דיני נזיקין

ד"ר בנימין שמואלי

shmueli@mishpat.ac.il

אדם עשה ג'וגינג בפארק תוך כדי ריצה הותקף ע"י 3 כלבים שניים בעלי קולר זהה, הוא ניזוק נאלץ לעבור שיקום והחלמה לא יכול לעבוד שוב בעבודתו והוא מבקש לתבוע נזיקין ולא יודע את מי, הוא לא יודע מי בדיוק בעלי הכלבים אבל זוכר שלפני שאיבד הכרתו אנשים ניסו להוציא אותו מידי הכלבים. לאחר בדיקה נתברר כי בעל הכלבים היה ד"ר שגר לא רחוק משם. עולות מס' שאלות האם בעל הכלבים נושא באחריות, האם יש בחוק הוראות לאחזקת כלבים, האם יש הלכות בנושא. האם נקט בעל הכלבים בכל האמצעים למנוע את הנזק. האם צפה את הנזק, פסד מלך נקורנהויזר.doc

כעו"ד עלינו לזהות מתי יש נזק שחייב פיצוי בגינו ומתי ישנו נזק ללא פיצוי.

לעיתים נוצר מצב שכאשר אדם צריך לנקוט באמצעים למניעת נזק אזי עליו להשקיע משאבים רבים ואז הוא עושה חשבון כמה הוצאות המניעה שלו, מתברר שהוצאות המניעה גבוהות מעלות הנזק במידה ויקרה.

לדוגמא – כל שנה שיש גשמים חזקים שכונות בדרום ת"א מוצפות, העלות לסדר את התשתיות גבוהה מעלות הנזק שנגרם ולכן מעדיפים לשלם ולא לנקוט באמצעי מניעה.

דיכוטומיה – שני דברים במקביל – מחד גיסא ומאידך גיסא.

קיימים מקרים רבים שאדם מזיק אבל אין שום אפשרות חוקית לתבוע אותו בגין נזק – אדם פותח חנות זהה צמוד לחנות מסיימת והחנות הראשונה מאבדת לקוחות ופדיון ולכן יש נזק אבל אין אפשרות לתבוע בגין נזק זה.

עוולה – התנהגות לא ראויה בנזיקין בלבד.

כדי להגיע למצב שבו יש אחריות נזיקית, צריך למצוא מזיק אחד לפחות, האם המזיק צפה את הנזק שיכול להיגרם. האם ניתן לפצות נזק שעדיין לא נגרם,

מה מצדיק שאם א' הזיק לב' הוא יצטרך לשלם על זה?

באילו מקרים שא' הזיק הוא צריך לשלם? מתי הוא לא צריך לשלם?

  א'                   ——- >             ב'

מזיק = מעוול    גרם לנזק             ניזוק

נתבע            <——–        תובע

                    תביעה

ישנם מקרים שדיני הנזיקין נשענים על חוקים שאינם בהכרח חוקי נזיקין

מקרה ( מבחן ) סטיבנסון – ראשית שנות השלושים במאה הקודמת, בית הלורדים הבריטי – אישה מצאה שבלול בבקבוק הבירה שלה ותבעה את חברת הבירה – פס"ד אחד המרכזיים באחריות נזיקית בעולם –  משרטט את הקווים מתי תוטל אחריות נזיקית. בית הלורדים התלבט רבות בשאלה ואז כאשר לא מצאו תשובה פנו לתנ"ך לפסוק " אהבת לרעך כמוך " ובדקו האם בסיטואציה הזו אכן קיים הציווי לרע, הם טענו כי ליצרן יש חובה משפטית ואחריות לצרכן, הצרכן מאמין ליצרן ומשלם כסף לכן נכרת חוזה בין הצרכן ליצרן, יש חובה,  ולכן היצרן "חייב באהבת הרע כלפי צרכניו ".  כלומר נקיטת פעולות מונעות שיגנו על הצרכן. מצד שני גם נקיטת פעולות מונעות צריך לבדוק הם יש הצדקה כלכלית מול הנזק.

השופט שמגר והשופט חשין, אומרים שבית הלורדים לא דייק – אהבת לרעך כמוך זוהי נורמה גבוהה מידי, המשפט הישראלי דורש את הפן השלילי של ואהבת לרעך כמוך – הגיע אדם נכרי לשמאי – ביקש גיור כשאני קופץ על רגל אחת שמאי דחף אותו באמת המידה שבידו, הפרשנות – הנכרי ביקש את כל היהדות בקיצור ושמאי אמר שאין קיצורי דרך. הלך להילל וביקש את אותה הבקשה, הילל הבין שלא ניתן לבצע את רצונו אבל מאחר שהיה אדם נוח על הבריות אמר לו אל תעשה לחברך את השנוא עליך, ולאחר מכן אתה צריך ללמוד את השאר לבד, כלומר נתן לו את הצעד הראשון ביחסים בין בני אדם, אם אתה רוצה להיות אדם טוב אל תזיק לאדם אחר.

חוק איסור לשון הרע – לקרא

23. (א)  תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

צריך לבדוק מה המילה התכוון, נגד גופו – האם פגיעה ברכוש גם נכללת?

עפ"י סעיף זה ניתוח של חולה שלא ניתנה הסכמתו ( פצוע תאונת דרכים ) – נחשב תקיפה – רופא מפעיל כוח במתכוון כלפי אדם שלא בהסכמתו.

(ב) "שימוש בכוח", לענין סעיף זה — לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק.

תיאורטית ניתן לתבוע בגין תקיפה גם מסעדה המפיצה ריח.

בניתוח כל פס"ד חייבים לבדוק מתי ניתן הפס"ד מול החוק הרלוונטי, או התיקון לחוק.

מהם הבסיס לעוולות האלה?

דני הרשלנות – העוולה המרכזית של דיני הנזיקין. בשנות ה 30 במאה הקודמת – היה את המקרה של Donoghue vs. Stevenson – – מקרה שאישה פתחה בקבוק בירה ומצאה שם שבלול – טענה שהיא נפגעה מזה והגישה תביעה.

איך יוצרים חוק שבטענה כזאת ניתן לתבוע על מקרים כאלה ואחרים?

– צריך לקבוע הנחות וקווים להנחת הבסיס לתביעה.

דיני החוזים מדברים על נושא של אכיפה – מסתכלים לעתיד – מה בית המשפט יכול לעשות כדי שהחוזים יתקיימו ויקרו.

דיני הנזיקין מסתכלים אחורה – מסתכלים מה היה לפני הפגיעה ולנסות להשיב את המצב לקדמותו בעזרת הפיצוי.

לא כל הדברים יכולים לחזור לקדמותם – קיימים דברים שאי אפשר להשיב.

אדם למשל שנפגע ונהיה משותק – שום סכום כסף לא יכול לעזור לו אך בעזרת פיצוי אולי ניתן יהיה להקל עליו בחייו.

חוק איסור לשון הרע – קיים סעיף שבו אין הוכחת נזק אך עדיין קיים פיצוי – שבו קיימת תקרת פיצויים של עד 50 אלף שקל.

מקרים של עוולה בלי נזק – קיים אך לא שכיח.

נזק – גוף – ממוני – נפשי

צריך לבדוק היטב את הסעיף בחוק שבגינו ניתן לתבוע, לדוגמא – רכושי.

1. נזקים ממוניים לעומת נזקים לא ממוניים. במשפט יש כלל שעל פיו המקרים שבהם מפצים על נזקים לא ממוניים הם הרבה יותר נדירים מאשר מקרים בהם מפצים על נזקים ממוניים. למשל – מקרה בו ילד נפגע בתאונת דרכים, גסס במשך שבועיים, ומת, וההורים תובעים על הנזק שבסבל שלהם. אין מחלוקת על כך שיש כאן סבל ונזק קשה. למרות זאת, שיטות המשפט מקמצות בפיצויי על נזק שכזה, ולרוב לא נותנים פיצוי בכלל. על נזק רכושי נותנים פיצויי, אבל על נזק רגשי, בגלל שילד נהרג, המשפט לא נותן פיצוי מכל מיני סיבות. הטענה הפמיניסטית היא שהכלל הזה נראה לכאורה נטרלי, ומוסבר בכל מיני סיבות, אבל הכלל הזה יוצר אפליה בין נשים וגברים. עובדה מבחינה סטטיסטית היא שנשים מטפלות בילדים יותר מהגברים. יש יותר עקרות בית מעקרי בית. כיוון שזה המצב, ברור שכלל משפטי שאומר שאף אחד לא מקבל פיצוי אם נפגע לו מישהו מהילדים, זה פוגע יותר בנשים, שמטפלות יותר בילדים. הטענה היא שבגלל שבהרבה מאד מקרים נשים יותר מטפלות בילדים, יותר קשורות לילדים, ולכן כלל שקובע שאין פיצוי במקרה כזה הוא כלל שפוגע יותר בנשים מאשר בגברים.
2. פיצוי של עקרת בית יהיה נמוך מאד – הפיצוי מושפע מאד מאבדן השתכרות. לכן אם גבר עובד בחוץ, והאשה עובדת בבית, ושניהם יפגעו באותה צורה, הגבר יקבל הרבה יותר. לכאורה הכלל שוויוני – פיצוי לפי אבדן השתכרות, ואין פיצוי למי שנשאר בבית, בלי יחס לגברים ונשים. אין פיצוי על עבודות הבית, על טיפול בילדים וכו' (למרות שניתן להניח כי האישה יכולה הייתה לצאת לעבוד) . אם בודקים את הכלל הזה יותר לעומק, רואים שהכלל הזה משפיע לרעה על נשים, כי יש הרבה יותר עקרות בית מאשר עקרי בית.
3. הפסד השתכרות – שני סטודנטים למשפטים, גבר ואישה, נפגעו בדיוק באותה צורה. ביה"מ צריך לפסוק פיצויים של הפסד השתכרות לשניהם, כאשר כל הנתונים זהים, חוץ ממינם. השלב של הפגיעה הוא לפני הכניסה למעגל העבודה, כך שלא יודעים כמה מרוויחים. ביה"מ יבדוק באופן סטטיסטי את השכר הממוצע לעו"ד. בקנדה – בודקים את הממוצע שמרוויח גבר עורך דין לעומת אישה עורכת דין, ואז רואים שעורך דין ממוצע מרוויח יותר מעורכת הדין הממוצעת. לפיכך, למרות שלשנים פוטנציאל זהה, הגבר יקבל פיצוי יותר מהאשה. הטענה הפמיניסטית מתחלקת לשניים – (1) גם אם מקבלים באופן עקרוני את טענת המזיק, שלא צריך לתקן את העולם על גבו, והוא צריך לשלם את הנזק שהוא גרם, ואם זה לאישה, זה נזק פחות, עדיין צריך לזכור שהפיצויים ניתנים עבור ההשתכרות העתידית, הפיצויים הם כלפי העתיד. כנראה שאם השנים הפערים שיש היום יצטמצמו, ולכן לא הגיוני כשנותנים פיצויים עבור ה-50 שנה הקרובות, להסתכל על הפערים שיש היום, כשסביר מאד שפערים אלו יצטמצמו עם השנים. (2) יש כאן עיוות חברתי. גם אם הוא ימשך 50 שנים, הוא עדיין עיוות, והמערכת המשפטית לא יכולה לקחת חלק בעיוות הזה. גם אם זה נכון מבחינת תאור המצב, שגבר ירוויח יותר מאישה, אסור לשופט להסתמך על זה, כי זה מצב מעוות ואפליה. בנוסף, אפשר לטעון שכל השיטה שלאדם שנפגע בתאונה פוסקים פיצויים שעיקרו על הפסד השתכרות, זה כשלעצמו עיוות גדול. אם אדם איבד יד ורגל, האם ההפסד העיקרי שלו הוא הפסד השתכרות ? האם נזק כזה לאדם שמרוויח הרבה הוא גדול יותר מנזק כזה לאדם שמרוויח מעט ?

טענה בעייתית בחישוב הפסד ההשתכרות – אם מגיע עו"ד ערבי שנפגע? האם יקבל פחות כסף מיהודי? האם ניתן להפלות עד כדי כך ערבי בנימוק שבאופן סטטיסטי הוא ירוויח פחות בעתיד? אין ספק כי זוהי טענה מקוממת וקשה להאמין כי שופט יקח על עצמו החלטה כזו.

נזק נפשי הוא הקשה ביותר להוכחה.

נזק נפשי למעגל משני – אדם שהיה עד לתאונת דרכים וקיבל טראומה מהמראה שראה, את מי הוא יכול לתבוע, אם בכלל.

במידה ויש נזק מוכח וניתן לתבוע ( גוף, רכושי, נפשי ) כלומר נגרם נזק אזי ניתן לתבוע סעד ( פיצוי ).

בכדי לבסס תביעת נזיקין:

עולה ( אחריות) חובה הפרה

נזק ( גוף, רכושי, נפשי ) – ראשי נזקים

ראש נזק ממוני – ניתן להערכה בכסף – לדוג' אובדן השתכרות ( אדם נפגע בת"ד ולא יכול להשתכר חודשיים ), הוצאות. דברים אלו ניתנים להוכחה ע"י מסמכים, ( תלושי שכר, חשבוניות ).

ראש נזק לא ממוני – לא ניתן להערכה בכסף – כאב וסבל –

        אובדן הנאות חיים – אדם שניכווה לא יכול לצאת לשמש, יש להוכיח שאכן הנזק משנה את הנאות החיים.

        קיצור תוחלת חיים – קיימת בעיה כי אם אדם תובע אובדן השתכרות עד גיל הפנסיה ייתכן שאם ידרוש קיצור תוחלת חיים אז אובדן ההשתכרות יחושב לפי תוחלת החיים המשוערת.

פס"ד אטינגר פותח את הדרך לפיצוי על שנים אבודות שנקבע על 30% מסך ההשתכרות.

קשר סיבתי

עמ' 43 שאלה מספר 1 –

סעיף 23 לחוק התקיפה – האם קיים נזק למורן ? האם יהודה הוא אחראי?  או לחילופין האם יהודה הוא הניזוק בכלל ומורן היא המעוולת? – לא בתקיפה אלא ברשלנות.

מקרים בהם קיימת עוולה אך אין נזק ומקרים בהם אין נזק אך עדיין קיים פיצוי:

סעיף התקיפה מס. 23 מדבר על תקיפה אך לא מדבר על נזק – נמצא בדיני נזיקין אך לא מדבר עליו.

קיימות עוולות שלא דורשות נזק – לא חייבים להוכיח נזק.

ניתן להוכיח את עצם המעשה (עדים) – להוכיח שהית תקיפה אך פחות חשוב את הנזק.

23. (א)  תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

                     עוולה – רשלנות

מזיקה – מורן                               יהודה – ניזוק – נזק של אי נוחות, היה צריך להסתכן, זמן לאסוף את המוצרים

 נתבעת                                       תובע

                                                    מעשה של מה בכך, התביעה נדחית !

במידה ויש לניזוק אשמה כל שהיא ליצירת הנזק ( לדוגמא אם יהודה חסם חלק מהמדרכה ) אזי יש הגנת אשם תורם ולכן הנתבע לא יישא בכל הנזק.

68. (א)  סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור.

      (ב)   הופחתו הפיצויים לפי סעיף קטן (א), יקבע בית המשפט וירשום את סך כל הפיצויים שהתובע היה יכול להיפרע אילולא אשמו.

      (ג)   הוראות הסעיפים 11 ו-83 יחולו כל אימת שנמצאו שנים או יותר חבים לפי סעיף קטן (א) על נזק שנגרם לאדם, או שהיו חבים אילו נתבעו לדין.

פס"ד עיריית י"ם נ' גורדון עוזר להבין את המקרה הנ"ל

ע"א 243/83, עיריית ירושלים נ' גורדון, ל"ט(1) 113 [מקוצר]

מותב: שמגר, ברק, ש' לוין, ד' לוין, בך

עובדות המקרה: המשיב מכר מכוניתו, ולאחר מכן, החל לקבל דו"חות בגין עבירות קנס. המשיב כתב למערערת (עיריית י-ם), הסביר שמכר את המכונית וביקש לבטל את הדו"ח. מכתב זה פתח שרשרת מכתבים, במהלכה נמסרו למשיב דו"חות חדשים ובוטלו דו"חות אחרים. המערערת הסבירה למשיב כי העירייה מסתמכת על רישומי משרד התחבורה, אשר נתקל בקשיים בעדכון רישומיו. נגד המשיב הוצא צו מאסר בגין אי תשלום הקנס, ולמרות שהתריע על כך למערערת, הקנס לא בוטל והמשיב נעצר. המשיב פנה למערערת בבקשה לפצותו, ובתשובתה הסבירה העירייה כי ניסתה לעכב את ביצוע פקודת המאסר, וסירבה לשלם למשיב פיצויים. המשיב הגיש לבי"מ השלום תביעה לפיצויים.

ביה"מ קמא: בי"מ השלום דחה את התביעה על הסף. הערעור שהוגש לביה"מ המחוזי התקבל. על כך ערערה העירייה.

במסגרת פרק ב' – מקורות ופרשנות

השאלה המשפטית: האם אי התקיימותה של עוולה כלשהי במקרה ספציפי, שאינו ממלא את כל יסודות אותה עוולה, שוללת את האפשרות שעוולה אחרת תחול על אותו מקרה ? האם יכולות שתי עוולות לחול על אותו מקרה ?

פסק הדין – דחיית הערעור (השופט ברק):

1. נגישה היא פתיחת או המשך הליך נפל נגד אדם, בזדון ובלי סיבה סבירה, כאשר ההליך פגע באדם והסתיים לטובתו. עוולה זו לא מתקיימת כאן כי העירייה לא פעלה בזדון. עוולת הרשלנות באה להטיל אחריות בגין נזק הנגרם בשל סיכון לא סביר.
2. אין לקבוע כי בגלל שעוולה אחת הקשורה למקרה, לא מתקיימת, לא יכולה להתקיים עוולה אחרת. אי קיום עוולת הנגישה לא שולל את קיום עוולת הרשלנות. בשל מקורן במשפט האנגלי, ממנו הועברו לחקיקה הישראלית ללא בחינה אנליטית, יש חפיפה בין העוולות השונות. עוולת הנגישות היא עוולה "ספציפית", בעוד עוולת הרשלנות היא עוולת "מסגרת".
3. לדעת השופט ברק, בקובעו את עוולת הנגישות, לא הייתה כוונת המחוקק כי תהא אחריות בנזיקין בגין תביעת נפל פלילית, רק אם נתקיימו יסודות העוולה, ואם לא התקיימו כל יסודות העוולה (כגון – זדון) אין כלל אחריות נזיקית. אם לא התקיימה עוולת הנגישה, עדיין יש מקום לבחון אם יש אחריות בנזיקין ע"פ עוולות אחרות.
4. אם הליך פלילי או אזרחי הוגש ברשלנות, אין אחריות במסגרת עוולת הנגישה, אך אין בכך למנוע אחריות בעוולת הרשלנות, אם התקיימו יסודות הרשלנות.

במסגרת פרק ד' – רשלנות

השאלותה המשפטיות:

1. האם נזק לא רכוש (כאב, סבל, טירדה), כנזק יחיד העומד בפני עצמו, יכול להחשב כנזק בר פיצוי, לעניין עוולת הרשלנות?
2. האם במקרה שלפנינו, ישנם שיקולים של מדיניות משפטית, המונעים או מצמצמים את הטלת האחריות על המזיק ?
3. האם במקרה שלפנינו, ובהתחשב במדיניות משפטית, פעולת המערערת, אשר גרמה טרדה למשיב, מהווה רשלנות ?

פסק הדין – השופט ברק:

1. כדי לקבוע אם המערערת התרשלה, יש לבחון מה היו האופציות הפתוחות לפניה, ומה ניתן לעשות כדי למנוע תקלות. המערערת מחוייבת לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק, ויש לבדוק אם עשתה כן.
2. נזקו העיקרי של המשיב הוא הטרדה. המערערת טוענת כי "הטרדא גרידא" אינה בת פיצוי. אין ספק כי הטרדה שמתלווה לנזק פיזי היא בת פיצוי, אך האם יכולה הטרדה גרידא, כנזק עצמאי, כתוצאה מהגשת תביעה, להיות נזק בר פיצוי ? יסוד הנזק, כפי שמוגדר בס' 2 לפקודת הנזיקין, כולל את כל סוגי הנזק – בין פיזי ובין לא פיזי, בין ממוני ובין לא ממוני.
3. קביעת פיצויים בגין נזק לא-רכושי (כאב, סבל, אבדן תוחלת חים) היא קשה ביותר, שכן פעמים רבות שום סכום לא יפצה על פגיעה כזו. למרות זאת הגישה המקובלת היא שיש להעריך את הנזק ולקבוע את הפיצוי, שכן לא היה זה הגיוני לו החוק סירב להעניק פיצוי כלשהו מפני ששום פיצוי לא ישווה לנזק, או בשל קשיי הערכה. אמירה זו נכונה הן לגבי נזק לא-רכושי הכרוך בנזק רכושי, והן לגבי נזק לא רכושי העומד בפני עצמו. מכאן שהטרדה גרידא יכולה להחשב כנזק בר-פיצוי.
4. קיום נזק אינו מספיק לגיבוש עוולת רשלנות. קיימים שיקולים שונים שיכולים לצמצם את אחריות המזיק בגין נזק נגרם על ידיו. השאלה אם נזק מסויים מטיל אחריות על המזיק נבחנת במסגרת שיקולים של מדיניות שיפוטית. לדעת ברק, במסגרת עוולת הרשלנות מוכרת חובת זהירות מושגית לעניין נזק לא רכושי גרידא.
5. אם נזק הוא צפוי (במישור טכני), כי אז צריך לצפותו (במישור הנורמאטיבי), אלא אם קיימים נימוקים שבמדיניות משפטית למסקנה שונה. נימוקים כאלה לא קיימים לעניין נזק לא רכושי גרידא. אין יסוד להבחנה בין נזק לא-רכושי הכרוך בנזק רכושי, לבין נזק לא רכושי העומד בפני עצמו. הרשלנות צריכה להגן באופן שווה הן על נזק פיזי וכספי, והן על נזק נפשי ורגשי. שני האינטרסים חשובים לחיי חברה תקינים, וראויים להגנה ראויה, ולכן הינם ברי פיצוי.
6. הכרה בנזק לא-רכושי יכול לעורר קשיים מבחינת היקף הסיכון. מעשה התרשלות אחד עלול ליצור תגובת שרשרת של נזקים לא רכושיים. ההתמודדות עם הקושי הוא בבחינת שיקולי המדיניות המשפטית, הקובעים את עומק הציפייה מראש. עפ"י כל שיקול מדיניות משפטית, יש חובה נורמאטיבית לצפות מראש נזק לא רכושי לזה שכלפיו כוונה הפעולה המזיקה.
7. במקרה שלפנינו, עפ"י כל שיקול של מדיניות משפטית, המשיב בודאי נופל למסגרת בה צריך לצפות, כי תגרם לו הטרדה, אם יתברר שהוא הנאשם הלא נכון.

תוצאה: דחיית הערעור (פסק הדין ניתן ב-11/2/85)

ההגנות –

קיימות 3 סוגי הגנות: קיימת עוולה – תקיפה למשל:

א.   הגנות חלופיות – סעיף 24 – הגנה מפני עוולה – מספיק שאחת מהן מתקיימת. (לא מצטבר)

ב.   הגנות כלליות –למשל סעיף 4 – מעשה קל ערך, חסינות של קטין / שופט , הסתכנות מרצון. קיימות גם הגנות חלקיות – סעיף 68 – אשם תורם – הגנה חלקית – גם אני וגם אתה – חלוקה בפיצויים. הפחתה בפיצויים יחסית לאשמה שלך.

ג.    הגנה – חובת ההוכחה על התובע שהעוולה התקיימה – הנתבע מכחיש / לא מודה – מראה שהיסודות לא התקיימו. גם עניין של הצטברות של היסודות למשל עוולת תקיפה – גם תקיפה+גם נגד אדם+גם לא בתום לב = הצטברות של כל היסודות של העוולה.

ד.    ישנם מקרים שבהם ניתנת הגנה מכוח החוק לדוגמא – לשופטים יש הגנה שאותם לא ניתן לתבוע.

8.   אדם שהוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם  אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר — לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי.

דיני הנזיקין אינם מחייבים כוונה, מחשבה נפשית. – גם מקרה של מבלי משים – מספיק לרוב העבירות.

קיימות מספר עוולות הדורשות כוונה / מחשבה.

למשל עוולת התקיפה – "במתכוון"

למשל הפרת חוזה – "ביודעין"

למה הכוונה במתכוון? – מתכוון לפעולה שנעשה או לתוצאה שנגרמה?

אדם שהזיק אך הוא לא שפוי – ניתן לתבוע אותו.

מתי עדיף לתבוע ברשלנות ומתי בתקיפה? – תלוי בנסיבות:

אם יש נזק – אפשר בשניהם

אם אין נזק – לא את שניהם

לתקיפה – יש יתרון ויש חיסרון – לא צריך להוכיח נזק אך צריך להוכיח כוונה.

לרשלנות – אין כוונה אך יש נזק

ישנה הסתכנות מרצון משחק כדורגל, ספורט אתגרי במשחק כדורגל אחד השחקנים מכשיל ושובר רגל לאחר הוא נהנה מהגנת החוק:

5.   (א)                בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו.

      (ב)                 הוראות סעיף זה לא יחולו על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי-מילוי חובה שהיתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק.

      (ג)                  ילד למטה מגיל שתים עשרה לא ייחשב כמסוגל לדעת או להעריך את מצב הדברים שגרמו לנזק או כמסוגל מרצונו לחשוף עצמו או רכושו למצב זה.

כאשר באים לבדוק סיכוים להצלחת התביעה / הגנה יש לבצע השוואה בין התביעה למול ההגנות.

12.3.2010

בפס"ד קורנהוייזר ישנה בעיה של חלוקת מזיקים, במקרה זה מדובר ב 3 כלבים שתקפו אדם, בעלות 2 כלבים ידועה, כלב שלישי הוא כלב רחוב ולכן הייתה בעיה על מי להטיל את הנזק. בתי המשפט נוטים להעריך את הנזק או את חלוקת הנזק עפ"י העדויות ונתונים שלפניהם.

ד"נ 15/88 מלך נ' קורהויזר, פ"ד מד (2) 89

מותב: לוין, לוין, בך, נתניהו, אור

עובדות המקרה: בשעות הבוקר המוקדמות, בזמן שהלך ברחוב, הותקף העותר באכזריות ע"י שלושה כלבים, שניים מהם בבעלות המשיבים, ואחד כלב-רחוב. התקיפה נמשכה כעשרים דקות והותירה את העותר בשיעור נכות של 80%.

ביהמ"ש קמא מצא שמשיבים התרשלו בהחזקת כלביהם, לאחור שהוכחו שלושת התנאים לפי ס' 40[1] לפקודת הנזיקין. ביהמ"ש המחוזי אישר את הקביעה הנ"ל של בימ"ש שלום, אך שינה את פסה"ד בנוגע להיקף החיוב של המשיבים – הוא קבע אותם כמזיקים בנפרד, שהנזק שגרמו ניתן לחלוקה, ולאור העובדה שבבעלותם שניים מתוך שלושת הכלבים התוקפים, הפיצוי יהיה בשיעור של שני-שליש ממה שקבעה הערכאה הראשונה.

טענות העותר:

1. כאשר המעוולים פעלו באמצעות בע"ח בבעלותם הנפרדת, מספיק שבעלי-החיים שברשותם פעלו במשותף כדי להחשיבם כמעוולים במשותף, ואין צורך בהוכחת בעלות משותפת.
2. גם אם פעלו המשיבים בנפרד, הנזק שגרמו הוא בלתי ניתן לחלוקה, ולכן יש לחייבם ביחד ולחוד.

טענת המשיבים: אין זה מתפקידו של ביהמ"ש לשנות בדיון נוסף קביעות עובדתיות של הערכאה הקודמת, ולכן ברגע שזו קבעה שחלוקת הנזק היא חלק ממסכת העובדות, אין מקום לדיון נוסף.

השאלה המשפטית: האם הנזק שגרמו המשיבים ניתן לחלוקה בדרך סבירה וצודקת ביניהם?

פסק-הדין:

דעת הרוב (קבלת הערעור) לוין, לוין, אור ונתניהו:

1. המחלוקת בפסה"ד נסובה סביב הנזק שגרם אותו כלב שלישי בלתי-ידוע, שלא היה בבעלות המשיבים. למחלוקת זו שני פתרונות: או שהעותר (הניזוק) יישא בחלק זה של הנזק, על אף חפותו מכל אשם, או שהמשיבים (המזיקים) יישאו גם בחלק זה של הנזק, למרות שלא ניתן לייחס להם רשלנות לגביו. בנוסף, כפי שלמשיבים במקרה זה אין למי להפנות תביעת שיפוי במקרה והפיצוי יוטל על כתפיהם, כך לעותר אין את מי לתבוע לפיצוי מלבדם.
2. לשאלה הנ"ל יש קשר למעמדם המשפטי של המעוולים ולאופי הנזק שנגרם, אך ההכרעה במקרה גבולי נשלטת ע"י שיקולי מדיניות משפטית שייגזרו מדיני הפיצויים והנזיקין.
3. הנחת העבודה הראשונית היא כי מטרות דיני הנזיקין היא מתן תרופה לנזק שנגרם לניזוק. מכאן נסיק את המטרות של דיני הפיצויים – העמדת הניזוק במצב שבו היה קודם לעוולה.
4. מעמדם המשפטי של המעוולים – במקרים בהם נזק נגרם ע"י מספר מעוולים, קיימים שלושה סיווגים אפשריים: מעוולים במשותף; מעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד; ומעוולים בנפרד שגרמו נזקים נפרדים. שני הסיווגים הראשונים מגדירים 'מעוולים ביחד', החייבים בנזק ביחד ולחוד. למעוולים ביחד שלוש קטגוריות: מעוולים הפועלים בצוותא חדא למען מטרה; מעוולים שהפרו חובה משותפת כלפי הניזוק; מעוולים באחריות שילוחית או מעוולים כמסייעים. במקרה דנן, ניתן לומר שהמעוולים לא יכולים להיחשב כמעוולים ביחד – אין ביניהם יחסי שולח-שלוח או סיוע, אין להם חובה משותפת כלפי הניזוק ואין להם מטרה משותפת. בנוסף, הלכת ארניאל (Arniel) האנגלית, לפיה די בבעלות משותפת על הכלבים ע"מ להצדיק הגדרת הבעלים 'מעוולים ביחד' לא נקלטה, ולא ראוי שתיקלט, בדין הישראלי. לכל היותר ניתן לומר ששלושת הכלבים יצאו יחד למסע משותף שהסתיים בנזק, וזה אינו טעם הגיוני לקבוע ששני בעלי כלבים, שאין ביניהם כל קשר או יחסים (בהנחה שבכלל קיים אותו כלב שלישי), הם בבחינת מעוולים במשותף.
5. טענת המשיבים בדבר סמכות ביהמ"ש להתערב בקביעה העובדתית לכאורה של הערכאות הקודמות בנוגע לחלוקת הנזק, נדחית.
6. נזק בלתי ניתן לחלוקה – השאלה בנושא זה היא שאלה משפטית גרידא, ולו מהסיבה שהיא התעוררה עקב חסר בראיות. האם וכיצד יוכל ביהמ"ש להפעיל קריטריון סביר לחלוקת הנזק בין מעוולים? כולנו מסכימים שמזיקים נפרדים שגרמו לניזוק נזק אחד בלתי-ניתן לחלוקה, חבים ביחד ולחוד לכל הנזק. שאלה זו פשוטה כאשר כל אחד מהמעוולים יכל לגרום למלוא הנזק או לחילופי – כשכל אחד מהם יכל שלא לגרום כל חלק מהנזק. אך כאשר כל אחד מהמעוולים יכל לגרום לחלק מהנזק אך לא כולו, יש להבחין בין שני תתי-מקרים – כששיעור התמורה של כל מעוול ניתן לקביעה באופן סביר, או שקביעה זו אינה אפשרית.
7. דרך חלוקת הנזק היא לא תמיד הדרך הצודקת. לעיתים ניתן להעדיף את קטגוריית הנזק שאינו ניתן-לחלוקה – כאשר נימוקי החלוקה הופכים להיות שרירותיים ומעקמי עובדות, כשאין ראיות לפיהן ניתן לייחס חלקים מסוימים של הנזק לאחד המעוולים, או כשסוג הנזק הנו בלתי-ניתן לחלוקה (מוות, סבל או נזק נפשי). במקרה שלפנינו, דעת הרוב בערעור הקודם קבעה את הקריטריון ההסתברותי, אך מאחר ולביהמ"ש אין כל נתונים לגבי התקיפה עצמו, וידוע לו רק כי שני הכלבים הם בע"ח רבי-עוצמה ותוקפניים, ניתן להניח שיכלו לגרום לאותו נזק גם ללא עזרתו של הכלב השלישי. איננו יודעים אילו מהפצעים או איזה חלק מכל פצע נגרמו ע"י איזה כלב.
8. שיטת המשפט האנגלו-אמריקאית, ע"מ למנוע חלוקה סטטיסטית בלתי-צודקת בין החייבים, כאשר התובע נכשל בהוכחת מידת הנזק המדוייקת, נוהגת להעביר את נטל ההוכחה לנתבעים. הנתבעים, המשיבים לעניינו, לא עמדו בנטל ההוכחה הנ"ל: הם לא הביאו שום עדויות בנוגע למידת הנזק שגרם הכלב השלישי, והם לא הביאו כל ראייה השוואתית בין עוצמת הפגיעה הפוטנציאלית של שלושת הכלבים.
9. מדיניות משפטית – קיימים מס' שיקולים לכך שהמזיק יישא בשיעור פיצוי גבוה מנזקו, ביניהם השיקול ההרתעתי והשיקול הביטוחי (יכולתו של המזיק לבטח את עצמו מפני נזק שהוא עלול לגרום). שיקולים כאלה יש לאזן מול העיקרון המנחה של דיני הנזיקין.
10. לסיכום – אין לחייב את העותק לשאת בנזק שגרם הכלב השלישי. הנזק הוא אחד, חמור ובלתי ניתן-להפרדה, על המשיבים יש לשאת במלון הפיצויים.

דעת מיעוט (דחיית הערעור) בך:

1. שאלת חלוקת האחריות מערבת חוק ועובדות.
2. המדיניות המשפטית לפיה יש להכביד על הנתבע במקום לקפח את הניזוק, מופשטת יתר על המידה. נניח שהעותר לא היה מצליח להוכיח את זהותו של אף כלב, אך הוא מראה שמספר בעלי כלבים באזור נוהגים שלא לשמור על כלביהם כהלכה. כמובן שלא היה ניתן לחייב את כל אותם בעלים בתשלום פיצוי כלשהו.
3. בנוסף, תפיסה זו נוצרה בעקבות מקרים בהם הקושי להוכיח שלל מהניזוק כל פיצוי שהוא. אך טיעון מוסרי זה נחלש במידה רבה במקרים בהם מוטל על המזיק חלק של הנק המיוחס לו לפי העובדות. ראוי שביהמ"ש, בחיפושיו אחר נק' האיזון, לא יעדיף במובהק צד אחד.
4. הסטנדרטים שהציבו שופטי דעת הרוב לקביעת הבסיס הסבר לחלוקת הנזק בין מעוולים בנפרד גבוהים מדי, והם אינם מתחשבים באי-הודאות שמלווה את דיני הנזיקין – ניחוש, הערכה, סיכון, הוצאות צפויות, פיצויי כאבי וסבל ואחוזי תרומה – אלה רק חלק מהחלטות ביהמ"ש שלא יכולות להיות מדויקות. בדעת הרוב נאמר כי מאחר וזהותו של בעל הכלב השלישי אינה ידוע, העותר לא יכול לתבוע ממנו פיצויים במקרה של חלוקת האחריות, ולכן ייצא מקופח חלקית. מכך עולה כי אילו המצב היה שונה, ייתכן והייתה משתנה גם העמדה בנוגע לשאלת החלוקה, אך לא ייתכן שמידת אחריותם של המשיבים תהיה תלויה באיתורו או בחיובו בדין של הצד השלישי.
5. שיקולי הצדק המצוינים בדעת הרוב, מיושמים באופן חד-צדדי לטובת הנפגע. אם הנגע היה נופל קרבן לעשרה כלבים, ומתוכם היה מצליח לאתר בעלים של כלב אחד בלבד. האם הטלת כל סכום הנזק על הבעלים שזוהו היה מספק את עקרונות הצדק? ואם לא היה מצליח העותר לאתר אף אחד מהבעלים, מה אז? ייתכן ויום אחד תוקם קופה ציבורית לטובת נפגעים מסוג דומה, אך עד אז, הם לא יוכלו לקבל סעד נזיקי.
6. שלושת הכלבים היו בערך זהים בגודלם, בעוצמתם ובאכזריותם.
7. המונח "יחידת נזק אחת" המקובל בשימוש בתאונות דרכים, לא רלבנטי למקרה דנן. מדובר באדם הנפגע מנשיכותיהם הנפרדות של שלושה כלבים, ובהחלט סביר לומר שכל אחד מהם גרם לשליש נזק, ואין עניין לעובדה שהנזק נגרם לאדם אחד.
8. לסיכום – בדיני הנזיקין יש לשאוף במידת האפשר לפצות את הנפגע, אולם אין להתעלם מעשיית הצדק למעוול. גם כאשר אין ראיות המאפשרות חלוקה מדויקת של האחריות בין "מעוולים בנפרד", רצוי לחלק את סכום הפיצוי בדרך של אומדן משוער, ובמקרים בהם הערפול גדול ראוי לחלקו שווה בשווה. במקרה שלפנינו, אין נפקא מינא לעובדה שהנפגע הוא אדם, או לעובדה שהוכחה או לא הוכחה זהותם של בעלי הכלבים – הכלבים תקפו את העותר ברגע אחד ולמשך אותו פרק זמן, ולפי עדותו הם היו באותו גודל ובעלי אותו כוח.
9. יש לדחות את העתירה.

תוצאה: הערעור התקבל.

לפי פס"ד קרישוב – מדובר על מדגם קטן אמנם אך סגור – מקרה של אדם שחלה בסרטן שעבד בסדנה תחת גג אסבסט בקיבוץ מעין צבי ביחד עם קבוצה של 14 אנשים – שמתוכם 6 אנשים חלו באותו סוג של סרטן. – על פי מאזן ההסתברויות ייתכן שזוהי הסיבה לסרטן – אך עדיין ניתן לטעון מנגד כי מדגם של 14 איש לפי סטטיסטיקאים זה לא אפשרי משום שזהו לא מדגם מייצג, מה גם ש 6 מתוך 14 זה פחות מ 50 אחוז – ולכן מאזן ההסתברויות היא לא לטובת התובע.השופטת נאור טוענת שעפ"י חשבון מדעי נטל ההוכחה לא הורם ולכן לא מגיע לקרישוב פיצוי.  בסיטואציה זו קשה מאוד לבית המשפט להכריע, מכיוון שלא הוכח 50 אחוז. אבל בנסיבות כאלה שכמות גדולה של אנשים חולים במקום עבודה מסוים וזהו ממוצע גדול בהרבה מהממוצע השנתי יכול השופט לקבוע כי מקובל עליו שישנה סבירות מסוימת שאכן קרה המקרה במקום העבודה. השופטת דורנר לפי פס"ד זה – התובע הוכיח כי הוא עבד במקום וכי המשפט לא תמיד יכול לחכות לרפואה – לפי מה שיש כרגע קרישוב הציג את כל הנתונים לטובתו וכי לא מדובר במקרה וכי הוא הוכיח לה מעל 50 אחוז את צדקתו – לכן פסקה לו פיצוי מלא.

ייתכן כי גם היה ניתן לפסוק לו פיצוי חלקי – 6 מתוך 14 כפול 100 = אחוז הפיצוי. – אך במקרה זה נפסק לו פיצוי מלא.

קש"ס בתנאים של אי-ודאות:

מה ז"א קש"ס במקרי אי-ודאות. נתאר כל מיני סוגים של אי-ודאות ביחס לקש"ס ונראה איך בה"מ פותר בפועל את המקרים האלה. במשפט האזרחי נטל ההוכחה הוא על התובע  – ישנם מצבים רבים בהם תוצאה זו היא בלתי אפשרית, מבחינה עובדתית לא ניתן להוכיח סיבתיות ובכל זאת ראוי להטיל אחריות.

(א)     לא ידועה זהות המזיק.

(ב) לא ידועה זהות הניזוק.

(ג)  פגיעה בסיכוי.

(ד) שני גורמים עוולתיים שגרמו לנזק אך לא ידוע חלקו של על אחד.

(ה) גורם עוולתי וגורם לא עוולתי ששניהם גרמו לנזק אך לא ידוע חלקו של כל אחד.

פס"ד summers – במקרה זה יצאו שלושה אנשים לצוד שלווים. התובע צעד לפני שני חבריו, ונפגע בעינו מכדור תועה שנורה על ידי אחד משני חבריו. שני החברים הנתבעים ירו בו זמנית כדור, ולפיכך אף הם אינם יודעים מי הוא שפגע בתובע. הפסיקה הישראלית אינה מאפשרת פיצויים במקרה זה, מאחר שלא ניתן להוכיח מיהו המזיק. בה"מ קבע שנטל ההוכחה עובר לשניהם  ואם הם לא מצליחים להוכיח שהם לא התרשלו באופן פוזיטיבי מטילים על שניהם אחריות. אם מישהו מצליח לשכנע שזה לא היה הוא האחריות מוטלת על שניהם. בית המשפט הבין שיש 50% הסתברות לכל אחד מהציידים לנזק ומאחר ולא ניתן להכריע מי המזיק, ביהמ"ש קבע כי לכל אחד משני הציידים היורים עובר הנטל להראות כי לא הוא זה שגרם לנזק אחרת יחויב במלואו. התוצאה הייתה ששניהם חויבו לשאת בנזק יחד ולחוד. במקרה זה הוטלה אחריות קיבוצית שהיא במידה וניתן לאבחן קבוצה שבה לכל אחד מחברי הקבוצה הייתה אחריות כלשהי לנזק. בגישה הישראלית זה לא מספיק, צריך שיהיה נזק+עוולה+קשר סיבתי.

פס"ד דעקה נגד ב"ח כרמל –

עובדות המקרה – המערערת סבלה בנכות ברגלה השמאלית מאז לידתה. בשלב מסוים החלה לסבול מכאבים בכתפה הימנית, ובמיפוי עצמות אובחנה "קליטה דיפוזיית" בכתף. המערערת אושפזה בבי"ח כרמל, לצורך ניתוח ברגלה, ואף חתמה על טופס הסכמה לניתוח ברגל. נראה שבסמוך לניתוח החליטו הרופאים שהממצא בכתף מחייב ניתוח דחוף יותר מהניתוח ברגל, בשל חשש לגידול, ולפיכך בוצעה ביופסיה בכתף, תחת הניתוח ברגל. הצורך בניתוח בכתף הוסבר למערערת כשהייתה על שולחן הניתוחים, ותחת השפעת תרופות מטשטשות, ואז גם הוחתמה על טופס הסכמה לניתוח בכתף. בניתוח לא נמצא דבר, אך כתוצאה ממנו נותרה כתפה של המערער קפואה (35% נכות). המערערת תבעה את ביה"ח בעילת רשלנות, בגין הנזק שנגרם לה. עו"ד שלה היה מאוד יצירתי וטען כי התנהגו אליה בצורה לא ראויה וקיימת פגיעה בשיקול הדעת של החולה. כלומר פגעו לה באוטונומיה שלה להחליט על הגוף שלה עפ"י חוק כבוד האדם וחירותו.

קשר סיבתי – האם יש קשר סיבתי ישיר בין אי הגילוי של הרופא, כלומר אם הרופא היה מגלה, האם היה שינוי בהחלטת החולה. השופטת ש.כהן קבעה שצריך לקבוע לה מחצית מהסכום, כי יש 50% שהייתה מסכימה ו-50% שלא הייתה מסכימה לניתוח. זוהי טענה מעניינת. העניין הוא שגם אם הרופאים היו מתנהגים באופן בלתי עוולתי, עדיין התוצאה הייתה זהה.

החידוש בפס"ד זה הוא ההכרה של ביה"מ בכך שפגיעה בחופש הבחירה שהיא אינה נזיק פיזי, היא נזק למרות שלא כתוב בספר החוקים.

דוגמא זו באה להראות שנזק הוא לא תמיד הנזק הקלאסי של פגיעה פיזית או נפשית. אם אדם מגביר סיכון זה שווה נזק.

עיריית י-ם נ' גורדון – העירייה התרשלה, יש נזק (עוגמת נפש), והשאלה היא אם יש חובת זהירות. מצד אחד, הטלת חובת זהירות עלולה לגרום לכך שעובדי העירייה יחששו מתביעות, וימנעו מביצוע פעולות שהן במסגרת תפקידם.  מצד שני, אם לא תהיה חובת זהירות, העירייה לא תזהר גם להבא.

הפרת חובה חקוקה –

כדי שתתקיים העוולה צריכה להיות חובה מכוח חיקוק, הפרת החובה זו ונזק. המבנה דומה למבנה עוולת הרשלנות. עוולה זו היא עוולת מסגרת כי גם היא יכולה לכלול התנהגות שונות, שהמשותף להן הוא שהן הפרת חיקוק. העוולה מגנה על אינטרסים שונים. העוולה משתנה כל הזמן, שכן החקיקה משתנה. בשונה מעוולת הרשלנות, מי שממלא את העוולה בתוכן איו ביה"מ אלא המחוקק.

עיריית ירושלים נ' גורדון – ניתן היה לתבוע את העירייה בגין שתי עוולות – נגישה ורשלנות. נקבע שעוולת הנגישה לא מתקיימת, מכיוון שלא היה זדון. העירייה טוענת שעקב כך לא ניתן להחיל את עוולת הרשלנות, שכן החוק קובע הסדר שלילי – מדובר בהתנהגות מהסוג שעליהן חלה עוולת הנגישה, ואם לא מתקיימים יסודות העוולה, אז אין אחריות נזיקית כלל ולא ניתן להחיל עוולה אחרת. העירייה טוענת שאם לא כך, הרי אין צורך בעוולות פרטיקולריות. ברק לא מקבל את הטענה. הוא מדגיש את העובדה שפקודת הנזיקין בנויה טלאים טלאים, וטוען שזה שמקרה לא נכנס ברשת של עוולה פרטיקולרית, לא מונע ממנו להיתפס ברשת של עוולת מסגרת. בטעון העירייה יש אבסורד – אין ספק שניתן להחיל את עוולת הרשלנות על התנהגויות שאין עוולות פרטיקולריות בגינן. העוולה הפרטיקולרית קיימת כי המחוקק חשב שיש בעיה מיוחדת עם סיטואציה שבה משתמשים בזדון בהליך משפטי נגד אדם, ולכן התפתחה עוולת הנגישה, הרבה לפני שהיתה עוולת הרשלנות. אין הגיון בטענה שדווקא בגלל שהמחוקק ראה בחומרה מיוחדת את המצב הזה, לא תהיה אחריות במקרים שלא תואמים בדיוק לעוולה, ואילו אם המחוקק לא היה רואה את המצב הזה כחמור במיוחד, כן היתה אחריות.

ההלכה – העובדה שעל התנהגות מסויימת חלה עקרונית עוולה פרטיקולארית ( ייחודית ), אך לא מתמלאים כל יסודות העוולה, לא מונע מההתנהגות להיתפס ברשת של עוולת מסגרת.

אומר השופט ברק אם נגרם לאדם אובדן נוחות כמובן שיש מצב לפגיעה נפשית  סע' 2 לפק' הנזיקין– " "נזק" אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה;"

בפס"ד זה ישנו התייחסות עקרונית לעוולה של רשויות – הרשות טענה בשתי טענות – שכאשר מפילים עליה את האחריות לעוולה בעצם מכתימים את כל הפקידים שעובדים שם, הטענה השנייה היא שהרשות נכנסת למגננה ואז כל פקיד יבדוק אלפי פעמים ויגרום לסחבת בירוקרטית ופגיעה בשירות לאזרח – נימוקים של עבודה משפטית. במידה וביהמ"ש היה מקבל טענות אילו היה התובע נפגע בעבור מה ייקרה לניזוקים הבאים.

דוגמא – פס"ד זייצוב נ' כץ (ע"א 518/82, מ'(2) 85). במקרה זה היה מדובר בבעל ואישה, שרצו להביא ילד לעולם, והיה להם חשש שיש להם בעיה גנטית שעלולה לגרום לזה שיוולד ילד פגום. הלכו ליועצת גנטית. הרופאה אמרה להם שאין להם מה לדאוג. הם הביאו ילד לעולם, אבל העיצה היתה לא נכונה, ונולד להם ילד עם פיגור קשה. עקב כך הם תבעו את הרופאה בנזיקין, ובנוסף, הילד שנולד, תבע באמצעות הוריו את הרופאה בנזיקין.

התביעה של הילד – הטענה של הילד היא שהרופאה התנהגה התנהגות עוולתית, כי נתנה עצה רשלנית. כלומר א' גרמה נזק לב', אבל השאלה היא האם מדובר באמת בנזק. האם ההתנהגות הרשלנית גרמה נזק לילד. מכיוון שהאופציה השניה הינה שהילד לא היה נולד. הרופאה אומרת שלילד היא לא גרמה שום נזק, כי אם היתה מתנהגת באופן סביר ולא ברשלנות, היתה אומרת להוריו לא להכנס להריון, ואז בכלל לא היה קיים. הרופאה אומרת שאין נזק, כי טוב להוולד עם פגם מאשר לא להוולד בכלל.

יש כאן שאלה אם יש נזק, שפה היא שאלה מאד מסובכת. האם אפשר לומר שעדיף לא לחיות מאשר לחיות עם פגם ? בסוף הוחלט שיש נזק ויש פיצוי.

גולדברג (דעת מיעוט) העדפת אי הלידה על פני לידה עם מומים אינה אפשרית.

בית-משפט אינו יכול להכיר בעילת קטין נגד רופא, שעקב התרשלותו נולד בעל מום, כאשר ללא ההתרשלות לא היה הקטין נולד כלל.

19.3.2010

הריון בעוולה

באה אישה לרופא ומבקשת לא להיכנס יותר להריון – הוא מבצע צריבה חצוצרות – הוא מתרשל בביצוע ההליך – האישה נכנסת להריון למרות שלא רצתה – האם ניתן לתבוע נזיקין עבור הריון לא רצוי למרות שהילד בריא. האם הילד שווה נזק?, הילד לא יוכל לתבוע מכיוון שהוא בריא אפילו שהוריו לא רצו אותו. האישה יכולה לתבוע מאחר ונגרם לה נזק ( כלכלי ) ברוב בתי המשפט בעולם כל תביעות של ילדים נדחו ואילו תביעות של נשים נתקבלו רק בחלק הכלכלי.

צו מניעה

כאשר רוצים למנוע משהו שיגרום לנזק עתידי ניגשים לבהמ"ש לבקש צו מניעה בו מראים לביהמ"ש לאיזו עוולה יכנס הנושא. דוגמא – שידור פרומו בטלוויזיה שאומר שתשודר כתבה מסוימת, האדם / גוף שחושב שייפגע מהכתבה מבקש צו מניעה – ביהמ"ש יכול למנוע את שידור הכתבה או לשדרה בסייג מסוים ( הורדת שורה מהטקסט )

ניתן לחכות שהעוולה תתבצע ואז לתבוע עבור הנזק, מצד שני ניתן לבקש צו מניעה, בתי המשפט לא ששים לתת צו מניעה כיוון שמדובר בדברים רגישים לדוג' מניעת פרנסה וכו', בלשון הרע, אבנרי נ' שפירא – אבנרי עמד לפרסם ספר על שפירא – הגביר, ידיעות אחרונות פרסם שני פרקים כפרומו. שפירא ביקש צו מניעה והשופט ברק, לא הסכים לתת צו מניעה ולא הסכים לקרא את הספר, " אני שופט ולא צנזור ", עיקרון חופש הביטוי גבר על הפגיעה בשם.

עמ' 43 שאלה מספר 1 –

סעיף 23 לחוק התקיפה – האם קיים נזק למורן ? האם יהודה הוא אחראי?  או לחילופין האם יהודה הוא הניזוק בכלל ומורן היא המעוולת? – לא בתקיפה אלא ברשלנות.

מקרים בהם קיימת עוולה אך אין נזק ומקרים בהם אין נזק אך עדיין קיים פיצוי:

סעיף התקיפה מס. 23 מדבר על תקיפה אך לא מדבר על נזק – נמצא בדיני נזיקין אך לא מדבר עליו.

קיימות עוולות שלא דורשות נזק – לא חייבים להוכיח נזק.

ניתן להוכיח את עצם המעשה (עדים) – להוכיח שהית תקיפה אך פחות חשוב את הנזק.

חוק איסור לשון הרע – קיים סעיף שבו אין הוכחת נזק אך עדיין קיים פיצוי – שבו קיימת תקרת פיצויים של עד 50 אלף שקל.

מקרים של עוולה בלי נזק – קיים אך לא שכיח.

דיני הנזיקין אינם מחייבים כוונה, מחשבה נפשית. – גם מקרה של מבלי משים – מספיק לרוב העבירות.

קיימות מספר עוולות הדורשות כוונה / מחשבה.

למשל עוולת התקיפה – "במתכוון"

למשל הפרת חוזה – "ביודעין"

למה הכוונה במתכוון? – מתכוון לפעולה שנעשה או לתוצאה שנגרמה?

אדם שהזיק אך הוא לא שפוי – ניתן לתבוע אותו.

מתי עדיף לתבוע ברשלנות ומתי בתקיפה? – תלוי בנסיבות:

אם יש נזק – אפשר בשניהם

אם אין נזק – לא את שניהם

לתקיפה – יש יתרון ויש חיסרון – לא צריך להוכיח נזק אך צריך להוכיח כוונה.

לרשלנות – אין כוונה אך יש נזק

צדק מתקן שייך יותר לאחריות שילוחית – המעביד הוא לא ממש המעוול אך מכיוון שהוא נהנה מתפוקת העובד אז חלה עליו גם אחריות.

צדק מתקן מתנגש עם שיקולים אינסטרומנטאליים – שיקולים שמנסים לקחת את דיני הנזיקין ולהשיג באמצעותם כל מיני מטרות כלכליות חברתיות – יחסים שחורגים בין הצדדים. למשל מדרון חלקלק – לטענת וויריב – לא מעניין ההרתעה – חורג מהיחסים שבין הצדדים – נימוק אינסטרומנטאלי.

הגישה שנסמכת על הצדק המתקן – נקראת גישה דאונטולוגית (מוסרית) – מנוגדת לגישה התוצאנית – מסתכלים קודם כל על העניין המוסרי שבה א' הזיק ל-ב' הוא קודם עניין מוסרי.

 עשיית עושר ולא במשפט – מקרה ביניים – מצב שגם אין חוזה וגם אין נזק. דיני החוזים לא חלים.  כמו כן דיני הנזיקין כי לא נגרם נזק.

אך א' התעשר על חשבון ב' – שלא כדין. אדם נהנה על חשבון הזולת – קיבל רווח / הנאה על חשבון הזולת שלא כדין.

מצד אחד אין חוזה מצד שני אין נזק – יש מקרים שבהם תחול אחריות למרות שאין נזק.

עשיית עושר שלא במשפט – אדם מרויח על חשבון אדם אחר, אין בינהם חוזה – לא דיני חוזים, אין נזק – אי אפשר לתבוע לדיני חוזים ( זה נהנה וזה אינו חסר ).

שאלה מספר 5 עמ' 43 – מקרה בו אדם נכנס לישון אצל אדם אחר מבלי שזה ידע ומבלי שנגרם נזק – לא ניתן לתבוע בחוזים כי אין חוזה ולא ניתן לתבוע בנזיקין משום שלא נגרם נזק. רק שכן שהסב את תשומת ליבו שהיה אצלו אדם בבית – מקרה שאפשרי לתבוע בעשיית עושר ולא במשפט. במקרה הזה אין נזק

שאלה מספר 6 עמ' 43 – מקרה שאין חוזה ואין נזק – זה שאדם לא מרוויח ממשהו – זה לא נזק.

מקרה של השגת גבול – לא פגע בממונו של צד ב'. אך עדיין מתאפשר לטעון לעשיית עושר ולא במשפט.

שאלה מספר 7-8 עמ' 43- מקרים בהם יש חוזים:

מקרה 7 – קיים חוזה אך השאלה היא אם החוזה הופר – תלוי מה החוזה אומר- צד א רצה רק טמבור – אך הפרשנות התכליתית יכולה לטעון לגבי איכות המוצר – אם צד ב' עמד מבחינת איכות המוצר קיימת בעיה. אך במקרה בו הצבע היותר איכותי זול יותר – גם בעיה.

יש חוזה אין נזק – אך נראה הגיוני לעשיית עושר ולא במשפט.

שאלה 8 – מקרה בו יש חוזה.

א.  יש חוזה בין הצדדים השאלה היא אם בתי הפרה אותו או לא – אפשר לקבל את הדעה שבתי לא הפרה את החוזה ולכן דיני החוזים לא חלים. לבעל הנכס אין נזק ולכן הוא לא יקבל אחוזים מהמכירות.

ב.   כאן קיימת הפרת חוזה – האם ההפרה מזכה בפיצוי – למרות הסעיף המפורש לא נגרם לבעל הנכס נזק – ממה הוא ניזוק מהפרת הנזק של בתי? כאשר הפעילות המסחרית למשל היא לא ראויה – נזק מוסרי או לערך הנכס או לסכסוך עם השכנים.

תקיפה על ידי כלב –

רשלנות – לפי סעיף 35, 36

רשלנות לגבי חיה – לפי סעיף 40

רשלנות להיזק על ידי כלב – סעיף מספר 41

רקע –

לפני כ 15 שנה – מקרים רבים של תקיפות ילדים בידי כלבים אמתניים – נתבקשה חקיקה על מנת להסדיר את נושא אחזקת הכלבים:

בעזרת חוק עזר עירוני – אסור לגדל או להחזיק כלבים מסוגים מסוימים ברמת השרון למשל.

בכדי להוכיח שבעל הכלב התרשל – יש להוכיח שהכלב מסוכן ושהבעלים היה צריך לשמור עליו כמו שצריך.

המטרה של סעיף זה- "אין נפקא מינה" – אין זה משנה – מידת ההתרשלות של הבעלים לא חשובה – הכלב הזיק? – תשלם. המטרה יוצרת :

א.   הרתעת בעלי הכלבים – לשמור על הכלבים.

ב.    אפשרות של פיצוי מהיר למי שניזוק נזקי גוף מידי כלב.

אדם שנפגע בגופו מכלב בלבד – יש לו אפשרות לתבוע לפי סעיף מסוים זה – אין כמעט הגנות לבעלי הכלב – חוסך הליך שיפוטי – לסגור את העניין לפי משפט.

סעיף 41 ג' – אם סעיף 41א לא מתאים לאדם שנפגע – פנה לסעיפים האחרים (למשל הרשלנות סעיף 35, 36) – לא מחייבים לתבוע לפי סעיף 41.א – באים לקראתך.

לאיזון – קיימות שלוש הגנות לבעל הכלב (סעיף 41.ב) – אך עדיין היתרון הוא לאדם שניזוק מהכלב.

ההגנות –

קיימות 3 סוגי הגנות: קיימת עוולה – תקיפה למשל:

א.   הגנות חלופיות – סעיף 24 – הגנה מפני עוולה – מספיק שאחת מהן מתקיימת. (לא מצטבר)

ב.   הגנות כלליות –למשל סעיף 4 – מעשה קל ערך, חסינות של קטין / שופט , הסתכנות מרצון. קיימות גם הגנות חלקיות – סעיף 68 – אשם תורם – הגנה חלקית – גם אני וגם אתה – חלוקה בפיצויים. הפחתה בפיצויים יחסית לאשמה שלך.

ג.    הגנה – חובת ההוכחה על התובע שהעוולה התקיימה – הנתבע מכחיש / לא מודה – מראה שהיסודות לא התקיימו. גם עניין של הצטברות של היסודות למשל עוולת תקיפה – גם תקיפה+גם נגד אדם+גם לא בתום לב = הצטברות של כל היסודות של העוולה.

שמירת דינים –

סעיף שקיים בהרבה חוקים – יש חוק חדש והוא לא גורע מאפשרות שסעיפים ישנים יתקיימו – לא מחליף. סעיף כזה מחליף את הכלל של המשפט המקובל – חוק ספציפי שדוחה חוק כללי – ספציפי תמיד יגבר על הכללי – לקס ספסיאליס –LEX SPECIALIS. – הסדר ספציפי. (חוק התיישנות 7 שנים – אך הסדר ספציפי בביטוח למשל של 3 שנים).

למשל סעיף 1.ג. – אם כלב גרם לך לנזק גוף – תוכל לתבוע מבלי להוכיח הרבה- אך אם לא מתאים לך משום שאחד היסודות מהתביעה לא התקיים אז סעיף זה שומר את הדינים ההם – בחירה של סעיף אחר למשל סעיף הרשלנות – לא כבול לסעיף מסוים – נותן לתובע את אפשרויות הבחירה. לתובע ניתנת גם האפשרות לתבוע בשני הסעיפים בנפרד.

כתב תביעה –

יואב תובע את ציפי בגין עוולת תקיפה על ידי כלב על פי סעיף 41א. לפקודת הנזיקין.

כתב התביעה – יסודות הסעיף מתקיימים – ליואב נגרם נזק גוף , ננשך בידו וברגלו , הנזק נגרם על ידי כלב כשציפי היא הבעלים.

 כתב הגנה – הגנה כללית אם קיימת או את סעיף 41 ב' (1)  – עניין ההתגרות – ציפי לא יכולה לקעקע את עניין הפגיעה ב 41 א. משום שיש אחריות ויש נזק – אי אפשר להכחיש. לפי סעיף 41 ב.(1)-  ציפי תוכל לתבוע בגין סעיף זה משום שיואב דגדג את הכלב באמצעות מקל , דבר המהווה התגרות ברורה בכלב ואיום עליו ולכן סביר שהכלב יתקוף.- טענה אחרת יכולה להיות שזוהי היתה כוונת המחוקק בעת כתיבת סעיף זה.

תהיה מחלוקת על השאלה מהי התגרות – מחד גיסא יואב יטען שלא מדובר בהתגרות. טענה נוספת יכולה להיות שהמחוקק התכוון לכך שהתגרות תהיה זריקת אבנים או בעיטה ולכן זוהי לא ההתגרות אליה התכוון המחוקק. מאידך גיסא תטען ההגנה כי כלב הרואה מקל חושב שבאים לתקוף אותו ולכן הוא מגיב.

במקרה זה תביעה לפי סעיף 41.א איננה אפשרית משום שלא היה נזק גוף אלא רק נזק למחשב הנישא. אך לפי סעיף 35, 36 ,40 – ניתן לתבוע.

ג. הרכיב המשתנה הוא סעיף הבעלות – יש תביעה – מירי ויורם הם הבעלים וניתן לתבוע אותם. לגבי ציפי צריך לבדוק האם היא נחשבת למחזיק דרך קבע או לא – יואב צריך להוכיח את זה – יואב יטען כי חודש הוא מספיק זמן בכדי שציפי תיחשב למחזיקת דרך קבע וציפי תטען שלא כך הדבר.

ד. חלק א מתקיים כמו שהוא אך מצטרפת הגנה נוספת לציפי שתטען כי מדובר בהשגת גבול. יואב יטען כי הוא נכנס רק להביא כדור –  השגת גבול מתכוונת לגניבה / גרימת נזק שלה התכוון המחוקק. 41 ב(3)

ה. הטיעון הוא אותו טיעון כמו בחלק ד' – יואב טוען כי הוא נכנס רק לשנייה להביא את הכדור. ציפי תטען כי זאת לא פעם ראשונה שהיא הזהירה אותו – תחזק לנו את טענת השגת הגבול – יהיה לו הרבה יותר קשה לטעון לניקיון כפיים.- הטענה מתחזקת ויהיה לו קשה להגיד שהוא רק משיג גבול לכמה שניות – ההגנה מתחזקת והתביעה נחלשת. 41 ב(3), בתביעת רשלות יש משמעות רבה לאזהרה קודמת.

כאשר סע' 41 ב' מונע תביעה מהירה, בגין אשם תורם ניתן לתבוע עפ"י סעיפים אחרים מאחר ומטרת החוק היתה לסייע לניזוק. מטרת המחוקק היתה לתת ערוץ נוסף ומהיר בכדי שניתן יהיה לתבוע בגין נזק ללא הצורך להוכחת הרשלנות.

כאשר עונים תשובה – יואב תובע את …. עפ"י סע' 41 א ….. לחולופין יואב יתבע…. לפי סע' 35-36 רשלנות, עפ"י סע' שמירת דינים 41 ג'.

למרות שיש הסדר ספציפי בסע' 41 א' ניתן לתבוע בגין רשלנות עפ"י סע' 35-36 בהתאם לסע' 43ג'.

בכל פעם שיש סעיף ספציפי צריך לבדוק האם ישנה אפשרות ללכת לסעיפים כללים ( שמירת דינים ) מאחר ויש מקרים בהם החוק כובל ולא נותן ללכת לסעיפים כללים ( חוק תאונות דרכים – פיצוי נזקי גוף ).

כתב תביעה: יואב נגד ציפי

לוקחים את כל יסודות

ליואב נגרם נזק גוף מכיוון שננשך בידו וברגלו, ע"י כלב ששייך לציפי.

יואב תובע נזק ממוני בגין אובדן השתכרות…..  הוצאות…. נזק לא ממוני בגין כאב וסבל,

הפיצוי בישראל עבור כאב וסבל הוא נמוך מאוד, ונתון להערכה של בית משפט, שמצידו בד"כ די קמצן, בשנים האחרונות נתקבלו מס' תביעות סרבנות גט – שהן כולן כאב וסבל – בתי משפט נותנים במקרים אלו סכומי כסף גבוהים מאוד – כ 50,000 ₪ לכל שנת עיגון. השאלה היא האם תהיה זליגה ובכל בתי המשפט יתנו סכומים גבוהים יותר גם בכאב וסבל אחר. השיקול הוא שבמידה ויתנו פיצוי גבוה חברות הביטוח יעלו את הפרמיה וכלל הציבור ינזק.

ילד שהזיק – הילד שלח את הכלב לתקוף – האם לבעלי הכלב יש אחריות נזיקית – כן, האם יש אחריות נזיקית להורים – שאלה משפטית סבוכה קשורה לאחריות שילוחית.

משטרי אחריות

איך מחליטים מתי לאדם יש אחריות נזיקית?

עוולה+נזק+קש"ס

אחריות נזיקית מתחלקת למספר משטרים:

1. אשם=רשלנות
2. אשם+אשם תורם
3. אחריות מוחלטת
4. אחריות מוגברת
5. השוקל הטוב – מונע נזק היעיל

בדיני הנזיקין יכולות עוולות להשתייך ליותר ממשטר אחד, בכדי להבין חוק עלינו להבין מהו המשטר ומדוע חוקקו אותו.

הכלל הראשון ההגיוני ביותר – כאשר אדם גורם נזק עליו לשלם, אדם מן הישוב צריך להבין שאם אדם אחר ניזוק בגללו עליו לשלם לו בכדי להשיב את המצב לקדמותו, כבר במשפט העברי נאמר – עין תחת עין, אבל הפרשנות היא שאדם שניזוק עובד במקצוע שבו הראיה חשובה אזי המשמעות לראיה היא גבוהה לעומתו יתכן כי האדם שהזיק לא עוסק במשהו שהראיה היא קריטית ולכן אם העונש יהיה זהה לנזק אז העונש לא מידתי ולכן מדובר על כופר כסף.

רשלנות – אשם – משטר אחריות

בס' 35 36 ישנה עוולת רשלנות

המשותף לכל העוולות היא הצפיות והסבירות – אדם סביר היה עושה …

פס"ד חמד – יש מחלוקת מסוימת לגבי השאלה מה קורה עם חובת זהירות של אנשי מקצוע? – כאן מדובר על שוטרי מג"ב. לפי דורנר – חובת הזהירות שייכך למגזר אליו הוא שייך. בודקים כחייל מג"ב סביר – כדור גומי שפגע בילד – אם בודקים את המקרה לפי אדם סביר ויורה מתוך פאניקה – אז אולי זה סביר. אך שוטר מג"ב מאומן לדברים האלה – הסטנדרט לבעל מקצוע הוא גבוה לעומת אדם אחר.

השופטת שטרסברג כהן – טענה כי מדובר באירועים תחת לחץ ולא שגרתיים ולכן צריך להקל עם הנאשם.

ריבלין היא נמצא בגישת ביניים מסוימת בין שתי הגישות.

קובלנה – אדם ( ולא המדינה ) יכול לתבוע לדין פלילי במקרה של הוצאת לשון הרע במתכוון בכדי לפגוע.

צפיות – האם האדם הסביר היה יכול לצפות למידת הנזק שיגרום במחדלו.

המשטר של הרשלנות:

משטר זה מושתת על רשלנות / אשם על היסוד החשוב של הסבירות – אדם רשלן הוא אדם שחרג מהסבירות ולא התנהג כאדם סביר.

ישנה ביקורת רבה על הרשלנות– יושב שופט בביהמ"ש הממוזג ובוחן את הסיטואציה שכבר מזמן קרתה קשה מאוד לקבל החלטה.

המילה החשובה היא – צפיות – אדם שלא צפה / צפה ולא עשה שום דבר.

מבחן האשם – איך בודקים אם היית צריך לצפות ולא צפית?

יש מבחנים כלכליים ומבחנים חברתיים:

מקרה של טיול של מורה עם קבוצת תלמידים, אחד הילדים נפגע ואין ערכת עזרה ראשונה ואין מכשיר קשר – כיצד ניתן לבחון את הצפיות?

המבחן הכלכלי: לרנד הנד – שופט אמריקאי שכתב נוסחא כלכלית לבדיקה את האשם ברשלנות – אדם אחר בשם פוזנר שכלל את הנוסחא וכעת היא – אנו רוצים לבחון עד כמה החברה הייתה מצפה מאנשים להשקיע בכדי למנוע נזקים (בראייה כלכלית)? – פוזנר בוחן את תוצאת מניעת התאונה מול תוחלת הנזק.

הוצאות מניע = כמה היית צריך להשקיע כדי למנוע את הנזק. לא תמיד מורידות ל – 0 ( נפל בטיול ) אני מארגן טיול – תיק עזרה ראשונה – 500 ₪, כמעט כל חודש יוצא טיול כך שיש שימוש 10 פעמים בשנה, כל שנה צריך להחליף תיק. לכן כל טיול התיק שווה 50, הוצאות המניעה שוות 50 ₪.

תוחלת הנזק = שיעור הנזק הממוצע X הסתברות התרחשותו: שעור הנזק הממוצע בטיולים הוא 1000 ₪. הסטטיסטיקה אומרת שאחד ל10 טיולים ישנו נזק. כלומר לחישוב 10% נזק לטיול. החישוב – 10% מאלף = 100.

כלומר לפי לרנד הנד כדי למנוע נזק של 100עלי להשקיע 50 ₪, במידה ולא השקעתי עלי לשלם את כל הנזק.

אם הוצאות המניעה נמוכות מתוחלת הנזק אזי אתה רשלן. לפי הראיה הכלכלית המשפט אומר שאדם אינו רשלן אם הוצאות המניעה גבוהות ולא כלכליות. עפ"י גישה זו אם השקעת את הוצאות המניעה אינך רשלן.

• לרנד הנד – נתפס כמודל כלכלי של "אל תעשה לחבריך את השנוא עליך" – אדם מסתכן, אבל אם ניתן היה למנוע את התאונה אז הוא אשם.
• אחרים טוענים כי הנוסחא היא רעיונית – במקרים מסוימים בודקים האם שווה להשקיע הרבה בכדי למנוע קצת או ההפך? אך לא מתמקדים במספרים.

קיים מבחן איזון האינטרסים – מבחן חברתי – לרנד הנד מסתכל בעיקר על המזיק. פוזנר הכניס את הניזוק – מבחן זה מסתכל על האינטרס של המזיק – כמה אני מצפה להוציא בכדי למנוע. אינטרס של הניזוק והאינטרס של החברה כולה – מסתכלים על סוג הפעילות

בפס"ד גורדון – הפקיד בעיריית ירושלים – מה היה צריך להשקיע בכדי למנוע את הנזק – מעט / הרבה.  ניתן להפעיל את חוק המספרים הקטנים – בכל אזרח צריך להשקיע 5 דקות, כפול מספר האזרחים ביום מגיע לימי עבודה שלמים ולכן הוצאות מניעה עשויות להיות גבוהות.

לשופט ברק – ישנה בעיה עם הנוסחא הכלכלית – מאחר ולא תמיד ניתן לשקול במונחים כלכליים אלא גם במונחים מוסריים – לדוגמא שמדובר בחיי אדם. בנוסחא זו הניזוק יכול לצאת קירח לגמרי כי אם הוכיח המזיק שהוציא הוצאות מניעה כנדרש אזי הוא לא רשלן והניזוק לא יקבל כלום. בגישה הכלכלית רוצה להפחית את הנזק אבל לא בכל מחיר. לעומתו ריבלין מצדד בנוסחא הכלכלית – לדעתו נוסחא זו מכילה כבר בתוכה את שיקולי הצדק והמוסר.

בפס"ד חמד – ברק מבצע את מבחן האינטרסים – הוא מבקש לחשב גם את החישוב של מה טוב לניזוק ולחברה ולאזן את האינטרסים של כל המרכבים – מזיק – ניזוק – חברה.

הגישה הכלכלית היום היא הגישה החזקה ביותר במשפט, היא החלה מתוך דיני הנזיקין והתפשטה לכל ענפי המשפט.

משטר אשם+אשם תורם

פוזנר פיתח את נוסחת לרנד הנד הוא המבחן התוצאתי לרשלנות. לפעמים גם הניזוק יכול למנוע את הנזק. לדוג' הניזוק נתקע עם רכבו בצד הדרך, עבר רכב ודרס אותו – האם יכול היה הניזוק למנוע את התאונה – לבישת אפוד זוהר, פתיחת משולש, לפי פוזנר נוסחת לרנד הנד לא מקמטת את האשם של הניזוק. אם ניתן לקבוע כי לניזוק היה אשם תורם ואז מחלקים את עלות הנזק בין המזיק לניזוק. כשיש אשם תורם חמור – נראה כי הניזוק הוא מזיק בעצמו. הוא אינו נקי כפיים. בישראל אשם תורם היא הגנה חלקית. בארה"ב אשם תורם חמור לא מזכה בפיצוי. ( בישראל יש הסתכנות מרצון ). אשם תורם בפקודת הנזיקין הוא הגנה כללית  ורוב העוולות שנשענות על אשם יש גם אשם תורם – שיטה זו הנהוגה בישראל

חוק הטבת נזקי גוף – במידה ובן משפחה יסעד את הניזוק המזיק יצטרך לשלם את המחיר שעלה לבן המשפחה ( אם שיושבת ליד בנה תקבל כגובה משכורתה עד סכום הסיעוד ) החוק מאפשר לקבל את ההטבה, קיים רק בנזיקי גוף ולא בנזק רכוש. בפועל מעבירים המחאה ( העברת הזכות עד גובה מסוים ) – אם תרשום יש לי זכות לקבל …. ואני ממחה את הזכות לבן ואז לא צריך להכניס אותה לתביעה. ניתן להמחות רק זכויות ולא חובות.

משטר אחריות מוחלטת

קובעים מראש מי המשלם במצב של נזק ללא בדיקת רשלנות ואשם תורם: מחלקים למזיקים וניזוקים, בנזקי גוף בת"ד יש פיצוי על אחריות מוחלטת לפיה תמיד המזיק ישלם, מאחר וחייב להיות ביטוח חובה אזי הביטוח ישלם ( גם בתאונה עצמית יקבל פיצוי ).

אחריות מוחלטת פירושה היא שתמיד המזיק ישלם לניזוק ולא יהיה אשם תורם – נהג דורס – ישלם לנדרס. סיטאציה זו יכולה לגרום לתמריץ שלילי, גם אם הנהג יזהר ויעשה הכל למנוע תאונה הוא ישלם אז למה להיזהר? או למה לשלם בכדי למנוע נזק ( כלכלית ) אם בכל מקרה במצב של נזק הוא ישלם לניזוק. אדם חייב להשקיע בכדי למנוע כדי שמקרים כאלו יקרו בתדירות נמוכה ( אחרת השתתפות עצמית עולה פרמיה עולה ) ככל שניתן ואז הוא יצטרך לשלם לעיתים נדירות.

אחריות זו טובה כי היא יוצרת ודאות וכן גורמת לזהירות רבה אבל אחריות זו אינה צודקת, כי למרות שהשקיע אפילו לעיתים מעבר לנדרש בהוצאות מניעה יידרש לשלם. כמו כן ייתכן שאנשים העוסקים במקצוע מסוכן ויודעים שתמיד ישלמו ( לדוגמא – עו"ס, רשלנות מקצועית ), ייתכן שלא ילכו לאותו מקצוע. בישראל משטר זה נהוג רק בת"ד, כדי לעמעם את החסרונות הכניסו ביטוח חובה וחברות ביטוח פרטיות ( דיני ביטוח וחוזים ) כלומר זו לא דוגמא קלאסית.

משטר אחריות מוגברת

 אחריות זו היא כאחריות מוחלטת עם נגיעה של אשם תורם.  מהווה אוטוסטראדה לתביעה לדוג' סע' 41 תקיפה ע"י כלב, אבל ישנן 3 הגנות עפ"י סע' 41ב. לדוג' חוק לאחריות פגומים – סע' 2 א – במידה ונגרם נזק גוף חייב היצרן לפצות אותו באופן אוטומטי גם אם לא היה ליצרן אשם. בסע' 4 יש הגנות ולכן חוק זה אינו אחריות מוחלטת. בסע' 4א יש הגנות מוחלטות ובסע' 4ב יש הגנות מופחתות ורק באשם תורם חמור יופחתו הפיצויים.

משטר השוקל הטוב – מונע הנזק היעיל

קשה לראות חיקוק בחוק הישראלי חוק שכזה,

מבחן השוקל הטוב – הומצא בארה"ב וקיים חלק במדינות העולם – יש הטוענים כי חוק הפלת"ד מושפע ממבחן זה. התפתח בשני מוקדים:

א. הספר – אבי השיטה הכלכלית במשפט – גווידי קלברזי – שופט יהודי פדראלי ופרופסור באוניברסיטה – כתב על הגישה בספרו ב-1970 – The Costs Of Accidents – יישם את הגישה שלו במהלך הכהונה שלו בתור שופט.

ב. המאמר – קלברזי והירשוף – כתבו ב- 1972 את מאמר – מונע הנזק הזול / היעיל ביותר.

מבחן השוקל הטוב הוא לא מבחן המבוסס על רשלנות אלא על הרתעה. ההרתעה היא חלק מהרשלנות – למשל לפי נוסחת לרנד הנד – מתמרצים את האדם להשקיע סכום מסוים בכדי למנוע תאונה.

פוזנר פיתח את נוסחת לרנד הנד הוא המבחן התוצאתי לרשלנות.

נקודת המוצא של השוקל הטוב – אנו בודקים אחריות לפי הרתעה אך ללא רשלנות. – שונה בכך שהאחרים מדברים על הרתעה באמצעות אשם.

קלברזי מנסה להשיג הפחתת תאונות (תאונה = כל אירוע נזיקי) וגם את התאונות  הקיימות אנו מנסים להפחית את ההוצאות  שלהן. – למשל, כל נהג במדינה חייב פנס בלם  אחורי על השמשה האחורית ברכב – לפי קלברזי ניתן למנוע תאונות על ידי הפנס הזה אך גם בתאונות שיהיו אז יהיה יותר מרחק וההתרעה תהיה מוקדמת, אנשים יגיבו יותר מהר – וגם במקרים של תאונה היא תהיה קלה יותר עם הוצאות נמוכות יותר – פגיעות נזק וגוף פחותות. – כוללות השלכות גופניות וגם הוצאות כלכליות למשק – אדם שנפגע לא הלך לעבודה, צריך לשלם לו ימי עבודה, ביטוח לאומי.

לפי קלברזי – גישתו היא כלכלית נטו ללא היבט מוסרי,אחריות מוטלת לא על מי שהוא רשלן, אלא על מי שהוא השוקל הטוב – הוא לוקח ומחלק את האנשים לקבוצות – מזיקים וניזוקים ( נהג – הולך רגל, יצרן – צרכן )  מי שנמצא בעמדה טובה יותר לשקול את ההוצאות של התאונה מול המניעה שלה – קלברזי מדבר על מגזרים ולא על העובד הספציפי – המגזר של המעבידים מול מגזר העובדים, מגזר הנהגים מול מגזר הולכי הרגל, והוא מנסה לבדוק מי השוקל הטוב מבין הקבוצות האלה – הנזק יוטל עליו, בניגוד לגישת האחריות המוחלטת.

למשל דוגמא של יצרן וצרכן – מי שיכול לצמצם מספר תאונות ולהפחית את עלויות התאונות שיקרו – על אותו מגזר תוטל האחריות. – לפי המאמר ב-1972 – הצרכן קנה מכסחת דשא והוא נפגע ממנה – לפי משטרים אחרים היינו בודקים את היה לו אשם תורם – אך לפי קלברזי צריך לבדוק את העניין לפי המגזרים – אם היצרן יישא בנזק זה אומר כי הצרכן יכול לתבוע אותו ויפוצה בכל הפיצוי (ללא עניין של אשם תורם והפחתת פיצויים). מצד שני אם הצרכן צריך להיזהר על גופו יותר ואם קורה לו נזק חלה עליו האחריות – והוא לא יכול לתבוע. לפי קלברזי – עניין של שחור לבן.

דוגמא של אדם שנדרס מרכב – לפי משטרי האחריות הרגילים נבדוק עניין של אחריות אשמת הנהג – נהג ללא משקפיים ,נסע במהירות מופרזת וכו'… יכול להיות גם עניין של אשם תורם מצד הנפגע שחצה למשל לא במעבר חציה. – לפי קלברזי לא מסתכלים על האשם ועל הסוגיה הספציפית – אלא נבדוק מי השוקל הטוב יותר למנוע תאונה כזאת – אם האירוע קרה למשל בלילה על הולך הרגל הייתה החובה ללכת עם בגדים זוהרים. – מגזר הולכי הרגל צריך להיזהר יותר ולכן תוטל עליו האחריות.

היו הרבה ביקורות על השיטה הזאת – משום שטענו שהוא לא צודק – במקרה שהנהג היה נוסע במהירות מופרזת – קלברזי לא התחשב בזה.

קלברזי  מקדים ביקורת – זה לא מעשי לבדוק כל סיטואציה בפני עצמה – אם הייתה רשלנות או לא. החכמה היא לתת לך את הכלים כדי שתדע מראש אם תהיה אחראי או לא – אין טבלה שמסבירה איך לא להיות רשלן.

דוגמא לקלברזי במקרה של תאונות דרכים:

לפי קלברזי תוטל האחריות בתאונות דרכים – קיימים שני שיקולים לפני הטלת האחריות:

1. סוג הפעילות בהיבט של הביטוח – ביטוח הוא חלק בלתי נפרד מהרכב – יותר הגיוני לבטח נהיגה מאשר ביטוח להולכי רגל – אם רכב דורס אדם חברת הביטוח של הנהג היא זאת שתיתבע. הנהיגה היא פעילות מאורגנת לעומת הליכה ברגל – ניתן לפקח על נהיגה מאשר על הליכה ברגל. קיימת חובת ביטוח חובה על הנהגים – קל לפיקוח על רכבים מאשר על אנשים. בנהיגה אדם יכול לקבל את רוב המידע שרלוונטי לו לשם ההרתעה מחברת הביטוח – למשל, חברת הביטוח יכולה להגיד שאם תשים ABS תקבל הנחה של 10 אחוז במחיר הביטוח – לחברת הביטוח יש אינטרס מאחר שכך יש סיכוי למנוע תאונה וכך יהיו פחות תביעות. דוגמא אחרת היא מזגן ברכב – אמצעי בטיחות – במדינה שבה האקלים הוא חם המזגן חיוני לבטיחות. במקומות שהם לא מחייבים באמצעי בטיחות חובה – הביטוח יתמרץ אותך – הנחות במחיר למשל. דרך הביטוח ניתן לשלוט באמצעים של הבטיחות. את קלברזי מעניינת ההרתעה – לשנות ההתנהגות – על הנהגים קל יותר לפקח ולשלוט ולכוון את ההתנהגות שלהם – ולכן עליהם מוטלת האחריות. – לפי קלברזי השוקל הטוב יהיה תמיד הנהג ולא הולך הרגל.
2. צריך לבדוק את ההיגיון החברתי – לפי קלברזי יותר סביר מבחינת חברתית להטיל את המס (פרמיות של הביטוח) על נהיגה מאשר על הליכה – מבחינה חברתית הליכה היא פעולה בסיסית ויום-יומית – לא הגיוני להטיל מס על אדם שהולך – אלא על נהיגה שנחשבת לפעולה יותר רווחתית יותר גבוה. – לא קשור להרתעה ופיקוח. ולכן השוקל הטוב הוא הנהג ולא הולך הרגל.

קלברזי רוצה לחנך ולשנות התנהגות ולכן הוא לוקח "קורבן" מהקבוצה ומטיל עליו אחריות למען יראו ויראו. מבחינה חברתית לדעתו נכון יותר לעשות כך מאחר ולדוג' הולכי רגל רבים הם חסרי יכולת ולכן לא ניתן לחייב אותם בביטוח.

23.4.2010

לפי קלברזי המעביד הוא השוקל הטוב, למרות שהעובד הוא זה שצריך לדאוג קודם כל לעצמו, לדוג' שליח פיצה שנוהג במהירות בכדי להגיע ללקוח ונפגע בתאונה – הוא זה שהיה צריך לדאוג לעצמו ולא לקחת את הסיכון ולא עושה את השקילה הנכונה – קלברזי אינו מאמין בעובד שישמור על עצמו ולכן טוען שעל המעביד לכוון את התנהגות העובד בכל מני אמצעים, מהדרכות וענישה ועד תגמול וקידום עובדים זהירים.

דוגמא לקלברזי במקרה של צרכנים מול יצרנים:

הצרכן קונה מכסחת דשא / מכשיר מסוכן – לפי קלברזי צרכן יכול להיפגע ממכסחת דשא בכל מיני דרכים – לפי המאמר – הדוגמא המרכזית היא שימוש במכסחת דשא גם באזור טרשי של אבנים למשל וממשיך לכסח גם באזור זה, הלהב נשבר ופוגע בצרכן. – אם היצרן בנה את המכשיר באופן לא בטיחותי – התאונה קרתה ויש צרכנים שהם לא מודעים לסכנות – היצרן: כל מי שקונה מכסחת דשא חייב לעבור הדרכה – עדיין היצרן הוא השוקל הטוב – המקרה שונה ממקרה הנהיגה – הנהגים קלים יותר להשפעה. על היצרן מוטלת החובה לחשוב תמיד איך לשפר – למנוע בעתיד – אין קצה גבול ליכולת.

מה קורה אם אדם משתמש במוצר בניגוד לשימוש המקורי – דוגמא של אדם הרוצה לסייע לשכן פצוע מסיע אותו על המכסחת דשא – אדם שנפגע ומסיעים אותו לבית החולים במכסחת דשא ואז הוא נפגע מהמכסחת דשא – אז היצרן הוא כבר לא השוקל הטוב – שבירת הכלים – והצרכן הוא השוקל הטוב. כלומר הצרכן עשה שימוש חורג, נפגע שישלם.

דוגמא לקלברזי של יצרני תרופות מול צרכני תרופות:

לגבי תרופות קיים נזק מתופעות הלוואי – יצרן מייצר תרופה וצרכן ניזוק מתופעות הלוואי – מי יישא בנזק? –לפי קלברזי צריך להבדיל בין מוצרים חיוניים שאי אפשר בלעדיהם כמו תרופות, לבין מוצרים שהם לא חיוניים – למשל מוצרי קוסמטיקה, מוצרי טבע, תרופות לא קונבנציונאליות:

א. מוצר שהוא פחות חיוני כלומר לא פוגע בחיי אדם – אז דווקא הצרכן הוא השוקל הטוב – הצרכן לא חייב את זה – מוצר קוסמטי , ניתוח קוסמטי – קיימים תחליפים, פחות נשלט – לא על ידי רופא – במקרה כזה הצרכן צריך לדעת אם הוא בקבוצת סיכון, צריך להתייעץ- הנזק באחריותו.

ב. מוצרים שהם חיוניים: לכל תרופה יש סיכון ותופעות לוואי – גם כאן הצרכן הוא השוקל הטוב – יש 5 תרופות לכאב ראש והחולה הוא חולה סכרת – אחת מהתרופות עם סוכר ולכן עליו לבחור בתרופה בלי הסוכר. הצרכן הוא לא שוקל מספיק טוב – לצרכן אין לפעמים ברירה והוא לוקח בכל זאת את התרופה שמזיקה לו – לפעמים הרופא , הרוקח, היצרן הוא השוקל הטוב ולא הצרכן.

החלק השני של התיאוריה – שואל מהם מטרות דיני הנזיקין?

מטרות הנזיקין –

1. מטרת הפיצוי
2. מטרת הצדק המתקן
3. מטרת הצדק המחלק / הצדק החלוקתי – פיזור נזק.
4. מטרת ההרתעה (הרתעה יעילה = כלכלית)

הרצון בדיני נזיקין היא החזרת המצב לקדמותו, במקרים שזה לא אפשרי הכסף מהווה תחליף.

יש כאלה שלא רואים בפיצוי מטרה עצמאית – הפיצוי הוא כלי טכני להשיג מטרה אחרת.

מטרת הפיצוי ומטרת הצדק המתקן – הן מטרות שמתרכזות בצדדים עצמם (בניגוד לקלברזי).

את מטרת הפיצוי מעניין רק הניזוק.

מטרת הפיצוי – למעשה, היא המטרה לגרום לאדם שנפגע לקבל פיצוי – לדאוג שאדם יפוצה.

צדק מתקן – ישנם מקרים שבהם המדינה לוקחת על עצמה תשלום פיצוי ( דוגמת חוק ורסאי, חוק נפגעי חיסון) ולכאורה ישנה שאלה – האם זה עולה בקנה אחד עם:  אתה עוולת ולכן תשלם. הצדק המתקן מתמקד בניזוק אך גם במזיק. אומרים למזיק שהוא ניזוק בגלל הפעולה המזיקה של המזיק ולכן עליו לתקן את הנזק:

1. דווקא הניזוק משלם.
2. דווקא המזיק מקבל.
3. פיצוי מלא.

• המזיק צריך לשלם לניזוק פיצוי מלא.

ארנסט ווינריב – הבולט שמדברים על נזק מתקן – גישות דווקניות לגבי הנזק המתקן.

צדק מתקן וביטוח – מסתדר או לא מסתדר?

א הזיק ל-ב' אך ל-א' יש ביטוח – אם ג' (ביטוח/ מעביד) הוא משלם בגלל חוזה עבודה, חוזה ביטוח – לא נראה בזה צדק מתקן משום שצד ג' הוא לא המזיק. צד א' הוא אחראי משום שהוא עושה ביטוח – שיכול לתת כיסוי ביטוחי אם מדובר בפיצוי כספי גבוה.

קיים עניין של השתתפות עצמית ופרמיות שעולות – אתה הופך לגורם מסוכן יותר – זה התמריץ שמבקשת חברת הביטוח. אם אתה עוזר לביטוח שלך ואתה מוכיח שהצד השני הוא אשם – אתה מרוויח את ההשתתפות העצמית והפרמיה שלך לא תעלה בשנה הבאה.

בביטוח יש נקודה של צדק מתקן – הוא לא בדיוק מתקן אך יש עליו כמה נטלים – שילם על הפרמיה, שילם על הביטוח, יש לו אשם מסוים.

צדק מתקן שייך יותר לאחריות שילוחית – המעביד הוא לא ממש המעוול אך מכיוון שהוא נהנה מתפוקת העובד אז חלה עליו גם אחריות.

צדק מתקן מתנגש עם שיקולים אינסטרומנטאליים – שיקולים שמנסים לקחת את דיני הנזיקין ולהשיג באמצעותם כל מיני מטרות כלכליות חברתיות – יחסים שחורגים בין הצדדים. למשל מדרון חלקלק – לטענת וויריב – לא מעניין ההרתעה – חורג מהיחסים שבין הצדדים – נימוק אינסטרומנטאלי.

הגישה שנסמכת על הצדק המתקן – נקראת גישה דאונטולוגית (מוסרית) – מנוגדת לגישה התוצאנית – מסתכלים קודם כל על העניין המוסרי שבה א' הזיק ל-ב' הוא קודם עניין מוסרי.

בצדק המתקן – דעה נוספת של פרופסור מפורסם בשם ג'ורג' פלטשר – מציג את תורת הסיכונים ההדדיים והבלתי הדדיים – עיקרון ההדדיות- צדק מתקן אמיתי הוא עניין של הדדיות. אחריות תוטל בשני מקרים בלבד:

א.   כאשר הסיכונים בין הצדדים הם בלתי הדדיים מלכתחילה.

ב.    כאשר הם היו הדדיים אף הם הפכו במהלך הדרך לבלתי הדדיים.

v  למשל – תאונת דרכים משאית מועכת אופנוע – הסיכונים לא הינו הדדיים מההתחלה – המשאית מסכנת הרבה יותר את האופנוע מאשר את המשאית – בכל תאונה עם משאית ואופנוע חזקה על בעל המשאית שישלם – בעל סיכון גדול יותר.

v   במקרה של שני רכבים דומים אז כל אחד יישא בשלו.

הצדק המחלק :

v  לא מתרכז בצדדים – דומה לקלרבזי בכך שהוא מסתכל על מגזרים וקבוצות – חלוקה של העוגה כרווחה מצרפית – העוגה החברתית הכוללת – יש לנו משאבים של כסף כוח שליטה ויש עוגה אחת שלמה לכולם– איך מתחלקת העוגה? לעשירים ובעלי הכוח יש כוח וכסף רב יותר – הגישה האינסטרומנטאלית רוצה לחלק בצורה אחרת את העוגה – לתת לעניים ולחלשים יותר מהצד של העשירים – להשוות כמה שיותר את הפרוסות של העוגה – חלשים שיקבלו יותר ממבוגרים, נשים כמו גברים, עניים כמו עשירים. דוג' – אישה מסורבת גט תובעת נזיקין בגין צער סבל וכו' וכאשר ניתן פס"ד המחייב את הבעל לשלם זה עשוי להפעיל לחץ נוסף על הבעל ולהשפיע עליו לתת גט. יתכן שהבעל יטען שזהו גט כפוי ולכן לא קביל.

הרעיון של צדק מחלק זה חזק מול חלש. עיקרון כיס עמוק- ביחסים שבין עובד למעביד, אחת הסיבות בעד הטלת האחריות על המעביד, הוא שיקול הכיס העמוק. למעביד יש יותר כסף. יש טעם חזק יותר להטיל אחריות על מישהו עשיר מאשר על מישהו עני. הטיעון הזה בצורה מבודדת הינו בעייתי ואינו עולה בקנה אחד עם דיני הנזיקין. הנימוק הזה לא משכנע כנימוק כללי, אבל לפעמים הוא פועל בין נימוקים אחרים.

v   בודקים באיזה מגזר התובע / הנתבע – אם התובע נמצא במגזר חלש – המשפט צריך לעזור לו.

v  איך מחלקים את העוגה? – ההתרעה מנסה להגדיל את העוגה – שמונעים תאונות / מצמצמים תאונות – מגדילים בעצם את המשאבים ואת העוגה.

v   בצדק המחלק – מחלקים אחרת את הפרוסות.

v   בהרתעה – מגדילים את העוגה.

הרתעה יעילה

אם מטרת המשפט היתה לדאוג שלא יהיו תאונות בכלל, אז דיני הנזיקין היו אומרים שכל מי שגורם נזק צריך לפצות פי מאה מהנזק שגרם. אם כך היה נקבע, כנראה שאנשים לא היו נוהגים ברכב. גם אם יש ביטוח – פרמיות הביטוח היו קופצות פי מאה, כי הפרמיות משקפות סטטיסטית את כמות הנזק שאדם יצטרך לשלם בשנה. אם יהיו פרמיות כה גבוהות, אנשים פשוט לא ינהגו, וכמעט לא תהינה תאונות דרכים. כך דיני הנזיקין היו יכולות לגרום לכך שכמעט לא יהיו תאונות בכלל.

למרות שזה אפשרי, זה כנראה לא רצוי. אנחנו לא רוצים למנוע תאונות בכל מחיר. לא הגיוני שהמחיר של ויתור מוחלט על כלי רכב מוצדק לשם מניעת תאונות. אנחנו רוצים שהמחיר למניעת תאונות יהיה מחר סביר. החברה לא יכולה להשקיע את כל משאביה במניעת נזקים.

מה שברור הוא שכאשר מדברים על הרתעה, זה לא צריך להיות בכל מחיר. אף אחד לא רוצה שהתאונה תמנע בכל מחיר, אלא שתאונות תמנע כאשר סביר למנוע את התאונות. אנחנו מחפשים נקודת אופטימום, שעד אליה כדאי לעשות, עד אליה כדי למנוע את התאונות, אבל מעבר אליה זה כבר לא כדאי. השאלה היא מהי נקודת האופטימום ?

קלברזי ופוזנר הם מאבות הניתוח הכלכלי של המשפט.

קלברזי, בספרו the cost of accidents (נכתב ב-1970), טוען שהמערכת המשפטית לא צריכה לחתור להרתעה בכל מחיר, היא צריכה למצוא את האופטימום, שזה אומר שצריך להפחית למינימום את הוצאות התאונות + הוצאות מניעתן. צריך להקטין למינימום את המחיר החברתי של הנהיגה, שהוא לא רק ההוצאות של התאונות, אלא גם את הוצאות מניעתן. צריך להגיע למצב שבו הסך הכל יהיה הנמוך ביותר. צריך להקטין למינימום את הנזק החברתי שהפעילות גורמת לה.

ככל שמקטינים את המחיר הכלכלי של הפעולה, כך גדלה התועלת שבפעילות. המטרה ההרתעתית של המשפט, לפי קלברזי, היא להקטין למינימום את סך כל הוצאות התאונה ואת הוצאות המניעה.

את הוצאות התאונה לא תמיד ניתן לכמת בכסף. הרבה פעמים ההוצאות הם נזקי גוף שקשה להמירם בכסף. הרבה פעמים גם הוצאות המניעה מתבטאים גם באמצעים שאינם כספיים, כמו למשל נהיגה איטית יותר, וקשה לכמת זאת בכסף. כשמדובר על חתירה לאופטימום של הקטנת סך הוצאות התאונה והוצאות המניעה, הכוונה היא להקטין את ההוצאות מכל הסוגים, להקטין את המחיר החברתי, שיכול לבוא לידי ביטוי לא בכסף. ברור שעצם החתירה לאופטימיזציה, יש בה מעין שקילה בין צד אחד שהוא חיים וצד שני שהוא כסף. אנחנו למעשה מצדיקים מצב בו החברה אומרת שלפעמים עדיף לא לחסוך בחיי אדם כי זה יקר מדי. אבל זו המציאות. לא ניתן לדרוש מהחברה להוציא הוצאה עצומה רק כי היא מקטינה סטטיסטית את הפגיעה בחיי אדם. לכן אין ברירה, וחייבים למצוא את נקודת האופטימום.

הרעיון של קלברזי שיש להטיל אחריות על כל נזק שאדם גורם, ואז האדם ינסה להקטין את הסך הכל של הוצאות התאונות + הוצאות המניעה.

מה קורה באותם מצבים שבהם יש יותר ממשתתף אחד בפעילות, כלומר יותר מיוצר סיכון אחד:

עד עכשיו הנחנו שישנו גורם אחד שיכול להשפיע בצורה כלשהי על סך הכל של הוצאות התאונות והוצאות המניעה, יכול להשפיע על כמות התאונות וכמותן. בנתון הזה – על ידי כך שמטילים על גורם זה אחריות להוצאות התאונות, הוא כבר יקטין את הסך הכל של הוצאות התאונות והוצאות המניעה. אבל במציאות כמעט אף פעם אין רק גורם/פעילות אחד שמשפיע על הסיכונים או על הוצאות התאונות. לרוב תאונות קורות כתוצאה מאינטראקציה של שני גורמים/פעילויות או יותר. למשל – תאונת דרכים בין מכונית להולך רגל. מצד אחד, לפי תורת ההרתעה של קלברזי, צריך שהנוהגים ישלמו על כל הנזקים שהם גורמים להולכי הרגל, ואז ינסו להקטין את סך כל הוצאות התאונות והוצאות המניעה. מצד שני, הנזקים להולכי הרגל הם לא רק תוצאה של פעילות הנהיגה. הם תוצאה גם של פעילות ההליכה. בלי נהיגה הולכי רגל לא היו נפגעים בתאונות, אבל גם בלי הליכה הולכי רגל לא נפגעים בתאונות. אם הולכי הרגל ישאו בנזקים, הם אולי ינסו להקטין את הוצאות התאונות והוצאות המניעה. אם כן, על מי כדאי להטיל אחריות ? שתי הפעילויות משפיעות על הסיכון לתאונות. דוגמא אחרת – מוצר פגום, יש כאן גם את פעילות היצרן וגם את פעילות הצרכן, מי צריך לשאת בהוצאות התאונות והוצאות המניעה ? איך בוחרים בזה שעליו נטיל את האחריות, במצבים שבהם תאונות נגרמות כתוצאה מאינטראקציות של פעילויות, שזה חלק ניכר מהתאונות ? צריך לבחור בין שניים או יותר, כאשר כל אחד מהם הוא גורם לתאונות. צריך להחליט מי משניהם יהיה זה שעבורו הוצאות התאונות + הוצאות המניעה יהיה נמוך יותר.

התאוריה של COASE – קבע היפוטזה, תאורמה (=אמיתה), שמהווה את הבסיס לניתוח הכלכלי של המשפט. התאורמה שלו אומרת שכאשר הוצאות עיסקה הן אפס, תושג יעילות כלכלית, בלי תלות בכלל המשפטי.

דוגמא – יש חוואי ויש בוקר. העדרים של הבוקר גורמים נזק לגידולים של החווה, וגורמים נזק לחוואי. אם נאמר שהנזק שנגרם לחוואי הוא 100, וניתן למונעו בשתי דרכים – דרך אחת היא גידור ע"י החוואי שעולה 40, ודרך שניה היא גירוד ע"י הבוקר שעולה 60. נניח שהוצאות עיסקה הן אפס – קשר חוזי בין החוואי והבוקר לא עולה, מאד פשוט וזול לנהל מו"מ ולהגיע לחוזה.

שני הצדדים שותפים לנזק, וכל אחד מהם יכול לעשות משהו בקשר לנזק. אי הגידור ע"י כל אחד מהם גורם לנזק. מבחינת יעילות כלכלית, מטרתנו להקטין את העלות החברתית של הוצאות התאונות + הוצאות המניעה. שתי האפשרויות של מניעה (40/60) ישפרו את המצב של נזק 100. מבחינת יעילות כלכלית חברתית, עדיף שהחוואי יגדר, כי זה יותר זול לו. ממבט ראשון נראה שהפתרון היעיל הוא שהחוואי ישלם, וכדי לגרום לזה לקרות, צריך להגיד לו שהוא זה שנושא בהוצאות התאונות והוצאות המניעה. הכלל המשפטי הוא שאין אחריות, הנזק נשאר על הניזוק. במצב הזה החוואי יעדיף לשלם הוצאות מניעה של 40 כדי להביא להוצאות תאונה 0 (סך הכל הוצאות תאונה + מניעה קטן יותר).

אם נשנה את הכלל המשפטי, כך שיש אחריות, כלומר מי שמשלם זה המזיק, הבוקר. במקרה כזה הבוקר ישקיע את ה-60 כדי למנוע, כי זה עדיף לו מהוצאות תאונה של 100 (סך הכל הוצאות תאונה + מניעה קטן יותר).

אם המטרה היא להשיג יעילות כלכלית, כלומר להביא לכך שהוצאות המניעה והוצאות התאונה יהיו המינימום האפשרי, הדרך הנכונה תהיה לא להטיל אחריות, כך שהנזק ישאר על החוואי. החוואי הוא מונע הנזק הזול יותר.

CAUSE אומר שזה לא נכון, כי ברגע שהוצאות העיסקה הן אפס, לא משנה מה הכלל המשפטי, מה שיקרה זה שהגידור יעשה ע"י החוואי בכל מקרה. אם הכלל המשפטי יהיה שמטילים אחריות על הבוקר, אז הבוקר ילך לחוואי ויתן לו 40, כדי שהחוואי יגדר את החווה. אין טעם שהבוקר ישלם 60, כשהחוואי יכול לשלם 40. שווה לבוקר לשלם לחוואי 40, כדי למנוע את הוצאות ה-100. יתכן שיהיה כאן מו"מ ביניהם לגבי כמות הכסף שהבוקר ישלם לחוואי כדי שהחוואי יגדר, והסכום יהיה בין 40 ל-60. לבוקר לא כדאי לשלם יותר מ-60, והחוואי לא יקבל פחות מ-40, כי זה מה שעולה לא לגדר. כל זה בהנחה שלא עולה להם כלום לעשות מו"מ. בפועל, המשאבים שיוצאו כדי למנוע את הנזק יהיו 40 בכל מקרה, כי זה מה שעולה הגידור.

כשמסתכלים על המטרה הכוללת החברתית של השגת יעילות כלכלית, למנוע את הנזק בצורה הזולה ביותר האפשרית, זה קורה ע"י כך שיוצאו 40, בין אם יש העדר אחריות (החוואי יגדר), ובין אם הכלל הוא אחריות של הבוקר (שאז הבוקר ישלם לחוואי, ובסוף יבוזבזו 40 על גדר). הצדדים כבר יגרמו לזה שהמונע הזול יהיה זה שימנע.

ע"פ התיאורמה לא משנה מה הכלל המשפטי, כאשר הוצאות העיסקה הן אפס. זה נכון ככל שמדובר ביעילות כלכלית, כלומר הקטנה למינימום של הוצאות המניעה והוצאות התאונה. כאשר לא מסתכלים על מטרה זו, אלא על השאלה החלוקתית של חולקת העושר בחברה, מי יהיה עשיר יותר ומי יהיה עני יותר, אז הכלל המשפטי הוא כן רלוונטי, גם אם הוצאות עיסקה הן אפס. אם יש העדר אחריות – החוואי נשאר עם הנזקים עליו. קבוצת הבוקרים ירוויחו מכלל כזה. החוואים יפגעו. אם נקבע שהכלל הוא שיש אחריות – החוואים יהיו העשירים והבוקרים יהיו עניים. כלומר לשאלת הכלל המשפטי יש השפעות חלוקתיות לגבי חלוקת העושר בחברה. לגבי יעילות כלכלית אין לשאלת הכלל משמעות.

במציאות הוצאות עיסקה הן אף פעם לא אפס. נאמר שבמקום חוואי יש הולך רגל, ובמקום בוקר יש נהג. כל מה שאמרנו לגבי החוואי והבוקר נכון גם לגבי המצב הזה – שניהם יכולים למנוע את הנזק ע"י השקעת הוצאות מניעה. כדי להוריד את הוצאות התאונה מ-100 ל-0, הוצאות המניעה של הולך הרגל הוא 40 ושל הנהג – 60. אם הוצאות העיסקה הן אפס, אז מה שאמרנו לעיל נכון. במציאות אי אפשר לצפות שיהיה חוזה בין הנהג לבין הולך הרגל שעתיד להפגע ממנו, כי כדי לעשות זאת הוצאות העסקה הן כמעט אינסופיות. לא מצפים שיעשו עסקאות בין כל הנהגים והולכי הרגל. לכן הוצאות העיסקה הופכות להיות עצומות, ולכן אין אפשרות לחוזה, ואז הכלל המשפטי מאד חשוב. אם הכלל הוא שהנזק נשאר על הולך הרגל, אז הולך הרגל יוציא 40. אבל אם הכלל המשפטי שההוצאות יהיו על הנהג, אז הנהג יוציא 60, כדי לא לשאת בסיכון של 100, אבל לא ילך להולך הרגל ויתן לו 40, כי זה בלתי אפשרי, הוצאות העיסקה הן עצומות. לכן פה הכלל המשפטי משפיע. אם הכלל הוא שהאחריות מוטלת על הנוהג ברכב הוא לא יעיל, כי אז מי שימנע את הנזק לא יהיה מונע הנזק הזול יותר אלא היקר יותר.

סיכום – התיאוריה של COASE אומרת שכאשר הוצאות עיסקה הן אפס, תושג יעילות כלכלית, ללא תלות בכלל המשפטי. אבל הכלל המשפטי עדיין משפיע מבחינת נקודת המבט החלוקתית. אבל מבחינת הקטנה למינימום של הוצאות תאונה + הוצאות מניעה הכלל לא משנה. הנקודה השניה (והעיקרית) – כאשר הוצאות המניעה אינן אפס, ובמיוחד כאשר הינן גבוהות עד כי אין לצפות שיהיה חוזה בין הצדדים, אז מאד חשוב הכלל המשפטי, על מי מוטלת האחריות. אם אחד מהשניים יכול למנוע בזול יותר מהשני, מבחינת יעילות כלכלית מאד חשוב שמי שישא באחריות המונע הזול. אם ישא באחריות זה שיכול למנוע ביקר יותר, ואינו יכול לעשות עיסקה אם הצד השני, אז הנזק ימנע בעלות גבוהה יותר, ואז לא תושג המטרה של הקטנה למינימום של הוצאות התאונה והוצאות המניעה. לכן, כשהוצאות העיסקה אינן אפס, צריך להטיל אחריות על מונע הנזק הזול ביותר.

בחזרה לתאוריה של קלברזי – כאשר יש אינטראקציה של שתי פעולות או יותר לגרימת הנזק, ובהנחה שיש עלות עיסקה, צריך להטיל את האחריות על מונע הנזק הזול. כפשוטו, לפי הבנתו של פוזנר למשל, משמעות מונע הנזק הזול, הוא זה שיכול למנוע את הנזק הכי בזול. הבעיה שאנחנו מניחים הנחות לא מציאותיות על העולם. אנחנו רוצים להטיל אחריות לא רק על מונע הנזק הזול, אלא אנחנו רוצים שהוא באמת ימנע את הנזק בזול. יכול להיות שיש מונע נזק שיכול למנוע בזול, אבל הוא לא יודע שהוא כזה, ולכן לא ימנע, ואז לא השגנו את מטרתנו הסופית, של הקטנת הוצאות תאונה והוצאות מניעה. לכן יכולים להיות שמונע הנזק הזול לא יודע שהוא כזה, או שהוא לא יודע מה בדיוק הוא צריך לעשות, ולמרות שהוא יכול למנוע בזול, הוא מונע בהרבה יותר. לפעמים המונע הזול לא יודע מה הסיכון. במצבים האלה, למרות שעקרונית ניתן להגדירו כמונע זול, הוא בעצם לא יביא להקטנת הוצאות התאונה והמניעה בצורה אופטימלית.

לקלברזי והירשוף יש הגדרה מתוחכמת יותר למונע הזול, מתוחכמת יותר מזו שנוסחת לרנד האנד מבוססת עליה. ההגדרה הזו מבוססת על קיום שני תנאים, להגדרת המונע הזול:

1. האדם יכול לשקול כראוי שיקולים של רווח והפסד, יכול להשוות את הוצאות המניעה והוצאות התאונות. יש לו מידע שמאפשר לו לעשות את הניתוח הזה, כלומר יודע מה תוחלת הנזק (הסתברות התאונה וכמות הנזק) ומה הוצאות המניעה האפשרית. היכולת לשקול רווח מול הפסד.
2. יש לו יכולת לפעול על פי תוצאות השקילה שלו. אם אין לו יכולת לפעול לפי זה, יתכן שעדיף להטיל את האחריות על זה שיכול פחות טוב לשקול את הוצאות המניעה והוצאות התאונה, ושיש לו יכולת לפעול על פי זה.

המבחן הזה מכונה מבחן השוקל הטוב, להבדיל ממונע הנזק הזול.

פיזור נזק– נניח שנזק מסוים נגרם, והיה בלתי נמנע. לדיני הנזקים יש מטרה משנית, מעבר למטרה להרתיע, או לחילופין לעשות צדק בין מזיק לניזוק, והיא מטרת פיזור הנזק. כלומר, בנתון שכבר יש נזק, שיתפזר על כמה שיותר כתפיים. לפי זה, כשיש נזק, טוב שהנזק יתפזר בין כמה שיותר אנשים, וכל אחד יישא בנזק קטן יותר. מדוע זה טוב יותר – הטעון הכלכלי הוא שהנזק החברתי יהיה גדול יותר אם אדם אחד ישא בנזק של אלף, מאשר אם אלף אנשים ישאו בנזק של 1, למרות שהסך הכולל הוא אותו הדבר. בשביל כל אחד מהאלף, האחד הוא בלתי מורגש, זניח. לעומת זאת, אם כמות קטנה יותר של אנשים הייתה צריכה לשלם סכום גבוה יותר, זה הרבה יותר מורגש. ככל שיש פחות נושאים בנטל, כך הנטל מורגש יותר. טיעון הערך השולי הפוחת של הכסף. ככל שלוקחים שקל נוסף בשרשרת, כך צרך יותר את השקל הבא. השקל האחרון הרבה יותר משפיע על האדם. לפי טיעון פיזור הנזק, במקום לקחת מאדם אחד את 1000 השקלים, כשהאדם ירגיש מאד את לקיחת השקל האחרון, עדיף לקחת מ-1000 אנשים את השקל הראשון שלהם, שלא יהיה כ"כ מורגש. השיקול הזה יכול להכנס לתמונה, שכן פיזור נזק הוא רצוי מבחינה כלכלית. יש מצבים בהם ניתן לומר שאם האחריות תוטל על אחד הצדדים הוא ידאג לעשות ביטוח והשני לא, ולכן, אם יש אחד שהוא מפזר נזק טוב יותר, זו סיבה לדיני הנזיקין להטיל את האחריות דווקא עליו.

יכול להיות מתח בין פיזור ובין הרתעה – אם נניח שהחלטנו שאם תוטל אחריות על נהגים ולא על הולכי הרגל אז הנהגים יעשו ביטוח, אז נטיל את האחריות על הנהגים. אבל אם יהיה ביטוח לנהג, לא תהיה הרתעה, הוא לא יזהר כי לא אכפת לו. לכן נראה שיש סתירה בין מטרת פיזור הנזק לבין מטרת ההרתעה. אם יהיה פיזור נזק, ביטוח, לא תהיה הרתעה. למעשה לא חייבת להיות סתירה בין הדברים, נסביר זאת בהמשך. לעיתים קרובות לא רק שיש סתירה, אלא גם עצם זה שיש יכולת לחלק נזק, דווקא מחזק את ההרתעה.

1. בתרופה שמכרו בארה"ב בשנות ה-50 לנשים בהריון שמנעה הפלות טבעיות. משהו כמו 4 מיליון נשים בארה"ב השתמשו בתרופה. כעבור עשור התברר שיש לה תופעת לוואי איומה והיא שהבנות של הנשים שנטלו את התרופה נולדות עם סרטן הרחם. הסתבר שהיצרניות היו צריכות לדעת שהתרופה מסוכנת כך שהייתה התרשלות של היצרניות כך שצריכה להיות אחריות כלפי אותה בת של האישה שלקחה את התרופה. הנשים שקיבלו את סרטן הרחם היו עובריות בזמן שהנשים לקחו את התרופה. מה הבעיה? מה שהסתבר שאת התרופה ייצרו בין 200 ל- 250 יצרניות (בדיוק את אותה התרופה) השאלה היא איך מוכיחים מי היה היצרן שייצרה את התרופה שאימא שלה השתמשה בה בזמן ההריון כש-250 יצרניות ייצרו את אותה התרופה. בשנות ה-70 היה גל של תביעות של נשים אך הן לא הצליחו להוכיח קש"ס בין הנזק להתנהגות העוולתית. הנשים הספציפיות צריכות להוכיח קש"ס. בפס"ד sindell הכירו בדוקטרינה של אחריות לפי נתח שוק(market share liability). המשמעות היא שכל אחת מהיצרניות צריכה לפצות את התובעת לפי נתח השוק שלה. לפי ההסתברות שהיא גרמה לה לנזק. אם יש 10 חברות יש סיכוי שכל אחד גרם בקירוב ל- 10% מהנזק. נפסק בקליפורניה שכל חברה תשלם ע"פ נתח השוק שהיה לה. איך בודקים את זה? האם ע"פ החלק היחסי של החברות בכל ארה"ב? או לבדוק את נתח השוק בכל מדינה ומדינה. הרבה מדינות בארה"ב הלכו בעקבות הדוקטרינה. הרעיון הכללי הוא שבסוף היום אחרי שמתבררות כל התביעות – כל יצרן ישלם עבור הנזקים שהוא גרם.

משפטן קלאסי יגיד ששיטה זו סוטה מתפיסות מסורתיות של נזיקין כיוון שהיא מבטלת את הצורך להוכיח קש"ס עובדתי. אך ברגע שנסתכל על התאוריה הנזיקית נגיע לתוצאה המסתדרת עם דוקטרינה זו.

אחריות לפי נתח שוק מזוית ההרתעה – כולם ישאו בנזקים שהם גרמו ולכן יש תמריצים להקטין נזק. יכול להיות שלא ישקיעו בפיתוח, אך ברור כי שיטה זו יותר טובה מלא לשלם כלום.

אחריות לפי נתח שוק מזוית צדק מתקן – מזיק צריך לפצות את ניזוקו ולא לשלם נזקים מעבר למה שנגרם – נתח שוק לא מקיים תנאי בסיסי זה.

כמה חשוב להכיר את התיאוריה של דיני נזיקין כדי לדעת שצריך לוותר על כללים מסוימים כדי להשיג את המטרות שעומדות ביסוד דיני הנזיקין. מי שחושב שנזיקין זה רק כללים יגיד שהדוקטרינה היא אבסורדית כי הבסיס הוא להוכיח קש"ס. בה"מ בארץ לא הכירו בדוקטרינה.

בעניין הסיגריות, התעוררו תביעות דומות. בין היתר בבסיס הטענה היה שגם אם יוכיחו שהיו עוולות לא ניתן להוכיח קש"ס (למשל אדם שהחליף חברות סיגריות). בארץ (לפי פורת) נראה שבה"מ בסבירות גבוהה שבה"מ העליון כן יקבל את הטענה. אם מסתכלים על התוצאה בסינדל זה נראה כאילו ויתרנו על הסיבתיות.   אך אם נסתכל על המטרות שביסוד דיני הנזיקין: הרתעה וצדק מתקן. ברור שאנו רוצים להטיל אחריות על החברות בכדי להשיג הרתעה. מבחינת הרתיעה לא ניתן לטעון כנגד הדוקטרינה במקרה הזה. מבחינת צדק מתקן זה קצת  קשה יותר. כי צדק מתקן אומר שהמזיק מפצה את הניזוק שלו, כי כל מזיק מפצה גם את הניזוק שלו וגם ניזוקים אחרים לכן יכולה להיות הטענה שהדוקטרינה בעייתית. ברם, (לפי פורת) באופן רגיל האידיאל  הוא שהמזיק יפצה את הניזוק שלו אולם כשאין אפשרות כזאת עדיף שהניזוק יפוצה.

צדק מתקן – המזיק משלם לפי הנזקים שהוא גרם הניזוק מקבל לפי הנזק שנגרם והמזיק תורם לכך שהניזוק שלו יפוצה. הדוקטרינה עוברת את המבחנים כי המזיק משלם לפי הנזקים שהוא גרם. הניזוקות מקבלות פיצוי לפי הנזקים העוולתיים שלהם והמזיקים תורמים לניזוק שלהם לקבל פיצוי. כי יש כאן מעין מנגנון של שיתוף כך שאמנם חברה מסוימת משלמת לניזוק שלי אבל גם אני משלם לניזוק שלהם.

המסקנה היא שאם מסתכלים על המטרות של דיני הנזיקין מכתיבה התנתקות מהסיבתיות כדי להגשים את מטרות דיני הנזיקין. כך מבינים שהנכון הוא ליצור דוקטרינה חדשה שמגשימה את המטרות של דיני הנזיקין. המטרה של המשפט בדוקטרינה היא לגרום שהמזיקים יגרמו לנזק שהם גרמו ושהניזוקים יקבלו פיצוי וכן שע"י יצירת המנגנון בו כל אחד משלם את החלק שלו כך שהחברות האחרות ישלמו את הנזק לניזוקים שלו.

דיני הנזיקין צריכים לשנות עצמם לעידן העוולות ההמוניות.

רשלנות

עוולות מסגרת: שתי עוולות המסגרת המרכזיות הן רשלנות והפרת חובה חקוקה.

עוולת הרשלנות (ס' 35, 36), כדי שתתקיים צריכים להתקיים ארבעה יסודות:

א.   חובת זהירות מושגית וקונקרטית

ב.    התרשלות

ג.     נזק – אין נזק אין רשלנות

ד.    קש"ס בין הפרת החובה לנזק

הפרת חובה חקוקה – יש לה מספר יסודות, העיקרים שבהם:

א.   חובה בחיקוק (לא בכל מקרה, צריך שיהיו לחובות מאפיינים מסויימים שנקבעו בחוק)

ב.    הפרת החובה

ג.     נזק

בשני המקרים צריך חובה כלשהי שקיימת ברקע (זהירות/חיקוק), בשתיהן צריך שתהיה הפרה של החובה (התרשלות היא הפרת חובת הזהירות), בשתיהן צריך שיהיה נזק.

כדי שתתקיים עוולת רשלנות, צריך שהמזיק יחוב חובת זהירות לניזוק. לא בכל מקרה שאדם מתרשל כלפי האחר, הוא אחראי כלפיו, אלא רק אם לאדם הראשון היתה חובה לא להתרשל כלפי האדם הזה. אדם לא צריך להיות זהיר כלפי כל העולם. יתכן שאדם התרשל, ועדיין לא יהיה אחראי, כי אין חובת זהירות.

השאלה היא מתי יש חובת זהירות ומתי אין. עיריית י-ם נ' גורדון – אדם נעצר בטעות, ונניח שגם בהתרשלות, עיריית י-ם התרשלה. כדי שתהיה התרשלות של עיריית י-ם צריך שיהיה נזק, והיה כאן נזק (לא ממוני, אלא של עוגמת נפש). היה נזק והיתה התרשלות, השאלה היא האם היתה חובת זהירות. השאלה הזו היא עניין של מדיניות. השופט שצריך להחליט נדרש לקבל החלטה ערכית. עליו לשאול את עצמו אם טוב או לא טוב שתהיה אחריות בנזיקין של הנתבע כלפי התובע, בהנחה שהוא התרשל. האם רצוי או לא שתהיה אחריות נזיקית על הנתבע כלפי התובע ? האם טוב שתהיה על עיריית י-ם אחריות כלפי גורדון, בהנחה שהתרשלה או לא ?

עוולת הרשלנות – צפיות שמוליכה לסבירות.

אדם סביר – מהו האדם הסביר, אל תעשה לחברך את השנוא עליך. אדם סביר הוא יציר כפיו של ביהמ"ש,

הצפיות הנורמטיבית – השאלה היא לא אם קבוצת המזיקים יכלה לצפות, אלא אם צריכה היתה לצפות. המשמעות של "צריך היה" בעייתי, כי המשמעות של השאלה היא אם כדאי להטיל אחריות על קבוצת המזיקים ביחס לקבוצת הניזוקים, בהנחה שהיתה התרשלות. אם התשובה היא שלא כדאי מטעמים שונים, למשל הרתעת יתר, אז המערכת המשפטית תקבע שלא צריך היה לצפות, כשהכוונה היא שלא כדאי להטיל אחריות.

אם ביה"מ נותן תשובה חיובית לשאלת הצפיה הטכנית וגם הנורמטיבית – אז יש חובת זהירות מושגית.

צפיות נורמטיבית – תתקיים כאשר אנחנו חושבים שכדאי להטיל אחריות על המזיק כלפי הניזוק, בנסיבות הספציפיות, בהנחה שהמזיק התרשל.

מתי ביה"מ יכול לומר שאין חובת זהירות, למרות שיש צפיות טכנית, כלומר למרות שאדם התרשל, מהם הטעמים לא להטיל אחריות ?

1. הרתעת יתר – לפעמים הכלל המשפטי שמטיל אחריות יכול לגרום נזק, יגרום למזיק הכבדת יתר, קרי – לפעול בדרך שלא היינו רוצים שיפעל. זה יגרום למזיק לפעול בדרך שתגן על עצמו במקום להגן על זה שהיינו רוצים להגן עליו- אם לכאורה מניעת הנזק נמוכה מהנזק, אזי הוא רשלן, אך הרתעת היתר תגרום לחשש רב ואז הוצאות המניעה יהיו גבוהות יותר מתוחלת הנזק (מי שנכווה ברותחין נזהר בצוננין). דוגמה 1- רפואה מגננתית Defensive Medicine))- רופא שידע כי קיים סיכוי קלוש שכאב ראש הוא סימפטום לגידול, במקום לשלוח את החולה הביתה, הרופא יעדיף לשלוח אותו לC.T.- – לבדיקה מקיפה וזאת ע"מ לכסת"ח את עצמם. זהו הנימוק העיקרי. החשש הוא שמזיקים יירתעו יותר מדי, ויזהרו יותר מדי לגבי עצמם. דוגמה 2 מהמאמר של פורת – האחריות של עו"ד בבהמ"ש, עו"ד שהתרשל בייצוג משפטי, האם ניתן לתבוע אותו? הדבר עלול לתמרץ אותו באופן שמקדם את האינטרס שלו ולא של הלקוח. נניח – כמה זמן לחקור את העד. הוא החליט שצריך לשאול 3 שאלות, העו"ד ע"מ לכסת"ח את עצמו ישאל 30 שאלות, וכך יהיה זהיר מדי, ולמעשה הוצאות המניעה יעלו.
2. שיקולים מנהליים – בקביעת קריטריוני הסף האלה, מה שעמד בפני ביה"מ הוא שיקול מנהלי – החשש שאנשים יוכלו לרמות ולהגיש תביעות סרק. כדי למנוע את החשש הזה נקבעים מבחני הסף . דוגמא – עיריית י-ם נ' גורדון, אלסוחה. שיקול כזה הוא למשל שהטלת אחריות יכולה לגרום להצפת תביעות בביה"מ. לרוב ביה"מ לא קובע לפי שיקול זה, אבל עדיין השיקול קיים. במקרה של אלסוחה בהמ"ש העליון מתגבר על זה ע"י הגדרה של שני תנאים – 1. קבוצה מצומצת שכלפיה יש אחריות (קירבה ראשונה), וכך מוודאים שהתובעים יהיו אלה שבאמת נגרם להם נזק. 2. שיהיה נזק נפשי חמור (פסיכוזה או נוירוזה חמורה), צריך שמדובר יהיה במחלה מוכרת.
3. "דחייה על הסף" – מקרה שבו על פניו אין התרשלות. הנימוק הזה יכול להיות נדון גם במסגרת יסוד ההתרשלות. אבל יש מצבים בהם המשפט יכול לומר שעל פני הדברים לא יכולה להיות התרשלות, ולכן אין צורך לבדוק אותה. דוגמא מובהקת לכך היא העדר צפיות טכנית, שאותה ניתן להסביר כדחייה על הסף. הסיכוי שיקרה הנזק הוא כל כך רחוק ובלתי צפוי, שעל פני הדברים ברור שאין התרשלות.
4. הניזוק שוקל טוב, מפזר טוב וכו' – מצבים בהם שיטת המשפט חושבת שהמזיק מתאים יותר לשאת בנזק. שוקל טוב יותר – עובד שגורם נזק למעביד. העובד אמנם התרשל, אבל ההנחה היא שימנעו יותר נזקים אם האחריות תוטל על המעביד.

בעירית ירושלים נגד גורדון הבעיה היתה בסוג הנזק בנוסף להרתעה. האם ניתן לתת פיצוי על נזק נפשי.

ערבוב התחומים בין חובת הזהירות לבין התרשלות, וההשפעה על ההגדרה של חובה מושגית וחובה קונקרטית

לדעת פורת, כל ההפרדה של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, היא הבחנה שגויה ומטעה. היא יוצרת שני מושגים שבעצם לא קיימים. הדבר נכנס ךפסיקה בשנות ה-80. בשנים האחרונות יש נטיה להפסיק את ההפרדה הזו. כשבודקים פסקי דין, ורואים איך ביה"מ עונה על שאלת ההתרשלות ושאלת חובת הזהירות הקונקרטית, נראה שהוא שוקל את אותם שיקולים.

בפס"ד ועקנין, רואים שיש ערבוב בין החובה הקונקרטית להתרשלות. השיקולים שהביאו להחלטה שיש חובה קונקרטית – היו מים רדודים, מים רדודים זה מסוכן (גובה הנזק), הניזוק וחבריו לא ידעו על הסיכון (הגדלת תוחלת הנזק). למרות הסכנה רבים קפצו במים הרדודים, והיו שנפגעו (שוב – אינדיקציה שזה מסוכן, צפוי, הגדלת התוחלת). אמצעי המניעה הם פשוטים (הוצאות מניעה פחותות). לכן יש חובת זהירות קונקרטית.

השיקולים שמנחים את ביה"מ אם יש או אין חובה קונקרטית, השיקולים הם רלוונטים לנוסחת לרנד הנד.

ואז, בבחינה של ההתרשלות, ביה"מ מזכיר את אותם שיקולים – מה התועלת בפעילות (נכנס לעלות מניעה), אמצעי הזהירות וגודל הסכנה – שיקולי נוסחת לרנד הנד. כשמשווים את השיקולים רואים שזה אותם שיקולים, שבהם משתמשים כדי להגיע לשתי מסקנות – כיום חובת זהירות קונקרטית וקיום התרשלות.

פס"ד חמד – יש מחלוקת מסוימת לגבי השאלה מה קורה עם חובת זהירות של אנשי מקצוע? – כאן מדובר על שוטרי מג"ב. לפי דורנר – חובת הזהירות שייכך למגזר אליו הוא שייך. בודקים כחייל מג"ב סביר – כדור גומי שפגע בילד – אם בודקים את המקרה לפי אדם סביר ויורה מתוך פאניקה – אז אולי זה סביר. אך שוטר מג"ב מאומן לדברים האלה – הסטנדרט לבעל מקצוע הוא גבוה לעומת אדם אחר.

השופטת שטרסברג כהן – טענה כי מדובר באירועים תחת לחץ ולא שגרתיים ולכן צריך להקל עם הנאשם.

ריבלין היא נמצא בגישת ביניים מסוימת בין שתי הגישות. בפס"ד חמד נידון המושג שוטר מג"ב סביר.

שיקולי מדיניות משפטית – בית המשפט יכול לקבוע בגלל מצב כללי במדינה (מכת מדינה) כי אדם אחראי/לא אחראי.

עיריית ירושלים נ' גורדון

דובר על שתי עוולות בגינן ניתן לתבוע את העירייה – נגישה ורשלנות. עיריית ירושלים טענה שעוולת הנגישה לא מתקיימת, והטענה הזו התקבלה, מכיוון שלא היה זדון, שהוא אחד מתנאי עוולת הנגישה. בית המשפט פונה לפיכך לעוולת הרשלנות. העירייה טענה שעוולת הרשלנות מלכתחילה לא חלה כאן. העירייה טענה שיש עוולה (נגישה), שאם היא מתקיימת היא חלה. אם היא לא מתקיימת, אבל ההתנהגות היא מהסוג של ההתנהגויות שעליהן חלה העוולה, שלכאורה עוולת הנגישה חולשת עליה, ולפי עוולה זו אין אחריות, כי לא מתקיים אחד התנאים, אז יש הסדר שלילי. אם התנהגות קשורה לעוולה מסויימת, והיא לא מתקיימת, אז אין אחריות וזהו. החוק אומר שאם בשביל שתתקיים עוולה החוק דורש יסודות מסויימים, אז החוק בעצם גם אומר שאם אחד היסודות לא מתקיים, אז אין אחריות וזהו. העירייה טוענת שאם לא כך, למה בכלל צריך שיהיו עוולות פרטיקולריות ?

השופט ברק אינו מקבל טענה זו. הוא מדגיש שפקודת הנזיקין היא פקודה של טלאים טלאים. הוא לא מקבל פרשנות שאומרת שברגע שמקרה מסויים לא נכנס לעוולה פרטיקולרית, למרות שהוא בתחום שלה, אין הוא יכול להכנס לעוולת מסגרת. זה שמקרה לא נכנס ברשת של עוולה פרטיקולרית, לא מונע לנסות לתפוס את ההתנהגות ברשת של עוולת המסגרת.

הנקודה המהותית שתומכת בדעה זו – יש הרבה התנהגויות שאין עוולות פרטיקולריות בגינן, ואז אין מחלוקת שניתן לטעון רשלנות. לגבי הסיטואציה כאן, יש עוולה פרטיקולרית, שקיימת כנראה כי המחוקק חשב שיש בעיה מיוחדת עם זה שמשתמשים בהליך משפטי ככלי לפגוע באדם אחר. לכן, בזמנו, התפתחה העוולה הזו, עוד הרבה לפני שהייתה עוולת הרשלנות. עוולת הנגישה עתיקה הרבה יותר מהרשלנות. כשעוולת הנגישה התפתחה הרעיון היה שיש עוולה מיוחדת בזה שמשתמשים בהליך משפטי נ' אדם אחר.

בטעון של העירייה יש אבסורד – דווקא בגלל שהמחוקק התייחס בצורה מיוחדת למצב שבו גוף לא מתנהג כראוי כלפי אדם אחר בזדון, דווקא בגלל שהמחוקק ראה חומרה מיוחדת למצב הזה, דווקא בגלל זה לא תהיה אחריות. ולו המחוקק, שחוקק את עוולת הנגישה הרבה לפני קיום עוולת הרשלנות, לא היה רואה את המצב כבעל חומרה מיוחדת, אז כן היתה אחריות.

קבעו את העוולה כי ראו את המצב של פתיחת הליך בזדון כדי לפגוע באדם כחמור במיוחד. יהיה זה אבסורד שבגלל ראיה מחמירה זו, תהיה פחות אחריות למקרים שלא עולים בדיוק בעוולה.

ההלכה שעולה מפסד הדין – העובדה שהתנהגות מסויימת נתפסת ברשת של עוולה פרטיקולרית, לא מונע מלתפוס אותה ברשת של עוולת המסגרת. גם אם ההתנהגות, מבחינת סוגה, היא התנהגות שעוולת הנגישה חלה עליה, ולא מתמלאים כל יסודות עוולת הנגישה, ניתן לפנות לעוולת הרשלנות.

אם העוולה עונה על כל יסודות הנגישה, הרי שהיא עונה גם על עוולת הנגישה וגם על עוולת הרשלנות. בשביל הניזוק זה לא משנה אם טענותיו עונות של שתי עוולות. זה לא יתן לו יותר פיצויים.

יסודות עוולת הרשלנות –

חובת זהירות – מושגית – אומרת הפסיקה וזה הוזכר, שאנחנו מסתכלים על סקטורים, על קבוצות.

צריך לבדוק את החובה הזה, למשל אדם שנפל במלון בבריכה – יש לבדוק האם בעלי המלון צריכים לדאוג לפסי החלקה, האם האורח גר במלון או אולי רק בא לבקר, האם נמצא במלון ברשות או אולי מדובר בהשגת גבול.יש לבדוק את האחריות של בעלי בית המלון כמזיקים כלפי האורחים כניזוקים.

אדם הולך לרופא – כאשר אדם משלם הוא "כורת" חוזה עם הרופא – מה זה אומר? ברגע בו הפציינט משלם כסף על הרופא להעניק לו שירות וטיפול טוב. אם אין חוזה אז אין חובת הזהירות. ישנה חובה אתית מוסרית של הרופא לטפל.

למשל במעלית אדם שואל את שכנו הרופא שאלה  – רופא נמצא במקום שאינו במקום העבודה שלו – ושואלים אותו איזה שהי שאלה – והרופא נתן מענה תשובה מוטעית – האם מדובר בסיבה רצינית או לא.

לפני פס"ד גורדון הייתה תביעה בגין רשלנות, איך בוחנים זאת?? בעקבות מבחן "השכל הישר" .

כיתן נ' וייס – בסיבתיות – שומר בכיתן עם נשק שמר על אחד הסניפים, לקח את הנשק ורצח מישהו. ותבעו את כיתן, מדוע?? – בביהמ"ש שואלים מדוע לקחו אותו לעבודה ולמה לא בדקו  את העבר הפלילי שלו, ולמה לא שללו לו את הנשק – מעבר לצפיות לחשוב שמישהו ייקח את הנשק שאמור לשימוש בעבודה בכדי לרצוח מישהו.

בניתוח אירוע יש לבדוק מי הצדדים – יש לשייך אותם לקבוצות ( לדוג' רופא, אולם שמחות וכו' )

חובת זהירות קונקרטית – כשמה כן היא, מה בנסיבות העניין, אם בונים נכון ההפרה תלך באופן חלק – מציג מה הוא עשה או לא עשה, ואיך לעשות זאת בצורה נכונה. החובה בין התובע הספציפי לעומת הנתבע הספציפי. צפיות – כשבודקים את המזיק במקרה הקונקרטי  – האם עליו היה לצפות קיומו של נזק כפי שנגרם, בן שמעון נ' ברדה. תתקיים כאשר אנחנו חושבים שכדאי להטיל אחריות על המזיק כלפי הניזוק, בנסיבות הספציפיות, בהנחה שהמזיק התרשל.

צפיות טכנית – האם ניתן / לא ניתן לצפות את האירוע

צפיות נורמטיבית – האם היה על המזיק לצפות את האירוע – מבחן האדם הסביר.

במקרה הספציפי הבריכה היא מקום רטוב, יש סיכוי גדול שאנשים רצים שם וייתכן ויפלו לכן בעל המלון אמור להקטין את הסיכון בכך שישים פסי החלקה, הנתבע יכול לטעון לעלויות גבוהות ( פוזנר ) החובה אומרת מליון דברים, אך ההכוונה הנכונה היא למקרה עצמו – לגופו שלו.

הפרת חובת הזהירות – מכיוון שבעל מלון סביר צריך להימנע מלהזיק לאורחיו היה עליו ….(שילוט, שומר, פסי החלקה וכו' ) יש לבדוק מה עשה המזיק בכדי למנוע את האפשרות לנזק, יש להראות כיצד הופרה החובה הקונקרטית.

איך בודקים את האם הופרה חובת הזהירות – ניתן לבדוק עפ"י גישתו של לרן הנד ( כלכלית הוצאות מניעה מול תוחלת נזק ) ניתן לטעון שהיה עליו לשים רק… ( בכדי להראות שהוצאות המניעה קטנות ) ניתן לבדוק גם במבחן איזון האינטרסים – האינטרס של הניזוק וגם את האינטרס החברתי –

נזק –

קשר סיבתי – עובדתי/משפטי – יסוד שקיים בכל העוולות ברשלנות – חייבים תמיד לבדוק קש"ס -הצפיות הטכנית והנורמטיבית – מתי חובה נוצרת למעשה? כאשר לבנאדם יש את הצפיות הנורמטיבית והטכנית הוא יכול היה לצפות שאם הוא לא ימלא את החובה הזו, יקרה משהו – נורמטיבית – בהתאם לקביעה בחוק. הוא יכול היה וצריך היה – שני התנאים ביחד. בתקיפה ולשון הרע, אין צורך להוכיח נזק לכן אין צורך להוכיח קש"ס

צריך לכתוב שהחובה הזאת מעמידה את הצפיות הזו.

פקודת הנזיקין סעיף 64 –

   "אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:

(1) הנזק נגרם על ידי מקרה טבעי בלתי-רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי-אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה.

(2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק.

(3) הוא ילד שלא מלאו לו שתים-עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אותו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם.

    כדי שתקום אחריות נזיקית צריך שיהיה קשר סיבתי בין העוולה הנזיקית לנזק.

   קשר סיבתי עובדתי – מבחן ה"אלמלא" – השאלה שצריך לשאול היא האם הנזק היה נגרם אלמלא ביצוע העוולה? אם התשובה היא לא – יש קשר סיבתי; אם התשובה היא כן – אין קשר סיבתי. האם הורי ילד פושע הם אחראים בנזיקין- ודאי שלא – כי גם צריך לשאול האם א' ביצע איזו שהיא התנהגות עוולתית – הפרת חובה חקוקה, התרשלות וכו' – אחרי שגילינו שיש התנהגות עוולתית – יש לבחון האם הנזק היה נגרם בלי קשר להתנהגות העוולתית. אם ההתנהגות העוולתית גרמה לנזק יש לבחון את הקשר הסיבתי המשפטי.

    אם יש קשר סיבתי לפי מבחן ה"אלמלא" עוברים לבחון את המבחן המשפטי.

   קשר סיבתי משפטי – שאלת הצפיות – האם הנזק הוא צפוי מבחינה טכנית ואם כן, האם צריך (מבחינה משפטית) להטיל אחריות משפטית – דומה מאד למבחן חובת הזהירות של דיני הרשלנות.

א.   צפיות – אדם שהתרשל צריך לצפות שיגרם נזק.

ב.    תחום הסיכון – מה היית צריך לצפות בתחום הסיכון שלך.

ג.     שכל ישר – האם נראה כי קיים קשר בין המקרים.

בקודקס – מדובר על מבחן דומיננטי של תחום הסיכון – והוא מבחן הצפיות.

בעיות עם מבחן האלמלא:

(1) גורמים חלופיים לנזק – שני גורמים שפועלים בו זמנית ואחראים לנזק (ברדיאן). אחד המבחנים שנקבע בפסיקה – מבחן ה"דיות" – גורם אחראי לנזק כאשר הוא לבדו עשוי לגרום לנזק. שני מפעלים מזהמים, שניהם מעוולים, התובע מגדל פרחים ליד המפעלים, כל מפעל יטען כי אלמלא הוא הנזק עדיין היה נגרם – יש להניח כי שניהם יהיו אחראים. יוצא שאדם שנורה ע"י שני אנשים לא יוכל לתבוע מאחר וכל אחד יוכל לטעון- אלמלא אני עדיין האדם היה נפטר מהירי. אז מה עושים? יש לנטוש במבחן האלמלא, ויש להחליפו למבחן אחר – מבחן הדיות – האם היה די בגורם זה כדי לגרום לנזק הנ"ל.

(2) גורם ממשי וגורם היפותטי – אחד פעל באמת ואחד אמור היה לפעול (מקרה הרעלה+יריה). לפי מבחן ה"אלמלא" על הגורם הממשי צריך להטיל אחריות – מבחן הדיות מתקיים עבורו. אך הגורם ההיפותטי לא ישלם כיוון שהוא באמת לא גרם לנזק גם אם היה סיכוי מאד גדול שיתרחש. האם יש דרך להטיל אחריות בכל מקרה? ; פס"ד עיזבון חננשווילי – איך אפשר להטיל אחריות על היורה לפי מבחן ה"אלמלא"? הפתרון שהוצע – הטענה כנגד היורה היא שאלמלא הוא היה יורה, האדם היה מת מהרעל, ואז היה לעיזבון את מי לתבוע. ברגע שהיורה ירה, הוא שלל את עילת התביעה שהייתה עומדת לעיזבון כנגד המרעיל. הנזק אם כן הוא איבוד עילת תביעה נזיקית. הנזק הוא הפיצוי שהוא היה מקבל – פיצוי על אובדן החיים.

פס"ד חננשווילי – הלכת השנים האבודות +

    אדם נפגע בת"ד. אחר מכן הוא נפגע בתאונה שניה וגם נהרג. אלמלא הוא היה נפגע בתאונה 2 הוא היה חי עד נקודת זמן מסוימת (תאונה 1 לא קיצרה את חייו). בתאונה 1 האיש נהיה נכה. הנכות שלו התבטאה ב-28% נכות, כלומר, הופחתו לו 28% מיכולת ההשתכרות שלו. בין שתי התאונות, הוא קיבל פיצויים עבור אובדן ההשתכרות שלו. הבעיה הייתה עם 72% שנשארו לו בתקופת הביניים (התקופה שבין התאונה השניה בה נהרג לתקופה בה היה חי לולא התאונה). לכאורה נראה כי העיזבון יכול כעת לתבוע את ה-72% עבור תקופת הביניים, אולם, בישראל קיימת "הלכת השנים האבודות" – ברגע שאדם נהרג ע"י התנהגות עוולתית, העיזבון שלו לא יכול לתבוע עבור השנים האבודות – תקופת הביניים. אדם שמת, הנזק שלו הוא זה שהוא מת ולא הפסד ההשתכרות שלו.

   השאלה שנשאלה היא מה לגבי ה-28% שבתקופת הביניים, האם ניתן לתבוע אותם, וממי? ביהמ"ש חילק את הדיון שלו לשניים:

   נניח שזה לא היה מקרה של מוות, אלא האדם היה נכה ב-100% ולא משתכר כלל – לגבי ה-28% בין התאונות, הוא מקבל פיצוי מזיק 1. לגבי ה-72% שבתקופת הביניים הוא גם כן מקבל פיצוי מזיק 2. השאלה היא מה קורה עכשיו עם ה-28%? במובן אחד הם נגרמו ע"י מזיק 2, אך הוא יכול לטעון כי גם אלמלא הפגיעה שלו היו קיימים 28%, ולכן הוא צריך לשלם רק 72%. מאידך, מזיק 1 יטען כי מזיק 2 הוא גורם משתלט – מהנקודה הזו הנזק שגרם מזיק 1 נעלם, נבלע בנזק שגרם מזיק 2. אפשר להשקיף על המקרה כמקרה של גורם ממשי – מזיק 2, וגורם היפותטי – מזיק 1. השופטת נתניהו אומרת כי במקרה הזה נטיל את האחריות על מזיק 2 – אלמלא הוא האדם שנפגע יכל לתבוע את ה-28% ממזיק 1 – התביעה היא על אובדן עילת תביעה, כמו במקרה של המרעיל והיורה. כלומר, מזיק 2 פגע בו ב- 72%, ומנע ממנו תביעה של 28%, ולכן הוא צריך לשלם 100%.

   נניח מקרה מוות – אומרת הש' נתניהו כי הפתרון של 100% נכות חל גם במקרה של מוות. וזהו פס"ד שלה. מזיק 1 משלם 28% לתקופה ה-1 ומזיק 2 על תק' 2 ישלם את 100%.

   כאן , לדעת פורת, מתחליה הבעיה וביהמ"ש לדעתו שגה. הוא טוען כי מקרה המוות שונה בגלל הלכת השנים האבודות (פס"ד עזבון שרון גבריאל – ברגע שאדם נהרג הוא לא מקבל פיצוי השתכרות בגין השנים האבודות – הנזק הוא נזק של מוות ולא של אובדן השתכרות). אם האם היה נהרג רק מתאונה 2, עזבונו היה מקבל 0% – לפי הלכת השנים. רק התלויים זכאים במקרה מוות. ביהמ"ש קובע כי  העזבון זכאי ל-28% – יוצא כי בגלל שהיתה תאונה 1, תאונה 2 מאפשרת פיצויים לעזבון. זו טעות – פורת טוען כי לפי הלכת השנים האבודות לא צריך להיות פיצוי  אמנם מזיק 2 שלל זכות תביעה מהמנוח שכאילו אמור לעבור לעזבון – אבל אותו מעשה ששל את תאונה 1, בכך שנהרג הוא הפסיק את הנזק של הפסד ההשתכרות. אלמלא מזיק 2 היה ניזוק שיכל לתבוע פיצוי על 28% מהנזק אך גם היה לו נזק של 28% השתכרות. בגלל מזיק 2 יש ניזוק שאין לו יותר נזק של 28% וגם לא עילת תביעה.

   דומה למקרה של אדם שעבר תאונה ועשה הסבה מקצועית וכעת הוא מרויח אותו דבר. אמנם המזיק שלל ממנו עילת תביעה, אך הוא גם מחק לו נזק.

(3) בעיה הפוכה – מבחן האלמלא מביא להטלת אחריות מקום שראוי כי לא תהיה אחריות:

   נניח שוב אדם שנורה אך ניתן להוכיח כי היתה לו כוס תרעלת שאדם אחר ניסה להרעילו ובודאות סבירה הוא היה שותה מכוס התרעלת- הפיתרון המוצע ע"י פורת ושטיין – יש להטיל אחריות על היורה כי אז היתה עילת תביעה ע"פ מבחן האלמלא על המרעיל – האדם יכל לתבוע את המרעיל. אלמלא היורה היה יורה – הוא יכול היה לתבוע את המרעיל. בגלל שהיורה ירה לא יכול לתבוע אף אחד, לכאורה אין כאן אפשרות לתבוע אף אחד.

בן שמעון נ' ברדה – הצפיות צריכה להיות כללית לסוג הנזק ולא להיקפו – האם אני הקבלן, המהנדס, מנהל העבודה אם אני יודע שלא אמלא את החובה האם אני יכולה לצפות שהפועל יפגע בגופו? – כן.

ע"א 576/81 בן שמעון נגד ברדה

מותב: ברק, גולדברג, טירקל

עובדות המקרה: המשיבים 4 ו-5, נכנסו למועדון גדנ"ע דרך חלון שבמקום אחד מסורגיו הותקנו קרשים ותיל, קרעו ממקומה את דלת הכניסה לחדר הנשק, שברו את המנעול וגנבו כמה כלי נשק ותחמושת. לאחר מכן, הזמינו את המערער למשחק מלחמה, במהלכו המערער נפגע קשה מכדור שפגע בו.

החלטת בית המשפט קמא: משיבים 4, 5 נמצאו אשמים בנזיקין. לגבי משיב 1, נקבע שהתרשל בכך שלא דאג לסגרה ראויה של החלון, אך הוא אינו אחראי בנזיקין, בגלל ניתוק הקשר הסיבתי כתוצאה ממשחק המלחמה.

השאלות המשפטיות: האם ברדה התרשל כלפי המערער? האם נותק הקשר הסיבתי בין התרשלותו לנזקו של המערער?

פסק דין (ברק)

1. ההתרשלות. היקפם של אמצעי הזהירות הוא תולדה של הסיכון הצפוי. ככל שהסכון גדול יותר כן יש להרבות באמצעי זהירות. המחזיק רובים וכדורים במועדון נוער, צריך לצפות כי נערים הבאים למועדון יבקשו ליטול את הנזק ולעשות בו שימוש אסור. עליו לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע התחרשות זו. בכך נכשל המשיב. כפי שציינה הערכאה הראשונה, החדירה למועדון היתה קלה ונוחה. לא היה כל צורך בפריצת החלון, שכן הוא היה פרוץ. גם העובדה שהפרצה התגלתה כעבור כמה ימים, מחזקת את התרשלותו של המשיב.
2. ניתוק הקשר הסיבתי – אין זה מספיק שמזיק, החב בחובת זהירות, התרשל כלפי הניזוק. תנאי הוא לאחריותו של המזיק, כי התרשלותו היא שגרמה לנזקו של הניזוק, דהיינו שקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. קשר סיבתי זה אינו רק "עובדתי" אלא אף "משפטי", אשר "נקבע על-ידי תהליך של בחירה מתוך ה- "Causa Sine Qua Non". מבחניו של קשר סיבתי זה קבועים בסעיף 64(2) לפקודה , לפיהם לא תוטל אחריות על אדם, אם "אשמתו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". "הסיבה המכרעת" נקבעת על פי אמות מידה משפטיות אשר במרכזן עומדים שלשה מבחנים חילופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר.
3. מבחן הציפיות  ענינו ציפיותו של המזיק, והשאלה היא אם המזיק, כאדם סביר, צריך היה לצפות כי התרשלותו שלו תביא לנזקו של הניזוק. כאשר בהשתלשלות האירועים התערב גורם זר – בין צד שלישי ובין הניזוק עצמו – כי אז השאלה היא, אם התערבותו של אותו גורם מתערב היא בגדר הציפיות הסבירה. מבחן זה יוצר קשר הודק בין שאלת הקשר הסיבתי המשפטי לבין שאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית, שכן בשתיהן נשאלת שאלה דומה בדבר הצורך הנורמטיבי לצפות.
4. היקף הציפיות – לענין מהותה של הצפיות הנדרשת, "חבותו של מזיק אינה מותנית בכך שיחזה מראש את פרטי הנזק כמו שנתהווה, ואת מידת חומרתו". ההלכה היא שהצפיות אינה צריכה להתייחס לכל פרטי האירוע שהתרחשו הלכה למעשה, אלא לאופיו הכללי, על פי תכונותיו העיקריות. לא תמיד קל הוא לקבוע אם את קו הגבול שבין הקוים הכלליים (שצפיתם נחוצה) לבין הקוים הפרטיקולריים (שציפיתם אינה נחוצה), בענין זה ניתן להעזר במבחן הסיכון ומבחן השכל הישר ובכך ליצור סינטזה בין המבחנים הללו.
5. מבחן הסיכון ענינו הסיכון שנוצר על-ידי מעשהו של המזיק. על פי גישה זו מתקיים הקשר הסיבתי המשפטי אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון התנהגותו של המזיק, וזאת גם אם התוצאה המזיקה נגרמה בשל התערבותו של גורם זר. בחינה זו מחייבת, מטבע הדברים, הגדרתו של הסיכון הכללי הנובע מפעילותו של המזיק מזה, ואפיוני של הסיכון שנוצר בפועל מזה. אפיונים אלה קרובים הם במהותם לאפיונים הנדרשים על פי מבחן הצפיות. אפיונו של הסיכון הכללי הנובע מהפעילות המזיקה קשור בציפיותו של זה.
6. מבחן השכל הישר שואל אם כל התכונות, המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה. כאשר הנזק נגרם בשל התערבות גורם זר, השאלה היא, אם התערבותו שוללת, במישור ההגיוני, את קיומו של הקשר.

השופט טירקל

מסכים עם ההנמקה של השופט ברק, מוסיף שההתרשלות של המשיב לא נובעת מכך שלא סגר כראוי את החלון, אלא מכך שלא קוימו המלצות המשטרה בדבר אחזקת כלי נשק מסוכנים, מה שאפשר לילדים בני 15 לחדור לחדר בו מוחזק הנשק בקלות יחסית.

תוצאה: הערעור התקבל.

ע"א 935/95, משה נ' קליפורד, פ"ד נב(4) 736

מותב: בייניש, לוין, גולדברג

עובדות המקרה: בגיל 5 הגיעה המערערת לטיפול שיניים אצל המערער, במסגרתו נתן לה המערער זריקת אל-חוש. זמן קצר לאחר הזריקה, התמוטטה המערערת ונלקחה לבי"ח, שם היתה באישפוז שבועות רבים, ונותרה עם מגבלות בגפיים ונזק מוחי. היא והוריה תבעו את המשיב, בטענה שהנזק נגרם למערערת כתוצאה מהזרקת חומר האל-חוש ברשלנות, בין השאר בשל שימוש במזרק ללא אפשרות שאיבה.

ביה"מ קמא דחה את התביעה. מכאן הערעור.

השאלה המשפטית:

1. האם ניתן לקבוע כי התנהגות מסוימת, אשר הינה התנהגות מקובלת בקרב הציבור הרלוונטי, היא התנהגות רשלנית ?
2. האם, בנסיבות המקרה, בו הנזק שנגרם בפועל הינו חמור בהרבה מהנזק אותו ניתן וצריך היה לצפות, יש לחייב את המזיק ברשלנות בגין הנזק החמור ?

פסק הדין

דעת מיעוט (השופטת ביניש) – קבלת הערעור:

1. אופן התרחשות הנזק – ביה"מ קמא קיבל את דעת מומחה אנגלי, כי החומר הוזרק לתוך עורק מסויים, זרם בכיוון מנוגד לזרימת הדם, והגיע אל המוח. התופעה הנ"ל מוכרת, אולם התוצאה הקשה שנגרמה לא היתה מוכרת בעבר.
2. רמת ההוכחה שנדרשת להוכחת קשר סיבתי היא עפ"י הנטיה במאזן ההסתברויות. משהוכח ברמת הסתברות גבוהה שהנזק נגרם ע"י הזרקת החומר לעורק, יש להסיק את המסקנה המתבקשת, ולקבוע כי הוכח שהזרקת החומר לתוך העורק היא שגרמה להתרחשות הנזק במקרה דנן. טעה השופט קמא בכך שנמנע מלהסיק מסקנה זו.
3. ביניש מקבלת קביעת ביה"מ קמא, שהזריקה לא ניתנה במהירות שיש בה התרשלות, ושהחומר שהוזרק התאים לטיפול, וניתן בכמות המתאימה. השאלה שיש לבחון היא אם התרשל המשיב בכך שעשה שימוש במזרק ללא אפשרות שאיבה.
4. טענתו העיקרית של המשיב היא כי הוכח שהשימוש במזרקים ללא אפשרות שאיבה היה מקובל באותה תקופה, ולפיכך המשיב לא סטה מסטנדרט הזהירות הנדרש מרופא סביר. מהעדויות עלה כי בתקופה הרלוונטית ניתן היה להשיג מזרקים שואבים, וכי השימוש בהם היה מומלץ, בשל החשש לחדירה לעורק. עם זאת, בתקופה הרלוונטית נחשב עדיין השימוש במזרקים לא שואבים למקובל בקרב רופאי השיניים. השאלה היא אם ניתן לקבוע כי בעת שהמשיב פעל ע"פ הפרקטיקה המקובלת בקרב חלק מרופאי השיניים באותה תקופה, הוא התרשל וסטה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא שיניים סביר.
5. הוכחה כי הנתבע פעל בהתאם למקובל בקרב בעלי המקצוע בתחום, יש בה בד"כ כדי להצביע על כי הנתבע פעל באופן סביר, אולם מבחן זה אינו המבחן המכריע. ביה"מ הוא שיכריע מהי רמת ההתנהגות שעל רופא סביר לנהוג לפיה, על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית – מידת הסיכון, הסתברות הנזק, עלות אמצעי המניעה, הערך החברתי של שלילת ההתנהגות המזיקה, היכולת היחסית למנוע את הנזק. ההנחה היא שעל המזיק לנקוט אמצעים סבירים בנסיבות העניין כדי להפחית ככל האפשר את הסיכון הצפוי מפעולתו. במדינות בהן שיטות משפט הקרובות לנו, ניכרת מגמה להכיר בכך שבמקרים מתאימים, ניתן לפסוק כי גם שיטה רפואית מקובלת עלולה להיות רשלנית, וכי באותם מקרים הסתמכותו של רופא על פרקטיקה נוהגת לא תהווה הגנה מפני חיובו באחריות בגין רשלנות. גם ביה"מ בארץ פסק ברוח גישה זו.
6. במקרים רבים יהיו לעדויות שהנתבע פעל בדרך המקובלת השפעה רבה על הכרעת ביה"מ, אולם כל מקרה יבחן לגופו, כשעדויות אלו מהוות שיקול מתוך מכלול השיקולים הנוגעים לקביעת רמת הזהירות הסבירה הנדרשת מרופא. לדעת ביניש, במקרה זה, למרות השימוש בשיטת טיפול מקובלת, היתה התרשלות בהזרקת החומר ללא שימוש במזרק שואב. כשמוכרת תופעה שיש בה סיכון, ושכיחותו אינה נדירה, ניתן לקבוע כי צפויה פגיעה במטופל. מן הראוי לנקוט כל אמצעי סביר למנוע התממשות הסיכון הצפוי. כאשר ניתן למונעו בקלות, ע"י שימוש באמצעי פשוט וזמין, שאינו כרוך בחסרונות או בעלויות ניכרות, הרי שהימנעות משימוש בו, והעדפת מכשיר חלופי מסוכן, עולה כדי התרשלות.
7. יש להכריע אם מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. שאלת הקשר הסיבתי נבחנת בקשר העובדתי והמשפטי כאחד מאופן התרחשות הנזק עולה כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין השימוש במזרק שאינו שואב לבין הנזק. קשר סיבתי-משפטי יבחן ע"י אחד משלושה מבחנים – מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר, כאשר לרוב נוקטים במבחן צפיות הנזק. כך שעפ"י מבחן הצפיות יקבע הן הקשר הסיבתי לנזק והן חובת הזהירות.
8. התוצאה הקשה בעניינינו היתה לא מוכרת בספרות המקצועית, אך הקש"ס לא נקבע על יסוד חובת המזיק לצפות את הנזק שארע לפרטיו, אלא  שסוג הנזק והליך התרחשותו צפויים באופיים הכללי. מרכיביו העיקריים של התהליך שהביא לנזק (חדירה לעורק, זרימה למוח), וסיכויי התרחשותם, היו מוכרים, ולכן ניתן לקבוע שהיה על המשיב, כרופא סביר, לצפותם.
9. יש לקבוע מהו סוג הנזק אותו על המזיק לצפות, כדי שתתקיים חבותו. כאשר צפוי כי כתוצאה מהטיפול עלול להיווצר נזק, ולו נזק קל (כפי שהיה מוכר), לאברים רגישים במיוחד כמו המוח, הרי שיש להביא בגדר הציפיות גם חשש מפני הידרדרות לנזק חמור. אין להבחין לעניין הצפיות הנדרשת להטלת אחריות בין נזק קל לנזק חמור. סיווג הנזק כנזק צפוי אינו משתנה בין שהפגיעה קלה או קשה, כשכולן תוצאה של אותו סיכון. המסקנה היא כי המשיב צריך היה לצפות קיום נזק, גם אם הנזק בפועל עולה בחומרתו על הנזקים הצפויים. אם המשיב התרשל, יהיה הוא אחראי גם בגין הנזק החמור שארע כתוצאה מהתרשלותו. גם מהמבחנים הנוספים לקביעת קש"ס, מתבקשת אותה מסקנה.
10. המסקנה היא כי נתקיימו בעניינינו היסודות המבססים את טענת המערערים כי הנזק נגרם למערערת ברשלנות.

דעת הרוב (השופט לוין) – דחיית הערעור:

1. התשובה לשאלה הנורמטיבית לגבי רמת ההתנהגות הנדרשת מרופא סבירה, יסודה בשיקולים המבוססים על ההנחה שעל המזיק לנקוט אמצעים סבירים להפחתת הסיכון הצפוי מפעולתו ככל הניתן. מהגדרה זו משתמע כי על הסיכון הכרוך בהתנהגות המזיק להיות צפוי בעת ההתנהגות. קיום קשר סיבתי-משפטי בין התנהגות המשיב לבין הנזק תלוי בשאלה אם היה צריך המשיב לצפות את הנזק שנגרם.
2. בכל מקרה של רשלנות רפואית יש לפצל את הדיון לשניים: (א) האם קיימת חבות, עפ"י מבחן הצפיות. (ב) אם קיימת חבות, מהו הנזק לפיו זכאי הניזק לפיצוי, גם אם היקף הנזק לא היה צפוי.
3. הצפיות המקיימת את דרישת הקשר הסיבתי-משפטי צריכה להתייחס לסוג הנזק שאירע בפועל, להבדיל מהנזק הספציפי שהתרחש. ככל שהגדרת סוג הנזק רחבה יותר, כך קל יותר לעמוד בדרישת הצפיות הנ"ל, ולכן אסור שהגדרה זו תהיה רחבה מדי. הגדרת סוג הנזק חייבת להותיר משמעות אמיתית לדרישת הצפיות, אחרת אנו פוסקים אחריות מוחלטת. בנוסף, מבחן זה יבחן בהתאם לרמת הידע שהיתה קיימת בעולם הרפואה בעת התנהגות המזיק.
4. לאחר שקבענו חבות לפי השלב הראשון, יוטל בשלב השני חיוב על  מזיק, כשעל היקף הנזק לא מוטל מבחן הצפיות.
5. במקרה שלנו – היה ידוע כי הזריקה טומנת בחובה סיכון, אשר השפעותיו קלות וחולפות. המקרה שלנו הינו הראשון מסוגו בו נגרמו מגבלות קשות וקבועות. גם אם קיים דימיון בין אופן התרחשות הנזק הצפוי לזה של הנזק הלא צפוי, אין בכך כדי לקבוע כי מדובר באותו סוג נזק. גם אם ננקוט הגדרה מרחיבה של סוג נזק, לא ניתן לקבוע כי השניים משתייכים לאותו סוג, כיוון שדרגת החומרה של הנזק שנגרם בפועל, עולה בשיעורה פי כמה וכמה מדרגת החומרה של הנזק הצפוי.
6. יתכן שבמקרים מסויימים לא תהווה הסתמכותו של הרופא על פרקטיקה נוהגת הגנה מפני חיובו באחריות בגין רשלנות, אולם בנסיבות שלפנינו , נראה כי הסתמכות זו כן פוטרת אותו מחבות. במקרה דנן לא התקיימה צפיות נורמטיבית של הנזק שנגרם, ולכן אין כאן רשלנות.

דעת הרוב (השופט גולדברג) – דחיית הערעור:

1. מוסכם על הכל כי הנזק שנגרם בפועל לא היה צפוי, כי רמת זהירות הנדרשת מרופא נבחנת לפי ידיעותיו בעת הארוע, וכי ככל שעולה רמת הסיכון שבטיפול, כך נדרש הרופא ליתר זהירות.
2. אחד האלמנטים המשפיעים על קביעת רמת הזהירות הנדרשת מהרופא, הוא האפשרות לדעת על הסיכון מראש, ויכולתו להעריך את הנזק מהטיפול. בעניינינו, כל שיכול היה המשיב לצפות הוא שכתוצאה מפעולתו יגרמו תופעות חולפות בלבד.
3. במקום שצפוי נזק שולי בלבד, לא נדרשים אמצעי בטיחות מיוחדים, והנוקט אותם לא יחשב לרשלן. העובדה שהרופא נהג בהתאם לפרקטיקה המקובלת דאז, לא מעניקה כשלעצמה הגנה מוחלטת, ויכול ביה"מ לקבוע כי פרקטיקה זו אינה תואמת את חובת הזהירות של רופא כלפי מטופל, אולם רק במקרים חריגים תסווג פרקטיקה נהוגה כרשלנית. רופא סביר לא צריך לעשות מעבר למקובל כדי למנוע אי נוחות זמנית הצפויה למטופל, וזה כל שהיה צפוי בעניינינו.
4. צריך היה המשיב להשתמש במזרק הטוב יותר, ולו גם כדי למנוע את הנזק הצפוי, אך אין בכך כדי לקבוע כי העדר נקיטת אמצעי זה עולה כדי התרשלות. הרופא אמנם לא נקט את הטיפול הטוב ביותר, אך הטיפול לא עלה כדי התרשלות. אין להגזים בקביעת הרף לרמת הזהירות, שמא נשתק את כל המערכת הרפואית.
5. לגבי הקשר הסיבתי משפטי בין ההתרשלות, לו היתה, לבין הנזק – אין צורך שהמזיק יצפה בדיוק את הנזק שאירע בפועל, ודי בכך שצפה שיכול להיגרם נזק מהסוג של הנזק שאכן נגרם. בעניינינו, ספק אם הנזק הנצפה (התופעות החולפות) הינו מאותו סוג של הנזק שנגרם בפועל. גם לפי מבחן הסיכון ומבחן השכל הישן, נגיע למסקנה כי סוג הנזק לא היה צפוי.

תוצאה: דחיית הערעור

פסק הדין ניתן ב-30/11/98

הפרת חובה חקוקה לא תלויה ברשלנות ורשלנות לא תלויה בהפרת חובה חקוקה. אדם יכול להיות סביר כי כולם עושים את המעשה אבל בעצם הוא מפר חוק, הוא לא רשלן אבל מפר חובה חקוקה.

ניתוח אירוע – דף  מס' 3 –  צריך לחשוב תחילה, מי תובע את מי .

צריך לכתוב מהן התביעות האפשריות שמתקיימות פה – לעצור ולהגיד, תחילה להחליט מי תובע את מי בהתאם לאירועון.

לפני ששואלים מי תובע את מי, רצוי לעשות מעין תרשים המראה את השתלשלויות הדברים.

דוד ויונתן אינם כפופים ליעקב, שניהם עובדים שונים של אותו קבלן, אין כפיפות ביניהם. שיש תביעות אפשריות אנחנו בודקים מי הוא הניזוק – דוד ויונתן הם הניזוקים.

אם מישהו חייב בנזיקין – הוא לא נחשב ניזוק בנזיקין, הוא מעוניין שמישהו אחר ישתתף איתו באחריות לנזיקין.

אומנם הם שניהם אשמים אחד כלפי שני, אנחנו מניחים שבכל זאת, לא אומרים להם לך תתבע אחד את השני , אלא אנחנו פונים "לכיס העמוק" ומניחים שהקבלן הוא זה שעדיף לתבוע אותו.

דוד יכול לתבוע את יהונתן בגין רשלנות, בעקבות פס"ד אמין רשלנות זה גם מעשה מכוון, הוא הרי נתן מכות בכוונה – בישראל ניתן לתבוע בגין רשלנות בהתאם לכך שההתנהגות היא באופן מכוון.

כל אחד בטענתו – ניתן להצביע על האשם התורם.

סעיף 65 וסעיף 66 – סעיפים שמדברים על התנהגות של הנתבע, בגדול אלה סעיפים שמעלים את השאלה אם הם מזיקים אמיתיים או לא, הוא תרם יותר לנזק או לאו, יש חוקי ביטוח לאומי מסוימים שמשלמים יותר אחוזים בהתאם לכך. בדיני נזיקין לא משלמים יותר ממאה אחוז – אלא אם מדובר בפיצויים בעונשין.

הסעיפים הללו כמעט ואינם בשימוש – כל מיני התנהגויות לא יפות, אם אתה הנתבע אפשר להוסיף לך פיצוי נוסף, אם אתה תובע ניתן להוריד לך מן הפיצוי עקב ההתנהגות הלא יפה הזו.

יש מקרה דומה שכן הלכו לסעיף 65 – מקרה בשם "להריך נ' ונגלוביץ'" –  שני פועלים שנאו אחד את השני ורבו באתר בניה, אחד מהם לקט מלט וזרק על השני וגרם לו לעיוורון במקרה הזה תבעו אותו – את הקבלן.

אין אחריות שילוחית אלא אם התוקף אישר את התקיפה שלו.

יש מבחן בכתב תביעה – יש לעבור את הנתבעים בצורה סדירה ולהוכיח את היסודות כלפי כל אחד מן הנתבעים.

יסודות עוולת הרשלנות –

חובת זהירות – מושגית – אומרת הפסיקה וזה הוזכר, שאנחנו מסתכלים על סקטורים, על קבוצות.

צריך לבדוק את החובה הזה, למשל הקבלן – צריך לבדוק איזה מגזר שייך הקבלן, בעוד לבחון לאיזה מגזר שייכים הפועלים .

צריך לבדוק אם לקבלן יש חובה שלא להזיק לפועלים שלו.

אדם הולך לרופא – כאשר אדם משלם הוא "כורת" חוזה עם הרופא – מה זה אומר? שהרופא צריך  להעניק לו שירות וטיפול טוב. אם אין חוזה אז אין חובת הזהירות.

למשל בנוגע לקוקטייל – רופא נמצא במקום שאינו במקום העבודה שלו – ושואלים אותו איזה שהי שאלה – והרופא נתן מענה תשובה מוטעית – האם מדובר בסיבה רצינית או לא.

לפני פס"ד גורדון הייתה תביעה בגין רשלנות, איך בוחנים זאת?? בעקבות מבחן "השכל הישר" .

חובת הזהירות המושגית היא אחראית גם לשלומו של פנחס, חובת הזהירות המושגית של הקבלן היא לשמור לשלומו של עובדיו.

חובת הזהירות של מנהל העבודה – לצוות את האנשים בחוכמה  – בהתאם להיסטורית החיכוכים של העובדים.

כיתן נ' וייס – בסיבתיות – שומר בכיתן עם נשק שמר על אחד הסניפים, לקח את הנשק ורצח מישהו. ותבעו את כיתן, מדוע?? – בביהמ"ש שואלים מדוע לקחו אותו לעבודה ולמה לא בדקו  את העבר הפלילי שלו, ולמה לא שללו לו את הנשק – מעבר לצפיות לחשוב שמישהו ייקח את הנשק שאמור לשימוש בעבודה בכדי לרצוח מישהו.

מה קורה עם המהנדס יעקוב? – הוא לא אחראי על הציוות שלהם, ועל החופשות שלהם, והוא ספציפית לא אחראי על הקסדות שלהם, הוא צריך לדאוג באופן הגיוני שתהיה בטיחות, אך אין לו קשר ישיר ליונתן ודוד.

מה התפקיד של אחראי בטיחות? – שהציוד בטוח.

חובת זהירות קונקרטית – כשמה כן היא, מה בנסיבות העניין, אם בונים נכון ההפרה תלך באופן חלק – מציג מה הוא עשה או לא עשה, ואיך לעשות זאת בצורה נכונה. החובה בין התובע הספציפי לעומת הנתבע הספציפי.

במקרה הספציפי הקבלן צריך באופן אישי לבחון שהפועלים אכן לובשים קסדות, החובה אומרת מליון דברים, אך ההכוונה הנכונה היא למקרה עצמו – לגופו שלו.

צריך לדעת כי הציוד שאצלו באתר – בטוח.

אולי הוא צריך לשלוח ביקורת על מנהל העבודה בשביל לבדוק שאכן הבטיחות באתר נעשית, צריך לנהל מדיניות אפילו של ענישה – של מקל וגזר – לגבי הבטיחות. להשתמש בגורם ההרתעה.

חובת הזהירות הקונקרטית של מנהל העבודה – הוא צריך לבחון שהם אכן לובשים קסדות, צריך לבחון שהסביבה אכן בטוחה, ויכול להיות שהוא צריך לדאוג מהתחלה ששני פועלים מסוכסכים יגיעו למצב שהם "מאבדים את הראש" – יריבו בהתאם לכך.

הפרת חובת הזהירות –

נזק –

קשר סיבתי – עובדתי/משפטי – הצפיות הטכנית והנורמטיבית – מתי חובה נוצרת למעשה? כאשר לבנאדם יש את הצפיות הנורמטיבית והטכנית הוא יכול היה לצפות שאם הוא לא ימלא את החובה הזו, יקרה משהו – נורמטיבית – בהתאם לקביעה בחוק. הוא יכול היה וצריך היה – שני התנאים ביחד.

צריך לכתוב שהחובה הזאת מעמידה את הצפיות הזו.

בן שמעון נ' ברדה – הצפיות צריכה להיות כללית לסוג הנזק ולא להיקפו – האם אני הקבלן, המהנדס, מנהל העבודה אם אני יודע שלא אמלא את החובה האם אני יכולה לצפות שהפועל יפגע בגופו? – כן.

חובה מושגית וקונקרטית

הפרת חובה = התרשלות

המטרה של ההרתעה הכלכלית הינה להכווין התנהגות – גם לפי פוזנר.

לפי נוסחת לרנד הנד – מה הם היו צריכים להשקיע בכדי למנוע את הנזק?

הנזק – שני פועלים שנפלו מפיגומים ללא קסדה על הראש.

מה הסיכוי שדבר כזה יכול לקרות? – אין סטטיסטיקה – אבל במצב שבו פועלים לא חובשים קסדה ועובדים על פיגומים רעועים – יכולים לקרות מקרים כאלה – קיימת תוחלת נזק לא מועטה.

צריך לבדוק את התוחלת מול המניעה – אם התוחלת היא לא גדולה, מה היה צריך להשקיע מנהל העבודה בכדי למנוע את הנזק הזה? – בסך הכל היה צריך לעשות דבר מסוים – מנהל העבודה אחראי על האנשים שלו, על הבטיחות קיים אחראי בטיחות. שהוא נתקל במקרה כזה בו הפועלים היו בסכנה – היה עליו לפקוד ולהזהיר אותם – שימוש בלרנד הנד – לא מבקשים ממנהל העבודה להסתובב כל היום ולהזהיר אותם – בסך הכל היית צריך להוריד אותם במקרה הזה- וכך היית מונע את הקש"ס העובדתי.

הוצאות מניעה זה לא תמיד עניין של כסף – לפעמים זה עניין של זמן. – לפי לרנד הנד הוא רשלן משום שראה את המקרה ולא מנע אותו כשהיה יכול.

התביעה היא תביעה חזקה וסביר שתתקבל על אף האשם התורם של הפועלים.

קיים קשר מחלק, פיזור נזק וביטוח כלפי הקבלן לבין העובד שנפצע – חלק גדול מרכיבי הפיצוי הם רכיבים שניתנים רק להערכה – על כמה מפצים את העובד עבור הכאבים והסבל? – אין נוסחא מפורשת.

קיימות הגנות לפי המישור של לרנד הנק – נטל גדול על הגורמים בעלי הכיס העמוק, קיים אשם תורם.

כאשר יונתן הובהל לבית החולים והרופא נתן לו סמי הרדמה – לגבי יונתן: רופא ומעליו בית חולים. צריך לדון בחובה ובהפרה הקשורה גם לרופא – חובה מושגית שניתנות לפיתרון על ידי העניין החוזי.

קיימת חובת זהירות מושגית בין החולה והרופא כמו גם שבועת הרופא.

החובה הקונקרטית – הפרת החובה – שהוא נתן את סמי ההרדמה העודפים, נזק גופני.

קיימת אחריות שילוחית כלפי בית החולים. אם שלושת הגורמים נתבעים (הקבלן, מנהל העבודה, המהנדס, הרופא ובית החולים) – ניתן לחלק את הנזק בין הגורמים כאשר כולם אחראים ביחד ולחוד. ליונתן קיימים שני נזקים – שתי פגיעות בראש – בהן לא ניתן לחלק את הנזק – איזה נזק שייך למי. כשמדובר על אותו נזק – זה פחות משנה – או שקובעים שכולם אחראים ביחד ולחוד – לפי הערכה כללית – כולם אחראים. אבל בחלוקת המקרה השני של יונתן – לפי מה נקבע? – אמנם הוא גרם לו לנזק, הוא נפל לפני מפיגום ללא קסדה ונפגע כבר בראש.קיימות  בעיות אפשריות : מקרים בהם הנזק הראשון בולע את הנזק השני או להיפך. אם היינו יודעים מה היה שווה הנזק הראשון – לפי זה היינו מחלקים את הנזק. במקרים שלא ניתן להפריד – בהרבה מן המקרים הכיוון הוא שהמזיק השני ישלם את הכל – מסיבה שהוא גרם למעשה לשני נזקים: לנזק עצמו ולנזק ראייתי – נזק שבו לא ניתן להפריד בין המקרים ולהוכיח את הנזק הראשון.

נזק ראייתי קיים גם במקרים אחרים – ניתן לתבוע היום על נזק ראייתי כנזק נפרד – כאשר בית חולים לא מוצא תיק של חולה שחושד כי נגרם לו רשלנות. קיימים בתי משפט כנזק מסוג של אובדן זכות תביעה  – לא מאפשר לתבוע ולכן נטיל עליו את כל הנזק או חלק ממנו.

במיוחד בנזק מסוג הנזק הראייתי השני – של תיק שחסר – הפסיקה לא ממהרת לתת פיצוי – אלא הופכת את הנטל – אם תוכיח שהנתבע גרם לך לנזק ראייתי אנו נבקש להפוך את הנטל – במקום שאני אוכיח שאני רשלן – אתה תצטרך להוכיח שאתה לא התרשלת – הרבה תיקים נופלים במקרים האלה.

ההסתמכות על ההיפוך של הנטל הוא לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין – מדבר על מקרים בהם ניתן להפוך את הנטל.  איך מחלקים את האחוזים בין האשמים – סעיף 11 וסעיף 84 – מסבירים כיצד השופט מחלק את האחוזים בין המזיקים השונים. צריך לחלק לפי האחריות המוסרים של כל אחד מהם.

ראשי נזק –

א.   ראשי נזק ממוניים: אובדן השתכרות, הוצאות – ניתן להעריך.

ב.   ראשי נזק לא ממוניים: לא נאמדים לפי הערכה – כגון כאב וסבל. (קיימת תקרה במקרים של חוק למוצרים פגומים ובפלת"ד), קיים גם אובדן הנאת חיים, קיצור תוחלת חיים.

מה קורה אם הקבלן מחתים את הפועל לפני כל כניסה למשמרת על טופס בטיחות?

ייתכן כי העניין שייך דיני החוזים – משום שזהו חוזה עבודה. לא כל תנאי שצד קובע הוא באמת התנאי שתופס.

האם דיני החוזים יכולים לעקוף את דיני הנזיקין?? –

מקרה בארה"ב היתה תכנית ריאליטי, ילדים הבונים עיר לבד במדינת ניו מקסיקו – מדינה המתירה עבודה של ילדים. בצילומים של העונה הראשונה היו ילדים בני 8-15 ללא מבוגרים והשגחה. שני ילדים שתו אקונומיקה מבקבוק לא מסומן, וילדה נכוותה ממחבת – האמא של הילדה רצתה לתבוע את הילדה ואז הודלף קיומו של החוזה – קנס של 5 מיליון דולר למי שמגלה אותו – אם ילדים ניזוקים בכל סוג של פגיעה – הביטוח לא חל בכלל ולא תשמע כל תואנה של ההורים במקרה של טיפול לקוי בילד. זהו חוזה שנעשה בהסכמה לטובת פרסומו של הילד בטלוויזיה – האם ההורים יכולים לוותר על הסכמת ילדיהם?, היתה גם העסקת ילדים במשך כל היום, חוזי הפרסום נמכרו בהרבה כסף והיו הרבה משקיעים. – מקרה מקובל שנמצא לא רק בקשר לתכנית טלוויזיה אלא גם בטפסי הרשמה לבתי ספר פרטיים ומחנות קיץ. – חוזה המנסה לעקוף את דיני הנזיקין.

אירוע דף מספר 4

שירי ונועם:

1. משה בעל האולם
2. צלם
3. חברת חשמל

חן:

1. יהודית
2. משה בעל האולם
3. חברת חשמל
4. בני הזוג

הודעה צ"ג :

משה  -> חברת חשמל.

• שיפוי – בתביעות ביטוח נקראת שיבוב.

חן לא יכולה לתבוע משום שנולד לה ילד בריא. במקרה של הריון בעוולה – בו אישה ביקשה לקבל טיפול נגד הריון – קשירת חצוצרות. במקרים מסוימים אין הצלחה של 100 אחוז.

לא ניתן להגיד כי לפי דיני הנזיקין – ילד בריא שווה נזק. אך הם אומרים כי הילד היה לא רצוי. אין הרבה תביעות כאלה אך הן קיימות. האישה כועסת על הרופא שהוא התרשל ולפי נזק זה ניתן לתבוע.

ילד הוא לא רק הוצאות אלא גם הנאה – גם אם לא רצו אותו מלכתחילה.

במקרה של חן – היה לה יותר אי נוחות. – יסוד הנזק לא מתקיים, וגם אם היה כזה – היה קשה להוכיח קש"ס.

התביעה של שירי ונועם מול בעל האולם-

בעל האולם נחשב לכיס עמוק ומפזר נזק לעומת הזוג. הזוג הפקיד את הערב הכי חשוב בחייהם בידי בעל האולם – אדם שהוא לא מכיר. האדם הזה יש לו חובה מאוד כבדה וצריך להיות בעל שליטה רצינית.

חברת החשמל היא בעייתית לתביעה – משום שזה דרך האולם.

חובת הזהירות המושגית והקונקרטית במקרה זה היא כלפי הזוג מבעל האולם.

חובת הזהירות המושגית – לשמור על ביטחונם של האנשים, ולשמור על זה שהזוג יהיו מרוצים. הם לוקחים את האולם בתור הבית שלהם – האחריות בידי בעל האולם.

חובת הזהירות הקונקרטית – צריך לבדוק מה צריך לעשות בעל אולם סביר – צריך להגיע למצב בו ברורה החובה ושהיא הופרה. צריכה להיות לבעל האולם זהירות וצפייה מקסימאלית לאירועים שיכולים להתרחש. או שהוא לא עשה (מחדל) או שהוא עשה את זה לא טוב.

בית המשפט יגיד כי הוא צריך לדאוג לתאורת חירום סבירה – לכוון ללרננד הנד ולנוסחת האינטרסים – לא נגיד לבעל האולם ללכת על המקסימום – צריך להשקיע קצת בכדי למנוע הרבה. לא מבקשים מבעל אולם סביר לצפות כי הפסקות חשמל הן לא תדירות וצריך להיערך בצורה מתאימה.

בעל האולם יכול לטעון כי הפסקות חשמל לא קורות הרבה, וזה כוח עליון  (סעיף 64.(1)) לפקודת הנזיקין – מפורש בפסיקה כמאורע טבע נדיר המנתק את הקש"ס. ניתן להגיד לי חברת חשמל היא הודעת צ"ג ומאוחר יותר יינתן שיפוי.

בפס"ד ועקנין ישנה אמירה של ברק – חיי היום יום רצופים בסכנות – הרבה פעמים נתבעים שולפים את האמרה ולא ניתן לכסות את כל הסכנות. אך גם במקרים הרגילים לא ניתן להיערך לכל סכנה חברתית וכלכלית. אחת הסכנות יכולה להיות הפסקת חשמל – מעל לגדר הרגיל ולא בגדר הצפיות או לחילופין שניתן לצפות אותם לעומת מקרים של נפילת טילים.

בנוסף לכך אין להם תמונות מהאירוע – בעל האולם יכול לטעון כי הצלם צריך גם להיערך למקרה כזה וגם לו חלק בנזק.

• רשלנות אינה תלויה בהפרת חובה חקוקה ולהיפך – ייתכן אדם כי מילא את כל החובות אך עדיין רשלן.

התביעה נגד חברת החשמל –

יכול להיות שהתביעה תיפול כבר מעצם החובה המושגית – לפי מדיניות משפטית – יש לנו כאן שיקולים שאומרים שאת התביעה תתקבל – תהיינה השלכות חברתיות וכלכליות, ריבוי תביעות והצפת בתי המשפט, העלאת מחירי החשמל – פיזור נזק. מה גם שיש במקרה הזה גורמי תביעה אחרים ולכן יש את מי לתבוע – יש לך נתבע ישיר.  – הם פוחדים מהתקדים.

בכל מקרה ניתן לנסות לשלוח את ההודעה לחברת החשמל ואולי לזכות בפיצוי של חסד – נתינת פיצוי ללא הכרת אחריות. – להזכיר את פס"ד גורדון והרפיית עובדי הציבור – אם מדובר בהפסקת חשמל יזומה – היא לא תעשה כן בכדי לשפר שירות משום שהיא תוכל להיתבע על מקרים שיקרו.

התביעה של יהודית נגד בעל האולם בגין רשלנות –

חובה הזהירות המושגית חלה גם עליה כאורחת בחתונה – האם ניתן לצפות את הנזק של יהודית מבעל האולם? – נזק מסוג מסוים אנו צופים את הסוג שלו גם אם לא את השיעור שלו – האם כתוצאה מהפסקת החשמל מישהו יכול ליפול משום שאין מספיק אור וקיימות מדרגות – ניתן לצפות את הסוג ולא בהכרח את שיעור הנזק.

האם היא תוכל להמחות (להעביר זכות) את תביעתם לשירי ונועם –

• סעיף 22 לפקודת הנזיקין אומר כי – אין המחאה בנזיקין. הזכות לתרופה והחבות עליה – לא ניתנת להמחאה. אלא מכוח הדין. – למשל מעניין כוח הירושה, או במקרים של ביטוח.
• הדבר שניתן לעשות יהיה "הטבה" – לפי חוק הטבת נזקי גוף (עמ' 19 בחוברת) – לפי חוק זה ייתכן מצב שאדם נקרא מיטיב – אם ילד נפגע בתאונה ואמו היא מנהלת חברה שהחליטה לעזוב את העבודה ולהיות עם בנה. האם האמא תוכל לתבוע על ההטבה? על זה שהיא עוזרת לניזוק? – לפי החוק יש אפשרות לתבוע להטבה אבל ההטבה תהיה בגובה של עזרה סיעודית סבירה – לא לפי כמה שאתה מרוויח.

התביעה נגד הצלם –

התביעה כנראה תידחה משום שברור שקיימת לצלם חובה כלפי הזוג – אך קיימת רק שאלה במוקד – האם צלם צריך להיערך למקרה של הפסקת חשמל ? – כנראה שכן, היה צריך לדאוג לפנס או למקור כוח נוסף. זאת התביעה הפחות חשובה והפחות כדאית כלכלית – למרות שהיא חשובה לבני הזוג.

אם האירוע נגרם גם לפני שנה – ייתכן ויחזק את התביעה. במאמר של אריאל פורת – בעניין של הגברת צפיות.

אם מדובר בהפסקת חשמל יזומה – מעצים את הרשלנות של בעל האולם, ומחליש עוד יותר את סיכויי התביעה כנגד חברת החשמל. שגם כך היתה חלשת סיכוי.

ייתכן גם שבעל האולם היה צריך להזהיר את בעלי האירוע – האירוע שלהם והם צריכים לדעת מזה – הם צריכים להיערך- אולי להתקשר אפילו לחברת חשמל לנסות לבטל או לדחות.

אירועון גן הילדים

קיימים מספר נתבעים אפשריים:

עצם השאלה אם קיים תו תקן – משפיעה על השפעתה של הגננת – ייתכן אחריות של העירייה או היצרן או של מכון התקנים.

ניר –

1. תביעה נגד הגננת – קיימת אחריות – אחראית לבטיחות ולשלום הילדים שבגן ובחצר. אחריות מושגית כשיש ילדים יש להדגיש כי קיימת חובה כלפי ילדים. החובה המושגית השנייה היא לא רק השגחה אלא גם סביבת עבודה בטוחה. שני כיוונים: אחד של אי השגחה ושני של מתקן מסוכן. בחובה הקונקרטית – מדברים על כך שהגננת צריכה להשגיח על הילדים כדי למנוע נזקים. הצפיות צריכה להיות לסוג הנזק גם אם לא להיקפו – ניתן וצריך להעריך לצפות נזק גוף אם ההשגחה היא לא ראויה, היא לא מפרידה ביניהם כשהם רבים – עלול להיגרם נזק גוף מכל סוג שהוא. בנוסף לכך היא צריכה לצפות כי אם קיים מתקן שלא נבדק הוא עלול לגרום לנזק. עצם ההכנסה של מתקן לגן שלא עבר בדיקה של מומחים צריך לצפות כי הוא עלול לסכן. המקרה לקח מספר פעמים והייתה התרעה מצידה של ירדנה – מגביר את החובה מלכתחילה. ההתרשלות של הגננת במעשה – הכנסה לגן מגלשה שלא עומדת בתקן והתגלתה כמסוכנת, ייתכן כי הגננת אחראית על הילדים ומגיעה אמא בהפסקה – היא צריכה לבקש ממנה לחזור מאוחר יותר או לדבר איתה בקצרה. שאלת הסיבתיות – ירדנה לא רק גרמה להסחת דעת אלא גם הסבה את תשומת ליבה לילדים. ניתן להעריך גם אלמלא ירדנה הייתה באה. היה עליה לרפד אולי את המתקן, הייתה צריכה לקרוא למחליפה אולי. עלינו ללכת למבחן לרנד הנד או למבחן איזון האינטרסים: אם מדובר באיזון האינטרסים – עלינו לבדוק לגבי כל הצדדים גם לנתבעים וגם לתובעים – רוצים שילדים יעלו על מגלשות כאינטרס חברתי להוציא את הילדים החוצה. האינטרס של המזיק – רוצה לחסוך כסף, אם הגיעה אמא ורוצה לדבר עם הגננת, הגננת רוצה להראות גישה טובה ולכן לא תדרוש מממנה לחזור במועד מאוחר יותר. האינטרס של הניזוק – הוא לקבל את ההשגחה ותקינות המתקן באופן מקסימאלי. לפי לרנד הנד – תוצאות המניעה מול תוחלת הנזק – מה שכל הגננת הייתה צריכה לעשות ולא עשתה – להשגיח יותר, להביא עוד עוזרת, להביא מגלשה שעומדת בתקן – הוצאות מסוימות מול תוחלת נזק – ילד קטן שנפגע. האם תוצאות המניעה נמוכות מהנזק? גבוהות מהנזק? – לפתח את זה לכיוונים שונים. אין בהכרח קש"ס בין המתקן ללא התקן לבין הנזק – ניתן להראות כי קיימות מגלשות אחרות דומות מאוד לפי חו"ד של מומחה אשר יכולות להעיד על כך שגם בהן יכולות להיגרם נזק.  טענת הנגד של הגננת היא לשלוף את האמרה – כי חיי היום יום רצופים בסיכונים – לפי הגננת זהו סיכון שהורים לוקחים, הייתי בחצר והייתי קשובה וזה לגיטימי שילדים רבים – השארת מקום לחשיבה אצל השופט. מבחינת הנזק – ההורים עצמם הם לא ניזוקים יכולים לטעון הוא מסוג של הוצאות – ימי עבודה שלא עבדו על מנת לטפל בילד. ההורים לא ניזוקים ברשלנות – הדרך היחידה לתבוע היא דרך הטבה – הם האחראים על הילד. הסיכוי בתביעה נגד הגננת היא די חזקה.
2. תביעה נגד עוזרת הגננת מירי – קיימת אחריות לעוזרת הגננת שצריכה לבדוק ולשאול, אך יש לך אחריות מבחינת ההשגחה. מבחינת המתקן – אולי מדובר באחריות מעליה ואולי כחלק מהמערכת קיימת לגביה אחריות. יכולה להיות הגנה לעוזרת הגננת – לא סביר שתהיה גננת על כל ילד. התביעה נראית חלשה יותר משל הגננת. ואין צורך לנתח שוב את כל הסיפור כמו אצל הגננת.

אם למגלשה יש תקן – מוריד בצורה מסוימת את החובה כלפי הגננת – הכניסה מתקן שעומד בתקן – מה חזק יותר? האחריות שלה או ההסתמכות על התקן? – ניתן לומר כי גם שהגננת מכניסה מגלשה עם תקן – זה לא מוריד ממנה את האחריות והיא לא יכולה להסתתר מאחורי התקן. אם יש תקן למוצר מסוים – זה לא מכסה! – להלן מקרה רמדיה , שהיה תקן של משרד הבריאות וקרה המקרה. ייתכן כי הגננת יכולה להגיש צ"ג נגד מכון התקנים – הסתמכה על התקן.

סעיף 64.(2) – אשמו של אדם אחר – סעיף זה מאפשר לטעון כי הגננת התרשלה אך אם בית המשפט יימצא לנכון לראות בי את האשם – אשמו של אדם אחר היה הגורם המכריע לנזק – מכון התקנים הוא האחראי הבלעדי ולכן הגננת לא אשמה. בסעיף זה ניתן להאשים גם את האדם עצמו – אדם במעשה שלו ניתק את הקשר הסיבתי ולכן הסעיף יכול להיות מכוון אליו.

1. תביעה נגד היצרן "לונה" – יש לבדוק עפ"י חוק מוצרים פגומים, האם עומד בתנאי החוק.  אם אין תקן: חובת זהירות מושגית – מדובר בקהל יעד רגיש ויש להתאים אותם ולדאוג לתקן. חובה קונקרטית – מדובר במתקן עם טבעות, שיכול וצריך כי רגלי ילדים יוכלו להיתפס בהם. כשאין תו תקן – המצב הוא מסוכן ולכן עין בלתי תלויה חייבת להסתכל על זה ומשום שהיצרן אולי רוצה לחסוך – חובת התקן היא מחייבת. הפרת החובה – הוא מכר את המגלשה ללא תו תקן, שהוא צריך לדעת לאיזה גילאים המגלשה מיועדת בגן. היצרן יטען וכי טענתו תזכה לאהדה כי תו התקן מסיר ממנו אחריות למרות שישנם פסקי דין שטוענים כי תו התקן לא מסיר אחריות. אם ניתן לתבוע לפי חוק למוצרים פגומים – המוצר חייב להיות פגום וליצור נזק גוף והנתבע הוא היצרן הוא הנתבע היחיד.
2. תביעה נגד העירייה –
3. תביעה  נגד רותם וההורים שלה (הילדה שגרמה את האירוע) – התוקפת הישירה שהיא לא אחראית בנזיקין- יש לה חסינות.
4. תביעה נגד ירדנה – שדיברה עם הגננת.
5. תביעה נגד מכון התקנים – רלוונטית רק כאשר ניתן תו תקן. ייתכן כי התביעה תעצור ברמת הזהירות המושגית – מכון התקנים יש לו חובה ואחריות מושגית כלפי היצרים ובעלי הגנים – אך לא מגיעה לרמה הפרטנית של האדם. המכון יוכל לטעון כי לא ייתכן שכל אדם יוכל לתבוע משום שקיימת סכנה וכאמור במקרה גורדון – תהיה הרפיית ידי העובדים. כל דבר יכול להיות מסוכן ולכן קיימת שאלה של מדיניות משפטית של גוף של המדינה. אם בכל זאת רוצים לטעון במקרה זה – נוכל לטעון כי מדובר במתקנים של ילדים ולכן חייבים להקפיד יותר במתן התקן.

שאנו מתחילים בתביעה – גם אם לא נתון – יש לחלק האם יש תקן או אם אין תקן. – צריך לשאול אם קיים כזה.

אופציה א': אין תקן:

אופציה ב': יש תקן:

מבחינת עניין הגן העירוני – אם הגן לא עירוני – אזי ניתן לתבוע גם את העירייה שהיא גורם מפזר וכיס עמוק – מהי האחריות של העירייה? – כל עניין האי השגחה של הגננת כאחריות שילוחית.

באחריות אישית – הכנסה של המתקן לגן בידי עובד העירייה כנראה – ללא בדיקת תו התקן.

דף מספר 7 – רשלנות ורשלנות בגין נזק נפשי:

יש להזכיר את פס"ד גורדון. הסיוטים של מיכה הם נזק נפשי – חידוש של פרשת גורדון – נזק מסוג של אי נוחות ואובדן רווחה.

החובה המושגית והקונקרטית – הם לפי גורדון.

חלק ב' – זה שהקבלן הדף את המתנגד – מה זה עושה לתביעת הרשלנות נגד עיריית גבעתיים? – במקרה זה צריך לומר כי מיכה מחזק יותר את הקשר הסיבתי – אם אפשר היה לטעון כי אכן מכרת את הרכב וממשיכים להגיע לך דוחות – ובגלל זה יש לך סיוטים בלילה – זה קצת מוגזם. בחלק ב' נאמר כי מדובר באדם מבוגר המספר שעיקלו לו פריטים יקרי ערך, והוא מאוד התרגז, נגעו בו – מגביר את הצפיות לנזק – מקשר אותנו סיבתית. הפרת החובה של העירייה היא גם לעניין שהגיעו אליו מעקלים לבית – התביעה חזקה יותר , הקש"ס חזק יותר.

1. א. פס"ד לינדורן נגד קרנית – אנשים התלויים במנוח לפרנסתו – כתוצאה מהתאונה הילדים טוענים כי האב היה מפרנס אותם ולכן יש להם תביעת עילה עצמאית למזיק. פס"ד רלוונטי לדיני משפחה משמש כהיקש.

(הערעור של ניקול לינדורן נתקבל והערעור של יו.פי.אס נדחה).

א. בעניינה של ניקול לינדורן קיפח את חייו המנוח שהמערערת היתה ידועה בציבור שלו. בתביעה שהוגשה נגד קרנית תבעה המערערת פיצויים כתלויה. ביהמ"ש קבע כי סעיף 38 לפקודת הנזיקין הקובע כי עוולה שגרמה למותו של אדם ואותו אדם היה, אילולא מת, זכאי אותה שעה לפיצויים לפי הפקודה "יהיו בן זוגו, הורו וילדו זכאים לפיצויים מן האדם האחראי לעוולה", אינו כולל במשמעות "בן זוגו" גם ידוע או ידועה בציבור ועל כן גם חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים אינו חל והמערערת אינה זכאית לפיצויים מקרנית. בעניין של יו.פי.אס נגרם מותו של המנוח בשעה שביצע חפירה בתעלה תת קרקעית והמשיבה הגישה תביעת פיצויים נגד יו.פי.אס כתלויה במנוח. לטענתה היתה ידועה בציבור של המנוח ועל כן היא זכאית לפיצוי לפי סעיף 38. בימ"ש השלום קבע שהידועה בציבור אינה זכאית כ"בן זוג" לפיצוי לפי סעיף 38 ועל כן לא דנה בשאלה אם אכן היתה ידועה בציבור של המנוח. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המונח "בן זוג" כולל גם ידועה בציבור והחזיר את התיק לבימ"ש השלום להמשך הדיון. הערעור של ניקול לינדורן נתקבל והערעור של יו.פי.אס נדחה.

ב. הנשיא ברק, שכתב את פסק הדין העיקרי, התייחס לתולדות החקיקה של פקודת הנזיקין, הלשון בחוקים שקדמו לפקודת הנזיקין במתכונתה העברית שדיברו על "בעל" ו"אשה" כזכאים לפיצוי כתלויים לעומת המונח "בן זוג" בפקודת הנזיקין נוסח חדש, בחן את דרכי הפרשנות השונים והגיע למסקנה שהדיבור "בן זוגו" בנוסח החדש כולל גם ידועים בציבור. הנשיא ברק התייחס גם לטעמים העומדים בבסיס ההחלטות של אלה הסבורים שהסעיף אינו חל על הידועים בציבור, והסביר מדוע אין טעמים אלה יכולים, לדעתו, להכריע את הכף לטובת הגישה שאינה מכירה בידועים בציבור כתלוים לצורך סעיף 38. הנשיא ברק גם התייחס לטענה שעל פי הפסיקה הקיימת אין סעיף 38 כולל גם ידועה בציבור, ועל שום מה יש לסטות מן ההלכה המקובלת. השופטים טירקל ואילן כתבו אף הם פסקי דין קצרים והבהירו נושאים שונים שעלו בפסק דינו של הנשיא ברק אך בסופו של דבר הצטרפו למסקנתו של הנשיא ברק.

1. פס"ד דנילוביץ' – דייל באלעל שדרש בשביל בן זוגו כרטיסי טיסה כמקובל לבני זוג – בית המשפט עליון אישר את הבקשה. – משפיע על שאלות נוספות של נזק נפשי.

פס"ד נסוכה – איגד בתוכו בדיון נוסף בעליון – שני מקרים של תאונות, הנזק הנפשי הוא לא לאדם שנפגע בתאונה אלא למעגל המשני – אדם ראה פיגוע וחטף טראומה, הוא לא נפגע פיזית מהפיגוע – הוא היה ליד והוא ראה. לפי שמגר – ההיגיון אומר כי הנזק הנפשי נגרם למישהו במעגל המשני אזי אנו נכנסים פה ל5 סייגים מצטברים שכולם צריכים לחול כדי שהתביעה תקום:

א.  סוג הנזק – לא רוצים לפרוץ את הפרץ – לא רוצים שכל אדם שראה תאונה ירצה לתבוע. מוכן להכיר רק בנזקים קשים למעגל המשני, או פסיכוזה או נוירוזה ומחלות הקשורות למחלת נפש כגון התקף או מחלת לב, חוסר ריכוז.

ב.   מידת הקרבה המשפחתית – צורך בקרבה ראשונה בלבד, האם במקרה יש ידוע בציבור – מדובר בקרבה ראשונה? – לינדורן נגד קרנית – לא סוגר את הדלת בפני מקרים שהם כאילו בדרגה ראשונה – כוונה למקרה של דודה שגידלה ילד מגיל קטן.

ג.    קרבה במקום ובזמן לאירוע – ברגע שאדם קרוב במקום ובזמן – ראה את האירוע ובזמן שהתרחש – הנטייה להכיר יותר לפי הקרבה והזמן.

ד.   התרשמות ישירה – יכול להיות שאדם קרוב אך לא ממש ראה את מה שקרה, לעומת אדם שראה בטלוויזיה בשידור ישיר – שונה מסעיף ג'. הכלי שדרכו מקבלים את המידע הוא גם חשוב.

ה.   האם הנזק היה מאורע פתאומי – אם אדם נפגע בתאונת דרכים וחלה התדרדרות הדרגתית – פחות ניטה להכיר בכך שהמאורע היה פתאומי לעומת מקרים של התדרדרות שהיא פחות פתאומית.

דף מספר 22 – עמ' 67:

מצג שווא רשלני – עוולה הקיימת רק בנושא הכלכלי !!! – ולא לנושאי פגיעות גוף כדוגמת העישון.

כדי להטיל אחריות במצג שווא רשלני – מכירת האבקה נעשתה על ידי המטפל במהלך הרגיל של העסקים.

התביעה הנזיקית במצג שווא היא לא חוזית – ניתן לתבוע על טעות / הטעייה / השתק / מניעות.

חשוב:

העברת נטל ההוכחה:

א. סעיף 41 – נזק הראייתי – לפי שטיין ופורת.

ב. אחד הפתרונות או החלופות להגברת סיכון

ג. הפיכת נטל מכורך של נסיבתיות עמומה – דרך נוספת במקום נוסחת האחוזים (125%).

חוק זכויות החולה – עוסק בחולים בלבד. החוק מגדיר מהו מטפל. נושא ההסכמה – מאוד חשוב.

סעיף 2 לחוק זכויות החולה – סעיף הגדרות. מגדיר גם במה הוא מטפל – זכויות לחולים הניתנות על ידי מטפלים. אמנם הוא מנוסח בצורה של זכויות – ומצד שני מטיל חובות על האחר.

החוק הזה יכול היה להיות רלוונטי לכל מיני גופים – משרד ביטחון, צה"ל – בהנחה שחיילים חלו – אזי ניתן לתבוע אותם לפי חוק זה.

רשלנות רפואית

נושא הרשלנות הרפואית הוא אחד מהתחומים הכי חשובים בדיני הנזיקין והוא מרכז בתוכו את מס' התביעות הגדול ביותר. עולות שאלות רבות וסבוכות ולכן עוולת הרשלנות תתמקד בתחום הזה על מנת לקבוע קווים כלליים.הכלל הוא שהמזיק יהיה במצב טוב אם הוא פעל על פי המנהג, לביהמ"ש קשה להעריך מצבים רפואיים ולכן קיים נוהל/מנהג שלפיו המזיק לא יהיה אחראי. פסקי דין כמו קליפורד, פלוני ושטרן הם חריגים לכלל הזה. במקרים רבים יש יותר ממנהג אחד ואז יש חוסר וודאות, איך מזהים מנהג? מתי נוצר מנהג? ביהמ"ש צריך להגדיר מתי פרקטיקת טיפול הופכת למנהג. מרגע שמוכיחים מנהג יהיה פשוט להסיר אחריות בנזיקין.

לא בכל מקרה ניתן להפעיל חוק זה – צריך להיות חולה + מטפל המוגדר על ידי החוק.

הגדרה של מטפל: מסביר כי מטפל צריך להיות רשמי ומוסמך בעל רישיון – הכולל גם טיפול נפשי וגם פיזי.

חוק זכויות החולה רלוונטי – סעיף 13 – מדבר על הסכמה מדעת לטיפול רפואי. אדם שהסבירו לו באופן כללי על הטיפול – לא מספיקה ההסכמה שלו – האם הוקראו לו כל החלופות וכל הסיכונים?

חלופות 4-5 : סעיפים אלו – טיפולים רפואיים חלופיים – טיפול ברובוט מול טיפול ידני בניתוח – ברגע שאומרים לירדנה כי קיימים שיטה בעזרת הרובוט והן השיטה הישנה – הידנית. הזכות לאדם על גופו גוזרת למעשה זכות שאדם יסכים בעצמו על המתאים לו – הוא בוחר בחלופה כרצונו כאשר מוצגים לפניו כל הנתונים.

חלופה מספר 5 – טיפול רפואי נאות – רמת הטיפול אליה זכאי החולה.

סיכונים וסיכויים צריכים להיות מוסברים באופן סביר – אך לא תמיד נדרשת ההסכמה בכתב.

אם קיים סיכון שהוא מאוד נדיר – לא צריך לתת אותו – סיכוי של 0.03 שאדם ימות רק כתוצאה מחומר הרדמה – לפי סעיף 13.ב.(3) – הרופא לא צריך להגיד לחולה את זה – משום שזהו לא באופן סביר.

גישת קלברזי השוקל הטוב לעניין התרופות – מתייחס אחרת לניתוחים אלקטיביים – ניתוחים שלא חייבים לעבור אותם – כמו ניתוח פלסטי למשל. מן הפסיקה בניתוחים אלו עולה כי הרופא חייב להסביר יותר את הסיכונים. למשל עצם ההרדמה היא מסוכנת – סיכון שהוא לא מזערי אלא סיכון רציני. כאשר מדובר בטיפול אלקטיבי – יש להיזהר יותר ולתת לאדם את כל המידע.

שאלת הסבירות היא חשובה לא רק ברשלנות רפואית – לדוגמא 0.02 שזהו סיכון לא סביר לאדם בריא לעומת אדם עם סיכונים. 5% במקרה אחר – לא ברור מהי רמת הסבירות כלפי אדם כזה או אחר.

המילה סבירות היא מילה עמומה. לפי דורנר בפס"ד חמד – בעל מקצוע סביר – שוטר מג"ב סביר, איך יודעים מה הכוונה לאדם הסביר? – מה מותר ומה אסור? – יש מקרים בהם ניתן לראות כי הדבר לא סביר ויש מקרים בהם יותר קשה לראות את ההבדל. לרוב התשובה תהיה על פי דעת הרופא.

בפסיקה למעשה אומרת לנו שאנו צריכים להסביר לחולה בצורה ידידותית ככל הניתן את המידע, צריכים להסביר לחולה לפי החולה – צריכים להסתכל על החולה להתרשם ממנו ולראות מה היכולות שלו להבין אם הוא יכול להבין. למשל אדם שהוא לא מבין טוב עברית – למרות שהרופא הסביר בצורה ברורה – ייתכן כי הוא לא הבין – אולי צריך להביא מתרגם או מלווה? – צריך להתעקש אולי שהחולה יגיע עם מלווה. הסבירות היא לא ברורה – ייתכן כי ישתנה ממקרה למקרה.

צריך לבדוק את כל הנושא של הטיפול הרפואי – כשהוא נכון לזמנו. אם קרה מקרה לפני 7 שנים – צריך לתת את הפסיקה לפי החשיבה הרפואית המתאימה לאותה התקופה. ייתכן כי אולי הבדיקה לא היתה קיימת כלל או שהיא היתה יקרה מדי. צריך לשמוע מומחים היכולים להעריך את אותה התקופה.

הסעיף כולל גם את המילה "לרבות": אלה חמשת המקרים אך הרשימה איננה סגורה – אם בית המשפט ישתכנע כי יכולים להיות מקרים יצירתיים נוספים.

הפסיקה אומרת כי הרופא צריך מיוזמתו להגיד את המידע – לא לחכות לשאלות של החולה – חובה אקטיבית של הרופא לספר.

הפסיקה אומרת לנו באילו מקרים עלינו להתעמק:

1. כאשר מדובר בניתוח קשה ומורכב – בעיה של החולה שיכול לגרום למותו של החולה.
2. כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי – כאשר מדובר בניתוח שהוא לא חיוני ובא מבחירה – לא צריך לשכנע את האדם לא לעבור את הניתוח, אך יש לתת לו את כל המידע.

הסבר מגמתי – כאשר הרופא מושך את החולה לבצע את הניתוח. עניין של סבירות – אם הרופא גילה את כל המידע הרלוונטי – כל עוד ניתן ההסבר בסבירות – אז זה בסדר.

הפסיקה והספרות לעניין חוק זכויות החולה –

זהו חוק שלא נמצא בצידו סנקציות – כתוב שאלו הן הזכויות לחולה – לא נראה פלילי, ייתכן נזיקי, יש סנקציות משמעתיות לרופאים (התאחדות הרופאים). – איך ניתן לבדוק את השייכות של החוק הזה לנזיקין? מה קורה עם פסקי הדין שלפי 1996 – השנה בה נחקק חוק זה?

הספרות והפסיקה התחככו בנושא התפתחו 3 מודלים:

1. מודל היעדר השפעה – זהו חוק המקנה זכויות מלכתחילה. לא מדברים על מה קורה אם הזכויות מופרות בדיעבד- לא במישור של הפיצויים וההפרה שלו. אם זה תקיפה – אז זה תקיפה.
2. מודל השפעה דרך עוולת התקיפה – לפי מודל זה את החוק הזה צריך לקרוא בעיקר כחוסר הסכמה אמיתית מדעת. כיוון שעוולת התקיפה (סעיף 23) מדברת על שימוש בכוח מכל סוג שהוא נגד גופו של אדם, במתכוון, על ידי נגיעה…שלא בהסכמה האדם – מתאים למקרים רפואיים. עוולת התקיפה עוסקת באי הסכמה אך נפרש אותו לפי חוק זכויות החולה.
3. 3.   המודל הדומיננטי – מודל ההשפעה דרך הפרת חובה חקוקה – זהו חוק הצהרתי שאפשר לתבוע מכוחו באופן ישיר על ידי הפרת חובה חקוקה (סעיף 53) – לבדוק האם התנאים בסעיף זה מתקיימים. חוק זכויות קלאסי והפרת חובה חקוקה של סעיף זה.
4. הפרת חובה חקוקה של חוק זכויות החולה – מקרים של היעדר הסכמה.
5. תקיפה רפואית – רלוונטי במקרים של אי הסכמה.
6. רשלנות – עוולת מסגרת – לא משנה אם זה הסכמה או אי הסכמה.

נושאים של רשלנות רפואית:

תקיפה –

הפסיקה אומרת כי כדי להגיע למילוי היסוד אי ההסכמה בעוולת התקיפה – אנו צריכים להראות כי היתה בעיה ביסוד ההסכמה כך שהיא לא ניתנה מדעת , באופן חופשי או מרצון. בית המשפט מסביר כי אם החולה לא הועמד בפני ברירה – אז הרופא יכול להיות בבחינת תוקף.

באירועון מספר 8 – ניתן לתבוע גם לפי חוק זכויות החולה או לפי תקיפה – לא היתה הסכמה מרצון ומדעת – לא ניתנו אפשרות חילופית.

מצב שבו הרופא לא קיבל את ההסכמה מדעת – זוהי הפרת חובת הזהירות.

לפי הפסיקה – היא הלכה וקרבה את הרשלנות הרפואית לכיוון האחריות המוגברת – התקיפה והרשלנות כעוולות – כמעט ונפגשות. הפסיקה כשהיא דנה בעוולת הרשלנות היא נוטה הרבה פעמים לחייב רופאים גם כשהם עמדו בסבירות. מצד שני קיימת נטייה בפסיקה שהיא למרות שהתקיפה היא אחריות מוגברת – יש להכניס יסודות של התקיפה רק במקרים מסוימים בהם קיימים יסודות התקיפה.

הנושא של רשלנות רפואית הוא נושא של חזק וחלש – צדק מחלק.

האנשים הפגועים שמגיעים לבתי המשפט – עניין הרופא הסביר – נמתח על ידי בית המשפט עד קצה גבול היכולת בכדי לתת לפגועים פיצוי.

פס"ד פאר נגד קופר – מדובר על נמק ברגל של אדם אחרי ניתוח. יש כל מיני שיטות לטיפול – הרופאים טיפלו בצורה מסוימת וגרמו לנזק. לפי הרופאים הטיפול היה בדרך סבירה ולא כל הטיפולים מצליחים. נבחרה דרך מסוימת ואפילו אין תקלה – יש טיפולים שלא מצליחים. מדוע בית המשפט מכופף את עניין הרשלנות נגד הרופאים? – הדרך היחידה לתת לחלש את הפיצוי.

בפס"ד דעקה – השופטת בייניש בדעת יחיד טוענת כי לא נוח להכיל את עוולת התקיפה על רופאים . במקרים בהם קיימת בעיה עם ההסכמה מדעת – אלו מקרים של רשלנות. אך סעיף 23 לא מסייג את זה. לפי בייניש – אין לתבוע רופא בתקיפה אלא ונתקיימו אחד משלושת המקרים הבאים:

1. הטיפול הרפואי ניתן בעל כורחו של החולה – כל הטיפול ניתן ללא הסכמה.
2. מקרים שהטיפול שניתן היה שונה מהותית מהטיפול שהוא הסכים לו.
3. שלא נמסר כלל מידע על מהות הטיפול ועל התוצאה שלו.

במילים אחרות: האסכולה לפי בייניש היא כי יש לתבוע את הרופאים בגין רשלנות ולא בגין תקיפה. – דעת יחיד.(לא מיעוט). – נמצא בפסקי דין רבים למרות שמדובר בדעת יחיד.

• עוולת התקיפה לא רלוונטית אם אין בעיית הסכמה!

קיימים בערכאות הנמוכות פסקי דין המקשרים פגיעה רפואית לחוק הגנת הפרטיות – בארה"ב במקרים רבים של הפלות לילדות צעירות – זכותה על גופה. בישראל לרוב משייכים את זה לסיפור האוטונומיה ולא של פרטיות. – לא אסכולה מרכזית.

אחרים דנים במקרים רפואיים על ידי הפרת חוזה – קיים חוזה – משלמים לרופא בכדי לקבל טיפול או לא לקבל טיפול. – פחות מתאים אך קיים.

אחרים מדברים על חוק הנאמנות – מדבר על מצב בו אדם שומר עבור מישהו איזה שהוא פיקדון. – שאדם מספר לרופא שלו את כל הבעיות ולכן הוא נחשב לנאמן. לא נמצא בהרבה מקרים אך ייתכן.

מדוע לא ניתן לתבוע לפי 3 האפשרויות? (הח"ח של חוק זכויות החולה, תקיפה רפואית, רשלנות):

א. הח"ח של חוק זכויות החולה – בעיית קש"ס

ג. רשלנות – בעיית קש"ס

ב. תקיפה רפואית – לפי בייניש לא ניתן לסמן את עוולת התקיפה כאפשרות לתביעה – אם מדובר לפי דעת השופטת מבייניש מפס"ד דעקה לא ניתן לתבוע בתקיפה. חוץ מעניין דעת בייניש – קיימת בעיה נוספת של קש"ס – נבדוק את הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק – איך נבדוק זאת בתקיפה? משום שתקיפה לא מחייבת להוכיח נזק. אם אין נזק – בעיה גדולה יותר. אך אם יש נזק – לפי הפסיקה צריך לבדוק קש"ס בין מעשה התקיפה לבין הנזק במקרה שיש נזק – לא הטריד את הפסיקה יותר מדי – הקש"ס הוא פחות בעייתי. ללא דעת בייניש היתה תקיפה במקרה זה הדרך היחידה לתבוע.

סיכויים בתביעה הזאת היא כמעט אפסיים ובתקיפה תלוי אם השופט יאמץ את גישת בייניש או לא – אשר יגרום לחסימה מלאה של התביעה. אם לא יקבל את דעת בייניש אזי כי יש אפשרות לתביעה בתקיפה.

קש"ס-

חסר עניין של קש"ס – באירועון מספר 8 – ברשלנות והח"ח – אשר גרמה לנזק. קיימת בעיה להגיד כי הפרת החובה אכן גרמה לנזק.

קיים נתון באירועון שבו 95% – מילת ההסכמה היא החשובה – בהסכמה במשטר של רשלנות שניהם מדברים על אשם. האשם צריך להיות קשור לנזק. התובעת צריך להוכיח קשר בין הפרת החובה לנזק – ניתן להוכיח רק במקרים של הסכמה – מה היה קורה אילו הרופא היה מגלה את כל העובדות ולא היה נחשב לרשלן בהקשר זה – האם היא היתה מסכימה או לא?

לא מספיק כי הופרה החובה ונגרם נזק – אלא צריך להוכיח כי אם היה נחשף כל המידע היית בוחרת אפשרות אחרת.

סקר בית החולים מוכיח כי 95% מהאנשים מצהירים ואומרים כי גם אם היו יודעים שיש אפשרות לבצע את הניתוח באמצעות רובוט במקום בדרך הישנה – הם היו עושים זאת. – יגרום לנפילה גם של התביעה הראשונה וגם השלישית (הח"ח חקוקה+זהירות) – יהיה קשה לשכנע את בית המשפט אם היתה מקבלת את מלוא המידע היא היתה בוחרת אחרת.

פס"ד רייבי נגד וייגל – עוסק בקש"ס של הסכמה מדעת (צלקת מהגב)

פס"ד ברחי נגד שטיינר – עוסק בייעוץ. עניין של אחריות שילוחית של בית החולים.

הפגיעה באוטונומיה – ראש הנזק שנשאר פה והוא כן חזק – לא מקובע חזק בפסיקה הישראלית. בעשר השנים שחלפו מאז פס"ד דעקה – נפסקו גם סכומים מאוד גבוהים על פגיעה באוטונומיה.

עצם מצב שאדם למעשה לא קיבל את האוטונומיה שלו על גופו גם אם הוא לא קשור לנזק – זהו ראש נזק עצמאי ולכן מגיע פיצוי.

ראשי נזק בפסיקה:

נניח והגענו למצב בו הוכחנו יסודות של עוולה. עולה השאלה – מה אני מפצה? קיימים שני סוגים של ראשי נזקים שעליהם מפצים: – יכול להיות נזק גופני, נפשי, כספי.

1. ראשי נזק ממוניים – הכוונה לנזקים שאנו יכולים להגיש קבלות, חשבוניות, תלושי שכר – להראות כמה עלה – הערכה מספרית. כגון: אובדן השתכרות, הוצאות.
2. ראשי נזק לא ממוניים – כוונה לנזקים מסוג: כאב וסבל. בהתאם למומחה רפואי אשר מעריך את הכאב והסבל אבל לא רק על ידם – גם בית המשפט יכול להעריך. מקרה של מסורבות גט אשר כן קובעים סכומי גבוהים בניגוד למקרים אחרים –

קיימים עוד שני ראשי נזק שלא ברור אם הם ממוניים או לא ממוניים – מסוג של:

1. קיצור תוחלת חיים – אדם אשר נפגע בתאונה – האם יש לפצות אותו על כך שהוא חי פחות?. הערכת חיים של אדם בידי רופא – על עצם זה קובע האם מגיע פיצוי או שזה חלק מעניין כאב וסבל – גם מבלי להראות קבלות.
2. אובדן הנאות חיים – מקרים למשל של אדם שנפגע מכוויה, ואסור לו להיחשף לשמש – יש לו אובדן מסוים של הנאת חיים – לא יכול ללכת לים.

היוון – מלשון הון, מורידים אחוזים על כך שאדם מקבל סכום מסוים בבת אחת ולא כל חודש.

משנות ה 80 ועד שנת 2004 היתה הלכת גבריאל – קבעה כי אין פיצוי בעד אובדן השתכרות בשנים האבודות – אם אדם נפצע בגיל 40 הוא יקבל את המשכורת שלו עד גיל 65. אך אם הוא נהרג – הוא לא יקבל כלום. היה יותר זול להרוג מאשר לפצוע – משום שהוא לא מקבל פיצוי על אובדן השתכרות.

בשנת 2004 יצאה הלכה – פס"ד אטינגר – ילד שנפל בבור בירושלים ומת – חברה שעשתה שיפוצים – ילד בן 11 שנהרג – בית המשפט והשופט ריבלין קבע כי יש לפצות על השנים האבודות – קיים חישוב לגבי ההשתכרות מגיל 21 ועד 65 – לפי השכר הממוצע במשק או במקרה ובית המשפט חושב כי יש לאדם מסוים אפשרות להשתכר יותר – מתחשב בכך.

במקרה אחר אשר נטען פיצוי לשנים האבודות – חברות הביטוח טענו כי אם אדם הפסיד 25 שנות עבודה, בזמן הזה ייתכן כי האדם גם יבזבז כספים – מהלך מחוכם – הסכימו חברות הביטוח לשלם אך ביקשו להוריד מההוצאות.

החזקה היא כי נשאר לאדם שליש מההכנסה שלו – לפי פס"ד פינץ' – ועל כך מפצים בשנים האבודות.

מי תובע כשאדם מת?

א.   עיזבון – היורשים. מי שזכאי בזכויות המנוח או בחובותיו. לא חייבים להיות בן משפחה.

ב.   תלויים – אנשים שתלויים במנוח לפרנסתם – בדרך כלל קרובי משפחה, ידועים בציבור, בן זוג, ילדים. – העילות שלהם הן נפרדות. מה הם הפסידו מהמוות כספית? ועיזבון – כגון הוצאות קבורה.

איפה נכנסת הפגיעה באוטונומיה – למעשה היא לא נחשבת בראש נזק ממוני – אין קבלות על זה. וגם לא לאש נזק לא ממוני. מדובר בראש נזק עצמאי – קשור לנזק שקרה.

החידוש של פס"ד דעקה – מדובר בראש נזק עצמאי!

הבעיה היא במקרה בו אין תביעה בכלל – חוץ מסיכוי בתביעה לתקיפה וגם זה תלוי בדעת השופט לגבי בייניש – לא ניתן לתבוע בראש נזק ללא תביעה. מדובר בראש נזק דרך הרשלנות – לפי דעקה.

כאשר אתה תובע רק בעוולה – ניתן לראות את זה כמגמה של עוולת פגיעה באוטונומיה – עוולה עצמאית. גם אם אין עוולה אחרת.

מה קורה כשיש אסכולות שונות ברפואה – דרך אחת ודרך אחרת לטיפול. אם היתה רשלנות בדרך עצמה – אין בעיה – היתה רשלנות. אך אם אין רשלנות בביצוע – כאשר יש שתי חלופות ונבחרה אופציה מסוימת – טוען כי האסכולה הזאת מקובלת. עצם זה שהוא בחר אולי באסכולה פחות מקובלת – לפי בית המשפט צריך להראות כי הבחירה שהרופא בחר בדרך מסוימת נעשתה בחירה ממשית בין אסכולות – ידעת ובחרת במודע רק בדרך הזאת ויש הצדקה לכך, או אם זה חלק נכבד מעולם הרפואה דוגל בבחירה זו אז הבחירה נעשתה בסדר, והדבר האחרון הוא מתן החלופות בפני החולה להכרעתו אם ניתן.

לפי הפסיקה – קיימות תקלות שקורות – ומדובר ברשלנות רפואית – דברים לא צפויים. בבית חולים פרטי שאין בו יחידת טראומה – גידול שדבוק לעצם שהיה קשה לראות בהדמיה – יש תקלות, הרופא לא רשלן. זה שבית חולים פרטי אין בו את כל האמצעים שיש בבית חולים ציבורי – זה חלק מההסכמה החוזית שיש בין החולה לבית החולים הפרטי.

הרשלנות הרפואית המרכזית שלו – היא באי ההשגחה.

האינטרס שנפגע לא מצריך את הרופא המנתח לצאת מהחדר להודיע לחולה אחר כי הניתוח שלו נדחה- עליו לשלוח מישהו אחר או להודיע לו אחר כך – אך אין לעזוב את החולה ללא השגחה.

מבחינת התקיפה – למרות המעשה החמור של הרופא – אין תקיפה.

מבחינת חוק זכויות החולה – אם אין בעיית הסכמה הוא לא תקף.

ייתכן כי קיים עניין של גולגולת דקה- המצב הזה שהגידול אשר דבוק לעצם שהסרתו גורמת לנזק – יכול להיות כי הרופא היה צריך להביא בחשבון כי למרות המקרה הנדיר – מדובר בגולגולת דקה ואתה צריך להיות ערוך למקרים כאלה – צריך לבדוק לפי הקש"ס.

לפי סעיף 41 – סעיף המדבר על היפוך הנטל – השאלה היא אם הוא התרשל או לא התרשל.

במקרה זה – היינו הולכים על עניין הרשלנות ביחד עם אי ההשגחה.

האם יש רשלנות לאחיות – מבחינת הבית חולים שהוא פרטי – משכיר את שירותיו לרופא – אתה מקבל חדר ניתוח מאובזר עם צוות רפואי ועליך לבצע את הניתוח – אם הוא יוצא באמצע הניתוח – הבית חולים לא אחראי שילוחית משום שהוא אינו עובד בית החולים.

האם יש אחריות של הצוות הרפואי ? – האם ניתן לסמוך כי קיים כל האבזור בחדר המאפשר ניתוח – אולי היה על הצוות להתריע על כך או לקרוא לרופא מהר.

ת"פ 40016/07, מדינת ישראל נ' ד"ר חיים סטולוביץ ואח'

הנאשם 2 הוא רופא עיניים ומנתח שמבצע בין היתר ניתוחים גם בביה"ח אסותא, והנאשמת 3 היא רופאה מרדימה מוסמכת שעבדה בביה"ח אסותא. ב- 20.4.05 ביקשו דבי ומרסלו בורוסקי כי הנאשם 2 ינתח באופן פרטי את בתם בת ה- 3.5 שנים, ע"מ לתקן פזילה בעיניים. הנאשמת 3 שימשה כרופאה מרדימה באותו ניתוח. הנאשמת לא הפחיתה את ריכוז חומר ההרדמה מסוג אלוטן שהוזרם לגוף המנוחה, וכתוצאה מכך זרם הגז באותו ריכוז במשך 45 דקות דבר שגרם לדום לב ולהפסקת אספקת חמצן למוח. כתוצאה מכך, נפטרה המנוחה.

ניתוח האירוע:

כשבודקים חובת זהירות צריך לבדוק מי האחראי ( מנתח, אחות, סניטר, מרדימה ),

יתכן שניתן לתבוע רשלנות גם נגד המרדימה וגם נגד המנתח, אבל צריך לראות מה חלקם באחריות, מי ה"מפקד" ואז אחריותו גדולה יותר באחוזים,

יש לבדוק את אחריות מנהל מח' הרדמה האם הציוות היה כמו שצריך, ולבסוף יש לבדוק אחריות בית החולים.

עוולות – תקיפה – הוכר כתקיפה גם במחדל אבל לזכור את פס"ד דעקה – בייניש – שלדעתה לא ניתן לתבוע בתקיפה.

חוק זכויות החולה – מקרה זה לא נכנס באופן ספציפי אלא לסע' 5 – טיפול רפואי נאות – עדיף לא לבנות על חובה חקוקה כאשר עוולת תקיפה מתנדנדת – עדיף לפנות לרשלנות רפואית.

משרד הבריאות ביצע ביקורת והציון היה 10% מעל הממוצע הארצי – מסיר מעצמו אחריות – יש לבדוק מתחם סביר.

המרדימה– שאלה – מי המנהל את האופרציה בניתוח?

חובת זהירות מושגית – היבט חוזי – כמו כן נובע מכוח היותה רופאה יוצר את יחסי השכנות.

חובת זהירות קונקרטית – דברים רגישים כמו ילדים – יש להגביר את הצפיות – מצבו יכול להידרדר תוך שניות – הרדמה של ילד – קיימת חובה, להיות ערני במהלך כל מהלך הניתוח הניתוח ( יש לבדוק קודם את ההפרה ואז לחזור לחובה ), הורדת הווליום היא ההפרה נמצא באחריותה גם אם היא פיזית לא הורידה את הווליום יתכן כי על ביהמ"ש לקבוע מי אחראי  על המוניטור – גם אם הרופא פקד עליה להוריד ווליום מדובר בחיי אדם ועליה היה לסרב. קיבעון מחשבתי. החובה הופרה בשלושה דברים:

1. נרדמה – התכוננה לישון – הכינה כיסא, שמיכה, דבר פיזיולוגי,
2. הורדת ווליום במוניטור – גם אם נרדמה באמת אולי לא היה נגרם הנזק אילו המוניטור צפצף. היא טוענת שהורידה כיוון שהווליום מפריע למנתח לשמוע מוסיקה. המנתח מצידו טוען כי מעולם לא אמר לה להוריד ווליום. מה שגרם להזרמת הגז זמן ארוך מהדרוש.
3. פעלה מתוך קיבעון מחשבתי – כשכבר קרה האירוע היא בדקה את המוניטור ולא בדקה את הילדה, לפחות בדברים בסיסים כמו דופק, יש לצפות לסוג הנזק ( בן שמעון נ' ברדה ) שלבסוף הוביל את הילדה למוות.

לרנד הנד – היה עליה לעשות הכול כדי לא להירדם, האם השקעה מועטה מצידה היה יכול למנוע את הנזק, לדוגמא – פחות שעות עבודה – פחות כסף אולי אף הפסד מקום העבודה, מאחר ויש צפיות לנזק שייגרם תוך דקות הצפיות היא גדולה וכן תוכלת הנזק היא גדולה היה עליה להשקיע יחסית מעט מול תוחלת הנזק הגדולה.

הנזק – מוות

קש"ס עובדתי – אם לא הייתה נרדמת – הייתה רואה ושומעת, אם הווליום לא היה נמוך ייתכן כי הייתה שומעת, אם לא היה קיבעון מחשבתי אולי לא הייתה מתרחשת התוצאה = מוות. הצירוף של כל שלושת הדברים מהווים חד משמעית מעל 50% קש"ס.

קש"ס משפטי – הפרת חובה מול הנזק – ישנה צפיות ברורה אם כל החובות הופרו לכן קש"ס משפטי מתקיים.

הרופאה יכולה לטעון לסע' 64(2) אשמו של אדם אחר – גם אם אני לא בסדר וכל היסודות התמלאו אדם אחר אשם בנזק – אולי המנהל שלה שנתן לה לעבוד הרבה שעות, אולי האחות שעמדה עם הגב וכו'. היא יכולה לטעון כי האשם שלה הוא קטן לעומת המעורבים האחרים. לחילופין יש להוציא הודעות צד ג' לכול האחרים.

קלברזי – חריג לשוקל הטוב – מדובר בניתוח שאינו חיוני יתכן שעפ"י קלברזי מדובר בשוקל הטוב ולכן האחריות תוטל על ההורים לבדוק את הבי"ח יותר לעומק

צוות רפואי:

אחות – חובה מושגית – חובת אחריות כללית של אחות בחדר ניתוח.

האם יש לה חובה קונקרטית לבדוק מוניטור ? – השאלה כל כמה זמן, עליה לבדוק – יש להטיל ספק ואם יש אחריות מדובר באחריות שילוחית של ביה"ח.

ביה"ח ומנהל מח' הרדמה – אחריות אישית ושילוחית – יצרו תנאים לעבודתה הקשה של המרדימה ולכך שנרדמה. הם שיבצו אותה לאחר שעות עבודה רבות, הם קבעו מדיניות כזאת לגבי כלל המרדימים. בי"ח הגדיל את כמות המרדימים ושם מדבקות על המוניטורים – ניתן לטעון כי בגלל שהיו אשמים הם תקנו את הנהלים. מצד שני אולי כך הם רוצים להימנע מנזק עתידי. דו"ח משרד הבריאות נתן ציון טוב ביותר ולכן ביה"ח יטען כי עשה הכול בכדי להיות מקצועי, מצד שני יש לבדוק מה נבדק בדו"ח – יתכן כי שאלת שעות העבודה לא נלקחה בחשבון. לרנד הנד – עוד מרדימים עולים כסף, מרדים שישן זה נדיר מאוד, הביקורת הייתה טובה ולכן הוצאות מניעה הן יקרות מאוד.

האם ניתן לתבוע בי"ח פרטי? – אמנם שם היח' קטנות יותר אבל זה בי"ח שהלקוח בחר אותו ועליו היה לדעת אותם.

רופא פרטי – חובה חוזית, מאחר שהוא מקבל כסף מההורים באופן פרטי,

חובת זהירות קונקרטית – מי המפקד של האירוע היא השאלה הקריטית – או שהתביעה תיפול או שניתן להמשיך עד הסוף. אם אחריותו מסתכמת בניתוח עצמו ואסור היה לו להסיר את עיניו מהניתוח אז לא היה עליו לראות מוניטור ושהמרדימה נרדמה. אם הוא אחראי אז הוא היה צריך לוודא שהמוניטור תקין והמרדימה בערנות מלאה, הוא יטען שאין לו חובה מושגית קונקרטית ולכן לא הופרה ואין לו אחריות. לפי לרנד הנד – ברגע שיסיר עיניו מהניתוח הוא עלול לסכן את החולה ולכן הוצאות המניעה הם עצומות ולכן יש בחדר אחות ורופאה מרדימה. לפי המרצה – לא בטוח שיש לו חובת זהירות קונקרטית, כי עליו להיות מרוכז בניתוח עצמו ולא במה שקורה מסביב בשביל זה יש אנשים נוספים בחדר מסביב.

סע' 41 היפוך הנטל – כרטיס הניתוח קיים, בו ניתן לראות את הנתונים. דו"ח הבדיקה אמנם חסר ולא נותן את כל הפרטים אבל הוא לא רלוונטי כי מה שחשוב זה כרטיס הניתוח שמראה את כל הנתונים שעליהם ניתן לבסס תביעה. ולכן לא ניתן להראות כי יש מסמך חסר שעל ביה"ח היה לספק.

מטרות דיני הנזיקין – בהנחה שהתביעה מתקבלת.

איך תחולק האחריות – בין כל הגורמים – מרדימה, ביח', מנתח, אחות.

חוק הפלת"ד

הפלת"ד חל רק על נזקי גוף בדומה לחוק מוצרים פגומים,

יש חובת ביטוח – ביטוח חובה – אחריות מוחלטת על חברת הביטוח שלך, אם אתה נהג ואתה אשם ונגרם נזק גוף ( תאונה עצמית ) חברת הביטוח תשלם, חובת הביטוח חלה על נהגים בלבד, הולכי רגל לא חייבים בביטוח. אם פגע הנהג בהולך רגל הביטוח יפצה את שניהם במידה ויש נזק גוף.

אחריות מוחלטת – סע' 2 קובע אחריות מוחלטת !

א – תאונה עצמית – חברת הביטוח של א תשלם

א דרס את ב הולך רגל – חברת הביטוח של א תשלם

א פגע ברכבו של ב' ( תאונה מעורבת )– חברת הביטוח של כל אחד תשלם. סע' 3 לפלת"ד

א פגע ברכבו של ב וג' הולך רגל נפצע – ( תאונה מעורבת )–  לא משנה כיצד נפגע הולך הרגל – ( ישירה או חלקים שעפו ) סע' 3 ב' – הביטוח של שני הנהגים המעורבים ביחד או לחוד חייב לשלם ואח"כ שחב' הביטוח יסתדדרו בינהם – הם חייבים בצורה שווה – שונה מדיני הנזיקים שבהם יש אחריות יחסים. – הסעיף אומר שלא חייב מגע פיזי בין הרכבים – א ראה שב' נוהג בפראות והסיט את ההגה ופגע בג' – תחשב תאונה מעורבת – במצב זה חייב לבדוק קש"ס – אנגלרד – ת"ד מאורע בעל יח' אחת – אני מבין בעברית אירוע חד פעמי ולא נמשך אם קרה לאחר שני ק"מ וחמש דקות אין קש"ס ( אפילו שהיה עדיין המום מהכמעט תאונה ) בפעולת איבה שנגרמת תאונה ( זרקו בקט"ב ) אין לתבוע בפלת"ד אלה בחוק נפגעי פעולות איבה, במידה ויש בעיה בהוכחת קש"ס תובעים גם את הביטוח וגם את נפגעי איבה ואז יכול להיות שיהיה עליו לשלם הוצאות כי רק צד אחד יכול לשלם ( ביטוח או מדינה ).

בשנות השבעים רצה המחוקק לקבע פיצוי סוציאלי שמטרתו לפצות כל אדם בלי שיהיה הצורך בהוכחת האשם כך שאדם שנפגע בגופו לא יצטרך לרוץ בין הבירוקרטיה,יש בעיות מהו כלי רכב – האם מלגזה היא גם כלי רכב?  טענת השתק לחב' הביטוח – לאחר ששולם ביטוח על כלי הרכב האמור ( לדוג' מלגזה ) לא תוכל לטעון חב' הביטוח שלא מדובר בכלי רכב. היה מאבק גדול בין חב' הביטוח לביטוח לאומי ולאחר שחב' הביטוח הפרטיות זכו לבטח ישנו מצב שחתול שומר על השמנת – יש להם אינטרס לא לשלם – מכיוון שיש אחריות מוחלטת והחוק הוא סוציאלי –

• החוק קבע – ייחוד עילה ( הפוך משמירת  דינים ) – מי שנפגע בת"ד לא יכול לתבוע בשום אופן בחוק אחר. סע' 8 פלת"ד, למעט והיה המעשה במכוון – לדוגמא החיסול של אלפרון – לא נכנס לפלת"ד ולכן חב' הביטוח לא צריכה לשלם.
• ישנה הגבלה על הפיצויים ולכן אדם שמשתכר סכום גדול מאוד לא ירצה שתוכר לו ת"ד. סע' 4 לפלת"ד.
• בחוק ישנו סע' 7 שסותר את האחריות מוחלטת – מקרים שברור שמדובר בת"ד – ועדיין לא זכאים לפיצוי – אם אדם החליט לפגוע באדם אחר והוא גם נפגע באירוע – לא זכאי לפיצוי –

עלתה שאלה האם מי שפגע דינו כמי שנפגע במתכוון ( לא חל עליו החוק לפי סע' 8 ) – לכן סע' 7 כולא אותו בתוך הפלת"ד ולא נותן לו אפשרות לתבוע – מאחר ועשה דברים נוראים – פגע בכוונה, גנב, נהג ללא רשיון, ( אי תשלום אגרה – תלוי בזמן ) , הרכב שימש לביצוע פשע, מי שנהג ברכב ללא ביטוח חובה, מי שלא מילא את תנאי הביטוח ( משקפיים, רכב נכה ), בעל הרכב נתן רכב ללא ביטוח לנהג אחר.  ישנה טענה כי סע' 7 הופך את החוק לחוק אחריות מוגברת לדברי בני זה לא נכון סע' 7 הוא רק מובלעת קטנה בתוך אחריות מוחלטת. הסעיפים בתוך סע' 7 בעצם שוברים את הכללים – ואז לא בודקים אותו כעבריין שמשתמש ברכב.

הפסיקה המחוזית נוטה לכיוון של לתת לתבוע עפ"י פק' הנזיקין למרות שהוא אשם – גישה סוצאלית.

כאשר המזיק שעומד בקריטריון של סע' 7 מת עדיין התלויים שלו זכאים לקבל פיצוי ( דרך קרנית )

פס"ד גרינברג – אדם נהג ללא המגבלה שצויינה ברשיונו –

פס"ד לוי – אדם שרשיונו התיר להסיע 8 אנשים והסיע 10 אנשים – במקרה האמור לא היה קריטי, נהג שיכור פגע בו והוא לא היה אשם אלא השיכור. הוא נכנס לסע' 7 כיוון שלא עמד בתנאי הרשיון ולכן הוא אינו תקף ואין כיסוי ביטוחי. חב' הביטוח לא רצתה לשלם, הניזוק טען אמנם חרגתי מהרשיון אבל מדובר בחוק סוציאלי  ולשלול לי פיצויים לכל החיים בגלל משהו דווקני, זה הרבה יותר גרוע מענישה פלילית – לדוגמה נהג מלווה יכול להיות מצב בו המלווה מעולם לא נהג בפועל ואילו הנהג הוא נהג מעולה – החוק הוא אובייקטיבי ! דוגמא נוספת – אדם שעשה ת"ד והוא לא שילם אגרת רישיון עקרונית הוא נכנס לסע' 7 אבל אם מדובר בזמן קצר ניתן לקבל בזמן ארוך יותר בעייתי. חב' הביטוח תנסה לבקש מבית המשפט להיות דווקני כי עד שיש סע' אחד שאינו אחריות מוחלטת והיות ומדובר בשבירת כלים לכן יש לנקוט בפירוש הדווקני – בהמ"ש העליון החליט מהי מידת הסיכון המהותי של הנהג, אם מדובר בסיכון לא מהותי אז הוא זכאי לפיצוי, בסע' 1 "עקב"=קש"ס – חב' הביטוח קובעת את הפרמיה היא בודקת עד כמה הלקוח מסוכן, מה רמת הסיכון שהוא חשוף כלפיו ( לדוג' אופנוע ) תחום הסיכון נבדק דרך העיניים של חב' הביטוח והאם הסיכון קשור לתאונה.עפ"י סע' 1 אם מפוצצים את הרכב לא יקבל פיצוי אם חתכו בלמים וכתוצאה מזה הוא פגע בעץ זה נמצא בתחום הסיכון. חב' הביטוח רוצה ודאות כי כאשר הם יודעים מה תחום הסיכון אז הן גובות פרמיה בהתאם. בפס"ד איטליס נבדק האם רשאי לנהוג על כביש, מהירות מקס', האם האישור לנוע בדרכים הוא קבוע או זמני,  כהגדרה למהו כלי רכב. מה קורה בת"ד במהלך עבודה – האם יוכר כתאונת עבודה – יש לבדוק עפ"י דיני העבודה – ניתן לתבוע את המעביד שמשלם ביטוח לאומי – מאחר וייחוד העילה היא רק בתוך דיני הנזיקין. הסיבה שיש ייחוד עילה היא כדי שלא ילכו לדיני נזיקין אחרים – לכן כשאמור בסע' 8 פקנ"ז ניתן לטעון כי מדובר בדיני הנזיקין כי כאשר חוקק חוק הפלת"ד היה רק הפקנ"ז. עד שנת 2004 היו מבחנים לסע' 7(3) שהתקבלו בפסיקה – אם ההפרה של התנאי היא מהותית – תנאי עמום, בשנת 2004 אוחדו שני פס"ד קרנית נ' מגדל, חב' הביטוח מחפשות תמיד כיצד להימנע מתשלום הפיצוי ואז הן בודקות האם הנהג נהג עפ"י הכללים, במידה וחרג גם במעט ( משקפיים ) נשללים הפיצויים. לאחר שהיו כמה מקרים נבחנה השאלה – האם הפרה קלה של הכלל כהפרה קשה –

המבחן

א.   סוג הרכב – אם נהגת על רכב שונה מסוג הרישיון לא חל הפלת"ד, (מסננת עם חורים גסים) מדובר בחוק סוציאלי ולכן רוצים לתת פיצוי. בדיקה מהו סוג הרכב –אוטומט, נכה, מונית – מדובר באותו כלי רכב אבל ניתן לטעון לכאן ולכאן. ישנה בעיית הרתעה בחוק הפלת"ד, מאחר וכמעט בכל מקרה יקבל הניזוק פיצוי אז הוא לא יזהר וינהג בצורה רשלנית, יהיה יותר מסוכן, לפי בני – התנאי שהופר – יש לבדוק קש"ס לגבי התאונה – לדוג' נהג ללא משקפיים ומישהו פגע בו אז זכאי לפיצוי, אם גרם לתאונה כי לא ראה אז הוא אשם, ישנה בעיה בגישה זו מאחר ובני מבקש להכניס לחוק הפלת"ד אשם ומדובר בחוק של אחריות מוחלטת, ההסבר להכנסת האשם הוא שמדובר בסע' 7 שהוא " אי " של אשם בחוק הפלת"ד. כשיש חריג לחריג חוזרים להסדר הבסיסי ( אשם ).

בפס"ד ציקאשבילי – ביה"ש חזר בית המשפט על ההלכה – מדובר בנהגת חדשה ללא מלווה – קבע בית המשפט שסע' 7 לא יחול – תקבל פיצוי.

לחוק הפלת"ד מתאימה מטרת הפיצוי – חוק סוציאלי. כמו כן מתאימה מטרת הצדק המחלק – האזרח הקטן מול חב' הביטוח, סע' 7 שולל פיצוי ומטרת החוק היא הפיצוי לכן יש לפרש סע' זה בצמצום בכדי שכמה שפחות מקרים יכנסו לחריג זה.

כהן נ' פיניקס – ילדים שיחקו בכננת של ג'יפ של האבא שחנה כחוק – לא מדובר בת"ד – רכב שחונה כחוק לא נכנס לפלת"ד, רכב שחונה שלא כחוק נחשב רכב בתנועה ולכן פגיעה בו היא ת"ד הנכנסת לחוק הפלת"ד. תחום הסיכון – חניה בתחנת אוטובוס זה מסכן, בלילה לא מסכן לכן החניה אולי בסדר.

תחום הסיכון – במקרה הילדים והכננת – אמר ביהמ"ש שימוש בכננת היא שימוש הגיוני ברכב, ולכן כן ניתן לקבוע שמדובר בפלת"ד בכדי לממש את מטרת החוק.

עוזר נ' אררט – אומר השופט אהרון ברק – יש לבדוק 3 שלבים תמיד בת"ד

1. הגדרה בסיסית – מהי ת"ד, נזק גוף, תיקון דרך – ת"ד אם זה בעל מקצוע אז לא ת"ד – אותו מקרה תוצאות שונות.
2. חזקות מרבות- שלוש חזקות הגורמות לאירוע להיות ת"ד גם אם ההגדרה הבסיסית לא מתקיימת ( מחפה על סע' 1 – הגדרה בסיסית ) גורמות שהאירוע כן יקרא ת"ד למרות שהגדרה בסיסית לא מתקיימת, או לחלופין לחזק את ההגדרות במידה והשופט אינו בטוח.

ב.   התפוצצות או התלקחות – במידה ורכב מתלקח כשהוא בחנייה כן יכנס לפלת"ד פס"ד לסרי – אומר ביהמ"ש כי מדובר בת"ד מאחר וטנק הדלק יתפוצץ,

ג.     חניה במקום אסור – נחשב כאילו הוא בתנועה.

ד.    מאורע שנגרם עקב ניצול של הכוח המכאני של הרכב בתנאי שלא שינה את ייעודו (אוטו גלידה)

1. חזקה ממעטת(למעט)- גם אם התקיימו ההגדרות או חזקה מרבה, ברגע שמתקיימת חזקה ממעטת לא מדובר בת"ד עפ"י הפלת"ד, כאשר מדובר אירוע מכוון כל האירוע יוצא מחוק הפלת"ד, חזקה ממעטת:

א.   מעשה מכוון – בד"כ פלילי – אדם ניסה לדרוס מישהו בכוונה לגרום לנזק רכוש אבל נגרם נזק גוף

א' רוצה לפגוע בב' – מדובר על מיקרה מחוץ לתחום הסיכון של חברות הביטוח, גם במקרה של התאבדות תוך כדי ת"ד נכנס למעשה מכוון.

ב.    תאונת איבה – לא נחשב חזקה ממעטת מאחר ויש חוק מיוחד לאיבה.

תמיד בעת בדיקת תאונת דרכים – יש לבדוק את 3 המרכיבים- לרשום אין חזקות מרבות!

יש להראות לבוחן שיודעים את השלבים