דיני הנזיקין בראי התיאוריה

כאשר מדברים על דיני נזיקין מדברים על אוסף של מעשים שהם אסורים במסגרת המשפט האזרחי. ראינו במשפט הפלילי כי יש מעשים אסורים שהם עבירות. במקרה שלנו מדובר על עוולות וכן התובע הוא פרט אחר ולא המדינה.

כאשר א' פוגע בב' לא תמיד יהיה חייב א' בפיצוי. הרבה פעמים יש נזקים שלא חייבים בפיצוי, במקרה כזה הנזק נישאר על הניזוק. אנחנו נפגוש מקרים שונים ומשונים ונבדוק האם יש מקום לדיני הנזיקין – תפקיד דיני הנזיקין הוא לברור את המקרים בהם יינתן פיצוי.

כאן אנו מחפשים תיאוריה שתגיד לנו למה כאן צריך פיצוי ולמה שם לא מגיע פיצוי. יש לנו 2 קבוצות של תיאוריות:

תיאוריות לא אינסטרומנטליות: לא מכשיריות – אנחנו עושים מה שנכון וצודק במסגרת דיני הנזיקין אך ורק לצורך דיני הנזיקין. לדוגמא, צדק מתקן – א' גרם נזק לב' ועכשיו א' צריך להחזיר את המצב לקדמותו – א' שבר חלון לב' וממן את תיקונו. השאלה הנשאלת היא מה עושים במקרה של קטיעת יד? המצב קצת מסתבך כי צריך לבדוק מה היה קורה אילו היתה יד.

התיאוריות הלא אינסטרומנטליות מנסות לתקן את המצב ולהחזיר אותו לקדמותו.

תיאוריות אינסטרומנטליות: הקבוצה השניה היא תיאוריות שמשתמשות בדיני הנזיקין לקדם מטרות חברתיות כלשהן – נשנה את הפסיקה והדין כך שנוכל להשיג מטרה חברתית כלשהי – לדוגמא, הניתוח הכלכלי של המשפט. כאשר אנחנו משתמשים בדיני הנזיקין לקדם מטרות חיצוניות עלינו לבדוק את התועלת שלהן. אנו עלולים לגלות כי לא שווה לנו למנוע תאונות דרכים במחיר של איסור נהיגה היות ועל אף שזה מאוד מסוכן, עדיין זה מועיל לנו מאוד. מטרות שלא יוצרות לנו מספיק תועלת לא ייכנסו לדיני הנזיקין.

דיני הנזיקין מתפתחים יותר ויותר לכיוון התיאוריות האינסטרומנטליות – הנזקים שמתעוררים היום הם נזקים יותר ויותר משותפים ולכן צריך לחשוב על נזק חברתי ולא על נזק קטן בין שני פרטים. ביהמ"ש בוחנים היום יותר רוחבית את דיני הנזיקין במסגרת תיאוריות אינסטרומנטליות.

מטרות שתיאוריות אינסטרומנטליות רוצות להשיג:

פיזור נזק

משתמשים בדיני הנזיקין כמכשיר לפזר את הנזק שנגרם על פני קבוצה של אנשים. יש מצבים בהם הנזק הוא פועל יוצא של פעילות והנזקים משותפים לכל מי שהשתתף בפעילות. לכן, מה שנכון לעשות הוא שאם נגרם נזק למישהו, לא נטיל את האחריות על הניזוק או על המזיק כי אם על כל משתתפי הפעילות. לדוגמא, תאונת דרכים: א' פגע בב'. האם נטיל את הנזק על א' או על ב'? ישנה האפשרות השלישית שאומרת כי לא נכון להסתכל על המקרה במבודד והסיכוי שהנזק הזה יגרם לכל נהג הוא קיים. אם א' פגע בב' וגרם לו נזק של 100 ₪ ניקח מכל נהג 100 ₪ (בהנחה שיש לנו 100 נהגים) ובכך פיזרנו את הנזק על פני כלל הנהגים ועכשיו הגענו לכך שהפגיעה היחסית בכל אחד מהנהגים היא קטנה יותר. זה נגזר מחוק התועלת השולית הפוחתת של הכסף – א' מוציא את כספו קודם כל על הדברים החשובים ורק אח"כ על מותרות. ככל שניקח פחות ניפגע פחות בדברים החשובים במקרה ומשהו ירצה להשתתף בפעילות בלי לשם את החובה (לדוגמא ביטוח חובה) נפעיל עליו את הדין הפלילי.

דרך נוספת לפזר נזק: חיסונים – נניח שחיסונים עוזרים להמון אנשים אבל 4 אנשים נפטרו. הם יתבעו את החברה שיצרה את החיסונים ויקבלו את הכסף. עכשיו החברה תייקר את התרופה ותפזר את הנזק על פני כל הרוכשים.

מטרה נוספת הנגזרת מפיזור הנזק היא:

ביטוח

זהו סוג של פיזור נזק – מטרתו לפזר את הנזק

מטרתו לפזר את הנזק שנגרם על פני אנשים ועל פני זמן – אנחנו בעצם שואלים מי זה שיכול להתמודד עם ה אחריות הנזיקית בצורה הטובה ביותר במסגרת הביטוח.

יש לנו 100 בתי אב ולכל בית אב יש מכשיר טלויזיה. המכשיר עולה 500 ₪. פעם בשנה טלויזיה אחת נהרסת ממכת ברק. מפה יוצא כי יש לי נזק של 500 ₪ אחת לשנה לבית אב אחד. יש נזק של 500 בהסתברות של 1%. זה נותן לי את המספר 5 שנקרא תוחלת הנזק. חברת הביטוח לוקחת סכום מסויים (5+Xרווח) ותאסוף אותו מכל המשפחות. היא תקבל 500 ₪ + רווח וברגע שתיפגע משפחה הביטוח יעביר לה 500 ₪. היא פיזרה את הנזק של הטלוויזיה על פני קהל מבוטחים. נשאלת השאלה למה לא לעשות זאת בעצמי? כי הסיכון הינו סטטיסטי – אין לי יכולת לדעת אם זה יקרה לי עוד שנה או מחר. זה עובד לחברת הביטוח בגלל חוק המספרים הגדולים – ככל שיש לי יותר משתתפים בעצם אני יודע שהנזק יקרה פחות רנדומלית ויותר סטטיסטית.

רוב האנשים עולם הם שונאי סיכון ולכן הביטוח עובד כלפינו. לכל אחד מאיתנו הסיכון הוא גדול ולכן אנחנו פורסים את הנזק לאורך מספר מבוטחים ולאורך זמן.

ישנן מספר בעיות בתחום הביטוח:

Moral Hazard – אם כבר שילמתי ביטוח אני לא אזהר כי התמריץ שלנו להיזהר קטן יותר. במיוחד בנזקי רכוש אבל גם בנזקי גוף. אם לא היה לי ביטוח לא הייתי מסכים לעשות ספורט אתגרי מסויים וכדומה. יש לזה פתרונות, לדוגמא, לדרוש מהמבוטח לנקוט אמצעי זהירות (כגון אזעקה לרכב), פיצוי חלקי (כגון השתתפות עצמית) או אובדן הנחה (בדיקת הרקורד ועל פיו קביעת המחיר של הפוליסה).

אי אפשר לזהות מי גורם יותר נזק ומי פחות – לטיפוס א' נגרם נזק של טלויזיה אחת פעם בשנה. לטיפוס ב' נגרם נזק של של טלויזיה 9 פעמים בשנה – אין להם כולא ברק ולכן הטלויזיה נהרסת יותר. ברמת העקרון יוצא שכל קבוצה צריכה לשלם 500 אבל אז זה יוצר מצב בו משפחות מסוג א' מסבסדות משפחות מסוג ב'. זוהי קטגוריזציה לא נכונה. מצב כזה ניתן לפתור באופן כזה – לא נחייב את כולם 500 אלא את ב' 900 ואת א' 100 – פה עולה בעיית זיהוי התשלום שכן הוא נעשה מראש ולכן המצב הטוב ביותר הוא לרדת לרמת הפרט אך ברור לנו כי אז העלות גבוהה מהתועלת. לכן אנחנו מנסים להגדיר קבוצות – כמה פעמים בשבוע אתה נוהג ובן כמה אתה ואז לפי הסטטיסטיקה קובעים תמחור לקבוצה.

בעיית המידע – חברת הביטוח קובעת על פי הערכה כמה נזק ייגרם. הבעיה שלנו כאינדיבידואלים היא שאנו לא יודעים אם זה יגרם לנו, אך ישנו מצב נוסף שבו חברת הביטוח לוקחת מקדם ביטחון ולכן לוקחת פרמיות גבוהות מדי.

בעיית הסיכון התלוי – חברת הביטוח מוצאת את עצמה באותו מצב בו היינו לפני עשיית הביטוח לטלויזיה – מצב בו חוק המספרים הגדולים לא עובד ולכן היתרונות שיש לביטוח על האזרח לא קיים. הביטוח במקרה מעין זה עושה ביטוח משנה – מבטח את עצמו במקום אחר.

למעשה, המטרה במסגרת דיני הנזיקין זה לנסות ולגרום לכך שהנזקים שבגינם עושים ביטוח לא יהיו תלויים אחד בשני.

המטרה של דיני הנזיקין היא להטיל את האחריות הנזיקית על זה שמסוגל להתמודד איתה בצורה הטובה ביותר באמצעות עריכת ביטוח.

מיהו זה שמסוגל להתמודד טוב יותר עם הנזק? כדי שנעשה ביטוח אנחנו צריכים להיות מודעים לאפשרות לנזק/סיכון. זהו תנאי הכרחי אך לא מספיק. אני צריך גם לפעול על סמך אותו מידע רציונאלי שיש לי – אני יודע שזה מסוכן אך אני לא עושה ביטוח. לכן חשוב ובסיסי כי תהיה מודעות לסיכון ופעולה רציונאלית בנושא.

הטלת אחריות על המבטח הטוב ביותר

יש לנו עובד ומעביד. בין העובד למעביד מי יהיה המבטח הטוב ביותר? המעביד. למה?

• הוא מודע לסיכונים שמתרחשים במסגרת המפעל.
• יש למעביד יכולת פיקוח על העובד.
• יש למעביד יכולות לאכוף קריטריונים.
• העובד סובל מחוסר רציונאליות (תסמונת ה"לי זה לא יקרה").
• הנורמות הכלליות במפעל נשמרות ע"י המעביד.
• מעביד יוכל לקבל תעריף זול יותר לביטוח (לא רק בביטוח עצמי).

ביטוח עצמי: מקרה שבו החברה מספיק גדולה כדי להפקיד כסף בקופה מסויימת ואם קורה משהו למישהו יש לנו כסף – שוב זה עובד על פי כלל המספרים הגדולים. בכך יצרתי ביטוח שהוא זול יותר מביטוח חיצוני – המעביד יכול לעשות כן, העובד לא.

היקף הסיכון והאם הסיכון תלוי (עשיית ביטוח לכל סיכון)?

• החרפת בעיית אי הוודאות – מאיפה תבוא הרעה?
• Adverse Selection – איך יוצרים קטגוריה בביטוח עם כל הסיכונים?
• Moral Hazard – קריסת התמריצים לנקוט אמצעי זהירות – אי אפשר לנקוט ברשימה אין סופית נגד כל הסיכונים וכן קשה לאכוף את זה.
• מבחינת הצד המשפטי נבקש לעשות את הביטוח על הצד שייתן לי את הסיכון המוגדר יותר – המעביד על פני העובד.

טענה:

אם כדאי לעשות ביטוח הוא יעשה במנותק מהשאלה על מי הטלנו את עשייתו ובאותו מחיר!

כיצד נסתור טענה זו?

מפעל לייצור חומרים מסוכנים. ההנחה הבסיסית היא שראוי לבטח (וראינו שהמעביד הוא מבטח טוב יותר).

על פי הטענה זה לא משנה כי תיהיה תוצאה זהה.

דוגמא:

משכורת שמשולמת לעובד – 2500 ₪.

אם המעביד יצטרך לעשות ביטוח עלות הביטוח תהיה 100. אם העובד יעשה הוא יהיה 200. המחוקק יום אחד קם בבוקר ומחליט לחייב את המפעל בביטוח. השאלה היא על מי נטיל את נטל הביטוח – אם נטייל את זה על המעביד מה יקרה? המעביד יקח 100 ₪ ממשכורת העובד וישקיע אותו בביטוח. באפשרות השניה העובד יבטח את עצמו ופה ישנן שתי אפשרויות – הראשונה כי כל עובד יבטח עצמו בסכום של 200. השניה וההגיונית יותר מבקרה שלנו היא פניה למעביד שיקח את הכסף וישלם את התעריף שלו.

עד כאן הטענה צודקת כי בסופו של דבר כל עובד ישלם 100 ₪ על הביטוח שלו.

מה הבעיה?

• הפרוצדורה יכולה להיות מסובכת וכן העובד הוא פרט קטן ולכן ימנע מלעשות. האכיפה כלפי הפרט הבודד היא ככל הנראה קטנה יותר.
• התוצאה היא אותה תוצאה בעקבות עסקה מתקנת עם המעביד (זה מתקן את ההקצאה הלא נכונה של המחוקק) וישנה בעייתיות אם המעביד יחליט כי הוא לא מוכן לעשות את התיקון.
• הטענה מניחה היעדר הוצאות עסקה – יש הוצאות על העו"ד ועוד עלויות שקשורות לעזקה המתקנת – קיבלנו תוצאה לא יעילה בגלל הוצאות העסקה המתקנת.

במקרים בהם תימנע עסקה מתקנת יש חשיבות גדולה מאוד להקצאת המשאבים הראשונית. מתי אפשר להזניח הוצאות עסקה? בעולם דמיוני או במקרה בו הפער בין העסקה המתקנת לצדדים לבין העלות שלה הוא קטן.

• העדרה של מערכת יחסים חוזית – כמו במצב של תאונת דרכים – האם הנטל הוא על הנהג או על הולך הרגל?

במקרה של תאונת דרכים חשוב כפליים לקבוע על מי הנטל כי מה שנקבע בחור זה מה שיקרה אחרי התאונה.

יישום – הטלת חובת ביטוח ע"י המדינה – באלו מקרים?

לדוגמא בנהיגה. הנהג חייב בביטוח ללא שק"ד.

על מי אנחנו באים להגן בעת החיוב? על הניזוק בתאונה כי אם לנהג אין כסף אז הניזוק נשאר ללא פיצוי. בנוסף אנחנו מגינים גם על המזיק היות ואנחנו לא רוצים שהמזיק ישלם את כל מה שיש לו ולכן אנחנו מעדיפים לפזק את הנזק ולפגוע פחות במזיק הספציפי. אנחנו מגינים גם על החברה בכך שאנחנו מונעים מהפוגע להפוך להיות נטל על משלם המיסים היות והוא נשאר חסר כל. כמו כן – הכוונת התנהגות – תשלום הביטוח שם תג מחיר על ההתנהגות – תשלם הביטוח גורם לפוגע לשאת בהוצאות פעולתו.

הטלת אחריות על בעל הכיס העמוק

בעל הכיס העמוק המלא בכסף כמובן.

הטענה כאן היא שנרצה להטיל את האחריות על מי שבעל יכולת טובה יותר לשאת בנזק. זה נגזר מחוק התועלת השולית הפוחתת של המשאבים – כך אנחנו מגינים על המזיק הקטן יותר וכמובן דואגים שהניזוק יקבל את הפיצוי המגיע לו.

הטיעון כמובן לא שולח את כולם למדינה וזה גם לא עובד ברמה השמית אלא ברמה המוסדית – עובד מול מעביד, פרט מול חברה וכדומה. לא שמעון מול ראובן.

חשוב כמובן לא להטיל את האחריות על בעל הכיס העמוק שאיננו קשור לאירוע.

שיקול בעל הכיס העמוק יצטרף לעוד שיקולים ולא יהיה שיקול עצמי או יחיד.

הרתעה

מטרת הרתעה כללי:

• כשאנחנו מדברים על הרתעה אנחנו מדברים על הכוונת התנהגות – שאנשים יפעלו בדרך יותר זהירה.
• שיקולי מקסום רווחה – מטרת ההרתעה למקסם את הרווחה החברתית.
• חשוב לשים לב בין הגדלת/הקטנת הרווחה לבין חלוקה שונה של עוגת הרווחה.

דיני הנזיקין שואפים להגדיל את העוגה. חלוקת העוגה תיעשה ע"י דיני המיסים.

כלל משפטי יחשב לרע אם הוא מקטין את העוגה ולהפך. ככלל הגדלת העוגה היא מעשה חיובי מבחינת אנשי הניתוח הכלכלי של המשפט ואין זה משנה אם זכיתי בכל הנתח שהוגדל או רק בחלק ממנו. הניתוח שלנו אדיש לאופן בו מתחלקים המשאבים שכן הם מביאים לחלוקה שונה של העוגה ולא להגדלתה/הקטנתה (זה לא מדויק אבל נוח לשלב זה של הקורס).

• חשוב כמובן להשוות בין תועלות שאנשים מפיקים       – כאן נסתמך כמו הכלכלנים על השאלה "כמה אני מוכן לשלם".
• חשוב גם לשים לב להבדל בין רווחת הפרט לציבור – לא תמיד זה עולה בקנה אחד. דיני הנזיקין מתערבים במצבים בהם אין מתאם בין פעולת הפרט לרווחת הציבור. באמצעות המשפט אנחנו נשנה את הפעילות ע"מ שנגיע למתאם כזה והרווחה הכללית תגדל.

הבעיה נוצרת כאשר אין מתאם בין פעולת הפרט לתועלת החברתית. לדוגמא, ציד בירקון. הבעיה הינה שיש סיכון גדול לחברה והיות ואין שם דבר לצוד, סביר להניח שהנזק גדול מהתועלת. בהעדר כלל משפטי מתאים הפעילות היתה מתקיימת גם כשהיא מזיקה לחברה. לכן אנחנו מתערבים במסגרת דיני הנזיקין. בנסיבות האלה, אם אתה פוגע בחברך אתה תשלם בגין הנזק.

באמצעות הכלל המשפטי שינינו את המחיר של הציד. אין פה אמירה של אסור לצוד אלא רק נתנו לפעילות הזאת מחיר.

היתרון בכלל הזה הוא שצייד יכול להמשיך ולצוד ועליו לנקוט בשיקולי עלות תועלת (הבחנה בין צייד זהיר לפזיז). כך העלות משתנה מצייד לצייד וגם התועלת משתנה מצייד לצייד. הצייד לא רק יזהר במסגרת הפעילות אלא אולי גם ישנה את הפעילות. זוהי דוגמא קיצונית ולכן הפתרון קל יחסית.

אם נשנה את הנסיבות והציד יתרחש לו ביער ולא בפארק הירקון וכן ישנם שלטים שמזהירים כי מדובר ב"איזור ציד" נגיע לתוצאות אחרות. נוסיף גם תועלת בציד לחקלאים היות וזה מדלל את אוכלוסיית הצבאים. פה עולה השאלה האם נרצה תמיד שהצייד ישלם? יש פה החצנה של התועלת – התועלת שייכת גם לחקלאים והם יפגעו אם תיפסק הפעילות של הציד.

הכלל המשפטי יהיה אולי כי נטיל נטל כלשהוא על המטייל. פתרון נוסף יכול לבוא בצורת צעקת אזהרה שנחייב את הצייד לצעוק (אם כי מדובר בפתרון אשר עלול להבריח את הצבאיים ולכן לא ברור שהוא האולטימטיבי).

דגשים ומסקנות:

תאונות בחברה עלולות להיגרם. את חלקן ניתן למנוע בקלות, אך גם אם ננקוט באמצעי זהירות לא בטוח שהם יעזרו – ככל שהתאונה פחות צפויה, כך יותר קשה לנו להתמודד איתה ולמנוע אותה.

בדרך כלל קל למנוע תאונות טריוויאליות ועלות מניעתן קטנה.

לעומת זאת, הורדת הסיכון לאפס כרוכה בהשקעת משאבים גדולה ולעיתים מדי.

מה המשפט עושה? יוצר איזון בין הפעילויות והסיכונים שבהם. אנו מבקשים לאזן בין הפעילויות כאשר המדריך שלנו הוא הרווחה הכללית ובכך אנו רוצים להשפיע על היקף הפעילות וטיב הפעילות.

המטרה של הרתעה נזיקית היא לא להביא ל-0 תאונות אלא לצמצם את התאונות ולהביא למינימום של הוצאות התאונה והוצאות המניעה של התאונה.

ע"פ התפיסה הזאת, כאשר הוצאות מניעת התאונה גדולות מהנזק, אנחנו לא רוצים שאנשים ישקיעו אותם אלא עדיף לנו שהנזק יגרם. זוהי תאונה בלתי נמנעת (מבחינת הכלל המשפטי). אומנם קשה לנו להשוות את הנזק במונח של חיים אבל עלינו לעשות זאת מתוך הנחה שבה אני לוקח סיכונים בעצמי ומה עלותם של הסיכונים הללו מבחינתי.

נזק מול תוחלת נזק – מעניין אותנו מהי תוחלת הנזק (הנזק כפול הסיכון שהוא יקרה).

המטרה: שימוש בדיני הנזיקין כמכשיר להגדלת הרווחה המצרפית באמצעות הענקת או שלילת תמריצים מהצדדים המעורבים. זהו כלי ליצירת זהות בין רווחת הפרט לרווחת החברה. ישנה הסכמה רחבה על המטרה אבל לא על הדרך. הדבר בא לידי ביטוי בקיומם של משטרי אחריות שונים.

גאידו קלברזי – משלב בין שתי הגישות:

גישת הרתעה ספציפית וגישת ההרתעה הכללית:

הרתעה ספציפית – החלטה קולקטיבית בדבר הרמה הרצויה של התנהגות מסויימת. מי השתתף ואיך. המשמעות היא שההחלטה נאכפת ע"י המדינה ויכולה להיקבע מתוך טעמים כלכליים (אם כי לא חייבת). למשל, ניתן להחליט שאסור לנסוע מעל 90 קמ"ש – זו הרתעה ספציפית כי אני חושב שנהיגה מהירה לא רצויה ואמרתי בחוק שאסור לנסוע מעל המהירות הזאת. תשלום הקנס איננו תשלום הנזק אלא קביעת קנס למניעת ההתנהגות.

הרתעה כללית – מאפשרת לכוחות השוק לקבוע את הרמה הרצויה של פעילות מסויימת בהתחשב בעלותה, בטיחותה ובנזקים שהיא גורמת. ככל שהפעילות פחות בטוחה, המחיר גבוה יותר וניתן לעשותה במחיר כזה. ניסוח כלל של איסור נהיגה מעל 90 קמ"ש יהיה בצורה הזאת – מי שנוהג מעל 90 קמ"ש יצטרך לשלם את הנזק אותו הוא גורם – אין פה קנס על מעשה עברייני, מדובר רק על תשלום בגין נזקים ולא בגין ההתנהגות. בעצם, אני נותן בכך לאנשים את חופש הבחירה להשתתף או לא בפעילות מסויימת ולהחליט האם שווה להם לשאת העלות הפעילות על הנזקים שהיא גורמת. לחילופין ניתן לעבור לפעילות אלטרנטיבית בטוחה יותר. תחת תיאוריה של הרתעה כללית המזיק לא ישלם לא פחות ולא יותר מהנזק אלא את הנזק בדיוק שהוא גרם. הרתעה כללית היא לא ענישה.

נניח מצב בו המחוקק צריך לקבוע אם כאשר מייבאים מכונית לארץ היא תגיע עם 6 כריות אויר או 2 או כלום – זוהי הרתעה ספציפית שכן ליבואן אין ברירה אלא להקשיב למחוקק.

דוגמא:

נהג לא זהיר גורם לנזק של 100.

נהג זהיר גורם לנזק של 10.

ABS עולה 40 ומוריד את הנזק ב 50%.

הרתעה ספציפית – פעם אחת העלות מונעת נזק של 50 ועולה 40 ולכן יש לנו חסכון של 10.

פעם שניה העלות מונעת נזק של 5 ועולה 40 ולכן יש לנו בזבוז של 35.

כדי שההרתעה תיהיה יעילה יש צורך שיהיו הרבה יותר נהגים בלתי זהירים ועדיין זהו לא כלל אופטימלי כי מספיק שיש לי נהג זהיר אחד שמשלם יותר על מנת שנדע כי הכלל חמור מדי.

הרתעה כללית – אנחנו לא יודעים אם אתם נהגים זהירים או לא. אנחנו קובעים כלל שעל הנזקים שאתם גורמים אתם צריכים לשלם. נקודת ההנחה היא שהנהג יודע אם הוא זהיר או לא ויכול לפעול על סמך זה. הנהג הלא זהיר ידע שהוא יוכל לחסוך 10 בעוד הנהג הזהיר יגיד כי לא שווה לו לשלם 40 ולמנוע נזק של 5.

אנחנו רוצים שהצדדים ישלמו בסופו של דבר על הנזקים שנגרמו. לעיתים מעורבים כמה אנשים – על מי נטיל את האחריות? מי יצטרך לשלם את הנזק?

קלברזי טוען כי צריך להטיל את האחריות הנזיקית על מונע הנזק הטוב ביותר והזול ביותר – זה שמצוי בעמדה הטובה ביותר לערוך מאזן של עלות תועלת ולא רק לעשות מאזן כזה אל גם לפעול על סמך אותו מאזן. קלברזי לא מדבר על רמת הפרט אלא על קבוצות מנקודת מבט של המחוקק או של המוסד – למי יש גם את האינפורמציה וגם את היכולת לעשות את מאזן העלות תועלת ולפעול על פיו? השאלה שאנחנו אמורים לשאול את עצמנו היא מיהו אותו אחד שהצדדים היו משחדים אותו לשאת בנזק?

דוגמא נוספת:

מכונית א' גורמת נזק של 200. מכונית ב' גורמת נזק של 25. עלות שכלול מכונית א' לב הינה 50.

אפשרות א':

הנהג הוא המזיק האחראי – על כן הוא ישכלל את רכבו כי בכך הוא יחסוך לעצמו 125.

אפשרות ב':

הולך הרגל הוא האחראי – הולך הרגל ישלם 50 לנהג על מנת שהוא ישכלל את רכבו.

קלברזי טוען שאם הנהג היה משוחד, אותו היינו רוצים לראות כמונע הנזק.

בדוגמא שלנו יש עסקה מתקנת ואילו בעולם האמיתי לא ניתן לעשות עסקה מתקנת מן הסוג הזה. לכן על ביהמ"ש והמחוקק ליצור חוק נכון של מי אמור לשלם את הנזק במקרה הזה. אם עלות הנזקים קטנה מעלות מניעת הנזקים (לדוגמא, השכלול עולה 250), לא שווה למנוע את הנזק. הבעיה הקשה שלנו במקרה הזה היא שאין לנו במציאות מספרים אלא צריך לקבוע את התוצאה על סמך פרמטרים מסויימים ונשאלת השאלה איך מחשבים מי מונע הנזק הזול ביותר והטוב ביותר.

דוגמא לבחירת מונע הנזק הטוב ביותר והזול ביותר:

מקרה של חיסון נגד שפעת ממנו מתים 4 אנשים. מיהם המועמדים לקבלת אחריות?

מדינה               קופ"ח               יצרן – יצרן א', יצרן ב', ראובן                בית מרקחת                   יבואן                                                                            ניזוק

הניזוק הוא לעולם מועמד כי לעיתים על הניזוק מוטלת האחריות לנזק.

בשלב הראשון נסלק את כל המועמדים הראשוניים. השאלה היא איך ננפה ע"פ איזה קריטריונים?

נשאל כמה יכל אדם זה (או פירמה זו) למנוע את הנזק (אנו רוצים כידוע לכוון להתנהגות יותר זהירה). הטלת האחריות צריכה לשרת את המטרה ולכן נבדוק מי צריך לשנות את ההתנהגות (כדי שהנזק לא יקרה שנית) וכן שהוא יכול לשנות את ההתנהגות שלו.

קלברזי טוען במאמרו שהיצרן הוא היכול לשנות את הנזק. למען האמת גם אם הוא לא יכול לשפר את המוצר הוא יכול יידע את הצרכן על הסכנות ולהטיל מגבלה על מי שלוקח את התרופה. הטלת האחריות הנזיקית יכולה לגרום לו לנסות למצוא פתרון. לכן בין החולה ליצרן ננסה למצוא פתרון אצל היצרן. בנוסף, אם החולה יודע שהוא צריך לקחת ואין לו אפשרות אחרת, אז גם אם יהיו השפעות לחולה, מבחינתו אין לו ברירה והוא יקח את התרופה.

אם נאמר שאין ברירה והחולה נושא בנזק, אנו מטילים מס על החולה. לעומת עולם התרופות, נותן קלברזי כדוגמא למוצר שהרכבו הכימי דומה את עולם הקוסמטיקה. שם האחריות היא על הצרכן (אם הוזהר כראוי) היות ויש לניזוק אלטרנטיבות הכוללת אפילו אי שימוש במוצר. השינוי פה הוא שינוי בהתנהגות שיכול לגרום להתנהגות להיות יותר זולה.

מקרה של מכסחת דשא במקום שיש אבנים – היצרן מזהיר לא לעשות כן ובכל זאת הלקוח נפגע מאבן בעת השימוש. האם היצרן אחראי? לפי קלברזי כן, כי השימוש הוא רגיל (יש סלעים בדשא של השכן). לעומת זאת, אם נוסעים על מכסחת דשא על הכביש, אז היצרן לא אשם כי היצרן לא יכול להתמודד עם נזקים כאלה. ה לא נדרש רק מגן קטן כמו במקרה האבנים אלא להפוך את המכסחה לרכב של ממש. הצרכן צריך לשנות את התנהגותו ולהשתמש בה לצרכים להם היא נבנתה.

במקרה שלנו בית המרקחת הוא גורם מטווח סך הכל ולכן לא נשנה את התוצאה ע"י שינוי התנהגות (הפסקת המכירה היא לא רלוונטית מבחינתנו כי אנחנו רוצים שימשיכו להשתמש בחיסונים).

היבואן – הוא אחראי על צורת האחסון במהלך המעבר בין הארצות ולכן על היבואן לדאוג ליבוא נאות. מלבדו כולם גם יכולים להיות אחראים ולכן נבדוק קווים מנחים לפי קלברזי:

החצנות:

צריך להקצות את האחריות בצורה שלא יהיו החצנות או לפחות יהיו מינימום החצנות של הנזק. החצנה היא מצב שבו מי ששותף בפעילות לא משלם על הנזק ומי שלא שותף בפעילות כן משלם על הנזק. כאשר מדובר בהחצנה של הנזק אנחנו לא נשיג את מטרתנו וזה לא יגרום לשינוי התנהגות חיובי (אולי אף להיפך כי גורם הנזק יקבל תמריץ מכך שהוא אינו משלם על התנהגותו).

החצנות שנובעות מכך שלא מחלקים מספיק את הגורמים לנזק למספיק קבוצות ולתת קבוצות:

לדוגמא, הניזוקים שלנו הם לא אחד אל מספר קבוצות. 1. מעל 70 – עיקר הנפגעים. 2. בעלי מחלות קודמות. 3. לוקחי כדורים אחרים. אנחנו צריכים לשאול האם נכון לשים את כל הקבוצות בסל אחד? קלברזי טוען שרצוי לא להתייחס לקבוצות באופן כללי אלא לחלק לכמה שיותר קבוצות. הקבוצה של לוקחי הכדורים האחרים עלולים לקבל תופעות לוואי ואולי הצרכן צריך להחליט לא לקחת את החיסון בגלל תופעות לוואי אלו. לעומת זאת, קבוצת בעלי המחלות הקודמות חייבים לקחת את החיסון היות ואם לא נשקפת להם סכנה. במקרה הזה נטיל את האחריות המזיק ולא על הניזוק. אנחנו נאבד את הפתרון הנכון אם לא נחלק לקטגוריות. עדיף לחלק לקבוצות כמה שיותר הומוגניות.

החצנה שנובעת מכך שהטלנו את האחריות הנזיקית על גורם שאינו יכול לשלם ואז הנזק עובר הלאה לגורם אחר:

נניח שראובן הוא המזיק ועליו האחריות הנזיקית. ראובן יתן את מה שיש לו והוא יהפוך לנטל על משלם המיסים. בנוסף, היות ואין הוא יכול לשאת בכל עלות הנזק, יצא שהניזוק יישא בעלות כי אין לו דרך לקבל פיצוי. קלברזי טוען כי אם אני יודע זאת מראש, אז אולי עדיף להשאיר את הנזק על הניזוק. זאת שאלה שצריך לשקול במצב כזה.

החצנה שנובעת מחוסר אינפורמציה או מחוסר מידע:

הרבה פעמים יש לנו מונע נזק זול וטוב אבל יש לנו בעיה של מידע. רציונלית הוא ל א יעשה כן (דוגמת העובד שמאמין שלו זה לא יקרה).

עלות אדמיניסטרטיבית של החלוקה

קלברזי טוען שהחלוקה לקבוצות צריכה להיעצר במקום בו התועלת בחלוקה כבר לא מספיק טובה. לעיתים עדיף לבחור בקריטריון זול למרות שהדבר יבוא בחשבון על מציאות הגורם הזול ביותר והטוב ביותר. החסכון בעלות מציאת הקריטריון מספיק גדול.

יש להטיל את האחריות כך שתמקסמו את הסיכוי שאם עשינו טעות, הטעות תתוקן ע"י השוק

בעזרת עסקה מתקנת.

קלברזי טוען כי יש להקצות את האחריות כך שנמקסם את הסיכוי לעסקה מתקנת במקרה של עשיית טעות בבחירה של מונע הנזק הזול ביותר והטוב ביותר.

איך נקבע באיזה הקצאה יש יותר סיכוי לעסקה מתקנת?

1. שני הצדדים צריכים להיות מודעים לנזק ולמחירו (לרציונליות של העסקה).
2. צריך להיות גם מודע למי הצד השני ועם מי נרצה לעשות עסקה מתקנת.

קלברזי אומר שאם נעקוב אחר דבריו עד כה, לרוב נמצא את מונע הנזק הטוב ביותר והזול ביותר.

במקרה של החיסון נגד שפעת אנחנו קצת נמצאים במקרה של יצרן מול צרכן. לעיתים נטיל על הרופא את האחריות אם לא שאל את החולה אם הוא נוטל כדורים שונים. אפשרות נוספת, אם מדובר באדם צעיר, אז נטיל את הנזק על היצרן כי הוא זה שצריך לשפר את התרופה. קלברזי מודע לזה שיש מצבים יותר קשים שקשה לנו להחליט בין 2 גורמים מי הוא מונע הנזק הנזק הזול ביותר והטוב יותר. במקרה כזה נטיל את זה על שניהם (אופטימלית באופן שווה). כך יש יותר סיכוי שנגיע למצב שעלות מניעת הנזק יותר קרובה לעלות הנזק. (מצב בו הנזק הוא 100 ועלות המניעה היא 70 חלוקה בין 2 יוצרת מצב שיחד הם ירצו למנוע כי יהיה להם שווה). עדיין תמיד נשאף לכך שנטיל את עלות הנזק על גורם אחד בלבד כי כך נגדיל את הסיכוי שעלות המניעה תיהיה קטנה מעלות הנזק (לדוגמא נזק שהוא 100 ועלות המניעה ליצרן א' היא 90 וליצרן ב' היא 60. אם נחלק את הנזק בינם אז לא נגיע למצב של מניעה כי לשני היצרנים עדיף לשלם את הנזק). ראוי לציין כי ישנו מצב בו נמנע מזה כאשר המזיקים ידברו בינם.

קלברזי טוען שבעולם אופטימלי בלי הוצאות עסקה מתקנת, עדיפה אולי עסקה מעין זו אבל בעולם שלנו עדיף להטיל את האחריות על צד אחד שהוא הזול והטוב ביותר.

מה קורה במצב שנשארים עם כמה גורמים שיכולים להיות הזול והטוב ביותר? לפי קלברזי יש 3 שיטות:

1. חלוקת האחריות בין הגורמים – יתרון – קל לביצוע. חסרון – עלולים להיפגע התמריצים של הצדדים המעורבים להשקיע באמצעי זהירות. החסרון קורה כל זמן שא' וב' לא יכולים לדבר – כשהם יכולים לדבר הם ישקיעו הצורה היעילה ביותר.
2. ניסוי וטעייה – ננסה את א' ונראה את התוצאה. אם זה יעבוד טוב. אם כן לא נשנה, אם לא אחרי כמה שנים נשנה.
3. מכיוון שהשיקולים הכלכליים לא הביאו לתוצאה נכריע על בסיס של שיקולי צדק, כיס עמוק, הכרעה מוסרית ערכית וכו'…

למה לא להסתפק בהרתעה כללית?

יש כמה בעיות שאי אפשר לפתור ובגללן נשתמש בהרתעה ספציפית:

1. הנחתה יסוד שאנשים מסוגלים לפעול באופן נכון על סמך מודעות לסיכונים. לכאורה אפשר לפתור את הבעיה בעזרת ביטוח אבל פרקטית זה לא יעבוד כי אי אפשר לרדת לרמת הפרט.
2. הרתעה עובדת בשיטת שוק ואני מחליט לפי המחיר אם לפעול או לא. הבעיה היא שלפעמים אי אפשר לתרגם את הפעילות למחירים שאפשר לבחון אותם ולבחור בינם. במצבים שבהם קשה ליצור זיקה בין הנזק שנגרם לגורם – המחיר של הפעילות לא משתקף ביום יום ולכן השוק לא פועל. זה דורש שהמחוקק יקבל החלטה כללית על רמת הפעילות הרצויה.
3. הפעילות עצמה מחייבת החלטות מוסריות כלשהן 0 גם אם מישהו מוכן לשלם את המחיר, החברה לא מקבלת את ההתנהגות מסיבות של מוסר – דוגמאות של זנות, סמים וכדומה (במקרה של סמים מדובר בעלות של הנזק החברתי שנגרם).
4. אנשים לא מתחילים מעמדה שווה – אין להם אותה כמות משאבים ולכן לא צודק להחיל אותם סטנדרטים כלכליים – לכן צריך להתחשב בהשפעות החלוקתיות של הפעילות

אם כך למה לא רק הרתעה ספציפית?

היות והאבחנה לא מאשרת בחברה שיטה של הרתעה ספציפית בלבד. הרתעה ספציפית מחייבת החלטה לגבי כל דבר ודבר וכן אכיפה של כל החלטה. הקושי הנוסע באכיפה לא נובע רק מנושא הפקחים כי אם גם עקב העלות המערכתית – הפגיעה בפרטיות ובשק"ד. זוהי נקודה מאוד חשובה כי אנחנו לא כולנו אדם אחד והרתעה ספציפית מכתיבה כלל אחד לכולם. הרתעה ספציפית לא רק לא נכונה פרקטית אלא גם בעייתית מבחינה דמוקרטית. לכן חשוב לשלב בין השיטות – רק כשאין ברירה נלך להרתעה ספציפית – זה ההבדל בין דיני עונשין לדיני נזיקין (למרות שיש מקומות בהם יש שילוב בין השניים).

נהיגה – שילוב של הרתעה כללית (ביטוח חובה) והרתעה ספציפית (תקנות נהיגה).

היחס בין המטרות השונות – פיזור נזק, ביטוח, כיס עמוק, שיקולים של צדק, הרתעה

איך מחליטים על איזה מטרה? לפי התחום שנתעסק בו היות ולפעמים יש התנגשות בין מטרות וזה כי לפעמים קידום מטרה אחת (פיזור נזק לדוגמא) בהגדרה עובדת באופן שמפחית קידום מטרה אחרת (הרתעה). למה? כי אתה משלם פחות מהנזק שגרמת.

במקרים מסויימים יבחר המחוקק בהרתעה (בעיקר ברשלנות מקצועית). לעומת זאת בכל הנוגע לתאונות דרכים נעדיף פיזור נזק. במסגרת מוצרים פגומים – נעשה עירוב בין המטרות שנקדם.

משטרי האחריות בנזיקין

מה האפשרויות שקיימות במסגרת השיטה (הן לתובע והן לנתבע)?

אפשרות קצה – בחירה במזיק או בניזוק. א' פגע בב', א' צריך לשלם. אם נאמר כי א' צריך לשלם זוהי תוצאה של משטר של אחריות מוחלטת. ללא קשר בין זדון וצורת התנהגות – כל מה שצריך כדי שנחליט זה לדעת שא' פגע בב'. אפשרות אחרת היא משטר של אחריות נזיקית. מזיק לא צריך לשלם לא משנה מה הוא עושה (לדוגמא בצבא – פעולה מלחמתית).

בין שתי אפשרויות הקצה ישנם משטרים שמתחשבים במידת האשם של המזיק והניזוק.

רשלנות: משטר שיגיד – א' פגע בב' אבל הוא יישא בנזק רק אם הוא התרשל. תלוי מה א' עשה או לא עשה. השאלה שאנחנו שואלים היא רק האם הוא היה רשלן – בכך נקבע את אשמתו. אם א' היה רשלן, הוא ישלם את הנזק אם לא הוא לא יישא בנזק והניזוק ישלם על הנזק. במשטר הרשלנות אם כן, יש מצבים בהם גרמת לנזק אך לא תצטרך לשלם. במשטר של רשלנות המשפט לא מתייחס בכלל למה הניזוק עשה. אבל ישנם מצבים בהם רוצה המשפט לבדוק גם מה הניזוק עשה…

הגנת אשם תורם: יש מצבים בהם בודקים אשם תורם של הניזוק. אשם תורם בינארי – יפטור את המזיק מהנזק. אשם תורם יחסי – שיטה שאומרת שזה לא הוגן לשלול את כל הפיצוי אם הייתי קצת לא בסדר ולכן צריך להשוות בין רשלנות א' לאשם התורם של ב' ולהגיע לפיצוי שמשקף את האשם היחסי. את השיטה של אשם תורם ניתן לשלב עם משטר של רשלנות ועם משטר משפטי של אחריות מוחלטת.

משטר משפטי שמשלב בין אחריות מוחלטת עם אשם תורם נקרא אחריות מוגברת.

רשלנות עם הגנת אשם תורם: קודם כל מתחילים בבדיקה האם היתה התרשלות מטעם המזיק. אם היה אשם תורם יחסי אזי הפיצוי יפחת ביחס של האשם התורם (100% אשם תורם – 0% פיצוי – הוא הביא את זה על עצמו).

ההבדל בין אחריות מוגברת לרשלנות + הגנת אשם תורם היא באשם של המזיק ובאחריותו.

במסגרת דיני הנזיקין אנו גם מדברים על האדם הסביר אך מגדירים סבירות באופן שונה מאשר במשפט הפלילי.

פוזנר משתמש בעוולת הרשלנות ומביא בחשבון את תוחלת הנזק – מה ניתן לעשות למניעת הנזק וכדומה. כל אלו הם פרמטרים שעונים על השאלה האם מדובר באדם סביר או לא:

3 פרמטרים לפי פוזנר:

לנזק שיגרם.

להסתברות שהוא יגרם.

ליכולת של המזיק והניזוק למנוע את הנזק.

ניתוח כלכלי של עוולת הרשלנות:

נוסחת השופט Learndhand – נוסחה שאומצה בפס"ד מפורסם שבאה לצקת תוכן לשאלה מיהו האדם הסביר?

3 פרמטרים:

גודל הנזק אם מתרחשת תאונה – (Magnitude of Lose) – L

הסיכון שהתאונה תתרחש – (Propability) – P

המכפלה PXL נותנת לנו את המונח – תוחלת הנזק – הסיכון שיגרם לנו נזק מסויים. אם הסיכוי הוא 100% תוחלת הנזק היא כגודל הנזק. כאשר מדברים על עוולת הרשלנות לא מעניין אותנו הנזק שנגרם בפועל – ביהמ"ש לא בוחן את הנזק בפועל אלא את הנזק כפי שהוא נצפה בעיני המזיק בעת שהוא פעל את הפעילות שלו.

את תוחלת הנזק נשווה לעלות נקיטת האמצעים למניעתו (Burden of Precautions) – B.

נחשיב אדם כרשלן אם לא נהג בסבירות – מהי אותה סבירות?

דורשים מאדם שינקוט כלפי אנשים אחרים את אותם קריטריונים שהיה נוהג כלפי עצמו. תוחלת הנזק היא לא סתם מספר, היא באה להראות מהי האופציה האלטרנטיבית של ביטוח. התוצאה לא זהה אבל מבחינתי כפרט זה כן זהה. ההבדל הוא שבביטוח אני רק מפזר את הנזק ובמניעת הסיכון אני מונע את הנזק.

במקרה של תוחלת נזק של 100. ביטוח יגבה 100 וקצת (העמלה). עוולת הרשלנות באה לגרום לי לפעול לגבי אדם אחר באותו אופן שבו הייתי פועל לגבי עצמי – פה מדובר בשאלה ובעצם – האם לגבי אחר אני רוצה למנוע את הנזק או רק לעסות על הנזק – תלוי מה אני רוצה לגבי עצמי.

אדם יהיה רשלן כאשר ההוצאות שהוא השקיע למניעה קטנות מתוחלת הנזק. אדם רשלן כאשר B<PL.

אנחנו רוצים שהוא יגדיל את הוצאות על מניעה. איך בודקים? יש לבדוק את הנזק ביחס לשוליים – האם תוספת של ₪ אחד תוריד את תוחלת הנזק ביותר מש"ח או בפחות מש"ח? אם כן התשובה היא שנרצה לעודד אותו להשקיע. ישנה בעיה כאשר B=PL – האם ביהמ"ש יחייב אותו בנזק? לא כי ביהמ"ש לא רוצה שהמזיק ישלם יותר הוצאות העסקה המתקנת יגבירו את הנזק על שני הצדדים – אם B=PL הנזק ישאר על הניזוק. חשוב להדגיש: החשוב הוא כמובן תוחלת הנזק כשבניתי את הבניין- זה לעניין האשם. הפיצוי לעומת זאת ייקבע בהתאם לנזק בפועל.

לדוגמא – ללא אמצעי מניעה – נזק של 10,000 בהסתברות של 10%. על מנת לצמצם את תוחלת הנזק לאפס יש להשקיע 2000. האם רצוי? לא!

אבל אם קיימת אפשרות לצמצם את תוחלת הנזק מ1,000 ל500 נרצה לשלם 100 למניעת הנזק. המטרה החברתית היא להגיע ל SC (Social Cost) או למצב בו עלות הנקיטה ביחידת מניעה נוספת שווה בדיוק לרווח השולי המתקבל מאותה יחידתה מניעה (B+PL=SC). בגלל שאנחנו שונאי סיכון יש לנו בעיה שאנשים ימנעו מלהיות רשלנים ולכן ישקיעו יותר מאשר B היות והפחד מהרשלנות הוא גדול יותר.

עד עתה דיברנו רק על המזיק ולא על הניזוק – אם נדרבן אותו להשתמש באמצעי זהירות (הגנת אשם תורם לפי פוזנר):

PL=1000.

המזיק יכול למנוע את הנזק ב 100. הניזוק ב200. האם המזיק התרשל? אם נוסף פה אשם תורם אז אנחנו פותרים את המזיק מלהשקיע באמצעי זהירות ולכן נעדיף שלא יהיה אשם תורם ולכן המזיק התרשל! מבחינה קונספטואלית המשפט מאפשר לאנשים להניח שאנשים אחרים פועלים בצורה סבירה – אם ניזוק יניח שהמזיק פועל בצורה סבירה הוא לא ישקיע כי המזיק כבר השקיע במניעה. המקרה ההפוך הוא שהמזיק יכול מנוע ב200 ואילו הניזוק 100 – כאן נרצה להשתמש בהגנת אשם תורם כדי לעודד את הניזוק להשקיע במניעה. יש מקרים יותר מסובכים בהם אני רוצה שילוב – הנהג יפעיל אורות ורוכב האופניים ישים מחזיר אור – כך נמנע את הנזק ע"י שני הצדדים – יש פה עניין של שאלת רשלנות אך עם הגנת אשם תורם.

אם כך אנחנו רואים שמשטר האחריות בגין רשלנות מוביל לתוצאות טובות כלכלית – מדוע צריך משטרים נוספים?

• ביהמ"ש מקבל מקרה לאחר שהוא כבר קרה ויש נזק.
• רציונליות.
• עוולת הרשלנות גורמת לאנשים להוציא יותר ולכן היא יקרה לרוב.
• יש גם עלויות מאוד כבדות לתפעול – כל עלויות ההוכחה הנן יקרות מדי.

בעיה נוספת היא שעוולת הרשלנות גורמת לאנשים לפעול בצורה זהירה יותר בהתייחס למה שהם עושים. היא לא גורמת לאנשים לצמצם את רמת הפעילות שלהם כדרך להקטנת הנזק – גם מבחינה היסטורית וגם מבחינה מוסדית של בדיקת ביהמ"ש את ההתנהגות.

אם נלך לשיטה של אחריות מוחלטת זה ייפתר – כך נשפיע כל רמת הפעילות של המזיק.

משטר של רשלנות לא יעזור להורדת רמת הפעילות. התועלת החברתית תיהיה אופטימלית כאשר המזיק יפעל ברמת פעילות נמוכה וישים אמצעי הגנה.

הנחת משטר של רשלנות היא שהמזיק לא תמיד משלם את הנזק שהוא גורם (כשהוא לא היה רשלן). לכן הוא ימשיך לפעול ברמת פעילות גבוהה כי הוא לא משלם על הנזקים הנוספים. מבחינה חברתית – ברגע שיש יותר נזקים העוגה החברתית מצטמצמת – הפער הזה גורם לכך שהמזיק ירצה לפעול ברמת פעילות גבוהה ואילו החברה תעדיף רמת פעילות נמוכה.

כלל של רשלנות יהיה טוב כאשר המזיק יכול לצמצם את רמת הפעילות ולצמצם בכך את הנזק שלו.

כלל שלא אחריות מוחלטת ישפר את המצב כיוון שאז המזיק ישלם על כל הנזקים שהוא גורם. לדוגמא, בנהיגה, אולי נעדיף לנהוג פחות או לא בימי גשם. זה גורם למזיק להפנים את הנזק לו הוא גורם. הוא גם ישקיע באמצעי מניעה וגם יוריד פעילות (אם יעיל לעשות כן). זהו כמובן כלל שגם נוח להפעיל אותו – לכאורה מדובר בכלל הטוב ביותר על מנת למקסם את העוגה. אם כך מדוע לא להשתמש בעצם כל הזמן במשטר של אחריות מוחלטת?

• אם המזיק לא מפיק את מלוא תועלת אלא גם החברה אז נרצה שהוא ימשיך לפעול כדוגמת הצייד שעוזר לחקלאים מסביב – הנזק שהוא גורם מפוצה בעצם ע"י התועלת לחקלאים.
• כל התמריצים למניעת הנזק עוברים למזיק ולכן לניזוק אין תמריצים למנוע את הנזק. דוגמא: רוכב אופניים מול הולך רגע. התועלת ברכיבה על אופניים (אי זיהום, כושר גופני) הינה 200. נזק שעושי להיגרם להולך הרגל הוא 1000. הסתברות לנזק משתנה לפי אמצעי המניעה – ללא אמצעי מניעה 70% ולכן תוחלת הנזק היא 700. אם ננקטים אמצעי זהירות ע"י רוכב אופנים בהשקעה של 300 הסיכון יורד ל10% ולכן תוחלת הנזק היא 100. בכך הוא יחסוך 300. זה לא מספיק לתועלת שהוא יקבל – 200 ולכן הוא יפסיק לרכב. אנחנו לא נרצה שהוא יפסיק את הפעילות ולכן התוצאה לא טובה. אם רוכב האופניים ישקיע 100 והולך הרגל 1 התוחלת נזק יורדת ל-10 ואז – זהו המצב האופטימלית חברתית.

סיכום מאזן נזק מול תועלת:

לא מושקעים – עלות חברתית של 500.

רק רוכב האופניים – עלות חברתית של 200.

שני הצדדים משקיעים – רווח חברתי של 89.

אם היינו נוקטים במשטר של אחריות מוחלטת אין צורך להולך הרגל למנוע נזק – אפילו לא ₪ אחד. לכן נעדיף במקרה זה כלל של אחריות מוגברת. דוג' נוספת היא מצב של מפעל – העובד מקבל כפפות מהמעביד אבל לא משתמש בהם. העלות של המניעה מאוד גדולה ללא הכפפות ולכן נעדיף לא לפעול לפי הכלל של אחריות מוחלטת.

אין משטר מושלם. כל משטר אחריות נותן תמריצים שונים לצדדים. הפעולה שצריך לשאול היא באיזה משטר אחריות יש לנקוט לאור הצדדים המעורבים בפעילות והתמריצים שאנו מעוניינים להעניק להם. היות ובכל מקרה נרצה לספק תמריץ שונה לצדדים, הרי שבסוג מסויים של מקרים נבחר משטר אחריות אחד ובסוג מקרים שונה נבחר משטר אחריות אחר.

על מנת לבחון אילו תמריצים נותנים משטרי האחריות נשתמש בכלי של תורת המשחקים.

תורת המשחקים

השימוש בתורת המשחקים מניח שהצדדים פועלים באופן רציונאלי במובן זה שהם מעדיפים תועלת גדולה יותר על פני תועלת קטנה יותר. נעדיף שטר של 100 ₪ ולא 50 ₪.

הדוגמא איתה נעבוד:

נהג והולך רגל – נניח כי התאונה תתרחש אלא כן שני הצדדים נוקטים אמצעי זהירות סבירים.

אם התאונה תתרחש הנזק הוא 100.

עלות מניעה היא 10 לכל אחד מהצדדים. תוחלת הנזק היא 10 במצב כזה. הסיכוי ירד מ-10 ל1.

משטר משפטי של היעדר אחריות:

עם אמצעי זהירות    ללא אמצעי זהירו

ת

כמובן שהתוצאה הכי טובה חברתית היא ששניהם ינקטו אמצעי זהירות אבל לנהג הכי רווחי (יש אסטרטגיה דומיננטית) לא להשקיע באמצעי מניעה. הולך הרגל גם לא ישקיע באמצעי זהירות כי הוא יודע שסביר להניח שנהג לא ישקיע באמצעי זהירות. לכן המשטר הזה לא טוב לנו במקרה זה.

משטר של אחריות מוחלטת:

עם אמצעי זהירות    ללא אמצעי זהירות

עכשיו להולך רגל יש אסטרטגיה דומיננטית לא להשקיע באמצעי מניעה. הולך הרגל לא ישקיע באמצעי זהירות. לכן נגיע שוב למצב בו לא יינקטו אמצעי זהירות (משבת שמאל למעלה) ולכן שוב לא נגיע לאופטימום החברתי (משבצת ימין למטה). זהו משטר קצה שנותן לניזוק מעט מדי תמריצים למנוע את הנזק וזה מצב שקיים ממש מעט במציאות החברתית שלנו.

גם הכלל ההפוך הוא מאוד נדיר. במציאות נרצה ששני הצדדים ייקחו אחריות מוחלטת על מעשיהם.

משטר של רשלנות:

עם אמצעי זהירות    ללא אמצעי זהירות

לנהג יש אסטרטגיה דומיננטית להשקיע באמצעי זהירות לכן גם הולך הרגל ישקיע כדי להימנע מהנזק הגדול. זהו המצב שמביא אותנו לאופטימום חברתי. הניזוק יודע שכשאר המזיק לא מתרשל הוא זה שישא בעלות הפעילות.

משטר של רשלנות עם הגנת אשם תורם (בינארי):

עם אמצעי זהירות    ללא אמצעי זהירו

ת

לניזוק יש אסטרטגיה דומיננטית להשקיע באמצעי זהירות. הנהג יודע זאת ולכן תמיד יעדיף להשקיע באמצעי זהירות. בעצם זהו השינוי לעומת משטר משפטי של רשלנות. משטר משפטי של רשלנות עובד גם על המזיק וגם על הניזוק. משטר משפטי של רשלנות עם אשם תורם עובד גם על המזיק ועוד יותר על הניזוק.

משטר משפטי של אחריות מוגברת:

עם אמצעי זהירות    ללא אמצעי זהירו

ת

הרביע הימני התחתון השתנה כי במשטר של אחריות מוחלטת אם המזיק לא התרשל זה לא מעניין אף אחד. המזיק ישא בנזק. במצב כזה המזיק יעדיף לצמצם את רמת הפעילות על מנת לצמצם את הסיכוי לנזק לעומת רשלנות שם אם יש לניזוק דרך לצמצם את רמת פעילותו, הניזוק יעשה כן.

Fletcher

יוצא כנגד התפיסה האינסטרומנטלית של דיני הנזיקין לקידום מטרות חוץ ניזקיות. מבקש לחזור להגינות וצדק. לאדם נגרם נזק והוא לא אשם, צריך פשוט לתקן את המצב (צדק מתקן).

יעילות כלכלית – למשל במקרה מסוים לפי המנגנון הכלכלי של פוזנר נגיע שלהיות יותר זהיר במקרה מסוים לא נכון כלכלית ואז מגיע הניזוק ואין לו סעד. אני לא בוחן את הנזק בפועל אלא את התוחלת שלו. פלטשר מתנגד לזה הוא מבקש לשנות פרדיגמה (מתכונת) ולהביא לחשיבה במשקפיים שונות. כשהמלומדים האחרים מדברים על מטרות חיצוניות הם בוחנים את המציאות על פי פרדיגמה של סבירות – האם הסיכון שנוצר הוא סביר או לא סביר (עוולת הרשלנות). אבל גם כשמדובר באחריות מוחלטת בעצם מדובר בפרדיגמת הסבירות. מתי קובעים שהכלל המשפטי הנכון הוא לא פרדיגמה מוחלטת? כאשר יש חוסר סבירות בסיכונים והם מכתיבים הטלת אחריות על צד אחד בלבד. על כן פלטשר מציע את פרדיגמת ההדדיות:

(טיעון קהילתני בהקשר של התממשות סיכון וגרימת נזק):

1. מצדיקה פיצוי של הניזוק.
2. מצדיקה שהמזיק יפצה.

פלטשר בניגוד לפרדיגמת הסבירות עושה הבחנה בין השאלות של האם מגיע פיצוי ומי ישלם את הפיצוי? כל פי פרדיגמת הסבירות כאשר המזיק התרשל עליו לשלם.מה הקריטריונים שלו? שני בני אדם שיפעלו יגרמו סיכונים באופן מובנה. ההיבט הכי גס לנושא – בכל מסגרת אנושית ישנם סיכונים שהם סיכוני רקע. אותם סיכונים שכל אחד מהשותפים למסגרת האנושית, לקהילה, חשוף אליהם מצידו של כל אחד אחר. בעצם העובדה שהחברים באותה קהילה ממשיכים לחיות בה נראה אותם כמסכימים לקחת על עצמם את אותם סיכונים.

לדוגמא חשין בפס"ד סנש – בחברה המודרנית כל אחד מעצם השתייכותו לחברה מוכן מראש ונותן את הסכמתו לאיזשהי פגיעה ברגשות שלו בעקבות התבטאויות כאלו ואחרות. זה המחיר של חברה דמוקרטית, יש רף שכל אחד מסכים לשאת מעצם השתייכותו לחברה. סיכוני הרקע הם סיכונים הדדיים. יש סוג נוסף של סיכונים – סיכונים מובנים – נק' המוצא היא מסויימת.

מצבים של סיכון בלתי הדדי – הולך רגל ונהג. מצב נוסף הוא של סיכון שהתחיל כהדדי והפך לסיכון בלתי הדדי – בתוך הסיפור הזה כדי לקבוע את זכאותו של הניזוק לפיצוי נבדוק האם הניזוק התרשל כלפי עצמו לעומת מצב שבו הוא התרשל כלפי המזיק.

לפי פרדיגמת הסבירות והרשלנות נבחן את הפעילות ואת התועלת שצומחת ממנה (U) לעומת B ומנגד נשים גם את PL. אם יש פעילות שנרוויח ממנה U=10, B=5. על מנת שאדם לא יחשב לרשלן PL צריך להיות קטן מ-5. אם הנזק שנגרם במקרה הספציפי הוא 20 עדיין לא מחשיב אותו כרשלן. כאשר U-B>PL אז נרצה לעודד את הפעולה – פלטשר מבקר את הפרדיגמה הזאת ודוחה אותה.

פרדיגמת ההדדיות של פלטשר מדברת על כך שבמסגרת אנושית נתונה יש סיכונים אינהרנטיים שכל אחד מעצם היותו חלק מהחברה נראה אותו כמסכים לאותם סיכונים. זה מתאפיין בכך שכל אחד באותה מסגרת מהווה כלפי האחר אותה מידה של סיכון – חיית מחמד שיכולה לנשוך לעומת הבאת אריה לתוך העיר. לצורך העניין, סיכון רקע הוא דבר מאוד בסיסי שקיים בחברה שבה אני חלק, ומהיותי חלק מן החברה אני מסכים לו. בסיכונים מהסוג הזה גם אם אין הדדיות בסיכונים לא' או לב' כמו שא' או ב' מהווים כלפיו – אם סיכון הרקע מתממש אני לא נחשב כראוי לפיצוי. במובן של לשון הרע – יש סיכוני רקע שיהיו התבטאויות שלא נוח לנו איתם אך לא כל אחד מהם יהווה באמת לשון רע.

פס"ד בן גביר – מי שמקיימים בינם שיחה סביב שולחן פופוליטיקה – ניתן להניח כי הם מודעים לפעילות שיש בה סיכון הדדי. דנקנר האיץ סיכון מעצם קריאת נאצי. ב Ryland Vs. Fletcher בעל מכרה מילא את מכרו מים ובכך הם פגעו גם במכרה של השכן שלו – בכך נוצר סיכון בלתי הדדי. לצורך העניין – בניית בריכה במקום כזה הוא סיכום בלתי הדדי.

ישנן סיטואציות מובנות שהן לא סיכון בלתי הדדי – נהג והולך רגל, מטוס שנופל על בית –כל היחסים בהם גורם אחד מהווה סיכון לשני בלי שהשני יגרום לו סיכון בכלל או לפחות סיכון כה גדול. בחור הסלקטורים אנחנו מוצאים סיטואציה עם קריטריונים של מצבים בהם יש סיכון בלתי הדדי.

מקרה של משכיר דירה הינה פעילות יומיומית ולכן היא נחשבת סיכון רקע (או אולי הדדי). במקרה של סיכון הדדי – הואץ הסיכון – הופך לסיכון בלתי הדדי – מתי הניזוק ישלם? כאשר הניזוק לא האיץ גם את הסיכון כלפי המזיק. פלטשר מכיר בכך במצבים בהם לא נכון שהמזיק הוא זה שיפצה – הוא מדבר על Excuse.

תירוץ לעומת הצדקה:

מצבים של העדר שליטה, נזק בלתי נמנע, כפיה וכדומה . אדם נעקץ ע"י דבורה תו"כ נהיגה ומאבד שליטה – נסיבות מסויימות של כורח. התעלמות בלתי נמנעת – גוררת שמקשיבה לצפצוף של מכונית ומי שצפר יוצא זכאי כי הוא לא אמור להכיר את כל כללי הספנות. פלטשר אומר שExcuse מראה שהמזיק עשה משהו לא בסדר אבל מתוקף כללי הצדק אנחנו לא נחייב אותו על הנזק. בכך הוא מעביר ביקורת על הרשלנות שאומרת שבמצבים מסויימים אין תועלת ספציפית אלא רק תועלת חברתית – לא מנעת נזק כי זה יקר? התנהגת בסדר לעומת התנהגת לא בסדר אבל לא תחוייב בנזק. B>PL – זוהי הצדקה וזה לא בסדר מבחינתו.

הביקורת:

מי קובע מהם סיכוני רקע? אם כל הזמן נתייחס לסיכונים קיימים, המציאות משתנה כל הזמן וצריך לקבוע בתיאוריה מתי סיכון שהיה לרקע כבר לא יהיה רקע.

מקורות ופרשנות

דיני הנזיקין הם יצור כלאיים – מעין שילוב של משפט מקובל שהתפתח באנגליה ועבר להיות חקיקה בישראל. משם עברנו חזרה לשיטת המשפט המקובל הקיימת בישראל וכן חקיקה נזיקית נוספת. בכל מיני מקומות ישנם סעיפים נוספים שהם נזיקיים שמגדירים עוולות נזיקיות. ישנה שכבת בסיס שעליה קמות שכבות נוספות. בפקודת הנזיקין הפרק הרלוונטי הוא פרק העוולות והרשימה הזאת היא רשימה סגורה ולא ניתן להוסיף על זה בדרך של פסיקה.

2 סוגי עוולת:

עוולה פרטיקולרית – חוק איסור לשון הרע לדוגמא, הן עוסקות מבחינה מהותית בנושאים ספציפיים ומוגדרים.

2 עוולת מסגרת – רשלנת (ס 35/6) והפרת חובה חקוקה (ס' 63) – מנוסחות בצורה רחבה ומאפשרות לביהמ"ש שק"ד. ניתן למצוא את עוולת הרשלנות בכל מיני מקרים. היום מרבית פס"ד בנזיקין משתמשים בעוולות העל – בעיקר ברשלנות.

העוולה יוצרת את הקשר בין המזיק לניזוק והיא המכשיר המשפטי שמשתמש בו הניזוק לקבל פיצוי. גובה הפיצוי נקבע ע"פ הנזק ולא ע"פ העוולה.

היחסים בין העוולות:

ישנן סיטואציות שמערכת נסיבות עובדתית מסויימת יכולה לקום ובגין אותה מערכת נסיבות יתקיימו מספר עוולות. אז עולה השאלה מה צריך להיות היחס בין העוולות השונות? חשוב להבין זאת כי לפעמים התובע יכול להוכיח עוולה אחת אבל לא אחרת. בנוסף, האם קיימים הסדרים שליליים שלא מאפשרים לי להשתמש בעוולה מסויימת?

פס"ד ירושלים נ' גורדון – עוולת הנגישה – החל החשוב בעוולה הוא יסוד הכוונה – במזיד. זה לא מתקיים פה כי הפרקליטים פעלו על מנת לנסות לעזור לו (אם כי לא בהצלחה מרובה מדי). העירייה טוענת שאם לא עומדים בתנאים שעונה על עוולה מסויימת המחוקק לא רצה לחייב נסיבות אחרות נזיקית. ברק לא מקבל את הטענה הזאת – העוולות הנזיקיות לא יוצרות איים עם חגורות של הסדרים שליליים ולכן בגין מערכת נסיבתית מסויימת ניתן להגיש תביעת נזיקין בגין כמה עוולות. בסיטואציה של חפיפה חלקית ניתן לתבוע בעוולה בה מתקיימים כל היסודות. בפס"ד כרמלי יש לנו חפיפה מוחלטת בין העוולות – יש לנו מצב בו הפסיכיאטר המחוזי צריך לעמוד בפרמטרים מאוד נוקשים – פה הפסיכיאטר לא עומד בקריטריונים ולא משחרר את החולה – האם הניזוק יכול להגיש תביעה? כן ולו בגלל עוולת כליאת שווא – אם נכלא אדם (ולו עיכוב, לאו דווקא מעצר – החשוב הוא שלילת החירות) לשווא הוא יכול לתבוע נזיקית. בנוסף הופרה כאן חובה חקוקה – ס' 63 לפקודות הנזיקין. בס' 63 יש בעיה כי יש הגנה (מכוח ס' 27(3)) – אם מישהו מאשפז אדם אחר על מנת למנוע נזק לאדם האחר הוא מוגן. האם ההגנה מספקת הגנה מפני כליאת שווא או גם מהפרת חובה חקוקה? יש כאן בעיה כי המחוקק אמר את דברו – יש פה הסדר חיובי – כאן אני לא רוצה פיצוי! ולכן הפרשנות מרחיבה והיא עומדת גם להפרת חובה חקוקה. טיעון נגד של נתניהו הוא שהפסיכיאטר המחוזי צריך לעבוד לפי כללים מסויימים – אם המחוקק רצה שנשיג את האישורים והוא לא עשה כן – ראוי שהוא ישלם פיצויים. ההכנה בס' 27(3) הינה הגנה כללית והיא לא מתייחסת לפסיכיאטר באופן ספציפי כי להם יש חוק מסויים ולכן עליהם חלות חובות מסויימות. לכן, הגנה מפני כליאת שווא לא צריכה לשמש הגנה מפני הפרת חובה חקוקה. ביהמ"ש מכיל את ההגנה במקרה הזה לפי הנסיבות העניין הספציפי – במקרה של חפיפה תקום הגנה.

היחסים בין עוולות הפקודה לבין הוראות חיצוניות:

חוק העונשין קובע כי יש לחוק תחולה כללית. לעומת זאת בפקודת הנזיקין אין ס' כזה מקביל ולכן אין תחולה גורפת לפקודת הנזיקין לעוולות חיצוניות. כאשר יש חקיקה חיצונית המחוקק מפנה חזרה לפקודה. בחוק X כתב כי הוראות פקודת הנזיקין תחול בחוק זה. אם המחוקק עושה כן אין לנו בעיה. יש פעמים בהם אין תחולה לפקודת הנזיקין ביחס לאירוע מסויים כדוגמאת חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. הבעיה כאשר אין שום אמירה בנושא. פס"ד סידר – למי האחריות לפי פקודת הניתוב – שם כתוב שמדובר באחריות מוחלטת. הנתבעים ניסו לטעון כי מדובר באחריות מוגברת כי יש הגנת אשם תורם בהסתכנות מרצון. בעצם שינוי משטר משפטי. החוק שותק בנושא וביהמ"ש צריך להחליט האם להחיל את פקודת הנזיקין (חלק כללי) על החוק החיצוני ששותק גם ביחד לפקודת הניווט. ברק שואל האם יש דרך לעשות כן ואומר שכן אך לא מכריע בה. אפשרות א' חסר משפטי בהגנות וניתן למלא בעזרת חוק יסודות המשפט את פקודת הנזיקין. אפשרות ב' – אין הסדר שלילי ברגע שלא נאמר שלא להשתמש בחוק. לפי ס' 3 לפקודה ישנה תחולה ישירה – אבל הכל בצ"ע. עכשיו נשאלת השאלה האם ראוי להשתמש בחלק הכללי של פקודת הנזיקין – זה כבר שיקולי מדיניות ונבחן זאת במבחן דו שלבי- פנימי וחיצוני.

• פנימי – נבדוק את אותו דבר חקיקה ספציפי על מנת לראות אם אותו דבר חקיקה ספציפי אומר לנו משהו על השאלה האם להחיל את פקודת הנזיקין. לפעמים תיהיה התייחסות מפורשת לעניין ולפעמים ניתן יהיה ללמוד מרוח החוק.
• חיצוני – אם לא הגענו למסקנה ע"פ הבדיקה הפנימית נבדוק כלל המשטר החוקי ומשפט משווה. מהו הפתרון הרצוי?

ביהמ"ש לגופו של עניין קובע כי צריך להחיל את הגנת אשם תורם גם על פקודת הניווט/ניתוב ולכן הפיצוי נמוך יותר.

רשלנות

עוולת הרשלנות היא המניעה את כלל דיני הנזיקין. הבעיה היא שכל אחד מפרש את עוולת הרשלנות בצורה שונה וזה יוצר קצת בלאגן.

החוק – ס' 35/6 – האדם הנבון כבר לא קיים בפסיקה. מדובר במעשה או מחדל. התרשלות מוגדרת כסטייה מסטנדרט התנהגות של אדם סביר. הגורם ברשלנות נזק לזולת זוהי עוולה. דרישה כפולה – רשלנות + נזק. נבדוק גם אם היתה לך חובה לנהוג כמו אדם סביר.

מתי קמה חובה כזו? לפי ס' 36 אדם סביר היה רואה שבמהלכם הרגיל של הדברים היה נפגע אדם. ביהמ"ש מפרש את ס' 36 לפי הלכת הצפיות – אם נראה מה ביהמ"ש עושה נראה כי ס' 35/6 מתחלקים לכמה יסודות:

1. חובה.
2. הפרת חובה.
3. קש"ס.
4. נזק.

זה חשוב כי במסגרת עוולת הרשלנות הנזק הוא חלק אינטגרלי בעוולה. אם לא נגרם נזק אין מה להגיש תביעה. לא צריך להתקיים נזק בפועל אלא יכול להתקיים נזק בסבירות גבוהה. מבחינת טרמינולוגיה – הפרת חובה היא בעצם התרשלות, להבדיל מהעוולה כולה שנקראת רשלנות – העוולה היא רשלנות ואקט הוא התרשלות. זה חשוב כי אקט ההתרשלות אינו מספיק להיות עוולה.

את החובה נפריד לח"ז מושגית וח"ז קונקרטית. מושגית – הקשר בין התפקידים וההתנהגויות. כמו בפס"ד גורדון – יש לעירייה ח"ז כלפי תושביה. בעצם ח"ז מושגית מסתכלת על שיקולי מדיניות כלליים יותר – האם בין המזיקים האלה לניזוקים האלה יש יחס במעשה. יכול להיות שמעשה מסויים מקים חובה כנגד א' אך לא כנגד ב' או ג'.

חובת זהירות קונקרטית

חובת זהירות במקרה הספציפי הזה האם במקרה הזה ספציפית היתה ח"ז? ראובן מול שמעון ולא מוסדות. החובה נגזרת לפי מבחני ברק ע"פ מבחן הצפיות. זה נגזר מס' 36 לפקודה – האם אדם סביר יכול היה לצפות שהדברים יקרו כמו שהם קרו.

צפיות פיזית לעומת צפיות נורמטיבית:

פיזית – האם מישהו יכול היה לצפות את הנזק (דרך משקפי האדם הסביר). והאם צפה הלכה למעשה. אם אדם לא יכול לצפות פיזית הוא לא צריך לצפות נורמטיבית – ההפך זה לא נכון. אני יכול לצפות פיזית אבל לא צריך לצפות נומרטיבית – בעצם צפיה נורמטיבית זה צריך לצפות.

צפה הלכה למעשה – מחליף את הצפיות הפיזית אך לא נורמטיבית. זה בעצם פרמטר טוב יותר משל האדם הסביר שנדרש יכולת לצפות פיזית – שוב אין פה קשר לצפיות הנורמטיבית. זה מבחן אובייקטיבי עם רצפה סובייקטיבית (צפה הלכה למעשה).

נורמטיבי – האם מישהו צריך היה לצפות את הנזק.

שתיהן צריכות להיענות בחיוב אבל בפס"ד ירושלים קובע ברק שיש חזקת חובה במקום שהנזק צפוי פיזית ולכן חייבים לצפותו גם נורמטיבית אלא אם קיימים שיקולים של מדיניות אשר מצדיקים להפך. בעצם אם אתה יכול לצפות את הנזק אתה צריך לצפות את הנזק – הנטל בעצם עובר לנתבע ומקל על התובע.

כל השיקולים עד כה הינם שיקולים תחת משקפי האדם הסביר – האם הפוגע הספציפי ראה או לא ראה זה פחות קריטי – המבחן הוא אובייקטיבי עם החמרה סובייקטיבית. ההיקף והתכולה של החובה נקבעים ע"פ מבחן הצפיות.

חלקנו זאת לצפיות פיסית                                   צפיות נומרטיבית

יכול לצפות                                            צריך לצפות

חזקת חובה

אם מישהו יכול היה לצפות יש חזקה שהוא צריך לצפות אלא אם יש סיבות ששוללות אתה חובה. זה נמדד דרך האדם הסביר אך יש לזה סייג במצב של אדם שיכול לצפות טוב יותר מהאדם הסביר ואז נדרוש ממנו את האחרון.

ביהמ"ש אומר שהחובה המושגית מתייחסת לקבוצות שלאנשים (סוג) והקונקרטית מדברת על אנשים בנסיבות המסויימות כאשר יכול להיות שבנסיבות המסויימות תקום חובה לאדם אחד ולא לאחר. לדוגמא, הילד הבוכה בפארק – אם אני אבא שלו יש לי חובה כלפיו. אם סתם ראיתי אותו שם אז אין עלי חובה. פס"ד חמד – ברק אומר שהוא בוחן את הסבירות לפי הסטנדרט האובייקטיבי – זובי חובת הזהירות – זוהי הנורמה שכל אחד בחברה צריך לשמור אותה – ההגדרה הינה אוביקטיבית. האשם האישי לא רלוונטי – גם אם מישהו יעשה כל מה שהוא יכול לעשות על מנת לעמוד, אם הוא לא עומד בפרמטר של האדם הסביר זה לא יספיק.

הפרמטר כן נקבע אבל עם נסיבות ולפיהן נקבע מה הסטנדרט הרצוי – כאן מתחילה ההבחנה בין השופטים –

ברק – יש להתייחס ל3 נקודות מבט – מזיק, ניזוק וכלל החברה. אחרי שנסתכל מהמבט של כל אחד נגע מה הסטנדרט לסביר ומה לא.

ניזוק – חומרת הפגיעה וההסתברות לפגיעה – תוחלת הנזק. ככל שהיא עולה נעלה גם את הדרישה למניעת הנזק.

מזיק – חופש פעולה ביחס למניעת הנזק – ככל שB גדול יותר והPL קטן יותר כך נדרוש ממנו פחות, ולהפך.

החברה – ברק מוסיף לנו את החברה – האם החברה רוצה לעודד פעילות מהסוג הזה? זה ישפיע על הסטנדרטים שאני אדרוש מהמזיק. אם נרצה לעודד את הפעילות זה יוריד את רף האמצעי זהירות שנדרוש. אם הפעילות נתפשת כלא רצויה אז נעלה את רף אמצעי הזהירות. הפרמטרים האלה יכולים להשתבץ בנוסחת Learn Hand – הוא אומר שיש נוסחה כזאת באמת שצריך להתייחס אליהם ומציין את חשיבותם אבל להם לא מתאימים פה כי אנחנו מחפשים לא רק את האדם היעיל אלא גם את האדם הצודק והמוסרי. חשיבה כלכלית לעומת חשיבה חברתית וזה בהחלט יכול לשנות את התוצאה המשפטית של הנוסחה.

לעומתו רבלין מחזיק בגישה שונה שאומרת שהנוסחה כוללת בתוכה את הסטנדרטים האלה. אפשר להכניס סטנדרים חברתיים לתוך הנוסחא ובכך נשפיע על תוצאות המקרה מתוך הנוסחא – רבלין טוען שדווקא תפיסת צדק מתקן לא נכנסת לתוך הנוסחא ולכן נבדוק אותה מחוצה לה.

בעצם הם מסכימים על אבל מתדיינים על צורה של טכניקה.

פס"ד ציזיק – האם היו מודעים לספינה לפני איטליה היא יכלה לעגון שם והנזק היה קטן ולכן אנחנו שואלים בעצם האם ניתן לחייב שובתים על נזק שנגרם בשביתה?

פה עולה השאלה של איזון בין השביתה שיש לה ערך חברתי גבוה, לנזק לציבור. חיי אדם שווים יותר מאשר שביתת רופאים – זה ברור לנו. ביהמ"ש מבין את הצורך באיזון כי חובה לתת זכות לשבות ולכן קובע קריטריונים – הסתברות הנזק. הוצאות על מניעת הנזק, מידת רצינות הנזק, הערך החברתי של ההתנהגות ועוד…

בח"ז קונקרטית אנו נדרשים לצפיות אבל מדובר בשאלה שהיא לא בינארית – כמעט אין נזק שניתן להניח שיקרה ב 100% או ב 0%. בגלל זה צריך את כללי האמצע ונבחן זאת דרך PL – תוחלת הנזק. צפיות פיזית – אם אין נזק צפוי אי אפשר לצפות אותו אבל גם אם יש נזק וההסתברות שואפת ל-0 אז הנזק לא צפוי. לכן, כשמדברים על הצפיות הפיזית מדברים על תוחלת הנזק. הצפיות הנורמטיבית – בחלק של מה המזיק היה צריך לעשות כדי למנוע את הנזק – מה הוא צריך לצפות והאם הוא צריך היה לעשות משהו? מתי צריך לעשות משהו? כשה B נמוך מה PL. שוב לא הזנק שנגרם בפועל אל התוחלת נזק דרך עיני המזיק. האם יש B מסויים שהוא קטן מ PL שהמזיק יכול היה לנקוט בו? עכשיו ביהמ"ש עושה קונקרטיזציה של אמצעי הזהירות שעמדו בידי המזיק – לא עוד תיאוריה כי אם מקרה אמיתי. אם המזיק יבוא ויגיד שהוא השקיע באמצעי זהירות שלא רלוונטי ביהמ"ש צריך לקבוע במה הוא היה צריך לבחור באמצעי זהירות. אם האופציות האלה גדולות מתוחלת הנזק נגיד שאין ח"ז קונקרטית. B>PL אין צפיות נורמטיבית ולכן אין ח"ז קונקרטית. אם B<PL נגיד שהיתה ח"ז קונקרטית ואז נעבור לבדוק האם היתה הפרה או לא.

פס"ד כהן נ' עלי טבק – נסיון להשתמש ברשלנות. הוא מוצא שאין ח"ז פיזית כי אין אפשרות לצפות נזק של כל אחד. הP מאוד נמוך. בעיה חריגה של אדם פלוני ולכן כל B יהיה מיותר מבחינה חברתית. ההתייחסות היא לנקודות הראות של המזיק בטרם הנזק נגרם ולכן יש כאן מצב שהחברה לא תעודד השקעה באמצעי הזהירות. לעניין הנורמטיבי – יש כאן כל מיני אמצעי זהירות שלא נרצה שהמעביד יבחר באף אחד מהם. לעניין הגולגולת הדקה – נבדוק האם מישהו התרשל וגרם לנזק שהוא לא צפוי ונגרם – במקרה שלנו דובר במקרה מאוד בעייתי היות וזה מאוד נדיר. התוצאה היחידה האפשרית היא שנגיד למזיק לכוון את ההתנהגות לתוחלת הנזק של האדם הסביר. כשיגיע הנזק תשלם את כל הנזק לפי כל אדם וגולגלתו – האדם הסביר מורכב גם מבעלי הגולגולת הדקה וגם מבעלי הגולגולת העבה – זה רק לגבי גובה הפיצוי.

לפי חזקת החובה אם אתה יכול לצפות את הנזק אתה חייב לצפות את הנזק. אם יש PL כל שהוא ככל הנראה יש B שניתן וצריך לעשות איתו משהו. הנטל על הצד השני להראות שהוא לא יכול היה לעשות כלום היות ו B ו PL נבדקים ביחס לשוליים, לכן, חזקת החובה אומרת כי אם יש צפיות פיזית בר"כ יש דברים ולו מינימלים שניתן לעושת כדי להפחית את PL, אלא אם יבוא המזיק ויראה לנו למה בנסיבות העניין לא צריך להשקיע באמצעי זהירות.

פס"ד ועקנין – מאוד חשוב בהגדרה של אותה ח"ז. מדובר בילד שקופץ קפיצת ראש לבריכה ונפצע – של מי חובת זהירות של המפעיל של אותה בריכה או של הבעלים של הקרקע? ברק קובע כי יש סיכונים שבגינם המזיק לא חייב. זה מטעם שאותם סיכונים הם סיכוני רקע ובגינם נקבע כעניין של מדיניות שחובת זהירות קונקרטית לא מתגבשת. סיכונים אלא סבירים הם ונלקחים בחשבון ולכן משתמש במתקן ספורט עשוי להיפגע – אתה מקבל את הסיכון עליך. גם אם אני יודע שמישהו יפגע במגרש הכדורגל שלי אני לא אחויב בנזק כי נורמטיבית אני לא רוצה לעשות שום דבר. במקרה כזה כמובן לא ניתן לקבוע נזיקין כי מדובר בסיכון אינהרנטי לפעילות. מתי מגדירים סיכונים כאינהרנטיים לפעילות? קפיצת ראש לבריכה היא כזאת? לדעת ביהמ"ש לא.

מהם הקריטריונים?

פתרון אחד נגזר ממה שברק אומר בפס"ד חמד נק' המבט החברתית – מה החברה חושבת על הפעילות? השאלה היא בעצם האם ניתן לקיים את אותה פעילות ללא הסיכון. אם התשובה היא לא זה עדיין לא סוף הדיון כי ייתכן שכעניין חברתי אנחנו לא רוצים את הפעילות הזאת. לעומת זאת אם אנחנו רוצים את הפעילות והסיכון הוא חלק אינטגרלי מהפעילות הרי שבלי לפתור את המזיק – הפעילות לא תימשך. אפשר בחלק מהמקרים להשקיע באמצעי הגנה במסגרת הפעילות ואז אולי ביהמ"ש יקבע את התנאים לפעילות.

חובה

הפיות הפיסית היא PL

הצפיות הנורמטיבית היא B בהשוואה ל PL.

ההשקעה באמצעי זהירות צריכה להוריד את תוחלת הנזק. היו כמה אמצעי זהירות שניתן היה לנקוט בהם. אם B קטן מPL ביהמ"ש ימצא את המזיק רשלן אם לא נקט את B. אם PL גדול מאוד או B קטן מאוד ביהמ"ש ידרוש יותר שנשקיע באמצעי מניעה או ננסה להוריד את תוחלת הנזק.

חזקת חובה – באופן כללי אם יש PL מסויים סביר להניח שיכול להיות משהו שנוכל לעשות על מנת למנוע אותו או לפחות להוריד את תוחלת הנזק. ברק אומר שאת חזקת החובה ניתן לסתור בגין שיקולי מדיניות – ישנם סיכונים שהם אינהרנטיים לפעילות ולכן אם נרצה לקדם את הפעילות אנחנו צריכים לא לחייב את המזיק לשלם את הנזקים האלה. דוגמת המתאגרף או הסיוף – ניקח את דוגמת התרופה – 1 מכל 100 מת סטטיסטית בלי אפשרות לדעת מי. היות ובמקרה הזה אין אלטרנטיבה נחייב את המזיק על מנת שיפתח תרופה בטוחה יותר (לפי קלברזי). אם נלך ע לעוולת הרשלנות נעדיף את הסיכון האינהרנטי לפעילות ולא נרצה שהיצרן יפסיד את התרופה – או שימשיכו לייצר את התרופה בלי לחייב את המזיק כי אנחנו רוצים לעודד את המזיק להמשיך ולייצר את התרופה או שנרצה למנוע את ייצורה. אם יש דרכים אחרות לצמצם את הנזק ולהמשיך בפעילות – מדובר בסיכון שהוא לא אינהרנטי לפעילות ולכן בעצם קיימת אפשרות אחרת. בדוגמא של מוצרים קוסמטיים – לא מדובר בסיכון אינהרנטי כי יש אלטרנטיבה. סיכון ייחשב לאינהרנטי רק אם אין אלטרנטיבה. כפי שאנחנו מגדירים אלטרנטיבה לפעמים – פוטבול לעומת רוגבי – שני משחקים יחסית דומים – האחד עם מגנים והשני בלי. בשניהם הסיכונים הם אינהרנטיים. לצורך העניין, במבחן נשאל שאלה האם הסיכון אינהרנטי או לא. אם אין פה שאלה זה לא מעניין. עוד מצב שהחזקה נסתרת – PL מאוד נמוך (10). B=5 אפשר להגיד שכדאי להשקיע. במציאות ביהמ"ש יכול להגיד שבגלל נזק של 10 לא נרצה להפעיל את המערכת המשפטית. הB+ ההוצאות בעצם גדול מPL – ס' 4 לפקודת הנזיקין.

נקודה אחרונה על ח"ז קונקרטית – לא מסתכלים רק על המזיק והניזוק אלא גם על נקודת הראות החברתית לפי דרישת ברק. הכלל הוא קצת שונה בח"ז קונקרטית ונסתכל דווקא כן רק על המזיק והניזוק. החריגים הם שגורמים לנו להרחבת התמונה שמראה לנו בעצם מי התרשל ולא יהיה חייב בנזק. לדוגמא – למשטרה יש תקציב קבוע של 10,000 – היא מפזרת הפגנות עם גז מדמיע ותוחלת הנזק היא 100. אפשר לעבוד למצב שתוחלת הנזק תרד ל 40 דרך שימוש בשוקר חשמלי שעולה 40. שווה ליל מנוע ברמה העקרונית והמשטרה התרשלה. המשטרה תטען כי ה-40 האלה מושקעים במקום אחר שם הם מורידים לי תוחלת נזק של 300. אם נסתכל על התמונה הגדולה בעצם עדיף לנו (עקב בעיית התקציב הסגור) להשקיע את ה 40 במקום שזה יחסוך 300. ביהמ"ש אולי יעדיף לא להתערב ולהסתכל על התמונה כולה ולא רק על המזיק והניזוק. דוגמא הפוכה – מפעל מזהם ליד בית של ילד עם אסטמה. זה מתרחש אחת לכמה פעמים. PL=100. B=500 – פילטר. כביכול לא משתלם. אם נוסיף לזה נתון שזיהום האוויר משפיע לא רק על הילד אלא גם על נזקים סביבתיים שאין בהם תובע ספציפי – לדוגמא נזק של 1000 – כאן בהרחבת נקודת המבט בעצם נראה ששווה לנו להשקיע 500 כדי למנוע 1,100 ולכן שווה לי שהמפעל יתקין את הפילטר כי זה יקיים את האינטרסים של כלל החברה. דוגמאות אלו הם החריג ולרוב ביהמ"ש לא מתייחס אליהם.

הפרת החובה הקונקרטית:

המזיק חב ח"ז – האם השקיע או לא? אם השקיע באמצעי זהירות הוא לא התרשל.

פס"ד צים – עוסק בספינה שהיה בה פריג'ידר שהתקלקל. כדי לעלות את האוכל מהמקרר המקולקל למתוקן היה צריך לעבור דרך גרם מדרגות ומישהו שבר את רגלו. נעשתה השקעה באמצעי זהירות (פס זכוכית) ולכן הם לא התרשלו.

המקרה היותר בעייתי – המזיק לא השקיע באמצעי זהירות והוא לא התרשל בכל זאת – איך?

לפעמים יש מצבים שאפשר לשכנע את ביהמ"ש שלמרות שהייתה עלי חובה רצוי שמישהו אחר ישא בנטל. פס"ד פריצקר – כאשר נוסעים לאחור יש סיכון שהוא יחסית גדול. במקרה הזה אני עלול לפגוע במישהו – ואכן מישהו נפגע. ביהמ"ש אומר שהניזוק היה בעמדה טובה יותר למנוע את הנזק היות והוא זה שכיוון אותו. בעצם PL=1000. Bמזיק=500 אבל Bניזוק =100. יש חובה לשניהם אבל משיקולים של מדיניות נעדיף שהמזיק לא ישא באחריות הנזיקית.

הקישור בין מזיק לניזוק ספציפי לא מוליד חיוב נזיקי לעומת קישור בין המזיק לניזוק אחר שכן היה מוליד חיוב נזיקי. לפי ברק נִיתֵן להעברת השליטה לאדם אחר (שלא מורידה את הח"ז ממנו) חריג: זה, לפי פס"ד אגבריה, כאשר יש חובה חקוקה שמטילה עליך את החובה לדאוג למניעת הנזק, במיוחד כשדובר במקרה כל כך מיוחד. אם יצרת מצב מסוכן, אנחנו ננתק את הקשר הסיבתי אם מישהו התערב לך בדרך לגרימת הנזק (זה כדי שיהיה לנו מזיק אחד). אבל במקרה של חפץ מסוכן לא ינותק הקשר הסיבתי (כדי לתמרץ את בעל החפץ המסוכן להיזהר – הוא בעמדה הטובה יותר למנוע את הנזק). האחרון לא יהיה חייב אם הוא לא מודע לסיכון. אם הוא מודע לסיכון זה ינתק את הקש"ס אבל – וזה החשוב – אלא אם נגיע למקרה בו החוק בצורה מפורשת יטיל על הגורם הראשון בזמן את האחריות על מניעת הנזק היות והוא בהגדרה מונע הנזק הזול והטוב ביותר. אסור לך להניח שאנשים אחרים יפעולו בסבירות במקרה מעין זה. גם לזה יש חריג – לדוגמא – מוסך סגור בפס"ד אגבריה – היות וזה יוצא מהפרדיגמה עליה חשב המחוקק.

חובת זהירות מושגית

המשמעות היא שאני בכלל לא בודק את המקרה. אני קודם בודק אם יש סיבה בכלל להתערב. הורים תמיד דואגים לילדים שלהם וזה יגרום יותר נזק מאשר תועלת אם נתערב – עד פס"ד אמין. המשפט אמר את זה פעם לגבי הרבה מקומות והיום הוא מאפשר התערבות גדולה יותר בעזרת ח"ז מושגית.

אם אין ח"ז מושגית – בלי שום קשר כעניין מושגי אני לא יכול להיות חייב- זוהי טענה מאוד חזקה והיא נותנת חסינות מפני אחריות. היות וכך, ביהמ"ש מסרב להכיר באי קיום ח"ז מושגית. תמיד הוא מחליט שיש ח"ז מושגית ובודק ח"ז קונקרטית. כשביהמ"ש שולל ח"ז מושגית הוא מעניק בעצם חסינות.

פעמים מיוחדות החוק שולל ח"ז מושגית – שופט התרשל במילוי תפקידו – קיימת לו הגנה מאחריות נזיקית! זה יכול להיעשות גם בהקשר של עו"ד – בארץ התשובה היא לא – באנגליה במשך שנים רבות התשובה הייתה כן.

למה לשלול ח"ז מושגית שהיא כלל כ"כ גורף?

1. לביהמ"ש אין כלים לבחון את הסיטואציה ואם לביהמ"ש אין כלים, אין בכלל טעם להיכנס לדיון משפטי. אצלנו בארץ יש בימ"ש מאוד אקטיביסט ולכן כנראה לא יסגור את הדלת הזאת.
2. לביהמ"ש יש כלים אבל התערבות ביהמ"ש תגרום ליותר נזק מאשר תועלת. עצם העובדה שהצדדים יחששו מההתערבות שלו היא שתגרום לנזק. למשל פס"ד אמין – ס' 22 אומר שאם הורה פעל בתום לב הוא חסין – למה? כי אנחנו רוצים שאם ההורים פועלים בתום לב לא נאשים אותם. הצורך בהתערבות בימ"ש מאוד קטן היות ורוב ההורים באמת רוצים בטובת ילדם. מערכת היחסים בתוך התא המשפחתי מאוד עדינה ולכן נעדיף לא להתערב בכלים משפטיים.

ביהמ"ש קובע שיש חסינות מושגית ויש לפרש את ס' 22 בצורה מאוד מצמצת – פרשנות מאוד בעייתית כי השארנו פה דלת פתוחה במקום שאולי לא נרצה שיהיה מקום לתביעות נזיקין.

1. עצם ההתערבות מעלה באופן דרמטי את       ההוצאות האדמיניסטרטיביות – יש יותר חשש מטעויות. ביהמ"ש נדרש לדיונים רבים יותר ולכן אין מקום להתערבות בימ"ש.

בפס"ד אלסוחה נקבע כי בכל אותם מקרים אחרים שלא מדובר על קרובים מדרגה ראשונה אין ח"ז מושגית. כאשר ח"ז נשללת היא לא חייבת להחזיק לעד 0 אם יהיו כלי אבחון טובים יותר נחזיק את הח"ז. באנגליה הוחלט שבריסטור חסין מפני אחריות משפטית. ביהמ"ש שינה את ההחלטה אחרי עשרות שנים. השינוי נבע במקרה זה עקב תובנה שח"ז מושגית שנשללת משיגה תוצאות לא טובות.

פס"ד סחר שירותי ים – נדרש צו עיקול ולרוב מדובר בהליך של מעמד צד אחד. השאלה שמתעוררת היא האם בגין העובדה שמדובר בהליך של צד אחד עומדת לי כאותו צד טוען ח"ז מושגית? אחת הטענות האי שביהמ"ש מעורב פה ולכן השופט יכול למנוע התערבות לרעה היות והשופט הוא המוציא את הצו וחותם עליו. ביהמ"ש לא מקבל את הטיעון שיש להטיל כל השופט המעורב את האחריות היות וביהמ"ש ניזון מהעובדות שנותן לו הצד שמדבר איתו. לכן ביהמ"ש עלול ואנחנו רוצים שהוא יסמוך על הצד שמבקש צו עיקול. המבקש התרשל בהצגת העובדות, לביהמ"ש אין אפשרות לבדוק זאת ולכן האחריות היא על המבקש. שטרסברג כהן בדעת יחיד חוששת מזה שיגרם נזק ולכן רוצה לשלו ח"ז מושגית – אנשים יחששו מלהגיש את הבקשה לצו עיקול. דעת הרוב מנגד טוענת שזה מצויין שאנשים יחשבו 5 פעמים לפני שהם יגישו בקשה לעיקול ולכן הם משאירים את הח"ז המושגית. כמובן העובדה שיש ח"ז מושגית לא מעידה לבדה על רשלנות ויש לבדוק את הח"ז הקונקרטית ושאר המבחנים.

פס"ד אלסוחה היא פרשה מיוחדת כי היא מתייחסת לסיטואציה לא רגילה של נזק נפשי אלא לסיטואציה של נזק נפשי עקיף. א' פוגע פיזית בב'. ג' שצופה באירוע חווה נזק נפשי. מה החבות של א' ביחס לג'? החובה בין א' לב' היא ראשית ואילו כלפי ג' הוא חב ח"ז משנית. הבעיה מתעוררת כי הכלל היה במשך שנים שאין ח"ז. איפה זה מתעורר? מצב באנגליה שאיצטדיון קרס ומי שצפה בזה בטלויזיה נגרם לו נזק נפשי כבד. בארה"ב מישהי שהיתה עדה לתאונה הפילה את עוברה.

שיקולים כנגד הכרה בח"ז של ניזוק משני:

שיקול אחד שבגללו לא נרצה להכיר בח"ז מושגית הוא הצפת תביעות – כמה מיליונים ראו את המשחק ועכשיו המזיק יצטרף לשלם להמון אנשים (אם כי זה לבדו לא שיקול למה לא להטיל אחריות – גרמת נזק להרבה אנשים אתה תשלם להרבה אנשים). שיקול נוסף הוא התווספות העובדה שאולי אנשים מפברקים נזק – קשה רפואית למדוד את זה. המזיק ישלם לאנשים שלא נגרם להם נזק. עוד שיקול – קשה למזיק לצפות את כמות אנשים שתצפה באירוע ולכוון את הפעילות בהתאם, במקרה זה החובה המשנית נסמכת על החובה הראשית – ללא הפרה של חובה ראשית אין הפרה של חובה משנית. יכולת מניעת הנזק של הניזוק המשני היא פעמים רבות על גדולה יותר מאשר של המזיק היות והוא צופה ויכול לבחור שלא לצפות. עוד לפני שנחייב את א' אחרי ג' נכנס את ד' – המשדר – גם לו זול יותר למנוע את הנזק. להבדיל מפס"ד אלסוחה שבה הצופה לא היתה בטלויזיה כי אם נוכחת במקום. כל הבעיות שהזכרנו הביאו שעד אז לא היתה ח"ז מושגית. ביהמ"ש טוען שזה פתרון גורף מדי ולכן צריך לאפשר עילת תביעה ולתחום אותה מבחינת ההיקף ומציג תנאים הכרחיים לחיוב:

1. קרבה מדרגה ראשונה בלבד – אם מישהו לא קרוב מדרגה ראשונה לא תיהיה ח"ז מושגית – ביהמ"ש אומר שאולי בעתיד זה ישתנה אבל המשך נאמר שאם זה יקרה זה יהיה לצמצום.
2. נזק שמגיע לכדי נזק נפשי מהותי – מחלת נפש או משהו שקרוב למחלת נפש. אם למשיהו נגרם נזק נפשי קל הוא לא יהיה זכאי לפיצוי.

תנאים מצטברים נוספים:

• קרבה במקום ובזמן – להיות במקום ולא לראות בטלויזיה.
• התרשמות ישירה- קבלת האינפורמציה באופן לא אמצעי.
• התרחשות בבת אחת של הנזק למול התרחשות הנזק לאורך זמן.

התנאים המצטברים הנוספים הם התנאים שמשפיעים על הצפיות וכן אנחנו אומרים שלניזוק הנפשי היתה אפשרות טובה יותר להקטין את הנזק ולמנוע אותו. החובה אבל על אמצעי תקשורת יותר רחבה מאשר חובה על המזיק הפיזי. בעצם מדובר בחובה ראשית למניעת עשיית קלוז אפ על גופה – פס"ד מתייחס למקרים מסויימים אבל לא לכל מקרה.

נזק כלכלי ומצג שווא רשלני

נזק כלכלי – קשה להגדיר מהו נזק כלכלי. הפסד כספי הוא נזק כלכלי. ניתן לכמת אותו אפילו. בכל הפעמים פיצויים ניתנים בכסף למרות שהנזק הוא לא כלכלי. הפיצוי בגין אובדן כושר השתכרות הוא בגין נזק הגוף שנגרם. סופרים את זה לפי הכסף כדי לתת לזה מחיר.

פס"ד קורנפלד – מדובר במי שקנה את הדירה ממי שקנה אותה מהקבלן. לו נגרם רק נזק כלכלי. נזק כלכלי יכול להיגרם ע"י יותר מאשר גורם אחד. אותו אירוע יכול להיחשב לאחד כנזק כלכלי ולאחר כנזק מוחשי. הבעיה בדיני הנזיקין היא שאנחנו הרי רוצים להחזיק את המצב לקדמותו – לכן אנחנו לא מרגישים בנוח עם הנזק הכלכלי. אפשרות אחת היא להגיד שאם הנזק הכלכלי לא נובע מנזק פיזי אז אין פיצוי. בארץ לא הלכו כך והוחלט לתת פיצוי גם על נזקים כלכליים. צריך להבין את הבעייתיות ולא לתת פיצוי בלתי מוגבל מבחינת גובה הנזק. גם זה נע בתנועה של מטוטלת. הבעיה בנזק כלכלי היא שתמיד יש מצב בו אינטרס כלכלי מתנגש עם אינטרס ציבורי. פעמים רבות ניתן להניח שאין פה הסתמכות אמיתית כי שוק תחרותי הוא חלק מהעניין.

המשפט מעודד הסתמכות על מידע שהעירייה נותנת אבל לא נרצה לעודד הסתמכות על חוסר תחרות – אלא אם הובטחה בלעדיות.

הדין קובע שצריך לאפשר תביעה על נזקים כלכליים אבל מתאים זאת לנסיבות. נסיבות רלוונטיות:

מעמסה על יוצר הסיכון – יש כדור שלג שמתגלגל ולא ברור שניתן לעצור אותו – פיצוי לכל נזק שהעירייה עושה כשהיא משפצת רחוב וגרם נזק לאחד העסקים – גם הספקים של העסק ניזוקו – איפה עוצרים את זה? היום נותנים אפשרות לתבוע נזק כלכלי אבל בוחנים את זה לא מעצם קיום החובה כי אם מאינטרס הציפייה או ההסתמכות.

נשאלת שאלה גם של מי מונע הנזק הזול והטוב ביותר – אל על לא תטוס בשבת. ניזוקתי כי הטיסה היתה אמורה להיות ביום חמישי – לא בטוח שאל על היא מונעת הנזק הטובה ביותר = מדובר גם בנזק מיוחד שלא נרצה לגלגל אותו על כלל הצרכנים (עליית מחירים שתבוא לאחר פסיקת פיצוי). נרצה לנקוט אמצעי זהירות גדולים יותר כניזוק כדי למנוע את הנזק המיוחד – בכך גם נמנע מהחצנה. יש פה גם אלמנט חשוב מאוד – חוזים – אם יש לנו אינטרס כלכלי לרוב אני אגן על עצמי בחוזה. דיני הנזיקין מדברים על מצבים רבים בהם לא קיימת אפשרות לחוזה. אבל אם קיימת אפשרות לחוזה אז נעדיף אותו. אם לא בא חוזה במקום שהיה אמור לבוא דיני הנזיקין צריכים לקחת צעד אחורה ולא להתערב – כי אחרת דיני הנזיקין ישנו את חוזה. נזק כלכלי יכול להיגרם בצורה ישירה – לדוגמא, סגרו את הרחוב ואין חנות. נזק כלכלי יכול להיגרם ממצג שהוצג ועליו הסתמכנו – לזה יש כללים.

שתי הערות:

נזק כלכלי לרוב מתלווה לנזקים רכושיים אחרים ונגרם בשלב מאוחר יותר – דוגמת איחור של מטוס שגרם אחרי זה לנזק כלכלי – גם אם אתה לא מונע הנזק הזול והטוב ביותר של הנזק המוחשי אתה יכול להיות מונע הנזק הזול והטוב ביותר – לא לקבוע פגישה כל כך צמוד לטיסה.

ניתן לטעון אבל שמדובר בגולגולת דקה – למה לא נעשה את זה? בגלל התמריצים שנרצה להטיל על הניזוק. כשמשתמשים בגולגולת דקה זה לרוב רק בנזקי גוף.

פס"ד קורנפלד – א' מוכר דירה לב'. ג' קונה מב'. לג' אין עילת תביעה חוזית לא' כי אין לו חוזה איתו. לא נרצה לחכות שג' יתבע את ב' שיתבע את א'. לזוג שקנה את הדירה מב' לא עמדה עילה חוזית. כל הסיפור הוא שיקולי מדיניות. צריך לקחת בחשבון כי ג' יתבע את א' וזה ייצור עוד תביעה ועוד עומס מיותר.

פס"ד JUNIOR BOOK נקבע כי א' לא יתבע את ב' אלא ישר את ג' מסיבה לא ברורה. יש ניגשים לשאלה האם א' יכול לתבוע את ג'. הבעיה היא שהרבה פעמים העבודה של ג' עושה תלויה במה שבק אמר לו לעשות – א' ביקש דבר אחד וג' נתבקש לעשות משהו אחר. האשם הוא בעצם ב'. סטנדרט האחריות של ג' ביחס לא' נגזר מב'. בפס"ד האנגלי ביהמ"ש נתן אפשרות לא' לתבוע את ג' בגלל הקרבה בנסיבות העניין – היתה פה מערכת יחסים בין א' לג' שהגיעה כמעט לכלל חוזה. ההלכה מאוד מצומצמת וסירבו להרחיב אותה.

הדרך החוזית היא אולי הדרך הארוכה אבל לפעמים נרצה ללכת בדרך הזאת. בפס"ד קורנפלד אנחנו בודקים מעשה רשלני של א' כלפי ג'. איך ניתן פיצוי לנזק כלכלי? ביהמ"ש מסביר שהנזק הכלכלי הוא בר פיצוי כי תיקונו בא לצורך מניעת נזק פיזי בהמשך (דלקת ריאות וכדומה). האם במקרה של נזקים כלכליים ללא נזק פיזי יש חובת פיצוי? לפי פס"ד מנורה כן. כי לא היה דיון בכלל בנושא הפעם.

אחריות ערוכי דין הוא כר לנזק כלכלי. נזים של בנקים – פקידה שכחה למכור ונגרם נזק גדול מאוד – מי צריך לשלם על הנזק?

פס"ד White V. Jorge משרד עו"ד שאמור לטפל בצוואה – ר' המשפחה מגיע למשרד מבקש לעשות צוואה והמשרד מכין אותה. הוא רב עם הבת ולא רוצה שהיא תקבל ירושה אבל משלים והולך שוב לתקן את הצוואה. המשרד התרשל ושכח והאב מת. הצוואה שבתוקף היא הצוואה שהוא היה חיים – זה מקרה קיצוני כי אין חוזה – היא תובעת על נזק כלכלי. אינטרס הציפייה לקבל כסף. בגלל שאתם התרשלתם לא קיבלתי את הכסף אלי. דורשים מהמשרד שישלם על ההתרשלות. ביהמ"ש קובע כי המשרד התרשל והוא משלם לה את הכסף. התוצאה הכי בעייתית של פס"ד היא שילדי המשפחה קיבלו יותר מסך הירושה שהושארה להם. ביהמ"ש בפס"ד מנורה פתח את ביהמ"ש להצפה של תביעות בנושא.

נזק כלכלי שנגרום כתוצאה ממצג שווא רשלני:

הרבה מקרים שמערבים בנקים ויועצי השקעות – ביהמ"ש מכיר בנזק מהסוג הזה. בנק מחוייב ברשלנות בגלל העובדה שהוא היה צריך לשמור על אפיק השקעה סולידי כמו שביקשתי.

האם המזיק צריך להיות מחוייב לא בגלל פעולה ישירה אלא בגלל סיטואציה שהוא נותן עצה ונגרם לו לי נזק? אולי בעצם הניזוק הוא מונע הנזק הזול והטוב ביותר? ברגע שמדובר בעצות על נזק גוף ביהמ"ש לא רוצה לפטור את המזיק מאחריות. כך הוא מעודד את זה שהמזיק ייתן עצות טובות בדומה לפס"ד פלוני שביהמ"ש בוחר שלא לעודד רפואת מסדרונות – עו"ד יכול למצוא עצמו בבעיה עם עצות שניתנו בדרך אגב.

הנזק הכלכלי נגרם כתוצאה מההסתמכות ולכן אולי לא נרצה שתהיה הסתמכות. אנחנו אולי רוצים שתהיה בדיקה נוספת.

כל המצבים שנציג כרגע בקשר למצג שווא הם קשורים לנזק כלכלי ולא לנזק פיזי (שם יחולו הכללים הרגילים). מהן העוולות של מצג שווא שניתן לתבוע כנגדם?

• חוקי הגנת הצרכן – הטעיית צרכן.
• דיני נזיקין (עוולת תרמית ס' 55).
• רשלנות.
• חוק החוזים – ס' 12 – תום לב – מצג שווא שהוא חוזי – הפרת חוזה.

כל עילה שונה ולכן הסעד שונה – יש הבדל בין ציפייה והסתמכות – חוזה מגן גם על ציפייה לעומת הנזיקין שמגנים רק על ההסתמכות.

פס"ד שמכתיב את הדרך הוא פס"ד וינשטיין נ' קדימה – הוא הראשון שניתן בארץ על נזק כלכלי וזה מקשים את המשפט האנגלו אמריקאי. בפס"ד נאמר שיש ח"ז אבל מגביל את הסיכון של נזק כלכלי והרחבת אחריות לא קיימת. היות וזה מדבר על עוולת הרשלנות הבדיקה היא עדיין על פי תבנית עוולת הרשלנות.

לא משלמים לוינשטיין כסף ע"פ החוזה כי המיכל לא נבנה כמו שצריך. הקבלן תובע גם את המהנדס על סמך מצג שווא רשלני. המצג לא חייב להיות בע"פ או בכתב – גם תוכנית מתאר של מהנדס או מפה יכולים להוות מצג שווא.

ביהמ"ש צריך לשאול את עצמו האם לאפשר עילת תביעה ולכן הוא בודק את התנאים:

• בעל מקצוע שנותן חוו"ד מקצועי בהיקף מוגדר.
• מטרת עסקה מסויימת (לא המלצה כללית).
• כוונה כי תהיה הסתמכות.
• גורם מסתמך שאני לא יודע מיהו.
• לנותן חוו"ד לא היה יסוד סביר להניח כי חוו"ד תיבדק בדיקה נוספת.

כל התנאים הללו נופלים תחת חובת הזהירות.

הקש"ס – כתוצאה מההסתמכות – רק על פיה ניתן להטיל אחריות.

בנוגע לתנאי האחרון – אם היתה בדיקה דה פקטו קשורה לקש"ס בניגוד לשאלה האם נצפה שתהיה בדיקה.

הפרה – ההתרשלות – האם ניתנה עצה נכונה או לא?

מפס"ד עמידר נ' אהרון מרחיב ביהמ"ש את התנאי של בעל מקצוע – מי שמתיימר להציג עצמו כבעל מקצוע מגביל עליו את הנטל מעצם חוצפתו להציג עצמו כמומחה.

ההצגה שלי כבעל מקצוע מכניסה אותי לגדר חובה אבל לא גורמת להפרה מיידית – אם נתתי עצה סבירה – אין כאן הפרה.

ישנה אפשרות שאסור לי להתעסק במקצוע (מכוח חוק) ואז ההתיימרות היא הפרת חובה חקוקה.

בנושא של הרשויות קובע ביהמ"ש כי אנחנו רוצים להסתמך על רשות מנהלית שתיתן לי מצג אמיתי!

עד כמה אפשר לקחת את זה קדימה? בפס"ד אילנקו היה הפסד של כסף על סמך האינפורמציה שהעירייה נתנה. ביהמ"ש קובע כי הנטל של העירייה במסירת המידע הוא מאוד רחב – נורמטיבית לא ניתן להניח שתעשה בדיקה נוספת כי אנחנו רוצים שיסמכו על העירייה. במקרה הזה הוחלט שאין הפרה כי לא הוכחה התרשלות ושלא ניתן לה המידע האמור.

בפס"ד רוטברד – הובהר כי גם אם קבלן יודע שהועדה המקומית איננה הגורם המאשר חובה לתת לו מצג אמיתי. למרות שהקבלן הוא מונע הנזק הטוב והזול ביותר נחייב את הרשות מתוך ראייה שאנחנו רוצים לסמוך על הרשות והרשויות מחוייבות למידע מהימן.

היום לאור חוק חופש המידע הנטל על הרשות גדל כי היא חייבת לתת לי את המידע.

נשאלת פה שאלה של הנזק – ציפייה מול הסתמכות. דיני הנזיקין לא עונים על אינטרס הציפייה כי אם רק על אינטרס ההסתמכות. דם אם הוכחת שהרווחת על הבניינים האחרים כדיין לא ניתן פיצוי על סמך אינטרס הציפייה. דיני הנזיקין לא ישאלו מה היה קורה אם המצג היה נכון אלא מה היה קורה אם לא היה מוצג מצג שווא רשלני בכלל. בפס"ד זלסקי אור קובע שאינטרס הציפייה וההסתמכות מגיע גם למקום שבו איבדתי הזדמנות אלטרנטיבית. אם תוכיח שאילו ידעת את המצב האמיתי אז המגרש אחר היית כן יכול לבנות 4 בניינים – הפסד ההזדמנות שקול לאינטרס הציפייה שלך. 2 הערות:

1. צריך להוכיח כי הפרוייקטים לא היו יכולים להיות ממומשים במקביל כי אם רק או א' או ב'.
2. רף הרווח של פרוייקט ב' הוא לא גדול מהרווח על פרוייקט א' כי אחרת מתמיהה מאוד למה לא בחרתי בו.

לגופו של עניין הטענה בפס"ד זלסקי היתה – מכרת את הקרקע ברווח לכן אתה לא זכאי לפיצוי. ביהמ"ש קובע שזו לא הדרך לבדוק – הבדיקה היא ההפרש בין הקניה עם המצג לקניה בלי המצג. הסיכון שלקחת הוא עליך לטוב ולרע. להבדיל ממצבים בהם התועלת או ההפחתה נגרמת בצורה ישירה מן המעשה הרשלני.

האופן שבו אנחנו בודקים את הנזקים – פיצוי על סמך אינטרס ההסתמכות או אינטרס הציפייה.

כאשר תובעים פיצוי נרצה לפצות על סמך אינטרס ההסתמכות.

במקרה של אובדן עסקאות אלטרנטיביות ניתן לספר פיצוי על סמך אינטרס הציפייה (בסייגים מהשיעור שעבר) – צריך להראות גם שזו בחירה באו העסקה הזאת או העסקה ההיא – אחרת אין קש"ס. כל זה הוא דיון באוביטר. השאלה האמיתית היא בנוגע לעליית המחיר של הקרקע – האם הוא צריך לזכות בניגוד למצב שבו יש קשר בין הנזק לתועלת שנתקבלו מהמעשה הנזיקי – אז נקזז את הרווח מהפיצוי על הנזק.

חשוב לדעת – הבדיקה של ביהמ"ש היא מה היה קורה אם המעשה הרשלני לא היה נעשה ולא מה היה קורה אם המעשה היה אמיתי ונכון.

פס"ד רובינשטיין ושות' – תביעה על קבלת היתר לא נכון – התכנון היה משתנה אם היו מקבלים את המידע הנכון. דעת הרוב מאשר שלא ניתן לתבוע אובדן רווחים (קביעת המחוזי). ניתן להכיר בהפרשים בין מה שהציגו להם למה שהם קיבלו (ההפרש בין 970 ל-3000) – הגנה על אינטרס ההסתמכות. דעת המיעוט של ש' לוין אומרת שזה לא בסדר לא לתת את אינטרס הציפייה כי יכול להיות שהם לא היו לוקחים את הפרוייקט או שהיו בונים אחרת. עכשיו אחרי שבנו את חלקי השירות הם די נתקעו כי לא ניתן להם לבנות את המגדל שהם רצו. לכן צריך לפצות אותם על זה. התוצאה של לוין היא הנכונה כי מדובר על פיצוי על נזק שנגרם דה פקטו! זה לעומת מצב שבו קנו ולא התחילו לבנות ואז הם יקבלו את הפיצוי על ההפרש – אבל לא על אינטרס הציפייה.

אחריות המדינה ורשויות מקומיות

האם הרשות חייבת באחריות בנזיקין והאם הנציגים חייבים בנזיקין?

ס' 8 לפקודה קובע ששופטים לא חייבים בנזיקין – שופט באופן אישי. היום כבר יש פסיקה שאולי המדינה כן תהיה אחראית. עד לפני שנה הפקידים היו אחראים אישית על הנזק שנגרם וכתוצאה מכך כל פקיד היה צריך לפצות אישית. לפני שנה חל שינוי בחוק והצב הוא שהעובד לא חייב אלא במקרים חריגים.

המצב בתחילה הוא שהמדינה לא חייבת ולא יכולה להיות חייבת בנזיקין היות והיא פועלת לטובת האזרחים. זה השתנה במסגרת חוק הנזיקין האזרחיים – המדינה היא כמו תאגיד וניתן לתבוע אותה על נזק (ולהפך). בכך השוונו את הדין של המדינה לדין תאגיד – פרט לחריגים. למה חריגים? במקרה שיש מקבילה פרטית. אין סיבה להתייחס למדינה בצורה שונה – בדוגמת פס"ד וקנין והבריכה – התייחסו לזה כאילו מדובר בריכה פרטית. המדינה פועלת פה באמת כמו חברה בשוק הפרטי. זאת לעומת פעולות שאין להם מקבילה פרטית. האם במקרים כאלה נעמיד דין מיוחד למדינה? לאו דווקא:

• חשש מהצפת תביעות – נימוק שביהמ"ש מתעלם ממנו כל הזמן. כנגד זה ביהמ"ש אומר שזה תמיד עולה וזה אף פעם לא מתקיים. בנוסף יש טיעון אמיתי שאומר שזה לא נכון שאם המדינה גרמה נזק היא לא תשלם פיצויים – אם נגרם נזק – המדינה צריכה לשלם.
• תקציבים – שיקולים של המדינה בקשר לתקציב נתון. האם אפשר להתייחס לכסף של המדינה כאל כסף של תאגיד? המדינה לא יכולה להתעלם מדברים יקרים – סוג של אילוץ כמו מלחמה לדוגמא – לא נצא כי זה יקר – אבל אין ברירה. לכן ניצור פה הבדלה ולכן נרצה שהמדינה לא תעמוד לדין על נזיקין – פה עולה הטענה שאולי לא ניתן להחליט בשביל המדינה במה להשקיע.
• פיזור הנזק – המדינה היא מפזרת הנזק הטובה ביותר- הבעיה – אם לוקחים את זה עד הקצה המדינה היא תמיד מפזרת הנזק הטובה ביותר. כנ"ל לגבי הכיס העמוק. זה לא מדוייק כי אלו רק חלק מהמטרות. מעבר לזה גם לגבי פיזור הנזק לא נרצה תמיד לפזר את הנזק כי זה יגרום להחצנה. מנגד לאלו מדובר לעיתים בבחירה פוליטית – אם בחרתי פוליטית להשקיע במקום א' ולא במקום ב'? אני אשלם את המחיר הפוליטי בבחירות לאחר מכן, אבל צריך לזכור שהנזק במקרה הזה יישאר על הניזוק (פס"ד מנורה).
• שפיטות – אין כלים לבדוק ולכן נסיר את ידינו מהעניין. כידוע בישראל נקבע כי הכול שפיט. לעיתים ביהמ"ש שוקל האם באמת הוא כן יכול לבדוק, כדוגמת פס"ד לרנר, שם מדובר בפעולה מלחמתית ולכן ביהמ"ש לא צריך להתערב ,אבל ביהמ"ש מחליט שהכול שפיט ולכן מחליט שהחיילים היו בסדר ויוצא שהסטנדרט של רשלנות לא אחיד בין חיילים לאזרחים. כמו בפס"ד לוי כאשר ביהמ"ש מחליט שאין ח"ז מושגית אבל בכל זאת בוחר שיש ח"ז מושגית. הבעיה הקשה היא שתמורת זה שהכול שפיט אני מכשיר התנהגות שאני לא רוצה להכשיר.
• המשפט המנהלי – זוהי בעיה מבחינת ההתערבות של הרשויות אחת בעסקי השנייה. במסגרת דיני הנזיקין זה יותר קל כי יש התערבות בדיעבד וכן יש מטרות של פיצוי שאין במשפט המנהלי ולכן המשפט המנהלי לא מספיק טוב. דיני הנזיקין באים לפתור את הלקונה.

הטלת אחריות על המדינה – שיקולים:

1. פיקוח או מעשה אקטיבי.
2. הסתמכות מוצדקת על דברים שהרשות אומרת לנו.
3. הבחנה בין סמכויות חובה לרשות – ניתן לקחת זאת לשני הצדדים. אם בחרנו לעשות משהו אז נוריד את הסטנדרט או לחילופין אם דווקא יש חובה אין לה אפשרות להימנע מהידיעה שהיא תחוייב בנזיקין. מנגד אם את לא חייבת אל תעשי – או חובה עליך לעשות כי אנחנו רוצים שתעשי על הצד הטוב ביותר כי אנחנו סומכים על הרשות שהיא תעשה כן.
4. שיקול דעת – מתי שלרשות יש שק"ד רחב לא נרצה לחייב אותה באחריות. אם אנחנו אומרים שאין לרשות שק"ד רחב זה אומר שנצטרך למצוא כללים מיוחדים שנחיל אותם על הרשות. כל פעם שהרשות טוענת לשק"ד רחב ביהמ"ש אומר שהרשות לא נמצאת שם. בפס"ד ציפורה צריך להסתכל על כל דבר בנפרד ובפס"ד מנורה היתה הזנחה שמוכיחה שלא נעשה שימוש בשק"ד. ביהמ"ש לא קונה אוטומטית את טענת שק"ד אבל אם הוא בוחר לקנות את טיעון שק"ד הוא לא יתערב (הרחבת העדשה). בפס"ד מנורה מאוד יכול להיות שכל פעולה קטנה היתה מספקת את ביהמ"ש אבל בגלל שלא נעשה כלום אז ביהמ"ש מטיל אחריות על המדינה.
5. נזקי גוף – בנזקי גוף ביהמ"ש יטיל אחריות בקלות רבה הרבה יותר. בנזק כלכלי אולי ביהמ"ש ילך צעד אחד אחורה אבל ביהמ"ש מכיר גם בהם.
6. עד כמה הסטייה מהסבירות היתה חמורה? אם הסטייה היתה משמעותית זאת סיבה טובה לתבוע אחריות מהמדינה. פה שוב נעשה הבחנה בין אחריות העובד שקבועה בחוק לעומת אחריות הרשות שמתאימה בתיאוריה כבעלת כיס עמוק ומפזרת נזק. שיקול ההרתעה גם בעייתי לעובד כי אם אני אוכל לאיים על העובד המנהלי הוא לא ירצה לעבוד ותיווצר הרתעת יתר. אנחנו רואים בפלילי עבירות שבאות להגן על העובד (איסור איום על פקיד או איסור הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו). בנזיקין אנחנו רוצים להגן על העובד ולכן נחייב אותו רק במקרים קיצוניים (רפורמה מתשס"ה ס' 7א החדש).

ס' 13 ו-14 קובעים שלמעביד אחריות על העובד (אחריות שילוחית) – גם במקרה של המדינה זה נכון רק שעכשיו לא נחייב את העובד אלא רק את המעביד. אם מגישים תביעה נ' עובד המסלול הפרקטי (לפי ס' 7ב',ג') הוא שהרשות מצטרפת לתביעה ואומרת שהעובד עשה את המעשים במסגרת התפקיד לו ואז העובד יוצר מהתמונה. האפשרות הנוספת היא שהמדינה לא לוקחת אחריות ואז העובד יכול לבקש לצרף את המדינה (ואז ביהמ"ש יחליט אם המדינה גם אחראית או רק אחראית). אפשרות שלישית – התובע רוצה לתבוע את עובד המדינה אישית ולכן מסרב שהמדינה תמחק אותו. ביהמ"ש צריך להחליט כנגד מי תהיה התביעה – העובד, המדינה או שניהם. חריג נוסף הוא ס' 7ו' שהמדינה יכולה לבקש מהעובד פיצוי.

יש חשש במסגרת הMoral haze אבל במקרה זה יש למדינה מערכת הרתעה מנהלית פנימית. למדינה אין חסינות סטטוטורית. ס' 3 לחוק הנזיקין האזרחיים – אבל גם אין אחריות מוחלטת. מה הכוונה לרשלנות במעשה? מעשה או מחדל. הטרמינולוגיה מתייחסת לאקט של הפרת חובה. הנקודה היא שכל פעם שתובעים את המדינה צריך להראות סטייה מסטנדרט סביר.

הכלל בדיני הנזיקין הוא שאחריות המדינה מוסדרת בחוק הנזיקין האזרחיים. רשימה של חריגים:

ס' 3 – המדינה לא חייבת בנזיקין אלא אם מדובר באחריות במעשה (גם במחדל) – ביהמ"ש אומר שאחריות במעשה היא התרשלות – הפרת חובת זהירות. נגזר מזה שהמדינה אחראית רק אם היא הפרה סטנדרט זהירות כל שהוא. נקודה שנייה היא שאפשר להגיש תביעה לא רק בעוולת הרשלנות אלא גם בעוולות נוספות (כגון עוולת הנגישה – פס"ד גורדון).

שני פנים עקרוניים נוספים:

פעולה מלחמתית:

החוק (נזיקין אזרחיים) נותן למדינה פטור מפעולה מלחמתית (ס' 5). ס' 6 ו 7 מסדירים גם נזקים לחיילים. ס' 5 ג' אמר שהמדינה לא חייבת בגין נזק שנגרם לתושב איזור עימות. הכל התחיל בפס"ד עודה ס' 5(ג) בעצם בוטל במהלך הסמסטר ע"י בג"ץ מחוסר עמידה בפ' ההגבלה של כבא"ח. ס' 5(ב) נשאר רק בגלל שביהמ"ש לא בחן אותו.

למה ביהמ"ש מחריג את הס' הללו?

רמה ראשונה של דיון – חיילים ונפגעי פעולות איבה – נפגעים ישראלים – למה להחריג? בגלל שיש להם הסדר אחר שמונע תהליך ארוך לתביעת האוייב. זוהי מעין מערכת ביטוחית שקיימת במדינה. בארץ ביהמ"ש דן בזה בהקשר של השטחים.

התפיסה העקרונית של מלחמה היא תפיסה שאומרת שכל מדינה מבטחת את אזרחיה מפני מלחמה. לכן הפעילות מוצאת מגדר דיני הנזיקין (התובע לא צריך להוכיח רשלנות וכן הבסיס של דיני הנזיקין לא קיים פה – בחירה להשתתף או לא, הימנעות מהפעילות, היקף הפעילות וכו').

לגבי השטחים יש מצבים בהם נגרמים נזקים לא אגב מלחמה – ביהמ"ש צריך להחליט מה בגדר פעולה מלחמתית ומה לא – בפס"ד עודה לא היתה בחוק הגדרה לפעולה מלחמתית.

ביהמ"ש רוצה לצמצם את הפעילות המלחמתית בשטחים (מבחינת ההגדרה) היות והתושבים בשטחים לא מקבלים פיצויים מהמדינה שלהם (אין להם מדינה).

בפס"ד עודה ברק מכריע שמדובר בפעולת שיטור במקרה הזה. זוהי תוצאה בעייתית היות והפעולות בשטחים הם תחת סיכון שהכל יתלקח בשניות. ברק הולך לשם רק בגלל נושא הפיצוי. הפתרון האמיתי הוא קיום הסדר כולל אבל ביהמ"ש לא מסוגל להכריח את המחוקק לעשות הסדר כולל. המחוקק כמובן מבין את הרמז ומתקן את החוק לראייתו. התוצאה היא שביהמ"ש פוסל את החוק המתוקן בגלל שהוא תיקון גורף מדי.

פס"ד לרנר – ירי של חיילים על משאית – פעולה מלחמתית לכל דבר. החוק שצריך לחול פה בעצם הוא מחוקי הנפגעים במלחמה. אם ביהמ"ש היה אומר את זה הוא לא היה צריך להביע עמדה לגבי כל מה שקה שם. אולי החיילים לא פעלו בסבירות אבל זה לא תחת דיני הנזיקין. מצא קובע שיש ח"ז מושגית ומשם הוא צריך ללכת ולהסביר למה הם התנהגו בסדר ולמה הם התנהגו באופן סביר. הוראות פתיחה באש לא עומדות בקנה אחד עם ח"ז קונקרטית (לעיתים כן ולעיתים לא). בדרך כלל העובדה שלא קיימנו חובה כלשהי (איזשהו חוק או סטנדרט מוכר) מרימה את הסטנדרט ומחייבת בח"ז גבוהה יותר. במקרה הזה הורדנו את הסטנדרט למרות שלא פעלנו לפי ההוראות. ביהמ"ש קובע כי היה פה נסיבות מיוחדות ולכן הוא פועל פה בדרך שהוא פעל. זה יוצר מצב שפועלות במחסום הם לא פעולות מלחמתיות ולכן לא חסינות מפני דיני הנזיקין. בפס"ד בגא נ' מלול ברור לנו שמדובר ללא ספק בפעולה מלחמתית. ביהמ"ש קובע שזה לא פעולה מלחמתית כי הוא בודק את זה בשעה שאישרו לקחת משאית לא ממוגנת לתוך לבנון. שם היתה ההתרשלות. בגא לא עונה לס' 6 בגלל שהוא לא חייל אלא אזרח. המדינה טוענת שגם הרכבים של צה"ל לא היו ממגונים. ביהמ"ש קובע שרכבי צה"ל זה במסגרת שיקולי מדיניות ותקציב של צה"ל.

פס"ד אבו סמרה – תושבי דיר אל באלח טוענים שהמדינה מפקחת על אזרחיה וצריכה לשמור מפני התפרעויות. ביהמ"ש קובע כי לא היתה הפרה של החובה בגלל שיקולי מדיניות של תקציבי צה"ל ואיך להתמודד עם קבוצות והאם להטיל עוצר.

שיקולי מדיניות:

רוב פס"ד לפני פס"ד לוי מטשטשים את ההבחנות בין סמכות רשות לחובה. בפס"ד לוי ביהמ"ש אומר שהוא חושב על הכל מחדש בגלל נסיבות העניין. המפקח על הביטוח צריך למנוע את פשיטת הרגל של חברת הביטוח – זה לא עבד וחברת הביטוח פשטה את הרגל. במקרה הזה היתה צפייה פיזית שהיא תפשוט את הרגל. ביהמ"ש מאוד מעניין גם בטרמינולוגיה וגם בהבחנות המשפטיות. ביהמ"ש מסביר שפיקוח + שליטה מחייבת בח"ז. ובפיקוח לבדו? יש ח"ז – ביהמ"ש מחליט שזה לא מחייב שלילת ח"ז אבל צריך לבדוק את נסיבות העניין. ביהמ"ש שומר את יכולתו להתערב אבל רק במקרים קיצוניים (כדוגמת פס"ד מנורה שהגיע מאוחר יותר) – לא יתערבו אם שקלו!

הכלים של ביהמ"ש לטענתו הם פחות מדוייקים. כדוגמת בני סלע – בריחה היא התרשלות – אי תפיסה מראש עקב חוסר במשאבים זה עניין של שק"ד.

ביהמ"ש קובע חזקה הפוכה מאשר בפס"ד וקנין במקרה של פס"ד לוי בכל הקשור לשק"ד. גם אם נגרם נזק זה לא מחייב את הרשות באחריות אם יש כמה אלטרנטיבות כל אלטרנטיבה סבירה מתקבלת. בהמשך מתברר שביהמ"ש לא כל כך אוהב את הטיעון.

בפס"ד מרכז ברוך ציפורה המדינה טוענת לשק"ד.ביהמ"ש לא מסכים פה בגלל שאי החלטה במשך 30 שנה מראה על התרשלות של הועדה בכמה מקומות – שיטת הסלמי- פרסו את ההחלטה לכל 30 השנים ובדקו איפה היו חריגות.

פס"ד מדינת ישראל נ' וייס – המשטרה טוענת שזה עניין של שק"ד את מי מהפושעים נתפוס ואת מי לא. ביהמ"ש אומר נכון ושצריך להיזהר מפני הרתעת יתר אבל זה לא המקרה כי יש ח"ז – אנחנו נעצב אותה רק באופן שונה. ח"ז מהווה איזון בין שיקולים שונים. שם נטען שסמכויות רחבות מביאות לפיקוח צר יחסית לעומת פס"ד מנורה שקובע הפוך. בגלל שפס"ד לוי כל כך מבולבל ביהמ"ש מוצא עצמו בבעיה. בפס"ד וייס יש חיוב של המשטרה בגלל שהיו הרבה תלונות – זוהי תוצאה מאוד בעייתי וביהמ"ש מתערב בתיעדוף של המשטרה!

פס"ד מדינת ישראל נ' פלוני – מכון שמפרסם עצמו כמומחה ומזריק סיליקון בצורה לא נכונה. המדינה נתבעת מכוח סמכויות הפיקוח. כאן להבדיל מפלוני השני מדובר בפעולה שמוגדרת כפעולה רפואית. בעקבות מודעה נשלחת קבוצה לבדוק את המקום והיא רואה אי סדרים אך לא סוגרת את המקום במיידי – המדינה טוענת שהיא מבטחת משנה כתוצאה מהתביעה. פה היה חיוב בגלל שהיה פה מידע קונקרטי על מקום מסויים והמדינה היתה צריכה לפעול על סמך אותו מידע ולסגור את המקום. הם התרשלו כי החולים סומכים על המדינה שהיא המפקחת – אבל ברמה מצומצמת – בגלל המקרה והבעייתיות.

המסר שיכול לעלות זה לא לבדוק בכלל כי אז לא נגלה דברים בעייתיים. אבל בפס"ד מנורה ביהמ"ש קובע כי אי פיקוח בכלל לא יפטור כי החוק מחייב כאן פיקוח כלשהו! מפה יוצא שהמקרה של לוי הוא באמת חריג במיוחד שבו מאפשרים הגנה של שק"ד.

פס"ד אבנאל – חברה שמייבאת נעליים – מוסיפים לשם שלה כוכבים ובודקים אותה יותר לעומק בגלל זה במכס. אחרי שמסתיימת חקירת המכס הם לא מורידים את הכוכבית בזמן ואז הם טוענים כנגד המכס שהיתה התנהלות רשלנית. ביהמ"ש מסביר שהמדינה ניסתה להעלים עובדות מהצד שמפורט ופרט שמופרטת החובה כלפי עשוי להיגרם לו נזק – גם אם זהו נזק כלכלי. היות ופקידי המכס שיקרו או הציגו מצג שווא לא נכון המדינה חויבה בתשלום.

פס"ד מנורה – ביהמ"ש קובע שרשות הניקוז חייבת לדאוג לניקוז היות והם לא עשו כן הם חייבים בפיצויים. רשויות הניקוז – ההוראה הסטטוטורית היא האינדיקציה למה הם היו צריכים לעשות – ככל שהסמכויות רחבות יותר כך רמת ההתנהגות הנדרשת גדולה יותר.

העירייה – יש ס' בפקודת העיריות שמראה לנו שיש חובה סטטוטורית ולכן צריך לצפות שאי קיום החובה יוביל לפיצוי.

הועדות – הבדלה בין חובה ראשונית למשנית.

עוולת הרשלנות בהקשר של רשלנות רפואית

הבעיה – כאשר ביהמ"ש נדרש לבדוק מהו הסטנדרט של האדם הסביר, הוא צריך לקבל החלטה על סמך מידע לא מדוייק. יש כמה גישות ואף אחד לא יודע מה הגישה הנכונה ביותר. מגוון האפשרויות גדול וביהמ"ש צריך לקבל החלטה מושכלת. כאן נכנסת שאלת הסבירות. ביהמ"ש יכול להצהיר על מצב קיים אבל הוא בוחר לקבוע נורמות נכונות לרמת ההתנהגות. הנורמות האלה יכתיבו את התנהגות הרופאים. הבעיה בעיקר ברשלנות רפואית היא שקביעה מסויימת תביא לעלויות גבוהות ולרפואה מתגוננת.

איך מתמודדים?

יש כמה פס"ד שנותנים טעימה – פס"ד שטרן – פס"ד מעניין כיוון שהוא מראה את המתח בין משפט לרפואה. השאלה הנשאלת היא האם היה צריך לבצע לידה רגילה או שמא ניתוח קיסרי. הבעיה העיקרית היא שאלת הסטנדרט – בכל בתי החולים נוהגים בסטנדרט מסויים ובבית החולים המסויים הזה נוהגים בסטנדרט מחמיר. הרבה פעמים יש שיטות אלטרנטיביות – מה השיטה שביהמ"ש צריך להחליט שהיא הנכונה?

הרופא טען שהוא פעל כאדם הסביר – הנה זאת הפרקטיקה בכל בי"ח בארץ. מנגד אימצנו סטנדרט אחר – ביהמ"ש מגדיר את הסטנדרט האחר כגבוה יותר.

החלוקה בדעות:

לוי – הרופא צריך להסביר למה הוא סטה במקרה הזה מהפרקטיקה שלו. אם הוא היה מסביר את זה ביהמ"ש היה מסתפק בזה. היה שק"ד ולכן לא מדובר בטעות אלא בבחירה של דרך לגיטימית אחרת – טיעון מנהלי. דורנר אומרת שמדובר בתקופה של מעבר – יש פרקטיקה חדשה שלא נמצאת אצל כולם. היכולת של בי"ח מוגבלת בידיעה. אנחנו בוחנים את בי"ח לפי ניסיון שלו – אם ביה"ח בחר בפרקטיקה החדשה הרופאים מצופים לפעול על פיה ולכן זהו סטנדרט הציפייה הנדרש.

מה זה גורם לתמריצים?

שום דבר למען האמת כי היא מדגישה שמדובר במצב של מעבר – אי אפשר לא להתפתח עד אין סוף. בסוף המידע יהיה נחלת הכלל וכולם יישרו קו עם המידע החדש. הבעיה היא שהפרקטיקה החדשה חלה על כלל החולים. דורנר יוצרת תוצאה בעייתית לעומת לוי. מנגד לבי"ח יש תמריצים אחרים חוץ משפטיים להשתפר – תחרות וכדומה. לבי"ח ציבורי זה קצת יותר בעייתי. ביהמ"ש מעקב במידה מסויימת את הפרקטיקה הרפואית.

ברק במקרה הזה יותר קרוב לדורנר. יש את האלמנט האובייקטיבי ומנגד יש רכיב סובייקטיבי. אם הרכיב הסובייקטיבי מחמיר יותר אז ניישר קו עם האלמנט המחמיר.

פס"ד קליפורד – רופא שיניים מחו"ל שמתנדב בארץ ומטפל באזור אשקלון. נגרם לילדה בת 5 נזק קבוע לכל החיים עם רמת נכות מסויימת. השאלה בסופו של דבר מתרכזת בהתרשלות – זהו המקרה הראשון שנגמר בצורה כל כך חמורה. עד כה נגרמו רק נזקים קלים בלבד. האם היה צריך להשתמש במזרק שואב? אמצעי הזהירות שמתבקש הוא מעבר למזרק האלטרנטיבי – עלות המעבר היא 0.

השאלה שעולה בעצם – יש רופא שאין לו עלות אלט' לעבור למזרק אחר. למה צריך את הכלל המשפטי? למזרקים הקודמים כן היו יתרונות כגון אמפולה עם כמות מתאימה. בנוסף, במקרה הזה מדובר ברופא מתנדב שבא למרפאה והשתמש במה שיש לו שם. בעצם אומרים לו או שתיתן את הטיפול הטוב ביותר בשוק או שאל תבוא. למי שבא לרופא מתנדב אין אפשרות לקבל את הטיפול בשום מסגרת אחרת. יש מצב שבו ניהיה מוכנים להוריד מהסטנדרט האופטימלי בגלל מחיר ושאר בחירות. עוולת הרשלנות צריכה לקבוע את המינימום של הרף ולא את המקסימום. ברור שרפואה ציבורית נותנת פחות אבל כי אתה משלם פחות – גם לא צריך לתת יותר בגלל שלא בטוח שזה יהיה נכון כלכלית. אנחנו צריכים להחליט מהם הבדיקות שצריכות להינתן וזה יהיה הרף התחתון. אולי במקרה שלנו קליפורד היה צריך להגיד לקליינטים שלו – אני משתמש בחומרים לא הכי מתקדמים שיש ואז הם יבחרו מה לעשות עם המידע הזה.

יש שאלה של גישה בקשר לאדם מתנדב – האם הוא צריך לפעול כאדם הסביר, כאופטימום או שמא כל מה שהוא נותן בהתנדבות הוא טוב?

בנושא של הצפיות – יש שאלה מה צריך לצפות והיא אומרת כך – האם צריך לצפות את סוג, היקף או דרך ההתרחשות? הפסיקה אומרת שצריך לצפות את סוג ודרך ההתרחשות בקווים כללים. ההיקף בכלל לא נדרש לצפיה. האם במקרה הזה הוא של היקף נזק או שמדובר בסוג ודרך התרחשות שונה מהניתן לצפות? השופט אור מצייר את המקרה בגוונים של הטלת אחריות ומסביר שצפו את סוג הנזק ודרך ההתרחשות. לא צפו את היקף הזנק ואת זה לא צריך היה לצפות. לעומת זאת גישתו של לוין היתה שצריך בכל זאת לשמור ע"מ שתיהיה משמעות אמיתית לשאלת הצפיות וגדי לשמור על זה צריך להגדיר את סוג הנזק בצורה מצמצמת. נזק קבוע הוא לא כמו נזק זמני (לוין אומר זאת בערעור ולא בדיון הנוסף). ההלכה היא מאוד רחבה ולכן ניתן לצפות כי בעתיד היא תצומצם.

מדובר במקרה מאוד מצער – השאלה היא האם צריך לחייב את הרופא על הנזק? האם המזיק צריך לשלם? חשוב להבין שדיני הנזיקין הם לא ביטוח ולכן נוצר פה חיוב משפטי לא מוצדק.

פס"ד פלוני – נושא הרופא – אין תיעוד בפועל ולא ברור מה נאמר בשיחה בין האם לרופא. ביהמ"ש לא אוהב רפואת מסדרונות וניתן פה להאמין שהם היו מחייבים אותו. במקרה הזה לא חייבו אותו כי גם אם הרופא היה שואל ובודק הוא לא היה מקבל תשובות. הרופא התרשל אך אין קש"ס. בהימ"ש נמנע בעצם מלחייב יותר מדי אנשים ומעדיף לחייב אחד בלבד. לפי פקודת הרפואה אמורה להיות הסדרה בחוק של המהילה – המוהל לא רופא ולכן העוולה שלא לא מחייבת הסדר רפואי. ביהמ"ש מסביר שזה לא יכול להמשיך ולהתקיים ללא פיקוח. לכן כדאי לפקח על זה או שבעתיד יחייבו את המדינה לראות זאת כפעולה רפואית.

בפס"ד פלוני המדינה פטורה בגלל העובדה שהמדינה לא מפקחת על פעולת המילה. על כל פעולה רפואית שמתבצעת יש חובת פיקוח – זו לא פעולה רפואית. אבל ביהמ"ש נוזף במדינה על כך שהפעילות לא מוסדרת בחקיקה – בעתיד אם לא יעשה כן, תוטל אחריות גם על המדינה.

המוהל – מחוייב באחריות. במושגי ח"ז וצפיות ברור לנו שעלולים להתרחש בעיות וסיבוכים. לכן קיימת ח"ז מכוח הצפיות. ביהמ"ש עושה הנגדה בין מוהל לרופא. המוהל לא רופא ולכן הוא לא צריך לדעת לטפל בסיבוכים. הוא צריך לדעת אבל להפנות לבי"ח. הבעיה היא שבמקרה הזה המוהל אציג מצג שהכל בסדר וההורים הסתמכו על אותו ממצג וכך הנזק כנראה גדל. כאן, בגלל המצג חובת הזהירות מוגברת. מה שמעניין הוא מבחינת התמריצים – יש פה שאלה לאן ללכת? לרופא או למוהל? ביהמ"ש בדרך אגב מפנה את הציבור ממוהלים שאין להם הכשרה רפואית למוהלים שיש להם הכשרה רפואית. יש פתרון כה ביהדות וזה ייתן רמת בטחון גבוהה יותר למשפחה.

הנזק לא יוטל על ההורים גם מתוך רצון להשאיר אחראי אחד על מנת ליצור תמריץ למנוע את הנזק.

אחריות שנובעת מבעלות על קרקע

למה דיון מיוחד? כי גם במשפט המקובל וגם בארץ מתפתחות הלכות מיוחדות לאחריות בעל קרקע על המתרחש עליה. מקרה ראשון – מישהו הוזמן ונגרם לו נזק. מקרה שני – מסיג גבול שנגרם לו נזק.

על כן יש מספר הלכות שמנסות לתת את המסגרת.

פס"ד וקנין: ביהמ"ש שואל את עצמו האם לחייב באחריות ואם כן מי הרשלן? ביהמ"ש מחלק כאן את המקרה לשניים – כל אחד מהמעורבים הוא בעל נטל שונה במניעת הנזק (בעלים לעומת מפעיל). מה היחס גם ביכולת למנוע את הנזק?

ביהמ"ש מדגיש את החובה של הבעלים שהיא בעיקר לגבי סיכונים קיימים (או סיכונים שניתן היה למנוע אותם גם לאחר העברת האחריות). וכי למה? היות ואתה מודע לסיכונים האלה.

המחזיק חייב בח"ז מושגית מעצם הפעלת הבריכה כי היא מאפשר ת פיקוח יומיומי ושליטה ביחס למזיק.

ח"ז קונקרטית – האם המחזיק חב כלפי הסיכונים שהשאיר לו הבעלים?

למחזיק יש מודעות לסיכונים שהם סמויים כמו גם לסיכונים הצפויים. התועלת החברתית של הסכנה פה היא מועטה. הצפיות סמויה לניזוק ולכן למפעיל קמה ח"ז קונקרטית (הבריכה מציגה מצג של בטחון). לבעלים יש מודעות לסיכונים – הם לא יכולים להעביר את זה למישהו אחר אלא אם הוא מיומן וברור לך שהוא ימנע את הסיכונים האלה. אם הוא לא מיומן לא עמדת בקריטריונים של אדם סביר. במקרה זה ההסכם בכלל מוסיף חובה משום שהם השאירו לעצמם פתח לפיקוח. יש שליטה והם לא מימשו אותה – המסר במקרה הזה הוא אל תיהיה מעורב. במקרה של פס"ד תנעמי זה אכן עבד להם כי העבודה ניתנה למישהו מיומן. הסיכון שם גם נוצר אחרי ההעברה ולא בסיכון שהיה קיים כבר לפני. למען האמת ניתן להגיד שלא בהכרח מי שיצר את הסיכון הוא האחראי שכן אם הבעלים מפקח אבל המפעיל יצר את הסיכון עדיין הבעלים יחוייב באחריות הנזיקית.

הפרת החובה – המקרה הזה היה צריך לנקוט באמצעי זהירות סבירים. הוא לא פעל ולכן היתה התרשלות. הבעלים לא רשאים להניח שמפעילי הבריכה אכן פעלו בסבירות. אל זה מצטרפת העבודה שהם שמרו לעצמם את יכולת הפיקוח.

פס"ד סולל בונה – לביהמ"ש יש בעיה להכיל את הפרת חובה חקוקה כי אנחנו אומרים שאותו בן אדם שנפגע הוא בעל החברה ואז יש בעיה לחייב את סולל בונה – אין פה יחסי עובד מעביד. ביהמ"ש צריך לשאול את עצמו לגבי ח"ז לאנשים שהם לא עובדים שלהם. ביהמ"ש אומר שיש ח"ז כללית ולכן מצופה שעל הבעלים חלה ח"ז לשמור על הזהירות של כל אדם שכנס לשם – מכאן אנחנו מסיקים ח"ז מושגית. ביהמ"ש מסביר פה כי לא בטוח שתיהיה ח"ז מושגית כלפי מסיג גבול.

ח"ז קונקרטית- ביהמ"ש אומר שיש ח"ז קונקרטית גם למינרב וגם לסולל בונה. מינרב פירקו את הגדר ובנו את המדרגות. הם לא מנעו שימוש במדרגות והם היו צריכים למנוע את הגישה. לסולל בונה יש ח"ז קונקרטית כי הם מזמינים את תנעמי. אבל למינרב יש את הנטל העיקרי במובן שהם היו אחראים על כל האתר. ביהמ"ש מחלק את הנזק 90% מינרב לעומת 10% סולל בונה. כך ביהמ"ש פוטר את בעיית התמריץ.

הבעיה עם ס' 50 לפקודת הבטיחות בעבודה – קבלן משנה לא מחוייב לזה ולכן הולכים דרך עוולת הרשלנות בהחלת הקריטריונים של ס' 50 על סולל בונה. ביהמ"ש מדגיש כי אי אפשר להעביר את הנטל אחד לשני – בין מינרב לסולל בונה – לעומת זאת אלטה היא הבעלים של הקרקע אבל היא לקחה מישהו מיומן בעבודה ולכן לא מוטלת עליה אחריות.

פס"ד אפיקים – דודים שהגיעו לקיבוץ עם ילד של הקיבוץ לבריכה. הוא קפץ ראש ונפגע (מים רדודים). מהי האחריות הנזיקית של כל אחד מהגורמים? המעניין בסיפור הוא שיש תקנות רישוי על בריכות דומות אבל לא על זו. ביהמ"ש שואל מה אחריות הקיבוץ? מבחינת אמצעי הזהירות צריך לבחון ביחס למה עלול להיגרם – הנכון הוא שבכל בריכה ילד יכול לטבוע. בבריכה ציבורית אבל הסיכון יותר גדול לעומת בריכה פרטית. איפה הקיבוץ מבחינת הסטנדרטים (מציל אכיפה וכדומה)? הבריכה היתה פתוחה כמעט כל הזמן לכולם. איך ביהמ"ש יכול להתמודד עם שאלת האחריות במקרה הזה? יש ח"ז אומנם אבל לא מכוח החוק כי הוא לא חלק אבל החוק מציב לנו סטנדרטים של זהירות. הם מסבירים מה אדם סביר צריך לנקוט – הם לא עשו כן ולכן הם חייבים באחריות. לא צריך להוכיח ב 100% שהנזק היה נמנע אלא רק שאנשים היו נזהרים יותר.

להבדיל מוקנים ניתן בהחלט לטעון כי בני הקיבוץ ידעו על הסכנות ולכן במקרה שבו בלילה ילד קופץ לברינכה ונפצע מאוד יכול להיות שהאחריות תוטל על הקיבוץ.

לדודים יש סוג של אחריות כי הם לא שמרו על הילד – ביהמ"ש אב למגביל את חובותיו של דוד – רק למצבים בהם ההורים העבירו את האחריות לדודים. הדודים תופסים את מקום ההורים.

פס"ד סבג – יש בעלים ומעפיל – עירייה ואסיג. המשגיח עסוק בדברים אחרים ולא שם לב למתרחש. שני גולשים נכנסים למגלשה קרוב מדי ולכן אחד מהם נפגע. דורנר אומרת שה-B מאוד נמוך. המשגיח פשוט היה צריך להיות לא מוסח. 2 נקודות חשובות:

1. חזקת חובה.
2. התועלת החברתית שנובעת מהפעילות.

נושא הנחת העבודה:

אפשרות להרחבת האחריות על המזיק – חזקת האחריות – לפי דורנר – אם אתה יוצר סיכון ואתה צופה את התרחשות הנזק – השילוב יוצר חזקת אחריות. יצירת סיכון + צפיות = אחריות.

זו גישה מרחיקת לכת כי גם כשהשופט ברק קובע חזקות הוא קובע אותם בצורה מצמצמת. לדוגמא, אם יש צפיות פיזית ויש צפיות נורמטיבית עדיין הניזוק צריך להראות שהמזיק הפר חובה – התרשל. הגישה של דורנר מרחיבה מאוד – מעתה צריך רק את הצפיות הפיסית. זה מדלג גם על צפיות נורמטיבית וגם על הפרת חובה. ניתן לסתור את הנחת העבודה אבל עדיין מדובר בהנחת עבודה שאותה צריך לסתור (היפוך חזקות).

ברק מתנגד לכך והטענה היא שבדיני הנזיקין צריך לאזן בין אינטרסים. ברגע שנרחיב את האחריות אנחנו מטילים על המזיק נטל כבד מדי – זה הופך את המשטר למשטר של אחריות מוחלטת – זה לא נכון אם אנחנו רוצים לתת תמריצים גם לניזוק.

פס"ד גרובנר – האם ניתן להטיל אחריות על עירייה בגלל כלל שלא נאכף? יש איסור רכיבה על אופניים לפי שילוט אבל לא לפי פיקוח. ביהמ"ש שואל עצמו האם העירייה חייבת באחריות ברמה המושגית לגבי אי הפיקוח? הסיכון בגרובנר הוא סיכון עקיף לעומת הסיכון בפס"ד וקנין. ההבחנה היא שפארק הוא מקום שאי אפשר לסגור – כמו חוף ים. לכן אי אפשר לפעול פה כמו במקום בו הפעילות מוגדרת. בפס"ד ביהמ"ש שואל עצמו האם זה יותר דומה לים או לבריכה סגורה. יש ח"ז אבל אין התרשלות – נעשו אמצעי זהירות ולא נרצה לדרוש יותר מזה. בימה"ש מרחיב את העדשה – לא מסתכל רק על המקרה הזה אלא לבדוק הקצאת המשאבים הכללית של הרשות. בפארק הירקון זו דוגמא למצב יותר בעייתי – הרשות הקצתה שני נתיבים שונים, מה שמעיד על כך שהעירייה מודעת לכך שצריך להפריד בין שני סוגי האוכלוסייה. הרשות מכניסה עצמה כאן לבעיה. יכול להיות שנדרוש פקחים מזדמנים לצורך הרתעה ומתוך ראיה כי באמת יש סיכון ולכן קיים PL.

לעומת זאת – פס"ד ולעס – מישהו מתעסק בפעילות מסויימת והוא צריך להשקיע באמצעי זהירות – כאן מדובר על פעילות שמכוון רוצה לגרום נזק – ברור שנרצה להרתיע את הפעילות הזאת – השאלה היא האם נרתיע רק את השודד או שגם גורם אחר? לדוגמא – בני סלע ברח ועכשיו אונס – האם ניתן להגיש תביעה כנגד המדינה על התרשלות השמירה עליו?

השאלה הזאת מוצגת בצורה אחרת בפס"ד בקשר למדינה. פה נשאלת שאלת ריחוק הנזק. הדיון הינו סביב השאלה – האם צריך לדון בגלל שהמחוזי דחה על הסף בגלל חוסר בח"ז קונקרטית.

ביהמ"ש מטיל חובה תוך השאלה האם צריך לצפות תקיפה לאור תקיפות העבר. פוטנציאל הנזק של תחנה מרכזית הוא מאוד גדול – PL מאוד גדול. בנוסף, פוטנציאל הסיכון שמוגבר ע"י המיקום של תחנה מרכזית. לדוגמא, בנק מהווה מוקד משיכה להרבה פושעים שרוצים את הכסף. דוגמא נוספת – מועדונים – יש לי אחריות בפעילות שיוצרת סיכונים ולכן אני מחוייב לספק סוג של הגנה. פוטנציאל הסיכון טמון בעצם הפעילות. עצם ההפעלה של תחנה מרכזית יוצר אחריות גם אם המפעיל לא גרם לנזק. ביהמ"ש אומר בנוסף שאמצעי הזהירות היו כאלה שלא היו מפחיתים רק את הנזק לניזוק אלא גם מועילים למפעיל – השומרים היו מונעים גם פריצות לחנויות ואז למפעיל היו נחסכים כספים. הטיעון הוא כי יש פעמים שאתה נוקט אמצעי זהירות כלפי עצמך וזה מוריד את ה-PL כלפי המבקרים.

דוגמא מספרית :

B=100                                      נזק למפעיל=70                                      PL=70

במקור אין צורך להשקיע אבל בולס מבקשים לבדוק גם את החיסכון למפעיל. שני מצבים שונים – אמצעי הזהירות עבור עצמי מגדילים את PL עבור הניזוק – למשל: מגן חזירים למכונית – מצד שני – אמצעי זהירות שאני נוקט מפחית את PL לניזוק אבל מגביר את PL למזיק: מישהו הולך לטבוע ואני הולך להציל אותו ומסכן בכך את עצמי. או פינוי הפגנה ע"י אלות או ללא אלות. בפס"ד ועלס מדובר במקרה שהו אותו אמצעי זהירות יפחית גם למפעיל וגם לניזוק את הנזק.

העברת נטל ראיה

ייצור כלאיים – לכאורה דין פרוצדוראלי ולא אמור להיות חלק מהמשפט המהותי אבל בדיני הנזיקין זה בהחלט חלק מהדין המהותי. במיוחד בקונטקסט של נזק רפואי לדוגמא.

ס' 41 – דבר המעיד על עצמו:

3 תנאים: אי ידיעה, נכס בשליטה בלעדית, התרשלות מסתברת – כאשר כל אלו מתקיימים – עובר נטל הראייה. ביהמ"ש מאוד מתקשה בפירוש הס'.

הס' נכנס לתוקף רק כאשר יש חסר ראייתי. הוא בעצם לא מתאים לשיטה המשפטית בארץ. היות ואין עניין של תאני סף לתביעה לאחר תחילת ההליך המשפטי – בעצם הרי הנתבע לא צריך לעשות שום דבר – עד הכלל, אז הנטל עובר אליו. לכן הכלל לא ממש מתאים וביהמ"ש מסתבך סביב עצמו. הרציונאל של הכלל הוא גילוי האמת העובדתית שאינה יודעה ולעיתים האינפורמציה שביהמ"ש מקבל היא קצת שונה. זה בעצם ההבדל בין אמת משפטית לעובדתית. הכלל הרגיל מנסה למזער טעויות – המוציא מחברו עליו הראיה אלא אם מתקיימות הנסיבות של ס' 41 כי אז הסיכוי לטעות גדלה ולכן אנחנו הופכים את הנטל.

מדובר בעיקר על מצבים בהם יש לצד אחד עדיפות אמיתית (כגון בי"ח). לכן ניתן לצד הזה תמריצים כי נעביר את נטל הראיה אליו. זה לא רק לשמר ראיות – זה גם עלות ייצור הראיות שלרוב לנתבע הן יותר זולות. הס' פורש כלא חל רק לגבי שאלת ההתרשלות אלא גם חל על הקש"ס (ריבלין, פס"ד צצ'יק). זה מקל על החיים של התובע כי הוא אפילו לא צריך להראות קש"ס. יש פה שיפור של המצב של הניזוק. אם הולכים עם אותו הגיון למה לא להחיל את ההנמקה גם על ח"ז? לא ברור ואולי בעתיד זה עוד יכול לעבור גם כן.

בפס"ד מרגליות נאור קובעת כי ס' 41 מופעל (על בסיס סטטיסטיקה) – אבל במקרה הזה הוא לא חל גם על הקש"ס. למה? כי ברור שיש יותר סיכוי שהיתה התרשלות, אבל לא ברור שהיה קש"ס לנזק. טענה שבאה מנגד – אם את לא סוברת שההתרשלות גרמה לנזק בקש"ס אז בעצם אי אפשר להפעיל פה את ס' 41.

אי ידיעה:

התובע לא יודע או לא יכול לדעת. לדעת פירושו לדעת באופן ספציפי את הנסיבות שהביאו לידי הנזק. מתי לדעת? לא ברור לרוב פס"ד מדברים על ידיעה בשעת הנזק שהוא קורה. בפס"ד צ'ציק ריבלין מבקש שאם אנחנו נדע במהלך הדיון המשפטי נגיד לביהמ"ש. בפס"ד עאבד ריבלין קצת יותר נחרץ. זה לא רלוונטי לדעת ריבליו כי אחרת יכול מישהו לבוא ולטעון שהוא לא יודע כדי להקל על עצמו ולהעביר את נטל הראייה אל הנתבע. בפס"ד עאבד ריבלין בדעת יחיד. לכן ההלכה היא פס"ד צצ'יק – יש לבחון גם את הזמן מאחרי קרות הנזק ועד לסוף הדיון.

הבעיה היא בעיקר כאשר המידע נודע אחרי קרות הנזק – במהלך המשפט – אם לא נפעיל את ס' 41 זה אומר שלא ידעת מה קרה ביום ההתרחשות וזה לא רלוונטי. זה יוצר בעיה עם התמריצים למזיק למנוע את הנזק שכן הוא מונע הנזק הטוב והזול ביותר בהגדרה היות והניזוק לא ידע בכלל מה גרם לנזק בעת התרחשותו.

נכס בשליטה בלעדית:

מה זה אומר בעצם? זהו הכלל שמחבר בין הנזק לבין אי הידיעה. הניזוק לא ידע – המזיק שלט בנכס ולכן קרוב לוודאי שהמזיק ידע איך נגרם הנזק ואולי אף יכול היה למנוע אותו.

איך מגדירים את הנכס – מרחיב או מצמצם? אלמוני זרק בקבוק לחניון פרטי על פלוני. מה הנכס? החניון או הבקבוק? כך נדע על מי השליטה. בפס"ד רז מי שתובע הוא מי שחיצוני למערכת בפס"ד נעים – המורה שהיא חלק מהמערכת. אז היא צריכה להראות שלמרות שהיא היתה שם היא לא שלטה בנכס. במקרה של פס"ד רז מי שלא היה חלק מהמערכת לא יכול להיות אחראי על הזיהום אלא אך ורק ביה"ח. יש בזה גם הגיון כחלק מנושא הראיות – שכן מי שחלק מהמערכת יכול לתת ראיות בצורה לפעמים טובה מהמנהל או המפקח.

התרשלות מסתברת:

אי אפשר להוכיח רק בדרכים סטטיסטיות. זה פותח פתח מאוד מעניין לאיזה ראיות מותר להביא ואיזה אסור – מה לתובע מותר להביא ומה לנתבע?

רבלין סוקר את ההלכות בפס"ד צ'צ'יק לא נכון! מצד אחד נבחן רק את ראיות התביעה וראיות ההגנה בסוף המשפט – הסתכלות רטרוספקטיבית לנקודה שבה התובע סיים להביא את הראיות – ריבלין פוסל.

אפשרות נוספת היא ראיות כלליות וראיות קונקרטיות (לפי שטרסברג כהן – לא באמת רק לדעת ריבלין שהיא אמרה את זה) גם את זה ריבלין פוסל.

לכן ריבלין מביא גישה שלישית – רק ראיות כלליות. עכשיו נשאלת שאלת הרק התובע או גם הנתבע? לפי גישת ריבלין רק ראיות כלליות של הנתבע ללא ראיות קונקרטיות.

על סמך הראיות הכלליות נחליט על ההתרשלות המסתברת ומחליט האם להחיל את ס' 41. אם נחליט שכן אז נבדוק התרשלות לפי הראיות הקונקרטיות. איך אפשר להוכיח אי התרשלות? בחירה בין 2 גישות – סיבה מדוייקת שמראה שלא הייתה התרשלות לעומת דרך קצת יותר אמורפית שהיא יותר קשה. אחרי העברת הנטל גם הניזוק יכול להביא ראיות קונקרטיות.ס' 41 כאמור לא מתאים לפסיקה הישראלית ולכן זה יוצר מצב בעייתי. לס' 41 נוסף רכיב נזק ראייתי שהוא דוקטרינה פסיקתית. ביהמ"ש מחליט לתת לעצמו יותר גמישות בהערת נטל ראייה באמצעות הדוקטרינה הזאת. זה מאפשר יותר גמישות כי היא לא מתייחסת לפרמטרים מוגדרים כמו ס' 41 – שם הנטל עובר לכל עוולת הרשלנות מה שגרם לביהמ"ש לצמצם אותו. ישנם מקרים בהם ס' 41 לא מתקיים אבל נעלם מסמך – ביה"ח איבד אותו – לא ברור מה קרה איתו. האם התובע יכול לזכות מן ההפקר? במקרים מסויימים כן, באחרים לא.

הדוקטרינה מאפשרת גמישות בהחלה שלה – שאלות חשובות:

איזה נטל עובר?

הגישה היום היא העברת נטל השכנוע לגבי אותו דבר/פריט שיוצר את הנזק הראייתי. בעצם אם ביה"ח איבד מסמך שיכול להכריע את הכף לכאן או לכאן ביהמ"ש יכול להכריע שאם ביה"ח לא יביא את המסמך כנראה שהוא מעיד על משהו כנגדו.

האם זה חל רק כנגד מקומות שהיתה חובה להחזיק תיעוד?

אם כרמת נזק ראייתי יכול להיות שזה לא היה ברשלנות או שאין קש"ס בין הנזק הראייתי להוכחת התביעה. ברוב המקרים צריך להוכיח שזה לא היה ברשלנות או שאין קש"ס בין הנזק הראייתי להוכחת התביעה. ברוב המקרים צריך להוכיח רשלנות (חובה מראש לתעד).

לפעמים החובה מוגדרת בחוק ולעיתים החובה לא כתובה בשום מקום ואז נשאל האם אפשר לגזור חובה כללית כזאת?

ככל הנראה לא, אבל יש כאלה שטוענים שבמקרים מסויימים צריך ללכת לכיוון מחמיר ולתת הגנה על התובע בגין נזקים ראייתים גם כשמדובר באחריות מוחלטת – הנטל יהיה על הנתבע וגם אם הוא לא התרשל הוא יצטרך לשאת בתוצאות – כגון מצב שבו נפרץ בי"ח ונגנבים ממנו מסמכים (שלא ברשלנות) – בעצם זה יוצר משטר של אחריות מוחלטת. ניתן להגיד שהחובה יותר רחבה או פחות רחבה.

דוקטרינה הפוכה – אם התובע איבד מסמך ניתן לראות בכך אשם תורם.

שתי משמעויות לנזק ראייתי:

1. העברת נטל ראייה – להראות אי התרשלות או שהכתוב במסמך לא היה רלוונטי.
2. ראש נזק עצמאי – בעצם העובדה שגרמתם נזק ראייתי לא נסתכל על זה כעל משהו פרוצדוראלי אלא כחלק מהנזק שנדרש עליו פיצוי. מה גודל הפיצוי? שאלה מסובכת – איבדתי מסמך שמוכיח את התרשלותי – נכניס את המסמך לקופסא וניתן לתובע ולנתבע להתמקח על הקופסא – זוהי הדרך הכי טובה לחשוב על זה – זוהי בעצם התוחלת – מה השפעה של המסמך על סיכויי התביעה? עד היום הדוקטרינה הזאת לא התקבלה כחלק מההלכה הפסוקה.

נושא היעדר רישום הוא נושא רחב בפסיקה – זה מעביר את הנטל. ישנה גם אפשרות להעביר את הנטל לפי נסיבות העניין – דבר המעיד על עצמו. בנושא היעדר תיעוד ניתן להעביר את נטל הראיה ולו בשביל להסביר למה לא תיעדתי.

בפס"ד פינטו אומר ביהמ"ש שאם יש עמודה למשקל כנראה שצריך להשתמש בה ואם לא השתמשתי בה אזי גרמתי לנזק ראייתי.

לעומת ס' 41 שמתייחס רק לעוולת הרשלנות, דוקטרינת הנזק הראייתי תקפה לכל העוולות ואולי אף למקומות לבר נזיקיים.

ס' 41א-ג – מחליף את ס' 40 – מעביר את נטל הראייה אף יותר- לפי ס' 41א אחריות מוחלטת!

ס' 41 ב' – מדבר על הגנות אך בכל זאת – מדובר לפחות באחריות מוגברת כי לא חשובה ההתרשלות ונטל הראייה.

ס' 38-40 – החריגים של המשפט הישראלי – מדברים על הגברת האחריות. למה? כי יש סיבות טובות כגון מונע הנזק הזול והטוב ביותר – במשפט האנגלו אמריקאי זה נכון. במשפט הישראלי זה מדבר על העברת נטל הראייה – להקל על התובע במקומות מיוחדים אלו.

ס' 38 – דברים מסוכנים ונמלטים – לא רק סוטה מהמשפט המקובל אלא גם מחבר 2 דוקטרינות – החלק היותר רלוונטי הוא הדברים המסוכנים – דוקטרינה שמתפתחת אצלנו בעיקר בנושא שימוש/הפקרת/מציאת נשק – ביהמ"ש בודק התרשלות בכל מקרה כזה. ס' 38 מדבר על מצבים בהם הדבר המסוכן יצא מהידיים של הנתבע – זוהי דרך להתגבר על דברים מסוכנים היות ואנחנו לא רוצים שתעזוב את הדבר המסוכן. פה יש מחלוקת – ריבלין בפס"ד אלעבד אומר שגם אם היתה רשלנות שלא נעשתה בעזיבה – ס' 38 לא יחול. ריבלין אומר שצריך להיפטר מהאלמנט של העזיבה.

סיכון אינהרנטי לא יחשב כשימוש בחפץ מסוכן. אבל זאת הגדרה מאוד בעייתית כי מעלית היא לא דבר מסוכן עד שהיא הופכת לדבר כזה אם לא מתחזקים אותה באופן ראוי. חפץ לא מסוכן יכול להפוך למסוכן מכורח הנסיבות. בפס"ד אלעבד זה הפוך – חפץ מסוכן הופך ללא מסוכן מבחינת נטל הראייה עקב שימוש נכן. אם נעביר את הנטל במקרה הזה בעצם נעביר את הנטל בכל המקרים שצה"ל משתמש בנשק. כשמדובר בתפעול תחת אילוצים מלחמתיים – הכלל לא יעמוד.

ס' 39 – חובת ראיה ברשלנות לגבי אש – הדין דומה לס' 38. הבעתי אש או שאני בעל מקרקעין שממנו פרצה אש. עצם העובדה שהאש יצאה מהחלקה שלי לחלקה של השכן היא שמעבירה אלי את נטל הראיה. פעמים רבות נשאל האם נלקחו מספיק הגנות כדי לפטור אותי מההתרשלות? גם הצתה לא תמיד תגן עלי. אם לא יצרתי סיכון מוגבר אלא אתה סתם בית לא הגברת את הסיכון ותוכל להוכיח שלא התרשלת. המעניין הוא שאם אתה מועד להישרף – גם אם הציתו אותך לא תקבל הגנה. לפעמים גם הצתה צריך להביא בחשבון ולשים שומרים וכדומה. לעיתים הצתה כן תספק הגנה אם לא יכולתי או הייתי צריך לצפות אותה.

עד תיקון ס' 41 השתמשו בס' 40 – חיה מועדת.

נוצר מצב מוזר שנמר דורש התרשלות בעוד שלגבי כלבים יש אחריות מוחלטת.

ס' 40 מדבר על חיה מועדת – שאלה שהתעוררה – האם צריך להוכיח שהחיה ניסתה בעבר לגרום נזק או מספיק ראיות נסיבתיות? בפס"ד צימרמן נ' גבריאלוב הוזהר שמספיק להראות אמצעי זהירות כדי להוכיח שמדובר בכלב מועד. נכון שהכלב לא תקף בעבר אבל ברור לנו מאמצעי הזהירות שהבעלים נקטו שהוא מבין שהחיה מועדת ומסוכנת.

                                              חובת הצלה

נושא שנוי במחלוקת במשפט המקובל היות וכאשר אנחנו חושבים על מקרים פרדיגמטיים ה B מאוד נמוך וה PL מאוד גבוה. למה בעצם שלא נחייב לעשות כן? במשפט המקובל אין חובת הצלה – אין חובה בין זרים לעזור אם לא יצרתי את הסיכון. יש לאנשי הניתוח הכלכלי בעיה להסביר את זה. הסבר אחד הוא שאם אנחנו נדע שאחר מחוייב להציל אותנו, אנחנו לא נציל עצמנו לבד. דוגמת מטייל נוסע לדרום ובונה על זה שיחלצו אותו. אולי אם הוא לא היה מניח ככה היו משתמשים במקדמי בטיחות גדולים יותר. בנוסף, אנחנו רצים לחייב אנשים בחופש פעולה כי באופן טבעי יש תמריצים לעזור ואין צורך בכלל משפטי.

בחלק מהמדינות שינו את ברירת המחדל – חוק השומרוני הטוב. ברגע ששינו את ברירת המחדל נשאלת השאלה כמה הנטל הוא נטל רחב וכמה הוא מכביד על המציל.

יש תופעה שכאשר מעורבים הרבה אנשים באירוע וכולם אחראים אף אחד לא עושה כלום (מקרה מפורסם בארה"ב של אונס שהיו לו עדים וכולם פחדו לקרוא למשטרה).

פס"ד נחום – חשוב לעניין ההוצאות – אנשים לא ירצו להתערב אם לא יקבלו פיצוי על הנזק. האם המזיק מחויב כלפי מי שניסה לעזור? נרצה לעודד מעשים מהסוג הזה או לא? נרצה לעודד את המעשים של עזרה בעת סכנה? סכנה קוראת לעזרה – המזיק אחראי כנגד הניזוק וכנגד מי שיציל או יעזור לניזוק. החובה קמה גם לגבי פעולת הצלה לא מוצלחת. היום יש היות והחוק לא מדבר רק על האדם הסביר אלא גם על האדם המגושם – מטבע הדברים הנזקים של אדם מגושם יכולים להיות גדולים יותר.

פס"ד לורנס – חוק "לא תעמוד על דם רעך" דורש מינימום (לא היה קיים באותה תקופה). מה קורה אם מישהו מכניס אדם אחר לסיכון? האם צריך להציל אותו? הסטנדרט הוא של סיכון עצמי לפעמים. ביהמ"ש מטיל חובה אבל היא לא קשורה ישירות להטלת אחריות. אכן הייתה חובה שהוטלה על הנאשם – האם הייתה הפרת חובה? הרשלנות הפלילית נבדקת לפי הרשלנות הנזיקית. איך אפשר לחייב את הנאשם באחריות משפטית? ישנן שתי דרכים – דרך אקטיבית ודרך פסיבית.

האם יש חובה להציל?

המשפט גם מבלי החיוב נותן תמריצים – תקבל פיצוי אם ייגרם לך נזק (פס"ד נחום).

הסטנדרט הנקבע בחוק הוא מינימלי אבל לפעמים יש נסיבות ספציפיות כשאדם א' מכניס את אדם ב' לסיכון. מה הנוטל שיוטל על אדם שהכניס אדם לסיכון? נטל גדול יותר כמו בפס"ד לורנס. ביהמ"ש בונה את פס"ד בשני ערוצים – אקטיבי + חובת הצלה. כל אחד מהערוצים נותן תוצאה הולמת למקרה. ביהמ"ש מתאר את זה בצורה האקטיבית ובודק את שאלת חובת ההצלה. קמה חובת הצלה כי לא מדובר בפרמטרים רגילים. יש זיקה בין מי שהכניס את חברו לסיכון. נרצה לתת למציל תמריץ חזק לעשות משהו למנוע את הנזק. ביהמ"ש אומר שאם הכנסת אדם למצב מוסכן עליך לעזור ולהציל אותו גם אם אתה מכניס את עצמך למצב מסוכן – חובה מוגברת. חשוב כן לאפשר לאדם לעמוד בחובה על מנת שאני אקבל תמריץ לעזור לו ואנסה למנוע את הנזק. בכך אני לפחות אנסה למנוע את הנזק כי אני אדע שאולי אני אשב בכלא אם הפרתי את החובה.

הפרת חובה חקוקה

עוולת מסגרת בדומה לרשלנות.

בארץ ההתייחסות להפרת חובה חקוקה גומה יותר לאנגליה ופחות לארה"ב. למען האמת ניתן היה להסתפק ברשלנות כי הפרת חוק היא לא סבירה ולכן מדובר ברשלנות – כך עושים בארה"ב וקנדה. בארץ רואים גם שהסטנדרטים לא תמיד חייבים להיות דומים.

למה יש חובה חקוקה?

במקרים שבהם אנחנו לא רוצים להשאיר מקום לשק"ד של הצדדים מכל מיני טעמים דוגמת חובת חגירת חגורות בטיחות – שיקול פטרנליסטי שמפקיע את שיקול הדעת. יש לכל תוצאות משפטיות בקונטקסט פלילי או נזיקי. התוצאה המשפטית של שלילית שק"ד מתבטאת באותו חוק חיצוני שמופר.

ס' 63 לפקודה הוא מקור חובה שמדבר על חוקים חיצוניים שמופרים (לא על עוולות פנימיות). בעצם זה מציב תנאי מעניין כי צריך למלא אחרי 2 פרמטרים – ס' 63 והחוק החיצוני.

העובדה שיש הפרה של החוק לא גוררת פיצוי אזרחי נזיקי באופן אוטומטי – רק אם ענינו על תנאי ס' 63 יהיה פיצוי אזרחי.

מה הפסיקה עשתה עם הס'?

מחלקת ל 6 יסודות – 5 פוזיטיבים ו1 נגטיבי.

1. חובה שמוטלת על המזיק. חובה אינה רק חוק אלא משהו הרבה יותר רחב. פס"ד סולל בונה – האחריות של אלתא – לא חלה עליה חובת בטיחות בעבודה כי הפקודה חלה על מי שמבצע את העבודה – אליו היא מכוונת. למרות שהיא הבעלים של הקרקע אין עליה חובה אישית. זוהי חובה שנבחנת באופן אישי כל פעם. זה שיש חיוב לפעול זה בסדר. כלפי מי מופנה החיוב? במקרה הזה כלפי הקבלן המבצע.

מה הכוונה בחובה? יש פעמים בהם ביהמ"ש מדבר על סמכויות – האם ניתן לחייב על אי הפעלת סמכות או על הפרת חובת פיקוח? המדינה נדרשת פעמים רבות לפקח כי זוהי סמכותה והיא קבועה בחוק. אם החוק לא מטיל חובת פיקוח כנראה שנידרש לרשלנות.

1. החיקוק נועד לטובת הניזוק – מבחינת ההתייחסות לגורם ספציפי יש טענה שאומרת כך – יתכנו נזקים בנסיבות מסויימות אבל לא תמיד החוק רצה להשיג זאת לגבי אותו ניזוק.

פס"ד לוטונט – מפעל הפיס מעלה סעיפים פליליים שאומרים שאסור לארגן הימורים והגרלות. ביהמ"ש אומר שהם משתמשים במשהו קיים, וכן, הסעיפים לא באו להגן על הניזוק מפעל הפיס כי אם על הניזוק – האינטרס הציבורי – הגנה מפני התמכרויות להימורים. אנחנו בסה"כ רצינו למנוע את הנזקים שנגרמים לא למנוע את התחרות בתחום במפעל הפיס.

פס"ד סולטאן – היתה ראשונה שדנה בחוק העונשין. עד אז חשבו שחוק העונשין לא דורש סעד נזקי אלא בה להגן על החברה כולה – לכן הפרה לא חייבת להקנות זכות פיצוי נזיקית. ס' 181 לחוק העונשין – אסור לגרש את האישה וסולטאן מגרש את אישתו בניגוד לחוק – ביהמ"ש שואל את עצמו האם בגלל שמדובר בהוראה פלילית צריך או לא לפצות? במקרה הזה החיקוק נועד להגן על החברה כמכלול וכן על האישה כפרט באותה חברה. האחד לא שולל את השני ולכן יש מקום לפיצוי נזיקי.

ברק בפס"ד וקנין מסביר לנו שיש מקומות שאנחנו רוצים להגן גם על הקבוצה וגם על הפרט. ס' 63 מדבר על חיקוק שנועד לטובת הניזוק ולא על דבר החקיקה – למה זה רלוונטי? מה שביהמ"ש אומר בצדק זה לא בדיקת החוק בכללותו אלא את החובה הספציפית.

פס"ד משפחה – עיקר הדיון הוא על גניבת עין אבל מצאו שני חוקים שמתאימים. החוקים באים להסדיר את היחס בין הרגולטור למפעיל העיתון ובטח שלא להגן על הניזוק. לעומת זאת ס' 21 כן בא להגן על הפרט ולא רק על הציבור (אם כי גם על הציבור). אבל לא היתה הפרת חובה באותו מקרה.

פס"ד סולל בונה – טירקל אומר שאפשר להרחיב את החובה גם לגבי לא עובדים כי תכלית החוק היא מקום עבודה בטוח. זה חשוב כי זה שינה מגמה שהיתה בפס"ד קודם.

1. הפרת חובה חקוקה – ראינו כבר דיון של ההבדל בין הפרת ח"ז לבין הפרת חובה חקוקה בפס"ד אפיקים . כאשר עוולת הרשלנות קובעת סטנדרט נמוך מעוולת החובה החקוקה צריך לשלם מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה ולהפך. בכל מקרה זה פועל כנגד המזיק. ביהמ"ש משאיר לעצמו מקום לשק"ד למקום בו אדם לא הפר את החוק אבל בכל זאת התרשל.

עוולת הרשלנות יכולה לקבוע סטנדרט גבוה יותר מאשר החוק. החוק דורש השקעה של 70 ותוחלת הנזק היא 100. ע"מ למנוע נזק צריך להשקיע עוד 80. זה העלה את הסטנדרט ל 150 בעצם. הרף שהמחוקק קבע הוא רף מינימלי ולא אופטימלי. בגלל הנסיבות הספציפיות של המקום המסויים דרך עוולת הרשלנות נעלה לך את הרף.

1. ההפרה גרמה לניזוק נזק – קש"ס. שתי שאלות – קש"ס עובדתי וקש"ס משפטי – הפרת חובה לא בהכרח גורמת נזק. עצם העובדה שהופר חוק ונגרם נזק לא מראה על קש"ס.

קש"ס משפטי – מבחן הצפיות – המבחן הסיבתי הדומיננטי יהיה מבחן הסיכון כי זה לא רלוונטי האם יכולתי והייתי צריך לצפות את הנזק אלא ע"פ מבחן הסיכון – אם הפרתי חובה וזה גרם לנזק יש קש"ס משפטי.

1. הנזק שנגרם הינו נזק מהסוג שאליו התכוון החיקוק – חזרה על קש"ס משפטי. הוא קשור גם ליסוד השני – בעצם ממשיכים לשאול את כוונת החיקוק. האם הנזק הוא מהסוג אליו התכוון המחוקק כדי להגן על הניזוק הספציפי? דוגמת פלת"ד – מדבר רק על נזקי גוף ולא על נזקי רכוש. פס"ד בלומנטל – הוחלט להפוך בית מלון לבית משוגעים בתהליך שיקום. השכנים מתלוננים על ירידת ערך הנכס ומעלים שתי טענות – המוסד עומד בניגוד לפקודת בריאות העם ובניגוד לתוכניות המתאר. ביהמ"ש מסביר שהפקודה נועדה להגן על החולים. האם תוכנית המתאר נועדה להגן על התושבים? גם זה לא חלק מסוג הנזקים שמחוקק תיכנן את תוכנית המתאר הוא בא למנוע הפרעה ממשית ולא       אי נוחות או ערך דירות. פס"ד גוריס – פס"ד אנגלי עתיק שנותן נקודה שאין בארץ – ספינת משא מעבירה כבשים והיתה חובת גידור של הכבשים מתוך רצון למנוע מחלות. אין גידור והכבשים נשטפות למים. בעל המטען תובע את בעל הספינה. הטענה אומרת שאם הייתי מגדר זה היה מונע נזק אבל לא את הנזק שביקש המחוקק למנוע – למרות שמדובר על אותו סוג נזק, עדיין מדובר בדרך התרחשות שונה ולכן זה לא עונה על התנאי.
2. יסוד שלילי – לפי פירושו הנכון החיקוק החיצוני התכוון לשלול תרופה נזיקית :

• האם החיקוק החיצוני נועד למנוע תרופה אזרחית כי הוא חוק פלילי/מנהלי? טענה שעלתה פעמים רבות ולא התקבלה. רצינו להסדיר משהו מסויים בחוק ללא כוונה לפיצוי אזרחי.
• אי אפשר להתשמש בס' 63 כי החוק נותן סעדים אזרחיים אבל החוק בה להסדיר את הסעד מתוכו ולא צריך להתערב מבחוץ.

מטרדים

האם התנהגות אחת מפריעה להתנהגות אחרת? או ברמה המשפטית – האם נפסיק את אותה פעילות? חשוב אבל לזכור שהמטרד הוא בעצם הדדי וצריך להחליט למי לתת עדיפות. השאלה היא לא אם א' פוגע בב' אלא אם אנחנו רוצים לאפשר פגיעה של א' בב' ועד כמה רחוק נלך עם אותה פגיעה. עד איזה שעה מותר לערוך מסיבה שמפריעה לשכן?

דוגמא, מפעל שמייצר ופוגע בדגה – כמות שהדגים שהדייג תופס קטנה. החידוש – בעולם בלי הוצאות עסקה לא משנה מה תהיה הקביעה המשפטית – הצדדים יגיעו לתוצאה הטובה ביותר.

מקרה א':

עלות ההקמה וההחזקה היא 300 – בהגדרה זה לא יעיל. ביהמ"ש יכול לפסוק אם כך שאין מטרד: העדרים ימשיכו להסתובב חופשי כי לא משתלם כלכלית להקים גדר.

ביהמ"ש יכול לפסוק שיש מטרד: החוואי יפסיק את גידול הפרות אך יש פה מקום לעסקה מתקנת כי הפסקת הפעילות תגרום לחוואי נזק של 200 בעוד הנזק לאיכר היא רק 100. הפעילות תימשך לאחר שהעסקה המתקנת תהיה בעלות של בין 100 ל200.

החוואי ישלם לאיכר פיצויים.

לסיכום – לא משנה פסיקת ביהמ"ש – גדר לא תקום.

מקרה ב':

עלות הקמה ואחזקה – 50 – יעיל כלכלית.

ביהמ"ש פוסק שאין מטרד – האיכר יקים את הגדר.

ביהמ"ש פוסק שיש מטרד – יש אפשרות לעסקה מתקנת (ולא רק להפסקת הפעילות) – האיכר יסכים לקבל מינימום 50 והמקסימום נשאר על 200 (התועלת של החוואי).

הדוגמא מניחה שצריך שת"פ בין האיכר לחוואי על מנת למנוע את הנזק. קואז אומר שאם אין הוצאות עסקה הצדדים בעצם יגיעו לפתרון בעצם. הרלוונטי הוא לא שאלת היעילות הכלכלית כי אם חלוקת עושר חברתי ושיקולי צדק אחרים. מבחינת שיקולי עושר – מי שמקבל את הזכות הראשונית הוא זה שצריך לקנות אותה ממנו.

שיקולי צדק – לא הוגן חברתית שאדם יכפה את דעתו – דוגמת הבא אל המטרד – מישהו בונה מפעל בנגב, הוא פועל 30 שנה ואז פתאום מישהו עובר לשם ומבקש להפסיק את הפעילות – המטרד כבר היה שם.

קלברזי – חשיבות ההכרעה השיפוטית היא בעולם בו קיימת הוצאות עסקה:

הוצאות עסקה הן כל ההוצאות הכרוכות בהוצאת העסקה המתקנת מן הכוח אל הפועל. דוגמאות להוצאות עסקה – אסיפה של המזיקים והניזוקים, הוצאות לאיסוף מידע, עו"ד. קלברזי מדגיש הוצאות של סחטנות של הצדדים.

בעיית הHold Out – מצד המוכרים – יש אנשים שירצו לנצל את ההזדמנות ולדרוש יותר עבור המגרש הספציפי – אם כולם יחשבו כך הפרוייקט לא ייצא לדרך.

בעיית הFree Rider – מצד הקונים – יש אנשים שיעדיפו לא לשלם כי הם בונים על אחרים שישלמו. אם יותר מדי אנשים יחשבו כך, שוב, הפרוייקט לא ייצא לדרך.

הבעיה היא שבגלל עלויות עסקה מהסוג הזה ייתכן שהקצאת המשאבים היעילה לא תושג.

המסקנה – יש חשיבות רבה להקצאת המשאבים הראשונית:

• שיקולי יעילות – מכיוון שלא תמיד ניתן להגיע לעסקה מתקנת, יש חשיבות, גם מבחינת היעילות הכלכלית, למי תוענק הזכות הראשונית, שכן אם נטעה ונעניק אותה לצד שמעריך אותה בפחות, היא עשויה להישאר אצלו, מכיוון שהוצאות העסקה ימנעו את מכירתה לזה שמעריך אותה ביותר.
• שיקולים של חלוקת עושר בחברה.
• שיקולי צדק שונים.

איך קלברזי חושב שצריך להתמודד עם הקצאת משאבים ראשונית?

מי מקבל את הזכות? איך מגנים עלי הזכות ואוכפים אותה?

נקבל 6 כללים משפטיים:

איך המשפט ישתמש בכללים?

עקרונית יש עדיפות לכלל 1 ו 3 למה? כיוון שהם הכללים שמשקפים את הרצונות האינדיבידואלים של הצדדים. עקרונית, בעולם בו הוצאות העסקה נמוכה – נלך על כלל 1 או 3.

נניח תועלת 150 – אם ניתן זכות למפעל (כלל 3) המפעל ימשיך בנזקיו.