניין הם הבסיס לשיטות המשטר השונות.
2. קניין פרטי. מדוע צריך זכות קניינית, האם חוזית לא מספיק?
3. זכות הבעלות. הזכות הקניינית החזקה ביותר, נבין מהי בעלות, אילו זכויות נגזרות, מהות הזכות והנגזרות שלה, אבל גם מהן המגבלות שלה.
4. דרכים לרכישת בעלות – באילו אופנים ניתן לרכוש בעלות? למשל, אדם שמתיישב בבית נטוש ומקבל עליו זכות קניינית. כמו כן, נדבר על מקרה בועז יונה (ועל ערבויות ובטחונות בנושא זה).
5. ריבוי בעלים. השאלה הבסיסית: מה קורה כאשר יש יותר מבעלים אחד בנכס? נדבר על יחסי שיתוף, פירוק שיתוף, איך קניין מתחלק בעת גירושין?
6. זכויות בנכסי הזולת. לעיתים, למרות שהנכס הוא של אדם אחד, יש לאדם אחר זכות בנכס של אותו אדם: זיקת הנאה, זכות קדימה.
7. הקניין כזכות חוקתית. תחומי ההשקה של דיני הקניין עם תחומי משפט נוספים, ובעיקר עם המשפט החוקתי.
8. תחרות זכויות. דוגמה: למי שייך הרכב של ראובן, אם ראובן התקשר עם שמעון בעסקת מכירה, ממשכן את הרכב בבנק, ובסופו של דבר מעביר את הבעלות ללוי. דוגמה נוספת: בעסקת מקרקעין ראובן מתקשר עם שמעון, ובטרם מועבר הרישום בטאבו, לוי מטיל עיקול על המקרקעין בגלל חובו של ראובן.

מדוע אנו זקוקים לדיני הקניין? הצורך בהסדרה משפטית: עצם קיומם של נכסים, הצורך של בני אדם לשלוט בנכסים אלו, להגן עליהן מפני פגיעה. סיוע בפתרון סכסוכים.

הגדרה פונקציונאלית: אוסף של נורמות משפטיות הדנות בנכסים, שתפקידם לסייע בפתרון סכסוכים. דיני הקניין מסדירים יחסים בין בני אדם בכל מה שנוגע לנכסים (משאבים).

הגדרה מושגית: דיני הקניין מוגדרים כ"דיני נכסים" או "דיני זכויות בנכסים" (law of property).

בארץ אין חוק יסוד קניין, או חוק מרכזי אחר. יש מספר חוקים שרלוונטיים לדיני הקניין. אם וכאשר יעבור הקודקס האזרחי דברים ישתנו.

• חוק המקרקעין 1969
• חוק המיטלטלין 1971
• חוק המשכון 1967
• חוק השכירות והשאילה 1971
• חוק המכר 1968
• חוק המכר (דירות) 1973
• חוק המתנה 1968
• חוק המחאת חיובים 1969
• חוקים שונים

שאלות העולות מההגדרה?

1. אילו נכסים מעניינם של דיני הקניין? סוגי נכסים.
2. אילו זכויות שנוגעות לנכסים מעניינם של דיני הקניין? סוגי זכויות.

סוגי נכסים

בחוקים שונים יש הגדרות שונות למונח "נכס". כאשר מנסים להסביר מדוע אין אחידות, אומרים השופטים, שהמונח צריך להתפרש על פי התכלית של החוק שעומד לפנינו. לכל חוק יש רציונל אחר, ולכן המושג שונה.

ההגדרה צריכה להיגזר מהתכלית של דיני הקניין: לעזור לבני האדם בתכנון הפעילות על ידי ידיעת מצב הנכסים שלהם ושל אחרים.

דברים שנחשבים לנכסים: כל דבר שניתן לבצע בו עסקאות, קרי להקנות בו זכויות בתמורה לפי רצון המקנה.

יכולת לבצע עסקה היא יכולת נורמטיבית – יכולת שהחוק מתיר לנו. ולכן סמים לא נחשבים נכס.

נכס מקיים 2 תכונות:

• המירות – שניתן להמירו
• עבירות – שניתן להעביר אותו.

דברים שלא נחשבים כנכסים הם דברים שלא ניתן נורמטיבית (חוקית) לבצע בהם עסקאות. אומר הנשיא ברק: הגדרת הנכס חייבת להיות דינמית המשתנה על פי הזמן והמקום. המציאות משתנה, הטכנולוגיה משתנה.

דוגמה: מוניטין לפני 50 שנה לא היה נחשב נכס, או דוגמה הפוכה: מושג העבדות. פעם גוף האדם יכול היה להימכר כנכס: בפסק הדין בעניין סקוט נ' סטנפורד בית המשפט קבע שדרייק סקוט הוא לא אדם, אלא נכס. בפסק הדין התייחסו ל"פשרת מיזורי" על פיה, העבד היה משתחרר כאשר הבעלים עוברים למדינה צפונית. בית המשפט קבע שפשרת מיזורי איננה חוקתית, כי זה פוגע בזכויות הקנייניות של הלבנים.

דוגמה נוספת: רישיון למונית. לא ניתן להעביר את הרישיון. לפני כמה שנים עתרו מספר אנשים וביקשו שניתן יהיה להעביר את הרישיון, וכיום נוספה לרישיון מונית תכונת העבירות מה שהופך אותו לנכס.

נכסים יכולים להיות נכסים מוחשיים, ולא מוחשיים (קניין רוחני). נכסים מוחשיים הם נכסים מן הטבע, שניתן לחוש אותם.

מיטלטלין – נכסים מוחשיים, חוץ ממקרקעין, זאת על פי ההגדרה בחוק.

בנכסים הלא מוחשיים יש הבדל בין קניין רוחני ובין זכויות:

• קניין רוחני הוא נכסים או קניינים שהם תוצר רוח האדם. דוגמה: פטנט, יצירה, מחזה, סימני מסחר.
• זכויות: זכויות אובליגטוריות (חיוביות, מתחום דיני החיובים) לעומת זכויות קנייניות. דוגמה: שמעון התחייב בחוזה להחזיר 100 אלף – זכות אובליגטורית (חוזים). שמעון גורם נזק (זכות אובליגטורית שמקורה בנזיקין).שמעון גנב מראובן (זכות אובליגטורית שמקורה בדיני עשיית עושר ולא במשפט).

מדוע הזכות האובליגטורית נחשבת לנכס? לפי סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים, ניתן להעביר זכות חוזית לאדם אחר (אם ראובן צריך חוזית לתת לשמעון כסף, שמעון יכול להעביר את זכותו ללוי).

משטרי קניין

שאלת הבסיס: איך ניתן להסביר את השליטה שלנו בנכסים מוחשיים ושאינם מוחשיים? מי קובע מהו המשטר הקנייני?

לכל שיטה יתרונות וחסרונות. נדבר על 4 משטרי קניין פוטנציאליים:

1. נחלת הכלל Open access – משטר זה הוא משטר של "היעדר משטר", אנרכיה. במשטר זה אין זכויות וחובות שייחודיות לאנשים ספציפיים. כל אחד יכול לעשות שימוש בכל נכס. מצד שני, אף אחד לא יכול למנוע מאחר לעשות שימוש בנכס. הכלל החשוב ביותר: אין כללים, אין חוקים. דוגמה רלוונטית: דייג באוקיינוס.
2. קניין פרטי Private property – משטר קנייני בו לאדם מוקצה אגד של זכאויות, מצבור של זכויות בנוגע לנכס מסוים. הזכות הקניינית המובהקת ביותר: בעלות. המשמעות של זכות זו: היא טומנת בחובה מספר זכויות משנה: הזכות להשתמש בנכס, לנהל אותו, למכור אותו, לשאת את הפירות שלו, להוריש אותו. הזכות המשמעותית ביותר בתוך זכות הבעלות היא דווקא הזכות השלילית: הזכות למנוע מאחרים להיכנס, להשתמש בנכס.

במשפט הישראלי אין זכות שהיא מוחלטת (במשפט הגרמני הזכות המוחלטת היחידה היא כבוד האדם).

דוגמה: אם אני בעלים של רכב, זה לא נותן לי את הזכות לעשות איתו כל דבר (לנסוע במהירות, לא לשים חגורה).

רום הרקיע – אם יש לי מקרקעין, השטח עד רום הרקיע שייך לי. אבל הזכות אינה מוחלטת ואיני יכול להחליט שאסור למטוסים לעבור מעליו.

החובה החשובה במקרקעין, ובנכסים בכלל: דאגה למצב תקין. אורח בביתי נופל לתוך בור. אחת מחובותיי כבעל הנכס הוא לדאוג לתקינות כלפי אנשים אחרים.

דוגמה נוספת: קונים 300 מ"ר והעירייה נותנת אישור לבנות רק על 100 מ"ר.

3. קניין ציבורי Public Property – הנכסים הם של המדינה, של השלטון. כאשר זה קורה במדינה דמוקרטית, השלטון חייב לפעול על פי דוקטרינת הנאמנות הציבורית, משמע: לפעול לטובת הציבור. במדינת ישראל 93% מהנכסים שייכים למדינה (הבית שלנו בעצם בחכירה).

הכובע האחד של המדינה לובשת: הכובע הפרטי, הקנייני – המדינה כפופה לכל סעיפי החוק.

הכובע השני הוא הכובע הציבורי – למדינה יש, בנוסף לחוקי המקרקעין אליהן היא מחויבת, חובות נוספים על פי המשפט המנהלי. פס"ד בעניין הוא פס"ד קעאדן (חובת השוויון). פס"ד אביטן (אדם ישראלי שרוצה לגור ביישוב בדואי, ולא מאפשרים לו). פס"ד בורגן (אזרח ירדני שרוצה לגור ברובע היהודי בעיר העתיקה) – פס"ד קצר ומעניין של השופט חיים כהן, אשר מסרב לבקשתו.

הים הוא הקניין הציבורי המובהק ביותר. מהי יכולת המדינה לגבות כסף בכניסה לחופים?

4. קניין משותף Common Property – שתי מערכות יחסים: פנימית וחיצונית. משטר שבו יש מספר בעלים לאותו נכס. מערכת היחסים הפנימית מדברת על היחסים בין הבעלים של אותו הנכס (אופי הניהול והתחזוקה, באיזה תנאים מותר למכור). מערכת היחסים החיצונית, הקניין הוא בדיוק כמו קניין פרטי כלפי אנשים מבחוץ. דוגמה קלאסית: קיבוץ. כלפי פנים הכל משותף. אולם כלפי אנשים שהם לא חברים בקיבוץ – הקיבוץ הוא קניין פרטי. דוגמה פשוטה יותר: דירה שרשומה על שמו של הבעל וגם על שמה של האישה.

משטרים מעורבים

משטר פרטי וציבורי – קניין דו-מהותי:

ישנם גופים, שהינם פרטיים בעלי זיקה ציבורית. סוגיית הגופים הללו נקבעה בע"א און נ' בורסת היהלומים:

און, יהלומן אשר עושה עסקים בבלגיה בין היתר. הוא נכנס לסכסוך עם יהלומן בלגי. על פי תקנון הבורסה בבלגיה, חייבים להשתמש בבורר, ועד אז – לא מאפשרים לו להיכנס לבורסה בבלגיה. הוא חוזר לארץ, ומבקש להיכנס לבורסה בר"ג. הבורסה הבלגית פונה לבורסת ר"ג, ומבקשת שיחרימו אותו, והבורסה הישראלית מסכימה.

און פונה לבית המשפט בטענה שמדובר במקום ציבורי, ואין להם זכות למנוע ממנו להיכנס. הבורסה טוענת שמדובר בבניין פרטי: הבורסה היא חברה פרטית שפועלת על פי תקנון ונהלים. בית המשפט קובע: ישנם גופים, שעל פי חוק הם גופים פרטיים, בבעלות פרטית – אולם יש להם סממנים ציבוריים ולכן הם כפופים ל"דואליות הנורמטיבית", קרי: גם לחובות מהמשטר הפרטי וגם לחובות של המשטר הציבורי. אומר ביהמ"ש שהבורסה הוא גוף שיש לו זיקה ציבורית גבוהה, ולכן לא ניתן למנוע מאון להיכנס לתחומה. זהו פס"ד שניתן כמה חודשים לפני שניתן "חוק הסלקטורים".

מודל מעורב אחר, הוא בית משותף (בניין). יש מספר דירות של בעלים שונים. מודל זה מערב משטר של קניין פרטי וקניין משותף. הבניין מכיל דירות, שהן קניינם הפרטי של הדיירים, אך יש בו גם חדר מדרגות, חצר, לובי ומעלית שהם קניין משותף.

הקיבוצים של היום הם גם מודל מעורב, משום שבניגוד לעבר, בו הכל היה משותף, הם עוברים תהליך הפרטה.

משטרים מעורבים:

• גופים דו מהותיים
• בתים משותפים
• קיבוצים של ימינו

נחלת הכלל

משטר שבו אין דין ואין דיין. כל אחד עושה כרצונו. למעט שבטים בודדים באפריקה, ניסו חוקרים להבין למה אף חברה לא בוחרת בשיטת משטר כזו.

תומס הובס כותב בספרו "הלוויתן", 1651, על מצב היפותטי: מצב הטבע – מצב שבו כל איש עושה כרצונו. מצב של "מלחמת הכל בכל". המצב שבו קיים היעדר מוחלט של משטר קנייני. הובס טוען שמצב זה נוצר כי אנשים לא שווים בכוחם. לחזקים יש נטייה טבעית להשתמש בכוח הזה, לצבור כמה שיותר רכוש. גם בגלל שהם רוצים לנצל את הכוח שניתן להם, וגם בגלל שההגנה הטובה ביותר היא התקפה.

הובס מדבר על היצר הראשון: הפחד ממוות – מפחדים שמישהו יפגע בהם.

היצר השני הוא התשוקה לכוח – אנשים רוצים תמיד כמה שיותר נכסים וכמה שיותר שליטה.

בסיטואציה כזאת, אומר הובס, אין שום טעם להשקיע בנכס (אשקיע בבית, יבוא אחר ויקח לי אותו). בני אדם לא יכולים לנהל חיים תקינים בצורה כזאת. לכן התובנה שלו: בני האדם מוכנים לוותר על חלק נכבד מהכוחות שלהם לטובת אותו גוף אמורפי "הלוויתן" על מנת ליצור את השלטון המרכזי (המדינה).

גם רוסו ("על האמנה החברתית" 1762) מתחיל במצב הטבע, ואומר, שבני האדם מבינים, שכדי להגיע למצב חיים נסבל, הם יוצרים סוג של אמנה חברתית היפותטית – אנחנו נפקיד בידי גוף מרכזי את מרבית הזכויות שלנו, ובתמורה נקבל ביטחון, חיים וסוג של זכויות קניין.

הטרגדיה של נחלת הכלל

המאמר של הרדין. אקולוג אמריקאי שכותב מאמר ב- 1968: הטרגדיה של נחלת הכלל.

הרדין מספר סיפור על נכס שנמצא בנחלת הכלל: שדה מרעה שסביבו עשרה חוואים. לכל חוואי 10 פרות המהוות קניין פרטי. השאלה של הרדין: כיצד ינהג כל חוואי ביחס לשדה המרעה? לכל העלאה של פרה על שדה המרעה יש תוצאות חיוביות ושליליות: ברגע שחוואי מעלה עוד פרה, הפרה שבעה יותר ונותנת יותר חלב, והחוואי מרוויח יותר. מצד שני, ככל שירעו יותר פרות בשדה – השדה עלול להתכלות. לכן, ככל שיעלו יותר פרות, אז בטווח הקרוב יהיה יותר חלב, אבל בטווח הרחוק, השדה יתכלה (דוגמה נוספת: דייגים ואגם).

הרדין אומר, שבמשטר של נחלת הכלל כל אחד חושב באופן פרטי: מאזן העלות תועלת האישי שלו. במצב כזה, אדם שנהנה מהשדה, נושא ברווחי הפגיעה, אבל לא נושא בעלויות הפגיעה.

החצנה Externality – מצב בו הפרט פוגע בטובת הכלל. נושא ברווחים של הפגיעה אך לא בעלויות שלה.

כשל שוק = גריעה מהעושר המצרפי (עושר כלל החברה).

מסקנה: הדינאמיקה בין אנשים במשטר נחלת הכלל היא הטרגדיה.

אומר הרדין, שברגע שהפרט לא מפנים כלכלית את הנזק שהוא גורם לאחרים, הפרט עשוי לקח החלטות נגד טובת הכלל, לכן זוהי טרגדיה. את המאמר, הרדין מייחס לסוגיית הילודה (כל אחד מביא לעולם כמה ילדים שירצה, ובסוף יתכלו משאבי העולם).

דילמת האסיר – ניסוי מחשבתי: שני עבריינים המבצעים שוד בנק מזוין. אחרי כמה שעות המשטרה תופסת אותם. למשטרה אין די ראיות להרשיעם, אבל יש להם ראיות להרשיעם בעבירה של אחזקת נשק. מפרידים בין השודדים – כל אחד בחדר אחר. בחדר החקירות מציבים לכל אחד מהם 3 אפשרויות:

אם שניכם תודו בעבירה, תקבלו רק 5 שנים (במקום 20). אם שניכם תבחרו לא להודות, אז תקבלו שנת מאסר אחת על החזקת הנשק. אם תפליל את חבר שלך, אתה תצא בלי כלום וחברך יקבל 20 שנה.

(טבלה: אסיר א' מודה / שותק. אסיר ב' מודה / שותק). כאשר האסירים לא סומכים אחד על השני, הם יקבלו את העונש המקסימאלי. הפרדוקס: רציונאליות אינה מביאה תוצאה אופטימאלית.

אם לדוגמה: כל אחד מהחוואים היו מעלים רק 3 פרות למרעה, ולא את כולן – הם היו מרווחים הרבה יותר מאשר אם אף אחד מהם לא ישתף פעולה, והשדה יתכלה. כלומר: האסטרטגיה האישית תביא לטרגדיה כללית בטווח הרחוק.

מסקנה: יש להביא למשטר משפטי שיגרום להפנמה (הפוך מהחצנה).

הפנמה – מנגנון משפטי באמצעותו נגרום לאנשים לשאת בעלויות החברתיות של מעשיהם (דוגמה: חברה מזהמת. כיום: החברות הללו צריכות לשאת בעלויות, בניגוד לעבר).

על פי הרדין, משטר של נחלת הכלל אינו יכול לעבוד. קניין פרטי יגרום לאנשים לשמור ולהשקיע בנכסים שלהם, ולכן הוא עדיף. נקודת הסיום של הרדין, היא נקודת ההתחלה של תאורטיקן אחר: דמסטס Demsets.

התיאוריה של דמסטס: דמסטס בוחן את השאלה: מה מניע חברה לעבור מנחלת הכלל לקניין הפרטי?

על פי דמסטס, חברה תבצע מעבר שכזה כאשר מתרחש שינוי חיצוני בעולם (מלחמה, שינוי טכנולוגי, שינוי עולמי בסדרי העדיפויות), והשינויים הללו משפיעים על מאזן העלות-תועלת בחברה.

דמסטס מדגים זאת באמצעות סיפור על שבט אינדיאני מקוויבק, קנדה. הוא מתאר את תהליך השינוי בשבט. הצורך בבעלי פרווה היה קיומי (אוכל ופרוות). החיות והמקום היו נחלת הכלל, אבל היה שפע – היו שם יערות ענק לשבטים קטנים ולכן לא הגיעו למצב של החצנה. בגלל השפע, לא הייתה בעיה.

במאה ה-16, הגיע השינוי החיצוני: הגיע לאזור האדם הלבן. זוהי נקודת המפנה על פי דמסטס ואז קרו שתי תופעות מרכזיות:

1. שווי הפרוות של החיות שגדלו שם עלה משמעותית (יותר אוכלוסיה). כעת יש פוטנציאל התעשרות ממכירה לאדם הלבן.
2. הציד הפך להיות מציד פרטי (עבור המשפחה) לציד לצורך מכירה.

מגיעים כמעט למצב של טרגדיה, מצב שבו זנים של חיות עלולים להיכחד. לכן יש למתן את הצריכה, למתן את הציד. זוהי הנקודה שבה הוחלט לעבור מ"נחלת הכלל" ל"קניין פרטי". האינדיאנים החליטו ליצור גבולות בין משפחות בתוך השבט. הוקמו גדרות שהפרידו בין הנחלות. הקמת הגדרות עלתה כסף. נוצר צורך לביית את החיות על מנת שלא יעברו בין השטחים. על מנת שלכל משפחה תישאר עם החיות שלה. גם ביות החיות עולה כסף, אולם החברה האינדיאנית הסכימה לשלם על הגדרות ועל הביות כיוון שהם ראו רווח פוטנציאלי אדיר במשטר של הקניין הפרטי (נוכל למכור לאדם הלבן, ונקבל הרבה כסף).

לדמסטס יש קבוצת ביקורת: שבט אינדיאני אחר שחי דרום מערבית לקוויבק. הם נשארו בנחלת הכלל. ההסבר לכך:

1. החיות 250 ק"מ דרום מערבית היו מסוג אחר, שפרוותם אינה נחשבת, והאדם הלבן לא התעניין בהן.
2. החיות באותו השבט היו חיות שקשה מאוד לאלף, ולכן עלות האילוף הייתה גבוהה לעין שיעור מעלות של השבט הראשון שהוזכר.

לסיכום, על פי התזה של דמסטס, זכויות קניין מתפתחות במטרה לתקן סוג של כשל שוק, אשר נוצר כתוצאה משינוי חיצוני לחברה. זה רק במידה שהרווחים הצפויים כתוצאה מהמעבר, עולים על העלויות.

למשל: שירים ויצירות אחרות היו מוגדרות בעבר כנחלת הכלל, אולם בעקבות האינטרנט והטכנולוגיה המתפתחת הפך לקניין פרטי.

דמסטס מדגיש את התועלת המצרפית – כאשר התועלת של כולם עולה על העלויות, רק אז החברה תעבור שינוי.

דמסטס מתייחס גם למשטר של קניין ציבורי וטוען שזהו משטר לא אטרקטיבי, אך לא מסביר מדוע. כנראה בגלל התקופה שבה נכתב המאמר; הוא לא רוצה להביע עמדתו על המלחמה הקרה. הוא מושפע ממאבק הכוחות בין שתי תפיסות העולם: הקפיטליזם והסוציאליזם.

לקראת המפגש ביום חמישי אנא קראו את המאמר של Demsetz עליו התחלנו לשוחח היום וכן את הפרק בספרו של ג'ון לוק המדבר על זכות הקניין עליו נדבר ביום חמישי. שני פריטי הקריאה נסרקו והועלו לאתר לנוחיותכם.

3.11.2011 (שיעור 2)

ההצדקה הכלכלית למשטר של הקניין הפרטי:

החברה תעבור ממשטר של נחלת הכלל לקניין פרטי, כאשר יתרחש שינוי חיצוני. דוגמה: האינדיאנים בקוויבק. כאשר במאה ה-16 הגיע האדם הלבן, הציד הפך להיות מסחרי. האינדיאנים החליטו לביית את החיות ולגדר את השטחים.

על פי דמסטס כאשר החברה רואה שיש שינוי שדורש מעבר משטרי, הם מוכנים לשאת בעלויות המעבר על מנת לקבל רווחים גבוהים יותר במשטר הקניין הפרטי.

בדוגמה מודרנית יותר: הגנה על קניין רוחני. השינוי הטכנולוגי הביא לשינוי המשטר. השירים שייכים לאדם שיצר אותם.

לטענת דמסטס גם קניין משותף הוא לא אטרקטיבי, והוא מסביר זאת כך: נניח שקיימות שתי חלקות במורד הנהר. א' נמצא יותר במעלה הנהר, והוא מחליט לבנות סכר, וכתוצאה הוא מרוויח 6400 שקלים יותר ממה שהרוויח קודם, אבל הסכר חוסם את המים ל-ב', ואז ב' מפסיד 8000 שקלים. מבחינה חברתית, ובהנחה שהחברה מונה רק את א' ו-ב', יש כאן הפסד חברתי של 1600. א' מחצין את הנזקים – הוא לא נושא בנזקים. גם במצב כגון זה, קניין פרטי עדיף על קניין משותף. במשטר של קניין פרטי ניתן לפתור את המצב הזה, את הגרעון של 1600, באמצעות עסקה פרטית: ב' יציע ל-א' סכום של בין 6400 ל-8000 עבור כך שהוא יפרק את הסכר. החברה לא בגירעון.

התיאוריה של קואז (Coase): בעולם ללא עלויות עסקה, צדדים יגיעו להסדרים פרטיים שהם הכי יעילים כלכלית, גם מבלי כללים משפטיים. עלויות עסקה, אומר קואז עלולות להכשיל חוזים בין צדדים. בדוגמה של הנהר: גם אם א' רחמן, ורוצה רק 6500 תמורה להורדת הסכר. נניח שעורכי הדין של הצדדים עולים כ-1000 ₪ לכל אחד: סה"כ 2000 ₪. ב' מגיע למצב שבו הוא צריך לשלם 8500, ואז זה כבר לא כלכלי לו.

על פי קואז, עורכי הדין אשר גורמים להתייקרות של העסקאות, הם מיותרים. עלויות עסקה חוסמות חוזים בין צדדים פרטיים לצאת אל הפועל. בהקשר לתיאוריה של דמסטס, מה קורה אילו חלקה ב' הייתה חלקה של 8 אנשים שחיים במשטר של קניין משותף. במקרה כזה, עלויות העסקה יהיו הרבה יותר גבוהות ממשטר של קניין פרטי, כי מצד אחד, כל אחד צריך לשים 1000 אבל גם כל אחד חושב, שאם הוא (יהיה היחיד ש)לא ישים 1000, יהיו עדיין 7000, ואז הוא יכול לא להשתתף בעסקה. כלומר: על פי דמסטס, אם מדובר בקניין משותף אז יהיו עלויות עסקה גבוהות מאוד, כי יהיו סכסוכים בתוך ב' עוד לפני שיגיעו ל-א'.

קניין משותף נחות מקניין פרטי בשל התנהלות הפנימית (בקניין פרטי אין את הויכוחים הפנימיים, יש רק בעל בית אחד) וגם החיצונית (עלויות העסקה). מבחינת יעילות כלכלית, עדיף קניין פרטי. דמסטס, כמו הרדין טוען שנחלת הכלל תביא טרגדיה ולכן עדיף קניין פרטי.

דמסטס – סיכום

• תזה מס' 1: אופן התפתחותן של זכויות הקניין בעולם.
• תזה מס' 2: חסרונותיו של הקניין המשותף על פני הקניין הפרטי.

הביקורת על דמסטס: סטוארט באנר

באנר בודק את השבטים האינדיאנים בניו-זילנד. גם הוא מחלק את המעבר לשני שלבים. עד המאה ה-16 היה משטר מסוג של נחלת הכלל, ואכן במאה ה-16 אכן הגיע האדם הלבן, אבל אם לדייק – הוא נישל את האינדיאנים ונישל את רובן המכריע של החלקות. במאות ה-18 וה-19 מתחילים ליצור, במסווה משפטי פורמאלי, משטר קנייני חדש – קמות בניו-זילנד וועדות שבודקות רק 100 שנה קודם למי היה שייך השטח (אך הן בודקות זמן רב אחרי הכיבוש), ומדוע? כי כאשר האדם הלבן כבש את השטח, הוא עשה זאת בצורה לא מסודרת ויש צורך לחלק מחדש את השטחים שנכבשו. באנר מדבר על שני דברים שקרו במעבר הזה: 1. היו מנצחים ומפסידים – לא היה שם שום "הכרה" של האינדיאנים בצורך בחלוקה. 2. ניתן היה לראות, שהמנצחים, האדם הלבן, היו בעלי הכוח הפוליטי החזק יותר.

הביקורת בעצם טוענת, שהחברה עוברת שינוי לא כי היה לה משתלם, אלא כי המלחמה לא הותירה להם ברירה – בעל הכוח ניצח. החזק קיבל יותר שטחים.

מבחינה כללית, ההצדקה לקניין הפרטי: שטחים שהם נחלת הכלל גורמים לחוסר תמריצים. קניין פרטי גורם לאנשים להשקיע בנכסים.

תיאוריית התפיסה

יש להקנות את הבעלות בנכס למי שתפס אותו ראשון.

הצדקה 1: מבטא זיקה קרובה – התפיסה הפיזית מראה לעולם "זה שלי". זוהי הזיקה הפיזית בין האדם לנכס, ולכן ראוי שהתופס יהיה הבעלים. מונע מריבות.

הצדקה 2: יעילות כלכלית. תפיסה זה זול ליישום. לא צריך שום גוף שיקבע בירוקרטית של מי הנכס.

סייג: האם אין בהכרח עלויות? גם לתפיסה יש עלויות. בדוגמה של נכס על ראש ההר, אולי אנשים ישקיעו בלהיות הכי מהיר או הכי חזק. אולי שניים יתפסו את הנכס בו זמנית ולכן יצטרכו בוררות.

ביקורות על התיאוריה:

1. "הצדקנות שבחטפנות" – התיאוריה יוצרת תמריץ לאנשים לחטוף. על שום מה נכון להעניק בעלות בנכס רק למי שהגיע ראשון? נניח שיש חטיף על ראש ההר, ושישה גוועים ברעב רצים אליו. אם רק המהיר ביותר יאכל את כולו, כולם יגוועו ורק הוא ישרוד, ואילו אם יחלקו את החטיף בין כולם – כולם ישרדו (בהנחה שהחטיף מספיק לכולם).
2. אלמנט הזמן – האחיזה היא אחיזה פיזית. נניח שאדם תפס מקרקעין: כמה זמן הוא צריך להישאר על מנת שהנכס יישאר שלו? ואם הוא הולך מהמקום?
3. תחום התפיסה (דוגמת העדר) – תיאוריית התפיסה לא מגדירה את תחום הקניין הנתפס. נניח שאני צייד ורואה עדר צבאים ואני יורה באחד הצבאיים. מה שלי? כל העדר? רק הצבי שיריתי בו. גם במקרקעין נשאל "מה שלי?" האם אלו רק המטרים הבודדים סביבי (זורקים אבן לכל כיוון)? ואולי מאופק לאופק? (רלוונטית רק לימי קדם של נחלת הכלל. היום הכל תפוס. אולי שטחים על הירח?)
4. תמריץ למלחמות ותחרויות. כתשובה לביקורת הזו: הכי נזקק הוא זה שהכי יתאמץ.

כיצד התיאוריה הזו מיושמת בדין הישראלי? והרי במקרקעין, כל השטחים יש להם בעלים. אולם מה קורה במקרה של מיטלטלין? חוק המיטלטלין (זכייה מן ההפקר) קובע שאם אין בעלות, יכול כל אדם, בכפוף לכל דין, לרכוש את הבעלות בהם בתפישתם תוך כוונה לזכות בהם. זהו היישום היחיד של תיאוריית התפישה בחוק הישראלי. (מהי הפקרה? סעיף 7).

התיאוריה של ג'ון לוק

יש לך זכות בפרי עמלך. לאדם יש זכות טבעית על גופו, ויש לו זכויות טבעיות איתן הוא נולד. אם אדם, בעזרת גופו, קוטף תפוח מעץ, אז גם פרי עמלו שייך לו ולא לאף אחד אחר.

מהן הבעיות / הביקורות בתיאוריה של לוק:

1. קל לנו להבין שאדם שעבד על משהו, יש לו זכות על פרי עמלו. על פי נוזיק, דוגמה קיצונית: התאמצתי לזרוק אבן לאגם – האם כעת האגם הוא שלי כי האבן נמצאת בו. רכב במוסך, והמוסך עובד שבוע על הרכב, האם יש לו זכות בעלות על האוטו? יש לו זכות על פעולותיו, אבל הרכב אינו של המוסך.
2. התיאוריה לא נותנת מענה לכל סוגי הנכסים. לדוגמה: ירושה, זכייה – נכסים שאדם לא עבד ולא התאמץ עבורם.
3. עובדתית, בעולם, יש אנשים שעובדים מאוד קשה והם עדיין עניים, ולעומתם אנשים שעובדים שנים בודדות ומוכרים סטארטאפ, ולא צריכים לעבוד יותר. התיאוריה שאומרת "תעבוד יותר, תצבור יותר" – היא שגויה עובדתית.

 שני הסייגים של לוק:

1. מדובר במשטר של נחלת הכלל. מדובר על שטח שלא שייך לאף אחד (אין מצב שאדם קוטף תפוח בנחלה לא לו). מדובר על מצב שתמיד יישאר לכולם. במשטר עליו לוק מדבר, לכל אחד יש מספיק מקרקעין ומספיק שטח (הוא מדבר בתיאוריה על ימי בראשית).
2. בעבר, לא היתה "אגירת נכסים". לא היו לאנשים "עיניים גדולות". אדם שאגר, האוכל היה נרקב – זה לא מוסרי ולא כלכלי. לא היה שום אינטרס לאגירה.
3. כל התיאוריה נכונה עד המצאת הכסף – אנשים החלו לאגור כאשר הם הבינו שהכסף לא מתכלה, והוא עובר מדור לדור. בשל כך אנשים החלו לאגור כסף – כך נוצרו הפערים (עניים – עשירים).

סיכום התיאוריה:

• יתרונות: הגיונית, מתמרצת עבודה, הוגנת.
• חסרונות: ירושה, לא נותנת מענה לאדם א' שעבד הרבה והרוויח מעט, דוגמה נוספת: אדם לקח מים וחול ויצר כד- הכד שלו. כעת הוא מסר אותו לאדם אחר שצייר עליו והעלה את ערכו בעשרות מונים. של מי הכד?;

חומר קריאה ליום שני הקרוב – 7.11

שלום לכולם,

במפגש הקרוב נמשיך לעסוק בקניין פרטי ובהצדקות העומדות מאחורי משטר קנייני זה.

אנא קראו את עמודים 65-37 מספרו של פרופ' חנוך דגן ('קניין על פרשת דרכים') המסכמים בצורה יפה את ההצדקות עליהם דיברנו וכן את ההצדקות עליהם נדבר ביום שני.

העמודים נסרקו והועלו לאתר. שימו לב שהעמודים אינם נמצאים בסילבוס אך מהווים קריאת חובה.

סופ"ש נעים,

ערן

7.11.2011 (שיעור מס' 3)

חזרה:

• הרדין – הטרגדיה של נחלת הכלל.
• דמסטס – החברה עוברת מנחלת הכלל למשטר פרטי כאשר משתלם לה לעשות זאת. משטר פרטי הכי משתלם (סיפור הנהר)
• תיאוריית התפיסה
• תיאוריית העבודה – ג'ון לוק. גם בתיאוריה הזו ישנם מס' קשיים / ביקורות כפי שנלמדו בשיעור הקודם.

האם התיאוריה של ג'ון לוק תופסת בדין הישראלי?

דוגמה: דיני קניין רוחני – חוק זכויות יוצרים, סעיף 38. תקופת זכות יוצרים: זכות יוצרים ביצירה תהא למשך חייו של היוצר וכן 70 שנה לאחר מותו בכפוף להוראות פרק זה. מצדיק את התיאוריה "מי שעובד – מרוויח".

ישעיהו ברלין

ישעיהו ברלין, יהודי-רוסי שכתב מאמר "שני מושגים של חירות" ובו הוא מדבר על חירות שלילית. הוא מחלק את זכויות האדם לזכויות חיוביות ושליליות. זכות שלילית היא זכות מסוג "אל תיגע בי", "אל תפגע בגופי או בקנייני" וכו'. ברלין אומר כי זכות הקניין היא זכות שלילית. הקניין גורם לאדם לבדל עצמו משאר החברה. ברלין אומר, שהקניין הוא עוגן של פרטיות, זכות אישית שבני האדם יהיו מובדלים האחד מן השני. לאדם יש את הזכות לבדל עצמו מהחברה.

מילטון פרידמן

מילטון פרידמן (זוכה פרס נובל לכלכלה, אבי הקפיטליזם) כתב מאמר שנקרא "קפיטליזם וחירות", בו הוא מצדיק את הקניין הפרטי ומנסה ליצור זיקה בין חירות כלכלית לחירות פוליטית. משטר של קניין פרטי מאפשר ביזור של הכוח הכלכלי ולפיכך גם של הכוח הפוליטי.

מילטון נותן שתי הצדקות לחשיבות של קניין פרטי:

1. חירות כלכלית אישית היא מטרה בפני עצמה. אדם בעל אמצעים ששולט בהוצאות שלו הוא אדם חופשי יותר.
2. החירות הכלכלית האישית היא מכשיר להשגת חירות פוליטית. אחד המאפיינים של חברה דמוקרטית היא היכולת לנהל קמפיין לשינוי פוליטי. על מנת לעשות זאת אתה חייב להיות בעל כסף: בעזרת גיוס שלושה טייקונים אפשר לשנות משטר.

הביקורת נגד התיאוריה: מונופול. מילטון טוען כי חוזק כלכלי עוזר לדמוקרטיה, ויוצר ביזור כלכלי, אך מונופול זה בדיוק ההיפך: במונופול כל הכוח מתרכז אצל בעלי ההון.

בישראל אנו נמצאים במצב ביניים: חוק מימון מפלגות מגביל את כמות הכסף שניתן למפלגות.

• ברלין מסתכל על התיאוריה במובן האישי: איך קניין פרטי מוביל את האדם לחירות.
• מילטון מסתכל על התיאוריה במובן האישי, אך גם הפוליטי.

תימוכין לתיאוריית החירות בדין הישראלי:

מדינת ישראל בחרה להגן על הזכות לקניין תחת חוק יסוד חוק כבוד האדם וחירותו. יש פה תימוכין לאותה חירות שהיא זכות בסיסית של האדם, שברלין מדבר עליה.

מרגרט רדין, "קניין כאישיות"

על פי רדין, האדם צריך שליטה בנכסים חיצוניים בכדי לפתח את האישיות שלו, ואת האני הפנימי שלו. האישיות של בני האדם מתגשמת במידה רבה בשליטה שלנו בנכסים. רדין אומרת שכאשר באים ליצור תשתית חוקית לנושא הקניין אנו צריכים להבחין בין שני סוגים של נכסים. נכסים המירים ובלתי המירים:

1. נכסים המירים – נכסים בעלי שיחלוף, ברי החלפה. לבני האדם אין בעיה להחליף את אותם נכסים מבלי שום יסורי מצפון. נכסים שמחליפים אותם ביומיום. רדין אומרת כי לנכסים ההמירים יש לתת חשיבות פחותה משל הנכסים הבלתי המירים מבחינת דיני הקניין. דוגמה: כסף.
2. נכסים בלתי המירים – נכסים שלאדם שמחזיק בהם יש יחס מיוחד כלפיהם – יחס רגשי, לכן האדם יעריך אותם יותר משווים בשוק. נכסים אלו בעלי הגנה חזקה יותר, חשיבות גבוהה יותר. דוגמה: טבעת. יש הבדל בין טבעת שנמצאת אצל שוכר בבורסת היהלומים לבין אותה טבעת שנמצאת אצל אישה לאחר 20 שנות נישואין. לאישה יש רגש גדול כלפי הטבעת מאשר לאותו שוכר. במקרה של גירושין, למי שייכת הטבעת? מבחינה קניינית הטבעת היא רכוש הבעל (הוא קנה), אבל על פי רדין האישה צריכה לקבל הגנה.

הביקורת על רדין: התיאוריה מתאימה למעט מאוד סוגים של נכסים.

האם התיאוריה מיושמת בדין הישראלי?

1. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר – בעל בית שהיה לדייר. קיים סעיף חוק, שאומר: אדם שהיה בעלים של נכס, למשל דירה, וזכותו פקעה (פשט רגל), יכול להישאר באותה דירה. עפ"י התיאוריה של רדין ניתן לראות כי מדובר באדם שפקעה זכותו בנכס, ועדיין מאפשרים לו להמשיך לגור, ולא לא מפנים אותו מהדירה.

הביקורת: ייתכן כי ההישארות בדירה היא לא בגלל "הקניין כאישיות" –  לא בגלל שזהו נכס בלתי המיר (קשר ריגשי), אלא מסיבות אחרות, כלכליות:  אם אותו אדם יהיה הומלס, זה לא יהיה כלכלי לחברה.

2. שכירות ארוכת טווח – אם לאדם יש זכות מסוג שכירות, והוא שוכר את הנכס בשכירות רבת שנים (8 שנים, לדוגמה), הנטייה היא לייחס לו הגנה קניינית חזקה יותר מאדם שנמצא בנכס שנה אחת.

הביקורת: בארץ זה המצב הרצוי, אך לא המצב המצוי, כי החוק במדינת ישראל לא מייחס חשיבות לזמן השהייה, לא משנה אם נמצאים בדירה 8 שנים או 8 חודשים. יש הבדל ברמה המוסרית אבל לא ברמה הקניינית הלכה למעשה.

3. קניין רוחני, חוק זכויות יוצרים- 2007. סעיפי החוק (4) א+ב. וסעיף 41. יצירה אומנותית, ספרותית שייכת לאדם, הוא נקשר אליה. בהקשר לתאוריה של ראדין זה תפור עליה, אבל הקושי הוא המרכזי הוא סעיף 41 מקשה על התאוריה. סעיף 41 בא ואומר כי מגבילים את הרגש בזמן, ההגנה מוגבלת בזמן, הגבלה על נצחיות. נכס רגיל (כסף) אין שום הגבלה על הזמן. ודווקא על נכס בלתי המיר, חשוב יותר, ישנה הגבלה על הזמן.

ראדין אומרת שככל הנכס קרוב יותר לגרעין של האישיות של האדם, כך תינתן לו הגנה חזקה יותר.

הצדקה אחרונה לקניין הפרטי (מדובר בערכים אותם יש לקחת בחשבון כאשר בונים משטר של קניין הפרטי). קניין כמעודד תפיסה של קהילה. יש צורך להסתכל על המדינה שלנו כקהילה בגולה שיש בה ערבות הדדית ועוזרים אחד לשני. תפיסה שרלוונטית מאוד להיות. לדיני הקניין יש קשר ישיר לאותן הפגנות (מחאות).

קניין כמקדם ערכים קהילתניים

חנוך דגן הינו פרופסור, בעבר דיקן הפקולטה בת"א, במאמרו הראשון בסוף שנות התשעים, הוא כותב מאמר שנקרא "קניין, אחריות חברתית וצדק חלוקתי". יש שני ערכים אותם יש לקחת בחשבון כאשר אנו באים לייצר את המשטר הקנייני בישראל:

1. אחריות חברתית

1. אחריות חברתית– חנוך דגן אומר כי יש צורך לקדם באמצעות המשפט והחוקים תפיסת עולם שלפיה בני האדם נטועים בקהילה חברתית ובקשרי גומלין ביניהם. בקשרים מתמשכים של "תן וקח". בניגוד לתפיסה של קניין כחירות (ברלין) שרואה את האדם כסוג של אינדיבדואל, בניגוד לתפיסה של קניין כחירות שמנסה לקדש, לקדם אספקטים מסויימים של התנתקות של האדם מהחברה בה הוא מצוי, תפיסה של אחריות חברתית אומרת כי בני האדם לא מנותקים אחד מהשני, לא צריכים להיות מנותקים אחד מהשני ולכן האדם צריך להיות מחוייב לחברה בה הוא חי. מערכת המשפט מצידה צריכה לתת תוקף לאותן מערכות יחסים שנוצרים בין בני האדם ולאכוף את אותו מושג של אחריות חברתית דרך דיני הקניין. דגן אומר כי הנושא של אחריות חברתית אינו זר לדיני הקניין. באמצעות דיני הקניין ישנן דרכים בהם ניתן לקדם ערך של אחריות חברתית ולדאוג לחלשים. תפיסה כזו של קניין משמעותה כאשר מעצבים את דיני הקניין ההסתכלות צריכה להיות ארוכת טווח. בגלל ההנחה שמערכות יחסים בין בני אדם בחברה הם לטווח ארוך.

בפס"ד הוועדה המקומית לתיכנון ולבנייה רעננה נגד הורוויץ עולה סוגייה מעניינת. אחד מהחוקים שהעירייה העבירה צימצם את זכויות הבנייה של התושבים במקרקעין. הגברת יהודית הורוויץ מגיעה לביהמ"ש ואומרת כי ישנה פגיעה בקניין שלה והשאלה המשפטית הקשה היא האם זה לגיטימי שעירייה שוקלת שיקולים הגיוניים לטווח הרחוק (פחות זיהום אוויר, פחות צפיפות) וזאת על חשבון האנשים לטווח הקרוב. בפס"ד היה עניין של סבירות לגבי כמה צימצמו לה מהמקרקעין.

ניתן לראות את הנושא הזה כגילגול לתפיסה רחבה יותר של יחסים חברתיים  מבחינה תיאורתית אומרת אותה גישה של יחסים חברתיים בני האדם נמצאים בסוגים של קשרים בין אנשים ומערכות יחסים שלא בהכרח דבקות בזכויות קנייניות פורמליות, מפתחים בחברה מערכת יחסים שלא בהכרח נצמדים לזכויות קנייניות פורמליות. מערכת יחסים שבה סומכים אחד על השני ולא עושים חשבון על ההשלכות הקנייניות, במקרה של גירושין נוצרת בעיה קשה כי אותו בן זוג שהיה יותר פסיבי ולא רשם את הזכויות על שמו נמצא בבעיה. ישנו פער בין החיים המשותפים בין העובדה שבחיים המשותפים סמכו אחד על השני לבין הרגע שבו נפרדים והכל נהיה פורמלי.

השאלה היא איך אנו רוצים שהמשפט בישראל יעוצב במערכות יחסים מהסוג הזה, בהם ישנו צד אחד חלש ופסיבי יותר. האם אנו רוצים להיות, אומר דגן, פורמליסטיים או שמא לעשות וליצור מנגנונים קצת שונים.

"the reliance interest in property"- singer

מאמר מרכזי שמתאר את התחום הזה הוא מאמרו של זינגר- המדבר על אינטרס ההסתמכות בקניין הפרטי, מאמרו מדבר על יחסי עבודה, עובד מעביד, בחלקו הוא מאמר תיאורי, חלק רצוי וחלק מצוי. זינגר מדבר על מושג שנקרא "עיר מפעל"- מדובר על עיירות קטנות, בהן העובדים מתפרנסים דרך מפעלים (אינטל בקריית גת).

במאמרו מדובר במפעל פלדה אמריקאי בעיירה קטנה באוהיו שב-1982 לאחר שישים שנות פעילות, מחליט לסגור את המפעל באותה עיירה בטענה שהמפעל לא רווחי. לא שווה להשקיע בטכנולוגייה באותה עיירה. אותם בעלים של המפעל החליט לסגור את המפעל הוא עושה זאת והעובדים פונים לביהמ"ש בבקשה לצו מניעה, שלא ניתן לסגור את המפעל. השאלה היא איזה עקרונות צריכים להנחות את השופט?

• יש תפיסת עולם קפיטליסטית ויש תפיסת עולם יותר חברתית, הדילמה חדה ובאמריקה הקניין הינו ערך חשוב ביותר, פס"ד נותן לבעלי המפעל לסגור את אותו מפעל פלדה, זינגר חולק על ביהמ"ש ומכניס את אינטרס ההסתמכות בדיני קניין לתוך יחסי העבודה. מבחינת המצב המצוי לאורך השנים נוצרו יחסים של תלות הדדית, חזקה בין תושבי העיירה לבין המפעל. הם הסתמכו על המפעל שהיה מקור הפרנסה היחיד שלהם במשך 60 שנה. בעל המפעל נהנה מההסתמכות של העובדים ותלותם במפעל כמקור פרנסה יחיד.

זינגר אומר שבמקרים כאלה ומכיוון שהצדדים לא התייחסו לזכויות הפורמליות של דיני קניין, יש לסטות מדיני הקניין הפורמליים אל הצד החלש. הטענה הנורמטיבית שלו הייתה שלעיתים ראוי להגן על אינטרס ההסתמכות במיוחד במצבים שמי שזקוק לאותה הסתמכות זה הצד החלש.

השאלה: מהי מערכת המשפט הרצויה לנו, כאשר במערכות היחסים יש צד אחד חלש יותר? המאמר של גוז'ף סינקר מדבר על אינטרס ההסתמכות בקניין הפרטי. המאמר מתייחס ליחסי עובד-מעביד. בחלקו הוא מאמר תיאורי (המצב המצוי), ובחלקו מתאר את המצב הרצוי.

סינקר מדבר על מושג הנקרא "עיר מפעל". מדובר על עיירות קטנות בהן מפעל אחד דומיננטי, ומרבית אנשי העיירה מתפרנסים מהמפעל (במושגים של היום: אינטל בחיפה). סינקר מדבר במאמר על עיירה קטנה באוהיו, ארה"ב ומפעל פלדה – שלאחר 60 שנות פעילות מחליטים לסגור (1962) בטענה שהמפעל אינו רווחי. היה אינטרס נוסף: איגוד עובדים רצה לקנות את המפעל, ואז הבעלים העדיפו לסגור ולא למכור – כי אם היו קונים, העובדים היו מקבלים הקלות מס והבעלים חששו מתחרות. איגוד העובדים פונה לבית המשפט ומבקש צו מניעה.

האם העובדים, אשר תלויים וקשורים למפעל – האם הקשר הזה נותן להם זכות קניינית?

ניתן לחלק את הדיון לתפיסה קפיטליסטית לעומת תפיסת עולם חברתית יותר: יש לגלות אחריות כלפי הנפגעים מהסגירה. בארה"ב הקניין הפרטי הוא החשוב, ולכן בית המשפט הפדראלי נותן לבעלים לסגור את מפעל הפלדה. זינגר חולק על בית המשפט, ומכניס את אינטרס ההסתמכות בדיני הקניין לתוך יחסי העבודה. זינגר אומר שקיימים יחסי תלות הדדית חזקים בין תושבי העיירה למפעל – הם הסתמכו עליו במשך 60 שנה. בעלי המפעל נהנו מהתלות של העובדים בו כמקור פרנסה יחיד. על פי זינגר, במקרים כאלו, ומכיוון שהצדדים (כמעט כמו בני זוג) לא התייחסו לזכויות הפורמאליות של דיני הקניין, יש לסטות מדיני הקניין הפורמאליים לטובת הצד החלש.

החברה חייבת לסגור את הפער: לעיתים ראוי להגן על אינטרס ההסתמכות, במיוחד במצבים שמי שזקוק לאותה ההסתמכות זה הצד החלש. זינגר מצייר ספקטרום של יחסים חברתיים בעולם:

בני זוג – עובד ומעביד – שותפים – שכנים – עסקים בין זרים.

בקצה האחד, בני זוג – אנשים פועלים מתוך אמון הדדי, ובכלל לא מתחשבים בזכויות פורמאליות. בקצה השני יש יחסים עסקיים בין זרים – "נכנסתי לעסק כי אני רוצה להרוויח כסף", רק בגלל הזכויות הפורמאליות (הפוך מבני זוג).

באמצע יש למשל, עסקים בין שותפים – עם השנים מתפתח  אמון, והיחסים לא נסמכים רק על הפורמאליות. דוגמה נוספת היא שכנים: עם השנים נוצרים יחסי אמון, והרי לא הכל פורמאלי בין שכנים, וגם בדוגמה של עובד-מעביד מדובר על משהו שנמצא במרכז הסקלה. זה אומנם לא בני זוג אבל זה גם לא זרים.

לטענת זינגר, ככל שמתקרבים לקצה הימני של הסקאלה, וככל שמאתרים צד אחד שהוא חלש יותר – במקרים כאלו יש לסטות מדיני הקניין הפורמאליים, מהזכויות הפורמאליות ולעגן אותם על פי האופן שבו התנהלה מערכת היחסים. במקרה המפעל, נכון שיש מפעל פרטי – אבל יש כאן יחסי הסתמכות ותלות, ולכן יש לפגוע בקניין הפרטי הפורמאלי, ולתת מקום גם לאינטרס ההסתמכות.

2. צדק חלוקתי

ערך פוגעני יותר בזכויות הקניין הפרטי מאחריות חברתית. חנוך דגן רואה בו מכשיר לצמצום פערים חברתיים. לטענת דגן, אם נשמור על הקניין הפרטי בקנאות זה ייצור עיוות ביחסים בתוך החברה, וירכז כוח. השורות התחתונות של המאמר של דגן: להיות מעין "רובין הוד" – לקחת מהעשירים ולחלק לעניים.

ה"רובין הוד" המודרני הוא המיסוי: מדרגות המס. ניתן לתת כדוגמה גם את רפורמת הבריאות בארה"ב (שהעשירים יתנו קצת יותר מס, כדי שהומלסים יוכלו לקבל טיפול רפואי). דגן טוען שצריכה להיות ערבות הדדית וצדק חברתי – הפוך מארה"ב, שדווקא הרעיון הסוציאליסטי של אובהמה אולי יגרום להדחתו. בחברה האמריקאית יש פערים עצומים (מביא המרצה דוגמה של תהלוכה נגד ניצול נשים במוזמביק, בה צועדים 250 אמריקאיים, ועוברים במדרכה, כאשר ממול נמצאים שני הומלסים אמריקאיים חסרי כל).

השאלה כבדת המשקל ששואל דגן: האם מדינת ישראל צריכה ליצור מנגנונים נוספים, דרך דיני הקניין כדי לסייע לחלשים, וכדי ליצור צדק חברתי (מלבד מיסוי וביטוח לאומי). דוגמה: המדינה מפקיעה שני שטחים זהים לצורך בניית כביש – האחד שייך לאדם עשיר שיש לו המון שטחים, והשני לאדם שזה כל רכושו. האם לעני צריך לתת פיצוי גדול יותר? ישנם שיקולים לכאן ולכאן (ערך הנכסים זהה, ובזבוז משאבים על ירידה לרזולוציות קטנות: האם העני הוא באמת עני? ). חנוך דגן מציע לתת פיצוי שונה. הביקורת: עקרון מרכזי של הדמוקרטיה הוא שלטון החוק, ונגזר מזה: שוויון בפני החוק. צריך להסתכל על האנשים בצורה שיווניות. דגן מאמין שניתן לנסח כללים אובייקטיביים שיהיו רגישים לצדק החלוקתי וכך להתמודד.

דוח המחאה החברתית של טרכטנברג מראה שהכל תלוי בקניין – הפקעת כל הנכסים, וחלוקה שוויונית. טרכטנברג מדבר בעיקר על מיסוי – מי שמרוויח יותר, ייתן יותר.

כיצד נאזן בין השיקולים וההצדקות השונות? בית המשפט בוחן על פי הנסיבות של כל נכס ונכס וכל אדם ואדם, ובהתאם למקרה הספציפי בוחר איזה תיאוריה ליישם. כל חברה מחליטה במקרה של קונפליקטים בין ערכים, איזה ערכים לקדם – אלו הן ההחלטות הפוליטיות שמתקבלות יום יום. בישראל, ניתן לראות שינוי משמעותי בין שנות ה-50 (צדק חלוקתי דומיננטי, אחריות חברתית) לעומת שנות ה-2000 שבהן רואים משקל יתר לחרות הפרט, הצדקות כלכליות.

קניין ציבורי

הנכסים נמצאים בבעלות של המדינה. המדינה פועלת בשני כובעים: הכובע הפרטי, הקנייני (המדינה חייבת לפעול על פי דיני המקרקעין) ובכובע השני, המדינה פועלת כגוף ציבורי – בנוסף לדיני המקרקעין היא חייבת בחובות גם מהמשפט הציבורי (פס"ד קאעדן – חובת השוויון כלפי ערבים-ישראלים, פס"ד בורגן שאזרח ירדני רצה לגור ברובע היהודי – ובית המשפט פסק שניתן להפלות נכסים כאשר יש סיבה להפלות (שימור).

פס"ד אביטן בעניין הישוב שגב-שלום – בית המשפט מגן על האינטרס של הבדואים, ואומר שיש כאן ייחוד תרבותי של הקהילה, ועל כן יש אינטרס להפלות על מנת לשמר את המורשת ואת המאפיינים התרבותיים הייחודיים.

ישנן הצדקות כלכליות, לאומיות וחברתיות למשטר של קניין ציבורי:

הצדקות כלכליות: הניתוח הכלכלי של המשפט טוען, שנציב משטר של קניין ציבורי רק במקום שיש בו כשל שוק. במקרה כזה, אין ברירה אלא ליצור משטר של קניין ציבורי. כשל שוק מדבר על סיטואציה בה השוק הפרטי אינו יכול לספק מוצרים חיוניים מסוימים ללא התערבות מצד המדינה (רגולציה). הדוגמה הקלאסית בספרות לכשל שוק: המוצר המכונה "ביטחון לאומי". הרי הגנה זה משהו שניתן לספק אותו גם מבחינה פרטית – מדוע לא ניתן לשוק הפרטי לספק את המוצר "ביטחון לאומי"?

בשיעור הבא נאפיין טובין ציבוריים וננסה להבין מדוע ייווצר כשל שוק אם חברה פרטית תספק את המוצרים הללו.

חומרי קריאה שיעור – ליום חמישי הקרוב. שלום לכולם,

בשיעור הבא נמשיך בנושא משטרי הקניין; נדבר על משטר של קניין ציבורי ונשאף להתחיל לדון גם במשטר של קניין משותף.

לקראת יום חמישי הקרוב, נא קראו את המאמר הקצר והמעניין של דניאל מישורי (תולדות רעיון הגידור).

שימו לב, עלו לאתר שלושה פריטי קריאה שונים:

הראשון, מאמר של רחל אלתרמן – המדבר על משטר של קניין ציבורי. קריאת רשות מומלצת.

השני, מאמר (אנגלית) של רוברט אליקסון המסביר את היתרונות והחסרונות הגלומים במשטר של קניין משותף. מאמר זה אע"פ שבסילבוס מהווה קריאת חובה – יהפוך לקריאת רשות.

השלישי, המאמר (מתוך כתב העת "ארץ אחרת") של דניאל מישורי – קריאת חובה לקראת יום חמישי הקרוב.

המשך שבוע טוב,

ערן

10.11.2011 (שיעור מס' 4)

קניין ציבורי

האם זה יעיל שחברה פרטית תספק את השירות הבטחוני במקום צה"ל? התיאוריה הכלכלית מצדיקה משטר של קניין ציבורי רק כאשר יש כשל שוק – כאשר השוק הפרטי לא נותן פיתרון יעיל לאותו מוצר, ואז נדרשת התערבות המדינה.

הצדקות כלכליות

שני מוצרים שאותם השוק הפרטי מתקשה לספק:

1. טובין ציבוריים (public goods). – יש למוצר שתי תכונות המקשות על אספקה פרטית שלו:
2. חוסר יכולת למנוע הנאה ממי שלא שילם – אם מישהו לא שילם מיסים, או לא מתגייס, לא ניתן למנוע ממנו להנות מה"בטחון הלאומי".
3. העדר יריבות – עלות שולית אפס. אם יש מישהו אחד שמשלם ונהנה מהמוצר, ומגיע אדם אחר שלא משלם על המוצר וגם נהנה ממנו, ההנאה של מי שלא שילם לא מפחיתה מההנאה של זה ששילם.

דוגמה: צה"ל מציב שמירה על ישובי הצפון עבור 10 אלף תושבים. מגיעים 5 אלפים – אבל הביטחון לא משתנה, עדיין אותם 10 גדודים שומרים על הגבול, ולכן המגיעים החדשים לא מפחיתים את הנאתם של עשרת האלפים שכבר היו, מהביטחון והשמירה.

דוגמה נוספת: תאורת רחוב. אם יבואו עוד אנשים לגור ברחוב, זה לא יפחית מההנאה של התושבים.

בגלל אותן תכונות, השוק הפרטי מתקשה לספק את המוצרים הללו, ונוצר כשל שוק.

מהו מוצר מעורב?

ישנם מוצרים שבעבר היו נחשבים טובין ציבוריים, אבל עם הזמן והתפתחות הטכנולוגיה שוקלים שוב האם הם אכן עונים על שתי התכונות לעיל (ואם הם לא – אז הם לא טובין ציבוריים). הדוגמה הקלאסית: כבישים. נבחן את כביש 6 לאור שתי התכונות: יש מצלמות בכביש – ניתן למנוע הנאה ממי שלא שילם. 2. יותר מכוניות על הכביש גורמות לפקקים, ופוגעות בהנאה של המשתמשים הקיימים, ושוחקות את הכביש ומעלות את העלויות.

דוגמה נוספת: פארקים. בעבר, זה היה ציבורי. כל אחד יכול להיכנס, וזה לא משנה כמה יגיעו. פארק רעננה: העירייה ראתה שנוצרה צפיפות רבה בגלל כל התושבים שמגיעים מחוץ לרעננה. התושבים מבחוץ עושים החצנה – הם מעלים את עלויות התחזוקה של הפארק. עיריית רעננה ביצעה הפנמה, ובימי שבת היא גובה כסף מאנשים שאינם תושבי רעננה.

בבג"צ אדם טבע ודין נ' עיריית רעננה עתרו כנגד זה – בג"צ דחה את העתירה וקבע שניתן לגבות תשלום.

2. מונופולים טבעיים –

מונופול – שליטה בלעדית של גורם מסוים על תחום מסוים.

למונופול יש כוח אדיר על הצרכנים: להעלות מחירים, להוריד את האיכות, ועוצמת ה"פראיות" של המונופול (עד כמה הוא יהיה אגרסיבי כלפי הצרכנים) תלוי בגמישות הביקוש של המוצר שהוא מספק. דוגמה: ישנם מוצרים שהביקוש אליהם תמיד יהיה גבוה, ולעולם לא נראה ירידה בביקוש – דוגמה: תרופות. גמישות הביקוש היא קשיחה. חברת טבע, לצורך העניין, שהיא הגדולה והחזקה בשוק יכולה לשחק.

מונופול טבעי – מוצר או שירות הטומן בחובו עלויות מאוד גבוהות הכרוכות בהקמת התשתיות לאותו שירות או מוצר (חשמל, מים). עלויות אלו גורמות לגופים פרטיים להירתע מכניסה לשוק ולתחרות. מצד שני: למדינה יש אינטרס שמישהו יספק את המוצר החיוני הזה. במונופול טבעי, רק גורם אחד מסוגל להתחרות בשוק. זהו מצב שאם תהיה בו תחרות, אף אחד לא ירוויח, ולכן ממילא היא לא תתקיים. הפתרון היעיל מבחינה כלכלית: כל הייצור יתבצע בפירמה בודדת. דוגמה: קווי אוטובוס. למדינה יש אינטרס להפעיל את אגד בישובים הכי נידחים בצפון ובדרום. לחברה פרטית לא משתלם לשלוח אוטובוס שלם. המדינה מבטיחה לאגד שלא תהיה לה תחרות עם חברה פרטית אחרת, כי אם תהיה תחרות – לא יהיה להם רווח. זוהי דוגמה למונופול שהוא אינטרס של כל המדינה. המדינה שומרת שהעלויות לא תהיינה גבוהות מידי, מחד ולא נמוכות מידי – על מנת שלא לגרום לחברה להפסדים.

הצדקות חברתיות

האם תחום החינוך עונה על שתי התכונות?

מבחינה תיאורטית, בוודאי שניתן למנוע מאנשים שלא שילמו. יש אמצעים למנוע קבלת תעודה, או ישיבה בכיתה. מבחינת עלות שולית, בוודאי שזה משנה אם יושבים 10 תלמידים בכיתה או שלושים.

כלומר: לא מדובר על טובין ציבורי. אם כן, מהי הסיבה שהחינוך נשאר בתחום הרשות הציבורית? מדובר על שיקול אחר, שהוא לא כלכלי, אלא חברתי. ישנם סוגים של מוצרים, שהמדינה רוצה שכולם יקבלו, בלי קשר לרמת ההכנסה שלהם. יש מדינות שנותנות גם בריאות ודיור (דוגמה: בשוודיה מקבלים סל מוצרים גדול מאוד, בלי קשר לרמת ההכנסה). גם בארה"ב שהיא מדינה קפיטליסטית יש חינוך ציבורי. מדוע בארה"ב? שהרי היא מדינה קפיטליסטית? בשל השיוויון והרצון לצמצם פערים או לא לפתוח פערים.

פרידמן מציע פתרון: להעביר את החינוך לידיים פרטיות, ולתת תלושי תשלום (וואצ'רים) לאנשים, לפי רמת ההכנסה – אותו הם יכולים לנצל רק על חינוך. תפיסתו לא התקבלה. בארה"ב העשירים שולחים לבתי ספר פרטיים. בשנים האחרונות יש גם בארץ בתי ספר פרטיים ומוסדות השכלה גבוהה פרטיים.

בתי סוהר

לפני מספר שנים המדינה איפשרה ללב לבייב להקים בית סוהר מפואר. מבחינה כלכלית זה נכון. לאחר הקמתו, הוגשה עתירה לבית המשפט, ונקבע שלא ניתן לאפשר בתי סוהר פרטיים בשל החשש שהחברה תנסה למקסם את רווחיה על חשבון האסירים.

הצדקות לאומיות – ציוניות

פרופ' רחל אלתרמן, במאמר "מי ימלל גבורות מקרקעי ישראל" – כיצד זה ייתכן ש-96% מהקרקעות הם בבעלות מנהל מקרקעי ישראל. היא מזכירה את הרדין ודמסטס ואומרת שזה מונע פיתוח של הקרקעות.

אלא שהיא מבינה שהמניעים הם לא תמיד כלכליים, והיא מביאה את הנימוק הלאומי: אנשים ימכרו את הקרקעות לידיים עויינות, ונימוק חברתי: בתחילת דרכה, ישראל קלטה עליה ורצתה מקרקעין זמינים לאפשר מגורים לעולים החדשים (ידיים פרטיות יכלו לנצל את מצוקתם של העולים החדשים).

קניין משותף

מבחינת הגדרה: יש בקניין משותף שתי מערכות יחסים: פנימית וחיצונית.

מבחינה פנימית, הנכס הוא משותף. מבחינה חיצונית זהו קניין פרטי לכל דבר – אפשר למנוע מאנשים להיכנס פנימה.

ישנן מס' צורות של קניין משותף בעולם המודרני:

• קניין בין בני זוג
• שותפויות עיסקיות
• תאגיד, פירמה
• קיבוץ
• שטחים מסויימים בבית משותף (חדר מדרגות, מעלית, גינה, גג).

על פי דמסטס, בקניין המשותף יש עלויות עסקה גבוהות לעומת קניין פרטי:

1. עלות המשא ומתן – הקבוצה צריכה להחליט בתוך עצמה כיצד לנהל את המו"מ.
2. עלויות פיקוח ואכיפה – גם אחרי שהמו"מ הצליח, צריך לראות שכולם עומדים בהסכם וצריך מנגנון של אכיפה.

בגלל העלויות הללו, הקניין המשותף הוא לא כלכלי על פי דמסטס.

יתרונות על פי רוברט אליקסון:

1. גודל הקבוצה – מבחינת ההוצאות השוטפות ורכש אמצעים (נניח שיש שטח חלקאי – עדיף להתחלק בין עשרה חקלאים על רכישה של קומביין ענק, ולא לקנות קומביין קטן לכל אחד מהחקלאים לשטח קטן. כנ"ל לגבי ההוצאות השונות של עיבוד האדמה).
2. פיזור סיכונים – למשל: אם יש שנת בצורת קשה, כל אחד סופג רק עשירית מהנזק.
3. גיוס משאבים – לעיתים על מנת לפתח את הקרקע, צריך הרבה כסף שאין לאדם בודד, אבל יש לקבוצה.
4. הון חברתי – נוצרים קשרים חברתיים, מערכות יחסים, שיכולים להועיל בעתיד בסגירת עסקאות.

למרות היתרונות, אפשר לראות שבקבוצה יש בעיה של ניהול שוטף ואכיפת הפיקוח. בשלב מסוים, אנחנו חוששים להגיע לטרגדיה של הרדין (אדם אחד ירצה להרוויח את כל הכסף). השאלה: איך מונעים מאדם לא לפגוע בקבוצה?

ובכל זאת – כיצד נמנע את הטרגדיה של הרדין?

הרדין במאמרו מתייחס למונח "סיבוב אחד של החלטות".

אבל בעולם יש המון סיבובים.

בדוגמה של הרדין, אם אחד מעלה את כל הפרות ומשחית את המרעה, אז הוא לקח את הכל והרוויח, אבל על פי רוברט אקסלרוד, האדם שהנחל נמצא אצלו ימנע ממנו מים.

על פי אקסלרוד, המשחק הוא רב סיבובים.

כיצד הוא ממחיש את זה:

לוקח קבוצה של אנשים אסטרטגיים ומשחק איתם בזוגות משחק של דילמת האסיר, והוא לא אומר להם מתי המשחק נגמר – המשחק הוא אינסופי. לאחר כמה שעות, הוא רואה שהאסטרטגיה המנצחת, הבולטת, בין השחקנים היא אסטרטגיה של tit for tat (מידה כנגד מידה). אם שחקן בסיבוב ראשון ראה שזה שלשמאלו לא ,דפק" אותו, הוא למד לסמוך עליו בסיבוב שאחרי. נוצרו שיתופי פעולה. כל עוד המשחק הוא אינסופי, האנשים משתפים פעולה כי הם חוששים מפעולות תגמול.

על פי אקסלרוד, הקיבוצניק שקם בבוקר לחלוב, עושה זאת בשל החשש מפני פעולות תגמול של אחרים, שהוא תלוי בהם (הוא לא יקבל דגים).

במשחק האינסופי הזה אין חירות יצירה.

בחזרה לאליקסון אשר אומר שיש שלושה גורמים להצלחת הקבוצה:

1. הומוגניות של המטרה (אם זה קיבוץ: האידיאולוגיה של השיתוף).
2. מערכת של פיקוח (פורמלית ולא פורמלית)
3. לקבוצה תהיה אינפורמציה על מה שקורה מחוץ לקבוצה, ותהיה לה יכולת למנוע את האינפורמציה מחברי הקבוצה. זאת על מנת למנוע את היציאה מהקבוצה (כי בחוץ יותר טוב).

בשיעור הבא: להביא ספרים.

חומרי קריאה ליום שני הקרוב. שלום לכולם,

במפגש הקרוב ביום שני נסיים לדון במשטר של קניין משותף ובכך למעשה נשלים את הפרק הראשון בסילבוס ('משטרי קניין').

בחלק השני של המפגש נתחיל בפרק ב' בסילבוס ('מהות הזכות הקניינית-מבוא').

אנא קראו את סעיף 161 בחוק המקרקעין, וכן את ע"א 2850/99 בן חמו נ' טנא נגה בע"מ, פ"ד נד(4) 849. זהו פסק דין יסודי בהבנת המהות של הזכות הקניינית. אנא הקפידו לקרוא.

אני מזכיר שמעתה והלאה יש להביא את ספר החוקים לכיתה.

סופ"ש נעים! ערן

14.11.2011 (שיעור מס' 5)

מנהלה:

• עבודה מס' 1 תעלה היום לאתר. נושא: בתים משותפים. נושא שלא נלמד, שילמד אחרי הגשת העבודה: 5.12 עד השעה 16:00.
• חומר לעבודה: מה שמופיע בסילבוס. לא להתפרש על מאמרים מגוגל, להתמקד באסמכתאות מהסילבוס.
• ביום חמישי הקרוב יש שיעור כפול, והתרגול יהיה כפול בשבוע שאחרי.
• הפורום עלה לאתר בשבוע שעבר.

קניין משותף

איך מונעים מקבוצה להגיע לטרגדיה של הרדין? איך מונעים החצנות של אדם אחד בקבוצה כלפי יתר חברי הקבוצה? הרדין מתייחס למשחק עם סיבוב אחד, אולם בחיים המשחקים בתוך הקבוצה הם אינסופיים. בדוגמה של הרדין: אם האדם שלו שייך המרעה העלה את כל הפרות שלו, אז האדם שהאגם נמצא בחלקתו לא יתן לו מים, והאדם שמגדל חיטה לא יתן לו לחם. אקסלרוד שואל במחקרו: מתי אנשים רציונליים אנוכיים יבחרו לשתף פעולה? הוא בוחר אנשים שידועים בתור בעלי אסטרטגיה, והוא משחק איתם משחק שמזכיר את דילמת האסיר. האסטרטגיה המובילה במשחק: מידה כנגד מידה – אנשים בוחרים לשתף פעולה איתך אם שיתפת פעולה איתם. בהיבט השלילי: הצדדים מפחדים מתגמול. פחד מנקמה.

דוגמה מהקיבוץ: האחראי על החליבה, המניעים שלו הם הפחד מתגמול. הוא יודע שאם יפשל, אז מחרתיים לא יכניסו אותו לחדר האוכל.

על פי אקסלרוד המשחק חייב להיות אינסופי – אסור שתהיינה נקודות יציאה.

אליקסון דיבר על יתרונות הקניין המשותף. שלושה גורמים להצלחת הקבוצה:

1. הומוגניות של המטרה – אם יהיה פיצול במטרות זה יגרום למריבות.
2. מערכת פיקוח פורמלית ולא פורמלית (דוגמה למערכת לא פורמלית: רכילות בקיבוץ, חרם במגזר החרדי). על פי אליקסון, המערכת הלא פורמלית היא מרכזית בשימור.
3. להנהלת הקבוצה תהיה אינפורמציה על מה שקורה מחוץ לקבוצה, ותהיה לה היכולת למנוע מחברי הקבוצה את הידע הזה (דוגמה: הניסיונות של החברה החרדית לחסום את האינטרנט).

שני החוקרים הללו מדברים על משחק אינסופי ומניעת חירות היציאה. בחיים האמיתיים זה לא קיים, אז איך בכל זאת משמרים קבוצה? החוקרים דגן והלר במאמרם The liberal commons מנסים להסביר כיצד לעודד קניין משותף, מצד שני: לאפשר לאנשים גם לצאת ממנו כאשר רע להם: לגישתם, מערכת המשפט יכולה לספק תשתית יעילה למשטר כזה, וליצור מנגנונים "אנטי-אופרטוניסטים" וימנעו אגואיזם וניצול. החוקרים מתייחסים לשלושה מתחמים שונים של פעילות:

1. מתחם האוטונומיה של הפרט – מתחם של החלטות שהפרט מקבל באופן שוטף לגבי הנכס שנמצא בבעלות הקבוצה. במתחם זה קיימות 3 בעיות שונות

א. שימוש יתר – אני מפחד שהשותף ינצל את הנכס יותר מידי. לפי ס' 33 לחוק המקרקעין, "תשלום בעד שימוש", השותף צריך להחזיר את הכסף לשאר השותפים.

לפי 31 (א) (1) – כל שותף רשאי להשתמש שימוש סביר. כלומר: החוק מגביל את השותפים לשימושים סבירים שאינם מונעים את השימוש של שותף אחר. לא כל אחד יכול לעשות כרצונו.

ב. השקעת חסר – לפי 31 (א) (2) ציטוט. לפי 31 (א) (3) וסעיף 32. כלומר: מנגנון שמונע מצב שבו שותף רצה להציל את הנכס ועשה פעולות דחופות, ולכן הוציא יותר מכיסו – שאר השותפים צריכים לפצות אותו.

ג. מחלוקת לגבי הכנסות מהנכס – פירות שהנכס מניב. נדבר בתרגול על פס"ד יוצר, אשר מכתיב מנגנון שעל פיו יש לנכות את השכר הראוי שהשקיע אחד השותפים.

למשל: בני זוג מתגרשים והנכס משותף. הבעל השקיע בנכס, למי הולכים הרווחים? פס"ד יוצר מתגמל מחד את מי שהשקיע, ומצד שני לא נותן לו תגמול יתר (כדי למנוע מצב של השתלטות על נכסים, ואז המשתלט רוצה את כל הפירות לעצמו).

2. מתחם קבלת ההחלטות הקולקטיביות – המתחם הדמוקרטי. על פי סעיף 30 לחוק המקרקעין (ציטוט). הסעיף מסביר כיצד צריכות להתקבל החלטות במשטר של קניין משותף. מחד, הוא מנסה למנוע מצב בו מיעוט סוחט את הרוב ומאידך – מצב שבו הרוב כופה את דעתו על המיעוט. הדמוקרטיה חייבת להיות אמיתית, ודרושה הסכמה ושיתוף המיעוט בקבלת ההחלטות. החלטות חריגות מהניהול השוטף מחייבות החלטה פה אחד.

פס"ד זולבו ווילנר (נדבר עליהם בתרגול).

3. מתחם חירות היציאה. אליקסון ואקסלרוד טוענים שאין לאפשר חירות יציאה, אולם החוק מתייחס שונה לחירות היציאה. סעיף 37 (א) כל אחד יכול לפרק ולצאת כשהוא רוצה. סעיף 37 (ב) אפשר בהסכם למנוע חירות יציאה עד שלוש שנים (אם בהסכם יש תניה שאסור לצאת 7 שנים, ההסכם הוא בלתי חוקי ואפשר לגשת עם סעיף כזה לבית המשפט).

(הערה: סעיף כזה מתיישב עם חופש החוזים, כי חוק המקרקעין הוא חוק ספציפי, והוא גובר על חוק כללי).

בחזרה לנחלת הכלל

"תולדות רעיון הגידור" – דניאל מישורי.

על פי מישורי, יש במדינה יותר מידי קניין פרטי – זכויות שמפוצלות בין יותר מידי גורמים פרטיים אשר להם זכות וטו. זכות זו שוללת לעיתים את הקידום של טובת הכלל, ואפילו לעיתים הפרט פוגע בעצמו. בעיית ההסכמה המשותפת נוצרת והיא מונעת את הוצאתו לפועל של מיזם חברתי. דוגמה: פינוי בינוי.

פינוי בינוי – סטטוס של שטח קרקע שהוחלט לפנות את תושביו, להרוס את בתי המגורים הקיימים ולבנות במקומם בתי מגורים חדשים.

במקרים כאלו, כולם מבינים שלמען רווחת הכלל המיזם הזה הוא חיובי, ועדיף להוציא כמה שיותר. בפועל, החוק אומר שצריך 100% הסכמה. הסרבנים "מחזירים בגרון" את כל הבניין ואת כל השכונה.

ב- 1998 הועבר החוק בנושא פינוי בינוי ומאז הסתיים רק פרויקט אחד. יש כרגע הצעת חוק שעבור פינוי בינוי יצטרכו רק 60%, ואין ספק שהצעת חוק כזו פוגעת בקניין הפרטי וסביר להניח שיהיו בג"צים בעניין.

קניין רוחני

כאשר אדם ממציא פטנט זה לא דבר ניצחי, ויש הגבלה  משום שהידע האנושי נבנה בשלבים ולכן יש לחשוף את הידע של ההווה. על פי מישורי, כך חברה מתקדמת: העובדה שהקניין הרוחני חוזר לנחלת הכלל מקדם את ההתפתחות האנושית. זכויות הקניין מנסות לאזן בין הרצון לתת תמריץ להשקעה, לאפשר לממציא לגרוף רווחים מהיצירה, ומצד שני: לאחר פרק זמן, להחזיר את הידע אל נחלת הכלל, כדי לאפשר לחברה להתקדם.

דוגמה: ויקיפדיה היא משטר של נחלת הכלל.

מהות הזכות הקניינית – מבוא

(משמעותה של הזכות הקניינית). נדבר על שני צירים:

• ציר סוגי הזכויות.
• ציר סוג הנכסים עליהם חלה הזכות הקניינית.

סוגי זכויות:

בעלות – הזכות הקניינית העוצמתית ביותר במסגרת מדרג הזכויות, ומכונה גם "אם כל הזכויות". זכות זו מקנה למחזיק בה את ניהול הנכס, הרס הנכס, הנאה מפירותיו. למשל: אני בעליו של המחשב הנייד, ולכן אני יכול לזרוק אותו, למכור אותו להשתמש בו וכו'.

שכירות – בשונה מבעלות, השוכר לא יכול לעשות כל שעולה על רוחו בנכס, אלא רק מה שהוגדר לו כמותר על פי חוזה השכירות. זכות השכירות אינה נצחית והיא מוגבלת בזמן, על פי הזמן הכתוב בחוזה.

משכון – נכס המשועבד כערובה לחיוב. זכות המשכון גם היא נוצרת לרוב בפעולה חוזית. הנכס הוא שלי, אבל למישהו אחר יש שליטה על אותו הנכס. דוגמה: משכנתא (משכון הוא על מיטלטלין ומשכנתא זה על מקרקעין). טעות נפוצה לומר: יש לי משכנתא, אך המשכנתא היא של הבנק (היא מחזיקה בדירה כערובה לתשלום ההלוואה).

זיקת הנאה – אם אני הבעלים של נכס מסוים, אבל לאדם אחר יש זכות מעבר בנכס שלי (לדוגמה: שדה שיש בו שביל המוביל לשדה של אדם אחר).

זכות קדימה – זכות המקנה קדימות לאדם מסוים ברכישת הנכס, כאשר הנכס נמכר. למשל: שני שדות סמוכים, אם אחד הבעלים רוצה למכור הוא צריך להציע תחילה לבעל השדה הסמוך. יש מצבים שבהם הזכות הזו מאפשרת לבטל עסקת מכירה עם מישהו אחר.

הערה: בנכס אחד יכולות להתקיים מספר סוגי זכויות.

סוגי הנכסים

נכסים מוחשיים – מקרקעין ומטלטלין.

נכסים לא מוחשיים – מוניטין, פטנט, סודות מסחריים וכדומה.

שאלות יסודיות: מדוע לא ניתן להסתפק בזכויות חוזיות? מדוע נוצר הצורך ליצור זכויות קנייניות?

על מנת לענות על השאלות יש לחזור לדיני החוזים. הזכות החוזית. חוזה הוא המנגנון המשפטי המאפשר ביצוע עיסקאות חליפין לנכסים. הזכות החוזית נוצרת מכוח חוזה בין בעלי הנכס ובין אדם אחר, ולפיו הבעלים מתחייב כלפי אותו אדם התחייבות אישית כלשהי הנוגעת לנכס.

מדובר בהתחייבות אישית של אדם אחד / חברה אחת כלפי אדם אחר.

דוגמה: ראובן, הבעלים של דירת מגורים התקשר בחוזה שכירות ל-5 שנים עם שמעון ולפיו הוא מתחייב תמורת סכום מסוים להחזיק ולהשתמש במושכר.

המשמעות: ראובן ושמעון קשורים בהתחייבות אישית.

• המאפיין העיקרי של הזכות החוזית הוא היותה זכות אישית הפועלת כלפי חייב מוגדר. הזכות היא כלפי החייב לעשות מעשה ולא כלפי הנכס.
• הזכות החוזית אינה מעניקה זיקה ישירה לנכס.
• הזכות החוזית קושרת רק את בעלי החוזה, את הצדדים – ולא צדדים שלישיים.

בדוגמה: לשמעון אין זכות ישירה להחזיק בדירה, אלא זכותו היא זכות חוזית.

דוגמאות לצורך ביצירה זכות חזקה יותר מזכות חוזית. סיכונים אשר גורמים לעלויות עסקה גבוהות בשל חוסר הוודאות:

1. ראובן נוטל הלוואה מהבנק, ולהבטחת פירעון ההלוואה הוא ממשכן את רכבו. זכות המשכון מקנה לבנק את הזכות להיפרע מהנכס אם לא סולקה ההלוואה. לאחר מכן, ראובן מוכר את הרכב לשמעון. מה יש בידי הבנק לעשות? קיימת תשובה שונה, והיא תלויה בסיווג זכות המשכון – האם היא זכות חוזית או קניינית.

הסיכונים מפני התנהגות לא הגונה של בעל הנכס:

ראובן הפר את החוזה. זכות המשכון בידי הבנק היא זכות אישית כלפי ראובן, והבנק יכול לתבוע את ראובן בתביעה אישית בהפרת חוזה. אכיפת החוזה, קרי מימוש הנכס לשם פירעון החוב של ראובן כלפי הבנק, אינה אפשרית. לבנק אין עילת תביעה נגד שמעון. לשמעון יש בעלות נקייה על הרכב. זוהי דוגמה שבה הבנק "נדפק", זהו סיכון רציני של הבנק כאשר המשכון הוא זכות חוזית בלבד.

אילו המשכון היה מוגדר כזכות קניינית (המשכון נרשם במרשם המיטלטלין), אזי לבנק הייתה את היכולת לקחת את הרכב משמעון.

הסיכונים מפני הטלת עיקולים על הנכס:

ראובן התחייב למכור את הדירה שבבעלותו לשמעון (חוזה).

בטרם הסתיימה העסקה הוטל עיקול על הדירה לבקשת לוי, נושה של ראובן. מי גובר שמעון או לוי? אם זוהי זכות חוזית, ואם זוהי זכות קניינית התוצאות תהיינה שונות.

זכותו של שמעון היא חוזית הפועלת כלפי ראובן (התחייבות להעביר את הדירה – חוזית). לשמעון אין זכויות בנכס עצמו. מבחינת לוי, הנכס עדיין של ראובן – ולכן העיקול תופס, ומסכל את ביצוע העסקה עם שמעון. לשמעון ישנה עילת תביעה אישית (הפרת חוזה) נגד ראובן.

שוב, אנו רואים עד כמה חלשה היא הזכות החוזית. (אילו הייתה הנרשמת בטאבו, הזכות הקניינית הייתה גוברת על העיקול)

הסיכונים מפני חדלות פירעון של בעל הנכס:

ראובן התחייב (חוזה) למכור את הדירה בבעלותו לשמעון. בטרם הסתיימה העסקה, ראובן פושט את הרגל. מהו הדין? גם כאן יש משמעות לזכות חוזית מול קניינית. הזכות של שמעון היא חוזית בלבד, ולכן הדירה שייכת עדיין למסת הנכסים של ראובן, ושמעון הופך להיות נושה כמו שאר הנושים, ואין לו יתרון על פני האחרים ("יעמוד בתור עם שאר הנושים"). אילו הייתה לו זכות קיניינית, היא הייתה חזקה יותר והייתה גוברת.

מסקנה ברורה: אין די במנגנון החוזי כדי ליצור משק יעיל! הזכות החוזית היא חלשה כי היא כלפי בעל הנכס, ותלויה ביושרו ומצבו של בעל הנכס. אין זיקה ישירה כלפי הנכס. מצב זה מקשה על מסחר תקין. הסיכונים יגרמו לעלויות עסקה גבוהות מידי. דיני הקניין מטרתם לשפר את יעילות העיסקאות במשק.

כלומר: כדי להכניס את הוודאות והביטחון יש לאפשר לבעלי הנכסים להעניק לזולת זכויות חזקות יותר בעוצמתן. זכויות אלו אמורות לעקוף את התלות של הזכאי באישיות בעל הנכס, ומקנות לזכאי זכאות בנכס עצמו. המקנה לרוכש הגנה כלפי כולי עלמא (פסק דין טנא-נוגה).

זכות קניינית מהי?

בתורת המשפט אין הגדרה ברורה למונח זכות קניינית, לכן בוחנים את המאפיינים ואז מסווגים את הזכות כחוזית או קניינית, כמו בפסק דין טנא-נוגה. המונחים "זכות חוזית" או "זכות קניינית" מתארים את עוצמת הזכות.

ההבחנות:

• זכות קיניינית היא זכות In Rem – זכות המחייבת את כל העולם. יש זיקה בין האדם ובין הנכס, ואותו קשר ישיר בין האדם ובין הנכס הוא זה שמאפיין את זכות הקניין ומקנה את האפשרות למנוע מאחרים ומכל העולם, למעשה, את השימוש בנכס שלך. דוגמה: בעלות של ערן על העט. בעלות כלפי כל העולם, ואף אחד לא יכול להגיד מה יעשה בעט.
• זכות חוזית, אובליגטורית היא זכות In Personam – זכות אישית המחייבת חייב מוגדר ומסוים. הזכות קשורה ליחסים בין בני האדם, וקמה בין צדדים – בין שני אנשים. התביעה והזיקה היא לא כלפי הנכס, אלא כלפי האדם האחר איתו התקשרת בחוזה.

מאבחנה זו נגזר, שהמשפט נותן הגנה רחבה מאוד על הזכות הקניינית. מזכות קניינית נגזרות זכויות רבות, ומעט מאוד חובות.

בשכירות:

1.1 ניהול משא ומתן

1.2 חתימת חוזה שכירות

1.3 כניסה לבית – רק כאן משתכללת הזכות החוזית לזכות קניינית! עד אותו הרגע אנחנו עוסקים בדיני החוזים.

זכות קניינית מהי?

אגד של זכויות (סעיף 2 לחוק המקרקעין):

• הזכות להחזיק את הנכס.
• זכות השימוש
• זכות הניהול.
• הזכות לקבל הכנסה מהנכס (אם הוא מניב)
• הזכות לשלוט בגורל הנכס.

חובות:

– בטיחות. חובה על בעלי הנכס לדאוג לבטיחות (בורות בגינה).

– מטרדים (פס"ד אתא נ' שוורץ).

– סעיף 14 לחוק המקרקעין. זהו סעיף שמזכיר את עיקרון תום הלב בחוזים. זהו סעיף שמדבר על שימוש לרעה בזכות הקניינית. כלומר: למרות שזוהי זכות חזקה מאוד, היא לא מוחלטת.

דוגמאות:

1. שכירות דירה. ראובן הוא בעל הדירה – זכות קניינית מסוג בעלות. כעת הוא נקשר בחוזה שכירות עם שמעון (השוכר). ראובן הוא הבעלים והמשכיר. ראובן, מוכר את הדירה ללוי. לוי מקבל את הדירה ורוצה לגור בה. לשם כך, הוא חייב להוציא מהדירה את שמעון – האם הוא יכול? התשובה תהייה תלויה בסיווג הזכות. אם היא זכות חוזית, אז הדירה היא של לוי. אם הזכות השתכללה לזכות קניינית, לוי לא יכול להעיף את שמעון מהדירה, ששכירותו נכנסה לתוקף לפני מכירת הדירה. לוי יצטרך לחכות שהחוזה בין שמעון וראובן יסתיים.

דוגמה 2: כמו בדוגמה 1, רק שהפעם ראובן, הבעלים נקשר בחוזה שכירות עם שמעון – והכניסה לדירה היא תוך שנה (זכות חוזית). לאחר חודשיים הדירה נמכרת ללוי. בוודאי שכאן, הזכות הקניינית של לוי גוברת (יש לשמעון עילה לתביעה על הפרת חוזה – אולם זה מחוץ לעניין בקורס זה).

דוגמה 3: הלוואת כספים. ראובן מלווה כסף לשמעון. הם עורכים "הסכם הלוואה" ולפיו שמעון צריך להחזיר את הכסף בעוד X שנים. שמעון לא מחזיר את הכסף (או כי הוא רמאי או כי פשוט אין לו…). ראובן יתבע את שמעון בהפרת חוזה. מה היה קורה אילו ראובן היה מתנה את ההלוואה במשכון על רכבו לשמעון. בעת זמן ההחזר, אם שמעון לא מחזיר, ראובן פשוט יכול לקחת את הרכב ולמכור אותו.

דוגמה 4: אדם קונה שדה מאדם אחר מתוך הנחה שהוא יוכל להעביר צינור מים בתוך שדה של אדם ג'. אילו לקונה יש רק זכות חוזית מול בעל השדה שבו עובר הצינור (חוזה שהוא אומר שהוא יכול להעביר את הצינור) – ולכן אם בעל השדה שבו עובר הצינור נפטר, אזי היורש שלו יכול לומר: "זו הייתה זכות חוזית והחוזה הסתיים ולכן אני מסיר את הצינור". אם הזכות היא קניינית, אז זיקת ההנאה היא כלפי הנכס, וזה לא משנה מיהו היורש או הקונה של אותו השדה שבו עובר הצינור.

עשרת המאפיינים של הזכות הקניינית

לא כל המאפיינים חייבים להתקיים בזכות על מנת שהיא תחשב קיניינית. מדובר על עניין "בינארי" זה או זכות חוזית או קניינית – אין באמצע.

1. הגנה כלפי כולי עלמא – לזכות הקניינית יש כוח כלפי כל העולם, לעומת הזכות החוזית כלפי אדם אחד.
2. פומביות – נגזרת של המאפיין הראשון. מכיוון שהזכות מחייבת את כל העולם, יש לייצר סוג של "איתות" כלפי העולם על מנת שידעו כולם על הזכות. אם לא הובאה הפומביות לידי ביטוי, מישהו יכול לפגוע בה מכיוון שלא ידע על הזכות. במקרקעין, הפומביות של הזכות מתבטאת ב"טאבו". במיטלטלין, הפומביות מתבטאת באחזקה פיזית של הנכס (זה אומנם בעייתי, אבל זה האלמנט היחידי הברור, ולא ניתן להגדיר משהו אחר).
3. עקיבה – זכותו הקניינית של בעל הזכות אינה פוגעת גם אם הנכס יצא מרשותו או מאחזקתו, ויש לו היכולת לעקוב אחרי הנכס ולאכוף את זכותו הקניינית כלפי כל אדם המחזיק בנכס ולקבל את האחזקה בנכס מידיו. דוגמה: ראובן הוא בעל רכב. שמעון גונב את הרכב, ומוכר אותו ללוי. אם זכות הבעלות של ראובן תסווג כקניינית, הוא זכאי לקחת את הרכב מלוי.

דוגמה נוספת: שמעון מתקשר עם ראובן בחוזה ולכאורה מוכר לו את הרכב בעוד חודש. בטרם חלוף החודש שמעון מוכר ללוי. אם זכות הבעלות של ראובן תסווג כחוזית, אז לראובן יש עילת תביעה אישית נגד שמעון, אך אין לו זכות לעקוב אחרי הנכס ולטרוף אותו.

דוגמה אחרונה: ראובן, בעלי של דירה מוכר אותה לשמעון, והדירה ממושכנת. אם הזכות של הבנק היא קניינית – הזכות היא של הבנק, ולהיפך.

4. עדיפות. כלומר: ראשון זוכה, שני בוכה. זהו כלל שמתקיים תמיד בדיני הקניין. הזכות הקניינית מקנה הן עדיפות על פני זכויות אובליגטוריות, והן עדיפות על פני קניינים מאוחרים בזמן.

דוגמה: ראובן הבעלים, משכיר דירתו לשמעון. ראובן מוכר את הדירה ללוי. ראובן מוכר את הנכס, כאשר יש לו שוכר בדירה. לוי, שיש לו בעלות בדירה לא יכול להוציא את שמעון מהדירה – כאן נכנס אלמנט הזמן: זכותו של לוי היא לא קודמת בזמן על זכותו של שמעון, ולכן יאלץ לחכות ולא יוכל להוציא את שמעון מהדירה.

דוגמה: ראובן ממשכן את הנכס שבבעלותו לבנק. אם זכות המשכון היא זכות קניינית, אזי הבנק יגבור. שמעון שיטיל עיקול על הכנס, או לוי שרכש את הנכס – זכויותיהם יהיו חלשות יותר מזכותו של הבנק אשר רשם את זכותו הקניינית ראשון מבחינת הזמן. לעומת, אם המשכון יהיה זכות חוזית – כל אחד מהגורמים יגברו על הבנק.

5. ייחודיות – אין אדם יכול להקנות יותר ממה שיש לו. כאשר יש מאבק קנייני בין אנשים, המאבק צריך להסתיים ב- 1:0. לעומת זאת, כאשר מדובר במאבק חוזי, הוא לא חייב להסתיים ב- 1:0.

דוגמה: לראובן יש בעלות על מלוא הנכס (100%). ראובן התחייב להקנות למספר אנשים את מלוא זכויותיו בנכס. בסופו של דבר, ראובן יכול למלא את התחייבותו רק כלפי אחד מהם – אין אדם יכול לתת יותר ממה שיש לו. בקניין – רק אדם אחד יקבל את הזכות. בחוזים – יותר מאחד יכול לקבל, ולכן ראובן יכול לשלם פיצוי לשני הקונים שהוא גבוה מגובה הנכס.

6. "כבר יש"
7. ניצחיות (?)
8. אחידות
9. עבירות
10. רכושיות.

נא לקרוא את פסק דין טנא נוגה. מעבר לכך אין מטלות קריאה.

עבודה מס' 1 באתר היום בערב.

17.11.2011 (שיעור מס' 6 – שיעור כפול)

המשך נושא מאפייני הזכות הקניינית:

6. "כבר יש" – עצמאות ומיידיות. המאפיין העוצמתי ביותר. "זכות היא כבר של אדם, כאשר ההנאה או השליטה המוקצית לו מהדין אינה טעונה מימוש באמצעותו של אחר כלשהו אז צריך לעשות, לתת או להימנע" (פרופ' לבונטין).

נניח שיש לי זכות חוזית, והפרו מולי את החוזה. האדם שמולו הפרו צריך להמתין להליך שלם שלוקח זמן על מנת לממש את זכותו החוזית: זה לא מיידי, ולא עצמאי.

לעומת, אם יש זכות קניינית לדוגמה: משכון. אם הפרו את החוזה, לא צריך בית משפט – מייד (מיידיות) אפשר להפעיל את הזכות, ולקחת, לדוגמה, את הרכב הממושכן.

נגזרת מ"כבר יש": אין עלויות, אין טרחה. הזכות מצויה בידי, ומכאן עוצמתה.

7. ניצחיות (?) – מושם בסימן שאלה, כי יש בו מספר בעיות, למשל: זכות השכירות היא לא ניצחית ועדיין היא קניינית, כמו גם זכויות היוצרים. הניצחיות מיושמת בעיקר בזכות הבעלות.
8. אחידות – מאפיין בעיקר מקרקעין. בא לידי ביטוי בסעיף 13 לחוק המקרקעין: לא ניתן לעשות עיסקה בחלק מסוים מהמקרקעין שלך. המקרקעין רשומים בטאבו בחלקות. לא ניתן לעשות עסקאות העברת בעלות, בחלק אחד מהדירה שלך (חדר). אם החלקה רשומה כחלקה אחת, לא ניתן למכור אותה. הערה: בשכירות כן ניתן (אפשר להשכיר חדר).
9. עבירות – האם ניתן להעביר את הזכות? מבינים היום שיש זכויות קנייניות שלא ניתן להעביר אותם (עיטורי גבורה, רישיון לנשק). היכולת להעביר את הזכות הוא מאפיין חזק של זכות קניינית, יחד עם החריגים, והמגבלות. למשל: אם מישהו מעביר למישהו אחר מחשב, ואומר לו: מותר לך לעשות הכל עם המחשב, רק לא לתת את זה לאחר. נאמר שהזכות של מקבל הנכס במקרה הזה היא זכות קניינית – אולם חלשה יותר. המגבלה על העבירות לא מאיינת את הזכות! רואים את זה הרבה במתנות שעוברות במשפחה.
10. רכושיות – בזכות קניינית ניתן להערכה בכסף. הביקורת על המאפיין: גם זכויות חוזיות או אישיות ניתן לכמת בכסף (למשל: הזכות לשם טוב). הביקורת לביקורת: אין ספק שהרבה יותר קל, מדיד ופשוט לאמוד שווי של זכות קניינית. מדובר על שווי מיידי וישיר.

אירועון

לצורך הפתרון: פס"ד טנא נוגה.

לא כל המאפיינים הם רלוונטיים, אפשר להזכיר מספר מאפיינים ולטעון לחוזי או קנייני. מספר הערות:

מאפיין מרכזי של שכירות הוא מגבלת זמן.

ניתוח עניין השלט: האם יש רלוונטיות לכך שהשלט נשאר אחרי 3 שנים? לא. העניין המרכזי: הפומביות מתבטאת ברישום בטאבו. לא משנה גודל המודעה, והזמן שהייתה תלויה. זה לא מקיים את דרישת הפומביות. עניין זה מחליש משמעותית את הזכות הקניינית.

פומביות היא נגזרת של "הגנה כלפי כולי עלמא". השלט הוא בדיחה, לוי לא יכול היה לדעת על ההסכם, ולכן בהחלט אין כאן זכות חוזית של שמעון!

לגבי כבר יש: כמו בפסד טנא נוגה, יש כאן יחסי תלות בין שמעון ובין הבעלים, כמו יחסי התלות.

לגבי נצחיות החוזה שותק – אפשר לטעון לכאן ולכאן.

אחידות – זכות קניינית במקרקעין לא יכולה להיות בחלק מנכס, למעט שכירות. אפשר לטעון לחריג של שכירות.

אם לשמעון זכות חוזית, הוא יכול לתבוע את ראובן. לוי הוא מחוץ למשחק.

אם לשמעון היא זכות קניינית, באופן עקרוני שמעון אמור להמשיך לשחק כי הראשון בזמן גובר – זהו מצב אבסורדי, ולכן ההיגיון הפשוט אומר שזוהי לא זכות קניינית.

סוגי זכויות קנייניות – סוף פסוק או שמא רק אתנחתא?

בדיני חוזים, יש חופש לערוך חוזים מכל סוג שהוא כדי לאפשר את חירות הפרט, למקסם תועלת כלכלית, פרט לסעיף 30, אם זה נוגד את תקנת הציבור.

השאלה: האם אנו רוצים ליצור את אותו החופש בזכויות קניין? האם חמש זכויות הקניין צריכות להוות רשימה סגורה, או שמא יש לפתוח אותה לסוגי זכויות אחרות? למשל: הדוגמה מהאירועון. האם זכותו של שמעון יכולה להיות זכות קניינית?

בכל מדינה התשובה היא שונה. בישראל העניין מעוגן בס' 161 לחוק המקרקעין.

"מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק".

בהצעת חוק דיני ממונות: "אין זכויות בנכסים אלא על פי דין".

ההבדל: אבחנה בין זכות במקרקעין, ובין זכות כללית, ואבחנה בין "לפי חוק" ובין "לפי דין", כאשר דין מתייחס גם לפסיקה.

בישראל, אימצו את שיטת הרשימה הסגורה. כלומר: הצדדים לא יכולים ליצור זכויות קנייניות חדשות. מי שיכול ליצור זכויות קנייניות הוא המחוקק או בית המשפט. למשל: בית המשפט המציא זכות קניינית "יושר".

מהם היתרונות ברשימה סגורה? שלוש הנמקות מרכזיות בספרות:

1. פומביות – על מנת לאפשר לצדדים שלישיים ידיעה על מצבו של הנכס. זכות קניינית יוצרת חובת הימנעות כללית מצד כל העולם, ולכן נדרשת וודאות כלפי כולם: שכולם ידעו האם מדובר בזכות קניינית או לא. הביקורת: ניתן להמציא סוג של רישום.
2. פיצול יתר עלול להביא לקיפאון בעיסקאות. עודף זכויות קנייניות עלול לסרבל ולהעיק על עסקאות במשק. אם נאפשר לפצל את הנכס להרבה זכויות קניניות מסוגים שונים, יהיה קשה למכור אותו כיוון שיהיה צורך בהסכמה של כל בעלי הזכויות (שוב, בדוגמה של האירועון: ראובן לא יכול למכור את הנכס ללוי בלי רשותו של שמעון).
3. עלויות רכישת מידע והערכה – מי שרוצה לקנות נכס יצטרך לברר את כל הזכויות, והבירור יעלה הרבה מאוד כסף, מה שמעלה את עלויות העסקה.

אם כך, נדרשת רשימה סגורה וקבועה, מוכרת מראש של סוגי הזכויות הקנייניות.

ההבדל בין משטר של "כלל-קניין" ומשטר של "כלל אחריות"

כלל קניין – הנכס שייך לבעלים. לא ניתן לפגוע בו או לקחת אותו מבלי שהבעלים יסכים לכך.

כלל אחריות – לא בהכרח נדרשת הסכמת הבעלים כדי לפגוע או לקחת את הנכס, אך צריכים לפצות אותו על הפגיעה.

ישנם נכסים שנרצה שיחול עליהם "כלל-קניין". מקרקעין הם "כלל קניין" פרט לחריג ההפקעות.

לעומת קניין רוחני – שיר. משתמשים בכלל אחריות. לא צריך את הסכמת הזמר על כל השמעה, אבל נותנים לו תמלוגים בכל פעם שזה מושמע.

ניתוח פסק דין טנא נוגה

העובדות: זכות הפצה לבן-חמו. אחרי 17 שנה, טנא נוגה בעקבות שינוי פנימי בחברה, נכנסו מפיצים נוספים לשטח ולכאורה הפרו את ההסכם איתו. הבעיה בחוזה: התוספת, הנספח שכלל שלושה תנאים:

1. עבירות.
2. הגדירו את הזכות כזכות קניינית.
3. הגדירו את הזכות כצמיתה – ללא הגבלת זמן.

בן חמו טוען שנפגעה זכותו הקניינית, ומבקש סעד הצהרתי מבית המשפט: הצהרה שהוא המפיץ הבלעדי.

השאלה המשפטית: האם זכות ההפצה היא זכות אובליגטורית או זכות קניינית? כיצד נסווג את הזכות?

על פי השופטת בן פורת, לא בטוח שסיווג הזכות הוא הפיתרון. היא לא בטוחה שגם אם נכריז על הזכות כקניינית, זכות ההפצה מחילה משטר של "כלל קניין" – זכות שלא ניתן לפגוע בה גם תמורת פיצויים. אם היא תחליט שזוהי לא זכות קניינית, אזי הוא צריך לקבל פיצוי על פי כלל האחריות.

עולות שלוש סוגיות, על פי שלושת התניות בחוזה.

1. הצדדים, על פי חופש החוזים, קוראים לזכות "זכות קניינית". השופטת, באופן חד משמעי מדגישה שהתווית לא משנה: השם לא חשוב, אלא מה שחשוב הוא המהות! ההחלטה אם זכות היא קניינית או לא תעשה בכל מקרה לגופו, על פי הנסיבות, תוך שקילה של כל המאפיינים. היא מדגישה שלא כל המאפיינים צריכים להתקיים: "זכויות קניין הם מושג שהאדם טבעו… "
2. ההסכם בהחלט מעיד על עבירות – מאפיין קנייני מובהק. השופטת בוחנת את כלל המאפיינים, ולאו דווקא במאפיין העבירות. היא משתמשת בתקדימים של הנשיא שמגר ומראה שזכות ההפצה לא מוגנת כלפי כל העולם. זכות ההפצה לא מחייבת צדדים שלישיים. "זכות ההפצה אין פירושה שהמפיץ הבלעדי… כל כוחה הוא היחסים בין היצרן ובין המפיץ…"

ואילו לגבי העבירות היא טוענת: לא ייתכן שהכוונה היא שהמפיץ יכול להעביר את הזכות לכל אדם אחר, משום שביחסים בין היצרן למפיץ יש יחסי אמון בין הצדדים, מאופי זה של היחסים לומר שיש כאן עבירות אבסולוטית זו בעיה. כמו כן, היא טוענת שזהו מאפיין חלש, כי גם זכויות חוזיות ניתן להעביר על פי "חוק המחאת חיובים".

היא מנתחת את האלמנט "כבר יש": עצמאות ומיידיות. העצמאות לא מתקיימת בשל יחסי התלות בין היצרן למפיץ – המפיץ לא יכול לשווק גלידות מבלי שהיצרן יספק אותן.

ייחודיות – בזכות ההפצה אין שום ייחודיות, ניתן להעניקה זכות הפצה לכמה מפיצים. אין כאן אלמנט של "בינאריות".

על פי המאפיינים שהשופטת מנתחת, היא מגיעה לידי מסקנה שלא מדובר בזכות קניינית.

3. הזכות היא צמיתה. היא משתמשת בפרשנות תכליתית: אם בחוזה לא כתוב תאריך שבו מסתיים החוזה. היא משתמשת בפרשנות האובייקטיבית. ההגיון המסחרי של המשק טוען שבוודאי שלא תהיה כאן זכות ניצחית.

טנא נוגה דיבר על המשפט הפרטי.

הזכות הקניינית במשפט הציבורי

סעיף 3 לח"י כבוד אדם: "אין פוגעים בקניינו של אדם".

החוק מנוסח בצורה שלילית, מה שאולי מרמז על תפיסה מסוימת של חירות הקניין: קדושת חירות הקניין מחד, אולם זה לא אומר שהשלטון מחויב לספק לך קניין – וזהו מהות ההבדל בין זכות חיובית וזכות שלילית.

האם זכות הקנין חלה רק במשפט הציבורי, או שמא רק במשפט הפרטי? חוק היסוד הוא במישור היחסים שבין החברה לפרט, אך לא בין פרט לפרט.

גם אם נניח שהזכות חלה במשפט הפרטי, האם יש ההבדלים: במהות הזכות, בהגנות?

אומר השופט חשין, שניתן לתאר את זכות הקניין גם כזכות מהמשפט הפרטי וגם כזכות מהמשפט הציבורי, אך לצערנו הוא לא בודק את החפיפה, או האם ההיקף דומה, ומסתפק באמירה כללית, ונשארת השאלה: מהו היקפה של זכות הקניין במשפט הציבורי?

האם כל פעם שהמדינה מעלה מס זה פגיעה בזכות הקניין?

השאלה עולה בפס"ד מזרחי. עובדות: סכסוך חוזי בין הבנקים ובין המושבים. לכאורה, במשפט הפרטי הם היו יכולים לתבוע בדיני חוזים, אך חוק גל ופוגע בזכויות הבנק. הבנק טוען לפגיעה בקניין.

הקושי: לכאורה מדובר בזכות חוזית, אבל החוק הופך את הסיווג לדיני הקניין. והשאלה: האם ניתן לסווג זכויות חוזיות כזכויות קנייניות במשפט הציבורי? מהו היקף זכות הקניין?

ניתן למצוא שתי גישות בתכליתן בין השופטים:

הגישה המרחיבה של הנשיא ברק: "דומה כי במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות…. אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי, שנרכשו על-פי המשפט הציבורי". על פי ברק: כל הפחתה בזכות רכושית היא פגיעה בקניים.

השופט זמיר, הגישה המצמצמת: "לעומת זאת, אני מבקש להיזהר מאוד שלא לקבוע מסמרות… תפסת מרובה לא תפסת".

בפס"ד מזרחי הוחלט ברוב דיעות שהסכסוך נחשב פגיעה בקניין. חוק גל פגע בקניין.

ההלכה לא הייתה ברורה עד פס"ד בעניין חוף עזה. מהות הסכסוך: המתיישבים הם לא בעלי הקרקע. חלים שם חוקים בינל של שטח כבוש, ולכן מדובר בעניין חוזי – חוזה מול המושל הצבאי.

הגישה שמתקבלת היא גישתו של ברק: פסקה 127: "…אלא גם על זכויות אובליגטוריות בעלות ערך רכושי." כל פגיעה בערך כלכלי כלשהו על ידי המדינה היא פגיעה בקניין.

יום שני הקרוב (21.11) – חומר קריאה

לקראת יום שני אנא קראו את פריטי הקריאה הבאים:

1. חוק המקרקעין סעיפים 8-1, 13-11.
2. ע"א 119/01 פרץ אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 817, עמודים: 823א-827ד, 842א-844א, 855א-864ה.

21.11.2011 (שיעור 7)

השופט דורנר: זכות הקניין קיבלה מעמד משמעותי על פי ס' 3 לחוק היסוד, וזה גם משפיע על המשפט הפרטי, ולכן יש להגן על בעלי הקניין (בעלי היצירה, אקו"ם) ולכן גלי צה"ל צריכים להיות מנועים מלהשמיע את השירים כל עוד לא נחתם הסכם חדש.

זיקות הגומלין בין המשפט הפרטי לציבורי מבחינת זכות הקניין

ברק מדבר על 4 גישות שונות של החלת זכויות אדם במשפט הציבורי:

נשאלת השאלה: האם כבוד האדם וחופש העיסוק חל גם במישור הפרטי? האם צריך להחיל את זכויות האדם גם במשפט הפרטי. 4 מודלים:

1. מודל התחולה הישירה – בהחלט כן. זכויות האדם חלות גם במישור הפרטי. לכו אדם יכול לתבוע כל אדם אחר בעילה של פגיעה בחוק יסוד כבודה האדם (זוהי גישה שמקובלת בשוויץ).
2. מודל העדר התחולה – חוקי היסוד באים להגן על הפרט מפני פגיעה של רשויות השלטון, ולכן במערכת היחסים שבין אדם לאדם לא ניתן להחיל את חוקי היסוד.
3. מודל התחולה העקיפה – זכויות האדם צריכות לחול גם במשפט הפרטי, אבל בצורה עקיפה, באמצעות דוקטרינות מהמשפט הפרטי עצמו.
4. מודל התחולה על הרשות השופטת – מודל שהתחיל בפס"ד שלי נ' קרמר (ארה"ב).בפסק דין זה שותפים בנכס כלשהו, היה תנאי שלא ניתן למכור את חלקך בקרקע לאדם שחור. לאחר כמה שנים אחד השותפים מוכר לאדם שחור. אחד השותפים טוען שיש כאן פגיעה בהסכם. בית המשפט נמצא בדילמה: מצד אחד חופש החוזים, ומצד שני הוא לא רוצה לתת יד לאפליה. לכן אומר: הזכויות הם במישור המדינה, ולכן לא חלות במשפט הפרטי, ומצד שני, בית המשפט הוא רשות שלטונית – ולכן לא ניתן לבצע אפליה. כלומר: בית המשפט מביא ב"אקרובטיקה" את מודל התחולה הישירה.

ברק מאמץ את מס' 3 – מודל התחולה העקיפה המוגברת: ניתן להחיל את זכויות האדם במישור הפרטי, אך רק בצורה עקיפה באמצעות דוקטרינות מהמשפט הפרטי: תקנת הציבור (חוזים), תום לב (חוזים), היפר חובה חקוקה (נזיקין), רשלנות (נזיקין), סבירות (נזיקין).

אומנם אין תחולה ישירה של זכויות האדם במשפט הפרטי. הזכויות לא חלות אחד לאחד במשפט הפרטי, אבל לצד זה צריכה להיות מערכת אחת של זכויות אדם, ולא שתיים, ולכן זכויות האדם צריכות לחלחל גם למשפט הפרטי.

בפס"ד קסטנבאום נעשה שימוש לראשונה במודל התחולה העקיפה: חברה קדישא היא גוף דו-מהותי. החלת מושגים מהמשפט הציבורי על המשפט הפרטי לצורך הכרעה בעניין כיתוב על מצבה. החוזה אינו שיוויני ולכן פוגע בתקנת הציבור (עילה חוזית הופכת להיות פגיעה בזכות מהמשפט הציבורי).

דוגמה: סעיף 63 לפקודת הנזיקין, היפר חובה חקוקה. זהו "צינור דוקטרינרי" מהמשפט הציבורי. אם אדם קילל או תקף אדם אחר, הוא פגע בכבודו, בכבוד האדם – הפגיעה היא בזכות אדם, אבל התביעה היא בעילה נזיקית.

פרופ' ברק, "פרשנות משפט": "עוולה זו (הפרת חובה חקוקה) מתאימה במיוחד להפרת זכות אדם המוגנת בחוק יסוד. חוקים אלה מטילים חובות אשר נועדו להגן על האדם, והפרתם מקיימת את יסודותיה של העוולה בדבר היפר חובה חקוקה… על פי חוקי היסוד עצמם, זכותו של פרט אחד היא חובה של פרט אחר. החובה החקוקה היא זו העולה מאיזון בין זכויות אדם שונות."

הביקורת טוענת שזהו למעשה, בדיוק תכולה ישירה. כמו כן, לעוולות שונות יש הגנות, וכן ישנן עוולות שדורשות יסוד נפשי. התייחסות לחוק יסוד כבוד האדם במישור הפרטי יוצר בעיה, כי לפוגע או התוקף אין הגנות על פי חוק היסוד, להבדיל מחוק הנזיקין (למשל: בלשון הרע, הגנת אמת דיברתי).

למרות הביקורות, מודל זה מאומץ דרך תקנת הציבור ותום לב.

פרופ' ברק מנסה ליצור האחדה בין המשפט הפרטי והציבורי, אולם לדעת המרצה נדרשת אבחנה בסוגיה של זכות הקניין בין המישור הפרטי לציבורי, וניתן להביא כמשל את פס"ד אתא נ' שוורץ:

לפס"ד זה שני שלבים:

1. תביעה במישור הפרטי, הנזיקי: פגיעה בנכס, מטרד (שוורץ) ואתא עונים (אנחנו מפעל ענק והפגיעה בנו קשה וחמורה יותר מהפגיעה בו כאדם פרטי). בחלק זה, בית המשפט קובע שיש לשוורץ נזק בקניין, ושוורץ מנצח בתביעתו.
2. המעבר בין המישור הפרטי והציבורי. בשלב זה המדינה רוצה להפקיע את הקרקע של שוורץ. בג"צ קובע שהוא לא מתערב כי מדובר בצורך ציבורי, ומאפשר את ההפקעה.

אנו רואים הגנה חזקה במישור הפרטי על זכות הקניין, ולעומת זאת במישור הציבורי ההגנה נעלמת, ובית המשפט מאפשר פגיעה יותר "דרמטית" = הפקעה.

המרצה חושב שעל מנת ליישב את הסתירה בפסיקות, נדרשת אבחנה מבחינת היקף זכות הקניין בין המשפט הפרטי לציבורי כי יש פעמים שמדובר בהחלטה פוליטית שיש לה השלכות כלכליות רחבות: במקרים כאלו, מידת ההגנה צריכה להיות חלשה יותר.

הנכסים נשוא הזכויות הקנייניות

מקרקעין

מאז ומתמיד, הבעלות במקרקעין מובחנת מבחינת איכותה מבעלות על נכסים אחרים. עניין זה מתחזק לגם לנוכח כללי הביקוש וההיצע (ההיצע הולך ופוחת. לא ניתן לייצור מקרקעין חדשים, או תחליפים. ההיצע הוא מוגבל. לעומתו, הביקוש נשאר קשיח). בעידן המודרני מנסים לפתור את הסוגיה על ידי בנייה לגובה (בניינים ואפילו בתי קברות). בעלות על מקרקעין נותנת ביטחון, לכן לעיתים למרות שזה לא משתלם כלכלית, יעדיפו רבים לקנות ולא לשכור.

קיומו של חוק המקרקעין, הקובע הוראות ייחודיות למקרקעין: זהו חוק שנחקק ב- 1969, וחוק המטלטלין ב- 1971. המחוקק הפריד, כי מדובר בנכס ייחודי – ואין כאן טעות, או ירושה מנדטורית של חוק ישן.

חמישה מאפיינים יייחודיים למקרקעין:

כיצד מתבטאת הייחודיות של המקרקעין במשפט הישראלי?

1. בעלות גורפת – האחדה.

ס' 11 לחוק המקרקעין קובע שהבעלות בשטח מתפרשת גם לעומק וגם לגובה. ככל שהעולם המודרני מתקדם ומתפתח ומנצלים יותר את העומק והגובה, הקביעה הזו הופכת להיות בעייתית למשל: התפתחות דיני התעופה יצרה התנגשות עם הסעיף (ולכן יש מגבלה על הבעלות הפרטית, ומוזכר הביטוי "בכפוף לכל דין"). כלומר: הבעלות מעט מוגבלת, בניגוד לעבר.

בהקשר זה: פס"ד אקונס נ' מדינת ישראל. הפקעה של שטח לצורך בניית מנהרות בתוך רכס הכרמל. ההפקעה מתבצעת מתחת לאדמה (רק את החלק התת-קרקעי). אקונס טוען: או שתפקיעו הכל, ותפצו אותי בהתאם, או שלא תפקיעו. עולה השאלה: האם התפיסה של ס' 11, לאור ההתפתחות המודרנית, היא עדיין רלוונטית? אולי צריך לפצל בעלות במקרים כאלו. הטענה היא שיש לבדוק האם לפרט יש פגיעה כלכלית בגלל החפירה (מעבר לפגיעה באוטונומיה, האם הקרקע נפגעה מבחינת ערכה). האם אדם פרטי יכול לבצע פרוייקט בסדר גודל כזה? האם הוא יכול להשתמש בקרקע שלו, 30-50 מטר מתחת לאדמה. בפסק הדין, אקונס לא יכול היה להשתמש בקרקע באותה צורה, למרות שיש מקרים שגופים פרטיים ולא מדינה מנצלים את הקרקע בצורה האופטימלית. נפסק שיש לבדוק את המקרה הספציפי של כל אדם ואדם, לבדוק האם אקונס נפגע כלכלית כתוצאה מההפקעה. בית המשפט קובע חד משמעית שסעיף 11 עדיין רלוונטי.

מוזכר בפסק הדין הרעיון של משטר קנייני תלת מימדי: מרשם לקרקע, מרשם למתחת לפני הקרקע, ומרשם למעל הקרקע. עולה השאלה האם משטר כזה הוא נכון ואפשרי?

סעיף 12 לחוק המקרקעין: מקרקעין זה לא רק הקרקע, אלא כל דבר שמחובר אליה. למשל: מפעל שיש בו מכונות כבדות שמוברגות לקרקע – האם

בעיות כאלו מתעוררות פחות בחוזה בין שני צדדים (כי כותבים בחוזה מה מחובר ומה לא), אבל זה מתבטא במצג כלפי צד ג'. למשל: א' שוכר דירה במשך שלוש שנים ומתקין מזגן. ב' קונה את הדירה, ועולה השאלה: של מי המזגן? המושג "חיבור של קבע" מדבר בשני מבחנים מרכזיים:

1. המבחן הפיזי – עד כמה קשה להוציא את החיבור הזה. האם תפגע הקרקע בשל ההוצאה.
2. מבחן כוונת הצדדים – למה הצדדים התכוונו. בודקים את הנוהג המקובל.

עולה השאלה: מדוע לא יכול להיות פיצול? מדוע הבעלים של הקרקע חייב להיות גם הבעלים של הבית שעליה? האלמנט שרוצים לקדם הוא אלמנט של וודאות, זאת על ידי האחדה של זכויות ולא על ידי פיצול. הסיבות: עלויות עסקה גבוהות: משא ומתן עם כמה בעלים, עלויות בירור הזכויות גבוהה.

סעיף 13 לחוק המקרקעין: אין עסקה בחלק מהמקרקעין. לא ניתן למכור חדר אחד לאדם א' וחדר אחר לאדם ב'. לסוגיית סעיף 13 ישנם שלושה חריגים: זיקת הנאה, שכירות, הפקעה.

2. דרישה דו שלבית בעסקת מקרקעין:

סעיפים 7 ו-8 לחוק המקרקעין.

מדובר בשני שלבים שונים בתכלית:

1. תחילה עורכים חוזה, ומה שמייחד את המקרקעין: טעון מסמך בכתב! עסקה במקרקעין היא יחסית נדירה. הנכס הוא מספיק יקר וחשוב על מנת להגן עליו, ולחייב רישום בכתב.
2. על מנת שהזכות תהפוך מזכות חוזית לזכות קניינית היא חייבת להירשם במרשם בטאבו. רק אז היא תהפוך מזכות אובליגטורית לזכות קניינית. שוב, למרות עלויות העסקה שעולות בשל הרישום – מכיוון שמדובר בנכס חשוב ויקר, המחוקק מאפשר את זה. הרישום נדרש כדי ליצור וודאות ותקפות של הזכות, וכדי למנוע התנגשויות.

הערה: בשכירות קצרת מועד, עד 5 שנים – לא נדרש רישום, אולם מעבר לזה – השכירות גם היא מאלצת רישום.

3. זכויות ייחודיות. זיקת הנאה וזכות קדימה הן זכויות ייחודיות למקרקעין – לא ניתן להגדיר את הזכויות הללו בנכס שהוא לא מקרקעין.
4. הפקעה. למדינה יש יכולת להפקיע רק במקרקעין.
5. התיישנות. מדובר בהסדר שונה מאוד, מבחינת אורך התקופה. נדבר על כך בהרחבה בהמשך.

מיטלטלין

גם במיטלטלין ישנו חוק ייחודי.

הגדרת המטלטלין: כל מה שהוא לא מקרקעין.

אם במקרקעין, האלמנט הדומיננטי הוא הרישום (ההגנה כלפי כולא עלמא), במטלטלין האלמנט הדומיננטי הוא האחזקה (סעיף 2).

סעיף 7 מדבר על הפקרת הנכס, ואז הבעלות פוקעת. כאשר מוציאים נכס מאחזקתנו, ולא במקרה, אלא בכוונה.

בסעיף 3 מדובר על זכיה מן ההפקר.

אם כן, השליטה הפיזית היא זו המסמנת את הבעלות של אדם במיטלטלין. נשאלת השאלה: מדוע המשפט הישראלי בחר דווקא בשליטה הפיזית כמאפיין המרכזי? בדיני הקניין מעוניינים ליצור עולם יעיל של עסקאות במשק, המביאות רווחה כלכלית. על מנת למצוא "איתות" לעולם על בעלות, שהוא הכי נוח ויעיל – זוהי האחזקה. מיטלטלין הם נכסים דינמיים שעוברים מיד ליד כל הזמן, ולכן מי שטוען שניתן ליצור מרשם שכזה, ייתקל בעולם עסקאות מסורבל ויקר.

זכויות

עם השנים, הגיעו נכסים אחרים שהם לא מיטלטלין ולא מקרקעין. דוגמה: ניירות ערך, קופות גמל.

במדרג המיטלטלין שלוש רמות: המיטלטלין המובהקים הם תכשיט, בגד, מוצר חשמלי וכדומה. האחזקה הפיזית מאפשרת את ההנאה מהנכס.

שני במדרג המיטלטלין הם הכסף: מטבעות או שטרות. גם כאן אין קניין מובהק. מחד, מדובר במשהו מוחשי, אך יש כאן אלמנט בלתי-מוחשי והוא השווי מאחורי השטרות והמטבעות, כוח הקניה. הכסף הוא אמצעי חליפין באמצעותו ניתן לשלם על שירותים ונכסים. למרות שאין בו סממן זיהוי, מי שמחזיק בכסף – הוא הבעלים.

שלישי במדרג הם הזכויות: המחאות, מניות, ניירות ערך, קופות גמל. המסמך, תפקידו רק לסמל את הזכויות הבלתי מוחשיות. למשל, מניה בטבע מעידה רק על הזכויות: להצביע באסיפה, לקבל דיבידנד. גם כאן, עצם האחזקה הפיזית היא המסמנת את הבעלות: המחזיק בשטר הוא הבעלים של המניה. השטר מהווה עדות לקיום הזכויות הבלתי מוחשיות.

בעבר, לא הייתה התייחסות לסוג זה, זה עניין שהתפתח – סעיף 13א שהגיע מאוחר יותר לחוק קובע, שגם למיטלטלין מסוג זכויות – חוק המיטלטלין חל עליהם. כיצד? על פי סעיף 9(ב): הבעלות מתחלקת שווה בשווה, כאשר מדובר על רכב למשל… אבל על פי סעיף 13, גם חשבון בנק שרשום על שם שני אנשים – מתחלק שווה בשווה. לא ניתן לטעון שעל חשבון בנק יחולו חוקים אחרים.

ישנם גם חוקים ספציפיים. המחוקק מסדיר זכויות בחוקים פרטניים, לדוגמה: חוק ניירות ערך, חוק המחאת חיובים (העברת זכות חוזית מסוימת לאדם אחר).

משאבי טבע ומורשת

בדוגמה הקלאסית של הרדין, החשש הגדול הוא שהמשאבים יתכלו. התפיסה בעבר הייתה תפיסה של נחלת הכלל, אולם לאור החשש העולם עבר למשטרים מסוג אחר: קניין ציבורי בדר"כ.

השאלה: כיצד גורמים לכך שתישאר מסה קריטית מאותם משאבים, למרות שכולם נהנים מהמשאב? הפתרון: המדינה מלאימה משאבי טבע ומורשת (הבעלות היא לאומית). נחזור לס' 11, הבעלות היא בכפוף לכל דין: למרות שאתם בעלים של נכס מסוים, אם תגלו נפט בחצר – המדינה ככל הנראה תלאים אותו.

המשאב: מים. ס' 11 מגביל את הבעלות גם לגבי מים. חוק המים, 1959 בסעיפו הראשון מגדיר את מקורות המים כמשאב בבעלות ציבורית. המדינה אם כן, מלאימה את כל מקורות המים.

נפט, מחצבים, מכרות: גם כאן, הבעלות היא בידי המדינה (חוק נכסי המדינה, שריד מימי הבריטים). על פי חוק, כל הנכסים שהיו בבעלות המנדט עוברים למדינת ישראל. חוק זה גם מגדיר שכל משאבי הטבע (נפט ומכרות) עוברות לרשות המדינה.

עתיקות: דינם זהה. ישנה הפרדה בין הקרקע ובין העתיקות שנמצאות על הקרקע. זה יוצר בעיות: אם מדובר בעיר שלמה, כנראה ילאימו את הקרקע. אם מדובר בעתיקות שאינן מקובעות, לא יינתן פיצוי לבעל הקרקע.

אוויר: משאב האוויר הוא משאב טבע. עד לפני כמה עשרות שנים לא חשבו שיש לחוקק חוק בנושא. עם השנים נוצרו מפעלים שהחלו לזהם את האוויר ולגרום נזקים בריאותיים לאנשים שגרו בסביבה. גם במקרה זה, המדינה "פוגעת" בסעיף 11. לכאורה: האוויר מעל הקרקע שלי, הוא שלי, אולם על פי חוק זיהום אוויר, האוויר הוא לא בבעלות האדם הפרטי. מי שמזהם אוויר בשטח שלו, הוא מחצין את נזקיו על אנשים אחרים.

החוקים החדשים נועדו לכך שהמזהמים יפנימו את הנזקים שהם גורמים לחברה.

מדוע המדינה בוחרת בפגיעה כזו בקניין, ללא פיצוי? משטר של הלאמה. ישנן שלוש הנמקות מרכזיות:

1. אם נחזור לתיאוריה של ג'ון לוק – מדובר על נכסים שהאדם לא עבד עבורם ולו שניה אחת, ולכן אין לקבוע שהאדם יהנה מאותו נכס באופן גורף ובלעדי. זו מתת שמיים, ולכן אין הצדקה.
2. שיקולים ערכיים ובטחוניים – יש סיבות היסטוריות רבות מדוע לשמור משאבים בבעלות המדינה – שיקולים ביטחוניים ואסטרטגיים. למשל: אם מדובר במים שהן בבעלות פרטית, האדם הפרטי יכול לפגוע במדינה על ידי שהוא "סוגר את הברז".
3. משאבים נמלטים. למשל: גז טבעי, שהוא נייד – עובר ממקום למקום, כמו נפט ומים עוברים שינויים פיזיים בעקבות כוח הכבידה, על כן קשה מאוד מבחינת עלויות, ולא מוצדק בכלל לראות את הנכסים הללו כנכסים של אדם פרטי מסוים. ייתכן וזו עוד סיבה למשטר של הלאמה.

משטר הלאמה לא תקף בכל המדינות. בארה"ב יש למשל את "כלל התפיסה הראשונה" (המשאבים אינם מולאמים. אדם שהצליח "לביית" משאב מסוים, המשאב שלו. מי שתפס ראשון את הקרקע, הוא הבעלים). אף אחד מהמשטרים אינו מושלם, אולם מה מתאים יותר למדינת ישראל? ייתכן ויש מקום לתת למדינה בעלות על המאסה הקריטית של המשאבים הטבעיים, אולם בסוגים מסוימים של משאבים, יש את המאסה הקריטית ויש גם עודף שניתן לחלק לאזרחים. לדעתו של המרצה, המשטר שבו מלאימים מלכתחילה את הכל הוא משטר בעייתי, וניתן למצוא משטר צודק יותר בעבור אלו ששפר עליהם מזלם וגילו משאב טבע. האסטרטגיה של המדינה מעידה על כך שהמדינה לא סומכת על הפרטים – המדינה חוששת מהטרגדיה של הרדין.

פס"ד עיזבון המנוחה דנקנר נ' רשות העתיקות. לקרוא לשיעור הבא.

חומר קריאה שיעור – יום שני הבא (28.11)

לקראת השיעור, אנא קראו את פריטי הקריאה הבאים:

1. בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, רק את עמודים: 243ד-244ב, 250א-253ו, 275ג-279ב.
2. בג"צ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729.

28.11.2011 (שיעור 8)

הנכסים נשוא הזכויות הקנייניות – המשך

משאבי טבע ומורשת – נכסים כגון: מים, נפט, גז.

מהו המשטר הנכון שמדינה צריכה להתנהג כלפי אותם משאבים? המשטר של ישראל שומר לא רק על המסה הקריטית אלא גם את "השומן" שניתן להפריש לטובת האזרחים – ישראל ממניעים שונים, בחלקם היסטוריים אינה סומכת על אזרחיה ולכן המשטר הוא משטר של הלאמה מלכתחילה (שלא כמו בארה"ב).

ישנן סוגיות של נכסים פרטיים שיש להם זיקה ציבורית. דוגמה: עתיקות. חוק העתיקות מפקיע מאדם שנמצאו אצלו בקרקע עתיקות, רק את העתיקות עצמם ולא את הקרקע. יש מקומות שמוכרזים כ"אתר לשימור עתיקות", וזה מגביל מאוד את בעלי הקרקע. העניין עולה בפס"ד: עיזבון המנוחה לילי דנקנר נ' רשות העתיקות – ליורשי המנוחה יש חלקה בכפר שמריהו, אשר הוכרזה מימים ימימה כאתר לשימור עתיקות. היורשים עותרים לבג"צ וטוענים שבחלקה שלנו אין בכלל עתיקות – ההכרזה היא גורפת לכלל השטח, ואולם יש לבדוק כל חלקה גופה. הכרזה שכזו מטילה 2 מגבלות על בעלי הקרקע: 1. כל פעולה בקרקע דורשת רשות של מנהל רשות העתיקות. 2. חייבים להראות למנהל רשות העתיקות, שלאחר חפירות מיוחדות עם מכשור מתוחכם ויקר להוכחת אי המצאות של עתיקות בחלקה.

בית המשפט קובע איזון על ידי כך שהוא אומר שמספיק שלמנהל רשות העתיקות יש סבירות בינונית לחשוב שיש באותו האזור עתיקות כדי להכריז על האזור שלך כאזור עתיקות. כלומר: בית המשפט מרחיב את שיקול הדעת של הרשות. מאידך, את החפירות המיוחדות המדינה תערוך ולא האזרח.

קניין רוחני

קניין רוחני – שם כללי לזכויות הקשורות במשאבים שאינם מוחשיים: בזכויות שהם יציר האינטלקט של האדם.

השוני בין ק. רוחני לנכסים מוחשיים:

1. תמיד מדובר במשאבים שהם יציר האדם, זה שונה מאוד ממקרקעין – אבל דומה למיטלטלין.
2. מדובר במשאבים שאין מגבלה פיזית בשימוש בהם בו זמנית על ידי כמות בלתי מוגבלת של אנשים.
3. נכסים מוחשיים ניתן להגן עליהם בקלות, לעומת קניין רוחני.

עקרון היסוד: חוסר נצחיות

מאפיין מרכזי של קניין רוחני, בניגוד לשאר הסוגים, הוא שאין עליו הגנה ניצחית. עד שנות ה-90 לא הייתה הגנה בכלל על הקניין הרוחני, אולם ההתפתחות הטכנולוגית גרמה לנו ליצור משטר של הגנה כלפי אותם סוגים של קניין רוחני:

1. זכויות יוצרים – בשנת 2007 נחקק חוק זכויות יוצרים. חוק מתקדם ששיקף את פסיקות בית המשפט עד אותו החוק.

הגדרה: ההגנה שניתנת ליוצר או לבעלים של יצירה מפני שימוש בלתי מורשה ביצירה שהיא קניין רוחני שלו.

מדובר על שירים, ספרים, ציורים וכו'.

מדוע יש להגן על זכות היוצרים? החוק רוצה לעודד את האנשים ליצור, לפתח ידע תרבות ואומנות. אם החוק לא יתן להם תועלת כלכלית והגנה – לא יהיה תמריץ ליוצרים.

זכויות יוצרים מגינים על ביטוי של רעיון, ולא על הרעיון עצמו: אם מישהו כותב ספר על העליה השניה, זה לא אומר שמישהו אחר לא יכול גם הוא לכתוב ספר על אותו נושא. ברגע שיהיה דמיון בין השניים, אז אפשר לתבוע.

שלוש מגבלות שקיימות בזכויות יוצרים ולא קיימות בקניין רגיל:

1. זמן (ניצחיות) – הגנה של 70 שנה לאחר מותו של היוצר. הערה: למרות שחסרה תכונה עיקרית של קניין, המחוקק עדיין מתייחס לזה כאל זכות קניינית.
2. שימוש הוגן – דוגמה לשימוש הוגן: צילום של דפים מתוך ספר הוא שימוש הוגן, ובית המשפט קבע שזה לצורכים לימודיים ולכן אין כאן פגיעה בזכויות יוצרים.
3. זכות מוסרית – חוק זכויות יוצרים קובע שבנוסף לזכות הקניינית, הרכושית שיש ליוצר ביצירתו יש לו גם זכות מוסרית = הזכות לקבל הכרה על יצירתו, ולכן הזכות לשמור על ציביונה האומנותי של היצירה באופן שלא יפגעו כבודו או שמו של היוצר. המחוקק קובע בצורה קוגנטית שהיוצר לא יכול להעביר את הזכות המוסרית שלו: גם אם היוצר מעביר את הזכות הקניינית, אין לו איך להעביר את הזכות המוסרית. דוגמה: אם מכרתי ציור, הקונה לא יכול למחוק את השם של הצייר.

הערה: סימן זכויות היוצרים © או העובדה שכתוב ,  בישראל אינו מעלה ואינו מוריד –

פטנטים

מוצר או תהליך בכל תחום טכנולוגי.

על מנת שרשם הפטנטים ירשום לך פטנט אז צריך שההמצאה תהיה חדשה, מועילה וניתנת לשימוש תעשייתי.

חוק הפטנטים 1967

להבדיל מזכויות יוצרים, בפטנטים יש מרשם – פומביות ואוניברסאליות.

מי שרוצה הגנה צריך לרשום את הפטנט. ההגנה תהיה רלוונטית רק במדינה שבה הפטנט נרשם.

גם בפטנטים אין ניצחיות – החוק מגדיר קובע רק 20 שנה. רוצים להמשיך לפתח את העולם, אם אנשים לא יחשפו את הפטנטים שלהם לעולם ועד מותם – העולם לא יתקדם. כמו כן, לא רוצים ליצור מונופולים ארוכי טווח (למשל: מי שיוצר פטנט יעיל הופך להיות המונופול – הוא יכול לשחק בכמויות ובמחירים), וזוהי סיבה נוספת מדוע להגביל את הפטנטים.

מדגמים

הגדרה: מדגם פועל בתחום העיצוב התעשייתי. מדובר על קווי המתאר, הפן העיצובי של המוצר.

הפקודה היא מ-1924.

רישום בפנקס המדגמים.

גם כאן המחוקק רוצה לתת הגנה הטובה ביותר שהוא יכול.

הבעיות:

1. "רישום יתר" – ישנם אלפי עיצובים של מוצרים, וקשה לדעת מה חדש ומה ישן. הפתרון: לרשם יש שיקול דעת רחב האם המדגם הוא מקורי.
2. לעיתים יש יצירות אמיתיות מקוריות, והאדם שיצר אותן לא רשם אותן בפנקס מסיבות שונות. יש מוצרים שמאוד דומים, כמו בפס"ד א.ש.י.ר נ' פורום אביזרים. בית המשפט מתחבט בין ההעתקה עצמה שהיא פסולה, ובין העובדה שהממציא לא רשם. השופט חשין פותר את הסוגיה דרך דיני עשיית עושר (מבחינה קניינית אין כאן קייס).

מהו ההבדל? אם הפתרון הוא דרך הזכות הקניינית – אז מי שהעתיק צריך להשמיד את האריחים, או להעביר אותם לרשות היוצר. לעומת זאת, בדיני עשיית עושר – המעתיק צריך לפצות כספית את הממציא, ולהפסיק את ההעתקה. כל מה שייצר עד אותו רגע ממשיך להיות שלו.

דוגמאות קלאסית למדגמים: דלת בעיצוב מיוחד, כיסא בעיצוב מיוחד.

ניתן לרשום מדגם ל-5 שנים.

סימני מסחר

הגדרה: סמל בו משתמים חברה או אדם פרטי לצורכי מסחר. דוגמה: שם המוצר, הלוגו שלצידו.

סימני המסחר הם ניצחיים. זהו חריג בקניין הרוחני. מהו הרציונל?

• לא מדובר בידע על גבי ידע – מדובר על שם או לוגו, כאשר לא השם או הלוגו הוא זה שגורם לידע חדש להיבנות.
• חשש מהונאה – עלול להביא להטעיית הציבור. דוגמה: אחרי 20 שנה, מישהו ייצר מים בצבע, ויכתוב "קוקה קולה".
• סיבת המונופול אף היא לא רלוונטית – המונופול של קוקה קולה זה המוצר עצמו ולא הסימן המסחרי שלו.

כל הרציונלים שהיוו עילה להיות קניין רוחני סופי בזמן, אינם פועלים במקרה של סימני מסחר.

פס"ד אלוניאל נ' מקדונלד – תביעה של זכיינית מקדונלדס בישראל נגד השחקן אריאל מקדונלד על הפרסומת: "תקשיבו למקדונלד, רק בורגר קינג". העליון נותן לחברת אלוניאל פיצוי כספי על שימוש בשם ללא רשות.

גם אם מזייפים אות אחת בלוגו, יכול מאוד להיות שבית המשפט יפסוק נגד המעתיק. מסתבר, שמדינת ישראל – גם אדם ששם משפחתו הוא שטראוס, ופתח חנות גלידות – נאלץ לשנות את שם החנות.

הערה: קוקה קולה הוא סוד מסחרי, ולכן אין להם בעיה עם נושא הניצחיות.

הקניין החדש

בשנת 1964 כותב מלומד אמריקאי, צ'ארלס רייך כותב מאמר בשם "הקניין החדש" ובו הוא טוען שהרבה מנכסי האדם בעידן המודרני נובעים מהיחסים שלו כלפי המדינה. כגון: רישיונות, זיכיונות, הטבות כלכליות (קצבאות, אבטחת הכנסה). ברור לגמרי שאלו הם לא נכסים קלאסיים של דיני הקניין, אך לטענת המחבר – במדינה המודרנית, חלק גדול מהשווי של ההון שלנו נובע מאותה מערכת יחסים של אזרח ומדינה. רייך טוען שאסור לראות את הקניין החדש כמתת חסד, אלא כנכס, שיש לאדם עליו זכות מוקנית. טענתו במאמר, היא שלכל הפחות, כאשר המדינה מחליטה לשלול את אחד הנכסים הללו, זה צריך להיעשות דרך הליך ראוי. למשל: שימוע.  כלומר: אסור שהמדינה תשלול נכסים אלו ללא הליך הוגן.

פסקי דין שעוסקים בסוגיה:

פס"ד עמותת מחוייבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר (לא במטלות הקריאה) 366/03 – שם העותרים טוענים שקיצוצי אבטחת ההכנסה מביאים אותם למצב של רעב ללחם. בתחילה הם טוענים לפגיעה בקניין, ולאחר שנים הם התמקדו בזכות לכבוד (פגיעה בח"י) וטענת הקניין הפכה משנית. בית המשפט: המדינה אכן צריכה להבטיח רשת סוציאלית, אולם במקרה זה העותרים לא הביאו עובדות מספיקות מהשטח לפגיעה בכבוד (ברק). בפס"ד זה המשפט מכיר בזכות הקניינית.

פסקי הדין המרכזיים יותר:

פס"ד מנור נ' שר האוצר – עובדות פסק הדין: חוק הביטוח הלאומי מקצה קצבת זקנה של 16 אחוזים מהשכר הממוצע במשק לקשישים. בשנת 2003, שר האוצר נתניהו מחוקק את חוק תוכנית החירום הכלכלית, וכחלק מהתוכנית הוא מקצץ 4 אחוזים מקצבאות הזיקנה. העותרים טוענים: הקיצוץ מונע קניית תרופות ומוצרי מזון בסיסיים, ולכן פוגע בזכות לקיום מינימלי בכבוד. טענה נוספת: הקיצוץ פוגע בזכות לביטחון סוציאלי: אותה רשת ביטחון מדינתית שהוכרה בפס"ד של ברק לעיל. כמו כן, טוענים: הקיצוץ פוגע בזכות הקניין.

בית המשפט נדרש לשאלה: האם אכן הקיצוץ פוגע, והאם הוא עומד בפסקת ההגבלה.

לגבי הטענה הראשונה: אכן קיימת זכות לקיום מינימלי בכבוד. עם זאת, לדברי ברק, קצבת הזקנה לא נשללה מכל הקשישים לפי החוק החדש. היא למשל לא נשללה מקשישים שזכאים לאבטחת הכנסה. הקצבה לא נשללה מאילו שהם באמת רעבים ללחם, ולכן אין פגיעה בזכות לקיום מינימלי בכבוד.

לגבי טענת הביטחון הסוציאלי: זוהי זכות שונה מהזכות לקיום מינימלי בכבוד, והיקף הזכות משתנה ממשטר למשטר – ביטחון סוציאלי בין מדינה ליברלית ובין מדינה סוציאל-דמוקרטי הוא שונה. ברק לא רוצה להכריע בשאלה מהו המשטר בישראל, אבל גם אם ישראל היא ליברלית, היא מכירה בזכות. עם זאת, הפגיעה בביטחון הסוציאלי לא נובעת מהקיצוץ בקצבאות, היא נובעת מכך שהעותרים לא עומדים בקריטריונים של קצבת אבטחת הכנסה – ונגד קריטריונים אלו יש לעתור.

לגבי טענת הקניין – אכן קצבת הזיקנה היא חלק מקניינו של האדם – ברק מכיר במאמרו של רייך. עם זאת, הפגיעה היא חוקתית אם נבחן אותה על פי מבחני פסקה ההגבלה:

תכלית ראויה – נתניהו מנסה להציל משק שנמצא במצב קשה, ואין ספק שזוהי תכלית ראויה.

שלושת מבחני המשנה של המידתיות:

הקשר הרציונלי בין האמצעי למטרה – אין ספק שהקיצוץ קשור רציונלית להצלת המשק.

האמצעי שפגיעתו פחותה – הנשיא ברק טוען שהוא לא יכול להתערב למחוקק באיזה אמצעי לבחור. האמצעי שבחר המחוקק הוא אמצעי שהוא לא דרסטי, ובכל מקרה: שיקול הדעת של המחוקק רחב.

המבחן הערכי – תועלת הקיצוץ עולה על הנזק שנגרם לקשישים.

אם כן, החוק הוא חוקתי ועומד בפסקת ההגבלה.

שני השופטים האחרים בהרכב, ריבלין וגרוניס כותבים את עמדותיהם: הם מסכימים עם הנשיא, למעט ההיבט שבו ברק מתייחס לכך שהקניין משתרע על הכל, ומאמצים את גישת השופט זמיר.  כלומר: שני השופטים טוענים שאין כאן פגיעה בקניין.

פס"ד רון מנחם נ' שר התחבורה.

מדינת ישראל מתנה סוגים מסוימים של פעילות מכניסת שכר בקבלת רישיונות או זיכיונות. לא מדובר במתן כסף כמו קצבה, אין כאן טובת הנאה ישירה – אלא עקיפה: מתן הרישיון הוא דבר ייחודי המעניק יתרון כלכלי.

דובר בפסק הדין על מתן רישיון מונית. בעבר, מספר הרישיונות היה מוגבל. נהגי המוניות שקיבלו את אותו "מספר ירוק", השתמשו בו כקניין, מכיוון שזה היה עביר ושכיר – ניתן היה לשכור בו ולהעביר אותו, בדיוק כמו זכות קניינית.

בשנות ה-90 החלה רפורמה אשר ביטלה את סוגיית המכסות ואת ה"מספרים הירוקים" ופתחה את הרישיונות לכלל האזרחים, מחד. מאידך, המדינה ניסתה לווסת את מספר נהגי המוניות על ידי אגרה מאוד גבוהה: 205 אלף שקלים לרישיון מונית.

בבג"צ זה, הטענות כלפי אותה רפורמה מגיעות משני הצדדים:

נהגי המוניות לעתיד אומרים: מדובר על סכום דרקוני – אני רוצה להיות נהג מונית והסכום פוגע בצורה שאינה מידתית בחופש העיסוק.

הנהגים הותיקים, אלו שכבר מחזיקים "מספר ירוק", טוענים שיש כאן פגיעה בקניין שלהם. כעת, הערך של המספר ירד משמעותית.

טוען בית המשפט: נהגי המוניות מחצינים עלויות של זיהום אוויר ורעש – לכן האגרה היא הפנמת העלויות.

בסופו של משא ומתן האגרה ירדה ל-150 אלף שקלים.

השופטת בייניש אמרה שהיא לא מכריעה בסוגיה האם רישיון למונית מהווה קניין. עוד היא טוענת: גם אם מדובר בקניין, איזון האינטרסים עומד בפסקת ההגבלה.

בני אדם ואברי גוף

על פי ג'ון לוק: אנחנו הבעלים של הגוף שלנו, ולכן יש לנו הזכות הטבעית לעשות בו כרצוננו.

מבחינה משפטית: אם אני בעלים על גופי, ואני רוצה למכור את עצמי כעבד לאדם אחר, כיצד זה אסור ברוב מדינות העולם? קלברזי ומלמד, מלומדים אמריקאים, כתבו מאמר שנקרא "כללי עבירות", בו הם מתייחסים לכללים, ואומרים שיש סוגי נכסים שאנו לא נסכים שיעבירו אותם, גם אם הייתה הסכמה בין הצדדים. הם מדברים על פטרנליזם בעניין הפיכת דברים מסויימים לנכסים.

לדבריהם, בעיסקאות מסוג זה, עלויות העסקה לא נופלות רק על הצדדים, אלא עלולות להיגרם עלויות גם לצדדים שלישיים שאינם חלק מהעיסקה – אלו הן העלויות המוסריות. אנחנו כחברה לא יכולים לקבל מוסרית סיטואציה של עבדות למשל. אנחנו לא יכולים לסבול סיטואציות שהופכים אובייקטים אנושיים לנכסים – ומדינת ישראל מאמצת גישה זו.

כדוגמה אחרת ניתן לחשוב על נושא מיסוד הזנות. הטיעון המרכזי כנגד: חוק שכזה מאפשר לאדם להפוך עצמו לאובייקט.

מהי האבחנה בין עבדות ובין עובד? בכל סוגיית העובדים הזרים, אנחנו לא רחוקים ממשטר של עבדות. ההשוואה לעבדות היא מתבקשת, כי ברגע שעובד זר מגיע לארץ תחת הבעלים, אז ברגע שהוא עובר למישהו אחר הוא כבר לא חוקים – מה שכובל אותם למי שהביא אותם!

פס"ד עמותת קו לעובד – השופט בפסק דין זה טוען שסוגיית כבילת העובדים הזרים היא לא חוקתית!

סוגיית תרומת האיברים

תרומת איברים נעשית ללא תרומה. כאן מדובר בחיי אדם: לממתינים זהו גזר דין מוות, ובגלל ההסדר המדינתי יש תור ארוך.

במאמר "תרומת איברים בתמורה": העלות של כל דיאליזה היא כחצי מיליון שקלים בשנה.  מבחינה כלכלית, משטר שבו ניתן למכור איברים הוא יותר יעיל כלכלית למדינה.

בישראל אין חוק שמסדיר את הסוגיה, אלא נוהל של משרד הבריאות.

הבג"צ המרכזי בסוגיה: גדבאן נ' וועדת הערכה הארצית להשתלות מן החי. אישה בוגרת שרוצה לתרום אחת מכליותיה. הוועדה שבחנה את האישה חשדה בבעיות נפשיות, וגילתה שאכן התורמת לא מבינה עד הסוף את מעשה התרומה. הממתין להשתלה עותר לבג"צ, אשר מחליט: בג"צ לא יתערב בהחלטות הוועדה.

החשש: העניים יהפכו להיות "בנק איברים" של העשירים. במשטר של תרומת איברים בתמורה, על מנת לרכך את התוצאה הקשה, המדינה משמשת גם כמוכר וגם כקונה: המדינה עושה את העסקה עם המוכר, ומשלמת מחיר קבוע עבור כל איבר ואת האיברים היא בעצמה נותנת לחולה על פי רשימה מסודרת מראש ועל פי קריטריון הזמן.

עם זאת, ישנם מקרים חריגים.

• חוק הסכמים לנשיאת עוברים, המאפשר לנשים להשכיר את רחמן לזוגות שיש להם בעיית פוריות, ובתמורה לקבל שכר.
• חוק תרומת ביציות – גם כאן ניתנת תמורה בעד הביציות שנתרמות.

(פרק ב' בסילבוס) בעלות בנכסים

דרכי רכישת בעלות בנכסים

1. תפיסת חזקה – תפיסה פיזית של הנכס.
2. שיפור נכסים / ערבוב נכסים.
3. מכירה והעברה.

תפיסת חזקה –

מתי ניתן לרכוש בעלות במיטלטלין?

א. בנכסים שלא היו להם בעלים. למשל: דגים באוקיינוס, חיות בג'ונגל: תפסת – שלך.

ב. מיטלטלין שהיו להם בעלים, אבל הופקרו. בסעיפים 3,7 לחוק המיטלטלין מדבר על נכסי הפקר. החוק קובע בסעיף 7 מהו הפקר, וסעיף 3 אומר כיצד ניתן לתפוס נכס מופקר: האלמנט המרכזי הוא התפיסה הפיזית. האלמנט השני הוא הנפשי: תוך כוונה לזכות בהם.

בעניין זה, ע"א 591.97 עזרא דלרכיים נ' מדינת ישראל. עובדות: עזרא הוא צורף בעל חנות תכשיטים (שנת 73). יום אחד נכנס אדם בשם שטרן לחנות, ומציע לו עסקה: יש לי טבעת זהב מצופה עם יהלום, ואני בחובות – הטבעת היא ממושכנת אצל בעל החוב.

שטרן מציג שעזרא ישלם את החוב ותיקח את הטבעת. עזרא עושה זאת.

מספר ימים אח"כ מגיע לעזרא ואומרים: הטבעת לא הייתה שלו, הוא מצא אותה. במדינת ישראל, למצוא ולא להודיע זו גניבה. המדינה רוצה להחרים את הטבעת. שטרן בכלא ויש נגדו הליך פלילי. דלרחיים תובע את הטבעת מהמדינה ואומר: "הבעלים המקורי של הטבעת עונה על סעיף 7 לחוק המטלטלין – הבעלים החוקי התייאש, ולכן היא הפקר ושטרן לא גנב.

בית המשפט אומר שיש להבחין בין שני סוגי מצבים:

1. מצב שלא יודעים מי הם הבעלים
2. מצב שלא מוצאים את הבעלים – במצב זה, לא משתמע שהבעלים אינם קיימים.

אנו נזקקים לחזקות ראיתיות. בית המשפט טוען שקיימת חזקה, שיש נכסים מסויימים, ובפרט – טבעת יהלום, שאדם לא מפקיד וןנפרד מהם בקלות – ולכן הטבעת לא הייתה הפקר. דלרחיים הפסיד את כספו ותביעתו נדחתה.

חומר קריאה – ליום חמישי 1.12

סטודנטים יקרים, ביום חמישי הקרוב נמשיך לדון ב'דרכים לרכישת בעלות' ונדבר על תפיסת חזקה וכן על שיפור/ערבוב נכסים. בנושא זה אנא קראו : חוק השבת אבידה, תשל"ג-1973. חוק המקרקעין, סעיפים 26-21, 48-46, 112. ע"א (י-ם) 5/84 עזריאל מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' ללצ'וק, פ"מ תשמ"ד(ג) 432. ערן

1.12.2011 (שיעור 9)

השבת אבידה

הגדרה של אבידה לפי חוק השבת אבידה: (ציטוט)

חובת המוצא – (ציטוט)

הסעיף מציב חובה אקטיבית של המוצא להשיב את האבידה.

סעיף 3 (ציטוט)

מקרים שהאבידה נמצאה בתוך מקום של אדם אחר (שטח של אדם אחר. למשל: פרדס)

סעיף 4א.

מתי רואים את הבעלים כמתייאש. אם הבעלים לא ביקשו את הנכס, המוצא יזכה בנכס.

פסק דין מרכזי בסוגיית סעיף 3: בנק קופת עם נ' הנדלס.

מה קורה כשאדם מוצא אבידה בקרקע שהיא ברשותו של אדם  X, אך הבעלות נמצאת בידי Y.

הנדלס מגיע לבנק, ומוצא מעטפה ובה אגרות חוב ללא בעלים. הנדלס מנסה לברר למי שייכת המעטפה, אבל לפקידים אין את היכולת לדעת, אבל מנהל הבנק מבקש ממנו את המעטפה לפי הוראות סעיף 3. הנדלס מסרב לתת את זה לבנק, והוא מעביר את המעטפה למשטרה. כעבור 4 חודשים, משלא נמצאו הבעלים. המשטרה רוצה להעביר את זה לבנק. למי שייך הנכס?

הסוגיה שבה התרכז פסק הדין: כיצד להגדיר את חדר הכספות, האם הוא ברשות הבנק? השופט ברק מנתח את התכלית של חוק השבת אבידה: לחוק זה יכולות להיות שתי תכליות שונות:

1. החוק נותן את היכולת המקסימלית למאבד למצוא בחזרה את האבידה.
2. תכלית נוספת היא לתגמל את המוצא הישר.

שתי התכליות נמצאות במתח – כי אם נאמר שהתכלית הראשונה היא כוונת המחוקק, אז צריך לתת את המעטפה לבנק, כי זה ייתן יותר סיכוי למאבד למצוא אותה. אם המטרה היא לתגמל את המוצא הישר, אזי ברור שהמעטפה צריכה להיות של הנדלס.

ברק מכריע, שמבחינתו המטרה העיקרית היא לא לתגמל את המוצא, אלא לתת מקסימום יכולת למאבד למצוא את האבידה. השופט איילון בדעת מיעוט אומר שחדר הכספות הוא לא מקום שנמצא ברשות הבנק (עוברים שם מאות אנשים) – הוא מסתמך על המשפט העיברי.

תפיסת חזקה – מקרקעין

במקרקעין הדין שונה לחלוטין מהחוק לגבי מטלטלין (על פי מה שנלמד לעיל, אדם מוצא מיטלטלין ברחוב והם יכולים להיות שלו).

חוק נכסי המדינה, סעיף 3: ציטוט.

כלומר: בישראל לא קיים מקרקעין בלי בעלים. אם הן ללא בעלים הן הופכים אוטומטית להיות נכס של המדינה.

עם זאת, אנו נראה מקרים שמערך הזכויות בנכסים משתנה כתוצאה מהזנחה של מקרקעין ופלישת אדם אחר למקרקעין שננטשו. חזקה  נוגדת.

חזקה נוגדת – אדם פלש למקרקעין ללא רשות, והחוק מגדיר תקופת זמן מסוימת להתנגד. אם עברה תקופת זמן ולא הייתה התנגדות, הבעלים של המקרקעין מאבד את הזכויות.

חוק ההתיישנות:

מה ההיגיון להגדיר התיישנות על קרקע? אנחנו כחברה, רוצים לדעת שאדם מוותר על זכותו במקרקעין. יש לנו אינטרס לגדת את זה, כי רוצים לעודד טיפוח ופיתוח קרקעות – ולכן החוק קובע תקופת זמן (לא קצרה, אבל קיימת), על מנת להזהיר את האנשים שיטפחו את הקרקע שלהם.

מאידך, רוצים להגן על מקרים בהם הייתה פלישה לקרקע בתום לב, ואותו "פולש" השקיע בקרקע – צריך שתהיה לו וודאות שהנכס אחרי 15 שנים הוא שלו.

אבחנה בין שלושה סוגים: סעיף 5(2)

1. מקרקעין לא רשומים – מאוד נדיר בישראל. במקרקעין כאלה החוק קובע 15 שנים. אם פלשו לקרקע לא רשומה, ולא הוגשה תביעה לסילוקו – אחרי 15 שנה לא ניתן להוציא אותו.
2. מקרקעין רשומים אך לא מוסדרים – יש רישום שלהם בטאבו, אבל הם לא עברו תהליך של הסדר = תהליך של מיפוי וחלוקה מחדש של הקרקעות, במקום הרישום ההיסטורי של תקופת המנדט – תהליך שביצעה המדינה. לגבי קרקעות אלו, החוק קובע 15 שנים.
3. מקרקעין רשומים ומוסדרים – רמת הוודאות הגבוהה ביותר. לכולם ברור של מי הקרקע, ולכן הסעיף קובע 25 שנה.

פרק הזמן של הפלישה נמדד מהיום שבו התגלתה הפלישה אצל הבעלים.

159 (ב) לחוק המקרקעין:

סעיף זה,קובע: אין תביעות התיישנות בכלל על מקרקעין מוסדרים. הסייפא של החוק: אם נגמרה תקופת ההתיישנות (עברו 25 שנה) עד ה- 1.1.1970, אזי גם במקרקעין מוסדרים אפשר לטעון להתיישנות. החוק מחריג תביעות שהחלו לפני תחילת החוק.

דוגמה: השתלטתי על מקרקעין מוסדרים ב- 1945, עברו 20 שנה, ולכן החוק אינו חל עליו. לא ניתן להוציא פולש שהשלים את תקופת ההתיישנות, אם השלים את אותם 20 שנה עד מועד תחילת החוק.

פלישה למקרקעין של המדינה – החוקים הם אותם החוקים, למעט סוג אחד של מקרקעין שלגביו יש הוראה חד משמעית של המחוקק לעניין ההתיישנות: מקרקעי ייעוד, סעיף 107 לחוק המקרקעין:

(ציטוט)

קרקעות שמעצם טיבן וטבעם הן

ההוראה המשלימה נמצאת בסעיף 113 (א)

(ציטוט)

כלומר: אין התיישנות!

למשל: אדם חי בחוף הים, זה לא יהפוך לעולם את הקרקע לשלו.

כלומר: הדין לקרקע ציבורית זהה לדין של קרקע פרטית, אלא אם מדובר במקרקעי ייעוד.

התיישנות

בכל הסעיפים מדובר בהתיישנות דיונית ולא התיישנות רוכשת – לפולש יש טענת מגן, ולא טענת חרב. לפולש יש הגנה שלא ניתן לסלק אותו מהקרקע, אבל מצד שני: הוא לא יכול לרשום את הקרקע על שמו.

האבחנה מתבטאת בעיקר בנקודה שהפולש חייב להחזיק ברציפות בקרקע שאליה פלש. אם יש נתק ברצף, מירוץ ההתיישנות מתחיל מחדש.

אילו זו הייתה התיישנות רוכשת – הוא היה יכול לנתק את הרצף.

לגבי ירושה – המגמה בפסיקה היא, שהיורשים מתחילים את מרוץ ההתיישנות מחדש.

על מנת לתפוס את המקרקעין יש לתפוס חזקה נוגדת – כלומר: "חזקה עויינת" – הבעלים המקורי של הקרקע ידע על הפלישה, ואף הביע התנגדות אקטיבית על הפלישה ורק במקרים אלו, כל כללי ההתיישנות חלים! הבעלים הגיש מכתבים, הלך מכות עם הפולש – אבל לא הגיש תביעה.

אם החזקה היא לא נוגדת – נתן רשות מפורשת לפולש, או מכללא.

ע"א ל.ש. בעם נגד מאירה חסיד – מקרקעין שהם בבעלות חברה. מאירה חסיד נוטעת עץ ושמה גדר בקרקע. בעלי הקרקע טוענים: ידענו, אבל לא הייתה חשיבות לקרקע – ולכן נתנו הסכמה מכללא, אבל כעת אנחנו זקוקים לקרקע. טענת החברה: "החזקה היא לא נוגדת, וכעת אנחנו רצים את הקרקע חזרה". בית המשפט מקבל את הטענה, ואומר: "חזקה נוגדת צריכה להפריע לבעלים, ולמרות שזה מפריע הם לא עושים שום דבר."

הביקורת של וייסמן: הגנה יתרה על בעלי הקרקע. כל אדם שפלשו לו לשטח יכול להשתמש בטענה, וכך כל המטרה של ההגנה על הפולש על מנת שאנשים לא יפקירו את הקרקעות שלהם אינה מיושמת.

המשך נושא: דרכי רכישת בעלות

דיברנו על רכישת בעלות במקרקעין ובמטלטלין.

שיפור וערבוב נכסים

אדם משפר נכס של אדם אחר. ישנן נסיבות בהן אדם מערבב בתום לב בין הנכס שלו, לנכס של אדם אחר. הנחת המוצא: אותו שיפור או ערבוב לא נעשים בהסכמה בין שני הצדדים.

ברור שהמחוקק מתייחס למקרים של תום לב.

ברוב המקרים מדובר על תוצרת חקלאית, או תוצרת תעשייתית.

ערבוב נכסים – שני חקלאים קוצרים את שדה החיטה שלהם. כל חקלאי מכניס את התבואה למיכלים שלו. חקלאי א' שם בטעות כמה "נגלות" במיכל של חברו. נכס מטלטלין של אחד התערבב עם נכס של אחר.

השאלה המשפטית: מה היחס בין זכויות הבעלים המקורי לבין זכויותיו של המערבב?

מבחינה תיאורטית ישנן שלוש תוצאות אפשריות:

1. נגד האקטיבי – אותו אדם שערבב את הנכס שלו, הפסיד. הוא יצטרך להיפרד מהתבואה ששם בטעות במיכל האחר. במידה שאפשר להפריד: תהליך ההפרדה יהיה על חשבונו.
2. יחסי שיפוי – צריכים לנסות להעריך כמה תבואה הוא ערבב. הבעלות נשארת בידי זה שקיבל, זה שהנכס שלו שודרג, אולם הוא צריך לפצות כספית את המערבב.
3. העברה כפויה – הספרות מדברת על מקרים שבהם המערבב במקרים מסוימים יוכל לרכוש את הזכויות הקנייניות בנכס. במקרה זה מחייבים את הבעלים המקורי להעביר למשפר את הזכויות הקנייניות בנכס. התמורה צריכה להיות על פי שווי הנכס לפני הערבוב.

סעיף 4 לחוק המטלטלין

ציטוט

הסעיף מדבר על שתי סיטואציות:

א. 2 נכסים מתערבבים ואין אפשרות להפריד, או שזה כרוך בעלויות בלתי סבירות – המחוקק קובע משטר של בעלות משותפת. שני המערבבים הם הבעלים של הנכס, על פי החלוקה שהייתה ערב החיבור. דוגמה: חברה א' שלחה 3 מיכלי יין לשיווק, וחברה ב' שלחה 7 מיכלים, והכל התערבב. חברה א' יהיה לה 30 אחוז.

ב. אם אפשר להבחין שנכס אחד הוא עיקרי והשני תפל – הבעלים של הנכס העיקרי הופך להיות הבעלים של כל הנכס המעורבב – אבל יש לו חובת השבה: לשפות את הבעלים עבור הנכס התפל. (אם נתייחס לדוגמה לעיל: נניח שלחברה א היו 30 מיכלים, ולחברה ב' מיכל אחד).

הסעיף השני לא אומר שום דבר על תום לב.

דוגמה: מבקשים ממתדלק 15 ליטר והוא ממלא 30 ליטר. אומר וייסמן: לא משנה אם התדלוק היה בתום לב או לא, ולכן בעל הרכב חייב לשלם את כל ה-30 ליטר. אומר פרידמן: אם מוכיחים שזה היה בזדון, למרות שהסעיף לא מתייחס לזה – ניתן לחייב אותו דרך דיני עשיית עושר ולא במשפט.

חומר קריאה – יום שני הקרוב (5.12)

סטודנטים יקרים, בשיעור הבא נסיים את הנושא של ערבוב/שיפור נכסים ונתקדם לדרך השלישית לרכישת בעלות – 'מכירה והעברה'. מכיוון שאני יודע שבסופ"ש הקרוב תהיו עסוקים בכתיבת העבודה, אנא קראו רק את פריט הקריאה הבודד הבא: ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295,רק את עמודים: 304א-305ד, 314ב-330א (פרוקצ'יה); 339ז-340ז, 343ו-344ז (שטרסברג-כהן); 348ב-350ז (ברק). סופ"ש נעים, ערן

5.12.2011 (שיעור מס' 10)

פתרון אירועים:

אירוע 1:

רשומים – כלומר: רשומים אך לא מוסדרים. סעיף 5(ב) לחוק ההתיישנות קובע 15 שנים, אז לכאורה ראובן צודק, ואולם מכיוון שמדובר בחזקה שאינה נוגדת – לא הייתה הבעת התנגדות מצד שמעון, כי הוא לא ידע, אזי מירוץ ההתיישנות מתחיל רק מהרגע שהוא חזר לארץ.

אירוע 2:

מקרקעין רשומים ומוסדרים – רמת הוודאות הגבוהה ביותר.

דצמבר 1955 – לוי מודע שיש השתלטות על הקרקע שלו, ולכן מירוץ ההתיישנות מתחיל.

עברו 15 שנה, אבל גם אם ההתיישנות החלה לפני 1946, לא הושלמו 25 שנה לפני תחילת החוק (יש למעשה עד ינואר 1971). מדובר במקרקעין מוסדרים, ולכן אין התיישנות.

דרכי רכישת בעלות

שיפור נכסים / ערבוב נכסים

סוגיית תום הלב: המתדלק טעה ותדלק מיכל מלא. אומר ויסמן: החוק לא מדבר על תום לב, ולכן אין משמעות אם המתדלק עשה זאת בכוונה או לא, אתה צריך לשאת בנזק. אומר פרידמן: אם מדובר במעשה מכוון ניתן להחיל דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואז המתדלק ישא בנזק.

תבואה שמתערבבת – ערבוב, סעיף 4.

נושא השיפור – סעיף 6, עיבוד. החוק מאבחן בין סעיף 4, ומוסיף: אם אדם עושה פעולה של עבודה בנכס של אדם אחר, מתי נראה את האדם שביצע את העבודה כבעלים? לא מספיק שאדם שיפר את המיטלטלין, אלא צריך שיהיה שינוי.

מדוע שינוי ולא שיפור? 1. כאשר אדם משנה נכס, הפער שנוצר בין השווי המקורי לשווי החדש, ייתכן והוא מצדיק הפקעת הבעלות של הבעלים המקורי. שינוי כלומר שינוי דרמטי בערך הנכס. 2. מלבד זאת, ההתייחסות של צדדים שלישיים כלפי הנכס החדש היא התייחסות אחרת: כאשר מדובר בשינוי, צד שלישי יראה נכס אחר לגמרי. במקרה של שינוי, הנכס יוצר איתותים חדשים כלפי צדדים שלישיים. אנחנו למעשה "מענישים" את הבעלים המקורי על כך שאיבד שליטה על הנכס שלו.

דוגמאות:

1. אדם שיש לו בד מסוים במחיר 100 שקלים. אדם אחר תופר חליפה ששוויה 500 שקלים.
2. אדם יש לו בד במחיר 100 שקלים, ואדם אחר מצייר על הבד, וכעת הבד שווה 100 אלף שקלים.

בשני המקרים יש שינוי. באופן עקרוני, חל סעיף 6 עם הפנייה לסעיף 4.

בעניין 2. סעיף 4(ב) – עיקר ותפל. ברור שהצייר הוא הבעלים של הבד, והוא יתן 100 שקלים לבעל הבד. לעומת זאת, בעניין 1, מדובר ב-4(א) – הבעלות היא משותפת, ובעל הבד והתופר יתחלקו ברווח 4/5 ו- 1/5 – החלוקה תהיה כמו השווי ערב הערבוב.

במקרקעין:

ס' 12 לחוק המקרקעין:

כל מה שבנוי ונטוע, ומחובר לקרקע – כל זה שייך לבעלים של המקרקעין. כדי להבחין בין מחוברים לבין מיטלטלין, צריכים להסתכל על סוג הנכס, ועד כמה הוא מחובר פיזית, וכמו כן יש לבדוק את כוונת הצדדים (הדוגמה הקלאסית: מזגן בדירה שכורה).

סעיפים 21-26 נוגעים לנושא השיפור והערבוב:

מקרים של בנייה או נטיעה, או הצבת מחוברים מבלי שהוא זכאי לכך על פי דין, במקרקעין של אחר – מבלי לקבל את הסכמתו. מה עושים בכל מקרה, כאשר גם כאן יש אבחנה בין מקרקעין מוסדרים ושאינם מוסדרים.

סעיפים 21-22: מקרקעין מוסדרים. לא כתוב מפורשות, אבל בסעיפים שאחר כך רשום: "במקרקעין שאינם מוסדרים".

החוק בידו של בעל המקרקעין, ויש לו 2 אופציות:

1. לדרוש ממי שהקים / נטע לסלק את מה שהביא, על חשבונו.
2. לקיים את המחוברים בידו – להשאיר אותם על הקרקע, אלא שהבעלים צריך לשלם למקים את שווי ההשקעה בזמן ההקמה, או את השווי בעת השימוש, והכל על פי הנמוך מביניהם.

דרך למתן את הכוח של בעל המקרקעין, בסעיף 22: לבעלים יש 6 חודשים לבחור מבין האופציות לעיל. אם לא בחר – רואים אותו כמי שבחר באופציה ב'.

פס"ד עזריאל מושב עובדים נ' ללצ'וק. (עובדות פסק הדין).

השאלה: האם המושב זכאי לקבל את השווי של אותו הפרדס, שבני משפחת ללצ'וק משתמשים בו? האם חל כאן 21(ב) ומהי הפרשנות הנכונה ל-21(ג)?

ללצ'וק ביקש שיסולק הפרדס. המושב משתהה 4 שנים. אומר בית המשפט שהמושב לא זכאי לפירות העוולה – ללצ'וק לא היה חייב לפנות, לשון החוק אומרת: "רשאי". הוא החליט לא לפנות. כל פרשנות אחרת הייתה מביאה תוצאה הפוכה מכוונת המחוקק. אם אומרים שהמושב יזכה בפיצוי, אז למעשה נותנים את הכוח למחזיק ולא לבעלים, במקרה זה: המושב שסירב לפנות, שניסה לכפות על הבעלים את התוצאה שרצה.

מדוע סעיף 22 לא חל? מכיוון שללצ'וק מעולם לא קיבל דרישה בכתב!

סעיף 23 מדבר על מקרקעין שאינם מוסדרים: שלושה תנאים מצטברים.

מדובר על הסדר שונה לגמרי: במקרקעין שאינם מוסדרים, יהיו מקרים שהמקים יוכל לאלץ את בעל הקרקע למכור לו את הקרקע. כלומר: פעולת בנייה ונטיעה על הקרקע שלך עלולות לגרום לך לאבד אותה, אולם זאת רק אם יתמלאו שלושת התנאים: (לשון החוק)

1. המקים סובר בתום לב שהמקרקעין שלו.
2. הסכום שהשקיע המקים במחוברים, עלה בשעת ההקמה על שווים של המקרקעין בלי המחוברים.
3. רכישת המקרקעין על ידי המקים לא תגרום לבעל המקרקעין נזק חמור, שאין בתשלום שווים כדי לפצות אותו.

במקרקעין לא מוסדרים רמת הוודאות נמוכה, עלולות לקרות טעויות, ולכן סוגיית תום הלב היא מרכזית כאן.

מכירה והעברה

אחד המרכיבים המרכזיים של זכות הבעלות היא היכולת למכור / להעביר את הנכס שלך.

עם זאת, ולמרות החשיבות של זכות זו, ישנם מקרים בהם המחוקק או בית המשפט הגביל את היכולת למכור את הנכס:

הגבלות מוסריות:

1. מכירה של אדם את עצמו לעבד, מכירת איברים.
2. סעיף 17(ד) לחוק העיטורים במשטרה ובשב"ס – קובע שמי שקיבל עיטור לא יכול למכור, למשכן או לשעבד אותו בכל צורה שהיא – הסיבה: הנכס בעיטור הוא לא העיטור עצמו, אלא מעשה הגבורה – וההכרה שהאדם קיבל מהמדינה על מעשיו. זה גורם לסוג של זילות בעיטור.
3. איסור פלילי על מכירת נשק לאויב.

הגבלות על הקניין החדש:

יש סוגים של בעלות שהחברה מעוניינת לתת לאנשים ספציפיים בלבד, והם לא ניתנים להעברה. דוגמה: חוק הדיור הציבורי, 1998 – חוק שלא יושם. החוק אמור לתת מענה של דיור לאנשים שאין להם: שכירות מסובסדת מאוד, ולאחר זמן ניתנת היכולת לקנות את הדירה, ואולם: אותם אנשים אינם יכולים להוריש את הדירה לילדיהם.

הגבלות חברתיות:

המשפט נותן לגיטימציה להסכמים שמתנים את האפשרות להעביר או למכור חלק במקרקעין או בנכס. במקרים אלו ביהמ"ש יתן תוקף להסכמים אשר מגבילים את העבירות: סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין.

(ציטוט)

המחוקק יוצר איזון בין חירות לבין עידוד שותפויות.

ע"א חיים נ' חיים:

עובדות: מדובר על מושב גבעת יערים ובו יש משטר שלגביו חל "החוזה המשולש" = ישנם שלושה צדדים לחוזה: המדינה (בעלים של הקרקע), הסוכנות היהודית (השוכרת את הקרקע), המושב עצמו (בר שימוש בקרקע, כולל את התושבים). גם בגלל המבנה המורכב, וגם בגלל העיקרון של אי-פיצול חלקות, נוצר מושג של "בן ממשיך". אם זוג הם חברי מושב ובעלי זכויות בנחלה, לא יכולים לעשות בנחלה ככל העולה על רוחם – הם יכולים להעביר את הזכות בנחלה לילד אחד בלבד (לא משנה כמה ילדים יש להם), וגם אותה ההעברה צריכה לקבל את האישור של המושב ושל הסוכנות.

תוצאה זו גורמת לאי נוחות משפחתית מרובה: בעיקר מכיוון שלמתגוררים בנחלה לא היה מה לתת לילדיהם האחרים. ברגע שנבחר בן ממשיך – מה ינתן לשאר הילדים.

עובדות פסק הדין: האם העבירה את הזכות לבעלות לאחד הבנים, ונתנה זכות מגורים לבן השני בבית. נוצר סכסוך בין הבנים. בית המשפט קבע:

השופטת פרוקצ'יה: ההסכמים בנוגע למגורים אינם תקפים. ברור שאם המושב והסוכנות היו יודעים על ההסכמים, הם לא היו מוכנים לקבל את ההגבלה, ולכן מה שבתוקף זה רק העברת הזכויות לאליהו, ולחזקיהו אין זכות מגורים.

השופט שטרסברג-כהן: יש להפריד בין המישור החוזי והקנייני. יש כאן המחאה של זכות. לאמא וגם לבן יש את זכות הבעלות, ועל פי חוק המחאת זכויות, ניתן לומר שלחזקיהו יש זכות חוזית למגורים בשטח.

השופט ברק:  ההצדקה הראשונה למושג "בן ממשיך" היא מניעת פיצול יתר, שיפגעו ביכולת לעבד את הקרקעות. החשש הוא שעם השנים הקרקעות יהפכו מאוד מפוצלות "רסיסי קרקעות". הצדקה נוספת היא הצורך לשמר את האופי האינטימי של המושב: קיימת מערכת יחסים הדוקה בין התושבים, ולכן מוסד "הבן הממשיך" הוא הכרחי לשמירת האופי הייחודי. השופט ברק מזהה את הבעיה הקניינית, ועם זאת: הוא לא שומט את הקרקע מתחת למוסד הבן הממשיך, ולא קובע שהמוסד אינו חוקי, אלא קובע באבחנה מלאכותית שיש להבחין בין המישור הקנייני ובין המישור החוזי. במישור הקנייני: הקניין הוא של אליהו, אולם: במישור החוזי, אליהו לא יכול להתכחש להתחייבותו החוזית, ולכן הוא מושתק מלטעון טענה נגד ההסכם שחתם עליו המאפשר לחזקיהו להישאר בבית המגורים.

רכישת דירה מקבלן (נגזרת של הדרך השלישית)

בסוגיה זו, מדינת ישראל בוחרת לאמץ שני חוקים יחודיים. בהוראות החוק נמצא גישה מאוד פטרנליסטית של המחוקק, אשר מתערבת לטובת הקונה. המחוקק מנסה לגונן על הקונה על מנת למנוע סיטואציות כדוגמאת "חפציבה".

החוקים הרלוונטיים לרכישת דירה:

1. חוק המכר (דירות) 1973.
2. חוק המכר (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) 1974

חקיקה כללית רלוונטית נוספת (לא נתייחס להם): חוק הגנת הצרכן וחוק החוזים האחידים.

מדוע המחוקק לא מסתפק בחוקים הכלליים לעיל, ויוצר חוקים ספציפיים?

1. שמדובר בהשקעה משמעותית ובנכס יקר.
2. מדובר בקבלן שהוא הצד החזק בעניין.
3. מדובר במכירה של מוצר שאינו קיים.

כלומר:

טיעונים חלוקתיים:

מה שמדאיג על פי גישה זו, הוא חוסר השוויון בין הקבלן לצרכן. בגלל אותו החוסר שיוויון, אנחנו רוצים שחלוקת הרווחים תהיה שוויונית יותר בין הקבלן לצרכן. בחוזה עם קבלנים יש מספר נקודות תורפה, ולכן נוצר החוק:

א. חוזה מכר דירה הוא חוזה ארוך (מאה עמודים, אותיות צפופות). החשש של המחוקק הוא שאם נשאיר את זה רק לקבלן מול הצרכן, מה שכתוב באותיות הקטנות יהיה איבוד חלקו של הצרכן בעודה – ועוד בעיות שאותן רק הקבלן יותר.

ב. בהרבה מאוד מקרים, הצרכן נותן הרבה כסף עוד בטרם הבניין נבנה. הקונה בכלל לא יודע כיצד המוצר המוגמר יראה.

ג. עובדתית, מרבית קוני הדירות בישראל אינם משתמשים בעורכי דין. המחקרים מראים שהם חושבים שלא ניתן לשאת ולתת על התנאים של חוזה מכר דירה.

ד. במערכת היחסים בין הצרכן לקבלן, ומכיוון שרכישת דירה הוא עניין רציני שאדם מבצע פעם או פעמיים בחיים, נוצר פער גדול: הקבלן עושה המון עסקאות כאלו, ומגיע עם ידע נרחב על העסקה ונקודות התורפה שלה.

כל הטיעונים הם טיעונים של חשש חלוקתי – החזק ירוויח על חשבון החלש. המחוקק מתערב בסעיפים קוגנטים לטובת הקונה על מנת לתקן את העיוות החלוקתי.

טיעונים של יעילות כלכלית:

א. החקיקה הקוגנטית הגיעה כדי להגדיל את הרווח המצרפי של החברה: על מנת שלא יהיו הפסדים – אצל האדם ההדיוט אנו מזהים כשלים הכרתיים, והחשש הוא שבגלל אותם כשלים, יגרמו כשלי שוק שיגרמו לכך שההתקשרויות לא ייצגו את רצון הצדדים האמיתי. למשל: אנשים לא חושבים שקבלן עלול לפשוט רגל. אם היו חושבים שזה יכול לקרות, הם היו מבטחים את עצמם, למשל.

מחקרים הוכיחו שכל האנשים הם רציונליים, אבל ההנחה הזו נסדקה, וכיום ההנחה שאנשים לא תמיד מתנהגים בצורה רציונלית – זהו הכשל ההכרתי.

מהם אותם כשלים קוגנטיביים?

1. הצפת מידע והיכולת להעריך אותו – אנשים שנתקלים בהצפת מידע, לא משתמשים בסוף בכלום. אנשים לא ממצים את היכולת שלהם לבחון את החלופות, ומעדיפים לדבוק במה שידוע ומוכר, ובסופו של יום הקונה עלול לבחור את החלופה שעל פניה נראית לו הכי טובה – ואולם בגלל כמה סעיפים פנימיים שהקונה לא חשוף אליהם, נבחרה החלופה שהיא לא בהכרח הכי טובה לקונה.
2. קושי בהערכת סיכונים – רוב בני האדם מתקשים להעריך סיכונים של אירועים בלתי וודאיים (למשל. פשיטת רגל של קבלן). אדם יעריך שהקבלן עובד עליו או שיפשוט רגל כמשהו מאוד נמוך: אין סיכוי שזה יקרה. משום כך, הקונים לא יוצרים מנגנוני ביטוח למקרים אלו: לא יעיל ולא נכון. דוגמה: במקרה של רכב, המחוקק קובע "ביטוח חובה" – כי אנשים חושבים "לי זה לא יקרה".

מחקר:

קבוצה א: אם נעשה מאזנים לאלף חברות במשק, האם לדעתך תתגלה מעילה ביותר מ-10 חברות? אם כן, בכמה מהחברות זה יתגלה.

קבוצה ב: מתוך 1000 חברות שנעשה להן היום ביקורת, האם יתגלו יותר או פחות מ-200 חברות מועלות? אם כן – כמה?

הקבוצה הראשונה נתנה מספר נמוך משמעותית ממה שנתנה הקבוצה השניה.

3. אפקט המסגור –

שני מלומדים בשם ורסקי וקלמן טוענים שהרבה פעמים אנשים רגישים יותר לסיטואציה שנתפסת בעיניהם כהפסד לעומת סיטואציה שנתפסת בעיניהם כרווח פוטנציאלי.

ניסוי: 400 גרם שוקולד טובלרון וספל. 3 קבוצות: מה אתה מעדיף לקבל? שוקולד או ספל?

קבוצה אחת: לא קיבלה כלום, ו-56% בחרו בספל.

קבוצה אחרת: נתנו שוקולד, ואז שאלו מי רוצה להחליף ספל בשוקולד. 85% לא רצו להחליף.

קבוצה שלישית: קיבלו שוקולד, ואז שאלות מי רוצה להחליף: 90% לא רצו להחליף.

כלומר: לוותר על משהו שהוא שלי קשה הרבה יותר מלבחור משהו מבין שני דברים שאין.
דוגמה: הגג של הבית המשותף הוא חלק מהרכוש המשותף. שואלים דייר כמה הוא מוכן לשלם על הגג. הוא עונה 100 אלף שקל. אם הגג הוא בבעלות פרטית, ושואלים אותו בכמה אתה מוכן למכור: לפי המחקרים, האדם יעריך את הנכס במחיר גבוה, לעיתים הרבה יותר ממחירו בשוק.

אפקט המסגור גורם לכך שיהיו פחות עיסקאות, ולכן המחוקק יוצר התערבות קוגנטית לטובת המוכר והקונה.

חוק המכר (דירות)

התערבות משני סוגים: פרוצדוראלית, מהותית.

פרוצדוראלית – למשל: חובות גילוי מוגברות של הקבלן.

מהותית – המחוקק קובע את מהות ההסכם בין הקבלן לצרכן.

סעיפים 2-3 (ציטוט)

סעיפים שנותנים הגנה פרוצדוראלית. המוכר חייב לצרף מפרט, שיתאר את כל הפריטים שיהיו כלולים בדירה, מי המהנדסים, מי בעלי המקצוע. חובות גילוי מוגברות.

סעיף 4 (ציטוט)

סעיף 6

סעיף 6א

(להשלים רבע שעה אחרונה)

8.12.2011 (שיעור 11)

המשך נושא: דרכים לרכישת בעלות

רכישת דירה מקבלן

המחוקק ראה לנכון לייחד חוקים ספציפיים לרכישת דירות: חוק המכר (דירות) וחוק המכר (הבטחת השקעות של רוכשי דירות). מדוע המחוקק לא הסתפק בחוק הגנת הצרכן וחוק החוזים האחידים? דיברנו בשיעור שעבר על ההנמקות השונות.

התערבות משני סוגים: פרוצדוראליות ומהותיות, וארבע הגנות שונות בסעיפים: 2-3, 4, 6, 6א.

חוק המכר (דירות)

מניעת קטסטרופות כדוגמת עניין חפציבה – הקבלן פושט את הרגל, והצרכן נשאר קירח מכאן ומכאן.

נראה שהחוק קובע התערבות מהותית: סכומי כסף שהקונה יכול וצריך לשלם לקבלן.

סעיף 2: (ציטוט)

כלומר: הקונה לא ישלם למוכר יותר מ-7 אחוזים מהשווי, אלא אם הקבלן עצמו נתן לקונה בטוחה כלשהי: למשל, ערבות בנקאית – אם הקבלן פושט רגל, הבנק נכנס כערב בנעלי הקבלן, והוא זה שמחויב להחזיר לקונה את הכסף. הבטוחה השנייה: פוליסת ביטוח.

בנוסף, הקבלן צריך לשעבד את הדירה לטובת הקונה, ולרשום הערת אזהרה לטובת הקונה (נדבר על נושא "הערת אזהרה" בהמשך).

הקבלן צריך להעביר חלק מהזכות שלו במקרקעין, להעביר אותה על שם הקונה.

הרציונל מאחורי הסעיף הוא לא רק נימוק חלוקתי, אלא גם נימוק של יעילות כלכלית – הסעיף מבטיח ששוק הדירות יהיה יעיל ופתוח יותר, ויתמרץ קונים להיכנס לשוק הדירות: הקונה בעצם מסכן רק את השבעה אחוזים, ולא את כל כספו.

הערה: אם הקבלן פושט רגל, יש לו הרבה אנשים שהוא חייב להם כסף – לא רק הקונים. המחוקק מגן באופן פטרנליסטי על הקונים.

הבטוחה של ערבות בנקאית נחשבת לבטוחה החזקה ביותר. בפסיקה עלתה השאלה: מי משלם את ההוצאות של הערבות הבנקאית? בע"א 3190/99 שוקר נ' ע.ר.מ. נקבע שבניגוד לחובה הקוגנטית שס' 2 מכיל על הקבלן לספק ערבות לטובת הקונה, שאלת המימון (של הערבות) היא דיספוזיטיבית – ניתן להתנות עליה: הקבלן יכול לגלגל את מימון הערבות הבנקאית על הצרכן. בעקבות פס"ד זה, המחוקק יוצר את סעיף 3א.

3א. (ציטוט)

כלומר: כל העלויות של מימון הערבות יחולו על המוכר.

לכאורה, מדובר בחוק חזק שנותן לצרכן הגנה מלאה ממצבים כגון חפציבה, ואולם לאורך השנים התגלו חורים גם בהגנה זאת: ע"א 8343/01 עובדיה נ' סיבל נהריה. המערערים, עובדיה ומשפחתו, קנו דירת נופש בפרוייקט על חוף הים צפונית לנהריה. באותו פרוייקט הובטח לנופשים מלבד הבית, בריכת שחיה, פארק ומרחבים ירוקים. לחוזה המכר נוספו כנספח גם ליווי בנקאי (בנק ילווה את העסקה לאורך הדרך, ויהיה ערב לרוכשים: "משק כספי סגור" – כסף שסגור רק עבור הפרוייקט). הקבלן לא העריך נכון את השווי, ופשט את הרגל. הבנק ממנה כונס נכסים, אשר אחראי לנהל ולמכור את הנכסים בצורה היעילה ביותר. כונס הנכסים, תוך פרק זמן קצר הצליח להשלים בנייה של מבנה אחד מהפרויקט. הבניין שהושלם הוא הבניין של משפחת עובדיה. כלומר: הובטח להם פרוייקט שבו מספר בניינים עם בריכת שחיה, ופארק שעשועים.

לא היה ספק לגבי הרוכשים שדירותיהם לא הושלמו, שהם צריכים לקבל את מלוא כספם מהבנק, אולם מה לגבי בניין C שבנייתו הושלמה, והזכות על הדירה הועברה. כונס הנכסים טוען: "אני מעביר לרוכש את הדירה – הבטוחה היא למקרה שאין דירה." משפחת עובדיה אומנם יכולה להיכנס ולגור בדירה. בית המשפט פוסק לטובת הבנק וכונס הנכסים: ייתכן מאוד שיש כאן הפרת חוזה, ואולם סעיף 2(1) לא נותן מענה על כל סוגי הפרות החוזה, אלא רק נותן מענה להפרה יסודית, ורק אז ניתן להשתמש בסעיף זה. רציונל: נכון שמחד, הסעיף מגן על זכויות הקונה, אך מאידך, הסעיף נועד למנוע ניצול לרעה של קונים שרוצים לבטל את חוזה המכר מטעמים שונים. בית המשפט מודע לכך שהדירות שונות ממה שהובטח למשפחת עובדיה, ואולם המחויבות של הבנק היא כלפי הדירה, ולא כלפי כל הפרוייקט.

הביקורת ברורה: פסק הדין לא מגן מפני כל הפגמים שיתקבלו בדירה, והרי משפחת עובדיה לא הייתה מבקשת לרכוש דירה שדומה במפרט שלה לדירה שהתקבלה בפועל: יש כאן פגם מהותי. השופטת חיות, בדעת מיעוט: יש כאן שינוי מובהק באופי הנכס, ולכן יש כאן הפרה מהותית.

מגבלות הבעלות במשפט הפרטי

זכות הבעלות היא הזכות העוצמתית ביותר בדיני הקניין. בהינתן עובדה זו, לכאורה קשה מאוד לפגוע ולהגביל את הזכות. ואולם, גם זכות הבעלות היא זכות מוגבלת – בעלות על נכס לא נותנת זכות לעשות בנכס ככל העולה על רוחך. דוגמה: למרות שאדם הוא בעלי הנכס, על כל צעד ושעל יש לקבל רשות של רשויות מקומיות, כך שלמעשה, ה"בעלות האמיתית" היא של חוק התכנון והבנייה.

נראה סכסוכים בין בעלי קרקעות, והשאלה: איך ניתן לפתור את אותם הסכסוכים? מה קורה כאשר לא מצליחים להגיע להסכם. הדוגמה הקלאסית: א' הוא בעל מפעל מזהם. ב' גר בסמוך וסובל מהעשן.

הניתוח של קואז (Coase) מתבסס על הנחה פשוטה: בדוגמה לעיל, אין צד רשע וצד צדיק. שני הצדדים גורמים להתנגשות באותה המידה. כמו ש-א' גורם נזק ל-ב', כך גם הפוך. השאלה היחידה שצריכה להישאל: איך מייצרים את הפתרון היעיל ביותר מבחינת יעילות מצרפית? השיקולים צריכים להיות שיקולי יעילות מצרפית – יעילות כללית לחברה. מישהו מהשניים צריך להפסיד לגמרי. אין אפשרות להסכים או לפשר. אם כתוצאה מסגירת המפעל של א', 1000 עובדים "מתאבדים", ולעומת זאת אם נגיד ל-ב' שיעזוב את דירתו, הוא "יתאבד" – אזי מבחינת יעילות מצרפית נעדיף את א'. "התאבדות" הכוונה מבחינה כלכלית.

בודקים איזו תוצאה תיתן פתרון כלכלי טוב יותר לחברה, ועל פי זה קובעים תוצאה בינארית. אין צדק, יש מפסיד ומנצח בלבד.

קלברזי ומלמד טוענים שקואז קיצוני מידי בגישתו. הם בונים מודל שמכניס אלמנטים של צדק למשוואה. הם יוצרים מודל שמתבסס על ארבעה כללים:

1. ב' זכאי לקבל צו מניעה נגד א' (כלל קניין לטובת ב'). כלומר: בעל המפעל צריך לסגור את המפעל.
2. ב' לא זכאי לקבל צו מניעה, אבל זכאי לפיצויים (כלל אחריות לטובת ב'). זוהי הגנה פחות טובה ל-ב' כי ניתן לפגוע בו, אבל הוא זכאי לכסף.
3. ב' אינו זכאי לקבל צו מניעה או פיצויים. א' ראשי להמשיך בבעלותו המלאה (כלל קניין לטובת א').
4. ב' זכאי לצו מניעה רק אם ישלם פיצוי ל-א' (כלל אחריות לטובת א').

באילו תנאים בית המשפט צריך לבחור את כל אחד מהכללים? בית המשפט צריך להביא בחשבון שני פרמטרים:

1. היכולת של בית המשפט לראות בבירור מי מהצדדים הוא מונע הנזק הזול ביותר.
2. האם מדובר בעסקה שהעלויות שלה נמוכות או גבוהות?

דוגמה: נניח שהתועלת של א' מהמפעל היא 100. ונניח שהנזק שנגרם ל-ב' הוא 50. בית המשפט יודע של-א' יש אמצעים טכנולוגיים שהוא יכול באמצעותם להעלים את הנזק של ב' (מסננים שהוא יכול לשים על הארובות), והתקנת המסננים עולה ל-א' 20. במקרה זה, כאשר מאתרים בבירור מיהו מונע הנזק הזול ביותר, מי שיכול לעשות פעולה שתצמצם או תעלים לחלוטין את הנזק לשני, וכאשר אותה הפעולה עולה פחות מהנזק שנגרם לאחר – אזי בית המשפט צריך לנקוט בסנקציות נגד א'. לכן: בית המשפט יבחר בכלל הראשון או השני.

כיצד יבחר בית המשפט בין הכלל הראשון לשני? אומרים החוקרים, כי בית המשפט תמיד יעדיף את הכלל הראשון, כי הכלל השני הוא מורכב – כיצד ניתן לכמת את הפיצויים ל-ב'?

בית המשפט יבחר בכלל הראשון, במקרים בהם עלויות העסקה נמוכות. לטענת החוקרים, במקרה כזה, גם אם בית המשפט טעה בחישוביו בפסק הדין, אזי עדיין הצדדים יכולים לפתור את העסקה באמצעות עסקה פרטית: אם א' קיבל צו מניעה, וזה אכן עולה לו המון כסף, הוא יציע ל-א' פיצוי ל-ב' על מנת שיבטל את התביעה.

קלברזי ומלמד טוענים שבית המשפט יעדיפו את הכללים הראשון והשלישי (כללי הקניין), כאשר ניתן בבירור להצביע על מונע הנזק היעיל ביותר, וכאשר עלויות העסקה נמוכות.

מתי יעדיף בית המשפט את כללי האחריות, השני והרביעי: במקום שבו קשה לדעת מיהו מונע הנזק הזול ביותר, ויש יסוד סביר להניח שהצדדים לא יוכלו להגיע לעסקה מתקנת ביניהם (הצדדים בסכסוך קשה, ועלויות העסקה גבוהות). למשל: אם העלים של עצי הגן של א' מלכלכים את גינתו של ב', אין אפשרות לקבוע בוודאות מיהו מונע הנזק היעיל ביותר.

כיצד המשפט מתייחס לדוגמה של א' ו-ב'?

על מנת להתמודד עם מצבים כאלו, המכשיר העיקרי של המשפט הוא פקודת הנזיקין, סעיף 44(א)

(ציטוט)

א. מטרד ליחיד…

הסעד לעוולה מופיע בהמשך הפקודה: הסעד לעוולת המטרד יהיה סעד של צו מניעה למטריד.

סעיף 74 – מקום שאין ליתן ציווי.

(ציטוט)

סעיף 74 מתייחס לכל העוולות הנזיקיות, ומטרד ביניהן, והוא מדבר על מקרים שביהמ"ש לא ייתן צו מניעה, ומגדיר שלושה תנאים:

1. התביעה או הנזק לתובע הם קטנים.
2. הנזק ניתן להערכה בכסף.
3. צו מניעה, אם יינתן, יהיה בכך התעמרות בנתבע.

אם מתקיימים שלושת התנאים, אין "כלל קניין" אלא "כלל אחריות".

פס"ד אתא נ' שוורץ. עובדות: בשנות ה-70, אתא הוא מפעל תעשייתי גדול מאוד, המשתמש במיכשור מרעיש ומפריעים לשוורץ, כי ביתו רועד בלילות. שוורץ מגיש תביעה.

אין ספק שלגבי שוורץ מתקיימים התנאים של סעיף 44(א), מטרד ליחיד.

אולם, השאלה לא הייתה זו, אלא שאלת הסעד: האם מתן צו מניעה או פיצויים? במילים כלכליות: כלל קניין או כלל אחריות.

ההנחה של בית המשפט: הצדדים לא יצליחו להגיע לעיסקה פרטית: סכסוך רב שנים ועלויות עסקה גבוהות. בנוסף, אתא טוענת שאין אמצעים טכנולוגיים למניעת הרעשים והנזק שנגרם לשוורץ.

טענה נוספת של אתא: צו מניעה יגרום לאלפי עובדים ללכת הביתה.

על פי קלברזי ומלמד, היה צריך לבחור בין הכללים השני והרביעי. מפני שיקולי צדק חברתי, הגיוני ביותר לבחור בכלל השני: אתא ממשיכה לעבוד, ומשלמת פיצוי לשוורץ.

בית המשפט פוסק לטובתו של שוורץ, ופועל על פי כלל ראשון: צו מניעה לאתא. בית המשפט מחליט לא ללכת בגישה הכלכלית. לגישתו, תכליתו של סעיף 74 היא לא גישה כלכלית.

למילה "קטנים" ניתן 2 פרשוניות:

1. קטנים ביחס לתועלת של השני.
2. המילה קטנים היא לא ביחס לתועלת הצד השני, אלא ביחס לאדם הנפגע עצמו: לשוורץ יש דירה שהוא קנה הרבה לפני הקמת המפעל, ועכשיו הוא לא יכול לגור שם. ביחס לשוורץ יש כאן פגיעה אדירה.

בית המשפט בוחר בפרשנות השניה, ולכן טוען שלא ניתן להחיל את סעיף 74 – נותן צו מניעה לאתא.

בית המשפט יודע שגם לאתא יש זכויות קניין, ומנסה ליצור איזון בין הצדדים באופן ששניהם יוכלו לחיות: אם אתא תפחית את הרעשים, את תזוזת המכונות, צו המניעה יבוטל. הגישה הכלכלית שדיברנו עליה עולה מצוין עם החוק הישראלי, כל עוד מדובר בנזקים קטנים. ואולם, כאשר הנזק, כאשר הוא נמדד ביחס לעצמו, הוא גדול – דרכי המשפט והגישה הכלכלית נפרדים.

שיעור 12 (12.12.2011) – לא נכחתי בשיעור. סיכום של גולן אשכנזי

הסגת גבול:
סוגיה יותר קניינית היא הסגת גבול.

סעיפי הסגת גבול הם 15-20 לחוק המקרקעין ויש סעיפים בדיני הנזיקין.
סיטואציה 1: מסיג גבול של ב'. והוא עושה זאת מתוך תלות במקרקעין של שכן שלו ולא מתוך זדון.
פס"ד רדומילסקי נ' פרידמן: פרידמן גר למלה, רדוממילסקי גר למטה. פרידמן הוא דייר מוגן (רדומלסקי הגיע אחר כך וקנה את 2 הדירות. הדירות הן של רדומילסקי).
*חוק דיור מוגן יוצר 2 דברים:
1 ) דיור במחיר זול!
2 ) מעניק את הזכות לגור בדירה לאותו דייר ולפעמים אף לילדיו!

רדומילסקי רואה שהבת של פרידמן באה לבקר הרבה, והוא חשש שהיא תקבל את הבית והוא לא יוכל לקחת את הנכס שלו.
הדרך היחידה של פרידמן לראות טלויזיה היא לחבר אותה לאנטנה. החוט של האנטנה עובר באויר מעל החצר של רדומילסקי (והרי הקניין הוא עד רום השמים), והוא תובע לפי ס' 29 לפק' הנזיקין (הסגת גבול). (לראות את הפסיקה)

פס"ד בצאלאל נ' סימן טוב:
סימן טוב גרים למעלה, בצלאל גרים למטה. סימנטוב הם משפחה מרובת ילדים והוא רוצה להגדיל קצת את הבית, והוא רוצה לבנות עוד חדר, אבל החדר הזה יחסום את השמש של בצלאל. גם הוא אומר שיש כאן הפרה של הסגת גבול.
ס' 11 לחוק המקרקעין קובע שהמקרקעין הוא עד רום הרגיע.
בנוסף יש עוולה של חסימת שמש.

פס"ד רוקר נ' סלומון:
מבנה בן 3 קומות. רוקר למטה, סלומון קומה שניה וברוקר שלישית.
למטה היו עמודים, למטה היה מחסן/מקלט ומצד שני הייתה מעין גינה . רוקר חומדים את החלק של העמודים כדי הגדיל את הבית. הם השיגו אישורים אבל הם לא קיבלו את אישור הדיירים ולמרות זאת הם בנו, לקחו גם קצת מהגינה ובנו לדיירים מחסן!
הדיירים עתרו נגדו על הסגת גבול!
במקרה זה ביהמ”ש קבע שרוקד צריכים להרוס את הבנייה ולשלם פיצוי 10,000 ש”ח.

בשלושת המקרים יש תלות מובנית של הדיירים בשטח של השני, לא היה כאן זדון.

עכשיו נבחן את השאלות:
האם יש עילה לתובע והאם יש הגנה לנתבע?
מהו הסעד?
או במילים של קלברזי ומלמד: האם סעד של כלל קניין או שמא כלל של אחריות?

ביהמ"ש אמר ששיקול הדעת של ביהמ"ש במקרים של הסגת גבול- הוא יותר קטן מאשר במטרד. המחוקק נותן לבימה"ש בעוולת המטרד הרבה שיקול דעת. לעומת זאת בהסגת גבול יש פחות מקום לשיקול דעת.

מדוע יש הבדל?
1 ) פגיעה בחירות- שכאשר יש פלישה לנכס יש תחושה הרבה יותר קשה של פגיעה בחירות מאשר במטרד. מישהו נכנס אליך לשטח פיזית ובמטרד משהו שמישהו עושה בשטח שלו- מפריע לך בשטח שלך.
2 ) עלויות עסקה- קלברזי ומלמד אמרו שכאשר הצדדים יכולים להגיע לעסקה מתקנת, נעדיף לבחור בכללי קניין. לפיכך כאשר מדובר בהסגת גבול עלויות העסקה יהיו יותר נמוכות מאשר מטרד. בהסגת גבול יש בד”כ 2 צדדים. מטרד יכול לפגוע בהרבה יותר אנשים ויהיה יותר קשה להגיע לעסקה עם הרבה אנשים מאשר עם אדם אחד. ולכן הסיכוי להגיע לעוולה מתקנת בעוולות מטרד הוא הרבה יותר נמוך. בגלל ביהמ"ש יבחר בכלל קניין ב…
3 ) סמית' אומר שכאשר מדובר בפגיעה מהותית, בסיסית של הזכות הקניינית, המשפט בכלל ינסה לעבוד לפי כללים פשוטים וברורים. התוצאה צריכה להיות בינארית. יש לך אדם שפולש לך לשטח- התוצאה צריכה להיות מיידית: צא החוצה!!! לכן לביהמ”ש יש פחות שיקול דעת.

3 הפס”דים מעלים דילמנות לא פשוטות במחינה משפטית:
1 ) האם בכל המקרים יכול למנוע הסגת גבול בשטחו גם בסיטואציות שהסגת הגבול נובעת מתלות בין הקרקעות וביצוע פעולות היא לשם מטרה חיונית?
מהו תוקף התחולה של ס' 14 לחוק המקרקעין?
הסעיף אומר שלמרות שאתה הבעלים- אסור לךלהצדיק דבר שגורם נזק או אי נוחות לאחר.

לשאלה הזו יש 3 גישות שאנחנו מכירים במשפט בשאלה איך לפסוק בסיטואציה הזאת? למי לפסוק? לבעלים או ל”פולש”?
1 ) משטר של "כלל קניין מוחלט”- הבעלים מטיל וטו מוחלט. הגנה על הבעלות, וזה לא משנה אם נגרם נזק או לא!!
2 ) כלל קניין משולב עם כלל אחריות- אפשרות מסוייגת שמטילה מגבלה כלשהי על הבעלים של המקרקעין ואומרת שאנחנו נאפשר לאדם למנוע כניסה אל המקרקעין רק אם התקיים אחד משניים:
– נגרם נזק, שמבחינה אובייקטיבית, לא זניח
– נזק סובייקטיבי, ואותו נזק נתון לביקורת שיפוטית (נגרם לי נזק שמבחינתי הוא גדול)

3 ) משטר שדומה יותר לכלל אחריות- ההגנה החלשה ביותר על הבעלים. אם הסגת הגבול חזקה יותר מהנזק שנגרם- יאפשרו את הסגת הגבול!! יהיה גירוש רק אם הנזק חזק יותר מהסגת הגבול.
פסיקת ביהמ"ש לשלושת פסקי הדין. על פי איזה משטר הלך ביהמ"ש בעניין פסקי הדין שקראנו:

פס"ד רדומילסקי- ביהמ"ש בוחר איפשהו באמצע בין גישה 2 ל-3. ביהמ,ש אומר לרדומילסקי שהנזק הוא מינורי מאוד (לפי גישה 2) והמאזן בין הנזק לתועלת (על פי גישה 3) קובעת שהנזק שנגרם לרדומילסקי קטן יותר מהנזק שייגרם לפרידמן!
ביהמ"ש אומר שאמנם יש הסגת גבול, אבל היא נורא מינורית לא גורמת נזק ממשי לרדומילסקי אך תגרום נזק קשה לפרידמן. לכן ביהמ”ש לא נתן צו מניעה!!!!

*האם זה דומה לאתא נ' שווורץ?באתא נ' שוורץ הנזק היה גדול מאוד, ערך הדירה נפגע, אי אפשר היה לחיות עם הרעש. ולכן ניתן צו מניעה.

בצלאל נ' סימנטוב- ביהמ"ש בוחר באשפרות בין 1ל-2. הוא מדבר על הבעלות כזכות חזקה מאוד, ואומר לבעלים שהוא זכאי למנוע פגיעה בנכס שלו.  אין ספק שיש נזק מהותי (חסימה של אור השמש) ויש כאן נזק לא זניח (גישה 2) ולכן הוציאו צו מניעה נגד הבנייה של סימנטוב.

*האם זה תואם לאתא נ' שוורץ? כן. הפגיעה מורידה את ערך הדירה ולכן ביהמ”ש נותן צו מניעה

פס"ד רוקר נ' סלומון- המצב מסובך יותר. יש דעת רוב שכל שופט נוקט בגישה אחרת לתחולה של ס' 14.
דעת הש' אנגלרד: בוחר באפשרות 3. הוא אומר שמשפחת רוקר כבר שיפצו את הבית. מבחינת המאזן נזק-תועלת יהיה נזק גדול יותר להרוס. הוא אומר שזה לא פרופורציונלי . הוא משתמש במשפט מדיני עשיית עושר ולא במשפט ואומר שמשפחת רוקר נהנית ומשפחת סצומון לא מפסידה (יש להם מחסנים חדשים).  עפ"י אנגלרד יש הגנה מאוד חלשה לזכות הבעלות. הוא אומר שמדובר במעשה עשוי ולכן עדיך להשאיר את המצב כמו שהוא. ניתן לומר שאנגלרד הולך לפי המלומד קואז. הוא עושה יעילות מצרפית נטו!!  (דעת מיעוט)
השופט ברק וטירקל היו בדעת הרוב. הם הגיעו לאותה תוצאה אך בדרך שונה.
הש' טירקל: קובע שלביהמ”ש יש שיקול דעת מאוד מצוצם בקשר להסגת גבול. לא מעניין אותו מאזנים. משפחת רוקר פעלה בניגוד לתקנון ולכן יש ללכת לפי כלל 1. לגבי העתיד טירקל קובע 4 פרמטרים למרים כאלה:
1 ) לבחון מהי עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה. האם מדובר בזכות בעלות, שכירות, זכות במקרקעין, במטלטלין
2 ) מהי עוצמת הפגיעה בזכות? האם מדובר בפגיעה זמנית או לצמיתות? מה ההיקף? האם רחב או מצומצם
3 ) פרמטר משני: עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה ביחס לפוגע. עד כמה הפוגע ייפגע אם הוא יסיר את הפגיעה. טירקל אומר שזה פרמטר משני כי טירקל קובע שלא ממש מעניין אותו מהפוגע.
4 ) התנהגות בעלי הדין. האם הייתה התעמרות?  מה היה המניע לפגיעה?
ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר ככה שיקול הדעת של ביהמ"ש יצטמצם.

ולכן הוא קובע באפשרות מס' 1
הנשיא ברק– נוקט בגישת ביניים. הוא שם דגש על תום לב. על פי ברק, ס' 14 = תום לב!!
הזכות הקניינית הזו גם כפופה לתום לב. הוא אומר שכל מקרה הוא לנסיבותיו. כמה הפולש היה תם לב כמה הבעלים היה תם לב וביהמ"ש יחליט לפי הנסיבות של המקרה על שיקול הדעת שהוא יפעיל . (חלק ממהלך שברק עשה כדי להכניס את תום הלב לדיני הקניין).
במקרה שלנו רוקר היה חסר תום לב ובנה לא בתום לב ולכן הוא צריך להרוס!!

לא ניתן למצוא גישה עקבית של השופטים לגבי ההפעלה של ס' 14 ונאלץ לחכות למקרה הבא שיגיד לנו לאיזה כיוון ביהמ”ש הולך.

הגנת הבעלות והחזקה:

לסוגיית החזקה יש חשיבות מרובה במשפט הישראלי. ניתן לראות אותה ב-2 היבטים:
1 ) לפעמים החזקה משמשת ליצירת זכויות מהותיות. למשל ס' 3 לחוק המטלטלין

2 ) נראה מקרים שלחזקה יש חשיבות בפני עצמה. נמצא הגנה לחזקה גם כשאין זכות  אלא מתוך מצב עובדתי בשטח. נראה יש השלכות משפטיות בחזקה גם אם אין זכות.

פס"ד שנוגע לכך הוא רע”א 5518/98 יוסף נ' עוקשי. מדובר במבנה גדול בא"ת ראש העין. הבעלים הרשמי הוא גוף שנקרא רשות הפיתוח (גוף ממשלתי, ציבורי). הוא כבר הרבה מאוד שנים לא נמצא שם. הוא הזניח את הנכס. אדון יוסף השתלט עליו בשנות ה-60. אחרי כמה עשרות שנים (בערך 20) מגיע אדון עוקשי ופולש למבנה "של יוסף". כמובן שיוסף מגיש תביעה נ' עוקשי. יוסף אומר: יש לי זכויות מהותיות בנכס. אני המון שנים פה . יש לי זכות שימוש, אני דייר מוגן. ועוקשי פלש לי לשטח והרס את מה שבניתי. הוא דורש סילוק מיידי של הפולש! הוא רוצה השבת המצב לקדמותו.
לעומת זאת, עוקשי אומר שיוסף בעצמו פולש. אין לו זכויות בנכס!! “הגונב מגנב פטור" (במילים אחרות) ולכן הוא מבקש שלא יוציאו אותו משם.
ביהמ"ש שבשלב הזה הוא לא רוצה להיכנס לסוגיית הזכויות המהותיות משום שהרשות לא צד לתביעה פה.
השאלה היא האם יש להשיב את המצב לקדמותו או להשאיר את המצב הקיים. השאלה היא מי צריך להחזיק/לשלוט בנכס עכשיו בלי שום קשר לשאלת הזכויות, משום שהרשות לא קשורה לתביעה.

ס' 15-20 לחוק במקרקעין הם הנוגעים לעניין החזקה.
ס' 15 אומר שמחזיק הוא מי ששולט בנכס עכשיו, לאו דווקא הבעלים
ס' 16 מדבר על כך שבעל הזכות המהותית (בעל המקרקעין) , סילקו אותו, והפתרון שלו היא להגיש תביעה וצריך להוכיח 2 אלמנטים:
1 ) שהוא באמת הבעלים
2 ) שהפולש מחזיק שלא כדין בנכס.
*המקרה של יוסף נ' עוקשי לא יכול להיפתר ע”י סעיף זה משום שהמקרה לא רלוונטי, יוסף הוא לא הבעלים של הקרקע! אין לו זכות מהותית בנכס!

ס' 17 אומר שהמחזיק במקרקעין (לאו דווקא הבעלים) רשאי לדרוש מכל מי שמפריע,- להסיר את ההפרעה

במקרה שלנו, יוסף הוא המחזיק! הוא השולט הישיר בנכס! הסעיף קשור לפס"ד יוסף נ' עוקשי.
יוסף הוא המחזיק בנכס, עוקשי מפריע לו, ויוסף רשאי לדרוש מעוקשי לסלק את ההפרה. זאת אומרת- להסתלק מהנכס!
יוסף זכאי לסעד! (לשים לב: הסעד לא נותן ליוסף שום זכות מהותית במקרקעין, הוא רק יביא לסילוק ההפרעה למחזיק בנכס).
בעימות בין שני הפולשים- הקודם זוכה! הכלל ההופך מ"הגונב מגנב פטור”. “הגנב” הראשון יגבר על השני!
יוסף אמנם פלש, אבל הוא השקיע במשך המון שנים (אמנם באון לא חוקי- אבל עדיין השקיע)
הסיבה שביהמ”ש נתן את ההחזקה לראשון בשביל שלמור על הסדר הציבורי. הוא רצה למנוע מצב של כל דאלים גבר. שלא יבוא כל פעם אדם חדש ויגרש מישהו שכבר נמצא.
הסיבה השניה היא שביהמ”ש רוצה לשמור על ההמשכיות, רצף של של השליטה בקרקע.

ס' 18 סעיף מאוד חריג במשפט הישראלי. הוא מאפשר סעד עצמי לשימוש בכוח.
ס”ק (א) אומר שהסעיף מאפשר מניעה מאחר להיכנס, תוך כדי הפעלת כוח

ס”ק (ב) אומר שיש למחזיק בקרקע 30 יום לגרש את הפולש גם אם זה כרוך בהפעלת כוח סביר. (אם המחזיק לא הצליח לגרש את הפולש- הפולש יוכל לתבוע לפי ס' 19)

נדון ב-2 סיטואציות:
1 ) אנחנו המחזיקים (לאו דווקא הבעלים- אנחנו מחזיקים) ונסענו לחו”ל לשבועיים. חזרנו, ומצאנו פולש בבית שלנו. ס' 18 (ב) מאפשר לנו לזרוק את הפולש החוצה!!!
2 ) נסענו לחו”ל וחזרנו אחרי 31 יום ומצאנו פולש בבית. יכול לבוא הפולש וידרוש להפעיל את ס' 19! אמנם כנראה שהנכס יוחזר לי בסוף ההליך, אך הוא יישאר בנכס המון שנים עד קבלת ההחלטה.

סיטואציה נוספת: אנחנו בעלים של נכס, ואנחנו משכירים את הדירה שלנו. נגמר החוזה- והשוכ מסרב להתפנות. האם אנחנו יכולים להפעיל את 18(ב)?
לא!!! צריך לזכור שאם הכניסה הייתה כדין- אי אפשר להחיל את 18(ב). 18(ב) מדבר רק על מקרים שהכניסה לא הייתה כדין
בג”ץ 6735/04 סוכובולסקי נ' שר הפנים.
מקרקעין במזרח ירושלים. מטעמי ביטחון הבעלים הרשמיים לא יכולים להיכנס אליהם. הבעלים שומעים שאנשים פלשו להם אל השטח. הם רצים למשטרה ואומרים להפעיל את 18(ב). המשטרה מסרבת להוציא אותם, בטח שלא בכוח. הם עותרים לבג”ץ, הרי היה אסור להם להיכנס.
בג”ץ קובע שצריך להוכיח 3 דברים כדי לפעיל את 18(ב):
1 ) זכות מהותית בנכס
2 ) שהחזקת בפול בנכס בטרם הפלישה- לא מדובר בהכרח שישבת בפועל אלא סוג של שליטה. צריך להוכיח שלא הפקרתי את הנכס
3 ) לא עברו 30 יום מיום התפיסה
ביהמ”ש אומר שלא הוכיחו שהם עמדו בתנאי 3, והם לא הוכיחו את תנאי 2
ביהמ”ש אומר שזה קשה להפעיל את 18(ב), לא בקלות נפעיל כוח, תשמרו על הנכסים שלכם.ביהמ”ש רוצה למנוע מצב שבו “יילכו מכות כל יום”. הוא רצה לצמצם את הסעד של שימוש בכוח נגד אדם אחר, גם אם הוא פלש.
אבל מצד שני, פסה”ד הזה מעודד סוג של עבריינות, מעודד פולשים, במיוחד באזורים שהאזורים הרשמיים מפחדים להיכנס לקרקע שלהם וזה מעודד עבריינים להיכנס, עוברים 30 יום, ואי אפשר להפעיל את 18(ב).
*חשוב לדעת: את הפולשים יוציאו בכל מקרה מהנכס!! אבל לא לפי 18(ב). לא יוציאו אותם בכוח!!! הם יצאו בהליך מסודר דרך סעיפי חוק אחרים וזה ייקח יותר זמן. ס' 18(ב) מדבר על סעד עצמי מיידי!!! אם עברו 30 יום, הבעלים ייגש לביהמ”ש, ייתבע גירוש מהנכס והוא גם יזכה בסוף ההליך!

ס' 19 אומר שלא עשיתי פעולה שלא בהתאם לס' 18 (ב) אזי אני צריך להחזיר בחזרה את המקרקעין שפלשתי אליו. ס' 19 בא לתת כלי לביהמ”ש להשיב את המצב לקדמותו מבלי שהוא מברר את העובדות לאשורן, מבלי לבדוק למי הנכס שייך מהותית. ס' זה קשור ליוסף נ' עוקשי. ביהמ”ש לא בירר מי הבעלים כי הבעלים לא קשורים לתביעה. ביהמ”ש מחזיר את המצב לקדמותו (מסלק את עוקשי).
על פי ס' 19, יכולות להיות 2 אופציות:
1 ) בדיוק מקרה יוסף נ' עוקשי. 2 פולשים. אחד מהם הגיע קודם ואז הגיע השני. במקרים כאלה מי שינצח הוא הראשון בזמן. המצב יחזור לקדמותו. אבל יכול להיות שהניצחון יהיה זמני כי הבעלים יכולים "להתעורר" בעקבות התביעה, לתבוע תביעה מהותית בנכס ולסלק את הפולש הראשון
2 ) יש מחזיק בנכס נ' זכות מהותית (במקרה שלנו- הרשות). הס' אומר שלפי 18 ב' יש לך 30 יום להוציא בכוח אדם שפלש. ואם קרה משהו בניגוד 18 (ב) , נניח והרשות גירשה את יוסף 33 ימים (באיחור)- יוסף יכול להגיד בביהמ”ש שקודם כל, לפני שההליך מתחיל- הוא דורש שישיבו את המצב לקדמותו מבלי שידונו בשאלה מי הבעלים של הנכס!
וביהמ”ש יכול להסכים לכך. ותביעה כזאת יכולה לקחת גם 10 שנים ואז הפולש תובע את הבעלים (המדינה) להחזרת המצב לקדמותו- וכרגע- המדינה לא תוכל לעשות כלום. הוא יוכל לחזור לנכס עד שביהמ”ש יכריע בעניין הזכויות המקוריות (יכול לקחת המון זמן), הניצחון יהיה זמני.
בג”ץ 109/70 סכסוכים בין כל מיני עדות נוצריות. הסכסוך הגדול הוא בין הנוצרים הקופטים לבין הנוצרים האתיופים. הם רוצים את מתחם הקבר. מי שמחזיק במתחם הם הקופטים. יום אחד בחג הפסחא, הקופטים יוצאים להתפלל, האתיופים פולשים, מחליפים מנעולים ומשתלטים על המתחם. שני הצדדים מתחיל להמציא מסמכים היסטוריים שמראים שהם הבעלים. ביהמ”ש אומר שלא מעניין אותו מי הבעלים של המתחם. הוא אומר שס' 2 לדבר המלך אומר שמי שקובע את הבעלות של מקומות קדושים היא המדינה. ביהמ”ש פוסק לפי ס' 19 ואומר שההחזקה תישאר של מי שהחזיק ראשון. במילים אחרות, ביהמ”ש "אומר”: בעניין הבעלות אני לא אכריע- ועד שיכריעו בעניין הבעלות המצב יחזור לקדמותו ויושב אל הקופטים
ס' 8 לחוק המטלטלין מחיל את ס' 15-20 לחוק המקרקעין בשינויים המחוייבים!!!

מקרקעי ציבור:

יש חוק שנקרע "חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) התשמ”א 1981” (עמ' 336 בספר החקיקה) שמסדיר את הסוגיה של פלישה למקום ציבורי. הסיבה היא שיש למדינה 93% מהקרקע ולוקח הרבה יותר זמן לגלות פולש אחד קטן שמשתלט על הקרקע. לכן בא המחוקק וקובע הסדר גמיש יותר לטובת המדינה.
ס' 4 נותן הסדר מאוד מיוחד. הוא קובע לא רק את הסעד, אלא הוא קובע שהממונה יכול להיות גם המוציא לפועל!
החוק הזה תוקן כמה פעמים. התיקון הראשון נגע לאורך הזמנים: הסמכות לפנות הייתה במקרה שהתפיסה הייתה עד 12 חודשים לפני יום הגילוי והממונה יכול לגרש תוך 3 חודשים מיום הגילוי.
התיקון החדש היה שאם התפיסה הייתה 36 חודשים לפני והממונה יכול להפעיל את הסעד 6 חודשים מרגע הגילוי על הפלישה.
התיקון גם הלך לטובת הפולש, משום שהממונה לא יכול לגרש מיידית אלא הפקח צריך להגיש דו"ח. צריכים לגרש אותו על סמך מסמכים.
התיקון אומר שגם אם התחלנו את הפלישה כדין- לא תקף כאן!!!
אם שכרתי את הנכס כדין- יש לי חוזה לשנתיים, ואני מסרב להתפנות- הממונה יכול לגרש אותי !

15.12.2011 (שיעור 13)

היום תעלה לאתר העבודה. תאריך ההגשה: 12.1.2011.

בעלות בנכסים – המשך:

בעלות ציבורית: מקרקעי ישראל

החוק המרכזי: חוק יסוד מקרקעי ישראל. ישראל בחרה להקדיש למקרקעי ישראל חוק יסוד, וכמו שאר חוקי היסוד הוא נטול תאריך על מנת להעיד על הנצחיות שלו.

חוק יסוד מקרקעי ישראל

שני עקרונות:

הגדרה רחבה למקרקעי ישראל – הסעיף הראשון מגדיר את כל סוגי הקרקע: שלושה סוגים של קרקעות, של המדינה, של קק"ל ושל רשות הפיתוח.

הבעלות בהם לא תועבר – סייפא של סעיף 1. הגבלה על מכירה והעברת בעלות בכל צורה שהיא.

ההשראה: "והארץ לא תימכר לצמיתות" (ויקרא כה, כג). הארץ בעצם שייכת לקדוש ברוך הוא.

סעיף מס' 2 מציג את החריגים:

אם יש חוקים שמחריגים את סעיף 1, אז ניתן לחרוג מהכלל. כבר באותה השנה שנחקק ח"י מקרקעי ישראל 1960 נחקק חוק מקרקעי ישראל אשר קובע את החריג לכלל:

סעיף 2: היתר העברת בעלות.

משמע: יש עיסקאות שהמדינה רשאית לעסוק, למרות האיסורים בח"י.

סעיף 7: (ציטוט)

בתוך החריג יש הגבלה לשטח שניתן להעביר – אסור להעביר יותר מ-400 אלף דונם. מצמצמים את החריג בגלל החשש שרשות עירונית תתחיל למכור שטחים לידיים עוינות.

האיסור שמדבר עליו ח"י הוא איסור העברת בעלות, להבדיל מזכויות קנייניות אחרות: שכירות, זיקת הנאה וכדומה. לכן יש פתח למה שעושה מנהל מקרקעי ישראל: החכרת קרקעות ל-99 שנה: חכירה לדורות.

יש הבדל בין מכירה לחכירה לדורות – לא כל מה שמותר לקונה מותר לחוכר.

מעבר לאספקט המהותי של איסור המכירה, נשאלת השאלה: מי מנהל את הקרקעות. חוק רשות מקרקעי ישראל מגדיר את הגופים שמנהלים את הקרקעות.

חוק רשות מקרקעי ישראל, סעיף 3: מועצת מקרקעי ישראל.

(ציטוט)

סעיף 4א מדבר על הרכב המועצה.
החוק בסעיף 3 אומר שמי שקובע את המדיניות, הוא המועצה. מי שמיישם את המדיניות זה המנהל (כמו הכנסת והממשלה).

כאשר מדובר על משאב קריטי, לעיתים הממשלה (רה"מ) עצמה לוקחת את ההחלטות מידי המועצה.

קק"ל שהוקמה ב- 1908 – עניין מורכב, כי מדובר בגוף פרטי. כגוף פרטי, המטרות שנקבעו במסמכי היסוד של הקרן: איסוף כספים מיהודים לצורך רכישת קרקעות והכשרתן לקראת התיישבות יהודית.

הסוגיה של קק"ל עולה בפס"ד קעדאן: המקרקעין של קציר מוחזקים על ידי מנהל מקרקעי ישראל, אולם הם נרכשו על ידי קק"ל, ואולם: כאשר הועברו הקרקעות מקק"ל למנהל 1964, נחתם הסכם מפורש בו המנהל התחייב בפני קק"ל לעמוד ולקיים את מה שכתוב במסמכי היסוד (של קק"ל). קק"ל העביר את כל הקרקעות שלו למנהל בתמורה לכך שיקיים את מסמכי היסוד.

ואולם, מדיניות קק"ל לא עולה בקנה אחד עם מדיניות השוויון בין יהודים לערבים.

עולה השאלה: מהו הדין לגבי הקצאת קרקעות ליהודים בלבד? האם זה חוקתי ואפשרי?

בהרבה מאוד מיקרים הסוגיה נפתרה על ידי הסכמים של החלפת קרקעות בין המדינה ובין קק"ל. לדוגמה: אם קציר שייך לקק"ל, והמדינה לוקחת את השטח לבעלותה, והמדינה נותנת לקק"ל בתמורה קרקעות אחרות.

כיצד 93% מהקרקעות שייכים למדינה?

לא מדובר ביד המקרה, אלא במדיניות מכוונת.

בימי השלטון העות'מאני, האמירה שבלטה: "ארץ ללא עם, לעם ללא ארץ". היו יהודים בגולה שטענו שהלאום היהודי הוא לא עם אלא קהילות שמפוזרות ברחבי העולם, וגם אם נניח שאנחנו עם – אין לנו ארץ. אולם, מספר אנשים פעלתנים הגיעו למסקנה שאת המציאות הזו (יהודי בבית, גרמני / פולני בחוץ) צריך לשנות. אלו היו גופים פרטיים, אשר ביצעו רכישות רצוניות: המרכזיים שבניהם: קק"ל, פיק"א (קרן של רוטשילד) – הגופים הללו הגיעו לא"י וקנו קרקעות בכסף מלא.

כלי נוסף היה פרויקט חומה ומגדל: פרוייקט של 3 שנים 1936-1939 בעקבות הפראות שעשו ביהודים, החליטה קבוצה מארגון "ההגנה" לתפוס חזקה בשטחים, לבנות מבנים זמניים בשטח שיהפכו לקבועים.

בשנת 1947, שנה לפני קום המדינה, מתוך כל שטחי ארץ ישראל נמצאים בבעלות יהודים 3 מיליון דונם בלבד מתוך 20 וחצי מיליון דונם. מאז קומה, מ"י עושה "כמעט הכל" כדי להקנות ולשאוב את כל המקרקעין לרשותה, על מנת לקדם את האינטרס היהודי (ברקע, תמיד נמצא המאבק הלאומי).

נבדוק באילו חוקים המדינה השתמשה (לאחר קום המדינה) על מנת להעביר את השליטה על הקרקעות לידיה:

1. חוק נכסי המדינה.

הסעיפים החשובים: סעיף 2:

כל המקרקעין שהיו שייכים למנדט הבריטי עוברים אוטומטית לידי מדינת ישראל.

סעיף 3:

מקרקעין ללא בעלים, מולעמים אוטומטית לטובת המדינה.

2. חוק נכסי נפקדים, 1950

המכשיר המרכזי להעברת בעלות על מקרקעין לאחר מלחמת העצמאות, הגדרת המושג: "נפקד". החוק מגדיר את המונח בצורה רחבה מאוד (כל מי שהיה תושב במדינה בזמן כלשהו אחרי כ"ט בנובמבר, ועזב – אפילו עזיבה זמנית – נחשב "נפקד"). נפקדים זה לא רק מי שנלחמו נגד יהודים, אלא גם אלו שעזבו.

סעיף 4(א) – כל הנכסים, כל המקרקעין, הכל עובר לאפוטרופוס שממנה המדינה. כל מי שנפקד הוא לא הבעלים של הנכס יותר.

מטרת החוק ברורה: להעביר קרקעות מהערבים ליהודים. הייתה ביקורת קשה על החוק, בעיקר על היעדר פיצויים, ולכן נחקק חוק נכסי נפקדים (פיצויים): חלון זמן של 15 שנה לקבלת פיצויים – אבל בשום אופן לא יקבלו את השטחים חזרה.

סעיף 17(א) לחוק נכסי נפקדים: כשרותם של עיסקאות.

הסעיף קובע: אם יש בידי האפוטרופוס נכס, אשר נחשב נכס של נפקד, ומוכרים אותו – אם אחרי שנה מגיע הבעלים של הנכס, ואומר – אני לא נפקד. העסקה, אם היא בת"ל העסקה כשרה.

החוק נועד למנוע מצב של החזרת קרקעות.

ב- 1953, האפוטרופוס שמינתה המדינה לנכסים, מוכר את כל הקרקעות שלו (המקרקעין של הנפקדים) לרשות הפיתוח. על פי סעיף 17, הכל נמכר בתום לב ולכן כבר אין לטעון שהעסקאות לא כשרות.

מקרה איקרית ובירעם: שני כפרים בגבול הצפון, אשר במלחמת העצמאות המפקד הצבאי "מעזיב" את התושבים בשל הקרבות, ומבטיח להם שבתום המלחמה תוכלו לחזור לכפרים. בתום המלחמה, צה"ל טוען שהוא צריך את הכפרים על מנת להגן על הגבול, ולא מחזירים אותם (הבג"צ האחרון שסתם את הגולל על גורל הכפרים היה בשנת 99': נתנו להם פיצויים נדיבים, אבל לא החזירו להם את הקרקעות).

חוק רכישת מקרקעין (אישור פעולות ופיצויים)

חוק דרקוני. בניגוד לחוק נכסי נפקדים, מטפל באנשים שלא נכנסים להגדרת נפקד (למרות שההגדרה רחבה, הוסיפו על "מהלך").

הסעיף המרכזי הוא 2(א).

(ציטוט)

דוגמה: נניח שאדם עזב ל-24 שעות, והוא לא עונה על הגדרת נפקד: נניח שהגיע כוח צבאי והשתלט על הבית לצורך תצפית – רשות הפתוח רשאית להחזיק בו מיד.

ביקורות רבות נמתחו על הסעיף הזה. פסק הדין האחרון בסוגיה הוא פס"ד 3535/04 דינר נ' מ"י.

בפסק הדין מנסה העותר להוכיח שהחוק לא חל עליו, ושהחוק לא חוקתי. השופטת בייניש: "הנה כי כן קשה לנתק את החקיקה החריגה מהרקע… אין ספק שמדובר בחקיקה חד פעמית… פגיעתו של החוק הייתה ללא ספק קשה יותר….בהיעדר הסמכה בדין…ניתן להבין רק באספקליה של הנסיבות ההיסטוריות… עקב אירועי המלחמה… פגיעה ניכרת בזכות הקניין… במבחן החוקתיות." (להוריד ציטוט מלא)

נשאלת השאלה: מדוע העותר לא ניצח בתביעה? בשל סעיף שמירת דינים. לא ניתן לבטל חוקים שנחקקו לפני 1992, ולכן בית המשפט לא יכול לעשות דבר.

חוקי הפקעת מקרקעין

פקודת הקרקעות 1943

חוק התכנון והבניה 1965

אלו הם החוקים המרכזיים שהמדינה משתמשת בהם כדי להפקיע נכסים פרטיים. נכון שנותנים פיצויים, אבל זה לא תמיד מספיק.

במישור הלאומי, לאורך השנים, השימוש בהפקעה כנגד ערביי ישראל הוא שימוש מובהק. זה מתחיל בשנות ה-50. ההפקעה הגדולה כאשר מ"י רוצה להקים למשל את כרמיאל ונצרת עילית והיא מפקיעה אלפי קרקעות מערבים.

לאחר מלחמת 6 הימים, 67 שוב הפקעה מאסיבית בכל איזור מזרח ירושלים כדי לחזק, לתגבר ולהרחיב את הרובע היהודי.

יום האדמה – 30 במרץ 1976 – אלפי מפגינים ערביים יצאו למחות בפעם הראשונה כנגד ההפקעה בגליל, וכיוון שההפקעה הוגדרה בריש גלי כהפקעה לצורך "יהוד הגליל". מאז, כל שנה ישנן הפגנות בנושא.

(בוועדת אור מגיעים למסקנה שזה העניין העיקרי שגרם להתפרצויות הזעם של ערביי ישראל). לכן, בשנים האחרונות כדי לרכך את הפגיעה, כאשר מדינת ישראל מפקיעה, היא לא מציעה רק פיצויים, אלא גם מציעה קרקעות חלופיות.

החזקה / התיישנות

עד 1958 – סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני – אדם שתפס חזקה ועיבד קרקע מסוג "מירי" במשך 10 שנים, הוא יכול לטעון טענת התיישנות רוכשת- והוא מקבל זכות בטאבו. כלומר: הקרקע שלו מהותית ודיונית.

ההתיישנות היא התיישנות רוכשת.

אדמת "מירי" = אדמות שהיו שייכים לשלטון. אדמות ציבוריות בעלות חשיבות פחותה.

ב- 1958 – סעיף 22 לחוק ההתיישנות: לא מספיק 10 שנים, אלא צריך 15 שנה.

ב- 1965 – תיקון לסעיף 22 לחוק ההתיישנות: אם המקרקעין מוסדרים, צריך 25 שנה.

ב- 1970 – סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין קובע שבמקרקעין מוסדרים – אין התיישנות!

פס"ד מדינת ישראל נ' שיבלי.

עובדות פסק הדין:

שיבלי מעבד את הקרקע מ-1974, אדמה מסוג "מירי" ומבקש להיחשב כבעלים: יש כאן התיישנות רוכשת. הוא רוצה להירשם בטאבו כבעלים של הקרקע. סעיף 22 לחוק ההתיישנות קבע תקופה של 25 שנה. שיבלי אומר שהוא התחיל ב- 1944, ולכן הוא עומד בתנאים.

אלא שבית המשפט שמפחד לתת לו סעד של התיישנות רוכשת, כי הוא מפחד מאלפים נוספים שיבואו לטעון דומה: 25 השנים צריכות להתחיל להיספר אחורה החל מחקיקת חוק יסוד מקרקעי ישראל, כי החוק מדבר על חריגים שהמצב של שיבלי לא נכנס (ולכן הוא צריך היה להתחיל מ-1930 ומשהו).

בית המשפט נותן לו התיישנות דיונית – לא ניתן לפנות אותו, אבל אין לו זכות מהותית בנכס!

הביקורת של סנדי קיידר: בית המשפט מציג טעמים מנהלתיים ופרוצדוראליים לכאורה, אולם האמירה מאחורי פסק הדין היא לא ניטראלית, ובית המשפט מחזק את מדיניות המדינה לאורך השנים ל"ייהד" את הקרקעות, על חשבון האוכלוסיה הערבית.

19.12.2011 (שיעור 14)

השלמה של רבע שעה ראשונה:

הפרטה –
כידוע 93% מהקרקעות בישראל הם בבעלות המדינה, נשאלת השאלה כיצד יש לנהל אותן? מה המדיניות שצריכה להנחות את מנהל מקרקעי ישראל?
מנהל מקרקעי ישראל מנהל בפועל את הקרקעות. החוק עצמו מדבר על מועצת מקרקעי ישראל שהיא מתווה את המנהל.
הדרך העיקרית בה מנהל עושה שימוש במקרקעין כיום הוא על ידי חכירה לדורות.
חוק היסוד לא נותן את האפשרות להעביר בעלות במקרקעין של מקרקעי ישראל ונוצר צורך ליצור איזשהו פתרון שכן יאפשר העברה של קרקעות לציור הרחב.
הפתרון היה – חכירה לדורות (שכירות – 5 שנים, שכירות עד 25 שנים זה חכירה ומעבר ל25 שנה זה חכירה לדורות).
כיום מנהל מקרקעי ישראל מחכיר לדורות את הקרקעות לאזרחים שמעוניינים בכך, החכירה כיום מכונה "חכירה מהוונת" כאשר אדם מתקשר עם המנהל הוא משלם תשלום מהוון על הקרקע , הכוונה היא שבמקום לשלם כל שנה מחדש על החכירה עומדת לרשותו של החוכר האפשרות לבצע היוון של דמי החכירה, היוון משמעותו תשלום חד פעמי. (מהלם בהווה עבור כל התשלומים העתידיים).
מבחינה כלכלית השווי של נכס שהוחכר בצורה מהוונת הוא כמו שווי שנמכר.
במשך השנים מדינת ישראל בחרה במדיניות של הקצאת מקרקעי ישראל לטובת יהודים בלבד. כל עם השנים המדינה החלה לשווק קרקעות של המנהל גם לישובים ערביים אך הקפידה שהקרקעות שהקצתה לישובים הערביים לא יהיו מהקרקעות של קק"ל. הבעיה החלה כאשר המדינה הקצתה שטח ליישוב יהודי ולאחר מכן תושבים ערבים ביקשו להתגורר על אותה קרקע (פס"ד קעדן – עדל קעדן ואישתו רוצים לגור בישוב קציר, הם אזרחים וגרים בבאקה אל גרבייה, אך רוצים רמת חיים אחרת וחינוך אחר. הישוב קציר הוקצה לאגודה שיתופית שהומה על ידי מס יהודים והם כמו כל אגודה שיתופית יש להם בתקנון אפשרות לבצע מיון למי שרוצה להתגורר בישוב שלהם כיוון שהוא ישוב אינטימי ויש בו היבטים שיתופיים, אחד הקריטריונים בתקנון של הישוב נדרשת הוכחת שירות צבאי או לאומי. הלכה למעשה הישוב מדיר מתוכו את ערביי ישראל ועדל קעדן עותר לבג"צ ב95'. ביה"מ מבקש מהמדינה ומקעדן להגיע לאיזשהיא פשרה ביניהם – ברק (פס"ד ניתן ב2000) חיכה הרבה זמן כדי שהמדינה תגיע לפשרה עם קעדן אך זה לא קרה צריך להכריע – מדיניות שנפרד אבל שווה שווה לא שווה! המדינה טענה שהיא מקציעה מקרקעין לישובים
מדיניות של נפרד אבל שווה לא מקובלות בדמוקרטיות ולכן גם לא אצלנו במדינה (משווה את לפס,ד בראון – שחורים בארה"ב) אחת הטענות של המדינה הייתה שלא היא פגעה בשוויון אלא האגודה השיתופית – יישוב קציר עשתה זאת. את נקודה זו ביה"מ דוחה על סף ושהמדינה לא יכולה לגלגל אחריות לגופים אחרים  גם אם הקרקע עוברת לידיים של גוף שלישי המדינה עדיין מחויבת לפקח ולהיות אחרית שהקרקעות שלה מנוהלות על פי כללי המפשט הציבורי (שוויון, סבירות וכד). לסיכום, הביקורת הכי גדולה על פס"ד שלפחות באשר למגזר היהודי חילוני, ביה"מ לא מכיר בו כזרם שדרוש לו קרקע רק לו כדי לשמור על אורחות חייו, לא יפגע במרקם החברתי, לעומת זאת וקודם לכן ישנו בג"צ אחר אליעזר אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל – אביטן הוא תושב ב"ש והוא שומע שמנהל מקרקעי ישראל מחכיר מגרשים בישוב שגב שלום, לא רחוק ממנו. ולא רק שהוא מחכיר מגרשים אלא הוא עושה זאת במחיר מגוחך של 3000 שקל (3000 למגרש – להרבה שנים) זו הייתה הטבה אך ורק לבדואים. המדינה רצתה לעודד את הבדואים להתיישב בישוב אחד. אביטן עותר נגד המדיניות הזו כאשר מסרבים לו לקרנות מגרש והוא טוען להפליה.  ביה"מ להבדיל מקעדן אומר שיש חשיבות לעובדה שבדואים יגורו לבד בישוב שגב שלום, הוא אומר שכניסה של גורם לא בדואי יכולה להרוס את המרקם החברתי הרגיש שיש בעדה הבדואית. ביה"מ מדגיש שהוא נותן את לגיטימציה  להקצאת הקרקעות רק לבדואים כי לעדה הזו יש מסורת משלו וזוהי מסורת שרוצים לשמר ולא לפגוע בה וכי יש למדינה רצון לשמר את הייחודיות הזו. ביה"מ נותן לגיטימציה להקצאת הקרקעות הייחודית לבדואים וגם להטבות הכלכליות במשמעותיות הנלוות להקצאה הזו.
ישנה עוד קבוצה אחת שגם המדינה וגם ביה"מ נתנו לגיטימציה להקצות לה קרקעות בצורה ייחודית – חרדים. גם הקבוצה החרדית מקבלת לאורך השנים לגיטימציה לתת לה קרקעות בצורה ייחודית שרק הם יגורו שם – ב"גצ 4906/98 עמותת עם חופשי נגד משרד הבינוי והשיכון. עמותת עם חופשי של אנשים שחשוב להם החילוניות במדינה ועותרים כנגד מדיניות המדינה להקצות את היישוב אלעד לטובת אנשים חרדים. מדובר בישוב שהוקם בפועל לטובת החברה החרדית. מבחינת התנאים הכלכליים היו תנאים מצוינים לאנשים שרצו לרכוש קרקעות שם, המדינה העניקה הטבות משמעותיות לאנשים שרצו לרכוש דירה באזור של אלעד, היא נתנה הלוואת מקום – הלוואה בתנאים מאוד טובים ולא רק זה הם גם הבטיחו שבמשך השנים ההלוואה תהפוך למענק והם כלל לא יצטרכו להחזיר את הכסף. הדירות היו במכריזם בשיטת מכיר למשתכן – זה נותן מחיר ממש זול לאנשים שרוכשי ם דירות על בסיס מחיר למשתכן. אם כן רואים עמותת עם חופשי מתמרמרת על  כך שמדוע רק החרדים זוכים לתנאים המעולים שהתקתה המדינה. משרד הבינוי והשיכון טען שהוא לא אמר לקבלנים למכור את הידרות רק לחרדים אל א הוא ביקש מהם למכור את הדירות באזור לאוכלוסיה בעלת צביון דתי, ביה"מ לא קונה את הטרמינולוגיה של משרד הבינוי והשיכון ואומר שצביון דתי זה כסות  כי המשמעות האמיתית שמסתתרת מאחוריו זה שאתם רוצים שתהיה פה עיר חרדית, הקבלנים לא באמת היו מוכרים את הדירות לאנשים מסורתיים. ביה"מ מבין שהייתה ממש כוונה ליצור עיר דתית. למרות הביקורת ביה"מ נותן לגיטימציה להקצות קרקעות באופן ייחודי לחרדים והוא מזכיר את פס"ד אביטן, כי הוא אומר שגם החרדים היא קבוצה ייחודית וזה חשוב לנו כמדינה לשמור עליהם, הם חלק מהזהות של העם הזה ולכן ביה"מ מאפשר הקצאת הקרקעות לחרדים בלבד אך באשר לתנאים הכלכלים המיטביים הוא פוסל זאת על הסף ומבטל את ההלוואות מקום והמכרזים הופכים להיות מכרזים רגילים  ללא כל הטבות.
גם בצפון ישנם ישובים של צמחונים שביה"N לא מקבל אותם כקבוצה. מה שניתן להבין מפסקי הדין הללו שביה"מ מכיר במגזרים כייחודים בסיטואציה שאם יבוא בן אדם אחר שהוא לא מהמגזר הזה זה יכול להרוס את החברה שלה

— סוף השלמה.

בית המשפט מכיר במגזרים כייחודייים, כאשר אם אדם שונה נכנס למגזר, הוא עלול להרוס את הצביון של הישוב. למשל: אם יבוא חילוני מובהק לישוב כמו אלעד בעל צביון חרדי.

קרקעות חקלאיות

אחרי שהוקם מנהל מקרקעי ישראל ב- 1960 על פי החוק, בשנת 65 הוא מקבל את ההחלטה הראשונה ("החלטה מס' 1"), אשר דנה בנושא הקרקעות החקלאיות. החלטה זו טומנת בחובה שלוש אמירות מרכזיות:

1. הקרקע החקלאית נמסרת למתיישבים בדרך של חכירה בלבד לצורך עיבוד הקרקע ולצורך מגורים בה.
2. דמי החכירה, דמי השימוש, משקפים שווי של חקלאות ולכן הם יהיו נמוכים.
3. ייעוד הקרקע לא ישתנה אלא במקרים יוצאי דופן, וגם כאשר משתנה הייעוד אזי החוכר צריך להחזיר את הקרקע למנהל מקרקעי ישראל, וכנגד יקבל פיצוי עבור ההשקעה שלו בקרקע לאורך השנים.

מטרתה המרכזית של ההחלטה: הקצאת קרקעות לחקלאות בלבד. בשנות ה-50 וה-60 זוהי האידיאולוגיה השלטת, אידיאולוגיה של עיבוד הקרקעות. המדינה רוצה לעודד את הישובים והקיבוצים להתפתח. הדברים מתחילים להשתנות בסוף שנות ה-70. החקלאים עוברים משבר כלכלי חמור. בעקבות המשבר שהיה בתחילת שנות ה-80 (אינפלציה של 400 אחוז), והמושבים והקיבוצים מגיעים לפשיטת רגל(משמעL: אין להם אפשרות להחזיר את החובות, גם אם ימכרו את כל רכושם). המדינה מגיעה להסדר עם הקיבוצים והמושבים (חוק "גל" מפסק דין מזרחי, אשר מחק חלק ניכר מחובות המושבים). גם מבחינת אידיאולוגיה, ישנו שינוי במדינה: תהליך אינדיבידואליזם, אנשים רוצים "לעשות כסף", רוצים רכב ודירה – האידיאולוגיה הקיבוצית הולכת ונעלמת.

בג"צ עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות הלאומיות הגיע בעקבות שלוש החלטות של מועצת מקרקעי ישראל בשנת 1995. החלטות אלו נתנו עדיפות משמעותית ליישובים החקלאיים. החלטה 717 עניינה היה בפיתוח איזורי תעשיה בישובים, על מנת שיהיה להם מקור תעסוקה נוסף (למרות החלטה מס' 1): ניתן לפתח בקרקעות החכורות גם איזורי תעשיה. החלטה 727: שינוי ייעוד הקרקע מחקלאות לתיירות, מסחר ותעשיה. על פי החלטה זו, נותנים לחקלאים פיצויים בגין השבת הקרקע לאחר שהייעוד שלה שונה, כאשר גובה הפיצוי נקבע על פי שווי הקרקע לאחר שינוי הייעוד, ובשיעור גבוה מאוד (27-29% מהשווי). על פי החלטה מס' 1 החקלאי היה אמור לקבל פיצוי עבור ההשקעה החקלאית בקרקע, אבל לפי החלטה 727 הפיצוי יהיה שונה, וגבוה בהרבה (למשל: פיצוי על פי בית המלון שיבנה על הקרקע: פיצוי שהוא גבוה במאות אחוזים). המדינה למעשה נותנת להם הטבה כלכלית משמעותית.

החלטה 737 עסקה בשינוי ייעוד של הקרקע לצורך הרחבת שטחי המגורים באותם יישובים חקלאיים. המגמה: להגדיל ולהצעיר את האוכלוסייה באותם יישובים. ההטבה הייתה בדמות הפחתה משמעותית של דמי החכירה. באותה החלטה, נתנה המדינה יד חופשית לכל יישוב לבחור מי יגור בהרחבה (הקרקעות ישווקו ללא מכרז, אלא על בסיס ההחלטה של היישוב השיתופי).

עמותת שיח חדש עותרת כנגד החלטות אלו לבג"צ וטוענת שתי טענות מרכזיות:

1. (משפט ציבורי) החלטות בסדר גודל כזה, הקובעות למעשה מי יגור בקרקעות בעשרות השנים הקרובות צריכות להתקבל לא על ידי גוף משני כמו מועצת מקרקעי ישראל, אלא בהסדר ראשוני על ידי המחוקק הראשי.
2. מנהל מקרקעי ישראל הוא גוף ציבורי טהור, ועל כן מחוייב לקבל את החלטןתיו על פי כללי המשפט הציבורי: סבירות, שיוויון. כל השיקולים צריכים להיות נטולי אינטרסים. על פי טענת העמותה, בהחלטות יש הקצאה של משאבי הציבור בצורה לא שוויונית.

בית המשפט דוחה את טענת העותרים לעניין ההסדר הראשוני: אם המחוקק מסדיר במפורש את מחוקק המשנה, זהו חריג שיכול להתקבל.

לעניין הטענה השניה, בית המשפט מצדיק את העותרים וקובע שהמדיניות של המדינה והשיקול שלה לחלץ את היישובים השיתופיים ממצבם הכלכלי הקשה על חשבון מגזרים אחרים היא מדיניות פסולה מעיקרה: השיקול הוא שיקול זר, שלמנהל אסור לשקול בעת שהיא מקצה קרקעות (שהם משאב נדיר).

אם נותנים הטבות לפתוח איזורי תעשיה במחירים מגוחכים לישובים השיתופים, זה פוגע בעיקרון שיוויון ההזדמנויות: נקודת פתיחה טובה יותר משמעותית ליישובים, לעומת אנשים מהעיר הסמוכה.

בית המשפט מעביר ביקורת נוקבת על שלוש ההחלטות שדיברנו עליהן, וכתוצאה, הוא פוסל את שלוש ההחלטות וקובע שהן לא סבירות, לא שיווניות ונוגדות את כללי המשפט הציבורי.

בעקבות הבג"צ הנ"ל, מועצת מקרקעי ישראל מקבלת שתי החלטות מרכזיות בנושאים הללו:

1. החלטה 927: הפיצוי שיקבלו החקלאים עבור הקרקע יהיה פיצוי של קרקע חקלאית (לפני שינוי הייעוד, כמו בהחלטה מס' 1 המקורית).
2. החלטה 797: בניסיון למצוא פשרה, נקבע שיש לבני היישובים החקלאיים זכויות קנייניות בקרקע, ונקבע שטח מסוים בגודל של 500 מטרים לכל חקלאי, ובאיזור זה יהיה מותר לכל יישוב חקלאי לפתוח איזור תעשיה. ואולם, כל החלטה של מועצת מקרקעי ישראל דורשת חתימה של שר האוצר, וזה מסרב לחתום. גם היועמ"ש מני מזוז קובע שבחלטה זו יש אפליה אל מול הישוביים העירוניים, ונותן חו"ד כנגד ההחלטה. הוקמה ועדה לבחון את הנושא. החלטות הועדה לא זכו ליחס.

מה שמתגלה כאן זה הפער בין זכויות קנייניות פורמליות ובין זכויות מהותיות: מבחינה פורמאלית, הבעלות במקרקעין שייכת למדינה, למנהל. הפער הוא בטענת החקלאים, שהם נמצאים בקרקע כבר 40 שנה, עיבדו אותה, גרו בה, השקיעו בה – ולכן מהותית היא שלהם. על כן לטענתם צריך לעגן את הזכות המהותית שלהם על הקרקע.

ניתן להשוות סוגיה זו לסוגיית הדיור הציבורי:

חוק הדיור הציבורי (זכויות רכישה) 1998 העניק לדיירי הדיור הציבורי זכות לרכוש בעלות בדירות שבהן הם גרו לאורך השנים, ובמחיר מאוד מופחת (מדובר על אנשים עניים, המדינה רוצה להעניק להם הטבה). אלא שהמדינה מתנה תנאים לעניין זה:

1. מדובר בדייר של דיור ציבורי (מוגדר כזכאי מבחינה סוציו-אקונומית).
2. גר בדיור הציבורי לפחות 5 שנים.
3. אין ברשותו או ברשות קרוביו סכום כסף מסוים ומעלה (על פי מה שנקבע בחוק) – כלומר: שאין למשפחתו דרך לתמוך בו.

הרעיון הוא לעזור למי שהדירה הציבורית היא הנכס היחידי שברשותו.

בחוק זה, סעיף 4 נקבע:

(ציטוט)

אם אדם נמצא זכאי לרכוש את זכות הבעלות בדירה, אבל נפטר או עבר למוסד סיעודי ויש לו דייר ממשיך (בן, קרוב משפחה או בן זוג) ואותו הממשיך גר איתו בדירה לפחות 3 שנים, אזי גם הדייר הממשיך רשאי להגיש בקשה לרכישת הנכס.

פס"ד שאשא נ' עמידר עוסק בעניין זה: הדייר המקורי שומע על החוק ב-1998 ומביא עניין בזכות רכישת הבעלות בדירה (פרוייקט "קנה ביתך"), והוא משלם את דמי ההרשמה בסך 300 שקלים.

חברת עמידר שהנכס שייך לה בודקת האם הוא עומד בתנאים, ומגלה שהוא עומד בכל הקריטריונים. החברה ממנה שמאי על חשבונה שאומד את שווי הקרקע, ועמידר שולחת מכתבים לבעל הקרקע ומבקשת את התשלום, אולם האב לא מספיק לשלם עבור הקרקע והולך לעולמו. ביתו, אשר יודעת שאביה רצה לרכוש את הבית, שולחת את התשלומים לעמידר, ואולם, זמן קצר אחרי התשלום מודיעה לה עמידר שמכיוון שאביה הלך לעולמו לפני שרכש את הזכויות, אזי העיסקה מבוטלת. עמידר דורשת מהבת לפנות את הדירה (לטענתם, הזכות היא חוזית כל עוד העיסקה לא הושלמה).

ביתו של המנוח טוענת: אבי שילם את דמי ההרשמה, ולכן הוא הביע רצון למימוש הזכאות שלו. עצם תשלום דמי ההרשמה מביא להשתכללות של הזכות הקניינית: המעבר מזכות חוזית לקניינית הושלם ברגע ששולמו דמי הרישום.

ביהמ"ש, קובע שלמרות שהתהליך לא הושלם במלואו, רצון האב מעיד על כך שיש לו זכות שצריך לאפיין אותה. ביהמ"ש בודק את תכלית החוק הדיור הציבורי, ואומר שחוק זה הוא חוק סוציאלי / חברתי שנועד להבטיח את זכויות הדיור של אזרחים שאין להם. פסק הדין מדבר רבות על צדק חברתי וטוען שניתן לומר שהחלטת הממשלה על בסיסה הוקם פרוייקט "קנה ביתך", יש בה משום הצהרה כי בדמי השכירות שהאדם שילם לאורך השנים, הוא קנה זכויות קנייניות בקרקע (ההחלטה בעצם קובעת, שאם אדם חי בבית ומשלם את דמי השכירות, גם אם נמוכים, זה מקנה לו זכויות קנייניות). אלמנט הבעת הרצון של האב היא שנותנת את האפשרות להמשיך את תהליך הרכישה על ידי הבת.

לסיכום פרק ההפרטה: אנו רואים שמדינת ישראל הקצתה מקרקעין למגזרים מסוימים, או נתנה הטבות ברכישה של מקרקעין למגזרים אחרים על בסיס אידיאולוגיה חברתית כלכלית ותרבותית (אלו הם השיקולים העיקריים). לעומת זאת, דווקא לעניין הקרקעות החקלאיות של המושבים והקיבוצים, בית המשפט לא מאפשר להם לרכוש זכויות קנייניות במקרקעין במחירים מופחתים.

מרשם זכויות

במדינה מפוזרות לשכות מקרקעין בערים השונות, שם מתנהל הרישום של עיסקאות במקרקעין. כל לשכה אחראית לניהול פנקסי המקרקעין ותיקי הפעולה, אשר מכילים אוסף של תעודות ומסמכים – זהו היסוד לרישום.

בפנקסי המקרקעין נרשמות עסקאות שונות ופעולות במקרקעין. לדוגמה: עסקת מכר דירה, חכירה, הערת אזהרה, זכות קדימה, צווי בית משפט (שעבוד).

השאלה: מדוע יש צורך במרשם כזה? מספר סיבות מרכזיות: וודאות, יציבות, עידוד השקעות. וודאות – הוודאות שהנכס שלך, הוודאות בזמן הקניה והמכירה מעודדת עשיית עסקאות, השקעה בקרקעות (אם הנכס רשום, אז יש וודאות שאף אחד לא יפלוש לנכס).

המסגרת הנורמטיבית היא בחוק המקרקעין עצמו ובתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) – שניהם מ-1969.

במרשם הזכויות ישנם בעלי תפקידים:

1. הממונה – אדם שמבחינת החוק צריך להיות כשיר לשמש כשופט של בימ"ש מחוזי. אדם זה עומד בראש המרשם ואחראי על ניהולו – הדמות הבכירה ביותר בכל מה שקשור למרשם במדינת ישראל.
2. המפקח – תחת הממונה. מבחינת הכשירות שלו צריך להיות אדם שכשיר לשמש כשופט בימ"ש שלום. בידיו סמכויות מנהליות ושיפוטיות. במסגרת הסמכויות השיפוטיות שלו, הוא צריך ויכול להכריע בסכסוכים בבתים משותפים (בין שכנים).
3. הרשם. לכל לשכה יש רשם, אשר אחראי על ניהול פנקסי המקרקעין בפועל.

סוגי הפנקסים

1. פנקס השטרות – הותיק ביותר. פנקסי השטרות מאגדים בתוכם את הזכויות במקרקעין מימי התקופה העותמנית, משמע מלפני 1917. הרישום בפנקסים הללו הם לגבי מקרקעין שטרם עברו הליך של הסדר.
2. פנקסי זכויות – בפנקסים אלו נרשמים מקרקעין שעברו תהליך של הסדר. מקרקעין מוסדרים (בתהליך של מיפוי הקרקע וחלוקה שלו לשטחים מדודים ומדויקים).
3. פנקס הבתים המשותפים – שם נרשמים בתים משותפים בלבד. על מנת שבית ייחשב כבית משותף, על המפקח לתת צו שאכן מדובר בבית משותף.

סעיף 124 בחוק המקרקעין:

(ציטוט)

לכל אזרח יש זכות לעיין בפנקסים. על מנת לבצע עיון בתעודות עצמן המצורפות לפנקסים, יש להראות זיקה לנכס.

קטגוריות של מקרקעין

מקרקעין לא מוסדרים – השיטה הישנה של הרישום, אשר מקורה בתקופה העותמנית. כבר אז בוצע רישום, ואולם זה היה רישום לא מדוייק, בעל אלמנטים של חוסר וודאות – הסיבה היא טכנולוגית. בעבר, השתמשו בטופוגרפיה של השטח (מעץ הזית עד ספסל האבן….). עם זאת, היה קיים רישום – ואם אדם נרשם הוא היה מקבל זכות במקרקעין (האדם היה מקבל שטר שהיה נקרא "קושן" שהוא שטר הבעלות, אשר היה נרשם ברישום של האימפריה העותמנית). חשוב להדגיש: מדובר במקרקעין שלא עברו תהליך של הסדר.

מקרקעין מוסדרים – מעוגנים בפנקס הזכויות (להבדיל מפנקס השטרות). שיטה זו החלה כבר בימי המנדט הבריטי בשל הצורך שהם ראו במדידה מדויקת של הקרקעות ומיפוי מסודר של ארץ ישראל. מבחינה היסטורית, בתקופת המנדט התחיל לזרום הון גדול לעבר א"י מצד יהודים רבים שביקשו לרכוש קרקעות (בימי האימפריה לא היה ביקוש כה גדול לקרקע, עד הצהרת בלפור). הביקוש יצר את הצורך בוודאות. כמו כן, לבריטים היה הרצון להילחם במשיגי הגבול ולמנוע השתלטות על קרקעות. לצורך כך נוסחה "פקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין)", אשר מאוחר יותר שונתה ושודרגה על ידי כנסת ישראל והפכה להיות "פקודת הסדר הזכויות במקרקעין (נוסח חדש)".

חשוב לומר, שכיום למעלה מ-96% מהקרקעות בישראל הם מקרקעין מוסדרים.

שלבי הליך ההסדר:

1. על פי פקודת ההסדר, שר המשפטים מפרסם צו הסדר על איזור מסוים. לאחר פרסום הצו, משרד המשפטים ממנה פקיד הסדר שהולך לאותו יישוב / אזור ומפרסם שם הודעה מוקדמת שהוא מתכוון לערוך הסדר באותו מקום. הוא קובע פרק זמן (תקופה של כמה חודשים), אשר בזמן זה – כל מי שיש לו תביעה על מקרקעין צריך להגיש אותה לפקיד.

על מנת להקל על מלאכת הפקיד, בפרק הזמן הנ"ל, החוק אוסר על עשיית עיסקאות מרצון. לאחר שהוגשו כל התביעות, הפקיד עורך "לוח תביעות" ואם מתגלה מחלוקת בין שני צדדים, העניין מועבר לבית המשפט המחוזי באותו האיזור, אשר מכריע וקובע למי שייכת הזכות באותם מקרקעין.

לאחר שמוסדרים כל הסכסוכים, הפקיד מחלק את הגושים לחלקות, כותב את סוגי הקרקע השונים ולמעשה: בשלב זה נוצר פנקס זכויות חדש, ופנקס השטרות נמחק.

סעיף 22 בפקודה (עמ' 144)

(ציטוט)

אם יש מקרקעין שלא הוכחה בעלות עליהן מצד אף אחד, הבעלות עוברת לידי המדינה. סעיף זה איפשר למדינה לקבל אלפי דונמים (לא היו למחזיקים בקרקע שום מסמך בעל חוזק ראייתי).

ההבדלים בפרקטיקה בין קרקעות מוסדרות לקרקעות שאינן מוסדרות:

1. הכוח הראייתי – סעיף 125 לחוק המקרקעין (עמ' 364).

(ציטוט)

החוק קובע במפורש: אם מדובר במקרקעין מוסדרים זוהי הוכחה חותכת. לגבי מקרקעין שאינם מוסדרים, הרישום בפנקסי השטרות הם רק ראייה לכאורה (ניתנת לסתירה)

2. תקנת השוק. סעיף 81 (עמ' 150) תוקף לזכות רשומה

(ציטוט)

אם המקרקעין מוסדרים ברישום בפנקס זכויות (בטאבו), זה מבטל כל זכות אחרת שהייתה רשומה קודם לכן.

הערה: הרישום בטאבו יכול להיות בכל אחד משלושת סוגי הפנקסים. בדר"כ מדובר בפנקס הזכויות.

סעיף 93 לפקודה (עמ' 152)

(ציטוט)

הסעיף קובע חריג, מתי אחרי ההסדר ניתן לשנות או לבטל רישומים בפנקס הזכויות. כאן נכנסת "תקנת השוק" = אם אתם צד ג' שרכשתם את הקרקע מאותו רמאי (שרימה את הפקיד) בתום לב ובתמורה, אזי אתם מוגנים. הסעיף מתייחס רק למקרקעין מוסדרים, כלומר: אם צד ג' רכש קרקע לא מוסדרת, גם אם בתום לב ובתמורה – החוק לא מגן עליו (אין בנושא פסיקה).

3. תקופת ההתיישנות.

סעיף 5ב לחוק ההתיישנות קובע במקרקעין לא מוסדרים 15 שנה,

ובסעיף 159 ב לחוק המקרקעין שקובע שאין התיישנות במקרקעין מוסדרים, פרט לחריג: אם סיים את 25 השנה לפני תחולת החוק ב-1970. (הוסבר בשיעורים הקודמים)

4. בניה ונטיעה במקרקעי הזולת.

סעיף 21-26 לחוק המקרקעין.

סעיף 21: במוסדרים, הברירה אם להשאיר או לעקור היא בידי הבעלים.

במקרקעין לא מוסדרים, ישנה התכנות בהתקיים שלושה תנאים, שהפולש יכול לרכוש בכפיה את המקרקעין (דיברנו על כך בשיעורים קודמים).

גם כאן, הרציונל טמון בנושא הוודאות.

קרקעות המנוהלות על ידי ממ"י

93% מהמקרקעין במדינה מנוהלים על ידי ממ"י: בבעלות המדינה, קק"ל או רשות הפיתוח.

קיים הבדל בין רישום בטאבו אל מול רישום בממ"י. במקרקעין של ממ"י הזכויות לא רשומות בטאבו, אלא בפנקס שמנהל ממי. ברבים מהמקרים, בטאבו רשומה המדינה כבעלים, ואתם כתובים בנסח כחוכרים, כבעלי זכויות משנה. אלו הם מקרים בעייתים, שבגינם מנסה מ"י להעביר את הבעלות לתושבים.

חוק ממי, סעיף 24 יז, סעיף משנת 2006 (עמ' 578)

החוק מעביר את הבעלות במקרקעי ישראל מהמדינה לידיים פרטיות. המגמה משתנה, כאשר המדינה שלא משתלם לה כלכלית להיות הבעלים. המדינה מתחילה ב- 2006 במגמה להעביר את הבעלות לידיים פרטיות. כלומר: הזכות הופכת מזכות חוזית לקניינית (כי עד 2006, כל עוד זה לא בטאבו – זה זכות חוזית בלבד).

המדינה מפרסמת את 7 הסיבות מדוע צריך וכדאי לרשום זכויות חכירה בלשכת הרישום במקרקעין (באתר האינטרנט של הלשכה).

בעניין מקרקעין לא רשומים –

ישנם מקרקעים שהגוש שהמקרקעין מהווים חלק ממנו הם רשומים, ואפילו אחרי תהליך הסדר. הבית שלנו נמצא בתוך הגוש הזה, אולם החלקה שלנו לא רשומה בטאבו. זה קורה בדרך כלל בבתים משותפים שלא נרשמו כבתים משותפים.

תהליך חלוקת הבית המשותף לתת חלקות נקרא "פרצלציה". חשוב להבין: גם במקרקעין מוסדרים, לא תמיד הם עברו תהליך פרצלציה. הגוש רשום כגוש, ולא מחולק לחלקות משנה.

דוגמה: שטח של 100 מטר שכולו נמצא בבעלות מ"י. כעת המדינה רוצה לבנות עליו שיכונים ציבוריים על אותם 100 מ'. המדינה עושה זאת באמצעות מנהל מקרקעי ישראל. הבעיה: עד 1995, תיקון מס' 45 לחוק המקרקעין קבע שכדי לקבל היתר לבנות על קרקעות, אין צורך להגיש תוכנית מפורטת (תוכנית שכלולים בה החלוקה למגרשים, וחלוקות המשנה לדירות). כיום, כאשר רוצים לבנות בניינים, לדוגמה, חובה להביא תוכנית בניין עיר מפורטת, אשר כוללת את החלוקה למגרשים ולדירות (אחד התנאים בחוק תכנון ובניה).

אם נמצאים בבניינים בשטח שלא עבר פרצלציה: הגוש הוא בבעלות המדינה (שייכות בטאבו), והזכות שלכם היא חוזית מול ממ"י.

לעומת זאת, אם השטח עבר פרצלציה, והשטח חולק לתת חלקות: הבניינים חייבים להירשם כבתים משותפים, והזכויות שלנו הופכות להיות קנייניות.

במקרה של שיכונים ציבוריים, המדינה עשתה הוראת שעה ב- 1964 שממשיכה עד היום, אבל ישנן הרבה מאוד יחידות דיור אשר רשומים רק בפנקסים המשותפים הפנימיים של הגוש, אבל בטאבו אין רישום של בית משותף.

המשמעות הפרקטית של בית שלנו שנמצא בתוך גוש: לא ניתן לרשום הערת אזהרה, ויש מגבלות נוספות, ולכן חשוב שהדירה שלכם תהיה רשומה בתוך פנקס הבתים המשותפים.

22/12 – חנוכה

26/12 – חנוכה

29.12.2011 (שיעור מס' 14)

זכויות בנכסי הזולת

שכירות

מבחינת המסגרת הנורמטיבית השכירות מעוגנת במספר חוקים, המרכזי שבהם: חוק המקרקעין, סעיף 3 – אשר קובע את התנאים והמהות. ההסדר הספציפי הוא בסעיפים 78-84 לחוק המקרקעין.

בנוסף, ישנם מספר חוקים נוספים:

חוק השכירות והשאילה, 1971.

חוק הגנת הדייר, 1972

כאשר ישנן כמה מסגרות נורמטיביות לאותו נושא, זה יוצר סתירות שביהמ"ש מתמודד איתן. בקורס נתרכז בעיקר בחוק המקרקעין.

סעיף 3 לחוק המקרקעין

(ציטוט)

מהות הזכות: שכירות היא זכות קניינית. זכות זו נוטלת מהבעלים את זכות השימוש והחזקה, ומעבירה אותה לידי השוכר. הזכות היחידה שנשארת בידי הבעלים, היא הזכות לקבל את הנכס בחזרה מידי השוכר.

מבחינת משך הזמנים, השכירות מתייחסת ל"עד 5 שנים" ומעבר לכך, ועד 25 שנה: "חכירה", ומעל לכך: "חכירה לדורות".

מבחינת המהות והזכויות המעוגנות – שלושת ההגדרות לעיל הן זהות.

שכירות –

היסודות, הרכיבים:

1. חזקה ושימוש – השוכר מקבל חזקה ושימוש בנכס, משמע: שליטה בנכס. לבעלים יש את היכולת להעניק לאחר את השליטה בנכס שלו.

דגש: זכות שימוש בנכס ללא הענקת חזקה היא לא שכירות (כמו באירועון שפתרנו בכיתה: האדם שהורשה לכדרר את כדורו על הגג של חברו) – כלומר: היא לא (תמיד) זכות קניינית.

2. התמורה – השוכר חייב להעביר תמורה למשכיר. זה יכול להיות כסף או שווה כסף. אם זה ללא תמורה, אז זה ייחשב: שאילה או מתנה.
3. היעדר צמיתות – כאשר הבעלים מעביר את הזכות לאדם אחר, זה חייב להיות מוגבל בזמן. שכירות לא יכולה להיות לצמיתות. הדרישה הנ"ל יכולה לעורר קשיים רבים: למשל: שכירות למאתיים שנים – האם זה עונה על "היעדר צמיתות"? דוגמה נוספת: שכירות ל-10 שנים, עם אופציה לעוד 100 שנים. או השכרת נכס לתקופת זמן שעולה על דמי חייו (השכרת כלב, למשך 50 שנה). הכל חייב להיבחן על פי הנסיבות ובעיקר על פי המהות (ולא על פי כותרת הסעיף): אם הסעיף מעיד הלכה למעשה על מכירה (שכירות ל-300 שנה), אז צריך לפסול את החוזה. לעיתים התרגילים נועדו לעקוף מיסים.

בעיה אחרת של היעדר צמיתות: החוזה אילם לגבי משך הזמן. כאשר יש חוזה כזה, כיצד נפרש אותו? אפשרויות לפירוש חוזה אילם:

1. ניתן להתייחס לפרשנות: אומד דעת הצדדים.
2. בית המשפט מכריז על החוזה כבטל, משום שהוא לא חוקי: סותר את סעיף 3.
3. מדובר בעסקת מכר, זוהי לא שכירות – גם אופציה כזאת ניתן לראות בפסיקה.
4. שימוש בסעיף 19 לחוק השכירות והשאילה.

סעיף 19 לחוק השכירות והשאילה:

(ציטוט)

אם לא נקבע תאריך ניתן לסיים את החוזה בהודעה מראש של אחד הצדדים, והכל בכפוף לכך שההודעה ניתנת בתום לב, ובזמן סביר.

פס"ד עמידר נ' מנדה.

מנדה מתגורר 20 שנה בדירת עמידר. ביום בהיר אחד עמידר מחליטה לפנות אותו, כי יש אנשים שזקוקים לדירה יותר. בחוזה אין הגבלת זמן, ולכן לטענת מנדה: לא ניתן לפנותו.

דעת המיעוט של השופט אריאל מצדיקה את מנדה: כיוון שאין בחוזה שום מגבלת זמן, מנדה הסתמך על כך, והבין מכך שהדירה שלו עד תום חייו, ולכן יוכל להישאר שם לצמיתות.

דעת הרוב של ברק ולוין: אם אין סיבה ממשית נוגדת (למשל: לאדם אין אפשרות לגור בשום מקום אחר, כי הוא לא עובד), ניתן לפנות את הדייר לפי סעיף 19 לחוק השכירות והשאילה.

הזכות היא זכות קניינית. כיצד נגדיר זכות קניינית? על פי האלמנטים שמנינו בשיעור רביעי. האלמנט המרכזי הוא הפומביות, והוא החשוב מכל, משום שהוא מגן על בעל הזכות מצדדים שלישיים.

איך אלמנט הפומביות בא לידי ביטוי ב"בעלות"? על ידי הרישום. הרישום נותן הגנה לבעלים כלפי כולי עלמא. הסעיפים המעגנים את נושא הרישום הם סעיפים 7,8 לחוק המקרקעין:

1. כל עסקה טעונה מסמך בכתב.
2. כל עסקה צריכה להירשם בטאבו.

הדין לגבי שכירות הוא שונה. סעיף 79 קובע את ההחרגות.

(ציטוט)

על פי סעיף זה, ישנו חריג שעל פיו שכירות של עד 5 שנים אינה דורשת רישום בכתב – אין צורך בעסקה בכתב (גם לא צריך להיות חוזה כתוב, וגם זה לא צריך להירשם בטאבו).

לעניין הרישום בטאבו, סעיף 152 לחוק הגנת הדייר: פטור מרישום בפנקסי מקרקעין. זהו חריג לחריג, שקובע לגבי הרישום בטאבו – שכירות עד 10 שנים לא מחייבת רישום בטאבו.

לסיכום:

1. שכירות עד 5 שנים לא מחויבת במסמך בכתב, ולא רישום בטאבו.
2. שכירות עד 10 שנים, חובה מסמך בכתב – אבל אין צורך עדיין ברישום בטאבו.
3. שכירות מעל 10 שנים דורשת מסמך + רישום בטאבו.

בעצם אנחנו רואים שהשכירות עד 10 שנים פטורה מרישום בטאבו – זוהי סתירה לאלמנט הפומביות. הבעיות המרכזיות שנובעות מהחריגים הנ"ל הן עסקאות נוגדות: בעלים של דירה יכול להשכיר את הנכס ל-X, ואח"כ למכור את הנכס ל-Y.

מדוע אם כן קיימות ההחרגות? המחוקק מאזן את האינטרסים על מנת לפשט את העסקאות. מחד, ייתכן שיהיו "רמאים". מאידך, אין צורך בתשלומי אגרות או בעלויות עסקה גבוהות במיוחד.

על פי סעיף 79ג, מאפשר בכל זאת הרישום. לשוכר יש אינטרס לרשום את השכירות בטאבו, על מנת שלא תהיינה עסקאות נוגדות. אין צורך באישור הבעלים על מנת לרשום את השכירות (זה רק עולה אגרה).

מרכיב העבירות בזכות הקניינית של שכירות:

להבדיל מנושא הפומביות, זהו לא מאפיין מרכזי בזכות הקניינית, ובאמת ניתן לראות שמרכיב זה מוגבל. עבירות בנושא השכירות לא קיים בחוק המקרקעין, אלא בסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה:

(ציטוט)

בחוזה שכירות אפשר לקבוע המון תנאים לשוכר, אולם השאלה היא: האם בחוזים שהם יותר ארוכי טווח, האם ניתן להגביל את השוכר שלא יעביר את הנכס לאדם שלישי? (והרי תנאי כזה לא קיים בבעלות, פרט למקרים מאוד ייחודיים של מתנות משפחתיות). סעיף 22 פותר את הסוגיות. נציג את האפשרויות בסעיף זה בטבלה:

מהן הסיבות להפרדה בין מקרקעין למיטלטלין? רוצים לאפשר יותר שכירות במקרקעין – כדי שהם לא יושארו קפואים. המחוקק רוצה לעודד עיסקאות שיניבו רווח לכל הצדדים. ישנן סיבות נוספות, אך הנ"ל היא המרכזית שבהן (למשל: מיטלטלין לא נרשמים, במיטלטלין האחזקה עלולה להפוך לזכות "יש מאין", הנזק הוא שונה).

הערות:

1. אין הלכה מפורשת ומסודרת מהי "סירוב סביר". ניתן להבין את מקרי הקיצון, אבל במקרים ה"אפורים" אין הלכה שקובעת.
2. אין ספק שסעיף 22 הוא בעייתי, כיוון שהוא נותן כוח לשוכר לבצע פעולות בניגוד לרצון הבעלים.

חוק המקרקעין, סעיף 78: שכירות של חלק מסוים.

(ציטוט)

לעומת סעיף 13 שאוסר עניין זה במכירה, המחוקק נותן את האפשרות להשכיר חלקים מהנכס.

חכירה לדורות

בהגדרה של סעיף 3, שכירות של מעל 25 שנה היא "חכירה לדורות". רוב המקרים בארץ, במיוחד כאשר מדובר במנהל מקרקעי ישראל – מדובר על פרק זמן ארוך יותר (49 שנים, עם אופציה לעוד 49), כאשר ההנחה היא שהחכירה תמשיך לדורי דורות.

לחוכר יש הרבה מאוד זכויות, כולל הזכות להעביר את הנכס.

נשאלת השאלה: אם החוכר יכול להעביר את הנכס, כלומר: למכור אותו – מבחינה מהותית זו בעלות, מדוע אם כן זה מכונה "חכירה לדורות"? זהו ניסיון לעקוף את סעיף 13. אם זו רק חכירה, אז אפשר להעביר חלק ממקרקעין. סיבה נוספת: חוק יסוד מקרקעי ישראל שקובע שאסור להעביר את הקרקעות.

על פי הרפורמה, ומכיוון שהעניין הזה כרוך בהוצאות גדולות למדינה ולכן יש תהליך של העברת הקרקעות מ"חכירה לדורות" ל"מכירה".

פס"ד לוסטינג נ' מייזלס.

ללוסטינג היה שטח בכפר שמריהו. הוא החכיר חלק למייזלס למשך 999 שנה. עם השנים, הרשות נותנת זכויות בניה על השטח, והחוכר רוצה לבנות מגדלים. ביתו של לוסטינג טוענת שהוא לא הבעלים. בית המשפט קובע על פי החוזה ביניהם, שהוא חכירה לדורות למשך 999 שנה הוא עסקת מכר לכל דבר, ולכן הוא נותן למייזלס את האפשרות לבנות על השטח, זאת למרות שביהמ"ש מצהיר שהוא לא הבעלים. בית המשפט מבין שהחכירה לדורות היא עניין בעייתי – שאין הבדל בין חכירה שכזאת לבין בעלות, אבל לא מוכן להצהיר שמדובר בבעלות לכל דבר, אבל מאידך, מצהיר שמדובר בעסקת מכר (בית המשפט מנסה לאחוז את המקל בשני קצותיו).

שלום לכולם,

בעקבות פניות שונות למזכירות הסטודנטים, אני רואה לנכון להבהיר שתי נקודות לקראת הבחינה הסופית:

1. המבחן ייערך בחומר פתוח. זאת אומרת שניתן לבוא למבחן עם כל חומר עזר שהינכם מעוניינים בו (ספרים, מחברות בחינה, פסיקה, חוקים וכו').
2. המבחן יכיל שלושה חלקים:

חלק ראשון – שאלה או קייס על החומר שלמדתם איתי.

חלק שני – שאלה או קייס קצר – על חומר שלמדתם עם המתרגלים.

חלק שלישי – שאלה או קייס קצר על החומר שלמדתם עם ד"ר וינצקי או עם עו"ד מלכה.

כפי שהבהרתי בעבר, השאלות יהיו נפרדות ולא יהיה ערבוב של חומרים שלמדתם עם מרצים שונים – באותה שאלה.

הנחתי את המתרגלים למקד לכם את חומר התרגול ולהוריד לכם את הנושאים שלא רלוונטים לבחינה.

בהצלחה,

ערן