מחברת בחינה דיני עונשין

שיעור 1 – 27/10/2008

מבוא ורקע כללי לתחום דיני בעונשין

הכללים המשפטיים המחייבים נקראים – "דין" = חוק +פסיקה של בימ"ש עליון שמפרשת אותו. פד"י כזה מהווה תקדים במובן זה שלהבא בתימ"ש נמוכים יותר חייבים לפרש באותו אופן. ולכן הדין הישראלי הוא לא רק מה שאומר החוק אלא איך הוא מפורש.

מונטסקייה (ממציא הפרדת הרשויות) אמר שהתפקיד של השופט זה לשבת מול ספר החוקים, לדפדף בו למצוא את הסעיף הנכון ולקבוע את הדין. זה לא ריאלי כיוון שלא אפשרי שחוק לבד יתייחס לכל המקרים ותמיד ינוסח בצורה כללים לפרשנות השופט. בתחום המשפט הפלילי יש פחות יצירתיות מתחומים אחרים.

דיני העונשין קובעים 4 דברים:

1. מה בדיוק עשו? אותה התנהגות שמהווה עבירה פלילית.
2. קובעים מה העונש שצפוי למי שיפר את האיסור

• שני אלו נמצאים בעיקר בחלק הספציפי של חוק העונשין החל מסעיף 97-500 ישנן כמה מאות של עבירות. יש עוד הרבה חוקים שיש בהן עבירות. בחוק העונשין מופיעות המרכזיות.

1. מגדירים תנאים כלליים לאחריות הפלילית – הגנות, שותפות, וכו'.
2. קובעים הוראות כלליות בנוגע לענישה

• שני אלו הם דברים שמוצאים בחלק הכללי של חוק העונשין – בחלק הראשון של החוק.

מהי העבירה הפלילית?

תופעה חברתית מסוכנת לציבור. התנהגות אנטי חברתית שמעמידה בסכנה ערך חברתי מוגן – למשל חיי אדם. זוהי הגדרה יותר סוציו' של העבירה הפלילית. הערכים המוגנים שכל חברה מבקשת להגן עליהם כוללים הגנה ישירה על האזרחים – שמירה על שלמות הגוף, חירות, רכוש. יש גם הגנה עקיפה באמצעות הגנה על המדינה. בהתפתחות היסטוריית של המשפט הפלילי פחות מתלהבים מהגנה על המדינה כיוון שדרכה נרמסו זכויותיו של הפרט.

כשאדם עובר עבירה הוא פוגע לא רק בקורבן המסוים של אותה עבירה אלא גם על ערך שחשוב לכולנו ונוצר קונפליקט בינו לבין החברה.

הגדרה יותר מקצועית מהתחום של דיני העונשין – מבוססת על ארבעת יסודות העבירה –

1. יסוד עובדתי – מגדיר התנהגות אסורה
2. יסוד נפשי – יחס נפשי של עושה העבירה אל היסוד העובדתי. ככלל נדרשת מודעות כדי להטיל אחריות פלילית.
3. עושה העבירה – הדרישה שהאדם יהיה בגיר שפוי ולא מפגר בשכלו – אדם בר עונשין שאפשר להטיל עליו אחריות פלילית.
4. אובייקט העבירה – הערך המוגן – למשל חיי אדם, שלמות הגוף, חרות, רכוש.

על בסיסם אפשר לתת הגדרה מקצועית יותר למושג "עבירה פלילית" – התנהגות המלווה באשמה של אדם בר עונשין אשר אסורה על פי חוק בשל הסכנה הנשקפת ממנה לערך חיוני לקיום החברה ולהתפתחותה.

האחריות הפלילית היא האחריות החמורה ביותר גם אם העונש לא חמור. עדיין נדבקת לאדם סטיגמה – קלון של עבריין. רישום פלילי עם השלכות רבות. במקומות עבודה היה אפשר פעם בניגוד לחוק לבקש רישום פלילי. היום כבר לא.

המשפט הפלילי הוא השיניים החזקות ביותר של המשפט ולכן לא צריך להתלהב מהשימוש בו צריך לשמור אותו לתופעות החמורות ביותר בחברה. יש עוד ענפי משפט – חוזים, נזיקין. אפשר לחייב אדם לשלם על נזקים שגרם ולא כל דבר זה עבירה פלילית אפשר להטיל אחריות משמעתית.

בהכללה לכל הדרכים האחרות גם אלה שמחוץ למשפט (חינוך, הסברה) נדבר על עיקרון שנקרא עיקרון השיוריות של המשפט הפלילי. עיקרון זה אומר שהמשפט הפלילי הוא שיורי הוא האחרון רק כאשר כל השאר לא מספיקים פונים למשפט הפלילי. ישנם עוד דברים מלבד העבירות הפליליות שאינם מוסריים למשל – שקר. זה לא מוסרי ולא נראה בעין יפה אך זה לא פלילי. לא כל דבר הוא עבירה פלילית ולהיפך – מנסים למזער את השימוש בעבירה הפלילית. זה האידיאל. במשפט הישראלי ישנן יותר מידי עבירות שמוגדרות כפליליות ובמציאות הישראלית המשפט הפלילי מתפרס רחב מידי – נוגד את עיקרון השיוריות. כשהמחוקק שוקל האם לקבוע בחוק עבירה חדשה הוא צריך לשקול את התועלת מהאיסור החדש לחברה אך מנגד תמיד לחשוב על הנזק שבאיסור – כל איסור נוסף יש לו נזק. יוצר עוד עבריינים, ובעיקר מגביל את החירות של האדם. במצב הטבעי – לכל אדם חירות בלתי מוגבלת כשמתאגדים לחברה החירות מצטמצמת. כל איסור חדש מצמצם את החירות שלנו.

מהי המטרה של החוק הפלילי?

לא לתפוס עבריינים ולהענישם אלא קודם כל להדריך ולכוון התנהגות. אם אנשים היו מכבדים את החוק החברה הייתה יותר טובה. רק אם מישהו התעקש והתנהג התנהגות אסורה אז מגיע הסנקציה – העונש. כיוון האנשים להתנהגות הנתפסת בחברה יותר במובן של מה לא לעשות ע"מ למקסם את החירות שיש לאדם.

כאשר אנו מבינים שזוהי המטרה אנו יכולים להבין יותר בקלות את העיקרון המרכזי ביותר בחוק הפלילי והוא עיקרון החוקיות. עיקרון זה נמצא היום בסעיף הראשון של חוק העונשין – אין עבירה ואין עונש אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו.

כאן צריך לעשות הבחנה בין האזרח לבין המדינה. לאזרח מותר לעשות כל מה שלא נאסר במפורש בחוק. לגבי רשויות המדינה – מותר לה לעשות רק מה שמפורש בחוק שמותר לה. בדיוק להיפך מהפרט.

עוד קביעה חשובה בסעיף 3 – אין עונשין למפרע – לא מענישים אדם על התנהגות שעשה לפני שנאסרה בחוק. הדוגמה הטובה ביותר לחקיקה רטרואקטיבית – "עליסה בארץ הפלאות" – המשפט של עליסה בו המלכה קובעת שמשהו שעשתה בעבר היא עבירה ומענישה אותה על "עבירה" זו. לא מטילים אחריות על אדם אלא אם כן היה איסור בחוק כשביצע את העבירה.

כדי שתתגבש עבירה פלילית צריכה להתקיים תכולה בזמן ותכולה במקום. בזמן – ס' 4-6 לחוק. במקום – נוגע יותר לעבירות שנעברו מחוץ לגבולות המדינה – באיזה תנאים נוכל בכל זאת להעמיד לדין אדם על עבירה שנעשתה בחו"ל.

ישנם כמה הסברים מרכזיים לרציונל של עיקרון החוקיות. החשוב ביותר הוא מתן אזהרה הוגנת לפרט. מותר לעשות הרי כל דבר שלא נאסר. כדי לדעת מה מותר לעשות צריך לדעת מה אסור. איך יודעים? צריך לוודא שאדם ידע מה אסור ושהדברים יהיו ברורים. אם יודעים – יש חופש פעולה. ככל שהמחוקק נותן לאזרח אזהרה ברורה יותר מראש כך יש לו דווקא חירות פעולה גדולה יותר כי הוא יודע מה אסור לו ומכך מקיש מה מותר לו. כשהאיסורים עמומים לא לגמרי ברור מה אסור. זה יכול לצמצם את החירות יותר מהדרוש, כיוון שלא ברור אם עבירות מסוימות אסורות או לא.

העיקרון המרכזי שמוצאים אותו כבר בהלכה הוא שאין עונשין אלא אם כן מזהירים. ישנם הסברים נוספים לעקרון החוקיות אך זהו החשוב ביותר. השאר נוגעים לאכיפה שווה של החוק, הפרדה בין רשויות המדינה, וכו'.

בתחום הפלילי כל מה שלא נאסר במפורש הוא מותר. אסור בפלילי לעשות היקש (אנאלוגיה) = אם אסורה פעולה א' אי אפשר לעשות היקש על פעולה ב' שלא רשומה בחוק. דברים שהמחוקק אסר – אסורים ומה שלא – מותרים. גם אם המחיר הוא שישלח הביתה מישהו שכביכול נראה לנו אשם בפעילות שדומה למשהו שאסור. יכול המחוקק למחרת לשנות את החוק. ההגדרה לא צריכה להיות רחבה מידי כדי לא להגביל את האדם יותר מידי.

דבר נוסף – כאשר מדברים על חסר (לקונה)  – מצב בו בחוק יש חור וחסר משהו. המחוקק שכח נושא מסוים. במשפט האזרחי השופט יכול למלא את החסר. קובע מה יעשה במקרה מסוים משיקולי היגיון. הסדר שלילי – מקום בו המחוקק לא הסדיר משהו הפרשנים והשופטים יגידו או שהם מכניסים תוכן או שיגידו שעל אותו סעיף המחוקק התכוון שלא יהיה הסדר כמו לקודמים – הוא מותר. במציאות גם אם המחוקק שכח סעיף מסוים שדומה – אין לתת עליו עונש.

יש כמה דרישות מרכזיות שנובעות מעיקרון החוקיות:

1. פומביות החוק – למה חשוב שיפורסם? שידעו מה אסור ולפי זה מה מותר. לא מתקיימת במשפט הישראלי כיוון שהחוקים החדשים לא מפורסמים באופן פומבי אלא רק ב"רשומות". מי שעוסק בנושא יכול להתעדכן אך הציבור הרחב לא. אם חוק פלילי חדש יפורסם בעיתונים, רדיו, טלוויזיה ואז אכן יוכל להיחשב כפומבי. החוק למניעת הטרדה מינית למשל פורסם בצורה כזו כולל במקומות עבודה בהם מעל 25 עובדים וכו'.
2. הדרישה להגדרה מפורטת ובהירה של האיסור – כדי שכ"א אחד ידע מה בדיוק מותר ואסור, האיסור צריך להיות ברור כדי שגם הדיוטות יבינו. בחוק בישראל גם המומחים לעיתים מתווכחים על האיסור המדויק של חוק מסוים. כמו שאמר נפוליון – לפרש את החוק זה להשחיתו. הרי אי אפשר לכתוב חוק שיפרט כל דבר ודבר חוק טוב מצריך קצת פרשנות של השופטים. המחוקק צריך לשאוף שהחוק יהיה כמה שיותר ברור לכולם. ישנן מדינות שמקיימות זו בצורה הרבה יותר טובה מאשר בארץ. בחוק האמריקאי יש חוק שאומר שברגע שיש איסור פלילי לא ברור הוא מבוטל ע"י בימ"ש.
3. כלל הפרשנות המצמצמת בפלילים – מבין 2 פירושים סבירים בימ"ש חייב לבחור בפרשנות שמצמצמת את היקף האיסור ומרחיבה את החירות שלנו. סבירים הכוונה שתואמים למציאות ולא נשמעים "טיפשיים". היום קיים בסעיף 34 כ"א רבתי לחוק העונשין.
4. שלילת תחולה רטרואקטיבית של האיסור הפלילי – אסור לחוקק חוק שמעניש אדם על דבר שביצע לפני החלת החוק. אם היו מאפשרים למחוקק לחוקק חוקים רטרואקטיביים היינו מאבדים את האזהרה ההוגנת.

שיעור 2 – 03/11/2008

פרשנות המשפט הפלילי

קיימות שתי גישות מרכזיות לפרשנות המשפט הפלילי. הראשונה לוקחת ברצינות את עיקרון החוקיות וכללת שלושה כללים שיש ביניהם היררכיה שהם שלבים שונים בפרשנות. אנחנו תמיד משתמשים בראשון לפעמים בשני ולעיתים בשלישי.

1. צריך לפרש את החוק הפלילי עפ"י המשמעות הטבעית והרגילה של המילים. הפנייה היא לשפה העברית. נק' המוצא של השופט שהוא הפרשן הראשי (במיוחד בית משפט עליון) לפרש את החוק קודם כל לפי המשמעות הטבעית והרגילה של המילים משום שזה מה שמבין האזרח. הזכות הבסיסית של אדם היא לדעת מה אסור לו ומה מותר לו והוא צריך להיות מסוגל לקרוא ולהבין את החוק. אם אנחנו מכבדים את האזרח אנחנו חייבים לפרש את החוק כמו שהוא מובן בפשטות בחוק הפלילי. אם השופטים יפרשו לפי פרשנות מרחיבה או אחרת ממה שמכירים רוב האזרחים אנחנו בעצם מונעים ממנו את הזכות לאזהרה הוגנת. סיבה נוספת לפרש כך כי זה גם ישקף כבוד של השופט כלפי המחוקק כי לפי הגדרת הרשויות מי שקובע מה אסור זו הכנסת. אם המחוקק כותב מה אסור אנחנו צריכים להניח שהוא התכוון למה שכתב. ברגע ששופט יתחכם ויקבע משמעות אחרת הוא משנה את המשמעות שהמחוקק התכוון אליה. בנוסף, זה גם חשוב כדי שהציבור ייתן כבוד לחוק ולמשפט. כשהציבור רואה ששופטים לוקחים סעיפים ונותנים פרשות יצירתי שתלושה ממה שכתבה מחוקק הם חושבים שהשופטים הם קוסמים, שהם להטוטנים. שתובע יכול להציג לחוק משמעות שונה והשופט יקבל את זה. זה חשוב במיוחד בתחום הפלילי כי אנחנו לא יכולים לצפות מהאזרח שיחשוב על כל חוק וינסה לחשוב מה בדיוק המטרה שלו. בתחומים אחרים זה יכול להתאים.
2. כלל הפרשנות המצמצמת – מבין 2 פירושים סבירים אנחנו נבחר בזה שמצמצם ביותר את האיסור ומרחיב את החירות. זה כלל מאד חשוב במשפט הפלילי שנובע מהשאיפה לתת אזהרה הוגנת לפרט נעשה זאת ע"י כך שנאמר – אתה יכול לבדוק בחוק מה אסור והאיסור צריך להיות מאד ברור אבל אנחנו יודעים שהעולם לא כולו טוב. לפעמים המחוקק לא הצליח לחוקק את האיסור בצורה מושלמת. (יש שיטות בהן הלכו לקיצוניות ואמרו שכלל לא ברור מבוטל) אם האדם הבין את האיסור בדרך אחרת (יש להדגיש סבירה כי תמיד אפשר להציע פרשנות טיפשית לכל חוק) שהיא עדיין סבירה אין שום סיבה שנטיל עליו אחריות פלילית. יש הגיון נוסף משני – הפרדת הרשויות. אם אנחנו רוצים לשמור על כך שהמחוקק הוא היחיד שיכול לקבוע חוק לא יכול להיות שהשופט ימצא פתאום פרשנות שהמחוקק לא התכוון אליו והשופט המציא איסור יש מאין שלא ברור אם המחוקק התכוון עליו.
3. יהיו מקרים נדירים בהם נצטרך להשתמש גם בכלל זה – שאומר שאפשרי שימוש במטרת החקיקה לשם צמצום בלבד נוסף של האיסור. מפנה אותנו אל כלל הערך המוגן. כל עבירה באה להגן על ערך מסוים – רכוש, שלמות הגוף, חיי אדם וכו'. כלל זה אומר שהשופט יבחן מה הערך שהאיסור בא להגן והאם נכון להגן עליו. מכוון להגדרה מדויקת מצומצמת של הערך המוגן לא לומר סתם כך שהערך המוגן הכי חזק שאפשר. אם היינו רוצים להגן הכי חזק שאפשר אז היינו אומרים שגם אם מדובר ברכוש פעוט וגם אם מדובר ברשלנות אנחנו רוצים להטיל אחריות פלילית. במציאות אין אחריות פלילית כשמדובר במשהו פעוט. כדי להבין מה הוא אומר נעבור לגישה הפרשנית האחרת ונראה שם מה התפקיד של מטרת החקיקה ואז נחזור לכלל הזה ואולי נבין יותר טוב. שימוש במטרת החקיקה כדי לצמצם את האיסור ולא כדי להרחיב אותו.

פס"ד דנינו – השופטת הייתה צריכה לפרש עבירות מרמה סחיטה ועושק. היא אמרה שהמטרה של החוק היא להגן על הציבור מעבירות אלה. כשרוצים להגדיר בצמצום את הערך המוגן מגיעים למשל שבעבירות סחיטה מרמה ועושק לא מגנים רק על קניין. העניין הספציפי בעבירות אלה זה חופש הרצון של הקורבן. כשאתה סוחט אתה רומס את חופש הרצון שלו.  אנחנו צריכים לראות על איזה ערך מוגן בדיוק באנו להגן ואז נבדוק מה בדיוק מטרת העבירה ואם המטרה לא מצריכה פליליות אנחנו לא נפרש אותו באופן הזה.

הגישה הפרשנית השנייה שאותה חיזק אהרון ברק היא גישה שמבקשת לפרש גם את המשפט הפלילי – "הכול קם ונופל על פי מטרת החקיקה".

השופט ברק כתב שבעצם מבחינתו המשפט הפלילי הוא לא בן מועדף במשפט אלא הוא כמו כל היתר וגם עליו הוא ביקש להחיל את כלל הפרשנות המרכזי שהוא מטרת החקיקה. כשהשופט רוצה לפרש סעיף חוק הוא לא ילך לפי פירוש מצמצם ומרחיב אלא ישאל את עצמו מהי בדיוק כוונת החקיקה ויפרש לפיו. זו גישה שיכולה להתאים לתחום האזרחי אבל בתחום הפלילי הגישה מאד לא מתאימה. מי קובע מהי מטרת החקיקה? בד"כ לא מצורפים לחוקים מטרתם. המחוקק לא כותב מהי מטרת החוק אלא רק נותן לו כותרת ואת החוק עצמו. מי שבא אח"כ וקובע מהי מטרת החקיקה זה השופט. זוהי קביעה שהיא לא אובייקטיבית טהורה. כשאנו רוצים לכוון התנהגות אם נפנה את האזרח לפרשנות עפ"י מטרת החקיקה הוא לא ידע מה אסור לו ומה מותר לו. מטרת החקיקה נותנת לשופט להחליט מה מותר ומה אסור במקום שהמחוקק יחליט זאת.

הענישה הפלילית

רק אם לא הצלחנו להדריך התנהגות נגיע לענישה. היא לא המטרה.

פרופ' הארט (HART) אפיין את הענישה הפלילית באמצעות 5 מאפיינים:

1. העונש יכלול כאב, סבל – גופני/נפשי, מצוקה, חסך.
2. העונש מוטל בעקבות קביעה בהליך משפטי שנעברה עבירה על חוק.
3. העונש מוטל על העושה בגין העבירה שעבר – עליו בלבד. עונש קבוצתי הוא לא ענישה פלילית. העונש צריך להיות רק נגד ה"עושה".
4. העונש מוטל באופן מכוון ע"י בני אדם שאינם העבריין.
5. העונש מבוצע ע"י רשות שמוסמכת לכך בחוק.

ההצדקה המוסרית לענישה הפלילית

האם זה מוצדק ואם כן למה לעשות לאנשים רע?

העונש גורם כאב וסבל. איך זה שאנחנו מקבלים גרימה לאדם אחר לסבל כדבר מוצדק. במיוחד לאור מאפיין 4. כשאנחנו גורמים סבל (שגגה, רשלנות, מודעות (קלות דעת או אדישות) והכוונה) לעבריין זה נעשה מתוך כוונה. על פני הדברים נראה שזה רע. אנחנו צריכים למצוא הצדקה מוסרית לענישה אחרת צריך לאסור עליה. העונשים המקובלים עלינו גורמים סבל עצום. אם אין הצדקה מוסרית היינו רואים במי שמטילים עונש פושעים.

יש גישות שטוענות שאין הצדקה:

1. הגישה האבוליציוניסטית (TO ABOLISH) –

א.                   ביטול עונש המוות – המתון ביותר. אומר שעונש המוות הוא עונש ברברי. מדובר בעונש בלתי הפיך. לפחות במאסר אם מגלים שהורשע על לא עוול אף אחד לא יחזיר לו את השנים אבל לפחות ישחררו אותו מיידית.

ב.                    ביטול עונש המאסר – המאסר הוא עונש קשה מאד. הוא לא משיג את מטרותיו. פעם חשבו שהמאסר משיג שיקום. השיטה האמריקאית פארול – גזירת עונש שלא יודעים בדיוק מתי הוא יסתיים (שלא כמו בישראל שקובעים בדיוק לכמה זמן הוא הולך ואולי גם ינקו לו שליש על התנהגות טובה). ועידת השחרור תקבע מתי בדיוק הוא ישתחרר. אבל מחקרים הוכיחו שאי אפשר לחנך אנשים מבוגרים והמאסר מפתח אצל האנשים שנאה גדול לחברה, מתחבר עם עבריינים ויוצא מבית הסוהר יותר אנטי חברתי – מוכח במחקרים. אי אפשר להכשיר אדם בבית הסוהר להיות טוב ומיטיב. המאסר הוא עונש טיפשי – בסך הכול מבזבז לחברה את הכסף ולא משיג את מטרתו במיוחד בעבירות רכוש. כדי באמת למנוע מאנשים לפגוע בבני אדם אחרים אנחנו היינו צריכים לאסור רק את המסוכנים המעטים. ההערכה היא שרק כ 5% מהאסירים באמת מסוכנים – יכולים לפגוע באנשים אחרים. מרבית האסירים הם אנשים לא מסוכנים: עברו עבירה חד פעמית, עבירת רכוש, ולגביהם הטענה היא שעונש המאסר הוא עונש פרימיטיבי. כמו שהיום מבינים הרבה שעונש המוות הוא פרימיטיבי. מאסר כעונש קיים רק כ-200 שנים.

ג.                     ביטול מערכת הענישה הפלילית כולה – משום שזו מערכת לא צודקת, מערכת שמטפלת בקבוצה מסוימת – משמש לדכא מעמדות מסוימים. המעמד העליון הוא בעצם זה שמחליט לחוקק חוקים ולאכוף אותם והוא בעצם לא זה שבד"כ מגיע לצד השני. החזקים הם אלה שקובעים מה יחשב חמור ומה לא. יש אלטרנטיבות – גישה קיצונית שאומרת שאין צורך באלטרנטיבה. אם יש משהו רע צריך לבטל אותו. גישה אחרת אומרת שאנחנו יכולים להציע אלטרנטיבות למשל דה-קרימינליזציה – לעשות פחות דברים פליליים. קודם כל ע"י ביטול חלק מהעבירות. דרך נוספת – מניעת קונפליקטים מלכתחילה למשל להתקין במכונית מנגנון שלא יאפשר לעבור מהירות של100 קמ"שוכך לא ייתכן מצב שמישהו ייסע במהירות של מעל. וגם – צדק מאחה – גישור – לתת מעמד לקורבן. היום אין מעמד לקורבן. המשפט הפלילי כיום מתמקד במדינה ובעבריין. המדינה "גנבה" לקורבן את הסכסוך שלו. "קריטיקל ליגאל סטאדיז" – הגישה הביקורתית למשפט – גישה חדשה יחסית שאומרת שצריך לחשוד במשפט ולא לראות אותו אובייקטיבי כי המשפט בא לתמוך במעמד שיוצר אותו. הוא רק יוצר מראית עין של שוויון ובעצם יש בו אוסף של דעות קדומות שבאות לתת לגיטימציה לשלטון. המשפט לא באמת עושה שוויון אלא יוצא מנק' מבט של גבר לבן ויוצר חוסר שוויון כלפי שחורים ונשים. ובהתאם יש שני זרמים – זרם שעוסק בגזעים ובעצם כופר בחופש הבחירה – לא באמת יש לאדם חופש אם לעבור או לא – דטרמיניזם – אדם נולד בסביבה מסוימת וגורלו נקבע מראש. זרם נוסף הוא הפמיניזם – המשפט לא שוויוני כלפי נשים. הפמיניזם הליברלי אומר שכל מה שצריך זה ליצור שוויון בחוק וזהו. קרול גיליגן – פמיניזם תרבותי אומרת שצריך לשנות את החוק שיכיר בתכונות שהן רק של נשים.ישנה גישה נוספת שאומרת שהמשפט בא להנציח את הגישה הגברית בנשים. אנחנו מוצאים סעיפי חוק שמוכיחים בדיוק את זה.

ההצדקה המוסרית לענישה

עמנואל קאנט 1724-1804

הוגה דעות.

לדעות של קאנט ענישה של הפושע היא חובה מוסרית שמוטל עלינו החברה. הצידוק הוא בעצם העובדה שהפושע עבר עבירה, אנחנו חייבים להעניש אותו. הוא ראה בחובה הזאת ציווי מוחלט ללא פשרות. חברה אנושית שנמצאת על אי בודד. מחליטים בני אות החברה לפרק אותה ולהתפזר רגע לפני הם נזכרים שבבית המעצר מוחזק רוצח שמחכה לגזר הדין. ההנחה היא שאין שום סכנה כי לא יפגשו בו בעתיד אין שום צורך להמיתו משיקולים של מניעה. אומר קאנט שצריך לבצע את העונש כי זה הגמול הצודק שלו זה מה שמגיע לו מבחינה מוסרית וגם אם החברה מתפרקת צריך לבצע את העונש. יש גישות באות להצדיק את העבירה הפלילית משיקולים של תועלת בדוגמה הזאת היא הומצאה כדי לנטרל שיקולים של תועלת. אומר קאנט שצריך לבצע את העונש לפי עיקרון הגמול מידה כנגד מידה. המטרה היא להעניש את הפושע כגמולו. קאנט שלל תועלת כל השיקולים התועלתיים צריך לבטלם. הרתעה זה שימוש באדם כמכשיר – אתה מעניש אדם כדי להרחיק ולהזהיר את כל האחרית – אתה לא נוהג כלפיו בכבוד. לפי קאנט אתה צריך להתייחס אל כל אדם כעצמו. אם אתה מעניש כדי להרתיע אחרים אתה הופך אותו למכשיר. פילוסוף מרכזי נוסף שתמך בהצדקה המוסרית הוא הגל שחי בין 1770-1831. הגל כתב שהעולם מאוזן מבחינה מוסרית. זוהי נק' המוצא. מי מפר את האיזון. העבריין. אם אנחנו כחברה לא נעניש אותו העולם לא יהיה מאוזן לכן חובתנו כחברה להחזיר את האיזון ע"י הענשת העבריין. בעצם לקחת את המעשה שעשה העבריין ולעשות מידה כנגד מידה. ולכן לא די כאן בגינוי סמלי, העונש צריך להיות משמעותי באותה עוצמה של העבירה שנעברה – חובה מוסרית להעניש. גם הגל חושב שיש חובה מוסרית להעניש. אבל הגל מוסיף משהו מיוחד משלו – זכותו של העבריין להיענש. העונש בא לכבד את העבריין כיצור רציונאלי. התייחסות אליו בכבוד היא להעניש אותו. מבחינה תפיסתית אנחנו מזלזלים בו אם לא נעניש. יש שתי גרסאות של הגישה הגמולית:

1. לחברה יש זכות להעניש מי שעבר עבירה.
2. לחברה יש חובה להעניש.

קאנט והגל (גרמנים) דיברו על החובה להעניש. היום הגישה המקובלת היא שהגמול יוצר זכות של החובה להעניש. הגמול יוצר הצדקה לענישה. הגמול לא מחייב אלא רק מצדיק ענישה.

גישה מרכזית אחרת – גישה תועלתית.

3 מטרות מרכזיות שאנחנו מנסים להשיג:

1. הרתעת הפרט – אדם גנב – נעניש כדי שלהבא יפחד לגנוב.
2.  הרתעת רבים – ענישה כדי שכולם יפחדו לבצע את העבירה.
3. מניעה – למנוע מאדם אפשרות לעבור עוד עבירות – למשל מאסר או מוות. עונש המאסר יכול למנוע מאדם לעבור עבירות. אבל המטרה המרכזית שאנחנו מנשים להשיג היא הרתעה.

כותב מרכזי בנושא ג'רמי בנטהאם (אנגלי) ראה בהרתעה את ההצדקה היחידה לענישה.

הוגה מרכזי נוסף בגישה זו – ג'ון סטיוארט מיל 1806-1873 – מייסדי התיאוריה התועלתית שהספר שלו "על החירות" עד היום מהספרים המרכזיים בתחום. אמר שלכל אחד מאיתנו יש זכות לחירות. האם מותר להגביל את הזכות? כן אבל לא בשמחה, רק למען התועלת של החברה כולה. דיבר רק על את מה שיספק את מירב האושר למרב האנשים, נוכל להגביל חירות רק כדי להשיג את המטרה הזו.

בנטהאם אומר שהעונש מוסיף רע בעולם (בניגוד לאיזון של הגל) אלא מה? הדבר היחיד שיכול להצדיק זה אם נשיג מטרה טובה בענישה – למשל תועלת – הרתעה – שאנשים אחרים לא יעברו את העבירה הזו.

איזו גישה נכונה יותר? למרות שהגישות נוצרו כבר לפני הרבה מאד שנים גמולית מאה 18 תועלתית מאה 19 – כל מה שנכתב מאז ועד היום אפשר באופן גס למיין לפי 2 הגישות.

חסרונות של הגישה התועלתית

1. שימוש בלתי מוסרי כאמצעי להשיג מטרות חברתיות
2. אין מה שימנע ענישה של חף מפשע – אם לא מצאנו עבריין יכול להיות שנבחר מישהו כ"שעיר לעזאזל". בנוסף ייתכן שנגיע לעונש שחמור יותר מעונשו של אדם.

חסרונות של הגמול

1. משהו שקרוב לנקמה – קשה לקבל את הגמול לבדו כי אם אין לך תועלת למה להעניש בחומרה?
2. כמו שהעבירה גרמה סבל גם העונש מוסיף סבל. אם אין תועלת למה להוסיף סבל בעולם.

כדי למצוא הצדקה לענישה הפלילית אנחנו צריכים לשלב גמוליות עם תועלתנות – הגישה המקובלת היום בפילוסופיה של הענישה. בעצם השילוב אפשר לתאר אותו הגמול=תקרה. מבין עונשים אפשריים נמצא מה הגמול ההולם המתאים וזו תהיה התקרה, לא בהכרח נטיל את העונש החמור ביותר אלא לפי שיקולים של תועלת (בעיקר הרתעת הרבים).

פרופסור הארט הציע להבחין בין שתי שאלות משנה. כשאנחנו שואלים מה ההצדקה לענישה אנחנו שואלים שתי שאלות:

1. מה ההצדקה המוסרית לענישה? – תועלת
2. את מי צריך להעניש וכמה? – גמול

גם מי שחושב שההצדקה היא תועלת לא יכול להתעלם מהגמול. גם מי שמעדיף את התועלת חייב להתחשב בגמול. הנוסחה החשובה – אף פעם לא יותר מהגמול, אפשר פחות לפי התועלת.

היתרון של הגישה היא שהיא לוקחת את הטוב מהשתיים – אף פעם לא נעניש אדם יותר ממה שמגיע לו וגם – נעניש אם יש הצדקה, אם זה יועיל לנו כחברה.

הסוציולוגים שואלים גם "על מה אנחנו בכלל מענישים?"

אכיפת מוסר ע"י המשפט הפלילי – האם מותר לאכוף מוסר ע"י המשפט הפלילי – לא, אסור להשתמש במשפט הפלילי ע"מ לאכוף מוסר. בתקופות עבר דווקא חשבו שהשלטון יכול להשתמש

בשנת 1957 ישבה באנגליה וועדה שנראית וועדת וולפנדן ע"ש ראש הוועדה שנתבקשה לבדוק את האיסורים הפליליים על זנות והומוסקסואליות. הגיעה למסקנה שצריך לבטל את האיסור על יחסים בין בוגרים על הסכמה ולבטל איסור על עיסוק בזנות שלא ברשות רבים. הממשלה קיבלה המלצות והפסיקה לראות בכך איסורים פליליים. הלורד דבלין שהיה בגישה השמרנית המסורתית אמר למדינה יש זכות לקבוע מוסר ציבורי ולחוקק עבירות פליליות עפ"י המוסר הציבורי. אם מישהו עושה משהו שמנוגד למוסר הציבורי אנחנו יכולים לאסור על כך ולהטיל עונש. הארט לעומתו מציב דרישה שבלעדיה אי אפשר להציב איסור פלילי – דרישה של נזק לזולת. הארט הלך בעקבות מיל בדרך הליברלית שאומרת שההצדקה היחידה לקבוע איסור להטיל עונש זה כדי להשיג אושר לחברה – נאסור רק על מעשים שגורמים נזק לזולת. אם אין נזק לזולת – זה לא עבירה פלילית. לפי גישה זו גם אדם שגורם נזק לעצמו (פטרנליסטי) זה לא מספיק כדי להעניש אותו. לפי הארט אי אפשר להעניש רק בגלל שמשהו נתפס כלא מוסרי. אם מסתכלים על המדינה רק ב1988 ביטל המחוקק את האיסור על יחסים הומוסקסואליים אם כי לא אכפו אותה. היועץ הוציא הנחיה לא לאכוף. לגבי זנות היחס הוא אמביוולנטי – אין איסור על זנות יש עביר של מטרד ושידול לזנות – קיימות מסיבות היסטוריות. החוק שלנו אוסר עד היום על הימורים אבל שר האוצר רשאי להתיר הימורים מסוימים והוא מתיר למשל את מפעל הפיס. אם ההימורים מכניסים כסף למדינה הם מותרים. יש השפעה של הזמן על המשפט הפלילי – שינויים בתפיסות משפיעים גם על המשפט הפלילי – יכול להיות שהחוק יפגר אחרי התפיסות בחברה גם כמה שנים. גם החוק שחוקק בהקמת המדינה לפי החוק האנגלי כבר להא היו תקפות אז והשתנו רק לאחרונה.

פעם הייתה גישה שדייט רייפ (נפגשו בהסכמה לפגישה) הוא לא אונס והיום מבינים שמרבית התופעות של אונס הן דווקא בדייט. אותו פסיכופת לא קיים ברוב המקרים.

ארבעה שיקולים לענישה הפלילית :

1. גמול
2. הרתעה – נמצא כבר בתורה. "וכל העם ישמעו ויראו ולא יזידונו" דברים. מנחם אילון ציטט הרבה את הפסוק הזה בגזרי הדין שלו. גם מחוץ למסורת – אפלטון, הובס. דחיפה רצינית וביסוס תיאורטי – ג'רמי בנטהאם – הוגה מרכזי בתחום. חשב שזו המטרה היחידה שיש לה צידוק מוסרי. הניח שאדם הוא יצור רציונאלי לפי מדד של סיפוק. גם בקריה האיטלקי שחי במאה 18 והושפע מבנטהאם "על עבירות ועל עונשים" והציע שהחוק הפלילי ייצור תעריף – יגדיר עבירות ויקבע לכל עבירה עונש – קצת יותר ממה שהאדם מצפה להשיג מהעבירה. זה היה חידוש כי עד שהם באו חשבו שכדי להרתיע צריך לתת לכל העבירות עונש מוות. כדי להתאים עבירה צריך לעשות שהעונש יהיה יותר ממה שהאדם מצפה לו.
3. מניעה
4. שיקום

קודם דיברנו על האם בכלל מוצדק שחברה תעניש אדם. עכשיו כבר הסכמנו שיש הצדקה לענישה הפלילית ונותרה השאלה איזה עונש נקבע לכל עבירה בשני שלבים – המחוקק והשופט. המחוקק קובע עונש מרבי והשופט נותן עונש לפי השיקולים הנ"ל. שני הראשונים דיברנו עליהם כי מספקים הצדקה מוסרית לענישה עצמית. גם מניעה היא תועלת.המטרה היא לא להעניש אלא לכוון התנהגות אבל זה כבר השלב שאדם

שיעור 3 – 10/11/08

שיקולי הענישה:

1)      גמול

2)      הרתעה

3)      מניעה

4)      שיקום

החוק מתכוון להזהיר ולא לכלוא אנשים. ישנם שיקולים עיקריים למתן העונש – כמה סבל לגרום לו. מדריכים גם את המחוקק וגם את השופט.

הרתעה – על פי התיאוריה של ג'רמי בנטהאם. ההרתעה באה להשיג משהו שנחשב טוב לחברה, שהחברה רוצה להשיגו. כתב שלכל אדם יש סדרי עדיפויות ובעזרת העבירה הוא רוצה להשיג משהו. צריך לברר מה הוא רוצה להשיג ועל פי זה להרתיע אותו. על פי זה בקריה (מלומד איטלקי) פיתח את התיאוריה ואמר שלא צריך להפריז כמו האנגלים אלא להעניש קצת יותר ממה שהאדם קיווה להשיג בעבירה כך שלא יהיה כדאי לו. ההבחנה המרכזית היא בין הרתעת הפרט לבין הרתעת הרבים. הרתעת הפרט מבוססת על תורת המועדות-רצידיביזם. המועד זה אדם שעבר עבירה מסוימת למשל גנב ונתפס והורשע ונגזר עליו עונש וריצה את העונש ובכל זאת שוב גונב כלומר – אדם שמבחינת החברה הוכח שהעונש שניתן לו לא עבד. הרתעת הרבים באה להפחיד את כולם. יש בה קושי מוסרי אינהרנטי פנימי כי משתמשים באגם אחד כמכשיר כדי להפחיד את כל היתר. לא מתייחסים לאדם כעולם ומלואו אלא הופכים אותו למכשיר וזה מאד בעייתי. יש ציטוט של שופט אנגלי שאמר לנאשם – עליך להיתלות לא כי גנבת כבשה אלא כדי שאחרים לא יגנבו כבשים. יחס מזלזל לאדם שמשתמשים בו כדי להעניש אחרית. שאלה נוספת היא היעילות שלה. השאלה היא אם אנחנו משיגים את המטרה הזו? בעבר לא היו מחקרים משוכללים בנושא וכל צד טען שהוא צודק. הביאו שיקולים שהם השערות – שעונש הוא הרתעה ומנגד התבססו על סיפורים אמיתיים שבזמן הוצאות להורג של כייסים היו כייסים שניצלו את הצפיפות כדי לכייס את הקהל. דברים אלה לא נותנים תשובה מדויקת מדעית. כדי להשיג תשובה מדויקת צריך לבחון סוגים שונים של עבירות – איך ההתרעה משפיעה על עבירה מסוימת. יש עבירות מהן אנחנו מצפים שאדם יורתע. למשל נרקומן שצריך את מנת הסם שלו יגנוב רכוש כדי להשיג את מבוקשו. אדם שעובר עבירת רכוש מתוחכמת אולי כן שוקל סיכונים מול סיכויים. המציאות מספקת לנו מעבדת מחקר טובה יותר ממה שיכולנו לקוות. למשל בהולנד בשנת 44' לא הייתה משטרה 9 חודשים. ההולנדים ניסו לעזור ליהודים להתחמק מהנאצים והנאצים אסרו את כל השוטרים. באותה תקופה לא הייתה משטרה ומצפים שהפשיעה תגדל. הפשיעה אכן גדלה בעבירות מסוימות. עבירות אקספרסיביות – בהן אדם מפעיל רגש למשל כעס. כמו אדם שנותן אגרוף בפרצוף של מישהו מכעס ולא משנה אם יש שוטרים באזור או לא. עבירות מסוג זה לא גדלו. עבירות אינסטרומנטליות – שמשמשות להגיע למטרה מסוימת בד"כ כסף. הולך ופורץ וגונב כדי להשיג כסף. איך יודעים שזו המטרה שלו? אם היינו עוצרים אותו בדרך לפריצה ומציעים לו את כמות הכסף שהוא רוצה להשיג הוא היה לוקח. הוא פורץ לחנות לא לשם הפריצה אלא לשם הכסף – מאזן של תועלת מול הפסד. עבירות מסוג זה גדלו כיוון שלא הייתה הרתעה. סוג נוסף של בדיקה היא הרתעה לפי סוגי עונשים. ויכוח אחד מאד גדול התנהל בעבר ועדיין מעט יותר היום – האם עונש המוות מרתיע יותר ממאסר עולם. המחקרים אומרים תשובות סותרות. הטיעון שהוא לא מרתיע כי עדיין יש כאלה שרוצחים הוא אינו טיעון טוב. הבעייתיות בעונש זה היא הרשעת חפים מפשע. אפשר להשיג הרתעה באמצעות מאסר על תנאי. על פני הדברים יכול הישמע כלא-עונש. קובעים לו תקופה שאם בתקופה זו יבצע אותה עבירה יקבל את העונש על הראשונה וגם על השנייה. עונש זה מרתיע כי אדם יודע שאם ייתפס שוב ישלח לשני עונשים והעונש יהיה וודאי והוודאות מאד מאד חשובה בהרתעה. עונש מינימום יכול להשיג ביעילות הרתעה. המחוקק קובע עונש מרבי על עבירה אך גם מינימאלי. מה מרתיע בעונש מינימום? שאדם יודע שאם הוא מורשע בעבירה הזו הוא בטוח נענש. שאלה נוספת היא מה מרתיע יותר מאסר ארוך או קצר. בהרתעת הרבים ברור שעונש ארוך מרתיע יותר. אבל הנאשם הספציפי, על פי המחקרים, נרתע יותר ממאסר קצר. ההסבר הוא שאדם שנשלח למאסר קצר מקבל הלם ואח"כ משתדל מאד לא להגיע למאסר – תנאים איומים, סיטואציה מפחידה, ניתוק מהחברה, התנכלויות מאסירים אחרים- אבל אם אנחנו כחברה נותנים לו מאסר ארוך ואז הוא מפתח קשרים עם עבריינים ובאופן פרדוקסאלי פחות מפחד לחזור לשם.

אפשר להבחין בין סוגים שונים של אנשים. אם נעשה חלוקה מאד גסה ופשטנית של האוכלוסייה אפשר לחלק אותה לשלוש קב' –

1. ציבור שומרי החוק – בהנחה שאנשים לא עוברים עבירות ללא קשר לעונש הקיים בחוק. עצם העבודה שזה אסור בחוק מספיקה.
2. ציבור העבריינים – אנשים שלחם חוקם זה לעבור עבירות, כך הם חיים. יש כל מיני ניתוחים שמחלקים אנשים לאוהבי סיכונים ושונאי סיכונים. אוהבי החוק הם שונאי סיכונים. עבריינים לעומת זאת הם אוהבי סיכון. המעניין הוא שאם כך מנתחים את החברה מגיעים למסקנה שאת מי שצריך להרתיע קשה להרתיע. יש טענה גם שציבור העבריינים הוא לא רציונאלי.
3. מנצלי הזדמנויות – אנשים שלא מתפרנסים מפשע, קונפורמיסטים, מנהלים אורח חיים נורמטיבי. אם תהיה להם הזדמנות הם ינצלו אותה. לגבי קבוצה זו המחשבה היא שיש מקום להרתעה. יש להם מה להפסיד.

שאלה נוספת שנבדוק – מה משמעותי יותר להרתעה החומרה או הוודאות? האם חשוב שהעונש יהיה חמור או שיותר חשוב שיהיה וודאי. פעם חשבו שהחומרה חשובה יותר וקבעו על כל דבר עונש מוות. היום מבינים שהוודאות חשובה יותר כי העבריין עושה לעצמו שיקולים למשל שבעבירות רכוש הסיכוי להיתפס הוא נמוך. גם אם ייתפס יכול להיות שיזוכה, גם אם יורשע לא בטוח שיקבל מאסר ולכן יותר חשוב מהחומרה של העונש כי אדם ממילא אופטימי, הם אוהבי סיכון. אנחנו צריכים להגדיל את הוודאות של הענישה – שיותר אנשים שעוברים עבירה (אם יש עבירה שממש חשוב להילחם בה) יפחדו שכשיתפסו יקבלו עונש וודאי.

שיקול המניעה – גם הוא תועלתי של החברה.פה רוצים למנוע ממי שמנע עבירה להמשיך ולעבור עבירות נוספות. האמצעי המושלם למניעה טהורה – עונש מוות. אדם שמת אינו יכול לעבור עבירות נוספות. כדי להשיג מניעה גם מאסר יכול להספיק. אם רוצים מניעה זה ישפיע על אורך המאסר – מאסר ארוך תגרום לכך שישב בכלא הרבה זמן ולא יוכל לעבור. אדם שעבר עבירות תעבורה לא צריך לשלוח  למאסר אם נשלול לו את הרישיון נמנע ממנו להמשיך ולעבור עבירות מהתחום הזה. צריך לזכור שאם אנחנו שולחים אדם למאסר בשם המניעה אנחנו שוללים לו את החירות. כדי לשלול חירות אנחנו צריכים ידיעה שהוא צפוי לעבור עבירות לניבוי קוראים חיזוי מסוכנות – יש כל מיני שיטות לנבא מסוכנות. למשל ניבוי סטטיסטי (לוקחים נתונים על האדם, משקללים אותם ומנסים לנבא אם הוא יעבור עוד עבירות), ניבוי משפטי (שהחוק קובע אם אדם ימשיך לעבור. למשל בחברה האמריקנית – three strikes out בעבירה השלישית נשלחים למאסר עולם ללא אפשרות שחרור מוקדם. זוהי דרך שבה החוק קובע ניבוי משפטי)   , ניבוי קליני (מומים כמו פסיכיאטרים שמראיינים את האסיר ונותנים חוות דעת אם הוא יעשה עוד עבירות). המחקרים קובעים שאנחנו רק מתיימרים לנבא עבירות ואין שום ערך להערכות האלה. זה אומר שאין הצדקה לשלוח אדם למאסר ממשוך כדי למנוע ממנו לעבור עבירות כי אנחנו לא באמת יכולים לנבא. מאסר עד תום ההליכים – מתוך הנחה שהוא מסוכן, גם זוהי הנחה מוטעית.

שיקום – בעבר ראו בה מטרה עצמאית של הענישה באופן שחשבו שמוצדק. בארה"ב שופט היה שולח עבריין למאסר בגבולות וועדת השחרורים הייתה קובעת מתי לשחרר. התלהבו מהרעיון ושלחו אנשים למאסר בשביל האפשרות לשקם אותו. ב1974 התפרסם דוח מרטינסון שבו בדקה הוועדה את שיטות השיקום והמסקנה הייתה nothing works – שום דבר לא מצליח לשקם, יותר מזה המחקרים מראים שאנחנו מקלקלים – בכלא גם עבריין שעבר עבירה קלה יתחבר עם עבריינים, עובר פריזוניזציה, מפתח שנאה כלפי החברה וכו'.

היום מקובל לחשוב שאסור לשלוח אדם למאסר כדי שלקם, אפשר לשקם בקהילה. יש תוכניות שיקום בקהילה שעובדות. בתוך הכלא לא מצליחים לשקם. בעוד שבעבר היה אפשר למצוא בפסקי דין שיקום כשיקול להארכת המאסר היום כשאנו מוצאים בגזר דין שהשופט מדבר הרבה על שיקום זה בד,כ מרמז שהוא לא הולך לשלוח למאסר בכלל כי היום הדעה אומרת שמאסר מטיל סטיגמה ורק גורם לאסיר להידרדר.

היום – כל השיקולים – גמול מניעה והרתעה מובילים למאסר והשיקום הולך נגד המאסר. אם שופט משתכנע שכדי שהעבריין ישתקם לא כדאי לתת לו מאסר זה החלטה מאד קשה. סיטואציה שכיחה אלא אם כן מדובר בקטינים. אלא נותנים לא עוד סיכוי וזה מוכיח את עצמו. קטינים במאסר יתפתחו לעבריינים. בעזרת תוכניות שיקום בקהילה זה יכול להימנע.

גמול – כהצדקה מוסרית לענישה וגם כשיקול לענישה. בעבר בזמן שהתלהבו מהשיקום אמרו שגמול זה נקמה. מביעים על הצורך להביע סלידה של החברה מהמעשה שזה בעצם גמול במילים יפות. היום בעצם חוזרים לשיקול הזה שיש לו יתרונות בולטים מול ההרתעה – מידה כנגד מידה – הוא מתייחס לעבריין ועוד יותר לעבירה. בהרתעה אתה מתייחס בעיקר לאדם – להפחיד אותו או את החברה. בגמול אתה מתייחס לאדם בכבוד, מקבל פרופורציה בין חומרת העבירה לעונש. הגמול וההתרעה נותנים ביחד פרופורציה לגבי חומרת העבירה. גמול והרתעה הם השיקולים המרכזיים שניהם מכוונים אל חומרת העבירה. מניעה ושיקום הם שיקולים משניים. בשאלת המתח בין הגמול לשיקום – בעוד שבעבר התלהבו מהשיקום ואחרי דוח מרטינסון התברר שזה לא הולך התחזקה שיקול הגמול ומודל הצדק. מודל הצדק אומר כך: אנחנו לא מצליחים להשיג שיקום, גם לא הרתעה ומניעה. איך עושים צדק? נותנים לאדם את מה שמגיע לו. זה מונע שרירות ואפליה. בארה"ב למשל כשאדם נשלח ל2-4 שנות מאסר וועדת השחרורים שיחררה את הלבנים יותר מהר מהשחרורים.

אפשר להתאים את העונש לאשמה – היום מתעניינים מאד באשמה. מתייחסים לגמרי אחרת לאותה עבירה ולניסיון לבצע אותה למשל הריגה – מרשלנות או בכוונה תחילה.

נזק – האם נעשה נזק או לא. שזה גם עניין של מזל. האם יש משמעות מוסרית למזל? שני אנשים שניסו להמית את השכן אחד פוגע אחד לא – פעם רק את זה שהרג היו מענישים. היום יענישו גם על עבירה וגם על הניסיון – בד"כ את אותו עונש. מנטרלים את ה-MORAL LUCK, את המזל.

הענישה הנורמטיבית (שבחוק) מול הענישה בפועל בבתי המשפט

שני שיקולי הענישה המרכזיים הם הגמול וההרתעה. שניהם מוליכים לדרישת הפרופורציה שמחפשת את חומרת העבירה. ככל שהעבירה חמורה יותר נרצה עונש חמור. אם המעשה לא חמור לא נרצה עונש חמור. חוק העונשין בארץ אינו מקיים את עיקרון זה. אפשר למצוא עבירות קלות יחסית עם עונשים חמורי, עבירות שונות מאד בחומרתן עם עונשים זהים, אין ביטוי משמעותי לעיקרון הפרופורציה. החוק הוא מורשת מהמנדט הבריטי. במשפט האנגלי הדגישו את הסכנה והזניחו את האשמה (שני שיקולים מדוע להכריז על מעשה כפלילי – כמה סכנה יש במעשה וכמה אשמה יש?). כדי להשיג הרתעה היה להם את קוד הדמים עם יותר מ-200 עבירות שעונשן מוות (THE BLOODY CODE)  גם אם היו שואלים את האנגלים אם העונש צודק הם כנראה היו אומרים שלא אבל צריך איכשהו להרתיע. הם חשבו שמותר ללכת עם ההרתעה עד הסוף ולשכוח את הגמול. הדבר המעניין הוא שלא הצליחו להשיג הרתעה. זה גרם למצב שאנשים לא התייחסו לעונשים שבחוק, ולפעמים הוביל לזיכוי כי המחוקק מגזים. העונש הקבוע בחוק הוא נק' מוצא. במציאות צריך לבדוק כמה גוזרים השופטים. ההרתעה תיגזר יותר ממה שעושים השופטים מאשר ממה שכתוב בחוק וכשיש פער גדול זה גורם לזלזול בחוק ולכך שהחוק לא עושה את תפקידו – להגיד מה מותר ומה אסור ומה העונש. אצלנו יש שיקול דעת מאד מאד גדול לשופטים. הכלל שקבוע בחוק – סעיף 35 א' לחוק העונשין. על עבירה של הריגה למשל המקסימום הוא 20 שנות מאסר אך אין מינימום ושופט לצורך העניין יכול לתת קנס. לא מתאים לעיקרון החוקיות, אזהרה הוגנת, הפרדת רשויות. המחוקק צריך לעשות הרבה יותר וכשאנו מנסים לתחום בין התפקיד של המחוקק ובין השופט הוא קצה גבול יכולתו של המחוקק כלומר – כל דבר שאפשר להסדיר בצורה טובה מראש המחוקק צריך לעשות את זה. ברור שהמחוקק לא יכול להתייחס בפרטי פרטים לכל עבירה אבל כל דבר שאפשר לתחום מראש – צריך המחוקק לעשות כך. שיקול דעתו של השופט אמנם יצטמצם אך אם הכול בידי השופטים תפקיד המחוקק לא עושה את תפקידו. אם המחוקק כותב עבירות רחבות ולא ברורות הוא משאיר יותר מידי שיקול הדעת לשופט. ואז אנחנו צריכים לחשוב על דרכים בהם המחוקק יגיד יותר על העונש ויקבע יותר ברור מה העונש.

יש כמה דרכים בהן מחוקק יכול לומר הרבה יותר על העונש.

1. הדרך הבסיסית ביותר היא קביעת עונשים מרביים סבירים. החוק שלנו לא עושה את זה נראה המון דוגמאות לעבירות לא כל כך חמורות עם עונשים מאד חמורים. השאלה היא איך בדיוק קובעים מהו העונש המתאים לכל עבירה?

בקבוצה של אנשים ממוצעים תהיה הסכמה על הפרופורציות של העבירות החמורות בחוק. הפרופורציה האורדינאלית (מלשון סדר) היא רצח אונס שוד פריצה וגניבה. פרופורציה קרדינאלית היא התאמה בין העונש לבין עבירה בצורה לא מסודרת. כשנבוא להתאים עונש נוכל לדרג את העונשים לפי הסדר – רצח הכי הרבה אונס קצת פחות וכו'. וכך נתאים עונשים לכל עבירה עפ"י מדרג מסוים.

1. עונש מינימאלי – עונש מזערי – מקובל בקונטיננט. באה בנוסף לעונשים המרביים ולא במקומו. זה נותן וודאות ומכוון את השופט שחייבים לשלוח אדם למאסר. משמעות גדולה מבחינת התרעה. יתרון – אדם יודע שאם יורתע ילך למאסר. חיסרון – חוסר גמישות.
2. עונשי חובה – גם המינימום וגם המקסימום. בעבירת רצח העבירה היא מאסר עולם ולשופט אין שיקול דעת. חיסרון – חוסר גמישות. עונש חובה לא מקובל היום אבל אצלנו קיים וגם יש מנגנונים לריכוך.
3. עונש מוצא – בוצע אצלנו ע"י וועדת גולדברג. הוועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין משנת 1997. כל חברי הוועדה כולל השופטים הסכימו שהמצב לא טוב המחוקק אומר בחוק מעט מידי ולשופטים יש יותר מידי שיקול דעת. הרעיון של עונשי מוצא על פני הדברים הוא רעיון טוב. עונש מוצא הוא נק' המוצא. החוק יקבע לגבי כל עבירה לא רק מסימום ועונש המוצא הוא העונש המתאים למקרה הרגיל, למקרה הטיפוסי של העבירה. השיטה נותנת לשופט הדרכה הרבה יותר ממה שנתן לו עד היום. יצאה הצעת חוק על פי הוועדה שמטרתה לאמץ את המלצות הוועדה. אבל הצעת החוק בעצם מחמירה את העונשים. ההצעה קודמה ע"י חיים רמון ונפסקה לאחר האשמתו בפלילים.
4. שילוב – עונש מינימום, מקסימום ומוצא – לא באותה עבירה. מתאים לעבירות החמורות ביותר.

השוואה בין המשפט הפלילי למשפט האזרחי ובתוכו בעיקר למשפט הנזיקי.

האזרחי והפלילי שונים מאד זה מזה. הענף היחיד שמתקרב לפלילי זה דיני הנזיקין. באזרחי יש תובע (ניזוק) ונתבע (מזיק). התביעה מטרתה – כסף, תשלום פיצויים כשהעיקרון הוא לא לחנך אלא "החזרת המצב לקדמותו". אדם גרם נזק לאדם אחר והניזוק קיבל עין. אי אפשר להחזיר את המצב לקדמותו באמת. אנחנו משתדלים בכסף להגיע למצב שהניזוק יהיה כאילו המזיק לא פגע בו. הנוסחה אומרת שהמזיק צריך לשלם לניזוק H+C – נזק ועלות הליכים משפטיים. אם לא ישלם עלויות לא יהיה כדאי לו לתבוע.

במשפט הפלילי לעומת זאת. לא מדברים על תובע נגד נתבע. המדינה היא המאשימה מול הנאשם. במשפט הפלילי מראש הכותרות מאד טעונות. כבר במילה נאשם אנחנו טוענים שהוא אשם ואז נברר. רק המדינה יכולה להעמיד אנשים למשפט פלילי. יש מקרים מאד ספציפיים אחרים. למדינה יש שיקול דעת מאד רחב. גם אם נעברה עבירה לפי הסעיף המתאים בחוק הפרקליטות יכולה להחליט שהיא לא מגישה תביעה על סמך חוסר עניין לציבור או חוסר ראיות. (שיקול דעת בהעמדה לדין)

אם אין ראיות אין טעם לנהל הליך פלילי – יגרום סבל לנאשם, יקר וכו'.

הבעיה היא בחוסר עניין לציבור שנותן לתביעה שיקול דעת עצום. לפעמים הפרקליטות מגיעה למסקנה שהנאשם עבר עבירה אבל לא מגישה תביעה. זה פותח פתח לשיקול דעת עצום. יש מדינות שאם נעברה עבירה ויש ראיות התביעה מביאה בפני בימ"ש והוא יחליט. החוק שלנו מוגדר כבעל שיקול דעת רחב. לקורבן אין מעמד, המשפט מתנהל בין המדינה לקורבן. מטפלת בהליך גם אם הקורבן לא מעוניין בכך. ישנו חוק שבא קצת לשנות את המצב  "חוק זכויות נפגעי עבירה" תשס"א 2001. חייבים להודיע לקורבן על תהליכי המשפט וצריך לשמוע אותו ואת דעתו על עסקת טיעון למשל.

בנזיקין הכול סובב סביב נזק. אם לא נגרם נזק אין על מה לשלם פיצוי. לכן מקבלים בהשוואה בין פלילי לאזרחי שני מעגלים: בחפיפה ביניהם יש לעיתים עילה לעבירה פלילית וגם עילה לעבירה נזיקית (עוולה נזיקית). אם לא נגרם נזק נגיד אדם שירה לעבר אדם אחר ופספס – אין עילה לתביעה נזיקית. מקבלים פיצוי על נזק שנגרם. טועים לחשוב שהפיצוי הוא מתנה או קנס. עדיף לא לקבל פיצויי נזיקין ולא לסבול.

העונש על ניסיון יכול להגיע לרמת העונש המרבי של העבירה עצמה. זה בגלל שהמחוקק מחפש לאו דווקא נזק אלא סכנה.

אין מקום לעבירה פלילית כשמתעסקים ברכוש בלבד שהנזק נגרם ברשלנות.

יש הבדל גדול בין מידת ההוכחה: באזרחי מעל 50% או "מאזן הסתברויות" התובע צריך להוכיח ואם לא מצליח – לא מקבל נזק. השופט שוקל מה הסיכויים שהתובע צודק לעומת הסיכויים שהנתבע צודק.

במשפט פלילי – צריך להוכיח אשמה "מעל לכל ספק סביר" ס' 34 כ"א. יש פה הכרעה ערכית של החברה שאומרת שאם נותר ספק אנחנו מעדיפים לשחרר. מוטב שמאה אשמים ישוחררו מאשר שחף מפשע אחד יישלח לכלא. אין לזה כימות באחוזים אבל בכל זאת מדברים על 99%. הדרך היותר מדויקת לתאר את "מעבר לספק סביר": אם נותר ספק אפילו קטן שיש לו עיגון בחומר הראיות צריך לזכות.

שיעור 4 – 17/11/08

המשפט הפלילי מול המשפט האזרחי

עיקרון האשמה:

הוא בעצם מאפיין מרכזי של המשפט הפלילי שלא קיים במשפט האזרחי (על פי ההשוואה לדיני הנזיקין). אנחנו מחפשים יחס אנטי חברתי של עושה העבירה כלפי החברה בכללותה. ההצדקה של הענישה הפלילית מבוססת על כך שהייתה לאדם אשמה. אין הצדקה ללא אשמה. העבירה מטילה קלון, סנקציות חמורות. המאסר הוא הסנקציה החריפה ביותר. אנחנו לא רוצים כחברה להגיע לאחריות פלילית ללא אשמה. הציבור לא יקבל כשתתקבל יותר מידי אחריות ללא אשמה. במידה מועטה כן. וזה גם לא צודק. העיקרון הרחב של אשמה ילווה לכל אורך הקורס. שלושה ביטויי מרכזיים שלו:

–          דרישת השליטה – נתעמק בהמשך. הכוונה שאנחנו לא מטילים על אדם אחריות פלילית על התנהגות שלא שלט בה. שליטה זו אפשרות לבחור בהתנהגות חלופית. אם אדם נדחף בכוח וכך הוא פוגע באדם שלישי אז הפעולה שלו היא ללא שליטה ולא נטיל עליו אחריות פלילית. בעבירה של מחדל שמטילה חובת עשה אבל אדם נעול בחדר אין לו שליטה הוא לא יכול למלא את חובתו.

–          היסוד הנפשי – הביטוי המרכזי לעיקרון האשמה. בכל עבירה מלבד יסוד עובדתי יש גם דרישה ליסוד נפשי – ההתנהגות של העושה ונסיבות לפעמים. היסוד הנפשי זה היחס הנפשי כלפי היסוד העובדתי – מה היחס שלו להתנהגות ולתוצאה. מחשבה פלילית – מודעות. נדרש שהעושה יהיה מודע למעשים ולתוצאה כדי שנייחס לו מחשבה פלילית. רשלנות זה חריג למשל.

–          הגנות מסוג פטור (excuse) – יש חלוקה בסיסית בין ההגנות בין סייגים מסוג justification לבין סייגים מסוג excuse. למשל: אי שפיות – כאשר אדם עובר עבירה – יסוד נפשי ועובדתי אבל פעל במצב של אי שפיות (זה לא כמו שחושבים שאולי די אם ישקר בבימ"ש ויגיד שהוא לא שפוי או התנהג מוזר ויגיע לשיחה עם פסיכיאטר. התנאים להכרה במצב של אי שפיות שלא נושאת אחריות פלילית הם כ"כ קיצוניים החשש הוא שאנחנו מטילים אחריות על בלתי שפויים מאשר שאומרים שמישהו לא שפוי והוא דווקא כן). במצב הזה אין אשמה מספקת שמצדיקה התנהגות פלילית.

חוק העונשין – מבנה והיסטוריה

תיקון 39 בשנת 94 – החוק הקיים היום.

1)      הוראות יסוד ובעיקר עיקרון החוקיות. הוראות על תחולה של הנורמה הפלילית בזמן ועל תחולתה במקום.

2)      בחלק הכללי אנחנו מוצאים התייחסות לעבירה הפלילית באופן כללי – יסוד עובדתי ואילו רכיבים כולל, יסוד נפשי – מודעות לנסיבות ולתוצאה. הוראות שנוגעות לעבירות נגזרות – הרחבה של האחריות לאנשים נוספים, שידול, סיוע וכו'. סייגים לאחריות פלילית – הגנה עצמית, צורך, כורח, אי שפיות וכו'. ענישה – נשארו כמו שהיו בעבר

3)      עבירות צריכות להגדיר התנהגות אסורה ולקבוע להן עונש.

אחד ושתיים חלים על כל העבירות בחוק ומחוץ לחוק. הוראה חשובה בעניין – החלק הכללי חל על כל העבירות ס' 34 כ"ג . אם אנחנו מוצאים בחוק אחר עבירה האם הניסיון לעבור את אותה עבירה הוא פלילי? כן לפפי ההוראות של החלק הכללי בחוק. הניסיון לעבור עבירות גם הוא נחשב לעבירה. נעסוק בעיקר בחלק הכללי – מהי העבירה הפלילית, יסוד עובדתי ויסוד נפשי.

תחולה בזמן ותחולה במקום – תחולה בזמן מוסדרת בסעיפים 4-6 לחוק העונשין. לא הסדר מסובך. בס"כ מדובר בעיקרון החוקיות. בניגוד למה שעשתה המלכה בעליסה וארץ הפלאות שמעשה שנעשה בעבר ע"י אליסה נחשב פתאום לעבירה רק בגלל שהמלכה החליטה. אומר החוק שעבירה פלילית תחול רק מרגע חקיקתה ואילך. אח"כ עולה שאלה מה קורה אם המחוקק ביטל עבירה – יש הסדרה בסעיף 4-6. התמצית היא כזו: אם המחוקק עשה שינוי שבא להקל יחול על האדם ההסדר החדש. אם השינוי יחמיר יחול מה שהיה קיים בזמן שעשה את המעשה. על פני הדברים אפשר לחשוב שאם בזמן שאדם עבר עבירה זה אסור צריך למצות את הדין למרות שעכשיו זה לא אסור. המחוקק מבטל איסורים כי היה שינוי בחברה ולכן אין סיבה שנטיל עבירה פלילית כי פעם לא היינו חכמים מספיק. תחולה במקום –

1)      תחולה טריטוריאלית – החוק חל על עבירה שחלה בתחומי מדינת ישראל.

2)      תחולה אקסטרה-טריטוריאלית – מקרים חריגים בהם החוק יחול גם כשהעבירה נעברה מחוץ לישראל. ס' 7-17 לחוק העונשין. ההיגיון:

א.      תחולה פרויקטיבית – מוסדרת בסעיף 13. מלשון הגנה . סעיף שמיועד להחיל את החוק שלנו על עבירות שנעברו ומכוונות כנגד המדינה או העם. תהיה נאיביות לא להחיל את החוק על אדם שעובר עבירה כנגד שגרירות ישראל ולא נוכל להעמיד אותו לדין בארץ.

ב.      תחולה פרסונאלית-פאסיבית – מוסדרת בסעיף 14. פאסיבית – הכוונה לעבירה שנעברה בחול נגד אזרח או תושב ישראל. החוק שלנו יחול לא על כל עבירה – צריכה להיות חומרה מרבית ומתחשבים בחוק הזר. ההנחה היא שכשישראלי נוסע לחול הוא מסתפק בהגנה של המדינה אליה הוא נוסע.

ג.        תחולה פרסונאלית-אקטיבית – סעיף 15 – עבירה שנעברה בידי ישראלי בחול אז בתנאים של הסעיף אפשר יהיה להעמיד אותו לדין בישראל. לא רוצים שישראלים יעברו עבירות בחול וימצאו מקלט בארץ.

ד.      תחולה אוניברסאלית – עבירות נגד משפט העמים – השמדת עם, החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם, פשעים נגד האנושות. גם עליהם אפשר להחיל את החוק הפלילי של ישראל.

ה.      התחולה השילוחית – מוסדרת בסעיף 17 – הסדר בין מדינות. מדינה אחת תפנה לאחרת ותבקש לאכוף את החוק הפלילי והכל מבוסס על ההסדר באמנה לאומית בין מדינות

הכלל הבסיסי הוא שהעבירות חלות רק על עבירות שנעשו בישראל.תחולה אקסטרה – להחיל את החוק הפלילי גם על מעשים שנעשו בחו"ל. אלו המקרים החריגים בהם החוק הישראלי חל גם על עבירות שנעברו בחו"ל. יש כללים בתוך הסעיפים שבאים לצמצם את האחריות הפלילית וההעמדה לדין כלומר להגביל את האחריות האקסטרה-טריטוריאלית וכל סעיף עושה שימוש באחד או יותר מהמכשירים הבאים:

1. פליליות כפולה – לא רק בישראל, גם בחו"ל. שהמעשה היה פלילי לא רק בישראל אלא גם בארץ בה
2. מעשה בית דין זר – אדם הועמד לדין על עבירה שעשה בסין וזוכה או הורשע ואז בד"כ נכבד את התוצאה. צריך לבחון את כל אחד מהסעיפים מתוך חוסר נאיביות. לא כל מעשה בית דין זר נכיר בו – צריך לראות את ההסדרים.
3. דין זר מקל – אם אדם עבר עבירה בחו"ל למשל שוד ונעמיד אותו לדין בארץ. אם העונש אצלנו הוא 2 ובארץ בה נעברה העבירה הוא 1 נגביל את העונש ל-1.

מכשיר מגביל נוסף – דרישה שנמצאת בסעיף נפרד – סעיף 9 – לא תהיה העמדה לדין בלי אישור של היועמ"ש אם ראה שיש עניין לציבור. כלומר, פיקוח על העמדה לדין.

יש חוקים עם עבירות פליליות מלבד חוק העונשין: חוק איסור הלבנת הון, חוק למניעת הטרדה מינית. קשה למצוא חוק אזרחי בלי עבירות פליליות גם בפקודת מס הכנסה יש בסוף פרק שנקרא עונשין או שונות שבו יאמר שהעובר על הוראות אלה יקבל כך וכך. קשה להכיר את כל העבירות הפליליות. המרכזי הוא כמובן חוק העונשין אבל יש עוד כמה כמו למשל פקודת הסמים המסוכנים.

בימי המנדט הבריטי נחקקה פקודת החוק הפלילי 1936. כך קראו לדברי חקיקה אנגלים בתרגום העברי. כאשר קמה מדינת ישראל המחש

בה הנכונה הייתה שלא טוב שתהיה מדינה בלי חוק ולכן קבעו שהחוק ישמר והכנסת תקבל לחוקים תוך זמן סביר ועד עכשיו רק החלק הכללי הוחלף. העבירות הספציפיות עדיין נשארו אצלנו. החוק המשמעותי בהא שיתקבל הוא חוק העונשין , תשל"ז –1977. הוא בעצם העתקה של הפקודה מ-1936 תוך כדי עשתה הכנסת נוסח חדש ונוסח משולב. נוסח חדש פירושו שקבעו ניסוח מחייב בעברית לסעיפי החוק עד אז בכל פעם שהתעוררה מחלוקת חזרו לנוסח האנגלי ובכל פעם שהייתה מחלוקת חזרו לנוסח האנגלי. נוסח משולב פירושו שלקחו דברי חקיקה שהיו קיימים בעבר מחוץ לחוק העונשין והחזירו לחוק. הם היו במקור בחוק של 1936. למה חזרו? כי לעיתים הוציאו נושאים מסוימים מהחוק וקבעו אותם בנפרד. בסה"כ החוק הזה מאד מאד קרוב לפקודה של 1936. גם היא כשנחקקה לא הייתה מודרנית. המשפט האנגלי היה הקומון לאו, התפתח בבית המשפט מפסיקות והלכות. לא היה חוק מסודר. כל זה חל על אנגליה כי הם סמכו על השופטים שלהם. הם לא סמכו על השופטים המקומיים בקולוניות. ב1989 גריפית ניסח בקווינסלנד הצעה שמהווה סיכום של התקדימים מהמאה ה-19 שחוקקו אותו במושבות קפריסין וגם בישראל. אנחנו יותר שמרניים מהאנגלים – אצלהם זה אף פעם אל חל כחוק. הרפורמה נעשתה רק על החלק הכללי. 1980 הוצעה הצעת חלק כללי חדש ע"י וועדה בראשות אגרנט (כתב העת משפטים כרך י') 1984 פלר וקרמניצר בהזמנה של משרד משפטים עשו הצעה חדשה שאומצה (כתב העת משפטים כרך ). ב1992 הוצעה הצעה חדשה (חלק מקדמי וחלק כללי)שמופיעה אצלנו במקראה – דברי ההסבר הם מ-1992. מאמצת את ההצעה של פלר וקרמניצר מלבד נושא הענישה. הצעת החוק הזו נחקקה ב1994 במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין.  נקרא כך משום שהיו לפניו 38 תיקונים אך בהבדל מהם תיקון 39 אכן היה יסודי החלק הכללי הוחלף בחלק מקדמי וכללי חדשים. שוב מבחינת העבירות הספציפיות נשארנו עדיין עם אותן עבירות מהאנגלים ורק טלאים הולבשו עליהן ע"י המחוקק.

פרק ראשון – מבנה העבירה הפלילית

עבירה פלילית  criminal offences מורכבת ממס' יסודות elements ששלובים זה בזה.

עיקרון החוקיות – ההשלכה המעשית שלו בעבירה הפלילית הוא הנורמה האוסרת – חייב להיות בחוק איסור מפורש על ההתנהגות. הנורמה האוסרת זה אותו סעיף שאוסר על אדם להתנהג התנהגות מסוימת. עבירת השוד למשל שם יש הגדרה של העבירה, שם קבוע האיסור. מלבד הנורמה האוסרת אנחנו מאתרים בעבירה 4 יסודות – 2 מרכזיים: היסוד העובדתי(התנהגות,נסיבות, תוצאה וכו') והיסוד הנפשי (אין עבירה ללא אשמה. מתבטאת בעיקר בדרישה של מודעות להתנהגות, לנסיבות, לתוצאה). 2 פחות מרכזיים: עושה העבירה (צריך לקיים 3 תנאים כדי שיהיה אפשר להטיל עליו אחריות פלילית : בגיר, שפוי ולא לוקה בשכלו. אז נאמר שהאדם הוא בר אחריות פלילית. מוסדר בחלק הכללי של החוק ס' 34 ו' תחת "קטינות". אי שפיות והיעדר פיגור הוסדרו יחד בסעיף 34 ח'. הכותרת לא מתאימה כי הסעיף עוסק באי שפיות אבל כולל גם בפיגור. מדובר בתנאים קיצוניים להגדרה של לוקה בשכלו או בנפשו. ) והערך המוגן (אותו דבר שחשוב לנו שאסרנו על ההתנהגות כדי להגן עליו – רכוש, חיי אדם, שלמות הגוף. על ערך אחת יכול שיקבע המחוקק כמה עבירות שיגן עליו. שלמות הגוף למשל – תקיפה, חבלה, פציעה. גרם מוות ברשלנות, הריגה ורצח – באות להגן ע אותו ערך מוגן – חיי אדם – ההבדל הוא ביסוד הנפשי. עבירה אחת יכולה לגונן על יותר מערך מוגן אחד: עבירה של סחיטה – באה להגן על קניין ועל חופש הרצון של האדם. אנחנו לא מוצאים את הערך המוגן בהגדרה של עבירה. העבירה מדברת רק על היסוד העובדתי והיסוד הנפשי. את הערך המוגן נלמד בד"כ מהמיקום של העבירה. העבירות מקובצות בחוק לפי הערך המוגן – פרק עבירות רכוש, פרק שלמות הגוף.).

כשאנחנו באים לנתח עבירה על פי יסודותיה נתחיל מהנורמה האוסרת. נתחיל מעיקרון החוקיות – בלי הגדרה של עבירה בחוק אין מה לדבר על איסור. אנחנו משתמשים במילה עבירה גם לאיסור לגנוב וגם לפעולה שעשה הגנב. כרגע נדבר על עבירה במובן של איסור בחוק. אח"כ נעשה שני דברים:

1. ננתח את העבירה על פי היסודות שלה – ננתח לגורמים. הדבר השני שאנו עושים (במשולב) הוא ליישם את עובדות המקרה על הניתוח. כדי להגיע להרשעה השופט צריך להשתכנע שכל הדרישות בעבירה התקיימו. כל אחת ואחת מהדרישות של היסוד הנפשי והעובדתי חייבות להתקיים כדי להרשיע – תנאי אחד שלא התקיים שולל את הפליליות. כל דרישה שלא מתקיימת היא לבדה תשלול את הפליליות. כשאנחנו מנתחים עבירה מתייחסים בעיקר לשני היסודות המרכזיים הנפשי והעובדתי אבל לא בכל ניתוח נתייחס לערך המוגן ועונש העבירה. ערך מוגן – המחוקק חשב עליו כשקבע את העבירה. יכול להיות שנשתמש בערך המוגן בפרשנות אבל רק לצמצום האיסור. לפי כלל הפרשנות השלישי אפשר להשתמש במטרת החקיקה כדי לצמצם. גם עושה העבירה לא תופס נתח גדול. אם התקיים ספק לגבי גיל מצב נפשי או שכלי צריך לבדוק. אין שום חשש שאנחנו שולחים הביתה אנשים שפויים תוך הגדרתם כבלתי שפויים החשש הוא הפוך.
2. היסוד העובדתי – actus reus – אקטוס מלשון אקט, מעשה. ראוס זו השליליות שיש ביסוד העובדתי. יש ליסוד זה בעצם הגדרה על דרך השיוריות שאומרת שהיסוד העובדתי כולל את כל הרכיבים בהגדרת העבירה שהם מחוץ ליסוד הנפשי של העושה. כל רכיב שלא מתייחס למחשבה הוא חלק מהיסוד העובדתי. כשנוכל לאתר את היסוד הנפשי שמתייחס למחשבה ולרצון נדע מהו היסוד העובדתי – כל השאר. נסיבה זה משהו שצריך להתקיים בעולם (בד"כ עובדתי) כדי שנרשיע. המבנה הבסיסי של ניתוח עבירה מתחיל כך:

*נורמה אוסרת – סעיף X לחוק Y

א.      היסוד העובדתי:

1)      התנהגות – דרישה הכרחית

2)      נסיבות – לא חייבים אבל בכל עבירה יש עבירות

3)      תוצאה – צריך לאתר את התוצאה –רצח – שם נדרש מוות כדי להרשיע. אפשר להרשיע בניסיון.

4)      קשר סיבתי

ב.      היסוד הנפשי

התנהגות – התרומה הגופנית הפיזית של העושה להתהוות העבירה. בד"כ מדובר במעשה, התנהגות אקטיבית אבל יש גם עבירות שמטילות עונש על מחדל – אדם שלא עשה משהו שחויב לעשות.

נסיבות – נתוני מציאות הסובבים את ההתנהגות בזמן ההתנהגות. הנסיבות קיימות בלי קשר להתנהגות. התוצאה לעומת זאת צריכה להיות בעלת קשר סיבתי להתנהגות. לגבי נסיבה לא נדרש שהעושה גרם לכך שהיא קיימת. ביסוד הנפשי נדרש מודעות לנסיבה. ביסוד העובדתי לא נדרש שהאדם יצר את הנסיבה או גרם לה. הנסיבות הופכים את ההתנהגות לשלילית. כמעט כל התנהגות היא ניטראלית. מה שהופך לשליליות זה הנסיבות שהמחוקק דורש ונלוות אליהן. לגעת באדם ללא הסכמתו – עצם הנגיעה אינה שלילית אך כשאין הסכמה זה יכול להיות תקיפה או הטרדה מינית. הנסיבה היא שהאדם האחר לא הסכים. אדם נוטל ונושא נכס – זה לא שלילי. היא נהיית שלילית בנסיבות מסוימות למשל אם הנכס שייך לאדם אחר וכו'.

הנסיבות יכולות לעסוק בכל מיני תחומים – למשל זמן הפעולה, מקום הפעולה, האובייקט הפיזי עליו מבוצעת העבירה (למשל תקיפת שוטר), אמצעים לביצוע העבירה וכו'. יש עבירה שמדברת על הנכנס לנכס. כניסה זו ההתנהגות. הנכס הוא הנסיבה.  כשאנחנו אומרים נסיבה זה שימוש טכני מקצועי במילה הזו – רק עפ"י הגדרת העבירה. רק מה שמוגדר בהגדרת העבירה עפ"י המחוקק הוא העבירה. השאר זה הנסיבות.

שיעור 5 – 24/11/08

1. תוצאה – לא רכיב הכרחי בעבירה. יש עבירות שבהן נדרשת ועבירות בהן לא. עבירה שבה אין תוצאה נקראת עבירת התנהגות אבל לא להתבלבל – בכל עבירה נדרשת התנהגות. "שינוי בעולם שאותו גורמת ההתנהגות המתרחש אחריה". אם התוצאה נגרמת ע"י ההתנהגות די ברור שהיא מאוחרת.  קודם התנהגות אח"כ תוצאה – יכול להיות הבדל של חלקיק שנייה. ההתנהגות גורמת לתוצאה. הגדרה צרה – מדובר בנזק פיזי לאובייקט פיזי.לדוגמה – לשבור שעון של מישהו או להרוס חלק ממנו. תוצאה יכולה להיות גם פגיעה מסוימת ולאו דווקא השמדה לחלוטין. כשהמחוקק דרש נזק פיזי לאובייקט פיזי זו עבירת תוצאה. תוצאה לא וודאית בזמן ההתנהגות. אדם עושה פעולה ואז יש רווח של זמן עד שמתרחשת התוצאה ונראה אם התרחשה או לא. הגדרה רחבה יותר לתוצאה – כוללת גם התרחשויות בעולם שהן לאו דווקא נזק פיזי לאובייקט פיזי – יש שתי גישות אחת שאומרת שזה גם נכנס לעבירות תוצאה ויש שאומרים שזו עבירת תולדה (התרחשות שאיננה נזק פיזי לאובייקט פיזי). יש קשר סיבתי בין ההתנהגות להתרחשות בעולם. לדוגמה – אדם גורם לקטין לפשוט יד. עבירות תוצאה – רצח, הריגה וגרם מוות ברשלנות – בכולם נדרש ביסוד העובדתי שההתנהגות של העושה תגרום למותו של בן אדם. עבירות שבהן לא נדרש תוצאה – תקיפה. כאשר סוטרים לאדם אפילו אם לא נפלו לו שיניים, נהיגה ללא רישיון. עבירות שלא דורשות תוצאה הן הרוב. רק במיעוט דרש המחוקק שתהיה תוצאה.
2. בכל מקום שהמחוקק דרש תוצאה אנחנו יודעים שגם נדרש קשר סיבתי בין ההתנהגות לתוצאה – נדרש שהתנהגותו של העושה היא שגרמה לתוצאה. נבדוק מה בדיוק עשה העושה והאם היא גרמה לתוצאה. יש מבחן מיוחד שבאמצעותו אנחנו בודקים את זה.

כשמסתכלים על ארבעת הרכיבים ומנסים לבחון מי הכרחי ומי לא – התנהגות היא תנאי הכרחי לעבירה פלילית. בכל עבירה המחוקק חייב לדרוש התנהגות מסוימת. בד"כ תהיה אקטיבית אבל למשל במחדל אם לא עשינו – בכך תתגבש העבירה. נובע מעיקרון יסוד במשפט הפלילי – אין עונשין על דברים שבלב. ולכן בכל עבירה צריך למצוא את ההתנהגות – אין עבירה בלי התנהגות. התוצאה לעומת זאת אינה הכרחית. אם הוא דרש תוצאה – אי אפשר לעבור את העבירה. אם המחוקק דרש תוצאה למשל מוות – עבירת הרצח לא תתגבש מבלי שהקורבן ימות. ברוב העבירות לא דורשים תוצאה – גניבה למשל. נסיבות – מצד אחד אין שום עיקרון שאומר שבכל הגדרה של עבירה המחוקק חייב לדרוש נסיבות בהבדל מהתנהגות שהיא נדרשת. רוב העבירות דורשות נסיבות. ההתנהגות כשלעצמה היא כמעט תמיד נייטרלית. כל עוד לא מכניסים לקונטקסט של הנסיבות ההתנהגות יכולה להיחשב כבסדר. דוג' לעבירות שבהן רק ההתנהגות היא לא בסדר ללא קשר לנסיבות – אין.

דוגמאות לאיך אנחנו מנתחים עבירות:

א)     נורמה אוסרת – ס' 226 לחוק העונשין

1. היסוד העובדתי
2. התנהגות – "המשחק"
3. נסיבות – "משחק אסור" – [ ס' 224 ]– "משחק שבו עשוי אדם…"
4. תוצאה – לא נדרשת
5. קשר סיבתי לא נדרש

(בד"כ אם אין תוצאה אין קשר סיבתי)

ב)      נורמה אוסרת – ס' 211 – גבר הנכנס בלבוש אישה למקום המיוחד לנשים

1. היסוד העובדתי
2. התנהגות – "הנכנס"
3. נסיבות – "גבר", "לבוש אישה", "מקום המיוחד לנשים" המחשה לכך שהתנהגות לבד היא בסדר – אישה לא הייתה מורשעת בעבירה כזו.

דוג' אחרת –

ג)       נורמה אוסרת – ס' 300 (א) (2) – עבירת הרצח בכוונה תחילה

1. התנהגות – "גורם" – כל מעשה או מחדל שגרם לתוצאה.
2. נסיבות – לגרום למותו של אדם ולא חיה אחרת. מרכז הכובד בעבירה הזו היא התוצאה. ולכן המחוקק ואמר שכל התנהגות שגורמת לתוצאה היא עבירה.
3. תוצאה – שהאדם מת.
4. קשר סיבתי – הדרישה שההתנהגות היא שגרמה לתוצאה. נראית מובנת מאליה אך לא תמיד. לפעמים נדמה שמישהו מת כתוצאה ממעשה של אדם א' לפעמים זה יכול להיות כתוצאה של מעשה של אדם ב'.

מבחינים בין עבירות התנהגות לבין עבירת תוצאה:

השמות האלה מבלבלים – התנהגות נדרשת תמיד. השאלה היא האם נדרשת תוצאה או לא. אם המחוקק לא קבע תוצאה נקרא לעבירה עבירת התנהגות.

ד)      נורמה אוסרת – ס' 427 לחוק העונשין.

1. התנהגות – "המשתמש בכוח"
2. נסיבות לא ניכנס כי זה מסובך. "כדי להניע" – יסוד נפשי – המטרה של הסוחט הייתה לגרום לאדם אחר לעשות או לא לעשות משהו.
3. תוצאה – שתי עבירות נפרדות באותו חוק. הראשונה – התנהגות – "המשתמש שלא כדין בכוח…דינו-מאסר 7 שנים" גם אם הוא לא הצליח לגרום לאדם הנסחט לעשות או לא לעשות את מה שרצה – יש כאן עבירה. אחרי הנקודה פסיק – עבירת תולדה – נדרש שהוא גרם לכך שהאחר עשה משהו שלא רצה ואז נדרש כמובן קשר סיבתי.
4. "הביא לידי" – הקשר הסיבתי.

2 סוגים של עבירות תוצאה – אוסר על כל התנהגות שגרמה לתוצאה כמו עבירת הרצח – כל מעשה הוא מחדל שגרם לתוצאה אין הגדרה של התנהגות מסוימת אלא כל התנהגות שגרמה לתוצאה. סוג שני – כשהמחוקק מגדיר התנהגות מסוימת כמו בסחיטה בכוח – שימוש בכוח. התוצאה הביאה לידי המעשה או המחדל שלא ע"י ההתנהגות – אי אפשר להרשיע בעבירה. אם לא ישתמש בכוח העבירה לא נגרמה.

מבנה העבירה הפלילית

עבירות התנהגות                                                                עבירות תוצאה

עבירה 378 [תקיפה]                                  התנהגות מוגדרת               התנהגות לא מוגדרת

                                                                           427                   כל מעשה או מחדל שגרם לתוצאה 300 (א) (2)

נורמה אוסרת – סעיף 456 לחוק העונשין

יסוד עובדתי:

• התנהגות "מניח"
• נסיבות – "בכוונה" – יסוד נפשי, "שלא כדין" – מגיע מהחוק האנגלי שם בהרבה עברות היה כתוב "שלא כדין" מדובר בשריד היסטורי קדום שאין בו צורך. יש פרשנויות להתעלם ולהגיד שזה זה נוגע לסייגים בחלק הכללי,"חומר נפיץ", "מקום כלשהוא" (מתחזה להיות דרישה אבל כל דבר יספק אותה) , "שלא כדין".
• תוצאה – אם אין תוצאה לא צריך לכתוב שאין.

העונש הוא 15 שנות מאסר. ס' 330 – אותה עבירה רק עם כוונה לפגוע באדם דינה 14 שנות מאסר. כלומר – פגיעה ברכוש חמורה מפגיעה באדם.

נורמה אוסרת – ס' 411 לחוק העונשין, ס' 24 (1).

יסוד עובדתי:

• התנהגות – "המקבל"
• נסיבות – "בעצמו" [או ע"י שלוח], "דבר [או כסף או נייר ערך או כל נכס אחר], "בפשע נגנב, נסחט, הושג או נעשה בו", "כשהוא יודע" – לכאורה יסוד נפשי אבל בתוך הדרישה של היסוד הנפשי המחוקק כלל דרישה של יסוד עובדתי – בפשע נעשה. חייב להתקיים כי המחוקק לא אומר שהעושה חשב שבפשע הושג מלמד שהמחוקק חיפש שהעושה יידע שהוא נעשה בפשע. איך נדע אם הושג בפשע – יש הגדרה בס' 24 לחוק העונשין – מיון לסוגים שונים של עבירות עפ"י החומרה. אם אדם יודע שהנכס נגנב בפריצה אז העבירה נעברה. אם יודע שהנכס רק נגנב בעבירה רגילה זה לא פשע – זה עוון ואז לא נוכל להאשים בעבירה. תוספת – למטה לגבי עבירות שנעשו בעוון.

נורמה אוסרת – ס' 339 לחוק העונשין

יסוד עובדתי

• לא דרש תוצאה אלא רק פוטנציאל לנזק. יש כאן דרישה לא שייגרם נזק אלא שיש סכנה מוחשים – שאוטוטו עלול להיגרם הנזק – "שבכוחם לגרום נזק". יש עבירות בהם נאמר שזה נסיבה ויש עבירות שנאמר שזו תוצאה פוטנציאלית. לפעמים המחוקק דורש סכנה משמעותית וכמובן גם התנהגות.

חשיבות ההבחנה בין רכיבי היסוד העובדתי:

ההבחנה חשובה כי חוסר של אחד הרכיבים מצביע על היעדר עבירה.

דוג' בהן יש חשיבות גבוהה:

1. דרישת השליטה – ס' 34 (ז) לחוק העונשין. הדרישה הזו שבפסיקה הישנה מדברים על דרישת ה"רצייה" – מושג בו השתמשו בעבר ואינו כ"כ מתאים כי זה נשמע שהייתה לאדם אפשרות לבחור בהתנהגות אחרת. למשל עבירה של נהיגה ללא אורות – אם אבן פגעה בפנס ושברה אותו והאדם עדיין נוהג נטיל עליו את העבירה. ההתנהגות היא נהיגה וללא אורות היא הנסיבות. הציווי של המחוקק הוא שלא ננהג ללא אורות בלילה. ההבחנה היא חשובה כדי שנוכל להחיל את האחריות. כשאדם נוהג והנוסע לידו מושך את ההגה – נהיגה שלא בשליטתו. כל מה שידרש זה שאדם יהיה מודע להתקיימותה של הנסיבה.
2. הקשר הסיבתי – גם הוא מצריך הבחנה בין הרכיבים השונים. הגדרנו תוצאה כנזק פיזי לאובייקט פיזי ובהגדרה הרחבה לאו דווקא נזק פיזי לגורם פיזי שנגרם ע"י ההתנהגות. בכל עבירה אנחנו נדרשים לבדוק אם קיים קשר בין ההתנהגות לתוצאה – כלומר חייבים לעשות את ההבחנה כדי לדעת איפה לבדוק קשר סיבתי
3. דיני היסוד הנפשי – במסגרתו שואלים 2 שאלות מרכזיות – האם העושה היה מודע? האם להפריד בין התנהגות תוצאה קשר סיבתי? לא, נדרש שהיה מודע לכ"א מהרכיבים. שאלה שנייה – כוונה. האם אדם רצה את התוצאה ? היה אדיש אליה. היה קל דעת? כדי לשאול את השאלות האלו חייבים לאתר את התוצאה. בתוך הקטגוריה של התוצאה נראה שיש כמה רכיבים.
4. היסוד הנפשי חייב להתקיים בנק' זמן מסוימת -0 בזמן ההתנהגות. יחייב אותנו לשים את האצבע על ההתנהגות – ובזמן שהיסוד הנפשי התקיים חייבת להתקיים ההתנהגות. למשל אדם שכלא אדם אחר בכוונה להרוג ואח"כ התחרט.

בעבר ההבחנה לא נעשתה בצורה מדויקת אבל בתיקון 39 נחקק ס' 18 שעושה את ההבחנה המדויקת. ההבחנה בין נסיבות התנהגות ותוצאה קיימת בחוק היום.

ההתנהגות – התנאי ההכרחי כדי שתתגבש עבירה פלילית הוא התנהגות מסוימת של הנאשם, תרומה פיזית לעולם. ללא התנהגות אין עבירה. ההתנהגות מופיעה בהגדרת העבירה בד"כ באופן ברור. ההתנהגות היא אקטיבית למעט עבירות של מחדל. יכול להיות מסוימת ומוגדרת (עבירת הגניבה) או כללית (הריגה). התנהגות היא תנאי 1 לעבירה פלילית. אנחנו לא מטילים אחריות פלילית על אדם שאין לו קשר חזק למעשה כלומר ההתנהגות. מחשבות לא תספקנה – אין עונשין על דברים שבלב. גם אם תכנן בראש – כל עוד זה נשאר במוחו שלו זו לא עבירה פלילית. אם אדם ניגש לתוכנית והתחיל לממש זו כבר יכולה להיחשב עבירה של ניסיון עבירה פלילית תלוי מה הוא תכנן בינתיים; אם עשה מעשה של הכנה כמו לקנות ציוד אין עבירה פלילית. יכולים להיות מכשירים מסוכנים או התחלה של פעולה שיכולה להיחשב לעבירה. גם דיבורים יכולים להיות התנהגות – לשון הרע, סחיטה באיומים, ריגול, הטרדה מינית וכו'. להבחין בין מילים לבין מחשבות.

למה לא מענישים על מחשבות בלבד?

קשה מאד לדעת מה עבר במוחו של אדם וקשה עד בלתי אפשרי להוכיח את זה. ההתנהגות נותנת לנו משהו אובייקטיבי במציאות להיאחז בו. מהדרישה של מחשבה אנחנו לא לגמרי מוותרים – אי אפשר לעבור ללא מודעות וגם שם עולה השאלה של מה אדם חשב. כשיש התנהגות אפשר ללמוד ממנה משהו. אם היינו מענישים גם על מחשבות היינו עלולים להטיל אחריות פלילית לא מוצדקת. אנחנו יכולים להקשות ולשאול נניח מה היה אם היינו יכולים לדעת מה אנשים חושבים?

1. סיבה ראשונה היא שלא קיים מכשיר כזה.
2. מחשבות לבדן לא מזיקות הן לא די מסוכנות כדי להטיל אחריות פלילית. המשפט הפלילי הוא מאד דרסטי ואין הצדקה להפעלתו כלפי משהו לא מאד מסוכן.
3. הגמול – כל עוד אדם חושב מחשבות ספק אם יש לנו מה לגמול לו.
4. חרות האדם – אנחנו לא מעונינים לדכא את החירות, אנחנו לא רוצים כחברה לשלול את החופש לחשוב, חירות המחשבה, חירות המצפון – רוצים לשמור עליהם.
5. החשש מהפללה ע"י המשטרה – גם היום קיים חשש כזה – חילוץ הודאה על מעשה שלא עשה, חשש מפברוק של הודעות אבל כאשר העבירה הפלילית דורשת התנהגות, יש אפשרות להפריך את ההודאה. לא תמיד ועדיין יש הרשעות על הודאות שווא. אם לא נדרוש התנהגות לא נוכל להפריך הודעות שווא.
6. אנחנו כנראה לא שולטים במחשבות שלנו – אם אנחנו לא שולטים בהתנהגות אין אחריות פלילית. לגבי מחשבות – יכול להיות שאנחנו בכלל לא שולטים עליהן ולכן זה לא יהיה הוגן. אין אפשרות להרתיע אותו ולא יהיה מוצדק להרשיע אותו.
7. לא מעשי להעניש על המחשבות משום שיהיה צריך להעמיד לדין את כולם כי כנראה כ"א קורה לו שהוא חושב מחשבות רעות. כמובן שהוא לא עשה אבל עצם המחשבה כנראה עולה אצל כ"א מאיתנו ולהטיל אחריות פלילית פרושו להפוך את כולם לעבריינים. העיקרון שאין עונשין על דברים שבלב הוא אוניברסאלי ומוכר. אצלנו אין במפורש בחוק אבל המנסחים אומרים שזה מופיע בסעיף 18 בצורה מוחבאת.

ישנן עבירות שלפחות על פני הדברים לא מוכנות לשתף פעולה עם כך ולעבירות האלה קוראים עבירות מצב או מיצב. עבירות שכשמסתכלים עליהן רואים רק נסיבות. לא מוצאים התנהגות לפחות לא במבט ראשון. לדוג' – עבירות בהרבה שיטות שמדברות על פקח טיסה שמצוי במצב שכרות בעת עבודתו. הכול זה נסיבות. התפיסה היא שצריך להעניש אדם רק כשבחר ולא רק על עצם המצב.

עבירה של שהייה לא חוקית – לא מענין את המחוקק איך הגעת למצב, אם נכנסת למצב – צא ממנו. אם אתה ממשיך להיות כשהאשרה לא בתוקף – אתה עבריין. דומה לעבירה 147 בחוק שלנו. אם הגעת למצב – צא ממנו. אנחנו נדרוש שלא תצטרף להתאגדות כזו אם אתה כבר חבר אתה חייב לצאת. זו לא דרך טובה. עד שהמחוקק ישנה צריך לפרש לא כעבירה שאוסרת על מצב בלי התנהגות אלא כעבירה שכוללת שני דברים – גם איסור כניסה למצב וגם חובה לצאת ממנו. אלה 2 התנהגויות שהחוק אוסר עליהן וגם אוסר להישאר בו ואז על כ"א מהן נטיל את דרישת השליטה.

שיעור 6 – 01/12/08

היסוד העובדתי בעבירה הפלילית

• ההתנהגות – אין עבירה ללא התנהגות – אין עונשין על דברים שבלב
• עבירת המצב – פרשנות: איסור כניסה למצב+חובת היציאה מהמצב – עבירות שנראות כאילו לא נדרשה התנהגות – נסיבות שמטילות אחריות על מצב. נפרש עבירה כזו שכמובן דורשת התנהגות והדרך היא לומר שעבירה כזו קובעת איסור כניסה למצב עליו מדבר המחוקק וגם חובה לצאת מהמצב אם אדם נקלע לתוכו. כך נכלול התנהגות עליה נחיל את דרישת השליטה. המחוקק צריך לומר במפורש מהי ההתנהגות אם לא עשה כן אנחנו נפרש ונמצא את ההתנהגות.
• עבירות ההחזקה – פזורות בחוקים של הרבה מדינות. כמו עבירות שאוסרות על אחזקה של חפץ מסוים – סמים למשל. גם בחוק העונשין מפוזרות עבירות כאלה. אנחנו לא רואים בהגדרת העבירה התנהגות אקטיבית. אם אנחנו נפרש עבירה כזו כפי שפעם פירשו עבירת מצב אז מוטלת אחריות פלילית גם בלי התנהגות. יש הגדרה בחלק הכללי של חוק העונשין – ס' 34 כ"ד. כדאי להכיר בניתוח עבירות. מילת המפתח היא שליטה שהוא מצב עדיין לא מדובר על התנהגות. עבירות של החזקה העסיקו הרבה את השופטים והפסקה ויש הרבה פסקי דין בנושא למשל פ"ד הוכשטט שם נאמר ששליטה היא אחד משני דברים – היכולת להגיע לעשייה פיזית בנכס או אם הוא יכול לקבוע את גורל הנכס גם ע"י הוראות שייתן לאחרים. הגדרה רחבה מאד של החזקה שיכולה להוביל למצב שניתן לאדם אחריות מבלי שיש לו. 2 דרכים: לתקוף עבירה בטענה שהיא לא חוקתית – לא ברור מה אסור. אצלנו זה לא קיים ויש רק אפשרות לבוא ולפרש את העבירה בכפוף לאותו עיקרון יסוד במשפט הפלילי שאין עבירה ללא התנהגות ולכן נפרש גם אותה כאיסור כניסה למצב (פרשנות מצמצמת) וחובת יציאה מהמצב (פרשנות מרחיבה). צריך להכיר בדרישת ההתנהגות. אם לא בשליטתו לא נטיל אחריות פלילית.

מקרים בהם על פני הדברים קשה להבחין בין התנהגות לנסיבות:

לפחות 9 מתוך 10 של הכוס המלאה – בד"כ לא קשה להבחין בין התנהגות לנסיבות. כמעט תמיד ברור מהי ההתנהגות. בכל זאת יש מקרים חריגים בהם כשבאים לפרש עבירה קשה להבחין מהי ההתנהגות. יש מקרים בהם התנהגות קודמת (היסטורית) משמשת בעבירה בתפקיד של נסיבה. ואח"כ תבוא ההתנהגות שעליה אוסרת אותה עבירה. קורה רק כשמוצאים בעבירה 2 התנהגויות. אם בעבירה מסוימת יש רק תיאור 1 של התנהגות – פעולת שרירים – זו תהיה ההתנהגות. בכל עבירה חייב המחוקק לדרוש התנהגות. הבעיה כשנמצא 2 פעולות שמדבר עליהן המחוקק שמועמדות להתנהגות. למשל: המוצא ונוטל אבידה ואינו מחזיר לבעלים דינו כך וכך. אנחנו יכולים לחשוב שיש 2 התנהגויות – 1. מוצא 2. נוטל. אבל כאשר אנחנו מחפשים את הכוונת ההתנהגות של המחוקק אנחנו מגיעים למסקנה שההתנהגות ה-1 היא לא שלילית והמחוקק לא בא לאסור עליה. אפשר למשל לקחת אבידה בדיוק כדי להחזיר לבעלים. אם מצאת ונטלת אבידה אז אתה חייב להחזירה לבעלים ואם אתה לא תחזיר זוהי העבירה, ההתנהגות עליה מדבר המחוקק. דוגמה נוספת: "הגורם תאונה ונמנע מלעצור ולהגיש עזרה דינו כך וכך". פירוש הגיוני לעבירה יאמר שגרימת התאונה היא עבירה אבל היא משמשת כנסיבה. לא משנה שהיא הסטוריה קרובה. אדם גרם עבירה ועכשיו הוא נמנע – ההתנהגות היא ההימנעות מלעצור ולהגיש עזרה. עבירה של מחדל. העליון פירש בעבר – כך שגורם תאונה זו התנהגות שדורשת יסוד נפשי של רשלנות. בימ"ש חשב שאדם לא חייב להושיט עזרה – חוק השומרוני הטוב – אח"כ שינו את העבירה – "המעורב בתאונה" אז כבר אין ספק שמדובר בנסיבה. לא מדובר על אחריות או אשמה די שאדם היה מעורב בתאונה גם אם לא אשם דורש המחוקק לעצור ולהגיש עזרה. לא משום שהוא אשם אלא כדי להבטיח שיהיה מי שיעזור – מי שנמצא בסביבה. עבירה של פושט רגל – אם בשנתיים לפני הפשיטה לא ניהל ספרים יוטל עליו עונש. עבירה לא טובה. אם אדם הוכרז פושט רגל אנחנו נבדוק שנתיים אחורה את הספרים שלו אם עשה זאת הוא בסדר. אם לא תוטל עליו אחריות פלילית לעבירה. העבירה הזו עוסקת באנשים שלא חייבים לנהל ספרים ביומיום. יש משהו מוזר – מצב מסוים של הכרזת פשיטת רגל שקשור בהתנהגות של האדם ואז בודקים אחורה בזמן אם ניהל ספרים. אח"כ תיקנו את החוק כך שזה יהיה יותר ברור. לא יכול להיות שבגלל מאורע מקרי – הכרזת פשיטת הרגל או ניהול הספרים – תוטל עליו אחריות. הנסיבות צריכות לקרות במהלך ההתנהגות ולא לפני.

דרישת השליטה בהתנהגות – ס' 34 ז'

אפשרות בחירה בהתנהגות חלופית

יכולת אובייקטיבית, פיזית, אינדיבידואלית

דרישה לאפשרות של בחירה בהתנהגות חלופית, והאפשרות היא אובייקטיבית פיזית אינדיבידואלית. אם לא יכול היה לבחור בהתנהגות אחרת נאמר שאין שליטה בהתנהגות. הסעיף בתורה קזואיסטית נותן דוגמאות לחוסר שליטה. להבדיל מסייג הכורח – סיטואציה של שודד שמאיים על פקיד בנק למשל. במצב רגיל לא היה נותן את תכולת הכספת אך כשמאיימים על חייו לא תוטל עליו אחריות פלילית. יכול לסרב. שליטה היא דרישה בסיסית. במצבים בהם אין שליטה בהתנהגות ס' 34 ז' שם נעצור את הדיון אם נגיע למסקנה שלא הייתה שליטה בהתנהגות. דרישת השליטה היא משמעותית במציאות יש לה משקל גדול כשמדובר בעבירות מחדל כי כשהעבירה אוסרת על התנהגות אקטיבית אם אנחנו בודקים אפשרות בחירה בהתנהגות חלופית – היא דרישה שכמעט תמיד מתקיימת. יש אינספור התנהגויות אחרות בהן אפשר לבחור. הבעיה היא עם עבירה מחדלית שם יש יותר משמעות לדרישת השליטה כי צריך לבדוק אם יש אפשרות לבחירה בהתנהגות הטובה שהמחוקק הורה עליה. למשל להציל טובע בים – אם האדם שניצב בחוף לא יודע לשחות הוא לא יכול לבחור בהתנהגות שנדרשת ממנו. הוא לא שולט במחדל. במחדל יש הרבה יותר משמעות לדרישת השליטה. בהתנהגות אקטיבית יכולת הבחירה באפשרות אחרת היא ברורה ועל כן דרישת השליטה היא ברורה. אין קשר בין היסוד הנפשי שנדרש בעבירה ובין דרישת השליטה.  יש גם דוקטרינה שחלה על מצבים חריגים עוד יותר ומכונה התנהגות חופשית במקור ס' 34 י"ד – actio libera in causa – הכלל המיוחד הזה שנקרא חריג לחריג (כי העדר שליטה זה כבר חריג) זה מצב שבו הוא אמנם לא שולט אבל במקור בתחילת הדרך הוא שלט בהתנהגות. למשל טייס שחש שנופלת עליו תרדמה ולא קורא לטייס המשנה. כשהוא ישן השליטה שלו במטוס היא לא קיימת. המטוס מתרסק והוא ניצל. הוא יכול להגיד שהוא לא היה בשליטה כי הוא ישן אבל אומרת הדוקטרינה שאם שלטת בהתנהגות בשלב ה-1 ואתה אשם בכך שנכנסת למצב שהוא אתה לא שולט בהתנהגות אתה תהיה אשם. אדם מסכים שיהפנטו אותו והמהפנט דורש ממנו לבצע עבירה צריך לבדוק אם הוא צפה את העתיד. כשאדם אשם בכך שנכנס למצב שבו אין לו שליטה על התנהגותו, ובמצב זה מבצע עבירה פלילית, ניתן לייחס לו אחריות על בסיס השליטה בשלב ה-1 בצירוף הצפייה של השלב השני. בשלב ה-1 יש התנהגות נשלטת שבה הוא גרם למצב וצפה את ההשתלשלות. בשלב השני חלה ההתנהגות הקבועה בעבירה ללא שליטה.

רשלנות מוגדרת אצלנו כמצב שהעושה לא היה מודע אבל אם היה נזהר היה מודע והמבחן אצלנו בחוק הוא לא סובייקטיבי – מסתפקים בכך שהאדם הסביר היה יכול לצפות את הדברים. הוא מסתפק בכך שבשלב ה-1 הייתה אחריות ומטיל אחריות פלילית.

הדוקטרינה של התנהגות חופשית הוא מוצדק – אם אדם פעל ללא שליטה אבל צפה את התוצאה שתוכל לקרות – יש להטיל עליו אחריות פלילית.

יש סוג של עבירות בהן יש שחושבים שאנחנו בעצם לא צריכים את הדוק' הזו ונוכל להסתדר בלעדיה – עבירות של גרימה לתוצאה. איסור של המחוקק על כל מעשה או מחדל שגרמו לתוצאה.  רצח למשל. דוג' נוספת של עבירה לגרימה לתוצאה – חבלה חמורה בגופו של הזולת. שיכור למשל מכה אחר כתוצאה מהשכרות וגורם לו חבלה חמורה. האם בזמן שמכה שולט בהתנהגות – נניח שלא.  בשלב השני הוא לא שולט בהתנהגות בגלל השכרות לפי 34 י"ז לא מטילים אחריות. ס' 34 י"ד אומר שבגלל שבשלב הראשון הייתה לו שליטה על השתייה אפשר  להטיל עליו אחריות פלילית. כשמדובר כעבירה של גרימה לתוצאה בלי התנהגות לא צריך את הדוק' – השיכור שגרם חבלה חמורה. בשלב 2 מכה אותו. הוא לא שולט אבל העבירה של חבלה חמורה לא דורשת אגרוף. היא דורשת גרימה לחבלה חמורה. בשלב הקודם – השתייה כבר גורמת לחבלה חמורה. צריך להבחין בין שליטה לבין מודעות לטיב הפיזי של התנהגות.

1. אין שליטה ואין מודעות – כשאדם פועל בשנתו, זז בשינה ותו"כ פוגע במישהו. אין לו שליטה ואין לו מודעות וזה מצב נדיר. גם אדם שמהפנטים אותו.
2. שולט בהתנהגות אבל אל מודע – אדם הולך ונתקל באדם אחר. בזמן שנתקל באדם האחר לא מודע להתנהגות. רגע אח"כ הוא כבר מודע אבל בזמן ההתנהגות הוא לא היה מודע. דוג' נוספת – אדם שדורך על רגל של אחר – בזמן שפעל לא היה מודע ושנייה לאחר מכן כבר כן. שולט בהתנהגות אבל לא מודע למה שעושה.
3. לא שולט בהתנהגות ומודע – נניח שעומדים 3 אנשים ליד מסילת הרכבת א' דוחף את ב' על ג' וג' נופל למסילה. ב' לא שולט כי דחפו אותו אבל הוא מודע.
4. גם שליטה וגם מודעות – כמעט כל ההתנהגויות הם כאלה. אנחנו שולטים בהתנהגות ומודעים אליה.

הדרישה של שליטה היא כללית וחלה על כל העבירות בלי קשר ליסוד הנפשי גם בעבירות של רשלנות. גם באחריות קפידה בהן לא נדרש להוכיח רשלנות. מעשים מחדלים – דרישת השליטה היא מקדמית כללית – חלה על כל עבירה והתנהגות. גם על מחדל רשלני.

הרכיב הנסיבתי

ביטוי שמשתמשים בו הרבה גם בעולם המשפט ולא תמיד מתכוונים לרכיב הנסיבתי.

• נסיבה רלוואנטית – קבועה בהגדרת העבירה – נסיבות הכוונה לנסיבות רלוונטיות שקבועות בהגדרת העבירה. בעבירת הגניבה מופיע בלי הסכמת הבעלים – נסיבה רלוונטית. חשוב להבחין כי ניתקל בהרבה סיטואציות יהיה משהו בעולם שייראה חשוב אבל לאותה עבירה לא יהיה רלוונטי. נסיבות זה רק אותם דברים שהמחוקק דרש בתוך הגדרת העבירה. נסיבות לא רלוונטיות יכולות להשפיע על העונש. נמצא לפעמים שבימ"ש מדבר על נסיבות לחומרה, לקולה ואז יכול מישהו לחשוב שהשווי צריך להשפיע על העונש למרות שזה לא נכלל בהגדרת העבירה. האם עבירת הגניבה דורשת שווי מינימאלי. לא.
• הנסיבה העדר הסכמת הקורבן (גניבה אינוס תקיפה וחטיפה) – יש נסיבה מיוחדת שהיא הסכמת הקורבן והיא תופסת תפקיד חשוב בכמה עבירות אצלנו: המחוקק דרש כתנאי להיווצרות העבירה שהקורבן לא הסכים. יש עבירות אחדות בהן בתוך הגדרת העבירה המחוקק דרש דרישה שלילית – היעדר הסכמה של הקורבן. למשל גניבה, תקיפה, אונס, חטיפה וכו'. יש עבירות בהן הדרישה היא לא מעשה שיעשה לחמור יותר אלא יעשה לחמור ולא משהו טוב. ביחסי מין ההסכמה היא לא משהו זניח אלא עליו יקום וייפול דבר. השאלה שעולה היא האם יש מקום לקבוע באופן כללי בחלק הכללי של החוק הגנה סייג לאחריות פלילית – אם הקורבן הסכים זו לא עבירה. במציאות זה לא כך: עבירה של גרימת חבלה. גם היא בהסכמה היא עבירה.
• נסיבה מחמירה / מקלה בהגדרת העבירה – מצב בו בהבדל מהיעדר הסכמת הקורבן שאז אמרנו שאם הנסיבה לא מתקיימת אין אחריות פלילית. יש מצב שהמחוקק קובע נסיבה שמחמירה או מקלה את העבירה אם לא מתקיימת הנסיבה העבירה עדיין יש עבירה. יש הרבה נסיבות מחמירות בחוק. גניבה ממעביד – אם הקורבן הוא מעביד זו עבירה חמורה אבל גם בלעדיה יש עבירה. בנוסף לערך המוגן של הקניין המחוקק רצה להגן על יחסי האימון.  יש אינספור נסיבות מחמירות בחוק שמחפש להחמיר ולהרתיע.

נורמה רגילה מול נורמה מיוחדת

מצב בו המחוקק מוציא מתוך הנורמה הרגילה קב' מקרים מסוימת ונותן לה הסדר נפרד מיוחד. לאותה נורמה קוראים נורמה מיוחדת. אם יש נורמה אחת שמתייחסת לכל המקרים של עבירה מסוימת. המחוקק לוקח מקרה מסוים ומפריד לעבירה נפרד וקובע לה עונש חמור יותר או קל יותר. למשל עבירת הגניבה ועבירת גניבה ממעביד. במצב הזה בעצם המחוקק דורש בנורמה המיוחדת לפחות דרישה אחת נוספת שלא דרש בנורמה הרגילה. בגניבה יהיה א' + ב' + ג' ולאחרון נקרא X. בנורמה המיוחדת יהיה א' + ב' + ג' עד X והמחוקק יוסיף דרישה Y. בנורמה המיוחדת יופיעו כל דרישות הגדרת העבירה של הנורמה הרגילה וגם הנורמה המיוחדת שמוסיף המחוקק. בעבירת ההמתה של תינוק ס' 303 שם בעבירה הרגילה של רצח יהיו הרבה מאד דרישות במיוחדת תופענה כל הדרישות וגם הדרישות הנוספות – עד גיל שנה, דיכאון לאחר מלידה. כשמדובר בגניבה ממעביד, בכמה מבין שתיהן אפשר להרשיע את העובד? רק על עבירה אחת, העבירה המתאימה יותר למקרה שלו. הכלל אומר שנורמה מיוחדת גוברת על הרגילה כלומר אם בארוע מסוים יתקיימו היסודות גם של גניבה וגם של גניבה ממעביד האחריות המדויקת להטיל היא רק גניבה ממעביד.

ס' 408 – נשיאה של נשק היא נסיבה מחמירה וכאשר מתקיימת המחוקק קובע עונש חמור יותר. כאן – כפל העונש. ההגיון הוא שנסיון החיים מלמד שכאשר פורץ נוטל איתו נשק גם אם הוא לא מתכוון להשתמש בו יכול להיות שבסיטואציה של העבירה ימצא עצמו משתמש בה. זו נסיבה שנמצא אותה הרבה בחוק (אחזקת נשק חם או קר) וגם עבירה של חבורה. האנגלים חשבו שצריך להחמיר בהרבה עבירות אם עברו בנסיבות האלו ולפעמים גם הכפילו את העונש מחוץ לפרופורציה.  גם במקרה למשל של משכב בהמה – אחזקת נשק מחמיר.

יכול המחוקק לדרוש תוצאה חמורה יותר – חבלה חמורה מול חבלה רגילה. אפשר גם מול עבירת התנהגות שלא דורשת תוצאה להוסיף תוצאה ולקבוע עונש חמור יותר. עבירה 427 של סחיטה בכוח – החלק הראשון – רק התנהגות. החלק השני מוסיף תוצאה שעונשה אם הושגה יהיה רב יותר.

תוצאה בכוח ; העמדה בסכנה

(תוצאה פוטנציאלית)

                              הבחנה

סכנה מופשטת                סכנה מסוימת ומוחשית

נסיבה                                  תוצאה בכוח

339                                            454

340                                           449

337                                           450 (2)

                                                 337

מבנה – גרימה לאותה תוצאה בכוח – התנהגות שגרמה לסכנה. מה שמאד מקשה על החיים זה שיש עבירות שמסתפקות בסכנה מופשטת ואז אנחנו מסווגים את הדרישה כנסיבה מול אותן עבירות בהן המחוקק דרש סכנה מוחשית שבדרך נס לא קרתה. למה המחוקק מגדיר עבירות כאלו כי אומר שלא רוצה לחכות עד שמישהו ימות אלא רוצה לקבוע עבירה כבר כשאדם גרם לסכנה גדולה. בקרוב תתרחש תוצאה ובנס לא קרה כלום. עבירות תוצאה אפשר לראות מול העיניים – הריגה, רצח – המחוקק מדבר על התנהגות שגרמה לתוצאה מסוימת. זו דרך אחת של המחוקק להגן על חיי אדם. דרך שנייה איסור על סכנה מופשטת – כאשר אדם עשה משהו שנתפס אצלינו כמסוכן. לא באותו ארוע הייתה תוצאה מסוכנת אבל הפעולה עצמה מסוכנת. ס' 339 – המחוקק מדבר על תוצאה מופשטת. בארוע המסוים הזה לא קרתה סכנה. בתוצאה בכוח נדרש קשר סיבתי בין ההתנהגות לבין הסכנה.

ס' 454 – שימוש במילה "ממש" – לא סתם סיכנו חיי אדם, והיה אדם במקום שבו עשה היזק. זה לא קרה אבל זה היה מאד קרוב. פה הסכנה היא מסוימת, מוחשים, עבירה של סכנה בכוח, בה אדם גרם לסכנה ממשית. זו הבחנה שמבחינה תיאורטית אפשר לעכל.

הבעיה היא שהחוק לא מבהיר בעבירות שמדברות על סכנה אם זו סתם סכנה מופשטת או סכנה מוחשית. החוק לא עושה טוב את ההבחנה. סכנה כנסיבה או סכנה ממשית כתוצאה פוטנציאלית בכוח .נציג 3 אינדיקציות להבחין:

1. לשון החוק – אם המחוקק מתאר את ההתנהגות בד"כ זו תהיה נסיבה. אם המחוקק משתמש בניסוח של גרימה נדע שזו עבירה של תוצאה בכוח. "גורם" אבל לא דורש שיתרחש המוות, "גורם לסכנת מוות" נדע שזו עבירה פוטנציאלית. ס' 449 – עבירה שדורשת שריפה או סכנה לשריפה.  המחוקק לא רוצה לחכות שימותו אנשים – אם נגרמה סכנה ממשית – זו עבירה חמורה. ס' 454 – היזק בחומר נפץ. ס' 450 (2) – מיד ובמצוקה – מלמד שמדובר בסכנה ממשית. כשהמחוקק אומר שיביא מייד לאובדנו של כלי במצוקה אנחנו מבינים שהסכנה היא ממשית וקרובה.
2. חומרת העונש – עבירות בהן המחוקק מדבר על כל סכנה – 339 – הפקרת נשק – גם אם אין אף אחד בסביבה. ס' 340 – סכנה לילדים. דרישה של נסיבה בלבד. ס' 337: הפרת חובה של הורה או אחראי. עלול לסכן – לא בהכרח סיכן. מתאים לשתי הצורות – מסכן זה תוצאה בכוח ועלול לסכן זה נסיבה. 339 ו-338 א' 5 . בשני העונש היא 3 שנים כי המחוקק מתכוון לסכנה ממשית מסוימת וב-339 לסכנה שהיא חלק מהנסיבות.
3. הערך המוגן – כל עבירה באה להגן על ערך מוגן מסוים. לגבי חומרת העונש משתמשים גם בה כאינדיקציה האם המחוקק דרש סכנה גדולה (עונש חמור) או הסתפק במופשטת (עונש קל). כשהערך פחות המחוקק ידרוש תוצאה בפועל. בחיי אדם הוא יעשה הבחנה ואם מדובר בסכנה קטנה לחיי אדם הוא יקבע נסיבה. סכנה חמורה לחיי אדם – תוצאה בכוח. רק על חיי אדם ושלמות הגוף נמצא הבחנה בין העבירות.

הבעיה הגדולה היא שאנחנו מדברים על אבחנה חשובה ומודרנית ומנסים ליישם אותה על חוק מפגר שכשכתבו אותו לא חשבו על האבחנה ולכן ננסה עם 3 הקריטריונים לעשות הבחנה אם העבירה היא כזו או כזו.

שיעור 7 – 08/12/08

היסוד העובדתי בעבירה הפלילית

(עוד על) התוצאה

בעבירת תוצאה נדרשת התנהגות מלבד זה והנסיבות המחוקק דרש תוצאה כתנאי להתגבשות העבירה. המחוקק עושה זאת כשיש דרכים רבות להגיע לתוצאה ולא משנה באיזו דרך זה קרה.

המחוקק מגדיר את העבירה ע"י הישענות על התוצאה. "הגורם…" – כל מעשה או מחדל שגרם לתוצאה. יש עבירות שלא מנוסחות כך אלא מדובר על פועל מסוים ובכל זאת הפסיקה פירשה שמדובר בגרימה לתוצאה בכל דרך. למש: "ההורס, החובל, הפוצע…" פירשו אותן כמו את עבירות הגרימה: ההורס=הגורם הרס=כל מעשה או מחדל שגרמו הרס, החובל=הגורם חבלה=כל מעשה או מחדל שגרמו לחבלה. זו הפרשנות המקובלת. לא נובעת ממילות החוק. בהמשך נדבר על המחדל ועל פרשנות אחרת. כשהמחוקק אומר החובל מתכוון להתנהגות מסוימת הגורמת לחבלה. אבל השופטים פירשו את זה כ"כל מעשה או מחדל…" גם אם אדם חפר בור ואחר נפל לבור לפי פרשנות הפסיקה הוא אשם בכך שגרם לחבלה. אם היינו מפרשים פרשנות מצמצמת היינו אומרי שהעבירה דורשת התנהגות של חבלה עם התוצאה של חבלה. הפרשנות הזו אינה מקובלת. הפרשנות היום מדברת על – החובל זה גורם חבלה בכל דרך.

כדי שיהיה מדובר בעבירת תוצאה אנחנו מחפשים אובייקט פיזי שגורמים לו את אותה תוצאה. זה יכול להיות אדם או נכס. התוצאה נגרמת לא אבל לא בכל פעם שמדברים על אוביקט פיזי זו עבירת תוצאה. אם העבירה לא דורשת את אותו נזק פיזי לאוביקט פיזי אין כאן עבירת תוצאה.

עבירת תוצאה מתייחסת לאוביקט פיזי וגם דורשת נזק פיזי. יש עבירות תולדה שמציעים לראות גם בהן תוצאה.

הקשר הסיבתי:

בין ההתנהגות לתוצאה

כשנדרשת תוצאה נדרש קשר סיבתי – נדרש שההתנהגות גרמה לתוצאה. באותן עבירות מיוחדות שהמחוקק דורש תוצאה פוטנציאלית – העמדה בסכנה – גם שם נדבר על קשר סיבתי נדרוש שההתנהגות גרמה לסכנה. ניתן כמה דוגמאות להמחיש: נניח שאדם מכניס רעל למזון של אחר ולמחרת האחר מת. כביכול נראה שהאדם הראשון גרם למותו אבל צריך לבדוק אם ההתנהגות אכן גרמה לתוצאה. אם נדרס הרעל לא הרג אותו. צריך לבדוק אם ההתנהגות הספציפית של העושה גרמה למותו. המבחן באמצעותו בודקים את קיומו של הקשר הסיבתי נקרא מבחן הסיבה בלעדיה-אין או בלטינית  causa sine qua non (הגורם שאין בלעדיו) – נדרש שההתנהגות היא סיבה שבלעדיה לא הייתה מתרחשת התוצאה. הדרך בה מפעילים את המבחן שונה לגבי מעשים אקטיביים לעומת מחדלים. רוב העבירות אוסרות על התנהגות אקטיבית – אנחנו מבצעים השמטה: אנחנו משמיטים את ההתנהגות (באופן מלאכותי כי הרי בפועל היא התקיימה)  – אילו הנאשם לא היה מבצע את המעשה האם הייתה מתרחשת התוצאה? אם התשובה היא כן אין קשר סיבתי. אם התשובה היא לא אז יש קשר סיבתי. אם אנחנו לוקחים אדם שירה לראשו של השכן ירה בו והמיתו. נשאל – אם לא היה יורה לעבר השכן האם הייתה מתרחשת התוצאה? התשובה היא לא ולכן ההתנהגות היא מה שגרם לתוצאה. אם התשובה היא כן אולי משהו אחר פגע בו, אם היה מת באותה צורה ובאותו זמן לא בטוח שההתנהגות היא שגרמה לתוצאה.

הגורם שאין בלתו – הגורם שבלעדיו אל הייתה מתרחשת התוצאה. מבחן האלמלא – אלמלא הייתה ההתנהגות האם הייתה מתרחשת התוצאה?

מה עושים עם מחדלים? שם עושים דבר הפוך. אין טעם לשאול את אותן שאלות כי היה מחדל. עושים המרה – שואלים אילו הנאשם כן היה ממלא את חובתו האם הייתה מתרחשת התוצאה? אם התשובה היא כן אין קשר סיבתי. אם התשובה היא לא יש קשר סיבתי. נדמיין מציל שיושב ליד הבריכה ושומע צעקות של ילד טובע במים והוא מוכרח לגמור את הפסקה בספר שקורא. משלים את הפסקה ואז ניגש להציל ולא מספיק להציל אותו. על אותו מציל נפעיל את המבחן שבלעדיה אין בדרך של המרה. אם נגיע למסקנה שאם היה ממלא חובתו מייד היה מציל את הילד לא היית המתרחשת התוצאה משמע היה קשר סיבתי. אם נגיע למסקנה שגם אם היה רץ מיד הילד עדיין היה טובע אז לא מתקיים הקשר הסיבתי. כבר אפשר לראות שלגבי מחדל קשה יותר להוכיח. תמיד תהיה לנו הערכה של סיכויים לא באמת יודעים מה היה קורה.. אפשר להעריך שאם היה ניגש בזמן היה יכול להציל אותו ואז נאמר שהתקיים הקשר הסיבתי. לפעמים צריך לחקור, ניתוח לאחר המוות כדי לבדוק בדיוק את הסיבה וכו'. אם היינו מסתפקים במבחן ומטילים אחריות על כל מי שגרם לתוצאה היינו מגיעים להרבה הרשעות כי המבחן רחב מאד והיינו יכולים להטיל אחריות על הרבה מאד אנשים. אם מישהו מסיע את הנאשם לרצח שלא לדבר על הוריו שילדו אותו. יהיו לנו בהמשך מבחנים אחרים לאחריות פלילית. התקיימות של קשר סיבתי היא בין הדרישות הראשונות של היסוד העובדתי. זה עוד לא אומר שתוטל אחריות פלילית. נבדוק את היסוד הנפשי האם מתקיים ודרישות נוספות עד להרשעה.

גם את הקשר הסיבתי צריך להוכיח מעבר לספק סביר כדי שניתן יהיה להרשיע אם נותר ספק השופט יהיה צריך לזהות.

הדרישה של הקשר הסיבתי אומרת שהתוצאה הייתה מתרחשת באותו זמן ומקום. אם לא הייתה מתרחשת באותו זמן ומקום לא היה קשר סיבתי. השאלה אם היה מת מאותו גורם ובאותו זמן.

ס' 18 בו מוגדר היסוד העובדתי – "שנגרמה על ידי" – המילים שדורשות קשר סיבתי.

יש מקרים מיוחדים בהם הבדיקה של הקשר הסיבתי מסובכת יותר:

1. גורמים משלימים – א' מחנה מכוניתו על הכביש. ב' נוהג מכוניתו בחשיכה בלי אורות ומתנגש במכונית של א' והנוסעים נפצעים. אם א' לא היה מחנה את מכוניתו על הכביש האם הייתה מתרחשת התוצאה? לא משמע יש קשר סיבתי. אם ב' לא היה נוהג את מכוניתו ללא אורות בלילה האם הייתה מתרחשת התוצאה? לא משמע יש קשר סיבתי. לגבי שניהם יש קשר סיבתי ולכן נכנה אותם גורמים משלימים. כ"א לבדו לא היה גורם לתוצאה. אם א' לא היה חונה על הכביש ב' לא היה מתנגש בו, אם ב' לא היה נוהג לא היה מתנגש בא'. בד"כ כששניים משלימים זה את זה ומגיעים לתוצאה ביחד יש הבדל זמנים – אחד גרם לסכנה והשני נפצע. אך יכולים להיות גם מצבים בהם התוצאה קרתה כתוצאה ממעשיהם של שניים ביחד ולא מכל אחד לחוד. דוג' ממחדל: שני הורים שאף אחד מהם לא נתן לתינוק תרופה שהוא זקוק לה באופן קיומי. נגרם לו נזק. האם המבחן מתפקד? מבחן ההמרה: אילו האם הייתה ממלאת חובתה כלומר נותנת התרופה האם היה מתרחש הנזק? התשובה היא לא. אותו דבר לגבי האב. המבחן מתפקד גם לגבי גורמים משלימים שכ"א מהם גרם למחדל.
2. גורמים מצטברים או מצטרפים- שני אנשים בו"ז דוקרים את ג' דקירות קטלניות רבות בגופו והוא מת. זה מקרה שקרה – פ"ד בו שני הנאשמים רצו להתנקם באדם שהרג את אביהם ודוקרים אותו ביחד. אנחנו רוצים לשאול אם התקיים קשר סיבתי לגבי כל אחד מהם? הבכור – אילו לא היה דוקר האם הייתה נגרמת התוצאה? התשובה היא כן ולכאורה אין קשר סיבתי. הבכור יטען שגם אם לא היה דוקר עדיין אחיו הצעיר היה דוקר דקירות קטלניות. אותו דבר יכול לטעון הצעיר – גם אם לא הייתי דוקר אותו אחי הבכור היה דוקר אותו ואז עדיין הייתה מתקיימת התוצאה ואין קשר סיבתי. זה לא נראה סביר ופה שיטת המשפט נפרדה מהמבחן הזה ובמקרים מיוחדים של גורמים מצטרפים נלך לשיטת הבידוד המלאכותי – אנחנו באופן מלאכותי מבודדים את השרשרת הסיבתית של אחד האחים ודנים בה כאילו השרשרת הסיבתית של האח השני לא מתקיימת. לגבי כל אחד מהאחים בנפרד נשאל אם ללא ההתנהגות שלו הייתה נגרמת התוצאה. לא ומכאן יש קשר סיבתי. אנחנו מסתפקים בדיות – סיבה מספקת. בעצם אנחנו אומרים אח אחד – האם ההתנהגות שלו הספיקה כדי להמית – זה מספיק כדי לקבוע קשר סיבתי. מוותרים על המבחן הרגיל כי התוצאה שלו לגבי גורמים מצטברים היא שלא מתקיים קשר סיבתי.
3. גורמים חלופיים או היפותטיים – מדובר על גורם חלופי שיכל לגרום לתוצאה אם לא הייתה נגרמת עוד קודם לכן ע"י גורם אחר. אדם מניח פצצה ליד מיטתו של ב' שישן. הפצצה תתפוצץ עוד שעה ותגרום למותו. אחרי חצי שעה נכנס ג' ודוקר את ב' בליבו למוות. אילו הדוקר לא היה דוקר אותו בליבו האם היה מת כפי שמת? לא – היה מת סמוך לכך בדרך אחרת. הדוקר גרם למותו. הדוקר טוען במשפטו – גם אם לא הייתי דוקר בכל מקרה היה מת. המשפט משיב – זה שהניח את הפצצה הוא גורם חלופי היפותטי – מסלקים אותו הצידה. דנים במציאות ולא בגורם חלופי. מי גרם למוות? הדוקר. נטיל אחריות פלילית על בעל הפצצה לניסיון רצח. כשמחפשים מי גרם למוות – זה רק הדוקר. האדם עם הפצצה יקרא גורם חלופי ואנחנו לא נראה בו גורם לתוצאה. מכריעים הכרעה ערכית לטפל בגורמים שהתממשו. במשפטי נירנברג טענו רופאים שרצחו יהודים שאם הם לא היו רוצחים בוודאות רופאים נאצים היו עושים זאת. זאת סיבה היפותטית – אנחנו בודקים מה התרחש במציאות. יש כאן משהו ערכי – לא משחקים בחיי אדם. לא מקבלים את האמירה – "ממילא הוא ימות…". לא בטוח שצריך להתייחס כך גם לרכוש.

כמעט תמיד נקבל תשובה מספקת. מבין 3 המקרים המיוחדים גם במקרה הראשון של המשלימים, גם שם מבחן "הסיבה בלעדיה אין" נותן תוצאה טובה.

מקרים ספרותיים של גורמים מצטברים בו יש שניים שכ"א לבדו היה גורם לתוצאה אנחנו בעצם מוותרים על מבחן הסיבה בלעדיה אין ועושים בידוד מלאכותי – מבודדים אחד ושואלים אלמלא ההתנהגות הייתה מתרחשת התוצאה. עושים אותו דבר לשני ומגיעים לתוצאה שאם אחד לא היה דוקר בהנחה שהשני לא נמצא לא היה מת האדם. כך מטילים אחריות על שניהם בהנחה שכ"א מהם דקר דקירות קטלניות מקרה היפותטי שיכל לפעול אבל במציאות לא פעל – מסלקים הצידה – מתייחסים רק לגורם שהתממש.

מבחן הסיבה המתאימה – מושג שהמשפטנים התעלמו ממנו שנים רבות והפילוסופים התייחסו אליו ובשנים האחרונות יש לו עדנה במשפט – מושג שחותר תחת המבחן הרגיל – שואל איך יידע השופט אם ההתנהגות היא סיבה בלעדיה אין? השופט לא מומחה בכל התחומים והוא צריך לדעת אם הסיבה גרמה לאותה תוצאה? כולנו יודעים שירי בראשו של אדם זו סיבה מתאימה לגרום למותו של אדם אבל יכול להיות מדובר בתרופה שגורמת סרטן וכדי לשמוע אם הסיבה בכלל מתאימה לגרום לתוצאה הוא יצטרך לשמוע מומחים.

לדוג': ראובן שמעון ולוי טיילו במדבר. ראובן ושמעון רוצים להמית את לוי. ראובן מרעיל את המים של לוי. שמעון מנקב חור במימיה של לוי כך שכשהם במדבר המים מתרוקנים מהמימייה ולוי מוצא עצמו ללא מים. לוי מת בצמא – רוצה לשתות ואין לו מים.

הפיתרון המקובל שאנחנו מוצאים בספר של פלר – יסודות בדיני עונשין הוא כך: ראובן שהרעיל הוא היפותטי, הוא לא התממש ולכן מניחים בצד מבחינת הניתוח. שמעון הוא זה שגרם למוות משום שלוי מת בצמא. זה הניתוח המקובל. הדברים הם לא כ"כ פשוטים אפשר לומר משהו מבלבל יותר שבעצם שמעון כשרוקן את המימייה רוקן רעל ולא מים שהיו מצילים את חייו של לוי.  הוא בעצם הציל אותו מלמות ע"י רעל. פלר שואל: התיתכן תוצאה ללא סיבה? אם נבוא ונאמר שראובן לא גורם כי לוי לא שתה רעל ושמעון לא אשם כי רוקן מים מורעלים בעצם נישאר עם תוצאה קטלנית ללא סיבה. ברמה הלוגית הטענה של שמעון היא חזקה. הוא רוקן רעל. אולי צריך להודות שהמבחן של הסיבה בלעדיה אין לא מתאים גם כאן. יש מבחן נוסף – בעצם הצירוף של שניהם הוא שגרם למוות. אין כאן גורם אחד שאם נפעיל עליו את המבחן – לכולנו ברור שהיינו רוצים להטיל אחריות פלילית על אחד מהם לפחות או על שניהם. ההרעלה לא התממשה ובמקרה של הדוקרים שניהם דקרו דקירות קטלניות. יש כאן מקרה קשה.

443 ש פלר – הסיפור והפרשנות

קודם כל שמים בצד את כל הגורמים וההתנהגויות שלא התממשו. נחזור אליהם כשנלמד על הניסיון. בשלב השני נפעיל את מבחן הסיבה בלעדיה אין – האם אלמלא ההתנהגות הייתה נגרמת התוצאה או במחדל – אם כן היה עושה את ההתנהגות

לפעמים צריך לבדוק אם סיבה מתאימה – לזמן מומחים – כמו במקרה של תרופות.

בשלב השלישי אם יש גורם שלא עבר את מבחן "אלמלא" נפעיל מבחן של דיות – אולי יש גורם מצטבר שדי בו (האחים שדוקרים בו"ז) אם התשובה היא כן גם הוא יחשב גורם לתוצאה. לגבי מבחן ההמרה במחדלים – לא תמיד נדע בוודאות. נדבר על הערכה של סיכויים. במחדל יש תשובה הסתברותית המימייה במדבר – אין פתרון קסם. במציאות בימ"ש היה מטיל אחריו אבל איך בדיוק נגיע למסקנה – זו בעיה קשה.

היסוד הנפשי בעבירה הפלילית – mens rea

1. היסוד הנפשי באופן כללי – the mental element
2. המודעות – סוג מסוים של יסוד נפשי

היסוד הנפשי הוא היחס של העושה לרכיבים השונים של היסוד העובדתי ולפני שנברר יחד מהם הסוגים השונים של היסוד הנפשי שמקובלים במשפט הפלילי נבין למה בכלל דורש המשפט הפלילי יסוד נפשי כלשהוא. למה לא די ביסוד העובדתי?

Ashworth מדבר על העיקרון של אוטונומיה אינדיבידואלית – לכל אדם אוטונומיה. אנחנו רוצים לכבד את האדם כבוחר בניגוד לדטרמיניזם שאומרת שהכל מוכתב מראש, המשפט הפלילי מניח שיש בחירה. מניח שלכל אדם יש חופש לבחור לכן נטיל על אדם אחריות פלילית רק על תוצאות שגרם להן במודע או שלקח סיכון במודע. גוזר גם דרישה של מודעות להתנהגות ולנסיבות – רק אדם שהיה מודע בחר באותה התנהגות. מכאן נלמדת הדרישה הכ"כ יסודית של מודעות לרכיבי היסוד העובדתי של עבריה. רשלנות הוא החריג – עבירות שהמחוקק דורש פחות ממודעות. דרך המלך היא המודעות, המחשבה הפלילית ולא הרשלנות. פרופ' הארט מדבר על כושר והזדמנות הוגנת לנהוג אחרת – כשאדם מודע לסיטואציה ולנסיבות.  אשוורת' מראה שעיקרון החוקיות קשור בעיקרון של אוטונומיה אינדיבידואלית.

עיקרון החוקיות

דרישת המודעות

המשפט הפלילי לא מסתפק בנזק ולא דורש אותו אלא מחפש התנהגויות אנטי חברתיות, פוגעות בערכים המוגנים וכו' והיסוד הנפשי הוא מה שהופך את ההתנהגות מהתנהגות מזיקה למשהו אנטי חברתי. המשפט הפלילי לא בהכרח דורש נזק אך גם כשכן לא מסתפק בו אלא מחפש משהו פלילי שיהפוך את ההתנהגות לתופעה חמורה. יש כאן דרישה ערכית שההתנהגות תהיה שלילית יותר מאשר הנזק הפיזי שגורמת – התנהגות נגד החברה. היסוד הנפשי הוא בעל משקל עצום במשפט הפלילי.

עבירות של גרם מוות ברשלנות הריגה ורצח – המחוקק דרש שהעושה גרם למותו של אחר – יסוד עובדתי משותף לכולן. גרם מוות די ברשלנות – 3 שנים, הריגה נדרשת מחשבה פלילית מודעות והעונש עד 20 שנות מאסר וברצח נדרשת כוונה תחילה והעונש הוא מאסר עולם חובה.

אם אנחנו נחשוב על רופא שנותן למטופל טיפול שכתוצאה ממנו המטופל מת בד"כ חושבים על רשלנות אבל אם הסיפור היה שהרופא רצה להמית את המטופל  והוא פועל בכוונה תחילה תופסים את ההתנהגות שלו אחרת לגמרי למרות שזו בדיוק אותה התנהגות. אם זה נעשה בכוונה זו עבירה הרבה יותר חמורה. הריגה זה המצב שבו הרופא צפה את הסכנה אבל לקח את הסיכון – התעצל לבדוק. זו תהיה מודעות, עבירת ההריגה. אם בכלל לא היה מודע לסכנה אבל יכול היה לצפות אם היה נזהר יותר למשל בודק השפעות התרופה אז היינו מגיעים למסקנה שהיה רשלן.

היסוד הנפשי מכוון לחפש אותן התנהגויות שבהן העושה פעל כשיש לו נכונות לפגוע בערך המוגן. אין דרישה כזו במשפט הפלילי – המשפט הפלילי לא שואל אם הייתה נכונות לפגוע בערך המוגן. זה לא מושג מקצועי אלא זה ההיגיון של דרישת המודעות שבאה לאתר מקרים בהם הייתה נכונות לפגוע בערך המוגן. היום מדברים על בחירה לפגוע בערל המוגן. מושג מטעה כי לא נדרש שהנאשם בחר לפגוע בערך המוגן אבל הייתה נכונות לפגוע בערך המוגן כדי להשיג את מה שחשוב לו. עיקרון העל שמביא לדרישה של היסוד הנפשי הוא עיקרון האשמה. דרישת המודעות היא הביטוי של עיקרון האשמה. זה אחד הדברים הייחודיים למשפט הפלילים מול ענפים אחרים. ענף דיני הנזיקין הוא יחסית הכי דומה לו שם אפשר להטיל אחריות גם בלי אשמה. ככל שהמשפט הפלילי התקדם הוא מחפש אשמה הרבה יותר מבעבר. אז חיפשו תוצאה מזיקה גם עשה ברשלנות גם אז עבר את העבירה. לא משנה אם רצה או היה מודע – זה לא קיבל ביטוי והיום זה חשוב. היום דורשים אשמה אבל לא מתעקשים על תוצאה אלא שמים דגש על סכנה – המשפט  הפלילי שם דגש על אשמה+סכנה.

אדם נושא באחריות פלילית חמורה גם אם נתקיימה כוונה אבל לא הייתה תוצאה. כלומר – נענש גם על הניסיון כשיש נזק פיזי.

המחשבה היא שאדם שלא מודע לסיטואציה לא היה נכון להטיל עליו קלון פלילי ולראותו כמי שיש לו אשמה גם מבחינת גמול אין על מה לגמול לו גם מבחינת תועלת אין הרבה תועלת בהטלת אחריות פלילית על מי שלא מודע למתרחש סביבו. עדיין קיימת רשלנות פלילית – חריג. אך שם כיוון שמדובר באשמה קטנה לעומת המודעות גם מי שחושב שיש מקום לאחריות פלילית עדיין יסכים שהרשלנות היא דרגת אשם נמוכה משמעותית ולכן קיימת רק לגבי ערכים מוגנים מסוימים.

היסוד הנפשי הוא היחס של העושה לסיטואציה ולכן מלווה אותם אחד לאחד. נבדוק מה היחס הנפשי של העושה לכל אחד מהרכיבים. הרכיב המרכזי ביסוד העובדתי הוא ההתנהגות שהיא קודם כל חייבת להיות בשליטתו של העושה עוד לפני שבודקים יסוד נפשי ויש אומרים לפני שבודקים יסוד עובדתי. אם לא -לא תהיה עבירה פלילית. ההתנהגות חשובה גם לעניין היסוד הנפשי כי היא קובעת את נק' הזמן שבה התקיים היסוד העובדתי. יש כמה צורות של יסוד נפשי. כמו שיכולנו לראות בחומר הקריאה ההתפלגות נעשית לפי 2 חתכים:

1. החתך השכלי, הכרתי, קוגניטיבי – שאלת המודעות – האם העושה היה מודע ליסוד העובדתי? – יש 3 מצבים אפשריים לפי החתך ה-1:

                                 א.         מודעות בפועל = מחשבה פלילית – מודעות בפועל היא כאשר אני עושה מעשה אני מודע למעשיי. המצב הרגיל, מודעים לנסיבות, מודעים לאפשרות התרחשות התוצאה, צפיית התוצאה. זוהי דרך המלך – כאשר אדם מודע אנחנו רואים בחומרה ומטילים עליו אחריות פלילית. המילה בפועל נוצרה רק כדי להבחין מהמושג מודעות בכוח. זהו לב המשפט הפלילי.

                                 ב.         מודעות בכוח – יכולת סבירה להיות מודע = רשלנות –  (מודעות פוטנציאלית) מניחה משהו לגבי המודעות בפועל: מניחה דרישה שלילית שאין מודעות בפועל. זה מצב בו אדם לא מודע למשל אדם שמפיל טלפון של שכנו לרצפה והטלפון נשבר אם אדם מודע למה שעושה ורוצה לגרום נזק נקרא לזה מודעות בפועל. בהנחה שלא מודע אלא קם ממהר לצאת ונתקל במכשיר ומפיל – אין מודעות בפועל. לפני שנגיע לשגגה נשאל אם הייתה לו יכולת סבירה להיות מודע. אז נוכל לייחס רשלנות. אין אחריות פלילית על נזק לרכוש ברשלנות…

                                  ג.          אין מודעות בפועל + אין מודעות בכוח=שגגה – לא רק שהעושה לא היה מודע למשהו מהיסוד העובדתי – התנהגות , נסיבות, צפיית התוצאה – גם לא הייתה לו יכולת סבירה להיות מודע.

המשפט הפלילי מחפש היום התנהגות סכנה ואשמה.

ניתוח עבירה פלילית:

נורמה אוסרת – סעיף X לחוק Y

1. החתך החפצי, הרצוני – בא לידי ביטוי בעבירות תוצאה – האם העושה שאף שתיגרם התוצאה?

שיעור 8 – 15/12/08

היסוד הנפשי בעבירה הפלילית

א.      חתך עפ"י המודעות

1. מודעות בפועל = מחשבה פלילית
2. מודעות בכוח=יכולת סבירה להיות מודע=רשלנות
3. אין מודעות בפועל +אין מודעות בכוח=שגגה

ב.      חתך עפ"י הרצון

המחשבה הפלילית

העיקרון של אוטונומיה אינדיבידואלית שמוביל לדרישת המודעות – האדם בחר או הייתה לו נכונות לפגוע בערך המוגן. גם עיקרון האשמה מוביל לדרישת המודעות.

יש צורות שונות של היסוד הנפשי – חתך המודעות – האם היה מודע לסיטואציה והחתך השני עפ"י הרצון – עליו נדבר בהמשך.

התמקדנו במחשבה הפלילית. בחתך המודעות יש 3 אפשרויות: מודעות בפועל שהיא המחשבה הפלילית, אפשרות שנייה כשאין מודעות בפועל אלא רק בכוח – יכולת סבירה להיות מודע וזוהי הרשלנות. אפשרות שלישית כששתיהן לא קיימות – השגגה אין מקום להטיל אחריות פלילית. כשאנו מתמקדים במחשבה הפלילית – מהן הדרישות שלה? למה העושה צריך להיות מודע? הדרישות המפורטות הן מודעות להתנהגות, לנסיבות , לאפשרות התרחשות התוצאה או צפיית התוצאה, וגם דרישת הקשר הסיבתי – לא דרישה פשוטה של מודעות אלא מסתפקים בפחות מזה – ייחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה.

כדי שיהיה אפשר להטיל על אדם אחריות צריכה להתקיים התנהגות מסוימת שלו שבזמן קיומה יתקיים היסוד הנפשי הנדרש. בו זמנית בזמן ההתנהגות להיות מודע לכל הרכיבים של היסוד העובדתי. איך יכול להיות שאדם נורמאלי לא יהיה מודע? זה קורה. לא כדבר שבשגרה אבל קורה שאדם מרוכז בהתנהגות אחת ולכן לא מודע להתנהגות אחרת. לדוג' – אדם שבשעת ריקוד דורך על רגלו של אדם אחר, אדם שמדבר בתנועות ידיים מוגזמות ומפיל ושובר חפץ. זה בהחלט יכול לקרות. מקרה כזה נדון בבית דין צבאי בו נהג צבאי נסע לביתו של מפקדו לאסוף אותו, נלוותה אליו חברתו. כשירד מהרכב לקרוא לקצין החברה ניסתה להפעיל את הרדיו והפעילה את הרכב שהתחיל להידרדר בבהלה היא ניסתה ללחוץ על הבלם ובטעות לוחצת על הבנזין והרכב מתנגש בעץ. היא הועמדה לדין על נהיגה ללא רישיון. היא עשתה את ההתנהגות אבל לא הייתה מודעת להתנהגות ולכן אין את היסוד הנפשי. היא שלטה בהתנהגות – יכלה לעשות משהו אחר. אבל אין מודעות להתנהגות ולכן אין עבירה במקרה הזה. עד תיקון 39 לחוק שבו הוחלף החלק הכללי, הדרישה של מודעות לא הופיעה בחוק – לא התעניינו באשמה אלא בהרתעה. בתיקון זה נוסחה גם המחשבה הפלילית – ס' 19 "דרישת מחשבה פלילית". אדם מבצע עבירה רק אם עשה אותה במחשבה פלילית. הכלל חל גם או במיוחד על מה שמכנים עבירה שותקת – האנשה של העבירה. עבירה לא נחמדה, שכששואלים אותה מהו היסוד הנפשי הנדרש היא לא אומרת כלום. העבירה מגדירה רק את היסוד העובדתי. ס' 19 אומר שכל עבירה אם היא לא רשלנות או אחריות קפידה נדרשת מחשבה פלילית גם אם לא נאמר בה. בד"כ פירשו כמחשבה פלילית אבל לא תמיד ואז המחוקק קבע במפורש. איך מוגדרת המחשבה הפלילית?

מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה – צפיית התוצאה. היות והמחוקק מדבר על אפשרות הגרימה אז יש כאן דרישה של צפייה לתהליך הגרימה אבל לא מקובל לדרוש את זה. מדובר רק על רכיבים שהם חלק מהיסוד העובדתי שנדרשים. היסוד הנפשי דורש מודעות לאותו רכיב למעט קשר סיבתי – שם נדרש פחות מזה. עבירה 176 למשל – אין בה יסוד נפשי והיא עבירה שותקת. וסעיף 19 אומר שגם אם לא כתוב במפורש שנדרשת מחשבה פלילית אז היא נדרשת.

בעבירה שמבקשת תוצאה למשל – הריגה בה נדרשת צפייה של המוות נדרשת בעצם צפייה של אפשרות שהתוצאה תתרחש ולאו דווקא שתקרה ברמת סבירות גבוהה. די אם אדם חשב שהתוצאה תתרחש – לאו דווקא בוודאות. אם אדם צופה אפשרות סבירה ולא דמיונית – זו צפייה של התוצאה.

נדרש בעצם שהעושה צפה שהוא עצמו יגרום לתוצאה – לא די אם העושה בעבירת תוצאה צפה שהתוצאה סתם תתרחש, נדרש שהוא עצמו צפה שהוא יגרום לכך.

חריג לכלל שבעבירה של מחשבה פלילית נדרשת מודעות לכל מרכיבי היסוד העובדתי – היה קיים בעבירת ההריגה. יש מילה מיותרת – "אסורים" – ההגדרה המקובלת בעולם לא תכלול את המילה הזו. יש למילה סיבות היסטוריות – נולדה במשפט האנגלי העתיק בו לא ידעו לבקש יסוד נפשי בעבירה.

299- הסעיף גרם לכך שכששופטים הלכו לפרש את עבירת ההריגה הם הגיעו לפרשנות שנדרש שאדם יצפה מוות או חבלה. כיום הסעיף בוטל, תיקון 39 חוקק שקובע שנדרשת מחשבה פלילית שכוללת גם מודעות להתנהגות לנסיבות ולהתרחשות הנסיבות. ולכן היום נדרש בעבירת ההריגה צפייה של המוות ולא מספיק צפייה של חבלת גוף.

מלבד החתך ה-1 עליו דיברנו עד עכשיו שבודק אם הייתה מודעות ואיזו סוג יש גם חתך שני עפ"י הרצון שקיים רק בעבירות תוצאה. והוא לא מסתפק בזה שנברר מה היה היחס הנפשי כלפי הרכיבים השונים של היסוד העובדתי אלא בודק בעבירות של מחשבה פלילית בלבד בהן כן הייתה מודעות מה היה יחסו של העושה כלפי התוצאה מעבר לצפייה – האם רצה בה? החתך הזה נותן מיון לשלוש צורות שונות:

1. כוונה – מוגדרת בס' 20 (א) (1) – יסוד נפשי החמור ביותר, רצון בתוצאה. העושה לא רק צופה שהקורבן ימות אלא רוצה זאת.

2. פזיזות

   אדישות – (פזיזות) – מוגדרת בס' 20 (א) (2) (א) – שוויון נפש – לא אכפת לו לעושה אם הקורבן ימות או לא. חמורה אבל פחות מכוונה.

1. קלות הדעת – (פזיזות) – מוגדרת בס' 20 (א) (2) (ב) – נטילת סיכון לא סביר מתוך תקווה להצליח למנעו. אדם שצופה את התוצאה, המוות, לא רוצה בו ולא אדיש כלפיו אלא מקווה שלא יקרה ובכל זאת עושה את ההתנהגות המסוכנת מתוך תקווה שיצליח למנוע את התוצאה.

כל אחת מהן מוגדרת בס' 20 א) (1). חתך הרצון הוא רק לאחר שהגענו למסקנה שמדובר במחשבה פלילית, עושים סינון מדויק בין שלושת הסעיפים

למה בכל זאת קלות הדעת נחשבת למחשבה פלילית? הרי אין כאן לא רצון בתוצאה ולא אדישות (שוויון נפש) שזה גם חמור. בקלות הדעת האדם מקווה שהתוצאה לא תתרחש ולכן זה לא כ"כ חמור. זה בכ"ז נחשב חמור כי אומרים שהוא בחר לפגוע בערך המוגן – ההתנהגות שלו מראה שבמודע הוא לוקח סיכון ומעדיף את האינטרסים האישיים שלו. זה פחות חמור מכוונה ואדישות בהרבה. הגישה המקובלת אצלנו בחוק היא שזה מספיק חמור כדי להיכנס למחשבה הפלילית.

יחס נפשי – לא בודקים מה אופיו של האדם בד"כ – בודקים מה היה יחסו הנפשי באותו אירוע כלפי התוצאה.

החוק מבחין בין כוונה לפזיזות שכוללת את האדישות וקלות הדעת – מדגיש את המשותף. יכול להיות שהחוק במקום להכתיב דרך הוא נצמד למציאות הישראלית שהיא, בחלק של העבירות, שהמחוקק לא הבחין בין קלות דעת לאדישות ולא נמצא בחוק עבירה שהמחוקק דורש דווקא אדישות או קלות דעת ולכן יספיק קלות דעת. אין עבירה שדורשת דווקא אדישות. המחוקק יכול לקבוע מחר עבירות שתדרושנה דווקא אדישות.

עד תיקון 39 כל ההגדרות לא הופיעו בצורה מסודרת בחוק והיו ויכוחים בין שופטים, אנשי אקדמיה. את הצעת החוק ניסחו פלר וקרמניצר שם הגדיר פלר עפ"י ההגדרות שהוא דוגל בהן שכתב בספריו בתחילת שנו ה-80 וזה מה שקובע היום.הכלל הבסיסי אומר שקודם כל נדרשת מחשבה פלילית, מודעות ואח"כ בתוך הקבוצה הזו החוק עושה הבחנה בין 3 קבוצות – כוונה קלות הדעת ואדישות שתופסת חלק קטן מאד. אדישות היא מקרה מאד נדיר. היא לא דבר של יומיום במיוחד כשמדובר בתוצאה חמורה – חיי אדם או שלמות גופו. רוב המקרים מתאפיינים בכוונה או קלות דעת. אדישות היא על גבול הפסיכופתיה – בעבירת ההריגה למשל. קלות הדעת היא הצורה החשובה ביותר כי היא סף הכניסה למחשבה הפלילית. המחוקק כמעט אף פעם לא מפרט את היסוד הנפשי הנדרש. כשהעבירה שותקת הכלל הוא שנדרש בה מודעות – מחשבה פלילית. אם זו עבירה של תוצאה נדרשת לפחות קלות דעת. בעצם היא סף הכניסה למחשבה הפלילית ולכן במובן מסוים זה היסוד הנפשי החשוב ביותר אצלנו.

ברוב העבירות שדורשות מחשבה פלילית ולא אומרות מה  בדיוק, לא צריך להוכיח גם קלות דעת   – מספיק צפיית התוצאה. מתוך הגדרה – 3 הצורות האלה – כוונה אדישות וקלות דעת – אוכלות את כל העוגה. אין משהו שהוא מחשבה פלילית (צפיית התוצאה) כל מקרה יהיה או כוונה או אדישות או קלות דעת. במצב שבו אין משהו אחר, אם החוק לא דורש איזו מהן, מספיק צפיית התוצאה.

איך יכול להיות שאדם לא יצפה תוצאה בהנחה שהוא מודע למה שעושה ולנסיבות? זה קורה. מקרה טיפוסי – כשאדם לא חשב על התוצאה, עושה משהו קצת מסוכן ולא חושב בכלל על התוצאה. מצב שני – כשאדם כן חושב על אפשרות התוצאה אבל עורך דיון במחשבתו ושולל את אפשרות התוצאה. ולכן הוא לא צופה את התוצאה.

מר דויטש – היה קבלן לעבודות עפר והוא לקח פועלים אל נק' מסוימת בכביש י-ם – ת"א ואמר להם לחפור עפר ולהעמיס על המשאית. הייתה שם צלע קעורה של הר. הצלע עלולה להתמוטט על הפועלים אם יחפרו שם עפר. עברו במקום עובדים של מע"צ, עצרו והזהירו אותו שזה מסוכן. למרות האזהרה ממשיך ואח"כ העיד שאמר לעצמו שהמשאית כמעט מלאה ותיכף יגמרו ויהיה בסדר.

למשל זה לא נקרא שהוא צופה את התוצאה. מתו שני פועלים כתוצאה מהחפירה. הוא לא רוצה במותם  והיסוד הנפשי שלו – קלות דעת. נטל סיכון בלתי סביר. צפה את ההתמוטטות ואת המוות ומאד קיווה שזה לא יקרה.

גם לפני תיקון 39 וגם היום יש קו עדין בין קלות דעת לרשלנות כי שם מתחילה המחשבה הפלילית. אם נתאר את היסודות הנפשיים :

כוונה תחילה – רק ברצח

כוונה

אדישות

קלות דעת

רשלנות

שגגה

איפה יש קו מפריד? בין קלות דעת לרשלנות – מעליו זה התחום של המחשבה הפלילית. זה חשוב כי זו דרך המלך במשפט הפלילי- נכונות לפגוע בערך המוגן – מודעות. יש שיטות משפט לא אצלנו בהן יש קו חשוב נוסף למשל קונטיננט משפט גרמני בין אדישות לבין קלות הדעת. הקו הזה אצלנו בעצם מטושטש, ולא נותנים לא חשיבות גדולה בא לידי ביטוי במושג פזיזות. המחוקק שלנו לפחות כיום בחלק הספציפי שבו אין עבירה שדורשת קלות דעת או אדישות – מבדיל רק בין כוונה ופזיזות. שם גם מתייחסים אל הכוונה ואדישות ביחד. קלות הדעת לא נחשבת אוטומטית לצורה של אחריות פלילית, מצריכה הגדרה של המחוקק כמו אצלנו הרשלנות. אם המחוקק שתק יגידו שדרש אדישות וכוונה – קלות הדעת היא צורה שלא תמיד תהיה פלילית. איך הגיעו ליחס כל כך שונה לקלות הדעת והוא שבמשפט האנגלי חיפשו להרתיע והסתפקו בסכנה. לעומת זאת המשפט באירופה פחות חיפש אשמה. אולי גם ראו סוג אחר של קלות דעת – מיון בתוך קלות הדעת שלא קיים בחוק שלנו – לדבר על שני קלי דעת שונים אחד צופה תוצאה מקווה שלא תתרחש וגם מאמין שזה לא יקרה. השני גם צופה תוצאה ומקווה שלא תקרה אבל השני מאמין שזה עלול לקרות. הראשון קרוב יותר לרשלנות והשני קרוב יותר למחשבה הפלילית. הטיפוס השני מאמין שלא תתרחש – אין הסתמכות כמו בראשון אלא תקווה בלבד ולכן זה קרוב יותר.

פרופ' וויליאמס – פרופ' אנגלי שהוא האורים והתומים של המשפט האנגלי. הוא אמר שההבחנה בין רשלנות לבין מודעות מחשבה פלילית באה כדי לשקף את ההבחנה שבין טיפשות שבין רוע. אם צריך להסביר בקצרה למישהו שהוא לא משפטן מה ההבדל בין רשלנות למחשבה פלילית – בצורה גסה זהו בדיוק ההבדל – הרשלן הוא טיפש והפועל המחשבה פלילית פועל ברוע. זה פשטני כי הרשלן לא טיפש במובן של תמיד טיפש. זו טיפשות בסיטואציה, נהג בטיפשות בסיטואציה (קורה לכל אחד). זה לא אומר שהרשלן תמיד טיפש אלא רק בסיטואציה הספציפית. לעומת זאת, מי שפועל במודעות בעצם פועל בכיוון ששל רוע. אם אדם רוצה שתתקיים התוצאה המזיקה זה רוע.

אם ניקח הבחנה זו שהרשלן היה טיפש והפועל במחשבה פלילית פעל ברוע ונלביש את האבחנה על שני הסוגים של קלי הדעת – הראשון מאמין שלא תתרחש ומבחינתו לא תקרה ולכן קרוב לטיפשות רשלנות. השני שמאמין שיכול להתרחש אפילו שצופה שיכולה לקרות התוצאה – זה לא הטיפשות של הרשלנות, כבר קצת יותר קרוב לרוע.

כל המיון הזה לא קיים בחוק שלנו אבל המיון האפשרי הזה בא לתת הסבר איך יכול להיות שאנשים בשיטות שונות מתייחסים כל כך שונה לקלות הדעת – אצלנו חמורה! בתוך המחשבה הפלילית. יש שיטות בהן אומרים שקלות הדעת היא קלה שלא תמיד פלילית רק אם קבע המחוקק במפורש.

ההתפלגות בין כוונה אדישות וקלות דעת בעצם מניחה שהתקיימה מחשבה פלילית וצפיית התוצאה. דימוי שיעזור להבין – מתחום הבנייה:

המחשבה הפלילית היא הקומה הראשונה. הצורות עליהן אנו מדברים כוונה, אדישות, קלות דעת הן קומה שנייה. אי אפשר לבנות קומה שנייה בלי שיש קומה ראשונה.

כוונה – המחוקק דורש במעט עבירות. קודם מדברים מראש על קב' מצומצמת בהן ביסוד העובדתי צריך רכיב מסוים – תוצאה. רק בעבירות התוצאה שהן מיעו, הרוב הן עבירות התנהגות. בתוך עבירות התוצאה אנו יכולים לשאול לא רק אם העושה היה מודע אלא בהנחה שהיה מודע וצפה תוצאה מה היה יחסו? המחוקק דורש רצון במעט עבירות. כשדורש דווקא רצון, כוונה, עושה זאת באחד משני מקרים – אחד כאשר ללא הכוונה בכלל אין עבירה. שני – כשיש עבירה שמסתפקת במודעות ובנוסף לה המחוקק קובע צורה חמורה יותר עבירה דומה שדורשת כוונה. והעונש יהיה יוצר חמור בהתאם.

המקרה השני:

ס' 334 – הפוצע חברו -3 שנות מאסר. – נדרשת מודעות כי המחוקק לא אומר מהו היסוד הנפשי. הסעיף אומר ששלמות הגוף חשובה שגם בלי כוונה היא חמורה.

ס' 333 – החובל בחברו חבלה חמורה 7 שנות מאסר. – עבירה שותקת שלא מבקשת יסוד נפשי. לפי ס' 19 נדרשת מודעות .

ס' 329 (א) (1) – פוצע אדם או גורם חבלה חמורה בכוונה לגרום לו חבלה חמורה – 20 שנות מאסר. כאן דרש המחוקק גם כוונה. מתי המחוקק מתאמץ ומשקיע אנרגיה בדרישה של כוונה? הדבר הרגיל הוא מודעות – מחשבה פלילית. לא בכל מקום מוסיפים קומה שנייה – רק כשהערך המוגן הוא חשוב המחוקק יקבע עבירה חמורה כשמדובר כוונה – חיי אדם או שלמות הגוף. אם גם רצית בתוצאה העונש חמור יותר.

המקרה הראשון – המחוקק דורש רצון ואם אין רצון אין עבירה:

1. כשההתנהגות היא גבולית – לא מאד שלילית. יסוד עובדתי חלש. אפשר להתלבט אם היא עבירה והכוונה יכולה להפוך אותה לעבירה. הדוג' : חוק איסור לשון הרע – חוק נפרד עם עבירה פלילית. המחוקק הגדיל את העבירה למי שמפרסם לשון הרע בכוונה לפגוע. בלי כוונה – זה פיצויים בלבד. עצם פרסום לשון הרע היא לא מספיק חמורה.

מחוקק טוב צריך לחפש שני מוקדים לשליליות – משהו רע בהתנהגות ומשהו שלילי ביסוד הנפשי. אם יסוד עובדתי חלש צריך לחזק את היסוד הנפשי.

1. כאשר מול הערך המוגן שהעבירה באה לשמור עליו, מתייצב ערך מוגן אחר שכאשר אוסרים על ההתנהגות פוגעים בערך מוגן אחר. חוק איסור לשון הרע – כשהמחוקק אוסר לשון הרע ומגן על שמו הטוב של אדם. ככל שנגן חזק יותר ונאסור לפרסם נפגע בחופש הביטוי. מכיוון שיש פה התנגשות בין ערכים – הפרסום לא רק שלילי אלא מהווה ביטוי של חופש הביטוי, המחוקק ידרוש כוונה וע"י כך מצמצם את העבירה הפלילית. בלשון הרע אין עבירה נוספת – אם לא התקיימה הכוונה לא תהיה אחריות פלילית.

*גם כשאדם רוצה או מתכוון להשיג משהו שהוא רק אמצעי להשגת דבר אחר – מתקיימת כוונה.

למשל אישה שרצחה את אבא של החבר שלה כדי לגרום לו נזק נפשי חמור. רצח האב הוא האמצעי להשיג משהו אחר אבל זה מספיק לכוונה.

רצון זה לא בהכרח ששון – אם זה נחוץ כדי להשיג משהו אחר זו נחשבת לכוונה.

הכוונה לא חייבת להיות בלעדית – דוגמה של קוגלר עם האדם שזורק אבנים מהמרפסת כדי לנקות. נניח שזורק כדי לנקות ורואה למטה מכונית חדשה של שכן וזורק אבן לשבור את החלון. יגיד שלא זרק רק כדי לפגוע במכונית אלא גם בכוונה חיובית – לנקות את החלון. זה לא יועיל.

במצב של הגנת עצמית העבירה נעברה אך לא תוטל אחריות פלילית כי התקיימו דרישות כבדות להצדקת המעשה – סייג לאחריות פלילית.

צריך לזכור שהחוק שלנו במובן מסוים הוא הדבקה של שני חוקים שונים – חלק כללי מודרני שנחקק לפני 10 שנים. תיקון 39 לחוק. וחלק ספציפי עם מאות עבירות ישנות.

במתח בין שני החלקים מצד אחד המחוקק מדבר בחלק הכללי במושגים מודרניים ובחלק הספציפי ביטויים ארכאיים מאד. למשל המילה "ביודעין" – ניקח כדוג' את ס' 237 שם יש עבירה של עדות שקר. ביודעין – יודע כלומר מודעות. מחשבה פלילית רגילה. במציאות הקיימת המילה מיותר כי עבירות לא צריכות להגדיר מודעות לפי ס' 19. אם המחוקק רוצה רשלנות – את זה הוא צריך להגדיר במפורש.

שנה אחרי תיקון 39 הוסיפו את ס' 90 א – הוראות להתאמת דיני העונשין.

מתאם בין החלק הכללי המודרני לחלק הספציפי הישן. בעבר הייתה משמעות לפעמים למילה ביודעין – כי לא היה מספיק ברור שגם כשעבירה שותקת נדרשת מודעות. ואז פירשו עבירה פלילית כרשלנות בלבד. הקו האדום של השופטים – המילה ביודעין. היום כשהכלל בס' 19 הוא שכל עבירה דורשת מחשבה פלילית המילים הפכו מיותרות.

ביטוי ישן נוסף – בזדון, במזיד – נשמע כמו כוונה אבל לא כך פירשו בפסיקה – פרשו כמודעות. ס' 108 – אם כתוב דרישה של זדון נפרש כמחשבה פלילית, מודעות.

הרשלנות

חריג במשפט הפלילית. הרגיל הוא מודעות (ס' 19).

מהי בעצם? כוללת שני מרכיבים –משהו שאין ומה שיש:

(יסוד שלילי) – אין מודעות (בפועל)

(יסוד חיובי) – יש מודעות בכוח = יכולת סבירה להיות מודע.

בהגדרה של הרשלנות – אין מודעות, העושה לא מודע. אם היה מודע היה פועל במחשבה פלילית וזו לא הייתה רשלנות אלא מחשבה פלילית – אולי קלות דעת או אדישות. מודעות בכוח – לא מודע אבל יכול היה להיות מודע – יכולת סבירה וזה מספיק ברשלנות לאחריות פלילית. אם היה נזהר היה מודע. בודקים לפי האדם הסביר.

מחשבה פלילית היא קומה 1 עליה נבנה כוונה אדישות או קלות דעת. 2 צורות ביחד זה סתירה – אי אפשר גם כוונה וגם אדישות – רק אחד יכול להתקיים. אלא אם כן מוכיחים פזיזות. הרשלנות אם כן היא צריף רעוע בקומה הראשונה הרחק מן המחשבה הפלילית. למה חשוב שנדע שהצריף רעוע וחלש? על צריף חלש לא בונים עוד קומה. אי אפשר להלביש כוונה אדישות או קלות דעת על הרשלנות. מהותית – המודע יש לו יחס לתוצאה. מי שלא מודע ולא צופה תוצאה אין טעם לשאול אם רצה בה או לא. ההתפלגות הרצונית היא בעצם יש בה טעם רק לגבי מי שצופה את התוצאה. הוא לא צפה אותה ולכן אין לו יחס אליה.

אספק נוסף לגבי הצריף – הרשלנות היא דרגת אשמה נמוכה. אולי נמוכה מידי לאחריות הפלילית והצריף הרעוע משקף את זה.

עד תיקון 39 כל הדברים האלה לא היו מוסדרים בחוק. בתיקון המחוקק קבע דברים חשובים לגבי עבירות הרשלנות – ס' 21:

אנחנו הגדרנו מחשבה פלילית כשאדם מודע בפועל להכל – התנהגות ונסיבות ובעבירת תוצאה גם צופה את התוצאה.

הרשלנות דורשת מודעות בפועל או בכוח לגבי כל אחד מהרכיבים של היסוד העובדתי. או מודע בכוח להתנהגות או מודע בכוח לנסיבה. לפחות מודעות בכוח לגבי כל אחד מהרכיבים. אם לגבי כולם אין לא זה ולא זה זו שגגה.

שיעור 9 – 22/12/08

הרשלנות – ס' 21 לחוק.

יסוד שלילי – אין מודעות בפועל

+

יסוד חיובי יש מודעות בכוח (=יכולת סבירה להיות מודע)

                 (מודעות פוטנציאלית)

לגבי כל אחד מהרכיבים של היסוד העובדתי יש לפחות מודעות בכוח – זה מספיק לרשלנות. אם לכולם יש מודעות בפועל זו כוונה. אם אין מודעות לא בכוח ולא בפועל לגבי אחד מהם – שגגה.

המבחן – האדם הסביר. היום – אדם מן הישוב. יש פסיקה של עליון שאומרת שאדם מן הישוב בס' 21 הוא בדיוק האדם הסביר.

המבחן – האם האדם הסביר יכול היה להיות מודע. מבחן אובייקטיבי – לא שואל מה המסוגל היה הנאשם הספציפי אלא מה האדם הסביר באותה סיטואציה. בשיטות אחרות יש מבחן סוביקטיבי ושם השופט מתעניין למה מסוגל הנאשם שלפניו – יכולת, כישורים, נסיון חיים. האם האדם יכול היה לצפות את התוצאה אם היה נזהר. האובייקטיבי פחות טוב מסוביקטיבי – מסתפק באדם סביר לצורך הרשעה ברשלנות.

תיקון 39 בס' 21 הוא לפחות מאכזב בס' 21 כי בהרבה תחומים עשה מודרניזציה אבל לא לגבי הרשלנות. עדיין לא מתעניינים באשמה של הנאשם אלא בסטנדרט אובייקטיבי. מתי נבדוק את הרשלנות? בזמן ההתנהגות, בדיוק כמו מחשבה פלילית. במצב הרגיל המחוקק מסתפק ברשלנות במודעות בכוח לגבי כ"א מהרכיבים ביסוד העובדתי. אם זו עבירת תוצאה – די במודעות בכוח לצפיית התוצאה. ס' 304 – גרימת מוות ברשלנות – די במודעות בכוח להתנהגות, לנסיבות (אדם) ולצפייה בכוח של התוצאה. די שהאדם הסביר צפה את המוות. זה המצב הרגיל – בעבירת רשלנות לגבי כל הרכיבים של היסוד העובדתי יש מודעות בכוח. במקרים חריגים המחוקק קובע עבירה של תערובת בין רשלנות למחשבה פלילית כשמסתפק ברשלנות לגבי אחד מהרכיבים. לגבי חלק מהרכיבים דורשת מודעות ולגבי חלק מסתפק במודעות בכוח לדוג': ס' 114 לחוק העונשין שם יש עבירה של מחשבה פלילית לכאורה ואין ספק למרות שזה מימי המנדט שמדובר בדרישה של מודעות בגלל המילה ביודעין. אבל בס' ג' המחוקק הפתיע ואומר בסעיף זה סוכן חוץ לרבות מי שיש יסוד סביר לחשוד בו שנשלח… וכן מי שיש יסוד סביר לחשוד ששיך לארגון מחבלים… מלמדות שהמחוקק לגבי היותו של האחר סוכן חוץ לא נדרש מודעות. לא נדרש שהנאשם היה מודע שמדובר בסוכן חוץ – די אם היה רשלן. אם די ביסוד סביר לחשוד שזה סוכן חוץ לא נדרש שהעושה ידע בפועל שהוא סוכן חוץ. יש לנו כאן אפשרות שלצד העבירות של מחשבה פלילית ולצד החריג של עבירות רשלנות יכולה להיות בחוק עבירה שדורשת לגבי חלק מהרכיבים מודעות בפועל ולגבי חל מודעות בכוח. המתכונת בד"כ עבירה של מחשבה פלילית עם סעיף אחד לגביו דורשים רק רשלנות.

אנחנו לא נבחן את המרכיב השני של המחשבה הפלילית – כוונה אדישות או קלות דעת. כל ההבחנה לא קיימת ברשלנות – האדם לא צפה את התוצאה. יש גישה של פרופסור פלטשר שאומרת שרשלנות באה בחשבון אך ורק בעבירות תוצאה (מחבר מרכזי במשפט האמריקאי) זה לא מקובל כי תתכן רשלנות גם כשלא מדובר בתוצאה. כולנו יודעים שיש עבירה של נהיגה במהירות מופרזת. נניח שאדם נוהג בכביש של 90 על 100 כי דיבר בטלפון או לא שם לב. לא היה מודע אלא רשלן באשר להתנהגות באשר לנסיבה – זה בהחלט אפשרי. אבל צודק פלטשר שהרשלנות קשורה בד"כ בתוצאות. אדם לא צפה תוצאה, יכול היה לצפות אותה אם היה נזהר.

ס' 341 – חבלה ברשלנות – ללא הכותרת אפשר לחשוב שמדובר בעבירה של מחשבה פלילית. אבל לפי ס' 19 גם אם בכותרת או בשוליים כתוב משהו אחר נגיד רשלנות נבין אותה כעבירה של רשלנות.

ס' 449 – גרימת שריפה ברשלנות.

יש 2 הוראות בתיקון 39 שמתייחסות לעונש על עבירת רשלנות. אחת מהן מופיעה בס' 21 (ב) שם קובע המחוקק לאחר הגדרת הרשלנות שהיא מתאימה רק לעבירות שהן לא פשע לפי ס' 24 (1).

העונש על רשלנות:

ס' 21 (ב) – מכוון למחוקק עתידי

ס' 90 ב – מכוון לשופטים

אשמה ברשלנות היא לא גדולה ולכן המחוקק קובע שבעבירה של רשלנות העונש צריך להיות לכל היותר 3 שנים. הסעיף הזה מדבר עם המחוקק של מחר – אומר לו שרשלנות זה לא אשמה גדולה לכן תקבע רשלנות רק בעבירה שהיא לא מסוג פשע – 2 דרכים לעשות: או אם רוצה לקבוע עונש חמור יותר לדרוש מחשבה פלילית או אם להפליל רשלנות תגביל בעונש עד 3 שנים. זה לא חוקה או חוק יסוד אלא הבעת משאלה – המחוקק העכשווי מבקש מהעתידי לעשות כך. יש עוד הוראה בחוק החדש שמתייחסת לעונש על רשלנות – ס' 90 ב. בו נאמר לשופטים שיכול להיות שיאשימו בעבירה ישנה לפני התיקון שמסתפקת ברשלנות עם 4 שנות מאסר במקרה כזה יגזרו לכל היותר 3 שנים. השופטים מחויבים. בס' 21 ב' הוא מדבר עם המחוקק העתידי אבל אם הוא מדבר לשופט – השופט מחוייב. אם עבירות ישנות קובעות עונש חמור מ3 שנות מאסר השופטים חייבים לתת 3 שנות מאסר.

ס' 90 א (5) – מגדיר שהתרשלות זה כמו רשלנות (מדובר בסעיף שהוא כמו מילון). התרשלות ורשלנות דומות אבל חשוב לדעת שבפסיקה בעבר בימ"ש פירש התרשלות בצורה אחרת לגמרי – התנהגות שסוטה מסטנדרט התנהגות סביר. זו לא דרישה של יסוד נפשי כמו ברשלנות אלא שאלו עד כמה ההתנהגות היא חריגה, כמה יוצאת דופן – התרשלות רבתי, התרשלות חמורה. נניח שנדמיין כביש שעליו יש בקטע מסוים קו הפרדה רצוף שאוסר לחצות אותו. נניח שיש נהג שנוהג כחוק ובשלב מסוים מתוך חוסר ריכוז עובר לאט את הקו – לזה השופטים היו קוראים התרשלות – כי הסטנדרט הוא להישאר בנתיב ואם סטה עוד יותר וכל המכונית מעבר לקו – סטייה חמורה מסטנדרט – התרשלות רבתי או חמורה. אותו אדם שעושה התרשלות חמורה – יכול להיות שלא מודע אבל יכול היה להיות מודע אם היה נזהר. מה שדיברנו עכשיו זה בכלל לא על יסוד נפשי אלא על התנהגות עצמה – יכול להיות שמודע או לא. אם לא יכול להיות שזה רשלנות.

היום ס' 90 א (5) מבטל את ההתרשלות כיסוד עובדתי, כאפיון של ההתנהגות. היום השופטים מצווים בכל מקום שיש התרשלות לפרש כרשלנות כהגדרתה בס' 21 – יסוד נפשי שהוא מבחן אובייקטיבי.

מקרה של נאשמת שנלוותה לחבר שלה עם הרכב שרצתה לשמוע רדיו והניעה את המכונית ואז רצתה ללחוץ על הבלם ולחצה על הגז. היא לא הייתה מודעת אבל האם הייתה לה יכולת סבירה להיות מודעת לו נזהרה – אצלנו זה מבחן האדם הסביר. יכלה להיות מודע שאם היה מסובב את המפתח האוטו יונע.

אדם שלא יודע שנשק שהוא מחזיק טעון – משחק בו ונפלט כדור. האם הוא מודע? נניח שמשוכנע שהנשק לא טעון. הוא לא מודע לסכנה. לא פעל במחשבה פלילית יכול להיות לכל היותר רשלן. יש לו יכולת סבירה להיות מודע לצפות שהנשק טעון ויכול פלוט כדור אבל אם לא מודע ולא צופה אין מחשבה פלילית.

ס' 108 ב – גרימה ברשלנות של נזק לרכוש של כח מזוין – נניח שאדם זורק אבן. נניח שלא יודע שזה רכב צבאי עדיין אפשר לשאול אם היה רשלן – אם הייתה לו יכולת סבירה לדעת. אם הרכב לא צבוע בצבעים צבאיים – אין לו יכולת להיות מודע. לא יכול להיות שתוטל עליו אחריות על עבירה שאחד המרכיבים זה מודעות שזה רכב של הצבא.

יש הבדלים בין הצורות של היסוד הנפשי – במחשבה הפלילית אומרים שהנאשם בחר לפגוע בערך המוגן. נכון יהיה לומר שיש לו נכונות לפגוע כי הוא מודע וצופה את הסכנה. אם מתעקש על ההתנהגות נכון יהיה לומר שיש לו נכונות לפגוע בערך המוגן ולכן יש אחריות משמעותית על עבירות של מחשבה פלילית. אם רוצה – חמור במיוחד. אדישות – קצת פחות. קלות דעת – בכל זאת בוחר בהתנהגות למרות שצופה בסכנה אבל לא רוצה – מעדיף את האינטרסים שלו על פגיעה בערך המוגן (אפשר לתפוס את קלות הדעת מחוץ למחשבה פלילית).

אחרי שראינו את כל דרגות האשמה – כוונה אדישות וקלות דעת נעבור לרשלנות שם האדם לא מודע להתנהגות או לנסיבה ומתוך הגדרה אפשר לראות שהרשלנות היא צורה של יסוד נפשי שיש בו הרבה ]פחות אשמה – לא בהעדפה של האינטרסים שלו (לא בחר או הייתה נכונות לפגע בערך מוגן) הטענה היא שלא נזהר מספיק. עד כמה זה חמור? האם מתאים עונש חמור כמו המאסר? אנו נתקלים בשאלה מוסרית מאד חשובה? האם יש מקום לרשלנות במשפט הפלילי? הדעה המקובלת שכן. בקרב מלומדים ומחוקקים – כחריג. הכלל הוא מחשבה פלילית אבל כדי להגן על חיי אדם יש מקום. אבל זה חריג והאשמה פחותה יותר.

חברה בה המחוקק קובע שהרשלנות היא לא בתחום הפלילי אנשים לא צריכים להיות כל הזמן מרוכזים וזהירים אבל ישלמו על נזקים שהם גורמים – דיני נזיקין: אדם גרם נזק ברשלנותו חייב לפצות את המזיק. אין כאן אשמה ואנטי חברתיות גדולה. זו גישה אפשרית.

דוג' לשגגה – אין אפילו רשלנות, יכולת סבירה להיות מודע. אדם סביר גם הוא כנראה לא יכל להיות מודע לסיטואציה. כנראה כי אף אחד לא באמת בודק. דיברנו על המקרה בו אדם יורה לעבר מטרה במטווח ואפילו בדק שאין שום דבר בקו המטרות ותו"כ הירי משהו מתגנב כדי להתאבד. נשאל אם היורה היה מודע? צפה? לא. האם הייתה יכולת סבירה להיות מודע? לא. גם אדם סביר מן הישוב – לא מצפים שאחרי כל ירייה יבדוק אם מישהו מתגנב.

אדם נכנס בסוף היום ולוחץ על מתג האור והפעיל פצצה של השכן הממורמר. האם הייתה לו יכולת סבירה להיות מודע? לא.

השופטים לא הסתפקו באדם סביר נורמלי אלא די קרוב לסופרמן.

עבירות מטרה – העושה A במטרה לגרום ל   B

אדם עושה פעולה מסוימת והמטרה שלו זה להשיג משהו, לגרום למשהו שהמחוקק דורש שהוא שאף לכך. נק' המוצא – המחשבה הפלילית העושה מודע לסיטואציה ובעבירת תוצאה גם צופה את התוצאה. המחוקק דורש גם יעד שמה שמיוחד ביעד הזה שהוא לא נדרש ביסוד העובדתי של העבירה. אם היה בעבירה זה היה במתכונת – הגורם A בכוונה לגרום ל-A – עבירת תוצאה + כוונה למשל רצח. כאן יש עבירת התנהגות + מטרה. זו יכולה להיות גם עבירת תוצאה אבל אחרת. כאן יש סוג אחר – עושה משהו כדי לגרום למשהו שהוא לא חלק מהיסוד העובדתי של העבירה בהבדל מהתוצאה.

עד עכשיו דיברנו על קומה אחת של מחשבה פלילית עליה אפשר לבנות עוד קומה של כוונה אדישות או קלות דעת. עכשיו מדברים על קומה של מחשבה פלילית עליה לא צריך לבנות כלום אלא יש רצון בעוד משהו. כמו סולם – רוצה להגיע למטרה מסוימת. המחוקק דורש את הרצון להשיג עוד משהו כתנאי לעבירה של מטרה.

דוג': ס' 300 א' 2 – הגורם בכוונה למותו של אדם דינו כך וכך. עבירת תוצאה ביסוד העובדתי ובנפשי כוונה לגרום לתוצאה. אם לא גרם למותו – לא התגבשה התוצאה. נדרשים גם הסעיף העובדתי וגם הנפשי.

עבירת הגניבה – ס' 383  – המטרה היא רצון – לא להחזיר. זו השאיפה שלו, הסולם שלו. הוא פועל במחשבה פלילית. מודע להתנהגות ולנסיבות והוא גם מתכוון לא להחזיר – זו המטרה. למה זו מטרה ולא כוונה להשיג תוצאה? אם לוקח את הנכס במטרה לא להחזיר אבל החזיר – לא התגבשה העבירה. אם הדרישה הייתה שלילת קבע – אפשר להגיד שהתכוון פעם להחזיר.

מטרה זה רצון להשיג יעד שאיננו נדרש כתוצאה ביסוד העובדתי של העבירה. (גם אם לא הייתה שלילת קבע מספיק שרצה שלילת קבע)

כוונה זה רצון לגרום לתוצאה הנדרשת בהגדרת העבירה. (אם לא נגרמה התוצאה או אם לא היה קיים הרצון)

בשני המקרים מדובר ברצון. מבחינת התייחסות נפשית זה אותו דבר. ההבדל הוא באוביקט – במטרה היעד לא נכלל בעבירה וברצון כן.

פרשת ברזאני ומזרחי – אישה שחשה עלבון ורצתה לנקום בגבר שאכזב אותה והיא רצחה את אביו כדי לפגוע בבן פגיעה נפשית חמורה. כשאר אנו בוחנים את הדברים על ציר הזמן

הרצון בעבירת הרצח הוא מותו של אדם – זוהי הכוונה. כאן אפשר להכניס גם מושג נוסף – מניע. מה היה המניע? מניע הוא רגש פנימי שהביא את העושה לעשיית המעשה. מניע לא צריך לעניין את המשפט הפלילי המהותי. הוא חשוב לדברים אחרים – כשהמשטרה חוקרת היא מחפשת מניע. אולי בדיני ראיות יש לזה שימוש. אבל אין טעם להגדיר עבירה פלילית עפ"י מניע. לפי פלר המניע זה למה הוא עשה והמטרה זה מה הוא רצה להשיג.

המודעות משקפת נכונות לפגוע בערך המוגן ויש אומרים בחירה לפגוע – אפשרי כשיש רצון. בקלות דעת אין בחירה אלא נכונות.  לפעמים נדרש גם רצון מעבר למודעות.

לפעמים המחוקק לא רוצה לחכות לנזק ומגדיר עבירה שמתגבשת עוד לפני שנגרם הנזק – ס' 330 לחוק – נסיון לחבול בחומר נפיץ – המחוקק דורש כוונה לגרום חבלה לזולתו. מדובר בעבירה כדי לגרום ליעד. המחוקק לא משתמש במילה "מטרה" אלא מדבר על כוונה – להשיג תוצאה או מטרה.אין הבחנה ברורה בין הדברים. הכי חשוב זה המשותף – רצון. מי שיבין שמטרה זה רצון במשהו וכוונה זה רצון במשהו זה החשוב. מעבר – יש הבחנה למרות שבשניהם מדובר ברצון – המטרה מבקשת להשיג יעד שלא נדרש ביסוד העובדתי. העבירה לא דורשת חבלה לזולת אלא הנחה של חומר נפיץ בכוונה לגרום חבלה. המחוקק לא דרש חבלה אלא כוונה לגרום חבלה – רק רצון גם אם החבלה לא התרחשה. כשהרצון לא מכוון ביסוד העובדתי זה מטרה.

הניסיון בנוי במתכונת של עבירת מטרה – העושה משהו במטרה להשלים את העבירה. הנסיון דורש מטרה – להשלים את העבירה. אם זו עבירת תוצאה אז גם לגרום תוצאה. המחוקק בניסיון לא דורש תוצאה.

גם מטרה כמו כל יסוד נפשי נבדקת בזמן ההתנהגות. יש שני מקרים של עבירות מטרה (דומה לעבירות כוונה להשיג תוצאה):

1. כשבלי המטרה אין עבירה – גניבה – אדם נושא ונוטל במטרה לשלול שלילת קבע. אם לקחתי נכס במטרה להחזיר המטרה לא קיימת. עבירת הגניבה לא התגבשה כי דורשת לשלול שלילת קבע. אם אני רוצה להחזיר – אין עבירה. זה מתכונת אחת. סוג אחד של עבירות שבלי המטרה אין עבירה.
2. עבירה אחת בסיסית שהיא הנורמה הרגילה ועוד עבירה שדורשת אותו דבר ובנוסף דורשת משהו שלילי – עבירה מיוחדת. תקיפה (ס' 378) ועונש בס' 379 תקיפה. ס' 381 – תקיפות שונות: תוקף חבר כדי לבצע פשע  – מטרה לבצע פשע. אם בעבירה של תקיפה המחוקק דורש דרישות שונות מכה אדם בלי הסכמתו… בס' 381 המחוקק דורש קודם כל את הדרישות הללו ע"י "התוקף" – מביא את כל הדרישות של עבירת התקיפה ובנוסף נדרשת מטרה לגרום לפשע. לא נדרש שהצליח אלא רק שהרצון היה לגרום דבר. נניח שאדם תקף אחר והתביעה מאשימה אותו לפי ס' 381. אם השופט לא השתכנע שהתקיימה תקיפה כדי לבצע פשע יכול להאשים בתקיפה רגילה.

בעבר המושג של עבירות מטרה לא רק שלא היה קיים בחוק אלא גם בפסיקה לא היה קיים. המקום המרכזי בו היה המושג מטרה הוא במאמרים של פרופ' פלר. החוק לא משתמש במטרה אלא כוונה גם אם זה מטרה וגם אם זה כוונה להשיג תוצאה. גם השופטים לא הבחינו וזה לא כ" נורא כי הדגש הוא על המהות – בשניהם זה רצון.

החוק לא עשה הבחנה טרמינולוגית וגם לא השופטים וזה היה רק הבחנה תיאורטית שלא קיבלה ביטוי בחוק. יש עוד מילים שאנו מוצאים שמשקפות מטרה – "כדי", "לשם" ו"על מנת" וגם "כוונה" שהיא נפוצה ומטעה כי זה מבלבל כשהמחוקק משתמש בכוונה גם לתוצאה וגם למטרה. לרוב משמש למטרה בחלק הספציפי. בעבירת התנהגות למשל המחוקק מתכוון למטרה.

פלר כתב שהשופטים טועים – צריכים להשתמש בכוונה לתוצאה ובמטרה ברצון להשיג משהו שהוא לא תוצאה בעבירה אבל אי אפשר לבוא בטענות לשופטים כי זה אשמתו של המחוקק. שוב נדגיש שהחשוב הוא המשותף ביניהם – הרצון. אותו יסוד נפשי – רצון.

תיקון 39 – נוסח ע"י פלר וקרמניצר. למרות זאת, ס' 20 (א) 1 – החוק עדיין לא עושה הבחנה. כוונה ומטרה כמילים נרדפות. המחוקק אומר שכוונה היא מטרה. דווקא פלר לא עשה את ההבחנה. יוצא שהחוק בחלק הכללי מבין שני הדברים מתייחס רק לכוונה כי היא מטרה לגרום לאותן תוצאות.

הולכים ל90 א (2) ושם מוצאים בהצתה מאוחרת – פרשנות ל"בכוונה" – אם מתייחס לתוצאה – כוונה רגילה כמו בס' 20. אם לא מתייחס לתוצאה יתפרש כמטרה להשיג יעד  – בחוק בחלק הכללי יש שפה חדשה שם כוונה זה רצון להשיג תוצאה. אם רשום בכוונה זה לא עבירת תוצאה ואז זה יהיה מטרה להשיג משהו שהוא לא תוצאה. הבעיה מתעוררת עם המניע – אנחנו מחשיבים יותר את המודעות ולא את המניע. מחפשים את השאיפה, המטרה. מוצע בזאת להתייחס רק למטרה. מניע לא שייך. מה שחשוב זה המודעות והרצון. בד"כ נסתפק במודעות ויש עבירות בהם דורשים גם רצון.

בד"כ מדובר בעבירת התנהגות עם מטרה. גם בעבירת תוצאה יכול להיות שתידרש מטרה להשיג משהו אחר שהוא לא התוצאה. המתכונת היא העושה A במטרה להשיג B. יכולה להיות עבירת תוצאה בה דורש המחוקק מטרה להשיג משהו אחר B. לדוג': ס' 397 ערך מוגן רכוש. התוצאה הנדרשת היא מוות של החיה המחוקק דורש רצון אבל לא להמית אלא לגנוב עור גופה או חלק מהם. יש שאלה פרשנית של האם בעבירה כזו דורשים גם שרצה בתוצאה. ברור שצפה את התוצאה לפי ס' 19.

לעיתים נדירות המטרה מתייחסת למעשה של אדם אחר למשל ס' 428 סחיטה באיומים – המטרה של המאיים שהאחר יעשה משהו. לא נדרש שהמאוים יעשה משהו אם עשה – בסוף הסעיף זה עונש חמור.

כשנלמד על הלכת הצפיות נראה שהשופטים עושים הבחנה בין מטרה לכוונה.

אי ידיעת החוק או טעות בהבנת החוק:

מדברים על שהנאשם טעה בהבנת החוק – הבין בצורה לא נכונה או שלא יודע שהמעשה אסור. הכלל המסורתי שהיה קיים – "אי ידיעת החוק אינה פוטרת מעונש" בכל שיטות המשפט היה קבוע ואצלנו היה בס' 12 הישן עד תיקון 39. העובדה שלא ידעת לא רלוונטית ולכן גם בניתוח בעוד שצריכה להתקיים נורמה אוסרת אנחנו לא שואלים מודעות לנורמה אוסרת. גם היום לא מקבלים את ידיעת החוק בחריג קטן.

הכלל המסורתי הוא חזקה (הנחה שבהתקיים א' מתקיים ב') משפטית חלוטה שאומרת שכולם יודעים את החוק. הכלל הזה חל על שני המצבים – אי ידיעה וטעות בהבנה.

ההצדקה לכלל המסורתי:

1. חינוך – לעודד אנשים לדעת את החוק. למנוע תופעה של ראש קטן.
2. שוויון –  החוק ופרשנותו צריכים לחול באופן שווה על כולם. הטענה כן (לא נכון) שאם נכיר בטעות בחוק ניצור אפלייה. פרופ' הול hall – אמריקאי כתב שאם נכיר בטעות בחוק כ"א יוכל לעשות דברים לפי חוק מסוים שנוגע לו. אסור לו מה שהוא יודע שאסור וזה מוביל לחוק ספציפי שלו. הטענה שאומרת שמי שלא יודע יש לו חוק משלו יכולה להיות מופרכת משום שבפעם השנייה לא תתקבל.

היום ברור שהכלל הוא פיקציה – היה נכון בעבר כשהחוק הפלילי היה רזה – היום עושים הבחנה בין mala in se שזה אסור מטבע בריאתו (לרצוח למשל, לאנוס לגנוב) ו- mala prohibita אסור בשל האיסור מהמחוקק. יכול להיות נכון בישראל ואסור באנגליה למשל לנהוג בצד ימין. כשהחוק היה רזה ההנחה שכולם יודעים הייתה סבירה. ככל שהמשפט הפלילי התרחב מאד (כי הכול פלילי) יש הרבה עבירות. אדם יודע מלה פרוהיביטה רלוונטית לגביו – נהיגה למשל גוררת למידת מלה פרוהיביטה שנוגעת לנהיגה בצד ימין.

ככל שגדלה הניידות ואנשים עוברים מחברה לחברה שוב נוצרות בעיות של אי ידיעת החוק – סמים קלים, אלכוהול, הפלות וכו'. לכן לא כ"כ פשוט לומר שאנשים יודעים את החוק.

יש קשר חזק בין כולם יודעים את החוק לבין אי ידיעת החוק אינה פוטרת מעונש – משפט פלילי צריך לפרש בכלי מיוחדים – פירוש לפי משמעות טבעית וצמצום וגם שימוש בחקיקה כדי לצמצם. זה קשור – אם את המחמיר עם הציבור לפחות נפרש פרשנות מצמצת כך שאם אדם טעה טעות סבירה לא נגיע למצב של אחריות פלילית.

אם נפעיל את אי ידיעת בצורה קשיחה בלי חריגים נגיע למצב של הטלת אחריות על איסור שאי אפשר היה לדעת עליו. כשבימ"ש משנה הלכה הוא מצהיר שזו הפרשנות החדשה של החוק וזה חל על הנאשם שלפניו כי בימ"ש לא מחוקק אלא מפרש. ההנחה אומרת שהחוק תמיד אסר אלא שלא הבינו ולכן זה חל גם על המקרה שלפניו.

במאה ה-20 התחילו לרכך.

ריכוכים מרכזיים של הכלל המסורתי:

1. הבחנה בין דין פלילי לבין דין לבר פלילי (מחוץ לדין הפלילי) – נתייחס לדין לבר פלילי כמו אל עובדה או נסיבה. טעות בעובדה או בנסיבה פוטרת מעונש – אין עבירה של מחשבה פלילית.
2. הכרה לא בכל טעות אלא טעויות שנובעות מייעוץ רשמי מוטעה – model pinal code – נלקח מהחוק האמריקאי. אם פקיד שומה מטעה את האדם – נכיר בטעות של הפקיד.

הכרה בטעות שהיא בלתי נמנעת באורח סביר – זה הסייג הליברלי והמודרני ביותר לכלל המסורתי הוא נחקק בתיקון 39 ס' 34 י"ט  – עד הפסיק זה כמו הכלל המסורתי. אחרי הפסיק – למשל הכרה בטעות הנובעת מייעוץ רשמי מוטעה – זה וודאי נכנס. אם אדם פעל לפי הלכה של בימ"ש עליון ואז משנים הלכה במשפט שלו הטעות שלו היא בלתי נמנעת באורח סביר. האם נכניס לתוך החריג גם ייעוץ מוטעה לא רשמי – למשל מעו"ד. יכול ליצור מצב שעו"ד יתמחו במתן ייעוץ מוטעה כדי שאנשים יוכלו לבצע.

שיעור 10 – 29/12/08

הוכחת היסוד הנפשי

המשפט הפלילי:

1. מהות (דיני עונשין + דיני עבירות)
2. פרוצדורה (דיון פלילי)
3. הוכחה (דיני ראיות)

הסוגיה של הוכחת היסוד הנפשי היא לא חלק מהקורס. הקורס עוסק במשפט פלילי מהותי. אם מחלקים לתחומי משנה נמצא עיסוק במהות – מה מותר ומה אסור. דיני עונשין ודיני עבירות. תחום שני פרוצ' פלילית – הדרך בה מתנהל המפשט והחקירה הקודמת לו. הפרוצ' קובעת את האיזון (לפעמים נכון) בין crime control – מלחמה בפשע מול due process – הליך הוגן. תחום שלישי – הוכחה בקורס דיני ראיות. היום נלמד על תחום של דיני ראיות כי זה חשוב להבנת היסוד הנפשי. איך נדע מה חשב הנאשם? איך נדע אם היה אדיש? כל השאלות הן שאלות של דיני ראיות אבל המחשבה היא שכדי להבין עד הסוף את היסוד הנפשי חשוב לדעת קצת איך מוכיחים. יש כאן מעגל – אי אפשר ללמד דיון פלילי או דיני ראיות בלי דיני עונשין. לכן קודם כל לומדים מהות אח"כ פרוצדורה ובסוף הוכחה.

יהיו פעמים שכשנדבר על ההסדר הרצוי בדיני עונשין – איך להגדיר עבירה מה לאסור או לא לפעמים משתרבב שיקול של הוכחה: אם נדרוש יסוד נפשי מסוים יהיה קשה להוכיח. תפיסה אחרת – אסור להכניס שיקולים של הוכחה כשקובעים מה מותר ומה אסור. זה תחום שצריך להיות נקי משיקולים הללו. הקביעה מה אסור (וכנגזרת מה מותר) צריך להתבסס על עיקרון החוקיות, עיקרון האשמה, סכנה משמעותית לערכים מוגנים ואשמה מספקת של העושה כדי שנרצה להטיל אחריות פלילית ולא נרצה להשתמש בנזיקין. כדי לגמול על המעשה צריך שתהיה אשמה. רק כשנקבע משיקולים אלו מה אוסר נעבור לשאלה מה צריך להוכיח בכל יסוד. אסור לומר למשל – היות וקשה להוכיח מחשבה פלילית אני לא אדרוש יסוד נפשי – כך היה בימי הביניים. במשפט המקובל האנגלי לא דרשו יסוד נפשי וכל מי שעבר לפי יסוד עובדתי כבר התגבשה עבירה. זה פרימיטיבי ולכן צריך להשתמש בשיקולים עקרוניים ואז לחפש איך מוכיחים כל יסוד. יש מכשירים מסוימים שבימ"ש משתמש. אסור לקבוע כללים שלא מתחשבים למשל בטעות כי אדם עלול לשקר. ועד היום הרבה שיטות משפט אומרות את זה על טעות בהבנת החוק – אותו כלל מסורתי שאי ידיעת החוק אינה פוטרת מעונש – המקור ששופט לא יכול לדעת אם אדם ידע את החוק או לו. אסור לקבוע כך את המשפט המהותי כי אז גורמים עוול לאותם אנשים שבאמת לא ידעו.

אחרי השיעור של היום על דיני ראיות נמשיך ביסוד הנפשי. על פי מה שלמדנו עד עכשיו היסוד הנפשי המרכזי הוא המחשבה הפלילית שם צריך להוכיח מודעות לרכיבים של היסוד העובדתי – ידע מה הוא עושה מבחינת הפעלת שרירים בעבירות אקטיביות או מודעות לכך שלא פעולים במחדל. צריך להיות מודע לנסיבות שנלוות להתנהגות – שנדרשות בעבירה. אם נדרשת גם כוונה – צריך להוכיח גם אותה.

מבחינים בין נטל ההוכחה לבין מידת ההוכחה.

נטל ההוכחה מוטל במשפט האזרחי על התובע ובמשפט הפלילי מוטל על התביעה (המדינה) – היא צריכה להוכיח את האשמה.

מידה באזרחי – מעט מעל חמישים אחוזים. בפלילי – מעל ומעבר לספק סביר – דרגת הוכחה גבוהה.

מעל ומעבר לספק סביר יש אומרים 98% או 99% אבל זה לא בדיוק עניין של אחוזים אלא צריך להסתכל מהכיוון של הספק הסביר – גם אם הספק הסביר קטן מאחוז אבל יש לו בסיס בראיות והתביעה לא מצליחה לסתור – צריך לזכות. אם זו סתם השערה פרועה שאין לה בסיס בראיות – זה לא סביר. יש כאן הכרעה ערכית שלנו כחברה – מעדיפים לזכות הרבה אשמים ובלבד שלא נרשיע חף מפשע אחד. במציאות זה לא קורה – אחוזי הרשעה בישראל מעל 99.9% – 1 מאלף מזוכה. ולכן זה לא מתאים לשאיפה. ס' 34 כ"ב – עוסק בשאלה של הוכחת העבירה – נפקותו של ספק. סייג – הגנה עצמית, כורח. הס' אומר שגם לגבי ההגנות בחלק הכללי של החוק התביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר שלא התקיימה ההגנה אם קיימת.

איך מוכיחים?

דרכי ההוכחה נחלקות בחלוקה שנוהגים לעשותה ע"י (לא ברור כמה מועילה אבל מקובלת) הבחנה בין עדות ישירה לבין הוכחות נסיבתיות. לא ברור כמה מועילה כי פעם חשבו שעדות ישירה מאד אמינה והוכחות נסיבתיות לא. היום יודעים שעדות ישירה היא כמובן יכולה לבוא מהנאשם וזה בא לידי ביטוי במיוחד בהודאה – הנאשם מודה שעבר את העבירה. הודאה יכולה להיות במשפט עצמו – פורמאלית או בחקירה במשטרה ואז מגישים אותה במשפט ובד"כ הנאשם חוזר בו ממנה. יש בימינו הודאה על נייר או בווידיאו. יכולה להיות גם בפני מדובב בתא המעצר. הרבה מאד אנשים מודים, לא כולם עבריינים. מחקרים מוכיחים שאנשים מודים גם כשלא תמיד עשו. ההודאה נחשבת למלכת הראיות אך אפשר גם לכנותה קיסרית הרשעות השווא כי אצלנו זה הגורם מס' 1 להרשעה של חפים מפשע. לפי הדין הישראלי אפשר להרשיע אדם על סמך הודאתו בלבד. יש תוספת של "דבר מה נוסף" שיכול להיות כל דבר – גם אם הנאשם משקר כמוהו כהודאה. הודאה לבדה משמשת להרשעה של אדם אצלנו ומי שהודה הסיכויים שיזוכה שואפים ל-0. היום יש הוכחות שאנשים מודים הודאות שווא. למשל ה-innocence project בארה"ב שבודק דגימות d.n.a של אנשים שטוענים לחפותם. עד היום ממש הוכיחו באמצעות הפרויקט חפות מפשע לגבי יותר מ-200 אנשים ושלחו הביתה אנשים שריצו מאסר. צריך להיזהר ואחת הדרכים היא לקבוע שלא מספיקה ההודאה לבדה כדי להרשיע אדם אלא צריך לדרוש בנוסף ראיית סיוע – ראייה עצמאית (לא שהנאשם הודה או שיחזר את העבירה) שמצביעה על אשמתו. יש מאמר בכתב העת עלי משפט כרך ה' על הרשעה על סמך הודאה – האם היא צריכה להיחשב מלכת הראיות או קיסרית הרשעות השווא.

הודאת נאשם נחשבת לעדות ישירה על היסוד הנפשי ובזהירות המתחייבת מפני הודאות שווא אפשר ללמוד למה אדם היה מודע מהדברים שלו עצמו. הוכחות נסיבתיות זו טכניקה שבה מניחים שבהתקיים ראיות מסוימות  (הוכחות נסיבתיות) יש הסתברות גבוהה שהעבירה נעברה. מניחים ע"ס הסתברות גבוהה מאד על סמך הנחות מסוימות – מסקנה. למשל רוצים בנושא שלנו ללמוד מה היה היחס הנפשי של הנאשם ליסוד העובדתי על פי ראיות חיצוניות – השופטים משתמשים בניסיון החיים והשכל הישר שלהם. מייחסים לעצמם ניסיון חיים ושכל ישר יותר מהממוצע. המחשבה היא שהם יודעים לקבוע מה היה יחסו הנפשי של העושה. לומדים מהנתונים – הכוונה לא רק לנתונים רלוונטיים לרכיבי העבירה אלא כלל נתוני האירוע. למשל האדון דויטש – ששלח פועלים לכרות עפר בצורה מסוכנת ושניים נהרגו. השאלה האם צפה אפשרות של מפולת כדי להאשים בהריגה. הוא כמובן לא רצה אבל בהריגה לא נדרש רצון אלא צפייה. שם בימ"ש הגיע למסקנה שזה קרה כי עברו עובדי מע"צ והזהירו אותו. כך אפשר ללמוד על יסוד נפשי של אדם. זה יוצר סבירות גבוהה שהוא צפה. זה לפחות נותן איזושהי אינדיקציה שצפה תוצאה. מכשיר נוסף שלא בדיני ראיות אלא במשפט מהותי אבל מקל מאד על ההוכחה – יש תחליפים מהותיים:

עצימת עיניים – תחליף מהותי למודעות, לנסיבה או להתנהגות. (בעצם חשד כשאדם חושד שמתקיימת נסיבה מסוימת ולא מברר ובכל זאת מבצע את ההתנהגות זה תחליף מהותי למודעות לנסיבה)

הנושא הבא – הלכת הצפיות – תחליף מהותי לרצון בתוצאה. רלוונטי לעבירות שדורשות רצון או מטרה אם העושה צפה את התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי זה יחליף את הדרישה לרצון – אדם שבבעלותו מטוס ורוצה לפוצץ כדי לקבל כסת מביטוח. מטמין פצצה ורוצה להשיג את הכסף, לא רוצה שימות הטייס אבל צופה את המוות לא כאפשרות שאולי תקרה אלא כאפשרות קרובה לוודאי. הלכת הצפיות קובעת שזה מספיק חמור כמו רצון.

התחליפים המהותיים במובן מסוים מקלים על ההוכחה של הדברים שהם באים להחליף כי חשד יותר קל להוכיח מאשר מודעות לנסיבה ולפעמים יותר קל להוכיח את הלכת הצפיות מאשר להוכיח שרצה בתוצאה. דרך זו עוזרת בהוכחת היסוד הנפשי בדרך עקיפה – לא מוכיחים מודעות לנסיבה אלא חשד, לא מוכיחים רצון בתוצאה אלא קורב לוודאי.

האדם הסביר –

מבחן מהותי לרשלנות – הרשלנות אצלנו היא לא סובייקטיבית למה הי מסוגל הנאשם לו היה נזהר אלא כל מה שנדרש זה שאדם סביר או מן היישוב יכול היה לצפות את הסכנה. האדם הסביר שהוא המבחן משמש כמבחן מהותי – זה לא שלומדים ממנו למה היה מסוג הנאשם אלא כל מה שהחוק דורש זה שיכל לצפות את הסכנה.

כלי הוכחתי להוכחת מחשבה פלילית – תפקיד ראייתי בעבירות שדורשות מחשבה פלילית ולא מסתפקות ברשלנות. בעבירה של מחשבה פלילית אין מקום לאדם הסביר אבל בכל זאת שופטים מתעניינים בו וזה לא לגמרי מופרך – איך ידע השופט אם בסיטואציה הוא צפה את התוצאה. השופט שואל עצמו אם אדם רגיל היה צופה את התוצאה. אם נגיע למסקנה שכן זה לא אומר שגם הנאשם צפה אבל יש סבירות יפה שהוא צפה. אסור להרשיע לפי זה – אם יש ספק סביר שלא עשה – צריך לזכות אבל האדם הסביר הוא כאן כלי עזר להוכחה כי אם אדם סביר יכול היה להיות מודע אז כנראה גם הנאשם היה מודע. אבל זו רק הנחה – לא מסתפקים בה. מה בעצם נותן לנו האדם הסביר הוכחה של מחשבה פלילית? הוכחת ביניים ולא מסקנה סופית. ייתכן שהאדם היה במצב של פחד גדול וכתוצאה מכך לא היה מודע לדברים שאחרים היו מודעים להם. יכול להיות שלנאשם באותו תחום יש ניסיון חיים קטן או אפסי ולכן לא יכול היה להיות מודע גם אם האדם הסביר כן. לעומת זאת ברשלנות שם האדם הסביר הוא מבחן מהותי – אם בימ"ש מגיע למסקנה שאדם סביר יכול היה לצפות את התוצאה הוא ירשיע אותו אדם.

מכשיר מרכזי בהוכחת היסוד הנפשי הן החזקות = עובדות בסיס ומסקנה. יש עובדות בסיס מסוימות שמאתרים בנתוני האירוע. שלושה סוגים של חזקות:

1. חזקה משפטית חלוטה – אין אפשרות לסתור. קבועה בחוק ומניחים שהיא נכונה ואי אפשר לערער על כך. אין בכלל טעם לנסות לשכנע את השופט – החוק קובע חייבים להאשים. אותה חזקה שכולם יודעים את החוק – אי ידיעת החוק לא פוטרת מעונש. הנחה שנקבעה בעבר – פ"ד חלוט – אי אפשר להפוך אותו. אי אפשר לשכנע את השופט אחרת. כשחל הכלל המסורתי זה חזקה שכולם יודעים את החוק ולא יעזור לנאשם אם ינסה לשכנע את השופט אחרת. זו פיקציה זה לא אמת זה יכול להיות שקר והחוק קובע משיקולים מסוימים ועל פני הדברים קשה להתלהב מחזקה כזו כי לא מאפשרת לסתור משהו שאולי לא נכון. הם יחסית הולכים ונעלמים לפחות במשפט הפלילי.
2. חזקה משפטית הניתנת לסתירה – מעבירה את נטל ההוכחה. במצב הרגיל התביעה צריכה להוכיח אשמה מעבר לספק סביר – להוכיח התקיימות של כל רכיב. יכולה לבוא חזקה משפטית של המחוקק והיא בעצם מעבירה את הנטל להוכיח רכיב מסוים על הנאשם. עד תיקון 39 ההנחה אצלנו לאי שפיות הייתה שכולם שפויים ואם אדם העלה טענה שהוא לא שפוי או לא היה כזה בזמן העבירה הוא עצמו היה צריך להוכיח 51% כי אין טעם למעל ספק סביר שהיא נועדה לזהירות של לא להרשיע חף מפשע – מאזן הסתברויות. היום החוק אומר שאם הטענה הועלתה התביעה צריכה להוכיח שפיות מעל לכל ספק סביר. המשפט הפלילי המודרני כבר לא מבחין בין עבירות להגנות. דוג' נוספת – ס' 31 לפק' הסמים המסוכנים קובע חזקה. חוק פלילי שהוא לא חלק מחוק העונשין. חזקה שם שמי שהחזיק סם מסוגים מסוימים בכמויות מסוימות או מעבר יש חזקה משפטית שזה היה לסחר ולא לצריכה עצמית. ההנחה של המחוקק זה שאם אדם נתפס עם כמות קטנה של סם מסכן אז יכול להיות שזה לצריכה עצמית. לעומת זאת החוק אומר שאם זו כמות גדולה זה חזקה לסחר – מבחינת עונש זה הבדל עצום. שימוש עצמי – יש ויכוח אם זה בתבונה שאנו אוסרים. החוק שלנו לקח רעיון עם הגיון והסדיר בצורה לא הגיונית.15 גרםנחשב לשימוש עצמי אבל זה לא כמויות הגיוניות. זה מלמד לא רק מהי חזקה אלא גם שכאשר מחוקק קובע חזקה משפטית הניתנת לסתירה צריך לעשות בהגיון כשעובדות הבסיס בסבירות גבוהה מובילות למסקנה. המחוקק קבע דבר חקיקה מטופש ולא הגיוני. חזקה שניתנת לסתירה צריכה להיות קודם כל משכנעת.
3. חזקה עובדתית – תמיד ניתנת לסתירה היא אפילו לא משפטית. באה להזכיר לשופט כל מיני תובנות שאנחנו הגענו אליהן עם הניסיון הקולקטיבי שלנו בחיים ואנו יודעים בכל מיני מצבים בעולם שעל פי נתוני בסי אפשר להסיק מסקנה. אם יורד גשם – אפשר להסיק שיש עננים. אנחנו רואים עשן, מהעשן אנו לומדים לא בהכרח שיש אש אבל הייתה אש בוודאות. זה אפשרי אבל לא סביר. החזקה העובדתית לא אומרת שהמצב השני לא אפשרי, לא צריכה 100% לזכות קיום רק מזכירה לשופט משהו וזו תהיה ההנחה אלא אם כן נסתרה.

החזקות משמשות כדי להוכיח יסוד נפשי – לא צריך להוכיח את חפותו אלא רק להוכיח ספק סביר. אנחנו מוצאים בפסיקה שימוש גדול בחזקות הללו (לטעמו גדול מידי). חזקה עובדתית לא מעבירה אפילו את נטל השכנוע. הקודמת מעבירה את נטל ההוכחה – כשאדם החזיק 20 ג' מריחואנה אז מי שצריך להוכיח שהוא לא סוחר סמים זה הנאשם. חזקה עובדתית מעבירה נטל טקטי שנקרא נטל הבאת הראיות. בתחילת המשפט הכול מוטל על התביעה היא צריכה גם להוכיח אשמה מעל ספק סביר. הנטל להוכיח את היסוד הנפשי היה ונשאר עד סוף המשפט על התביעה – מעבר לספק סיבר אבל החזקה מעבירה את נטל הבאת הראיות כי אם מתקיימת אז מי שצריך להביא ראשון ראיות זה הנאשם כי יש הנחת ביניים שהתקיים אצלו היסוד הנפשי.

אם היו מגיעים למשפט שני אילמים – נאשם ותובע. במצב רגיל לא הוכח יסוד נפשי השופט חייב לזכות. אבל אם יש חזקה עובדתי שאומרת שבמצב האדם היה מודע ואם הוא שתק השופט יקבע שהתקיים יסוד נפשי. החזקה הזו מטילה על הנאשם נטל להביא ראיות ואם לא יעשה כן ייתכן שהשופט יאשים. זה לא רצוי ששופט ירשיע רק לפי חזקות אבל זה קורה. חזקות עובדתיות – לא בחוק (בחוק – משפטי) אלא בפסיקה. השופטים משתמשים בחזקות עובדתיות שמייחסים לנסיון החיים ולשכל הישר.

חזקת הכוונה

חזקה מרכזית באשר ליסוד הנפשי. מניחה שהתקיימה כוונה. חזקה שאדם אשר מודע לסיטואציה (רכיבי היסוד העובדתי) מתכוון לתוצאות הטבעיות של המעשה שלו. בפסיקה נמצא לפעמים ניסוח אחר. לפעמים אומרים בפסיקה:"אדם מתכוון לתוצאות הצומחות באופן טבעי [ובהסתברות גבוהה] ממעשיו". בניתוח זה יש עודף וחוסר. החוסר הוא שלא מדברים על מודעות להתנהגות ונסיבות ובד"כ מתכוונים שאכן זה התקיים ואז הוא התכוון לתוצאות.. העודף זה התוספת של הסתברות גבוהה – זה לכיוון של זהירות. ניזכר יחד בפ"ד סימן טוב: השופט שמגר דן בעבירת הרצח בכוונה תחילה (החלטה=כוונה, רצון לגרום מוות, הכנה והיעדר קנטור) כשבימ"ש דן בהחלטה, מסתמך על ירי מטווח קרוב שכוונו לאיברים פגיעים. זה מצביע על החלטה לקפח – עמ' 262 של פ"ד. עובדת היסוד היא ירי מטווח קרוב לראש – מסקנה  – הנאשם התכוון להמית וצפה את המוות. חזקת הכוונה אומר שאדם שהיה מודע לסיטואציה רצה בתוצאה הטבעית של מעשיו. מאחורי ההנחה שאדם רצה מתחבאת הנחה מוקדמת שצפה את התוצאה – אי אפשר לדבר על רצון ברקומה השנייה בלי שתהיה מודעות בקומה הראשונה. צריך להניח שצפה ורצה. אם הנאשם מופעלת נגדו חזקה כזו, הוא יכול לסתור אותה – זו חזקה שהיא לכאורה משפטית אבל לא קבוע החוק וניתנת לסתירה. צריך לעורר ספק סביר או שלא רצה או שלא צפה. גם אם לא מצליח לעורר ספק סביר על המודעות די בלעורר ספק סיבר לגבי הרצון. אם לא מצליח מכוח החזקה השופטים מרשיעים. מקרה קל – כשאדם יורה מטווח קצר 6 כדורים לראש משכנע מאד שרצה במוות. כאן השימוש לא מעורר התרגשות כמעט מובן מאליו.

פ"ד חסן – מחוזי אמר דקירה בחזה מביאה למסקנה של רצון להמתה. עליון אמר קודם כל שככלל יש מקום לחזקת הכוונה כמו במחוזי, יש מקום לקבוע שאדם מתכוון לתוצאות טבעיות של מעשים. כמו למשל סימן טוב – ירי מטווח קצר מלמד על כוונה. דקירות קטלניות ואפילו אחת בחזה מלמדת על רצון להמית אבל זו חזקה עובדתית בלבד שניתנת לסתירה. עליון אומר שמחוזי טעה כי לא המשיך לברר. כשהעליון ממשיך לברר אומר שבגלל שבאותו מקרה הייתה סדרה של דקירות ברגל ולאחר אותה סדרה של דקירות באה דקירה ברגל אומר בימ"ש שבד"כ נלמד כי אדם רצה להמית אבל אם כמו במקרה דנן קודם דוקר ברגל ולפי הניתוח הפתולוגי אומרים שזה היה במצב סטטי כשהאדם יכול היה לכוון ואז הייתה דקירה בחזה כשהקורבן זז וזה מלמד שאולי זו הייתה תאונה. עליון מגיע למסקנה שאי אפשר ללמוד על רצון להמית. חסן דקר 5 דקירות ברגל ואחת התפספסה ופגעה בחזה. בעליון הבינו מ5 ברגל שלא רצה במוות. זו עבירה חמורה אולי הריגה אבל לא רצח כי אין כוונה להמית; אם אותו חסן שלא רצה להמית אלא רק לפצוע כמו שהתפספסה השישית הייתה מתפספסת הראשונה שהיא הייתה החזה יכול להיות שהעליון היה קובע כי יש חזקת הכוונה – הדקירה הראשונה הייתה בלב. החזקה לא יוצרת וודאות ואולי אפילו לא ברמה שדורש משפט פלילי. האם אפשר מהחזקה לבדה ללמוד על רצון במוות?

פ"ד אלימלך: מחוזי לפי חזקת כוונה אמר שחזקה שמי שדוקר דקירות קטלניות גם רוצה במוות. פה"ד יכול להמחיש כמה מסוכנת חזקת הכוונה. הליכה אחרי חזקת הכוונה בלי בירור מעמיק יכולה להטעות. כמו שהעליון מציין שמחוזי התעלם מ-2 עובדות שסותרות את חזקת הכוונה (עובדתית ניתנת לסתירה ויש מי שיראה בה משפטית כי קבועה בפסיקה ולא בחוק ובכל מקרה ניתנת לסתירה): האחת היא שלאחר האירוע מתקשר המערער לביתו של המנוח ומשיחה טלפונית עם שוטר שמתחזה לאחיו של המנוח עולה שהוא חושב שהמנוח בחיים – הפעם נתן כבוד לאבא ופעם הבאה יהרוג אותו – לא מבין שהמית אותו. לאחר 2 הדקירות הקטלניות המנוח עדיין עומד על רגליו והמערער הולך לדרכו – כשרוצים להמית לא עוזבים לפני ווידוא הריגה ולכן חזקת הכוונה נסתרת כי כנראה לא הייתה כוונה להמית. זה לא אומר שלא הייתה עבירה – הייתה כאן הריגה.

השימוש בפסיקה בחזקת הכוונה – הקושי הגדול עם חזקה זו שהיא בעצם מניחה 2 דברים: שאדם שביצע התנהגות שהתוצאה הטבעית היא מוות צופה את התוצאה ורצה בה. הצפייה היא פחות בעייתי או לא בכלל. אם אדם מבצע התנהגות שהתוצאה הטבעית היא מוות למשל דקירה באיבר חיוני- לב. זה מתקבל על הדעת להניח שצפה. ההנחה הנוספת שגם רצה בתוצאה היא הנחה קשה ואפשר לומר שהיא חותרת תחת האבחנה הכ"כ מקובלת בין רצון אדישות וקלות דעת. בקומה הראשונה יש מודעות ולגבי התוצאה – צפייתה, צפיית המוות. בקומה ה-2 יכולה להיות כוונה=רצון או אדישות=לא אכפת אם ימות או קלות דעת=לא רצה וקיווה שלא תקרה התוצאה. אם אנחנו מניחים עם חזקת הכוונה שהיה דווקא רצון אנחנו במובן מסוים חותרים תחת כל האבחנה. למה מתאמצים ליצור אבחנה אם ההנחה היא שזה תמיד רצון? כל האבחנה מבוססת על  המחשבה שזה לא תמיד רצון – יכול להיות רצון אדישות או קלות דעת. התפלגות במישור החפצי רצוני. המישור הראשון – המישור ההכרתי בודק מודעות. אי אפשר להניח שזה היה דווקא רצון, זה הקושי.אפשר להתגבר עליו ע"י אמריה שקלות דעת וודאי לא הייתה כי מדובר בתוצאה טבעית של המעשה וקלות דעת זה כשאדם לא רוצה בתוצאה. אם אדם לא רוצה בתוצאה לא באה בחשבון קלות דעת. עדיין יכול להיות אדישות אבל יש כאן הנחה מוסתרת שאדישות היא נדירה. כל עוד שההבחנה קיימת זה לא פשוט להניח שאדם דווקא רצה – יש אבחנה שלמה שמבוססת על זה שלאו דווקא רצה. האבחנה מתערערת כשמניחים שאדם דווקא רצה. אדם שרוצה להגן יגיד שיש כוח כי זו תוצאה טבעית – משום שזו תוצאה טבעית. בגלל שהתוצאה הטבעית היא מוות אנחנו מניחים שהיה דווקא רצון. גם אם מקבלים את חזקת הכוונה זו צריכה להיות הנחה בסיסית וצריך לעשות ברור מעמיק כמו שבאלימלך עשו רק בעליון ולא במחוזי.

חזקה מסוכנת אף יותר מבחינת האפשרות להטעות את השופטים – חזקת המודעות (הרחבה) – חזקה שמוצאים לה ביטוי בספר של פלר יסודות בדיני עונשין שם כתב על אפשרות זו עוד לפני שהשתמשו בה בפסיקה ואומרת שאדם אל רק צופה תוצאות טבעיות של מעשיו ומודע להן אלא גם מודע ליתר הרכיבים של היסוד העובדתי – התנהגות ונסיבות. זה אומר שאדם במצב רגיל מודע לסיטואציה. אדם שהוכחנו שמודע לסיטואציה אז מניחים שגם צופה תוצאות טבעיות ורוצה בהן. אם זה טבעי אז אפשר להניח שצופה אבל עדיין לא בטוח שרוצה. פלר אומר שאדם מודע גם להתנהגות וגם לנסיבות – מה כ"כ מסוכן בהנחה הזו (שלא ממש התקבלה בפסיקה חוץ מבן ברוך) – שהיא בעצם מבחינה מעשית עלולה להביא לכך שבמשפט פלילי די יהיה בהוכחת היסוד העובדתי – כי אם הוכחה ההתנהגות והתקיימו הנסיבות ותוצאה אם זו עבירת תוצאה יש כאן קפיצה שהתקיימו כל הרכיבים של היסוד הנפשי כי החזקה אומרת שאדם היה מודע זה יגרום לכך שיוכיחו יסוד עובדתי וירשיעו על סמך זה כשהתביעה תטען חזקת המודעות. נקראת רחבה כי היא מניחה שאדם מודע לכל רכיבי היסוד העובדתי – התנהגות, נסיבות נלוות וצופה תוצאה (בעבירת תוצאה) אפשר להגיד שהנחמה היא שזו חזקה שניתנת לסתירה. הנאשם יכול לסתור ע"י העדה שלא היה מודע. התשובה נכונה אבל המחשבה שלא יאמינו לו. התביעה אומרת שחזקה שהיה מודע. הקושי ביסוד נפשי שקשה להוכיח אותו כי קשה לדעת מה חשב אדם ורוצים להקל וקובעים חזקות. אבל כמו שקשה להוכיח למה היה מודע גם לנאשם קשה להוכיח שלא היה מודע. בימ"ש צריך להאמין – במציאות הקיימת כמעט תמיד לא מאמינים לנאשמים. אם שופט בניסיון החיים רגיל שכמעט כולם אשמים ושקרנים אז ההנחה תהיה שנאשם שאומר שלא היה מודע משקר. החזקה מניחה משהו שההסתברות שלו לא תמיד גבוהה. להגיד תמיד שאדם דווקא מודע להתנהגות וגם לנסיבות ובמיוחד לנסיבות כי להתנהגות בד"כ מודעים – זה לא פשוט בכלל. נסיבה לא נדרש שהעושה גרם לה – סתם קיימת בעולם. ההנחה חותרת תחת כל הדרישה של מחשבה פלילית ואם שופטים יסתמכו על החזקה הזו כמעט תמיד נוותר על יסוד נפשי.

בן ברוך – בכל מקרה יורשע השאלה אם מתאים קבלת נכסים בפשע או בעוון. בן ברוך מודה שידע שנגנבו (עוון). ממה לומד השופט ברק ? מתייחס לעובדה שיש 87 שעונים שזה הרבה באריזות המקוריות ואם יש כ"כ הרבה באריזה מקורית זה לא משהו שמשיגים בגניבה רגילה – משיגים בעבירה חמורה יותר כמו פריצה. כדי לקבוע חזקה עובדתית כמו שעושה ברק צריך הסתברות גבוהה (גשם, מסיקים שיש שעננים…). האם כשאנחנו רואים 87 שעונים באריזות מקוריות האם זה יוצר הנחה מעל ספק סביר שאפשר להשיג בגניבה ולא פרצה – מקום ששכחו לסגור למשל. הכמות זה נשמע הרבה אבל זה נכנס לשקית ניילון רגילה – זה לא דרמטי מבחינת נפח. אפשר לגנוב מבחינת הנפח – אפשר להיכנס לשקית. אין אינדיקציה לכך שיודע שזו פריצה ולא גניבה. אם אנחנו מכבדים את הכלל שצריך להוכיח עבירה מעל ספק סביר היה אפשר להוכיח כי עובדות הבסיס מוליכות למסקנה שזה לא גניבה אלא פריצה בהסתברות גבוהה – לא קיים במקרה הזה. השימוש בחזקת המודעות הרחבה כי חלה גם על המודעות וגם על הנסיבות. זה לא יהיה נכון לעשות את זה. נגזרו עליו 3 חודשי מאסר – כשמסתכלים על 411 מול 412 אנו רואים שלא היה שום צורך לסווג עבירה כ-412 כדי לגזור את העונש הנ"ל. אם היו מייחסים 411 אפשר היה לגזור על 3 שנות מאסר וזה נכנס גם לעבירה הקלה יותר. למה היה צריך לייחס לו קבלה בפשע אם היה אפשר לייחס לו קבלה בגניבה ולגזור עליו אותו עונש.

צפיית התוצאה – נדרשת בעבירת ההריגה.

חלק מפ"ד עסקו בעבירת ההריגה ובעבירה הזו נדרשת גם צפייה של התוצאה. התאונה ההיסטורית בגלל 299 הייתה מספיקה צפייה של חבלת גוף – יוצר פער לא טוב בין יסוד עובדתי ליסוד נפשי. בתאונות דרכים קטלניות אפשר לשאול אם צפה תוצאה אם כן הריגה אם לא גרם מוות ברשלנות.

רפאל – נהג שעוקף בפס הפרדה רצוף ללא ראות טובה מתנגש והורג שני נוסעים. מחוזי קבע גרם מוות – לא צפה שמישהו יבוא מולו. עליון אמר שמי שחוצה קו הפרדה רצוף צופה את הסכנה וזה מספיק לפזיזות ועבירה של הריגה. אם הנהג היה בטוח שמשלים עקיפה אין צפיית תוצאה. יש סבירות גבוהה לדעתו של סנג'רו שישלים עקיפה ולכן יצא לעקיפה. יש קושי גדול באבחנה כי האדם אם צופה מוות = תאונה ברוב המקרים מסכן עצמו (גם נהג אוטובוס יפגע פיזית) גם אם יגרום מוות של אחרים זו לא הנחה פשוטה ולא פחות מסתברת האפשרות שלא צופה את המוות אלא משוכנה שישלים עקיפה. כדי להגיע למסקנה שהוא פעל במחשבה פלילית, צריך להניח לפחות קלות דעת – צופה מוות ומהמר. נהג צעיר זה הגיוני שיעשה כך אך נהג אוטובוס שהוא נהג מקצועי – קשה לקבל את זה ויותר סביר שטעה לחשוב שיספיק להשלים עקיפה. רוב הגדול של תאונות כאלו היסוד הנפשי הנכון הוא רשלנות – האדם לא נזהר מספיר והיה צריך להיזהר יותר. האם צפה את המוות – הנחה קשה כי צפה גם מוות של עצמו. קשה להניח שאנשים צופים דבר כזה. צריך לראות אינדיקציה שיכולה לעזור להבחין בין רשלנות למחשבה פלילית – הפחד. אם אדם יוצר לעקיפה והא באותו רגע פוחד שאולי הוא מסיים את החיים שלו אז זו קלות דעת. אם הוא פוחד כשיוצא לעקיפה – צופה תוצאה ואז לא כדאי שיעקוף. אבל כשאדם יוצא לעקיפה ובטוח שישלים בזמן זו לא מודעות, לא צפייה של התוצאה. אפשר להאשים בגרם מוות – לא נזהרת מספיק אבל זו לא מחשבה פלילית. אם אדם בטוח שישלים עקיפה לא צופה תאונה. יש אמריה של השופט זילבר שברפאל השופט זוסמן מצטט את זילבר:"רשלנות ופזיזות הם ממש דברים שונים: האחת היא התנהגות שבהיסח הדעת והאחרת היא הליכה לקראת הסכנה מדעת".

פ"ד סובאח: הנהג עובר עם 4 גלגלים למסלול נגדי כתוצאה נהג שבא מולו בורח לשוליים וכשחוזר לכביש ומתנגש ברכב שלישי – נהרגו 3 אנשים ו-2 נפצעו. מחוזי הרשיע בהריגה ועליון מאשר. דורנר בדעת מיעוט משאירה ספק סביר. מזכירה חזקת מודעות רחבה של פלר אבל לא מקבלת אותה (היא לא חלק מההלכה אלא רק חזקת הכוונה. מדברים עליה לעיתים אבל היא לא חלק מהדין ישראלי) ואומרת שניסיון החיים מלמד שבנהיגה יש רשלנות לדעתה במקרה של סובאח דווקא לא בסיר להניח שעבר לנתיב נגדי במודע כי לא עקף מכונית. אדם עובר לנתיב אחר כשיש מכונית לפניו ורוצה לעקוף. כאן לא הייתה אף מכונית לפניו. אם אין מטרה רציונאלית במעשה ורגע לאחר מכן כמעט מתנגש אומרת דורנר שסביר שלא היה מודע. או שאיבד שליטה או שבשליטה לא היה מודע לסטייה. גם בלי איבוד שליטה יכול להיות שסטה בלי לשים לב. עד כמה שזה קורה זו התנהגות ללא מודעות, זה לא במודעות. זו רשלנות מתוך הגדרה! ולכן השופטת דורנר צדקה לדעת סנג'רו. שני האחרים מתעקשים דווקא על הריגה ושוב לא ברור למה צריך להתעקש ולקבוע עבירה שלא מתאימה ליסוד הנפשי כי העונש לא מצריך הריגה – 2.5 שנים אפשר לגזור גם בעבירה של גרם מוות. יש אמירה חשובה נוספת – השופטים גולדברג ומצא לומדים מכך שהייתה שם התרשלות חמורה (לא במובן של יסוד נפשי) סטייה מסטנדרט סביר – והם רוצים ללמוד מזה על כך שהוא צפה את התוצאה. מבקשים ללמוד מעובדת היסוד התרשלות חמורה על מסקנה צפיית התוצאה.

שיעור 11 – 05/01/09

הוכחת היסוד הנפשי

אגרנט בדויטש:

הריגה=קלות דעת + התרשלות רבתי [מעט+הרבה]

                            (ס' 299 "התרשלות פושעת")

(?) הריגה= אדישות + התרשלות רגילה (?) [הרבה+מעט]

              (יסוד נפשי)                (יסוד עובדתי)

מצא בסובאח:

התרשלות רבתי מלמדת (ראייתית) על פזיזות (צפיית התוצאה). האומנם?

בפ"ד דויטש (קבלן עבודות עפר) השופט אגרנט (מקום של כבוד בפיתוח המשפט הפלילי בישראל בשנים הראשונות של המדינה – יצר משפט פלילי ישראלי בשנים בהם לא היה קיים – היה חוק העונשין של האנגלים, החלק הכללי הישן (לא שיטתי) והוא יצר מפ"ד אחד לשני שפה מתאימה למשפט הפלילי. ברבות השנים קמו מבקרים עליו בצדק, עשה גם טעויות. אבל ככלל יצר משפט פלילי ישראלי.) התייחס באופן רציני לעבירת ההריגה. העבירה עצמה לא השתנתה אבל נמחק ס' 299. המילים "התרשלות פושעת" בס' 299 – בעבר פירשו לא כיסוד נפשי של רשלנות אלא כדרישה ביסוד העובדתי כהתנהגות מאד לא זהירה – סטייה מסטנדרט התנהגות סביר. אגרנט הציע כך: הריגה מורכבת מקלות דעת בנפשי והתרשלות רבתי מס' 299 (חמורה, פושעת=לא זהירה). הוסיף ואמר ייתכן, אם היסוד הנפשי היה חמור יותר אדישות ולא קלות דעת אולי תספיק התרשלות רגילה. כל הסיפור מובא בפנינו למרות שס' 299 בוטל ובנוסף ס' 90 א' סעיף קטן 5. אותו מילון מונחים שאומר שהתרשלות = רשלנות כלומר כיסוד נפשי, צפייה בכוח לפי האדם הסביר, מן הישוב. פעם ראשונה שהבדילו בין קלות דעת לאדישות – נחשבות ביחד לפזיזות. אם קלות דעת – צריך התרשלות חמור. אם יש אדישות מספיק פחות התרשלות. על רקע זה אנו מגיעים אל פ"ד סובאח שם מציע השופט מצא שהתרשלות רבתי מלמדת מבחינה ראייתית על פזיזות, צפיית התוצאה. במקרה בסובאח (עבר עם 4 גלגלים לנתיב נגדי) אומר מצא שהוא לא צריך להראות התרשלות לפי יסודות העבירה היום. אם הנהג פעל בהתרשלות גדולה אני לומד שצפה תוצאה – חזקה עובדתית. אם אדם פעל בהתרשלות רבתי זה מלמד שצפה את התוצאה. לא בטוח שזה נכון. סנג'רו מציע את המחשבה שהיות וכשאדם מתרשל התרשלות גמורה הוא מסכן את עצמו ואת חייו. לא בטוח שצופה את התוצאה, אם כן לא היה עושה מעשה מסוכן שהיה עלול גם הוא למות. דווקא אם אדם עשה משהו שמסכן עצמו אפשר להניח שפעל בהיסח הדעת. אלא אם כן מוכיחים שהייתה כוונה להתאבד. השופטת דורנר אומרת שהשאלה היחידה היא הצפייה – כל מה שקובע היום זו הצפייה – אם צפה תוצאה הייתה הריגה אם לא – גרם מוות ברשלנות. סנג'רו מסכים עם דורנר גם לאור העובדה של ביטול ס' 299. אנחנו מתמקדים רק ביסוד הנפשי – צפייה ולא צריך לברר אם הייתה התרשלות ביסוד העובדתי.

פ"ד צלנקו:

נהיגה עם תוצאה קטלנית. מדובר בהתנגשות במכונית שפנתה שמאלה והנאשם התנגש באותו מכונית שפגעה בהולכת רגל. קדמי ודרנר קובעים שהתרשלות חמורה לא בהכרח מלמדת על צפיית התוצאה. לא מקבלים את מה שאומר מצא בסובאח. דורנר מוסיפה ואומרת שגישה זו סותרת עיקרון יסוד של המשפט הפלילי שהוא חזקת החפות. סנג'רו מציע שדורנר צודקת לא רק על החזקה של מצא אלא על כל החזקות. אם אנחנו כחברה אומרים שאדם חף מפשע עד שהוכחה אשמתו, אבל ממציאים חזקות אנחנו בעצם אוכלים את חזקת החפות. השופטת דורנר מוצאת גם בנסיבות המקרה רמז חזק לכך שהוא לא צפה את התוצאה – הוא לא צפה את הפנייה שמאלה של הרכב לפניו אם היה יודע לא היה מנסה לעקוף. מזה שעקף כשהוא פונה שמאלה רצו ללמוד על התרשלות גבוהה אבל אין בעצם טעם לעקוף רכב שעוד רגע פונה שמאלה.

פ"ד מירו:

אדישות ברור שלא הייתה שם. אין ספק שלא היה אדיש למותו של החבר. בא בחשבון – קלות דעת וזה מה שנקבע. קלות דעת מניחה לפני שמגיעים לקומה השנייה שנדרשת מודעות לאפשרות התרחשות התוצאה או צפייה שלה. האם נכון לומר שלנאשם הייתה צפייה של התוצאה – סנג'רו חושב שהיה משוכנע שהאקדח לא טעון ולא צפה את התוצאה. השופט אילן  בעליון – די בכך שיודע שהאקדח מסוכן ויש כללי זהירות שצריך לפעול לפיהם ומירו לא עשה זאת למרות שידע שאי נקיטת אמצעי זהירות יכולה להיות קטלנית. זוהי בדיוק רשלנות – היו כללי זהירות והוא לא פעל לפיהם. השופטים מגיעים למסקנה שצפה את התוצאה אבל סנג'רו אומר שמתאים יותר רשלנות. יכול להיות שמה שהוביל את השופטים זה אותו מהלך של מצא בסובאח. הם אולי חושבים שההתנהגות שלו הייתה התרשלות רבתי ורוצים ללמוד מזה שצפה את התוצאה. זה שאדם עושה משהו מסוכן לא בהכרח אומר שצפה תוצאה. גם כאן כמו בצלנקו סנג'רו נוטה לחשוב שדווקא כי זה מסוכן אל צפה את התוצאה. אם היה יודעת האקדח טעון לא היה לוחץ על ההדק, לא היה מסכן את חברו אם היה צופה את התוצאה. תחושה של השופטים שצריך להרתיע אבל שנתיים וחצי בפועל אפשר לגזור גם במסגרת גרם מוות ברשלנות. לא היה צריך לסווג כהריגה אם זה העונש שרצו. יוצר בעייתיות בציבור – אמנם הורשע בהריגה אבל העונש נמוך. ואז אין כאן בעצם הרתעה.

פ"ד אבו אלהווא:

דקירה לא באיבר חיוני אבל הנדקר מת מאובדן דם. השופט מצא כותב בפ"ד שמודעות לאפשרות גרימתה של חבלה חמורה עלולה להקים חזקת מודעות גם לאפשרות של גרימת מוות. כלומר מי שצופה חבלה חמורה צופה גם גרימת מוות. השופטת בייניש מסכימה איתו ואמרת שזה גם יטשטש את השינוי שבחוק – ביטול של ס' 299. היום הריגה דורשת צפייה של המוות. היא מציעה תחליף כדי ליישב בין ההצעה הלא נכונה של מצא לבין מה שצריך להיות – חזקה שצפיית חבלה חמורה שמעצם טיבה עלולה לסכן חיים יוצרת חזקה עובדתית שצפה גם מוות. השופט צריך לבדוק זה צפייה של המוות בלבד. לא מספיקה צפייה של חבלת גוף. אולי זה נכון מה שאומרת בייניש אבל למה כל ההתפתלות? מי שצופה חבלה שהיא קטלנית בעצם צופה מוות. אחרי שהבהרנו מה נדרש, האם המסקנה של בימ"ש נכונה? האומנם דקירה בירך התוצאה הטבעית שלה הוא מוות? ברור שלא! כשדיברו על חזקת הכוונה אמרו שאם דורש בחזה יחזקה שמתכוון, צופה ורוצה במוות. נכון שמדובר בעורק ראשי אבל אין נתונים שכיוון דווקא אל העורק הראשי.

* כשמנתחים אירוע וצריכים לבדוק אם התקיים היסוד הנפשי של העבירה (תוצאה – צפיית תוצאה, מטרה – כוונה) – בחזקת המודעות הרחבה (בן ברוך ע"י ברק) לא להשתמש – אדם מודע תמיד להתנהגות ולנסיבות, חזקת הכוונה היא חזקה שאפשר להפעיל. אם בודקים עבירה שבה נדרש רצון,ף כוונה בהחלט אפשר להשתמש בחזקה שאדם שמודע להתנהגות ונסיבות צופה תוצאה טבעית של המעשים שלו. וגם אפשר להניח אם זה טבעי שהוא רוצה בזה. זו חזקה מקובלת בפסיקה אבל תמיד צריך לראות אם היא לא נסתר בנתוני האירוע. הוכחה לפי נתוני הארוע יותר חזק מחזקה. אם המסקנה היא נחרצת שהתקיים יסוד נפשי אז ממשיכים. אם נותר ספק מציינים את הספק, עומדים עליו וממשיכים בהנחה שהתקיים אבל אם לא התקיים צריך לזכות. אם מגיעים למסקנה שרכיב מסוים בעבירה לא התקיים אין טעם להמשיך בניתוח.

1. חזקת הכוונה – סימן טוב, חסן ואלימלך. אדם שמודע לסיטואציה להתנהגות ולנסיבות צופה תוצאות טבעיות של מעשים וגם רוצה את התוצאות.
2. 2.      חזקת המודעות הרחבה – אדם מודע להתנהגות, לנסיבות, לא רק צופה תוצאה אלא מודע גם ליתר הרכיבים.
3. צפיית התוצאה –
4. אם לא מצליחים להראות בנתוני האירוע אפשר להשתמש במשהו דומה לחזקת הכוונה. אם חזקת הכוונה אומרת שאדם התכוון לתוצאות הטבעיות אז אפשר להניח שצפה את התוצאה הטבעית של מעשיו. זה יותר מסתבר שאדם יצפה את התוצאה של מעשיו מאשר שירצה בה. עבירת הריגה לא נדרש רצון אלא צפייה של המוות. אפשר להגיד שחזקה שאדם צופה את התוצאות הטבעיות של מעשיו. אם אדם רוצה את התוצאות של מעשיו קל וחומר שצופה אותן. זה בעצם מסתתר בתוך חזקת הכוונה.
5. b.      התרשלות רבתי מלמדת על פזיזות.

עצימת עיניים

ס' 20 א': מחשבה פלילית.

ס' 20 (ג) (1) – כלל עצימת העיניים – מודעות להתנהגות, לנסיבות וצפיית התוצאה. האם פה אומרים שמי שחשד שהיה מודע? לא. המהלך הזה נקרא תחליף מהותי למודעות (להתנהגות ולנסיבות). תחליף – כי אדם לא היה מודע. אם היה מודע לא צריך עצימת עיניים. אדם מודע לנסיבה שהגדרת העבירה זה מבסס את הדרישה של העבירה הפלילית. אומר המחוקק אפילו אם לא היה מודע אבל חשד ונמנע מלברר – אומרים שכאילו היה מודע. לא אומרים שהיה מודע אלא מי שחושד זה מספיק חמור. מסתפקים בחשד אם לא ברר. למה זה תחליף מהותי? כי הוכחת היסוד הנפשי משתמשת בחזקה כדי להגיע למסקנה שאדם מודע או צופה או רוצה. כאן לא רוצים להגיע למסקנה הזו ולכן זה תחליף מהותי – המצב של עצימת עיניים לא בא להראות על מודעות אלא הוא מספיק חמור כדי להרשיע אדם גם אם אין מודעות. צריך להוכיח עצימת עיניים. היא לא איזה כלל שיקום התובע ויגיד שהייתה עצימת עיניים וירשיעו מייד. צריך להוכיח שחשד ונמנע מלברר. למה אין התייחסות לתוצאה? בתוצאה לא צריך את זה. היות והתוצאה היא עתידית. נדרש שתהיה מודע לאפשרות התרחשותה. זה בעצם כמו לחשוד. כשדורשים שאדם מודע לאפשרות התרחשות התוצאה, היא מראש נמוכה יותר. היא לא ממש מודעות לתוצאה אלא לאפשרות התרחשותה. לכן עצימת עיניים נחוצה רק בנסיבות ובהתנהגות והמחוקק קובע 2 תנאים מצטברים כדי שתתקיים עצימת עיניים – חשד והימנעות מבירור.

"חשד"

חשד סובייקטיבי. לא מספיק אדם סביר, צריך להיות ספציפי של העושה עצמו. כשמדברים על נסיבה קצת קשה לדבר על סיטואציות של חשד לגבי ההתנהגות. זה יותר שימושי לנסיבות – לא תמיד אדם מודע לנסיבות. המחוקק אם אומר שגם אם לא היה מודע לנסיבה אבל חשד – רואים אדם כזה כמי שהיה מודע. זה יסוד נפשי סובייקטיבי. (לפני תיקון 39 היו שפוטים בפסיקה של העליון שדיברו על חשד אובייקטיבי, הסתפקו באדם הסביר. למשל בפ"ד האונס בקיבוץ שמרת)

באיזה סוג של עבירה כן אפשר לחשוב על חשד אוב' של אדם סביר כמשהו שיעניין אותנו? בעבירות שדורשות רשלנות. החשד הנדרש לא צריך להיות בהסתברות גבוהה. אם אדם לוקח נכס ולא יודע את הבעלים מסכים. נניח שחושד 25% שלא מסכים ו-75% שכן. אם חושד המחוקק מצווה עליו לברר. אם לא בא לו לברר – שלא ייקח ויימנע מההתנהגות. הציווי של המחוקק זה אל תעשה. אם אתה רוצה לעשות אז תברר.

"אם נמנע מלברר"

דרישה קצת מוזרה. במאמר של קוגלר חושב שהיא מיותרת כי יש הרבה מקרים שאי אפשר לברר. נניח שאי אפשר לברר. אם כך, האם אתה יכול לקבוע שאדם נמנע מלברר? לא. על פני הדברים נראה כאילו צריך לזכות כי לא התקיימה עצימת עיניים. אם לא ניתן היה לברר לא באמת נמנע מלברר. המחוקק התכוון לראות את עצימת העיניים בעיקר כחשד. קרמניצר למשל טוען שזה יותר הבהרה ולא בקטע של תנאי מהותי – אם לא ניתן היה לברר אפשר לבצע את ההתנהגות האסורה. קוגלר טוען שצריך לבטל את הדרישה של "אם נמנע מלברר" במקומה דרישה אחרת: סיכון סביר. מציע לא לדרוש בחוק את הימנעות מבירור ובמקומה לדרוש שהסיכון היה בלתי סביר. זה משהו שנלמד בהמשך, דרישה שקובעה אצלנו בחוק בנוגע לתוצאה. גם בהגדרה של קלות הדעת וגם ברשלנות: אם הסיכון הוא סביר זה לא ייחשב לעבירה. למשל: כשאדם נוהג הוא לוקח סיכון סיבר שיהיה מעורב בתאונה. החברה החליטה שזה קלות דעת. אנחנו כל הזמן לוקחים סיכונים סבירים. ההצעה של קוגלר להכיל את הדוקטרינה הזו גם על עצימת עיניים. כשאדם חושד, אם הסיכון סביר, יכול לקחת אותו ולא נטיל עליו אחריות פלילית. אם בלתי סביר נטיל עליו אחריות פלילית. אם אדם לא מברר חשד המחוקק לא מברר למה. לא נדרש שחוסר הבירור ינבע מהתנהגות שלילית. מה שקובע זה אם היה חשד. מה קורה אם אדם חושד ומנסה לברר ובסוף נשאר עם החשד? אסור לו לעשות. עדיין במצב של עצימת עיניים, עדיין חושד. אם ברר והגיע למסקנה נחרצת שזה בסדר, זה לא חשד ולא מחשבה פלילית. האם הקביעה של המחוקק שכשנדרשת מודעות של נסיבה די בתחליף של חשד, האם זה יחול גם בעבירה שהמחוקק דרש במפורש מודעות? לכאורה היה אפשר לחשוב שאם המחוקק כתב ביודעין לא נסתפק בעצימת עיניים אבל 90 א (3) – ביודעין יתפרש כמחשבה פלילית רגילה ועליה חל התחליף של עצימת עיניים ולכן זה ייחשב. 90 א (4) – יש לו יסוד להניח וכו' – הכוונה לעצימת עיניים.

מהי בעצם המשמעות של ס' 20(ג)1 שקובע את התחליף המהותי של עצימת עיניים? יש לו משמעות גדולה. לכאורה הדרישה אצלנו בחוק לדרישה של מחשבה פלילית היא מודעות להתנהגות ונסיבות ורק לגבי התוצאה מסתפקים בפחות – כי אין ברירה – אי אפשר להיות מודע. ס' 20 ג' 1 מוריד את הדרישה למודעות מצפייה לחשד. בעצם מספיק כתחליף עצימת עיניים, חשד. אם כן לא נדרשת דווקא מודעות, הס' מנמיך את הדרישה לחשד שזה פחות ממודעות וזה לא מובן מאליו זה מפתיע כי לא ממש קיים בשיטות אחרות שם נמצא עצימת עיניים כדרגה אחת נמוכה יותר. במודל האמריקאי מבחינים בין דרגה של מודעות של ממש לדרגה פחות שהיא חשד. זה בעצם מכרסם בדרישה למודעות. מבחינה היסטורית הכלל של עצימת עיניים מתפתח במשפט המקובל לפני כ-100 שנים. עבירה יחסית חדשה שהומצאה ע"י האנגלים שרצו להילחם בתופעה שבעבירות מסוימות היו אנשים שידעו לשמור על עצמם במצב שבו הם לא יודעים. למשל הימורים אסורים. בעל המקום חשד שהמלון או המקום שמשכיר משמש להימורים אבל מספיק היה לו לשמור על כך שלא יידע. זה הוביל את האנגלים לכך שהם כינו את המושג של עצימת עיניים "עיוורון מכוון" – willfull blindness – לא מספיק שחשד אלא שממש לא רצה לדעת. כלל משפטי שמתייחס לאנשים שבמכוון מונעים מעצמם מידע רלוונטי וגם דרשו שרמת החשד תהיה גבוהה. לא כך אצלנו – מוגדר כמושג רחב. לא דורשים שאדם לא מברר באופן מתוכנן מתוך מחשבה קרימינלית וגם לא דורשים הסתברות גבוהה. ע"י כך החלישו מאד את דרישת המחשבה הפלילית. סנג'רו אומר אפשר היה לפרש – שהנמנע מלברר משום שהוא לא רוצה לדעת. כי רוצה לעשות פעילות עבריינית מבלי לדעת ובחשד גבוה אבל זה לא מופיע לא בדרישה של החוק ולא בפרשנות. בעצם הרחיבו מאד את המחשבה הפלילית.

ס' 262 – אי מניעת פשע.

איזו שאלה התעוררה בפ"ד הר שפי? האם נכון להחיל עליה את התחליף של עצימת עיניים ולוותר על מודעות. זו עבירה מאד בעייתית ולא קיימת בכל מקום, מצמצמת את החירות שלנו ומדברת לא רק על העושה אלא על עוד מישהו. העבירה העיקרית היא של פלוני. אין דרישה שקשור או מעורב (אם כך היה ייחשב מסייע או מבצע בצוותא). כאן מדובר על התנהגות שבמקרה – אם בטעות שמעת גם לגמרי במקרה תחול עליך העבירה. רוב העבירות אוסרות עלינו התנהגות אקטיבית והן מצמצמות את החירות כשהמחוקק אוסר על מחדל הוא מצמצם את החירות עוד יותר. בעוד שאם המחוקק אוסר לרצוח לגנוב לשדוד זה ספציפי וכל עוד זה מוגדר במדויק אז זה יותר בסדר. אם בעבירה נאסר על מחדל זה אומר שאתה חייב לבצע את ההתנהגות שהוגדרה בעבירה. אי אפשר לעשות שום דבר אחר – זו תהיה עבירה פלילית. עבירות מחדליות יוצרות חובות לפעול שהמחוקק מטיל עלינו בד"כ זה לא נוחת מהשמיים אלא החובות לפעול מבוססות על זיקה שיש לנו או אל הקורבן או אל הסכנה. למשל זיקה לקורבן כמו של הורים לצאצאים. יש חובה על הורים לפעול להאכיל את התינוק וכו'. החובה לפעול יכולה להיות מבוססת על הזיקה לסכנה. אם מישהו מצית חובה עליו לפעול כדי שלא ייפגע איש. כל זה לא קיים ב-262. לא דורש יחס מיוחד לקורבן. לא דורשים שהעושה יצר את הסכנה. זו חובה כללית לפעול שאיננה מבוססת על זיקה כלשהי לקורבן או לסכנה. לא מופיע בכל השיטות. שיקולים נגד: ההסתברות של הסכנה כאן היא לא גבוהה. לא מדובר במצב של ביצוע פיזי של פשע אלא על "זומם לבצע פשע". לאו דווקא רצח, יכול להיות גם זיוף למשל. יש הרבה עבירות שהן פשע ועונשן מעל 3 שנים. הסיכויים שהפשע יצא לפועל הן קלושים. יש כאן גם פגיעה גדולה מאד בחירות של האדם. צריך לטרוח ולגשת למשטרה למסור עדות. מחייבים בעצם את האדם להלשין. הלשנה זה לא רק שלילי בין ילדים. גם אצל מבוגרים להלשנה יש צליל לא חיובי למשל במשטרים טוטליטריים שם הרשות מחייבת אנשים להלשין על שכניהם ועבירה כזו מכוונת למציאות של חשדנות. שיקול נוסף נגד – היא מחייבת להפר יחסי אימון. בד"כ חבר טוב או קרוב משפחה ניגש ומספר על כוונה לבצע פשע. שיקול נוסף – יש אמצעים סבירים למנוע את הפשע שלא בהכרח ייחשבו עפ"י הנוסח של הסעיף – אפשר לשכנע או להפריע לזומם, ספק אם יחשב שאדם ביצע את חובתו. אם לוקחים ברצינות את העבירה יכולה ליצור עומס רב על המשטרה. ייתכנו פניות שהן עלילות שווא. שיקול אחרון – יכול להיות שהאדם ששמע מפלוני שהוא שוקל לבצע פשע פוחד ממנו וחושש לדווח עליו כי אולי יתנקם בו. צריך לבחור אם לדווח ולפחד או שיבוצע פשע שיכל למנוע. ספק גדול אם חכם לקבוע עבירה פלילית כזו וישנן שיטות בהן זה בכלל לא מופיע. אם בסה"כ שמעתי מפלוני שהוא זומם פשע ודיווחתי בהרבה מקרים לעבירה אין מה לעשות. אם אין לה ראיות היא לא יכולה לעצור אותו על כך שדיבר שטויות עם השכנים. אם נסתפק בעצימת עיניים נרחיב את העבירה עוד יותר – נסתפק שהעושה חושד שפלוני עומד לבצע פשע. לאו דווקא יודע אלא חושד. ברוב העבירות מדובר על מעשה אקטיבי אבל זה מתקשר לנושא של עצימת עיניים: כשהמחוקק אוסר על התנהגות אקטיבית ואני חושד שמתקיימת נסיבה אני יכול להימנע מאותה פעולה. אם היינו מסתפקים בעצימת עיניים אז אם הייתי חושד שפלוני זומם פשע אז אני עובר את העבירה. בעצם אנחנו הופכים את האזרח לשוטר. אם נסתפק בעצימת עיניים אדם שחושד יהיה צריך לברר או לדווח גם אם הדיווח מיותר. כאן מחייבים את האדם לברר משהו שהוא עוד יותר קשה לבירור מרוב המקרים בהם מדובר על עצימת עיניים. כאן מדובר על התוכניות של אדם אחר. ספק אם אפשר לברר. אבל לא נדע אם רציני או לא. אין גם אינטרס לחברה לגרום לכך שכולם יתחילו לבלוש האחד אחרי השני.

פ"ד הר שפי

ס' 90 א' 3 אומר שביודעין או מונח דומה יתפרש כמחשבה פלילית. ואם כך אז גם חל התחליף של עצימת עיניים לפי 20 (ג) 1. השלום הרשיע על בסיס עצימת עיניים – לא הייתה מודעת שזומם פשע אבל חשדה ונמנעה מלברר ואפשר לייחס לה אחריות על בסיס עצימת עיניים. המחוזי דחה את הערעור ואמרו שעצימת עיניים לא מספיקה. "מי שידע כי פלוני זומם לעשות פשע" ידע זה כמו חשד. אמרו שכל זה נסיבה כשבעצם זה לא ממש. מי שידע זה יסוד נפשי. לעשות פשע זו הנסיבה. מי שידע זה העושה היסוד הנפשי זה ידע=מודעות. נדרש שידע שפלוני זומם פשע זה נסיבה. אם זה מתקיים בעולם והוא יודע על זה חייב לעשות משהו אם לא=מחדל. השופטים אמרו שכל המשפט זה נסיבה אחת. יצא מזה שאין מקום לעצימת עיניים כי דורשים כנסיבה, מציאות שפלוני זומם לעשות פשע. זה נראה משונה. אח"כ כשהגיעו ליסוד הנפשי אז כותב השופט המר שנדרשת מודעות לידיעה… זה כבר קצת מגוחך. בערעור השני בעליון נקבעה אותה תוצאה אבל בהסבר שונה. השופט חשין והוא קיבל לידיו טיוטה של מאמר של פרופ' גור אריה: "חובה פלילית למנוע פשע – אימתי מוצדקת" י"ז עמ' 355 בכתב העת של בר אילן. חשין מצטט בהרחבה מהמאמר ומגיע למסקנה שהסעיף דורש ממש מודעות ולא נכון להחיל עליו עצימת עיניים. מדבר על נורמה רגילה מול נורמה מיוחדת. היה יכול להיות כאן כזה מצב אם בס' 262 היה כתוב למרות האמור בס' 20 ג' 1.. לא דרוש חשד. הדרך להגיע לכך ש262 לא מסתפק בחשד עוברת דרך הפעלת הכלל השלישי של הפרשנות – להשתמש בתכלית החוק אם מצמצם את העבירה. זה מה שעשתה גור אריה ובעקבותיה חשין. עבירה שהיא מראש רחבה כי מטילה חובה כללית לפעול. זו גם עבירה של מחדל וגם כללית – חלה על כולם. לא נדרשת מעורבות, זיקה לקורבן או לסכנה, עבירה רחבה ולא רוצים להרחיב עוד יותר. אין טעם מבחינת תכלית החקיקה.

פ"ד אזולאי

השופטת בייניש מתייחסת לעצימת עיניים. לא מחדשת הרבה. מחילה את עצימת עיניים על עבירת האונס כתחליף מהותי למודעות לעבירה של היעדר ההסכמה. אונס דורש נסיבה של היעדר הסכמת הקורבן ס' 345. היום ההגדרה של העבירה הבסיסית היא קצרה. שלא בהסכמתה החופשית=נסיבה. העושה צריך להיות מודע. האם די בחשד? כן לפי ס' 20 ג' 1. רואים אותו כמי שהיה מודע לכך שהיא לא מסכימה אם נמנע מלברר. בסוף פה"ד שלה מזכירה הסדר אחר שקבוע במשפט האנגלי ומשווה להסדר שלנו כשבעצם אין כל כך דמיון.

שיעור 12 – 12/01/09

הלכת הצפיות

ס' 20 ב'

תחליף מהותי לרצון

m.p.c – practical certainty   (moral pinal code)

וודאות מעשית

דרישה סובייקטיבית

מבחינה טרמינולוגית בפסיקה ובספרות מדברים על הלכת הצפיות. הלכה נקבעה ע"י בימ"ש בהבדל מחוק שנקבע ע"י המחוקק. היום (10 שנים מאז תיקון 39) אנחנו מוצאים את הכלל גם בחוק ולכן יכול להיות שמדויק יותר לדבר כל כלל הצפיות – חוק ולא הלכה. הביטוי הלכת הצפיות כ"כ רגיל ומקובל שנשתמש בו מתוך הרגל אבל יכול להיות שצריך לדבר על כלל הצפיות.

הלכת הצפיות= בעבירות תוצאה ויש גם דיון אם מתאימה לעבירות מטרה. לא נדרשת הסתברות גבוהה בלבד אלא שהאפשרות שהתוצאה תתרחש היא קרובה לוודאי. וודאי – 100%. דבר עתידי גם אם סבירותו גבוהה אנחנו לא רואים כוודאי לגמרי. הלכת הצפיות מדברת על אפשרות קרובה לוודאי. הביטוי המקובל בארה"ב אולי מובן יותר – m.p.c – וודאות מעשית=מבחינת העושה מדובר בוודאות, הוא יודע, צופה שהתוצאה תתרחש עד כמה שאפשר לצפות את העתיד. זה המצב אליו מתייחסת הלכת הצפיות. הלכת הצפיות היא תחליף מהותי לרצון – מקום שהמחוקק דרש רצון (תוצאה או מטרה) אפשר להחליף כתחליף מהותי (לא עניין של הוכחה) בהלכת הצפיות כלומר בכך שהעושה צפה את התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי. מי שצופה כאפשרות קרובה לוודאי – לא בטוח שרצה אבל גם אם לא רצה או לא ברור אם רצה אבל צפה את התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי זה מספיק חמור גם אם העבירה דרשה רצון (יסוד נפשי חמור ביותר מלבד כוונה תחילה שהיא רק ברצח). התחליף הוא בעצמו טעון הוכחה. זה לא חזקה – לא בא לשמש להוכיח משהו כמו למשל חזקת הכוונה שם מניחים שבהתקיים עובדות מסוימות מתקיימת כוונה. את חזקת הכוונה אפשר לסתור. למרות שהשופט מניח שהעושה רצה בתוצאה הטבעית של המעשים אם הנאשם יעורר אצל השופט ספק סביר שלא רצה אי אפשר לייחס לו רצון. את הלכת הצפיות צריך להוכיח – שהעושה צפה את התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי. קשה כמובן להוכיח את זה אבל כך לגבי כל המרכיבים של היסוד הנפשי.

Dolus indirectus – מזימה עקיפה. פרופ' פלר משתמש בביטוי הזה. מתכוונים להלכת הצפיות. לא להתעמק במונח כי הביטוי קצת מבלבל בהבנה של הלכת הצפיות.

ס' 20 (ב) – הלכת הצפיות.

המחוקק דרש כוונה/ רצון, ראייה מראש (של העושה, דרישה סוביקטיבית. ) את התרחשות התוצאה. מודעות היא צפיית התוצאה – קומה ראשונה של כל עבירה. אנחנו מדברים על הקומה השנייה שם המחוקק דורש כוונה, רצון – ב 20 ב' אומר המחוקק גם אם אין כוונה אבל יש צפייה של התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי ניתן להחיל תחליף מהותי של כוונה.

אותו אדם שמחליט לפוצץ את המטוס כדי לקבל כסף מחברת הביטוח בעוד המטוס באוויר אבל אין לו עניין שהטייס ימות. האם צופה שהטייס ימות? כן בהסתברות גבוהה – כשמטוס מתפוצץ באוויר סביר להניח שהטייס ימות. המחוקק אומר שאם לא רצית בתוצאה אבל צפית כאפשרות גבוהה למדי.

התנהגות ונסיבות – צריך מודעות. תוצאה – צפיית אפשרות התרחשותה. בהלכת הצפיות יש משהו הכי קרוב לכך שאדם יודע את התוצאה. הוא לא יודע בוודאות כי לא התרחשה אבל זה קרוב לוודאות. רק זה מקיים את הדרישה שתהווה תחליף מהותי לרצון.

מה זה אומר תחליף מהותי? אם התביעה הוכיחה שהמצב התקיים, לא מספיק שהנאשם יוכיח שלא רצה בתוצאה. לא אומרים שאם צפית בתוצאה אז רצית את התוצאה אלא שאם צפית כאפשרות קורבה לוודאי זה מספיק חמור.

דרך נוספת להסביר מה נדרש – העושה מבחינה רציונלית בעצם בטוח שהתוצאה תתרחש – גם סבירות גבוהה וגם האדם יודע ובכל זאת פועל באופן האסור.

על מה מבוססת הלכת הצפיות? למה שנסתפק בצפייה של התוצאה כאפשרות קורבה לוודאי ולא נתעקש על רצון?

1. נכונה לפי סנג'רו – שקילות ערכית. מודעות של העושה לאפשרות קרובה לוודאי שתתקיים התוצאה המזיקה שקולה מבחינה ערכית לכוונה. מה פירוש? המחשבה היא שהאדם שצופה כאפשרות קרובה לוודאי בוחר לפגוע בערך המוגן ולא שונה ממי שרצה בתוצאה לשניהם יש יחס אנטי חברתי לערכים מוגנים ברמה דומה. אם נברר שיקולים מוסריים, גמול, הרתעה נבין שאין טעם להבחין בין שני אנשים כאלה – רצה או צפה קרוב לוודאי. מבחינת גמול רוצים לגמול לשניהם באופן דומה מאד. מבחינת הרתעה רוצים להרתיע את שניהם באופן של עבירה חמורה. גם אם נתבונן בשקולים המרכזיים בהגדרה של מעשה עבירה פלילית (אשמה וסכנה) אין טעם להבחין. רואים מי שפעל במצב של הלכת הצפיות כמצב שהאשמה שלו היא דומה מאד למי שפעל בכוונה, סכנה דומה אפם לא זהה ולכן המחוקק משווה את ההתייחסות לשתי התופעות. השלכה מרכזית של הגישה היא שהתחולה תהיה כללית על כל העבירות בהן נדרש רצון מבלי להבחין בין מניע לבין כוונה להשיג תוצאה. היו שופטים שאמרו שחלה רק על תוצאה ולא על מטרה להשיג יעד אחר. אם מקבלים את הגישה הזו נאמר שאין טעם להבחנות – בכל מקום שהמחוקק דרש רצון ניתן יהיה להחליפו באפשרות קרובה לוודאי גם אם זו מטרה.
2. הגישה של פלר – בספר יסודות בדיני עונשין – היא שצריך לעשות שקלול של הצפייה והרצון. פלר תומך בהלכת הצפיות. הבסיס התיאורטי שמציע – שקלול של הצפייה והרצון (כרך א' ע"מ 593 ואילך). גם לדעתו הלכת הצפיות היא דרגה גבוהה מאד כמו רצון אבל מגיע למסקנה הזו בדרך אחרת: בעצם הוא מילולית משרטט מקביליות של כוחות עם וקטורים. המחשבה שלו היא שבעוד שכאשר מדובר בכוונה יש רצון וצפייה בהסתברות נמוכה יחסית, כאשר מדובר בהלכת הצפיות יש צפייה בהסתברות מאד גבוהה ורצון חלש. במצב של כוונה אומר פלר יש הרבה מאד רצון – העושה רוצה בתוצאה. צופה את התוצאה אבל לא בהסתברות גבוהה. לעומת זאת במצב של הלכת הצפיות מתהפכות היוצרות – יש צפייה בקרוב ל100% אבל הרצון שלו מתואר בווקטור קצר – אין רצון או יש רצון חלש. המהלך הבא – שקול הכוחות. לוקחים את האלכסון בין 2 הוקטורים והוא השקול של הכוחות בשני המקרים שווה. זה ההסבר לכך שאנחנו רואים את הלכת הצפיות כתחליף מהותי של הכוונה. ההסבר של פלר נחמד – טוב כדי להמחיש מה הבסיס לכך שהלכת הצפיות מחליפה את הכוונה אבל לא מדויק כי נכון שבמצב של הלכת הצפיות אנחנו מסתפקים במעט רצון ובמצב של כוונה מסתפקים במעט צפייה אבל יכול גם להיות תחת כוונה מצב של גם הרבה רצון וגם הרבה צפייה.ץ המצב הזה הוא דווקא די שכיח. מבחינת שקול הכוחות – הוא הרבה יותר גדול. כאשר העושה רוצה להמית ויש הרבה רצון ויורה בראשו מטווח קרוב צופה את התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי ולכן לא מדויק לומר ששקול הכוחות תמיד אותו דבר אבל התיאור של פלר עוזר להבין שיש משהו שמחליף משהו אחר- צפייה מאד גבוהה מחליפה רצון. לגבי עושה כזה אפשר להוכיח רצון או צפייה כאפשרות קרובה לוודאי.

שתי הגישות האלה, יש להן מן המשותף. גם לפי פלר התחולה היא כללית: על כל העבירות בהן נדרש רצון. שתי הגישות משיגות וודאות, אזהרה הוגנת לפרט ושמירה על עקרון החוקיות. לעומת זאת, השופטים טוענים שהם צריכים לפרש עבירה מסוימת ולהגיד אם חלה עליה הלכת הצפיות ואז נפגע עיקרון החוקיות. זה מה שקורה בגישה שנעבור אליה עכשיו  – הגישה של הפסיקה. נחלק את הדיון לשניים ונדבר קודם על הגישה של הפסיקה עד פ"ד בורוכוב נ' יפת.

1. פ"ד עג'מי – ס' 286 לפק' החוק הפלילי, ס' 447 לחוק העונשין. ההתנהגות היא הנכנס לנכס וס' (2) זה מחדל. כדי – להשיג מטרה כי המחוקק לא דורש תוצאה. ההתייחסות של המחוקק להעלבה היא בתוך הראש של העושה – רוצה להעליב. לא צריך שהאחר נעלב. הסנגור אומר שלא רצו להרגיז. צודק – לא התקיים הרצון שנדרש בעבירה, לא התקיימה המטרה. בפ"ד הזה שבו באמת, לא רק שלא הוכח רצון, כנראה שלא היה ביהמ"ש (אגרנט שיצר כמעט יש מאין את המשפט הפלילי הישראלי) מחדש את הלכת הצפיות – גם אם לא רצו די שידעו בידיעה שהתקרבה לדרגת הסתברות גבוהה שההתנהגות שלהם תרגיז את הקורבן. הם ידעו בהסתברות גבוהה מאד. תמיד יכולה להיות מישהי שדווקא אוהבת אבל סביר שלא. זוהי הלכת הצפיות. גם אם לא רצו זה מספיק. בימ"ש מציע גישה אחרת לגמרי – תקנת הרבים. התחולה היא לא כללית אלא לגבי כל עבירה השופטים יחליטו אם חלה או לא תקנת הרבים. בימ"ש בעצם מכוון אל שיקולים של תועלת חברתית, מדיניות. אומר שאם אנחנו נזכה את מי שאמנם לא רצה אבל צפה וודאות מעשית אנחנו לא נגן מספיק על הערכים שאנו רוצים להגן עליהם. אם נטיל אחריות רק על מי שרצה לא ניתן מספיק הגנה לערכים האלה. כל איסור בחוק בא להגן על ערך. אגרנט אומר: אם נגביל את העבירה רק למקרים בהם העושה רצה אז אנחנו לא מגנים מספיק על הערך המוגן, רוצה להגן עליו יותר ומסתפק בהלכת הצפיות. מי שצריך לשקול שיקולים כאלה הוא המחוקק ולא בימ"ש. המחוקק הוא הריבון ומחליט אילו איסורים לקבוע. השופט צריך דווקא לצמצם. מי שאמור לקבוע שהלכת הצפיות היא תקפה הוא המחוקק. אגרנט גם אומר שאם אנחנו לא נפרש את העבירה כמו שמציע, נרוקן את העבירה מתוכן. הסגת גבול – אם נדרוש שהעושה דווקא רצה להעליב… כמעט ולא יהיו מקרים שיתאימו ולכן העבירה צריכה להסתפק גם במקרים שהאדם יודע שהוא יעליב… נימוק לא נכון לפי סנג'רו. השופט אומר כביכול שהעבירה צרה מידי והוא מרחיב אותה. ס' 20 (ב) לא היה קיים אז. השופט מחליט בעצמו להחיל את הלכת הצפיות. מבחינת התחולה – היא איננה כללית. לא חלה אוטומטית בכל מקום שנדרש רצון אלא רק במקרים שבימ"ש יקבע שמתאים התחליף – יקבע לפי מה שמכנה "תקנת הציבור" או "תקנת הרבים" – סיסמה. לא מבחן מהותי וממשי. אין כאן הדרכה שתאמר מה יהיה הפיתרון. יש כאן משהו שנותן לבימ"ש שיקול דעת מאד מאד רחב. בפסיקה שבאה בעקבות עג'מי, השופטים שקיבלו את הלכת אגרנט סיפרו מידי פעם על עבירה אחרת שהם מאמינים שהלכת הצפייה חלה עליה. כל עבירה שהתגלגלה לבימ"ש העליון שדורשת רצון והגיעה לעליון אז דנים השופטים באותם מושגים מעורפלים ומודיעים לנו אם הלכת הצפיות חלה על אותה עבירה.

עבירת ריגול ס' 112 – בימ"ש קבע שהלכת הצפיות חלה גם על עבירה זו. ריגול חמור 113 (ב) – גם. כל העבירות הללו שעוסקות בביטחון המדינה כשנדרשת כוונה לפגוע בביטחון המדינה שהיא מטרה כי העבירות לא דורשות תוצאה בימ"ש קבע שחלה הלכת הצפיות. בפ"ד האלו לא היה רצון. הלכת הצפיות אפשר להשתמש גם כשאדם כן רצה ולא הצלחנו להוכיח. אם צפה כאפשרות קרובה לוודאי – מספיק. הלכת הצפיות מתאימה גם למקרים שהעושה בכלל לא רצה. הנאשמים לא רצו לפגוע בביטחון המדינה. אבל מספיק שצפו כאפשרות קרובה לוודאי.

אילוז ואליאס – המפקד רצח את הקורבנות. מזעזע מבחינה מוסרית, אין בעיה נפשית. לוקח נשק ורוצח את הקורבנות השאלה התעוררה באשר לפקוד שלו שיוחסה לו עבירה של סיוע. טרם למדנו על סיוע או על רצח אבל לצורך הדיון עכשיו מספיק המעט שיודעים. השופט לנדוי ממשיך את הקו של אגרנט בעג'מי שאומר שהלכת הצפיות חלה במשפט הישראלי אבל לא באופן גורף אלא בימ"ש יקבע לגבי כל עבירה אם חלה או לא. לנדוי מכנה "קונסטרוקציה של החוק" – לא מדויק כי הומצא ע"י השופטים. מכנה את זה גם פיקציה. היא לא פיקציה. הייתה פיקציה אם היו אומרים "אם צפה כאפשרות קרובה לוודאי רצה בתוצאה". החוק לא אומר שהעושה רצה אלא אם צפה כאפשרות קרובה לוודאי, מספיק חמור. גם לנדוי מתחיל מתקנת הציבור (ביטוי שמאפשר לשופטים לעשות מה שרוצים, אין דרך לדעת על אילו עבירות תחול הלכת הצפיות ואילו לא) ואומר שאי אפשר להחיל את הלכת הצפיות על רצח כי דורשת יסוד נפשי מיוחד ולא מתאים להסתפק בהלכת הצפיות. עשו כאן פיצול נדיר – עקרון אחדות העבירה= אותה עבירה עם כמה שותפים בהבדל של מבצע, מסייע, משדל – אמרו שהמפקד עבר עבירת רצח ואליאס סייע להריגה כי לא מתקיים הרצון ולא מסתפקים בהלכת הצפיות ולכן האשימו בסיוע להריגה. היום לאחר תיקון 39 התעוררה שוב השאלה אם הלכת הצפיות חלה על הרצח והפסיקה קבעה שהלכת הצפיות לא חלה על רצח לפי אלימלך.

1. פ"ד בורוכוב נ' יפת – בימ"ש קובע שהלכת הצפיות לא תחול על העבירה. קובלנה – בד"כ המדינה היא מאשימה ואדם פרטי נאשם. כאן זה בורוכוב נ' יפת כמו בהליך אזרחי, אפשרי בעבירות מעטות אזרח יכול לפתוח בהליך פלילי כנגד אזרח אחר ואז יכול היועמ"ש להשתלט על התביעה ולהיכנס במקום האזרח. עיתונאי בשם יפת פרסם 2 כתבות לא מחמיאות על בורוכוב, שפותח בהליך של קובלנה פרטית ולא מצליח להגיע להרשעה בשלום ובמחוזי כי בימ"ש קובע שלא הייתה כוונה לפגוע בשמו הטוב של בורוכוב. בעליון בורוכוב מעלה טענה שגם אם לא רצה עדיין צריך להרשיע בעבירה כי העיתונאי צפה כאפשרות גבוהה לוודאי שיפגע בבורכוב. בימ"ש קובע שהלכת הצפיות לא חלה על עבירת לשון הרע. בכך בעצם מרוקן מתוכן את העבירה כי חלה כגזרה מרכזית על פרסומים בתקשורת ובלתי אפשרי להוכיח שעיתונאי רצה לפגוע וגם אם כן תמיד יהיה לו הרצון לעשות עבודתו. אם יש טעם בלשון הרע עבירה פלילית אז צריך להחיל גם שם את הלכת הצפיות. לפי 2 הגישות הראשונות בימ"ש בכלל לא צריך לשאול את השאלות – צריך לקבוע שחלה בכל מקום שנדרש רצון. הגישה של ברק שונה. על פני הדברים מציג את גישתו כבאה לשמור על עיקרון החוקיות למרות שגישה שאומרת שהלכת הצפיות לא כללית דווקא מפתיעה את האזרח. הדרך של ברק להציג את עמדתו – מציע שלמילה כוונה יש 2 משמעויות מבחינה לשונית: 1. רצון 2. צפייה בהסתברות גבוהה. המילה לשונית חשובה כי מבחינה משפטית אפשר לומר הכול הרי אבל לשונית עד בורוכוב אפשר היה לחשוב שיש כללים של הלשון העברית ופה אפשר לבחון לפי שיקולים שמקובלים על כולם – ברחוב לא ברור שלמילה כוונה יש את שני הפירושים האלו. מי ששולט בשפה יאמר שכוונה זה רצון. אם נקשה ונגיד שאין רצון אבל צפייה בהסתברות גבוהה – האם אפשר לומר שהתכוון? הרוב יגידו לא. בעולם המשפט יש כל מיני קסמים ופה השופט ברק מציע רעיון שלשונית רצון הוא לא הכרחי כדי שאדם התכוון. גם מי שלא רצה אבל צפה כאפשרות קרובה לוודאי אפשר לומר שהתכוון. במילון מוגדר כמובן אחרת. אם מקבלים את דבריו של ברק אז לפי האופציות שלו בוחר את הפירוש שמתאים לעבירה המסוימת בה הוא דן. הדרך הזו היא תוצאה של גישה שדיברנו עליה בתחילת השנה – שלא מכירה בכללים של פרשנות כי אם היה מקבל ברק את כללי הפרשנות של העולם במשפט פלילי היה מתחיל בכלל של המשמעות הטבעית של המילים שהיא במקרה זה רצון, חפץ בתוצאה אבל השופט ברק לא מחויב לכלל הזה אלא הוא עובר מיד אל מטרת החקיקה ולדעתו כשהוא בוחן את שיקולי המדיניות (שצריך בעצם להשאיר למחוקק) המטריה הנורמטיבית (=ערכי יסוד של השיטה) ומגיע למסקנה שמתאים הפירוש הצר שנדרשת בעבירה הזו דווקא רצון ולא תחול הלכת הצפיות. שופט אחר יכול היה להגיע למסקנה הפוכה – אם אתה פועל לפי דעתך האישית זה לא ניתן לצפייה לחלוטין. אותו ברק לגבי הסגת גבול מגיע למסקנה ששם מתאימה הפרשנות הרחבה – הלכת הצפיות. שוב, לא לגמרי ברור איך מגיע למסקנה הזו. לפי הגישה של הפסיקה, הלכת הצפיות לא חלה על כל עבירה אלא בימ"ש יקבע על איזה עבירה להחיל. כאן ברק מחדש על עג'מי שם השופטים הודו בפה מלא שהם מחוקקים – תקנת הרבים. איך הרשו לעצמם? ייתכן שהוביל התחושה של השופטים "הפה שאסר הוא הפה שהתיר" – הלכת הצפיות לא הופיעה עד תיקון 39 – פ"ד עג'מי. כאשר מכניסים אותה למשפט היא מרחיבה את האחריות הפלילית כי אומרת שגם בכל המקרים בהם לא היה רצון אבל הייתה צפייה כאפשרות קרובה לוודאי זה מספיק. לא היה מותר לאגרנט אבל בסיטואציה ההיא לא הייתה לו כביכול ברירה. התחושה של השופטים הייתה שאם הם קבעו את הלכת הצפיות אז גם מותר להם להחליט איפה תחול ואיפה לא. זה יוצר מצב שבו השופטים קובעים את החוק. החידוש של ברק הוא בעצם בשני דברים: 1. נאמר רק ע"י ברק בבורכוב – כשמתלבט איך לפרש את "בכוונה לפגוע" בין כוונה רגילה לתוצאה או מטרה להשיג יעד או מניע עד בורוכוב ברור שכשאתה מפרש ביטוי בחוק אתה עושה זאת לפי אחד המושגים המקובלים במשפט הפלילי ומבחינה לשונית לא בא בחשבון מניע. השופט ברק בוחר בשלושתם. אומר שכל השלושה – הכול הולך. אם במשפט פלילי מסוים התביעה תצליח להראות כוונה זה יספיק ואם מטרה זה יספיק. אפילו לא מוצא לנכון מה נדרש בעבירה. בלבד שהלכת הצפיות לא חלה. היסוד הנפשי הזה לא קיים – לא אצלנו ולא בשיטות אחרות. זה גם לא מתאים מבחינה מושגית. פלר אמר שכוונה במובן הצר וודאי לא נדרש כי זו עבירת מטרה ולא תוצאה. אם כך כוונה לא באה בחשבון. נותר מטרה או מניע. הויכוח עם פלר – מומחה למשפט פלילי בישראל. עלה מרומניה וחושב שבכוונה לפגוע זה יכול להיות מניע. האם בכוונה לפגוע זה יכול להיות מניע? סיבה בגללה אדם פעל? מניע אצל פלר מוגדר כשנאה, אהבה, קנאה, רגשות פנימיים. "ל"=מטרה כלפי העתיד. אדם רוצה לפגוע, שואף למשהו בעתיד. ולכן גם את האפשרות הזו של מניע סנג'רו מציע לשלול מה גם שבמשפט הפלילי המודרני לא צריך להתעסק במניע. הפירוש הנכון הוא מטרה להשיג יעד. יש לה תחליף – הלכת הצפיות. התחולה צריכה להיות כללית – אם יש שקילות ערכית אז צריכה להיות על כולם.

מבחינת פלר "בכוונה לפגוע" – ברור שזה לא כוונה לתוצאה. לא ברור איך זה מתקשר אצל ברק. פלר אומר שיש 2 אפשרויות: מטרה להשיג יעד או מניע=הרגש ה]פנימי שדחף את העושה. סנג'רו שלל מניע. בכוונה לפגוע זה ביטוי תכליתי מכוון לעתיד שמבטא רצון. לשיטתו של פלר – אם קיימות 2 האפשרויות הולך לפי פרשנות מצמצמת. למטרה יש תחליף – "הלכת הצפיות" ולמניע אין תחליף. לכן המניע מצמצם יותר ונבחר בפירוש הזה. דרך שנראית מבחינה לוגית נכונה אבל לדעת סנג'רו לא כי כל ההיגיון של כלל הפרשנות המצמצמת הוא בכלל לא כמה שפחות אחריות פליליות – אלא ידיעה – אזהרה הוגנת לפרט. אם יש 2 פירושים סבירים והאזרח יכול היה להבין את המעשה שלו כאילו הוא לא עבירה לא נטיל א.פ כדי לא להפתיע. אם זה לא ברור צריך ללכת עם הפירוש שמצמצם את האיסור. האם אני כאזרח לפני ששוקל מעשה מסוים בודק בחוק את היסוד הנפשי? ברור שלא! כל ההיגיון אומר שזה חל רק על הגדרת המעשה האסור ולא על היסוד הנפשי. לפי פלר הכלל הזה יחול גם על יסוד נפשי ותחליף ליסוד הנפשי. יש בזה הגיון מבחינת הרציונל. הכלל לא נועד לצמצם כמה שיותר את הא.פ ולכן נחיל רק על נורמות מכוונות התנהגות – היסוד העובדתי. מה אסור לעשות.

תיקון 39 לחוק העונשין

עד 1994 לא הייתה הגדרה להלכת הצפיות. ב1994 המחוקק מנסח בחוק את הלכת הצפיות ועל פני הדברים הציפייה היא שמעכשיו הכול יהיה ברור. הציפייה הייתה שכל ההלכות המסובכות בפסיקה של שקלולים, מטריות נורמטיביות וכו' כדי להגיד אם חלה הלכת הצפיות או לא – לא יהיה להן מקום. בשיקולים של וודאות במקום מאה עמודים שיסבירו למה חלה או לא הלכת הצפיות מספיקה שורה – הסתמכות על ס' 20 (ב). בפסיקה לא הגענו למצב כזה של וודאות אלא במקום שנראה את ס' 20 (ב) כס' בו המחוקק קובע שהלכת הצפיות חלה בוודאות השופטים החליטו אחרת. כביכול אמורה להספיק כתחליף מהותי בכל מקום שנדרש רצון. השופטים לא רצו לוותר על הסמכות שלקחו על עצמם לקבוע באילו עבירות חלה הלכת הצפיות ואז הם החילו אבחנה שלא כ"כ הייתה קיימת אלא אצל פלר בין מטרה לכוונה. אותה אבחנה שדיברנו עליה בהזדמנויות קודמות בין 2 מושגים ששניהם אומרים אותו דבר מבחינת יחס נפשי – רצון. אחד הוא כוונה כלפי תוצאה ביסוד העובדתי והשני אל מול מטרה בעבירת התנהגות כלפי יעד. לא כ"כ נורא שהשופטים התעלמו כל השנים מהאבחנה של פלר כי המהות היא דומה. האבחנה באה להזכיר שבעבירת מטרה לא הכרחי שהיעד הושג, די שהעושה רוצה ביעד. המחוקק לא הקל לעשות את האבחנה כי בחוק המחוקק משתמש בכוונה (כדי, לשם, ע"מ). כמעט בכל המקומות שהמחוקק כותב כוונה זה עבירת התנהגות, מטרה. מעט מאד עבירות רוצות כוונה בתוצאה. רק לאחר תיקון 39 השופטים נזכרו באבחנה הזו (פלר שהציע את האבחנה אמר שעל הכוונה חלה הלכת הצפיות ועל המטרה חלה הלכת הידיעה. זה בעצם אותו הדבר אבל זה רק מבלבל ולא מועיל והשופטים גם לא השתמשו באבחנה).

בתיקון 39 השופטים פתאום נזכרו באבחנה והם פתאום דקדקו מילולית בס' 20 ב' שאומר לענין כוונה והיו שופטים (הרוב) שאמרו ס' 20 ב' מדבר רק על כוונה כלפי תוצאה בגלל שמתחיל "בענין כוונה" – מדבר רק על כוונה ומחיל עליה את הלכת הצפיות. אמרו השופטים שכשיש רצון בתוצאה האם אנו מוסמכים אם הלכת הצפיות חלה או לא? היא חלה מתוקף כתיבתו של המחוקק. מה יעשו לגבי עבירות המטרה? עבירות התנהגות שלא דורשות תוצאה – לגביהן אומרים שהמחוקק לא אמר כלום. אפשרות אחת היותר הגיונית לפי סנג'רו זה לומר שהמחוקק מתכוון לקבוע את הלכת הצפיות באופן כללי – לכן שם בחלק הכללי. קבע שאתה מחליף רצון בהלכת הצפיות אבל אם אתה לא מקבל והולך כמו השופטים ואומר שלא חל על מטרה, אז יש 2 אפשרויות: 1. לומר שיש הסדר שלילי – אין חורים במשפט הפלילי – אם המחוקק לא אסר משהו אז הוא מותר. נניח שקבע רק לגבי כוונה ולא לגבי מטרה אז מה ההגיון? שהלכת הצפיות לא חלה על מטרה. למעט שופטים בודדים מאד, הרוב דווקא הלכו לאפשרות ה2. אומרים לגבי מטרה – לשופטים שיקול דעת לקבוע לגבי כל עבירת מטרה אם הלכת הצפיות חלה או לא – אותה הלכה לפני החיקוק. אמרו בעצם שהחוק חל רק על המספר הקטן של המקרים בהם כוונה היא כלפי תוצאה.

זה המצב כיום. השאלה התעוררה בפ"ד פרשת הרב אלבה. בפ"ד פוליאקוב השופט אנגלרד מתמצת את אלבה. מספר עליו בע"מ 317-319. מסכם את הגישות: 5/7 שופטים קבעו שהתקיים רצון ולכן כל הדיון בהלכת הצפיות הוא בעצם מבחינת המעמד כתקדים אוביטר כי הרוב קבעו שיש רצון. בהסתייגות הזו שהיא אוביטר: 2 שופטים, מצא ובך, אומרים (נכון לפי סנג'רו) שאין יותר שיקול דעת לפי בימ"ש כי החוק קבע שהלכת הצפיות חלה במשפט הישראלי. כל האבחנה שעשו השופטים של הרוב בין כוונה למטרה ואמרו שחלה רק על כוונה לא מחזיקה מים כי ס' 20 לא עושה אבחנה כי משתמש בהם כמילים נרדפות. בפוליאקוב אנגלרד מצטרף את מצא ובך. מדגיש את חשיבות הוודאות במשפט הפלילי.

שיעור 13 – 19/01/09

הלכת הצפיות

תחליף מהותי לרצון

על מה מבוססת הלכת הצפיות?

תיקון 39 (ס' 20 (ב) ופרשנותו בפסיקה.

ע"פ 2831/95 אלבה

משותף להלכת הצפיות וחזקת הכוונה – שניהם מתייחסים לעבירות בהן המחוקק דרש רצון. בשני המקרים אנחנו דורשים הסתברות גבוהה שהתוצאה תתרחש כתוצאה מההתנהגות. ההבדל הוא עצום. דמיון נוסף: בהלכת הצפיות נדרשת צפייה של התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי מבחינתו וודאות וגם בחזקת הכוונה מבססים על הסתברות גבוהה שהתוצאה תתרחש – אדם שמודע להתנהגות ולנסיבות צופה את התוצאות הטבעיות של מעשיו ויש שאומרים בהסתברות גבוהה (לא כמו הלכת הצפיות אבל גבוהה). הלכת הצפיות מדבר על קרבה ל-100%. יש גם הבדל גדול מאד: חזקת הכוונה היא חזקה עובדתית והיא חלק מדיני הראיות וכל מה שהיא עושה בא לעזור לשופטים לקבוע האם התקיימה כוונה, רצון, היא בשום אופן לא המסקנה הסופי, אפשר להפריך אותה. אם הנאשם יעורר ספק סביר אצל השופט המסקנה הסופית צריכה זיכוי. הלכת הצפיות לעומת זאת היא תחליף מהותי לרצון, כלל מהותי, חלק מדיני העונשין, אם הוכח מה שדורשת הלכת הצפיות זה שקול לרצון, כוונה, מטרה וכאן לא היה אפשר להפריך את המסקנה בלבד שזה הוכח. לא מדובר בכלל עזר של הוכחה אלא בכלל מהותי שאומר שזה מספיק. הלכת הצפיות לא משמשת להוכיח רצון והדרך הכי טובה להראות – אפילו אם לא היה רצון ומתקיימת הלכת הצפיות זה מספיק. היא באה במקום הרצון גם אם לא היה.

גישה 1 – שקילות ערכית, נכונה לפי סנג'רו. אומרת שיש שקילות ערכית בין מצב שאדם רוצה תוצאה אסורה לבין שלא ורצה אבל יודע ממבחינתו בוודאות מעשית אפשרות קורבה לוודאי בהתנהגות אסורה שמובילה לתוצאה אסורה. זה שווה מבחינה ערכית לגמול, לתועלת ואין שום טעם להבדיל.

2 – שקלול של הצפייה והרצון לפי פלר.

שתיהן מוליכות לאותה מסקנה שהיא טובה שהתחולה של הלכת הצפיות היא כללית – על כל עבירות התוצאה והמטרה – תמיד יהיה אפשר להחליף את הרצון בצפייה כאפשרות קרובה לוודאי.

הפסיקה עד בורוכוב יצרה את הלכת הצפיות שלא הייתה קבוע החוקה, פ"ד עג'מי שם בימ"ש מדבר לע תקנת הציבור – משפט שהופך את השופט למחוקק. השופטים נקבעו שלא תהיה לה תחולה כללית אלא חלה על אותן עבירות שהשופטים קבעו שתחול לגביהן ואין וודאות, אזהרה הוגנת לפרט ועקרון החוקיות.

בבורוכוב נ' יפת במובן מסוים המשיכו את אותה גישה אבל החידוש של ברק שלא היה לו המשך אומר שאנחנו לא באמת מחוקקים אלא מה שאנחנו עושים רק מפרשים. הביטוי בכוונה לפגוע שמופיע באיסור לשון הרע מבחינה לשונית אפשר לפרש או כרצון או כשהעושה צפה את התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי.

גישה חמישית – תיקון 39 עם חקיקת ס' 20 (ב)

המחוקק קבע שהלכת הצפיות קיימת בחוק וחלה על כל עבירות הכוונה והמטרה בלי יוצא דופן ובלי להבחין אם זו כוונה כלפי מטרה או תוצאה כלפי יעד ובלי החלטה ספציפית לגבי כל עבירה בנפרד. מופיע בפ"ד אלבה. שם רק מיעוט של השופטים אמרו שס' 20 ב' מכיל את הלכת הצפיות על כל עבירה שדורשת רצון בין אם כוונה או מטרה. אפשר למצוא הרבה אינדיקציות כלך שזה הסעיף הנכון – שימוש בסעיף במילים מטרה וכוונה כמילים נרדפות. גם המנסחים של הצעת החוק פרופ' פלר וקרמניצר ברור מכתביהם שזה מה שרצו לקבוע. בכל זאת רוב השופטים חשבו אחרת. מצא ובך באלבה פירשו שאין יותר שיקול דעת ואנגלרד הצטרף אליהם בפוליאקוב. ברק באלבה אומר שיש הבדל בין כוונה בתוצאה לבין מטרה בהתנהגות. אבל ממשיך ברק וכותב: מטרה כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית אינה קשורה כלל לכוונה בעבירה תוצאתית. מכך מסתבר כי הלכת הצפיות אינה חלה על עבירות מטרה. לדעת סנג'רו אין טעם בהבחנה. במשך שנים בחוק לא היה הבדל כזה וגם השופטים לא הבחינו. מבחינה מהותית מדובר באותו יסוד נפשי. ההבחנה מזכירה לנו שכשנדרשת כוונה למטרה לא נדרשת תוצאה. ההבחנה של ברק רחוקה מאד מהמציאות. ס' 20 ב' לא מבחין הרי – משתמש כמילים נרדפות אבל אם היינו הולכים עם ברק ומקבלים את דבריו שכוונה ומטרה הם כ"כ שונים שאם הוא מדבר על כוונה לא מדבר על מטרה היינו צריכים ללכת עד הסוף ולהגיד שהמחוקק קבע אמנם רק לגבי כוונה ולגבי מטרה לא קבע כלום. יש כאן הסדר שלילי. במקום להיות עקביים ולומר ש20 ב' חל רק על כוונה צריך היה לומר שעל מטרה לא החיל המחוקק את הלכת הצפיות. זו קביעה מאד קשה כי היא אומרת שהמחוקק משליט סדר ופתאום על מטרה שכח לדבר. יש פה טיעון שלפעמים מעלים שופטים ומלומדים שאומר שיש הגיון שהמחוקק מדבר רק על כוונה כי כוונה זה יסוד נפשי מרכזי ולעומת זאת מטרה יש המכנים אותה יסוד נפשי מיוחד. כמו למשל שכוונה תחילה מפורשת רק בעבירה היחידה שבה היא מופיעה – עבירת הרצח. אבל לא כך לגבי מטרה – יש המון עבירות בחוק שמדברו על מטרה כיסוד נפשי נדרש.

העבירה הספציפית באלבה – המפרסם דבר בכוונה להסית לגזענות. ברק אומר שהלכת הצפיות בעבירה זו היא הגבלה חמורה על חופש הביטוי אבל מי צריך לשקול דברים כאלה? רק המחוקק. השופט צריך רק לפרש ולא אמור לקבוע בפ"ד את מה שלדעתו נכון ורצוי במיוחד בתחום המשפט הפלילי – אין מקום לדעתו של השופט. השופט גולדברג באותו פ"ד מצטרף לעמדה של רוב השופטים וגם של ברק שלגבי מטרה השופטים יכריעו אבל הוא מבין משפט פלילי ולא נוח לו עם חוסר הוודאות אז הוא מציע כלל כזה: איך נדע לגבי כל עבירה אם תוחל הלכת הצפיות או לא – בכל עבירה יש יסוד עובדתי. השופט יבחן אותו ויראה אם היסוד העובדתי חזק, שיש הרבה שלילה, ההתנהגות היא שלילית בעצמה. אם ההתנהגות היא שלילית מאד למשל תקיפה הנטייה תהיה להסתפק בהלכת הצפיות. אם ההתנהגות היא ניטראלית אז לא נסתפק בהלכת הצפיות אלא נדרוש דווקא רצון. עושה מאזן בין היסוד הנפשי לעובדתי. אם העובדתי חזק אפשר נפשי חלש ואם העובדתי חלש נדרוש דווקא רצון- יסוד נפשי חלש. לגבי העבירה של פרסום הוא אומר שדווקא כן אפשר להחיל הלכת הצפיות כי מדובר בפרסום גזעני אבל גם המבחן של גולדברג לא מספיק וודאי ולא כולם יגיעו לאותה מסקנה. וגם מציע את הרעיון למה 20 ב' מדבר רק על כוונה כי זה יסוד נפשי כללי. ומטרה זה קצת יותר מיוחד.

בפסיקה המצב עדיין לא ברור, יש שתי גישות: עבירות כוונה לתוצאה יש הלכת הצפיות בוודאות, מבחינת כל הגישות שדיברנו עליהן. לגבי עבירות מטרה יש מורכבות : זרם אחד שאומר ש20 ב' חל גם על כל עבירות המטרה. זרם שני אומר שהלכת הצפיות חל רק על כוונה לתוצאה ועל מטרה הם יקבעו לפי ההלכה הישנה.

תיאורטית תתכן גישה שלישית שתאמר שאם השופטים אכן מאמינים שהמחוקק דיבר רק על כוונה לתוצאה הוא לא מדבר על מטרה ליעד ולכן יש כאן לקונה.

בפ"ד נוסף רע"פ מצב בו אדם החל דיון בעניניו ואז יש לו ערעור בזכות למחוזי ויש לו אפשרות במקרים נדירים לקבל ערעור נוסף לעליון רע"פ כי זה מצריך רשות של בימ"ש. כמעט כל הבקשות נדחות. באותו הליך 7153/99 בענין אלגד שם בייניש עושה ספירת מלאי של השופטים והעמדות ומתארת את הגישות השונות. מה שמענין זה שיש לה חידוש – עד היום דיברנו על כך שהשופטים לקחו עבירה ואמרו אם חלה עליה או לא הלכת הצפיות. עבירה כהגדרתה בחוק ולא בתלוי לנסיבות. בלשון הרע (בורוכוב נ' יפת) קבעו שלא חלה וזוהי ההלכה, בהסגת גבול (עג'מי)אמרו שחלה וזוהי ההלכה. היא לוקחת עבירה ומחלקת אותה בתוכה להתנהגויות שעליהן תחול הלכת הצפיות והתנהגויות בתוך אותה עבירה עליהן לא תחול הלכת הצפיות. עבירה 244 פ"ד אלגד, אומרת בייניש בענייננו מדובר באמירת שקר בחקירה משפטית. נוכח התנהגות זו היוצרת פגיעה מובהקת בערך המוגן של המשפט מתקיימת הצדקה להחלת הלכת הצפיות. החידוש הוא שבתוך אותה עבירה של שיבוש מהלכי משפט, התנהגות מסוימת של נאשם מסוים הייתה כ"כ חמורה שנחיל את הלכת הצפיות אבל זו לא הלכה כי יכול להיות שמחר בהתנהגות אחרת תחליט שההתנהגות לא דורשת הלכת הצפיות. לא מתחייבת שתהיה מסקנה מסוימת לגבי עבירה מסוימת אלא תלוי בהתנהגות הספציפית שנעברה באותה עבירה. גישה שהורגת את הוודאות ולא היה לה המשך.

המילה האחרונה בפסיקה – פ"ד ביטון נ' סולטן. הרכב מורחב של 9 שופטים.

בימ"ש העליון מאחד את שני המקרים משום שהוא מוצא שאלה משפטית כבדת משקל שרוצה לקבוע בה הלכה – ההלכה של בורוכוב נ' יפת 1. איך לפרש את בכוונה לפגוע בלשון הרע 2. אם חלה או לא הלכת הצפיות. בכוונה לפגוע= כוונה או מטרה או מניע לפי ברק. אין דבר כזה ביטוי=פרוש אחד. לא יכול להיות שמדובר בכוונה במובן הצר כי זו לא עבירת תוצאה. בין מטרה ומניע מטרה היא הנכונה לדעת סנג'רו. הלכת הצפיות לא חלה על איסור לשון הרע בגלל המחשבה שביהמ"ש מוסמך לקבוע אם חלה או לא לגבי כל עבירה ספציפית. למה בוחנים שוב (ברק שופט מוערך)? בגלל תיקון 39 והחקיקה של ס' 20 ב' – המחוקק הגדיר את הלכת הצפיות. לכן ברור שיש מקום לבחון את ההלכה מחדש. הגישה נשארה כמו שהיא – הלכת הצפיות לא חלה על לשון הרע, חלה רק על כוונה לתוצאה ולגבי מטרה יקבעו בנפרד לגבי כל עבירה. בלשון הרע לא נדרש שפגעו די בכוונה לפגוע לכן זו מטרה. הלכת בורוכוב נשארת כמות שהיא. בתוך פה"ד יש ניצנים של שינוי אפשרי משום שזו הפעם הראשונה שבה שופטים של העליון כמעט כל ה-9 מדברים על שקילות ערכים בין רצון לצפייה כאפשרות קרובה לוודאי, רואים את ההיגיון בגישה זו. שינוי בתפיסה של הלכת הצפיות, לא מדברים על תקנת הציבור או על הבלשנות של ברק אלא ממש במפורש על שקילות ערכית וזו התקדמות מאד גדולה שהייתה צריכה להביא לתוצאה שאם יש שקילות ערכית אז נחיל את הלכת הצפיות בכל מקום שנדרש רצון. עדיין נשארת ההלכה של בורוכוב נ' יפת על כנה ועבירות מטרה נבדקות ע"י השופטים ומוכרעות כל אחת בנפרד. התקווה היא שבעתיד אולי כבר כן יגיעו למסקנה הזו. מבחינה פרסונאלית ברק פרש שהוא היה המוביל של הגישה הזו אבל מחליפתו בייניש גם היא תומכת בגישה זו.

כוונה על תנאי

ס' 329 א' 1' – חבלה בכוונה מחמירה. דורש רצון שלגבי רוב החלופות מיושם כמטרה. פוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה – תוצאה שנדרשת לה כוונה לתוצאה.

נניח שבעל בית מתקין בגינה מלכודת אדם – מנגנון שנועד לפגוע באורחים לא קרואים, מסיגי גבול. לא רוצה שתפגע באנשים, מעדיף ומקווה שלא יגיע מסיג גבול אבל במידה ויגיע משיג גבול רוצה שהמלכודת תפגע בו. אם נשאל אם בזמן ההתקנה רוצה שתפגע – לא. אם יופיע מסיג גבול רוצה שתפגע בו וזה נקרא כוונה על תנאי והיא נחשבת לכוונה לכל דבר. בתיקון 39 אנחנו לא מוציאם סעיף שמתייחס למצב זה וההסבר שנתנו המנסחים – זה מובן מאליו ולא מצריך כלל מיוחד. מקובל בכל מקום לראות במצב הזה כדרישה לתוצאה. המתכונת הכללית היא כזו: אדם יוצר מצב שבו כאשר התרחש תנאי מסוים תיגרם תוצאה שקבועה בעבירה פלילית. הוא צופה את האירוע של התנאי, את האפשרות שהתנאי יתרחש אבל הוא לא שלל בהתקיימות התנאי ולא בהכרח רוצה בו או לגמרי לא רוצה בו. מתכנן כך שאם יתרחש התנאי אז רוצה גם בתוצאה. אפשר לומר שבזמן שמגיע מסיג הגבול והמלכודת פוגעת אין שליטה בהתנהגות. מתקין המלכודת לא שולט בעניינים כאשר המלכודת פוגעת – יכול להיות בחופשה אבל בזמן שהתקין את המלכודת שלט בהתנהגות וזה מספיק.

הקושי בדוקטרינה היא שהאדם לא רוצה שמסיג הגבול יפגע. מעדיף שאף אחד לא יפגע. המחשבה שלו שאם התרחש התנאי, אם היה מסיג גבול רוצה שאותו מסיג גבול יפגע. זאת אפשר לראות אם התקין מלכודת אפקטיבית. אם לא הייתה לו כוונה היה מתקין מלכודת דמה – אז גם לא היה פוגע. מכיוון שמתקיים מלכודת אדם שצדה המשפט הפלילי רואה בזה כוונה לכל דבר.

יכול להיות שקצת קשה לראות את השלילה של המצב הנפשי הזה כי הדוג' מתחברת להרבה מקרים של הגנה עצמית. אבל זה לא חייב ללכת עם הגנה עצמית. אם כן ייתכן שלא תוטל עליו אחריות פלילית מסייג של הגנה עצמית. נגיד ומדובר באדם שחייב כסף ויש לו הכסף לשלם והוא מסרב וחושש שתגיע הוצאה לפועל לביתו. אין כאן סייג של הגנה עצמית. נגיד וגם רוצה שיגיעו ויתחשמלו. אם האדם גם רוצה בהתקיימות התנאי זו כוונה רגילה כי מבחינה פילוסופית כל דבר שאנחנו עושים טעון התקיימות תנאים בדרך. מה שמייחד את הכוונה על תנאי זה שהעושה מעדיף שהתנאי לא התקיים אבל שמתכנן שאם יתקיים התנאי אז גם רוצה בתוצאה אז זו כוונה לכל דבר.

האם אפשר לשלב כוונה על תנאי עם הלכת הצפיות?

פלר אומר למשל שזה אפשרי. בונה קונסטרוקציה שאומרת שניתן להטיל א.פ על עבירה שדורשת רצון גם על אדם שלא רצה בתוצאה אפילו אם התקיים התנאי. הסתפק בצפיית התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי.

סנג'רו לא מסכים, תרחיב את הפזיזות לכוונה יתר על המידה.

פלר מדבר על רולטה רוסית. המשחק נדון בפ"ד בפרשת לורנס. פלר טוען כך: מסובבים את התוף והאדם לא יודע אם הכדור יגיע מול הנוקר או לא אבל נראה בזה תנאי. אם הכדור יגיע אל הנוקר יש סיכוי קרוב לוודאי על התוצאה. אם מתרחש התנאי התוצאה הקטלנית קרובה לוודאי ולכן אפשר להחיל את הלכת הצפיות על כוונה על תנאי. סנג'רו חושב שהמבנה הוא מוטעה.

אם אנחנו בוחנים את הדברים בשלב בו האדם פועל אז התשובה לסיכויים שזה יקרה הם לכל היותר 1/6 וגם אז לא בטוח שיתרחש המוות או שילחצו על ההדק. נניח שאם הכדור מול הנוקר יש וודאות של מוות ואז עדיין יש וודאות של 1/6. לא מדובר במשהו עתידי אלא משהו שלא יודעים אותו. הסיטואציה היא בכלל לא של תנאי באותו רגע או שיש כדור או שאין כדור ולא יודעים את זה. גם אם מנתחים כתנאי אי אפשר להלביש על זה את הלכת הצפיות. לא יכול לצפות את המוות כאפשרות קרובה לוודאי אם יש סיכוי של אחד ל-6.

דוג' של פרופ' קרמניצר: אם ניקח את השיטה של פלר ונפעיל על אדם שנוסע בקרבת בי"ס במהירות גבוהה מהמותר ונניח שצופה שאם ילד יתפרץ לכביש הסיכויים שיפגע בו קרובים לוודאות. האם יש כאן כוונה על תנאי והלכת הצפיות ? לא. גם אם יתפרץ לכביש ויפגע בו רוב הסיכויים שהילד יתפרץ לכביש. נוכל להחיל אם התקיימות התנאי קרובה ל-100%. כוונה על תנאי היא לא תחליף. עצימת עיניים והלכת הצפיות הן תחליף. כוונה על תנאי היא סוג מסוים של כוונה בהם אדם מתכוון לתוצאה אם יתקיים תנאי מסוים.

האם יכולה להתקיים מטרה על תנאי?

אם אפשר לדבר על רצון על תנאי במובן של תוצאה אפשר גם לדבר על מטרה על תנאי. יש משהו שאולי יתרחש ואולי לא, העושה לא רוצה שזה יקרה אבל אם זה יקרה אז הוא ירצה בתוצאה. זה די נדיר.

כוונה מועברת

ומחשבה פלילית מועברת.

עד תיקון 39 לא הייתה כוונה ונמצאה רק בפסיקה ובמאמרים. היום בתוך ס' 20 הגדרה, ס' 20(ג)(2). תמיד דיברו על כוונה מועברת אבל סעיף זה מרחיב גם למחשבה פלילית מועברת – בכל מקום שנדרשת מודעות או כוונה אפשר לדבר על מודעות מועברת או כוונה מועברת.

הסעיף בעצם אומר שלא משנה אם העבירה נעשתה לגבי אובייקט אחר מאשר שהיה אמור.

למשל: יש עושה שמחליטה להמית את שכנתה, ממתינה עם רובה צלפים בחשיכה. נדמה לה שהאורחת היא השכנה והיא יורה בה למוות. הסעיף בעצם אומר (לא המצאה ישראלי, קיימת גם בשיטות אחרות) שהיא אכן התכוונה להמית אדם, רצתה לפגוע בערך המוגן של חיי אדם. הצליחה לפגוע בערך המוגן הזה. אמנם לא פגעה באובייקט הרצוי אבל המשפט הפלילי הוא לא בין אדם לחברו אלא בין האדם שפוגע בערכים המוגנים לבין החברה. העובדה שהיא רצתה להמית את שכנתה רלוונטי למניע, שונאת את השכנה ולא את האורחת אבל המשפט הפלילי לא עוסק במניעים אלא אם לאדם הייתה מוכנות לפגוע בערך המוגן. ואנחנו כחברה אומרים שזה לא משנה אם פגעה בא' או בב' ההתנהגות עצמה חמורה מאד.

אפשר לומר – ניסתה להמית את השכנה. לא הצליחה אז על פני הדברים אפשר לומר שאשים אותה בניסיון לרצח. זה מפריע לנו כי לא נאשמת על כך שרצחה מישהי אחרת. אפשר לומר שצריך להאשים אותה בניסיון לרצח השכנה וגרם מוות לרשלנות על האורחת.

מפריע לומר ניסיון אם יש גם מוות. קושי נוסף שכבר לא קיים שעד תיקון 39 עונש על ניסיון הוא חצי מהעבירה הרגילה. רוב האנשים יאמרו שלא צריך להיות הבדל. תיקון 39 קובע לניסיון מלוא העונש על העבירה שנשלמה. אבל נותרת בעיה במצב שבו לא הייתה כוונה. ניסיון מותנה ברצון – אי אפשר לומר על אדם שניסה מה שלא רצה בו. אדם מנסה כשרוצה להשיג משהו. לכן הניסיון דורש רצון קרי כמטרה וכוונה לתוצאה אם יש. עבירות נסיון =עבירות מטרה. העבירה הרגילה כוללת בחובה גם את הניסיון. אפשר גם לומר שהמעשה=ניסיון+הצלחה. נדרש מטרה להשלים את העבירה ביסוד הנפשי. יכול להיות מצב בו לא היה רצון ואז לא נוכל לייחס ניסיון אבל הדוקטרינה של מחשבה מועברת בניסוח המורחב של ס' 20 מאפשר להטיל א.פ גם כשאדם לא רצה בתוצאה או ביעד אלא הייתה צפייה. בעבירת התקיפה למשל יכולה להיות תקיפה כדי להשיג משהו. העבירה עצמה לא דורשת תוצאה. בעבירה שדורשת מטרה אז אנחנו יכולים לשאול אם רצה לפגוע באדם מסוים ופגע באחר אבל תקיפה לא דורשת תוצאה. דורשת רק התנהגות.

יש 2 סיטואציות אפשריות של כוונה מועברת:

1. טעות בזיהוי האוביקט – אין מחלוקת שיש כאן כוונה.
2. החטאה של הפעולה – יש מחלוקת בנושא. נניח שאותה אישה לא טועה בזיהוי ומכוונת אל השכנה אבל מחטיאה ופוגעת בגב' אחרת שניצבה לידה. פרופ' פלר אמר שאין שום הבדל גם כאן אפשר להחיל מחשבה פלילית מועברת, כך גם כתב בהסבר לחוק. גם ס' 20 ג' 2' מנוסח שיכול להחיל את שני המקרים. הגישה האחרת שאפשר למצוא במאמר של קרמניצר וגנעים. הגישה הזו אומרת שזה לא כ"כ פשוט להחיל כוונה מועברת בכל מקרה של פספוס אלא צריך לבדוק את השתלשלות הדברים – צפיית תהליך הגרימה, האם ההשתלשלות הייתה ניתנת לצפייה. אומרים קרמניצר וגנעים אם ההשתלשלות הייתה מאד לא צפויה לא נחיל כוונה.

יש מקרים בהם המחוקק מייחס חשיבות לכך שהקורבן היה לא כל אדם אלא מישהו שמקיים עוד איזושהי דרישה למשל הקשר שלו עם העושה. דוג' לכך היא עבירת הרצח בחלופה של 300 (א)(1) – חלופה שלא דורשת כוונה תחילה ולפי הפסיקה אפילו כוונה רגילה לא נדרשת כי המילה מזיד לפי ס' 90 היא מחשבה פלילית רגילה כלומר מודעות. ס' זה דורש ביסוד העובדתי שהקורבן היה אביו אימו סבו או סבתו כי זה כ"כ חמור שזה יחשב רצח גם אם לא הייתה כוונה תחילה. בסיטואציה בה העושה לא בכוונה תחילה ממית את אביו מבלי לדעת שמדובר באביו.

נניח קנטור – אדם ממית את אביו ולא יודע שזה אביו. האם נעברה העבירה? לא כי אין מודעות לנסיבה שמדובר באביו. היסוד העובדתי מתקיים אבל אין מודעות ולכן לא מתקיימת העבירה.

נניח שהעושה מתכוון להמית את אביו אבל ממית אדם אחר ונניח שאין כוונה תחילה. אי אפשר להאשים ב300 א' 1' כי הנסיבה של אב לא התקיימה. לא להחיל כוונה מועברת כי הכוונה המועברת באה לענות על איזשהו חוסר ביסוד הנפשי. כאן חסרה נסיבה ביסוד העובדתי הדרישה בלעדיה העבירה לא נעברה. כדי להטיל אחריות פלילית צריך במצטבר שכל הדרישות של היסוד העובדתי והנפשי יתקיימו.

אי אפשר להחיל כוונה מועברת או מחשבה פלילית מועברת כאשר מדובר בערכים מוגנים שונים. אם אדם התכוון לפגוע ברכוש ופגע בבן אדם זה לא כוונה מועברת.

אם אנחנו מדברים על כוונה מועברת אפשר לדבר גם על מטרה מועברת, שניהם רצון.

סמסטר ב'

02/03/09

שיעור מס' 1 דיני עונשין

1. המחדל הפלילי
2. השאלה המוסרית

• חירות האדם
• חובות עשה כלליות
• השומרוני הטוב
• הגישה האינדיבידואלית מול סולידאריות חברתית

מחדל=צורה של התנהגות, אפס מעשה. הצורה השנייה היא המעשה, התנהגות אקטיבית.

אדם עובר עבירה של מחדל כאשר היה חייב לעשות משהו ולא עשה את מה שהיה חייב לעשות – זו המהות. הגישה המקובלת – לא רצוי שהמחוקק ירבה בעבירות של מחדל. המחוקק לא רצוי בעבירות שאוסרות על אקטיבי אבל עוד יותר חשוב לא להרבות בעבירות של מחדל. השאלה הראשונה שנברר – השאלה המוסרית – מה המעמד המוסרי של המחדל לעומת התנהגות אקטיבית במקרה ששתיהן גורמות לתוצאה מזיקה האם המחדל שווה ערך למעשה האקטיבי?

העמדה של המשפט הפלילי אומרת שאנחנו מזהים מחדל עם התנהגות אקטיבית במקום שהייתה חובה לפעול. כאשר לא פעל המחדל נחשב אנטי חברתי בלתי מוסרי וחמור והאחריות הפלילית בהתאם. דומה אפילו זהה. כשאדם במחדל גורם למותו של אחר האחריות הפלילית דומה למעשה אקטיבי. האחריות והעונש יהיו זהים. מעבר לעמדה הזו – הרבה מהעוסקים בנושא חושבים שהמחדל פחות חמור מהמעשה האקטיבי. אדם שנמנע מלפעול כדי למנוע נזק שעומד להתרחש זה לא כמו אדם שבאופן אקטיבי גרם לנזק. אפשר בעצם להבחין בד"כ בין המעשה למחדל תוך התייחסות לסכנה. המחדל הוא בעל רקע של סכנה קיימת שהעושה לא פעל כדי למנוע ואנחנו באים אליו טענות כחברה ומטילים אחריות פ]לילית. מעשה אקטיבי בד"כ בעצמו יוצר את הסכנה. ושם הבסיס המוסרי להטלת אחריות הוא ברור יותר. יש חריגים – מקרים מיוחדים בהם המחדל הוא גם יוצר סכנה. למשל כאשר הורים רשלנים לא מוציאים את התינוק מהמכונית ביום קיץ חם – זה מחדל שיצר סכנה. זה לא שהייתה סכנה והם לא מנעו. זה מצב חריג. בד,כ המחדל בא על רקע של סכנה קיימת ואדם לא מנטרל. דוג' נוספת – פקח בשדה"ת שלא מכוון מטוסים ומאפשר להם להתנגש זה מחדל שיצר סכנה כי אנו סומכים עליו שימלא את תפקידו. בד"כ כשמתייחסים לא.פ על מחדלך מדובר בסכנה קיימת ואנו מטילים חובה על אדם לפעול כדי לנטרל ואם לא מטילים א.פ. השאלה אם מוצדק שאנחנו כחברה נעשה זאת היא לא כ"כ ברורה. לא היינו רוצים שיהיו יותר מידי חובות כאלה כי אז לא היינו יכולים לקיים את החיים שלנו במסלול הרגיל – לא הייתה לנו חירות אם היינו צריכים כל הזמן לחפש.

יש הבדל בגרימה – בקשר הסיבתי. כשלמדנו קש"ס אמרנו שכמו שבמעשה אקטיבי נדרש קש"ס ואנו שואלים אלמלא – גם במחדל שואלים שאלה אבל בהמרה – אם כן היה מבצע את ההתנהגות… שמחה לא שלמה כי אנו לא יודעים באמת אם יש קש"ס – אנו משערים זה לא אותו קש"ס מובהק בהתנהגות אקטיבית. אדם שיורה לראש של שכן – ברור שאם לא היה יורה לא היה מת  -קש"ס וודאי. אם מציל לא היה חש להציל טובע ואנו שואלים אם היה ממלא חובתו האם היה מונע – אנחנו משערים. אם יודעים שלא היה מספיק אין קש"ס אבל גם כשאומרים שגרם למוות אנו משערים שאם היה משתדל מאד היה מצליח – זו לא אותה וודאות בהתנהגות אקטיבית

יש גם הבדל בשליטה על המתרחש. אדם בהתנהגות אקטיבית שולט יותר מאשר במחדל. המחויבות של אדם באקטיבי היא גבוהה יותר.

אלה שיקולים למה לא מובן מאליו שצריך להטיל אחריות על מחדל וצריך למעט בהם. מרגע שהמחוקק קבע חובה לפעול – השיקולים נעלמים והמשפט מתייחס כמו להתנהגות אקטיבית. אם לאדם יש חובה להאכיל ולא עשה זאת – מטילים אותה אחריות פלילית כמו בהתנהגות אקטיבית.

אחריות ועונש אותו דבר אלא שצריך לשקול – איפה מתאים להטיל אחריות אם לא עשו את הדברים.

שיקול נוסף – חירות האדם. כשהמחוקק אוסר לגנוב ההגבלה על החירות היא לא עצומה. מוגבלת בעצמה. אפשר לעשות הכול חוץ מלגנוב. כשהמחוקק מטיל חובה – לא יהיה לי זמן לעשות דברים אחרים – הוא דורש כאן ועכשיו לעשות משהו. נניח שהתקרה הייתה מטה ליפול הייתה חובה להחזיק את התקרה כדי שלא תיפול. אם לא יעשה זאת – עבירה פלילית לכל דבר. אם יש יותר מידי חובות לפעול החרות שלנו מצטמצמת מאד. אפשר לדמיין אותנו בדרך להרצאה ברמת דריכות וערנות שונה – כל הזמן לחפש אולי יש קשיש אפשר לעזור לו לחצות את הכביש וכו'. המשפט הפלילי לא צריך לחייב אותנו לעשות כל מה שאנחנו יכולים.

פרופ' פלטשר – זה לא שיש פער כ"כ גדול בין ההתנהגויות כי כשאוסרים על מעשה אקטיבי נכון שאפשר לעשות אין ספור דברים אחרים אבל אוסרים עליי לעשות את מה שאני כרגע רוצה לעשות ואז כן יש הגבלה של החירות. כשאוסרים עליי לגנוב זה לא תמיד אומר שאני ממש רוצה לגנוב.

המחדל בעצם מניח שאנחנו כחברה או אנשים מצפים שאדם יעשה משהו ולכן מטילים אחריות אם לא עושה. האם אנחנו בכל מצב מצפים מאדם לפעול? לא. כשאדם חוזר הביתה עייף והשכן שכח אורות מכונית פועלים אם אני אגש לומר לו אז המצבר יפעל ואם לא יתרוקן לו המצבר. מבחינה מוסרית – מצפים שניגש להגיד לו אבל לא תוטל אחריות פלילית אם לא.

כשהמחוקק מטיל חובה לפעול העבירה היא פחות ברורה מהתנהגות אקטיבית. כשאוסרים על אקטיבי יחסית ברור מה אסור לעשות לעומת זאת במחדל פחות ברור מי בדיוק חייב לפעול ומה בדיוק הוא צריך לעשות. לגבי השאלה מי – מחוקק טוב יטיל חובות לא על כולנו אלא על מי שיש לו זיקה משמעותית לסכנה או לאדם בסכנה. זה נותן סיבה טובה לדרוש ממנו לנטרל אותה. הקושי הגדול ביותר בתחום של חובות לפעול שמקימות עבירות של מחדל הוא כאשר המחוקק קובע חובה כללית לפעול.

לא מוטלת רק על אותו אדם שיצר סכנה או שיש לו קשר אל מי שבסכנה – זה מתקבל על הדעת להטיל על הורים חובה לשמור על תינוק. חובת עשה כללית לפעול – הקושי הוא גדול במיוחד. אדם שלגמרי במקרה נקלע למקום מסוים ושמע משהו שגורם לו להבין שיש סכנה מייד מטלת עליו חובה לפעול ואם לא עושה זאת מטילים עליו אחריות פלילית. חובת עשה כללית היא מאד בעייתית. בעולם השאלה הזו של האם להטיל על כולם גם על זרים חובת הצלה נקראת השומרוני הטוב.

השומרוני הטוב זה סיפור מהברית החדשה – לוקאס פרק 10 – על אדם שבדרך מירושלים ליריחו התנפלו עליו שודדים והשאירו אותו פצוע. עברו במקום אנשים חשובים שהיו עסוקים מידי לעזור לו והמשיכו הלאה. מי שעזר לו הוא אותו שומרוני טוב שויתר על נוחותו טיפל בפצעיו הביא אותו לבית מלון ודאג לכל מחסורו – וזה הפך למושג, אדם שבלי חובה עוזר לאחר.

השאלה הגדולה במשפט ובפילוסופיה האם אנחנו כחברה צריכים לדרוש מכל אחד לעשות את המעשה הטוב? אין ספק שנשמח אם כולם יהיו כאלה אבל האם נטיל א.פ על מי שלא נוהג כמו השומרוני הטוב? אדם דוחף למים ילד שלא יודע לשחות – זו התנהגות אקטיבית שפוגעת בערך המוגן. אין הרהור לפני שנטיל אחריות פלילית. המציל שיושב ליד הבריכה קורא בדיוק פסקה מאד מעניינת בספר וצועקים שיש ילד טובע, מסיים פסקה ואז הולך. אנחנו חשים שיש חובה חזקה ומוצדקת על המציל לפעול. מה עם מבקר בבריכה? זה לא חובתו, ראה את הילד במים. האם רוצים להטיל גם עליו א.פ אם לא פועל? שתי גישות מרכזיות:

1. הגישה האינדיבידואלית – כל אדם רשאי לדאוג בעיקר לעצמו, אין לו מחויבות גודלה להציל אחרים אבל לא צריך לסכן אחרים. אם מסכן תוטל עליו א.פ אבל לא חייב להיות השומרוני הטוב ולהציל אחרים כל הזמן.
2. סולידריות חברתית – אנשים צריכים לעזור אחד לשני והחברה יכולה לכפות עליהם לפעול. אם לא תפעל – תוטל עליו א.פ.

סולידריות זה דבר טוב – האם צריך להשתמש במשפט הפלילי כדי ליצור סולידאריות חברתית. פה צריך לזכור שהמשפט הפלילי הוא לא הכל – יש ענפי משפט אחרים, דיני נזיקין. יש גם דברים שהם לא בתחום המשפט – אפשר לחנך, לבצע הסברה. חברה צריכה לשאוף למצב בו אנשים רוצים לעזור לאחרים בגלל החינוך שקיבלו. לא נכון בהכרח לאיים על אנשים באמצעות המשפט הפלילי.

עד כמה בחברה מסוימת נחוצות חובות לפעול – משתנה מחברה לחברה ומתקופה לתקופה. כשאדם נופל בישראל החשש הגדול שיחנקו אותו כי הרוב יבואו לעזור ויתגודדו סביבו. כמה הרשויות מצליחות למלא את החובות שלהם. יש מקומות שבהם הגיעו למסקנה שאנשים לא יעזרו אם לא חייבים. בארה"ב למשל יכול לקרות שאף אחד לא יעזור. למה? אחת האפשרויות היא שיתבעו אותם שגרמו נזק. אולי המשפט צריך לקבוע שלא תוטל א.פ על מי שניסה לעזור, לא בטוח שזה מספיק.

בארה"ב יש תופעה שלא עוזרים לאנשים באה לשיאה בכמה מקרים מפורסמים:

1. קתרין ג'נובסה – הותקפה באכזריות ברח' סמוך לביתה בקווינס בניו יורק. 38 אנשים שמעו אותה צורחת ומתוכם חלקם נעמדו בחלונות וראו איך גבר זר תוקף אותה – חצי שעה ובסוף נרצחה. עשו מחקר ושאלו – למה לא התקשרתם למשטרה – התשובה השגרתית – זה לא עניני. במקומות כאלה יש יותר טעם להקים חובה לפעול.
2. אונס קבוצתי בבר שאנשים צפו ואף אחד לא ניגש לעזור.

בעקבות מקרים כאלה נחקקו חוקים שמחייבים את כולנו חובות כלליות שמחייבות להתערב כדי למנוע פשע. חובה למנוע פשע היא צרה יותר מהחובה להציל כי לפעמים אדם בסכמה בלי פשע. אדם מפרפר במים שאף אחד לא דחף אותו אין חובה להציל.

גם במשפט הישראלי יש חובות עשה כלליות:

1. אחת שכבר הכרנו היא ס' 262 אי מניעת פשע. פ"ד הר שפי בנושא עצימת עיניים. שם דיברנו על הבעייתיות שבעבירה כזו שמטילה חובת עשה כללית על כולם ולא רק על מי שקשור אלא די שאדם שומע שפלוני זומם לבצע פשע והוא חייב לנקוט בכל האמצעים הסבירים למנוע אותו אחרת תוטל עליו א.פ. – חובת עשה כללית בעייתית
2. 1998 המחוקק אמר את מילתו באותה סוגיה של השומרוני הטוב כשחוקק את "חוק לא תעמוד על דם רעך, תשנ"ח-1998". המקור – תנ"ך. העונש – קנס. לפי ס' 61 קנס הוא 12,900 ₪. זה אומר לדעת כמה אנשים שזה יכול להתפרש כזילות. זו בעיה אחת של החוק. בעיה שנייה יש מתח בתוך החוק כפי שנוסח – לא רצו להטיל חובה גדולה מידי ואז אמרו שמדובר רק על סכנה ברורה ומיידית. מתי זה קורה לגבי אדם או שלמות הגוף? האם במקרים האלה תספיק הודעה לרשויות? לרוב לא. זה יהיה מאוחר מידי. בעיה שלישית שמיחסים לחוק – אומרים שאם כל מה שמטילים זה חובת דיווח ולא לפעול ממש למה סעיף מגביל את החובה לסכנה עקב אירוע פתאומי. נניח שיש סכנה שנמשכת הרבה זמן גם אז היה מתקבל על הדעת לדרוש את אותה שיחת טלפון. השאלה הבסיסית הראשונה היא אם יש מקום שהמשפט יטיל אחריות פלילית על מי שלא נוהג כשומרוני הטוב.
3. ס' 64 א לפקודת התעבורה – "הפקרה אחרי פגיעה"– קובע שנוהג רכב שמעורב בתאונה חייב לעצור לבדוק את תוצאות התאונה להגיש עזרה – עונש של 7 או 9 שנות מאסר. החובה הזו היא לא בדיוק חובה כללית אבל היא גם לא מבוססת על זיקה ספציפית. דרישה מינימאלית של קשר לסכנה אבל המחוקק שינה – פעם היה "גורם" ופירשו רשלנות ועכשיו זה "מעורב" וזה אומר שגם אם לא היה קשור לגרימת התאונה צריך לעזור. למה דווקא עליו – רצו להטיל על מי שנמצע בסביבה חובה כדי שיהיה מי יעזור. עונש כבד למי שאין לו אשמה.
4. יש חובה עוד יותר כללית גם היא בתעבורה – תקנה 146 לתקנות התעבורה – חובת עזרה מצד נוהגי כלי רכב. אומר שכל מי שנוהג רכב ועובר במקום שבו הייתה תאונה עם נפגעים אם הוא הנהג של רכב כלשהו הוא חייב לעצור ולעזור. עונש פחות כבד – 6 חודשי מאסר. למה דווקא על הנהג – הוא השולט. וגם כי המחוקק רצה להבטיח שיהיו אנשים שחייבם לעזור – לא כולם ולא אף אחד. חובה כללית עם עונש מאסר.
5. ס' 368 ד' – "חובת דיווח" – אם אנחנו שומעים את הבן של השכנים צועק שמכים אותו – זה חל עלינו. אם שומעים ילד צועק מבית – חל. חובה כללית, הפנייה לאדם – כל אדם. 3 חודשי מאסר. יש חובות חזקות על בעלי תפקידים – שוטר, רופא, מחנך. הסעיף ה-1 מטיל חובה על כולנו. קשה לאכוף אבל אם יודעים שמישהו ידע ולא עזר בהחלט יואשם בא.פ.

לא משתמשים בחובה כללית (כמו הנ"ל) כמקור חובה לפעול כדי להטיל א.פ על עבירה אחרת של גרימה לתוצאה.

יש שני סוגים של עבירות שמטילות אחריות על מחדל:

1. עבירות שהמחוקק הגדיר בדיוק את המחדל – למשל ס' 362 לחוק העונשין. יודעים בדיוק מה ההתנהגות. כדי להטיל אחריות על הורה שעובר על העבירה הסעיף מטיל חובה על ההורה לתת לילד את צורכי חייו וגם קובע לו עונש אם לא עשה זאת. אם הוא מזניח, גם בלי תוצאה, יש חובה לפעול ואם הפר – יוטל עליו העונש שבסעיף.
2. עבירות של גרימה לתוצאה – בהן לא מוגדרת התנהגות למשל "הגורם למותו…" = בכל מעשה או מחדל. נדרש מקור חובה לפעול. אם עשיתי מעשה אקטיבי  ומישהו מת זה מספיק ליסוד העובדתי. אבל אם היה מחדל ומתקיים קש"ס זה אומר שמייד תוטל עליי אחריות? לא צריך לשאול אם הייתה חובה לפעול. נניח שעכשיו בבנין ממול מישהו ימות. ונניח שכ"א מאיתנו יכול היה לגשת ולהציל. מי גרם למוות? כולנו. המשפט מחפש מי זה שהיה לחייב לפעול. אם יושב כאן ההורה והילד בן שנתיים – עליו החובה כי אסור להשאיר ילד בן 2 לבד. אפשר לקחת את החובה לפעול ועל בסיסה להטיל אחריות על המחדל שגרם למוות. אנחנו צריכים לחפש, כדי לענות את מטילים א.פ על מחדל, אם הייתה חובה לפעול? איפה נמצא?  למשל ס' 362 (בהמשך). יש כלל חשוב – אי אפשר לקחת חובה לפעול מהחובות הכלליות. רק חובות ספציפיות כמו למשל 362. החובות הכלליות הן מוטלות על כולן באחריות מוגבלת – אין זיקה לסכנה או לאוביקט. העונש יהיה קטן. אלה לא עבירות מאד חמורות (חוץ מ64א'). אם לוקחים חובה כללית וגם מייחסים מוות אז בעצם הקפצנו חובה כללית לפעול שיוצרת עבירה עם דרגת אחריות מוגבלת והטלנו א.פ על מוות. אם הייתה חובת עשייה ספציפית כמו למשל קשר הורה ילד אז יכולנו לעשות זאת.

"החובל"=הגורם חבלה=כל מעשה או מחדל שגרם לתוצאה

"הפוצע"=הגורם פציעה= כל מעשה או מחדל שגרם לתוצאה

"ההורס"=הגורם הרס= כל מעשה או מחדל שגרם לתוצאה

"ההורג"=הגורם מוות= כל מעשה או מחדל שגרם לתוצאה

פרשנות מקובלת בפסיקה. אפשר אחרת: נדרשת דווקא התנהגות אקטיבית ולא כולן – רק מסוג כזה שאפשר לומר שנתן לו מכה וחבל בו. ולא אם מישהו חופר בור ואחר נופל ונחבל אז זה נכנס להגדרת העבירה.

את כולן אפשר לעבור רק במחדל בתנאי שיש מקור חובה לפעול שהוא לא כללי אלא ספציפי שמבוסס על זיקה – ס' 362 החובה של הורה לדאוג לילדו.

השופטים הרחיקו לכת בפרשנות שמוסיפה לעבירה אופציה של מחדל. אם המחוקק היה רוצה להבהיר שהמדובר במחדל איך היה מנסח פציעה? הגורם לפציעה. אז היה ברור שכל דרך של גרימה – מעשה או מחדל. "פוצע" גורם אולי לחשוב שמדובר רק בהתנהגות אקטיבית. וגם – יש עבירות של התנהגות שדי ברור שמדובר בהתנהגות אקטיבית שהשופטים החליטו שגם מחדל הולך – פ"ד של העליון בפרשת מזרחי שמתייחס לס' 257 לחוק העונשין. בפרשה זו דובר באסיר שקיבל חופשה מבית הסוהר ולא חזר. העמידו אותו לידן על בריחה והעליון אישר והטיל עליו אחריות של בריחה. אדם שלא חזר זה לא כמו אדם שברח. בריחה היא אקטיבית. בימ"ש אמר שגם במחדל אפשר לברוח ולצורך זה בנו קונסטרוקציה מקורית ואמרו יש משמורת פיזית וגם משמורת נורמטיבית של החוק – הוא לא בבית הסוהר אבל במשמורת נורמטיבית בבית והטילו עליו אחריות. ברור שצריך להטיל א.פ אבל יש עבירות אחרות בהן אפשר היה להאשים אותו כמו למשל בפק' בתי הסוהר – עבירה של אי חזרה מחופשה הייתה יותר מתאימה במקרה הזה.

הסעיף שנחקק בתיקון 39 וקצת משנה את התמונה לגבי המחדל – ס' 18 ב':

מעשה=גם מחדל. שתי דרכים לפירוש:

1. דומה לס' 90 א' – המילון. אמנם מתייחס ליסוד נפשי אבל אותו הגיון. בכל מקום שמוצאים את המילה מעשה אומר המחוקק איך לתרגם לתיקון החדש. כך נפרש שבכל מקום שמופיעה המילה מעשה נפרש כמעשה או מחדל.
2. לא רק עבירות שמשתמשות במילה מעשה אלא כל מקום שמתוארת התנהגות אקטיבית. בריחה=לרבות בריחה במחדל. מתחזק מדברי ההסבר לחוק כתב פלר מעשה העבירה כולל התנהגות פסיבית. אין יותר עבירות שהן רק אקטיביות. 18 ב' בפרשנות הרחבה אומר שבכל פעם שהמחוקק דורש מעשה צריך לפרש בהרחבה ולהכניס גם מחדל.

עד היום עבירות מחדל יש רק שני סוגים:

או כשהמחוקק ממש מגדיר את המחדל – הורה צריך לכלכל ילד או עבירה שבה כל דרך של גרימה לתוצאה אסורה מספיקה אם היה מקור חובה לפעול. כל היתר – אוסרות על התנהגות אקטיבית. חשוב שלא נרחיב גם להתנהגות פסיבית יותר מידי כי אז אין חירות.

המחדל הפלילי – מקורות החובה לפעול

בהכללה – מחוקק טוב קובע חובות לפעול כמעט רק כשהן מבוססות על זיקות ספציפיות משמעותיות. שני סוגים אפשריים – לאדם בסכנה (אוביקט מוגן) או למקור הסכנה. אלה שני הדברים שעל ביסים יש טעם והצדקה מוסרית להטיל חובה לפעול.

1. זיקה לסכנה שבסכנה (לאוביקט המוגן)

                                 א.         הזיקה הטבעית הורים-צאצאים – ס' 362 לחוק. יכולה להיות מחלוקת עד איזה גיל.

                                 ב.         הסתמכות – אדם שבסכנה יסתמך על מי שיכול להציל אותו וכתוצאה מכך מטילים חובה על האדם שיכול להציל – להציל כי הסתמכו עליו.

1)                        קבלה מרצון של אחריות – אדם שלוקח על עצמו אחריות מחוזה.

2)                        זיקה הצומחת מכוח קשר חברתי הדוק – גם בלי שיהיה הסכם כתוב. למשל אנשים שיוצאים לטיפוס הרים מסוכן ביחד – ההנחה היא השם סומכים אחד על השני לעזרה הדדית.

1. זיקה למקורות הסכנה – האדם עליו מטילים אחריות יש לו קשר חזק למקור הסכנה.

                                 א.         יצירת מצב מסוכן – הוא עצמו יצר את הסכנה. לכן ברור שנטיל עליו חובה לפעול כדי לנטרל את הסכנה. כאן מתקשר פ"ד לורנס. שם השופט לוין קובע שאם אדם יצר מצב מסוכן הוא חייב לנטרל אותו,באופן גורף. לא דורש שמי שיצר את המצב המסוכן עשה משהו אסור די בכך שיצר מצב מסוכן זו חובה גורפת ורחבה כי יש אינספור מצבים שאפשר לייצר סכנות גם ע"י התנהגויות שאינן אסורות. השופט בך מסתייג מזה – עמדת מיעוט. "הגורם/המעורב בתאונת דרכים" – פה נכנסת החובה של מי שגורם תאונת דרכים להושיט עזרה. העבירה במקור – "הגורם" בימ"ש ניסה לצמצם – לא כל מי שמעורב, מי שאשם ברשלנות והמחוקק שינה למעורב – די בכך וכבר מטילים אחריות, חובה לפעול. פ"ד פרידמן – 2 דברים בפ"ד שצריך להתייחס אליהם. האחד הוא ההתייחסות של קדמי לטענה של הגנה עצמית. בקצרה – קדמי כדי לשלול סייג הגנה עצמית עושה הפרדה בין סיבוב היד האוחזת בסכין לבין הדקירה בירך. הפרדה מלאכותית לפי סנג'רו. מדובר ברצף אחד בו הנאשם אחז ביד האישה שאחזה בסכין והייתה שיכורה. הוא אוחז בידה ובהמשך לתנועה דוקר אותה בירך. אם היו שני גברים האם מישהו היה יוצר את האבחנה הזו? הנושא השני – קדמי לא מקבל הגנה עצמית אבל אם כן הייתה (מבחינת תורת המשפט אמרת אוביטר) עדיין היה מטיל אחריות כי ברגע שהיא נדקרה ומדממת והוא לא מציל גם אם מוצדק בשל הגנה עצמית יש חובת הצלה. אדם שנשדד ופוגע בשודד בהתנהגות  – האם נטיל אחריות פלילית על מי שהתגונן כחוק כי לא עזר לשודד. יש עוד משהו בעייתי – הורשע בהריגה. שם נדרש צפייה של התוצאה,מוות. לא ברור מאיפה לקח קדמי את המחשבה שהוא צפה את המוות כשיש אינדיקציות שלא צפה – חוזר עם הבן המשותף לדירה וגם שאל אותה אם היא צריכה עזרה.

                                 ב.         חובת השולט על מקור הסכנה – אם אדם שולט על מכשיר שיוצר סכנה אנחנו אולי נרצה להטיל עליו חובה לפעול והחוק עושה זאת – ס' 326. נמצא בתוך קב' סעיפים של אחריות לשלום האדם. מי ששולט בחי או בדומם שעלול לסכן אחרים חייב לנקוט אמצעי זהירות. אין עונש ואין עבירה פלילית. זה סעיף שהוא מקור חובה לפעול, אחריות תוטל עפ"י עבירה אחרת. אם נגרם מוות אפשר להטיל א.פ על מוות והסעיף הזה יהיה מקור החובה לפעול. פ"ד סמין – שם התייחסו לחבל. הסעיף שונה והוסיפו את המילים "ממין או בתנאים" כדי להדגיש שיש חפצים שאינם מסוכנים אבל בהתנהגות מסוימת יכולים להיות מסוכנים. תנאים בהם החבל יכול לסכן חיי אדם.

                                  ג.          חובת השולט על אנשים שמסכנים אחרים – מצב בו אדם שולט על מקור של סכנה שהוא אנושי. למשל מפקד והחיילים שלו או אב וילדיו. גם כאן יכול להיות טעם להטיל חובה לפעול.

מודל תיאורטי – על מה המחוקק יכול לבסס חובה לפעול. דיון שני – פוזיטיבי – מה המשפט הרצוי? מה אומרים סעיפי החוק?

עד עכשיו דיברנו על דין רצוי. עכשיו נדבר על מקורות החובה לפעול בדין הישראלי:

2 גישות שונות לחלוטין – אחת מרחיבה של פלר. הוא מציע גישה מאד רחבה למקורות החובה לפעול ובגלל שהיה דומיננטי בחקיקה היא נקבעה בתיקון 39 לחוק. כמעט כל חובה שאנחנו מוצאים בחוק יכולה לשמש מקור חובה לעבירות של גרימה לתוצאה.

גישה שנייה של קרמניצר מציעה לצמצם את מקורות החובה קודם כל ע"י אימוץ המודל התיאורטי שמקובל בעולם – רק בזיקה חזקה של העושה לאוביקט או למקור הסכנה.

ס' 18 (ג)– פלר ניצח. גישה מאד מרחיבה – מחדל = הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה.

העלילה עוסקת בעבירה של מחדל שלא מוגדרת התנהגות המחדלית. 362 – לא מחפשים מקור חובה כי היא נמצאת בסעיף עצמו – אומר בדיוק מה לעשות. עכשיו אנחנו מדברים על מצב שהעבירה מדברת על כל מעשה או מחדל שגרם לתוצאה מסוימת, שם אנו גם מחפשים חובה לפעול. אנחנו עכשיו מחפשי את מקורות החובה:

1. קב' הסעיפים 322-326 – סימן ג' אחריות לשלום האדם. אלה לא עבירות – אין שם עונשים. אלו סעיפים שהם רק מקורות חובה לפעול. אם נבדוק מה ההגיון בכ"א מהם – 322 ו-323 מבוססים על זיקה למי שנתון בסכנה. אחריות לחסרי ישע וחובת הורה או אחראי לקטין. התוצאה תפנה אותנו לעבירה הרלוונטית – אם הילד נפטר נלך לעבירות המתה והסעיף ישמש מקור חובה לפעול. ס' 326 – 2 ב' לפי הדיון הקודם – חובת השולט על מקור הסכנה. ס' 325  – לא ברור מהי הזיקה. המשמעות של הקב' היא שאם אדם הפר אחת מהן וגרם נזק לא לגופו של אדם או חייו אלא לרכוש – האם נוכל להטיל אחריות על כך? לא. נועדו רק כדי להגן על שלום האדם.
2. עבירות שמגדירות באופן ספציפי התנהגות מחדלית – ס' 362 הורה חייב לספק לילד צרכים חיוניים. יכולה לשמש מקור חובה אם קרתה תוצאה מזיקה לילד. יכול להיות בחוק העונשין או בחוקים אחרים. ס' 344 – סיכון דרכים או נתיבי שיט. אדם שמשאיר רכבו על הכביש – גרם סכנה גם אם אין תוצאה. עונשו המירבי – 3 שנות מאסר. מכונית שמתנגשת ברכב שהשאיר והנהג נהרג – אפשר להטיל עבירה של הריגה וס' 344 ישמש כמקור חובה לפעול.

עד כאן אין שום בעיה עקרונית תמיד היה ברור לכולם שחובות כאלה בחוק ועבירות שמגדירות התנהגות מחדלית משמשות חובה לפעול כדי להטיל אחריות. מכאן מתחילה המחלוקת – חובה מחוץ לחוק הפלילי והפנייה אליהן היא בעייתית ולפי סנג'רו מוטעית.

1. דיני החוזים – במיוחד תפקיד של אדם. פ"ד לב. כלל הוא שמעביד היודע שעובדו או שלוחו עובר עבירה במסגרת עבודתו חייב למנוע זאת. כך מכיר בימ"ש בתפקיד כיוצר חובה לפעול שעל בסיסה אפשר להטיל אחריות פלילית. פ"ד גילה – החובה שבימ"ש קובע – חובת המופקד במנהל האזרחי, זה התפקיד שלו, על הקשר עם האוכלוסיה המקומית ועל הטיפול בה ואומר שמי שזה תפקידו חובה עליו להודיע ולמנוע את מה שהתרחש. היה צריך להזהיר את החבלן ולא לתת לו ללכת אל הסכנה בלי לדעת שיש שם מטען. תחום מאד בעייתי כי אם אנחנו נראה בכל חובה חוזית כיוצרת חובה על אדם לפעול ואם לא נטיל א.פ נהפוך בעצם כל הפרת חוזה לאחריות פלילית ותוצאה היא ענין של מזל. יהיו מקרים שלא יתקבל על הדעת להתייחס אל הפרת חוזה כמשהו פלילי. זה יוצר בעיות – למשפט האזרחי יש שיקולים אחרים ולהפוך את הכל לפלילי באמצעות מקורות חובה מענפים אחרים זה לא נכון וזה לא נגמר שם.
2. דיני הנזיקין – בד"כ ההתייחסות היא אל עוולת הרשלנות, עוולת מסגרת רחבה מאד. אומרת שכל פעם שאדם גרם נזק ברשלנות צריך לשלם. בעבר השופטים השתמשו בעוולת הרשלנות כשבאו לפרש את העבירה של גרם מוות ברשלנות. כי שתיהן היו דומות והיה היגיון ללמוד מאחת לשנייה. אח"כ התפתחה מגמה שכשנגרמת תוצאה ממחדל אם נפנה לדיני נזיקין ונמצא שם חובה לפעול נרחיב את התחום הפלילי. הקטגוריה המרכזית בתחום היא יצירת מצב מסוכן. זה בעצם מקרה פרטי של עוולת הרשלנות. זו קטגוריה שהמודל התיאורטי של המשפט הפלילי מכיר בה. המחשבה היא שאם אדם בעצמו יצר מצב מסוכן מתקבל להטיל עליו חובה בתחום הפלילית. רצוי אולי לדרוש שהוא יצר את המצב באשמה מסוימת, התנהגות אסורה ואז יהיה חייב לנטרל את הסכנה. בפ"ד לורנס בימ"ש עושה אבחנה בין הרבה מאד אנשים שהיו בחדר ולא התערבו לבין לורנס שהיה בחדר ועליו הטילו אחריות פלילית. אומרים שהוא יצר את המצב המסוכן. לא בטוח שצריך להטיל אחריות פלילית על אדם בגלל דבר מסוכן שעושה אחר בעל בחירה. השופט בך בדעת מיעוט מסתייג מההרחבה של שופטי הרוב על חובה לפעול מיצירת סכנה. לא דורשים אשמה – גם אם המצב המסוכן נוצר בלי אשמה תוטל א.פ אם לא ינטרל סכנה.

בנוסף – כל דין שמטיל איזושהי חובה לפעול – דיני משפחה, משפט מנהלי. כל מקופם שהחוק מטיל חובה לפעול עלול אדם למצוא עצמו נושא אחריות פלילית לפי ס' 18 ג' : מחדל=הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה.

לא מתיישב עם עיקרון החוקיות –

מהם החובות המוטלות בכל הדין כולל הכל שעל בסיסם אדם עלול למצוא עצמו מואשם בעבירה פלילית? יש אינספור. ס' 18 ג' מאפשר לייבא חוקים גם מענפי משפט אחרים. יכול להיות שמבחינת השיקולים של המשפט הפלילי זה לא מתאים.

בדיני הנזיקין יכולים להחליט שיש פיצויים גם אם אין אשמה. תאונות דרכים משלהם.

דיני חוזים – הפרת חוזה היא לא כזו נוראה. לפעמים הדבר הנכון הוא להפר חוזה ולפצות.

המשפט הפלילי באמצעות 18 ג' הופך את זה לאחריות פלילית אם הייתה תוצאה אסורה.

מה עושים כדי לצמצם את האחריות הפלילית כדי שלא תתרחב בצורה מופרזת?

3 מסננות לגבי המקורות מדיני העונשין. אפשר היום להחיל גם על חוזים ונזיקין.

1. נתייחס כמקור חובה לפעול רק לעבירה של מחדל שמבוססת על זיקה ספציפית. רק עבירה מחדלית המבוססת על זיקה ספציפית כמו 362 יכולה לשמש כמקור לחובה לפעול. מה לא – חובה כללית. לא תעמוד על דם רעך וכו'.
2. נבדוק את הערך המוגן וכאשר סעיפים 322-326 עוסקים באחריות לשלום האדם לא נשתמש בחובות הללו כדי להרשיע בגרימת נזק לרכוש.
3. נבחן את גובה העונש ונאמר כך: אם המחוקק בעבירה שמטילה אחריות על מחדל ומגדירה התנהגות מחדלית מסוימת וקבע עונש קל משמע שהוא חושב שההפרה היא לא כ"כ חמורה ולא ניקח את זה כמקור חובה לפעול כדי להטיל אחריות לגרימה של מוות למשל.

09/03/09

שיעור מס' 2 – דיני עונשין

בד"כ לא קשה להבחין בין מעשה למחדל והדברים ברורים כשנתונה התנהגות מסויימת אנו לא מתקשים לקבוע אם זה מעשה אקטיבי או מחדל התנהגות פסיבית.

יש מקרים בהם אנו מתקשים להבחין וזה נובע קודם כל מכך שבניגוד למה שטועים לחשוב מחדל לא מחייב שאדם יישב בחוסר מעש או ישב ללא תזוזה אלא מחדל הוא מחדל מלבצע מעשה מאד מסוים – מה שחובתו של האדם לעשות באותו זמן. יכול להיות שבזמן המחדל הוא מאד אקטיבי, זה לא מחייב שהוא יישב בשקט אבל זה יהיה מחדל אם הוא לא ממלא את מה שחובה עליו לעשות. למשל אם אדם חייב למלא חובה מסוימת במדינות אירופה – אדם שאחראי על הסטת פסים ברכבת כדי שהרכבות לא יתנגשו. יכול להיות שבזמן שיהיה צריך להסיט את המסילה הוא עושה מעשים אחרים אולי טובים אבל הוא חודל מחדל בכך שלא ממלא את תפקידו באותו זמן. מבחן עזר שיכול לעזור לקבוע אם התנהגות היא מעשה או מחדל – אפשר לשאול איזו התנהגות הייתה מונעת את התוצאה? אם מורה לכימיה מבצע ניסוי מסוכן עם התלמידים ובשיאו של הניסוי מקבל שיחה בטלפון ויוצא מהכיתה לדבר ויש סכנה או אפילו אסון ההתנהגות הרלוונטית לאחריות פלילית לא תהיה היציאה מהכיתה – זה לא מעניין אותנו. מה שמעניין זה העובדה שלא מילא את חובתו כשהסכנה קיימת. אפשר לשאול מה היה קורה בכיתה אם לא היה יוצא – נשאר בכיתה לשבת וכשנוצרת הסכנה לא נוקף אצבע עדיין אותו אסון היה מתרחש. מה שמעניין זה האם עשה חובתו לפעול לא משנה מה הוא כן עושה באותו זמן.

מבחן עזר נוסף הוא שבד"כ כאשר הסכנה כבר קיימת ואדם נמנע מלהציל זה היהי מחדל כשמדובר בהתנהגות אקטיבית העושה עצמו יוצר את הסכנה – היא לא הייתה לפני כן והוא יוצר אותה. בד"כ כי יש מקרים יוצאי דופן. כשהורה לא מאכיל את התינוק זה לא סכנה קיימת אלא באי ההאכלה הוא יוצר את הסכנה וזה מחדל ולא מעשה.

אנחנו נשאל מה בדיוק גרם לתוצאה – שאלה מכוונת. איזה התנהגות בדיוק רלוונטית לאותה עבירה? אם נחשוב על שוטר שיושב בניידת ומקבל קריאה לכתובת כי מתרחש שם שוד והוא נוסע לאיטו אל מקום השוד כי מבחינתו זו מחאה על תשלום לא מספק והוא לא מגיע בזמן לסכל את השוד. חשוב לנו שהוא לא נסע במהירות המרבית שהיה סביר לנסוע. ויש כאן מחדל לא מעניין אותנו שהוא דווקא נוסע30 קמ"שכהתנהגות אקטיבית

רופא נותן לחולה תרופה ניטראלית שלא משפיעה. המחדל הוא באי נתינת התרופה הנכונה.

הבחנה חשובה נוספת היא בין התנהגות לנסיבה: מאד חשוב להבחין ביניהן בגלל שהתנהגות חייבת להיות בשליטתו של אדם ונסיבה נדרשת להתקיים בעולם צריך לראות שהתמלאה דרישת השליטה.

על פני הדברים בד"כ ההבחנה ברורה ויש רק פעולה אחת בלשון של פעילות והיא תמיד תהיה התנהגות בגלל שבכל עבירה נדרשת התנהגות. יש מקרים של התלבטות כמו עבירות מצב או כמו עבירות שיש בהן 2 התנהגויות שאחת מהן בד"כ משמשת כנסיבה.

בפ"ד גרמני העובדות היו שבעל מפעל לעיבוד עורות מסר לעובדים שלו עורות שלא חוטאו ופועלים נדבקו בנגיף קטלני ומתו. על פני הדברים נראה שמה שרלוונטי זה המחדל של חוסר החיטוי אבל ההתנהגות הרלוונטית לעבירה שם של גרימת מוות היא מסירת העורות לעובדים וזוהי התנהגות אקטיבית. אם למשל היה משאיר את העורות במחסן בלי לחטא לא היה גורם למותם של הפועלים. לצורך עבירת ההמתה אנו מתעניינים במסירה של העורות לעיבוד אצל עובדי המפעל.

טעות נפוצה בקרב סטודנטים: מזהים רשלנות עם מחדל. אין קשר הכרחי בין רשלנות ומחדל. ההתנהגות יכולה להיות מעשה או מחדל והיסוד הנפשי יכול להיות רשלנות או מודעות. יש סה"כ 4 צירופים: מעשה אקטיבי ברשלנות ובמודעות ומחדל ברשלנות ובמודעות. אין סיבה להניח שאם זו רשלנות זה מחדל. להבדיל בין היסוד העובדתי לבין היסוד הנפשי. השאלה אם מדובר במעשה או מחדל נמצאת ביסוד העובדתי והשאלה אם מדובר ברשלנות א במודעות נמצאת ביסוד הנפשי.

אפשר להחליף את הרשלנות בכוונה כדי להבין אם זה רשלנות או מחדל : כשאדם יורה במטווח ופוגע באחר ברשלנות זה עלול להיראות כמחדל אבל זה ממש התנהגות אקטיבית. נחליף את הרשלנות בכוונה – ברור שכשהוא יורה באחר זה התנהגות אקטיבית. ולכן זה מעשה ולא מחדל.

מעשה שמהווה חזרה מניסיון למלא חובת עשה, מהווה הפרה של החובה לעשות, ומבחינה נורמטיבית – מחדל.

לדוג': עבירה של אי מניעת פשע – אדם מגלה שפלוני זומם פשע וכדי לדווח הוא שולח מכתב לרשויות. על פני הדברים הוא מילא את חובתו. אבל הפלוני הוא חבר שלו ורגע אחרי שלשול המכתב הוא נתקף נקיפות מצפון אז הוא מצליח להוציא את המכתב החוצה ולוקח חזרה. ההתנהגות הנדרשת בס' היא 262 ולכן כשהוא לוקח את המכתב חזרה הוא מציב עצמו במצב של אי דיווח שדומה למצב בו לא היה שולח מכתב בכלל.

למשל אדם שאמור להציל ולא מציל זה מחדל אם הוא התחיל להציל והפסיק זה מחדל אבל יש נק' קריטית שבה נתעניין בהתנהגות האקטיבית. נניח שאדם מפרפר במים והמציל לא קם אליו. אם המציל מתחיל להציל אותו אבל אחרי שהציל דוחף שוב למים הוא המית בהתנהגות אקטיבית. המקום שבו נתעניין הכי הרבה בשאלה אם ההתנהגות היא מעשה או מחדל היא בהמתות חסד. כשיש חולה שהחיים שלו לא שווים ועולה השאלה אם לא יהיה לא טוב יותר למות – שם מאד מתחדדת השאלה של מעשה או מחדל. יש ויכוח גדול במשפט ובפילוסופיה אם אפשר להצדיק המתת חסד או לא – אם רוצים להצדיק לפחות מבחינה משפטית  (במוסרית אין ממש הבדל) נהיה במצב יותר טוב אם זה יהיה מחדל – יותר קל להצדיק מחדל של המתת חסד. המחדל יכול להיות חמור כמו התנהגות אקטיבית – אפשר לרצוח במחדל כמו הרעבה. אבל בהמתת חסד אפשר לא לתקן מכונת הנשמה. המחוקק הישראלי חוקק חוק (נושא שהרוב מנסים לברוח ממנו בעולם) שנקרא "חוק החולה הנוטה למות תשס"ו-2005". לא נוטה למות במובן של זו הנטייה שלו ושהוא רוצה למות. בחוק זה יש כמה סעיפים משעממים ואחד מעניין. ס' משעמם – 19 מבהיר שגם כשמדובר בהמתת חסד אסור להמית בהתנהגות אקטיבית. ס' 20 איסור סיוע להתאבדות – אסור לעזור לחולה שנוטה למות להתאבד. החידוש הוא בס' 21 – איסור הפסקת טיפול רפואי רציף "ואולם מותר להימנע מחידוש טיפול רפואי רציף שנפסק שלא במכוון או לא בניגוד להוראות כל דין וכן מותר להימנע מחידוש טיפול רפואי מחזורי". אסור להפסיק טיפול באופן אקטיבי – מותר להימנע מחידוש. בתנאים מסוימים מותר לבצע המתת חסד אבל צריכה להיות במחדל – לא מצילים ולא באופן אקטיבי שמפסיקים את הטיפול בעיצומו. לא את כולם זה מספק יכולה להיות טענה מוסרית שאין הבדל – כשאתה לא מחדש טיפול אתה גורם למוות באותה מידה.

כשאנחנו נפתור אירועים לעיתים ניתקל בהתנהגות אקטיבית ובעקבותיה מחדל – פ"ד פרידמן. התנהגות אקטיבית הדקירה והמחדל שהוא לא הציל אותה מהדימום. השאלה תהיה באיזו התנהגות לבחור. בד"כ אנחנו נעדיף את ההתנהגות האקטיבית, המעשה. אבל יהיו מקרים בהם נהיה חייבים לפנות למחדל כשהמעשה האקטיבי לא מגבש את העבירה – לא מאפשר להטיל אחריות למשל אם בזמן ההתנהגות האקטיבית לא הייתה מודעות ואז אי אפשר למלא עבירה של מחשבה פלילית. אם מרגע יצירת הסכנה יש לו מודעות ובמחדל הוא לא מציל – נבחר בהתנהגות האקטיבית. מבחינת המשפט אין הבדל – אם אתה עובר עבירה של מחדל והעבירה אוסרת על התנהגות או מחדל העונש על שניהם הוא זהה.

הבעיה עם מחדל שלא תמיד יש חובה לפעול – צריך לחפש הוראה שהטילה על אותו אדם חובה לפעול ולא חובה כללית כמו אי מניעת פשע או  חוק לא תעמוד על דם רעך. על הבסיס של חובה כזו נוכל הליל אחריות פלילית. לא תמיד יש חובה לפעול ולכן נעדיף התנהגות אקטיבית. במחדל קשה יותר להראות שליטה וקשר סיבתי. אנו משערים שאדם יכול היה להציל – זו רק השערה. אנחנו מניחים שכן ומסתפקים בזה.

דרישה נוספת ביסוד הנפשי של מחשבה פלילית כשמדובר במחדל: מודעות למצב העובדתי שמצמיח את החובה לפעול.

אם ניקח למשל מציל שאמור להציל טובע אז יש עליו חובה לפעול מכורח תפקידו. כדי שיעברו עבירה של מודעות למשל הריגה נדרש שהיה מודע למצב העובדתי שהצמיח את חובתו לפעול – שהילד מפרפר במים. אם לא מודע לכך אי אפשר לייחס לו עבירה של מחשבה פלילית. אולי יואשם ברשלנות – היה צריך תמיד להסתכל ולראות שאף אחד לא טובע.

דרישה נוספת ביסוד הנפשי – מודעת למצב העובדתי שמצמיח את החובה לפעול – מודעת לסיטואציה על בסיסה הוא חייב לפעול.ץ זה די מובן מאליו ויש עבירות שמדגישות את זה כמו 262 – "מי שיודע שפלוני זומם…" – נדרשת מודעות לכך שפלוני זומם פשע.

יש מקומות שזה לא מופיע במפורש – הגורם במעשה או במחדל בלבד. אם זה מחדל נדרשת חובה לפעול כדי להטיל א.פ. כדי להאשים בעבירה כזו נדרש שהוא היה מודע למצב העובדתי שהצמיח את חובתו לפעול. אם נחזור לדוג' של ההורים – נניח שסיכמו ביניהם שהאב מאכיל והאם מסתמכת על כך כי עובדת כל הזמן. היא לא מודעת שיש לה חובה להאכיל כי הם סיכמו ביניהם שהאב מאכיל והיא לא מודעת לכך שהאב לא עשה זאת.

צריך לשמור על עקביות לאורך הניתוח – בחירה של התנהגות מסוימת איתה הולכים מתחילת הניתוח ועד סופו ורק אז נניח שהתקיימה עבירה של מחשבה פלילית. אם אדם פצע אחר ומשאיר אותו לדמם למוות. מבחינת ההתנהגות אפשר לבדוק אפשרות להטיל א.פ על בסיס ההתנהגות האקטיבית של פציעה ואפשר להתייחס למחדל שלא הושיט עזרה אבל אי אפשר לשלב ביניהם – עבירה שמורכבת קצת מזה וקצת מזה. נניח שגרם לפציעה ברשלנות או שגגה. האם אפשר להטיל אחריות לעבירה של מ.פ? לא. בזמן המחדל הוא מודע. לא ניקח את המודעות מהשלב השני וההתנהגות מהשלב הראשון. לגבי ההתנהגות שבחרנו – צריך שהייתה מודעות אליה, מודעות לנסיבות וכו'.

ניתוח של עבירה צריך להתייחס תמיד לאותה התנהגות – מעשה או מחדל שכל הדרישות צריכות להתקיים לגבי אותה התנהגות שבחרנו.

מבחינת מקורות החובה לפעול – כשאנחנו מנתחים עבירה אנחנו פונים קודם כל לנורמות מהתחום הפלילי זה ראשית סעיפים 322-326 אחריות לשלום האדם – כל הקיום שלהם הוא לשמש חובה לפעול. אם מדובר בפגיעה בחייו של אדם או שלמות גופו קודם כל נחפש שם. מקור שני עדיין בפלילי – העבירות שמגדירות מחדל מסוים כפלילי – ס' 362 – התנהגות מסוימת של הורה שלא מספק לילדו מרכי חיים חיוניים. עבירה שיכולה לשמש מקור חובה לפעול כדי להטיל א.פ לעבירה חמורה יותר של מוות. עבירות של חובה כללית לא ישמשו מקור חובה לפעול.

אם מדובר בעבירה פלילית אנחנו יכולים לנתח את העבירה כמו כולן: התנהגות, נסיבות, מודעות להגיע למסקנה שהתקיימה ואז להטיל א.פ. אם פונים ל322 -326 אין שם עונש. איך ננתח? לוקחים משפט משפט לפי הנוחות ובודקים את מתקיים באירוע. איפה נמקם את החובה לפעול בניתוח? מיד לאחר ההתנהגות בגלל שהחובה לפעול הופכת את ההתנהגות לרלוונטית. התנהגות מחדלית לא מעניינת מבחינה פלילית אם לא הייתה חובה לפעול.

ביסוד הנפשי נבדוק גם מודעות למצב העובדתי שמצמיח את החובה לפעול – 2 דרישות קשורות. כל היסוד הנפשי מלווה את העובדתי: התנהגות ומודעות אליה וכו'. כמו שבמחדל בעובדתי דורשים גם חובה לפעול ביסוד הנפשי דורשים מודעות (לא לחובה לפעול כי זה חוק ואי ידיעת החוק אינה פוטרת מעונש) לאותו מצב עובדתי שהצמיח את חובתו לפעול – ילד טובע במים למשל, שאדם זומם פשע וכו'.

החובה לפעול: ס' 18 ג' : לפי כל דין או מוזה.

1. מהתחום הפלילי –

א)     סעיפים 322-326 – שלום האדם

ב)      עבירות פליליות שמגדירות התנהגות מחדלים כמו ס' 362

1. נזיקין – מאד רחבים. כמעט בכל מצב של אחריות נזיקית לפיצויים – יש חובת זהירות מושגית למשל בין יצרן לצרכן ולכן היצרן של בקבוקי משקה אחראי כלפי הצרכן שקונה משקה ושותה אותו. הקטגוריה המרכזית היא יצירת מצב מסוכן – מקור חובה לפעול.
2. חוזים – תפקידו של אדם.
3. דינים אחרים.

סיכון סביר

הכלל במשפט הפלילי הוא בד"כ דרישה של מודעות (מחשבה פלילית) – ס' 19. לגבי התוצאה נדרשת צפייה של התוצאה. זה מה שנדרש במ.פ ואפשר לבנות על קומת הבסיס של המודעות אפשר אבל לא תמיד בונים. המחוקק יכול לדרוש גם יחס חפצי מסוים: כוונה = רצון בתוצאה, חריג. בד"כ המחוקק מסתפק בפזיזות כשזו נחלקת ל2 צורות: אדישות וקלות דעת שמוגדרות בנפרד בחוק. אדישות=שוויון נפש ס' 20א2א, קלות דעת=נטילת סיכון בלתי סביר לגרימת התוצאות מתוך תקווה להצליח למנען ס' 20 א2ב.

קלות דעת – פוגשים בה באופן מפורש בסיכון הסביר.

המחוקק שלנו בד"כ לא דורש יחס חפצי כלשהוא כשהוא עושה זאת הכוונה. אין עבירה שדורשת דווקא אדישות או קלות דעת. לכן במצב הקיים (עד שהוועדה שדנה בעבירות ההמתה תכניס עבירה של הריגה באדישות) נדרשת לרוב קלות דעת. אבל אם אין דרישה של יחס מסוים כל מה שצריך להראות זה מודעות. כי שלושת הצורות אוכלות את כל העוגה – האפשרויות היחידות הן כוונה אדישות או קלות דעת ולכן אם לא הייתה דרישה מפורשת מספיקה הצפייה של התוצאה.

למה מטילים א.פ על קלות דעת? כי הוא נטל באופן מודע סיכון. אם מטילים על אדם אחריות על כך שבאופן מודע לקח סיכון מניחים שיש משהו שלילי בסיכון. סיכון שאנחנו לא רוצים שייקח אבל החיים מלאים בסיכונים שאנחנו חייבים לקחת. הדוג' המרכזית היא הסיכון שבנהיגה – יוצרת סיכון משמעותי. כשאדם נוהג הוא מסכן גם את עצמו גם את היושבים במכונים וגם הולכי רגל ונוסעים במכוניות אחרות. אם כל פעם שאדם היה נוטל סיכון במודע היינו מטילים אחריות פלילית אף אחד לא היה נוהג. גם נהיגה חוקית מסכנת.

מכאן מגיעה הדוק' של הסיכון הסביר מאפשרת ביצוע פעולות שמביאות תועלת.. נניח שהיה אסור לנהוג כל חיינו היו משתנים. מתוך רצון לקיים את החיים שלנו היום החברה מגדירה את הסיכון שבנהיגה כסיכון סביר. כאשר אומרים שהסיכון הוא סביר אנחנו לא רק אומרים שנהיגה היא סבירה – אומרים אפילו שנהיגה במהירות של90 קמ"שהיא סיכון סביר. יש הרבה דוג' לתועלת של החברה מסכנה מסוימת ולכן הוא מוכרז סביר. הסיכון לא חייב להיות סיכון קטן – בנהיגה יש סכנה של מוות. סיכון סיבר יכול להיות גם של מוות ובכל זאת זה יהיה סיכון סביר.

אנשים ששוחים יכולים לטבוע בכל זאת מותר לשחות, יש חופי ובריכות. זה סיכון שלוקחים בידיעה ברורה שמישהו יטבע. אנחנו כחברה החלטנו שהתועלת בכך שכולם יוכלו לשחות שווה את המחיר שמידי פעם מישהו יטבע.

ניתוח רפואי הוא מסוכן. ידוע שבזמן שביתת רופאים שיעור התמותה יורד. בזמן שאין שביתה הרופאים מצילים הרבה אבל גם הורגים לפעמים. בכל זאת החברה החליטה שלמרות שהוא ניתוח מסוכן אם הוא ניתוח מועיל אז הוא סיכון סביר – יודעים שזה מסוכן ומחליטים שזה סיכון סביר.

אימונים של הצבא באש חיה – מאד מסוכן אבל אם רוצים שיהיו מוכנים למלחמה לוקחים את הסיכון הזה ועושים אימונים רטובים. זה סיכון שלוקחים במודע.

ערכים שנראים פחות חשובים כמו בידור והנאה – גם הם תובעים את ליטרת הסיכון שלהם ואנחנו כחברה מקבלים את זה. לוליינים מסתכנים בקרקס אנחנו מקבלים את הסיכון כסיכון סביר (לפעמים דורשים רשת ביטחון וכו') אבל גם כאן יש סיכון שנחשב סביר.

במסגרת הדוק' של הסיכון הסביר צריך לעשות מאזן בין התועלת לבין הנזק.

ככל שהתועלת גדולה יותר אנחנו נטיל סיכונים גבוהים יותר. נהיגה – תועלת עצומה אז אנחנו מתירים סיכונים משמעותיים כדי לאפשר אותה. הסיכונים שאנו מתירים הם עצומים – נסיעה במהירות90 קמ"ש. ההכרזה על הסיכון שבנהיגה כסביר עלולה להפוך אותנו ללא סבירים בעיניהם של אנשים אחרים. אדם שיבוא ממקום שאין בו תחבורה יבשתית – אם יצפה במכוניות שחולפות זו את זו במהירות90 קמ"שכ"א בכביש בינעירוני ללא הפרדה וחולפים אחד ליד השני לא בטוח שזה ייראה לו סיכון סביר. אפשר לדרוש גדר הפרדה.

כשאדם צריך ניתוח חיוני אנחנו מקבלים את הסיכון של הרדמה כללית – לא תמיד מתעוררים. אם היה צריך הרדמה כללית כדי לעשות פירסינג לא בטוח שהיינו מתירים זאת. אבל הרדמה כללית מקובלת אפילו לטיפול שיניים.

אפשר לפעמים להיעזר באבחנה בין סיכון מופשט לבין סיכון מוחשי. הסיכון המופשט קיים באופן כללי כשמשאירים נשק לא נעול גם אם אף אחד בסביבה. הסיכון המוחשי הוא כשבאותה סיטואציה יש משהו מסוכן מאד והתוצאה בנס לא קרתה.

בד"כ סיכון מופשט בלבד – ייחשב סביר וסיכון מוחשי ייחשב בד"כ לסיכון בלתי סביר.

נשק – כשהמחוקק קובע שצריך לנעול נשק בצורה מסוימת הוא מתייחס לסיכון מופשט – גם אם אין ילדים ליד זוהי החובה.

ניתוח רפואי למשל זה סיכון מאד מוחשי – כשהמנתח מתקרב עם איזמל אל הלב זה מאד מסוכן ומוחשי אבל זה סיכון סביר אם הניתוח הוא בסיכוי טוב לעזור.

אלו הם החריגים.

פ"ד מזרחי:

השופט זוסמן בדעת מיעוט בעליון חשב שצריך לזכות את הנהג לפי דוק' הסיכון הסביר. זה היה חידוש כי זה לא היה קבוע בחוק. קלות דעת דורשת כתנאי שהסיכון היה בלתי סביר – זה לא היה בחוק אבל השופטים הכירו בדוק' שהיא המצאה שקיימת גם בשיטות אחרות. זוסמן אומר שאם מצוות החוק היא שילדים בשולי הכביש ללא כוונה לחצות מחייבת נהג להאט ל30 קמ"ש פירושו שלא ניתן לקיים תנועה שוטפת. מדבר בדיוק על סיכון סביר. שם דובר בגרימת מוות ברשלנות וגם פק' התעבורה – גרימת מוות בנהיגה רשלנית. שופטי הרוב חשבו אחרת. לדעתם צריך היה להרשיע לא בגלל שהם שוללים את הדוק' של סיכון סביר גם הם מקבלים אותה. למה לדעתם צריך להטיל א.פ על הנהג משה מזרחי למרו שגם הם מקבלים שלא מטילים אחריות על סיכון סביר כי הם חשבו שהוא צריך היה לצפור והאט עד כדי עצירה.

סנג'רו חושב שזוסמן משכנע יותר לפי 3 נימוקים משמעותיים שמראים שהסיכון סביר: הילדים בגבם לכביש ולכן לא סביר להניח שמישהו יתפרץ. השופט שמגר זקף לחובתו של הנהג אבל מתאים יותר לזכותו. הנימוק השני – ממול הגיעה משאית רועשת ולכן לא סביר שייכנסו לכביש כי צריכים לעבור קודם כל את למשאית. הרעש של המשאית כנראה היה בולם את הצפירה כי היא הייתה בצד הקרוב לילדים.

מה שחשוב זה לראות את המהלך של ביהמ"ש שהוא קובע אם סיכון סביר או לא. מבחינת עיקרון החוקיות היינו רוצים שהמחוקק יזהיר לפני כל סיכון אם הוא סביר או לא אבל זה בלתי אפשרי ולכן שיקול הדעת ניתן לשופטים.

במדינות מסוימות אין אפשרות למדינה לערער על הזיכוי. הזיכוי בשלום היה מבוסס על כך שלא התקיים היסוד הנפשי המדרש – לא צפו את השיטפון. זה לא מספיק לרשלנות אבל נקבע שגם אדם סביר לא היה צופה את השיטפון. המחוזי הרשיע. השופט ויתקון בעליון נותן שני נימוקים: מקבל את הקביעה של השלום שאדם סביר לא היה צופה את השיטפון כלומר אין אפילו רשלנות. אבל הנימוק השני אומר אפילו אם היינו מגיעים למסקנה שאפשר היה לצפות את השיטפון הסיכון הסביר מונע הרשעה. מדבר במונחים אחרים אבל מכוון לדוק' הזו – מציב מול הסיכון הברור לכולם את חשיבות הפעולה-  עריכת טיולים לשם הכרת הארץ אומר שכל מחנך מכיר בחשיבות של זה וצריך לשמור עליו ולא צריך שהפסיקה תאסור טיולים שיש בהם סיכון כלשהוא. זה חשוב כי כשבית המשפט קובע הלכה שסיכון מסוג מסוים הוא בלתי סביר זה לא רק יגרום להרשעה לא צודקת של הנאשמים אלא גם יכוון התנהגות בעתיד ואנחנו הרי לא רוצים לאסור על הכל וכביהמ"ש מטיל אחריות הדבר הקל ביות רזה להימנע מטיולים כאלה ולקחת מקדם ביטחון רחב מידי. השקלול של ביהמ"ש הוא שקלול שיכול להיות בעייתי מבחינת עיקרון החוקיות כי אנחנו מצפים שהקו בין המותר לאסור ייקבע ע"י המחוקק אבל אי אפשר להימנע בתחום הזה מכך שיהיה תפקיד משמעותי לשופט לא נמצאה שיטה אחרת לקבוע את הדברים גם לא בשיטות אחרות. המחוקק לא יכול לתת רשימה של סיכונים סבירים ובלתי סבירים.

השאלה אם סיכון הוא סביר או לא היא עמומה. אם נסלק אותה מהמשפט – הפיתרון לא ממש משמח את עיקרון החוקיות כי אמנם הכל היה ברור אבל בהרחבת אחריות. הדוק' דווקא באה לצמצם – גם אם יתקיימו כל התנאים בעבירה אם הסיכון הוא סביר לא נטיל א.פ. ברשלנות אפשר לקבוע כמעט על כל דבר שאפשר היה לצפות אותו אם לא נקבע חלק מהסיכונים כסבירים אנחנו מרחיבים יותר מידי את הא.פ.

המצבים במזרחי וצור הם המצבים הנדירים בהם לא ברור אם הסיכון הוא סביר או לא. לא על כל סיכון צריך לחכות להכרעת השופטים להחלטה. לגבי רובם אנחנו יודעים אם זה נחשב במשפט ובחברה סביר או לא. מה שעוזר לקבוע הוא הפרקטיקה המקובלת, הכללים המקובלים. למשל נהיגה לפי החוקים היא סיכון סביר ונהיגה שמפרה את החוקים נחשבת בד"כ לסיכון בלתי סביר.

הכללה גדול היותר – יש הרבה פעילויות מסוכנות שהסיכון בהם נחשב סביר בתנאי ששומרים על כללי הזהירות המקובלים.

למשל אחזקה וטיפול בנשק – אם שומרים על הכללים המקובלים זה סיכון סביר. אם לא שומרים על ההנחיות זה סיכון בלתי סביר. גם אם מבחינת ההיגיון אפשר לומר שלא הייתה סכנה משמעותית, הפרה של כללים תיחשב סיכון בלתי סביר.

יש גם פרקטיקות מקובלות שביהמ"ש מתחשב בהן באופן הגיוני. למשל אם רופאים נקטו בפרוצדורה מסוימת שהיא מאד מקובלת אז לרוב ביהמ"ש יקבע שהסיכון שלהם סביר. אם יבוא רופא חדשן וינקוט בפרוצדורה לא מקובלת (צריך לקחת בחשבון גם את הפרשי הדורות, לפעמים משהו שלא מקובל עכשיו יהיה מאד מקובל עוד 10 שנים) זה לא יהיה סביר.

ביהמ"ש לפעמים רוצה לשנות פרקטיקה מקובלת ואז יש בעיה כי הוא קובע הלכה לאותו מקרה בקביעה משפטית והיא לא חוק אלא המצב הנדרש. הסיכון תמיד היה בלתי סביר רק היום ביהמ"ש מכריז על כך. סנג'רו אומר שאם ביהמ"ש קובע לראשונה על סיכון שהוא בלתי סביר זה לא צריך לחול על אותו נאשם שדנים בתיק שלו וקובעים עליו את ההלכה בגלל האזהרה ההוגנת. צריך להבחין בין 2 סוגים של טעויות:

טעות ערכית מול טעות עובדתית.

טעות ערכית – כשהנאשם חושב שהסיכון שלו הוא סביר וביהמ"ש קובע שהסיכון הוא בלתי סביר. הוא טעה טעות בחוק – חשב שמותר לקחת סיכון אבל ביהמ"ש קובע אחרת. קביעה שנשענת על נתונים עובדתיים – כל הנתונים של הנזק והתועלת מביאים את ביהמ"ש לטעות ערכית. כשהמחוקק מגביל90 קמ"שהוא גם אומר את דברו. אם הנאשם טעה לגבי דבר כזה הוא טעה בחוק – לא יודע מה מותר ומה אסור. לא ימנע אחריות פלילית – אי ידיעת החוק אינה פוטרת מעונש אלא אם כן גם כאן נגיע למסקנה שזוהי טעות שהיא בלתי נמנעת באופן סביר. נניח שהוא לומד את המצב לפני שפועל. מדריך טיולים למשל שלומד את חובותיו ואת פ"ד צור ואז מפתיעים אותו בהלכה חדשה אם חלילה היה אסון – לא עוד הלכת צור. בטיול בנחל דרגות צריך לקח בצוות חזאי. זו טעות שהיא בלתי נמנעת באורח סביר אם משנים את המצב.

אדם שפועל לפי המצב הקיים בתחום של מזרחי למשל ואז מפתיעים אותו בהלכה שאומרת שלא מספיק להאט מאד ולצפור צריך לעצור ולחכות שהילדים יסיימו לשחק – זה יגרום עוול וזו צריכה להיות טעות בלתי נמנעת באורח סביר.

טעות עובדתית שבעצם מובילה את הנאשם למסקנה מוטעית שהסיכון שהוא לוקח הוא סיכון סביר. נניח שהוא טועה בהערכה של ההסתברות שיתרחש הנזק. מעריך את הנזק כמשהו שיכול להתקיים בהסתברות של 1/10,000 אבל בעצם ההסתברות היא 10%. האם צריך להתחשב? כן, טעות עובדתית צריך להתחשב גם כשהיא ביחס להתנהגות או לנסיבות.

מה שחשוב זה למה אדם היה מודע – יכולנו לראות בפ"ד של זוסמן במזרחי. השופט התייחס למה שדימה הנהג ולא למציאות. היו כמה ילדים בני 12-14 ואחד צעיר מאד (המנוח בן 6). הוא מתייחס לכך כי הנהג ראה קב' נערים ולא היה מודע שיש ביניהם צעיר בן 6 שעלול לעשות טעות בלתי זהירה כפי שעשה הילד. ביהמ"ש מתייחס למה שדימה הנהג – קב' של נערים. אם היה מודע להימצאותו של ילד בן 6 ייתכן שהיו מצפים ממנו לזהירות גדולה יותר.

פעם היה ויכוח האם הדרישה של סיכון סביר היא חלק מהיסוד העובדתי או הנפשי. בעצם היום נוטים לראות בה דרישה ערכית – כמו חוק ולא כיסוד עובדתי. אמנם לא המחוקק קובע אלא השופט אבל זה עדיין חלק מהכוח. ביסוד הנפשי נוספת דרישה – נדרשת מודעות לעובדות שבגללן הסיכון הוא בלתי סביר. אם מה שהופך בענין מזרחי את הסיכום לבלתי סביר זה הילד בן 6. נניח שביהמ"ש היה קובע שהסיכון שלקח לגבי נערים הוא סביר ולגבי ילד בן 6 לא סביר. נדרשת מודעות בעצם לכך שהיה שם ילד בן 6 ואם לא היה מודע לכך אי אפשר לייחס לו א.פ של פגיעה בילד בן 6. זה קצת דומה למודעות לעובדות שיוצרות חובה לפעול במחדל.

לא נדרש שאדם יהיה מודע לחוק – שסיכון כזה נחשב בלתי סביר אבל הוא כן צריך להיות מודע לעובדות שגורמות לסיכון שלו להיחשב בלתי סביר.

איפה נמקם את הדרישה של סיכון בלתי סביר בניתוח עבירה?

יש אומרים בעובדתי ויש אומרים בנפשי. אנחנו נמקם בצמוד לאחר הדרישה של צפיית התוצאה. ההגיון הוא כזה: אדם אמנם צפה את התוצאה אבל אם מדובר בסיכון סביר אז לא נטיל א.פ. צפה את הסכנה אבל הסיכון הוא סביר. ממקמים את הדרישה שהסיכון יהיה בלתי סביר להטלת א.פ מיד לאחר הדרישה של צפיית התוצאה.

מבחינת החוק הישראלי הפורמאלי המצוי עולה השאלה לגבי אילו עבירות אנחנו מתייחסים לדוק' הזו של הסיכון הסביר וכשאנחנו מסתכלים בחוק אנחנו רואים את ס' 20 א2ב בקלות דעת שמדבר על נטילת סיכון בלתי סביר וכמובן שבעבירות של קלות דעת צריך להתייחס לסבירות של הסיכון.

לגבי סוגים אחרים של יסוד נפשי:

1. ס' 20 א2ב – קלות דעת – עבירות תוצאה כי קלות דעת באה לידי ביטוי בעבירות של תוצאה – יחס חפצי. באב בעבירות של מחשבה פלילית. גם בעבירה של תוצאה בכוח יש מקום לדרוש שהסיכון היה בלתי סביר. המהות של העמדה בסכנה – לא צריך תוצאה. אם הסכנה היא סבירה אין מקום לא.פ. לגבי קלות דעת נדרוש שהסיכון היה בלתי סביר גם בעבירות תוצאה וגם בעבירות של תוצאה בכוח, העמדה בסכנה. לדוג' ס' 449 לא דורשת תוצאה דורשת שאדם גרם לסכנה. כשאדם מדליק גפרור בדרך לכיריים יש סכנת שריפה אבל הסיכון הוא סביר.
2. ס' 21 – עבירות רשלנות – גם כאן המחוקק נתן תשובה ברורה. בהגדרת הרשלנות נדרש שאפשרות הגרימה לא הייתה בגדר הסיכון הסביר. אם הסיכון היה סביר – אין אחריות פלילית. גם לגבי רשלנות יש תשובה ברורה.
3. אדישות וכוונה – המחוקק לא אמר גלום לגבי הסיכון הסביר.

יש מקרים שבהם השאלה מתעוררת – כשאין וודאות. הדעות השונות שקיימות בעניין מתאפשרות בגלל שהמחוקק לא אומר את דברו.

יש דעה שאומרת שאם אדם פעל בכוונה (רוצה בתוצאה) נטיל עליו אחריות גם אם הסיכון סביר כי פעל בכוונה. רואים בחומרה רבה את היסוד הנפשי הזה.

כנגד זה מציבים דוג' מעניינות שמראות שאולי יש צורך לדרוש סיכון בלתי סביר גם בכוונה:

יורש קצר רוח שמזמין את המוריש לטיול בתקווה שיפגע בו ברק ויחיש את הירושה. באמת פוגע ברק במוריש והוא מקבל את הירושה. האם אנחנו רוצים להטיל א.פ על העבירה – הכל התקיים הרי: גרם למוריש ללכת לטיול בזמן סערת ברקים. כל רכיבי היסוד העובדתי והנפשי מתממשים אבל הסיכון שיפגע ברק הוא ממש קטן.

דוג' נוספת: יורש אחר קצר רוח ומוריש. היורש קונה למוריש כרטיס הפלגה לחופשה ובודק את כל חברת הספנות מוצא מי הכי פחות בטוחה קונה אצלו כרטיס ומצליח לו – המוריש מת. האם רוצים להטיל עליו א.פ? הסיכון הוא סביר – עובדה שנותנים לחברה לפעול. תמיד יש חברה פחות בטוחה – זה שאתה קונה שם כרטיס זה לא מספיק לא.פ.

על סמך זה יש דעה שאומרת שהדרישה של סיכון סביר קיימת גם לגבי כוונה ואדישות. קרמניצר ממנסחי החוק מסביר כך לגבי השאלה למה לא כתב במפורש בחוק. אומר התשובה היא שזה קצת הזוי כי כשגורמים נזק בכוונה בד"כ הסיכון הוא בלתי סביר.

התשובה הנכונה לפי סנג'רו היא שמריך לדרוש שהסיכון הוא בלתי סביר גם בכוונה ואדישות.

אם לא הייתה הדוק' של סיכון סביר זה היה יכול לשתק לנו את החיים כי יש לנו אנשים שצופים הרבה סכנות. הרשלנים לא כאלה. מולם יש אנשים שכל הזמן רואים סכנות. אם לא היינו קובעים שאפשר לקחת סיכונים סבירים לא היה אפשר לחיות.

16/03/09

שיעור מס' 3 – דיני עונשין

הרשלנות

ההגדרה הכוללת של רשלנות אומרת שחסרה מודעות בפועל ויש מודעות בכוח. בעבירת תוצאה שהיסוד הנפשי הנדרש הוא רשלנות אין יחס חפצי כי הרשלן לא מודע להתנהגות או לנסיבות הוא לא צופה את התוצאה ולכן אי אפשר לבנות את הקומה השנייה של היחס החפצי – קלות דעת אדישות או כוונה. הרשלן לא מודע ולא צופה את התוצאה. הדיון הוא בחת ההכרתי – לא היה מודע והשאלה היא אם הייתה מודעות בכוח ואז יכול להיות שתוטל עליו א.פ.

סעיף החוק שמגדיר את הרשלנות הוא ס' 21.

ס' קטן 1 לא הכרחי שלגבי כל הרכיבים תהיה מודעות בכוח אפשרי שלגבי רכיב מסוים יש מודעות בפועל. זוהי עבירת רשלנות אם לגבי אחד מהרכיבים יש מודעות בכוח.

השאלה הגדולה הראשונה שאנחנו ננסה לברר היא מהי ההצדקה להטיל א.פ על בסיס של רשלנות או אפילו בניסוח רחב יותר – האם בכלל יש הצדקה להטיל א.פ על בסיס של רשלנות. לא כולם חושבים שיש. יש מלומדים במשפט הפלילי שחושבים שאין מקום לאחריות פלילית כשאדם היה רשלן ולא היה מודד. אפשר לבחון את הדברים לפי השיקולים של אשמה וצדק מצד אחד או לפי שיקולים של תועלת מצד שני.

האם יש הצדקה לא.פ על הרשלן?

א.      שיקולים של תועלת – השיקול המרכזי הוא הרתעה – הרתעת הפרט. אבל השיקול המרכזי התועלתי הוא הרתעת הרבים באמצעות הענישה של עושה העבירה החברה מבקשת להרתיע אחרים שלא ישעו את אותה עבירה. כאן המתנגדים לרשלנות אומרים שההרתעה לא תושג, הענשה של רשלנים לא תיצור הרתעה. כי ההנחה היא שהאדם עושה תחשיב רציונאלי למשל בגניבה שוקל מצד אחד את שווי הנכס שמתכוון להשיג ומצד שני את האפשרות שייתפס וייענש ועושה שיקול אם כדאי לו או לו. השיקול הזה כנראה לא קיים אצל הרשלן כי הוא לא מודע לכך שמבצע עבירה ואז אנחנו לא ממש יכולים להרתיע אותו. הטענה היא שאי אפשר בכלל להרתיע אדם כזה. זו טענת כבדת משקל. התומכים בא.פ על רשלנות אומרים שיש הרתעה שפועלת אחרת. כאן כאשר אנחנו מענישים רשלנים אנחנו יכולים לגרום לכלל האנשים להיזהר יותר – אנשים ישקלו יותר לפני שמבצעים פעולות מסוכנות. הרתעה אישית וודאי קיימת. להבא אפשר לצפות שיזהר יותר. תשובה נוספת היא שדווקא בעבירות של רשלנות יש סיכויים גבוהים במיוחד לכוון התנהגות בגלל שכאשר מדובר בעבירה של מ.פ אנחנו בעצם רוצים למנוע מאדם להשיג משהו שהוא רוצה. למשל בדוג' של הגנב הוא רוצה להשיג כסף ובאמצעות עבירת הגניבה אנו דורשים ממנו לוותר על כך ואולי זה קשה כי אם חשוב לו לגנוב יכול להיות שגם אם יהיה עונש הוא יגנוב. הרשלן לאו דווקא רוצה להשיג משהו אסור אלא אולי משהו מותר אבל בדרך אסורה ויכול להיות שאם נכריז על דרכים מסוימות כמסוכנות הוא יזהר מראש ולא ייקח את הסיכונים. היות שהוא לא מודע הוא לא יודע שהוא לוקח סיכון אז הוא מוותר על משהו שלא קשה לו לוותר עליו אבל הוא גם לא ממש יודע שהוא צריך לוותר. האפשרות להרתיע נותרת בעייתי גם לאחר הנימוק. שיקול נוסף – המשפט הפלילי עובר התפתחות לאורך ההיסטוריה שלא מתמקדים בתוצאה אלא מתמקדים בסכנה – אדם שמסכן ערך מוגן מוטלת עליו אחריות. הדוג' הטובה ביותר היא ניסיון שהאחריות עליו גוררת עונש כמו על מעשה שקרה כי התוצאה זה ענין של מזל. נימוק דומה לרשלנות – לא מחכים לתוצאה אלא מענישים כשאדם סיכן ערך מוגן.

יש בעיה קשה מבחינת היכולת להשיג הרתעה גם לאחר הנימוקים הללו. האם בכלל אפשר להרתיע את הרשלן. אם לא אנחנו לא משיגים שום תועלת בהטלת א.פ על רשלנות.

ב.      שיקול האשמה – גם כאן הדיון מתחיל בזה שאין ספק שיש בעיה קשה בהטלת א.פ כי ספק אם לרשלן יש אשמה וגם מי שחושב שכן יסכים שהאשמה היא קטנה בהשוואה למודעות. יש שחושבים שאין אשמה. אם נשווה לאדם שחושב במודעות עליו יש אומרים שבחר או יש לו נכונות לפגוע בערך המוגן כי חשוב לו יותר לעשות את הפעולה והוא מוכן לפגוע בערך חשוב לחברה. הרשלן לא בוחר לפגוע בערך מוגן וגם אין לו נכונות – הוא לא מודע לפעולה שלו ולכך שהוא פוגע בערך מגן. ואומרים שהאשמה שלו היא בכך שהוא לא חשב – צריך היה לחשוב מראש. לא לגמרי מספקת כי הוא לא בחר שלא לחשוב במודע על הסכנה אלא הוא בכלל לא חושב עליה ולכן עדיין סנג'רו מאמין שאין לא אמשה לפחות לא משמעותית. אפשר ללכת בכיוון של וויתור על האשמה, על עשיית צדק מוכנים להטיל א.פ על אדם שאין לא אשמה משיקולים מעשיים כדי להשיג הרתעה. גם הרתעה ספק שיש פה. הבריחה משיקול האשמה כדי להשיג הרתעה גם היא לא בהכרח משכנעת כי ספק אם אפשר להרתיע את הרשלן. יש גישה שאומרת שיש אשמה גם אצל הרשלן. האשמה היא שהאופי המוסרי שלו פגום – הוא מזלזל בערכים המוגנים. הוא לא צופה סכנה כי פחות אכפת לו מרובנו על הערכים המוגנים. גם אם מקבלים את התיאור הזה זו וודאי אשמה נמוכה מאשר במודעות שם יש נכונות לפגוע בערך המוגן. ברור שהאשמה של הרשלן נמוכה יותר אם קיימת. אדם יכול להיות לא מודע לא רק בגלל שהוא מזלזל בערכים המוגנים (למרות שגם זה יכול להיות) אלא שהוא לא צופה סכנה מסיבות אחרות: רמה שכלית נמוכה יחסית, ניסיון החיים שלו בתחום קטן ולכן הוא לא צופה סכנה שאדם מן היישוב היה צופה ויכול להיות שהוא סתם מעופף – טרוד בבעיות פילוסופיות ברומו של עולם או שהוא מאוהב ולכן הוא לא ממש מרוכז במציאות. והעובדה הזו היא לא אשמה לדעת סנג'רו.

מכל הסיבות האלו – תועלת ואשמה – אנחנו רואים שזה לא עניין פשוט שהמחוקק מטיל א.פ על רשלנות. במיוחד שהרשלנות היא אובייקטיבית אפילו לא בודקים סובייקטיבית אם הנאשם עצמו היה רשלן אלא מסתפקים באדם מן היישוב. ביהמ"ש אפילו לא מחפש את האדם הממוצע אלא מסתמך על ניסיון החיים של השופט. המחוקק יכול היה לעשות הכרעה ערכית שיש חירות להיות רשלן והוא יצטרך לפצות בדיני הנזיקין – שם לא מחפשי אשמה. יש מאזן בין מזיק לניזוק וגם אם אין אשמה ייתכן שהמזיק יפצה. א.פ אפשר היה להכריע הכרעה של מחוקק שלא תהיה א.פ על רשלנות ואם כן תהיה אז המקום היחיד הוא חיי אדם או שלמות הגוף אבל לא לגבי ערכים אחרים וודאי לא לגבי רכוש.

שיקול נוסף הוא שעבירות שמסתפקות ברשלנות מצמצמות את החירות שלנו הרבה יותר מעבירות של מודעו. עבירה של מודעות אוסרת עלינו לעשות משהו שאם אנחנו מודעים לו אנחנו צריכים לא לבצע את הפעולה. עבירה של רשלנות דורשת מאיתנו להיות כל הזמן דרוכים ולחפש איפה עוד אפשר להיזהר. הרשלנות מטילה עלינו חובת דריכות גדולה מאד שפוגעת בחירות שלנו. גם בעמדה המקובלת של המשפט הרשלנות היא החריג – לפי ס' 19. הדרישה הרגילה היא למחשבה פלילית אלא אם כן המחוקק הגדיר במיוחד רשלנות או אחריות קפידה.

בעבר לא היה סעף כזה בחוק (ס' 19 נקבע בתיקון 39) והיה ברור לשופטים שבעבירות נדרשת מחשבה פלילית מלבד פ"ד של ברק בפרשת אורלי אזולאי עליו נדבר בקצרה. גם לפני הסעיף דרשו מודעות ברוב הגדול של האיסורים והיה ברור שאם יש מקום שהמחוקק מסתפק ברשלנות זה כדי לשמור על חיי אדם ולא בכל אחד מהערכים המוגנים. באותו מקרה של ע"פ 696/81 אורלי אזולאי היא עיתונאית שנפגשה עם אסיר וכתבה כתבה על המקרה שלו והכתבה הייתה אמורה להתפרסם לאחר המועד שבו נקבע שבימ"ש יכריע את עניינו ויגזור את דינו. היא לא ידעה על כך אבל מזכירות בימ"ש עשתה שינוי ודחתה את הדיון בעניינו וכך המאמר פורסם לפני שנערך הדיון בעניינו  – זה אסור אצלנו בגלל סוביודיצה (=עבירה שמתייחסת לפרסום על עניין תלוי ועומד בפני בימ"ש, אצלנו עבירה פלילית ישנה. לא מפעילים אותה ורבים חושבים שאין לה מקום ואם להפעיל אז מתבקש לעשות אותה כמו כל עבירה ולדרוש מחשבה פלילית) במקרה הזה השופט ברק האשים אותה בסוביודיצה גם שהייתה רשלנות ומטילים א.פ על אורלי אזולאי שאין מחלוקת שלא ידעה שהיא מפרסמת משהו על עניין תלוי והייתה בטוחה שתפרסם את הכתבה לאחר שבימ"ש נתן את החלטתו. כל העבירות האחרות שבאות להגן על עשיית משפט צדק (מסירת תצהיר כוזב, השמדת ראיות) כולן דורשות לא רק מודעות אלא גם יסוד נפשי יותר שלילי מהמודעות הרגילה – מטרה. פתאום כאן הסתפקו ברשלנות. דבר נוסף שהופך את הפסיקה למשונה – מול הרצון לשמור על עשיית הצדק ניצב ערך משמעותי מנגד – חופש הביטוי. כשדיברנו על מטרה דיברנו על ערך שעומד ממול כמו למשל לשון הרע שמגבילה את חופש הביטוי ולכן דורשים כוונה לפגוע.

לגבי העונש יש 2 הוראות שמתייחסות לענישה בהוראות של רשלנות 21 (ב) ו90ב. 21(ב) פונה למחוקק עתידי ומביע משאלה – אל תקבע על עבירות של רשלנות עונש של יותר מ-3 שנות מאסר. ס' 90 ב פונה לשופט ואומר שאם נתקל בעבירה ישנה שדורשת רשלנות והעונש חמור העונש המרבי עליה יהיה 3 שנות מאסר.

ביהמ"ש קובע רשלנות לפי האדם הסביר (מינוח ישן) או אדם מן היישוב (מינוח חדש).

פ"ד בש

המבחן שהיה קיים בעבר בבש ואובנת הוא מבחן האדם הסביר – מבחן מהותי. זה אומר שהוא לא ראייתי. מבחן ראייתי מלמד על משהו אחר. כאן מבחן הסביר לא בא להראות שהייתה מודעות – לא הייתה מודעות. מבחן האדם הסביר הוא מבחן מהותי, הרשלנות היא שאדם סביר יכול היה להיות מודע. מצב שבו אמנם הנאשם עצמו לא היה מודע אבל אדם סביר יכול היה להיות מודע. את האדם הסביר אפשר לפגוש גם בעבירה של מ.פ – התביעה היכולה לומר שאדם היה מודע כי בסיטואציה הזו כל אדם היה מודע. זוהי אינדיקציה ראייתית – בימ"ש לא חייב לקבל, אם הנאשם יסתור שכולם היו מודעים הוא יזוכה. צריך להראות שהוא עצמו היה מודע. ברשלנות המבחן הוא אובייקטיבי – די אם מראים שאדם סביר היה מודע – לא נדרש שהנאשם היה מודע (נדרש רק במחשבה פלילית) גם לא נדרש שהוא יכול היה להיות מודע. לא נדרש שהנאשם המסוים יכול היה להיות מודע – אין מבחן סובייקטיבי. מבחן האדם הסביר הוא אך ורק אובייקטיבי. אם הנאשם יוכיח שלא היה מודע וגם שלא יכול היה להיות מודע זה לא מספיק לזיכוי. המבחן בודק את יכולות הצפייה של האדם הסביר והוא לא עושה צדק עם הנאשם. זה גם לא חייב היה להיות כך – יש שיטות אחרות בהן המחוקק קבע (קונטיננט) שהמבחן בחוק הוא סובייקטיבי. ביהמ"ש מברר אם הנאשם לפני עם ניסיון חיים וכישורים יכול היה להיות מודע. ורק אם יכול היה להיות מודע ולא נזהר יואשם. המבחן אצלנו יכול לגרום עוול לאותם נאשמים שלא היו מודעים ולא היו מסוגלים להיות מודעים.

המבחן הסובייקטיבי הוצע גם אצלנו ובוטל. תיקון 39 הציע את המבחן הסובייקטיבי והמחוקק לא בחר בו. הסיבה המרכזית נגדו היא שלשופט קשה להפעיל את המבחן הסובייקטיבי, קשה לקבוע למה הנאשם מסוגל.

תשובת סנג'רו:

גם המבחן האובייקטיבי קשה. כל ההבדל הוא שהאובייקטיבי ניתן להפעלה בשרירות אבל אם בימ"ש באמת יחפש למה מסוגל האדם הסביר באמת – זה לא קל. זה מצריך לבחון הרבה מאד אנשים ולהגיע למסקנה לגבי מה שמסוגל אדם רגיל. מבחינות מסוימות דווקא יותר קל למה מסוג הנאשם כי הוא נמצא מול השופט שיכול לשאול אותו ולראות את החקירה שלו. במהלך המשפט מתבררות הרבה עובדות על הנאשם, ניסיון החיים שלו ויותר קל לחוות דעה האם הרשלן יכול היה לצפות את הסכנה אם היה נזהר. זה לא יותר קשה מאשר לקבוע למה מסוג אדם סביר.

יש לא מעט שיטות שזה המבחן בהם והן דווקא מסתדרות איתו.

גם אם הנ"ל לא משכנע, עדיין עיקרון האשמה מחייב אותנו לעשות את זה. בעבר במשפט הפלילי לא חיפשו אשמה, היסוד העובדתי היה מספיק. היום אנחנו מחפשים אשמה ואם אנחנו נאמנים לעיקרון האשמה אנחנו צריכים להפעיל את המבחן הסובייקטיבי. יש עוד דברים שקשה להוכיח במשפט הפלילי – קלות דעת, מודעות וכו'.

המבחן של האדם הסביר מביא להטלת אחריות יומיומית גם כשהנאשם לא היה יכול להיות מודע גם כשבימ"ש עצמו אומר שהנאשם לא היה מסוגל להיות מודע. במקרים כאלו גם אז תוטל אחריות פלילית על רשלנות אם בימ"ש קובע שאדם סביר יכול היה להיות מודע.

סנג'רו טוען שהרשלנות היא לא ממש יסוד נפשי אלא אולי יסוד נפשי או נורמטיבי. מבחן האדם הסביר הוא סוג של נורמה או סטנדרט.

ביהמ"ש מעלה את הרף של האדם הסביר והוא כבר לא ממש ממוצע. בבש בימ"ש אומר שחובת הזהירות נמדדת לפי מידותיו של האדם הסביר – קנה מידה אובייקטיבי. החידוש: כשבימ"ש קובע את אותו קנה מידה הוא עשוי להקפיד כדי שלא יקופחו בני אדם. אם בימ"ש מסתכל על רמות של מסוגלות ומוצא ש-5 היא הרמה הממוצעת שנקרא לה האדם הסביר במצב רגיל, בימ"ש אומר שלפעמים מקפידים ומרחיבים נגיד ל-7 כדי שלא יקופחו חיי אדם. האם אפשר להציל חיים של אנשים ע"י העלאת הרף והענשה של יותר אנשים? אולי כל מה שמשיגים בשיטה הזו זה ליצור איזון בעולם שאם נגרם נזק מישהו ילך לכלא – אם נגרם אסון נאתר מישהו שאין לו ממש אשמה ונעניש אותו. האפשרות להרתיע היא ממש מפוקפקת. אנחנו משיגים איזה "איזון" אבל יש לזה מחיר.

מר בש – האם צפה חנק של ילדים? ברור שלא. האם היה מסוגל לצפות? זו השאלה המעניינת. אנחנו חכמים בדיעבד אבל לפני המקרה של בש לא היה מקרה בו אדם השאיר מקרר בחצר וילדים נכנסו אליו ונחנקו. די ברור שלא רק שלא צפה את המוות אלא גם לא יכול היה לצפות בגלל שהמקרר היה מונח שם 7 שבועות וכולם ראו אותו בחצר ואף אחד לא צפה את זה. כמינימום של צדק אפשר היה לקבוע שבימ"ש בפ"ד כמו בש הכלל יחול מכאן ולהבא ולא על בש – לא על הראשון שזה קורה לו וכך יש אזהרה הוגנת לפרט. יש כאן אנומליה – כשהמחוקק עצמו קובע עבירה פלילית הי אחלה מאותו יום והלאה. אבל כשבימ"ש קובע שפעולה היא רשלנות אז מטילים אחריות פלילית מיד באופן רטרואקטיבי על מי שכבר עשה את הפעולה. מעניין שהמחוקק עצמו הוכיח שזה לא כ"כ צפוי כי חוקק את ס' 340 לאחר המקרה של בש כלקח.

בפ"ד אבנת בימ"ש מצטט מהספר של לוי ולדרמן – העיקרים באחריות  פלילית. בימ"ש מצטט מתוך הספר את התיאור של פרופ' לוי ולדרמן את הפסיקה בנושא רשלנות. הוא מצטט את התיאור ומקבל אותו כנכון למרות שהם בעצם מותחים ביקורת על בימ"ש. הם חושבים שהפסיקה לא צודקת אבל בימ"ש מקבל את זה כנכון ומודה שכך הוא פועל. לוי ולדרמן אומרים שמבחן האדם הסביר נמתח לרמה של אדם מעבר לסביר ושבימ"ש בעצם קבע שהאדם הסביר מסוגל לדברים שאדם סביר לא מסוגל אליהם. בימ"ש יצר מצב שלא מדובר באדם רגיל אלא סופרמן הוא זהיר בזהירים קפדן בקפדנים ומי שנופל מרמה זו תוטל עליו א.פ. בעצם הוא לא אדם סביר.

במאמר של פרופ' שחר הוא מדבר על השימוש באדם הסביר גם בעבירות אחרות. השופטים אצלנו כשפירשו את היעדר קנטור לא הסתפקו בקנטור סובייקטיבי – שהאדם עצמו התרגז מאד ופעל בדם חם אלא דרשו גם קנטור אובייקטיבי. ומתברר שכששחר כתב אפשר למנות על אצבעות יד אחת את המקרים בהם בימ"ש הכיר שאדם התרגז כ"כ שהיה עלול להמית ולכן עולה השאלה בכל ההקשרים שבהם מפעילים אדם סביר – ברצח וברשלנות – למה בכלל להטריח את האדם הסביר בכל משפט פלילי בו דנים ברשלנות ולשאול אותו אם הוא היה מתרגז כ"כ כי התשובה ברורה – הוא לא היה. אותו דבר ברשלנות – התשובה היא כמעט תמיד כששואלים את האדם הסביר אם היה צופה את הסכנה – כמובן שכן כי הוא זהיר בזהירים. אולי צריך לוותר על הטקס ולהרשיע את כולם ממילא התשובה היא שאדם סביר היה יכול לצפות את הסכנה.

שאלה נוספת לגבי בש – האם אפשר להוכיח באמצעות עדים שהאדם הסביר יכול היה לצפות? לא, בימ"ש לא מאפשר להוכיח באמצעות עדים שאדם סביר יכול היה לצפות. השופטים בעצם אומרים שהשכנים של בש הם לא אנשים סבירים למרות שהוא כאילו מכבד אותם. על פי ניסיו החיים והידיעה כללית של בימ"ש רואים שחנק ילדים במקרר נטוש היה צפוי עוד לפני המקרה הטראגי – חוכמה שלאחר מעשה.

ע"א 360/59 ברקוביץ' שם השופט ויתקון מפחד שיטשטש ההבדל בין מה שאפשר לחזות אובייקטיבית וסובייקטיבית לבין מה שצרך חברתית ומוסרית לשים אליו לב – אנשים ידרשו לצפות דברים שלא היו יכולים לצפות.

יש סיפור על שופט שהפסיק לנהוג כי לא כול לעמוד במה שדורשת הפסיקה.

מושבעים בהיותם הדיוטות הם אנשים רגילים שבאמת אומרים מה מסוגל אדם רגיל. זה רעיון טוב כשמנסים לעשות צדק – מושבעים יכולים לעשות צדק לא פחות משופטים.

פ"ד יעקובוב

השופט חשין כותב שאותו אדם סביר אינו אלא בימ"ש עצמו. בגלל שיש זהות בין האדם הסביר לבימ"ש קל לבימ"ש לדעת מה היה האדם הסביר יכול וחייב לצפות מראש. לבימ"ש אולי קל יותר אבל לציבור ולנאשמים לא קל יותר.

מה נשתנה בעקבות תיקון 39 לחוק העונשין?

שינוי סמנטי – האדם מן היישוב במקום האדם הסביר. לא עברנו למבחן הסובייקטיבי.  השאלה היא האם אותו אדם מן הישוב שס' 21 מדבר עליו שונה מאותו אדם סביר שהכרנו בעבר. היו שתלו תקוות במילים בנסיבות העניין – זה שונה מהאדם הסביר. אין ספק שהמנסחים של הצעת החוק רצו לשנות. הם אל כתבו האדם הסביר לא במקרה. רצו לשנות, להשתחרר מהמדרגה הגבוהה מידי של השופטים שמסוגל לצפות כל סכנה ולהנמיך את הרף חזרה לאותו אדם מן היישוב שחי בתוכנו ולא סופרמן. קרמניצר ממנסחי החוק מסביר זאת במאמר שלו אבל זו הבעת משאלה של המנסחים שלא התגשמה, האפשרות שהמצב בפסיק ישתנה היא לא התרחשה. הייתה תקווה לשינוי מעצם העובדה שס' 21 מדבר על אדם מן היישוב ולא סביר בצירוף ההסבר שהמנסחים רוצים לשנות. פ"ד אובנת שם בימ"ש מבחין בין אדם סביר לאדם מן הישוב שיכול להיות שהמנסחים לקחו את הביטוי משם. אם ביהמ"ש אומר שהאדם הסביר הוא לא מן היישוב, הצעת החוק אומרת שלא רוצה אדם סביר אלא אדם מן היישוב. סיבה נוספת לתקווה היא שהשופט קדמי כתב בספר שלו " נראה שקנה המידה של אדם מן הישוב הוא האדם הממוצע להבדיל מקדנה מידה של אדם רצוי" אלו אינדיקציות לכך שמשהו ישתנה. אבל דורנר ביעקובוב מסכלת את הכוונה של המחוקק והמנסחים לשנות כשקובעת שהשוני בין סבי ר למן היישוב הוא סמנטי בלבד כך גם בדברי ההסבר – אין הבדל בין המונחים ומצטטת את פלר שהוא אחד מהמנסחים ופלר כתב שמדובר בכינויים נרדפים וחוזרת על כל ההלכות של בש ואחרות. יש כאן כשל של המנסחים – אם רצו לשנות היו צריכים לעשות זאת באופן ברור יותר ולא להשתמש במוח שפלר עצמו כתב שהוא נרדף. אמנם באובנת יש הבחנה אבל פלר המנסח עצמו השווה ביניהם כך שלהשתמש במונח נרדף כדי לעשות שינוי זה ניסיון שנידון לכישלון. לפי סנג'רו זה עדיין לא מספקי – אדם מן היישוב אלא תצריך לעבור לגמרי למבחן הסובייקטיבי – רק אז יהיה מוצדק להגיד שהוא אשם.

"בנסיבות העניין" – יש עדיין שמקווים שמשהו ישתנה. ס' 21 – רשלנות של אדם מן הישוב בנסיבות העניין. גם בעבר בימ"ש התייחס לקב' של אנשים בנסיבות העניין – בנהיגה דיברו על הנהג הסביר, טיפול רפואי – הרופא הסביר. ממילא שייכו את הנאשם לקב' מסוימת של אנשים ובדקו מה סביר בקב'. ככל שנמלא בתוכן יותר גדול את נסיבות העניין נתקרב למבחן הסובייקטיבי אבל לא נגיע אליו. נתקרב לעשיית צדק אבל רק נתקרב כי זה לא ממש אותו נאשם אלא רופא או נהג סביר.

האם מבחן סובייקטיבי לא מוביל במקרים מסוימים להחמרה? אפשרי, השופטים שלנו הלכו לסובייקטיבי כדי להחמיר ולא כדי להקל. נניח שאדם סביר מסוגל לצפות 5 ורופא סביר מסוגל לצפות 7 בתחום רפואי. אם נגיד מדובר במנהלת מחלקה שגם עושה שר"פ העלו את הרף שלו אפילו אל מעל הרופא הסביר והאשימו אותו. סטאז'ר למשל שהוא ברמה נמוכה משל הרופא הסביר – בימ"ש התייחס אליו באמת המידה של הרופא הסביר.

נהג מקצועי נדרש ליותר כי הוא מקצועי – יכול היה לצפות את הסכנה. אבל כשדנים במישהו שהוא נהג חד שאין לו ניסיון  – ממנו דורשים סטנדרט של נהג סביר.

יש כאן נכונות להסתפק בנסיבות העניין לכיוון הסובייקטיבי אבל רק כדי להחמיר ולא כדי להקל.

כשמתייחסים לנאשם הספציפי כאל אדם סביר ולא מבררים מה היכולת שלו אנו גורמים לו עוול, לא מחפשים אשמה אמיתית. האשמה האמיתי גם אם יש רשלנות סובייקטיבית לא תמיד משמעותית ומספיקה להטיל א.פ. המינימום הוא לחפש אשמה סובייקטיבית – שהוא עצמו יכול היה לצפות אילו נזהר.

יש מקרים בהם העובדה שהנאשם חסר ניסיון במיוחד תפעל לרעתו באופן הבא:

 תחומים מסוימים עם הכשרה מסוימת אפשר לומר אם זו ההכשרה שלך אז אסור היה לך לבצע את הפעולה – אסור היה לך לבצע פעולה אם אין לו ניסיון רפואי מתאים. זה מצב שיכול להתקיים.

הסיכון הסביר – ס' 21 א 2.

בתוך נושא הרשלנות מדברים על הסיכון הסביר. ס' 21 א 2 לאחר שמגדיר רשלנות אומר שכדי להטיל א.פ נדרש שהסיכון היה בלתי סביר – נבדק לפי תועלת מול נזק. נהיגה – תועלת גדולה של ניידות ומולה נזק והסתברות – סכנה לחיי אדם ומידת הנזק היא עצומה אבל ההסתברות היא יחסית קטנה ולכן מאפשרים את הפעילות הזו.

תיקון 39 בכך שקבע במפורש דרישה של סיכון בלתי סביר הוא מאפשר לבימ"ש להבחין בין 2 שאלות נפרדות:

1. שאלה נורמטיבית של חוק/דין – בימ"ש יכול לקבוע כללים נורמטיביים כמו "אסור להשאיר מקרר נטוש בחצר במקום שיש לילדים כגישה אליו"
2. שאלה עובדתית – האם הייתה יכולת סבירה לצפות וכאן אפשר לעשות צדק. בימ"ש יכול לעשות צדק מורכב. להשאיר מקרר בחצר זה סיכון בלתי סביר אבל למר בש לא הייתה יכולת סבירה לצפות ולכן לא נטיל עליו א.פ אבל העושה הבא כבר ייענש כי הייתה לו יכולת סבירה לצפות.

הרשלנות מורכבת מדרישה של סיכון בלתי סביר בצירוף יסוד נפשי (לכאורה נפשי כי המבחן הוא אובייקטיבי) של רשלנות.

בעבר כשלא היה כתוב "ובלבד שאפשרות הגרימה לא הייתה בגדר סיכון סביר" ואז אם הוא רצה לכוון התנהגות היה מרשיע. היום הוא יכול לקבוע עובדתית שלהשאיר מקרר זה סיכון בלתי סביר אבל בש ספציפית לא יכול היה לצפות ולכן נזכה אותו.

עניין טרמינולוגי נוסף:

המונח "התרשלות" בעבר פורש בפסיקה כיסוד עובדתי – סטייה מסטנדרט התנהגות סביר ללא קשר ליסוד הנפשי. סעיף 90 א' 5 אומר שכל מקום שכתוב התרשלות זה רשלנות. אבל ההתרשלות ההיסטורית יש לה יותר מנשמה אחת כי גם אחרי ס' 90 א' 5 שמחסל את המונח הזה המונח התרשלות מבחינה מהותית זוכה לחיים חדשים במסגרת המילים סיכון סביר. כי סיכון סביר או בלתי סביר זה פחות או יותר התרשלות. סיכון בלתי סביר – כשאדם נוהג את מכוניתו בצד השני של שהכביש זה סיכון בלתי סביר וגם התרשלות חמורה. ואז נשארת רק שאלה היכולת הסבירה להיות מודע – היסוד הנפשי של הרשלנות. זו שאלה. בימ"ש לא חייב להטיל א.פ כדי להזהיר את הציבור. יכול להפריד בין הסיכוי הסביר לבין היכולת להיות מודע.

ההבדל בין רשלנות בפלילי ובנזיקין

בעבר היה לנו חוק מפגר שבימ"ש התקשה לפרש את העבירה של גרם מוות ברשלנות והייתה עוולה נזיקית של רשלנות באותם מילים והם השתמשו בהלכות האנגליות בתחום דיני הנזיקין והביאו אותם לפלילי וזה מסביר את מה שראינו בפסיקה שם בימ"ש מדבר על (אובנת) דיני נזיקין. היום אין לזה מקום. שופטים לא צריכים לפנות בטח לא באופן ישיר לנזיקין כי יש הגדרה בחוק. יש מקום אחד בו ילכו אתל הנזיקין וזה כדי לקבוע את הסיכון היה בלתי סביר. יכול להיות שבמקום שבו בדיני הנזיקין יש הלכה שאומרת שיש חובת זהירות יאמרו שהסיכון היה בלתי סביר. האפשרות ללמוד מדיני נזיקין עדיין קיימת (סנג'רו לא אוהב את זה ) וזו שאלה שעולה גם במקורות החובה של המחדל.

אחריות קפידה

1. תקנת הציבור – בעבר הייתה קיימת במשפט אחריות מוחלטת, זהו מצב בו כלל לא נדרש יסוד נפשי כלומר די ביסוד העובדתי. זה לא קשור לתוצאה אלא לאשמה, יסוד נפשי. אל נדרשת אשמה או יסוד נפשי. עבירה בה כל המחוקק דרש זה התנהגות ונסיבות וגם תוצאה לפעמים והתביעה לא צריכה להוכיח מודעות ולא רשלנות. אם הנאשם ישכנע שהוא עצמו לא היה רשלן זה לא יועיל העבירה מתגבשת עם היסוד העובדתי. לא מתיישב על עיקרון האשמה – סטייה גסה ממנו. בפ"ד נראה שהשופט אגרנט בפ"ד גדיסי כותב בעצמו שזו סטייה מעיקרון האשמה ורגש הצדק מתקומם כנגד ענישת אדם על לא עוול. מציע נחמה – יש חזקה שאותו אדם היה לפחות רשלן, זו חזקה של המחוקק שהיא משפטית חלוטה ואי אפשר לסטות אותה. למשל אם יש עבירה של חציית צומת באור אדם ללא יסוד נפשי אפשרות אחת היא לומר שגם אם הוא לא אשם אנחנו מטילים עליו אחריות פלילית וזה נראה לא צודק. המחוקק מניח שמי שמתנהג כך היה לפחות רשלן – גם אם לא היה מודע לפחות לא נזהר מספיק. מה ההבדל בין זה לרשלנות. לא צריך להוכיח אפילו רשלנות. מספיק יסוד עובדתי. מחייב הצדקה – למה להטיל א.פ אם אין יסוד נפשי. ההצדקה של השופטים היא ע"י המושג של "תקנת הציבור". השופטים מתכוונים לתחומי חיים בהם אנו זקוקים לזהירות ואם לא ינהגו בזהירות עלול להיגרם נזק גדול. ככל שהתפתחה הטכנולוגיה והיום יש מכונות שלא היו בעבר וחומרים מסוכנים שלא היו בעבר יש יותר אפשרויות לאסונות גדולים וזה הסביר היסטורי לצורך של המשפט באחריות מוחלטת כדי להסדיר תחומי חיים  מסוכנים מבלי שהתקיים יסוד נפשי.
2. הרשלנות לא הייתה מוכרת – הסבר שני שלא קיים בפסיקה הוא שבעבר לא הכירו את הרשלנות בכלל. היום כשאנחנו שואלים אם להטיל א.פ בלי יסוד נשפי התשובה היא שלפני שנלך למצב קיצוני כזה שמסתפקים בעבודתי גם אם לא רוצים לדרוש מודעות אפשר לדרוש רשלנות אבל היסטורית אל הכירו רשלנות והיו תק' שחשבו שיש רק מודעות או כלום. במשפט הקדום לא דרשו כלום. וכשאלו 2 האפשרויות יותר קל לתמוך באחריות מוחלטת אם מבינים שמודעות זה מוגזם.
3. שיקול נוסף הוא שיקול היעילות וודאות האכיפה

אם לא דורשים יסוד נפשי אז אדם יודע שאם יתפס גם יורשע  – לא תועיל טענה שלא היה מודע או לא היה רשלן. האכיפה הופכת לוודאית יותר ובעצם אומר גם השופט אגרנט בגדיסי העבירות הללו יוצרות חזקה חלוטה של רשלנות. המחוקק מניח שמי שעובר את העבירה היה לפחות רשלן. השופטים כותבים שברוב הגדול של המקרים ההסדר עושה צדק כי עובדתית כמעט כל מי שעובר עבירה כזו הוא לפחות רשלן רק במקרים נדירים אין רשלנות. אדם שנוהג במהירות מופרזת ולא מודע הוא לפחות רשלן.

עוד אומרים השופטים שהחקיקה מסוג זה באה בלשון בימ"ש להחדיר להכרת הציבור דפוסי התנהגות חדשים – זהירות גדולה יותר מהמקובל.

1. נטל כבד מידי – שיקול רביעי ואחרון שמביאים לתמוך באחריות המוחלטת – מה יקרה אם לא יהיו עבירות כאלו המע' לא תוכל לעמוד בעומס הכבד של התביעה וזה יעמיס גם על בימ"ש. היום החוק השתנה והמחוקק המיר את האחריות המוחלטת בקפידה – עדיין די דומה. מדובר בעבירות שאנחנו כחברה מקיימים בהם הליך של "סרט נע" כמו למשל במשפט לענייני תעבורה אחד הדברים שמאפשרים את זה שאין צורך ביסוד נפשי. הטענה שמבחינת היעילות זה נחוץ לנו כחברה והאלטרנטיבה תטיל נטל כבד מידי על המערכת. אם בכל משפט תעבורה צריך למצוא יסוד נפשי אי אפשר יהיה לעמוד בעומס.

23/03/09

שיעור מס' 4 – דיני עונשין

אחריות קפידה

בעבר – אחריות מוחלטת

הבעיה – אחריות ללא אשמה

ההצדקות שהוצעו:

1. תקנת הציבור
2. הרשלנות לא הייתה מוכרת
3. יעילות, וודאות האכיפה
4. הנטל על התביעה ועל ביהמ"ש

די ביסוד עובדתי, אין צורך ביסוד נפשי. הקושי – הוטלה אחריות ללא אשמה גם כשאדם לא היה רשלן. ראינו גם כמה הצדקות או הסברים שניתנו לאחריות הזו שאינן בהכרח משכנעות: תקנת הציבור – שמירה על שלום הציבור ממצב בו יש התפתחות טכנולוגית ויש דברים מסוכנים וצריך לקבוע איסורים שיכוונו התנהגות. היסטוריה של המשפט – לא הכירו את היסוד הנפשי של רשלנות וחשבו שיש רק 2 אפשרויות (לא פסיקה שלנו, עבר רחוק) – מחשבה פלילית או כלום ולכן בעבירות שחשבו שלא יעיל ולא רצוי לדרוש הוכחה של מודעות עברו לקיצוניות השנייה של אחריות מוחלטת. הנימוק השלישי יעילות וודאות אכיפה – רצון להבטיח הרתעה – אנשים ידעו שאם עוברים עבירה הם קרוב לוודאי מורשעים לא צריך יסוד נפשי מסוים. נימוק אחרון – אם נדרוש מודעות מע' המשפט לא תעמוד בעומס של בירור היסוד הנפשי.

מפסקי הדין אפשר לראות שהשופטים שהם אומרים דברים כלליים על אחריות מוחלטת מושפעים מהמקרה הספציפי. השופט הוא לא הוגה דעות שקורא הגות משפטית הוא מגבש את פסק הדין אלא רואה את המקרה לפניו. נשווה בין 2 מקרים, שניהם מופיעים בגדיסי: המקרה של גדיסי והמקרה של מאור מזרחי שמסופר עליו בגדיסי.

מאור מזרחי – נהג של מערבל בטון. לפעמים קשור עליהם עוד משהו ובאותו מקרה היה קשור על המערבל סל ממתכת והוא נשמט תו"כ נסיעה. בשני המקרים מדברים על עבירה של אחריות מוחלטת אבל השוני בין המקרים הביא לתחושות שונות במאור המחשבה של ויתקון הייתה שאם הסל נשמט זה מלמד שהעושה לא קשר אותו מספיק טוב – בסבירות גבוהה הייתה לפחות רשלנות. האם זה גורם לתחושה קשה של עוול אם נטיל אחריות. לא. בגדיסי לפחות לפי העובדות שעליהן הוסכם – שאבן קפצה ופגעה בפנס. לא ברור אם באמת קרה וקשה היה להוכיח אבל ביהמ"ש היה מוכן להניח שקפצה אבן ופגעה בפנס. בנסיעה של מכונית תקינה קופצת אבן (אחרי בדיקה במוסך) ופוגעת בפנס, האם מרגישים נוח עם הרשעה בעבירה של נסיעה ללא תאורה? לא ולכן אגרנט בגדיסי הציע כהמלצה שהמחוקק יקבע מה שהוא כינה אחריות דווקנית – זה מושג שלא ממש משתמשים בו אב הוא בעצם מקביל לאחריות הקפידה של היום שהוא בעצם עושה משהו בין רשלנות לבין אחריות מוחלטת – התביעה לא צריכה להוכיח רשלנות אבל מאפשרים לנאשם להוכיח שלא היה רשלן. באחריות המוחלטת של העבר לא היה עוזר לנאשם אם היה מוכיח שלא היה רשלן ולא היה מודע. בגדיסי עולה הדרישה של רצייה בעבר היום נקרא שליטה לאחר תיקון 39 – ס' 34 ז' לחוק. השופט אגרנט מסביר שהעובדה שבפ"ד מאור מזרחי מערבל הבטון נשמט זו בעצם נסיבה והיא לא צריכה להיות בשליטתו של הנהג כדי שתהיה עבירה – רק התנהגות. בגדיסי העובדה שהפנס התקלקל זו נסיבה ולכן זה לא חייב להיות בשליטתו. עצם העובדה שקפצה אבן – הסיפור של הלך יום לפני זה למוסך ודווקא באותו יום קפצה אבן – לא ברור שהיום היו מאמינים לו. אם זה אכן מה שהיה, מניחים את זה, עצם העובדה שתו"כ נסיעה האבן קופצת זה נסיבה. ההתנהגות היא נהיגה והוא נדרש לא לנהוג.

הדרישה של שליטה חלה גם על עבירות של אחריות מוחלטת אבל השליטה נדרשת בהתנהגות לא בנסיבה – לעולם לא נדרשת שליטה בנסיבה. גם סייגים אחרים לאחריות פלילית חלים אל אחריות מוחלטת. היא מוחלטת במובן שלא נדרש יסוד נפשי אבל אם העושה לא שפוי אין עליו אחריות מוחלטת. אם היו מוצאים שההתנהגות היא ללא שליטה לא הייתה מוטל א.פ.

עוד סוגיה שעלתה גם בגדיסי וגם במאור מזרחי היא הסוגיה של ייחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה שנקראת הגורם המתערב הזר.

כשמדברים על אחריות מוחלטת הסוגיה של גורם מתערב זר היא לא מרכזית אבל עולה בפסיקה – הכוונה לאדם שפעל בכוונה או אדישות ויצר בעצמו את הסכנה והשופטים מדברים במונחים של ניתוק קש"ס ואז לא תוטל אחריות ואז הרחיבו גם לגורם טבע למרות שזה כמובן לא פעולה אנושית.

לא נתעכב על גורם מתערב זר כי היא בלב הנושא הבא. נראה רק את הקשר בין 2 הסוגיות. בנושא הבא אנחנו נדבר על גורם מתערב זר שגרם לתוצאה. נחפש אם העושה יכול היה לצפות את התוצאה – אם היה גורם מתערב זר שפעל בכוונה אז זה לא צפוי – לא יכול היה לצפות. אחריות מוחלטת בפסיקה בעבר שיצר לא רק את התוצאה (אין תוצאה באחריות קפידה) אלא גרם לנסיבה – שהפנס לא פועל. גם כאן השופטים חשים שיהיה לא צודק להטיל א.פ וקובעים חריג גם בעבירות של אחריות מוחלטת למרות שאין כאן משהו מיוחד מול כל מקרה אחר שמטילים על אדם אחריות ללא אשמה, אולי זה משהו שיותר מוחשי לשופטים כמה זה לא צודק להאשים את הנאשם אבל העוול הוא בדיוק כמו בכל שאר עבירות של אחריות מוחלטת שאין לו אחריות שגם לא הייתה לו יכולת לצפות – לא מודעות ולא רשלנות.

ההצדקה של האחריות המוחלטת

כשדיברנו על הצדקת אחריות פלילית דיברנו על הרתעה בעיקר של החברה מול הגמול. הגישה היום היא לשלב ביניהם. איך האחריות מוחלטת מסתדרת עם גמול? לא מסתדרת. הדבר היחיד שאפשר זה לנסות לבנות טיעון שידבר על תועלת, הרתעה בעיקר של הרבים וזה הדבר בו נאחזים התומכים באחריות המוחלטת. אם רוצים להרתיע את הרבים אנחנו זקוקים לאחריות מוחלטת ובונים טיעון מורכב של 2 דרכים שהיא תשיג טוב בחברה:

1. אחריות מוחלטת תגרום לאנשים שלא מוכשרים למלא תפקידים מסוימים לא למלא את אותם התפקידים. מי שלא מוכשר להיות מנתח לא יהיה מנתח.
2. מי שכן יבחר לעסוק באותה פעילות יזהר יותר.

היות ולא בודקים אשמה גם לפי ההסבר הזה נגרום לחוסר צדק הטענה היא שזה שווה לנו כחברה – משיגים תועלת גדולה. עוד אומרים התומכים – אם נבדוק אמפירית את המקרים בהם אנשים עוברים עבירה של אחריות מוחלטת נמצא שברוב המקרים יש לפחות רשלנות. אתם מקרים של גדיסי – אדם שבדק לפני הנסיעה וראה שהפנס תקין ותו"כ קפצה אבן ופגעה בפנס  – אם ההנחה שבהתחלה זה היה בסדר אנחנו מניחים שאפילו לא רשלן – זה מקרה נדיר. לרוב כשאדם עובד עבירה של אחריות מוחלטת הוא לפחות רשלן.

יש עבירות לגביהן אפשר לקבל את הטיעון הסטטיסטי שאדם שמקיים יסוד עובדתי הוא רשלן. זה נשמע הגיוני שכמעט שכל מי שחוצה צומת בנהיגתו הוא רשלן אבל צריך לזכור שיש הרבה עבירות שזה לא מתקיים – נהיגה עם פנס אחורי לא תואם. התומכים באחריות מוחלטת אומרים על אותם מקירם שבהם גורמים עוול – מקרים מעטים, לרוב רשלן. נחמה נוספת שהם אומרים שהעונשים בעבירות של אחריות מוחלטת הם קלים. העונש ממילא נמוך. זה בעייתי אל מול השיקול של הרתעה.

אין כזה דבר עונש קל יש עונש קל יחסית משום שהמחקרים והמציאות וגם ההיגיון שלנו אומר שעצם ההרשעה הפלילית היא כבר חמורה – גם אם גוזרים קנס ההרשעה עצמה הקלון הסטיגמה – סימון אדם כמי שעבר עבירה זה כבר אמצעי מאד דרסטי ולעשות את זה כשזה לא מוצדק זה חמור ולא נכון להתייחס בקלילות לא.פ. אין א.פ שלא נורא אם נטיל אותה ללא אשמה.

טענה נוספת שמדברים עליה התומכים באחריות מוחלטת או קפידה – הנטל על התביעה ובימ"ש ומדברים על יעילות – אם לא נדרוש להוכיח אפילו רשלנות נרוויח זמן שיפוטי, לא נצטרך לדון ביסוד הנפשי. זה לא ממש משכנע אבל נשמע נכון – פחות עבודה לתביעה ולשופטים ולפחות כל מי שהוא לא הנאשם והקרובים לו אמור לשמוח. אבל גם באחריות מוחלטת מדברים על יסוד נפשי – השופט מתעניין כשצריך לקבוע עונש. אם הרשיע אדם באחריות מוחלטת – דבר אחד, נקבע בחלק הראשון של הכרעת הדין. בפ"ד של אחריות מוחלטת, בחלק השני של גזר הדין – העונש, בימ"ש קובע משהו לגבי יסוד נפשי כשהוא מחמיר מסביר שהייתה רשלנות או מודעות וכשהוא מקל לפעמים ינמק שלא הייתה אפילו רשלנות. נכון שהדיון מתקצר – זה לא מרכז המשפט כמו במודעות אלא דיון קצר לצורך קביעת העונש.

ס' 22 ג' דורש הוכחה של יסוד נפשי אם רוצים לקבוע עונש של מאסר.

בטיעונים נגד האחריות המוחלטת מלבד הטיעון המרכזי שהוא העוול שאנו גורמים בהטלת אחריות פלילית ללא אשמה. נזק נוסף הוא פגיעה בתדמית של מע' עשיית הצדק שלרוב לא נראית צודקת כשעל אנשים מוטלת א.פ ללא אשמה ודווקא בתחום התעבורה שיכול וקורה לכולנו ואז כשהוא רואה איך המע' עובדת שאף אחד לא מתעניין באשמה זו פגיעה קשה בתדמית של מע' המשפט, אנשים מאבדים אמון במע' וזה מחיר חברתי שצריך לשקול אם רוצים לשלם אותו.

תמיד צריך לזכור שבין אחריות מוחלטת או קפידה לבין דרישה של מחשבה פלילית מודעות יש משהו באמצע – רשלנות. כל הטיעונים שהעלו בעד אחריות מוחלטת מאד נחלשים אם מציבים כאלטרנטיבה דרישה של רשלנות.

אם נשקול את דרגת הביניים של רשלנות זה די מבטל את ההצדקה לאחריות קפידה.

אחרי תיקון 39 הנאשם יכול להוכיח שהוא לא אשם. לוקח את האחריות המוחלטת של העבר והופך אותה לאחריות קפידה. תיקון 39 מבטל את מה שהיה בעבר – אחריות מוחלטת וקובע במקומה אחריות קפידה.

אחריות לעבירה תוגדר כאחריות קפידה רק אם המחוקק קובע במפורש שבאותה עבירה לא נדרשת מחשבה פלילית ולא רשלנות. אם העבירה שותקת – ס' 19 מ.פ. אם אומרים רשלנות אז זה רשלנות. עבירה של אחריות קפידה תהיה עבירה שבה נאמר שמפורש שנדרשת אחריות קפידה או שנאמר שלא צריך לא רשלנות ולא מ.פ.

סעיף פרקטי – מעשי. המחוקק חשב על כל אותן עבירות שכבר קיימות גם בחוק העונשין וגם בחוקים אחרים בעיקר בחוקים אחרים – תעבורה, תכנון ובנייה, מס. המחוקק אומר שבכל העבירות האלה שפורשו כעבירות של אחריות קפידה לא כתוב במפורש שלא צריך מ.פ או רשלנות פעם ההלכה הייתה שלרשלנות צריך קביעה של המחוקק שצריך שלנות. בעבירה שותקת לפעמים פירשו כמחשבה פלילית וחלק כעבירות של אחריות קפידה וכך נקבע מעמדן – ללא צורך ביסוד נפשי. הסעיף הזה בא לשמור על העבירות האלה כעבירות של אחריות מוחלטת – אם בימ"ש קבע שעבירה מסוימת היא עבירה של אחריות מוחלטת היא תישאר במעמד הזה. הכוונה היא שנקבע בדין – לפי בימ"ש עליון או לעיתים גם מחוזי.

נברר מהי בדיוק האחריות המוחלטת?

בעבר הייתה חזקה משפטית חלוטה לגבי האחריות המוחלטת של רשלנות. ההנחה של המחוקק הייתה שאם עשית את היסוד העובדתי של העבירה הייתה לפחות רשלן, גם אם הנאשם יוכיח שהוא עצמו לא היה רשלן זה לא יועיל. ס' 22 מאפשר לנאשם להוכיח שלא היה רשלן. איך הוא מוכיח? אין טעם להטיל על נאשם חובת הוכחה של מעבר ל-51%. הכלל היעיל ביותר הוא הוכחה של 51%. קבלת החלטה בתנאים של חוסר וודאות – ההיגיון אומר ללכת לפי מה שבהסתברות גבוהה יותר. בקשה של 99% הסתברות כדי לא להעניש חף מפשע, הוכחה מעל ספק סביר.

כשהנאשם צריך להוכיח משהו נדרוש ממנו להוכיח ב-51%. אין טעם לדרוש ממנו להוכיח ב99%. כשסעיף 22 ב' אומר לא יישא אדם באחריות אם נהג ללא רשלנות והוא מוכיח שעשה כל שניתן כדי למנוע.

הסעיף לא מסתפק בהוכחה שלא היה רשלן אלא צריך להוכיח גם שעשה כל שהיה ניתן כדי למנוע.

אם היה עושה כל שניתן העבירה הייתה נמנעת. אבל קצת קשה לדרוש את זה ולכן קרמניצר מציע להוסיף – "אמצעים סבירים". יוצא מהנחה שהמחוקק רצה לשנות – שינה את השם. נימוק שני לפרש לפי עיקרון האשמה – אם נקט בכל האמצעים הסבירים אין לו אשמה.

התוצאה שמציע לנו קרמניצר היא "אחריות מוגברת". מדבר גם על חובת זהירות מוגברת. מוגברת בהשוואה לרשלנות. קרמניצר אומר שיש אחריות מוגברת בהשוואה לרשלנות – אם נקבע לגבי משהו שאין רשלנות – גם אדם מן היוב לא היה יכול להיות מודע יכול להיות שתוטל עליה אחריות קפידה – דרישה גבוהה יותר מרשלנות.

אז למה בעצם לא הוסיפו את המילה סבירים בס' 22 ב'?

פרופ' גור אריה מציעה להוציא את העבירות שלא דורשות אשמה – אפילו לא רשלנות אלא יסוד עובדתי בלבד. בעצם להעביר את העבירות הללו למשפט המנהלי – לקבוע משהו שדומה לעבירה פלילית אבל במשפט המנהלי אפשר להטיל עליו קנס ואין את אותו קלון וסטיגמה. אפשר לנקוט באמצעים אחרים – לקבוע דרישות שבלעדיהן לא נותנים למפעל להיפתח.

קרמניצר אומר שזה לא מספיק וצריך אחריות קפידה במשפט הפלילי.

ס' 22 ג' – גם באחריות קפידה יכול להיות שיוטל עונש של מאסר בתנאי שהתביעה הוכיחה מעל ספק סביר שהייתה רשלנות או מודעות.

אחרי תיקון 39 היו כמה סניגורים שטענו שהעבירה שבה הואשמו לקוחותיהם היא עבירה של אחריות מוחלטת ולא מחשבה פלילית ויעצו לנאשמים להודות. עד אז כשהיה ויכוח לגבי עבירה אם היא אחריות מוחלטת או מודעות הסניגור העדיף מודעות כי זה מטיל נטל על התביעה. ואז מה שהם השיגו שלאחר שהתביעה סיימה להציג את הראיות הם טענו שאי אפשר לגזור מאסר כי התביעה לא הוכיחה יסוד נפשי. התביעה הראתה שהעבירה מתקיימת אבל לא דובר על יסוד נפשי ולכן העונש המקסימלי היה קנס.

אין כמעט עבירות של תוצאה עם אחריות מוחלטת – מדובר בעבירות התנהגות – גדיסי – נהיגה עם בלם לא תקין. העבירות בנויות כך שהמחוקק מגדיר התנהגות מסוימת שאין צורך ביסוד נפשי עם התיקון שהנאשם יכול להוכיח שנהג לא ברשלנות ועשה כל מה שניתן. כדי שיוכיח שנהג ללא רשלנות  – זה לא פשוט. הסטנדרט של האדם הסביר כ"כ גבוה ואז הנאשם צריך להוכיח שלא רק שהוא עצמו לא היה מודע ולא היה יכול לדעת (סובייקטיבית) אלא צריך להוכיח שגם אדם מן הישוב לא יכול היה להיות מודע. בימ"ש קובע מה מסוגל אדם מן הישוב וזה סטנדרט גבוה מידי. בכל זאת האפשרות קיימת.

סנג'רו מסיכם עם דעותיה של גור אריה – מציע להעביר למשפט מנהלי.

22 א' וההלכות הקיימות:

זה אותו הסדר פרקטי שאומר שעבירה היא עבירה של אחריות קפידה אם לא נקבע לגביה שהיא דורשת מחשבה פלילית או רשלנות. המחוקק לא רצה ואקום לגבי עבירות שכבר נקבע שהן אחריות מוחלטת – רצה שישמר לגביהן הסדר שהן עבירות של אחריות קפידה. מה שהיה פעם אחריות מוחלטת הוא היום אחריות קפידה.

פ"ד לקס

מה הדין לגבי עבירות ישנות לפני תיקון 39 שעוד לא זכו לכך שבימ"ש יקבע לגביהן אם הן עבירות של אחריות מוחלטת? את רוב העבירות הו פירש לפי מחשבה פלילית ולגבי חלק מהן קבע שהן עבירות של אחריות מוחלטת. אם לגבי עבירה ישנה יש הלכה שמדובר באחריות מוחלטת – תוחלף באחריות קפידה. לגבי העבירות הישנות – האם השופטים יכולים לפרש כעבירה שמסתפקת באחריות קפידה ולא דורשת מ.פ? האם הסעיף נותן פיתרון? לא כתוב מתי נקבע. בדין זה אומר ששופטים קבעו. המחוקק רוצה שמי יקבע? חיקוק – המחוקק. הרעיון הוא שהמחוקק יקבע בוודאות לגבי העבירה אם היא של אחריות קפידה אחרת נדרשת מודעות. אם זה ההיגיון מה הקשר של החלק השני – הכוונה היא לפסיקה ישנה. לא מדובר שהיום בימ"ש יפתיע ויאמר לגבי עבירה מסוימת שהיא של אחריות קפידה.

דעה אחרת בפסיקה:

פ"ד לקס – הפסיקה לא יכול היום לסווג עבירה של אחריות קפידה אם המחוקק לא קבע במפורש. מבינים את הסעיף כמתייחס לפ"ד לפני תיקון 39 אם שם בימ"ש קבע שהעבירה היא של א. מוחלטת אז היום היא של קפידה אבל אם בימ"ש לא קבע אז הוא כבר לא יכול רק המחוקק.

פ"ד אורן בנגב – השופט ברק אומר שאין להבחין בין הלכה לפני תיקום 39 לאחריו. לוקח את המילים בס' 22 א' נקבע בדין לרבות בהלכה פסוקה – לא כתוב מתי יכול להיות בעבר ויכול להיות עכשיו. סנג'רו מסכים עם בייניש וקדמי בלקס. ההסבר היחידי לברק הוא שבעקבות תיקון 39 הנטייה של השופטים היא לשמור על הלכה קודמת ובכל מקום שתיקון 39 נותן להם אופציה לשמור על יכולת של בימ"ש להחליט דברים הם מפרשים בצורה הזו. כמו למשל בהלכת הצפיות שהם טוענים שהוא לא תקף על מטרה. אין טעם משכנע לומר שהסעיף שמרכז הכובד בתחילתו – חיקוק שהמרכז הוא במקום אחר כמו בהלכה הפסוקה. כל זה כדי לשמור על שיקול הדעת של השופטים.

מדובר באותה עבירה בנשי פסקי הדין ובעוד שהשופטת בייניש בלקס אומר שזו עבירה עם אופי של איסור מוחלט כלומר לפיה אם הייתה היום צריכה לקבוע את זה איסור מוחלט/אחריות קפידה הייתה קובעת שזו עבירה של אחריות קפידה. היא לא עושה זאת כי מבינה שהיא כבר לא מוסמכת. מגלה שאם הייתה יכולה הייתה קובעת זאת. הסממנים שמביאים למסקנה – חובות מוגדרות של המחוקק, נפוץ ועונש קל. מאפיינים של איסור מוחלט אבל רואים עמדה הפוכה של ברק בפ"ד אורן בנגב על אותה עבירה בדיוק. הוא חושב שהוא כן מוסמך להכריז עליה אחריות קפידה אבל אין לה אופי כזה – כי בגללו לא מדובר ברמת זהירות גבוהה נוכח צרכי הציבור לפי התפתחות החברה. תקנת הציבור – התפתחות טכנולוגית ולכן קובעים אחריות קפידה. שני שופטים שאומרים דבר והיפוכו לאותה עבירה ולאותו עונש. בייניש אומרת שזה עונש קל. ברק אומר שזה עונש קשה. מעבר להבדלים אנחנו רואים כמה לא רצוי מבחינת עיקרון החוקיות והוודאות שבימ"ש יקבע לעבירה אם היא אחריות קפידה או לא.

מדובר ב-2 שופטים של העליון שניהם היו או הווים נשיאים וכ"א אומר אחרת לגמרי לגבי אותה עבירה. לכן מאד לא רצוי שלשופטים יהיה שיקול דעת כזה ורצוי שהמחוקק יקבע זאת. אם אכן שומרים את השיקול דעת הזה צריך להגביל לעבירות של חיי אדם ולא למס. ברק כנראה כן מתכוון לחיי אדם.

יש כאן דיסוננס בין המוסר למציאות – האם עדיף לשלם לספק או למדינה?

האם מספיק פס"ד של ערכאה נמוכה שהחליטה שעבירה היא עבירה של אחריות קפידה או שצריך רק פ"ד של בימ"ש עליון?

יפעת רווה – משפטים כרך ל"ב עמ' 177.

סיבתיות=קשר סיבתי עובדתי (יסוד עובדתי) + ייחוס (יסוד נפשי)

ייחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה – סוגייה של יסוד נפשי

התנהגות – מול מודעות להתנהגות

נסיבות מול מודעות לנסיבות

תוצאה – מול צפייה של התוצאה

קש"ס מולו היינו לכאורה אמורים לדרוש מודעות לקש"ס או צפייה שלו כי הוא עתידי כמו התוצאה אבל זה קצת יותר בעייתי.

קש"ס נבדק לפי מבחן האלמלא – ובמחדל מבחן ההמרה. יש גם צורך בכלל מיוחד לגורמים מצטברים (במשלימים אין צורך כי בלעדי כ"א לא הייתה מתרחשת התוצאה) ומסתפקים בדיות – כ"א גורם הכרחי ע"י התעלמות מהגורם האחר.

ייחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה – השאלה היא בהנחה שאדם גרם לתוצאה (עברנו את השלב הראשון מצאנו קש"ס לפי מבחן האלמלא) האם בהכרח נטיל עליו א.פ.

לא בהכרח, האם אנחנו מייחסים לו אחריות בגין גרימה לתוצאה. לא בהכרח נטיל א.פ גם על מי שגרם לתוצאה אם מגיעים למסקנה שאין ייחוס.

אם אין קש"ס – לא בודקים ייחוס. אם יש קש"ס – בודקים את הייחוס.

השאלה מתעוררת רק בעבירות של תוצאה, רוב העבירות הן עבירות של התנהגות.

בעצם השאלה הזו אמורה להתעורר בעבירה של תוצאה בכוח  – גרימה לסכנה. יש שם טעם לשאלת קש"ס בין ההתנהגות לבין התוצאה בכוח כך נשאל אם רוצים לייחס לאחריות בגין גרימה לתוצאה בכוח. אבל זה לא המרכז כי אלו עבירות נדירות.

השאלה מתעוררת כי אם נדמה את הדרישה של קש,ס עובדתי של מסננת שאמורה לסנן התנהגויות כך שלא נטיל א.פ על כל דבר, קש"ס עובדתי היא מסננת גסה עם חורים גדולים. הרבה מאד התנהגויות מקיימות קש"ס עובדתי – אפשר להגיע לאדם וחווה. אי אפשר להסתפק בה כדי להטיל א.פ. יש הרבה מאד גורמים לכל תוצאה בעולם לא על כולם נרצה להטיל א.פ ונרצה לצמצם עם מסננת נוספת שהיא המסננת של הייחוס, בעלת חורים קטנים יותר וכך נוכל לצמצם את הא.פ.

כדי להמחיש את הצורך במבחן נוסף נבחן את המקרה של אדם שסבל מכאבים וניגש לרופא א' שהוא המליץ על ניתוח. אותו אדם קיבל את ההמלצה והלך לניתוח. שם אחות א' לוקחת דגימת דם ושולחת עם שליח א' לבנק הדם כדי שיבדקו את סוג הדם לפי זה ישלחו מנות דם אותן יקבל במהלך הניתוח. בבנק הדם הלבורנט מבצע את הבדיקה אבל לאחר שהוא מאתר מה הסוג הנכון הוא לוקח שקית דם מהמדף הנכון מהסוג של אותו חולה ולא בודק את השקית. נותן את השקית לשליח ב' שמביא את השקית לחדר הניתוח ומוסר לאחות ב' שהיא האחראית על חדר ניתוח. מוסרת את השקית לרופא ב' שהוא המנתח. הוא לוקח את השקית, לא בודק ובמהלך הניתוח נותן לחולה עירוי דם שלא מתאים לו והחולה מת. בדיעבד בחקירה התברר שהמנקה במעבדה תו"כ ניקיון ניקתה את המדפים ולקחה את שקית הדם והניחה במדף לא מתאים. מי מהמעורבים גרם למוות?

קש"ס עובדתי מביא למסקנה שכולם גרמו למוות – 2 רופאים, 2 אחיות, 2 שליחים, לבורנט ומנקה. האם אנחנו רוצים להטיל אחריות על רופא המשפחה? לא כי לא עשה משהו שמצדיק אחריות פלילית. מי שבא בחדבון להטיל עליו א.פ – רופא המשפחה וודאי לא, גם לא האחות הראשונה. שני השליחים לא כי זה לא מתפקידם. יכולים היו לבדוק אבל לא מצפים מהם. העמידו לדין רק את הלבורנט למרות שהיה אפשר לשקול אחריות גם של הרופא המנתח וגם של האחות האחראית של חדר ניתוח כי קיבלו מנה לא נכונה ומצפים מהם שיבדקו.

מול המסננת של הקש"ס עם חורים גדולים והרבה גורמים למוות אנחנו רוצים מסננת עם חורים קטנים יותר דרכה יעברו רק הרופא המנתח האחות האחראית והלבורנט. לפני 6 שנים ב2003 היה מקרה של השתלת לב וריאות בגוף של נערה בסוג דם לא מתאים והתוצאה הייתה מוות מוחי. שנה אחרי זה בבילינסון הייתה השתלה של ריאה בסוג דם לא מתאים. עכשיו היה מקרה של המרדימה שהלכה לישון ולא השגיה על המינון ותינוקת מתה.

יש הרבה גישות וטרם נמצא פיתרון אופטימלי.

גישות שונות לסוגית הייחוס

שאלת הייחוס – יחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה

1. Hall – כתב שאין צורך במבחן מיוחד. לדעתו אנחנו לא צריכים לשבור את הראש בשאלה הזו שקיימת בכל השיטות במשך שנים. לדעתו אנחנו נשמור על סימטריה בין יסוד עובדתי לנפשי – ניקח יסוד נפשי ונלווה יסוד עובדתי לכל אורך הדרך. למשל עבירת תוצאה של רשלנות. מול ההתנהגות נדרוש מודעות בכוח להתנהגות. לאחר מכן נגיע לנסיבות ושם נדרוש ביסוד הנפשי מודעות בכוח לנסיבה – מודעות פוטנציאלית, יכולת סבירה להיות מודע, סובייקטיבית או אובייקטיבית אדם מן היישוב לפי שיטת המשפט. מול התוצאה – צפייה בכוח, יכולת סבירה לצפות את התוצאה, די באדם מן היישוב שיכול היה לצפות. אז מגיעים לדרישה של קש"ס וגם כאן נמשיך במתכונת הרגילה ונדרוש צפייה בכוח של תהליך הגרימה, את ההשתלשלות שבין ההתנהגות לתוצאה. מה שאומר הול על רשלנות הוא לא דרמטי אבל מה שדרמטי שהוא אומר את זה גם לגבי עבירה של מחשבה פלילית – מול הדרישה לקש,ס נדרוש ביסוד הנפשי צפייה של תהליך הגרימה. לא די שצפה את התוצאה אלא נדרש שצפה בדיוק את ההשתלשלות שגרמה לתוצאה. גישה לא מקובלת למרות שמבחינת ניתוח אנליטי נראית נכונה. המלומדים האחרים לא מסכימים – לא נדרוש צפייה בפועל של ההשתלשלות כי זוהי בעצם מסננת כל כך דקה שאף אחד לא יקיים את הדרישה כי אנשים לא חושבים בפרטי פרטים על תהליך הגרימה בקווים כלליים ולא בהכרח חושב על פרטי הפרטים. אנחנו כחברה שמחפשים שליליות ואנטי חברתיות אנחנו לא בהכרח נדרוש בפרטי פרטים שיצפה את כל ההשתלשלות. יש הבדל בין צפייה של התוצאה, יש משמעות ערכית לתוצאה – למשל מותו של אדם. אם צפה את המוות בדרך א' ולא בדרך ב' המחשבה היא שזה פחות משמעותי. במחשבה פלילי נדרוש גם צפייה בפועל של תהליך הגרימה (ולא הליך). לפי הול בעבירה של רשלנות אנחנו נדרוש גם צפייה בכוח, צפיות סבירה.
2. פלר – מציע הבחנה בין הסוגים השונים של יסוד נפשי והוא מתחיל מהקל אל הכבד. לגבי רשלנות – שזה היסוד הנפשי הקל ביותר דורש צפייה בכוח של תהליך הגרימה. אם היה פוגש את הול היו מסכימים בנושא זה. לגבי קלות דעת פלר טוען שצריך לדרוש צפייה בפועל של תהליך הגרימה. על פני הדברים לגבי קלות דעת צריך לדרוש צפייה בפועל אבל אפשרית גישה שתסתפק בצפייה בכוח שזה כמובן לא פשוט כי אנחנו מסתפקים ברשלנות בתוך מחשבה פלילית, לגבי הקש"ס מסתפקים בצפייה בכוח של תהליך הגרימה בגלל שבני אדם לא צופים לפרטי פרטים את התוצאה – לא בהכרח מתעניינים בדרך המסוימת שבה הדברים יקרו. עבירות המתה מוגדרות ב"הגורם" – אם העושה ירה בראשו של הקורבן והמית אותו זה מתאים לעבירה של המתה, גם אם חנק או כל דרך אחרת. מתעניינים בתוצאה וביחס החפצי ולא בהכרח מעניין אם צפה את פרטי הפרטים. כשאדם פועל בקלות דעת פלר עושה טעות לדעת סנג'רו כשמוכן לוותר בצפייה בפועל ומסתפק בצפייה בכוח. דווקא בקלות דעת חשוב לדרו שצפה השתלשלות כי הבסיס לאחריות הוא שאדם צופה תוצאה מסויימת , בסכנה. לא רוצה ומקווה שלא תתרחש על סמך שצופה איזושהיא השתלשלות ומקווה שיצליח למנוע. אם קרה משהו מפתציע בעצם האשמה שלו אחרת ולא ממש קיימת. למשל אם היה גורם מתערב זר. דווקא בקלות דעת מאד חשוב לדרוש צפייה ממש של ההשתלשלות ולא להסתפק בצפייה בכוח אבל פלר דווקא אומר שאפשר לוותר.

לגבי כוונה ואדישות – לפלר יש גישה מרחיקת לכת שהיא מקובלת. אומר שלא רק שלא נדרשת צפייה בפועל אלא גם לא נדרשת אפילו צפייה בכוח. לא דורש שום צפייה באדישות וכוונה. דורש רק שמדובר במשהו שהוא קורה לו מסכת עובדתית מלוכדת. זה מבחן עובדתי – אומר שיש רצף של אירועים עם קשר הדוק ביניהם מבחינת תוכנית וזמן.

פלר אומר בע"מ 651 שאם יש קורבן שפצעו אותה באופן מכוון ומגיעה לבי"ח אחרי כמה חודשים להשלמת טיפול ונספית בשריפה – זה לא עונה על הדרישה. אם נמצאת בניתוח שנכשל – זה כן קשור. יש כאן מבחן קשה ועמום עד כדי כך שפלר כותב שלגבי אותה השתלשלות עובדתית יכול להיות שאם מדובר בכוונה זה מספיק מלכוד ואדישות לא מספיק מלכדת. בעצם זה מושפע מיסוד נפשי. בכוונה לא דורש כלום ובאדישות דורש קצת יותר.

המקום המרכזי הוא דווקא כשמדובר בכוונה, אפשר להאשים בניסיון גם אם לא נייחס לו את התוצאה. כשמדובר בכוונה גם אם לא היינו מייחסים לעושה את התוצאה עדיין היינו יכולים להטיל אחריות על ניסיון. אם אדם רצה בתוצאה וניסה להמית ולא הצליח זה ניסיון ואפשר להטיל מלוא אחריות. לגבי כוונה יש פיתרון אחר – הטלת אחריות על ניסיון. לגבי אדישות לא נוכל להטיל אחריות על ניסיון ולכן חשוב להגדיר מה אנחנו דורשים ביסוד הנפשי. לפי פלר – כלום. הדרישה של מסכת עובדתית מלוכדת היא דרישה קטנה מאד.

אצלנו יש הבדל גדול בין פזיזות לכוונה וקו משמעותי עוד יותר בין הרשלנות לפזיזות. רשלנות היא חריג במשפט הפלילי. הרבה דברים הם לא עבירה אם אין מודעות. אין ממש הפרדה בין אדישות לקלות דעת למרות ההפרדה ביניהם בתיקון 39. לפי פלר בייחוס אחריות באדישות לא דורשים צפייה בכלל לא בכוח או בפועל ובקלות דעת צריך בפועל ואולי בכוח – בעצם יוצר קו שלא קיים אצלנו, הבחנה לגבי סוגיה משמעותית בין קלות דעת לבין אדישות וכוונה ביחד.

30/03/09

שיעור מס' 5 – דיני עונשין

ייחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה:

1. הול – אין צורך במבחן מיוחד. נדרשת צפייה של תהליך הגרימה בעבירות של מחשבה פלילית וברשלנות צפייה בכוח.
2. פלר – רשלנות צפייה בכוח של תהליך הגרימה, קלות דעת צפייה בפועל ומוכן להסתפק בצפייה בכוח, בכוונה ואדישות אין צורך בצפייה בפועל או בכוח מספיקה רק מסכת עובדתית מלוכדת – דרישה עובדתית ולא של יסוד נפשי. אם העושה רצה בתוצאה זה יסוד נפשי חמור לא מתעניינים אם צפה את ההשתלשלות.
3. גישת האוטונומיה – גורם מתערב זר אוטונומי (שבחר במודע) שולל אחריותו של יוצר המצב המסוכן – אומצה במקומות אחרים. הגישה לא דורשת שום דבר ביסוד הנפשי באשר לתהליך הגרימה, מסתפקים בצפייה של התוצאה ללא צפייה ממש של תהליך הגרימה – לא בפועל ולא בכוח. במקום מציעים מבחן שהוא בעצם אובייקטיבי, שאומר שאם התרחשה תופעה של גורם מתערב זר אוטונומי (לאחר ההתנהגות של העושה שגרמה לתוצאה הייתה התנהגות של אדם, גורם אנושי, מתערב זר ביחס לעושה אוטונומי=שבחר במודע לא שגגה ולא רשלן, ההתערבות שלו שוללת את האחריות של יוצר המצב המסוכן. ייתכן שיהיה משפט פלילי לגבי הגורם המתערב הזר. אבל אנחנו עוסקים בעושה הראשון. גישה זו אומרת שלא נטיל אחריות על הגורם ה-1 אם הייתה התערבות של גורם מתערב זר. זה כמו גורמים משלימים – לכאורה מבחינת מבחן האלמלא היינו יכולים להטיל אחריות על שניהם אבל גישת האוטונומיה אומרת שאם הגורם השני פעל במודע לא נטיל אחריות על ה-1. א' חפר בור בכביש ולא הציב סימני אזהרה. ב' נוהג ברכב ללא אורות בחשיכה, מתהפך עם מכוניתו לתוך הבור ואדם ג' שאיתו באותו נפגע ומת. על מי נטיל אחריות לתוצאה למוות? הנהג הרשלן לא נחשב לגורם אוטונומי כי הוא לא בחר במודע, לא פעל במחשבה פלילית אלא ברשלנות ולכן על מי אפשר להטיל אחריות על הנהג הרשלן ועל מי שחפר את הבור. ב' דוחפת את ג' בכוונה לתוך הבור שחפר א'. ג' נפגע ומת או נגרמה לו חבלה. על מי נטיל אחריות? לפי גישת האוטונומיה מי שחפר בור לא נטיל אחריות לתוצאה כי הייתה התערבות של גורם זר אוטונומי – אותה ב' שדחפה את ג' לבור למרות שגם חופר הבור לפי מבחן האלמלא אשם. הגישה מניחה שלא יהיה הוגן להטיל על אדם אחריות לתוצאה שמישהו אחר בחר לגרום לה. החיסרון של הגישה – לא דורשת שום דבר ביסוד הנפשי – לא דורשת צפייה של תהליך הגרימה לא בפועל ולא בכוח ויכול להיות שהתהליך היה דווקא צפוי למרות שזה נדיר, למרות שהתערב גורם זר אוטונומי התהליך היה צפוי. השופט שמגר בפ"ד אלגביש שם הוא מספר על שומר שהופקד לשמור מפני גנבים הוא ברשלנותו נרדם מגיע גנב וגונב, אם נלך לפי גישת האוטונומיה נאמר שהגנב הוא גורם מתערב זר אוטונומי וזה שולל את האחריות של השומר אבל שילמנו לשומר בדיוק כדי שיהיה ער וישמור והגעתו של הגנב צפויה – הגישה הזו עלולה לצמצם את האחריות במקרים שבהם לא צריך לצמצם אותה.
4. גישה של הפסיקה הישראלית – באה לידי ביטוי בפ"ד בפרק י"ב. היום בפסיקה המאוחרת אומץ המבחן של פלר אבל לפני כן כמו שראינו בפ"ד הלכו לפי גישת האוטונומיה. הגיעו לזה מדיני הנזיקין ואימצו למשפט הפלילי. דוג' אחת בפ"ד אלגביש: מורה לקחה את תלמידיה לטיול בכינרת בחוף שלא היה מציל ובעל הסירות לא ממש רצה לתת להם לצאת למים המורה שכנעה אותו ובעל הסירות הסכים בתנאי שלא יתרחקו מ-50 מ'ושלא יקפצו למים. הילדים התרחקו והרוח התגברה ואחת הילדות קפצה למים וטבעה. המבחן שנקבע דומה לגישת האוטונומיה – אם יש גורם מתערב זר שפעל בכוונה או באדישות או בקלות דעת או אפילו התרשלות רבתי (התנהגות פרועה) אם פעל גורם כזה לאחר ההתנהגות של העושה בלשון השופטים זה מנתק את הקשר הסיבתי. לא נכון לומר מנתק את הקש"ס – כי לעולם יהיה קשר בין הגורמים. לפי מבחן האלמלא כשהגענו למסקנה שיש קש"ס כל מה שקשור לתהליך הגרימה זה לא יכול לנתק משהו קיים – הוא קיים ותמיד יהיה קיים. נכון שהשופטים הכניסו גם מונח של קש"ס משפטי שהוא מונח מטעה. פלר גם מסביר שאין כזה דבר. הנושא הרחב הוא סיבתיות שהיא מורכבת מקש"ס שהוא עובדתי (מבחן האלמלא) ובנוסף יש גם סוגיה נוספת שפה השאלה האם אנחנו רוצים לייחס ייחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה ואת הסוגיה הזו – אם לייחס אחריות על פני הדברים היינו חושבים שצריך לפתור את השאלה בהתאם ליסוד הנפשי של צפייה של תהליך הגרימה ואז כל הסוגיה מאד פשוטה. זה מסתבך כי מקובל על רוב השופטים מחוקקים ומלומדים שאין טעם לדרוש שאדם צפה את כל ההשתלשלות לפרטי פרטים לרוב משפיק שצפה את התוצאה ופונים לכל מיני מבחנים אחרים. בעצם היה צריך למומר שאם יש גורם מתערב זר אז במקום מנתק צריך לומר לא מייחס את התוצאה לגורם הראשון= לא נטיל אחריות למי שיצר את המצב המסוכן אם אח"כ בא גורם מתערב זר שפעל ביסוד נפשי חמור, דומה מאד לגישת האוטונומיה.  מאוחר יותר הפסיקה עברה לדבר על מבחן אחר. אם נקרא לראשון גורם מתערב זר המבחן השני נקרא מבחן הצפיות הסבירה – צפיות זה מה שדורש הול – צפייה של תהליך הגרימה. הפסיקה לא דרשה רק צפיות אלא צפיות סבירה שהיא צפייה בכוח של תהליך הגרימה לפי מבחן האדם הסביר שההיום נקרא האדם מן היישוב. המעבר מהמבחן הראשון לשני נמשך כמה עשרות שנים ואם נסתכל פ"ד של העליון בשנים הראשונות נמצא רק את מבחן הגורם המתערב הזר. אח"כ היו כמה עשרות שנים ששני המבחנים חלו במקביל. עד שבא השופט שמגר והטיל את משקלו ובחר במבחן הצפיות הסבירה והוא גם מסביר את הקשר ביניהם – אין מעבר דרמטי. המבחן הרחב הוא בעצם מבחן הצפיות הסביר והמבחן של גורם מתערב זר הוא בעצם מקרה פרטי בתוכו. למה זה מעניין אם צפה בכוונה או באדישות? כי אם השני פעל ביסוד נפשי שלמודעות אנחנו לא רוצים לבוא בטענות לראשון שלא צפה כי אנחנו לא מצפים ממנו לצפות. בעצם הגורם המתערב הז הוא גורם פרטי, רק אחד מהמקרים בהם אין צפיות סבירה. גורם מתערב זר זה המקרה המרכזי שאין יכולת צפייה. זה לא שבין המקרים של היעדר צפיות סבירה יש מקרה קטן של גורם מתערב זר, הוא גורם מתערב וזה מה שאפשר לפסיקה להשתמש הרבה שנים במבחן של גורם מתערב זר עד שבא שמגר והעביר למבחן של צפיות סבירה. זו גם הסיבה שלרוב המבחן של גורם מתערב זר מביא לאותה תוצאה. מבחן הצפיות הסבירה מכסה יותר מקרים – לא מחפש דווקא גורם אנושי. מבחן הצפיות הסבירה יכול להביא לתוצאה נכונה אם היה גורם זר שפעל במודע אם זה היה צפוי כמו בדוג' של השומר והגנב. צפוי שיבוא גנב ותפקיד השומר לשמור מפניו. המבחן של צפיות סבירה שקיים גם בשיטות אחרות יש לו סייגים שנקבעו לו:

א.      סייג של סטייה קטנה מהמהלך הצפוי – המבחן הרי דורש צפיות סבירה – לא דורש שהעושה צפה בפועל אבל שאדם סביר היה צופה אבל לא תמיד מתעקשים על זה. בשיטות אחרות המציאו סייג של סטייה מהמהלך הצפוי והמקרה בו יצרו את הסייג הוא מקרה באנגליה שאישה הפקירה את תינוקה שלא הייתה מסוגלת לטפל בו בתקווה שאנשים יטפלו בו. צ]תה אפשרות ששועל עלול לטרוף. במציאות האכזרית הגיע משום מקום נמר וטרף את התינוק. אם נשאל אם צפתה שיבוא נמר – לא אבל לא נדרש כי נדרשת צפיות סבירה. האם אפשר היה לצפות שיבוא נמר ויטרוף את התינוק? לא. שועל היה אפשר לצפות. לכן זו סטייה קטנה מהמהלך הצפוי. אפשר היה להגיע לאותה תוצאה בדרך אחרת אם נתייחס ברמת הפשטה גבוהה – לא אם היה צפוי טרף ע"י נמר אלא ע"י כל בע"ח? כן, הייתה אפשרות סבירה לצפות טרף ע"י בע"ח. ג'מעמאה – היכה, חנק, השאיר מתחת למיטה 11 שעות, זרק לבאר וטען שחשב שזורק גופה. האם זה מעורר קושי בהטלת אחריות פלילית? כן כי חסרה צפייה. השאלה שעולה היא של צפיית ההשתלשלות והוא לא צפה השתלשלות שכזו. גם לגבי צפייה בכוח לא  בהכרח נמצא שהיא קיימת אבל יש משהו מיוחד במקרה ולכן לא כ"כ פשוט לפרש כמו פלר. פלר אומר שאנחנו לא נדרוש צפייה לא בפועל ולא בכוח ובלבד שמדובר במסכת עובדתית מלוכדת. לא נדרש שצפה את ההשתלשלות ולא נדרש שאדם סביר צפה אלא שיש מסכת עובדתית מלוכדת וזה מתקיים. אבל יכול להיות שהגיעו לתוצאה שנראית צודקת לא לפי פלר אלא כי יש משהו מאד מיוחד  – אין כאן גורם מתערב זר, אין פה שני אנשים. עד עכשיו דיברנו על השתלשלות בלתי צפויה כי  מופיע אדם נוסף שמתערב. במקרה של גמאמעה כשהוא עצמו מכה חונק וזורק לבאר – אם נפעיל את מבחן האוטונומיה נאמר שגורם מתערב (ג'מאמעה) אמור לשלול את האחריות של יוצר המצב המסוכן (ג'מאמעה) אבל זה מגוחך לקרוא לו גורם מתערב זר כי הוא לא זר. אין טעם להפעיל את המבחן גם אם נלך למבחן השני של צפיות סבירה ובוודאי אם נלך לפי הול שדורש צפיות זה מגוחך לשאול אם אותו אדם מכה וחונק האם צופה שיבוא מישהו שזרק לבאר כי הוא עצמו זרק לבאר לכן אין טעם לשאול אם צפה השתלשלות או יכול היה לצפות כי העושה עצמו ביצע את הכול. אם היינו הולכים לפי מבחן הצפיות הסבירה ועושים הקבלה ונגיד שלא ג'מאמעה היה זורק לבאר אלא מישהו אחר – האם זה דבר צפוי? גמ' לא יכול היה לצפות ולא צפה דבר כזה. במקרה הזה לא מתאים מבחן הגורם המתערב הזר ולא מבחן צפיות סבירה – אנחנו חושבים שצריך להטיל עליו אחריות  למרות שלא מתקיים כאן משהו  – דרישה מרכזית לסימולטניות בין היסוד העובדתי והנפשי – הסימולטניות מאד חשובה להתגבשות של עבירה פלילית וכאן לא מתקיימת. מבחינות היסוד הנפשי מתקיים בהכאה ולא בזריקה לבאר שבאמת גרמה למוות. כשהוא מכה וחונק הוא צופה לפחות ורוצה במוות. אח"כ הוא משליך לבאר אבל בשלב הזה משוכנע שהיא מתה ואז אין לנו יסוד נפשי ועובדתי שמתלכדים כי הוא זורק לבאר מה שהוא חושב שהיא גופה. אם היינו הולכים עד הסוף עם דרישת הסימולטניות היינו צריכים לזכות. לכן מקובל לא לדרוש צפייה אפילו לא צפייה בכוח אלא להטיל אחריות פלילית. אם נחזור למשפט האנגלי שם קבעו למבחן הצפיות הסבירה סייגים, השני:

ב.      שתי התנהגויות של אותו עושה – כאשר מדובר בשתי התנהגויות של אותו אדם לא דורשים אפילו לא צפייה בכוח.

פ"ד בלקר:

מאשים את הרופאים במותה של אשתו. בימ"ש אומר שמוות מוחי זה מוות למרות שהיום בגלל הרפואה קשה לזהות מוות כהפסקת נשימה ודפיקות לב כי היום יש מכונות. בייסקי אומר שכבר המוות המוחי הוא מוות וכבר התגבשה עבירת הרצח ולא משנה מה קרה בבי"ח. יש התפתחות מאז בחוק שלנו – חוק מוטות מוחי נשימתי תשס"ח-2008: מועד המוות של אדם הוא מועד קביעת מוות מוחי נשימתי או לבבי נשימתי. מקבע את הוויכוח – לא רק במקרה של דום לב זה נחשב למוות אלתא גם מוות מוחי ולכן אפשר להסתפק היום בקלות במה שאומר בייסקי. שטרסברג כהן אומרת שגם אם מוות מוחי לא נחשב משפטית למוות עדיין נטיל אחריות על בלקר – מדברת על מבחן שנראה אימוץ של פלר וגם מזכירה אותו בהנמקה שלה – בגלל שהייתה כוונה לא נדרשת צפיות גם לא סבירה אלא מספיק מסכת עובדתית מלוכדת אבל השופטת שטרסברג כהן אמריה שמקשה להבין את פ"ד  – "ובלבד שההשתלשלות לא חריגה ביותר" – פלר לא דורש כלום מבחינת הצפייה. כששטרסברג כהן מדברת על השתלשלות כזו, זו דרישה מוחלטת של צפיות סבירה. השתלשלות חריגה=אין צפייה. אם ההשתלשלות חריגה ביותר אז האדם הסביר לא יצפה – אין צפיות סבירה. מדובר בביטוי חדש בפסיקה. לכן לכאורה עדיין דורשת משהו דומה לצפיות סבירה וזה עדיין לא הדרישה של פלר שאומרת שבכוונה לא צריך בכלל צפיות גם לא סבירה. לכן לא ברור אם אומצה הגישה של פלר.

פ"ד חוסיין:

נסע לאחותו ברמאללה ודקר אותה בסכין ארוכה בכבד וריאה. בבי"ח ניקזו בטעות בבטן והחולה מתה מדימום.

למה תוטל אחריות גם אם צפה וגם אם לא צפה? כי הוא פעל בכוונה – זו הגישה של פלר. אם העושה פעל בכוונה אולי גם באדישות אבל בוודאי אם רצה במוות לא נדרשת צפייה של ההשתלשלות, של תהליך הגרימה – לא בפועל ולא סבירה בכוח. מצטטים את פלר בפ"ד אבל משאירים חומר למחשבה כי גם כותבים – ובלבד שתהליך הגרימה לא היה חריג באופן קיצוני. לדעת סנג'רו לא צריך לייחס חשיבות, זו נטייה להסתמך על פ"ד קודמים ולצטט גם דברים לא רלוונטיים. די ברור מפ"ד שהלכו לגישה של פלר ומצטטים אותה.

לדעת סנג'רו:

לגבי רשלנות צריך לדרוש צפייה בכוח כמו הול וכמו שמסכים פלר.

לגבי כוונה ואדישות יש טעם רב בנטייה שקיימת בכל השיטות לא לדרוש צפייה בפועל של ההשתלשלות כי מבחינת אנטי חברתיות ושיקולים להטלת א.פ אין משמעות גדולה אם אדם צפה השתלשלות מדויקת כזו או אחרת. הגישה של יסוד נפשי חמור לא צריך צפייה יש בה הרבה טעם. המקום המרכזי שבו סנג'רו לא מסכים זה קלות דעת – בה העושה לא רוצה בתוצאה, מקווה שלא תתרחש והתקווה שלו מבוססת על מהלך הדברים שהוא רואה וצופה בעיניו ועלפי מהלך זה הוא פועל. אם כאן נתעלם מההשתלשלות אנחנו מטילים עליו יותר אשמה ממנה שמגיע לו. אם היה יודע מראש על השתלשלות לא צפויה לא היה מבצע את ההתנהגות. כאן הגישה של פלר קצת מתרחקת מעיקרון האשמה.

ס' 309

סעיף 1 – טיפול רפואי רע – אוזכר בבלקר ובפ"ד חוסיין.

חקיקה במתכונת ישנה ולא מקובלת. היום מקובל שהחוק יקבע מבחן כללי שנוכל להפעיל וכאן יש חקיקה קזואיסטית שמתארת רשימה של מקרים – מהמשפט האנגלי. רוב הגדול של המקרים ההיגיון הוא שיש צפיות סבירה. המחוקק האנגלי אומר שבמקרים האלה יש צפיות סבירה. למשל אפשר לצפות שאם פוצעים מישהו הוא בבי"ח יקבל טיפול לא אופטימאלי וזה צפיות סבירה אבל אם הרופא המנתח בכוונה ייקח אזמל וינעץ בליבוש ל הקורבן זה לא יתאים להטלת אחריות כמו ס' קטן 1 – "ובלבד שנעשה (הטיפול הרפואי) בתום לב…". אם הטיפול היה רגיל ולא זדוני אז תוטל אחריות.

המבחן המרכזי הוא צפיות סבירה אבל בכוונה ואדישות לא דורשים כלום. מוצאים את הס' הזה פחות ופחות בפסיקה. יש נטייה להתעלם ממנו ובחלק מפ"ד נעזרים בו. כמעט ולא יהיו פ"ד שמסתפקים בס' זה בלבד. גם פ,ד שאזכרו אותו הלכו גם לפי מבחן כללי – צפיות סבירה וכו'. לא ממצה את כל המקרים בסוגיה זו, מתייחס לכמה מקרים פרטיים.

1. גישת ה- model penal code – הגישה של המשפט האמריקאי כפי שבאה לידי ביטוי בחוק הפלילי האמריקאי לדוגמה לפיה מה שנדרש הוא שהתוצאה לא תהיה מידי רחוקה או מקרית בהתרחשותה מכדי שתהיה לה השלכה צודקת על אחריות הנאשם. זו הרמת ידיים, לא מבחן. זה החוק המוצע למדינו והרבה מדינות העתיקו. לא מציעים משפט אלא מפנים את השופט אל הצדק. אם היינו הולכים בדרך כזו היה אפשר תמיד להפנות אל הצדק אבל החוק נועד לתת מבחנים. זו סוגייה שהיא כנראה כ"כ קשה למחוקקים שלפעמים בורחים ממנה. גם המחוקק הישראלי בתיקון 39 לא מתייחס לסוגייה הזו, אין מבחן לייחוס אחריו בגין גרימה לתוצאה. אולי אפשר לקרוא מתוך ס' 20 שמגדיר את המחשבה הפלילית מבחן שברור שאף אחד לא התכוון אליו. ס' 20 מגדיר מחשבה פלילית כמודעות להתנהגות, נסיבות ומודעות לאפשרות הגרימה – לכאורה דרש במפורש צפייה של תהליך הגרימה כפי שרק הול חשב שצריך. ברור שלא התכוונו לזה. טענה זו לא עלתה באף פ"ד.
2. אנחנו אמנם נדרוש צפייה בפועל – צפייה ממש ולא של אדם סביר אבל נסתפק בצפייה של תהליך גרימה בקווים הכלליים שלו ולא בפרטי הפרטים שלו. אם נחזור לדוג' שכבר נתנו של נהג משאית שרומס את מכונית השכן עם השכן בפנים אבל לא צופה שיושב אדם לא חגור שמתעופף ונוגח בראש הנהג, הגישה הזו תסכים להטלת א.פ. יש כאן צפייה של הקווים הכלליים של תהליך הגרימה ולא של מה שבדיוק קרה. די דומה לסטייה קטנה מהצפייה בכוח – אבל מדובר בגישות שונות. זו גישה שדורשת צפייה בפועל אבל לא בפרטי הפרטים. יש טעם בגישה כזו אבל לא אומצה אצלנו – נדרוש שההשתלשלות לא הייתה לגמרי מפציעה אלא פחות או יותר העושה צפה את הפרטים.
3. הגישה של המשפט הגרמני – הגישה עליה כותב קרמניצר במאמרו. לא מתמקדת ביסוד נפשי, לא דורשת צפיות לא בפועל ולא בכוח אלא מתמקדים בצד העובדתי אבל מנסים לקבוע מבחנים אובייקטיביים רציניים, משמעותיים. החיסרון של הגישה הזו היא שהיא מאד מסובכת. ההסדר הזה הוא מסובך. ההיגיון אומר שהתוצאה יכולה להיות מקרית ולכן כדי לייחס אותה לעושה לא מספיק הקש"ס, לא מספיק שגרם לתוצאה ואז לא נסתפק. הם מחפשים קשר חזק יותר בין התנהגות לתוצאה, נדרש כמובן קש"ס אבל הם אומרים שזה לא קשר מספיק חזק, רוצים לדרוש יותר ע"י התייחסות ליצירת הסיכון ולהתממשות של אותו סיכון. איזה סיכון יצר העושה והאם זה גם הסיכון שהתממש. החיסרון הוא שהגישה מאד מסובכת וקשה להפעיל אותה. נתמקד בשני כללים שאפשר לקחת מהגישה זו ואצלנו מתייחסים אליהם, 2 כללים הגיוניים.

א.      צריך לדרוש קש"ס בין ההתרשלות לבין התוצאה – ההתרשלות זה ההיבט הבלתי סביר שבהתנהגות. לפי הגישה הזו לא מספיק שההתנהגות גרמה לתוצאה, צריך גם שההתרשלות, ההיבט הבלתי סביר של ההתנהגות, יש קשר בינו לבין התוצאה. מתאים להתנהגויות כמו נהיגה שהן מותרות ולא שליליות בתנאי שנוקטים בתנאי הזהירות הרגילים ואז זה בסדר. אם אדם שומר על תקינות הרכב ועל כללי הנהיגה אנחנו מתייחסים להתנהגות שלו כלגיטימית ולא שלילית. למשל נהג שנוהג לפי הכללים – המכונית שלו תקינה, נוהג לפי כללי התנועה, בלמים טובים, וכו'. בשלב מסוים ילד קופץ במפתיע מתחת לגלגלים של המכונית. האם רוצים להטיל עליו א.פ? נניח שהילד הסתתר בין מכוניות ומזנק בבת אחת מתחת לגלגלים, לא רוצים לייחס א.פ לעושה. לפי הכללים הרגילים ממילא לא נטיל אחריות כי הסיכון היה סביר. זה לא אומר שבמציאות היה מזוכה, ייתכן ששופטים היו אומרים שנהג סביר היה נזהר עוד יותר אבל לפי החוק יש דרישה של סיכון בלתי סביר ע"מ להטיל א.פ. חוץ מאשר שהסיכון היה סביר אפשר לשלול לפי יסוד נפשי – לא צפה ולא הייתה צפייה בכוח. מקרה שני – נהג שהבלמים שלו לא תקינים והוא יודע ונוהג ומבחין בקשיש שחוצה את הכביש מנסה לבלום אבל בגלל שהבלמים לא תקינים לא מצליח לבלום בזמן, האם רוצים להטיל עליו אחריות לפגיעה בקשיש? כן, סיכון בלתי סביר – נוהג עם בלמים לא תקינים. אם לא הייתה צפייה בפועל , הייתה צפייה בכוח. מקרה ג': נהג לא זהיר שנוהג עם בלמים שחוקים וילד קופץ לכביש ברגע האחרון מתחת לגלגלים כשברור שגם אם הבלמים היו תקינים לא היה מצליח לבלום. הילד קפץ ברגע האחרון ולא היה לו סיכוי לבלום ולא הצליח לבלום. האם צודק להטיל א.פ על מוות הילד? התוצאה הזו היא תוצאה שלא נראה צודק לייחס לו כי היא לא נגרמה בגלל הבלמים הלא תקינים? יש כאן כמה שאלות: יש קש"ס – גרם למותו של הילד כי אלמלא נהג הילד לא היה מת. עכשיו נשאל האם לפי המבחן הגרמני אנחנו נוסיף שאלה – האם יש קש"ס בין ההתרשלות למוות? היבט בלתי סביר שלך התנהגות לבין המוות? לא כי לא היה לו זמן לעצור בכל מקרה, המוות נגמר כי הילד קפץ ברגע האחרון. אם היינו שואלים רק קש"ס היינו מייחסים לו את המוות אבל אם היינו בודקים קש"ס בין ההתרשלות לתוצאה היינו מצמצמים א.פ היינו מגיעים למסקנה שלא צריך לייחס לו את המוות. אם היינו שאלה ששואלים לפי המשפט שלנו – האם הסיכון היה סביר – זה לא ייתן לנו פיתרון כי הסיכון של נהיגה עם בלמים לא תקינים הוא לא סביר והמבחן הזה לא עובד פה. אפשר להאשים אותו בנהיגה עם בלמים לא תקינים ולא צריך לייחס לו אחריות בגין תוצאה מקרית שלא ממש קשורה אליו. באותן מצבים שגם אם העושה היה פועל בזהירות התוצאה הייתה מתרחשת לא מיחסים לו אחריות לתוצאה.

ב.      תוצאה שהיא מחוץ לתחום המוגן באמצעות חובת הזהירות – אדם נוהג במהירות מופרזת של80 קמ"שבאזור של50 קמ"שוכתוצאה מהמהירות בה הוא נוהג מגיע למקום מסוים בדיוק ברגע בו ילד קופץ לכביש ופוגע בו לא בשל המהירות המופרזת, הוא אפילו האט ל50 כמו שמותר לפני הפגיעה ופגע בילד אבל הגיע למקום בגלל המהירות המופרזת. דוג' אחרת – לפני מס' שנים קרס גשר שפירים ופגע בנהגים שחלפו מתחתיו אז נתאר נהג שנהג מעל המותר ובגלל המהירות הגיע לגשר בדיוק כשקרס ומת. קש"ס – האם אלמלא נהג הייתה מתקיימת התוצאה – לא ולכן יש קש"ס. עכשיו נשאל גם לפי הסיכון הסביר – האם נהיגה מעל המותר היא בגדר הסיכון הסביר – לא. מעל המהירות המותרת זה סיכון בלתי סביר. גם אם ניקח את המבחן של הקש"ס בין ההתרשלות לתוצאה ונשאל אם הוא היה מגיע לאותה נק' בה התרחש המוות בזמן המתאים – לא. אבל כל האירוע מאד מקרי. הדרישה אומרת שהתוצאה היא מחוץ לתחום המוגן כשהמחוקק אוסר לנהוג במהירות מופרז זה לא כדי למנוע מאיתנו להגיע למקומות מסוימים בזמן מסוים. המחוקק מגן מפני המהירות, שנתפסת כדבר מסוכן. בדומה יש דוג' אצל קרמניצר שמדברת על שני נהגים שנוסעים בחשיכה בלי אורות, ה-1 פוגע בהולך רגל. אם השני שגם לא נהג עם אורות היה מדליק אורות הראשון היה רואה את הולך הרגל ולא פוגע. הנהג השני כביכול גרם למוות כי אם היה מדליק אורות הראשון היה רואה את הולך הרגל. זה סיכון לא סביר, וגם אם נשאל על הקשר של ההתרשלות גם אז נגיע אולי למטרה שאפשר להטיל אחריות פלילית אבל זה מחוץ לתחום המוגן כי המטרה של נהיגה עם אורות זה נועד לאותו רכב שבו הם נמצאים, לא מיועד למכונית אחרת שנמצאת לפניו. רוצים כאן לחזק את הקשר ביסוד עובדתי בין ההתנהגות לתוצאה – לא להסתפק שההתנהגות גרמה לתוצאה אלא לחפש משהו חזק יותר – קש"ס בים ההתרשלות לתוצאה ולא לייחס תוצאה למה שנמצא מחוץ לתחום המוגן.

אפשר היה להישאר עם הצפיות הסבירה כי בכל המקרים שראינו היום  – בכולם אם נשאל אם יש צפיות סבירה התשובה תהיה לא. לא רק שאין צפייה, אין גם יכולת סבירה לצפות. אלו כללים שנגיע אליהם גם אם נלך לפי צפיות סבירה בלבד.

ראינו 7 גישות (יש כמובן יותר) אנחנו צריכים להכיר אותן. אבל אם נקבל אירוע לנתח, לא צריך לנתח לפי כל 7 הגישות. בניתוח אירוע צריך להתייחס רק ל-2 גישות: הכי רלוונטיות – גישת הפסיקה וגישתו של פלר שהם קרובות מאד.

הכללים של המשפט הגרמני – מוצאים בפסיקה של הרבה מקומות גם אצלנו בעצם הם יכולים להיות שני כללים שאנחנו נפעיל אותם אבל הם נובעים מצפיות סבירה, מקרים שבהם אין אפילו צפיות סבירה. כשרוצים למלא בתוכן את המבחן של צפיות סבירה אלו מקרים מרכזיים בהם אין צפיות סבירה.

המיקום של כל הסוגייה הזו בניתוח עבירה יהיה קצת שרירותי – ביסוד הנפשי מול הדרישה של קשר סיבתי ביסוד העובדתי:

20/04/09

שיעור מס' 6 – דיני עונשין

הצורות הנגזרות של ביצוע העבירה (של האחריות הפלילית)

עבירה טיפוסית=ביצוע עיקרי +עבירה שלמה

הרחבת האחריות:

1. מישור השלבים קראת הביצוע שנשלם – הניסיון
2. מישור השותפות – התרומה לביצוע העיקרי – השידול, הסיוע

הנושא של הצורות הנגזרות ילווה אותנו כמעט עד סוף הקורס. מתייחס להרחבה של הא.פ. עבירה טיפוסית היא ביצוע עיקרי של עבירה שנשלמה. ביצוע עיקרי=העושה עצמו במו ידיו מתאמץ ומבצע את העבירה. עבירה שנשלמה = כל היסודות של העבירה כפי שמוגדרים בחוק התקיימו כולל תוצאה בעבירת תוצאה, עבירה שנשלמה. ברוב שיטות המשפט המחוקקים לא הסתפקו בא.פ על עבירה טיפוסית כלומר על ביצוע עיקרי של עבירה שנשלמה אלא מצאו לנכון כדי לחזק את ההגנה על הערכים המוגנים – חיי אדם, שלמות הגוף – להרחיב א.פ ע"י שגוזרים אחריות נוספת מהאחריות של העושה, המבצע העיקרי לעבירה שהוא עצמו משלים , אחריות נוספת בשני מישורים. הראשון – השלבים לקראת הביצוע המושלם, הא.פ היא על ניסיון לעבור את העבירה, היא לא נשלמה אבל גוזרים אחריות על התקדמות של האדם – נברר מהי בהמשך ומטילים אחריות גם אם העבירה לא הגיעה לסיום. נניח שאדם מרעיל אחר ע"מ להמית והשני חזק בגופו ולא מת מהרעל. אם נתייחס לעבירת המתה, רצח היא לא נשלמה אבל תוטל אחריות על ניסיון לעבור את העבירה. זוהי הרחבת אחריות כי לא נתקיימו כל יסודות הרצח – אין תוצאה. במשפט האנגלי הקדום הטילו אחריות רק על תוצאה ולא הכירו ניסיון. גם אם אדם השתדל ולא הצליח בגלל אלמנט של מזל שהתוצאה לא התרחשה –  לא הייתה א.פ. היום לא התעקשו על תוצאה בהבדל מדיני הנזיקין.

יש גם חריג שנתייחס בהמשך בשלב עוד יותר מוקדם – שלב ההכנה. לעיתים המחוקק מטיל א.פ גם על מעשי הכנה מסוימים – בד"כ על מעשי הכנה שהם כבר מסוכנים.

מישור שני – שותפות – תרומה של אנשים אחרים לביצוע העיקרי, נקראים שותפים. המבצע העיקרי עובר את העבירה הטיפוסית אבל יש אנשים נוספים שתורמים לביצוע של העבירה. פה הצורות המוכרות הן השידול והסיוע. השידול והסיוע הן מישור מקביל לניסיון העיקרי. הניסיון מוקדם בזמן ושידול וסיוע זה משהו מקביל. שידול – הטלת אחריות על אדם שמשכנע אחר לעבור את העבירה. סיוע – אחריות על אותו אדם שמוסר את המפתח לפורץ וע"י כך מסייע לו לעבור את העבירה.

יש גם צורה נוספת שרוצה להנות מכל העולמות – גם במישור של שותפות וגם במישור של השלבים: ניסיון לשידול. גם שם המחוקק קובע א.פ – אדם שמנסה לשדל אחר לעבור עבירה והאחר לא משתכנע – גם כאן מוטלת א.פ.

לפני שנתעמק בניסיון נדבר על כמה כללי יסוד שחלים גם על ניסיון וגם על שותפות.

1. לא גוזרים מנגזרת – כשאנחנו מרחיבים אחריות אנחנו גוזרים את האחריות המורחבת מהצורה הטיפוסית של העבירה. אנחנו לא גוזרים אחריות נוספת מהנגזרת. גניבה – מהגניבה עצמה גוזרים נסיון לגניבה, שידול לגניבה וכו'. לא גוזרים שוב  כי אז היינו מרחיבים יותר מידי.מרחיבים אחריות רק פעם אחת. כלל בסיסי. נראה בהמשך שיש לו כ"כ הרבה חריגים וזה יכול להטעות. חריג מרכזי אחד לכלל הזה כבר הזכרנו – ניסיון לשידול – ס' 33 לחוק העונשין. כבר חריג לכלל שלא גוזרים מנגזרת. השידול הוא נגזרת וניסיון השידול הוא נגזרת של נגזרת. זה לא החריג היחיד – נראה בהמשך שיש עוד. מה בכל זאת נשאר מהכלל? מה התוכן? 4 דברים שלא אמורים להיות פליליים:

א)     נסיון סיוע – מנסה לסייע אבל לא מצליח, לפי הפסיקה באחד המצבים כן הטילו אחריות אבל לפי הכלל זה לא צריך להיות עניש

ב)      שידול לסיוע לאדם שלישי

ג)       סיוע לסיוע

ד)      סיוע לשידול

אם בסוף גנב אפשר להטיל אחריות פלילית כי גם מי שסייע למסייע סייע לעבירה ואפשר להטיל א.פ. אם לא בוצעה העבירה הנגזרות השונות לא אמורות להיות פליליות.

כשצריך ביצוע עיקרי כדי לגזור אחריות נוספת – יכול להיות גם ניסיון. לא הכרחי שהשלים את העבירה. אם ניסה לגנוב ולה הצליח עדיין ניטל להטיל א.פ על המסייע או המשדל.

ס' 497 – עבירות הכנה וקשר.

עבירה ספציפית – הכנת עבירה בחומרים מסוכנים. עבירה בה המחוקק הטיל אחריות על מעשה הכנה, אין אפילו ניסיון. אדם מצטייד במשהו כדי בעתיד לעבור באמצעותם עבירה. אנחנו לא נגזור מעבירה כזו עוד הרחבה. נניח שאדם מנסה לקנות חומר נפץ – לא נטיל א.פ כי הכנה זה כבר נגזרת. באופן כללי הכנה לא ענישה חוץ מחריגים כמו ס' 497. לא נלך עוד אחורה בזמן ונגזור ניסיון או שידול.

1. הכרחי שתהיה קביעה מפורשת בחוק – גם נסיון וגם סיוע וגם שידול – כולם מסודרים בחלק הכללי של החוק. הגדרה + קביעה של המחוקק שמוטלת עליהם אחריות. אלמלא הקביעה לא היינו יכולים להטיל א.פ – איסור על גניבה הוא איסור רק על עבירה מושלמת. כדי להטיל א.פ על נסיון / שידול / סיוע וכו' הכרחי שתהיה בחוק קביעה מפורשת.
2. צמידות ותלות – הצורה הנגזרת צמודה תמיד לעבירה הטיפוסית. אין לה חיים בלעדיה, יונקת חיות מהצורה הטיפוסית. מבחינה פורמלית הביטוי בניתוח עבירה, בנורמה אוסרת למשל שידול גניבה, כבר בנורמה אוסרת נציין גם עבירת הגניבה ס' 383, 384 וגם את הסעיף שמטיל אחריות על שידול ס' 30 כי זה המקור החוקי הנורמטיבי שאנחנו מטילים אחריות לפיו.

כשמדובר בשותפות האחריות היא על השתלבות של מה שעשה בביצוע העיקרי של אותו מבצע עיקרי. המשדל משתלב בסיפור – למשל הוא זה שנתן את הרעיון, המסייע נתן לו את המפתח – משתלב בביצוע העיקרי של הגנב שבמו ידיו ניסה לגנוב. בניסיון האחריות נגזרת מהביצוע של העבירה הטיפוסית שנשלמה. (בספרות כותבים ניסיון מושלם או עבירה מושלמת – האקדמיה אומרת שצריך להגיד עבירה שנשלמה, ניסיון שנשלם) מאד חשוב להבין כבר עכשיו שאין ניסיון או שידול או סיוע או נסיון שידול בעלמא. נניח שרואים בעיתון שמישהו חשוד בשידול או הורשע בכך – זה חסר משמעות. יכול להיות משדל לגניבה וכו'. אין כזה דבר סתם משדל לגנוב – נניח שמישהו יגיד שזה טוב לגנוב – זה לא שידול. שידול מתייחס לעבירה ספציפית, קונקרטית. אותו דבר סיוע, המסייע הוא מי שמסייע, עוזר לבצע עבירה ספציפית. לא מספיק לסייע לגניבה, זה חייב להתייחס למאורע מסוים במציאות. ניסיון – אדם רוצה לעבור עבירה, כל עבירה, זה לא נחשב. עבירה נגזרת מעבירה ספציפית בחוק. אם עשה פעולות ספציפיות לעבירה מסוימת זה ייחשב נסיון.

נדיר אבל קורה בחוק – המחוקק מטיל אחריות על נגזרת כשהביצוע העיקרי לא עניש. בד"כ גם לפי ההגיון אם הביצוע העיקרי עניש יש מה להטיל אחריות על נגזרת. ואם העבירה הטיפוסית היא לא עבירה לא תוטל אחריות על נגזרת.

חריגים לכלל:

שידול או סיוע להתאבדות – ס' 302. להתאבד או לנסות להתאבד – לא עבירה, לאדם יש אוטונומיה. ולכן לא נטיל א.פ. כן יש א.פ על מי שמשדל או מסייע בחריג אפשרי של המתת חסד. התייחסות נפרדת – חוק החולה הנוטה למות. זנות היא לא עבירה פלילית אבל ס' 201, 201 – שידול לזנות היא עבירה. סיוע לבריחה של שבוי מלחמה ס' 102. שבוי שבורח או מנסה לברוח – זו לא עבירה פלילית. מכירים בכך שזה לגיטימי שינסה לברוח. יש מדינות שגם מכירות שבריחה או נסיון לבריחה של אסיר אינן עבירות פליליות. אבל אצלנו כן יש א.פ על סיוע לבריחת שבוי מלחמה. שידול קטין לפשוט יד – אדם משכנע קטין לקבץ נדבות – הקטין פטור. 193א – שידול קטין לשתות אלכוהול. המשדל אחראי והקטין לא. בחלק מהעבירות יש הגיון להטיל אחריות על הנגזרת למרות שהביצוע העיקרי לא עניש.

איפה מוצאים צמידות? ס' 34 ד. תחת סימן ג' – הוראות משותפות. מדבר על תחולת דין העבירה. הסעיף אומר שאם יש הוראת חוק מסוימת שחלה על גניבה תחול גם על סיוע, שידול, נסיון וכו'. למשל הוראות לגבי התיישנות של עבירות. יש מפתח בחוק סד"פ – לפי חומרת העבירה צריך יותר שנים כדי שתתישן. נניח שהתיישנה הגניבה, גם השידול לגניבה יתיישן וכו'.

הצמידות של העונש – העונש על נגזרת אם המחוקק לא פרט אחרת יהיה אותו דבר כמו על צורה טיפוסית. עונש על ניסיון כמו על עבירה שנשלמה.

ס' 33 – ניסיון שידול – עונש כמחצית מהעונש של העבירה שנשלמה. גניבה – 3 שנים, ניסיון לשידול לגניבה – שנה וחצי.

אין הוראה מיוחדת על העונש של המשדל – זה אומר שהעונש שלו יהיה כמו של המבצע העיקרי. המשדל יקבל 3 שנים על גניבה כמו הגנב.

אין היום גם הוראה לגבי ניסיון יש התייחסות קטנה בס' 27 אבל אין קביעה כללית – העונש יהיה לפי תיקון 39 במקסימום כמו על עונש של עבירה שנשלמה. לפני תיקון 39 החוק אמר חצי עונש.

ביטוי של הצמידות והתלות – גם מבחינת העונש יש צמידות. היא לא רק כשהמחוקק לא אמר כלום ואז יש עונש כמו על עבירה שנשלמה

גם כשהמחוקק אומר משהו זה תמיד פרופורציה על העונש של העבירה שנשלמה. גם כשעונש על סיוע ונסיון שידול הוא מחצית עדיין יש צמידות ותלות לפי פרופורציה של המחוקק.

ביטוי נוסף של הצמידות – בניסיון נדרש תמיד יסוד נפשי מיוחד והוא כוונה או אם נדייק מטרה להשלים את העבירה. נדרש שהעושה פעל כשהמטרה שלו היא להשלים את העבירה. הניסיון בנוי במתכונת של פעולה שהמטרה שלה היא להשלים את העבירה – צמידות ותלות.

1. הגבלה לעוונות ופשעים – לא חטאים. ס' 34 ג. לא מטילים אחריות על נגזרת מעבירה קלה של חטא – עד 3 חודשי מאסר. זה לא ליברליות גדולה – יש שיטות שהרף שנקבע הוא גבוה יותר – אחריות אוטומטית נגזרת על ניסיון שידול או סיוע היא רק לגבי פשעים ולגבי עוונות נדרשת קביעה מפורשת שצריך להעניש משדל מסייע או מנסה. אצלנו כמעט מכל העבירות אפשר לגזור סיוע שידול וניסיון.
2. היבלעות – ניסיון נבלע בעבירה. הגנב ניגש לדלת ומתחיל לטפל בה. אפשר לייחס לו עבירה של ניסיון לגניבה והתפרצות. מגיעה משטרה ואפשר להטיל עליו א.פ על ניסיון התפרצות והמשטרה המשיכה בסיור, אל ראתה אותו והוא ממשיך בשלו. כשהתפרץ וניסה לגנוב ואז נתפס – נאשים רק בהתפרצות וניסיון לגניבה. אי אפשר להאשים גם בהתפרצות וגם בניסיון להתפרצות. מי שקנה חומר נפץ והטמין אותו כדי לפוצץ בנין. עבר עבירה של ניסיון לפגוע באדם – לא נטיל א.פ ע הכנה – ס' 497. אנחנו באופן מלאכותי פירקנו את העבירה – הכנה, ניסיון ופיצוץ. הוא עבר עבירה אחת. באותו אופן כשמדובר בשותפות השידול והסיוע נבלעים בביצוע העיקרי. איך נבלעים? המשדל אומר לו לך תגנוב ואם הוא משתתף באופן פעיל בגניבה אז הוא הופך לשותף – מבצעים בצוותא ואי אפשר להטיל עליו אחריות לשידול. השידול יבלע בביצוע והמשדל עלה לדרגה של מבצע. אותו דבר אם נתן לו מפתח – ואז הצטרף. נטיל אחריות על שותפות ולא על סיוע.
3. עיקרון אחדות העבירה – נניח באותו סיפור של הגניבה שהיה משדל שאמר לך תבצע התפרצות לקיוסק והיה מסייע שנתן מפתח והוא הלך ובדרך הצטרף חבר והם מתפרצים לקיוסק – נעברה עבירה אחת – התפרצות. עבירה בשותפות היא אחת עם כמה מבצעים – 2 מבצעים בצוותא. יכולים להיות כמה מסייעים או משדלים – במציאות יש עבירה אחת.
4. נדרשת בצורה נגזרת מטרה – דרישה בסיסית או כקו נסיגה של חלק מהמחוקקים לפחות מודעות. הרעיון בצורות הנגזרות הוא של תכליתיות, שאיפה לקראת השלמת העבירה ולכן יש מלומדים שחושבים וגם סנג'רו שתמיד צריך לדרוש מטרה, רצון. מי שמנסה – מי שרצה להשלים. מי שמשדל – רוצה שאחר יבצע את העבירה גם מי שמנסה לשדל. מי שמנסה – רוצה שהעבירה תבוצע ורוצה לסייע. צריך הרבה רצון כדי להטיל אחריות על נגזרת. נסיגה – לא תמיד דורשים רצון. בניסיון- רוצים תמיד. גם בשידול – נדרש שהמשדל רצה לשדל ורצה שאחר יבצע את העבירה. סיוע – המחוקק דרש שהמסייע רצה לסייע אבל לא בהכרח רצה שהעבירה תבוצע, מספיק שידע שהעבירה הולכת להתבצע ע"י המבצע העיקרי. הכלל הבסיסי – נדרש רצון כדי להטיל אחריות.

ניסיון:

השלמת העבירה         תחילת הביצוע או תחילת הנסיון         ההחלטה לבצע דבר עבירה

הנסיון נגזר מהעברי הטיפוסית במישור השלבים – המישור הראשון בו מרחיבים אחריות פלילית. השאלה הגדולה היא מאיזו נק' זמן בהתקדמות להטיל א.פ? זה לא פשוט לקבוע מתי מתחיל הניסיון. כשאנחנו מתארים את השלבים השונים של אדם עד שמבצע ע.פ יש הסכמה מהו הקו הכללי באפיון כללי – הכנה היא לא ענישה ונסיון הוא עניש אבל יש המון מחלוקת איפה עובר הגבול – איך נדע שזו לא הכנה אלא נסיון?

1. רעיון – לא עניש
2. שקילת הרעיון – לא עניש לא משנה כמה זמן
3. גיבש כוונה – עדיין לא פעל בנושא – לא עניש.

אלו דברים שבלב – אולי יתחרט אנחנו גם לא יודעים מה אנשים חושבים. לא נטיל אחריות רק כי לדעתנו אדם גיב כוונה.

1. פעולות של הכנה – להתאמן בירי במטווח מורשה, לומד פסיקה על העבירה – פעולות מוקדמות לא מסוכנות לא צמודות לביצוע, הרבה זמן לפניו ובמקום אחר מהביצוע לרוב. אין א.פ אלא אם כן המחוקק הכל יכול קבע כמו ס' 497 – מי שמצטייד בחומר נפץ – לא נחכה לפיצוץ, נטיל כבר א.פ.
2. ניסיון – אדם מטיל סכין בשכנו שננעץ במשקוף – נטיל אחריות גם אם לשכן לא קרה כלום. נסיון הוא ככלל עניש בתנאי שמדובר בעוון לפחות – עבירה של מעל 3 חודשי מאסר.
3. השלמת העבירה – אין דילמה ברור שתהיה א.פ. ברוב השיטות הקו הוא בין 4 ל-5, בין הנסיון להכנה. ההכנה היא כמעט תמיד לא ענישה והנסיון כמעט תמיד עניש ולכן חשוב למצוא את קו הגבול.

אדם מחליט לשדוד בנק והוא משקים קום ויושב ב07 בתחנת אוטובוס עם בלוק צהוב ורושם. מתי מגיעים כל אחד מהאנשים, באיזה שעה וכו'. ויש לו רצון לשדוד – אי אפשר להטיל אץפ זה הכנה ועדיין לא ניסיון ולכן לא מטילים א.פ.

אחרי כל הרישומים מגיע לבנק כדי לראות עוד כמה דברים מקרוב – עומד בתור, מפקיד צ'ק מושך מזומן, בודק איך הכל מתנהל וחוזר לבית. גם זו הכנה ולא נטיל א.פ.

ביום ג' נכנס לבנק ניגש לפקידה שלא מכירה אותו ומוסר לה פתק עליו כתוב שיש לו אקדח וזה שוד באנגלית. הפקידה לא מבינה אנגלית והולכת לשאול בינתיים יש עצבים ובלאגן  והוא הולך.

נטיל עליו א.פ. על ניסיון – מרגע שהחל הניסיון יש מקום לא.פ.

תאור כללי של הניסיון – כשאדם עשה מעשים מסוימים במטרה להשלים את העבירה (מטרה=רצון) אבל העבירה לא הושלמה זהו הניסיון.

הדוג' הקלה ביותר – עבירת תוצאה שהתוצאה לא התרחשה למשל עבירת המתה – אדם מטיל סכין בקורבן ומפספס או פוגע אבל הקורבן לא מת – זה יכול להיחשב ניסיון למרות שהתוצאה לא התרחשה – כי נדרש שעשה פעולה שמטרתו לבצע את העבירה, הלמית את האחר.

בעבירת התנהגות הניסיון יתקיים כשההתנהגות הנדרשת בעבירה לא הושלמה. אם ההתנהגות הושלמה אז זה לא ניסיון אלא עבירה טיפוסית.

ביסוד הנפשי נדרשת מטרה להשלים התנהגות או תוצאה. לשים לב – גם אם העבירה הטיפוסית היא עבירה של מחשבה פלילית (לא צריך במיוחד קלות דעת אדישות או כוונה) – דורשת מודעות בניסיון תמיד נדרש רצון. אם לא יהיה רצון לא תוטל אחריות על מנסה – קבוע בחוק.

ס' 25 – ניסיון

איך מנתחים?

עד היום ניתחנו עבירות במתכונת מסוימת – יסוד עובדתי, התנהגות, נסיבות,וכו', יסוד נפשי – מודעות להתנהגות ייחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה וכו'. בניסיון לא מקובל לנתח כך בין היתר כי לא כל הרכיבים ביסוד העובדתי מתקיימים – אם היו כולם מתקיימים זו הייתה עבירה שנשלמה. אם משהו לא התקיים זה ניסיון.

הניתוח המקובל – קודם כל מציינים מה חסר. בעבירת תוצאה לרוב חסרה תוצאה ובעבירת התנהגות לרוב לא הושלמה ההתנהגות. לפעמים ההתנהגות הושלמה אבל חסרה נסיבה וגם אז זה יהיה ניסיון. קודם נציין מה חסר לפי הגדרת העבירה ואח"כ באופן מסורתי תמיד טיפלו לגבי הניסיון ב-3 סוגיות: צורה מידה וטיב.

ניתוח ניסיון:

א.      נורמה אוסרת – עבירה ספציפית+ סעיף ניסיון ס' 25

ב.      מציינים מה חסר ביסוד העובדתי

ג.        מתעמקים בהתנהגות כי העבירה לא הושלמה ולכן אנחנו רוצים לברר אם ההתנהגות מספקת להיחשב ניסיון.

1)      צורה (מעשה / מחדל) – צורת ההתנהגות.לא מעניין כי יש אחריות פלילית גם על מחדל. צורה היסטורית. ס' 18 אומר שמעשה זה גם מחדל אם יש מקור חובה לפעול ולכן היום זה לא חשוב אם ההתנהגות הייתה מעשה או מחדל. ההתעמקות היה בה טעם לפי חלק מהשופטים בעבר כי ס' הניסיון הישן דיבר על מעשה גלוי לעין וחלק הבינו שמדובר במעשה אקטיבי.  אדם רוצה להמית אחר ולא נותן לו אוכל ומים, מרעיב אותו – מחדל. לאחר 3 ימים מגיעים אנשים ומצילים אותו. המרעיב עבר עבירה אולי אפילו ניסיון לרצח – אם רצה להמית.

2)      מידה – מידת ההתנהגות. השאלה של ההבחנה בין הכנה לבין נסיון. כמה אנחנו דורשים שאדם יתקדם ע"מ שנקבע שהוא כבר בתחום הניסיון העניש. אפשר היה לפחות בתיאוריה לעשות כך: מחוקק יכל לקבוע שאם אדם עשה משהו מסויים ורצה להשלים את העבירה וגם תוצאה – אז לא חשוב מה עשה, גם אם זה מעט – זה ייחשב לניסיון עניש. זו לא הדרך שנבחרה – כל המחוקקים מבחינים בין הכנה לניסיון. הכנה – גם אם היה רצון להשלים עבירה כל עוד זה בגדר הכנה זה לא פלילי. איפה למקם את הגבול. איך נקבע אם פעולה מסויימת היא הכנה או ניסיון? בשיטות אחרות הציעו הרבה מבחנים ואין מבחן מושלם שמתאים לכל המצבים. קשה לקבוע מבחן שיתאים לכל המצבים.

3)      טיב – טיב ההתנהגות. השאלה של הניסיון הבלתי צליח (מלכתחילה). הניסיון הכשל לפי פלר. נסיון בלתי אפשרי. מדובר במצבים בהם העושה ניגש לבצע עבירה ורוצה להשלים אותה אבל אנחנו יודעים בוודאות מראש שאין סיכוי שישלים אותה. מבחינה אובייקטיבית יש מכשלה, משהו שמכשיל אותו. המקרה המרכזי הוא

                                                              i.      חוסר אפשרות עובדתית – כאשר אדם מאד רוצה להרעיל את הקורבן אבל נותן לו סוכר ולא רעל. או שהעושה כן היה מצויד ברעל עכברים אבל בכמות קטנה מידי. אלו נסיונות בלתי צליחים – אין להם סיכויים מראש. בהמשך נראה כשנתעמק שהחוק קובע לפי ס' 26 שחוסר אפשרות היא ענישה. מדובר בחוסר אפשרות עובדתית.

                                                            ii.      חוסר אפשרות חוקית – אדם טועה לחשוב שהוא עובר עבירה. למרות שהוא ניסה לעשות משהו שחשב שהוא עבירה.

                                                          iii.      מקרה מיוחד במסגרת הסוגייה של טיב ההתנהגות הוא כשאדם למשל ע"מ להמית את שנוא נפשו מכין בובה קטנה ודוקר בה דקירות איומות וגם מקלל  – ומאמין שזה יכול לגרום למותו של אותו אדם. זה נקרא נסיון לעבור את העבירה באמצעים אבסורדיים – לפי הבנתנו אנחנו מתנשאים ואומרים שזה אבסורד. ייתכן שבעתיד יתברר אחרת אבל כרגע זה אמצעי אבסורדי ולא עניש כי אין סכנה.

השיקולים לכך שהניסיון הוא עניש:

27/04/09

שיעור מס' 7 – דיני עונשין

הניסיון

השיקולים לכך שהניסיון הוא עניש:

1. גמול
2. הרתעת הפרט
3. מניעה                             שיקולי הענישה
4. הרתעת הרבים
5. אפשרות ההתערבות
6. תחושת הביטחון של הציבור
7. שחיקת הכבוד לערך המוגן
8. פגיעה באמון הציבור
9. סכנה + אשמה

השיקולים לכך שמעשי הכנה אינם ענישים:

א.      הנחישות

ב.      חירות האדם

ג.        אפשרות הטעות

ד.      תמריץ לבצע

ה.      בעיות הוכחה ואכיפת החוק

מעשי הכנה ענישים:

1. מעשה ההכנה יוצר סכנה
2. התנהגות המלמדת על נחישות
3. חומרת העבירה
4. התנהגות גבולית

השיקולים הראשונים לכך שהנסיון צריך להיות עניש הם אותם שיקולי ענישה. האם זה מתקיים גם בניסיון? אדם לא הצליח להשלים את העבירה.

1. הגמול – המחשבה המקובלת היא שמבחינת מידה כנגד מידה, אין הבדל משמעותי. יש שוויון מבחינת האשמה המוסרית בין מי שמבצע עבירה מלאה לבין מי שרוצה לבצע משתדל ונכשל.
2. הרתעה – במיוחד של הפרט, אותו אדם שעבר את עבירת הניסיון. בד,כ ההרתעה היא כלפי רבים, זה השיקול החזק יותר. ישנה גם הרתעה של האדם עצמו ע"מ שלא יעבור עבירות נוספות – אם ניסה לפגוע באדם אחר להמית או לגרום לו נזק ונכשל החשש שהכישלון לא יגרום לא להתייאש אלא הוא ממשיך לרצות לפגוע ואולי יפיק לקחים ויצליח לכן חשוב להרתיע את מי שניסה ונכשל.
3. מניעה – באופן פיזי את האפשרות לעבור עבירות נוספות. תומך שהניסיון יהיה פלילי, חוששים שאדם ינסה שוב ויצליח ולכן אם בעבירה טיפוסית רוצים למנוע מאדם לעבור עבירות נוספות קיים גם בניסיון.
4. הרתעת רבים – לא כ"כ תומך. לא נגד אבל לא מוסיף כוח גדול לטיעונים בעד כי די לנו כחברה שהעבירה הטיפוסית היא ענישה. אדם שניגש לעבור עבירה אינו ניגש שלניסיון, אופטימי, חושב שיצליח לסיים ואז צפוי לו העונש על בעריה רגילה וזה אמור להרתיע. לא צריך להעניש על ניסיון כדי להרתיע. העברין רואה מולו השלמת העבירה ומכיר את העונש. אין הרבה דוג' לאנשים שהולכים לנסות. מי שרואה מולו ניסיון זה לא פלילי כי דרושה כוונה לניסיון. שיקום חסר כי אינו רלוונטי לעצם הפליליות של הניסיון אבל בהמשך כשנדבר על חרטה אז הוא יהפוך לרלוונטי.
5. אפשרות ההתערבות – אנחנו רוצים שמשלב מסויים לפני השלמת העבירה יוכל שוטר שנמצא במקום או אדם אחר שתפקידו לאכוף את החוק לעצור את מי שמנסה לבצע אתצ העבירה. שיטת המשפט שקובעת שרק עבירה נשלמת היא פלילית יוצרת מצב שגם אם יש שוטר, כמה שלא מתקדמים בניסיון אי אפשר להפריע לו כי העבריין בעצם לא עשה דבר פלילי – צריך לאפשר לו להשלים את העבירה ורק אז להתערב. בערכים מוגנים חמורים לא ורצים לחכות שאנשים ישלימו את העבירה אלא לאפשר למדינה להתערב לפני כן. מי שיתלהב מזה יותר מידי יקדים את הניסיון לשלב מוקדן מידי ואז גם אנשים תמימים ייעצרו וגם מי שיש לו רק רעיון מע' אכיפת החוק תתנפל עליו.
6. תחושת הביטחון של הציבור – המחשבה היא שאם אנחנו לא נעניש על ניסיון זה יפגע בתחושת הביטחון, הציבור יראה שאנשים מנסים לעבור עבירות וגם אם לא הצליחו לא נענשים. גם פה התלהבות יתר וטיפול בשלב יותר מידי מוקדם זה יפגע גם בתחושת הציבור.
7. שחיקת הכבוד לערך המוגן – כותבים מלומדים שניסיון הוא בעצם התקפה על הערך החברתי המוגן. מי שמנסה מעבר לסכנה לאדם מסוים שהוא יוצר הוא גם פוגע בערך חברתי מוגן וכשאנחנו מענישים על ניסיון מחזקים את ההגנה על אותו ערך חברתי מוגן.
8. פגיעה באמון הציבור – אומרים שאם אנחנו לא נעניש על ניסיון זה יפגע באמון הציבור במע' אכיפת החוק הפלילי, הציבור מצפה שנעניש על ניסיון.
9. סכנה +אשמה – השיקול הזה מדבר על שני הצירים המרכזיים ל המשפט הפלילי – סכנה ואשמה. שני השיקולים של המחוקק ליצירת עבירה פלילית. הסכנה של הפעול והאשמה הנלווית. סכנה שיוצר המנסה המחשבה היא שהוא מסוכן – עלול להצליח בפעם הבאה. כנראה באופן סטטיסטי פחות מסוכן ממי שהשלים כיהוא לא מסוגל להצליח כמו העושה עבירה נשלמת. מבחינת האשמה היא לא נופלת מאשמתו של מי שהשלים עבירה במיוחד אם נבחן את האשמה כיסוד נפשי. בעוד שעבירה רגילה דורשת מחשבה פלילית. בניסיון דורשים רצון. מי שעבר ניסיון יש לו יסוד נפשי חמור יותר וזה מצדיק עונש.

אם ניקח את כל השיקולים ונפריז בכוחם זה עלול להביא למסקנה שגם הכנה צריכה להיות ענישה.

השיקולים לכך שמעשי הכנה לא ענישים:

1. הנחישות של העושה – עד כמה נחוש להשלים את העבירה. מעניין כי כשאדם נחוש הסיכוי שיתחרט קטן. איך נדע אם נחוש או לא? כשאדם עובר ממעשי הכנה לתחילת הניסיון, קשה לאתר את הנקודה בה מסתיימת הכנה ומתחיל ניסיון, אבל האפיון הוא בין היתר בנחישות. מי שעושה פעולות הכנה אינו בהכרח נחוש בדעתו אולי גם אם לא נעשה כלום יתחרט ואינו מגובש בדעתו אבל כשאדם התחיל לבצע את העבירה הוא נחוש והסיכוי שיתחרט קטן. זה שיקול להעניש על ניסיון שאינו קיים בהכנה. הבחנה בין הכנה לניסיון נעשית עפ"י מדד אובייקטיבי – לא רק מה אדם חשב. קשה לדעת מה אדם חשב. אבל ההבחנה בין ניסיון להכנה נעזרת במדדים אובייקטיבים – כמה התקדם ואם הייתה קפיצה בין השלבים. המדדים מראים את הנחישות שלו, אפשר לראות עד כמה נחוש. אם מחוש הסיכוי שיתחרט קטן הסכנה והאשמה גדולים.
2. חירות האדם – לא יהיה מוצדק לעצור אדם ולהענישו, לשלול את חירותו כשהיה בשלב מוקדם וודאי לא גרם לנזק ויש סיכוי גדול שבכלל לא יעבור עבירה. הסכנה לערך המוגן רחוקה ויש מקרים שאפשר למנוע פגיע באמצעים אחרים.
3. אפשרות הטעות – מע' המשפט טועה. יום יום מע' המשפט טועה. בארה"ב הוכיחו בעזרת הד.נ.א אבל זה קורה בכל מקום. זו תקלה גדולה הרבה יותר מאשר לשחרר אשם כי המדינה מנצלת את כוחה וגורמת עוול עצום לאדם ואנו מוכנים להשקיע הרבה כדי למנוע את זה. לא יודעים לקבוע אם לאדם הייתה כוונה או לו, מתיימרים לכך, אנחנו לא באמת יודעים, אפשר לטעות. גם כשאדם מודה שניסה לעבור עבירה ורצה ולכאורה כולם יכולים להשלות עצמם שעכשיו אנו יודעים בוודאות מחקרים מוכיחים שאנשים לפעמים לוקחים אחריות על מה שלא עשו וזה מוביל להרבה טעויות. קיים גם כשאדם השלים עבירה טיפוסית בטעות. הסכנה מחמירה בניסיון כי כשהעבירה נשלמה יש יותר מדדים ואינדיקציות למה שקרה באמת – אפשר ללמוד קצת ממה שהתרחש שאכן דובר בעבירה פלילית והייתה כוונה וכו'. בשלב מוקדם של הכנה אנחנו לא יודעים הרבה, זה מאפיין שנמצא במשטרים טוטליטריים שם מענישים בצורה רחבה על מעשי הכנה, מוציאים הודאות בדרך לא דרך ומענישים בחומרה. יש סיכוי הרבה יותר גדול לטעות.
4. תמריץ לבצע – אם נעניש כבר לע ההכנה אנחנו נותנים תמריץ למבצע להשלים את ההכנה כי מה שעשה כבר פלילי ואם ייתפס ישלם את המחיר ואולי אין הרבה הבדל מבחינתו אם ישלים את העבירה. הפוך – אם ההכנה לא ענישה אז אנחנו נותנים תמריץ למי שרק התחיל להיכן לעצור – אם בכל זאת יעצור נפטור אותו מאחריות.
5. בעיות הוכחה ואכיפה החוק – הכנה נעשית בד"כ בצנעת הפרט ומכיוון שכך זה יוביל ל2 השלכות – לא נדע בדיוק מה היה ויש סיכוי גדול שנטעה ומהכיוון השני היום והרשויות תרצנה לדעת מה היה זה יוביל לחדירה לצנעת הפרט. גם זה מקובל במשטרים טוטליטריים.

שיקולים מרכזיים לכך שבעוד הניסיון פלילי מעשי הכנה אינם כאלה. יש מעשי הכנה מסוימים שהמחוקק מוצא לנכון לקבוע שהם פליליים:

מבחינת עקרון החוקיות – מחייב קביעה מפורשת בחוק ורק אז הכנה תהיה ענישה.

שלב מוקדם – להכין מסתור, להכין מצרכים וכו" – לא קשור להגדרת העבירה. שוד למשל – לא נמצא יסוד שהפעולות האלה קשורות אליו ישירות. אדם מכין דברים שיעזרו לו אם יחליט לעבור את העבירה. זה לא פלילי למעט החריגים, פעולות שמחוקקים נוטים לקבוע לגביהם א.פ כבר בשלב הכנה:

1. כשההכנה עצמה כבר מסוכנת – למשל כשאדם מצטייד בחומר נפץ. ס' 497 לחוק. המחוקק חשב שזה כבר מסוכן ולכן מטיל עליה א.פ.
2. ההתנהגות בפעולת ההכנה מלמדת על נחישות העושה לבצע את העבירה. כשאדם משקיע אנרגיה בהכנה, במאמץ פיזי או משאבים. אז המחשבה של המחוקק שההשקעה לא נעשתה סתם כך, היא תשרת עבירה והדוג' לכך – ס' 473 – הכנת מכשירים לזיוף מטבע מעולה.
3. חומרת העבירה – בעבירה חמורה המחוקק לא רוצה להסתכן ולחכות לתחילת הניסיון. ס' 116 – מעשי הכנה. מטיל א.פ על מעשי הכנה, נמצא בקב' עבירות שהכותרת שלהם ריגול. המחוקק חשב שריגול חמור מאד ואם אדם עושה רק הכנה לקראת ריגול זה כבר פלילי. זו תפיסה קצת מיושנת של החוק כי לפי הסכנה אנחנו מצפים שברצח תהיה הפללה של פעולות הכנה כי זו העבירה החמורה ביותר ואם היינו הולכים לפי ההיגיון המחוקק היה צריך לקבוע שזה יהיה פלילי אבל זה לא קיים. זה קיים בריגול, נובע מההיסטוריה של החוק.
4. התנהגות גבולית – התנהגות שהמחוקק חושב שהיא כבר צריכה להיחשב ניסיון אבל חושש שלפי המבחנים המקובלים להבחנה הזו החשש שלו שהשופטים לא יסווגו את זה כניסיון, יחשבו שזה רק הכנה ולא יטילו א.פ. לא רוצה ספק, רוצה לקבוע לגבי פעולה שהיא פלילית – ס' 410 – נסיבות מחשידות בכוונת פריצה. יש שם כל מיני סיטואציות שהן כביכול הכנה אבל המחוקק רוצה לוודא שזה יהיה עניש. חלקן נראות כניסיון אבל המחוקק רוצה שלא יהיה ספק. דוג' לחקיקה קזואיסטית.

המבנה הרצוי של עבירה שמפלילה הכנה :

פירוט ספציפי בחוק של מעשה ההכנה +מטרה להשלים את העבירה (רצון) – אם בניסיון דורשים רצון ברור שלגבי הכנה צריך רצון. בכל זאת בחוק יש עבירות שמטילות אחריות על הכנה בלי שנדרש רצון למשל הכנת מכשירים לזיוף כסף – ס' 473 ו-ס' 474 – אין דרישת רצון. גם אם לאדם יש מכונה אבל הייתה לו כוונה אחרת לא כדי לזייף על פני הדברים עבר את העבירה.

דוג' נוספת – ס' 409, החזקת מכשירי פריצה. תקלה של מחוקק – עבירה חמורה עם 3 שנות מאסר על החזקת מכשיר שאפשר להשתמש בו בפריצה ולא נדרש שרצה להשתמש לפריצה ואין לו הסבר סביר לכך. יכולות להיות סיבות אחרות לכך – מעריץ פורצים. צריך לסמוך על השופט שיקבל את זה כהסבר סביר. תקלה של המחוקק תמיד צריך לדרוש מטרה.

2 השלכות לסיווג עבירה כהכנה:

1. מבוא לצורות הנגזרות – לא גוזרים נגזרת מנגזרת. עבירת ההכנה היא נגזרת. אמנם היא לא מופיעה בחוק במתכונת זו כמו ס' 25 על הניסיון בחלק הכללי. כשהמחוקק לוקח פעולת הכנה ומגדירה כעבירה אמנם הטכניקה היא אחרת, אין נסחה כללית אבל יש נגזרת ואנחנו לא רוצים לגזור מעבירה כזו עוד נגזרות כמו ניסיון כי אז נגיע למצב שבו הרחבנו את האחריות הפלילית לשלב כ"כ מוקדם שאין היגיון להטיל עליו א.פ. היום אפשר להסיק זאת לפי החוק – ס' 25 מדבר על ניסיון כמשהו שהוא לא הכנה בלבד ולכן ניסיון להכנה הוא בטח פחות מהכנה.
2. כלל ההיבלעות – ההכנה תיבלע בניסיון – אם אדם הצטייד בחומרים אן כלים לביצוע עבירה כלומר פעולות הכנה בד"כ זה לא עניש אבל אם המחוקק קבע על זה עבירה ההכנה תיבלע בניסיון.

איך נזהה עבירה הכנה כי המחוקק לא תמיד מספר בצורה ברורה שעבירה מסוימת היא עבירת הכנה. יש 3 סימני היכר לעבירת הכנה:

1. אופי המעשה – מעשה שיש לו אופי של מעשה הכנה. אופי של הכנה זה מעשה מקדמי לקראת ביצוע העבירה ולפני ביצועה.
2. המטרה לבצע עבירה רק בעתיד – זה מה שמבדיל בין הכנה לניסיון, בניסיון העושה רוצה לבצע את העבירה עכשיו. בהכנה אדם רוצה לבצע עבירה אבל לא עכשיו.
3. כותרת – או של העבירה או של הסימן בחוק. לדוג' ס' 497 – עבירה שמוגדרות בהרחבה מידי קל לזהותה כי כל המאפיינים מתקיימים בה: כותרת של הפרק – פרק י"ד: עבירות הכנה וקשר. (2 אנשים נדברים ביניהם לבצע עבירה בעתיד – קשר, עבירה ספציפית של הכנה) כותרת הסעיף – הכנת עבירה… המעשה הוא החזקה, המאפיין של העבירה – אופי מקדמי. המטרה – הרצון שלו לעבור עבירה בעתיד. קל לראות שהסעיף הזה הוא עבירת הכנה. בעבירה 410 קשה יותר – המחוקק מדבר על מס' מצבים שמהווים נסיבות מחשידות. כאן יש רצון אבל אין את המילה הכנה בכותרת. עבירות של הכנת מכשיר לזיוף כסף – 474 ו-473 שם גם אין דרישה של מטרה.

בחקיקה אידיאלית הרצוי הוא לדרוש מטרה לציין בכותרת הכנה ושהאופי של המעשה יהיה מקדמי. גם אם לא כל ה-3 מתקיימים זו עדיין יכולה להיות עבירת הכנה כי המחוקק לא מקפיד על הכללים.

מידת ההתנהגות בניסיון

כמה העושה צריך להתקדם בהתנהגות כדי שזה ייחשב לניסיון. זוהי ההבחנה בין הניסיון שהוא ככלל עניש (למעט חטאים) לבין הכנה שהיא ככלל לא ענישה (למעט עבירות ספציפיות כגון 497).

אף אחד מהמבחנים לא נחשב לאידיאלי, כזה שפותר את כל הבעיות.

הכנה  – איסוף מידע, הצטיידות בציוד, גיוס אנשים (קשר). נתחיל דווקא באמירה שלגבי הרבה פעולות לא קשה לקבוע אם הן הכנה או ניסיון, לרוב תהיה תמימות דעים. כמובן שהקושי מתייחס לפעולות מסיימות שקשה לקבוע אם הן מהוות הכנה או ניסיון. פעולות שהן קרובות מאד לביצוע עצמו. למשל עצם ההגעה למקום ביצעו העבירה – על כך יש מחלוקת אם זה ניסיון או הכנה.

הציעו כמה מבחנים כדי לנסות ולתת מבחנים איך לקבוע אם פעולות מסוימות הן ניסיון א הכנה.

1. בתיקון 39 קיווינו למבחן טוב אבל ס' 25 לא עושה את העבודה. ניסיון = לא הכנה בלבד. זה תיאור על דרך השלילה. אנחנו מחפשים איפה מתחיל הניסיון כשעד אליו יש הכנה. כששואלים  את המחוקק מה נחשב לניסיון – עונה שהניסיון זה כבר לא הכנה. ס' 25 "ברח" מקביעת  מבחן ומבחינה מילולית לא נותן לנו כלום. מניח שאנחנו יודעים מה זו הכנה, הנחה שהתשובה ידועה לנו.
2. כנראה שהכוונה בס' הזה שנוסח ע"י פלר וקרמניצר, לפי הספר של פלר יש סיכוי גדול שהוא התכוון למבחן תחילת הביצוע של העבירה. המבחן הזה של פלר אינו מבחן חד אלא גמיש, לא מאד ברור כמו מבחן המעשה האחרון. זהו מבחן קצת מעורפל, קשה להבין מה לעשות בדיוק עם המבחן. פלר מפנה לשפה הרגילה והאינטואיציה. אם נעשה זאת נדע לגבי פעולה אם היא תחילת ביצוע או הכנה. עדיין היינו רוצים הגדרה ברורה יותר. המבחן הזה אמנם לא כ"כ מותיר אותנו יתומים כמו ס' 25. המבחן מדבר על ה"יש" ולא על ה"אין" אבל הוא כללי מידי. אם ננסה לתרגם למונחים יותר ברורים, נפנה להתנהגות שמוגדרת בעבירה. בכל עבירה יש התנהגות למשל גניבה – "נטל ונושא". אם רק נטלתי – חלק מההתנהגות. מה שהוא חלק מההתנהגות הוא וודאי ניסיון. אם העושה כבר עשה חלק מההתנהגות זה וודאי ביצוע. קשה לראות כמה הולכים אחורה בזמן. גם מה שלפני זה יכול להיות ביצוע. בגניבה למשל – נטל ונשא – השלים עבירה. נטל – חלק מההתנהגות, עבירה. נניח שהשעון נמצא בכיס הקורבן ואני מכניס את היד לכיס אבל עוד לא נגעתי בשעון, הכיס עמוק. גם זה יהיה תחילת ביצוע כי זה סמוך להתנהגות. התפרצות – הפורץ מגיע לבית ומתחיל לטפל במנעול – ניסיון: שובר, פותח, חלק מהגדרת העבירה עצמה. נניח שהגיע לדלת אבל טרם נגע בה הוציא צרור עם 102 מפתחות ו-3 מכשירי פריצה זו גם תהיה תחילת ביצוע כי אמנם זה קצת לפני ההתנהגות בעבירה עצמה אבל אם זה בצמוד זה יכול היחשב לתחילת ביצוע.

פ"ד סריס

ההתנהגות היא בעילה. אם היא קיימת זה וודאי ניסיון וכנראה גם העבירה. הנאשם טען שמה שעשה עדיין לא היה חלק מההתנהגות וביהמ"ש אומר שזה לא הכרחי – הולכים קצת לפני כן, היה שימוש בכוח. טעות של בימ"ש – היום אינוס זה בעילה ללא הסכמה. פעם הייתה דרישה שיהיה שימוש בכוח. ברגע שהשתמש בכוח היה בהתנהגות –  צריך איום+ בעילה ובהפעלת כוח כבר היה בתוך ההתנהגות. היום אין דרישה לשימוש בכוח – אינוס זה בעילה ללא הסכמה. על זה אומר בימ"ש שמה שבא קצת לפני ההתנהגות בהגדרת העבירה יכול לפי מבחן תחילת הביצוע להיחשב התחלת העבירה.

עבירות גרימה – אין הגדרה מדויקת של התנהגות. גרימה לתוצאה – הגורם לתוצאה אסורה… והפרשנות המקובלת – כל מעשה או מחדל (אם היה מקור חובה לפעול) שגרמו לתוצאה. איך נפעיל את המבחן על עבירת הרצח – הגורם למותו של אדם. מה ניקח כאותה התנהגות שהיא וודאי נכנסת לעבירת הרצח – הרי לא חשוב אם דוקר יורה או מרעיל. אנחנו נתייחס לאותה פעולה של העושה שבאמצעותה הוא תכנן להמית את הקורבן. נכון שאין דרישה להתנהגות מוגדרת אבל במציאות כשאדם מנסה להרעיל אחר הוא מנסה לעשות זאת בהתנהגות מסויימת – נגיד לחיצה על ההדק – הלחיצה תהיה ניסיון אבל גם שליפת האקדח יכולה להיות ניסיון. אדם שמתכנן להמית את הקורבן בדקירה. הדקירה היא ביצוע. אם לא הצליח – ניסיון. הניף יד לתנופה לסכין – ניסיון, סמוך לפעולה באמצעותה מתכנן לגרום לתוצאה האסורה. מעניין להתייחס למבחן שנקבע במשפט הגרמני שם ניסחו מבחן של תחילת הניסיון שמדבר על התנהגות שהיא מספיק קרובה להתנהגות האופיינית לעבירה. זה לא קרבה להשלמה – אצלנו קרבה להשלמת העבירה. פה הגרמנים משתמשים בקרבה אבל לא להשלמה אלא לתחילת ההתנהגות שמוגדרת בעבירה. אם ההתנהגות היא נוטל ונושא אז מה שקרו נגיד הושטת היד יכול להית ניסיון. מהבחינה הזו המבחן הגרמני דומה מאד לזה של פלר. פלר אומר שאנחנו יכולים לבדוק את שאלת תחילת הניסיון לפי 3 מדדים: רצף בזמן בעניין ובמקום. גורם הזמן הוא החשוב ביותר, סמיכות בזמן לפעולות. פלר חושב שיש כאן קפיצה איכותית. סרט פעולה – אנשים מבצעים עבירות ואוכלים פופקורן ולא ראו שהתחילה ביצוע העבירה. אם אדם פספס זאת  – בעייתי להבנת העלילה. משתמשים במוזיקה כדי להגיד שעכשיו מתחילה העבירה. מי שמבצע את הפעולה יודע אם זה הכנה או ניסיון. זה  מוביל לחשיבות של מדד העניין – אנחנו בודקים את הדברים לפי התוכנית של העושה. כשאדם נכנס לחנות נשק ומבקש מהמוכר לקנות אקדח וכדורים, בד"כ זה פעולת הכנה. אם התוכנית של אותו אדם היא מייד להכניס את הכדורים לאקדח ולשדוד אותו. אם זוהי תוכניתו כאשר הוא מבקש את האקדח זה ניסיון. לפי הרצף של הפעולות בעניין הוא כבר בעניין ובמקום. עוד לפני שהוא מקבל את האקדח זה ניסיון – צריך להיבדק לפי תוכניתו של העושה.

כשמדובר בפעולה בשלבים לפי המבחן של פלר שלב אחד מספיק להיחשב לניסיון. יש חשיבות למה שמכונה מרחב המחייה המוגן של הקורבן – חשוב מאד. כשהעושה חודר לספירה של הקורבן אנחנו יותר נוטים לראות בזה ניסיון. ככל שהוא נמצא עמוק יותר במרחב המחייה המוגן – נניח שנוגע בקורבן זה יחשב כבר ניסיון אם זו עבירה כמו למשל באונס. אם הוא מתקרב לביתו, נכנס לבית – יחשב לניסיון. אם נכנס לחדר של הקורבן – ניסיון. הכניסה למרחב של הקורבן מלמדת על תחילת הניסיון. כשאדם עולה לאוטובוס כדי לנסוע למקום ביצוע העבירה – לא ניסיון.

 מדד ענייני – אנחנו יכולים לגבי המדד הענייני להיעזר בספירת צעדים שנותרו – נשאל עצמנו מאותו רגע, אותה ההתנהגות שכן ביצע, כמה פעולות נותרו להשלמת העבירה. ככל שמדובר בפחות פעולות ופחות משמעותיות – נסיון. אותו אחד עם האקדח, כשקיבל את הכדורים לא נותר לו הרבה להשלמת העבירה. אם קנה את האקדח לשוד עוד שבוע בבנק  – נותרו לו הרבה פעולות וזה לא יחשב ניסיון. לפעמים המדדים הללו יתנו לנו תוצאות שונות. יכול להיות שבמקרה מסויים נראה קרבה בזמן ובעניין אבל ריחוק במקום – לא הכרחי שההחלטה תהיה לפי כל מדד אלא עושים שקלול של כולם. יציאה מהבית תיחשב הכנה גם אם יוצא לעבור עבירה במקום אחר. אבך אם מתרגז על השכן שמשמיע מוזיקה רועשת ורוצה להכותו אולי היציאה מהבית היא תחילת הניסיון. אם מצלצל בדלת כדי לדבר ורק תו"כ השיחה מתעצבן ומכה אז אולי היציאה מהבית לא תהיה ניסיון.

אצלנו השופטים עסקו בכמה מבחנים – נלמד אותם לאו על תקן היסטוריה כי גם היום לאחר תיקון 39 חוזרים למבחנים הישנים של פעם. חלקם תקפים וחיים בפסיקה הישראלית. אם נמיין את המבחנים לפי המטרה, אפשר לאתר 2:

א)     לצמצם מאד את תחום הניסיון – היסטורית פעם הניסיון לא היה  פלילי, רק העבירה הטיפוסית ולא רצו שהניסיון יהיה רחב מידי. למשל מבחן המעשה האחרון – ניסיון רק אם העושה עשה את הפעולה האחרונה שאמור לעשות. ראו שזה בלתי אפשר והמציאו את מבחן המעשה הלפני אחרון. גם מצמצם. מבחן הקרבה להשלמה – מצמצם מאד. רק אם קרוב להשלמה ייחשב ניסיון.

ב)      מבחן ברור שקל להפעיל אותו – כמו למשל המבחן שאינו מתקבל על הדעת – צריך לבצע חלק מההתנהגות שמוגדרת בעבירה. מבחן המעשה האחרון מבחן שקל להפעילו – האם האדם עשה את כל מה שאמור לעשות כדי להשלים את העבירה. גם מבחן החד משמעות – הומצא כי קל להפעילו – האם הפעולה מלמדת באופן חד משמעי על רצון להפעיל את העבירה.

1. מבחן המעשה האחרון – יובא מאנגליה. האנגלים צמצמו את הניסיון רק למצבים בהם ההתנהגות הושלמה. כל עוד שהוא צריך לעשות משהו זה ניסיון. מתאים רק לעבירות תוצאה כי בעבירת התנהגות כשאדם עושה מעשה אחרון העבירה הושלמה. המבחן נתן מקום לניסיון רק בעבירות תוצאה. מרעיל את הקורבן אבל לא מת – ניסיון מאד מצומצם. פ"ד רובינזון. זוכה כי טרם פנה לחברת הביטוח. אם אדם ביים שוד והזמין משטרה זה כבר די משמעותי אבל לפי מבחן המעשה האחרון זה עדיין לא ניסיון. אם נלך עד הסוף אז אפילו אם רובינזון היה פונה לחברה זה גם לא – כי לא קיבל את הכסף אבל אז גם העבירה נשלמה ולא נותר ניסיון. איפה בפסיקה יש נסיונות שלא הושלמו – הרוב זה אוביטר כי הנסיונות הושלמו. למשל לוי שלח מכתבים שנועד להגיע. לא היה אמור לעשות עוד משהו. זה בעצם ניסיון שהושלם – עשה כל שאמור לעשות. גם בנחושתן, המנהלים הציעו לחתום הסדר אסור. עשו הכל ואם היה קיבול היה נכרת הסכם. גם כאן הפסיקה מבחינת תורת המשפט היא אוביטר. בפ"ד הישנים – שמש ווידנפלד וסרור השופטים דוחים את מבחן זה. גם בלוי וסריס. לא נקלט אצלנו אף פעם וגם באנגליה לא היה פופולרי. באנגליה כבר לא קיים. כל עוד היה קיים היה קל להבחין בין ניסיון להכנה. היום קשה מאד להבחין בין שניהם. מבחן קל אבל לא טוב כי מצמצם יותר מידי. העובדה שההתנהגות הושלמה – שיקולי ענישה. אם התוצאה לא התרחשה בשל מקריות יחמירו בעונשו.
2. מבחן המעשה הלפני אחרון – מבחן שבא לרכך את המבחן הקשה מידי של המעשה האחרון. גם לא טוב, שרירותי. במקרים מסויימים אם נחפש את המעשה הלפני אחרון זה מצמצם. ולפעמים גם המעשה האחרון הוא בעל אופי של הכנה.
3. מבחן הקרבה להשלמה – נמצא בפסיקה גם כיום לאחר התיקון, הובא מאנגליה כמו הרבה כללים בשנים הראשונות למדינה. פה בודקים את תוכנית העושה, איפה היה אמור להשלים את העבירה. חוזרים אחרוה לאיפה שנעצר ושואלים אם ההפרש גדול או קטן. המבחן של פלר מתמקד בקו של תחילת ההתנהגות ואפשר לחזור גם אחורה. מבחן תחילת ההשלמה הולך מהשלמת העבירה אחורה ואומר כמה היה חסר לעושה להשלים. מעט – ניסיון. הרבה – לא ניסיון. הפסיקה הישראלית השתמשה הרבה אבל אין פ"ד שיש בו מתכון שיטתי למבחן ואפשר היה לשכלל את הפסיקה אם היו לוקחים את שלושת המדדים שלפלר שיעזרו גם כאן. ניתן לבחון קרבה במקום, קרבה בזמן וקרבה בעניין. כאן מתייחסים להשלמה ובודקים כמה היה קרוב מבחינת מקום זמן ותוכנית. גם כאן יכול להיות שהמדדים יתנו תוצאות שונות ואז נעשה שקלול. לא מקובל לתת וטו לאחד מהמדדים. איך נפעיל את המבחן בניסיון בלתי צליח – כזה שמראש נידון לכישלון. הוא רחוק שנות אור מהשלמה. מפעילים את המבחן לפי הדמיון של העושה – נניח זה היה רעל כמה היה קרוב להשלמה. שאלה נוספת – קרבה למה? עד עכשיו הייתה קרבה להשלמת העבירה אבל יש פרשנות שדי בקרבה למעשה האחרון. די אם הוא קרוב להשלים את ההתנהגות. איפה יהיה ההבדל? אפשר להבין את מבחן הקרבה להשלמה כמבחן שאנו זקוקים לו רק כשלא נעשה המעשה האחרון. אדם מחליט להתנכל לאחר ושולח לו מעטפת נפץ לא היום אלא לפני 20 שנים כשמכתב היה מגיע תוך שבוע. אם נבדוק כמה קרוב להשלמה אפשר להגיע למסקנה שרחוק – שבוע זה הרבה. גם במקום זה יכול להיות רחוק – ממטולה לאילת. הפרשנות המקובלת – אם עשה הכול מבחינתו והשלים את ההתנהגות – זה וודאי ניסיון. כשאדם לא עשה הכול אז נפעיל את המבחן. למה הלכו למבחן שמצמצם את הניסיון למצב בו יש קרבה להשלמה? זה רציונל לכל המבחנים שמצמצמים את הניסיון – רוצים לתת הזדמנות לחרטה. הפעולה עדיין לא מספיק מסוכנת כדי להטיל אחרית פלילית. המבקרים אומרים שזה מסוכן – למה שנחכה עד שיהיה מאוחר מידי. היגיון נוסף – אם אין קרבה להשלמה זה לא מסוכן. הביקורת – אולי אין סכנה לאותו אובייקט ספציפי אבל הערך כבר בסכנה.
4. מבחן החד משמעות – מבחן שחשוב אצלנו עד היום. לא כי הוא טוב אבל מוצאים אותו בפסיקה גם אחרי התיקון. המבחן הזה נולד בשיטת המושבעים האנגלית. רצו לתת למושבעים מבחן קל להפעלה: הניסיון מתחיל בשלב שבו ההתנהגות מגלה באופן חד משמעי את כוונתו של העושה לבצע את העבירה.הנחה מפוקפקת לפי סנג'רו שככל שאדם נחוש יותר נראה את זה בפעולות שלו. מדמים סרט שבו רואים אדם ניגש לסניף הבנק והשאלה אם זה ניסיון הכנה או כלום. הצופים קובעים כמי שלא מכירים את הסיפור יכולים להגיד לפי פעולתו על המסך אם זה ניסיון. הסרט אילם – לא שומעים הודאה של הנאשם כי יכולה להיות שקרית. השאלה היא האם לפי מה שרואים במציאות רואים באופן ברור שיכול להיות שוד. הסרט לא לגמרי אילם – לא שומעים הודאה אבל א אומר לפקיד תן לי כסף זה חלק מהפעולות. מה עושה המבחן לתחום של הניסיון? מרחיב או מצמצם? מבחן לא טוב שלפעמים ירחיב מידי ולפעמים יצמצם מידי. אדם עומד עם מקטרת בשדה חיטה ומצית גפרור כדי לשרוף את השדה של השכן או סתם כדי להצית מקטרת. אדם מאיים על אחר שימית אותו – יכול להיות שזה רק איום. המבחן לא משתמש בכל הנתונים הקיימים. קרמניצר שואל מדוע להקרין סרט אילם כשיש פס קול והשופט לא חרש? בפסיקה ראינו בווידנפלד – לא עובד על ניסיון בלתי צליח כי הצופים אם רואים מישהו מכניס לתה סוכר לא יבינו שרוצה להמית אותו ודרך אפשרית זה להפעיל את המבחן כשהצופים כן ידעו שזה רעל. הקושי הגדול הוא שיש לו הנחה מפוקפקת – ככל שאדם נחוש יותר נראה את זה בפעולותיו. זו הנחה לא נכונה כי גם כשאדם השלים את העבירה לא קל לדעת אם רצה או לא. פה ההנחה שגם מי שלא השלים מהפעולות אפשר לדעת אם רצה או לא. ההיגיון במבחן שהוא מונע מהרשויות שימוש לרעה בחוק הפלילי – אי אפשר להתנפל על אדם שלא עשה פעולות לקראת ביצוע עבירה ולהעליל עליו שהוא בדרך לעבירה. בד"כ זה לא מבחן עצמאי. בא בפסיקה שלנו כהשלמה למבחן הקרבה להשלמה. כלומר – השופטים אומרים שהמבחן הראשי קרבה להשלמה של העושה אבל גם אם לא היה קרוב אבל יש חד משמעות – פעולות שכוונתו ברורה זה ייחשב לניסיון.

04/05/09

שיעור מס' 8 – דיני עונשין

המבחנים לתחילת הניסיון:

1. ס' 25
2. תחילת ביצוע העבירה (פרופ' פלר)
3. המעשה האחרון
4. המעשה הלפני אחרון
5. הקרבה להשלמה
6. החד משמעות

_________________________

1. Model penal code section 5.01(2)

צעד משמעותי – substantial step

1. (גרמניה) קרבה לתחילת ההתנהגות המוגדרת בהגדרת העבירה

ס' 25 – ניסיון הוא מעשה שאין בו הכנה בלבד, לא אומר הרבה, לא מלמד מהו המבחן לתחילת ההתנהגות שתהווה ניסיון ולא הכנה בלבד.

המבחן של פלר – קשור לס' 25 כי כנראה לזה התכוונו המנסחים, פלר וקרמניצר שניסחו את החוק. מבחן שלא מחפש את הקרבה להשלמה אלא מסתפק בפחות – איפה מתחילה ההתנהגות שנמנית על שרשרת של מעשים או מחדלים רצופים שמכוונים להשלמת העבירה – לפי מדדים של זמן מקום ועניין.

מבחן המעשה האחרון – מצמצם את הניסיון. כל עוד העושה לא עשה מבחינתו את המעשה האחרון זה לא נסיון אלא רק הכנה. מבחנים אחרים מתייחסים אליו. אם בפתרון של ארוע העושה עשה גם מעשה אחרון לא צריך את כל המבחנים כי ברור שזה נסיון לפי כל מבחן.

מעשה לפני אחרון מרכך מבחן קודם אבל גם לא התקבל אצלנו.

הקרבה להשלמה – קיים בפסיקה עד היום גם אחרי תיקון 39. לכאורה מחפש קרבה להשלמת העבירה אבל מקובל יותר להסתפק בקרבה להשלמת ההתנהגות – גם אן צריכה לבוא תוצאה מאוחרת בזמן זה ייחשב נסיון. להשלמת העבירה או להשלמת ההתנהגות. בעבירות ההתנהגות אין הבדל, ההבדל קיים רק בעבירות תוצאה. קרוב להשלים את מה שאמור לעשות אבל התוצאה צפויה לעוד שבוע. הפירוש המקובל הוא קרבה להשלמת ההתנהגות. אם אדם קרוב להשלמת ההתנהגות גם אם התוצאה צפויה הרחב בזמן זה יכול להיחשב כניסיון.

חד משמעות – בא לתת פתרון קל למושבעים לקבוע האם החל הניסיון. מדמים את המפעילים לצופים בסרט אילם שרואים מה העושה עשה ואמורים ללמוד מהפעולות שעשה מה מתכוון לעשות. אם אפשר ללמוד שמנסה להשלים ברציפות שוד – נאשים אם לא – לא ייחשב לניסיון.

מבחן במשפט האמריקאי – המכון האמריקאי למשפט קבע קוד לדוגמה שהמחוקקים של המדינות מוזמנים להשתמש בו ורובן עשו כן. הקוד בס' 5.01(2) קובע מבחן של צעד משמעותי – substantial step – צעד מהותי. המבחן הזה כנראה מאד דומה למבחן שהציע פלר של תחילת ביצוע העבירה – לא מחפש קרבה להשלמה, מסתכל על הדברים מראשית הדרך, מסתכל על הדברים מהתחלה ומחפש קפיצה משמעותית. אפשר לדמות את שינוי המוזיקה בסרט פעולה – גם שם מחפשים משהו דומה. לא מחפשים את ה"אין אלא את היש – יש זה מה נותר כדי להשלים את העבירה כמו הצעד האחרון. הקרבה להשלמה מחפש כמה נותר להשלים. המבחן האמריקאי כמו פלר וס' 25 שלנו לא בודק בהשוואה להשלמת העבירה אלא מחפש את ההתחלה – איפה יש קפיצה שנוכל לומר ביצוע ולא הכנה, כשהאדם אומר לעצמו שעכשיו מבצע ולא מתכונן. המבחנים של תחילת הביצוע מצטרפים לקב' מבחנים שמשקפים גישה סובייקטיבית לניסיון, מדגישה כןוונה להשלמה ומסתפקת במעט ביסוד עובדתי. יש קב' אחרת שבמיון זה תכונה גישה אובייקטיבת שתחפש לבדוק שיהיה הרבה ביסוד עובדתי, שאדם עשה הרבה כדי שנגיד שזה נסיון כמו המעשה האחרון – גישה אובייקטיבית קיצונית ביותר.

למה אנו מדברים על המבחן האמריקאי אם הוא בעיקר מושווה למבחן של פלר? כי בדברי ההסבר למודל האמריקאי המנסחים לא הסתפקו במבחן אלא נתנו רשימה של דוג' של מקרים שלדעתם יכולים להיחשב לניסיון והם יכולים לעזור לנו להבין את המבחן האמריקאי ואולי גם הישראלי. חלקם ייראו מעשי הכנה לגמרי אבל האמריקאים בהסבר שלהם לקוד אומרים שאלו מצבים שעשויים להיחשב גם לניסיון:

1. שכיבה במארב – יכול להיחשב כניסיון – לא גילוי מרעיש. אכן קרוב כי כשיגיע הקורבן זה עונה על רצף שאפשר לראות בו ניסיון.
2. חיפוש של הקורבן המיועד או מעקב אחריו – צריך לבדוק. אם התוכנית למצוא ומייד להכות אז זה ניסיון אבל מעקב יכול להיות גם מעשה הכנה טהור.
3. סיור בזירה המיועדת לעבירה – סיור מטבע הדברים הוא פעולה של הכנה. מסייר ללמוד את המקום, לא ברור למה זה נסיון.
4. כניסה בלתי חוקית למבנה או בניין בו מתוכנן לעבור את העבירה. אפשר לראות בזה ניסיון. צריך לבדוק נסיבות ספציפיות אבל את אם התוכניות לעבור מיד את העבירה לגיטימי.
5. אחזקת החומרים לביצוע העבירה אם הם מתוכננים במיוחד למטרה פלילית – צריך להיחשב כהכנה.

הלקח הכללי מחמשת המקרים של האמריקאים – מבחן כזה שמסתפק במעט מרחיב מאד את הניסיון ואם מפעילים באופן לא נכון עלולים לראות במעשי הכנה ניסיון. מרחיב מאד את הניסיון, מסתפק יחסית במעט.

מבחן גרמני – קרבה לתחילת ההתנהגות המוגדרת בהגדרת העבירה

דיברנו עליו כדי להמחיש את מבחן תחילת הביצוע של פלר.

                                           ניסיון                                 ייחשב ניסיון אם קרוב להתנהגות

השלמת העבירה                         תחילת ההתנהגות המוגדרת בעבירה

נוטל ונושא – גם מה שלפני כן למשל הושטת היד אל הנכס זה גם יהיה נסיון. המבחן הזה יכול לעזור לנו להפעיל את המבחן שלנו לפי ההצעה של פלר לפי ס' 25 שכנראה מגשים את הפלר ולפי הפסיקה שם משתמשים בפלר. הגרמני יכול לעזור – אם אנחנו כבר בהתנהגות של הגדרת העבירה זה וודאי ניסיון אבל גם מה שלפני כן לפי מבחן תחילת הביצוע – מה שמקדים ומספיק קרוב – מספקי להיחשב ניסיון. לא כל הפעולות חייבות להיות ההתנהגות המוגדרת. הושטת היד היא חלק משרשרת פעולות שתוביל להשלמת העבירה.

קרבה להשלמת העבירה דורש שהעושה יעשה המון – מסתפקים בקרבה להשלמת ההתנהגות, שלב מאד מאוחר – נוטל ונושא ידרוש לפחות נוטל.

המבחן הגרמני של קרבה לתחילת ההתנהגות לא דורש קרבה להשלמת ההתנהגות או התוצאה אלא קרבה להתנהגות המוגדרת.

פסיקה:

1. ס' 25 עד תיקון 39

השופטים דחו מבחן אנגלי של המעשה האחרון שמצמצם את הניסיון והעדיפו את מבחן הקרבה להשלמה. נקבע בפ"ד שמש סרור ואחרים. במשך כמה שנים טובות מבחן הקרבה להשלמה היה הדומיננטי וקיים עד היום בפסיקה. שלט כ-50 שנים בפסיקה. מבחן החד משמעות, קצת פלירטטו איתו בווידנפלד אבל לא היו לו הרבה תומכים וכשדיברו עליו לא היה מבחן עצמאי, בא להשלים את מבחן הקרבה להשלמה. מה זה אומר השלמה? נבדוק קרבה להשלמה (פירוש מקובל – להשלמת ההתנהגות) גם אם אין חד משמעות. החד משמעות אומר שלפעמים גם פעולות ראשונות שלא קרובות להשלמה תספקנה ובלבד שמראות באופן חד משמעי להראות על כוונת העושה להשלים אותה.

פ"ד לוי – מרכזי.

ע"מ 264 לפ"ד – מעשה גלוי – צמד מילים שהופיע בתיקון 33 הישן. המילים הובילו חלק מהשופטים לחשוב שהצורה להתנהגות חייבת להיות התנהגות אקטיבית היום זה לא מופיע בחוק וברור שאפשר לעבור ניסיון גם במחדל. לעיתים יש נסיבות בהן די במעשה גלוי המקרב את תהליך ביצועה של העבירה המושלמת. קרבה להשלמה – המבחן העיקרי. לעיתי קיימות נסיבות בהן ניתן להסתפק במעשה המבטא תחילת תהליך הביצוע של העבירה המושלמת. זה לא המבחן של פלר כי זה היה הרבה לפני כן. ובלבד שיש בכך לגלות בצורה חד משמעית את כוונתו של העבריין. פ"ד לוי ממחיש בדיו את המצב בדיוק לני תיקון 39. מבחן הקרבה להשלמה הוא המבחן הראשי אבל גם אם אין קרבה די לנו במעשים של תחילת הדרך בתנאי שמעידים באופן חד משמעי על הכוונה לבצע את העבירה.

בלוי כל הדיון הזה הוא אמרת אגב, כי הניסיון כבר נשלם – לוי כבר שלח את המכתבים, עשה כל שאמור לעשות ואם אדם עשה כל שאמור לעשות כל המבחנים יובילו לאותה תוצאה, תמיד ייחשב לניסיון.

פ"ד סריס

דחו את מבחן הקרבה להשלמה ולא דיברו על חד משמעות. שם ביהמ"ש מדבר לראשונה על מבחן מתפתח  – המבחן של פלר. אמרו שם שניסיון הוא חלק משרשרת אירועים שהייתה מובילה להשלמה ובלבד שאינה בגדר הכנה בלבד. יש שם טעות לא בתוצאה אלא שלא ראו שבהגדרת האונס אז העושה כבר עשה את ההתנהגות – השתמש בכוח.

מבחן הקרבה היה במשך הרבה שנים ואז בסריס מדברים על מבחן תחילת ביצוע העבירה של פלר והיה אפשר לצפות שהפסיקה לאחר תיקון 39 שקבע את ס' 25 שכנראה הוא מבחן תחילת הביצוע תשתמש בו.

יש גם את פ"ד סריס שעוד לפני תיקון 39 מאמץ את המבחן אז יש גם בסיס בפסיקה ואפשר היה לצפות שזה יהיה המבחן.

1. מתיקון 39 – המחוקק קבע מבחן אחר ומצפים שיהיה שינוי

פ"ד נחושתן – קדמי – ע"מ 129 . מניח שהמחוקק לא התכוון בתיקון לסטות מהגדרת הניסיון המסורתית – אין בס' 25 רמז לקרבה להשלמה. המבחן דווקא מסתכל על תחילת הדרך. מדוע קדמי מניח זאת? ההסבר היחיד האפשרי הוא אולי נטייה פסיכולוגית של שופטים בעליון לשמר הלכות קיימות. אם המחוקק לא יכתוב מפורש שמבטל את המבחן הקודם יש שופטים שלא יבינו את השינוי.

קדמי הולך אחורה ומצפים שידבר על קרבה להשלמה והוא אומר שלפי ההלכה די בעשיית מעשה שמבטא את תחילת תהליך הביצוע של העבירה בלבד שיש בכך כדי לגלות בצורה חד משמעית את כוונת העבריין. הוא מצטט רק את המבחן של החד משמעות ולא מזכיר את מבחן הקרבה להשלמה ועולה מדבריו שהמבחן הוא רק חד משמעות. 2 טעויות: לא מבין שהמחוקק רוצה לשנות ושהמבחן שהיה קיים הוא החד משמעות שעה שזה לא נכון המבחן בפירוש היה קרבה להשלמה, לעיתים השלימו אותו עם מבחן החד משמעות.

פרופ' מרים גור אריה במאמר על הנושא – "על האבחנה בין הכנה לבין נסיון" משפטים כרך ל"ב חלק 3ע"מ 505

מראה שמקור הטעות הוא בספרו של השופט קדמי שנקרא "על הדין בפלילים – הדין בראי הפסיקה" ספר שלא כדאי לפנות אליו כי אין לו יומרה תיאורטית להציג רציונל אלא אמור לתאר פסיקה – מביא לגבי כל סוגיה מה אמרו בפסיקה בלי ניתוח מתקדים למשל מנתח עבירה ללא הבחנה בין התנהגות נסיבות וכו'. בד"כ מתאר נכון את הפסיקה הישראלית.

התיאור של קדמי את ההלכה הישראלית אינו נכון המבחן הוא קרבה להשלמה לעיתים עם החד משמעות וקדמי בספרו מדבר על מבחן החד משמעות.

השופט דב לוין ישב בהרכב שדן בלוי. לוין אינו מומחה לפלילי כמו קדמי אבל אצלנו בעליון שופט דן בכל מיני עניינים. בא בפניו עניין פלילי וכדי ללמוד פותח את הספר של קדמי ומצא שם שהמבחן הוא כביכול מבחן החד משמעות והוא מצטט מהספר בפ"ד שלו ואז קדמי בנחושתן מסתמך על לוין בלוי שבעצם מסתמך על קדמי.

בנחושתן – זה כאמרת אגב.

בפ"ד מדר השופטת בייניש חוזרת על מבחן תחילת הביצוע – ברק בסריס. מאמצת את מבחן תחילת הביצוע של פלר אבל יש לה גם אמירה שעלולה לבלבל. בע"מ 240 לפ"ד כותבת שהמסקנה העיקרית.. כפי שהייתה מוסקת ע"י כל צופה מהצד עלולה להטעות כי לכאורה נדמה שזה מבחן החד משמעות. אבל זו רק רטוריקה לא מוצלחת כי די ברור שלא מתכוונת למבחן חד משמעות, לגמרי מאמצת את פלר. מתבונן מהצד – כנראה רק אמריה רטורית שבאה לתמוך במסקנה.

אם באיזושהי סיטואציה נישאל איך קובעים אם החל ניסיון  – צריך להכיר את כל 8 המבחנים. אם מבקשים לנתח עבירה אז לא צריך את כל המבחנים אלא רק את המבחנים שיש להם חיים בהלכה הישראלית:

א.      החוק, ס' 25 שאנחנו נבין אותו כמבחן תחילת הביצוע של פלר, כמו שפלר מסביר בספרו. הנסיון מתחיל בהתנהגות, שרשרת המעשים או מחדלים רצופים בתהליך הביצוע של העבירה. תחילת הביצוע מותנית בנסיבות. שלושת המדדים: זמן מקום ועניין.המבחן לא גורם שמחה רבה אם חושבים על עיקרון החוקיות כי אין כאן הדרכת התנהגות משמעותית ואינו אומר בדיוק איפה מתחיל הניסיון – אין הדרכה לשופטים אז אין הדרכה לציבור. אפשר להיעזר במבחן הגרמני – לקחת את ההתנהגות בעבירה ומסתפק בקרבה אליה. אם זו לא עבירה של התנהגות אלא גרימה אז ניקח את ההתנהגות שבמציאות הייתה אמורה לגרום להמתה. אדם מתכנן לירות בשכן – רצח לא אומר מהי בדיוק ההתנהגות הנדרשת אלא גרימה למוות. לפי התוכנית הפעולה שאמורה לגרום למוות הוא ירי. נתייחס כאילו זו ההתנהגות המוגדרת בעבירה ואז נחפש משהו קרוב לכך וזה יהיה נסיון.

ב.      מבחן הקרבה להשלמה – מקובל להסתפק בקרבה להשלמת ההתנהגות (ולא העבירה)

ג.        מבחן החד משמעות – קדמי אומר אחרי תיקון 39 שזה המבחן.

ד.      ההלכה שאומרת שב+ג הן אלטרנטיבות – לא מצריך ליישם מבחן חדש אלא מסקנת הגיון – אם ההלכה היא שנדרשת קרבה להשלמה ואם אין, די בחד משמעות – נראה מהי התוצאה אם זו ההלכה.

עיקרון החוקיות – החוק הפלילי צריך להיות ברור כדי שגם מי שאינו משפטן יפתח את החוק ידע מה אסור. מחייב את המחוקק להגדיר את העבירות בצורה מדויקת – זו השאיפה. מצד שני אנחנו רואים שהנסיון מוגדר בצורה מעורפלת כיהמבחן הראשי לנסיון אצלנו הוא כנראה מבחן תחילת הביצוע של פלר, לפי ס' 25. הפסיקה אמנם מדברת גם על מבחנים אחרים אבל זה העיקרי והוא מבחן די מעורפל. זה פוגע מאד בעקרון החוקיות. לכאורה יכולנו לחשוב שמה שחשוב לקבוע אם דבר פלילי הוא ההגדרה בחוק אבל מסתבר שחשוב יותר איך מוגדר הניסיון כי במיוחד היום כשהעונש על נסיון הוא כמו על עבירה  –  לא רק שזה פלילי אלא העונש דומה אז התמונה היא כזו:

לפי עיקרון החוקיות – כל מה שלא אסור מותר. אבל הניסיון מקיף את הגדרת העבירה. זה מצמצם את חירות האדם לגבולות לא ידועים. עיקרון החוקיות סופג מכה קשה ממבחן הניסיון.

יש פתרון – במקום לקבוע סעיף כללי – ס' 25 שאומר שהניסיון לעבירה הוא פלילי ואז מחפשים הגדרה כללית ולא מוצאים הגדרה ברורה. מבחן המעשה האחרון מאד ברור אבל מצמצם ולכן לא התקבל. המחוקק יכול להגדיר לגבי עבירות ספציפיות מה ייחשב כבר לניסיון לגבי למשל גניבה, שוד וכו'. יש היום עבירות כאלו – ס' 403 שמגדיר ניסיון שוד, שם המחוקק אומר לנו שהתוקף אדם לשם שוד דינו מאסר 7 שנים. לשם – המטרה שלו להשלים עבירה של שוד. זה בעצם הגדרה של ניסיון לשוד. יש גם עבירת שוד שחל עליה ס' 25. סנג'רו מציע לבטל את 25 ורק בעבירות בהן מספיק חשוב להרשיע גם בניסיון להגדיר מה בדיוק כולל הניסיון. מדובר במשימה קשה מאד. כך אולי היינו מוותרים על פליליות של הרבה עבירות. היום ס' 25 חל על כל העבירות. אם היו לוקחים עבירה עבירה אולי המחוקק היה מגיע למסקנה שחלק מזה בכלל לא צריך להיות פלילי.

טיב הניסיון – סוגיית הנסיון הבלתי צליח (הבלתי אפשרי, הכשל)

בעבר היו כללים מאד מסובכים, פסקי דין והלכות. היום זה השתנה כי מאז פ"ד גרציאנו עוד לפני התיקון הסוגייה הפכה בדין הישראלי לסוגייה פשוטה ובצדק – לא צריכה להיות מסובכת.

אנחנו עדיין ביסוד העובדתי של הנסיון – בתוך היסוד העובדתי אנחנו לאחר שמציינים נורמה אוסרת ובודקים מה חלסר ביסוד העובדתי – התנהגות שלא הושלמה או תוצאה או נסיבה  – צריך לבדוק מה חסר ואז מתייחסים ל2 סוגיות עיקריות:

1. מידת ההתנהגות – כמה התנהגות התקדם העושה האם זה כבר נסיון או עדיין מעשה הכנה
2. טיב הניסיון – כמעט תמיד הנסיון רגיל, צליח. החריג הוא שהנסיון הבלתי צליח בלתי אפשרי כשל מועד לכישלון. כל נסיון לא הסתיים בהצלחה – אדם רצה לעבור עבירה וזה נותר בגדר ניסיון אז מה ההבדל? למה לא להגיד שכל הנסיונות הם בלתי צליחים? כי פה מלכתחילה הנסיון נועד לכישלון. נניח שהעושה יתחיל בפעולותיו לשם ביצוע העבירה ואנחנו כצופים נדע שהנסיון אינו צליח למשל סוכר כרעל. נסיון שנועד מראש לכישלון ואינו מדאיג בשום שלב שלו. אנחנו יודעים ששום דבר לא יצמח ממנו הפעם – כי אנו חוששים שבפעם הבאה יפיק לקחים ולכן הנסיון הזה עניש. אם העושה יודע שמדובר בסוכר ולא ברעל האם זה נסיון? לא. הנסיון דורש כוונה ואין כאן כזו. סיטואציה בה יש פער בין המציאות לבין מה שחושב העושה. אנחנו כצופים יודעים משהו שהוא לא יודע והדבר הזה יכול להיות אחת מכמה אפשרויות:
3. אמצעים לא מתאימים – כמותית או איכותית – לא מספיק רעל  או סוכר במקום רעל.
4. האובייקט לא נמצא במקום – אותו אדם או חפץ שאינו רק מופשט אלא עוברים את העבירה תו"כ פעולה עליו.  לדוג' רוצח שכיר שמבקש לפוצץ מכונית של קורבן מיועד ומפוצץ אותה אבל הקורבן לא נמצא, מפוצץ מכונית ריקה. אם היינו רואים אותו הולך לפוצץ את המכונית ויודעים שהקורבן לא שם – לא היינו מודאגים. אדם שנכנס לחנות ורוצה לגנוב אבל אין שם כלום.
5. לא מתקיימת נסיבה רלוונטית להגדרת העבירה – לפי הגדרת העבירה נדע אילו נסיבות נדרשות. למשל גניבה דורשת אי הסכמת הבעלים ואם מסכים חסרה נסיבה רלוונטית. פה זה נושא שגרם להרבה בלבול בפסיקה בעבר עד גרציאנו גם בשיטות אחרו כי עשו כל מיני הבחנות לגבי נסיבה חסרה. לדוג' – מקרים בהם העושה טעה לחשוב שמדובר בסם מסוכן. או מקרה בו העושה טעה לחשוב שמדובר במטבע זר כי זה היה שטר מזוייף. בארה"ב אדם הציע שוחד למי שהולך להיות מושבע במשפט אבל לא היה בחבר המושבעים. חסר מרכיב חיוני בחוק. היו מקרים של גניבת נכס שהיה שייך להם כאשר לא ידעו שזה שלהם. אנשים שקיימו יחסי מין בהסכמה עם בת 16.5 וטעה לחשוב שהיא בת 15.5 והגיל הקובע היה 16. יש שיטות שעשו הבחנות למשל אמרו שאם אדם טעה בכמות – לקח ציאניד אבל מעט מידי זה עבירה עם נסיון עניש אבל אם עשה טעות איכותית נגיד לקח סוכר אז זו לא עבירה. זה לא מקובל אצלנו היום הכל עניש.

בעבר הסתבכו שופטים עם אבחנה שאם לא קיימת נסיבה רלוונטית  – זה לא פלילי ולא נסיון. אבחנה שהיום לא קיימת. ההסתבכות היא בגלל ס' 33 הישן בו הופיעו אמצעים המתאימים להגשמתה כשמדובר על העבירה. זה יכול להסביר שהיו שחשבו שאם זה לא מתאים איכותית זה לא מתאים או אם אין נסיבה רלוונטית אין טעם.

היום בהגדרת הנסיון ב' 25 ונסיון בלתי צליח ס' 26 אין דרישה כזו לכן כל האבחנות נפלו. עוד לפני התיקון ביהמ"ש בגרציאנו קבע שכל אי אפשרות עובדתית להשלים את העבירה היא ענישה.

היום ס' 26 שנקבע בתיקון 39 אומר במפורש שכל אי אפשרות להשלים את העבירה היא ענישה. הסעיף מדבר על מצב דברים שנפרש כאי אפשרות עובדתית להבדיל ממצב של חוק.

ס' 26 – חוסר אפשרות לעשיית העבירה – לעניין נסיון לא משנה אם עשיית העבירה לא הייתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו – כל פער עובדתי בין מציאות לדמיון יהיה נסיון עניש.

השיקולים באשר לפליליות

האם הוא בכלל צריך להיות פלילי?

1. האשמה המוסרית והגמול על האשמה. המחשבה המקובלת היא שאין הבדל בין מי שמנסה להרעיל את הקורבן באמצעות רעל אמיתי לבין מי שמנסה באמצעות רעל מדומה ובלבד שהוא מאמין שזה רעל. אין הבדל באשמה המוסרית ולכן הגמול צריך להיות שווה.
2. מסוכנות – עד כמה המנסה שמבצע נסיון שנדון לכישלון עד כמה מסוכן. בגרציאנו גולדברג מצטט מאמר של קרמניצר שמי שגיבש כוונה לבצע עבירה וניגש לבצעה ומתחיל בביצוע אך לא משלים ביצוע מוכיח שהוא מסוכן לציבור ולכן טעון טיפול עונשי. אם לא העבריין יפיק לקחים וינסה לפעול פעם נוספת. לאחר שהניסיון נכשל המנסה עלול להפיק לקחים ואנחנו לא רוצים לחכות שינסה שוב ויצליח. יש טענה שהאינטואיציה של הרוב אומרת שצריך להטיל א.פ על נסיון בלתי צליח למשל רסלר כותב שמי שיורה לעבר מיטה ריקה ברצון להמית את הקורבן שלא נמצא אז האינטואיציה תהיה שצריך להטיל א.פ. זו השערת אינטואיציה. אין מחקר בנושא.

מנגד אפשר לחשוב על שיקולים שלא להטיל אחריות על נסיון בלתי צליח. למה לא לעזוב את המסכן שלא הצליח? יש שיקולים שמתאימים גם כאן כמו אשמה, מסוכנות אבל היו שיקולים דיברנו עליהם שלא תקפים בנסיון בלתי צליח:

1. התערבות של המשטרה בשלב מוקדם. בנסיון רגיל שיש סיכוי להצליח אנו רוצים לצייד את המשטרה בסמכות חוקית להפסיק את האדם בשלב מוקדם. איך נעשה זאת? נקבע שהנסיון עניש ופלילי ואז אפשר לעצור אותו. לא קיים לגבי נסיון בלתי צליח. אפשר לאפשר לאדם לסיים ולשקול אח,כ מה לשעות.
2. תחושת בהלה של הציבור – לא קיים בהנחה שכולם יודעים מראש חוץ מהעושה שאין לו סיכוי.

אשמה ומסוכנות מובילים למסקנה שדווקא כן צריך להטיל אחריות על בלתי צליח.

צריך להתייחס לנק' הזמן בה נבדוק אם נסיון צליח או לא. נניח שבמהלך שוד המשטרה מכתרת את הבנק כיתור הרמטי שהיא תופסת את כל היציאות והכניסות ואם היינו עומדים בחוץ היינו יודעים שהשוד לא יצליח, השודדים לא יוכלו להימלט וגם אין להם כלי נשק. לוקחים כסף ולא יוכלו להימלט. האם זה אומר שהנסיון בלתי צליח? זה מעורר את השאלה לגבי נק' הזמן והתשובה היא שנק' הזמן שקובעת את הצליחות היא תחילת הנסיון – מתי מתחיל הנסיון. לפי מבחנים שונים אפשר לקבל תוצאה שונה אם הנסיון צליח או לא.

כל נסיון שלא הצליח שהוא נסיון, העבירה לא הושלמה, תמיד אפשר בנק' מסויימת להגיד שהוא לא צליח ולא יכול להצליח כי משהו הפסיק אותו. הבלתי צליח מראש נועד לכישלון – לא כשהמשטרה כיתרה את הבנק אלא כשהחל הנסיון. לפי מבחן תחילת הביצוע אז כשהשודדים נכנסים לבנק זה יהיה נסיון – שרשרת פעולות רצופות שתסתיים בביצוע מלוא העבירה ואז המשטרה לא שם והנסיון תיאורטית יכול להצליח, אח"כ באה המשטרה והנסיון נכשל.

אם היינו בודקים את הדברים לפי מבחן המעשה האחרון שלא מבקובל אצלנו – אין לנו נסיון עד שעשו הכל. בשלב בו הם לוקחים את הכסף הנסיון לא יכול להצליח ולכאורה לפי המבחן הזה היינו יכולים להגיע למסקנה שהנסיון לא צליח אבל זה לא מקובל.

אם פועלים לפי מבחן אחד – עד שהחל הנסיון לא שואלים אם צליח או לא – כשהתחיל הנסיון שואלים אם יש לו סיכוי להצליח. אם כן נסיון רגיל אם מראש איםן סיכוי ךלהשלים את העבירה בגלל פרט חסר שהעונש לא יודע עליו זה נסיון בלתי צליח אבל גם הוא עניש.

יש שני סוגים של מקרים בהם לא תוטל אחריו על נסיון בלתי צליח; נסיונות בלתי צליחים שאינם ענישים (זה החריג, לרוב נסיונות בלתי צליחים עניש כמו אי אפשרות עובדתית):

1. אי אפשרות חוקית – מזוהה בספרות המשפטית בעולם – מודגם עם המקרה של הליידי אלדון; היא גברת אנגליה שנסעה לצרפת וקנתה שם בד תחרה ולקחה אותו איתה חזרה לאנגליה. לא רצתה לשלם עליו מכס והחביאה אותו בדופן כפולה במזוודה כך שלא תצהיר על כך אבל כמו שקורה לעבריינים לא מקצועיים ראו עליה – מי שלא רגיל לעבור עבירה אנשים שזה מקצועם הסתכלו וראו בהתנהגות שלה שהיא מתרגשת ומחביאה. פתחו לה את המזוודה ומצאו את הבד. המעניין שלא היה מכס על בד תחרה, היא המציאה את זה. היא חשבה שאסור להכניס בד תחרה בלי להצהיר, דמיינה שהיא מבצעת עבירה. חוסר האפשרות נקרא אי אפשרות חוקית. האם רצוי להעניש על נסיון כזה? אדם מגיע לישראל ממדינה בה יש איסור פלילי על ניאוף והוא נואף וחושב שעובר עבירה פלילית על ניאוף. אין התלכדות בין מוסר למשפט פלילי. בארה"ב הייתה תקופה שמכונה תק' היובש – נאסר על שתיית אלכוהול ואז הגיעו למסקנה שזה טפשי להילחם בזה דרך המשפט הפלילי. אם רגע אחרי הביטול מישהו ניסה – זה כבר לא עבירה. מקובל שלא מטילים אחריות במצב הזה. יש קודם כל מחסום פורמלי כי השאלה על מה נעניש? אין עבירה כזו, נסיון לעבור עבירה שלא קיימת. אין בסיס להטיל אחריות. הצורה הנגזרת יונקת מהעבירה הטיפוסית – אין ממה לגזור את הנסיון. אכן יש דעה למשל בספר של דרסלר – עקרון החוקיות מכתיב שאין אפשרות להטיל א.פ. יכול להיות שגם אצלנו אפשר להבין כך את חוק העונשין – ס' 1 אומר שאין עבירה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו. ולכן אם אין עבירה אי אפשר להעניש. נניח שלא היה מכשול חוקי של ס' 1 או אם לא נבין את זה מס' 1 אז נבחן שיקולים של מדיניות  – האם רצוי שיהיה פלילי או לא? הטיעונים המרכזיים רובם פועלים לכיוון של חוסר פליליות. אומרים שאין ויכוח אמיתי בין העושה לבין החברה. יש ויכוח סביב עבירה מסוימת לרוב אבל כאן אין עבירה שלא רוצים שיעברו – העושה מנסה לעשות משהו שלפי הדמיון שלו זה אסור.

בניגוד למקובל, אין ערך משמעותי שצריך להגן עליו ואין לראות בנכונות של אדם לעבור עבירה ערך מספיק חשוב כדי להטיל א.פ.

אם אדם טעה לחשוב שעושה משהו בלתי חוקי לא מצדי ענישה, גרימת סבל. הכלל המסורתי אומר שאי ידיעת החוק אינה פוטרת מעונש כי זה גורם לשוויון בפני החוק. כאן אם נעניש את מי שמדמיין שאסור להעביר תחרה יצרנו עבורו חוק פלילי שחל רק עליו, אותו אחד שמדמיין שזה אסור לגביו זה באמת יהיה אסור וזה לא שווה. לא רוצים להעניש מישהו רק כי הוא מדמיין עבירה.

החוק שלנו לא מתייחס לאי אפשרות חוקית ס' 26 – מצב דברים. אפשר לפרש שזה מתכוון לאי אפשרות עובדתית ומשתמע שאינו מתכוון לאי אפשרות חוקית. בהצעה נכתב במפורש שאי אפשרות חוקית אינה ענישה ומחקו כי חשבו שזה מובן מאליו.

את אותה הבחנה בין טעות בעובדה לבין טעות בחוק מוצאים בצורה בסיסית בחלק הכללי בסייגים לאחריות פלילית – ס' 34 י"ח טעות במצב דברים אם אדם טעה ולא מודע לנסיבה לא יישא באחריות פלילית לעבירה שדורשת מודעת. ס' 34 י"ט – אבחנה בין טעות לעובדה ובחוק קיימת גם לגבי נסיון ואי אפשרות עובדתית ענישה וחוקית לא.

1. סוג שני של מקרים שבהם מקובל שהנסיון הבלתי צליח אינו עניש:

עובד מתוסכל ששונא את הבוס שמתעמר בו. מגיע לקיצוניות ורוצה לרצוח את הבוס בדרך של בובת וודו. דוקר את הבובה ומקללה. מה שמעניין זה שהוא מאמין שזה יגרום לפגיעה פיזית בבוס. זה נקרא שימוש באמצעי אבסורדי ולמרות שס' 26 לא מתייחס לזה מקובל לחשוב שגם המקרה הזה לא עניש ופלילי. אפשר לדמות לאי אפשרות חוקית. אנחנו משוכנעים שהשימוש בוודו הוא אבסורדי ומלגלגים על כך. אבל לא הכל יודעים – פעם חשבו שהארץ שטוחה. אם עוד 50 שנים יתברר שיש לזה בסיס מדעי – נשנה את החוק? לא פשוט נאמר שזה אבסורדי. הקביעה שזה אבסורדי נשען על הידע בחברה ולא מסקנה משפטית. גם אם מישהו ידקור אחר בסיכה בירך והתכוון להמית – אמצעי אבסורדי.

מה שחשוב במצב הזה זה שהאדם עצמו מאמין שיכול להצליח ובכל זאת זה לא פלילי – לא רציני, לא מסוכן ולא מוטרדים מזה. בגרציאנו בך וגולדברג חשבו שמי שמנסה באמצעות מילות קסם לפגוע באחר זה לא ראוי לא.פ.

1. אפשר לפרש את הסעיף שלא חל על אמצעי אבסורדי. צריך להניח שכך יפרשו ואם לא צריך לקוות שהפסיקה או התביעה תפעיל שיקול דעת נכון ולא תעמיד לדין מישמשתמש באמצעי אבסורדי ואם יקרה צריך לסמוך על השופטים שיעשו זאת למשל ע סמך הסייג של זוטי דברים. רצוי לקבוע במפורש אבל חשבו שזה מובן מאליו ולא עשו זאת.

עד כאן יסוד עובדתי של נסיון,

לברר מה חסר – לא הושלמה התנהגות לא הושגה התוצאה

יסוד נפשי:

היסוד הנפשי בא לידי ביטוי במילה "מטרה" – למעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה. הדרישה לרצון להשלים את העבירה היא נדרשת גם אם העבירה הטיפוסית לא דורשת רצון. בכל מקרה הנסיון מוסיף דרישה של מטרה. גם אם העבירה לא דורשת מטרה, צריך מטרה להשלים את העבירה.

מקס ומוריץ זורקים אבנים מהגג ופוגעים במכונית. מקס שונא את השכן ורוצה לפגוע במכוניתו. מוריץ פועל בקלות דעת. נתייחס לעבירה של היזק בזדון לרכוש – ס' 452 . הסעיף דורש מ.פ ולכן אפשר להאשים את שניהם. אם שניהם לא פגעו במכונית – דיני הנסיון אומרים שצריך יסוד נפשי של העבירה ובנוסף מטרה להשלים את העבירה. היסוד הנפשי הנדרש בנסיון הוא קודם כל הדרישות של העבירה בד"כ מ.פ ומודעות אבל לפעמים גם כוונה תחילה ובנוסף, יסוד נפשי מיוחד שכולל כוונה להשלים את ההתנהגות ואם זו עבירה של תוצאה אז גם רצון שתתרחש התוצאה.

לגבי ההתנהגות שלו הוא צריך להיות מודע למה שעשה ולגבי מה שלא עשה נדרש כוונה לבצע את הפעולות שטרם עשה.

נסיבות – צריך להיות מודע לנסיבות. יש תחליף – עצימת עיניים יכולה להחליף מודעות לנסיבות. בנסיון יכול להיות שיהיה מקום להסתפק בצפיית הנסיבה. בנסיון יכול להיות שהנסיבה טרם הגיעה ואז אדם צריך לצפות את הנסיבה – לא תמיד נדרשת מודעות, אם טרם הגיעה (לא תמיד משהו פיזי שטרם נוצר יכול להיות הסכמה של הקורבן ) אפשר להסתפק בצפייתה.

אונס, חטיפה – יכול להיות שאדם ניגש לבצע, טרם יודע שאין הסכמה אבל אם צופה שאין הסכמה זה יספיק לצורך נסיון.

הלכת הצפיות והאפשרות שתחול או לא על היסוד הנפשי של מטרה שנדרש בנסיון:

האם אפשר להחליף את הרצון בהלכת הצפיות?

לפני החוק החדש, פלר כתב שהלכת הצפיות צריכה לחול על נסיון כי היא כללית בכל מקום שנדרש רצון אפשר להחליף אותו בהלכת הצפיות – צפיית התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי. מנגד יש דעה שאומרת שאין מקום להחיל את הלכת הצפיות בנסיון ופה מעלים שיקול שהוא מושגי פילוסופי פסיכולוגי – אי אפשר לומר שאדם מנסה אם לא ממש רוצה. גם מי שחושב שאפשר להחיל את הלכת הצפיות בנסיון, המקום להחילה הוא על התוצאה – כשאדם צופה כאפשרות קורבה לוודאי את התוצאה ולא על ההתנהגות. אם אדם תוקף אחר וצופה שגם יגנוב. כל עוד לא רוצה לגנוב זה לא יהיה שוד. לא נגיד שיש הלכת הצפיות על ההתנגות. ההתנהגות נדרש שאדם רצה להשלים אם לא נאמר שמנסה לעשות משהו שלא רוצה בו. נסיון בנוי על רצון – מנסה לעשות משהו שרוצה בו.

אצלנו ס' 20 ב' לחוק קבע את הלכת הצפיות בתחולה כללית בכל מקום שנדרש רצון אבל השופטים לא קיבלו ובעוד שלגבי כוונה תמיד יש הלכת הצפיות – רצון בתוצאה. לגבי מטרה ליעד – יוחלט באופן ספציפי. לפי ההלכה הזו השופטים צריכים ךהחליט באופן ספציפי.

בספרות המשפטית וגם בפילוסופית אנחנו מוצאים טיעונים בשאלה למה בנסיון נדרשת מטרה. דרישה בסיסית למטרה.

1. לא תאמר שמישהו מנסה לעשות משהו שלא ורצה בו.
2. אם לא נדרוש מטרה זה ירחיב יותר מידי את הנסיון – סביב העבירה הטיפוסית יש הרחבה מאד גדולה של הנסיון. מה יכול לצמצם? דרישת רצון.
3. האינטואיציה המוסרית של רוב האנשים היא שנסיון הוא כשאדם רצה. אדם לא מנסה אם לא רוצה.
4. לכל עבירה יש יסוד עובדתי ונפשי ומחוקק טוב יקבע עבירה שבה שניהם חזקים. יסוד נפשי חזק מכפר על יסוד עובדתי חלש.
5. מי שלא רוצה לא נחוש בדעתו ולכן פחות מסוכן.
6. צורות נגזרות – כללי יסוד משותפים: דרישה של רצון, מקובל לגבי כל הנגזרות.

מעשית, בחוקים ובפסיקה כולם דורשים רצון בכל שיטות המשפט.

11/05/09

שיעור מס' 9 – דיני עונשין

הניסיון – חומרת העונש

ההבדל בין הענישה היא מקריות – העובדה שהתוצאה לא התרחשה לא תלויה בעושה ומבחינת השיקולים של אשמה ומסוכנות במיוחד אין מקום להבחין.

תיקון 39 המחוקק עשה שינוי משמעותי בתחום. עד התיקון העונש של ניסיון היה מוגבל למחצית העונש על עבירה שנשלמה. בתיקון 39 המחוקק השווה את העונש המירבי של הניסיון לעונש על עבירה שנשלמה. לא כתוב במפורש אבל עולה מהשיטה שבה בנוי החוק.

לפי 34 ד' צמידות – אם אין קביעה מפורשת אחרת כל דין שחל על גניבה חל גם על הנגזרות של אותה עבירה, גם על הניסיון במקרה שלנו ובהגדרת הניסיון היום שלא כמו בעבר אין הגבלה על העונש. אנו נשארים עם העונש המירבי המקורי – נסיון לגניבה – 3 שנים כמו גניבה.

יש חריג שמסייג שאומר שאם לעבירה מסויימת (נדיר, לרוב העבירות יש רק מקסימום) יש רק עונש מזערי או עונש חובה שהוא גם מינימום ומקסימום זה לא יחול על ניסיון.

ההיגיון הוא שהקביעה של המחוקק שהעונש המירבי על ניסיון יהיה כמו עונש מירבי על עבירה לא אומר שהניסיון תמיד חמור כמו עבירה שנשלמה. הוא אומר שיש מקרים של ניסיון שהם מספיק חמור כדי שיתאים להם העונש המירבי של העבירה. הוא קובע לניסיון עונש כמו על גניבה. זה לא אומר שכל המקרים של הניסיון הם כ"כ חמורים. בניסיון יש כמה דרגות והעושה יכול להיות בתחילת הביצוע – לפי המבחן המקובל של פלר. לעניין העונש זה יכול להיחשב פחות חמור ממי שהשלים את הביצוע ולכן ס' 27 אומר שיש עונש מיוחד על ניסיון – עבירה שיש לה עונש מזערי לא יחול על ניסיון. כדי להשאיר לשופטים שיקול דעת להקל.

יש כמה שיקולים שמביאים אותם בכיוון של יצירת השוואה בין חומרת העונש על ניסיון לבין חומרת העונש על עבירה שנשלמה:

1. אשמה מוסרית – אין הבדל בין אדם שהצליח להשלים לבין אדם שמנסה. ההבדל הוא מקריות. מבחינת יסוד נפשי בניסיון נדרש לפחות אותו דבר כמו העבירה שנשלמה ויותר כי בניסיון דרוש גם רצון להשלים את העבירה וזה לא תמיד נדרש בעבירה הטיפוסית.
2. רוב המלומדים חושבים שיש מקום להשוואה – גם הסכנה זהה – לא בטוח שהיא זהה, כי יש מישהו שלא הצליח ואולי לא במקרה אבל מקובל לחשוב שהוא מסוכן גם אם קצת פחות.
3. גמול – אם אנחנו גומלים על האשמה בגלל שהאשמה של המנסה לא פחותה מזה שהצליח להשלים. בגמול לא גומלים רק על אשמה אלא גם על נזק. בעבר במשפט האנגלי הגמול היה על הנזק שנגרם. גם היום מקובל שהגמול הוא בעיקר על האשמה עדיין רבים חושבים שמדובר גם בגמול על הנזק ובכך יש הבדל. בכל זאת מרבית המלומדים חושבים שיש לנו כאן סיבה טובה להשוות את העונש על ניסיון לעונש על עבירה שנשלמה.

טיעונים לצד השני:

1. התחושה בציבור – על פני הדברים זה לא מעניין. המחוקק קובע מה ראוי והציבור צריך להסתגל. אבל אם יש תחושה חזקה בציבור, תפיסה מוסרית שאומרת שיש הבדל, אנחנו צריכים להתחשב בזה. מדובר בהבדל שלא בהכרח צריך להתעלם ממנו. מחקרים בארה"ב מצאו שהציבור חושב שיש הבדל משמעותי שצריך לבוא לידי ביטוי בחוק.
2. הרגשה של אדם לאחר השלמת העבירה – אם המית, יש לו ייסורי מצפון אם רק ניסה אין לו ייסורי מצפון.
3. אם אנחנו משווים עונשים אנחנו במובן מסוים משדרים מסר של זלזול בחיי אדם כי לא משנה אם הקורבן מת או לא. אם העונש זהה המוות הוא לא "דרמה" זה יוצר זילות.

שיקולים משניים נוספים:

1. הרתעת הרבים – כדי להשיג הרתעה לא צריך עונש חמור על ניסיון כי אין הרבה אנשים שרוצים רק לנסות עבירה ולא להשלים אותה. לא משנה מבחינת ההרתעה שלו מה העונש על ניסיון ואפשר להסתפק בפחות.
2. השפעה אפשרית של ההבדל בעונש על האפשרות שאדם יתחרט במהלך הביצוע – אם נתקל בקשיים באמצע העבירה וחושב להפסיק. גם אם אין לו פטור יש יותר סיכויים שיפסיק אם העונש נמוך יותר. אם יכול לצפות גם על ניסיון לעונש מירבי אין לו תמריץ להפסיק.

מבחינת פרספקטיבה ההיסטורית:

בעבר הרחוק לא הענישו על ניסיון, עונש רק על עבירה שנשלמה. כל צד לויכוח לוקח את זה לנימוק שהוא צודק. אלה שתומכים בהשוואה של העונש (עונש ניסיון=עונש עבירה שלמה) אומרים שיש כאן תהליך של קדמה – הבינו שצריך לגזור עונש על המנסה בהתחלה לא היה כלום אח"כ חצי מהעונש על עבירה שנשלמה ועכשיו צריך כמו על עבירה שנשלמה.

הצד השני אומר שבעבר בכלל לא הענישו על ניסיון כי היה פחות חמור, אם כבר מענישים נסתפק בפחות עובדה שאפשר בכלל לא להעניש על ניסיון.

העונש בחוק הוא על המקרה החמור של העבירה. לכן העונש על עבירה רגילה תקבל פחות וככל הנראה גם על ניסיון יקבל פחות מהעונש בחוק.

בחלק הספציפי של החוק אנחנו מוצאים כמה עבירות שבהן המחוקק במפורש קבע בהגדרת העבירה שהעונש על ניסיון הוא כמו על עבירה שנשלמה. ס' 92 – דוג' לכך. היום זה מיותר כי ממילא בחלק הכללי של החוק ראינו שהמצב המשפטי הוא שהעונש המירבי על ניסיון הוא כמו על עבירה שנשלמה.

ס' 245 וס' 246 – בתוך הגדרת העבירה – חלופה: המנסה להניעו. לא רק מי שהניע אותו, גם מי שמנסה להניע. בא להבטיח שהעונש יהיה עונש מלא. בעבר הרחוק יכול להיות שעבירות כאלו נוצרו כדי להפליל את הניסיון ואז לפעמים המחוקק היה מכניס את הניסיון לעבירה להגדרת העבירה.

כשאנו פוגשים עבירה שמנוסחת כעבירה של ניסיון חשוב לזכור שהיא של ניסיון כי בניתוח שלה אנחנו צריכים לדרוש כוונה. גם אם בהגדרת העבירה יש חלופה כמו 245, 246 נתייחס לזה כעבירת ניסיון ונדרוש מטרה ונזכור שזו נגזרת ולא נגזור ממנו עוד נגזרת של ניסיון – לא יהיה ניסיון לעבור עבירה של ניסיון. אם העבירה של ניסיון היא כבר מוקדמת ומסתפקת במעט ולא נגזור ממנה עוד.

לניסיון לא נגזור ממנו – לא נלך אחורה על ציר הזמן אבל כשהמבצע העיקרי מבצע עבירה של ניסיון אפשר לגזור שידול וסיוע. אם הביצוע העיקרי הוא ניסיון הוא מאפשר לגזור ישודל וסיוע.

פטור עקב חרטה (פעילה)

אף אחד לא מציע לתת חרטה שהיא רק בלב. אם יש ייסורי מצפון – אף אחד לא אומר לתת לו פטור. צריך שתהיה השלכה מעשית לחרטה הוא חדל מביצוע העבירה.

ס' 28 – מגדיר מתי מתקיים פטור עקב חרטה.

עוד שינוי משמעותי של תיקון 39 כי בעבר הסעיף הקודם ס' 33 הישן ב' אמר להיפך – לא משנה אלא לענישה אם העבריין עשה כל מה שדרוש לביצוע או אם התוצאה נמנעה בגלל משהו חיצוני או שמרצונו חדל מהביצוע – עדיין עבר עבירה. זה יכול לשנות מבחינת עונש אבל לא יהיה פטור.

תנאים של ס' 28:

ארבעה תנאים קשים:

1. יסוד עובדתי – החוק מדבר על 2 אפשרויות: חדל מהשלמת המעשה, התנהגות לא נשלמה או בניסיון שנשלם – תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה. אם ההתנהגות לא נשלמה, מפסיק באמצע ההתנהגות – זה עונה על התנאי. גם אם השלים את ההתנהגות אבל טרם קרתה התוצאה יקבל פטור אם תרם תרומה ממשית למניעת התוצאות – מתקיים הפטור. אם הטמין פצצה והזמין משטרה והמשטרה באשמתה לא הגיעה בזמן לנטרל – לא יקבל פטור. הסעיף מדבר על מניעה – אם הצליח למנוע. לא מסתפקים בהשתדלות. יש אינדיקציות נוספות – אם לא הצליח למנוע – העבירה נשלמה ואז הסעיף לא מדבר עליו – מתייחס רק למי שניסה. ס' 28 מופיע בסימן א' של ניסיון – אם התרחשו התוצאות והעבירה נשלמה זה בכלל לא ניסיון והפטור לא יחול. למה נותנים פטור? כדי לעודד אנשים לחדול. אם אדם במהלך ביצוע של ניסיון רוצים לעודד להפסיק ע"י שנבטיח לו שאולי ניתן לו פטור. אבל, המחוקק הלך כאן על גישה מחמירה יותר שאומרת שמוכן לעשות עסקה עם המנסה – אם ימנע את התוצאות ייתן פטור. לא מנע – לא יקבל כלום. הניסוח של תרומה של ממש מטעה – אפשר להבין שאולי גם אם לא הצליח. תרומה של ממש מאפשרת להוסיף כאן אנשים חיצוניים אחרים – גם אם הוא עצמו לא מנע אלא קרא למשטרה והיא הגיעה לנטרל את הפצצה. מבחינת רציונל – עידוד לחדול המחוקק יכול להסתפק בהשתדלות אבל הסעיף נוסח כך שלא מספקי שהשתדל צריך שגם הצליח.
2. יסוד נפשי – הופך את הפטור לתיאורטי, כשבמציאות אין הרבה מקרים שיתאימו לפי סנג'רו.  התנאי הוא בעצם "מחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה" – תנאים מצטברים. בהתחלה בפ"ד נחושתן קדמי מקבל את טענת המערערים שדי שהתחרטו והפסיק ולא משנה למה. גם אם זה סיבה כלכלית לא צריך להיות שינוי מוסרי. במצראווה השופט אילן קבע שצריך גם חרטה מוסרית ולידו קדמי הסכים ולכן זו היום ההלכה. לא די בחפץ נפשו בלבד, נדרש גם חרטה. מחפץ נשפו בלבד – וולונטריות – הוא בעצם מיוזמתו לא חייב היה להפסיק, לא נתפס אלא החליט לבד להפסיק. מתוך חרטה בעצם נדרש מהפך נפשי – חרטה מוסרית. חרטה מוסרית היא שאדם ניגש לפרוץ קיוסק, נמצא בשלב הניסיון ואז יש לו הארה והוא מבין שאסור לגנוב. החוק לא מסתפק בכך שאדם החליט שמפסיק והפסקי מרצונו – צריך גם לא להיות משיקולי כדאיות אלא מתוך הבנה שזה לא טוב לגנוב וכך גם לא יגנוב בעתיד. ההבדל בין הוולונטריות לבין המהפך הנפשי שנדרש אצלנו – יש פ"ד גרמני שם הנאשם תקף אישה השכיב אותה על הקרקע ניסה לנשק אותה והיא במקום להתנגד אמרה לו חכה, בוא נעבור אליי לדירה ואז הם נעמדו ובשלב הזה היא הבחינה בעוברי אורח וקראה להם לעזרה. הוא הואשם בניסיון אונס והתגונן בחרטה והמרכז של הדיון הוא הוולונטריות. אין דרישה לחרטה. בערכאה ראשונה הורשע. בעליון הוחלט שהוא כן החליט להפסיק כי טרם הגיעו עוברי האורח, היא רק קראה להם. לפי התנאים אצלנו היו אומרים שיש לנו וולונטריות  אבל אין מהפך נשפי ולכן הוא לא היה מקבל את הפטור.
3. נטל ההוכחה – אם הוכיח. הופך את כל הדברים האחרים ליותר קשה. הנאשם צריך להוכיח במאזן הסתברויות – אף פעם א נדרוש מעל ספק סביר, חלה רק על התביעה כי באה למנוע הרשעה של חפים מפשע. עדיין להוכיח ב51% את כל הדברים האלה זה לא פשוט, ביהמ"ש צריך להאמין לו. אולי את הוולונטריות אפשר אבל איך יוכיח חרטה מוסרית? הדרישה כ"כ מופרכת, קשה לראות שופט שיקבל אותה. קשה להאמין שהנאשם דווקא באמצע ההתפרצות פתאום ראה את האור והיה לו חרטה מוסרית. סביר שהוא משקר.
4. אין באמור כדי לגרוע מאחריותו הפלילית בשל עבירה מושלמת אחרת שבמעשה – עבירה מושלמת אחרת. מדובר על מי שמנסה להמית והייתה חרטה שעמדה בכל התנאים וניתן לו פטור מניסיון רצח אב הספיק לפצוע את הקורבן – זו עבירה של פציעה ואין עליה הוא פטור. עליה תוטל עליו אחריות. אם כבר היכה תקיפה התגבשה הפטור ינתן לעבירה החמורה יותר שהוא מנסה לבצע.

מה הרציונל לכך שהחברה בחרה לתת פטור?

1. לעודד אנשים שאפילו אם התחילו בניסיון בכל זאת לעצור לשקול ואלי להפסיק.
2. רוצים למנוע תוצאה בעבירת תוצאה
3. אם אדם יודע מעצם שהתחיל בניסיון עובר עבירה, אין לו מה להפסיק.
4. גמול – מי שמתחרט מכפר על מעשיו
5. תועלת – מי שהפסיק מתוך רצונו שלו אין צורך להתריע אותו. בדברי ההסבר חזקה על אדם כזה שלא ישוב לסורו ואין טעם לייסר אותו שוב. למה בטוחים? מדובר לע מי שעבר מהפך נפשי של חרטה מוסרית.
6. וועדת אגרנט – הכינה הצעת חוק עונשין – תפיסה דומה מבחינת התועלת.

על גמול ותועלת אפשר לבחון מכיוון אחר – אשמה וסכנה

1. אשמה – מי שנרתע באמת ומתחרט כנראה שלא כ"כ רשע
2. סכנה – טענה שאדם כזה הוא כ"כ לא מסוכן שפלר (לא בטוח שצודק) אומר שזה בכלל ניסיון כשל, בלתי צליח לעבור את העבירה. כמו שהחזיק סוכר במקום רעל, זה אדם שמראש לא מסוגל לעבור את העבירה, חושב שיכול, מנסה אבל משהו בתוכו מראש מראה שלא יוכל. תיאור קצת דרמטי לפי סנג'רו.
3. תחושת הציבור – יקבל אם לא נטיל אחריות על מי שהתחרט אולי גם לא יקבל שנרצה להטיל אחריות על מי שהתחרט.

שותפות

שותפים לדבר עבירה, צדדים לעבירה

עד תיקון 39 דיברו על שותפים לדבר עבירה והיום הפרק מדבר על צדדים לעבירה – הכוונה היא לאותו הדבר.

עבירה טיפוסית מתייחסת לביצוע עיקרי של עבירה שנשלמה – אותו אדם שביצע את העבירה. כל היסודות של העבירה התקיימו וכל השיטות לא מסתפקות – אומרות שכדי להגן יותר חזק על הערכים המוגנים – משכנה בחיי אדם ושלמות הגוף ופחות בערכים אחרים – נרחיב אחריות גם לעבירות נגזרות. מישור השלבים לקראת השלמת העבירה – ניסיון, ומישור של תרומה לביצוע העבירה – שותפות, אנשים נוספים שתורמים לביצוע העבירה ע"י המבצע העיקרי. גוזרים בעיקר שידול וסיוע +נסיון לשידול.

1. נדרשת קביעה מפורשת בחוק כדי שתוטל אחריות על נגזרת
2. לא גוזרים מנגזרת – יש חריגים לכלל, לא רק נסיון שידול שקבוע במפורש בחוק, יש חריגים נוספים. מהגזירה במישור של שוצפות היא מביצוע עיקרי שכולל גם ניסיון ואז אפשר לגזור גם סיוע.
3. צמידות ותלות – הצורה הנגזרת צמודה לצורה הטיפוסית ותלויה בה. יש מקרים נדירים שיש אחריות על נגזרת מבלי שיש אחריות על צורה עיקרית כמו שידול או סיוע להתאבדות 302, שידול לזנות – ס' 102, שידול קטין לפשוט יד – 216, וכו'. הביטוי הוא בסעיף 34 ד'. חל על העונש וגם על חוקים אחרים כמו התיישנות.
4. 34 ג סייג  – אין נגזרות לעבירות של חטאים – עד 3 חודשי מאסר.
5. היבלעות – הכנה נבלעת בניסיון וניסיון נבלע בעבירה שנשלמה. יחול בשותפות – אם אדם שידל ואז הצטרף למבצע העיקרי הוא יהיה אחראי כמבצע עיקרי – ביצוע בצוותא – 2 מבצעים עיקריים ששניהם שמבצעים את העבירה. לא תהיה א.פ על אחד מהם לסיוע או שידול – ייבלע בעבירה הטיפוסית.
6. אחדות העבירה – אם יש לנו 2 שודדים שנכנסים לבנק ו-2 עבריינים שסייעו להם ומשדל ששלח אותם לשם עדיין יש עבירה אחת עם כמה מבצעים, מסייעים ומשדל.
7. דרישת הרצון – כוונה להשלים את העבירה. סיוע או שידול – מטרה לסייע או לשדל. לפעמים יש חושבים שאפשר להסתפק במודעות. המרכז הוא רצון, מטרה. לפעמים מציעים להסתפק בדברים מסויימים במודעות. סנג'רו לא מסכים. בוודאי לא תספיק רשלנות.

בצדדים לעבירה מוצאים מלבד שידול, סיוע וניסיון שידול גם צורות נוספות של ביצוע עיקרי. ס' 29 – מבצע עבירה – לרבות (כולל) ביצעו בצוותא (שודדים ביחד, מבצעים עיקריים, לא נגזרת, ביצוע עיקרי מיוחד) וגם באמצעות אחר (צורה של ביצוע עיקרי שנלמד בהמשך. אדם שולח את ילדו הקטן שלא מבין שמדובר בגניבה לחצר של השכן ואומר שיביא משם איזה תיק ובכך הוא גונב. הילד הקטן לא מבין וגם אם כן לא נושא באחריות פלילית).

כשאדם מבצע לבדו  – בניסיון ראינו שאפשר לאתר כמה שלבים משמעותיים בהתקדמות שלו. החלטה, הכנה, תחילת ביצוע של העבירה או הניסיון והשלמת הביצוע. שלבים משמעותיים בביצוע עיקרי. על פני ההתקדמות יכולים להשתלב גם אנשים נוספים.

אדם שלא חשב לעבור עבירה בא אליו אחיתופל ונוטע בתוכו את הרעיון לעבור עבירה. אומר לו שיש הזדמנות לגניבה. איזו אחריות לאחיתופל – שידול. תרם להחלטה של המבצע העיקרי ללכת ולגנוב.

נניח שהמבצע העיקרי קיבל את עצתו הוא ניגש לשכן שלו, מספר לו על התוכנית ללכת להתפרץ ומבקש ממנו להשאיל כלי פריצה. השכן משאיל לו את הכלים. אחריות של השכן – סיוע. האחריות גם של המשדל וגם של המסייע היא נגזרת מהעבירה, מהאחריות של המבצע העיקרי.

נניח שהמבצע העיקרי בסוף לא ניגש לפרוץ. אפשר להטיל אחריות על המשדל או המסייע?

יש חריג – נסיון לשידול, ס' 33. יוצר מצב שתוטל אחריות על אותו אדם שניסה לשכנע אחר לבצע עבירה גם אם הוא לא מבצע את העבירה. כן תוטל אחריות גם אם לא הייתה עבירה טיפוסית, עיקרית ולא היה אפילו ניסיון.

למה האחריות של המסייע נגזרת מהאחריות של המבצע העיקרי.

כי ההנחה שהוא תורם לביצוע העיקרי. זה מה שיוצר טעם להטיל עליו א.פ. תורם לביצוע העיקרי ולכן האחריות שלו צריכה הייתה להיגזר מהאחריות של העיקרי. אחריות של משדל ומסייע היא עקיפה לעומת המבצע העיקרי.

מבחינת העונש הכלל של צמידות 34ד אומר שאם המחוקק לא אמר אחרת עונש על נגזרת הוא כמו על עבירה טיפוסית. עונש על שידול כמו על עבירה שנשלמה ועונש על סיוע מחצית מהעונש של עבירה שנשלמה לפי החוק. המחוקק קבע ספציפית – העונש תמיד יהיה בפרופורציה על העבירה שנשלמה.

ההפליה בין משדל למסייע מתוך הבדל משמעותי בחומרה של שידול לעומת סיוע. שידול חמור יותר, המשדל הוא בעצם גם מושחת וגם משחית.

משדל בוחר לפגוע בערך מוגן – לא מבצע בעצמו אבל שולח אחר. כך גם גורם שהעבירה תיעבר וגם שאחר יעבור עבירה. אם אנחנו מאפיינים סיוע, המסייע בעצם מה שהוא עושה זה פעולת הכנה. הוא נותן את האמצעים לאחר ואם האחר עבר את העבירה נטיל עליו אחריות לסיוע. אם הוא עצמו היה עובר את העבירה זה היה מעשי הכנה. המסייע פועל על רקע רעיו שקיים אצל המסייע העיקרי. המשדל לרוב יוזם את העבירה, מציע את הרעיון. יש עוד מצב של שידול – המבצע העלה רעיון והמשדל דוחף אותו לעבר הביצוע.

לגבי המסייע לא נדרש קש"ס בין מה שעושה לבין ביצוע העבירה. אם נחזור לדוג' שלנו אז השכן השאיל לו כלי פריצה. אם לא היה רוצה לתת לו – יש שכנים אחרים ויכול היה לקחת מאחר. העבירה הייתה נעברת גם בלי הסיוע שלו. לעומת זאת דרישה מרכזית היא לקש"ס. בשידול נדרש שמה שעשה המשדל גרם במבחן סב"א לבין העובדה שהמבצע העיקרי מחליט לבצע את העבירה.

כלל הצמידות – המחשת החשיבות באמצעות דוג': נניח שאדם מתכנן שוד, יושב בתחנת האוטובוס מול הבנק ורושם תנועות של העובדים. מדובר במעשי הכנה. אם זה כל מה שעשה אין אחריות פלילית, אין תחילת הניסיון. אותו אדם – השינוי הוא שהתצפית היא עבור אחר והוא מוסר לו את מה שכתב על תנועות העובדים. האם נטיל אחריות על המתצפת שהתוכנית שלו היא לא לפרוץ בעצמו?

השאלה תלויה במשהו אחר שבכלל לא בשליטתו – האם המבצע העיקרי ניגש לבצע את העבירה. לאו דווקא השלים. אם המבצע העיקרי מבצע או מנסה להתפרץ. נטיל א.פ על סיוע על זה שעקב. אם לא ניגש לבצע – אין ביצוע עיקרי, אין אחריות על סיוע.

החוק מדבר על נגזרת מביצוע עיקרי שהוא פלילי. אם אין ביצוע עיקרי פלילי, הנגזרת מתייבשת, אין לה קיום אם אין ביצוע עיקרי. ההסבר היותר ברומו של עולם: מה פתאום שנטיל אחריות על כתיבת הבלוק? ההסבר של המחוקק – הדברים כבר לא בשליטתך, זה מסוכן. נותן לאחר מידע או מפתח ויכול להיות שהוא יבצע. כשאתה אוסף לעצמך אנחנו נותנים לך סיכוי שתתחרט. אם מסרת לאדם אחר אתה מסתכן – ניגש לבצע אז יש א.פ לא נגש אין א.פ.

כשהעיקרי לא ניגש לביצוע – אין סיוע יש ניסיון לסיוע. נתן לו מידע או מפתחות – ניסה לסייע. העיקרי לא ניגש לבצע ולכן הסיוע שלו הופך לניסיון לסיוע. מדובר בנגזרת שנייה שאינה ענישה. אין עליה אחריות. יש סיטואציה של ניסיון סיוע שהיא כן ענישה. כאשר היה ביצוע עיקרי ומה שעשה המסייע לא עזר זה כן יהיה פלילי. אם אין אפילו נסיון לא תהיה אחריות על הביצוע.

יש חריג קטן גדול – עבירה 498.

חריג קטן כי זו עבירה ספציפית אחת שמטילה אחריות על ניסיון לסייע כי ייתכן שאדם נתן לאחר מידע כשהוא יודע שזה עלול לשמש לביצוע פשע וכבר דינו 3 שנות מאסר מבלי שהאחר עשה שום דבר.

חריג גדול – הס' מוגדר רחב מידי. הרבה מקרים של נסיון לסייע כי לא צמחה עבירה עיקרית צריך היה להיות לא עניש וזה עניש בגלל ס' 498.

החשיבות של הצמידות לביצוע העיקרי – פ"ד אמריקאי 1891:

הנאשם פנה לאחר והציע לו להצטרף לפריצה לחנות. הוא לא ידע שהאחר שמבקש לסייע לו הוא קרוב של בעל החנות. לא קרוב ששונא אותו אלא אחד שביחסים תקינים ואז הוא מספר לבעל החנות שמישהו רוצה לפרוץ אליו. הם נדברים ביניהם לעשות כך: ישחקו שהולכים לעבור את העבירה, מזמינים משטרה ומי שקיבל את ההצעה ניגש עם הנאשם שהציע את התוכנית לחנות הום הוליכם לגנוב. חלוקת התפקידים בפועל הייתה כזו שקרוב המשפחה, זה שהציעו לו להצטרף לקח את התכשיטים והוא הושיט אותם החוצה לנאשם.

בהתחלה הרשיעו את הנאשם בסיוע לעבירת ההתפרצות. אח"כ בערעור הוא זוכה כי ביהמ"ש אמר שלא הייתה גניבה של המבצע העיקרי שנכנס – בלי הסכמת הבעלים. הבעלים בעצם הסכים שהקרוב ייכנס וייקח. זו לא גניבה ולכן אין סיוע לגניבה.

כמה חשובה הצמידות של נגזרת לטיפוסית – בלעדיה לא קיימת. מעשית באותו מקרה היה צריך להטיל עליהם אחריות על ביצוע בצוותא. בעצם לא היה כאן מקרה של אדם שגונב ואדם שמסייע אלא שניהם ניגשו יחד ומבצעים את העבירה בחלוקת תפקידים. היה כאן לפחות ניסיון לביצוע בצוותא.

שידול, סיוע, סיוע רוחני, הבטחה + הסתמכות

3 נק' אצל המבצע העיקרי:

1. היווצרות הרעיון
2. שקילת הרעיון
3. החלטה סופית לבצע

המשדל יכול לפעול פעולה שתיחשב לשידול רק בשלבים הראשונים – 1,2.

יכול ליצור את הרעיון אצל האחר – אומר לו ללכת לגנוב ואז הוא וודאי משדל שידול חזק כי המשדל יצר את הרעיון להבדיל ממבצע שכבר חשב על הרעיון ואז הוא מתלבט והמשדל נותן לו תמיכה ברעיון של גניבה וגורם לו לגנוב. גם אחרי שהוא כבר לא שוקל אלא החליט החלטה סופית עדיין יכולה להיות השפעה רוחנית – אדם ששומע על התוכנית ואמר לו שזו תוכנית טובה. זה סיוע רוחני. שידול מוגדר שיש קש"ס בין מה שעשה המשדל לבין העבירה של המשודל, גרם לו להחליט לו לעבור את העבירה – יצר רעיון או שכשהמשודל התלבט השפיע עליו להחליט לבצע. אם כבר החליט ובא מישהו ומעודד אותו זה יכול להיחשב סיוע רוחני. בסיוע אין צורך בקש"ס, לא צריך לגרום שאדם יעבור את העבירה. אם תמכו, עודדו אותו העידוד יכול להיחשב סיוע רוחני שיהיה פלילי.

כשאדם מבטיח לאחר שיעזור לו ז יכול להיות סיוע אפ האחר הסתמך על כך – צירוף של הבטחה והסתמכות. נניח אשםד מבטיל למבצע עיקרי שיעזור לו והוא מסתמך על כך וניגש לעזור לו אבל במציאות לא עזר, זה סיוע רוחני. הבטחה והסתמכות יוצר סיוע רוחני גם אם בסופו של דבר האדם שהבטיח לא עזר. נניח שהמסייע מבטיח למבצע העיקרי שנכנס לבצע שוד שהוא מחכה לו בחוץ עם מכונית ויאסוף וימלט אותו מהמקום. כאשר המבצע שודד, הוא ניגש למקום שנקבע והמשייע לא נמצא. זה נמחשב סיוע כי המבצע הסתמך על כך וזה עודד אותו לבצע את העבירה, זה ייחשב סיוע רוחני וגם זה יהיה פלילי.

הסיוע

אומרים שיש לו אופי עקיף ומשני. עקיף לשידול, שידול ראשי וסיוע משני. שידול הוא חמור יותר כי המשדל יוצר עביר והסיוע נכנס לתמונה על רק רעיון או החלטה קיימת לעבור עבירה.

התפיסה שהשידול חמור יותר והסיוע פחות מובילה להשלכות מעשיות בחוק – אין כזה דבר נסיון לסיוע אבל נסיון לשידול הוא פלילי – ס' 33. נסיון לסיוע (בהמשך נראה שיכול להיות פלילי) כשהמבצע העיקרי לא ניגש לביצוע אין אחריות פלילית.

הבדל מרכזי שני בין שידול לסיוע – העונש בחוק הוא שונה מאד. מירבי על שידול הוא מלוא העונש על עבירה טיפוסית ועל סיוע מחצית העונש. הבדל משמעותי – בביצוע בצוות נראה שהקביעה הזו של המחוקק גרמה לא לכך שהשופטים יקבלו ויתנו למסייע עונש נמוך יותר אלא היום מסווגים הרבה מקרים של סיוע כביצוע בצוותא.

יסוד עובדתי בסיוע

היסוד העובדתי בסיוע מעורר שאלה לא פשוטה של התרומה הנדרשת – איזו תרומה צריך לתרום המסייע כדי שייחשב לסיוע? ס' 31 מסדיר את הסיוע בחוק. מה טיב התרומה הנדרשת כדי שהדבר ייחשב לסיוע?

אם העבירה הושלמה – לא סיוע. יש עבירה ספציפית של סיוע לאחר מעשה – נושא בעונש מוגבל.

השופטים התלבטו אצלנו בשאלה – מה נדרש שייעשה אדם כדי שפעולתו תהיה ביסוד עובדתי סיוע, מבחינה עובדתית, הפעולות של אדם, מה צריך לעשות כדי שייחשב לסיוע.

דוג' של ח.כהן בפרשת ירקוני וגור:

משל לעוזרת בית שחדלה מלסגור את חלונות הדירה בכוונה לסייע לפורץ לפרוץ בתוכה – האם ייחשב סיוע?

סנג'רו מפרק ל-4 מקרים שונים בעזרתם נברר מה נדרש?

סיפור המסגרת – עוזרת בית שבעלי הבית מנוולים לא משלמים לה טוב ודורשים עבודה קשה. שמעה במכולת שמישהו מתכנן לפרוץ לשם לגנוב תכשיטים והיא משאירה לו חלון פתוח שיוכל להיכנס. נוסיף פרטים נוספים ל4 מקרים שונים:

1. סיכום מוקדם וכניסה מהחלון – סיכום מוקדם=העוזרת דיברה עם הפורץ וסיכמה שתשאיר החלון פתוח בין אם ביוזמתה, אם שילם לה וכו'. בהמשך מגיע לבית, נכנס מהחלון וגונב. תרמה לביצוע – סיוע פיזי + סיוע רוחני. מספיק אחד. אין ספק שהדבר פלילי.
2. סיכום מוקדם אבל אין כניסה מהחלון – הפורץ הגיע, היא הבטיחה שתשאיר את החלון פתוח ואכן עשתה זאת אבל בעלי הבית השאירו את הדלת פתוחה והוא נכנס דרכה. אין סיוע פיזי אבל יש סיוע רוחני.
3. אין סיכום מוקדם והוא נכנס מהחלון – יש סיוע פיזי אבל אין סיוע רוחני. הסיוע לא דורש קשר של הידברות בין המבצע העיקרי למסייע. שידול לא יכול להתקיים בלי הידברות. סיוע לא מצריך שהמבצע יידע שמסייעים לו. היא השאירה את החלון כדי לעזור לו לגנוב ובכך סייעה לו.
4. אין סיכום מוקדם והוא לא נכנס מהחלון – היא השאירה חלון פתוח, רצתה שייכנס. לא סיפרה לו והוא נכנס מהדלת. אין סיוע, יש כאן נסיון לסיוע שלא הצליח. ונסיון לסיוע על פני הדברים לא צריך להיות עניש.

פ"ד ירקוני וגור

נתקלים במחלוקת ענקים – לנדוי וחיים כהן וכ"א חושב אחרת. לנדוי אומר שנדרשת תרומה ממשית של הסיוע לביצוע. אם נבדוק את המקרה האחרון – אין סיכום מוקדם ואין כניסה מהחלון לפי לנדוי נדרשת תרומה ממשית ולכן אין תרומה ממשית – ניסתה לסייע אבל לא נכנס  מהחלון ולא הסתמך ולכן אין על מה להיענש.

חיים כהן אומר שלדעתו די בסגולה לסייע, פוטנציאל לסייע גם אם לא התממש. האם היה פוטנציאל לסייע – כן, היא השאירה חלון פתוח ויכול להיות שהיה נכנס מהחלון. לפי חיים כהן יש סגולה שזה יעזור וע"י כך שאומר שזה מספיק הוא מרחיב את הסיוע לניסיון לסיוע. אין הסתמכות, סיוע רוחני והוא לא השתמש בזה בפועל אז לא היה סיוע אבל לפי חיים כהן מספיק הפוטנציאל, זה כבר יספיק. זו לא גישה מקובלת. לפי סנג'רו בפסיקה ב-50 השנים האחרונות היה ברור שהולכים לפי לנדוי – שהמסייע ממש עזר  -נתן מפתח או מידע וזה ממש עזר. יכול להיות שנתך מפתח לא מתאים ואז זה עדיין סיוע רוחני. אבל אם אין סיוע רוחני ואין סיוע פיזי – אין סיוע רק פוטנציאל ולפי לנדוי זה לא מספיק, לפי חיים כהן כן.

התרומה של המסייע – לא חייבים קש"ס בינה לבין מה שקרה. יכולה להיות פיזית או רוחנית.

פ"ד ירקוני וגור הוא ישן אבל בפ"ד חדש יחסית של ויצמן – שם השופט חשין מזכיר את הדוג' של חיים כהן ורוצה לעזור לנו להבינה ע"י שמייחס לחיים כהן כאילו שהתכוון שיש הסכם מוקדם. חיים כהן התכוון לדוג' שבה חסך במילים – משל לעוזרת בית… – חשין אומר שכהן התכוון שהיה ביניהם הסכם מוקדם. צודק? לא! חיים כהן לא התכוון שיש הסכם מוקדם. למה זה ברור? גם כי לא כותב זאת במפורש ובנוסף כשנלמד על סיוע במחדל נראה שחיים כהן מביא את המשל על עוזרת הבית תוך דיון של סוגייה של סיוע במחדל. אם העוזרת לא סוגרת החלון, וזה מחדל, אם היה לה הסכם מוקדם עם הפורץ זה לא היה מחדל אלא מעשה אקטיבי. לדבר זו התנהגות אקטיבית. אם היא לא מדברת איתו כמו שסנג'רו מבין את חיים כהן – החלון פתוח, היא חייבת לסגור ולא עושה זאת וזה מחדל. חשין 50 שנים אח"כ מנסה לאלץ את הדוג' של כהן ומשנה אותה בפרשנות לא נכונה.

הגישה המרכזית הייתה של לנדוי – נדרשת תרומה ממשית של הסיוע להעבירה.

תיקון 39 – בהצ"ח –בחלק א', ס' 21 מאד דומה למה שקיים היום בס' 31. הבדל קטן גדול  –

מסייע – עשה מעשה: להוסיף מעל השורה "שהיה בו" בסוגריים ולמתוח עליו איקס חלש.

בדברי ההסבר אנחנו מוצאים בע"מ 17 לכרך א' – הסעיף הוא בבחינת חידוש לעומת הקיים – גם ביסוד עובדתי ונפשי. מוצע לאפיין את הסיוע בצורה אובייקטיבית – מעשה שלא תרם בפועל לביצוע העבירה לא יהיה סיוע ולא יהיה עניש.

רוצים לקבוע כמו לנדוי. הבעיות של סנג'רו:

1. אומרים שיש חידוש – כלומר ההלכה היא לפי כהן. ההלכה לפי סנג'רו היא שדווקא דרשו תרומה ממשית.
2. רוצים לדרוש תרומה ממשית – אבל הניסוח מבלבל כי כתבו – מעשה שהיה בו לאפשר את הביצוע – נשמע שיכול להיות או בד"כ יגרום לכך. נשמע פוטנציאל ושלאו דווקא עזר. להשאיר חלון פתוח פוטנציאלית יכול לעזור גם אם המבצע לא ידע. התכוונו לדרוש תרומה ממשית רק בניסוח לא כ"כ מוצלח.

הכנסת מקבלת את הצ"ח של פלר וקרמניצר – פחות או יותר, לעיתים מוסיפים מילים ולעיתים מורידים ופה מוחקים את המילים "שהיה בו".

איך נפרש את החוק?

מעשה כדי לאפשר את הביצוע = מטרה. כדי ל.. מתפרש כמטרה, כך מקובל לפרש את המילים. בעצם מרגע שמחקו את "שהיה בו" המילים כדי ל.. שהיו אמורות לאפיין יסוד עובדתי הפכו לאפיון של יסוד נפשי. החוק לא מאפיין את הסיוע מבחינה אובייקטיבית, לא אומר לנו מה נדרש.

השופטים מתלבטים איך לפרש:

פוליאקוב – השופט מצא אומר: ע"מ 307 לפה"ד: האפקטיביות של הפעולה המסייעת, העובדה שזה ממש עזר בפועל  היא לא תנאי לאחריות פלילית על המסייע. תיקון 39 בניגוד לכוונת מציעיו לא שינה את הדין הקיים ואפיון של מעשה כסיוע מספיק להראות שיכול היה לסייע או שהמבצע העיקרי הסתמך על עשייתו. מצא בעצם אומר שפלר וקרמניצר רצו לדרוש תרומה ממשית כמו לנדוי. לא הצליח להם כי הכנסת מחקה את המילים שהיה בו והחוק היום אל דורש שהמעשה ממש עזר די בפוטנציאל.

ביהמ"ש בעצם אומר שבזה שהנהג ממשיך לנהגו כשבספסל האחורי יש חניקה זה סיוע ממש, תרומה ממשית ולא פוטנציאל ולכן מה שאמר זה אוביטר – לא צריך לקבוע עמדה בין חיים כהן ללנדוי.

מול הגישה של לנדוי בפ"ד ירקוני וגור שאומרת שנדרשת תרומה ממשית, נציב לצידה את הצעת החוק. לצד חיים כהן שהסתפק בפוטנציאל נציב את החוק.

זה המצב שנוצר. באו בהצעת החוק ורצו לקבוע שנדרשת תרומה ממשית של הסיוע בניסוח מטעה אבל דברי הסבר מעידים על הכוונה הזו במפורש. הכנסת מחקה את המילים שהיה בו ולפי הפסיקה ובכך בעצם נקבעה חוק הגישה של חיים כהן שדי בפוטנציאל. זה נכתב גם בפ"ד פלונית גם כאוביטר ובוייצמן זה כבר כרציו, טעם הפסק דין. לכן היו ההלכה היא שדי בפוטנציאל, לא הכרחי שהסיוע ממש תרם.

חתך נוסף, דרך נוספת לתיאור היא לבדוק מהם היום המצבים של סיוע לפי הדין הישראלי.

1. אם יש תרומה פיזית, ממש, נתנו מפתח והשתמשו, האם זה סיוע? כן, סיוע פיזי והוא עניש.
2. אם אין תרומה פיזית אבל יש הסתמכות או עידוד, הבטחה או עידוד שזה מצב אחר – זה סיוע רוחני וזה גם עניש.
3. "סיוע" – כלל לא תרם לביצוע, אך היה פוטנציאל. השופטים אומרים שהמצב הזה שהוא בסך הכל נסיון סיוע שבעבר היה ברור שאינו עניש לפי הפסיקה החדשה והפרשנות של ס' 31 לחוק גם סיוע כזה שהוא נסיון לסיוע הוא עניש. אף אחד לא אמר שנסיון סיוע שהמבצע העיקרי בכלל לא ניגש לבצע הוא לא עניש. כאן התרומה לא הייתה אפקטיבית – וזה נכנס לסיוע.

18/05/09

שיעור מס' 10 – דיני עונשין

הסיוע

1. תרומה פיזית – סיוע פיזי
2. עידוד/ הבטחה +הסתמכות – סיוע רוחני
3. פוטנציאל לסיוע

היסוד העובדתי של הסיוע:

ההתנהגות המסייעת של המסייע + ביצוע עיקרי (לפחות ניסיון) של הביצוע העיקרי

במשפט הישראלי היום במקום 2 צורות של סיוע יש 3:

תרומה פיזית – אין קושי. מבחינת יסוד עובדתי לא צריך לעורר קושי.

סיוע רוחני – צורה של עידוד כאשר מעודדים את המבצע העיקרי לגשת ולבצע את העבירה. קצת קשה להבחין בינו לבין שידול. דרך שנייה היא הבטחה והסתמכות שנותן המסייע והמבצע מסתמך על כך.

פוטנציאל לסיוע – לא אמור להיות פלילי, להיחשב לסיוע עניש אבל בפסיקה הישראלית בעקבות תיקון 39 זה עניש. מצב בו המסייע לכאורה ניסה לסייע ולא הצליח, עשה פעולה שמבחינתו נועדה לעזור למבצע עיקרי אבל זה לא סייע ורק היה פוטנציאל. זה כבר עשוי להיחשב לפי הפסיקה לסיוע פלילי אם היה מבצע עיקרי והיה לפחות ניסיון, גם פעולה שבכלל לא תרמה תיחשב לסיוע פלילי. זה נגזרת לנגזרת כי ניסיון לסיוע הוא נגזרת שנייה ולכן זה לא אמור היה להיות פלילי.

היסוד העובדתי של הסיוע מורכב מההתנהגות המסייעת, מה שעושה המסייע נותן מפתח, מסיע את המבצע העיקרי. בנוסף הביצוע העיקרי של המבצע העיקרי, מה שעושה הגנב או השודד מי שמסייעים לו. ביצוע עיקרי לחייב לבהיות לפחות ניסיון, תחילת ביצוע לפי המבחנים המקובלים. שני מרכיבים: לא רק ההתנהגות של המסייע אלא גם נדרש שהתקיים ביצוע עיקרי. צריך עבירה עיקרית כדי שיהיה ממה לגזור.

בניתוח אירוע אין טעם לדון בסיוע לפני שניתחנו וראינו שיש ביצוע עיקרי לפחות ברמה של ניסיון.

סיוע במחדל:

בחוק ס' 31 שמגדיר סיוע – ההגדרה מבחינת השאלה האם מדובר במעשה או מחדל לכאורה אומרת באופן חד משמעי מעשה. זה מה שדורש המחוקק אבל אנחנו יודעים שבאותו חלק כללי ישנו גם ס' 18 (ב) שאומר שמעשה לרבות מחדל אם לא נאמר אחרת. הפירוש המקובל הוא שאפשר לסייע במחדל וגם זה יהיה עניש. הדרישה היחידה שחייבים להקפיד עליה כמו תמיד באחריות פלילית על מחדל הוא מקור חובה לפעול. יש גישה שאומרת שבסיוע לא הכרחי שיתקיים מקור חובה לפעול. פרופ' פלר כך כתב. נניח שיש שוד והפקיד מרחם על השודדת ולא לוחץ על כפתור האזעקה. השאלה היא האם נראה בו מסייע ונטיל עליו א.פ? הקושי הוא שהופכים כל אזרח לשוטר – מצפים מהאזרח יותר ממה שצריך לצפות ממנו ואוכפים זאת באמצעות המשפט הפלילי. דוג' נוספת: אדם חוזר לביתו ורואה שהשכן שכח את האורות של המכונית דלוקים או את המפתחות במכונית, לא מודיע לשכן והיא נגנבת. האם הוא ייחשב למסייע?

השאלה של סיוע במחדל התעוררה בירקוני וגור. השופט כהן הלך בגישה מחמירה שאומרת שלא נדרש מקור חובה לפעול והדוג' שלו עוזרת בית שמשאירה חלון פתוח במטרה לסייע לפורץ. אין שום בסיס למה שכתב אח"כ חשין בויצמן כאילו כהן התכוון שהיה הסכם בין העוזרת לפורץ, לפי כהן לא היה הסכם כי זה דוג' לסיוע במחדל ואם היה הסכם זה היה התנהגות אקטיבית של דיבור. לעומתו לנדוי דורש חובה לפעול. היה ויכוח נוסף לגבי טיב הסיוע כבהן הסתפק ביכולת לסייע ולנדוי טען שנדרשת תרומה ממשית שהסיוע ממש יעזור. לנדוי אומר שנדרשת חובה לפעול וזו העמדה המקובל בלב ואחרים – נדרשת חובה לפעול. חשוב: הכלל של חיפוש חובה לפעול: חובה כללית לפעול לא תתאים לעניין. אי אפשר לקחת את החובה מחוק אל תעמוד על דם רעך או חובה למנוע פשע. חובה כללית כזו שלא מבוססת על זיקה בין העושה לקורבן או סכנה לא מתאימה לשמש בסיס להטלת אחריות פלילית – רק אם יש זיקה ספציפית שנוגע לאותו אדם. אם נשווה לשיטות בעולם, דורשים מקור חובה חיצוני לפעול, לא מטילים א.פ על סיוע אם לא הייתה חובה לפעול. צריכה להיות מבוססת על זיקה, קשר חזק – אדם שבסכנה או מקור הסכנה. אצלנו השופטים לאחרונה דנו בשאלה הזו בפ"ד ויצמן.

השופט חשין הול לגישה המחמירה שאומרת שלא נדרש מקור חובה לפעול כדי להטיל א.פ על סיוע במחדל. קודם מוצאים אמירות כאלו באוביטר בפוליאקוב ופלונית. ויצמן לראשונה זה כבר טעם הפסק. הקביעה הזו לא מתיישבת עם ס' 18 ג' . מיד לאחר שמעשה כולל מחדל 18 ג' מגדיר שמחדל היא הימנעות מעשייה לפי כל דין או חוזה. צריך מקור חובה לפעול ולא מצוי כאן מקור כזה. חשין הולך לפי הגישה של פלר – כתב בספר שלו שחובה של העבריין העיקרי לא לבצע את העבירה מקרינה גם על המסייע. זה לא מושג מקצועי מהתחום. יש כאן דימוי או תיאור של קרינה ולא ברור למה זה מספיק להטלת אחריות פלילית. חשין על רקע הגישה הכה מחמירה לכאורה יוצא ליברל כי הוא ממתן לעומת פלר. אומר שיכול היה ללכת לפי פלר ואז לא צריך בכלל מקור חובה לפעול אבל השופטים בכל מקרה צריכים לבדוק את קיימת זיקה המצדיקה הטלת אחריות פלילית. גישה קצת דומה למה שלמדנו על שיקול הדעת של השופטים בהלכת הצפיות על עבירת מטרה. אותו דבר חשין אומר על סיוע במחדל – שופטים יחליטו בכל מקרה אם יש זיקה מספקת.

"נבדוק אם קרב עצמו למעשה העבירה" – מה זה המבחן? מבחן לא עמום ולא רצוי במשפט הפלילי. לא ברור מה המבחן אומר. כשחשין מפעיל את המבחן הזה הוא כותב דבקו באורנה ובקרן ובוודאי בשלומי מעט מאותה שליטה ברכב שיוצרת זיקה מיוחדת. לא רק מבחינה משפטית לא ברור איזה שליטה יש לנוסעים אחרים.

גם מי שלא מסכים וטוען שצריך להטיל א.פ על איך שהנהג נוהג. בפק' התעבורה יש חובה לפעול על הנהג ולא על הנוסעים. חשין בעצם משנה את כפייתו של המחוקק ויוצר מצב שהעבירה חלה כביכול גם על הנוסעים.

השופט חשין נעזר בדברים שכתבו קרמניצר ולבנון במאמר והוא כנראה לא הבין מה כתבו משום שמה שבעצם כתבו זה כך,ף אמרו שחובה לפעול צריכה להיות מעוגנת בדין. צרכיה להיות זיקה ומחוקק יבסס עליה חובה לפעול ואז השופט יפעיל אותה. קודם כל חובה לפעול בחוק ואם המחוקק טוב נבדוק אם הייתה חובה לפעול שלא מבוססת על זיקה. קודם כל חייבת להיות חובה לפעול, מבחינת רציונל החובה צריכה להיות מבוססת על זיקה. חשין לומד שאפשר לבסס חובות לפעול על זיקה ולוותר על חובותיו של המחוקק. השופטים יקבעו אם יש זיקה מספקת להטיל א.פ. קרמניצר ולבנון לא כתבו כך ולא התכוונו לכך.

לפני שפורסם מאמרם השני בתשס"ה בעלי משפט כרך 4 בו הם מבהירים שהם מעולם לא התכוונו שהשופט יטיל חובות לפעול בעצמו כי הוא לא מחוקק. הם בעצם פנו למחוקק ואמרו לו שחובות לפעול חייבות להיות מבוססות על זיקה.

שאלה נוספת ביסוד העובדתי היא העיתוי שלו – מתי הסיוע צריך להתקיים? לפי החוק הסיוע צריך להתקיים לפני העשייה או בזמן – מראש כמו לתת מפתחות או מידע וכו' או במהלך העבירה.

אם העבירה הושלמה לא יכול להתקיים סיוע – סיוע מתקיים רק לפני העבירה או בזמן העבירה. זה לא אומר שהמחוקק מוותר לעבריינים שהושיטו יד לעבריינים לאחר ביצוע העבירה.

ס' 260 – מסייע לאחר מעשה.

האם הוא נגזרת לאחריות פלילית. לא, זו עבירה עצמאית, לא נגזר מביצוע עיקרי ואין כאן תלות בביצוע עיקרי. היודע שפלוני עבר עבירה ומקבל אותו או עוזר לו בכוונה שיימלט מעונש ויש לו עונש נפרד שלא תלוי בעונש של המבצע העיקרי.

האם הקורבן של עבירה יכול להיחשב מסייע. לדוג' נניח שנערה בת 15 מסכימה לקיים יחסי מין עם מבוגר כשהחוק קובע גיל של 16 שנים ויש עבירה על כך. האם הנערה המסכימה תיחשב מסייעת? החוק והפסיקה לא עסקו בכך. המודל האמריקאי שללו את האחריות על קורבן העבירה כמסייע.

יש עבירות בהן אם הקורבן הסכים זה לא עבירה. אבל הרוב הגדול של העבירות ההסכמה של הקורבן לא שוללת א.פ של מבצע העבירה.

היסוד הנפשי בסיוע:

היסוד הנפשי של המסייע.

דוג' : במהלך שוד בנק ולקוח מבוהל פונה לשודד ואומר לו שלא יצליח כי יש שומר. השודד מאיים באקדח על השומר נוטל את נשקו. האם הייתה כאן תרומה ממשית? הייתה. השודד לא ידע שמאחוריו יש שומר חמוש והלקוח עזר לו בכך שאמר לו שיש מאחוריו שומר חמוש. סיוע ממשי, היסוד העובדתי מתקיים. הוא בעצם הזהיר אותו בכך שפנה אליו אומר לו שיש מאחוריו שומר. השאלה היא האם מתקיים כאן היסוד הנפשי הנדרש והשאלה תלויה בתשובה ל-מה היסוד הנפשי הנדרש של מסייע? "כדי לאפשר".. בכוונה, במטרה לסייע.

3 גישות מרכזיות לגבי היסוד הנפשי של הסיוע:

מתייחסות לשני המרכיבים – תרומת המסייע והביצוע העיקרי

1. מחמירה עם המסייע – מסתפקת במודעות לכך שהמעשה של המסייע עוזר תורם מקל מאפשר וכו' – מודעות שהמעשה תורם עכשיו או יתרום בעתיד לביצוע העבירה העיקרית. ומסתפקת במודעות לכך שהעבירה העיקרית מתבצע – מודעות לכך שהעבירה על כל רכיביה מתבצעת או עומדת להתבצע, לרבות יסוד נפשי של המבצע העתידי. יכול להיות שהמסייע נותן מפתח והעבירה עדיין לא מתבצעת, זה כבר סיוע. הוא צריך לדעת שהוא לא סתם אוסף מפתחות אלא מודע שעומדת להתבצע עבירה מסויימת ושלמבצע העיקרי יש יסוד נפשי דרוש לביצוע העבירה. גישה מאד מחמירה.
2. גישת הביניים – דורשת מבחינת יסוד נפשי של המסייע דרגת ביניים. היא המקובלת אצלנו כיום. גישה זו מטרה לסייע, רצון לסייע ומודעות לעבירה של העושה. די במודעות לעבירה. לפי הפירוט של קודם כלומר מודעות לכך שהעבירה תתבצע לרבות היסוד הנפשי של המבצע.
3. גישת הכוונה תמיד, דורשת כוונה, מטרה לסייע וגם מטרה שהעבירה על כל יסודותיה תתבצע. זו הגישה המקלה. אפשר לומר לטובתה שהיא מתישבת מצוין עם אחד מכללי היסוד של העבירות הנגזרות – דרישה של מטרה בדיוק כמו בניסיון. בכל הצורות הנגזרות שדורשים רצון, מטרה. גם בשידול צריך מטרה לשדל וגם מטרה שהמשודל יבצע את העבירה. יוצא שרק בסיוע את לא הולכים לפי הגישה ה-3 אלא מסתפקים כמקובל לפי גישת הביניים במטרה לסייע ומודעות לעבירה הגישה הזו לא תואמת עד הסוף את הגישה שבצורות נגזרות צריך לדרוש מטרה. מי שתומך בגישה 2 אומר שצריך מטרה לסייע אבל לא מטרה כלפי הכל, אין דרישה של רצון שהעבירה תתרחש. הגישה מקילה כי ככל שדורשים יסוד נפשי חמור יותר זה מקל כי פחות אנשים ייחשבו מסייעים, ככל שיש פחות דרישות בהגדרת העבירות זה מרחיב את האחריות ויותר דרישות מצמצם את הא.פ.

דוג' לגישה 2: נניח שהמבצע העיקרי יקר לליבו של המסייע. המסייע יודע שחברו הולך לבצע עבירה אולי ניסה לשכנע אותו שלא ולא הצליח. יש לו מודעות כלפי ביצעו העבירה העיקרית. כשהוא רואה בכל מקרה שהוא הולך לבצע הוא לפחות יעזור לו – ייתן לו מכונית, מידע, אזהרה. יכול להיות שאדם ירצה לסייע למרות שלא רוצה בעבירה.

תיקון 39:

ביסוד העובדתי ראינו ש"היה בו" היה פעם בהצעת החוק ונמחק. ההסבר אמר לפי המנסחים שיש חידוש לעומת הקיים – גם לגבי היסוד העובדתי וגם לגבי היסוד הנפשי. היסוד הנפשי הנדרש הוא מודעות לתרומת המסייע ולאו דווקא מטרה לסייע אלא מודעות לכך שהעבירה תתקיים. אין צורך במטרה או כוונה לסייע.

בנוסח שנבחר נמחקו המילים "שהיה בו" ולכן נדרשת מטרה או רצון לסייע.

בפסיקה התעוררה מחלוקת בשאלה לא ברור למה לפי נוסח החוק שם שופטי הרוב מצא וטירקל אומרים שדי במודעות של דימה שכל שחבריו עומדים לרצוח את הקורבן ושהתנהגותו מסייעת להם. מסתפקים במודעות לתרומת הסיוע ולביצוע העבירה. רק שופט המיעוט אנגלרד אומר שמדרשת מטרה לסייע בהנמקה פשוטה שזה מופיע בחוק.

מצא מציע הסבר מפותל לגישתו. במקור היה כתוב "עשה מעשה שהיה בו" מחיקת המילים "שהיה בו" לא קיבלו את העמדה שלא צריך תרומה ממשית אלא פוטנציאל. המחיקה הייתה מתוך מחשבה על היסוד העובדתי. תקלה של המחוקק – נוצר משהו שלא התכוון אליו ולכן היסוד הנפשי למרות שכתוב שעשה מעשה שיאפשר את הביצוע ולכן לא נדרשת מטרה.

העונש על סיוע היום הוא חצי מהעבירה העיקרית והוא קל יותר לכן אפשר לדרוש פחות ביסוד הנפשי. לא משכנע כי ההבדל הגדול בין ביצוע עיקרי לסיוע לא אמרו להימצא ביסוד הנפשי אלא ביסוד העובדתי – אחד שגונב ואחד שעוזר. הבדל של שמיים וארץ ביסוד העובדתי.

מה שקשה במיוחד בגישה הזו של הפסיקה הוא שהיא קבעה לגבי היסוד העובדתי שגם פוטנציאל הוא סיוע. גם אם המסייע לא הצליח לסייע אבל היה פוטנציאל זה עלול היחשב לסיוע. עם הדימוי של כפות מאזניים – לכל עבירה יש יסוד עובדתי ויסוד נפשי. מה עשתה הפסיקה כשהוסיפה לסיוע גם פוטנציאל – החלישה את היסוד העובדתי, מסתפקת במעט ולכן מתבקש שידרשו הרבה ביסוד הנפשי – כוונה. השופטים עושים מהלך כפול שיוצר סיוע ללא הצדקה רציני להיות פלילי. בסוף זה לא התקבל אלא רק שלב בהתפתחות.

פ"ד אנגלי – בעייתי להסתפק במודעות כשמדובר בתפקידו הרגיל של אדם. מתדלק בתחנת דלק שומע שיחה במכונית שנעצרה לתדלוק ממנה מבין שהם שודדים בדרך לשוד והם לא מבקשים ממנו כלי פריצה – מבקשים רק שיתדלק, יעשה את עבודתו. לפי סיפורו התלבט אבל תדלק והואשם בסיוע לשוד. הוא זוכה, זה מוגזם להטיל אחריות על מי שהיה מודע ללא כוונה.

החוק אומר היום בצורה ברורה שצריך כוונה והפסיקה של פוליאקוב קבעו דרישה שלא מתיישבת עם הגדרת הסעיף. נקבע בע"פ 807/99 עזיזיאן שם באוביטר ביהמ"ש אומר שכדי זה מטרה. נקבע כרציו בפ"ד פלונית והובהר שהגישה המקובלת היא הגישה השנייה.

חזרו על ההלכה גם בפ"ד 9282/00 ירחי – נדרשת מטרה לסייע ומודעות והוסיפו תשובה לשאלה שאפשר להסתפק בהלכת הצפיות במקום המטרה לסייע. גם אדם לא רצה אבל צופה שהאפשרות שלו בהסתברות קרובה לוודאי תעזור.

המתדלק לא רצה לסייע אבל מתקיימת הלכת הצפיות כי צפה שהדלק יעזור לו.

פ"ד נוסף – נדרשת מטרה לסייע + מדעות שהעבירה מתבצעת או תתבצע. את המטרה לסייע אפשר להחליף בהלכת הצפיות.

ע"פ 11131/02 אנג'ליקה יוסופוב – פ"ד על בחורה שסייעה לחבר שלה המחבל ובגלל שנלוותה אליו לא חשדו בו והתוצאה הייתה שורה של פיגועים. שם נקבעת ההלכה של הלכת הצפיות.

יש שיטות אחרות למשל בארה"ב נקבע שלא די בהלכת הצפיות ולא די שצופה כאפשרות קרובה לוודאי שמסייע – ממחיש כמה מחמיר להסתפק בהלכת הצפיות הסיפור של המתדלק.

הלכת הצפיות מרחיבה אבל יש מקומות בהם מוצדקת.

לגבי הגישה השנייה – צריך לזכור שהסיוע הוא נגזרת של הביצוע העיקרי ולכן ברור שהמסייע כדי שנטיל אחריות נדרש שיידע לאיזו עבירה מסייע. מסייע לעבירה ספציפית. צריך לדעת איזו עבירה מתכנן או מבצע המבצע העיקרי. בפסיקה קבעו שמספיק שידע מהי עבירה ולאו דווקא שידע את כל הנסיבות – ייעוד מוחשי. מספיק שיידע פחות או יותר במה מדובר ולאו דווקא את כל הפרטים. מי שנותן למבצע העיקרי כלי לביצוע רצח נניח שיודע שהמבצע העיקרי מתכנן רצח ורוצה לסייע אבל לא יודע את מי הולך לרצוח – ייחשב סיוע. צריך לדעת באיזו עבירה מדובר ופרטים בסיסיים. אם נותן לחברו כלי פריצה באופן כללי שיהיה לו זה לא סיוע, לא נגזר מעבירה מסויימת.

כשאדם מסייע לגניבה רגילה ואח"כ בוצעה גניבה ממעביד. נניח שידע שמדובר בגניבה ובוצעה גניבה ממעביד, בלי שידע התקיים קשר של עובד מעביד – העבירה שתיוחס לו היא סיוע לגניבה רגילה ולא מיוחדת של גניבה ממעביד.

אפשר להגיע לפיתרון שבו אנו מייחסים למסייע סיוע לגניבה למרות שהעבירה שמבצע המבצע העיקרי היא עבירה של גניבה ממעביד שזה חמור יותר  – זה סוטה מעיקרון אחדות העבירה.

פה נוצרו 2 עבירות: גניבה וגניבה ממעביד. המבצע העיקרי גונב ממעביד והמסייע מסייע לגניבה רגילה אם לא ידע שמדובר בגניבה ממעביד. 2 דרכים להסביר את האנומליה:

1. מתאפשר כשיש בחוק 2 דרגות של אותה עבירה –צרוה רגיל ומוחמרת. המבצע העיקרי עובר את המוחמרת והמסייע שלא ידע שזה מוחמר מסייע לצורה הרגילה
2. ס' 34 י"ח טעות במצב דברים – דימה שלא מדובר בעובד ומעביד ולכן יישא באחריות הפלילית של המצב כפי שדימה אותו ולא לפי המציאות.

אבל אנחנו מוציאם בפסיקה ישנה כיוון אחר – ע"פ 426/67 בארי ובכר שם יש אמירה של ביהמ"ש העליון שיוצא ממנה שדי שמדבור בעבירה מאותו סוג ולא נדרש שהמסייע יצפה את העבירה המסויימת שהתרחשה אח"כ. הסיפור היה שהמבצע העיקרי היה בארי ובכר היה המסייע, הוא נתן לו רכב כדי שיאספו אותו לאחר ביצוע העבירה, לא נהג ברכב. אם נקבל את דבריו ידע שהולכת להתבצע גניבה ולא שוד. על פני הדברים צריך היה להטיל עליו א.פ על סיוע לגניבה אבל בהימ"ש אמר שדי שמדובר באספקה של מכשיר לביצוע עבירה תוך השארת שיקול דעת למבצע. אולי יותר מתאים למקרה הזה – ישנה עבירה ספציפית ס' 498 מתן אמצעים לביצוע פשע. עבירה שאולי יותר מתאימה למקרה. אם מקבלים שצפה גניבה היא לא פשע אלא רק עוון ולכן זה לא מתאים.

סוגיית הנהגים שהסיעו מחבלים מתאבדים – כמה פ"ד בנושא בשנים האחרונות. האם מדובר בסיוע לרצח? לפני שננתח נראה מה נדרש ביסוד נפשי ממסייע – גישה מקובלת מטרה לסייע ומודעות שהעבירה מתבצעת או תתבצע לרבות יסוד נפשי של מבצע עיקרי.

מודעות אפשר להחליף בעצימת עיניים ורצון אפשר להחליף בהלכת הצפיות. נוצרו כמה החלטות שאפשר לחשוב שהן נכונות שאומרות שאנחנו יכולים לקחת או להסתפק בעצימת עיניים במקום מודעות והלכת הצפיות במקום כוונה לסייע ולקבל השלמת העבירה. ההחלטה לה אנו מייחסים את ייסודו של הזרם הזה ניתנה ע"י חשין בבש"פ (בקשות שונות פלילי) 3237/96. חשין שיודע לכתוב יפה גורם לדברים להישמע נכונים. חשד ועצימת עיניים מביאים למודעות. מחיל עצימת עיניים במקום מודעות. מודעות בנסיבות העניין תוליך לראייה מראש את התוצאות כאפשרות קרובה לוודאי וכך נגיע למחוזות הכוונה.

אפשר לתקוף את ההחלטה מהכיוון שאולי במקרה הספציפי לא צריך להחיל את הלכת הצפיות.

אותו נהג לפעמים מונית שמסיע מחבל מתאבד יושב ונוהג. מאחוריו מחבל מתאבד. מיודע? לא בטוח. אם היה יודע הייתה מודעות וזה פשוט אבל לא הייתה ולכן ביהמ"ש קובע שחושד. אם חושד לא יודע שתתבצע עבירה אלא רק חושד שתתבצע עבירה. האם אפשר לומר עליו שהוא אמנם לא רוצה לסייע אבל צופה כאפשרות קרובה לוודאי שהוא מסייע לרצח. איך אתה צופה כאפשרות קרובה לוודאי שאתה מסייע לרצח אם בכלל לא בטוח שיתבצע רצח?

הבנייה הזו לא מחזיקה וזה ממחיש מה קורה אם לוקחים את המושגים הבסיסיים של דיני העונשין ומשחקים בהם כמו לגו ובונים מגדל בלי להבין מה כ"א אומר. זה משקף אולי שנלקחה הגדרה של כ"א מהמושגים ולכאורה אפשר לדבר על עצימת עיניים על העבירה והלכת הצפיות לגבי סיוע אבל מה שלא ראה חשין שאם אין מודעות לעבירה לא יכול להיות שצופים כאפשרות קרובה לוודאי את הסיוע.

היסוד הנפשי בסיוע – סיכום של דרישות המשנה:

הדרישות מתייחסות גם לפעולת המסייע וגם לעבירה העיקרית.

ביחס לפעולה של המסייע יש 2 דרישות: מודעות לטיב התנהגותו ומטרה לסייע.

ביחס לסיוע – דיברנו על מטרה לסייע אבל בדרישות משנה נוסיף גם מודעות כי מטרה נבנית תמיד על גבי מודעות, היא כמו עוד קומה. הרצון הוא עוד קומה כשיש מודעות. כשמדברים על הפעולה של המסייע, מה שהוא עצמו עושה, נדרשת מודעות למה שעושה, מוסר מפתח או מידע ומטרה, רצון לסייע. ביחס לעבירה של המבע העיקרי נדרשת מודעות לפרטי העבירה – גם ליסוד העובדתי וגם ליסוד הנפשי של המבצע העיקרי. אם המחשבה היא שלמבצע העיקרי אין מחשבה פלילית אלא פועל ברשלנות לא ייבנה מזה סיוע. צריך לדעת שהמבצע העיקרי היה מודע או התכוון לפי דרישת העבירה.

השידול:

ס' 30 – הגדרת השידול. השידול הוא נגזרת, נגזר מהביצוע העיקרי של העבירה מושא השידול. אם המשודל, המבצע העיקרי, זה שהולך וגונב לא הצליח: ירד קומה ורצה לקחת תיק אבל האולם היה מלא  – האם זה נסיון שידול או שידול?

כשאדם משכנע אחר והאחר התחיל לבצע את העבירה הוא משדל. העבירה היא לא הגניבה שכבר התחיל ואמנם לא הצליחה. אם יש ניסיון לביצוע העיקרי אפשר להאשים בשידול. בדיוק כמו בסיוע. אם נתתי מפתח לאחר שמבצע נסיון גניבה זה סיוע לגניבה המבצע העיקרי הוא אולי מנסה אבל מי שעזר הוא משדל.

עונשו של המשדל הוא מלוא העונש על העבירה עצמה – 34 ד'. הגדרה של שידול לא אומרת אחרת לכן כל דין על הביצוע העיקרי חל על נסיון, שידול או נסיון לשידול או לסיוע.

יש כאן תפיסה של המחוקק שמקובלת בעולם שרואים שידול כצורה חמורה – מושחת ומשחית ולכן למרות שהשידול והסיוע הן צורות עקיפות של ביצוע בקרב השותפים יש היררכיה. השידול הוא ראשי והמסייע משני. שידול מצריך עבירה עם חומרה מינימלית. אין שידול לעבירה שהיא חטא לפי ס' 34 ג'.

ביסוד העובדתי 4 דרישות עיקריות לשידול:

1. קשר בין מוחי – השפעה רוחנית של המשדל על המשודל. הקשר הזה הוא חד כיווני, נדרש שהמשדל משפיע על המשודל, לא הכרחי שהמשודל יודע שמשדלים אותו. גם אם השידול נעשה במניפולציה והמשדל גרם למשודל לחשוב שהוא רוצה לעבור את העבירה. צריך לפנות לאדם מסויים או לאנשים מסויימים. אין שידול של קהל (הסתה). שידול הוא פנייה לכ"א כאדם בפני עצמו ומשכנעים אותו לעבור עבירה.
2. הפעולה של המשדל חייבת להיות סיבה בלעדיה אין לכך שהמשודל מבצע את העבירה מושא השידול. סב"א לשני דברים – לא רק לכך שמבצע את העבירה אלא גם לכך שהוא מחליט לבצע את העבירה, ניגש לביצוע, לפחות ניסיון. קשר של גרימה: המשדל גורם שהמשודל ניגש לבצע את העבירה  – לא מסביר מספיק טוב. נדרש שגרם לעבירה בדרך המסויימת של השפעה רוחנית, יכול גם להיות מצב של כפייה. בשידול יש לנו גרימה לכך שהמשודל יבצע את העבירה או לפחות נסיון. זו גרימה להחלטה של המשודל לבצע שבעקבותיה הוא גם החל לבצע לפחות. בשידול נדרש קש"ס ולכן הוא חמור יותר.

יש לנו בעצם 2 צורות של שידול:

1. שידול חזק – נטיעת הרעיון – כאשר המשדל פונה אל אדם שבכלל לא חשב לעבור את העבירה. זה לא אומר שלא עבר אף פעם אבל לא חשב על אותה עבירה מסויימת. ברגע שנתן לו את הרעיון לעבור את אותה העבירה והמשודל השתכנע וניגש לבצע את העבירה – זה שידול קלאסי שבד"כ מדברים עליו.
2. שידול חלש – הטיית כפות המאזניים – גרימה יכולה להתקיים גם אם המשודל כבר חשב לפני כן לבצע את אותה עבירה אם מתלבט ומשוחח עם המשדל – אם נדמה את המצב לכפות מאזניים והמשדל נותן לו את המשקולת שמכריעה את הכף לכיוון ביצוע הגניבה.

נניח שהחליט לגנוב בא אדם ואומר רד למטה תגנוב זה רעיון מצוין אבל הוא כבר החליט – זה סיוע רוחני, עידוד. יכול להיות שאם המבצע העיקרי כבר החליט לעבור את העבירה ייתכן סיוע רוחני מסוג עידוד. אם נשווה בין שני המקרים – שידול חלש של הטיית כפות המאזניים לבין מצב של שידול של סיוע רוחני הגבול דק מאד. קשה לדעת אם זה סיוע רוחני או שידול חלש. העונש של שידול הוא חמור כי המשדל מושחת ומשחית אז אם זה שידול חזק זה שידול שהוא אכן מושחת וחמור. סנג'רו מציע שהשידול החלש צריך לצאת משידול כי הוא קרוב לסיוע רוחני והאבחנה שאם החליט זה סיוע רוחני ואם לא זה שידול. הפער המשמעותי הוא בין אדם שלא חשב לעבור עבירה וזה חמור מאד כי יוצר עבירה, מסוכן לחברה ואילו השידול החלש יכול להיות במצב שהמשדל לא יזם כלום. המשודל מספר לו על התלבטות ושואל מה דעתו והחבר אומר שלפי כל השיקולים שיילך על זה – זה יהיה סיוע רוחני אבל לא הרבה יותר חמור מסיוע רוחני.

לפי הגישה המקובלת יהיה שידול אם יש סב"א.

איך נדע? פה יש אתגר קיצוני של המחוקק לשופטים – איך אפשר לדעת? בשידול החזק יש אתגר הוכחתי שאפשר לעמוד בו. אפשר לקבוע אם המשדל נטע את הרעיון או לא. אבל בהתלבטות האם בלי ההתערבות של המשדל היה מחליט – לא רק השופט לא ידע אולי גם המשודל לא ידע. המתלבט בעצמו לא בטוח שהוא יכול להגיד מי הכריע.

1. נדרש שהמשדל התייחס לעבירה מסויימת, על נתוניה המסויימים – זה דומה למה שאמרנו על סיוע. נדרש שהמסייע יידע על העבירה המסויימת שהאדם שהוא עוזר לו הולך לעבור. פה הפסיקה אמרה שיכול להיות מספיק אם הוא מתייחס ל"משפחת עבירות" – פ"ד סנע שם היה שידול לגניבה – אדם רצה מונית ולא היה לו כסף אז הזמין מישהו שיגנוב לו מונית. הדרך בה המשודל לקח את המונית היא שוד ולא גניבה (תוספת של כוח או איום בכוח) והפסיקה אמרה שזה מאותה משפחת עבירות ולכן קיבלו את זה כשידול. צריך היה לומר שנטיל אחריות על שידול לעבירה ששידל עליה ולא על אחרת כמו בסיוע לנורמה רגילה או מיוחדת. שידול הוא תמיד לעבירה מסויימת עם נתונים. אם מישהו אומר שלגניבה יש צדדים חיוביים זה לא מספיק להיחשב שידול לגניבה. שידול לגניבה זה פנייה לאנשים מסויימים ולשדל אותם לעבירה מסויימת עם נתונים קונקרטיים.
2. נדרש משודל אוטונומי – מה שיכול לעזור – דיברנו על אדם אוטונומי בייחוס אחריות – אם יש התערבות של גורם אוטונומי – באותו מובן גם כאן: יש אדם שיכול לשאת באחריות פלילית: בגיר, שפוי, שולט בהתנהגות, מודע למה שעושה. השידול הוא כזה שהמשדל משכנע אדם לעבור עבירה והמשודל מבין שהוא עובר עבירה. יש גם ביצוע באמצעות אחר שם פונים למי שלא מבין שעובר עבירה – קטין או לא שפוי.

לכאורה אפשר היה לחשוב שבעבירות גרימה עם יסוד התנהגותי בלתי מוגדר: "הגורם"… אפשר היה לחשוב שם שבכלל לא צריך שידול כי למשל בהמתה – שלח אדם אחר לרצוח – לא צריך שידול כי המשדל גרם למותו של הקורבן. אפשר היה לומר שהמשדל גרם למותו של הקורבן מבלי להאשים בשידול. זה לא נכון לנתח כך – כשיש באמצע החלטה אוטונומית של אדם זו לא גרימה רגילה אלא שידול – גרם לאחר להחליט.

25/05/09

שיעור מס' 11 – דיני עונשין

השידול – יסוד עובדתי – 4 דרישות

1. קשר בין מוחי
2. סיבה בלעדיה-אין
3. נטיעת הרעיון
4. הטיית כפות המאזניים
5. התייחסות לעבירה מסויימת
6. משודל אוטונומי

• צורת השידול
• שידול במחדל

היסוד העובדתי בשידול כולל 4 דרישות מרכזיות:

1. קשר בין מוחי השפעה רוחנית של המשדל על המשודל
2. השידול גורם לכך שהמשודל יחליט לעבור עבירה וגם לכך שהוא ניגש לביצוע, לאו דווקא משלים מספיק ניסיון. הדרישה של גרימה יכולה ללבוש שתי צורות: נטיעת הרעיון – המשדל נותן למשודל את הרעיון, המתכונת הרגילה שפוגשים במציאות, אבל מבחינת הדרישה לגרימה זה לא הכרחי די בהטיית כפות המאזניים, אפילו אם לא המשדל נוטע במוחו של המשודל את הרעיון אלא הרעיון עולה למשודל בעצמו, מספיק שהמשדל מעודד את המשודל באופן שמטה את כפות המאזניים בבחינת בס"א לביצוע השידול, זה כ"כ קרוב לסיוע רוחני אבל לפי המקובל אצלנו זה נכנס דווקא לשידול ונחשב לחמור למרות שלפי סנג'רו זה צריך להיות שייך לסיוע. שידול הוא רע – חוטא ומחטיא.
3. התייחסות לעבירה מסויימת – שידול לעבירה צריך להתייחס לארוע אפשרי מסויים במציאות. להגיד זה טוב לגנוב זה לא מספיק.
4. משודל אוטונומי – האדם אותו משדלים צריך להיות כשיר בגיר נושא באחריות פלילית – אם זה לא מתקיים יכול להית שזה ביצוע באמצעות אחר.

צורת השידול – מהי ההתנהגות שצריכה להתבצע ע"י אותו אדם שבקרוב נכנה משדל?

ס' 30 – ההגדרה בחוק מאד רחבה, כמעט ואין הגבלה מבחינת צורת השידול, לא אומר איך בדיוק אמורים לשדל. המביא אחר לעשיית עבירה – נוסח כללי של גרימה ואז יש צמצום להתנהגויות – שכנוע, עידוד, דרישה, הפצרה – זה יכול להיחשב למגביל אבל המחוקק הוסיף כל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ וזה מרחיב את השידול כך שמבחינת ההתנהגות כמעט כל דרך יכולה להיחשב לשידול. מבחינה תחבירית המילים שיש בה משום הפעלת לחץ מתייחסות רק לחלופה האחרונה – שכנוע עידוד דרישה הפצרה, לא צריך להתקיים הפעלת לחץ. רק אם מדובר ב"כל דרך" אז נדרש הפעלת לחץ זה גם נפסק בפ"ד אסקין – השופטת בייניש מפרשת שהמילים הפעלת לחץ מתייחסות רק לחלופה האחרונה. יחד עם זאת מקובל שלא כל דבר שלשונית יכול היכנס לסעיף ראוי לראות בו שידול. אם אדם זורק רעיון ואין משהו בהתנהגות שלו שעושה מאמץ מינימלי לשכנע זה לא יהיה שידול. למרות שמבחינת הסעיף זה מתאים להגדרת העבירה אבל זה לא מתיישב עם התפיסה שלנו איך אנחנו מגדירים שידול כי זה מצמצם את חופש הביטוי – אם נסתפק בכל אמירה שיכולה להיחשב לשידול זה מגביל מידי את חופש הביטוי.

שידול במחדל

לשון החוק ס' 30 לא מונעת הטלת א.פ על שידול במחדל בעיקר בגלל החלופה  "או בכל דרך" לאו דווקא שכנוע עידוד דרישה הפצרה שסנג'רו מפרש כהתנהגות אקטיבית. על ]פני הדברים הס' יכול להכיל שידול במחדל. בעבר הייתה מחשבה שחוקי הטבע לא מאפשרים שידול במחדל – פרופ' פלר ולתלמידיו אמרו זאת. עוד לפני שמגיעים לשאלה של הסדר משפטי ראוי – אם לקבוע שזה פלילי אמרו שזה בלתי אפשרי מעשית. סנג'רו חושב שכן יכול להיות שידול במחדל, התנאי להטלת א.פ יהיה מקור חובה לפעול – לא סתם ננחת על אדם אלא רק אם הייתה לו חובה לפעול. דומה לגישות השונות של סיוע במחדל. השופטים בעליון אמרו שאפשרי סיוע במחדל וראינו גישה קיצונית שלא צירך חובה לפעול – סיוע במחדל זה כבר פלילי. שידול במחדל – אין עיסוק של הפסיקה כי חשבו שזה בלתי אפשרי. סנג'רו מציע שאם זה יהיה פלילי צריך לדרוש מקור חובה. הסיבה שבגללה אין דיון בשידול במחדל היא שכמעט ואין דיון על שידול כיוון שהסיטואציה של שידול לא מגיעה לביהמ"ש כי מי שיודע על השידול מלבד המשדל שבטוח לא ילך ויפליל את עצמו זה המשודל. המשודל לפעמים לא יודע ששודל – ההשפעה הרוחנית היא חד סיתרית. לאו דווקא שהמשודל יודע ששידלו אותו. גם כשהבין – בד"כ המשדל הוא חבר או קרוב משפחה ואז המשודל לא "מלשין" עליו, אין לו אינטרס להפיל אותו. גם כשיש מקרה מתאים להיות נדון כשידול יש מגמה מאד חזקה מאז תיקון 39 לסווג שידול כמו סיוע כביצוע בצוותא. קיים בפ"ד סולטאן ותוהמי ופ"ד אפרים ופטר – לוקחים משדל ודנים בו כמבצע בצוותא.

פ"ד תוהמי

השופט קדמי הציע את הרעיון שמתן ההסכמה שקול להשתתפות בביצוע הרצח. כלומר מבחינתו מי שלא ביצע (כדי שהדיון יהיה מועיל מבחינת מה זה שידול צריך לשכוח שהייתה התלבטות מה היה עובדתית – ביהמ"ש קובע שמי שירה זה סולטן ותוהמי לא היה שם בזמן הירי אבל הסכים). ההסכמה הזו – לא מסתפק בשידול אלא זה השתתפות, ביצוע בצוותא. קביעה קשה בעיניי סנג'רו, בלתי מתקבלת על הדעת וכל הדימויים שמביא לא עוזרים לסנג'רו להשתכנע שזה ביצוע ע"י זה שלא ירה ולא היה שם ורק הסכים – תוהמי. מדבר על יריית אזעקה שמשלחת ספורטאי למירוץ.

לבוא ולומר שגם אם ירה את יריית ההזנקה הוא מבצע זה כמו לומר שהיורה את יריית ההזנקה באולימפיאדה יכול להיות מנצח.

הוא משלח את מישל לביצוע ההמתה תוך מתן הנחיות אופרטיביות לביצוע – מדגים מה עושה משדל. זה בדיוק מה עושה משדל. בעבר, בפסיקה של העליון כשרצו להבחין ולהמחיש מה זה שידול מול ביצוע בצוותא אז השתמשו בצמד הביטויים – לך תעשה = שידול ולכה ונעשה= ביצוע בצוותא. אלו המילים לכן כשקדמי אומר שהוא משלח את מישל תוך מתן הנחיות זה בדיוק שידול.

הירי נורה בעצה אחת עם תוהמי שחבר עם מישל למשימת ההמתה של נוואל ושילח אותה לבצעה – יש פה מתח: חבר=נשמע שהולכים לבצע בצוותא ושילח זה נשמע כמו משדל. יש כאן ביטוי של שידול וביצוע בצוותא באותו משפט.

מבצע בצוותא – מעגל פנימי של הביצוע. היום ביצוע בצוותא זה מעגל פנימי. נוטל חלק בביצועו וסימנו מילוי תפקיד בביצוע. המשדל, מצוי מחוץ למעגל הפנימי של הביצוע, סימנו דירבונו של אחר לבצע. לפי האפיון הזה של קדמי של משדל ומבצע בצוותא עולה שתוהמי היה משדל ולא מבצע בצוותא.

כדי להבין את פה"ד צריך להסתכל על העובדות – ביהמ"ש קבע שתוהמי לא השתתף פיזית בביצוע של הרצח אלא סולטן רצח אותה במו ידיו בידו.

תוהמי הוא המוח ומישל הוא ידיה. זה דבר שתמיד אפשר יהיה לומד בשידול. שידול זה קשר בין מוחי השפעה רוחנית ושידול חזק בד"כ לובש צורה של נטיעת הרעיון – המוח הוא המשדל. לומר שתוהמי הוא המוח של החברה לא הופך אותו למבצע בצוותא אלא משדל.

השופטים נוטים לאחר תיקון 39 לסווג את כולם כמבצעים בצוותא במיוחד במסייעים.

מה זה משנה אם זה שידול או ביצוע בצוותא?

העונש בחוק הוא אותו עונש.

1. עונש המחוקק לא אמר שחייבים לגזור על המשדל אותו עונש אלא מאפשר. כמו בניסיון. לא תמיד יתנו למנסה את מלוא העונש.
2. לפני שבאים ומוציאם תוצאה משפטית מבחינת שנות מאסר חשוב להגדיר כל דבר לפי המהות – אם ניקח 2 עבירות שונות שהעונש עליהם 10 שנים לא היינו רוצים לקבוע שעבר עבירה שלא עבר בגלל שהעונש דומה.
3. השלכות מעשיות – עוד מעט נלמד על אחריות נגררת לעבירה נוספת. בה המבצע העיקרי מלבד עבירת השוד שהייתה בתוכנית גם רצח ובסיטואציה עולה השאלה אם רק הוא יישא באחריות או גם מי שביצע בצוותא – לפי החוק כן וגם המשדל והמסייע אבל פחות ובתנאים מסויימים. יש השלכות מעשיות לסיווג הזה.

היסוד הנפשי של המשדל

אדם א' מציע לאדם ב' לרסק את המחשב הנייד של תלמיד ג' משום שזה מעצבן אותו בשיעור אבל מציע בצחוק, לא מתכוון ברצינות. ב' לוקח את המחשב הנייד של ג' ומטיח ברצפה ומרסק. האם רוצים לראות את א' כמשדל?

ד' מציע לה' לכייס את ו'. ד' יודע שלו' אין כלום בכיסים. ה' זה שהוצעה לו ההצעה מכניס את היד לכיס של ו' ולא מוצא כלום. האם זה שידול?

אין יסוד נפשי דרוש, עוד לפני שלמדנו. האם משדל ובאמת רוצה שיגנוב. לא, הכיס ריק ויודע שהוא ריק. ה' כן יהיה אשם בניסיון בלתי צליח עקב אי אפשרות עובדתית וזה עניש.

אם נותן הרעיון לא יודע שהכיס ריק אלא חושב שהכיס מלא והכיס ריק. זה יהיה שידול – רצון לשדל לגניבה, מתקיים היסוד הנפשי.

באופן תיאורטי אנחנו יכולים למצוא כאן 3 גישות אפשריות שקיימות בפסיקה ובספרות ליסוד הנפשי של המשדל כמו שמצאנו 3 גישות ליסוד נפשי של מסייע גם כאן היסוד הנפשי צריך להתייחס ל2 מרכיבים: גם לתרומה של המשדל וגם לעבירה העיקרית.

מודעות- מודעות – לא רוצה שיגנוב אבל מספר לו על ההזדמנות ומבין שבזה שסיפרת לו על מה שקורה למטה הוא יכול ללכת ולגנוב.

אם היינו מסתפקים במודעות ומודעות – אם א' יספר לחברו על הזדמנות לגנוב ומודע למה שיקרה אח"כ – זה מודעות. יכול להיות שמספר לו בגלל שא' פטפטן.

יש עבירות שהאפשרות הזו ריאלית – כשהיה איסור על מפגשים עם אש"פ ואנשים התווכחו כן או לא יכול להיות שאדם יגרום לעשות משהו במודע ולא ירצה בזה.

גישה ראשונה לא מקובלת. בסיוע הגישה המקובלת הייתה השנייה. בשידול הגישה המקובלת היא גישת הכוונה תמיד או המטרה תמיד.

זו הגישה המקובלת בעולם וגם אצלנו – רצון לכל אורך הדרך. הגישה הזו לדעת סנג'רו נובעת ישירות מאחד המאפיינים של האחריות הנגזרת – דרישת מטרה. זה קיים בכל הצורות הנגזרות – בניסיון צריך כוונה לבצע את העבירה. סנג'רו טוען שצריך לדרוש כך גם בסיוע אבל יש הגיון בגישה שמסתפקת במודעות לסיוע כי כן מציאותי שאדם ירצה לעזור לחבר מבלי שירצה שהעבירה תיגרם – החבר עוזר לו כי לא רוצה שיתפס. זה כן מציאותי וייתכן שהמחוקק כן ירצה להטיל א.פ על כך.

דרישה של רצון בשני האגפים מוכתבת בחברה כמו החברה הישראלי שברמה ההצהרתית נותנים משקל גדול לחופש הביטוי ואז לא תאסור על אנשים לפטפט בצורה שתגרום לאחר לעבור עבירה. אתה תאסור על רצון אבל לא על מודעות כי זה מצמצם מידי את חופש הביטוי.

ס' 30 לא עונה על השאלה. יש רואים בו רמז לדרישה של מטרה "המביא אחר לידי עשיית עבירה" זה משהו שמתאר תכליתיות, שאיפה קדימה, רצון, מטרה.

אם ס' 30 לא עונה על השאלה הולכים לפסיקה של העליון. זה הסדר הנכון של הדברים במשפט הפלילי ולא תמיד מקפידים על כך. התשובה הראשונה היא מה כתוב בחוק. שופטים אחרי תיקון 39 נוטים ללכת להלכות ולא לחוק. הקביעה הראשונה היא עיקרון החוקיות – מה שאומר החוק.

אם לא נותן תשובה פונים לפסיקה – פ"ד אסקין.

בייניש בע"מ 83 אומרת שבפסיקתנו חלוקות הדעות בשאלת היסוד הנפשי הנדרש בסיוע (אז היה נכון, היום יש הלכה ברורה – רצון לסייע ודי במודעות לעבירה שהולך לבצע המבצע העיקרי) אולם אף אם נצדד בעמדה כי המסייע לא צריך מטרה לביצוע העיקרי וכך היא חושבת זה שונה לגבי המשדל. דורשת הוכחת שאיפה מצידו כי תבוצע העבירה יעד השידול – רצון. לא די ברצון לשדל, נדרש רצון שהמשודל יבצע את העבירה – שילך ויגנוב.

גם לגבי סיוע וגם לגבי שידול צריך להכיר את כל שלוש הגישות ליסוד הנפשי.

אם מתבקשים לנתח עבירה כדי שהניתוח יסתיים לא צריך לנתח לפי כל הגישות. אלא לפי הגישה ששולטת אצלנו כיום בשידול – גישה שלישית.

יסוד נפשי של המשדל – 2 המטרות הן בעצם אחרונות בסט של 6 דרישות צריכות להתקיים אבל בד"כ לא מזכירים את ה4 הראשונות  מסיבה שהדרישות הראשונות הן של מודעות שכולם מניחים שזה נדר ולא טורחים לציין אבל זה נדרש, במקביל ליסוד העובדתי של השידול:

1. מודעות לטיב התנהגותו בשידול – צריך להיות מודע שמה שעושה זה משכנע אדם אחר לעבור עבירה. אם חושב שלומדים יחד דף במקורות ולא מעלה על הדעת שבזה נוטע אצלו רעיון לעבור עבירה זה לא שידול. צריך להיות משוכנע שנטע בו רעיון לבצע עבירה.
2. מודעות לכך שניצב מולו אדם כשיר לאחריות פלילית – דרישה שבעצם באה להבדיל מצורה אחרת של אחריות פלילית – ביצוע באמצעות אחר. אם אדם משכנע אחר ללכת ולקחת נכס של אדם שלישי ולהביא לו אבל האדם השלישי אינו אוטונומי זה לא יהיה שידול.
3. מודעות לכך שהמשודל עדיין לא החליט לעבור את העבירה – להבדיל מסיוע רוחני. בשידול נדרש קש"ס, נדרשת גרימה, שמה שעשה המשודל גרם לכך שהמשודל יעבור א העבירה. אם בא אליך חבר והוא חושב על עבירה והוא אומר לך שהחליט – הולך לגנוב. אותו אדם שמספרים לו על כך משוכנע שהוא בטוח בכך ואמר לו בהצלחה – זה לא שידול. אין מודעות לכך שהמשודל טרם החליט, לא מבין שניצב מולו אדם שטרם החליט. המשדל הוא מי שהבין שגורם לאחר לעבור עבירה.
4. המודעות לפרטי העבירה – מופיעה בטבלה. בגישות שלא דורשות רצון – מודעות לפרטי העבירה הצפויה על כל יסודותיה לרבות יסוד נפשי של המבצע העיקרי – המשדל צריך לדעת שהמבצע העיקרי אכן הולך מבחינתו לעבור עבירה.

___________________________________________

1. מטרה לשדל
2. מטרה שתבוצע העבירה ע"י המשודל

כנראה שאפשר את שתי הדרישות האחרונות להחליף בהלכת הצפיות – רצון כנראה שאפשר להחליף בהלכת הצפיות אבל עוד אין פסיקה על זה אחרי תיקון 39. לגבי סיוע יש פסיקה – אפשר להחליף את הרצון לבצע בהלכת הצפיות – קרוב לוודאי שזה יעזור למבצע העיקרי לבצע את העבירה. אין הרבה פ"ד על שידול ועוד לא הגיעו למקרה שיעורר את השאלה של החלפת הכוונה בהלכת הצפיות.

דיונים ביסוד הנפשי יתמקדו בטבלה – כפי שכבר קבענו נדרשת מטרה לשדל ומטרה שתבוצע העבירה. לא יזכירו את הדרישות הראשונות אבל זו הקומה הראשונה – דרישות המודעות. 4 הדרישות הראשונות הן מודעות לפרטי היסוד העובדתי של השידול.

ניסיון שידול

ס' 33 – עונשו מחצית העונש על הביצוע העיקרי ויש חריגים.

זהו חריג לכלל שלא גוזרים נגזרת שנייה כי השידול הוא כבר נגזרת מהעבירה הטיפוסית וניסיון לשידול הוא נגזרת שנייה. אם היה ביצוע עיקרי היינו מתייחסים אליו אבל פה אפילו אין ביצוע עיקרי.

זו נגזרת שלא קיימת בסיוע – אין אחריות פלילית על ניסיון סיוע כשלא היה ביצוע עיקרי.

לפי הפסיק בסיטואציות של ניסיון סיוע מטילים א.פ כשניסה לסייע אבל לא היה פוטנציאל אבל קיים רק כשהיה תחילת ביצוע.

בשידול הלכו לנגזרת שנייה גם בלי ביצוע עיקרי גם אם המשודל לא נכנס לביצוע כי לא השתכנע – זה יהיה פלילי, נסיון לשידול.

יש 2 סיטואציות של ניסיון שידול:

המשדל מדבר אל ליבו של המשודל "לך תגנוב" והמשודל אומר לו שלא מוכן לגנוב – נקרא ניסיון שידול, ניסה לשכנע אותו לעבור עבירה ולא הצליח.

יכול להיות שהאחר השתכנע לגנוב אבל אח"כ הלך הביתה והתחרט. אם אתה אומר שהמשדל ניסה לשדל ולא הצליח – זה ניסיון לשידול. אם התחיל לגנוב ולא הצליח זה שידול כי מספקי ביצוע עיקרי גם אם לא הושלם. אם התחיל בביצוע העבירה אבל לא הצליח לסיים המשדל הצליח לשדל אבל המשודל לא הצליח לבצע את העבירה.

העונש שקובע ס' 33 על ניסיון לשידול הוא מחצית מהעבירה. המחשבה של המחוקק היא מן הסתם שזה פחות מסוכן לחברה. האם זה פחות חמור מבחינת האשמה של המנסה לשדל. לא כי רצה להצליח לשדל. האשמה של המנסה לא פחותה כי רצה להשלים את המעשה אז האשמה היא זהה או גבוהה כי אצלו נדרש גם רצון ואצל מי שמלשים את העבירה לא.

הסכנה קטנה יותר – במיוחד בחוכמה של לאחר מעשה. בהצ"ח לשם השוואה הציעו רבע – פלר לא מן המקלים אבל הציעו רבע והמחוקק קבע חצי.

כשמתייחסים לניסיון לשידול צריך לזכור שכל דין שחל על הניסיון הוא בעצם חל גם על ניסיון לשידול כי הוא קודם כל ניסיון. אם יש דרישה בדיני הניסיון תחול גם כאן – מטרה, רצון – חל גם בניסיון לשידול. יכולנו לקבל את דרישת הרצון גם מהאבא. ניסיון לשידול הוא ילד עפ שני הורים לפי התפתחות החוק. ניסיון לשידול נמצא בתוך סימן ב' צדדים לעבירה – שותפות. הניסיון לשידול יושב בביתה של אמא שותפות בחוק הקודם לפני תיקון 39 הוא היה בפרק של הניסיון, אצל האבא.

הדינים של הניסיון חלים עליו ולכן נדרשת מטרה. אפשר היה להגיע מכך גם דרך השידול גם שם דרושה מטרה.

ניסיון לשדל קהל

פרסות בכלי התקשורת – שחקן מפורסם בשידור חי ממליץ על עישון סמים והוא אומר לאנשים זה רעיון טוב, עושה כיף, את היצירה הטובה ביותר עשה תחת השפעה של סמים ובעקבות כך 12 מעריצים התחילו להשתמש בסמים – זה לא נחשב שידול, יכול לידון כהסתה. בשידול האדם אחראי יחד עם המשודל לאותה עבירה, בשידול זו עבירה טי]פוסעית שעשה המשדל והמשדל אחראי יחד איתו – שלח אותו לגנוב אחראי יחד איתו על הגניבה. בהסתה לא גוזרים מהאחריות. אם המחוקק יטיל אחריות להסתה הייתה אחריות על המסית על עצם דבריו גם אם אף אחד לא חיקה אותו. השידול הוא נגזרת – מטילים א.פ על נשיהם יחד.

הגישה המקובלת אצלנו ובעולם אומר שנדרשת מסויימות, השידול הוא כזה שאתה לא סתם אומר שזה טוב לגנוב אלא אתה אומר לך קומה למטה יש שם ארנק – משהו ספציפי – זה שידול, משהו עם פרטים מסויימים. אם פונים לא אל אדם מסויים אלא אל קהל ומדברים על עבירה בעלמא זה יכול להיות הסתה.

לפני תיקון 39 ס' 34 של ניסיון לשידול – המנסה לשדל או להסית את חברו לעשות… אז היה מקום לחשוב שהסתה היא פלילית אבל היום ס' 33 לא כולל חלופה של הסתה. הסתה לא פלילית באופן כללי – יש עבירות ספציפיות שם המחוקק הפלילי הסתה ספציפית. ס' 166 הסתה לאיבה כלפי מדינה ידידותית – לא דרישה גדולה מידי. ס' 136 – המרדה. עבירה של שבח לפשיעה של ארגון טרור בפקודה למניעת טרור. ס' 144ד (2) הסתה לאלימות או לטרור. ס' 144ב' איסור פרסות עבירה לגזענות – עבירות בהן המחוקק אוסר על הסתה מסויימת.

זה מלמד אותנו שלא נגזור הסתה לעבירות אחרות כשהמחוקק רצה להטיל א.פ על הסתה הוא קבע זאת ספציפית.

פטור עקב חרטה – ס' 34 לחוק.

הס' הזה חל עם המדל והמסייע. לפני תיקון 39 זה היה רק למשדל. לא ברור למה לא החילו את זה גם על מבצע בצוותא – לפי פטור עקב חרטה שאנחנו רוצים לעודד להפסיק היה מקום להחיל גם על ביצוע בצוותא. הס' מזכיר ס' 28 שעוסק בפטור עקב חרטה לניסיון. אותה כותרת. זה מטעה כי ההסדר של פטור עקב חרטה למשדל ומסייע ושנה מההסדר שלמדנו למנסה. ההבדל המרכזי הוא שראינו שהמנסה כדי לבק פטור דורשים גם חרטה מוסרית שהיה מהפך, אורו עיניו והבין שלא צריך לגנוב.

ההיגיון המרכזי של הסעיף אומר שיש עסקה בין החברה באמצעות המחוקק לבין המשדל או המסייע:

אתה תסכל את העבירה ותגרום לכך שלא תושלם ובתמורה מקבל פטור מאחריות. רוצים להשיג את המטרה התועלתית למנוע את ביצעו העבירה והתשלום הוא פטור.

איך מסכלים את העבירה?

1. אם המסייע או המשדל ימנע את עשיית העבירה או השלמתה – אם גרם לכך שלא תושלם זה מספיק.
2. אם לא התקיימה אפשרות 1 – אם הודיע מבעוד מועד לרשויות ועשה למטרה זו כמיטב יכולתו בדרך אחרת. מחלוקת פרשנית – די בכך שניסה או שנדרש שממש הצליח לסכל את העבירה. בכמה פ"ד יש התבטאויות של שופטים שעולה מהן שדי בחרטה פנימית וניסיון סיכול של העבירה – פוטנציאל, מספיק שהשתדל. לשון החוק תומכת באפשרות שלא נדרש שהצליח. סנג'רו אמר שאם המחוקק היה מתנה את הפטור בהצלחה לא היה צריך את החלק השני של הסעיף, כל מה שאחרי "אם מנע את עשיית העבירה…". החלק השני מדבר על מצב שלא הצליח למנוע את העבירה.

יש מאמר – של דפנה נתניהו "פטור עקב חרטה" פורסם בעלי משפט חלק שלישי, ע"מ 145. שם היא מביאה את דעתה שגם פלר שותף לה במאמר שלו שבעצם גם הפטור למשדל או למסייע מותנה בהצלחתו לסכל את העבירה בדיוק כמו בניסיון. אל נדרשת חרטה פנימית. דרישה של חרטה פנימית – סנג'רו מסכים. בניגוד לס' 28 שם נדרש שהחרטה תהיה מוסרית. אבל אומרים שנדרשת הצלחה – אומרים שהיגיון הסעיף הוא עסקה בין החברה למשדל אל מסייע – נשלם לך בפטור מא.פ אם תצליח לסכל את העבירה. התיאור ש נתניהו ופלר שנדרש שהצליח לא מתיישב עם לשון החוק.

הדיון עוסק בדוג' מצמררת 290/88 ג'ראר נ' מדינת ישראל. פה"ד ניתן לפני תיקון 39 אבל השופטים החזיקו את הצ"ח והתייחסו אליה. העובדות: ג'ראר ולוטפי קשרו קשר לחטוף חייל ולרצוח אותו כדי לחטוף את נשקו. יושבים במכונית. לפי המתוכנן לוטפי השתעל וכך מסמן לג'רר להכות עם גרזן את ראשו של החייל. אמר שאין לו כוח בלב להכות את החייל משמע התחרט. לוטפי לקח את הגרזן ורצח את החייל. ג'ראר זוכה מהרצח והשוד והנימוק היה חרטה – לא הצליח לסכל, הסתפקו בכך שניסה לסכל. האם הזיכוי עונה על הדרישות של ס' 34? ס' 34 לא מסתפק בכל השתדלות – אפשרות שהצליח לסכל וזה בסדר. אם לא הצליח הסעיף מגדיר את ההשתדלות – הודיע בעוד מועד לרשויות ועשה למטרה זו כמיטב יכולתו – מצטבר. להודיע לרשויות ולעשות כמיטב יכולתו. כאן לא הייתה הודעה לרשויות ולכן מבחינת הסעיף זה לא עונה על הדרישות.

יש פ"ד אחרים בהם העליון הסתפק בפוטנציאל של סיכול.

הבדל נוסף בין הפטור למשדל מסייע לבין הפטור למנסה – בנטל ההוכחה. הפטור למנסה הנטל על מנסה שמתחרט.

נטל ההוכחה

הדרישה של חרטה מוסרית

אפקטיביות הסיכול

שלושת ההבדלים הם לרעת הניסיון – בניסיון הרבה יותר קשה לקבל פטור של חרטה. 3 תנאים בנוסף לדרישות של המסייע משדל. למה מחמירים עם המנסה? כנראה מתוך מחשבה שהמנסה שולט בעניינים ולעומת זאת המשדל והמסייע תלויים במבצע העיקרי. אם עושים כל דבר מתקבל על הדעת למנוע אולי צריך להסתפק בכך.

שידול שרשרת

שידול לשידול – אדם א' משדל את אדם ב' לשדל את אדם ג' לגנוב. זו נגזרת נוספת – מהעבירה של ג' נגזר שידול של ב' אם נגזור שידול גם לגבי א' זה שידול לשידול, לא צריך להיות פלילי, מרחיק לכת. יש פ"ד אצלנו בו ביהמ"ש מדבר על שירשור של משדלים – שידול לשידול יכול להיות פלילי. הסיפור שם בתמצית – אדם שרצה לפגוע במתחרה פנה לאחר וביקש שיפגע במתחרה. אותו אדם שהתבקש לפגוע במתחרה הלך לשניים אחרים וביקש שיפגעו במתחרה ונתן להם חומצה. הם לא הצליחו. עליהם הוטל עונש של ניסיון ועל ב' שידול. ביהמ"ש מדבר על שירשור של שידול אבל כאן א' משכנע את ב' שמשכנע את ג' צריך להיות פלילי אבל א' שמנסה לשדל את ב' וב' משדל את ג' זה לא צריך להיות שרשרת של שידולים.

ביצוע עיקרי – בשלוש דרכים

1. רגיל, ישיר, לבד (ס' 29 א')
2. באמצעות אחר (ס' 29 ג')
3. ביצוע בצוותא (ס' 29 ב')

כל השלוש זכו לביטוי בס' 29 לחוק. הצורה הראשונה היא כאשר האדם מבצע בעצמו לבד ביצוע רגיל ישיר זה לא מעורר שום קושי בדיני השותפות.

האפשרות הזו אמנם לא מופיעה במפורש ב29 אבל מתחבאת בתוך המילה לרבות – קיים גם האדם שמבצע לבד.

ס' 29 ג' מגדיר את הביצוע באמצעות אחר – מי שתרם לעשיית המעשה ע"י אדם אחר שהיה כלי בידיו.

הביצוע בצוותא – מוגדר בס' 29 ב'. אומר שהמשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית משעים לביצועה ואין נפקא מינה אם המשעים נעשו ביחד  או מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר.

שותפות בין מבצעים עיקריים נקראת ביצוע בצוותא- כמה שודדים שנכנסים יחדיו לבנק ומבצעים את השוד, חלוקת תפקידים ביניהם.

עד תיקון 39 השופטים שלנו למרות שידעו שיש כזה דבר בפועל בפה"ד לא היה אפשר למצוא מבצעים בצוותא כמעט אף פעם לא סיווגו 2 שביצעו עבירה כמבצעים בצוותא. בסיטואציה שמתרחשים הרבה ששניים החליטו להמית את הקורבן עבדוש שני המבצעים של העבירה רצו לנקום בעבדוש שרצח את אביהם. מצאו אותו יושב בג'יפ והתיישבו שניהם מאחריו. כ"א מהם שלף סכין ושניהם דוקרים את עבדוש. זו דוג' למצב שבו גם אם יתברר שהדקירה הקטלנית הייתה של אחד מהם נניח של הבכור – השופטים הרשיעו את הבכור ברצח ואת השני שגם דקר בסיוע לרצח כשבעצם הדבר הנכון לומר שהם מבצעים בצוותא רצח. זו הייתה טעות בפסיקה אבל לא הייתה לה השלכה מעשית משמעותית כי העונש על סיוע לא היה מוגבל למחצית והשופטים גזרו על מבצע ומסייע עונש מירבי שקבוע לעבירה, לא היו זקוקים לביצוע בצוותא כדי להטיל אחריות מלאה על שניהם. פה יכול היה האח הצעיר לטעון לקיפוח – יכול להעלות טענה שלמה אומרים שרק מסייע – לא בא לעזור לאח הבכור, לא נתן לו סכין או הסיע אותו אלא בא לרצוח ואז העבירה היא ניסיון לרצח כי הוא כביכול לא הצליח לבד. זאת טענה שהייתה לו כדאית כי העונש על ניסיון הוגבל למחצית בעוד שהיום זה העונש המלא.

סוג 1 של מקרים שיודעים מי גרם למוות – מי שגרם הוא הרוצח, מבצע עיקרי, האחר מסייע.

סוג שני – לא הצליחו לברר מי גרם למוות. דוג' טיפוסית לכך היא בדברי ביהמ"ש בע"פ 97/57 כדורי.

כאשר ראובן שמעון ולוי תוקפים את הקורבן וכ"א פוצע ואי אפשר לדעת מי גרם למוות מרשיעים את כולם כי זה לא משנה. אם אחד גרם למוות הוא גורם עיקרי והשניים האחרים מסייעים. אומרים שזה לא משנה מי גרם תכלס למוות.

אם  3 אנשים תוקפים וחד והקורבן מת אבל לא יודעים מי הנחית את הדקירה שגרמה למותו אז מאשימים את כולם בגרימת מוות ולא מחלקים תפקידים כי זה לא חשוב. מה שעולה מהקביעה הזו שלא הכירו בביצוע בצוותא כי נכון היה לומר שזה ביצוע בצוותא במקום זה אמרו שלא יודעים מי המבצע העיקרי אבל זה לא משנה כי עונש על סיוע אז היה אותו דבר (מירב העונש) אז אין סיבה להכריע מי מבצע עיקרי ומי מסייע.

דבר נוסף חשוב שהשתנה בתיקון 39 – בעבר היה קיים ולכן שופטים לא טרחו לקבוע מי מבצע עיקרי – מושג רע מאד בתחום שנקר אחריות סולידארית של קושרים. ישנה עבירה אצלנו של קשירת קשר, עבירה ספציפית עם אופי של הכנה בשלב מוקדם והיא כבר עבירה לפי המחוקק. מוצאים את זה בסוף חוק העונשין ס' 499. הקושר קשר עם אדם לבצע פשע או עוון – שניים מדברים על כך שיבצעו עבירה. בעבר הייתה בפסיקה הלכה שנקראת האחריות הסולידארית של הקושרים שהגיעה מאנגליה קשה מאד שאם שניים דיברו לבצע עבירה, נגיד ללכת ולגנוב ואח"כ אחד מהם הלך וגם שדד או רצח גם האחר יישא באחריות גם אם לא רצה ולא הלך איתו – קשרת קשר – דמך בראשך. האחר שאיתו דיברת נושא באחריות. הלכה רעה ללא בסיס בחוק או בעקרונות של דיני העונשין – אין יסוד עובדתי ואין יסוד נפשי. היום זה לא קיים בס' 499 ב' המחוקק קבע בתיקון 39 – הקושר קשר יישא באחריות פלילית גם לעבירה שלשמה נקשר הקשר וכו' ואחרי הפסיק מוצאים – רק אם היה צד לעשייתה לפי ההסדר של צדדים לעבירה, שותפות – רק אם היה מבצע בצוותא או משדל וכו'. כשהאחריות הייתה קיימת לא עניין את השופטים מי מבצע ומי מסייע כי אפשר להטיל א.פ לאחד על עבירות של אחר.

בספרות המשפטית שלנו הרבה לפני התיקון המלומדים מפצירים בשופטים להבחין בין מבצע בצוותא לבין מסייע – צריך לאפיין כ"א לפי תפקידו ולקבוע אם מבצע או מסייע. כדי להבחין בין מבצע למסייע המציאו אצלנו 2 מבחנים שמופיעים גם במקומות אחרים בעולם.

בניסיון קשה לראות איפה מתחיל. בחלוקה בין מבצע בצוותא למסייע בד"כ לא קשה להבחין. במציאות כשניתקל בסיטואציה של שוד או עבירה אחרת קל לראות מי מבצע עיקרי או בצוותא ומי רק מסייע. יש מקרי גבול בהם המסקנה קשה ולצורך זה הציעו 2 מבחנים:

1. מבחן הבידוד – מבחן הביצוע
2. מבחן השליטה

שניהם מפורטים במאמרים של גור אריה וקרמניצר.

המבחן שהציע פרופ' גור אריה הוא מבחן הבידוד או הביצוע. המבחן הזה בעצם ולכן יש לו שני שמות עושה גם בידוד וגם בודק אם יש ביצוע – בידוד מלאכותי. בידוד בכך שמתייחסים לכל שותף כאילו פעל לבדו וגם תכנן לפעול לבדו – התוכנית שלו הייתה שנכנס לבנק לבדו ומבצע את השוד. על גבי ההנחה הזו שהיא פיקטיבית כי הוא לא תכנן לבצע לבד אלא בא עם חברים, מפעילים מבחן ביצוע שמבחין בין הכנה לבין ניסיון. למה מעניין בין הכנה לבין ניסיון? אם זה בסה"כ בגדר הכנה אז נסווג כמסייע אם זה בגדר ניסיון ייחשב למבצע בצוותא, מבצע עיקרי.

אנחנו לוקחים כ"א מהשותפים שמתלבטים לגביהם אם מבצע עיקרי או מסייע. ניקח כ"א מהם באופן מלאכותי נסתכל רק על מה שעשה, יכול להיות ששבר את הדלת, איים על הפקיד, פתח את הקופה וכו'. אנחנו נתייחס למה שעשה בהנחה שהיה בא לבד ותוכניתו לשדוד לבד. מה שעשה – החלטה או ניסיון – לפי מבחני הניסיון. אחרי שנגיע למסקנה – אם הכנה =  מסייע. אם ניסיון = מבצע עיקרי בצוותא.

ברוב המקרים נקבל מהמבחן תוצאות טובות. נפעיל על הרבה מקרים במציאות בפסיקה שאם היה מופעל היינו מקבלים תוצאה טובה.

שני קשיים:

1. לא קל להבחין בין הכנה לניסיון – המבחנים הם לא פשוטים. המבחן הזה בעצםן מחזיר לנו קושי שבניסיון אי אפשר להימלט ממנו, מכריחים אותנו להתמודד  עם אותו קושי כשלא מדובר בעבירה שהופסקה אלא בעבירה שנשלמה.
2. האבחנה הזו בין הכנה לניסיון היא מתאימה לביצוע רגיל של עבירה שאדם הולך ומבצע לבדו. כשאדם הולך ומבצע לבדו כל המבחנים של הניסיון מתאימים. אבל בביצוע בצוותא יש תפקידים שלא קיימים כשאדם הולך לשדוד לבד; שומר, נהג וכו'. אם בשאלה נניח שהאדם שמחכה בחוץ כדי להזהיר בשוד בנק נשאל אם זה הכנה או ניסיון – המבחן לא מתפקד לגבי תפקידים שקיימים בביצוע בצוותא.

אלה שתומכים במבחן זה אומרים שבמקרים קשים נפנה למבחן השליטה.

מבחן השליטה לא בא רק להשלים את מבחן הבידוד, אלו שתומכים בו מציעים אותו כמבחן הראשי.

מבחן השליטה – מאמר של קרמניצר

הביא אותו מהמשפט הגרמני, מחזיר אותנו למה שנאמר שיש שלושה סוגים של ביצוע עיקרי. מבחן השליטה אומר שקודם כל צריך לזכור שביצוע בצוותא הוא ביצוע עיקרי. שליטה יוצרת ביצוע עיקרי משלושה סוגים, תמיד תאפיין את הביצוע העיקרי שליטה, הגמוניה, וטו. הוא קובע מה יהיה אם העבירה תיעבר, איך וכו'.

המבחן: ניקח שותף מסויים שרוצים להחליט אם מסייע או בצוותא – האם בלעדיו העבירה לא הייתה יכולה להתקיים וגם אם כן הייתה מאד משתנה?

אז אפשר לומר שהוא מבצע עיקרי. לעומת זאת מי שאין לו שליטה, הוא מכפיף עצמו להחלטה של אחר, לא תמיד כנוע אלא ספציפית בארוע נותן למבצע עיקרי אקדח ויוצא מהתמונה – לא שולט במה יעשה המבצע עם האקדח ולכן אין לו שליטה, הוא מסייע.

בפסיקה אמרו שמספיקה גם שליטה פונקציונלית – פחות משליטה מלאה, שליטה עם האחרים לפחות על הביצוע כפי שתוכנן.

כשאומרים שליטה פונקציונלית לא מתעקשים על שליטה מלאה , אבל יש לו שליטה יחד עם האחרים, אם יש שלושה, שלושתם ביחד שולטים לפחות על מה שתוכנן מראש.

המבחן הזה מצויין, כמו הראשון כי ברוב המקרים זה ייתן תוצאה נכונה. יהיו מצבים שנתקשה לקבוע אם לאדם הייתה שליטה. מציעים לנו מבחני עזר:

1. מידת ההשתתפות בתכנון – אם אדם השתתף בתכנון זה מרמז שהוא מבצע בצוותא.
2. מה ההתייחסות הסובייקטיבית שלו – האם תופס אותה כעניין שלו ואז הוא מבצע בצוותא או כעניין של אחרים ואז הוא מסייע. ההשלמה אומרת שאם קשה לנו ניעזר בעניין הסובייקטיבי, כי חוץ ממנו הכל אובייקטיבי.
3. במקרים קשים, השלמה באמצעות מבחן הבידוד והביצוע. בעצם אנחנו מקבלים 2 דרכים לתאר את מה שקורה: הלא נכונה – אומרת ששני המבחנים הם אותו דבר כי כאן יש בידוד ביצוע בצירוף מבחן שליטה וכאן מבחן שליטה בצירוף בידוד ביצוע. זה בכלל לא כך, מאד מטעה לכן המבחנים המשלימים נמצאים בסוגריים. כל מבחן מתחיל בנק' שונה לחלוטין.

01/06/09

שיעור מס' 12 – דיני עונשין

הביצוע בצוותא

א.      מבחן הבידוד/ ביצוע – הכנה/ניסיון

ב.      מבחן השליטה

ג.        ס' 29(ב) – "תוך עשיית מעשים לביצועה"

ניתוח הביצוע בצוותא

נורמה אוסרת – העבירה הספציפית + ס' 29 (ב)

א.      היסוד העובדתי

1. צירוף פעולותיהם השלים את היסוד העובדתי
2. חלקו של כ"א בנפרד הוא של מבצע בצוותא
3. תוכנית משותפת

ב.      היסוד הנפשי

1. היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הספציפית
2. מודעות לכך שפועלים במסגרת של הסכמה משותפת
3. גישת השליטה – מודעות לשליטה

גישת הבידוד/ ביצוע – מטרה לפעול יחד

בידוד (בידוד הפעולות ובחינה שלהן לבדן אם היה מבצע לבד)/ ביצוע (כי בודקים ניסיון או הכנה) – מבחן שבודק הכנה או ניסיון – מבודדים פעולות של שותף שמתלבטים אם מסייע או מבצע בצוותא – אם היה בא לבד ומתכוון לעבור עבירה בעצמו (לפי המחקרים הקרימינולוגים, חלק גדול מהעבירות מבוצעות במתכונת של שותפות, לא הרבה עבריינים הם אינדי') האם מה שעשה במו ידיו זה עדיין בגדר הכנה או ניסיון? הכנה – מסייע. ניסיון – לפי המבחנים להבחנה נסווג אותו כמבצע בצוותא.

שליטה – בודקים אם לשותף שמתלבטים מה מעמדו יש לו הגמוניה, זכות וטו וכו'. לפחות שליטה לעבירה שתוכננה כפי שתוכננה. לא חייבת להיות לבד נדרשת שליטה כדי שנראה אותו כמבצע בצוותא. אם אין לו שליטה למשל מוסר אקדח למבצע יסווג כמסייע בתנאי שעומד בדרישות כולל יסוד נפשי.

ס' 29(ב) – החוק עצמו. 3 צורות של ביצוע עיקרי: (א) לרבות – מתחבאת הצורה של ביצוע רגיל, בלי שותפים. (ג) באמצעות אחר – בשיעור הבא. (ב) ביצוע בצוותא –  תוך עשיית מעשים לביצועה – שופטים לפעמים מתעלמים מהן, גם בעליון. אם ננסה להבין מההגדרה איזה מבחן בחר המחוקק מבין הנ"ל, יש ביטוי לשניהם. דברי הסבר לסעיף – העיקר שחלקו של כל משתתף הוא חיוני להגשמת התוכנית המשותפת – מרמז על מבחן השליטה. ומעשהו כשלעצמו איננו בבחינת הכנה בלבד – מבחן בידוד/ביצוע. בתוך אותו משפט בדברי ההסבר מדברים על שני המבחנים. המחשבה ה-1 זה שיש כאן שילוב של המבחנים, כנראה שילוב שמתאים לגישה של קרמניצר שהוא אחד מהמנסחים של הצ"ח – מבחן השליטה כיוון שהוא בא ראשון ובידוד ביצוע נשמע כמו השלמה. (במסגרת כל גישה מקבלים השלמה מהמבחן האחר). סנג'רו – אפשר לראות את ההסבר כדורש שני מבחנים במצטבר – גם שחלקו חיוני כלומר שליטה וגם מעשהו כשלעצמו, עשה משהו משמעותי – בידוד/ביצוע אבל לא כך הבינה את זה הפסיקה.

ניתוח של ביצוע בצוותא –

נ.א – עבירה + ס' 29(ב) שמטיל א.פ על ביצוע בצוותא.

יסוד עובדתי:

1. צירוף הפעולות השלים את היסוד העובדתי – סך כל הפעולות של המבצעים בצוותא (שניים מינימום או יותר) משלים את היסוד העובדתי של העבירה. אם יש עבירה שבהגדרה דורשת כמה פעולות או גם נסיבות או תוצאה אנחנו צריכים למצוא את כל היסודות – כל הרכיבים צריכים להתקיים לאו דווקא שכ"א מהם עשה הכל – שניהם יחד השלימו את הדברים. שוד מורכב מאלימות או איום באלימות או גניבה – ייתכן שאחד איים באלימות ואחר נטל ונשא – צירוף הפעולות צריך להשלים את כל היסוד העובדתי. בעבירת תוצאה – לא נדרש שכ"א גרם למוות כדי להיחשב מבצע. אם עומדים בכל יתר התנאים יחשבו מבצעים בצוותא גם אם רק אחד גרם למוות. צירוף פעולותיהם – מתחבא ניתוח כרגיל (התנהגות, נסיבות, תוצאה, קש"ס – אב לא נדרש שאחד עשה הכל)
2. נדרש שחלקו של כ"א בנפרד הוא של מבצע בצוותא – ניקח אחד, איך נדע אם חלקו של מבצע בצוותא – לפי המבחנים (לפי שניהם) אם לפי שליטה החלק של כ"א הוא מבצע בצוותא וגם לפי הכנה/ניסיון – מי שלא עומד במבחן לא יחשב למבצע בצוותא – אולי יהיה מסייע. צריך להפעיל 3 מבחנים. לפעמים מגיעים לתוצאות שונות.
3. תוכנית משותפת – לא צירוף מקרים אלא מראש הייתה תוכנית משותפת שהם רקמו ביחד בד"כ במסגרת כזו הם גם מחלקים תפקידים – ייתכן גם תוכנית פרימיטיבית אבל בד"כ יחלקו: אחד יאיים על הקופאי, שני ייקח את הכסף וכו'.

יסוד נפשי:

1. היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הספציפית – גניבה נדרשת מ.פ, מודעות ומטרה לשלול את הנכס שלילת קבע.
2. מודעות שפועלים במסגרת של הסכמה משותפת – אם יש הסכמה משותפת זה ברור הם מודעים לכך שפועלים בהסכמה. בא להוציא מקרים שכ"א פעל לבד. נניח בסופר – אחד מרביץ לקופאית, באותו זמן ייתכן שאחר ינצל את המצב ויקח כסף מהקופה – זה לא שוד. אחד מואשם בתקיפה והשני בגניבה.
3. נבדלת – אם הולכים לפי השליטה אז נדרשת מודעות לשליטה. מי שיש לו שליטה צריך שיהיה מודע לכך שיש לו שליטה. אם אדם מבצע ושולט בארוע הוא גם מודע לכך. לא דרישה מצמצמת. אם הולכים לפי הבידוד שבודקת הכנה או ניסיון אז נדרשת מטרה לפעול ביחד. שכ"א מהמבצעים בצוותא כדי שייחשב למבצע בצוותא לא נדרש שהייתה לו מטרה לפעול ביחד. הדרישה הזו אינה דרישה של מטרה שנובעת מכך שזה נגזרת כמו בשידול סיוע או ניסיון. ביצוע בצוותא זו לא צורה נגזרת – זה ביצוע עיקרי. כ"א מהם זה מבצע עיקרי, שותפות בין מבצעים עיקריים.

גישות מרכזיות שמקובלות גם בשיטות משפט אחרות. במשפט האנגלו אמריקאי בד"כ הלכו להבחנה בין הכנה לניסיון ובגרמני מבחן השליטה.

הבדיקה איזה מבחן מאמצים השופטים נעשית רק לאחר התיקון? לפני התיקון לא טרחו להבחין בין מבצע בצוותא למסייע – לא משנה מי דקר את הדקירה הקטלנית – הוא מבצע היתר מסייעים. לא עניין אותם כי זה אותו העונש.

תיקון 39 – המחוקק מחייב להבחין כי מסייע זה מחצית העונש וגם ס' 34א' אחריות לעבירה שונה. שם האחריות לעבירה נוספת שונה אם אתה מבצע עיקרי או מסייע. המחוקק גם ביטל את האחריות הסולידארית של הקושרים שהייתה קיימת בפסיקה, אותה אחריות שאומרת שמספקי ששני אנשים נדברו לעבור עבירה, גם אם אחד הולך לבדו ועושה דברים שלא דיברו עליהם אבל עושה דברים קשורים יכול להיות שיטילו א.פ על שניהם – הראשון אחראי על הכל ללא יסוד עובדתי ונפשי. המחוקק ביטל את זה בתיקון ס' 499 (ב) בתוך עבירת הקשר. ס' א' מגדיר ובס' ב' סייג – רק אם היה צד לעשייתה לפי צדדים לעבירה. רק אם יש לו אחריות כמסייע או משדל – צריך לבדוק את התנאים.

מרדכי נ' מדינת ישראל – מוט ברזל, פלונים – זריקת רימון,

התמונה הכללית לפי סנג'רו – פער עצום בין מה שאומרים השופטים לבין מה שמחליטים. ברטוריקה השופטים מדברים על שני המבחנים המקובלים שגם אצלנו זכו למאמרים – השליטה של קרמניצר בידוד ביצוע של גור אריה. העליון כאילו הולך לפי המבחנים, מכיר בהם. אבל (בחלק מפה"ד העדיפו מבחן כזה ובאחר כזה לרוב שניהם מוזכרים)מעבר לרטוריקה אפשר לראות שכולם מסווגים כמבצעים בצוותא. השופטים מפעילים את המבחנים אבל אף פעם לא מגיעים לתוצאה של סיוע – כל שותף שהיה לו תפקיד שהוא לא מאד מאד שולי מיד יסווג כמבצע בצוותא. מוביל לכך שהשופטים שמרו לעצמם את אותה סמכות רחבה שהייתה להם לפני התיקון.

עונש – אם העונש על סיוע מוגבל למחצית אבל השופטים מסווגים גם מסייע כמבצע בצוותא אין  הגבלה על העונש.

זה הביא לכך שמטילים אחריות חמורה גם על מסייע לעבירה נוספת שעבר מבצע עיקרי. אם תו"כ שוד נעשה רצח יש אחריות חמורה על מסייע למרות שעליו אחריות צריכה להיות הרבה יותר קטנה.

השיא הוא בפ"ד פלונים – הרצח בשוק הקצבים, שם נשיא העליון ברק קובע שטל (שוחח טלפונית עם חבריו ואמר שהוא לא רוצה – תעשו לא כציווי אלא בהקשר זה תעשו – מה אני יכול לעשות?) מבצע בצוותא. ניקח את טל לפי מה שהפסיקה כולל ברק אומרת לנו שחלים המבחנים המקובלים – נבחן זאת:

נבודד את הפעולות של טל ונשאל האם יש כאן ביצוע – וודאי שהכנה. אין ספק, הוא אפילו לא מגיע למקום, אין תחילת ניסיון. שליטה – אחד המקרים שאם יש לו זכות וטו ברק כותב על שליטה, אם הייתה לו זכות וטו היו מבצעים? לא. עצם העובדה שמבקש לדחות ולא דוחים מראה שאין לו וטו. ברק בונה אותו כמנהיג כדי לבסס את השליטה שלו. אם היינו לוקחים ברצינות את המנהיגות איך בא לידי ביטוי בעונש? טל קיבל 5 שנים, אחרים 10 ו-15. עושנו מראה שמסווגים את טל כמבצע בצוותא לא כי רואה בו מהותית מישהו מרכזי. זה אחד המקרים היחידים שאפילו הפרקליטות טענה לפחות ממה שהשופטים אמרו – הפרקליטות טענה שטל משדל, לא העזה לטעון שהוא מבצע. יש פה קביעה של ביהמ"ש שאומרת שכל ה-4 מבצעים בצוותא ואח"כ גוזרים עליהם עונשים שונים: כל המהלך הזה מתאפשר לביהמ"ש רק כי הם קטינים כי אם הם היו מבוגרים, החוק מחייב עונש מאסר עולם חובה על עבירת הרצח.  כל המהלך מתאפשר כי הם קטינים.  חוק לגבי נוער – מורשע קטין עונש חובה בחוק לא חל עליו, ביהמ"ש יגזור עונש מתאים. אם היו בגירים המהלך הזה היה נופל – היו חייבם לגזור על כולם מאסר עולם ומאסר עולם לטל נראה לכולם מופרז.

מה מדגישים השופטים – כדי לקבוע ביצוע בצוותא – הסכם מוקדם, תוכנית משותפת, מעגל פנימי – כל הדיבורים הללו הם דיבורים משפת הקשר – עבירת הכנה שאומרת שאם 2 נדברו לעשות עבירה זו עבירה מוגבלת באחריותה. כל הדיבורים הללו מתאימים לעבירת הקשר, יש תוכנית. מה יהפוך קשר לביצוע בצוותא? תוך עשיית מעשים לביצועה של העבירה. אפשר לומר שמבצע בצוותא צריך להיות חלק מתוכנית מקורית, מעגל פנימי אבל חייב לעשות מעשים לביצוע העבירה, החוק קובע שמבצע בצוותא הוא מי שעשה מעשים לביצוע העבירה.

השופטים גם עקפו את מה שקבע המחוקק ב499 (ב) – בוטלה אחריות סולידארית והשופטים חוזרים לאחריות הסולידארית – נטיל אחריות חמורה גם למעשים של אחר שלא היה קשור באמת.

פ"ד רוש

שודד שנכנס לחנות ומבצע שוד ואחיו מסייע לו. בלי ללמוד משפטים יגידו שזה שנכנס הוא השודד וזה שנתן שקית, סלולרי וחיכה לו ברכב 2 רחובות משם – אדם מסייע לאחיו, איזה הבדל בין שני האחים מבחינת התעוזה העבריינית. אם לחנניה הייתה תעוזה להיכנס לחנות ולשדוד כמו איציק זו לא הייתה חלוקת התפקידים. אם הייתה לו תעוזה של שודד היו נכנסים שניהם לחנות. לא נכנס איתו כי היה מסוגל רק לעזור לאחיו בדברים הקטנים – זה בדיוק ההגדרה של מסיע. אם נבדוק את חנניה במבחנים של בידוד/ביצוע – הפעולות שעשה הן ביצוע? ממש לא. זה לגמרי מעשי הכנה. שליטה-  יושב במכונית, נתן שקית וטלפון – יש לו שליטה? למסייע בהגדרה קלאסית אין שליטה. מי שמסר אקדח הוא מסייע – הרוצח הולך עם האקדח ולזה שנתן כבר אין שליטה. כשאיציק בחנות הוא לא שואל את חנניה מה לעשות. אם היו אומרים שיש שני טלפונים והוא מתקשר ושואל אם מותר לו לרצוח זה שליטה. אבל אם יושב במכונית – זה לגמרי סיוע.

יש שופט אחד שכן הבין את המהות של הדברים – השופט גולדברג. כותב בפ"ד מרקדו בע"מ 551 (ניירות ערך) – ניתן לטעון שלא כל תרומה פיזית מספיקה כדי להפעיל את היסוד העובדתי והנפשי. בעצם אומר שלא כל יסוד עובדתי קטן ומצומק יספיק גם אם היסוד הנפשי חזק של רצון. מי שהתרומה שלו לא עברה רף איכותי אל ראוי להיקרא מבצע גם אם יש יסוד נפשי של רצון, עדיין צריך לדרוש משהו משמעותי ביסוד העובדתי.

ההיגיון מאחורי הסימון המקדמי של התרומות הפיזיות הוא שמידת האנטי חברתיות לא מספיקה כדי להטיל אחריות חמורה של מבצע בצוותא – ההבדל בין איציק,ף שודד אמיתי,ף נכנס לחנות ודורש בכוח וחנניה שגם אם תרם לעבירה עשה זאת בצורה מינימלית – זה לא מספיק כדי להרשיע אותו בביצוע בצוותא. השופט גולדברג אומר שלא מספיק לנו משהו מאד מינימלי ביסוד עובדתי – זה קבוע בחוק, ס' 29(ב) מדבר על מעשים לביצועה של העבירה – מצריך יסוד עובדתי משמעותי.

השופט חשין מוותר אפילו על הרטוריקה – כל השופטים האחרים מלבד גולדברג שחש שהפסיקה אינה נכונה אומרים שמפעילים מבחנים מקובלים ויוצא שכולם מבצעים בצוותא. חשין אפילו לא משחק את המשחק – אומר בצורה ברורה שמבחינתו אין חוק. אומר שישב על כס השיפוט, יישיר מבט אל הנאשם, יסתכל עמוק בעיניו ויקבע לפי יכולותיו הפליליות כשופט מה העונש המתאים. אחרי שייקבע העונש – מנוול גדול או קטן – אם ירצה עונש חמור יסווג כמבצע בצוותא ואם אחרי שיתבונן היטב יחשוב שמספקי עונש קטן יסווג כמסייע.

כותב בפ"ד שלו שקשה לסרטט את הגבול בין סיוע למבצע בצוותא – כמו ההבחנה בין זאב לכלב לפני עלות השחר. מצר על שהמחוקק צמצם את סמכותו של השופט וקצב לו חצי. יש לו תהייה למה דווקא חצי. אז עושה לאחר שלא נוח לו עם ההגבלה – זורק את המושגים המקובלים של המשפט, ההגדרות של ביצוע בצוותא תוך עשיית מעשים וסיוע ואומר במפורש – קודם יקבע עונש ואז יקבע את הסיווג. לפי עיקרון החוקיות הולכים עם הגדרות החוק – מסווגים את תפקידו ואז נותנים עונש.

אם נלך בדרך הזו לא צריך חוק ואנחנו יכולים להושיב שופטים טובים שיישירו מבט אל הנאשמים ויפסקו לכ"א עונש שמגיע לו – לא צריך הפרדת רשויות, כללי פרשנות מיוחדים למשפט הפלילי, עיקרון חוקיות.

בניתוח אירוע מפעילים את 3 המבחנים: בידוד/ ביצוע, שליטה – כ"א אפשר להשלים באמצעות אחר וס' 29(ב) מבחן הפסיקה לא ממש מבחן אבל זה מקובל בפסיקה. שם השופטים בודקים קרבה – עד כמה האדם קרוב, עד כמה יש לו עניין בביצוע העבירה, מעגל פנימי. לא מבוסס מבחינה תיאורטית. לגבי כל ארוע לחשוב גם מה היו השופטים אומרים לפי הפסיקה. להיות ביקורתיים לגבי הגישה של הפסיקה – גם אם היה במעגל פנימי צריך שייעשו מעשים לביצוע.

אחריות לעבירות שונות או נוספות – אחריות נגררת.

פ"ד רוש – נניח שאיציק שודד בנק ומסכם עם חנניה לחכות קילומטר מהבנק כשהתפקיד שלו זה להזהיר טלפונית אם מגיעה ניידת. לשניהם טלפונים, חנניה ק"מ מהבנק ותפקידו אך ורק להזהיר אם מתקרבת ניידת. בזמן השוד פקיד לויאלי ומורעל שם את נפשו בכפו ומנסה לעצור את איציק שחמוש באקדח ואיציק יורה בו למוות. חנניה שמחכה ק"מ משם לא צפה מוות – ראה לנגד עיניו שוד לא העלה על דעתו רצח. לאיציק – אין בעייה ליחס רצח. בתוך רצח מלבד החלופה של 300 (א)(2) שנדרשת כוונה תחילה יש חלופות אחרות שמספקי צפייה של המוות ומחשבה פלילית כנראה שייוחס לאיציק 300 (א)(3) – במזיד לפי 90א נדרשת מחשבה פלילית – מספיקה מודעות לרצח הפקיד ולא נדרשת כוונה תחילה כי זה באמצע שוד.

מה האחריות של חנניה לעבירת הרצח?

ס' 34א – 1 עוסק במבצע בצוותא ו02 במשדל או מסייע. התשובה היא שהאחריות של חנניה לעבירה הנוספת של רצח שמבצע איציק תלויה בשאלה מקדמית – איך יסווג חנניה – מבצע בצוותא או מסייע כי החוק קובע הסדר ושנה לעבירה נוספת אם הוא מסייע או מבצע בצוותא.

חנניה כמסייע – ניצב רחוק אין לו שליטה מעשה הכנה – ס' 34א(2)

נוספת – תו"כ השוד בוצע רצח. שונה – אדם שידל אחר לגנוב והוא הולך ושודד ואז יש לנו עבירה אחרת. השוד במקום הגניבה. גם את זה מסדיר 34א. בפסיקה בד"כ דיברו על עבירה נוספת אבל יש גם אופציה של עבירה שונה.

מבצע=מבצע עיקרי. יסוד נפשי – מספקיה רשלנות אובייקטיבית, מודעות בכוח, לא דורשים שצפה או רשלנות סובייקטיבית שאותו אדם היה מסוגל לצפות, נדרשת רשלנות של אדם סביר לפי הפסיקה המוכרת הרוב יורשעו כאן כי אדם סביר מסוגל לצפות הרבה. איציק עבר תוך כדי השוד עבירה נוספת של רצח. בנסיבות העניין אדם מן הישוב היה מודע לאפשרות. יישא באחריות גם מסייע – חנניה כעבירה של רשלנות אם קיימת עבירה כזו. האם יש עבירת רשלנות של גרימה למותו של אדם. האחריות של חנניה תהיה גרם מוות ברשלנות. מה היסוד הנפשי שדרשנו לגביו – רשלנות. נטיל עליו אחריות לגרם מוות ברשלנות. זה מרחיב אחריות – כי הוא לא עשה כלום ביסוד העובדתי. סעיף מחמיר אחריות, מטיל על מסייע אחריות למה שלא עשה אבל שומר על עיקרון האשמה – דורש רשלנות ומטיל אחריות לגרם מוות ברשלנות. לא מחוייב המציאות להטיל על חנניה אחריות לגרם מוות ברשלנות – במשפט האמריקאי מסייע לא אחראי על עבירה שהחליט מבצע מבצע עיקרי. אצלנו מטילים אחריות על מסייע למה שיכול היה לצפות ואז זה מוגבל לעבירה של רשלנות.

חנניה כמבצע בצוותא – ס' 34א(1)

איציק השודד עבר אגב ביצוע השוד עבירה נוספת של רצח כשבנסיבות העניין אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע יישאו באחריות לה גם מבצעים בצוותא אחרים – אחריות עצומה. אחרי ; המחוקק מסייג קצת. אחריות דרמטית – מטילים על האחר א.פ כשמבחינת יסוד עובדתי דורשים כלום כי מי שגרם למוות זה איציק, לא דורשים שחנניה יעשה כלום. ביסוד הנפשי דורשים רשלנות – אדם מן היישוב, זה כמעט כלום, רשלנות אובייקטיבית זה כלום. הרחבת אחריות עצומה – לא דורשים יסוד עובדתי בכלל ויסוד נפשי של רשלנות. חנניה יהיה אשם ברצח. הס' ממשיך – וועדת החוקה ראתה שההצעה המקורית חמורה – יישאו באחריות גם מבצעים בצוותא – אם העבירה היא של כוונה המבצעים בצוותא יישאו באחריות של עבירה של כוונה. המחוקקים ראו לנגד עיניהם את עבירת הרצח. יישא באחריות של הריגה. לא הצליח למחוקק כי אפשר להטיל א.פ על רצח גם במחשבה פלילית ס' 300(א)(3) – גם אם השותף יהיה אדיש הוא יישא באחריות לרצח.

ריכוך נוסף 34א(ב) – אם ביהמ"ש הרשיע מבצע בצוותא על רצח רשאי להטיל עונש קל ממנו – ריכוך מאד קל. ביהמ"ש מוסמך לא לגזור עונש מאסר עולם חובה – לא חייב אלא רשאי. סנג'רו חושב שהיה צריך לכל הפחות לכתוב חייב.

הפסיקה מסווגת את כולם כמבצעים בצוותא – בכך מה שראה חשין לנגד עיניו זה המחסום של מסייע – חצי עונש. אבל לא ראה שברגע שאומר על חנניה שהוא מבצע בצוותא זה מאפשר להטיל א.פ על רצח כי הרחבת אחריות של מבצע עיקרי מחמיר מאד עם מבצעים בצוותא. מבצע עיקרי ולא מסייע – לא רק הגבלת העונש אלא גם אחריות לעבירה נוספת.

יש 3 מילים בס' 34א שקצת יכולות לכוון את ביהמ"ש לצמצם את האחריות במקרים מסויימים:

"אגב עשיית העבירה" – הפירוש הנכון למילים; לא מספיק שמבחינת הזמנים זה יהיה תו"כ העבירה העיקרית, צריך קשר ענייני. נניח שתו"כ השוד פקיד מתנגד והשודד יורה בו – קיים קשר ענייני והמילים לא יחסמו. בארה"ב למשל יש תופעה שפורצים מבצעים אונס תו"כ התפרצות. פה אם היו כמה שותפים שאחד מסייע והמבצע העיקרי תו"כ ההתפרצות אונס אין קשר ענייני וזה היה מגביל מלהטיל על מבצעים בצוותא אחריות נגררת.

2 סיטואציות:

בד"כ מדברים על עבירה נוספת – נוסף לשוד גם רצח. הס' מדבר גם על עבירה שונה – אדם משדל או מסייע לעבירה מסויימת ובמקומה באה אחרת. הסדר שבא להרחיב אחריות. בלעדיו לא היו מטילים אחריות – לפני תיקום 39 היו מטילים אחריות סולידארית על קושרים. השופטים עוקפים את הביטול של אחריות סולידארית של קושרים ע"י סיווג אדם כמבצע בצוותא ופנייה ל34 א שלא דורש כלום ביסוד העובדתי ומעט מאד ביסוד הנפשי – רשלנות שהיא לא ממש יסוד נפשי כי לא בודקים מה ידע רצה או עשה אלא מסתפקים בכך שאדם מן הישוב יכול היה להיות מודע.

מה יכולה להיות ההצדקה? סכנה – סיכון. במאמר של גור אריה. בד"ה – ההבחנה המוצעת של ס' 34א מבוססת על כך שהמבצעים בצוותא פועלים כגוף אחד וצריכים לתת את הדין על מה שעשה כ"א בעבירה המקורית וגם שהייתה מודעות בכוח.

ניסיון להגן על ההסדר עשה פרופ' קרמניצר במאמר על עיקרון האשמה – מחקרי משפט י"ב ע"מ 109. שם קרמניצר בניסיון להגן על ההסדר החמור, מדברים על החיוניות של כל מבצע בצוותא לתוכנית הביצוע, על השליטה שלו בביצוע, על זכות הווטו שיש לו ואומרים לנו שראיית המבצעים בצוותא כגוף אחד בריבוי ידיים.

חיוניות – נכון שמאד חיוני אבל למה. לעבירה המקורית בלבד! לא לעבירה הנוספת.

שליטה בביצוע – שולט בעבירה המקורית בלבד, מבצע בצוותא אמיתי יש לו שליטה על עבירה מקורית.

זכות וטו – על העבירה המקורית.

ראיית המבצעים כגוף אחד – דימוי שלא מכבד את האדם. אנחנו מתייחסים לכל אדם כתכלית לעצמו – פעולות שלו, מחשבות שלו ומואשם על היסוד העובדתי והנפשי שלו. המשפט מתייחס לכולם כמכונה אחת, שיישא באחריות למה שעשו אחרים.

התומכים בהרחבה אומרים שכשאנשים ניגשים יחד לבצע עבירה הדוג' הקלאסית היא שוד, הם יוצרים סיכון משותף שבהמשך יתקלו בקושי למשל פקיד שיתנגד וכדי להתגבר על כך אחד ירצח אותו. בעצם בזה שיצאת עם שותף אתה צריך לנטרל את הסכנה. איך ינטרל מסייע שמסווג כמבצע הצוותא אם לא נמצא במקום ולא צפה?

ההסדר סביל לגבי מבצע בצוותא אמיתי שנמצא במקום ושולט ואז אולי אפשר להצדיק הרחבה.

הרתעה – צריכה להיות עד לתקרה של הגמול – אי אפשר להטיל על אדם אחריות מעבר למה שמגיע לו ברמה גמולית. בעצם מכיוון שמטילים אחריות גם על מי שלא היה במקום ושלא צפה את העבירה (מספקי אדם מן היישוב) זו אחריות כמעט מוחלטת. כלל מקובל במשפט הקאנוני – כלל versary – כלל לא מודרני שאמר שאם כמה אנשים רקמו תוכנית לעבירה – כל מה שיקרה אחראים, לה משנה מה עשו צפו ראו ידעו – עונש מוות לכולם. זה לא מתאים למשפט הפלילי המודרני.

בסילגדו השופטת שטרסברג כהן מזכירה את הכלל ולא מסתייגת ממנו, בעצם מדובר בכלל לא מתקבל על הדעת, מחזיר את המשפט מאות שנים אחורה.

ביקורת על ההסדר בס' 34א

הדימוי של מבצעים בצוותא כמי שפועלים כגוף אחד גם אם מקבלים אותו מתייחס רק לעבירה המקורית נושא השותפות. הדימוי של גוף אחד לא מתאים לעבירה הנוספת – היא חריגה מהמוסכם. אם התוכנית הייתה לבצע שוד ורצח אז יש תכנון של מבצעים שהולכים לבצע גם וגם. אם היא חורגת מהתוכנית אין מקום לדבר על גוף אחד. אם המחוקק מטיל אחריות גם על מי שלא עשה כלום זו הרחבה של האחריות . ההרחבה של הסתפקות ברשלנות לא ניתנת להצדקה. לגבי משדל ומסייע המחוקק לפי ס' קטן 2 של 34 א אומר שדורשים רק אחריות ומטילים רק אחריות. הבעיה היא בהסדר לגבי המבצע בצוותא – שם ס' קטן 1 אומר שנוטל עליו אחריות לעבירה חמורה של מ.פ שעבר שותפו כך שלא דורישם שום דבר ביסוד העובדתי וכמעט שום דבר ביסוד הנפשי ופה נוצר פרדוקס לפי סנג'רו שממחיש כמה ההסדר מוגזם. נחשוב על אותו אדם שבמהלך השוד יורה בפקיד. במצב הרגיל יורה תוך צפיית המוות כנראה מתוך כוונה להתגבר עליו ועליו מוטלת אחריות לרצח. נדמיין שמי שלחץ על ההדק היה פועל ברשלנות. נניח שבכניסה היה נתקל במדרגה, מועד, פולט כדור והורג את הפקיד. עבר עבירה של גרם מוות ברשלנות. עכשיו נסתכל על האחר שלא לחץ על ההדק – בעוד שלגבי זה שלוחץ אנחנו מתעניינים ביסוד הנפשי – כוונה או מ.פ תאשים אותו ברצח, רשלן – גרם מוות ברשלנות. מי שלא לחץ על ההדק – לא מתעניינים ביסוד הנפשי. נניח שזה שלץ אעל ההדק פ]על ביסוד נפשי חמור – רוצה להרוג. זה קל. השותף שלא לחץ אל ההדק ולא החזיק אקדח – לגביו לא מעניין יסוד נפשי גם אם היה רק רשלן מטילים עליו אחריות לרצח- ס' 300 א' (3) למרות ש34א אומר שיואשם עבירה של אדישות לא משתמשים בהריגה ואפשר לקחת את העבירה של 300א'(3).

ביקורת נוספת שהעלו כנגד החוק – יש טענה שמופיעה במאמר של גור אריה, שבס' 34א שי גם חוסר מסוים שהוא – אין בו הסדר למקרה שהשותף, זה שלא מבצע את הירי (שוד שהתפתח לעבירה נוספת של רצח) הביקורת היא שאין הסדר למקרה שלשותף הייתה מ.פ. 34א השותף שלא מבצע את העבירה הנוספת דורשים רשלנות, אין הסדר אם ממש צפה את העבירה הנוספת. האפשרות שסנג'רו מציע אומרת שהדרישה ב34א לרשלנות היא דרישת מינימום – אם לצורך 34א מספקיה רשלנות, אם השותף צפה אפשר וודאי להטיל עליו את האחריות של 34א.

פרופ' גור אריה מציעה שזה יתן פתרון רק למבצע בצוותא כי הוא – אם נאמר כמו סנג'רו שהס' דורש מינימום רשלנות וגם אם השותף לא עבר את העבירה הנוספת פעל במודעות וצפה זה יתן פתרון רק למבצעים בצוותא כי ס' קטן 1 יאפשר להטיל עליו א.פ על עבירה חמורה אבל אין פתרון למשדל ומסייע כי ס' קטן 2 אומר שהאחריות על משדל ומסייע תהיה על עבירה של רשלנות.

זה פתרון מספקי לפי סנג'רו כי הוא לא עשה כלום – במשפט האמריקאי בכלל לא מטילים אחריות על עבירה נגררת. אם כבר הרחבנו אחריות גם שלא עשה כלום ברצח וודאי מספקי גרם מוות ברשלנות, לאו דווקא צריך להטיל עליו אחריות על מה שלא ביצע.

אפשרות שנייה – מה שעשו השופטים: 34א עוסק רק במצב של רשלנות, לא עוסק במצב בו השותף ממש צפה את הבעירה הנוספת. ברק התחיל וכולם החרו החזיקו אחריו – אם השותף שלא ביצע את הרצח ממש צפה בכלל לא 34 א חל עליו כי הוא מדבר רק על רשלנות. אם אדם ממש צפה יחולו עליו דיני השותפות הרגילים – ביצוע בצוותא, שידול, סיוע. השופטים עוןשים פה קפיצה, באופן דרמטי קופצים מהאמירה שיחולו דיני השותפות להרשעה בהתעלמות מ"תוך עשיית מעשים לביצועה" – שותף שלא עשה כלום. בעצם לא מתקיימים רכיבי העבירה של דיני השותפות הרגילה – מטילים עליו אחריות ושוכחים שכדי לקבוע מבצע בצוותא צריך שיעשה מעשים לביצועה.

החריג לטובה – שוב השופט גולדברג בפ"ד נג'אר – דווקא כן שואל מה בדיוק הייתה התרומה לעבירה הנוספת, היחיד שלא עשה את הקפיצה המוטעית אלא כשאומר שיילך לדיני השותפות הרגילים באמת מפעיל אותם – מה התרומה של השותף לעבירה הנוספת? לכן מייחס למבצע בצוותא של עבירה מקורית רק סיוע לעבירות נוספות שצפה – בנג'אר רצח ושוד. תכננו וביצעו התפרצות, תו"כ שותף מבצע שוד ורוצח. זה שתכנון התפרצות וצפה – גם אם צפה צריך לבדוק את תפקידו ולא מבצע בצוותא לרצח אבל עשה מספיק כדי לסייע. אם עשה משהו מספיק כדי להיות מסייע יקבל אחריות של מסייע. היתר מסתפקים ביסוד נפשי של צפייה ומייד קופצים להטלת א.פ שזה מבחינה מעשית להשתמש באחריות סולידארית של קושרים למרות שזה בוטל.

2 מסלולים בהם אפשר להטיל א.פ:

1. הנכון לפי סנג'רו – 34א – אחריות לעבירה שונה, לפי תנאי הסעיף: מבצע בצוותא – אחריות. משדל או סייע – אחריות רק לעבירת רשלנות.
2. כמו גולדברג – לא עבירה שונה אל אמה תרומתו לעבירה הנוספת, צריך לבסס את תפקידו, מה תרם לרצח? לא עשה מעשים לביצועו, לא מבצע בצוותא, ייתכן שייחשב מסייע לפי מעשיו.
3. פרופ' אהרון – לראות כקריטריון המרכזי את הנוכחות במקום (עד תיקון 39 נדרשה נוכחות במקום). מה ההגיון? כשאנחנו רוצים לקבוע אחריות לעבירה המקורית, נעשה אבחנה בין מבצע בצוותא לבין מסייע (מגביל עונש של מסייע וכו'). בעבירה נוספת יותר מהאבחנה הזו מעניין אם היה או לא כי מי שהיה בתוך הבנק יכול למנוע ובד"כ יכול לצפות. אפשרות יותר גדולה לצפות מה קורה ולמנוע. אז יכול להיות היגיון כי אנחנו רוצים להשיג מטרה – לגרום לשותף למנוע את ההתפתחות כי אם נמצא במקום יכול לנסות למנוע.

בפ"ד רוש קבעו שיש ביצוע בצוותא של שוד, ייחסו לשניהם שוד למרות שלדעת סנג'רו חנניה רק מסייע. מה אמרו על העבירה הנוספת של הרצח – גם אדם מן הישוב לא יכול היה לצפות שחמוש ולכן לא יכול היה לצפות רצח. השאלה איננה אם רצח אגב שוד הוא התרחשות צפויה – כי התשובה היא חיובית. השאלה היא אם בנסיבות של אותו מקרה היה צפוי שהשוד יתפתח לרצח והתשובה היא לא ולכן זיכו את חנניה. מתבסס על זה שלא ידע שאיציק חמוש בפגיון.

מצא אומר שאלמלא הצטייד איציק' בפגיון והיה ממית בידיים – אפשר שהאחריות הייתה מוטלת גם על חנניה. דבר משונה, 2 קשיים:

1. לומר שרצח בידיים הוא צפוי ע"י אדם מן היישוב זה לא מציאותי אלא אם כן תגיד שהכל צפוי, לא צפוי ששודד בלי נשק ימית.
2. תוצאה משונה – מה זה משנה מבחינת חנניה, לא יודע על הפגיון. אחיו הולך אם ידקור עם הפגיון מצא יזכה ואם איציק יחנוק למוות מצא היה מטיל אחריות על חנניה.

בפ"ד דהן – בייניש מצטטת את מצא ברוש ואומרת