שיטות ומסורות משפט – מחברת בחינה

שיטות משפט/ יניב פאקינג רוזנאי

שיעור 1:

קיימות מס' שיטות משפט בעולם: המשפט המקובל (common), המשפט קונטיננטאלי (civil), המשפט האסלאמי, משפט מעורב (mixed)…

נתמקד במקובל ובקונטיננטאלי

מדוע הסיווג חשוב?

1. דיסקריפקטיבי – הבנת העולם באמצעות שתי מלים
2. אנאליטי – הבנת היחסים בין זהויות משפטיות ולא-משפטיות
3. נורמטיבי – האם ניתן "לשתול" כללים ונורמות בין משפחות דומות ("השתלות משפטיות")?

מדוע נתמקד דווקא בשתי שיטות אלו?

1. דומיננטיות
2. השפעה על המשפט הישראלי

נושא הקורס- שיטות משפט

מקורות משפט אפשריים: 

* חקיקה (חוקה; חקיקה ראשית; חקיקת משנה)

* פסיקה

* מנהג

* דין זר/משב"ל

* כתבי מלומדים

ענפי משפט / מבנה מערכת המשפט/ שחקנים  / דרך חשיבה ולימוד / מקום המשפט בחברה ובתרבות

פירמידת הנורמות של קלזן

היבטי שלטון החוק:  פורמלי; יוריספרודנטלי (התורתי) ומהותי.

ההיבט הפורמאלי: השלטת החוק (אכיפת החוק וכפיפות לחוק).

“The king must not be under man but under God and under the law, because the law makes the king…” (Bracton, On the Laws and Customs of England, 1258)

ההיבט התורתי- תנאי מינימום לקיום משפט בחברה

פולר (Lon Fuller) – "המוסריות הפנימית של המשפט" :

1. כללי;
2. ידוע ומפורסם;
3. ברור וניתן להבנה;
4. יציב;
5. יש צורך באיסור על חקיקה למפרע;
6. חוקים אינם צריכים לסתור זה את זה;
7. החוק אינו צריך לדרוש את הבלתי אפשרי לביצוע;
8. התאמה בין אכיפה לחוק

ההיבט המהותי-

מדוע שלטון החוק בשני המובנים הקודמים אינו מספיק?

• הכרה בזכויות פוליטיות בחוק הפוזיטיבי (דוורקין)
• איזון ראוי בין הפרט לחברה (ברק)
• שלטון חוק דמוקרטי שיבטיח זכויות פוליטיות, חירויות אזרח והסדרים של אחריותיות (accountability ) שיבטיחו שוויון פוליטי לכל האזרחים ויגבילו ניצול לרעה של כוח (אודונל)

מגבלות החקיקה- למה צריך פרשנות (דוג' הכיסא)

איך נגדיר כיסא?

• רהיט שמיועד לישיבה
• רהיט שמיועד לישיבה ושאינו אסלה
• רהיט שמיועד לישיבה של יחיד ולו ארבע רגליים
• רהיט שמיועד לישיבה של יחיד ולו רגל אחת או יותר
• רהיט שמיועד לישיבה של יחיד ולו רגל אחת או יותר ומושב

ואם זה כיסא צעצוע?

• שפה מוגבלת
• Chair – A seat typically having four legs and a back for one person (Merriam Webster)
• שום מחוקק אינו יכול לחזות את כל הנסיבות העתידיות
• פרשנות חקיקה – תוצר של החלטה שיפוטית נורמטיבית ולא החלטה בלשנית

בין נורמות למציאות- דוגמאות

• "אדם" – לרבות חברה וחבר בני אדם (פקודת  מס הכנסה [נוסח חדש] תשכ"א-1961)
• "רכבת" – לרבות אניית קיטור וכלי שיט אחר (פקודת מסילת הברזל [נוסח חדש], תשל"ב-1972)
• "בהמה" – "כל עוף, חיה, דג, רמש" (סעיף 386(3) לפקודת החוק הפלילי, 1936 [בוטלה])
• "כלב" – לרבות חתול או קוף (חוק עזר לאיגוד רמת גן, בני ברק וגבעתיים (בתי מטבחיים, בתי שחיטה ופיקוח וטרינרי) (פיקוח על כלבים), תשל"ח-1978)

משפט השוואתי מדוע וכיצד?

• רון חריס, "מדוע וכיצד ללמד משפט השוואתי בישראל?", עיוני משפט כה(2) (תשס"ב), 443-465.
• דפנה ברק ארז, "משפט השוואתי כפרקטיקה – היבטים מוסדיים, תרבותיים ויישומיים", דין ודברים ד (2008), 81 – 93.

משפט השוואתי מדוע?

• הרחבת אופקים
• לימוד מניסיון קיים – שימוש בניסיון של מדינות אחרות (למשל, לצורך רפורמות משפטיות ופרשנות משפטית)
• פיתוח המשפט המקומי והבנה טובה יותר שלו
• שיפור אינטראקציות משפטיות בין מדינתיות ובינלאומיות
•  שיפור השיח וקידום אחווה ושלום

שיעור 2:

ביקורת על המשפט ההשוואתי

1. התמקדות בכללים ובמשפט פויזטיביסטי
2. דגש על המשפט הפרטי (חוזים, נזיקין)
3. נשואי ההשוואה הם שיטות משפט שמקודן במסורת האירופית
4. ניתוק מדיסציפלינות לא משפטיות (כלכלה, פוליטיקה, סוציולוגיה וכו')
5. לאחרים יש יתרון יחסי (סוציולוגיים, היסטוריונים וכו' או משפטים המתמחים בנזיקין וחוזים למשל)
6. שיפור ברמת המיקרו ולא ברמת המאקרו (רפורמות נרחבות)

התפתחות המשפט ההשוואתי

• ראשית הפרויקט ההשוואתי באירופה של המאה ה-19 עם הרצון לקידום קודים משפטיים מודרניים.
• עניין מועט בעולם האנגלו-אמריקאי. עיקר הדיון עסק ביתרונות-חסרונות של קודיפיקציה מול דין יציר- פסיקה.
• מהגרים גרמנים שעזבו לארה"ב לאחר עליית הנאציזם, הביאו את התפיסה ההשוואתית.
• האמונה כי משפט השוואתי ישמש כלי להעברת בשורת הליברליזם הקפיטליסטי למדינות מתפתחות.

תקופת המשבר והעניין הגובר במשפט ההשוואתי

• המשבר- מותם של המהגרים מגרמניה וההתפכחות מאשליית הקדמה הביאו לשקיעה של המשפט ההשוואתי משנות ה-70 של המאה הקודמת.
• הפריחה המחודשת:

1. גלובליזציה
2. המשפט הבינלאומי והאזורי
3. עיסוק בשיטות משפט שבעבר לא עסקו (סיני ויפני, מוסלמי ויהודי, אפריקאי ומאמריקה הלטינית)
4. מעבר מדוקטרינה לחקר תורת המשפט ומיקומו של המשפט בחברה ובתרבות
5. תחומי עניין חדשים: זכויות אדם, משפט פלילי חוקתי ועוד…

משפט השוואתי- כיצד?

היבטים מוסדיים:

1. בזירה השיפוטית- המשפט ההשוואתי משמש כלי להפעלת המשפט הקיים.
2. בזירת החקיקה- משרדי ממשלה/קבוצות אינטרס/כנסת (מ.מ.מ)

היבטים תרבותיים:

1. הפנייה לשיטת משפט אחרת אפשרית (וקלה יותר) כאשר קיימת קרבה תרבותית בין המדינות, מבחינת ערכים חברתיים ותנאים סביבתיים.
2. קל יותר ללמוד משיטות שישראל כבר שאבה מהן הסדרים.
3. מחסומי שפה.

היבטים יישומים:

1. השוואה ברמת הפשטה גבוהה (איסור גידול חזיר בהשוואה לשחיטת פרות בהודו) – עיגון משפטי של סמל דתי-תרבותי
2. משפט השוואתי חייב להתייחס למשפט פורמאלי מול יישומו הלכה למעשה
3. ייבוא וייצוא של נורמות- שיפור המשפט מה קורה בחוץ ולייבא לעומת מדינות דמוקרטיות ומעצמות שמנסות לייצא נורמות חשובות לדעתן.

המשפט ההשוואתי בישראל

1. אספקלריה היסטורית:

• שיטות המשפט של מדינות אחרות שימוש בסיס להתהוות המשפט הישראלי
• ההרכב האנושי של הקהילה המשפטית בישראל והשכלתם בתקופת "דור המייסדים"
• הכרה במעמדו של המשפט העברי

2. גורמים עכשוויים:

• פרקטיקה של בית המשפט העליון להפנות למשפט השוואתי
• רפורמות חקיקה המבוססות על מודלים השוואתיים
• אקדמיה ישראלית

במשפט הישראלי קיימת נטייה הולכת וגוברת לעבר המשפט האמריקני. העולם כולו נע לכיוון אמריקה. הבעיה?

1. לא כל החוכמה מרוכזת בעולם האנגלו-אמריקני
2. שוני מבני (נשיאות/פדרליזם/הפרדת דת ומדינה) שהופך את ההשוואה לבעייתית.
3. לשים קידום אקדמי יש התמקדות בכתיבה אנגלית ולא בעברית.

חשיבות המשפט ההשוואתי

• שיטת משפט מעורבת
• חסר למשפט הישראלי עומק היסטורי
• אין פרקטיקה השוואתית במעגל פנימי (פדרציה) או אזורי (האיחוד האירופי)
• השיטה הישראלית קטנה ומעוטת משאבים משפטיים
• חברה הטרוגנית ורב תרבותית- רצון להיחשף לתרבויות שונות והשפעות שלהן.
• מערכת משפט מרוכזת (פרלמנט המורכב מבית אחד, מתנקזת לבית המשפט העליון).

המשפט המקובל Common Law

רקע היסטורי והתפתחות המשפט המקובל

• תחילה: מנהגים מקומיים (לא כתובים), שונים מאזור לאזור. אכיפה באופן שרירותי ("משפט האל"- אורדאל). לא הייתה חשיבה מסודרת לפי עובדות, ראיות, היגיון. העמדה במבחנים (Ordeals), אם האל התערב לטובתו כנראה שהוא חף מפשע.
• 1066: הכיבוש הנורמנדי ע"י המלך ויליאם הראשון, בניית מערכת פיאודלית חזקה, כאשר המלך ניצב כסמכות העליונה מעל הלורדים הפאודלים.
• לשם שמירת השקט וגביית המיסים התפתחה מערכת של בתי משפט- מערכת המשפט והאחדת המשפט האנגלי.
• 1154: המלך הנרי השני איחד את החוק האנגלי וקבע משפט "מקובל" על כל הארץ, באמצעות איחוד המנהגים המקובלים במחוזות השונים, והפסקת השרירותיות בפסיקה.
• 1215: המלך ג'ון מעניק לברוניו את כתב הזכויות הגדול של החירויות (Magna Carta Liberation) המקנה בין היתר, חופש הכנסייה, הפרדת המלוכה מהמשפט, הגנה על זכויות קניין, זכות למשפט צדק, הסכמת מועצת הברונים להטלת מסים חדשה (עם הזמן התפתחה לפרלמנט האנגלי).
• עד 1300: נוסדו 3 בתי משפט מרכזיים בווסטמיניסטר מרכז לונדון שם שופטים מקצועיים:
• Common pleas- תביעות בין פרטים
• Court of exchequer- תביעות בענייני מס
• Court of kings bench- עניינים בעלי חשיבות פוליטית
• סוף המאה ה-14/מאה 15: מערכת המשפט המקובל לא הספיקה לאופי הדינאמי של חיי המסחר. המערכת הייתה קשיחה ופורמליסטית, והייתה בנויה על מס' קבוע ומוגדר של עילות תביעה, ומספר מצומצם של סעדים. בהיעדר עילת תביעה אך מקום בו תובעים חשו כי הצדק והיושר מחייבים מתן סעד, פנו באופן אישי למלך, שהיה מעביר את הבקשות לפקיד הרשמי הגבוה- הצ'נסלור.
• לדוג': מסיג גבול השתלט על אדמה והיה צורך לצוות על פינויו, הצ'נסלור יכול היה לתת צו עשה/לא עשה בניגוד למשפט המקובל שקבע בעיקר פיצויים.
• כך התפתחה מערכת שלמה ומקבילה של דינים, הקרויים דיני היושר Equity, בה דנה מערכת שלמה ומערכת נפרדת של בתי משפט Court of Chancery.
• ב1875 קבעו מערכת אחידה של בתי משפט וכי במקרה של התנגשות דינים ידונו על פי דיני היושר.
• שתי המערכות יצרו מערכת כליים משפטיים שנוצרו באמצעות החלטות שיפוטיות (לא היה גוף מחוקק מרכזי אלא בתי משפט חזקים של המלך).
• 2 גישות להחלטות שיפוטיות: היסטורית (השופט מגלה את המשפט) ומודרנית/יצירתית (השופט כיוצר משפט).
• הנקודה החשובה: הבסיס הוא החלטות שיפוטיות- של השופט. להחלטות יש היבט כלפי חוץ מחייבות.

מוסד התקדים המחייב

• ברגע שנקודה הוכרעה בבית המשפט בעיה דומה הייתה צריכה להגיע לתוצאה דומה. לכן שופטים היו מחויבים לציית להחלטות קודמות, להלכה הקודמת. התפתחות עקב בצד אגודל, עוד החלטה ועוד החלטה ולהסתכל במקרים קודמים. האם משנה מתי ניתנה?
• כלל התקדים חל רק לגבי ה Ratio decidendi ("טעם הפסק")- הנקודה המדויקת שהיא נחוצה והכרחית כדי להגיע להכרעה השיפוטית. מה שלא הכרחי מוגדר כ-Obiter, אמרת אגב ולכן לא מחייב.

מהם היתרונות והחסרונות של שיטת התקדים?

• דוקטרינת התקדים היא זו שהעניקה למערכת המשפטית את היציבות, השוויון וההמשכיות הדרושים. ומצד שני הנצחת טעויות, קיפאון מחשבתי, החלה רטרואקטיבית של נורמות- חוסר ודאות.

זיהוי הרציו

מקרה מבחן: אם הסובלת מטראומה כתוצאה מכך שהייתה עדה לתאונת דרכים בה ילדה נהרג. בית המשפט מקבל את תביעתה לפיצויים נגד הנהג הרשלן.

מה קורה אם האב הוא העד לתאונת הדרכים? כנראה שיחליטו אותו דבר, זה די דומה.

מה קורה אם הילד רק נפצע ולא נהרג? ומה קורה אם התובעת לא הייתה קרובת משפחה?

• עובדות שונות או דומות אך לא זהות? בית המשפט יכול להחיל את הכלל הקודם או להבחין בין המקרים ולקבוע הלכה חדשה.

זיהוי רציו יכול להיות בעייתי. מדוע? קיים הרבה מאוד מלל, ארוכים. אם אדם נתן לאדם אחר עצה והאדם האחר נפגע בגלל זה, נגרם לו נזק. באופן תיאורטי הוא יכול לתבוע את נותן העצה עקב הסתמכות. במקרה אחר יכול להיות אותו מקרה רק עם סעיף למטה שזהו לא ייעוץ משפטי, או הסתמכות על דף באינטרנט. מאוד שונה מה הנימוק שקובע זכות לפיצויים לדוג', האם אלו תנאים מצטברים או רק תנאי אחד. יכולים להיות 3 שופטים שמחליטים פה אחד שצד מסום נניח פטור מפיצויים אבל כל אחד הגיע להחלטה ממניעים שונים.

Syllogisms

במסגרת ההכשרה האקדמית של החשיבה המשפטית, ועבודת הפרקטית עורכי דין מעורבים בחשיבה הקרויה בלוגיקה סילוגיזם.

הליך חשיבה זה מבוסס על הנחה ראשית, הנחה משנית ומסקנה הנובעת מהן.

בייעוץ ללקוח נבחר כלל משפטי שייטען במשפט, אולם מרבית מאמציו יתמקדו בסיפוק העובדות הנטענות ע"י הלקוח ובהוכחה שההנחה המשנית חלה על הלקוח.

דוג': הנחה ראשית- רצח הוא פשע של המתת אדם בידי הזולת בכוונה תחילה. ההנחה המשנית- הלקוח גרם למותו של אדם אך ללא כוונה. מסקנה- הלקוח לא ביצע רצח.

מוסד התקדים המחייב מבוסס על היררכיה

מערכת בתי המשפט באנגליה זוהי מערכת אחת, כמו פירמידה. למטה בתי משפט מחוזיים שנמצאים בכל מחוז שעוסקים בתביעות קטנות בין אזרחים. Magistrates courts תביעות פליליות קטנות. High court of justice אל מול Crown court בתי דין לערעורים ולמעלה הsupreme court.

תקדימים של ביה"מ העליון מחייבים את כל בתי המשפט מתחתיו. עד שנת 66 גם היה מחוייב לתקדימים אך מאז הוא רשאי לסטות מהתקדימים שלו במקרים מסוימים. כל בית משפט כפוף להחלטות בית המשפט שמעליו. זוהי מערכת היררכית!

חקיקה?

• למשפט המקובל ודיני היושר הצטרף במאה ה-16 סוג נוסף של חקיקה- חוקי הפרלמנט. זה יצר התנגשות- כל חוק הפרלמנט שיושם ע"י בתי המשפט נגס במשפט המקובל. חשוב להבין שבתפיסה האנגלית שהולכת מאוד CASE BY CASE לא רוצים לחוקק חוק.
• עד המאה ה-19 החקיקה נתפסה כהכרחית רק כדי להתמודד עם בעיות כלכליות או חברתיות פרטניות. מערכת המשפט פירשה חוקים בצורה מאוד מצומצמת.
• דוג': חוק משנת 59' אסור למכור סכינים קפיציות. אדם שם בחלון הראווה סכינים קפיציות וביה"מ קבע שהוא רק הזמין לקנות ולא מכר בעצם סכין קפיציות. שנתיים לאחר מכן החוק תוקן ונוסף לו שאסור להחזיק סכין קפיציות במטרה למכור (עוינות גדולה במה שמנסה לנגוס במשפט המקובל).
• לסיכום: גם חקיקה וגם פסיקה הם מקורות משפטיים. בכל שיטת משפט יש להן משקל שונה.

דוקטרינה

מהי דוקטרינה משפטית? זוהי תורה או שיטה, היא בנויה מהצטברות של הפסיקה והחקיקה בשאלה משפטית מסוימת, ומספקת למשפטנים כללים וקווים מנחים לפתרון שאלה משפטית זו.

במשפט המקובל אין כמות גדולה של כתיבה דוקטרינרית, וזו שקיימת בנויה מהצטברות של הפסיקה בשאלה משפטית מסוימת, ומציגה ניתוח וסיווג של הלכות והכללים שהן קבעו. שופטים ועורכי דין יצטטו ויפנו בעיקר לפסקי דין קודמים ולא לכתיבה דוקטרינרית.

שיעור 3

במדינות המשפט המקובל, לומדים כמובן גם חקיקה, אך ההשכלה המשפטית מבוססת על הלכות משפטיות ומדגישה את תפקידם המרכזי של בתי המשפט.

במהלך הקורסים סטודנטים נדרשים להתמודד עם סוגיות אמתיות או היפותטיות. הם לומדים לעומק פסקי דין מרכזיים ומפתחים כישורים בניתוח החלטות שיפוטיות.

באופן דומה מכוח אופייה של המערכת המחקר גם הוא עוסק בפסיקה

שופטים ובתי משפט

אין הכשרה מיוחדת לשופטים. חייבים להיות עורכי דין.

עורכי הדין האנגלים מתחלקים ל-2: Solicitors, עובדים בבתי משפט נמוכים. עורכי דין עצמאיים הנותנים ייעוץ משפטי ללקוחות. מבצעים את העבודה בהליכים הקודמים לשימוע בפני שופט. Baristers פרקליטים המתמחים בעבודה עם בתי משפט גבוהים (מעניין שהבריסטר לא פוגש ישירות את הלקוח שלו אלא המפגש עם הלקוח נעשה באמצעות הסוליסיטר).

הכרעת הדין נעשית באמצעות חיפוש של מקרים דומים בהכרעות עבר והחלטה לפי עובדות המקרה. הליך של אינדוקציה (מהפרט אל הכלל) וחשיבה קזואיסטית (ממקרה למקרה).

פסקי דין ארוכים, המציינים את העובדות וסוקרים את הפסיקה הרלוונטית. כוללים דעות רוב ומיעוט וכל שופט נותן את דעתו.

מה הדבר המרכזי בשיטת המשפט המקובל? השופט. גיבור שיטת המשפט המקובל. הם אלו שיצרו את המשפט (מאוד שונה מהמשפט האזרחי).

כשליש מאוכלוסיית העולם חיים כיום תחת השפעה של המשפט המקובל! (צפון אמריקה, קנדה, הודו, בליז, ניו זילנד, אוסטרליה, ארה"ב…)

המשפט הקונטיננטלי/האזרחי

המאפיינים הבסיסיים של שיטת המשפט:

• הבנת השיטה
• זיהוי ההבדלים המרכזיים במבנה, צורת החשיבה והגישה כלפי המשפט, בין השיטות

רקע היסטורי והתפתחות

רומי (התקופה הקדומה): בשנת 450 לפנה"ס "חוק 12 הלוחות"- ניתן כבר לראות את הניצנים. מה שהיווה בתקופה הקדומה את הבסיס למשפט הרומי. הלוחות הסבירו את הכללים הבסיסיים לגבי עוולות, אישות, ירושה. היו מונחים במרכז העיר לראותם ולדעת מה החוק.

קוד הקיסר הביזנטי יוסטיניאנוס 529 לספירה- נחשב למי שכתב את הבסיס למשפט האזרחי. הקים ועדה שהייתה אמורה להכין קודקס. בערך בשנת 533 לספירה פורסם הקודקס:

1. CODE- רשימה שיטתית של החקיקה הקיסרית
2. DIGEST- הלקט החשוב ביותר- תמצית מכתבי המשפטנים הקלאסיים בתחומי האישות, נזיקין, החוזים והתרופות.
3. INSTITUTES- ספר מבוא המיועד לסטודנטים מתחילים.
4. NOVELS- חקיקה קיסרית חדשה ומאוחרת

כל זה נקרא Corpus Juris Civilis (גוף החקיקה האזרחית). ריכזו את כל כתבי החקיקה של האימפריה הרומית. בפועל מדובר על איגוד חקיקה. יוסטיניאנוס רצה לשמר את הגדולה של האימפריה הרומית, רצה לשמור על משהו מאוחד שלא יהיו סתירות ואסר על שימשו בחקיקה שלא נמצאת בקורפוס יוריס.

אחרי שקיעת האימפריה הרומית הכנסייה השתלטה על חלק גדול מהפונקציות החברתיות והמנהליות של השלטון- פריחה של החוק הכנסייתי הקנוני.

תחיית המשפט הרומי: המאה ה-11 באוניברסיטת בולוניה בהוראת המרצה אירנריוס Irnerius. הוא מתחיל ללמד משפט רומי כקורס של משפט היסטורי.

ה"גלוסטורים" ובעקבותיהם ה"פוסט גלוסטרים" (המאה ה-13) לקחו על עצמם לפרש את קוד יוסטינאנוס ולתת לו פרשנות "מודרנית".

עד 1200 המשפט הרומי הפך להיות לא רק נשוא אקדמי אלא החוק המיושם באיטליה לכל הפחות כשמפט שיורי.

המשפט המנהגי הנוהג לא עמד בקצב התפתחות המסחר והתעשייה ולא התאים להן. היה צורך בחקיקה שתהווה בסיס משותף לסחר בין אנשים וגופים ממקומות שונים.

המשפט הרומי שנשא את ההילה של גדולת רומא ואחדותה, היווה את התקווה הטובה ביותר למשפט מאוחד ומשותף (עבור רבים המשפט הרומי לא היה משפט זר אלא חלק מן העבר…)

בוגרי אוניברסיטת בולוניה שבו למקום מוצאם בכל רחבי אירופה והביאו עמם את הידע המשפטי ודרכי החשיבה… הם השתלבו באקדמיה במנהל ובחוגי הכנסייה. על בסיס הקורפוס יוריס, עם עקרונות החשיבה והניתוח של בולוניה ויחד עם מנהגים מקומיים (בעיקר במשפטים הגרמניים), נוצר לו מכנה משותף אחיד שהיה נפוץ באירופה Jos Commune.

התהליך של התגבשות מדינות הלאום הביא עמו את התפתחות החוק הלאומי על הבסיס המשותף של ה-Jus commune.

מכאן מגיע כל הרעיון של קודקסים

קודקס אזרחי הוא ספר המסדיר את היחסים בין פרטים (למשל בדיני משפחה, ירושה, בעלויות, חוזים…)

במאות ה-17 וה-18 החלה לגדול ההכרה בחשיבותה של הקודפיקציה.

נפוליאון, עם מלוא עוצמתו, הצליח להשליט חוק אחיד במדינה כולה- קוד נפוליאון (1804) שכלל 5 פרקים: אזרחי, פלילי, מסחרי, סד"א, סד"פ.

התפשטות הקודפיקציה: אוסטריה (1811): בלגיה (1831): הולנד (1838) איטליה (1865)….. וכו'

הרעיונות התיאורטיים בבסיס הקודפיקציה

• מונטסקייה- אבי עיקרון הפרדת הרשויות. כל מי שהיה לו כוח עד היום ניצל אותו לרעה. צריך שכוח יבלום כוח.
• "מפגין את כוחו של השכל לספק מענה נכון לכל שאלה" (נבו ופרוקצ'יה, מהפך!)
• רוסו: תפקידו של השליט הנאור לחוקק בעבור החברה את כללי היסוד עבור חבריה
• מונטסקייה: הקודקס צריך להיות פשוט, ברור ונגיש לעם…
• זניחת המשטר הישר- למשל זכויות היתר של האצולה.
• עקרונות המהפכה כמו זכויות טבעיות (הזכות לחיים, חירות וקניין).
• האדרת מדינת הלאום.

חקיקה היא המקור המשפטי המרכזי והבסיס של המשפט הקונטיננטלי

ההבדלים בין חקיקה רגילה לקודקס:

• לא רשימה של כללים מיוחדים עבור נסיבות ספציפיות אלא גוף מקיף וכוללני של עקרונות כללים שמאורגנים בקפידה ובאופן סיסטמתי וקוהרנטי.
• חקיקה בנויה סעיף אחר סעיף. לקודקס יש חשיבות למבנה, והוא בנוי כשלמות אורגנית. כל סעיף נקרא לאור ועל רקע הקודקס במלואו (מאפייני הקודקס: שלמות, שיטתיות, מופשטות).

פסיקה במשפט הקונטיננטלי

• תפקיד הפסיקה בעיצוב המשפט משני לחלוטים (ס' 4 לקוד נפוליאון: שופט המסרב למצוא את התשובה לשאלה המונחת לפניו בהוראות הקוד עובר עבירה פלילית).
• גם במשפט האזרחי בתי משפט נדרשים לפרש חקיקה ולמלא פערים בחקיקה.
• השיטה לא יכולה להחזיק הרבה זמן, לא משנה כמה החקיקה מפורטת או פשוטה תמיד נצטרך לתת פרשנות. איך נעשה זאת? כל קודקס דוגל בשיטה אחרת. הקוד השוויצרי אומר שאם שופט לא מצליח למצוא חוק הוא ילך למנהגים ואם לא מוצא במנהג הוא ייכנס ל"ראש" המחוקק ובדוק איזה כלל היה נותן. הוא מונחה מעקרונות יסוד והמסורת. בקודקס האיטלקי השופט צריך לעשות "היקש" לפי הוראות אחרות, ואם לא אז לעקרונות יסוד של השיטה (למשל תום לב, אם זה מהווה עיקרון יסוד בשיטה…). יש חשיבות לפסיקה במשפט האזרחי אך היא מוגבלת.
• בגדול: בתי המשפט ישלימו את החסר באמצעות עקרונות כלליים, מנהג והיקש.

בתי המשפט אינם כפופים או מחויבים להחלטות קודמות- אין את כלל התקדים המחייב!

• כשבית המשפט פונה להחלטות קודמות זה בעיקר בסוגיית פרשנות. מה שנותן את הקוהרנטיות והיציבות זה הטקסט החקיקתי בניגוד לרעיון של התקדים המחייב. מה שנכון זה שלעיתים יש חוסר שוויון.
• יש כבוד גדול לחקיקה. כיצד זה משפיע על פרשנות החקיקה? יש חשיבות גדולה לעבודת ההכנה ולכוונת המחוקק.

לאט, לאט כן יש כרסומים בכלל הזה שאין את התקדים המחייב. חלה התקרבות בין השיטות השונות נדבר על זה בהמשך.

0במס' מקומות למשל צרפת ובלגיה, גובשה פרקטיקה כאשר נקודה מסוימת הוכרעה מס' רב של פעמים באופן דומה היא הופכת להיות – jurisprudence constant. מה ההבדל בין עקרון זה ועקרון התקדים המחייב? בתקדים המחייב מספיקה פעם אחת.

מה עומד בבסיס עקרונות הבסיס הללו? השופט הוא הפה של הלקוח.

השכלה משפטית ומחקר

קודם כל לך תלמד את החוק, שם יופיע הרעיון הכללי. יש חשיבות מאוד גדולה לדוקטרינות של המלומדים הגדולים (יוסטיניאנוס אסף את כל כתבי הגדולים ואיחד אותם).

שופטים

במדינות משפט אזרחי מסוימות למשל צרפת ובלגיה, קיימת הבחנה בין התפקיד השיפוטי והפרקטיקה של עריכת דין.

בתי משפט

כיצד פסקי דין מוכרעים?

השופט מחפש את החקיקה עבור העיקרון השולט במקרה או את הכלל המסדיר אותו ומיישם ובהתאם לנסיבות.

חשיבה בדרך של דדוקציה!

ההחלטות קצרות, מתייחסות לעובדות, העקרונות והכללים החלים, סיכום ביחד לצדדים (לא הכרעה כללית!).

החלטות שיפוטיות ניתנות באופן אנונימי וקולקטיבי. אם יש דעת מיעוט, היום רוב המקומות מאפשרים רשום דעת מיעוט. ככלל ההכרעה ניתנת פה אחד ואופן אנונימי, לא יודעים מי כתב. חשוב מאוד לעצמאות הפסיקה (הרגשה הרבה יותר חופשית). (דוג' למבחן לדוג' בcommon law- קשה למצוא את הראציו ובמשפט האזרחי לא, יש דעת אחת קולקטיבית).

(המרצה נותן את מבנה מערכת המשפט בצרפת, ומראה את הכל מסורבל ומסובך אבל כל בית משפט ממוקצע ומתמחה בנושא שלו).

תפוצות המשפט הקונטיננטלי- כל מדינות האיחוד האירופאי למעט אנגליה, אירלנד וקפריסין. כל מדינות אמריקה הלטינית למעט בליז וגינאה. קווביק, קונגו, רוסיה, טורקיה, מצרים, שוויץ.

*חשוב לקרוא את המאמר של ברק

שיעור 4:

נדבר על שיטת המשפט הישראלית. ננסה לראות מהם המאפיינים שדומים יותר למשפט המקובל ומה למשפט האזרחי, היכן נסווג את ישראל.

בבסיס לפיתוח נורמות לדוג', ישראל לא משתלבת היטב וסופית באף קטגוריה. במבנה מערכת המשפט, יש לנו אכן מבנה של פירמידה אך יש לנו כיום מס' בתי דין מקצועיים (עבודה, תעבורה, רבנות…). צורת החשיבה היא שוב גם וגם- אם אין חקיקה בית המשפט יקבע עיקרון מהנסיבות. אצלנו יש תקדים מחייב. תפקיד החקיקה שוב גם וגם, יש חוקים שמסדירים תחומי חיים יש קודקסים קטנים וגם חקיקה פרטית שבאה לפתור בעיות קטנות וספציפיות. מעמד השופט גבוה אצלנו, יש לו תפקיד מרכזי, יוצר חלק מהמשפט. פסקי הדין בישראל די ארוכים וכוללים הרבה דעות. תפקיד האקדמיה יותר דומה למשפט האזרחי, נכון שלא מחייב אם מלומד יכתוב משהו אבל כמעט כל פסק דין מתייחס למאמר ולספרות.

שיעור היסטוריה- אנגליפיקציה של המשפט הארצישראלי

עד מאי 1948, המשטר בישראלי היה משטר מנדטורי. הבריטים הייתה להם השפעה מאוד גדולה על המשפט.

סימן 46 לדבר המלך במועצתו- השאיר את החוק העותמאני שהיה בארץ במקומו, בכדי לשמור על הסדר המשפטי שהיה. במקרים בהם אין תשובה לשאלה משפטית בחוק (לאקונה) בתי המשפט יפסקו בהתאם ליסודות החוק המקובל ולעיקרי הצדק (אקוויטי) הנוהגים באנגליה.

המשפט המנדטורי שמר על סטטוס קווי בענייני דת, לאום ושפה. השאיר את השפות הרשמיות והוסיף את האנגלית.

החקיקה המנדטורית החליפה אט אט את החוק העותמאני, חקיקה מנדטורית בעלת תוכן אנגלי (פקודת השטרות, פקודת השותפויות, פקודת החוק הפלילי, פקודת פשיטת הרגל ועוד…).

מבנה מערכת המשפט (פירמידה ובקצה יושב לו בימ"ש העליון).

פעלו לי הלכה פסוקה כמקור משפטי מרכזי ועקרון התקדים המחייב (ומוסדות אחרים כגון נאמנות).

הקמת המדינה וקליטת המשפט הטרום מדינתי

החלטה 181 של עצרת האו"ם ב-47' אימוץ תוכנית החלוקה. באפריל 48' חוק בריטי- כוח שיפוטו של הכתר בא"י יסתיים ב5 במאי 48.

ביום ה' באייר 48 מכריזים על מדינת ישראל ונוצר חלל משפטי.

(מגילת העצמאות עצמה מחולקת לארבעה חלקית עיקריים: חלק ראשון סקירה היסטורית, חלק שני אופרטיבי- החל מרגע סיום המנדט אמורה להיקבע חוקה ע"י האסיפה המכוננת הנבחרת. החלק השלישי מדבר על עקרונות הבסיס- שוויון זכויות, פתוחה לעלייה יהודית לזכור שלא מוזכרת המדינה דמוקרטית. החלק הרביעי פנייה לגופים שונים ולגורמים שונים).

לא נמציא את כל המשפט הישראלי בין לילה, היה צורך בחקיקת ביניים שתקלוט את המשפט המנדטורי אל תוך המשפט הישראלי. עשו זאת באמצעות שני כלים חקיקתיים:

1. המנשר
2. סע' 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט

המנשר

בתקף הכרזת העצמאות שנתפרסמה היום ואשר לפיה הוקמו מועצת המדינה הזמנית והממשלה הזמנית של מדינת ישראל מכריזה בזה מועצת המדינה לאמור:

1. מועצת המדינה הזמנית שלא נבחרה תכהן כרשות מחוקקת.
2. הוראות החוק הנובעות מהספר הלבן בוטלו

1. … כל עוד לא נתנו חוקים על ידי מועצת המדינה הזמנית או על פיה, ועד כמה שהדבר עולה בד בבד עם חוקים אלה ועם השנויים הנובעים מהקמת המדינה ורשויותיה, יעמוד בתקפו במדינת ישראל המשפט שהיה קיים בארץ-ישראל ביום ה' באייר תש'ח (14 במאי 1948).

פקודת סדרי השלטון והמשפט התש"ח 1948

הסדרת חלוקת הסמכויות של המדינה החדשה והמעבר משלטון מנדטורי לשלטון חדש.

הסעיף שאפשר יציבות בתקופה המעבר הוא סעיף 11 לפקודה קבע: "המשפט שהיה קיים בא"י ביום ה' באייר תש"ח יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה לפקודה זו או לחוקים האחרים שיינתנו ע"י מועצת המדינה הזמנית או על פיה ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה".

"הצינור והמסננת"- למעשה זה לא משפט מנדטורי, זה הפך את המשפט לישראלי תוך סינון מה שלא מתאים.

עקרון התקדים המחייב:

בג"צ ראם נ' שר האוצר והמפקח על המטבע הזר- אימוץ ההלכה האנגלית בדבר התקדים המחייב.

חוק יסוד: השפיטה ס' 20:

• הלכה שנפסקה בבית המשפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו.
• הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייב כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.

באנגליה יש מערכת היררכית שכל החלטה מחייבת את זאת שתחתיה, כאן רק החלטה של העליון מחייבת כל בית משפט. הלכה שזה המחוזי לדוג' היא מנחה ולא מחייבת.

פרט להשפעות האנגליות קיימות השפעות אמריקאיות בעיקר בשנים האחרונות, אך גם יותר מוקדם (פס"ד קול העם): הוראה של שר הפנים לסגור 2 עיתונים בגלל פרסום מאמרים עם מדיניות פרו סובייטים. יש פקודה לסגור את העיתונים ע"י שר הפנים, בית המשפט אומר שיש עקרונות דמוקרטיים למרות שזה לא כתוב במגילה ואחד העקרונות החשובים זה חופש הביטוי ומכיוון שזאת זכותם של העיתונים ומצוטט רבות מהמשפט האמריקאי. פירוש המילה Likely האם זה עלול להביא (פירוש של הפקודה המנדטורית). ביה"מ בוחר בפרשנות המצמצמת לאור חשיבות חופש הביטוי במדינה דמוקרטית.

יש כאן השפעה אמריקאית מאוד חזקה, נורא נוח לפנות לאמריקאים בעניין חופש הביטוי מכיוון שזה מעוגן בחוקה שלהם.

תהליך הדה- אנגליפיקציה

ראשית בשנת 72': "כל הוראה בחוק שלפיה יש לפרש אותו או ביטויים שבו לפי דיני אנגליה או לפי עיקרי פרשנות משפטית המקובלים באנגליה- לא תהיה עוד הוראה מחייבת".

סע' 1 לחוק יסודות המשפט תש"ם- 1980:

"ראה ביה"מ שאלה משפטית ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש– יש להכריע לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל (לשים לב שדרך של היקש זה סממן למשפט אזרחי, קודפיקציה).

באותה עת ביטלו בסעיף 2 את סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל.

השפעות של המשפט האזרחי

המשפט העות'מאני הושפע רבות מן המשפט הקונטיננטאלי (המג'לה- הקודקס האזרחי של האימפריה העות'מאנית, היה בתוקף בארץ בתקופה העות'מאנית וחלקו עוד שנים אח"כ, עד החוק לביטול המג'לה, תשמ"ד-1984). במג'לה ועד הרבה זה לאחר מכן שמנהג זה דבר מחייב.

השורשים הגרמנים בדור המייסדים של בימ"ש העליון- מבין 25 השופטים הראשונים בבית המשפט העליון, שמונו עד שנת 1978, 26% רכשו את השכלתם המשפטית בגרמניה, 28% בבריטניה ואמריקה, ו-20% בארץ.

דוג' להשפעה הגרמנית ניתן למצוא בפס"ד ירדור 1965- ועדת הבחירות המרכזית מנעה מרשימת הסוציאליסטים לרוץ לכנסת, בטענה שחלקם בתנועת "האדמה" ששללה את קיומה של מדינת ישראל ולפיכך אסור לה לרוץ לבחירות. אבל החוק לא התיר לוועדת הבחירות, לא נתן לה סמכות לשלול רשימות מלרוץ לכנסת אלא רק קבע תנאים פרוצדוראליים. לא נותנים להם להתמודד והם מגיעים לעליון שמה שקורה שיש מחלוקת בין השופטים. השופט חיים כהן נוהג בגישה פורמליסטית, החוק לא שולל את הזכות הזאת ולכן הם עומדים בכל התנאים ויש לתת להם להתמודד. השופט אגרנט אומר שיש את מגילת העצמאות וקובעת כנתון חוקתי את המדינה כיהודית ודמוקרטית ולכן לא ניתן לערער על הנתון הזה ואגרנט בדעת רוב אוסר עליהם. השופט השני בעמדת הרוב, זוסמן שהתחנך בגרמניה, תומך באגרנט ואסור על הרשמה לרוץ אך למעשה הולך לגרמניה ומצטט פס"ד מבוואריה 1950, שיש נורמות מהמשפט הטבעי והם מעל החוקה ויש להגן עליהם.

הבעייתיות עם גרמניה- רתיעה מייבוא גרמני עקב שפה והיסטוריית השואה.

• מעמד בכורה לחקיקה ורוב רובו של המשפט חקוק. במרכז המשפט החקוק הפרטי ניצב עקרון הקודיפיקציה.
• הקודקס כמפעל תרבותי-לאומי וכסמל של מודרניזציה ועצמאות (מאמר ניר קידר).
• שנת 2004: הצעת טיוטת הקודקס האזרחי (הצעת חוק דיני ממונות). שנת 2011- מוצגת כהצעת חוק ממשלתית ועוברת קריאה ראשונה.
• מוסדות משפטיים המאפיינים את המשפט האזרחי (כמו עקרון תום הלב והשלמת חסר בחקיקה ע"י היקש).
• מקום חשוב לדוקטרינות אקדמאיות.
• טריבונליים מקצועיים (עבודה, משפחה, בתי דין מנהליים)

מחקרם של שחר, חריס וגרוס

אזכורים של פסיקת בית המשפט העליון משנת 48'-94'. בדקו לאן מפנה ביה"מ יותר לבתי דין של משפט מקובל או אזרחי.

כמות האזכורים של המשפט האזרחי מכלל האזכורים של פסקי הדין של העליון שולית ביותר (כחצי אחוז). לעומת זאת, שיטות המשפט המקובל תורמות כמעט 100% מן האזכורים הזרים במהלך רוב שנות המאגר ממצאי (בשנים האחרונות גידול של אזכורים אמריקאיים על פני האנגלים).

פיחות במקורות זרים כאסמכתאות וגידול באזכורים של פסיקה ישראלית. המשפט הישראלי ממתג עצמו כמשפט ייחודי ומתעסק בלבנות את המשפט שלנו.

האם שיטת המשפט הישראלית נעה אל שיטת המשפט האזרחי או המקובל (מבחינת אופיים וצורתם של פסקי הדין? פסקי הדין של העליון אינם מתקצרים אלא מתארכים, אסמכתאות מן החקיקה אינן גדלות אלא קטנות ביחס לאסמכתאות מן הפסיקה.

ברק: שיטת המשפט הישראלי לא משתייכת למשפחת המשפט המקובל, היא קרובה אליו אבל לא, ואינה משתייכת למשפחת הקונטיננטלי אלא אנו משפחת משפט עצמאית.

שיעור 5

עליונות המחוקק או עליונות החוקה

מהי חוקה- מכלול הנורמות המשפטיות שתכליתן (א) לקבוע את מבנה מערכת הרשויות הציבוריות במדינה, הרכבם סמכויותיהם ויחסיהם ההדדיים של המוסדות העליונים שלה (ב) להגדיר את זכויות היסוד של האדם לשם הסדרת היחסים בין השלטון לבין הפרט.

החוקה לא חייבת להיות כתובה.

החוקה מהווה מעין שלד לבניין המדינה, לחוקה יש אלמנט מייצב. היא מגדירה את כללי המשחק שלנו. מהווה את האני מאמין של האומה, ערכי היסוד שלה.

חוקה פורמלית- מסמך אחד שמדינות רבות, למעשה כמעט כל המדינות בעולם, מציגות בתור הרובד העליון של שיטתן המשפטית, והמכיל באופן מרוכז את ההסדרים החוקתיים במדינה.

למה חוקה- כללי המשחק- הסדרת כללי המשחק מקנה יציבות ומאפשרת מיקסום של אנרגיה בניהול דמוקרטי של חיי היום-יום.

זכויות- עיגון זכויות אדם בחוקה כדי להגן מפני פגיעה (למשל, הגנה על מיעוט מפני ניצול לרעה של רוב).

"בעיית הנציג" בדמוקרטיה ייצוגית.

קביעת תשתית ערכית משותפת ("פטריוטיזם חוקתי")

כבילה עצמית- "אודיסאוס והסירנות"- לכבול ולהגביל גם את הנציגים וגם את עצמנו. לא נדע איך נתנהג בעתיד.

מאפיינים של חוקות:

חוקה נולדת בד"כ ברגעים היסטוריים.

דרך אישור מיוחדת (משאל עם, אסיפה מכוננת)

הנורמות החוקתיות מתאפיינות בין השאר בהיותן כלליות ומופשטות, את הפרטים מיישמים החוקים והתקנות.

נוקשות החוקה

האם החוקה צריכה להיות נוקשה לחלוטין בלתי ניתנת לשינוי (דוג' קרוליינה)? רעיון מגלומני, ייחוס לחוקה אלמנט אלוהי או על אנושי. המציאות משתנה, יכולה להיות טעות, פגיעה בדורות הבאים. כיום כמעט כל החוקות קובעות מנגנון לשינוי.

עליונות המחוקק או עליונות החוקה

יש הבדל בין עצם הרעיון של חוקה לבין רעיון של חוקתיות- יכולה להיות מדינה (לצורך העניין מדינות ערב) חוקה שמנוסחת מדהים אבל שאין לה יישום בפועל מבחינת המשטר.

• היחס בין חוקה וחוקתיות
• המתח בין דמוקרטיה וחוקתיות- חוקה מגבילה את הרוב.
• היד המתה של העבר? (כשל בין זמני)

שיכוך המתחים: הבחנה בין סוגי ההגבלות החוקתיות:

1. הגבלות על שימוש לרעה בכוח
2. עיגון הפרוצדורה לקבלת ההחלטות הדמוקרטיות
3. קביעת עקרונות יסוד מהותיים המגבילים את תוכן ההערכות שבית המחוקקים רשאי לקבל.

• הבחנה בין היבטים שונים של המונח דמוקרטיה (אם תשעה אנשים בוחרים להרוג את העשירי- לשים לב שיהיה הבדל בין דמוקרטיה מהותית לפורמאלית, יש עוד ערכים של מוסר שמשפיעים).
• סעיף התיקון החוקתי.
• בגלל שחוקות נוצרות בד"כ באירועים חוקתיים, מכונני החוקה מתנהגים במעמד זה באופן שונה מאשר פוליטיקאים מפלגתיים רגילים ובשל גודל השעה הם מאמצים מבט רחב לגבי האינטרסים העמוקים של הקהילה.

חוקות מודרניות

• המושג המודרני של חוקות נקבע ככלל כתוצאה מהמהפכות האמריקאיות והצרפתיות של סוף המאה ה-18
• במובן המודרני חוקה היא מכשיר באמצעותו האנשים יכולים באמצעות שיח והסכמה למסד עבור עצמם את שיטת הממשל שלפיה יחיו
• 1776- הכרזת העצמאות האמריקאיות ("כל בני האדם נבראים שווים, ויש להם זכויות בסיסיות הכוללות חיים חופש ורדיפת אושר. ממשלות נועדו כדי לשמור על זכויות אלו, והן גוזרות את כוחן מהסכמת הנשלטים, כאשר שיטת ממשל הופכת הרסנית עבור תכליות אלו, זכות העם לשנות או לבטל את הממשל לטובת ביטחונו ואושרו ולמסד ממשל חדש")
• 1787- חוקת ארה"ב (נכנסה לתוקף ב-1789)
• 1789- הצהרת זכויות האדם והאזרח הצרפתית (1. בני אדם נולדו והינם חופשיים ושווים בזכויותיהם… 3. מקורו של כל שלטון באומה, ואין אף אדם שיכול לטעון לסמכות כלשהי שאינה מגיעה ממנה באופן ברור".)
• 1791- חוקת צרפת הראשונה

ארה"ב

• שיטה פדראלית: ארה"ב היא מדינה שמורכבת ממדינות. לכל מדינה חוקים משלה, בית מחוקקים משלה, מושל משלה, משטרה משלה, והיא עוסקת בנושאי המדינה. הממשל המרכזי המטפל בענייני חוץ, כלכלה וביטחון.

שיטת האיזונים והבלמים (חלק מהרציונאל מופיע בפדרליסט 10):

• הקונגרס בארה"ב הוא הרשות המחוקקת ותפקידו לחוקק חוקים במושב משותף של שני בתי הקונגרס (דמוקרטיה ייצוגית). הנשיא יכול להטיל וטו על חוק שעבר בקונגרס. רוב של שני שליש מהקונגרס יכול לבטל וטו נשיאותי.
• הנשיא הוא ראש הרשות המבצעת. הוא יכול למנות שופטים לבית המשפט העליון, זאת בהסכמת שני שליש מהסנאט, בית המשפט העליון בארה"ב יכול להכריז על פעולה נשיאותית כמנוגדת לחוקת ארה"ב.
• בסמכות הנשיא לפקד על הצבא, על הצי וכו'. אבל כל הכרזת מלחמה מחייבת את אישור הקונגרס.

מגילת הזכויות The Bill Of Rights

• החוקה המקורית כמעט שלא התייחסה לזכויות אדם ("מה הטעם להכריז שלא ייעשו דברים שאין כל סמכות לעשותם?", הפדרליסט 84)
• 1791- 10 התיקונים ראשונים לחוקה ("מגילת הזכויות"):

1. הפרדת הדת מהמדינה ואיסור על מיסוד הדת בחוק הגנה על חופש ביטוי ועיתונות…
2. זכותו של אדם להחזיק נשק לצורך ההגנה על הביטחון.
3. איסור על השכנת חייל בביתו של אדם ללא הסכמת הבעלים.
4. הגנה על הזכות לפרטיות ואיסור על חיפוש בגופו של אדם, ביתו של אדם, תעודותיו וחפציו ללא צו חיפוש או צו תפיסה.
5.  7.- הגנות שונות על הזכות להלין הוגן, הגנת זכות האדם
6. איסור על עונשים אכזריים ובלתי אנושיים.
7. אין זו רשימה סגורה. קיומה של הגנה חוקתית על זכויות אינה ממצה את כלל זכויות הפרט השמורות לעם.
8. לכל מדינה שמורה הסמכות לבצע דברים שלא נקבעו בחוקה.

3 גלים של חוקתיות:

1. אחרי המהפכות הצרפתית והאמריקאית
2. אחרי מלה"ע ה-2
3. אחרי נפילת הגוש הקומוניסטי

בקרב דמוקרטיות, הדמיון החוקתי לחוקה האמריקאית הולך ונעלם. בשנות ה-60 וה-70 החוקות הדמוקרטיות בכללותן היו דומות יותר לחוקה האמריקאית. בשנות ה-80 וה-90 חלה תפנית, ועתה עולה השוני על הדמיון. מתחילת המאה ה-21 התחזקה מגמה זו עד לנקודה שבה החוקות של הדמוקרטיות פחות דומות היום בממוצע לחוקה האמריקאית מאשר בתום מלה"ע ה-2.

אורך חיים של חוקה- החוקה האמריקאית הוותיקה ביותר אך היא החריגה.

הרציפות החוקתית בישראל

השלב הראשון: הכרזת המדינה- מועצת המדינה הזמנית

• תחילת הרציפות בהכרזת העצמאות

"… ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע ע"י האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948- תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית…"

• ההכרזה קבעה שמועצת המדינה הזמנית תכהן עד לכינון המוסדות הסדירים עפ"י החוקה שתכונן ע"י האסיפה המכוננת

השלב השני: סמכויות מועצת המדינה הזמנית מועברות לאסיפה המכוננת

• מועצת המדינה הזמנית מקבלת את "פקודת המעבר לאסיפה מכוננת" התש"ט 1949.

סע' 1:

" מועצת המדינה הזמנית תוסיף לכהן עד היאסף האסיפה המכוננת של מדינת ישראל. בהתאסף האסיפה המכוננת תתפזר מועצת המדינה הזמנית".

סע' 3:

"לאסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעניק החוק למועצמת המדינה הזמנית כל עוד לא החליטה האסיפה אחרת".

השלב השלישי: האסיפה המכוננת הופכת עצמה ל"כנסת הראשונה"

• עם התכנס האסיפה המכוננת קיבלה את חוק המעבר, התש"ט – 1949.

סעיף 1: "לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא – "הכנסת". לאסיפה המכוננת ייקרא "הכנסת הראשונה". לציר האסיפה המכוננת ייקרא "חבר כנסת"."

השלב הרביעי: האסיפה המכוננת = הכנסת הראשונה, החלטת הררי

• ביום 13.6.1950 התקבלה הצעת פשרה- החלטת חבר הכנסת הררי:

"הכנסת הראשונה מטילה על וועדת חוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים, פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסוד בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה וכל הפרקים יתאגדו לחוקת המדינה".

השלב החמישי: הכנסת הראשונה, השניה והכנסות שאחריה

הכנסת הראשונה התפזרה טרם זמנה ולא הספיקה לקבל אף לא חוק יסוד אחד עפ"י החלטת הררי. בטרם התפזרות הכנסת הראשונה התקבל על ידה חוק המעבר לכנסת השנייה.

סעיף 5: כל הסמכויות שהיו לכנסת הראשונה תעבורנה לכנסת השנייה.

סע 9: כל מקום בחוק שמדובר באסיפה המכוננת או בכנסת הראשונה ייקרא, מיום כינוס הכנסת השנייה כאילו המדובר בכנסת השנייה, אם אין כוונה אחרת משתמעת מגופו של עניין".

ובסעיף 10 נקבע ההמשכיות לכנסות האחרות.

רשימת חוקי היסוד:

• חוק יסוד הכנסת
• חוק יסוד הממשלה
• חוק יסוד מקרקעי ישראל
• חוק יסוד נשיא המדינה
• חוק יסוד משק המדינה
• חוק יסוד הצבא
• חוק יסוד ירושלים
• חוק יסוד השפיטה
• חוק יסוד מבקר המדינה
• חוק יסוד חופש העיסוק
• חוק יסוד כבוד האדם וחירותו
• חוק יסוד תקציב המדינה

המהפכה החוקתית

1995- פסק דין בנק המזרחי: עליונות חוקי היסוד על פני חקיקה רגילה. קופצים מפירמידה אחת- מעליונות הפרלמנט לעליונות החוקה.

1. במקרה של סתירה בין חוקי יסוד וחוקים רגילים, חוקי היסוד גוברים
2. כדי לשנות חוקי יסוד יש לחוקק חוק ייסוד
3. הגבלות על כוחה של הכנסת כרשות מחוקקת

שיעור 6: ביקורת שיפוטית

ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים משמעה סמכותו של אורגן, שאינו המחוקק, לפקח על מידת התאמתו של חוק לנורמות חוקתיות נתונות במדינה.

זו יכולה להיות סמכות פורמלית הנתונה מכוח חוק והמעגנת בחוקה כתובה, או ללא חוקה או הסמכה פורמאלית.

ביקורת שיפוטית יכולה להיות מאוחרת, כלומר להתבצע לאחר חקיקת החוק וכניסתו לתוקף. היא יכולה להתבצע טרם כניסת החוק לתוקף (א–פריורית). (המועצה החוקתית בצרפת מבצעת ביקורת טרם חקיקת חוקים- אחרי הצבעה אך לפני פרסום). ביקורת א-פריורית יכולה להיות גם כחוות דעת מייעצת לפרלמנט (בלגיה, יפן, פינלנד, שוודיה, אוסטרליה, ניו זילנד).

התגברות הביקורת השיפוטית בעולם

כיום ביקורת שיפוטית היא כמעט מאפיין גלובאלי של חוקיות.

החל מ1946 ועד 2006 גדל דרמטית (מ25% ל82%) שיעור המדינות שיש בחוקותיהן הסמכה מפורשת לביקורת שיפוטית של חוקים. אם מוסיפים לכך ביקורת שיפוטית בפועל שלא על פי החוקה, מגיעים לנתון מדהים מ-35% ב-1946 ל87% ב-2006.

קיימים שני מודלים מרכזיים לגבי ביקורת שיפוטית

מודל ראשון שיטה ריכוזית:

אורגן יחיד, מיוחד ונפרד מבצע ביקורת שיפוטית {בית המשפט החוקתי באוסטריה, שהוקם אחרי מלה"ע ה-1 מכוח חוקת 1920. כיום מצוי ברבות ממדינות המשפט הקונטיננטלי בגרמניה, ספרד, פורטוגל, איטליה, רוסיה}.

בניגוד להליך המקובל במערכת המשפט הרגילה במדינות הקונטיננט, המינוי של שופטי בתי המשפט החוקתיים הוא לתקופה קצובה וסמכות המינוי נתונה בידי גורמים פוליטיים-ייצוגיים.

במרבית השיטות הללו, שיוך פוליטי של המועמדים, או לפחות השקפת עולמם הפוליטית, נחשבים לקריטריונים מרכזיים ולגיטימיים כבסיס למינוי חברי בית המשפט החוקתי.

תקיפה ישירה (או גם וגם)- אפשר באופן ישיר לפנות לבית המשפט החוקתי (לא לעבור שום ערכאה בדרך) ולעתור כנגד חוק מסוים.

ביקורת אבסטרקטית- ניתן לעתור לבית המשפט החוקתי גם בהיעדר פגיעה מוחשית בזכויות חוקתיות, ובלבד שהתעוררו ספקות באשר להתאמתו של חוק לחוקה על בסיס הנחות וטיעונים היפותטיים.

הלכה כללית ותקפה כלפי כולי עלמא (erga omnes)- החוק מבוטל ונמחק מספר החוקים, הוראה מחייבת את כולם.

אין זכות ערעור לערכאה אחרת (ייתכן דיון נוסף בנסיבות חריגות).

מודל שני שיטה דיפויוזית (שיטה ביזורית):

כל בית משפט מוסמך, אגב הכרעתו בסכסוך שבין הצדדים שלפניו, לקבוע את דבר חוקיותו של חוק. הכרעה זו תתפוס אך בין הצדדים ולא תהא לה נפקות כלפי כולי עלמא (ארה"ב, אירלנד, אוסטרליה, הודו, יוון, יפן…).

תקיפה עקיפה (אגבית) בלבד: בעת הליך משפטי (אזרחי, פלילי או מנהלי) צד יכול להעלות התנגדות חוקתית לחוק המשפיע על המקרה.

הכרעה חלה רק על הצדדים לסכסוך. רק שאלה שתגיע לעליון בדרך של ערעור, תוכל להיות בעלת תוקף כללי מכוח עקרון התקדים המחייב.

בחינה קונקרטית בלבד- ביקורת המתייחסת לשאלת חוקתיותו של חוק רק אם היא מתעוררת או רלוונטית להליך משפטי קיים.

קיומה של זכות ערעור (הגעה לעליון שייתן תוקף מחייב).

מה קורה בישראל?

במצב הקיים היום, כל בית משפט רשאי לדון בשאלת חוקתיותו של חוק של הכנסת!

בעניין ת"פ 4696/01 מדינת ישראל נ' משה הנדלמן. ביטל שופט בבית משפט השלום בתל אביב את תוקפה של הוראת סעיף 236ב1(ב) לפקודת מס הכנסה בה נקבע כי "אדם שאינו רשום בפנקס יועצי המס לפי פקודה זו, לא יעשה פעולה של יועץ מס, לא יתחזה ליועץ מס, ולא ישתמש בכל תואר או כינוי העשויים ליצור רושם שהוא יועץ מס".

במחוזי, בית המשפט מצא לנכון להעיר לבית משפט השלום כי "טוב היה עושה בית משפט קמא אילו נקט במידה רבה יותר של איפוק שיפוטי בעניים בטלות סעיף 236ב1(ב). במקום להזדרז ולבטל את הוראת הסעיף, ניתן היה למצוא פיתרון לסוגיה של הפגיעה לכאורה בחופש העיסוק, באמצעות פרשנות הולמת של הסעיף עצמו".

טיעונים בזכות ביקורת שיפוטית

עקרונות שלטון החוקה ועליונות החוקה- בשיטת משפט בה קיימת חוקה, גם המחוקק כפוף לחוקה וצריך לקיימה. כאשר שופט מכריז על בטלות חוק הנוגד את החוקה, הוא מגשים את עקרון שלטון החוקה. עקרון שלטון החוק מחייב שמירה על שלטון החוקה. חוקה ללא ביקורת שיפוטית מעמידה את החוקה, בפועל, במעמד של חוק רגיל

עקרון הפרדה רשויות- קיומה של הפרדת רשויות מחייבת מנגנון הכרעה בשאלה, אם אמנם אחת הרשויות חרגה מסמכותה. מנגנון זה צריך להימצא מחוץ לרשות שלפי הטענה חרגה מסמכותה.

כאשר בית המשפט קובע- בגדר הסכסוך המובא בפניו- כי חוק הוא לא חוקתי ועל כן בטל, אין בית המשפט פוגע בעקרון הפרדת הרשויות אלא מגשים את תפקידו הקלאסי כמכריע בסכסוך ומחזיר את האיזון שהופר בעת חקיקת חוק לא חוקתי.

חלק מתפקידו האינהרנטי של בית המשפט?

החוקה האמריקנית אינה כוללת הוראה מפורשת בדבר ביקורת שיפוטית. ס' 3 לחוקה האמריקנית: "סמכות שיפוטית תוענק לבית המשפט עליון ולכל בית משפט שיוסד ע"י הקונגרס".

הביקורת השיפוטית עוצבה בפס"ד Marbury v. Madison. אחד טיעונים בפס"ד Madison- "זכותה וחובתה של הרשות השופטת לקבוע מה הוא החוק. תפקיד השופטים ליישם את הכלל המשפטי למקרים הפרטיים הבאים לפניהם בפסיקה, ולכן ממילא תפקידם גם לבאר ולפרש את הכלל עצמו. כאשר שני חוקים מתנגשים זה בזה, חייב בית המשפט להכריע את מי משניהם ליישם, והוא הדין כאשר חוק כלשהו בסותר את החוקה, כאשר במקרה מסוים אי אפשר ליישם חוק כלשהו וגם את החוקה או לפסוק עפ"י החוקה ולהתעלם מן החוק. בית המשפט חייב להחליט עפ"י איזה משני הכללים המנוגדים האלה לפסוק במקרה שלפניו, זו היא תמצית חובתו המשפטית. ולכן אם בתי המשפט מתחשבים בקביעות החוקה והואיל והחוקה עומדת מעל כל חוק רגיל של בתי המחוקקים, צריך לפסוק עפ"י החוקה ולא עפ"י חוק רגיל כזה, בכל מקרה שבוא אי אפשר ליישם את שניהם".

ביקורת שיפוטית ודמוקרטיה

בעיה: האם זה דמוקרטי ששופט אשר לא עומד לבחירת העם, אינו מציג מצע חברתי פוליטי ואינו accountable- יבטל חוק שהעם חוקק באמצעות נציגיו?

בספרות- counter majoritarian difficulty קושי דמוקרטי.

• בביקורת שיפוטית מגשים בית המשפט את החוקה המבטאת את רצון העם שיצר חוקה כנורמה משפטית עליונה ואת הדמוקרטיה שעמדה ביסוד החוקה: "בהתנגשות בין החוקה ובין חקיקה רגילה יש להעדיף את החוקה על החוק, את כוונת העם כל כוונתם של שליחיו. בשום אופן אין לגזור מן המסקנה הזאת שהרשות השופטת נעלה על הרשות המחוקקת. אין בה אלא הנחה שסמכותו של העם נעלה על שתי אלה, וכי במקום שרצון בית המחוקקים, המוצהר בחוקיו, נמצא מנוגד לרצון העם, כפי שהוא מוצהר בחוקה, חייבים השופטים לנהוג לפי האחרון ולא לפי הראשון. חובתם להסדיר את פסיקותיהם על פי חוקי היסוד ולא על פי אותם חוקים שאינם חוקי יסוד" (הפדרליסט 78)
• דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב אלא גם שלטונם של ערכי יסוד בכלל וזכויות האדם בפרט. דווקא השופט ("שאין לו ארנק וחרב") הוא הגורם העצמאי שיכול לאזן בין ערכים מתנגשים באופן אובייקטיבי.
• כאשר קיים כשל בהליך הפוליטי (נציגים מנצלים לרעה את כוחן, הרוב שולל ממיעוט זכויות) התערבות שיפוטית מבטיחה את ההליך הפוליטי ומהווה אמצעי להגנה על המיעוט מפני עריצות הרוב.

המודל האמריקני

• חוק נוגד את החוקה בטל.
• לפי מודל הביקורת השיפוטית החוקתית בית המשפט הוא הפרשן האחרון והמכריע. בית המשפט קובע אם חוק הוא חוקתי או לא.
• הכרעת בית המשפט העליון היא סוף פסוק ומחייבת את כל הרשויות.
• כל הרשויות צריכות להביא בחשבון שיקולים חוקתיים לפני כל פעולה שלהן.
• ההליך הוא ביזורי. הדיון מתחיל בערכאות הראשונות ובכפוף לערכאת ערעור למערכות גבוהות מהן עד הערכאה האחרונה. כלומר, כל בית משפט מוסמך להצהיר על בטלות.
• התגברות על פסיקה חוקתית מחייבת הליך של תיקון החוקה.

המודל הגרמני

• חוק היסוד הגרמני מסמיך את בית המשפט החוקתי להכריע בכל השאלות הקשורות להתאמת חוק רגיל לחוק היסוד.
• ההחלטה erga omnes.
• לפי ס' 100 לחוק היסוד, אם בית משפט "רגיל" מגיע למסקנה כי חוק רגיל נוגד את חוק היסוד, וההכרעה בשאלה זו רלוונטית להחלטתו בעניין שלפניו, על בית המשפט לעכב את ההליכים ולהמתין להכרעתו של בית המשפט החוקתי בשאלה אם חוק יסוד נפגע.
• כלומר, גם ביקורת שיפוטית אבסטרקטית וגם קונקרטית.

המודל הקנדי- מודל הדיאלוג (חשוב)

• דבר חקיקה רגיל המנוגד לצ'ארטר אינו בר תוקף.
• בית המשפט העליון בקנדה מתפקד כערכאה עליונה לערעורים וכמנגנון לביקורת שיפוטית.
• סמכות הביקורת השיפוטית אינה בלעדית ומוקנית לכל הערכאות הפדרליות (מודל ביזורי).
• סעיף 33 למגילת הזכויות הקנדית מעניק למחוקק או לפרלמנט יכולת לחוקק חוק שיתגבר Override על סעיפים מסוימים במגילת הזכויות הקנדית.
• על המחוקק לציין בחוק החדש במפורש שהחוק חל למרות האמרות במגילת הזכויות ("על אף האמור").
• פסקת ההתגברות מוגבלת לחמש שנים, אך היא ניתנת לחידוש.

המודל הבריטי- מודל ההצהרה (חשוב)

• חוק זכויות האדם הבריטי אימץ לתוך המשפט הבריטי את האמנה האירופית לזכויות אדם.
• לפי החוק, ככל שהדבר אפשרי, חקיקה תפורש ותיושם באופן העולה בקנה אחד עם הזכויות המוגנות ע"י האמנה האירופית לזכויות אדם.
• סעיף 19 לחוק מטיל על השר המציג הצעת חוק לקריאה שנייה וחובה להצהיר כי למיטב שיפוטו ההצעה עולה בקנה אחד עם זכויות האדם.
• החוק אינו מתנה את תוקפה של חקיקה ראשית ואינו מסמיך את בית המשפט לפסול חוקים המנוגדים לאמנה.
• החוק מפקיד בידי בית המשפט את הסמכות להכריז על אי התאמה בין האמנה האירופית לזכויות אדם לבין חוק הפרלמנט.
• אחרי הכרזה כאמור מצופה מן הפרלמנט שיתקן את החוק באופן של יעמוד בסתירה לאמנה האירופית לזכויות האדם (אין חובה!)
• אישור הפרלמנט לתיקון כאמור ניתן בקריאה אחת ולא בשלוש קריאות.
• מה שחשוב שיש בית משפט אירופאי לזכויות אדם שכל אזרח יכול לפנות אליו. אזרח בריטי יכול לפנות לבית משפט כזה.

המודל הצרפתי- ביקורת חוקתית מקדימה

• עד שנת 2010- ביקורת שיפוטית מקדימה המתבצעת ע"י המועצה החוקתית בין ההצבעה על החוק בפרלמנט ובין פרסום החקיקה.
• פנייה למועצה החוקתית מוגבלת לבעלי תפקידים פוליטיים: רק ע"י מס' מסוים של חברי פרלמנט, הנשיא, ראש הממשלה ויושבי ראש בתי הפרלמנט.
• חוק שנמצא נוגד את החוקה לא יוצא אל הפועל.
• מאז שנת 2010- התווספה ביקורת מאוחרת של כל חוק, עקב פניה של כל צד להליך משפטי. הפניה מופנית לבית המשפט העליון הרלוונטי שבוחן את הבקשה ומעבירה למועצה החוקתית. החלטה של המועצה החוקתית צריכה להתקבל תוך 3 חודשים ועד קבלת ההחלטה ההליך המשפטי מושהה.

המודל הניו זילנדי עליונות המחוקק

• חוק זכויות האדם 1993 הוא חוק רגיל בלתי משוריין שניתן לשינוי ולביטול בפרוצדורה רגילה
• ס' 4 לחוק קובע במפורש כי בית המשפט אינו רשאי לפסול חקיקה.
• ס' 6 לחוק מקנה לו מעמד מיוחד בכך שהוא מטיל על בית המשפט חובה לפרש חקיקה קיימת או עתידית, ככל שהדבר אפשרי כך שתעלה בקנה אחד עם הוראות החוק ולא תסתור אותן.
• ס' 7 לחוק מטיל על היועץ המשפטי לממשלה לעבור על כל הצעות החוק המוגשות למחוקק ולהצביע על כל מרכיב שעומד לכאורה בסתירה להוראות החוק.

שיעור 7: סיכום וחזרה על ביקורת שיפוטית וההבדלים הפרוצדוראליים בין השיטה האדברסרית והשיטה האינקוויזיטורית שנהוגה במשפט החוקתי

במודל הביזורי כל בית משפט יכול לבטל חוק. אם זה בתי משפט נמוכים זה חל רק לגבי הצדדים, לא מכריזים על החוק שבוטל כבלתי חוקתי. זה יכול להשתנות עד שזה מגיע לעליון, ההחלטה שהעליון מחליט תקפה לגבי כולם.

לשים לב להבחנה בין ביקורת אבסטרקטית לביקורת קונקרטית. ביקורת אבסטרקטית יש כמעט תמיד בשיטה הריכוזית, אין צורך במקרה קונקרטי. לעומת זאת בשיטה הביזורית תמיד הבחינה תהיה קונקרטית- היא מגיעה מתוך מקרה מסוים, חל בנסיבות מסוימות.

בצרפת לדוג'- מודל ריכוזי, יש מועצה חוקתית שבוחנת את החוקתיות של חוקים לפני שהם נחקקים, במהלך הליך החקיקה לאחר ההצבעה ולפני הפרסום. זוהי ביקורת אבסטרקטית. אומנם בצרפת משנת 2010 יש רפורמה שאם במהלך הליך עולה שאלה של חוקתיות חוק, מעלים את זה לבית המשפט הגבוה באותה פירמידה, ואם הוא אומר שיש באמת שאלה חוקתית רצינית זה עובר למועצה להכריע בעניין. זהו מודל ריכוזי שיש בו את 2 סוגי הביקורות.

כלל האצבע בד"כ- Common Law ביזורי.

במודל האמריקאי יש פירמידה עם בית משפט עליון שמה שהוא מחליט תקף לכולם, אך לא רק הוא יכול לבטל חוק. ביטול חוק בערכאות נמוכות תקף רק לגבי אותה ערכאה. גם אם בתאוריה יש למחוקק יד עליונה שיכול לחוקק את החוקה בפועל זה מאוד קשה ומה שבית המשפט אומר זאת ההחלטה.

בישראל נניח והעליון מבצע ביקורת דרך בג"צ, ובג"צ מחליט לבטל חוק נניח כי החוק פוגע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, האפשרות שאפשר לשנות את החוק.

באנגליה יש משפט עליון ויש את חוק זכויות האדם שאימץ את האמנה האירופאית לתוך הדין האנגלי ובית המשפט העליון יכול רק להצהיר על אי התאמה ומצופה מהפרלמנט שישנה את החקיקה. המילה האחרונה של המחוקק.

חוק מסוים שפוגע בזכות יסוד כזאת וכזאת (כיצד תגיב אם אתה בית משפט בקנה בארה"ב או בישראל וכיצד המחוקק יכול להגיב, חשוב להבין את האבחנות המרכזיות בין המודלים השונים).

בישראל אומרים שבית המשפט בישראל הם אקטיביסטים ויש להם הרבה כוח. זה לא כל כך מדויק ויש עליה מאוד גדולה במדינות שמבצעות ביקורת שיפוטית מאז מלה"ע ה-2. עשרות חוקים מתבלטים מדי שנה במדינות שונות. אצלנו בוטלו 11 או 12 הוראות חוק. מצד שני חשוב לדעת שיש מקומות שבית המשפט לא יכול לבטל הוראות חוק ויש למחוקק את היד העליונה.

סיכום ביקורת שיפוטית

משמעות ההחלטה כי חוק אינו חוקתי

יש כמה סוגים של בטלות:

בטלות מוחלטת- חוק שנוגד את החוקה הוא בטל ומבוטל, Void, לא היה לו מעולם תוקף והוא בטל מאליו. פסק הדין רק מצהיר על מצב קיים (דקלרטיבי ולא קונסטיטוטיבי) (ארה"ב במאה ה-19, קנדה). זה חשוב כי הוא רטרואקטיבי (בנאדם נניח שנכנס לכלא עקב החוק הזה יוכל להשתחרר עקב ביטולו).

נפסדות- חוק שחוקק ע"י המחוקק לעולם קיים ותקף עד לקביעת בית המשפט. הוא ניתן לביטול, Voidable. כאשר בית המשפט מבטל את החוק זוהי פעולה קונסטיטוטיבית (למשל אוסטריה וספרד).

בטלות יחסית– מודל ביניים. הבטלות תלויה במהותה של אי החוקתיות ובנסיבות העניין (למשל, מידת הסתירה החוקתית). כל מקרה לגופו.

כיום רוב בתי המשפט זזים מבטלות מוחלטת לנפסדות ובהרבה מאוד שיטות נוטים לפנות מנפסדות לבטלות יחסית. אין ממש משהו סדור כל מדינה לגופה.

בטלות לעומת אי התיישבות (גרמניה)- הצהרת בטלות גוררת ביטול חוק. אם הסתירה בין החוק לחוקה הוא מאוד קשה אני מצהיר על בטלות ואז זה יהיה נפסדות. אם זה לא ממש חמור בית המשפט החוקתי יכול לומר לפרלמנט לשנות את החוק ולחייב אותו לשנות. פחות דרסטי החוק נשאר בתוקף. הצהרת אי התיישבות מותירה בתוקף את החוק אולם מחובתו של המחוקק לשנות את החוק.

בטלות, הפרדה ופרשנות (פס"ד גניס)- עקרון ההפרדה ("העיפרון הכחול"). לפי העיקרון הזה בית המשפט כדי למזער את הנזק שלבטל חוק ולפגוע ברשות המחוקקת מנסה להפריד רק את הסעיף הפגוע בזכות היסוד ולהותיר את יתר החוק כל כנו ורק הסעיף יבוטל, מזעור נזקים. מעבר לעיקרון ההפרדה יש פרשנות.

בפס"ד גניס היה חוק הלוואות לדיור שניתן לדיירים בירושלים כדי למנוע את העזיבה מהעיר. יצא חוק הסדרים שביטל את החוק שנתן את ההלוואות רטרואקטיבית. הדבר פגע בחופש הקניין של מי שקנה דירה בהסתמך על החוק. 2 שופטים, ריבלין וטירקל, שאומרים שהחוק מפורש ושולל זכות שניתנה בחוק רטרואקטיבית, ברור מאוד. שופטי הרוב בינהם חשין וברק ואומרים שהחוק לא התכוון לחול על מי שהסתמך עליו. שופטי המיעוט אומרים שזה יותר חמור מבטלות שינוי לגמרי של המילים של החוק.

פרשנות לעיתים יכולה להיות יותר חמורה מביטול. כשביטלת חוק הוצאת אותו לגמרי מהמשחק והכדור עובר למחוקק. כשבית המשפט נותן פרשנות שהיא שונה לחלוטין מכוונת המחוקק האזרחים תלויים לפרשנות של בית המשפט. החוק לא יצא מהמשחק. רוזנאי טוען שזה יותר גרוע מביטול חוק. פרשנות יכולה להיות כלי מאוד יעיל כדי לא להגיע למצב של בטלות.

עקרונית בית המשפט העליון שלנו רשאי לבטל חקיקה כאשר היא סותרת חוקי יסוד שלא בהתאם לתנאים שבפסקת ההגבלה. אצלנו בית המשפט נוקט בנפסדות כשמדובר בחוקים וזז לכיוון בטלות יחסית. בית המשפט מחליט איך הוא רוצה לבטל את החוק, לתת זמן לעשות שינוי, לבטל רטרואקטיבית…

שאלת דוג' למבחן: מה ההבדל בין הצהרת אי התאמה של בית המשפט העליון באנגליה ובין הצהרת אי התיישבות לבין הצהרת אי התיישבות באנגליה. התשובה מידת החיוב. באנגליה רק מצהירים אי התאמה אין חיוב מצפים מהמחוקק. באי התיישבות בגרמניה יש חובה לשנות את החוק.

שיעור 8

נדבר על פרוצדורה. נדבר על המשפט האדברסרי והמשפט האינקוויזטורי ונדבר על שיטת המושבעים.

בשתי שיטות המשפט רוצים להגיע לחקר האמת, השאלה היא איך. בבסיס השיטה האדברסרית השיטה להגיע לאמת היא באמצעות ויכוח בין הצדדים. בשיטה האינקוויזטורית הדגש הוא על החקירה והראיות. ההבדל המשמעותי בין השיטות זה בתפקיד השופט ושל עורכי הדין. מבחינת החקירה יש טכנית בין ההליך. ההליך האדברסרי מתמקד במשפט והמעורבות של השופט מגיעה מאוחר. בשיטה האינקוויזטורית אפשר לומר שיש שלושה שלבים (שלב ראשון- חקירה משטרית ואז יש עוד שלב- השלב העיון בו השופט בוחן ומעיין בתיק החקירה ומחליט האם להמשיך להליך משפטי או לא ואז עוברים לשלב השלישי שזהו שלב המשפט שכיום שופטים אחרים יושבים בבית המשפט בעבר זה היה אותו שופט שגם עושה ביקורת על התיק וגם יושב במשפט).

בשיטה האדברסרית השופט כמו בכדורגל, דואג לdue process ההליך הראוי. כמעט ולא מתערב בחקירה. בשיטה האינקוויזטורית השופט מנהל את המשפט. השופט ממש מחליט מה לשאול ואיך לשאול. הדבר גם משפיע על עורכי הדין. בשיטה האדברסרית עורכי הדין משחקים תפקיד משמעותי, בשלב המשפטי בשיטה האינקוויזטורית עורכי הדין לוקחים צעד אחורה.

• אדברסרית- כללי ראיות נוקשים- דיני קבילות ראיות.

ראיה יד קלה על ההדק בפסילת ראיות לשם הגנה על המושבעים שחסרי מיומנות בדבר המשקל הראוי שיש ליתן לראיות מסוימות. למשל ככל עדות שמיעה אסורה.

• אינקוויזטורית- כללי ראיות מקלים- דיני משקל ראיות.

היעדר מושבעים משכך את הצורך בכללים פורמאליים רבים של ראיות. שופט יכול לשמוע הכל שכן הוא מומחה דיו לבצע הערכה חופשית של הראיות. מרבית הראיות יתקבלו, אם השופט יחליט כי הן רלוונטיות. למשל, במדינת רבות (צרפת, בלגיה וגרמניה), אין כלל בדבר עמדות שמיעה.

• בשתי השיטות מובטחות זכויות של הליך הוגן. עם זאת זכות השתיקה

אדברסרית- הנאשם במשפט הפלילי אינו חייב להעיד אלא אם כן יבחר בכך מרצונו. אם יחליט להעיד יהיה חשוף לחקירה נגדית של התובע ועלול להיות מואשם בעדות שקר. הבחירה בזכות השתיקה היא החלטה של הנאשם ושל עורך דינו.

אינקוויזטורית- ניתן (לרוב) לחייב את הנאשמים לדבר בכדי להגיע לאמת.

הודאה באדברסרית אחרי הודאה באשמה אין עוד מחלוקת והמשפט ימשיך למתן כזר הדין. בשיטה האינקוויזטורית הודאת הנאשם הינה אך עובדה אחת נוספת שיש לקחת אותה בחשבון ואינה מפחיתה מן הדרישה כי התובע יביא בפני בית המשפט מערכת עובדות שלמה ממנה נובעת אשמת הנאשם.

עסקת טיעון בשיטה האינקוויזטורית לא אפשרי ובשיטה האדברסרית זהו מרכיב בסיסי.

התפקיד הפאסיבי של השופט בשיטה האדברסרית מאפשר עריכת עסקת טיעון שבה הנאשם מודה באשמה בתמורה להקלה בגזר הדין או להגיע להסדר פשרה במשפט אזרחי.

בחלק משיטות המשפט האדברסריות (כגון השיטה בישראל) ממלא השופט אף את תפקיד חבר המושבעים אך לעולם לא יהיה לו תפקיד אקטיבי באיתור העובדות ובאופן עקרוני לא יחפש מיוזמתו מהן העובדות הרלוונטיות למקרה ולא ינסה לאתרן אלא יקבל את העובדות והראיות כפי שיציגו בפניו הצדדים.

סטודנטים שהציגו בכיתה

השיטה האדברסרית (השיטה שקצת יותר דומה לנו) a judge who open his mouth closes his mind

זוהי שיטה פרוצדורלית שנהוגה בעיקר במדינות המשפט המקובל. מערכת שפיטה שמבוססת גם על חוקים ופסיקה. השופט הוא מכריע פאסיבי לא לוקח צד אקטיבי בדין מלבד סדר הדברים. כל צד טוען את טענותיו אחד מול השני ולא מול השופט. השיטה יוצאת מנקודת הנחה שהשופט הוא נטרלי, העיוות נוצר כשאחד הנציגים יותר טוב מהשני. השופט מתערב רק לבקשת אחד הצדדים. עסקת טיעון היא מרכיב מרכזי בשיטה האדברסרית. תומכי השיטה טוענים שהיא יותר הוגנת שמאפשרת פשרה וכן יותר הוגנת כי חבר המשובעים ולא שופט מקצועי שמקבל משכורת מהמדינה.

השיטה האינקוויזטורית

השיטה מתייחסת יותר לשאלות הנוגעות לסדרי דין ולא לענייני המשפט המהותי. השיטה נהוגה לרוב בארצות בהן הדין המהותי הוא לפי המשפט הקונטיננטלי במיוחד בצרפת ובמערב אירופה. המאפיין העיקרי של השיטה תפקיד השופט החוקר. השופט מוכשר במיוחד לערוך חקירות במקרים של פשעים חמורים וחקירות מורכבות. הוא שומע חשודים ועדים, מורה על חיפושים ושולח צווים. מטרתו אינה להביא לדין אדם מסויים אלא למצות את האמת.

הנמקות השיטה:

1. גילוי האמת
2. השופט אינו בעל אינטרס לטובת אחד הצדדים
3. התייעלות המערכת הדיונית
4. שיקול דעת רחב של השופט

ביקורת על השיטה:

1. פגיעה בתדמית השופט בעיני הציבור
2. עומס יתר על השופט
3. חשש מטעויות של השופט

השיטה הנהוגה בישראל: השיטה הנהוגה בישראל היא האדברסרית. למרות זאת ישנם אלמנטים של השיטה האינקוויזטורית גם כן. המשפט מתנהל בישראל בפני שופט מקצועי שרואה את הראיות לראשונה במהלך הדיון, מוסד "חבר המושבעים" לא נקלט במשפטינו למרות נסיונות.

שיטת המושבעים

מושבעים באנגליה- מבחינה היסטורית כך זה התחיל.

באנגליה בעבר מושבעים היו גם במשפט הפלילי וגם באזרחי היום רק במשפט הפלילי בעבירות יחסית חמורות.

שיטת המושבעים חלה בעיקר במשפט המקובל, אך אכן יש התערבות של אזרחים במשפטים הקונטיננטלי.

בבסיס שיטת המושבעים מונח העיקרון שאדם נשפט על ידי אנשים השווים לו.

שיטת המושבעים חלה בצורה זו או אחרת בארה"ב בקנדה ניו זילנד אנגליה ובכ-40 מדינות נוספות.

בעבר הייתה זכות להישפט מול מושבעים בכל הליך פלילי או אזרחי כיום ברוב המדינות מקובל שיש חבר מושבעים רק בתיקים פליליים חמורים

חריג: בארה"ב גם בהליכים פליליים וגם באזרחים.

טריבונלים מעורבים- שילוב של אזרחים בפאנל שיפוטי

במשפט הקונטיננטלי:

הליך פלילי בעיקר בפשעים חמורים (גרמניה שופט 1 + 2 אזרחים או 3 שופטים ו-2 אזרחים ביפן 3 שופטים + 6 אזרחים)

בתי המשפט המיוחדים- (בתי הדין לעבודה בגרמניה שם יושבים שופט מקצועי נציג עובדים ונציג המעסיקים, בצרפת בבית הדין לזכויות סוציאליות יושבים לעיתים עובדים סוציאליים.

בישראל- אין מושבעים (שיטת המשפט הישראלית היא אדברסרית אך זהו אלמנט בולט הוא היא נוטה לצד האינקוויזטורי. בית דין עבודה- בנוסף לשופט יש נציג ציבור ונציג מעבידים.

שיעור 9: חזרה

• כשהשופט פותח את הפה שלו הוא סוגר את המוח שלו- לאיזה שיטת משפט זה מתאים? זהו טיעון נגד האינקוויזטורית ומאפיין שיטה אדברסרית- בה השופט נמנע מלהתערב ואחראי על ההליך ההוגן.
• במשפט הישראלי אין בכלל מושבעים או שימוש באזרחים- אך ורק בבית דין לעבודה שם שאבנו את המודל הגרמני ושמנו אנשים שאינם שופטים מקצועיים, אלא נציגי ציבור ונציגים מקצועיים.

מושבעים- בכל מדינה הפרוצדורה מעט שונה, אך העיקרון זהה, אנחנו רוצים להישפט ע"י אנשים השווים לנו. למרות שישראל פועלת יותר לפי הדין האדברסרי זנחנו גישה זאת ואצלנו אין מושבעים.

יתרונות שיטת המושבעים

• אובייקטיביות- שיטת המושבעים נחשבת לשיטת שיפוט אובייקטיבית יותר, אינה מושתתת על שופט יחיד ומטענו הערכי, דנים ללא משוא פנים.
• הגנה מפני אוליגרכיה שיפוטית- לא ניתן לטעון כי מערכת המשפט חד גונית כאשר המכריעים הינם המושבעים, טענה זו נשמעת לא אחת במדינת ישראל ומביאה להיחלשות תפיסת מערכת המשפט בעיני הציבור הישראלי.
• דוקטרינת איון מושבעים- (המושבעים יכולים לזכות נאשם, בגין היותו של חוק בלתי חוקתי) התפתחה כשסתום בטיחות מפני עריצות שלטונית, עריצות המחוקק, עריצות הממשלה, עריצות מערכת המשפט והשופט עצמו.
• תיקוני חקיקה- שיטת המושבעים מהווה אחת מן הדרכים הבולטות לתיקוני חקיקה חברתיים.
• מניעת שחיקה- מושבעים אינם שומעים שוב ושוב את שלל טענות ההגנה, עוד נותר בהם קשב וחווית הצדק לא נשחקה.
• הגינות מושבעים – jury equity – המושבעים מקבלים את החלטתם על בסיס שיקולי צדק בלבד.
• יעילות פרוצדורלית- הימשכות המשפט עד סיומו, יכול להאיץ את ההליך המשפטי המסורבל.

חסרונות השיטה:

• כיום ישנתם פשעים ועבירות מתוחכמות וממגוון רחב של נושאים אשר פעמים רבות לא יכולים המושבעים להבינם ולתת החלטת צודקת.
• המושבעים בניגוד לשופט מתרשמים מרטוריקה ותיאטרליות, דבר העלול לפגוע בכושר שיפוטם.
• חוסר אחידות במשפט- תיק אחד לאו דווקא יקבל את אותה ההכרעה מול חבר מושבעים שונה.
• מושבעים עלולים להיות מושפעים אחד מהשני בהחלטתם, לרבות במקרה של מושבע דומיננטי שסוחף את שאר המושבעים לפסוק ע"פ דעתו.
• מושבעים מושפעים משיקולים זרים הרבה יותר משופט שזהו מקצועו.
• מושבעים לא מבינים את נטל ההוכחה "מעבר לספק סביר הדרוש להרשעה בפלילים.
• דעות קדומות- מהימנותו של השופט המקצועי היא האובייקטיביות שלו כלפי הנאשם לעומת המושבעים העלולים להיות מושפעים מדעות קדומות.
• מושבעים שמגיעים ממוצא אתני דומה לנאשם עלולים להטות את דעתם לטובתו. ניתנת דוג' פס"ד או ג'י סימפסון.
• לחץ תקשורתי- דעות פופוליסטיות שנשמעות בתקשורת שעלולות להטות את דעת המושבעים.
• בעיות פרוצדורליות- כדי לתפעל שיטת מושבעים צריך מכונה מורכבת ויקרה. גיוס המושבעים מחייב פרוצדורה ארוכה ומסורבלת, עורכי הדין מסננים את המושבעים. ישנם תיקים שמתארכם לשבועות וחודשים דבר שמהווה בעיה למושבע המגויס. במקרים רבים השופטים צריכים להסביר למושבעים דקויות של המערכת ולבדוק את הגינות של ההליך דבר שיוצר נטל כפול על המערכת.
• מושבעים מקבלים כסף ולא הרבה, על כל יום שהם נמצאים. אנשים שמפסידים כסף לא רוצים להיות מגויסים. האנשים המשכילים מנסים להתחמק.
• זה הופך את המערכת משלטון החוק לשלטון האנשים.

בשיטה האינקוויזטורית כללי הראיות פחות נוקשים בייחוד כי יש שופט מקצועי שיודע לסנן ראיות.

כל אחת מהשיטות המשפט רוצות להגיע לאמת כל אחד בדרך שונה. בשיטה האינקוויזטורית רוצים להגיע לחקר העובדות, בשיטה האדברסרית האמת תצא לאור באמצעות הויכוח והביטוי, כל אחד ינסה לתת את הראיה שלו לעובדות ובסוף המשובעים יכריעו לפי גרסאות הצדדים.

עונש המוות

עונש המוות בשנת 2013

• בשנת 2013 לפחות 778 אנשים הוצאות להורג
• מספר זה לא כולל אלפים שהוצאו להורג בסין, ששומרת על הנתון כסוד מדינה.
• כ-80% מההוצאות להורג התבצעו בשלוש מדינות: עיראק, איראן וערב הסעודית.

מגמת ביטול עונש המוות

• בשנת 1977, רק 16 מדינות ביטלו את עונש המוות לכל הפשעים.
• בסוף 2013, 98 מדינות ביטלו את עונש המוות לכל הפשעים. למעשה, יותר מ-2/3 ממדינות העולם ביטלו א ת עונש המוות בחקיקה או הלכה למעשה.

עונש המוות במשפט הבינלאומי

• המשפט הבינלאומי מגנה את עונש המוות למרות שעונש המוות לעצמו אינו אסור באופן מוחלטת במשפט הבינלאומי למעט כאשר מדובר בקטינים, בנשים הרות ובאנשים שגילם מעל 70 .
• המשפט הבינלאומי מטיל חובה להגביל את השימוש בעונש המוות רק לעבירות החמורות ביותר.
• הפרוטוקול האופציונאלי השני לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות שמטרתו לבטל את עונש המוות (נכנס לתוקף בשנת 1991) דורש ממדינות לחדול מהוצאות להורג ולנקוט בכל הצעדים הנחוצים כדי לבטל את עונש המוות (נכון לאפריל 2014, 81מדינות חברות בפרוטוקול).
• בשנת 1990 התקבל פרוטוקול לאמנה האמריקנית לזכויות אדם המבטל את עונש המוות (11 מדינות חברות לפרוטוקול זה).
• פרוטוקול מס' 6 לאמנה האירופית לזכויות אדם משנת 1983 מתייחס לביטול עונש המוות למעט עבור פעולות שנעשו בזמן מלחמה. בשנת 2002 התקבל פרוטוקול מס' 13 המבטל את עונש המוות באופן מוחלט וללא כל יוצאים מן הכלל (נכון למאי 2014 חתמו על הפרוטוקול 45 מדינות ו-43 מדינות אשררו אותו).

עונש המוות בישראל

• עם הקמת המדינה, היה במשפט הבריטי שנקלט בישראל עונש מוות, בין היתר בגין, עבירת רצח, שלגביה היה זה עונש חובה.
• בשנת 1954 התקבל החוק לתיקון דיני העונשין (ביטול עונש מוות על רצח),תשי"ד-1954 , אשר ביטל את עונש מוות על עבירת הרצח.
• עונש המוות נותר קבוע, עם זאת, בהוראות חוק שונות כגון החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, התש"י-1950 , בחוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת-עם, התש"י-1950 , בסימן ב' לפרק ז' של חוק העונשין, התשל"ז-1977 לעניין בגידה במדינה , בחוק השיפוט הצבאי , התשט"ו-1955 ובתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945.
• מדינת ישראל מהווה abolitionist de facto (מבטלת למעשה) של עונש המוות.

פסקי דין חשובים בהם המשפט ההשוואתי השפיע לגבי עונש המוות

• הפסיקה האפריקנית החשובה ביותר, אולי, לעניין הזכות לחיים ועונש המוות נתקבלה בדרום אפריקה, בפרשת State v. Makwanyane משנת 1995, שם קבע בית המשפט החוקתי כי עונש המוות סותר את הזכות לחיים ולכבוד ואינו חוקתי.
• בארה"ב, בפסק-דין Roper v. Simmons משנת 2005, בית המשפט העליון קבע (5-4) כי הטלת עונש מוות בגין פשעים שבוצעו בגילאים מתחת ל-18 אינה חוקתית.
• דעת המיעוט של השופט סקליה לעניין השימוש במשפט משווה :
• “the basic premise of the Court’s argument – that American law should conform to the laws of the rest of the world – ought to be rejected out of hand.”

שיקולי מדיניות בדין האמריקאי

• נאשמים שהרגו קורבנות לבנים סביר יותר (בהסתברות של פי 11) כי ידונו לעונש מוות מאשר אלו שרצחו קורבנות שחורים. בנוסף, לנאשמים שחורים שרצחו קורבנות לבנים, יש הסיכוי הגבוה ביותר להיות נדונים לעונש המוות .
• שחורים נדונים לעונש מוות יותר מאחרים. למעשה בין השנים 1930 ל-1984, למעלה ממחצית ההוצאות להורג בוצעות על נאשמים שחורים, שיעור גבוה בכמעט פי חמישה מחלקם של השחורים באוכלוסייה .
• מחקרים מלמדים כי קיומו והפעלתו באופן תדיר של עונש המוות אינו משפיע על שיעור הפשיעה החמורה (חריג – מחקר של שפרד משנת 2004…) .
• מחקרים מלמדים שהניהול האדמינסטרטיבי של עונש המוות בצירוף העלויות המשפטיות הכרוכות בו, הוא אף יקר יותר (כמעט פי שתיים) מאשר החזקתו של אדם בחיים בכלא.
• קיים תמיד האלמנט של טעות שמעלה את החשש של הוצאה להורג של חפים מפשע. בארה"ב בלבד, אחד מתוך שבעה אנשים שנגזר עליהם עונש המוות נמצא מאוחר יותר חף מפשע .

ממצגות סטודנטים בכיתה:

בישראל יש עונש מוות. מבחינה פורמלית יש בישראל עונש מוות לא רק בנאצים (מקרה טוביאנסקי). עם הקמת המדינה נלקח חוק העונשין מהבריטים שבו קיים עונש מוות על מס' אישומים. ברצח עונש מוות היה עונש חובה, לא היה שיקול דעת. בשנת 1949 הגישו הצעת חקו שמבטלת את עונש המוות. הכנסת עשתה חקיקה שהתקבלה ב1954 וצמצמה את עונש המוות למס' מאוד קטן של עבירות השמדת עם, עשיית דין בנאצים. זוהי המתכונת בה הוציאו את עונש אייכמן להורג.

עפ"י חוק השיפוט הצבאי ניתן להוציא להורג אדם שנטש בזמן מלחמה. המניעים לביטול עונש המוות- חלק מהמניעים היו מניעים מרקסיסטיים מפי שר המשפטים שהמדינה צריכה לבדוק איך היא לא הצליחה להפוך את האדם למועיל חברתית.

בפועל מי שמתנגד לעונש המוות מטבע הדברים נסה לבטל דרך החקיקה, קצת בעיה טקטית כי ישארו סעיפים שבהם עונש המוות יישאר.

חיים כהן לשעבר שר המשפטים, מתנגד נחרץ לעונש המוות. חקיקה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לדעתו לא מאפשרת עונש מוות. גם השופט ברק אמר שלפי דעתו עונש מוות לא יעבור בתנאים של פיסקת ההגבלה.

יש מקרה שהיה במלחמת העצמאות, משפט שדה לחייל (טוביאנסקי) שהיה נגדו חשד שהעביר מסמכים לבריטים, שהיה בדיעבד מעשה מוטעה, והוא הומת.

במשפט אייכמן עלו הרבה שאלות של משפט הוגן. שיטת המשפט בגרמניה היא אינקוויזטורית וכאן שיטה אדברסרית, ייצג אותו עורך דין גרמני. בעבר כמובן בזמנו אייכמן לא עשה פשע תחת המשטר הנאצי. ביצעו כאן בפעם הראשונה משפט אוניברסאלי.

נקודה חשובה:

מאז חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירות והזכות לחיים קיבלה הגנה חוקתית בסעיף 2 וסעיף 4, לא לפגוע והחובה להגן על זכות החיים.

האם חוק חדש נניח של עונש מוות האם הוא יהיה חוקתי? לדעתו של רוזנאי זה יהיה קשה.

סעיף 10 קובע את חוק שמירת הדינים ולא יכול לפגוע בחוקים ישנים ולכן חוקים ישנים אי אפשר לפגוע בתוקף שלהם.

בניגוד למצב בישראל, נעבור רגע לפסק דין בדרום אפריקה, שם עתה שאלה האם עונש המוות הוא סותר זכויות חוקתיות ואם כן מה ניתן לעשות בנושא. פס' דין בשנת 95:

מדינת אפרטהאייד בתחילת שנות ה-90 תהליך דמוקרטיזציה. בשנת 83' נחקקה שם חוקה חדשה שמיצבה את האפרטהייד ומועצת האו"ם ביטלה אותו אך החוקה המשיכה להתקיים כעשור.

בפסק דין מקוואניי, השופט אומר שאנו מודדים מדינה אם היא מכבדת זכויות לפי איך היא מכבדת את הפושעים שה. בית המשפט החוקתי מבטל את עונש המוות כי הוא לא חוקתי. בטענה שעונש המוות הוא שרירותי שתלוי בצבע העור של הנאשם, במצב הרוח של השופט, באיזה עורך דין יש לך.

• בית המשפט החוקתי בדרום אפריקה- אומץ רב בניגוד לדעת הקהל שרצה לשמור על עונש המוות, בית המשפט מסתמך הרבה על המשפט ההשוואתי ומקדיש פסקאות שלמות על מה שקורה באירופה שם המהלך הוא לקראת ביטול כולל של עונש המוות.

פסק הדין האמריקאי Ropper v Simmons- פסק דין אמריקאי שגם שם נערך משפט השוואתי.

פס"ד חשוב, צעיר בן 17 סימונס שרצה לרצוח את שירלי קרוק ובאמצע הלילה הוא ו2 חבריו תכננו לפרוץ לביתה של שירלי ולרצוח אותה. בזמן הדרך אחד מהחברים החליט שלא רוצה לבצע את התוכנית וירד מזה. בבית המשפט סימונס הודה ברצח והתבצע שחזור של המקרה, חבר המושבעים הרשיע את סימונס והדין היה עונש מוות (לסימונס שהיה צעיר לא היה עבר פלילי). סימונס ערער עד שהגיע לבית העליון של מיזורי שם בעקבות אטקינס  נקבע ולפי התיקון השמיני לחוקה הוחלט להסיר את עונש המוות ובעקבות זה בית המשפט העליון בעקבות קונצנזוס לאומי שינו את ההחלטה למאסר עולם. לאחר מכן המדינה ערערה ושם נקבע שאכן עונש המוות לצעירים נוגד את החוקה.

טענות בעד עונש מוות:

• מרתיע
• המחקר של ארליך מצביע על כך שעונש המוות מציל 8 נפשות.

טיעוני נגד עונש המוות:

• אנשים חפים מפשע
• אין מחקרים אמפיריים הקובעים כי עונש מוות מרתיע אנשים לבצע פשע יותר מאשר מאסר עולם
• עונש מוות לא חוסך כסף, הוא עולה למדינה מיליונים רבים בגלל אריכות המשפט והצורך בראיות לעומת משפט
• הוצאות להורג אמורות להיעשות בצורה הומניטרית ככל האפשר מבלי להסב כאב לאסיר אך אין זה תמיד המצב
• לא כל אשמת הרצח מוטלת על הרוצח
• עונש המוות אינו פרופורציונאלי לעבירת הרצח

שיעור 10

סיכום עונש מוות- המגמה היום היא לביטול עונש המוות. המשפט הבינלאומי לא אוסר את עונש המוות אבל חותר לצמצומו.

פרוטוקול מס' 13 לאמנה האירופית לזכויות אדם מבטל את עונש המוות לחלוטין ונכון למאי 2014 על הפרוטוקול חתמו 45 מדינות ו-43 מדינות אשררו אותו.

חשוב לזכור את דעת המיעוט של השופט סקליה לעניין השימוש במשפט המשווה ("לא מעניין אותי מה קורה במקומות אחרים").

חשוב לזכור את הפסק דין מדרום אפריקה בו בוטל עונש המוות בטענה שהוא לא חוקתי ופסק הדין האמריקאי שקבע שעונש מוות לעבירות שנעשו ע"י קטינים אינו חוקתי. בישראל לא ניתן לבטל את עונש המוות בגלל סעיף שמירת הדינים.

פלורליזם משפטי

"מצב שבו אדם כפוף בו זמנית ליותר משיטת משפט או מסורת משפטית אחת"

לדוג' מערכת בתי הדין לדיני ממונות- יש כאן שיטת משפט שונה לחלוטין שפועלת במסגרת מערכת המשפט הישראלית.

בבורסה ליהלומים קיימת בוררות שהסוחרים בבורסה כפופים לתנאי הבוררות.

פלורליזם משפטי ישן מול חדש

• פלורליזם משפטי ישן: ניתוח היחסים המשפטים החלים בין משטרים קולוניאליים לקולוניות.
• פלורליזם משפטי חדש: ניתוח היחסים המשפטיים בין קבוצות דומיננטיות ובים קבוצות מוחלשות כגון מיעוטים דתיים, אתניים או תרבותיים ובחינת היחסים בין מערכת המשפט הפורמאלית ומערכות הסדרה שאינן פורמאליות (למשל, בתי משפט מוסלמים לקהילות מוסלמיות בהודו; משפט פלילי נפרד לקהילה האבוריגנלית באוסטרליה; מוסדות בוררות למיניהם).
• פלורליזם משפטי גלובלי: ניתוח היחסים המשפטיים בין המדינה ובין מערכות משפט בינלאומי, על לאומיות וטרנס לאומיות.
• לפי הגישה החדשה, מערכות נורמטיביות פלוראליות קיימות למעשה בכל החברות.

בכל חברה מתקיים היום ריבוי של מערכות נורמטיביות.

פלורליזם חלש

• במדינה יש משפט אחד והוא משפט המדינה. משפט המדינה הוא המקור היחיד לקביעת נורמות משפטיות. פלורליזם חלש מכיר בכך שיש נורמות אחרות בחברה אך הן לא מוגדרות כמשפט אלא כמסורת או מנהג
• אם המדינה רוצה היא יכולה לפנות אל אותן המערכות האחרות ולאמצן למשפט המדינה. במקרה של סתירה בין משפט המדינה ובין המערכת שאומצה, משפט המדינה יכריע בהתאם לכלליו עצמו.
• דוג': הדין של המעמד האישי בישראל. משפט המדינה מכיר במשפט הדתי כחל על המעמד האישי, אך המשפט הדתי כפוף לבג"ץ ולדין האזרח.

פלורליזם חזק

• בתוך יחידה חברתית פוליטית יכול להיות יותר ממשפט אחד- ריבוי מערכות משפט. משפט המדינה הוא רק אחד מתוך מערכות המשפט.
• פלורליזם חזק טוען שישנם מצבים הכפופים למספר מערכות משפט בו זמנית. מערכות אלו יכולות לפעול מכוח חוק (למשל הדין המשמעתי של לשכת עו"ד פועל מכוח חוק) ולמערכות משפט שפועלות מכוח עצמו (למשל ביה"ד של העדה החרדית). כל מערכת מושפעת מקבוצות אחרות ומשפיעה עליהן, ויש לה קשר משפטי מורכב עם שאר הקבוצות.

בעיה?

• לעתים הדינים השונים מתנגשים, יוצרים תחרות בין סמכות, וגוררים חוסר ודאות.

1. פרשת קאדי של בית המשפט האירופי לצדק משנת 2008.
2. החלטה 554 משנת 1984 של מועצת הביטחון של האו"ם בדבר חוקת דר' אפריקה משנת 1983.
3. פרשת Sejdie and Finci v. Bosnia and Herzegovina של בית המשפט האירופי לזכויות אדם. (החלטות בימ"ש מחייבות לפי ס' 46 לאמנה האירופית לזכויות אדם).
4. החלטת בית המשפט של מרכז אמריקה לצדק בעניין ניקרגואה משנת 2005.

פרשת קאדי עסקה בשאלה העקרונית בדבר היחס בין חובת המדינה לפעול בהתאם להחלטות מועצת הביטחון אל מול חובתה לפעול מכוח האמנה האירופית. באותו המקרה נידון פרטנית היחס בין החלטת מועצת הביטחון 1373, ולפיה יש לפעול להקפאת כספים, או מקורות מימון אחרים, של בני אדם המעורבים בביצוע פעולות טרור, בתכנונן או בסיוע לביצוען, אל מול חובת מדינות האיחוד האירופי להגן על זכויות אדם מכוח מגילת זכויות האדם האירופית. מורכבותה של שאלה זה נובעת מסעיף 103 למגילת האו"ם, אשר מעניק עדיפות להוראות המגילה על פני הוראות אחרות במשפט הבינלאומי, ומסעיף 25 למגילה, המכיר במעמדן המחייב של החלטות מועצת הביטחון כלפי המדינות החברות באו"ם. בהחלטה זו נקבע כי החובות מכוח אמנת האיחוד האירופי הן חלק ממסגרת משפטית עצמאית ואינן מתבססות על החלטות מועצת הביטחון. לפיכך יש לפרש וליישם את החלטות מועצת הביטחון, כך שלא יסתרו את חובותיהן של מדינות האיחוד האירופי מכוח האמנה האירופית. כך למשל מותר להורות על פגיעה בזכותם לקניין או בחופש התנועה של חשודים בפעולות טרור, מכוח החלטות של מועצת הביטחון, אך יש לעשות זאת בכפוף לכללי ההליך הנאות, המחייבות את המדינות מתוקף האמנה האירופית. כך, התקנה שמכוחה הקפיאו לקאדי בלי להודיע לה על הסיבות להכללתו ברשימה – בוטלה.

מהו משפט לפי גישה רחבה של פלורליזם משפטי?

• שדה חברתי שיש לו היכולת ליצור ולאכוף כללים (Sally Falk Moore)
• משפחה? חברה עסקית? ליגת ספורט? אוניברסיטה?
• "Where do we stop speaking of law and find ourselves simply describing social life?” (Sally Engle Merry)
• “The conclusion must be that law covers a continuum which runs from the clearest form of state law through to the vaguest forms of informal social control” (Gordon R Woodman)
• “All social control is more or less legal” (Johns Griffiths).
• פלורליזם נורמטיבי מול פלורליזם משפטי

שיעור 11 הגבלות על הסמכות לתקן חוקה

האם יש כזה דבר שנקרא תיקון לחוקה שאינו חוקתי? על פניו זה נשמע כפרדוקס, למה? דמיינו את פירמידת הנורמות, החוקה היא בקצה העליון אם יש תיקון לחוקה שמתקן את החוקה אוטומטית הוא השלב העליון ביותר בפירמידה. בד"כ מדברים על נורמה נמוכה שסותרת את החוקה ואינו חוקתי, איך ניתן להחיל רציונאל כזה על דבר שהוא באותה רמה של החוקה? "האם ה' יכול לברוא אבן שאינו יכול להרים אותה?"

הסעיף של התיקון החוקתי אינו כולל הגבלות מהותיות וכנראה זה היה חששו של גדל הלוגיקן.

האם באמת סעיף התיקון החוקתי יכול להוות באמת סכנה?

תרחיש

• לאור מצב חירום מדינת בווארדניה מחליטה לחוקק חוק שהמתיר לענות חשודים בטרור.
• נגד חוקתיותו של החוק מוגשת עתירה לבית המשפט החוקתי.
• בית המשפט החוקתי של באוורדניה קובע כי היות שהחוק פוגע באופן שאינו מידתי בזכות החוקתית לכבוד האדם וסותר את האיסור על עינויים, החוק אינו חוקתי ובטל.
• בעקבות פסיקת בית המשפט, הפרלמנט של בווארדניה מחליט לתקן את החוקה ומוסיף לחוקה את התיקון הבא: " על אף האמור בסעיף X רשויות אכיפת החוק רשאיות להשתמש בכוח בחקירת חשודים בטרור, ושום בית משפט לא יהא רשאי לבקר החלטה כאמור"

כדי להימנע ממצב לעיל הומצא דבר שנקרא פסקאות נצחיות– גם בחוקה הראשונה של ג'ון לוק שניסה ליצור סעיפים וערכים מסוימים שיהיו נצחיים.

הדבר היה קיים במושבות של ניו ג'רזי ודלוואר, והדוג' הרצינית הראשונה היא בחוקה הפדראלית שכוללת מס' הגבלות (ראשית קבע שאי אפשר לפגוע בייצוג השווה של מדינות בסנאט כדי להרגיע את המדינות הקטנות, שנית סחר בעבדים- הואיל ומדינות הדרום לא היו מוכנות לבטל את העבדות והיה חשש כי התעקשות יהרוס את הפרויקט החוקתי ואסור לשנות את החוקה באופן שיבטל את הסחר בעבדים לפני 1808, לא ממש פסקת נצחיות אבל יכול להגביל את שינוי החוקה).

עוד דוג' זאת החוקה השוויצרית שנכפתה ע"י הצרפתים וקבעה שהאופי הרפובליקני של המדינה לא יהיה ניתן לשינוי.

ראשית- יש תפסיה שיש ערכי יסוד לא רוצים שרוב רגעי באיזה קפריזה יהרוס את הערכים. נקודה שניה- שהרוב לא ינצל ויעגן בחוקה ערך חשוב כדי שאם בעתיד אותו רוב יהפוך למיעוט הוא יוכל להיפגע או כוחו ייפגע. נקודה שלישית- כל חברה רוצה לשמר את עצמה ואת הזהות שלה (יהודית ודמוקרטית נניח).

המנגנון למרות שהאפקטיביות שלו מוטלת בספר זכה להצלחה באמצע המאה ה-19 והרבה מדינות אימצו זאת (נורבגיה, מקסיקו, ונצואלה, פרו, אקוודור…).

במלה"ע ה-2 רואים קפיצה בכמות החוקות שהשתמשו בפסקאות נצחיות (עקב עליית הנאציזם) ולאחר מכן עוד עלייה לאחר נפילת הקומוניזם) וכעת היום מ-1989, לרוב החוקות יש את המנגנון.

מאיפה הגיע הרעיון?

את הביטוי התאורטי של פסקת נצחיות הביא משפט גרמני, קרל שמיט, 1928. היה אחד מחשובי המשפטנים ופיתח רעיון: היכולת לתקן חוקה משמעה היכולת לתקן את כל אחד מסעיפי החוקה ובלבד שהזהות החוקתית נשמרת וההמשכיות של החוקה במובן המהותי. הוא עושה הפרדה בין סעיפים החוקה הפרוצדורליים ובין המהות שעומדת מאחורי החוקה ונותנת את הזהות שלה.

התאוריה של קרל קמה לתחייה אחרי מלה"ע ה-2, בעקבות הנאציזם, ישנם עקרונות מסוימים שהם מעל החוקה שאי אפשר לשנות אותם Natural Law, זאת העמדה השולטת בגרמניה לאחר המלחמה. "אין לשלול פסלותה של הוראה בחוקה על שום כך בלבד שההוראה עצמה היא חלק מן החוקה. ישנם כליים חוקתיים שהם כה יסודיים והם ביטוי של דין על חוקתי עד כדי לכבול את מחוקק החוקה בכבודו ובעצמו; הוראות חוקה אחרות שאינן בעלות דרגה כזאת והן עומדות בסתירה לכללים אלה, יכולות להיפסל (ציטוט של בית המשפט החוקתי בבוואריה)".

דוקטרינת "המבנה הבסיסי" בהודו

שנות ה-60, בהודו שיצאה לעצמאות ב1950 וניסו לעשות שם רפורמות אגרריות רציניות. רפורמות חקלאיות הן תמיד בעיתיות שפוגעות בזכות הקניין. הפרלמנט ההודי מעביר תיקונים לחוקה שמאפשרים לבצע את הרפורמות האלה. תיקונים לחוקה שמתנגשים בזכות לקניין שגם קבועה בחוקה. בשני פסקי דין ראשונים בית המשפט העליון אומר שהוא לא יכול להתערב בתיקון לחוקה. אז בשנת 67 יש פסק דין שהעליון אומר בו דבר מדהים- יש בחוקה שלנו פסקת הגבלה, ששום חוק לא יכול לפגוע בזכויות יסוד. מכיוון שתיקון לחוקה והוא סוג של חוק ולכן גם תיקון לא יכול לפגוע בזכות יסוד ומכריז שהוא יכול לבטל חוק אבל לא מבטלים אותו. בתגובה הפרלמנט שלא אוהב את הפסיקה, מחוקק את התיקון ה25 לחוקה "בהפעלת סמכות מכוננת הפרלמנט רשאי לתקן בדרך של הוספה שינוי או ביטול כל סעיף של החוקה לרבות אלו המגנים על זכויות יסוד".

בית המשפט שכמובן לא אוהב את התיקון- העליון אומר "אתם צודקים, אנחנו טעינו, אתם יכולים לפגוע לשנות כל סעיף שאתם רוצים כל סעיף בחוקה אבל מוסיף את הדבר הבא- הסמכות שלכם לתקן את החוקה לא כוללת לשנות את מבנה הבסיס או את המבנה החוקתי שיביא לשינוי האופי (מזכיר את גרמניה ואת קרל שמיט).

מאיפה בית המשפט העליון הביא דבר כזה? ועוד בהודו? מה שקרה שפרופסור גרמני שהגיע להודו והסביר על הניסיון הגרמני בשנת 65'. תוכן ההרצאה הגיע לידי פרקליט שייצג את אחד הצדדים ב-67'. ב-67' לא התייחס בית המשפט לטיעון אבל בפסק דין השני שהיה ב-73' בית המשפט משתמש בהרצאה. דוג' חזקה לנדידת רעיונות- בזכות הרצאה ממלומד גרמני.

כמובן ששוב הפרלמנט לא אהב וקבע ב-76'- ששום תיקון לחוקה לא יכול לעמוד לביקורת שיפוטית ומכריזה שאין שום הגבלות על סמכות הפרלמנט לשינוי החוקה.

ב1980 קובע בית המשפט שהפרלמנט אינו רשאי להשתמש בסמכות התיקון המוגבלת שלו כדי להגדיל את אותה סמכות עצמה ולהפכה לבלתי מוגבלת.

חוקה ופסקאות נצחיות הן כמו מנעול דלת. למה מנעול? אני לא זקוק למנעול כנגד אנשים ישרים והוגנים שלא ינסו לפרוץ אלי הביתה, אני גם לא זקוק למנעול או המנעול לא יעזור לנו נגד פורצים (מי שבא עם כלי פריצה המנעול לא יעזור לי) אני צריך את המנעול לכל הספקטרום שבין לבין, שאותם אנשים שינצלו את ההזדמנות אם תהיה להן אפשרות. אות ודבר חוקה ופסקאות נצחיות, אני לא זקוק לחוקה ופסקאות נצחיות כשמשחקים לפי כללי המשחק ולא מנסים לשבור אותם. החוקה לא תעזור גם נגד מהפכת כוחנית אז מה אם החוקה אוסרת. כל האפקטיביות היא מוגבלת.

הרעיון של הגבלות על הסמכות לא עצרו בהודו שם זה קיבל משמעות פרקטית אך לא נעצר. הרעיון נדד למזרח הרחוק גם (פסק הדין קאסוואננדה מצוין בהרבה מקומות בעולם).

לא בכל מקום הדוקטרינה הצליח להיקלט למשל בסינגפור ומלזיה בתי המשפט על אף שנטען על מה שקרה בהודו- אמרו לא מה שמתאים להודו מתאים לנו.

ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה

יש הבדל בין להגיד הסמכות של הפרלמנט בתיקוני החוקה היא מוגבלת לבין להגיד הסמכות שלו מוגבלת ובית המשפט יחליט אם הפרלמנט חצה את הגבול או לא. אפשר לטעון שסמכות הפרלמנט מוגבלת אבל לא בית המשפט יכריע אלא העם.

בשנת 1921 מלומד צרפתי מפרסם מאמר "ממשלת השופטים". בספר למברט אומר שהוא רואה מה קורה בארה"ב ויוביל לכך שבית המשפט יוכל לעשות אפילו ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה. 7 שנים אחרי הספר של למברט קרל שמיט מסכים איתו ואומר שזה מה שיקרה.

יש מדינות שהחוקה מקנה לבתי המשפט סמכות מפורשת לבצע תיקונים לחוקה (רומניה, אוקראינה).

יש את המקרה השני שאומר שהסמכות נינת לבית המשפט רק לגבי הפרוצדורה ולא לגבי המהות והתוכן. החוקה בטורקיה לדוג' היא חילונית וכוללת פסקה נצחית. בשנת 2008 בטורקיה, האוניברסיטאות כדי לשמור על האופי החילוני קבעו איסור להגיע לאוניברסיטה עם כיסוי ראש. ארדואן עומד בראש מפלגה אסלאמית שפחות בעד חילוניות ומעבירה תיקון לחוקה שקובע שבמסגרת הזכות לחינוך ושוויון לא ניתן להפלות אנשים שרוצים להיכנס לאוניברסיטאות. התיקון של החוקה מתנגש עם האופי החילוני שמעוגן בפסקת הנצחיות. הדבר מגיע לבית המשפט החוקתי, אך כאן יש בעיה כי הסמכות של בית המשפט החוקתי מוגבלת לפרוצדורה. בית המשפט החוקתי אומר, לפרלמנט יש סמכות מוגבלת לתיקון החוקה, הפרלמנט לא רשאי לשנות את העקרונות שקבועים כעקרונות נצחיים. אנחנו כבית משפט חוקתי שי לנו סמכות לבדוק את התיקונים, כדי לבדוק את הצורה עלינו לבדוק אם הצעות התיקון תקפות. בגלל שהן סותרות את פסקת הנצחיות הן כלל לא תקפות, הן מחוץ לסמכות תיקון החוקה, הפרלמנט לא יכול להציע סמכות כזאת ומכריזים על התיקונים כלא חוקיים ומבטלים ב-2008 את התיקונים. רוזנאי אומר שזה שטויות, הרי אסור להם להסתכל על התוכן. לדעתו מדובר פה בביקורת שיפוטית מהותית. מראש מכונן החוקה רצה להגביל את בית המשפט החוקתי.

רוב המדינות שותקות לגבי העניין. הן לא אומרות האם לבית המשפט יש את הכוח לבקר תיקונים לחוקה.

דוג' שנייה לאקטיביזם שיפוטי שכזה צ'כיה– חוק צריך להיות כללי. הייתה ממשלת מעבר שלא הצליחה לתפקד. אפילו לא הגיעה להליך המורכב לשם פיזור מוקדם של הפרלמנט. הממשלה מחליטה לקבל חוק חוקתי שקובע מפזרים את הפרלמנט והולכים לבחירות מוקדמות. הבעיה שבחוקה הצ'כית יש סעיף שמגן על שלטון החוק. אי אפשר לחוקק נורמה שהיא משהו פרטני. להפר את החוק ולקבל תיקון שהפרלמנט מתפזר והולכים לבחירות. לנקוט במנגנון פרטיקולרי שמהווה פגיעה בשלטון החוק שבקבוע בפסקת נצחיות ובית המשפט מבטל את התיקון ואת הבחירות. זהו לדעת רוזנאי אקטיביזם שיפוטי ברמה מוגזמת. נכון שבית המשפט החוקתי מגן על החוקה ופסקת הנצחיות, אבל מה לא דמוקרטי בלפזר את הפרלמנט וללכת לבחירות, זאת לא כמו דוג' טיוואן שחברי הפרלמנט ניסו להאריך את כהונתם.

הבעייתיות ביקורת שיפוטית של תיקונים לחוקה

• בית המשפט נוצר ע"י החוקה. כיצד הוא יכול להחליט על תקפותה?
• מגביר את הכשל הבין זמני והקאונטר מג'וריטני לא דמוקרטי.
• מבשל את האיזון העדין התומך בביקורת שיפוטית של חקיקה רגילה הואיל ומעביר את המילה האחרונה לבית המשפט.
• מחזק את בית המשפט מול יתר רשויות השלטון.
• פוגע ביציבות ועלול להביא לשימוש באמצעים לבר-חוקתיים.

ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה יש בה הרבה מאוד יתרונות- למנוע ניצול של רעה לסמכות, להגן על זכויות יסוד כמו בהודו. אבל היא גם מאוד בעייתית.

שיעור 12 (שיעור אחרון + השלמה וחזרה למבחן)                                       

יש מגמה עולמית שהולכת לכיוון הגבלות על הסמכות לתקן חוקה. מנפילת הקומוניזם למעלה ממחצית החוקות כללו פסקאות נצחיות. יש נדידה של רעיונות משפטיים בין שיטות משפט. הדוק' שפותחה בהודו לגבי זה שאי אפשר לשנות את החוקה שמשנה את הבסיס שלה. ההודים קיבלו זאת מגרמניה (למרות שהיו כביכול מושפעים מהבריטים והיו אמורים לתמוך בריבונות הפרלמנט). דיברנו קצת על הבעייתיות של ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה.

פריחת המשפט ההשוואתי: ממצג השיעור הראשון

1. גלובליזציה
2. אינטגרציה של הכלכלה העולמית
3. המשפט הבינלאומי והאזורי
4. עיסוק בשיטות משפט שבעבר לא עסקו (סיני ויפני; מוסלמי ויהודי; אפריקאי ושל אמריקה הלטינית)
5. מעבר מדוקטרינה לחקר תורת המשפט ומקומו של המשפט בחברה ובתרבות.
6. תחומי עניין חדשים: זכויות אדם, המשפט הפלילי, החוקתי ועוד…

חשיבות המשפט ההשוואתי בישראל

• שיטת משפט מעורבת
• חברה הטרוגנית ורב תרבותית- רצון שהמשפט הישראלי ייחשף להשפעות תרבותיות שונות…
• חסר למשפט הישראלי עומק היסטורי
• אין פרקטיקה השוואתית במעגל פנימי או אזורי
• מערכת המשפט מרוכזת וצנטרליסטית (פרלמנט מורכב מבית אחד; מערכת שיפוטית המתנקזת לבית המשפט העליון)
• השיטה הישראלית קטנה ומעוטת משאבים משפטיים

התקרבות שיטות המשפט- לטענת רוזנאי השיטות מתקרבות

• תקדים מחייב- התקיים המחייב חל בCommon Law, יש כרסום לדעת רוזנאי בCommon Law. בשנת 66' בית הלורדים אמר שהחלטות שלו כבר לא מחייבות את עצמו, השאיר לעצמו פתח לצאת ממוסד התקדים המחייב. במשפט הקונטיננטאלי אין פורמאלית תקדים מחייב. למרות זאת הלכה למעשה עוקבים אחרי בתי משפט עליונים.
• תפקיד השופטים ביצירת החוק
• חקיקה וקודקסים- במשפט הקונטיננטאלי יש בד"כ קודיפיקציה, הבסיס של המשפט המקובל לעומת זאת זה הפסיקה. יש התקרבות של המשפט המקובל לאימוץ חוקים כלליים בניגוד לבעבר. נכון שזאת לא קודיפיקציה מלאה אבל זאת התקרבות. ובמשפט הקונטיננטאלי לכיוון ההפוך יש כיוון להתייחסות יותר לפסיקה.
• מושבעים- במשפט המקובל באופן מסורתי יש מושבעים אך כיום כבר לא בכל התחומים, בתחום האזרחי כמעט ולא, מושבעים נמצאים במשפט הפלילי. ובמשפט הקונטיננטאלי יש לפעמים שופטים הדיוטות אם זה בטריבונל לדיני עבודה הצרפתי או ביפן. ממנים אנשים מן היישוב שישבו ויאזנו את השיפוט המקצועי אבל זהו אותו רציונאל שעומד מאחורי מושבעים.
• חוקות, ביקורת שיפוטית, הגבלות על תיקונים לחוקה- לכאורה כל שיטת משפט תהיה לה את המסורת שלה והשיטה שלה, אך גם כאן רואים מגמה של האחדה. רוב המדינות הולכות לכיוון שיש חוקה (מלבד ניו זילנד אנגליה ואוסטרליה לשאר יש חוקה). יש גוף שמבצע ביקורת שיפוטית על חוקים (באנגליה באופן מסורתי התפיסה היא שאין הגבלות על הפרלמנט אך גם כאן יש מגמה של שינוי שבית המשפט יכול להצהיר על אי התאמה בין חוק ובין הפגיעה בזכויות האדם, אי התאמה בין חקיקה ראשית ובין האמנה האירופאית על זכויות אדם). בקנדה לדוג' יש פסקת התגברות בצ'ארטר הקנדי שמאפשר לפרלמנט להתגבר על הכרעת בית המשפט. ולכן לפרלמנט שי את המילה האחרונה. גם אצלנו בחופש העיסוק של פסקת התגברות הרעיון נלקח מקנדה.
• עונש מוות- הולכים לכיוון ביטול עונש המוות. צמצום עונש המוות- אירופה נקייה מעונש מוות. בישראל בוטל עונש המוות שהיה בפקודה המנדטורית אך הלכה למעשה היא מבטלת את עונש המוות לפי דו"חות האו"ם כי לא מפעילה אותו אפילו שהוא מופיע בספר החוקים.
• פלורליזם משפטי- כפיפות ליותר משיטת משפט אחת. לדוג' בישראל חל עלי דיני החוזים וכשאני רוצה להתחתן חל עלי הדין הדתי.

השתלים משפטיים

• Watson: "the moving of rule or a system of law from country to another, or from one people to another"
• "rules- not just statutory rules- institutions, legal concepts and structures that are borrowed, not the spirit of the legal system"

התנועה של כלל משפטי, מונח משפטי, או מושג משפטי, ממקום אחד למקום אחר. התנועה הזאת יכולים להיות לה מס' היבטים: היא יכולה להיות השאלה או שאילה, ישראל לדוג' לוקחת כלל מקנדה ומיישמת אותו אצלנו, יכולה להיות גם נדידה של רעיונות כמו הדוג' בהודו עם הגבלות החוקה.

איך הדיון השתלות משפטיות קשור למשפט השוואתי? אם אנחנו אומרים שאנחנו הולכים לכיוון של האחדה והתקרבות בין שיטות המשפטיות, יהיה יותר קל לבצע השתלות משפטיות.

הדיון מתקיים בקונטקסט הבא, אנחנו רוצים לשפר את שיטת המשפט שלנו ורוצים לקחת כלל משפטי ממקום אחר. מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית ויש דיון האם לאפשר פונדקאות לזוגות חד מיניים. האם יהיה קל לקחת כלל שמתקיים בקנדה לגבי פונדקאות של חד מיניים ולשתול אותו בישראל? המשפט תלוי תרבות, תלוי מקום וזמן, תלוי חברה. מי שחשוב שזה קל מסתכל על המשפט באופן אוטונומי (בוא ניקח את הכללים הנזיקיים הכי טובים בעולם ונאמץ אותם אצלנו).

זהו דיון פרקטי מאוד שכן משרד המשפטים שיושב עכשיו ומנסה לקבוע חקיקה הוא צריך לדעת האם להסתכל על חקיקה ממדינות שונות או לא. החל משנות ה-70 התפתח באקדמיה ויכוח לוהט בין שני מלומדים אלן ווטסון ופייר לגרנד.

ווטסון בעד השתלות משפטיות ואומר שהדבר היה נפוץ מאז ומתמיד. משפט הוא מערכת משפטית נפרדת מאוד ממערכות כמו חינוך ותרבות. עצם העובדה שחלה השתלה משפטית זה אומר שיש רצון במדינה שרוצה השתלה ורוצה בהצלחתו, למרות שכמובן שקבוצות קיצוניות ינסו להפיל את ההשתלה.

לגרנד נגד השתלות משפטיות ולא מפריד את מערכת המשפט ומעמיד אותה באופן אוטונומי וטוען שלא רק שזה לא רצוי זה בלתי אפשרי. הכלל שיגיע זה לא הכלל שרצו לקבל.

ווטסון מסכים עם לגרנד ואומר שאם פשוט ניקח חוק ונתרגם אותו לשיטת משפט אחרת זה לא יעבוד. אבל, ווטסון טוען שיש מוסדות משפטיים שכן בוצעו בהם השתלות בהצלחה כי ההסתכלות הייתה במובן הרחב ולא המצומצם. לגרנד מתעלם מהמשפט ההשוואתי לאורך ההיסטוריה לדוג' אמנות של האו"ם. לפי ווטסון הכלל המשפטי זה לא רק המילים אלא רעיון.

אלן ווטסון: השתלים משפטיים מקובלים בפרקטיקה, והשאלה משפטית יכולה להיות מוצלחת גם בין שיטות שונות, מה שמושתל זה הרעיון.

פייר לגרנד: כללים משפטיים לא יכולים לטייל בין שיטות שונות מבלי להיות מושפעים ממטען היסטורי, תרבותי וכו'. היות שכל כלל משפטי יקבל משמעות שונה הוא יהפוך לכלל משפטי שונה. חשיבות רבה לתרבות המשפטית.

קאהן-פרנד: דרגות שונות של יכולת העברה. תלוי בחלוקת הכוחות בחברה ובאינטרסים של קבוצות אינטרס. אין הסתכלות על מהות הכלל.

גונטר טויבנר: מתייחס למהות הכלל, הקלות או הקושי של העברות משפטיות תלויים במידת הקשר בין החוק, התחום המשפטי והקשר החברתי שלו או ההליך החברתי.

משפט השוואתי מדוע?

• הרחבת אופקים.
• לימוד מניסיון קיים – שימוש בניסיון של מדינות אחרות (למשל, לצורך רפורמות משפטיות ופרשנות משפטית).
• פיתוח המשפט המקומי והבנה טובה יותר שלו.
• שיפור אינטראקציות משפטיות בין-מדינתיות ובינלאומיות.
• שיפור השיח וקידום אחווה ושלום.

מטרות שונות של המשפט ההשוואתי

• מטרה מקצועית של הפרופסיה המשפטית – לסייע לעורכי דין לעבוד בכפר הגלובלי.
• מטרה תרבותית – הרחבת אופקים; הגברת ההבנה לגבי שיטות משפט אחרות ושיטת המשפט שלנו.
• מטרה מדעית – אמיתות משפטיות אוניברסאליות; הרמוניזציה של כללים משפטיים.
• מטרת רפורמה – סיוע בשינוי ושיפור שיטת המשפט.

ביקורת על המשפט ההשוואתי

• התמקדות בכללים ובמשפט פויזטיביסטי (משפט בפעולה לעומת המשפט בספרים).
• דגש על המשפט הפרטי (חוזים, נזיקין).
• נשואי ההשוואה הם שיטות משפט שמקורן במסורת האירופית.
• ניתוק מדיסציפלינות לא-משפטיות (כלכלה, פוליטיקה, סוציולוגיה, פילוסופיה, תרבות, היסטוריה וכו').
• לאחרים יש יתרון יחסי (סוציולוגיים, היסטוריונים וכו' או משפטים המתמחים בנזיקין וחוזים, למשל).
• שיפור ברמת המיקרו ולא ברמת המאקרו (רפורמות נרחבות).

חסרונות (מצגת סטודנטים)

• תפיסה צרה, המתמקדת בהשוואה מדעית בין שיטות משפט, ומוגבלת להשוואת דוקטרינות ונורמות משפטיות, תוך התעלמות מהפער בין המשפט הפורמאלי ליישומו בפועל ומהשפעת השחקנים המוסדיים במערכת המשפט על נורמות אלו.
• קשיים תרבותיים- ההשוואה נעשית ברמת התכנים הפנימיים של השיטות המשפטיות במנותק מההקשרים החברתיים, התרבותיים, הכלכליים והפוליטיים בו המשפט נוצר בפועל.
• קשיי שפה
• שיח מצומצם- תחומי המשפט המשווה מצומצמים, אנשי המשפט ההשוואתי עוסקים במאטריות שלאחרים יש בהם יתרון יחסי עליהם.

למבחן yaniv.roznai@gmail.com

להכיר את הדברים הבסיסיים. לא לרדת לרזולוציות נמוכות, אבל לדעת לדוג' מודלים ומה שדיברנו עליהם. להכיר את המצגות שורה תחתונה.

חומרים באנגלית רשות.

שיעור 4- מאמר של ברק חשוב, גם של ניר קידר

מאמר של רוזנאי על גניס

כדאי לדעת מה שנקבע בפסק דין מזרחי

הגבלות על החוקה- חשוב הפסקי דין הטורקי והצ'כי וההודי, הכל סוכם במצגת.