מבוא לתורת המשפט –ד"ר עו"ד מיכאל בריס

קבלה – בימי א' 18:30  michael.baris@gmail.com

השאלה המנחה של תורת המשפט- שתענה בשיעור האחרון – מה אני עושה כאן, מדוע אני רוצה להיות משפטן.היחס בין מערכות נורמטיביות למוסר, מה הערך של הלימוד המשפטי – שלוש שאלות קלאסיות בתורת המשפט, שמהוות מבט מבחוץ על התהליכים החשיבתיים מעל המשפט, השאלות הקלאסיות הן:

מה זה משפט ?

א.   שפיטה ( הכרעה במצבי סכסוך )

ב.   מנהיג ( ספר שופטים בתנ"ך, משפט – מנהג מה שהנהיגו, הכוונת התנהגות, ) ממונה.

ג.     זכויות, הסדר

1. כמשפט הבנות יעשה לה ( שמות כא, ט ) כלומר לא יפלה אותה מבנותיו וכיצד ההסדר הופך להיות זכות.
2. כמשפט הבכורה ( דברים כא, יז )
3. משפט הירושה ( ירמיהו לב, ח )
4. משפט הכהנים ( דברים יח, ג ) דברים שמותר היה לכהנים להתפרנס מהקורבנות והתרומות – הסדר.

ד.    עונש – "שפטים" – "עונשים, לתת בהם מכות"

ה.   משפט

1. שופט– חכם ( בערבית )
2. בית המשפט – מחכמה ( בערבית )
3. חכם – חכים ( בערבית )

ו.      "חוק" –

1. משהו שחוקקים אותו ( חרות – חקוק- על לוחות )
2. ברית (ויעמידה ליעקב לחוק לישראל ברית עולם )
3. זכות "כי חוקך וחוק בניך הוא"
4. אמת – חק ( בערבית ) מדע המשפטים, עלם אל חוקוק.

המתח בין היציבות לבין הצורך בהתאמה וגמישות מיישם נורמות מסיימות ומשהו אנושי.

1. Low
2. Law – lagh middle English
3. Lagu
4. Lag – layer
5. That which is layed down
6. To loy dawn the law נותן את החוק כמתן תורה
7. Legis lation
8. Legis lex חוק כנתינתו

ספרות לתורת המשפט – ד"ר חיים שיין הוצאת שערי משפט,

1.  מדוע יש משפט ?

אריסטו: האדם כחיה חברתית

• ·      מתודה

"המתחיל איפה מן ההתחלה ומסתכל בדברים שהם גדלים יראה כך את המדינה" אריסטו היה ביולוג וכך גם גישתו שהכול מתחיל מגרעין קטן לעץ ענק, שבכל דבר יש פוטנציאל שצריך לממש.

• ·       זוגיות

"מן ההכרח איפה שיהיה קודם כל זיווג בין אילו שאי אפשר להם להימצא זה בלי זה כזיווג הנקבה והזכר לשם הולדה ( ואין זה פרי הבחירה שהרי טבעית השאיפה בבני האדם כמו גם בשאר בעלי החיים והצמחים להקים אחריהם את הדומה להם) כזיווג השליט ונישלט לפי טבעם לשם הקיום"

• ·      בית

|"משני השותפים האלה איפה יצא הבית בראשונה, וצדק הסיאודוס כששר ראש וראשון הבית והוא אישה ושור לחרישה … הרי השותפות שקיימת לפי הטבע לשם סיפוק הצרכים של כל יום ויום והוא הבית ואת בני הבית קורא כארונדס בשם חברי המזנון ואפימנדס בשם חברי האבוס"

• ·      כפר

"השותפות המורכבת מכמה בתים והיא הראשונה לשם צרכים שאינם יום יומיים היא הכפר נראה ביותר שהכפר לפי טבעו מושבה שיצאה מהבית ושהורכבה מן מי שקוראים יונקי אותו החלב והם הבנים ובני בנים."

"ולפיכך היו המדינות בראשונה תחת ממשלתם של מלכים שהרי הצטרפו מאנשים שהיו תחת ממשלה ממלכתית כי כל בית עומד תחת השלטון הממלכתי של הזקן וכך גם המושבות כי קרובות הן במשפחה"

• ·      מדינה

"השותפות המורכבת מכמה כפרים שהיא שלמה כבר מדינה היא מאחר שהגיעה למדרגת הסיפוק העצמי הגמור אם אפשר לומר כך התהוותה לשם החיים וקיומה לשם החיים הטובים" ( מצרכים ציבוריים – מערכת חוקים המסדירה את החיים הטובים )

זוג ,בית, כפר, מדינה

הדרישה הבסיסית של האדם לקיום תא היא קיום מערכת של כללים ששזורה כחוט השני לאורך כל הרבדים הזוג – מדינה.

הצורך בחוק: "כי כמו שאדם כשהגיע לכלל שלמותו הוא הטוב מכולם כך כשנפרד מהחוק והיושר הריהו הגרוע מכולם"

אם חסר הוא השלמות הריהו הפושע והפרוע שבבעלי החיים ואף הניתן ביותר לזימה וזוללות אבל הצדק עניין מדיני הוא כי היושר שהוא קביעת הצדק הריהו סידורה של השותפות"

רבי משה בן מימון – הרמב"ם

הלכה א: על שישה דברים נצטווה אדם הראשון: על עבודה זרה ועל ברכת השם ועל שפיכות דמים ועל גילוי עריות ועל הגזל ועל דינים אע"פ שכולן הן קבלה בידינו ממשה רבנו והדעה נוטה להן, מכלל דברי תורה יראה שעל אלו נצטווה הוסיף לנח אבר מן החי שנאמר" אך בשר בנפשו דמו לא תאכלו" נמצאו שבע מצות.

מכלל דברי תורה יראה שעל אלו נצטווה – ברצח הבל ע"י קין לא שאל קיין איפה זה כתוב כי זה היה ברור מאליו. סיפור סדום ועמורה – חוקי יסוד שלא היה צורך לחוקק מאחר שזה ברור מהיסוד.

הלכה יד: תפקיד החוק הוא כפול – אם יותר שכל אחד יעשה כרצונו יהיה עושק ואז אין קיום לגוף. לחוק יש מסר חינוכי לא רק בכדי ליצור סדר אלא גם הקניית ערכים הרמוניים.

תומאס הובס

בני אדם שווים מטבעם

הטבע עשה את בני האדם שוים בסגולות גופם ורוחם אמנם לפעמים רואים בבירור שפלוני חזק בגופו או מהיר ממנו אבל אם נחשוב חשבון שהכל

כיום משתמשים במילה חוק במובנים רבים,

עלינו לשאול מה ההבדל בין חוק למוסר, האם ישנם "חוקים" שאינם מוגדרים כחוק – לדוגמא טיפול בילדים, אמונה דתית,

הבחנה בין נורמטיבי לדיסקרפטיבי

במה המושג כלל שונה מהמושג נורמה –

דיסקרפטיבי – מתאר את המציאות כפי שהיא בטבע, לדוגמא חוק כוח הכבידה.  נורמטיבי – לא מתאר את המצב הקיים אלא מתאר מה המצב הרצוי, הנורמה הרצויה בחברה. השימוש במילה נורמה בשפת היום יום הוא בעצם שימוש דיסקרפטיבי – לדוגמה מורה אומרת שהילד הוא נורמטיבי כלומר כמו כל הילדים וזה בעצם תיאור מצב טבעי.

מה הופך נורמה לנורמה משפטית, כלומר לנורמה מחייבת?

המושג נורמה (נומוס בלטינית הוא חוק) מקורו בדבר שהוא מחייב.

חוקי הטבע הם חוקים תיאוריים, דיסקרפטיביים. נורמה ככלל מחייב בתחום הנורמטיבי היא אינה מתארת אלא מחייבת.

חובות משפטיות וחובות מוסריות

חוק משפטי:

אפשר לנסח חובה חוקית כמשפט תנאי: אם יעשה.. אז דינו..

חוק מוסרי:

האם חוק דתי או חוק מוסרי ניתן לנסח כתנאי?

הרמב"ם בסוף הלכות תשובה – "עושה האמת מפני שהוא אמת" (ולא מפני שזה צודק)

השאלה שנשאל היא מה מחייב במשפט?

אוסטין טוען שאין משהו מחייב במשפט, הדבר המחייב הוא הסנקציה, האימה מה יקרה.

אוסטין 1790- 1859

חי במאה ה19 הכתיבה שלו היא אופיינית לתקופה

הרט ביסס את תורתו על א' ורק אז תתוודעו המשפטנים לחשיבות תפישותיו של א'

אוסטין היה תלמידו של ג'רמי בנטהם Bentham (אבי תורת התועלתנות). בנטהם מייצג תפישה שמציגה את המוסר בצורה שנשענת על ההשלכות של המעשה המוסרי. בנטהם בונה תחשיב תועלתני לפיו נבדקת התועלתניות: סך התועלת (סך האושר האנושי) שנגזר ממעשה מסוים עולה על סך החוסר תועלת, הגירעון. אם סך הגירעון עולה על העושר, אזי המעשה אינו מוסרי. הביקורת על כך היא כי יש דברים שלא ניתן לכמת. תורת הענישה לפי הגישה התועלתנית – מה שלא נעים לאדם אחד (ענישה) טוב בסופו של דבר לציבור – "למען ישמעו ויראו" (תושג הרתאה). השגת התועלת עולה על הענישה של הפרט. תורת הענישה לא באה להעניש אלא בודקת תועלת מול עלות. כאשר השאיפה היא כי סך האושר יגבור על סך הצער. הביקורת על בנטהם היא כי גם אדם חף משפע ייענש, לפי גישה זו, אם יהיה בכך תועלת שתצדיק זאת.

חוקי הטבע – מתארים את המציאות אין להם בחירה חופשית, כלומר אין ציווי

מה יוצר את החובה המשפטית עפ"י החובה המוסרית האתית – הסנקציה, שמהווה ענישה להפרה של הציווי.

כדי שאדם יהיה חייב חובה משפטית צריך שיהיה מישהו יצווה חובה זו, מישהו בעל סמכות לצוות זאת ( לפי א' עליונות פוליטית ).

( ציווי – חיווי של רצון ) + סנקציה =  חובה

אוסטין (א') ממיין החוצה את כל המושגים שאינם חוק לדעתו ונותר עם הגדרה לחוק שהיא היתה ההגדרה השולטת עד 1960. לפי א', בשיטות הקודמות עשו בלבול בין המושגים של "חוקי" הטבע (מטאפורה) לחוקי האדם – ומה שחסר בחוקי הטבע לפי א' הוא האישיות התבונית. לדעתו, התפקיד של חוק הוא לשלוט או לכוון התנהגות רצונית של האדם וב"חוקי" הטבע אין בחירה חופשית, רצייה או תבונה. לכן חוקי הטבע  מתארים עובדות שקורות בשטח, הניסיון הוא לתאר חוקיות במובן של מה שקורה עובדתית – דיסקריפטיבי. לעומת החוק שהוא נורמטיבי ופרספקטיבי – ההבחנה בין מה נמצא (דיסקריפטיבי ) לבין מה אמור להיות (נורמטיבי).  כלומר : המשפט עוסק במה אמור להיות, מנסה להתאים מערכת כללית למוסר. כדי שיהיה עיצוב של התנהגות אנו צריכים יצורים שיכולים לעצב התנהגות.

הגדרה של ציווי command)) עמ' 13-14 לפרק 1 (אוסטין):

ציווי  commandניתן להגדיר כך: קיומו של מצווה, המצווה יביע את הציווי שלו, הציווי של מתפרק להבעת המשאלה ולאחרי הסנקציה. יחסי מצווה מצווה (עם שורוק). המצווה מגבה את המשאלה שלו בסנקציה. א' מכנה את הסנקציה (עמ' 15-16) evil– דבר שאנו לא רוצים בו.

ההבדל ביו חוק לפקודה:

פקודה היא פרטית וחוק הוא כללי. א' מעדיף הגדרה אחרת שמבחינה בין האירוע הספציפי (ההוראה הספציפית) לבין החוק הכללי. כלומר, כאשר ההוראה היא ספציפית היא אינה חוק אלא פקודה.  הפקודה יכולה להשתנות כל הזמן. היא אינה משקפת את הזמן. בחוקיות אנו רוצים דבר יציב. א' מציין השלכות – למשל סוג של חוק שהוא אינו חוק ממש. למשל חוק שהוא לא מחייב (במובן של א') כגון פקודת הפרשנות. כל מה שאינו פקודה או ציווי (למשל פרשנות). ביטול של חוק לא מצווה דבר על האוכלוסייה – לפי אוסטין ביטול חוק permissive הוא אינו חוק. כל החלק הכללי למשל של דיני העונשין הוא אינו חוק לפי א'.

אוסטין מראה:

            חוקי אלוהים                                         חוקי אדם        

מושגים:

1. law of god – חוקי האל / הטבע
2. positive law – חוקים יצירי אדם
3. positive morality – התוספת positive: א. להבדיל מ-morality שעשוי להוות שם נוסף ל"חוק האל". למנוע בלבול משני מובנים:

     1. מוסרי (משהו שעולה בקנה אחד עם המוסר).

                        2. מוסר של חברה או דור שניתן לקרוא לו "טוב"/"רע".

כשהחוק תואם ציווי אלוהי או מנהג אי זה אומר שהציווי האלוהי או המנהג הם החוק, אלא שהמחוקק הושפע מהם.

קהילה פוליטית:

1. החלק הארי של החברה הנתונה מצייתים דרך הרגל לריבון / גוף ריבוני.
2. הריבון או הגוף הריבוני אינו מציית דרך הרגל לאף אדם אחר.
3. היחסים בין הריבון לשאר חברי הקהילה: יחסי שליט – נשלט, תלוי (dependent), ריבון – נתין
4. חירות הקהילה הפוליטית: אמירה כזו כוללת השמטת העובדה שרק הריבון הוא חופשי (independent) ושאר חברי הקהילה תלויים בו (dependent). מכאן, שהאמירה "קהילה פוליטית חופשית" מכוונת לכך שהחברה אינה אך חלק מקהילה פוליטית גדולה יותר.
5. שני התנאים לקיום קהילה פוליטית חופשית, אם כן: (1) הציות דרך הרגל לריבון, (2) חירות הריבון מציות לאדם אחר.

דוגמאות:

א.   אם הריבון אינו נהנה מציות דרך הרגל, אלא מציות ארעי אין הוא יכול להיחשב לריבון.

לדוג': ב-1815 פלשו הבריטים לצרפת והנחיתו פקודות על השלטון המקומי, ודרכו על העם. פקודות אלו זכו לעיתים לציות אך לעיתים התעלמו מהן. לכן, למרות הציות החלקי לפקודות הבריטיות, הבריטים לא היו ריבונים. הצרפתים היו קהילה פוליטית חופשית הנשלטת ע"י הריבון הצרפתי.  לו הייתה החברה הצרפתית במצב טבעי (אנרכיה) השלטון הבריטי לא היה הופך אותה לקהילה פוליטית הנשלטת על ידו, שכן הפקודות שלו זכו לציות חלקי (לא היה ציות דרך הרגל). מכאן, שהצרפתים נשארו במצב בו היו לפני הכיבוש הבריטי – קהילה פוליטית חופשית הנשלטת ע"י הריבון הצרפתי.

ב.  אם החלק הארי של העם מציית ליותר משליט אחד – אין זו קהילה פוליטית חופשית אלא חברה במצב אנרכיה או שהיא נחלקת ליותר מקהילה פוליטית אחת.

לדוג': אם חברה מסוימת נמצאת במלחמה בין שני מחנות מתנגשים, כך שכוחותיהם שקולים, החברה היא במצב אנרכי או נחלקת לשתי קהילות פוליטיות חופשיות שונות,  שכן החלק הארי של העם אינו מציית לריבון אחד.

אם אף אחד מן ממנהיגי המחנות אינו נהנה מציות דרך קבע מרוב הקהילה שלו – זהו מצב אנרכיה. אם כ"א ממנהיגי המחנות נהנה מציות מהחלק הארי של המחנה שלו – ישנן מס' קהילות פוליטיות חופשיות.

ג.     על הריבון להיות קבוע וגם משותף (common).

ד.    קהילה יכולה להיקרא פוליטית וחופשית אם הריבון מושפע או מציית מעת לעת לפקודות של מפלגות קבועות.

הקהילה אינה חופשית (אף כי היא יכולה להיות פוליטית) אם הריבון מציית דרך קבע לאדם או גוף אחר.

לדוג': משנה למלך הנהנה מציות מקהילת הפרובינציה שלו, לא יכול להיחשב כריבון וקהילתו לא תיחשב כקהילה פוליטית חופשית אם הוא מציית דרך קבע לפקודות הנוגעות לתחומי שלטונו.

ניתן להחשיב קהילה זו לחלק מקהילה גדולה יותר או לקהילה המשועבדת לקהילה אחרת.

• קהילה במצב טבעי יכולה להיחשב חופשית אך לא פוליטית, שכן כל אחד נהנה מחופש אך אין ציות לשליט קבוע אחד.
• הקהילה הבינלאומית, המורכבת מקהילות פוליטיות חופשיות שונות מקיימת יחסים ע"פ החוק הבינ"ל. חוק זה אינו יכול להיחשב כחוק פוזיטיבי, שכן אינו ניתן ע"י שליט לנתיניו המצייתים לו דרך קבע. חוק זה אינו נאכף אלא ע"י סנקציות מוסריות: הפחד מחברות אחרות או מעויינותן.
• חברות פוליטיות שהן חלק מחברות פוליטיות חופשיות.

כל חברי הקהילה, כולל מנהיגה הישיר, מעניקים ציות למנהיג אחד עליון.

• חברות שאינן פוליטיות, אך הן חלק מחברות פוליטיות חופשיות.

לדוג' יחסי הורים – ילדים.

מגבלות הריבון

1. חוק הריבון מופנה כלפי אלו הנתונים למרותו בחברה פוליטית חופשית.
2. חוק הריבון לא יכול לכבול את עצמו – ואת מחליפו.

הפוזיטיביזם

 ( מהמושג להניח ) של אוסטין ( לא קשור כלל לחיובי, חשיבה חיובית… )

  לפי הפוזיטיביזם המשפטי התשובה לשאלה 'מהו משפט' היא עניין של עובדה חברתית. המבחן הצורני הנ"ל הינו תנאי הכרחי בגישות הפוזיטיביסטיות וההבדל בין הגישות השונות הוא רק בשאלה מהו המבחן הנכון. בודק את תקפות החוק עפ"י מה שחוקק ע"י אדם.

(לפי הגישות הנון-פוזיטיביסטיות, יש צורך במבחן צורני וכן במבחן מהותי ותוכני).

הרקע לתורתו של אוסטין: אנגליה עוברת תהליך של מהפכה תעשייתית, מעבר ממשפט מקובל לצורת משפט שבה למחוקק תפקיד חשוב ומרכזי – מתעורר צורך בחקיקה. התיאוריה שלו מתאימה למדינה מודרנית, אך בתקופתו עדיין שלטת פרדיגמת המשפט הטבעי, לכן כותב על משפט אלוהי ומשפט אנושי.

מהו המשפט האנושי? המשפט הוא יציר האדם.

המשפט הוא אוסף של פקודות כלליות של הריבון הממוענות אל נתיניו ומלוות בסנקציות.

  3 יסודות:

1. ריבון

2. נתינים

3. פקודות המלוות בסנקציה

מציג תיאוריה מלאה של המשפט, הנותנת תשובה כאפיון החוק הבודד (פקודה), כאפיון המשפט כמוסד, נותנת תנאי תוקף, מגדירה מיהו הריבון וכו'.

ריבון – אדם/גוף שנהנה מציות מתוך הרגל על-ידי נתיניו ולא חייב בציות מתוך הרגל לאף אחד.

הנתינים – מצייתים מתוך הרגל לריבון וביחד איתו מרכיבים את הקהילה הפוליטית.

פקודה – מבע רצון של הריבון כלפי נתיניו, שנבדל ממבעי רצון אחרים, בכך שהריבון יכול לגרום לסנקציה אם רצונו לא מתקיים.

מבע רצון – (נקודת המוצא של אוסטין). הבעת רצון מיצור בר-דעת ליצור בר-דעת אחר, שיעשה או ימנע מלעשות.

פקודה (תת-קבוצה של מבעי רצון) – נבדלת בכך שמביע הרצון מתכוון (סוב') ויכול (אוב') לגרום לרע או לכאב במקרה שרצונו לא יקויים. הרע או הכאב היא הסנקציה, המלמדת על החובה לציית ויכולה להיות המניע לציות.

ביקורות על התיאוריה של אוסטין:

1. בעייתיות בעת החלפת הריבון או ההנהגה. התיאוריה אינה מספקת הסבר למערכת משפטית בקהילה פוליטית לאורך זמן. אוסטין מדבר על ציות אישי לריבון ובכל פעם שהריבון מתחלף נוצרת מערכת משפטית חדשה. היינו נראה כי המשכיות המערכת המשפטית נובעת מהסכמה בשתיקה של הריבון החדש לציווי הריבון הקודם. בפועל המצב הפוך. הריבון החדש שואב סמכותו מהמחוקק הקודם ולא להפך. כשמצייתים לחוק, שנחקק על-ידי הריבון הקודם, עושים זאת, על-פי אוסטין, משום שהריבון הנוכחי גם יטיל סנקציה כי הוא מאמץ את חוקי הריבון הקודם. אבל בפועל אנו סבורים שחוק תקף בגלל שהכנסת הקודמת חוקקה אותו ולא בגלל שהכנסת החדשה אימצה אותו. התיאוריה של אוסטין לא מאפשר להבחין בין חילופים של ריבון בתוך המערכת המשפטית לבין שינוי המערכת המשפטית.

2. לטענת הארט, לא ניתן להסביר את ההרגל כפחד מסנקציה. יש הבדל בין חובה משפטית לבין צורך לעשות בגלל איום מסויים. אוסטין לא רואה בחוק/בפקודה מושג נורמטיבי. אינו מבחין בין הוראות חוקיות להוראות לא-חוקיות.

3. אין זה נכון לזהות בין הוראות המשפט לפקודות. זו ראיה חלקית וצרה של המשפט כיוון שדימוי של פקודה מאבד מכלול של נורמות שעוסקות לא בהטלת חובה אלא בהענקת זכויות, כוחות, חסינויות וכו'. כל הנורמות, לדידו, מטילות חובה והוא מתעלם מסוגים אחרים של נורמות. הדגם שמתאים לתורת אוסטין הוא המשפט הפלילי אך לא המשפט הפרטי.  אוסטין ניסה לתרגם את השפה המשפטית לסנקציה.

תשובות לביקורת: 1. אוסטין: גם בהוראות המשפט הפרטי יש סנקציה, לאו-דווקא ענישה, אך בטלות (חוזה, צוואה). הארט עונה שזה לא מספק כי כל הרעיון בפקודה וסנקציה זו הענישה המיידית, בעוד שהבטלות במשפט האזרחי אינה באה להעניש את האשם. 2. קלזן: כל נורמה משפטית ניתנת לניסוח מחדש כך שבסופה יש רשויות שמטילות סנקציה (גם במשפט הפרטי). הארט: דוחה גישה זו של קלזן, ואומר שמאבדים מומנט נורמטיבי שיש במשפט הרבה פעמים.

4. התיאוריה לא מתייחסת לנורמות המשפטיות מבחינת המקור שלהן. יש נורמות שמקורן לא במחוקק. אינו מתייחס לנורמות משפטיות שמקורן במנהג ולא בריבון.

סיכום הביקורת: תיאורו של אוסטין את המשפט חלקי מבחינת הכללים המשפטיים, מבחינת המערכת המשפטית וכמו כן הוא מתעלם מהנורמטיביות של המשפט. תיאורו חלקי ואינו נאמן למציאות.

החוסרים בתיאוריה (תורת הציווי) של אוסטין למשפט:

1)  בלעדיות לחוק הפלילי – אינו לוקח בחשבון את החוק האזרחי שאינו כולל סנקציות. המודל של א' הוא פלילי (לפי א' הציווי הוא מה שצריך להיות). אך מה עושה את הציווי בר תוקף? תשובה: העליונות והסמכות.
ציווי = הבעת משאלה+סמכות לצוות+סנקציה. אוסטין מודע לבעיה שבהגדרת ציווי.

2)  לכל זכות יש חובה – הצד השני של מטבע הזכות הוא החובה. ואם יש לנו חובות חזרנו להגדרה של חובה+סנקציה. היכן הסנקציה? למשל בדיני החוזים יש סנקציות? תרופות. במידה והסנקציה בחוזים היא שהחוזה לא מתקיים,  ישנה בעיה שיתכן מצב שהצדדים עצמם לא מעוניינים לסכם בחוזה או שיש שינוי מחיר ובמקום סנקציה החוזה הופך לפרס.  צריך לחשוב מחדש על כל המודל,

3)  משפט מנהגי – מנהג שהוא נוהג, כלומר מנהג יוצר חוק ולכן מנהג יכול להיחשב כמשפט, לפי א'? אין אפשרות לכך שמנהג יהפוך לחוק –  משום שאין ציווי במשפט המנהגי.  לדוגמא – חוק התקציב – בחוק זה אין מעשה וסנקציה אין ציווי, ישנו רק מעשה.

4)  חוק שמכוון כלפי הריבון – כאשר א' מגדיר את החוק כציווי מתעוררת השאלה: מי הסמיך את הריבון  להיות הריבון? העם מצווה את הריבון שמצווה אותו – מעגל אינסופי.
הפיתרון לפי א': הריבון הוא משהו שמקובל לציית לו = הרגל של ציות. במודל של משפט האל לא קיימת הבעיה של הריבון ומי מוסמך משום שהאל מאציל מלמעלה.  א' מדבר על קבוצה שיש לה הרגל של ציות habit of obedience. כלומר, האדם מורגל לציית לריבון. הרגל של סנקציה. א' לא מכסה בתיאוריה שלו את סוג החוקים שמכוונים כלפי הריבון.  ישנם סוגים של חוקים שמכוונים לריבון: – חקיקה (תפקיד הריבון ומוסדותיו, ח"י: הממשלה, ח"י: הכנסת..)

שפיטה (עולם נורמטיבי דסקריפטיבי שאומר לנו מה צריך להיות, הכרעת סכסוכים)

לסיכום – התיאוריה של אוסטין טובה מאוד למשפט הפלילי, אולם אינה נותנת תשובות למשפט האזרחי והמשפט המנהלי.

אוסטין – תורת הציווי: חוק לפי גישה זו הוא ציווי ( מתמיד, כללי) של הריבון העליון אל הנתינים הנחותים.  משאלה שהובעה+סנקציה (קפיצה לעולם הנורמטיבי). לפי א' ציווי דורש אינטליגנציה וחופש רצון (לא "חוקי טבע"). התשובה של אוסטין לשאלה מה מחייב בחוק היא אנה מוסרית אלא הוא מתאר מערכת, סכימה שמשפיעה על החלטת האדם והסנקציה היא זו שמשפיעה ונותנת לאדם את המרכיב הנורמטיבי. הסנקציה היא המגשרת בין עולם התיאור לעולם החיוב לפי אוסטין. כל הכנסה של מוטיב מוסרי שייך לעולם המוסר לפי אוסטין – morality, וחוקי הטבע הם לא חוק לפי אוסטין. כלומר: חוק ללא סנקציה הוא לא חוק. הביקורת של הארט H.L.A Hart על גישתו זו של אוסטין :

1. סנקציה – יש המון דברים במשפט שאי אפשר לדבר עליהם בתור סנקציה לדוג' חוק ביטוח לאומי. או היכולת של אדם לכרות חוזה. אוסטין ניסה לדבר על כך כסנקציה שאם אדם לא יענה על דרישות החוק למשל בעניין החוזים אז הסנקציה היא שלא נכבד את החוזה. אמנם, יהיה זה מעט מאולץ לדבר על אי כיבוד החוזה כסנקציה. כלומר, ניתן לתאר את המושג משפט גם ללא הסנקציה.

2. מעברי שלטון – מי מגדיר מיהו הוא ריבון. בשלב של המעבר איך יצרנו ריבון חדש הרי לפי אוסטין השלטון שולט מכוח זה שהעם רגיל לציית לו.

3. עצם הגדרת הריבון – היא בעייתית, אמורפית. איך מגדירים ריבון שאין עליו מישהו (ריבון).

לפי הארט משפט הוא כאמור איחוד בין כללים ראשוניים וכללים משניים.

הרברט הארט  Herbart hart

חוקים מסמיכים:

• לפי הארט משפט הוא כאמור איחוד בין כללים ראשוניים וכללים משניים.

כללים ראשוניים

•  מחייבים,duty imposing – כגון לשלם מיסים, לא תרצח, לא תגנוב, נזיקין (הכללים הראשוניים בהשוואה להובס – תמנע מלעשות את החיים מגעילים)

כללים משניים

• מסמיכים, מעצימים,  power conferring- כגון המשפט הפרטי והציבורי – כל מה שקשור למנגנון השלטון, אכיפה, שיפוט, שינוי או יצירה וכו'.
• כל אלו לא מכוסים במודל של אוסטין משום שאין פקודה שמחייבת אדם להיות שופט למשל. החוק הישראלי מדבר על צרכים של המנגנון ואלו הם לא מושג של חובה. אנו מסמיכים את השלטון להפעיל כללים של שפיטה, שינוי, אכיפה וזיהוי. אלו הם כללים משניים. בהעצמה יש פן לא רק של הציבור אלא גם של המשפט הפרטי וזו הביקורת של הארט על אוסטין. לפי הארט כל מה שאוסטין אומר על הפקודה והציווי למעשה שייכים לכללים הראשוניים. מטרה נוספת של החוק היא לאפשר את המשפט הפרטי אנשים פרטיים הרי לא מפעילים סנקציה כאשר הם פועלים לפי החוק אלא הם מסמיכים ומעצימים את השלטון להפעיל את הכללים המשניים אותם מתאר הארט.  ( הרצל אמר… ) קיימת בעיה שצריך קודם לקבוע מי קובע את הכללים.התיאוריה של א' היא בעצם הבסיס לחוקים ועליה צריך כלל עזר לקבוע את הכללים.
• כלל הכרה / זיהוי – לפני הכל כיצד להבחין מהו חוק, מזהה את הקו בין דברים מחייבים ללא מחייבים. גחמות, מוסר שלא נחקק בחוץ – כלל הזיהוי הוא מה נכלל בחוק.
• כלל שינוי – ישנה בעיה של קיבעון – כיצד משנים חוק שכבר נקבע ?
• יעילות – כללי שיפוט כללי הטלת סנקציות.
• סיכום המשפט לפי גישתו של הארט: המשפט הוא כללים מסוג מצווה, שהוא כלל שמטיל חובה המתאים לצרכים הראשוניים של החוק. סוג נוסף הוא הכללים המשניים, שנותנים כוח ציבורי (מנגנון השלטון) או פרטי (בין הפרטים לבין עצמם) – המשפט הוא המיזוג של 2 סוגי כללים אלו (הראשוניים והמשניים). המשמעות היא כי אלו כללים ולא מדובר בסנקציה או בריבון שהוא ראשית הכל ותום הכל (הארט).
• כללים שמעניקים כח – מינוי שופט, מינוי רשות.
• חוקים מסדירים – מה עושים עם כסף שגובים מהאזרחים דרך מס הכנסה – חוק התקציב, הקמת בתי ספר.
• חוקים היוצרים מוסדות – לדוג' בתי משפט.

דברים המשפיעים על ההתנהגות האנושית –

מנהגים חברתיים – בלתי מחייבים

כללים חברתיים – מחייבים – ישנם כללים המחייבים לא רק מבחינה מוסרית אלא כחוק.

הארט מבחין בין שני כללים מחייבים – שיטה פוזיטיביסטית ששואלת מה החוק.

כלל הזיהוי של הארט:

תפקידו של כלל הזיהוי הוא לאפשר לנו לדעת מה כלול בשאר הכללים. כלל שלפיו אנו יודעים מהם כללי המשחק. הבעיה בכלל הזיהוי – מה יזהה את כלל הזיהוי? איך אני מזהה אותו ככלל מחייב. חזרנו לאותה הבעיה שעלתה אצל אוסטין. לפי אוסטין נקודת המוצא היא הריבון ומשם הכל מתחיל. אך מי מינה את הריבון? והתשובה של אוסטין לכך היתה הרגל אנושי של ציות (הביקורת היא כי "הרגל" הוא מהעולם התיאורי). לע"ז הארט אומר כי מדובר במערכת כללים כאשר בכללים המשניים שמציין הארט יש לנו כללים שמגדירים כללים שממוקמים אצלו בתור כללים ראשוניים.  כמו הבעיה שעלתה אצל דיויד היום: איך משהו תיאורי הופך למשהו מחייב?

כלל זיהוי הוא לכאורה כלל שהוא משני משום שהוא אינו כלל ראשוני המטיל חובה, אך החשיבות שלו היא ראשונית, לפני הכל משום שהוא מגדיר לנו איך להיכנס למערכת הזו שנקראת כללים. למעשה הוא אינו כלל אלא הוא מעל הכלל. הארט עונה על כך, ונזהר מלדבר על הרגל (אוסטין). הארט מדבר על המושג של ראייה פנימית שזו הפעולה שמתאימה לחובה. ראיה פנימית המשותפת לחברה שרואה עצמה או לא רואה עצמה מחויבת. הארט רוצה להגיע למושגים של חובה ולמה זה מחייב. אפשר לקפוץ מזיהוי למושגים של חובה אם נאמר שאנשים פשוט רואים את עצמם מחויבים. כלל הזיהוי נמצא בין התפר של תיאור מול מה שצריך להיות. כלל הזיהוי הוא כלל שונה בכך שהוא ראייה פנימית של מחויבות.

ישנה הבחנה בין הסתכלות חיצונית ופנימית –

הסתכלות חיצונית – תיאור התנהגות מבחוץ – תיאור של סטטיסטיקה.

הסתכלות פנימית – ההבנה הפנימית של האדם בקבלו את החוק. – לדוג' עצירה באור אדום.

ההבדל בניהם – הוא ההבדל בין השודד ובין המלך – בין חייב למחויב – כאשר שודד מאיים אני חייב לשלם, כשהמלך דורש אני מחויב מתוך ההכרה בחוק. החברה רואה את עצמה  בתגובה לשודד ובתגובה למלך בראיה חיצונית מתוך עיני המתבונן. החוק הוא משהו שהשחקנים חברה מרגישים עצמם מחויבים למערכת, תחושת מחויבות היא מעל הפחד מעונש. תיאורו של אוסטין שפחד מסנקציה היה מבט מבחוץ בלבד. המאפיין את הארט הוא המבט של המחויבות מול אוסטין שאופיין במבט חיצוני בלבד כלומר חובה. הארט – כלל התנהגות כולל בתוכו גם את המרכיב הפנימי – המחוייבות.

כלל הזיהוי – לקבוע מה כלול במושג חוק, האם כלל מוסרי או חוקי, חוק זה מה שהחברה מזהה כחוק וזהו ליבו של היסוד הפוזיטיביסטי של הארט.

מה ההבדל בין מוסר ומשפט לכללים חברתיים אחרים :

• עוצמת התגובה להפרה
• סוג התגובה
• חשיבות שמייחסים לכללים
• מידת ההקרבה הנדרשת

מה בין כללי מוסר לכללי משפט

• אופן התגבשותו ושינויו אין מוסד מחוקק למוסר
• המניע לקיומו – פנימי לעומת כפייה חיצונית
• תחולות שונות:

לגבי הגדרת המוסריות / המשפטיות

לגבי הסיבות לקיומן (כלל משפטי עשוי להיגזר משיקולים מוסריים – אך לפי הארט אינו תלוי בהם)

כלל הזיהוי – כללים משפטיים  /  כלל הזיהוי נקבע ע"י עובדה חברתית.

כששואלים על כלל  בודקים האם הוא מחייב או לא מחייב – כלל זיהוי תקף / לא תקף – עובדה חברתית האם קיים או לא קיים.

המבחן – התנהלותם של רוב האנשים / התנהגות הדרך המקצועי.

ביקורת על הארט במאמרו של רז, פרופ' באוקספורד:

הקדמה:  רז נותן לנו תמונה עשירה יותר של משפט מאשר הארט. נורמה משפטית נתפשת כמשתייכת לקבוצה היא חלק ממערכת מעצם השתייכות למערכת. קיבוץ הנורמות מאפשר הבנה מלאה של המשמעות הנורמטיבית של הכלל המשפטי (מהותו, מידת חיובו) כלומר: הנורמה המשפטית לא תובן כהלכה אם תוצא מההקשר המשפטי (תלות לוגית וסמנטית). רז מסכים עם הארט בכך שיש שני סוגי כללים (חובות והעצמה) אך לדעתו אין לבלבל בין סוג הכלל למטרת הכלל.

הביקורת:

1. מיקום המשפט הפרטי – מבחינת החשיבות הוא צריך להיות ממוקם בכללים הראשוניים

2. תפקידיו של המשפט – המנגנון שבכללים המשניים הוא אולי משני מבחינת אופי הכלל, אך מבחינת מטרת הכלל הוא מאוד מרכזי. מבחינת החשיבות השיפוט יכול להיות ממוקם בכללים הראשוניים שהארט מציין. למשל מיסים – ע"מ לממש את המנגנון של האכיפה יש להשתמש במיסים ולכן יש למיסים תפקיד במשפט בכללים הראשוניים ולא רק בכללים המשניים. כלומר, פרופ' רז מוסיף את עניין סיפוק הצרכים. המדינה תספק מצרך תמורת כסף לחברה ע"י לקיחת המיסים וחלוקתם (בצורה לא שוויונית). לפי רז יש כללים משניים שיש להם חשיבות של כללים ראשוניים. רז אומר לגבי החלוקה של הארט שאין לבלבל בין סוגי הכללים ובין חשיבות הכללים. מה יותר חשוב ממה היא כבר שאלה אחרת לדעתו של רז. לדעתו של הארט חברה יכולה להתקיים רק לפי הכללים הראשוניים אמנם זה לא יהיה רצוי. לדעת רז, גישה זו שגויה.

מבחינת החשיבות לפי רז ניתן לדבר על חשיבות ראשונית גם לחלק מהכללים המשניים – למשל במשפט הפרטי: לדוג' חלוקה מחדש של מיסים או שפיטה.

גישות פוזיטיביסטיות אלו הן אינן חיiביות במהותן אלא מלשון פוזיט, להניח חוק. מדוע חשוב להניח, להציב חוק?

משפט טבעי

התלמוד הבבלי עירובין ק, ע"ב –

• אמר רבי יוחנן : "אלמלא ניתנה תורה היינו למדיין צניעות מחתול וגזל מנמלה, דרך ארץ מתרנגול שמפייס ואחר כך בועל"
• גם אם התורה לא הייתה ניתנת היה אפשר לראות בטבע את התנהגות החי וללמוד – יונה נאמנה, נמלה לא גוזלת וכו'.
• אבל ישנה בעיתיות ללמוד מן הטבע מאחר וכבר באים עם מטען קודם ויש לנו ערכים אזי אנו לוקחים רק את הדברים שנראים לנו כמוסריים ולא את הדברים הרעים – רוע של עורב. ישנה בעיה של פרשנות, בעיה של ערך שרוצים לקחת ( תכונה ), מי שמסתכל בטבע ומסיק הסיקים טבעיים הוא נטורליסט. גישה לפיה ניתן לחלץ מעולם הטבע מסקנות, נורמות המשליכות על הנורמות שלנו. לכן לא צריך מחוקק אלא ניתן ללמוד מן הטבע תובנות. קל וחומר שאם החיה אינה גוזלת, האדם לא צריך לגזול. באותה מידה שאפשר ללמוד דרך ארץ מהחיות אפשר אולי ללמוד גם אכזריות. אין לנו קריטריון מה ללמוד מן החומר הגולמי, מן הטבע. ניתן ללמוד אינסטינקטים מהטבע אך לא ניתן ללמוד דברים שיש בהם בחירה חופשית. הטבע הוא אינו רק תבוני אלא גם אכזרי מאוד. בספר משלי המחבר עוסק בטבע כמקור לשאיבת נורמות. אין בו הוראות חוק אלא חוקי טבע: אמר ר' יוחנן: "הגמרא אלמלא לא ניתנה תורה היינו למדים צניעות מהחתול" רבי יוחנן אומר תסתכלו לטבע ולמדו ממנו, אבל ניתן לפרש את דבריו, שיש לקחת את התכונות הטובות מבעל החיים, כאדם סביר, חתול סביר וכו' ( אל תאכל כמו חזיר – אפילו חזיר מתנהג יפה יותר ממך ).
• רמב"ם, הלכות מלכים ומלחמות – שבע מצוות בני נוח – עפ"י שכולן הן קבלה ממשה רבנו והדעת נוטה להן מכלל דברי התורה יראה שעל אלו נצטוו הוסיף לנח אבר מן החי. לפי המסורת היהודית גם לא יהודים מחויבים בקיומם מכיוון שהדעת נוטה להן – מושג המוסר, רציונאליות. הרמב"ם : גם בלי חקיקה עליך להגיע לכך לבד… (מוסר פנימי) הרמב"ם הניח שעקרונות אילו הם מוסריים, הגיוניים.

מרקוס טוליוס קיקרו,  De Republica : III, 22

החוק האמיתי הוא התבונה שעומדת בהתאמה עם הטבע. החוק הוא בעל תחולה אוניברסלית, בלתי ניתן לשינוי (או: בלתי משתנה) ונצחי. החוק קורא למילוי חובות על ידי ציוויו והוא מונע עוול על ידי איסוריו. הוא אינו מניח את חיוביו ואת איסוריו על אנשים טובים לשווא, גם אם אין בהם השפעה על הרשעים. חטא הוא לנסות ולשנות חוק זה, גם אין רשות לנסות ולבטל חלקים ממנו ואין שום אפשרות לבטלו כליל. איננו יכולים להשתחרר ממצוותיו על ידי הסנאט או על ידי העם, ואיננו צריכים לחפש לו מפרש או מבאר מחוצה לנו. לא יהיו חוקים שונים ברומא ובאתונה, עכשיו ובעתיד, אלא חוק אחד נצחי ובלתי ניתן לשינוי שהוא תקף לכל העמים ובכל הזמנים, ויהיה אדון אחד ושליט על כולנו, זהו האל, שהוא המחוקק והשופט. מי שאיננו מציית לחוק זה הרי הוא בורח מעצמו ומתכחש לטבע האנושי שלו עצמו, ובשל כך בלבד יהא צפוי לעונש החמור ביותר גם אם הוא נחלץ ממה שנתפס בדרך כלל כעונש.

לפי קיקרו החוק האמיתי הוא התבונה שעומדת בהתאמה עם הטבע – החוק האמיתי הוא הקיים בשטח, החוק של האדם נמצא בשטח אך זה כנראה לא מספיק לקיקרו. לפי קיקרו החוק האמתי הוא זה שמתאים לתבונה. אך השאלה היא איזה חוק הוא אמיתי ואיזה חוק הוא לא אמית?

מה שקיקרו עושה זו שפיטה של החוקים. התבונה היא קריטריון לפיו נבדוק אם חוק הוא חוק. חוק שמתאים לתבונה של הטבע הוא אוניברסאלי ונצחי במרחב ובזמן. אמנם החוק משתנה מחברה לחברה אך החוק שתואם לתבונה הוא נצחי ולא משתנה. אדם שלא מציית לחוק התבונה הרי הוא בורח מעצמו ומתכחש לטבע האנושי שלו –

מה נגזר מעמדה זו של קיקרו:

שמה שאיננו מתאים לתבונה אז יש לנו בעיה לזהות אותו כחוק אמיתי

כלומר יש חוקים שאינם אמיתיים ויש מבחן של חוק גבוה יותר לפיו נאמר אם חוק הוא אמיתי או לא. מה קורה שחוק הוא לא מתאים לתבונה, אז הוא לא חוק אמיתי לפי קיקרו. יש חוק שהוא למעלה מהחוק של האדם. השאלה היא מה תהיה חובת הציות לחוק שאינו אמיתי?

אם יש חוק מעל לחוק פירוש הדבר שיש אולי קריטריון לפסול חוקים או לקבל חוקים וליצור מערכת נורמטיבית שלא כתובה בחוק. קיקרו לא האמין באל או בעולם הבא. הוא מניח כי חוק האדם מוכתב לפי חוק הטבע, החוק יותאם לתובנות שבטבע.

ההנחות הקיימות בגישה של קיקרו:

1. יש חוק על שהוא האמיתי – תבונה עפ"י הטבע

2. אפשר לדעת מהי אותה מערכת על

3. ניתן לשפוט את החוק של האדם ולקבוע אם הוא אמיתי או לא

הקשיים בגישה:

1)   מה קורה בחוק שנוגד את התבונה

2)  חוק שלא נחקק בפירוש אדם חוטא נגדו – חוק כזה שקיים בטבע אך האדם לא כתב אותו, האדם למעשה עדיין מחויב לו.

ההבדל בין חוק הטבע לחוק הפוזיטיבי :

חוק פוזיטיבי תוקפו נובע רק מהעובדה שהנחנו אותו על השולחן – לעומת זה גישתו שלקיקרו יש מערכת חוקים שאינה כתובה אך היא תקפה.פוזטיביסט – התוקף הטבעי הוא החוק שחוקק בידי אדם. נטורליסט – ישנו גרעין במוסר שאינו תלוי זמן ומקום,אונברסלי ונצחי שניתן להגיע אליו ע"י התבונה.

החוק האמיתי אומר קיקרו, הוא התבונה שעומדת בהתאמה עם הטבע קיקרו היה פילוסוף סטואי –  פילוסופיה שאומרת שהאדם עומד במרכז והוא המידה לכל דבר. גישה זו אומרת כי יש בטבע תבונה ואפשר לחשוף אותה ולשפוט את המעשה האנושי מהתבונה שחשפנו. סיסרו, איש כת הסטואה שהפך לעורך דין מוצלח ברומא, איש מדעי המדינה, פילוסוף, ומלומד.

הוא למעשה כתב את מה שהפך להגדרה המושגית הנפוצה ביותר של המשפט הטבעי.

האלמנטים של תורת המשפט הטבעי הקלאסית

א.  טבע מוסר ורציונאליות, מקורו בשכל האדם שהוא המדריך לטבע האנושי האמיתי ואין צורך בשום דבר אחר כדי לדעת משפט זה.

ב.   הוא בעל אופי אוניברסאלי. לא תלוי במקום ותרבות.

ג.  נצחי, הוא אינו משתנה, הוא קיים לנצח וכל ניסיון לשנותו או לבטלו הוא חטא, יש לו תוקף מחייב, הוא דבר קדוש, אף אחד לא יצליח לעשות זאת.

ד.   אי אפשר לבטלו לגמרי, הרעיון הוא שהמשפט חייב להיות צודק, מוסרי ושכלי, אף אחד לא יכול לבטל זאת.

ה.   אף שלטון אינו מוסמך לשחרר את נתיניו מהחובה לציית להוראות המשפט הטבעי.

ו.   המקור האלוהי של משפט זה, האל האחד הוא המקור של המשפט הטבעי- כת הסטואה בסופו של דבר התחילו לעזוב את הפגאניות של העולם הקלאסי והחלו לפתח אמונה באל אחד, (זה יהווה קשר על היהדות והנצרות ברומא) משפט אחד, צדק אחד, פנייה לאל אחד שהוא גם מקורו של המשפט הטבעי.

משפט טבע ( קלאסי )

Moral Cognitivism – ניתן לגלות אותו באמצעים אנושיים (תבונה) יש ידיעת אמת ושקר בתחום המוסרי,

• יש מוסר אמיתי ( או: קיימות הכרעות מוסריות "נכונות" או "אמיתיות") Moral Realism
• לעומת Moral nonCognitivism גם אם המוסר הוא מוחלט אין לנו אפשרויות לגלות מהו ולעומת Moral Realism המוסר הוא יחסי. ישנם דברים אתניים אוכל, לבוש אבל אם תזקק את החוקים המוסריים ניתן להגיע לאותם שבע מצוות בני נוח.

החוק הוא אוניברסאלי ונצחי והוא מונע עוול ע"י איסוריו. אין אפשרות לבטלו. לא ניתן להשתחרר מחוקיו ע"י הסנאט או העם. יש חוק אחד נצחי התקף לכל העמים ולכל הזמנים שהוא האל שהוא המחוקק והשופט. אדם שיברח מכך יברח מעצמו.

Marcus Tullius Cicero (106-43 B. C.)

De Republica :

III , 22

The law is right reason in agreement with nature; it is of universal application, unchanging and everlasting; it summons to duty by its commands, and averts from wrongdoing by its prohibitions. And it does not lay its commands or prohibitions upon good men in vain, though neither have any effect on the wicked. It is wrong (or: it is a sin) to try and alter this law or to attempt to repeal any part of it, and it is impossible to abolish it completely. Neither Senate nor people can free us from its obligations and we need not look outside ourselves for an expounder or an interpreter of it. And there will not be different laws for Rome and Athens, for now and in the future, but one eternal law and unchangeable law valid for all nations and at all times, and there will be one master and ruler, that is God, over us all, for he is the author of this law, its promulgator and its enforcing judge. Whoever is disobedient is fleeing from himself and denying his human nature, and by reason of this very fact he will suffer the worst penalties, even if he escapes what is commonly considered punishment."

עיקרי תורת Aquinas

הקדוש תומאס אקווינס חכם של הנצרות הקתולית ביימי הביניים במאה ה-13

• הגדרת המשפט-  "הוא לא אחר מאשר הסדרת דברים בצורה הגיונית(רציונלית) אשר עוסקת בטובת הכלל (הטוב המשותף) ויקבע ע"י מי שממונה על הדאגה לקהילה ".
• זוהי הגדרה אופטימית של אקווינס.
• אקווינס מבחין בין ארבעה סוגים שונים של חוק: החוק הנצחי, החוק הטבעי, החוק העילאי והחוק האנושי.
• מהן נטיות האדם? השימור העצמי, ההגנה על עצמנו, ברור שמשפט טבעי יגן על חיי האדם. "עקרונות הציווי של החוק הטבעי מקבילים לעקרונות של נטיותינו הטבעיות. מכיוון שיש בו באדם נטייה טבעית ובסיסית לטוב אשר משותפת לו ולכל שאר החומרים(מים, אדמה, אש וכו') ביקום.  במובן הזה שכל חומר מבקש את השימור שלו בהתאם לטבעו. החוק הטבעי מקביל לנטייה זו בכך שהוא מכיל את כל מה שטוב להישרדות של החיים האנושיים וכל מה שמנוגד להכחדתו".
• "שנית, באדם ישנן נטיות נוספות למטרות ספציפיות נוספות , בהתאם לטבע שמשותף לאדם ולחיות אחרות. מכוחה של נטייה זו שייכים לחוק הטבעי  כל האינסטינקטים אשר הטבע לימד את כל החיות, כגון : יחסי מין, הבאת צאצאים לעולם והחיבה" ß שמירה על צאצאים וגידול ילדים.
• "שלישית, יש באדם נטיה טבעית לטוב אשר מקבילה להגיונו הטבעי והיא מתאימה לאדם בלבד. כך לאדם יש נטייה טבעית לדעת את האמת לגבי אלוהים ולגבי החיים בחברה. כפועל יוצא נובעות מהחוק הטבעי כל אותן פעולות אשר קשורות לנטיות אלה של האדם: במפורש, עליו להתחמק מבורות, אל לו להעליב אחרים אתם עליו להתחבר חברתית וכל הפעולות מן הסוג הזה"

מהם תכניו של המשפט הטבעי?

4 סוגי המשפט: משפט נצחי, משפט טבעי, משפט של האל, משפט אנושי

משפט נצחי– יש משפט שהוא בעל אופי נצחי, הוא נמצא בראשו של האל, האל הוא מושלם וגם מבחינת המשפט הוא מושלם. בני אדם אינם האל ואינם מסוגלים להיות ולחשוב כמו האל, אם כן הדרך היחידה ליצור קשר עם מה שנמצא בראשו של האל והמשפט הטבעי הוא הכלי כדי לקבל את המשפט הטבעי, זה כמו אוכל, מאוד עשיר ומזין. המשפט הנצחי לא מתאים לאדם כי הוא מתאים לא המושלם, האדם צריך משהו פחות מושלם. המשפט הטבעי הוא הצינור דרכו בני אדם מגיעים למשפט הטבעי. אקווינס מתחיל עם האל אך נותן חשיבות גדולה למה שקורה אצל האדם.

משפט האל- האל הוא טוב ורוצה להטיב לאנשים, ומבין שלפעמים השכל של האנשים מהוא לא "מאופס" לכן האל כתב מדריך למשפט הטבעי. רק חכמים יכולים להגיע למשפט הטבעי ולכן בטקסטים המקודשים נכתב על המשפט הטבעי בשביל לעזור לאנשים הפשוטים. אקווינס אמר משפט האל- כתבי הקודש באים כדי לקצר את הדרך להבנת המשפט בטבעי, וטען שאנשים חושבים לפעמים על המשפט החומרי ולא על הצד החומרי- הסדרת יחסי כסף ורכוש ולא חושבים שלמשפט יש דרך לחנך וכל מאוד לפספס את הצד הרוחני שלו. כדי שבני אדם לא ייאבדו את הפן הרוחני האל כתב מסמכים שייעזרו לקצר את הדרך להבנת המשפט הטבעי.

מה חשוב יותר חשוב לפי אקווינס משפט האל או משפט טבעי? משפט טבעי עולה על משפט האל.

המשפט האנושי- מחוקק אנושי מחוקק ושופטים אנושיים מיישמים. לפי אקווינס משפט זה חייב להיות מותאם לטבעי, ואסור לו לסתור את הטבעי. במובן השלילי- אי אפשר לבטל איסור של הטבעי וגם חיובי- לעזור לקבל את המשפט הטבעי, שכללי המשפט הטבעי יתבטאו בחיים האמתיים.

משפט טבעי ראשי ומשני

אקווינס אמר שיש לנו במשפט הטבעי שני סוגי נורמות- ראשי ומשני.

ניקח את החלק הראשון של המשפט- אסור לגרום נזק לזולת אך ישנם מצבים שיש לגרום נזק כמו הגנה עצמית. קודם קיבלנו את החלק הראשי, המשפט הטבעי-אסור לגרום נזק והחלק המשני- נגזור שאם יש לנו חשש לגרום נזק מטעם הגנה עצמית זה בסדר.

אקווינס הוא הראשון התחיל לכתוב על מהות ותוכן של המשפט, הוא חקר את המשפט הפלילי. הוא כותב על כל מה שגוזרים הראשי למשני, הליך הגיוני. קובעים את הראשי- נורמה שממנה מגיעים לחלק השני- גוזרים מגיעים למסקנות נגזרות (מלחמה, הגנה עצמית- חייבים להתגונן בצורה מידתית כך נקיים את המשפט הראשי והמשני, מידתיות- לחסוך בנזק לזולת גם במצב של התגוננות. רעיון עתיק ימים.

משפט טבעי משני

נגזר deteriued- כל מה שנכתב לגבי הגנה עצמית, יש קשר הגיוני בין הראשי למשני. המידתיות באה לשלב בין הראשי למשני.

נקבע determined- הקשר הנוסף בין הראשי למשני, הבעת שרירותיות, הוא הרבה יותר שרירותי. (לפדות שבויים אחרי מלחמה- שייך למשפט הטבעי, אבל אם מחיר הפדיון גבוה מידי אולי הוא לא ישולם וזה גם נכון וזה למעשה נגזר. אני רוצה לפדות אבל לא אשלם מחיר גבוה מידי. נקבע- כי קביעת הסכום של "מינה" או מספר האסירים זו קביעה דיי שרירותית. כמה אסירים ניתן זה נקבע, ואת זה אי אפשר לגזור מהמשפט הטבעי.

יש כל מיני דרכים לקבוע את כמות העונש- עונש מוות, המשפט הטבעי אומר שמי שגרם נזק לזולת צריך להיענש אבל הוא לא אומר מהו העונש המדויק. כל הקביעות הן על פי אקווינס של המשפט הטבעי המשני הנקבע. להתאים את העונש לפשע.

צמצום הכלל linel

אקווינס אמר Lex Iniusta Non Esc Lex אבל גם את זה צריך לעשות באופן רציונאלי, על פי המצפון יש חוקים הנוגדים את המשפט הטבעי ולכן אני לא אציית להם מאחר והוא נוגד את המשפט הטבעי. הנוצרי ההדוק חשב שיש בעיה, אם מחיר אי ציות הוא גרימת מהומה והפיכת הסדר במדינה המשפט הטבעי בעצו דורש שהמחיר הזה לא ישולם אלא במקרים קיצוניים וכאן ניתן שסתום ביטחון לגבי מה שלא מתאים למשפט הטבעי. אקווינס אומה מה מחיר אי ציות? הפיכה זה אולי מחיר גבוה מידי והמשפט הטבעי אחרי הכל דורש סדר חברתי ולפני שמחליטים להפוך את השלטון צריך לחשוב על המחיר ואם המחיר גבוה מידי נמשיך להית צייתניים. בינתיים נדגיש שנוצרי הדוק יכול לקבל חוקים אנושיים הנוגדים את הטבעי אם המחיר של המרד הוא גבוה מידי והמחיר הזה בעצם גבוה מידי גם על פי המשפט הטבעי כי הרי המשפט הטבעי אומר שהאדם רוצים לחיות בהגנה ובסדר. אף מערכת משפט אנושי לא יכולה להיות מערכת מושלמת, השאלה היא עד כמה היא פוגעת, מחיר מרד הוא גבוה מאוד וצריך לחשוב טוב לפני שעושים הפיכה.

Subordination- שיעבוד

*   (2) למה טבעי המשפט הטבעי?  מה הכוונה טבעי?

• טבעי בנבדל מלאכותי – הוא לא נוצר ע"י בני האדם, הוא שונה ממבנים או חוקים שיצר בן האנוש.
• הוא ממילאי – הוא ברור- אנו לא נזקקים לראיות או לטעמים.
• הוא נובע מהטבע– הוא נגזר מתיאור באשר לאופיים של בני אדם, תכונות הטבועות בנו- בין כמו כל חומר אחר (שימור עצמי), הולדת ילדים (כמו בע"ח), ויחודיות לבני אדם.

לפני פיניס הבינו שטבעי אינו מלאכותי, ברור מאליו וגם נובע מטבעם של דברים בטבע.

מה הקשר בין משפט אנושי למשפט טבעי? המשפט הבעי הוא אוניברסלי – "לכן ברור הדבר כי בכל מה שנוגע לעקרונות כללים של הגיון, בין אם ספקולטיבי ובין אם מעשי, יש סטנדרד אמת, או צדק לכולם, ושידוע לכולם במידה שווה" – לא ניתן לגרוע מנורמות אלו. בני אדם יכולים להתנגד לאוניברסליות של הטבעי אך לא יכולים לגרוע מנורמות אלה.

(3) מה הקשר בין המשפט הטבעי לאנושי? – למה צריך משפט אנושי?

לא כל האנשים חכמים באותה מידה ולא כולם מסוגלים להבין את המשמעויות של המשפט הטבעי.

יש אנשים שצריכים הכוונה. וגם יש ביננו אנשים ששים לעשות את מה שהמשפט הטבעי רוצה מהם- בין אם להרתיע או להעניש – "אנשים שיכולים לעשות זאת עם משמעת עצמית בלבד הם נדירים מאוד. לכן עלינו לעזור אחד לשני להשיג את המשמעת הזאת שמובילה לחיים מוסריים…. אם נצליח למנוע מהם מלבצע רוע שקט יובטח לכל שאר הקהילה. ועם הזמן, מכוח ההרגל,  גם הם יימשכו מרצון לאותן מידות טובות אשר נכפו עליהם פעם בכוח ובפחד.  שיטה זו נקראת החוק. חקיקת החוקים היא הכרחית לחיים מוסריים ושלווים של האדם."

השלמת המשפט הטבעי– המשפט הטבעי פשוט אדיש לגביהם – המשפט הטבעי יגע בנקודה של – אסור לי לדרוס אותך, אבל לא מעניין אותה באיזה צד של הכביש אני מוכן לנהוג, היא מאפשרת מרחב בחירה רחב לאדם, בנקודות בהן למשפט הטבעי פשוט לא אכפת.

מהו מעמדו של חוק אנושי הסותר חוק טבעי – דינו לבטלות – "חוק לא צודק הוא לא חוק" ß LEX INIUSTA NON EST LEX

סיכום

הוויכוח שניטש בין גישת הפוזטיביסטים לבין משפט הטבע – האם החוק חייב לקבל את ביסוסו במשהו מוחלט עליון או לא. האם החוק כדי להיות תקף חייב להיות מעוגן במשהו עליון או לא – עליון – אלוהי, תבונה, האם הוא מעוגן האמיתות המעניקות את הכוח המחייב של החוק, או שלא ניתן למצוא את העיגון לחוק אלא בריבון ובמחוקק.

סיכום אקווינס –

עוסק בעקרונות אוניברסאליים – חוק נצחי, בתוכם יש חוקים בהם צריך התגלות אלוהית או חשיפה שלהם מן התבונה. אך יש בתוכם גם חוקים שאנו חוקיים ומייצרים – יש הבדל בין חשיפת חוק מהתבונה או חקיקת חוק יציר האדם. כשהחוק פוגע הוא אינו חוק – יכול להיות שאקווינס התכוון לומר שהוא אינו תקף או יתכן שהתכוון שהוא לא לגיטימי. יכול להיות קיים חוק שיהיה תקף אך הוא לא יהיה לגיטימי.

 סיכום – משפט טבע:

משפט טבע מאופיין ע"י כך שהוא אוניברסאלי, נצחי, קיים וניתן לדעת מהו.

חוק טבע – אומר שיש מערכת ערכים אובייקטיבית שהיא קודם כל אבן בוחן לחוקים קיימים, יכול להיות שהיא מחייבת לעצמה. המערכת הזו אינה תלויה בזמן ובמקום – אוניברסאלית, אך היא גם ניתנת לזיהוי. יש מערכת קיימת לפיה אפשר לשפוט את כל החקיקה האנושית וניתן גם לחשוף את המערכת הזו – גישה קוגנטיביסטית.

1. מערכת אובייקטיבית

2. ניתנת לזיהוי

3. קוגנטיביסטית

הגדרה זו לחוק טבע עדיין ככלית מדי, איך אנו נזהה את המערכת הזו שניתנת לזיהוי?

יש ערכים שמחייבים לא רק ערכית אלא חוקית – מסתכלים בתבונה ורואים ערכים אובייקטיבים הניתנים לחשיפה ואז להציב אותם כמבחן לחוק שלנו. חוק הטבע לא רק כהתבוננות בו והסקת מסקנות והשלכות אלא הצבתו כאבן בוחן. הגישה של חוק טבע אומרת שיש תשובה נכונה – פוזטיביסט בודק את התשובה הנכונה בספר החוקים, בשטח (תשובה מדעית). הגישה היא הוכחה, תוכיח לי כי החוק נכון, כתוב – וזו הגישה הפוזיטיביסטית. חוק הטבע בודק תשובה נכונה לפי ערכים אובייקטיבים שאפשר לזהות אותם ולכן אפשר להעביר את החוק דרך הביקורת של אותם ערכים. חוק הטבע לא מסתפק בספר החוקים להוכחת קיום החוק אלא בוחן אותה לפי ערכים נצחיים. מהי מערכת הערכים האובייקטיבית בחוק הטבע? יש לכך גישות שונות.

חוק טבע פרוצדוראלי – פולר:

לפי פולר לא כל חוק שנחקק הוא חוק אלא יש לבחון את 8 העקרונות לפיהם ניתן לקבוע על חוק מסוים שהוא אינו חוק. זהו סוג של חוק טבע אך הוא שונה מקיקרו ואקווינס.

העקרונות האובייקטיבים (למעלה) הללו לפיהם נבדוק אם החוק תקף. לפי פולר זה משפט טבע. אך אצל פולר מה שמאפיין את משפט הטבע הוא שהוא מושתת על תבונה והוא אמת מידה לבדוק את התקפות או הלגיטימיות של החוק. הוא עוסק באובייקטיביות של תהליך החקיקה והוא לא מדבר על תוכן החוק והאושר של בני האדם, אם החוק צודק או לא. חוק טבע במובן הזה שאנו שופטים את התקפות או הלגיטימיות של החוק לפי מערכת שאיננה החוק עצמו – חוק טבע פרוצדוראלי, עוסק בתהליך יצירת החוק.

שמונת העקרונות של Fuller

פולר ערך רשימה של שמונת העקרונות של מוסר פורמאלי הנחוצים להצלחת כל מערכת משפט. בלי הקפדה על עקרונות אלה, אין לנו מערכת משפט בכלל.

היופי ברעיון של פולר הוא שזה מעין משפט טבעי מצומצם ומודרני, יש קשר בין משפט למוסר, אבל זה לא מוסר בגדול, יש מוסר ספציפי השייך למשפט ורק שהוא פוגע במשפט יש מקום לביקורת.

איך מגיע פולר למוסר הפנימי של המשפט? חייבים לתפוס את המשפט כמבצע עם מטרה, כדי שהמשפט ימלא את המטרה שלו הוא חייב לשמור על מוסר מסוים, זה למעשה מוסר שלי יעילות, מוסר של ניהול תקין.

העקרונות המאפשרים ניהול תקין ויעיל של המשפט:

1. 1.         כלליות- ( ולא הכרעות מקומיות ed hok )  המשפט צריך להיות כללי ולא אישי. פולר אומר יעילות, אם המשפט רוצה להיות יעיל הוא חייב להיות כללי אם הוא לא כללי הציבור לא יקבל אותו והוא יכשל, הציבור לא יקבלו מאחר וכל הוראה חייבת להיות בעלת אופי כללי אם לא היא הופכת להיות הוראה מקוממת, זה נכון לגבי כל מסגרת חברתית.

לדוגמא, אמא מעניקה פרס לילד אחד מתוך שלושת ילדיה, זה יביא לבלגן ולקריסת המשפחה במיוחד אם הופכים את זה להתנהגות מתמדת. יוסף וכותונת הפסים- יעקב נתן ליוסף את כל הדברים הטובים בסוף כל האחים רצו להרוג את יוסף. המחוקק חייב לדעת שכל ההוראות חייבות להיות בעלות אופי כללי. יש רמות שונות של כלליות, אך אסור לרדת לרמה האישית ולבחור ביוצא מן הכלל.

1. 2.         פרסום- הצורך בפרסום המשפט כדי שאזרחים ידעו את הסטנדרטיים שעל פיהם הם חייבים לנהוג. למשל, יש חוק במשפט הפלילי אבל זה סוד, תגלו את החוק רק כאשר שהמשטרה תתפוס אתכם על עבירה, אין עונשין ללא אזהרה. מאוד מקומם אם המחוקק מסתיר את המשפט, החוק.
2. 3.         אין רטרואקטיביות- יש לצמצם חקיקה ופסיקה רטרואקטיבית. לא מחילים הסדרים רטרואקטיביים, אם זה יתקיים אנשים יצאו מדעתם, זה מקומם ולא יעיל.
3. 4.         בהירות- יש להבהיר את המשפט לציבור- הוא חייב להיות ידוע מראש ומוגדר בצורה ברורה. החוק חייב להיות ברור, מוגדר בצורה ברורה, הוראות חייבות להיות ברורות.
4. 5.         עקביות- המשפט צריך להיות נקי מסתירות. הוראות משפטיות צריכות להיות נקיות מסתירות. חייבים למנוע סתירות.
5. 6.         ניתן לביצוע- אין לדרוש מהציבור התנהגות שאין ביכולתו לבצע. המשפט חייב להיות ניתן לביצוע, מוכר לנו ממשפט חוקתי מחוקי היסוד של שנת 92, אם רוצים שהמשפט יהיה יעיל אי אפשר להוציא הוראות שהציבור אינו יכול לעמוד בהם.
6. 7.         יציבות- על המשפט להישאר יציב ככל שאפשר במשך הזמן. אין לשנות את המשפט באופן מתמיד, המשפט יישאר יציב ככל שאפשר במשך הזמן.
7. 8.         התאמה בין תיאוריה ומעשה- צריכה להיות התאמה בין המשפט המפורסם והמובהר לציבור ובין ישומו בפועל. Congruence, פולר מרחיב בכל עיקרון ועיקרון, יש לו הרבה מה לומר, הוא אומר שיכול להיות פער לא רצוי בין המשפט ליישום שלו למשל במישור מאוד פרקטי, יש פשע במשפט פלילי, כתוב ומוגדר, לדוגמא לגבי סמים, אבל אנו יודעים שהמשטרה איננה מגישה כתבי אישום בגין פשעים אלו באופן סידרתי, פולר אומר שתופעה כזו עלולה להכפיש את שמו הטוב של המשפט ואם היא תהיה תופעה גדולה ומאסיבית מערכת המשפט הזו תקרוס, אם יש פער גדול מידי בין הכתוב בחוק וליישום המערכת תקרוס, זה יערער את המעמד של אותה מערכת משפט.

דוגמא נוספת, פולר אומר שלגבי חקיקה אין ספק שיש לנו חוקים המשקפים את כוונת המחוקק, והחוקים הללו בדרך כלל מגיעים בשלב מסוים לבימ"ש והשופטים מפרשים את החוקים, יכול להיות מצב שבו האזרח יגיד שהשופטים עושים מה שהם רוצים, הם לא הולכים על פי החוק, מדובר ברמה הרבה יותר מופשטת, חשש מפני אי התאמה במישור של התאמת פרשנות החוקים, מי אמר שהשופט אינו מדבר בפני עצמו?… השופטים יכולים לסלף את החוק וליצור אי התאמה בין המשפט כמו שהוא לבין המשפט כמו שמיישמים אותו. פולר אומר שכל מערכת משפט חייבת להיות זהירה שפרשנות השופטים אינה סוטה מכוונת המחוקק, כי בסופו של דבר לא יכבדו את החוק והמערכת תקרוס.

פולר אומר שזה המוסר הפנימי של המשפט, אם מערכת משפט רוצה להתקיים היא חייבת לדאוג שהעקרונות הללו יתממשו בחברה, זה נובע מהיעילות. הוא מוסיף ואומר שיש בהחלט חריגים. הוא לא אומר שהשמירה על העקרונות צריכה להיות מוחלטת, יש יוצאים מן הכלל גם במערכת הטובה ביותר יש פגיעה באותם עקרונות כל זמן שזה במיעוט המצב הוא תקין, ברגע שהפגיעה היא נפוצה ושכיחה אזי המערכת הזו נמצאת בדרך לקריסה ואפשר לומר שהיא הפסיקה להיות מוסרית מבחינת המוסר הפנימי שלה ואין לציית לה. פולר אומר שלא כל פגיעה קטנה תביא לקריסת מערכת המשפט אבל אם יש יותר מידי פגיעות המערכת תקרוס.

פולר מביא 3 חריגים:

• רטרואקטיביות- לא יעיל שהמשפט יהיה רטרואקטיבי אבל יש מקרים בהם זה מקובל בתנאי שזה לא שכיח, במשפט אייכמן לדוגמא, שפטו אותו לגזר דין מוות, אך 9 שנים לפני כן חוקקו חוק שיש עונש מוות בגין השמדת עם, בזמן שאייכמן ביצע את העבירות החוק עדיין לא היה קיים.
• יציבות- הרי צריך לשמור על יציבות אך לפעמים המחוקק מרגיש שהוא צריך לחוקק חוק חדש או לתקן חוקים. יש תיקונים חיוניים. תיקונים כל עוד הם לא שכיחים ולא דבר יום-יומי והשינויים הם לא מאסיביים הם לא יגרמו לקריסת המשפט. Lex posterior derogat priori החוק האחרון גובר על הראשון. אנחנו ננסה לשמור שחיי המדף של החוק יהיו ארוכים אבל לעיתים יש צורך לשנות.
• פער בין תיאוריה ומעשה- פולר מביא דוגמא של רצח מתוך רחמים, אין ספק שרצח מתוך רחמים (המתת חסד) הוא רצח על פי המשפט הפלילי, הרי המשפט הפלילי מתייחס למניע. פולר אומר שבמקרים של חולה סופני והטיפול הוא טיפול שווא, לפעמים בצורה של קשר שתיקה הרופאים והאחיות מפעילים את המכשור כדי שהחולה ימות. פולר אומר שזה חריג מבורך, יש לפעמים מצבים שההצדקות להמשך הטיפול חלשות והרסניות (מבחינה כלכלית לדוגמא), על אף שבתחום הזה הרופא עוזר לחולה למות לפעמים זה שסתום ביטחון לחברה להתמודד עם בעיה קשה.

פולר בעצמו מודה שיש חריגים כשאנו באים לדון בשמונת העקרונות והם לגיטימיים אנו חייבים לדאוג שהחריגים לא יהפכו לכלל.

מקור של פולר, דיקאן הפקולטה למשפטים בהרוורד מצ'צ'וססט Law reviews  (עלונים משפטיים מאנגליה) (פולר היה גם מרצה לחוזים).

1958, סוף המאה ה19: ויכוח פולר – הארט

פולר הוא שחקן מרכזי בויכוח עם פרופ' למשפט הארט

השאלה המרכזית של הסמסטר: מהי מידת הזיקה למוסר/ערכי על, כדי לבחון את השאלה אם חוק הוא חוק (תקפותו של חוק)?

שאלה מרכזית היא היא נגזרת של השאלה מהו חוק

האם חוק יכול להיות חוקי וגם לא מוסרי?

לאחר מלחה"ע ה2 היה משבר גדול בשאלה זו וביחס לנאצים. היה ויכוח גדול וב58' התפרסם בהרוורד Law reviews – פולר כתב ספר על המוסריות של החוק. מטרת הסיפור היא להדגיש את הצורך במערכת נורמטיבית, הצורך במשפט כאשר לא די בחוק ע"מ ליצור מערכת נורמטיבית. הסיפור ממחיש את הצורך במשפט ע"י תיאור שלבים הדרגתיים.

מספר על המלך רקס שנמלך עקב כישלונות של שלטונות קודמים והוא החליט לערוך רפורמות.

רקס רצה ששמו ייחקק כמי שנותן משפט לעמו. הצו המלכותי הראשון בתחום המשפט היה דרמתי ויומרני. הוא ביטל את כל החוקים הקיימים. הוא החליט לנסח קודקס חדש על בסיס הד הוק (הוא יקבע מי צודק) וליצור מערכת חוקים חדשה שהוא ינסח. השיטה שלו היתה כי הוא יכריע ויקבע זכויות לפי מה שיראה לנכון מתוך תקווה כי מתוך פסיקותיו יתגבשו כיווני חשיבה וערכים, כיווני פסיקה שיגיעו לערכים מסוימים. לדלות מהם את העקרונות הקיימים.

רי סטייטמנט (הצהרה מחודשת) – restatement בנוי על מקרים שהיו. מנסחים את הערכים שדלינו ממקרים קודמים. הוא נכשל כשלון חרוץ. אם חלק מתפקיד המשפט הוא לכוון התנהגות האדם צריך לדעת מראש מה ייעשה לו. אדם צריך לדעת מראש כדי לכוון את חייו. כיום נוצרת בעיה גם בפרשנות חוקים בשאלות בתחומים אפורים בהם יש להכריע, כל צד משוכנע שהוא צודק. ובכל זאת ביהמ"ש יחיל חובה למפרע.

לאחר כישלונו רקס החליט לכתוב קודקס. רקס שמר את הקודקס כסוד ולא פרסם אותו. הבעיה בכך כי לא תושג התוצאה של לכוון התנהגות. המלך רקס מחליט לפרסם בסוף השנה את כל ההחלטות שהיו לגבי השנה הקודמת וזה מה שחל. להחיל ענישה למפרע. מבחינה אנאליטית אפשר לפרק את הפגמים שנגזרים מהצורך בהכוונת התנהגות למרכיבים: מה לא מכוון התנהגות? אם אין יומרה וידיעה ואם אין פעולה שהיא פרוספקטיבית, אזי אין הכוונה של התנהגות. לרקס היתה בעיה של בטחון עצמי בעניין החלטות משפטיות. הוא רוצה לתת קודקס לקראת העתיד מפורסם, רוצה להיות טרנספורמטור אך בכל זאת רוצה לשמור על כל הקלפים שלו ולכן הוא כותב בצורה לא ברורה כגון ההודעה שפרסם המרצה באתר הקורס. ניסוח של ו/או. כלומר אין חד משמעיות. המסקנה הסופית עד לנקודה זו היא כי אם אין הגינות אין תוקף לחוק.

קריטריונים על שהם לאור מטרת המשפט. המסקנה היא כאשר אנו בודקים אם עניין הוא חוקי לפי חוק – מעוגנים, עלינו לשאול גם אם החוק הוגן – הגינות. מה צריך לסמן לידו וי כדי לומר שזה מחייב אותו ושאלה נוספת היא מה הכוונה מחייב אותי. מה המשמעות של חייב. כאשר המחוקק קובע בחוק האם אני חייב לא לעבור על החוק או שכדאי לי לא לעבור עליו. רצח לדוג', החוק לא אומר "לא תרצח" אלא קובע דין לרוצח. כאשר אדם עושה את השיקולים שלו הוא מגיע למסקנות לגבי מה כדאי לו. אלה הן השאלות היסודיות. לכן השאלות של הסמכות לגבי הסיפור של רקס הן חשובות אך לפני כן, במסגרת היותו מלך/קובע חוק, אם הוא רוצה לכוון התנהגות עליו לעמוד בדרישות מסוימות. ועולה השאלה האם החוק יכול להיות חוקי ולא הוגן גם יחדיו.

המשך הסיפור: בסופו של דבר רקס מוכן להודות בצורך להקים גוף מקצועי שיקים קודקס ידוע, צופה פני עתיד, בהיר. אבל הקודקס היה מלא סתירות, אי בהירות. האזרחים הפגינו ולכן שוב הופקע החוק. רקס איבד את סבלנותו והחליט בגישה קצת שונה כי נמאס לו מהביקורת. הוא מחוקק חוקים וכל מי שלא יעמוד בהם יקבל 10 שנות מאסר. הבעיה היא כי לשלטון לא תהיה אפקטיביות. החוק צריך להיות משהו שהחברה תעמוד בו. נוצר פגם מוסרי משיטה זו.

המשך הסיפור: נוצר מרד ובסופו של דבר, מחוקקים קודקס צופה פני עתיד, ללא סתירות, בהיר, מפורסם וחד משמעי, מוסרי, תואם את תודעת הציבור, כלומר קודקס לדוגמא. היישום של הקודקס לא תמיד היה אפשרי. היישום של הקודקס לא בהכרח היה טוב. הקודקס היה כה מושלם עד שהיו צריכים לשנות אותו כל חוד'. על כך גם היו הפגנות ולאחר זאת נכתב קודקס שבאמת היה מושלם.

לסיכום: ככל שחוק מכוון התנהגות, חלק ניכר מעקרונות אלו נראים טריוויאליים.

המבחנים לשאלה האם החוק רלבנטי, לכך עלינו להבין מהו ההיגיון הפנימי של החוק. עד כמה אנו תופשים מהי הנשמה של החוק, עד כמה הוא רלבנטי. זה ישרת אותנו בשאלת הפרשנות. לשאלות אלו יש השלכה ישירה על מקצוע עריכת הדין. אדם מבין מה הוא עושה ומגיע לעומק הדברים ומשם למקצועיות יותר טובה.

סיכום השיעור:

מבחן המאה ה20 – האם משפט רשע הוא משפט?

גישה קלאסית של משפט הטבע –יש שלב שמערכת משפט עוברת את יכולת השיפוט והופכת ללא מוסרית ולכן אינה מערכת משפט ( כמו המשפט הנאצי ).

לדוג' – אם החוק אומר שניתן לאסוף את היהודים למרכז העיר ולשלוח אותם למותם –עפ"י משפט הטבע – משפט זה אינו חוקי. עפ"י הפוזטיביסטים יאמרו כי שאלת התוקף של החוק מנותקת לגמרי מהערכים שמייצג החוק. האם יש לבדוק את החוק מאחר ונחקק בלבד ( פוזטיביזם ). אם ברייך ה 3 זה היה חוק אזי הציבור היה מחוייב לחוק גם אם בסתר ליבו התנגד. עפ"י הפוזטיביסט חוקי הרייך היו תקפים. משפטי נירנברג דנו את מנהיגי הנאצים למוות על סמך חוקים שלא היו קיימים, מאחר ואנשי הרייך פעלו עפ"י חוק קיים – משפטי נירנברג שפטו עפ"י חוקי הטבע.

פקיד של משרד המשפטים הגרמני שנידון למאסר עולם בעקבות הלשנתו על סוחר ( שרשם בשירותים ) שהטלר הוא רוצח המונים ובאשמתו המלחמה. הטענה במשפט היתה שהוא הלשין עפ"י החוק הנהוג. – לפי משפט הטבע – הוא פעל לפי החוק הנאצי ולכן לא היה מוסרי, הפוז' אומנם חוקי אבל לא מוסרי.

חייל שנטש את עמדתו מאחר ונגעל מההתנהגות הלא אנושית שנהגו בשבויי מלחמה. הוא נתפש בדירת אישתו. תוך כדי התפישה הוא הרג את הסמל שלכד אותו. בתום המלחמה הועמד לדין בגין הנטישה והרצח. – לפי הטבע היה נכון שערק, לפי הפוז' הוא ערק מבחינות מוסריות גם אם לא כדין.

אישה יהודיה שברחה לשוויץ והמדינה הפקיעה את חשבון הבנק שלה – כשחזרה התעוררה שאלת החוקיות של ההפקעה.- משפט טבע – הפקעה מעולם לא היתה בתוקף ולכן אין התיישנות, הפוז' שעוסק בפלילי – לא מתייחס לנושא,

יש מלומדים שטוענים שהכף נוטה לגישת המוסר והטבע ולא לפוז'.

פולר החזיק בסוג מסויים של משפט טבע – פרוצדורלי – המוסר הפנימי של החוק.

מוסר חיצוני של החוק ( לא תרצח, לא תגנוב ) משפט טבע מהותי – אמת מוסרית אחת שניתן לגלות אותה ! עפ"י אמת זו ניתן להסיק כי המשפט הנאצי לא היה מוסרי וניתן לשפוט אנשים למוות .

מוסר פנימי של החוק – הפרוצדורה של הליך החקיקה – דרישות מוסר לגבי הליך החקיקה

משפט טבע פרוצדוראלי – עפ"י קריטריונים :

מוסר שאינו תלוי בהליך החקיקה – מוסר נטו – אובייקטיבי – עצמאי – משפט טבע !!! –

האם צהוב יפה –סובייקטיבי, האם רצח עם הוא טוב – אובייקטיבי.

המבחן של פולר היה המוסר בהליך החקיקה.

גוסטאב רדברוך – פוזיטיביסט –

חמש דקות על תורת המשפט:

• פקודה היא פקודה – לא חייב לציית לפקודה בלתי חוקית בעליל, הדגש הוא על התוקף ואנשים גולשים משאלת התוקף לשאלת המוסר. לא אומר שחייבים לציית לחוק אלא לתוקף של החוק. החוק היה תקף אולי היה לא מוסרי אבל תקף.  ( חשוב לשים לב להבדל !!! בריס )
• מהם הערכים – צדק, הטוב הכללי/ הציבורי, ערך עצמי-וודאות משפטית – איזה ערך לשים בראש הפירמידה. המודל הקלאסי של הפוז' – קודם וודאות ואח"כ צדק/טובת הכלל, וודאות היא חשובה אבל היא אינה חזות הכל. הפוז' רצו וודאות.
• צדק לא שווה משפט
• הארט – הצגה כבעיה חוקית מסתירה את הבעיה המוסרית – ואם זה חוק אז מה תציית. הכרה בחוק הרע מול חקיקה/ענישה רטרואקטיבית

עובדות חברתיות – כלל הזיהוי – בודק מבחוץ האם חוק תקף או לא.

כללים:

כללי התנהגות – עשה / אל תעשה – אוסטין ציווי + סנקציה – פחד מהסנקציה

כללים משניים – הארט – כללי זיהוי, כלל השפיטה, כלל שינוי – כללים משפטיים – נקבעו בחקיקה. חלק ממחויבות, מהנורמה כחלק מהחברה.

כללים חברתיים – נקבע כמוסכמה חברתית בעיקר על ידי הדרג המיקצועי – משפטנים מחוקקים אוכפים וכו'

מה קורה שאין תשובה בכללים עצמם: משתמשים בפרשנות, היקש, השופט נדרש להיות יצירתי ליצור נורמה למלא חסרים בחקיקה וכל זאת הוא מקבל את הסמכות מהמחוקק. – שיקול דעת יוצר

דוורקין

. הביקורת של דבורקין על כך היא כי אם זהו משפט, אם הבסיס הוא לתפור את התלאים אחר כך, אז הבעיה האמיתית היא כלל הזיהוי. כלומר, אם נכניס את העקרונות בתוך כלל הזיהוי אז אין לנו כלל זיהוי ועלינו לנסח כל הזמן את הקרונות והרי שהם משתנים. לפי דבורקין ההבדל בין עקרון לכלל הוא שעל כלל ניתן לענות בנכון או לא נכון העיקרון נשקל ויש לו כוח מצטבר משכנע אך לא תשובה של כן או לא.

לדוג: אדם נסע במהירות וקיבל דו"ח. נענש עפ"י כלל. בדו"ח יש נוסח של בקשה להישפט. בבקשה ניתן להעלות את הגנת הכורח או הצורך (עונשין) למשל. זהו עיקרון ואין לו תשובה של כן או לא אלא יש כוח למשקל ולאיזונים. לכן השאלה היא לא כן או לא אלא כמה. לפי דבורקין לא ניתן להכניס את שאלת הכמה לכלל הזיהוי. לא ניתן להכניס אותם כקריטריון של כן או לא. העיקרון הוא מושג בו נשאל כמה, כמה נלקח את השיקול בחשבון וכמה הוא ישפיע על הטיעון שלנו. התשובה תיגזר גם מהעקרונות שהתשובה עליהם היא כן או לא. השאלה היא האם נכניס לשיקולים שלי בהגדרת המשפט גם את העקרונות.

ריגס נ' פאלמר – אדם שרצח את סבא שלו ודרש לרשת אותו לפי הצוואה. ביהמ"ש קבע כי הוא לא יכול להיות יורש משום שהוא הרוצח. הויכוח היה שלא היה כלל המסדיר זו הירושה הייתה תקפה הניתוח הפוז' אומר שיש לממש ירושה, לכן אומר דוורקין כי ניתן ליצור משפט ולכן הייתה הפסיקה כאמור.

דבורקין מדבר על שני סוגים של שק"ד חלש וסוג נוסף של שק"ד חזק.

(1)      שק"ד חלש 1– עצם היותו של השופט בעל המילה האחרונה – לדוגמה – בודקים מבחןומסכמים את התוצאות- המסכם הוא בעל המילה האחרונה- האחרון אומר מהי ההחלטה, וההחלה היא סופית.

(2)      שק"ד חלש 2 – אם המחוקק או המפקד או איזשהי מאושיות המשפט, נותן קריטריון והנמוך מפעיל את הקריריון. דגומה שמפקד גבוה מבקש ממפקד נמוך לבחור 5 אנשים ע"פ קריטריונים מסויימים – יש למפקד הנמוך שיקול דעת חלש.

(3)      שק"ד חזק – אין קריטריונים, אין עקרונות, יש ציפיה של הפעלה הוגנת. דוגמה בדיקת הבחינות שיקבלו ציונים רנדומלית, ברור שזה לא הגיוני, יש ציפיה לבדיקה הוגנת .

• · דבורקין לא מדבר על שק"ד מוגבל – כשיש שק"ד מוגבר במשהו ספציפי- אולי השק"ד הוא מוגבל בקריטריונים מסויימים. זהו ביטוי פחות מעניין מההבדל בין שק"ד חלש 2 לשק"ד חזק.
• · זה שיש שק"ד חזק לא אומר שלא ניתן לבקר את הסמכות השופטת (או בודקת הבחינות). דבורקין מפרש את הארט כמי שאומר שבמקרים הקלים שק"ד השופטים הוא החלש ביותר כלומר הם האחרונים שקובעים, ולעומת זאת דבורקין אומר שהארט אומר שבמקרים הקשים יש לשופטים שק"ד חזק, כי כמו מחוקק הוא פועל ללא סמכות שיש מעליהם .
• · דבורקין טוען שטענה זו היא שגוייה, דבורקין אומר שסוג השק"ד שיש לשופטים הוא הפרשנות, כלומר השק"ד החלש מהסוג השני. המערכת המשפטית מכילה הוראות שלא ניתנות לרדוקציה פוזיטיביסטית , הוראות אלה מנביעות תוצאה, קיימים בשיטה סטנדרטים לא חקוקים המחייבים משפטית ואינם ניתנים לרדוקציה פוזיטיביסטית. סטנדרטים אלו הם העקרונות שעל פיהם יש לשופט שק"ד, שק"ד חלש הכפוף לסטנדרטים אחרים.
• · דבורקין טוען שלמרות שהמשפט לא ולא יכול היה להיות פורמליסטי, תוצאות המשפט הן משהו שניתן להתווכח עליו. הקשר בין התשובה הנכונה היחידה למשפט – לשק"ד החלש הוא אנליטי. הסטנדרטים הלא חרוטים כולל משקלם מחייבים שופים לתוצאות, היא התוצאה הנכונה, לכן השק"ד החלש.

הבדלים בין שני סוגי כללים:

האם יש אפשרות לנסח את כל החובות המוטלות מראש?

כללים וסטנדרטים

• · הוראות חוק (פוזיטיביות :חוקות, חוקים, פס"ד, הוראות מנהליות): אם X אז Y המבנה כהפעלה נורמטיבית ( אם תחנה תקבל דו"ח ) אם הפעלת X אז קורה Y ( אם רשמת במנהל הנכס שלך )

כללים וסטנדרטים- מידת הדיון החקיקתי/ מאוטנר-

ההבדל בין כלל לסטנדרט:

כלל: כלל שאמור להיות נורמה סגורה ששאלת תחולתה/אי תחולתה תלויה בקיומם/אי קיומם של תנאים מוקדמים/עובדתיים שהשאלה אם יתקיימו או לא הינה קלה. הטריגר דבר הניתן לכימות ( כמותי / ניתן למדידה )

לדוג': שאלת מהירות מותרת 80 קמ"ש. תמרור אין כניסה – נכנס /לא נכנס. שחור / לבן. המעשה ברור והתגובה ברורה, אם רצחת יש מאסר עולם.

סטנדרט: נורמה פתוחה שתוכנה, מלכתחילה, ניתן רק באופן כללי. כל מה שלא כלל – אינו ניתן לכימות, לדוג' תום לב, אדם סביר. התגובה – מנחה, מדריכה, צו המחייב להימנע מהפרעה לתנועה.

דוגמא:  הנהיגה מותרת עד 80 קמ"ש ( כלל ) ובהתאם לתנאי הדרך ( סטנדרט ).

כללים יתרונות וחסרונות:

יתרונות:

• בהירות בהנחיה – בייחוד לאור הרציונל של המשפט כמכוון התנהגות – לדוגמא סימון התחום של מגרש כדורגל מול ניחוש היכן נגמר המגרש.
• יכולת תכנון
• הרתעה ברורה

חסרונות:

• קושי ערכי ביישום במקרים קשים – הוצאת אדם מביתו כיוון שלא שילם משכנתא. אדם שנסע במהירות המותרת אבל היה ערפל כבד לא ניתן להטיל סנקציה.
• אין אבחנה בין הפרה קלה לקשה.
• ניתן לתכנן " קרוב לגבול" ול"תמחר" התנהגות לא רצויה – ללכת על גבול החוקי. שווה לי העונש שאקבל.

אפיון כללי :

• על פני מידע רלוונטי.
• בעקבות שקילתם של יעדים אפשריים.
• ניסיון לגרום לכך שהתנהגויות יגשימו את הערכים המגולמים בכללים

חקיקה:

• יקרים יותר לחוקק ( דורשים מחקר רב )
• זולים ליישום ( פחות זמן שיפוטי )

סטנדרטים יתרונות וחסרונות:

יתרונות:

• הכרעות שיפוטיות תפורות למקרה ספציפי
• הרתעה מפני כניסה לתחום אפור
• פרופורציה בין מעשה לענישה

חסרונות:

• מרתיע מפני פעולות לגיטימיות ( במיוחד אצל שונאי סיכון )
• חוסר עקביות בתכנון מהלכים.

איפיון כללי:

• בגלל העמימות – אפשרות לתפור למקרה ספציפי
• ראיה לאחור
• פחות מוכוונת התנהגות.

חקיקה:

• זולים יותר לחוקק ( דורשים פחות מחקר )
• יקרים יותר ליישום ( דורשים זמן שיפוטי )
• משקפים באופן ישיר את הערכים של החברה
• סבירות, תום לב, צדק, היה עליו לדעת, נסיבות העניין.

באירופה מסתמכים יותר על כללים ( קודיפיקציה ) כי שם קובעים חוק – מבצעים, מעמד השופט יותר פקידותי יותר מיישם חוק מאשר יוצר חוק, במשפט המקובל רוב החוק נקבע ע"י תקדימים משפטיים ורק כאשר קיים עיוות ספציפי המחוקק מתערב.

נורמות משפטיות:

כללים  סטנדרטים  עקרונות   מדיניות

כללים, סטנדרטים – כללים ראשוניים / משניים

עקרונות – כל אותם ערכים שאינם ערכי על ( משפט טבע )

ההבדל בין כלל ועיקרון: Rules ‘ "all or nothing"

האופי של הכלל המשפטי הוא הכל או כלום. למשל, מישהו מובל באזיקים לבימ"ש כי הוא נסע במהירות של 140 קמ"ש. יש לנו כלל משפטי ברור, על המשטרה להוכיח שהחשוד נסע במהירות 140 קמ"ש, ברגע שזה הוכח אין הרבה מה לעשות. דוורקין אומר שזה האופי של הכלל המשפטי עליו מדבר הארט, אם הכלל הוא לגיטימי ועבר את כל המבחנים לזיהוי כלל אנו חייבים לפעול על פיו, אין הרבה מרחב תמרון. בעולם הזה של הכל או כלום, הכלל צומח ופורח.

Principle ‘ "weight"

עיקרון הוא שונה מן הכלל, המונח החיוני הוא משקל, לעיקרון יש משקל לעומת כללים. לפעמים עקרון יחול ולפעמים לא, לפעמים יש לפשר בין שני עקרונות. אין לתת לאדם ליהנות מפשע שהוא ביצע אבל יש לקח את המושג של האדם שהתחיל את הקריירה שלו בתור משיג גבול ואחרי שהוא שם 7 שנים הוא כבר הבעלים של אותה הקרקע (זכויות משיגי גבול), הגעת לחזקה שלך בקרקע על ידי פשע, (השגת גבול היא פשע).

מאפיינים של מדיניות מול מאפיינים של עקרונות

ראליזם משפטי:

דבורקין – ההשפעה השיפוטית על החברה, לב העניין של המשפט הוא להתחשב במדיניות במסגרת השיפוט, דבורקין בודק היכן נגמר המשפט ומתחילה הפוליטיקה – סוג של שיכלול הגישות הרווחות בציבור. שיקולים אילו אינם חלק משיקולי השופט.

הולמס –

   היה ב-1897 שופט בבה"מ העליון של מסצ'וסטס. המאמר נחשב לאחד החשובים ביותר בתחום של תורת המשפט.

מס' דברים שהולמס מדבר עליהם:

1. המשפט כוחני- זוהי הנבואה /החיזוי.
2.  מפריד בין משפט לבין מוסר.
3. מאמץ את נקודת המבט של האדם הרע.
4. תיאורית החיזוי של המשפט.
5. המשפט לא שווה לוגיקה/כלכלה/יופי, נקודת המפנה מגישה פורמליסטית לגישה ערכית יותר.
6. תפקיד ההיסטוריה: להבין חוק, לדעת מה מטרתו.

אימוץ נק' מבטו של האיש הרע – הולמס – מה זה אומר שש' אומר שלוקח את עמדת ה"איש הרע"? האם ראוי שאדם יגיד שיש להתייחס למשפט כמו שאנשים רעים מתייחסים לכך? לא ראוי להסתכל כך על המש'-מנק' מבטו של האיש הרע.

לואי ברנדייס

תיקי בריינדיס – מדובר על עובדים שעבדו בתנאים לא אנושיים – טעוניו היו סוציולוגיים מוסריים,( אם תפסוק כך אתה יודע מה יקרה ) במדינת אורגון חוקקו חוק לגבי עבודה במכבסות, נשים עבדו במכבסות. באורגון רצו להטיל תקרה על שעות עבודה על נשים שעבדו במכבסות. מולר היה בעל מספר מכבסות והוא לא הסכים לקבל את ההתערבות הממשלתית הגסה הזו בשוק החופשי, אם נשים רוצות לעבוד תנו להן. החוק הזה נחקק באורגון ומולר עותר לבימ"ש העליון הפדראלי בטענה שיש התנגשות בין החוק לחוקה ויש לבטל את החוק כי הוא נוגד את התיקון ה-14 לחוק. את המדינה ייצג עו"ד מבריק ספרדי, לואי ברנדייס, מהאריסטוקרטים של הקהילה היהודית (לאחר מכן הוא היה גם שופט).

ברנדייס היה סטאז'ר של הולמס, הוא היה נוכח בזמן לוכנר, הוא החליט ליישם את תורת הולמס, אז במקום להביא תקדימים וטענות מתוחכמות הוא כתב תיק שכונה Brandeis Brief התיק עסק רובו בסטטיסטיקה הוא עשה מחקר אצל רופאי נשים על הקשר בין נשים העומדות על הרגליים לבין תמות העוברים.

אורגון דאגה מאוד לאוכלוסייה שלה באותה תקופה והיה לה חשוב לשמור על שעורי ילודה גבוהים, ברנדייס בנה תיק סוציולוגי בריאותי כלכלי פוליטי ולראשונה בהיסטוריית המשפט בארה"ב הוא לא התבסס על חוקים ותקדימים- משפט פורמאלי, הוא התבסס על הוכחות מהחיים, ניסיון ולא היגיון, רוב השופטים קיבלו את הטענה של ברנדייס ואמרו שאין ספק שההסדר הקיים לפני החוק פוגע בבריאות הנשים ופוגע בריבוי האוכלוסייה וכדי להדוף איום קיומי על המדינה יש להתערב גם בחופש הפרט על פי תיקון 14. כל זאת הודות לעבודה המושלמת שעשה ברנדייס. העתירה נדחתה, מולר נשלח לביתו בידיים ריקות והחוק נשאר תקף.

המשפט אכן מוצג בצורה פורמליסטית, כל מי שקורא פס"ד רואה מבנה אינטלקטואלי משכנע. הולמס אמר שהמהות של המשפט היא סובייקטיבית, רק הצורה היא פורמליסטית. המשפט בצורה חיצונית נראה פורמאליסטי אבל אם בודקים אותו לעומק מבינים שזו רק הסובייקטיביות של השופט.

הולמס אומר ששופטים הם אינם שופטים הם מחוקקים. האמת היא שאין שום הבדל בין מחוקק לשופט, שניהם מחליטים על פי מה שהם חושבים שהוא טובת הציבור, שופט רק נראה שהוא עושה משהו אחר אבל למעשה הם עושים בדיוק אותו דבר הם פועלים על פי מדיניות ציבורית שעליה הם מלבישים לבוש פורמאלי.

הולמס אומר שיש להפסיק עם המשחק הזה, עם הכחשת העובדה הזו, כולנו מכורים לפורמליזם משפטי, הציבור רוצה שהמשפט יהיה יותר מסתם דעות של אנשים שיש להם את התואר 'שופט'. לא רוצים להיפרד מהרעיון שהמשפט פורמאלי סטי והשופטים מתנהגים בצורה אובייקטיבית. הולמס אמר שחייבים להפסיק עם ההתמכרות הזו. זה השלב הכי קשה בטיפול בהתמכרות.

הולמס אומר שאחרי השלב שהצלחנו להתגבר על ההכחשה, מגיע שיפור החשיבה המשפטית הריאליסטית, אחרי שהודנו שאנחנו עוסקים במדיניות המשפטית אז נוכל לעשות משפט טוב יותר, במקום של אחד יסתמך על אידיאולוגיה שלו וינסה לשכנע את הציבור שהוא באמת ניזון ממשפט אובייקטיבי, אנחנו נשפוט על פי מגוון רחב יותר של אידיאולוגיות, נבדוק את המדיניות הציבורית בצורה מאוזנת יותר, אנחנו לא מתיימרים להיות מיישמי כללים באופן מדעי, אנחנו נודה באמת. נזמין לבימ"ש נציגים של כל הדעות המוסריות ואז פס"ד יהיה מאוזן יותר. כלומר, הבה ונודה שאנחנו חולים, ואם אנחנו רוצים להחלים אנחנו נעשה משפט טוב יותר, השלב הקריטי בטיפול הוא להודות באמת- אם השופטים יודו שהם מישימים מדיניות ציבורית אז נוכל להתקדם ולשאול דעות נוספות של מומחים באותו נושא.

האם קיימת חובה לציית לחוק?

ישנם חוקים שהם אינם מוסריים גם ללא חקיקה – לדוג' לא תרצח, לעומת זאת ישנם חוקים שיתכן שלולא נחקקו לא הייתה בעיה מוסרית – לדוג' חוקי תעבורה.

הקדמה: נשאלה השאלה האם השאלה (למעלה) רלבנטית כאשר בפועל יש אכיפה של חוק?

האם העובדה שמשהו לא חוקי מוסיפה למאזניים של השיקולים האם לציית לחוק או לא?

שאלות של אכיפה מול תועלת הן שיקול וגם שאלות  של מוסר נטו הן שיקול. האם העובדה שהמחוקק אסר משהו מוסיפה לשיקול? שיקול מערכתי הוא שאם אני לא אציית גם אחרים לא יצייתו ואז זה יפגע גם בי. האם יש חובה לכאורה לציית לחוק? לכאורה מדבר על המקרים בהם אני רשאי לא לציית לחוק (חוק לא מוסרי או סרבנות וכו'). (מאמר של סמית' – האם יש על פניו חובה (פרימה פסי) לקיים את החוק? ומאמר של פרופ' גנז).

שאלה: האם לחוק שלא קשור למוסר ומצפון יש אפשרות לחלחל לתחום המוסרי?

האם לעשות משהו לא חוקי הוא שיקול מוסרי? למשל לעבור על החוק במקרה בו ידוע כי אף אחד לא יפגע וגם לא תהיה סנקציה. יכולה להיות טענה שאם כולם יעברו על חוק למשל יעברו ברמזור אדום, תפגע היציבות החברתית. דוג': אם הפרט יעבור על דשא לא יקרה כלום אך אם כולם יעברו על הדשא הוא יהרס.

תשובה: 'אם כולם יעשו'.. יכול להיות שיקולי שיש לו השלכה מוסרית. יכול להיות שיקול של חינוך שלא לעבור ברמזור אדום מתי שהשעה מאוחרת בלילה ואין אדם בכביש וכו'. משום אני לא יכול לדעת מי יראה אותי למשל ילד שיקבל דוגמא רעה. 'אם כולם' הוא סוג של שיקול. שיקול אחר הוא של יציבות המערכת.

ננטרל את השאלה האם זה כדאי, האם אני מסכים או מתנגד לחוק ונשאל את השאלה הנקייה האם יש חובה לציית לחוק? האם החוק מצליח גם לחייב אותי מבפנים? כלומר, נאמר כי אדם חייב משום שזה חוקי ולא משום שזה חוק+סנקציה?

פגיעה בזולת – מס ומכס, הונאה, שוחד, איסור ביקור במדינת אויב, חוקי הגירה, תקנות בניה,  – החוק יוצר תשתית עובדתית כדי ליצור בעיה מוסרית. לאחר שיש ציפייה לתרום את החלק בביטחון וכו' נוצרת בעיה מוסרית באי קיומה.

סוקראטס

סוקרטס הורשע ע"י האתונים על כך שהשחית את הנוער ונידון למוות. תלמידו קריטון אמר לו לברוח אך סוקרטס קובע כי זה החוק ויש לציית לו. אפלטון כתב כמה דיאלוגים בשאלה האם סוקרטס רשאי לברוח מהעונש שלו, האם הוא צריך לציית לגזר הדין או לברוח כשתלמידיו מאיצים בו לברוח. הטיעונים הקלאסיים נמצאים בדיאלוג "קריטון" בו סוקרטס וקיטון משוחחים על נושא הישארותו.

סוקרטס הוא שמשוחח, אפלטון כתב. טקסט זה הוא דוגמא לסוגיית החובה לציית לחוק .

מדובר בדו-שיח המנהל סוקרטס הנמצא בכלא, עם חברו קריטון אשר בא לבקרו. סוקרטס יושב בכלא ודינו מוות כי הטיל ספק בקיומם של האלים. השיחה מתנהלת לאחר שסוקרטס שחלם חלום הרומז כי בעוד 3 ימים הוא עומד למות. קריטון מציע לו לברוח מהכלא אך הוא מסרב ומסביר למה חובה לשמוע לחוקים גם אם הם אינם נוחים.

סוקרטס ואפלטון חיים בפוליס (עיר מדינה) השונה מהחברה המודרנית לא היו לה תחומים טריטוריאליים ותפיסה של ריבונות, אך שתי החברות טוענות לזכות לשלוט וחובה לציית.

טענות קריטון בעד הבריחה:

1. סוקרטס מסכן את השם הטוב של חבריו.

2. סוקרטס לא צריך לדאוג לכסף של קריטון או לשמו שכן בריחה זה המעשה המכובד ביותר.

3. לסוקרטס יש תומכים בערים אחרות ויכול לברוח לשם.

4. סוקרטס ינהג באי צדק בכך שינטוש את חובותיו כהורה.

5. סוקרטס ינהג בפחדנות אם לא יתנגד לאי צדק.

תגובת סוקרטס מדוע אין להימלט:

1. דעות ההמון אינן רלוונטיות להחלטה.

2. השאלה היחידה היא האם הימלטות תהיה מעשה צודק.

3. על האדם לעולם לא לנהוג באי צדק, לנהוג ברוע כתגובה לרוע של אדם אחר, מוביל לאי צדק.

4. בני אדם (ובמיוחד זקנים) לא צריכים לפחוד מהמוות.

5. אומר שאסור לעשות עוול בשום תנאי. אין להרע לאף גורם, גם אם הסב לנו סבל.

טענות החוקים נגד הבריחה: (סוקרטס ניהל איתם דיון..)

1. על סוקרטס לכבד את החוקים כאילו הם הוריו, כי הם הולידו וחינכו אותו.

2. סוקרטס נותן הסכמה שבשתיקה לציית לחוקים בכך שנשאר בתור אזרח באתונה. זה מעין הסכם בין סוקרטס לחוקים.

3. אם לאדם תינתן בחירה אם לציית לחוקים או לא, זה הורס את כוחם של החוקים.

4. סוקרטס יירה ככוח משחית בכל מקום אליו ילך.

5. החוקים מעולם לא הרעו לסוקרטס ואין זה צודק שיגרום להם עוול.

סוקראטס סבור כי חובת הציות לחוק היא מוחלטת מ3 טיעונים מרכזיים:

1. תושבות כהסכמה –  אדם הגר במקום מסוים מביע הסכמה מכללא לציית לחוקי המקום. תושבות במדינה מבטאת הסכמה לחוק. עיקרון הדדיות, סוגי הסכמה – הסכמה היסטורית ( לדוג' מעמד הר סיני – נעשה ונשמע ),הסכמה שבשתיקה ( שתיקה כהודיה ), הסכמה מכללא ( הסכמה בהתנהגות ), הסכמה היפותטית ( כמו בהיסטורי בלי להאמין בסיפור עצמו )  בכל העקרונות הללו לא ניתן לשים אצבע מתי בדיוק נתנה ההסכמה.

ביקורת של סמית וגנז נגד טיעון זה היא כי לא ניתן לראות בטיעון זה כהסכמה מכללא, לא תמיד תושבים במקום מרוצים מהחוקים, הגירה כרוכה בעלויות כלכליות. העובדה שאדם גר במקום לא מבטאת שום הסכמה מכללא.

1. 2.         הכרת תודה – החובה של אדם להוקיר תודה למדינה המספקת לו טובים. הועיל ואדם נהנה מן החוקים (סדר המדינה וטובות הנאה אחרות), הכרת התודה מחייבת לציית לחוק, . ביקורת: השאלה היא האם יש חובה של אסירות תודה למחוקק בשל טובות ההנאה הנובעות מהחוק. חובת אסירות התודה חלה כאשר המחוקק ביקש להטיב עם האזרח, ולהכילה כאשר האזרח נהנה בדרך אגב מטובות ההנאה הנובעים מהחוק. טיעון נוסף נגד אסירות התודה הוא שלא בהכרח ציות לחוק הוא הדרך הראויה להכיר תודה למחוקק.
2. 3.         טיעון תועלתני­ – החוק הוא המשענת שעליה מתקיימת המדינה ועליה מתקיימת החברה, בלי קיום החוק אין לחברה קיום. התיאוריה של הובס מתארת את המעבר מהמצב הטבעי למצב המדיני, אומרת כי המצב הטבעי בו אין חוק לכל אחד יש זכות טבעית לעשות הכול – "מלחמת הכול בכל" ולכן אנשים מעוניינים בקיום של חברה על פי חוק ומכאן קמה החובה לציית לחוק. לפי טיעון זה הנזק מהפרת חוק פוגע ב 3 רמות: נזק אישי (לניזוק הישיר), נזק כללי (סדר ותחושת בטחון) , נזק למכשיר החיוני שנקרא חוק. אפלטון אומר כי פגיעה בחוק פוגעת בחוק כמכשיר כאמור

סוקרטס מסכם דבריו- הצדק הוא הדבר היקר ביותר, יורת מהילדים והחיים. אם יברח, החוקים לא יקבלו אותו בסבר פנים יפו. סוקרטס אומר שהוא מדמה לשמוע את החוקים ומקבל את טענותיהם. עמדתו של סוקרטס היא הטענה שלהשיב רעה תחת רעה זה תמיד לא מוסרי זאת מכיון שלעולם אין לנהוג באי צדק.

סמית טוען כי מערכת החוק יכולה להכיל הפרות חוק מבלי שייגרם נזק משמעותי לחוק. כלומר היא נועדה להיערך למעשים של הפרות חוק. הפרת חוק קלה בשוליים אינה גורמת להתמוטטות החוק ולהיעדר שלטון.

טיעון נוסף הוא של קנט  (צו קטיגורי – אדם לא ינקוט במעשה אלא אם כן הוא נובע מעקרון כללי) האומר כי אם כל אדם יאמר שהוא יכול להפר את החוק בגלל שלא יקרה שום אסון מכך, יווצר מצב שכולם יפרו את החוק לבסוף והמשטר יתמוטט.

סמית טוען כנגד טענתו של קנט כי גם אם כל אחד יפר את החוק במקום שלא ייגרם נזק לאיש, לא ייגרם נזק לחברה.

4.טיעון ההגינות – הועלה על ידי הארט ורולס. הגינות – עשיית עושר ולא במשפט = קיבלת שלם!

כאשר  קבוצת אנשים משתתפת בפרויקט משותף שלכולם יש ממנו טובות הנאה, ומצד שני כול אחד נדרש לשאת בנטל מסוים כדי לייצר את אותם טובים. אם אדם נהנה מהטובים יהיה זה הוגן שהוא גם יישא בנטל לייצור אותם טובים.

דוגמא: קבוצת דיירים בבית משותף מחליטה לעשות גינה. כולם ייהנו מהגינה אבל כל אחד צריך לשלם מחיר כדי לשאת בייצור הטובים. נניח ואדם בוחר לא להשתתף אך למחרת הוא ייהנה מהטובים, נאמר כי הוא הפר את עקרון ההגינות כי הוא נהנה מהטובים אך לא נושא בנטל ייצורו. האנאלוגיה היא החוק. כל אזרח מפיק טובות הנאה מהחוק (סדר, בטחון ועוד) ועל כן כל אזרח צריך להקריב מעצמו על ידי ויתור על חירויות וזאת על ידי ציות לחוק.

דוגמא קלאסית היא סוגית גיוס בני הישיבות הנהנים מטובין של תחושת בטחון.

ביקורת:

סמית אומר כי במקרה של ציות לחוק, אדם לא בוחר האם ליהנות או לא ליהנות מטובות ההנאה שמופקות מהציות לחוק, מדובר בהנאה בעל כורחו מאותם טובים.

גנז עושה חלוקה של 4 אפשרויות:

• טובים בלי נטל.
• טובים עם נטל.
• בלי טובים ובלי נטל.
• בלי טובים עם נטל.

לפי טיעון ההגינות, בני האדם יעדיפו ליהנות מטובים תוך נשיאה בנטל (דומה לעקרון המקסימין  של רולס).

• המכנה המשותף של כל המודלים – עיקרון אינדבידואליסטי – מפגש רצונות בין יחידים, עשיית עושר – אחד נהנה על חשבון השני, אסירות תודה – אדם מבטל עצמו כלפי הריבון / החברה. עיקרון קהילתי – רעיון של שותפות, משפחה(גם אם זה לא נוח ).

גבולות הציות:

גישה אחת טוענת – ישנה זכות למרי כל עוד המרי מתקיים במגבלות מסוימות.

גישה נוספת – אין זכות למרי.

סוגי סרבנות:

• סרבנות מצפון – מדובר על אירוע בודד, הסרבנות נוגעת לאדם עצמו. מקומית נוגעת לאדם /קבוצה של אנשים יכולה להפוך לשכנוע לפי הכמות.
• סרבנות על מנת לשכנע / מרי אזרחי – רוצה לאמור לא יעלה על הדעת – מתנגד לדעה הרווחת ומנסה לשכנע אחרים להתנגד גם, הטענה גם אחרים צריכים לסרב – נאמן למערכת. קבוצה זו נוקטת במהלך עוקף חברה מאחר ולחברה יש כבר מנגנון. בעייתי – ניסיון לעקוף את הדרכים המוסדיים צריך משקל כבד יותר.
• מרי מרדני – אני לא מקבל את השלטון שלכם – תיגר על המערכת עצמה – לכם אין זכות ל…, יותר בעייתי – פגיעה במערכת עצמה צריך משקל כבד עוד יותר.

האם להבחין בין לא חוקי /לא לגיטימי?

האם ניתן לו הגנה משפטית?

הגדרה מקסימאליסטית – מפי מספר הוגים

• תנאים למרי אזרחי – הפרת חוק מתוך מניע אידיאולוגי –
• אמצעי אחרון – שלח מכתבים, הפגנות וכו'
• לא אלים – גאנדי
• כפיפות בפני ענישת החוק – מוכן לשלם את המחיר ( לשבת בכלא ).
• ביצוע בגלוי – אמירה, לשמש דוגמא.
• מוגבל לנגד עוולות גלויות –
• לא כדי להפחיד או לאיים –
• ללא הפקת רווח/ הנאה אישיים מהמעשה.
• לשם שינוי החוק או המדיניות.

האם המשפט הוא כלי ראוי לאכיפת מוסר

דוג' למשפט ככלי לאכיפת מוסר:

עבירות מין

משכב זכר

רצח

ביגמיה

לא תעמוד על דם רעיך

התאבדות

השבת אבידה

ת"ל

עשיית עושר ולא במשפט

רצח היא דוג' קלאסית של המשפט ככלי לאכיפת מוסר

הבעייתיות בהגדרת המשפט ככלי לאכיפת מוסר הוא כי המשפט אוסר על רצח למשל ע"מ לנהל חיי חברה תקינים. והוא עדיין כלי לאכיפה. השימוש במשפט ככלי לאכיפת מוסר בחברה.

ניתן לומר כי אנו נזקקים למשפט ע"מ שיכוון אותנו בתחום האפור ולא במקרים הברורים כמו רצח. כאשר יש קורבן יש תפקיד קלאסי למשפט של הגנה על בני האדם. השאלה של מוסר היא האם אנו יכולים לחרוג מהתפקיד הזה של הגנה של אנשים, בכדי להגן על ערכים.

ברצח, אונס וכו' יש קורבן ולכן גם התחום המוסרי משחק תפקיד חשוב. ואולי ניתן לומר שהסיבה שזה לא מוסרי הוא בגלל שיש קורבן. אין זה אומר שהמונח של קורבן ממצה את מונח המוסר. המחוקק מעוניין להגן על קורבנות במצבים מסוימים. מה לגבי מקרים בהם אין קורבן?

עבירת הניסיון – גם בעבירת ניסיון יש קורבן שלא יצא לפועל. האם אנו נגן או נעניש במקרים של ניסיון בגלל שזה לא היה מוסרי לנסות או משום שזה כמעט התרחש?

במקרים של הסכמת הקורבן – הסכמה יכולה להיות אבן בוחן מסוימת למתי אנו מדברים על שאלה מוסרית ומתי לא. לעניין ביגמיה, ניתן לראות בהסכמה כסוג של אבן בוחן, הסכמה חופשית או מלאה. בחברות מסוימות ניתן לזהות קורבן ואולי בחברה אחרת לא. בתקנה של חדר"ג האוסרת על ביגמיה, הרציונאל היה הגנה על האישה והתקנה גם אוסרת על איש לגרש את אשתו בעל כורחה. האם עבירות מין הן בהסכמה – אונס ובעילה אסורה, קטינים – אין להם הסכמה חופשית, יחסי מרות. החוק בודק מה פוטנציאל הנזק ולכן נוכל לזהות גם בעבירות מין את הקורבן. אפשר לתרגם את רוב המקרים לסוגיות בהם יש קורבן ובמקרים אלו זה התפקיד הקלאסי של המשפט.

דוג': פורנוגרפיה – אמפירית בד"כ יש בעיה של הסכמה, נצלנות. יש אחוז של מקרים בהם קיים ניצול מיני כדי להפוך את האישה לנסחרת בסחר בנשים. בחוק הישראלי אין איסור על זנות, אלא  יש איסור לסרסרות ולזנות בציבור. הרבה מקרים מאלו ניתן לתרגם לעבירות בהן יש קורבן.

המשפט עובד בכלים שונים ולא רק באכיפה ישירה, השאלה מה מוגדר כסוגיה מוסרית קודמת לשאלה האם המשפט ראוי ככלי לאכיפת מוסר. הרבה סוגיות הן לא סוגיות מוסריות טהורות אלא יש בהם מרכיב של קורבן ובמקרים אלו המשפט יכול להיכנס לפירצה זו גם אם הוא לא סבור כי יש סוגיה משפטית, אלא משום שיש קורבן להגן עליו. דוג': חוק החוזים האחידים – המחוקק בודק מקרים בהם ההסכמה לא תהיה רצונית כגון תניה מקפחת ובהם הוא יתערב. כשלי שוק – למשל במונופול, אין תחרות חופשית על מחירים. זו דוג' למושגים בהם לא ניתן לומר שיש הסכמה חופשית. בשוק חופשי אדם יכול לבחור את המוצר לפי הרצון שלו והמחיר. למשל חברת החשמל בארץ, לאדם אין חופשיות לבחור חברת טלפונים בשל המונופול. במונופול אין בחירה חופשית באמת. הבעיה היא בהסכמה.

התאבדות – היא דוג' להתערבות נורמטיבית. ניתן לעצב את ההחלטה של אדם אם להתאבד לפי פרמטרים מוסריים. למשל, ניתן להעניש על ניסיון התאבדות. ניתן לקבוע שידול או סיוע להתאבדות. ישנם כלים של המשפט שלא פונים ישירות אל האדם אלא אל החלטתו.

סיכום – בהרבה מהמקרים שאנו מכנים מוסריים השאלה היא אינה שאלה מוסרית טהורה משום שיש קורבן וביהמ"ש מנצל את הפירצה הזו להתערב. כשהחברה מאתרת בעיה של לקות בהסכמה למשל, אולי השאלה היא לא רק של מוסר אלא גם של הגנה על הקורבן שאין לו הסכמה חופשית. יש מצבים שאולי ניתן לבטל את מרכיב ההסכמה. לפני שנשאלה האם המשפט הוא כלי ראוי לאכיפת מוסר, נבדוק מהו מוסר. כל זמן שנזהה גם קורבנות פוטנציאלית (משתנה לפי החברה והדור) הסוגיה היא לא שאלה טהורה של אכיפת מוסר. משום שאחד התפקידים של המשפט הוא להגן על הקורבן. בסוגיות שאין קורבן ולקות בהסכמה, תעלה השאלה האם החברה צודקת בכך שהיא אוכפת את החוק בעניין.

1957 ועדת וולפנדן באנגליה בחנה היבטים של עבירות נגד המוסר – באנגליה עבירות מין.

החליטו לערוך רפורמה בעיקר בנושא עבירות מין – הומוסקסואלים, זנות.

ב1959 הלורד דבלין פרסם ספר אכיפת המוסר בחברה ומסקנתו היתה נגד וולנפנדן

ב1962 הלורד הארט בא להגן על וולנפנדן

הטיעון נגד השימוש במשפט ככלי לאכיפת מוסר והטיעון בעד:

בשאלות של מוסר אדם מקבל החלטות לפי מה שהוא חושב שמוסרי. להציב את ההחלטה הציבורית כעדיפה על ההחלטה הפרטנית, לא אומר שהיא טובה יותר. אם לא יהיה שוק חופשי בדעות ושיח מוסרי חופשי, גם התחום המוסרי לא יתקדם (כמו בכלכלה).

מיל ביסס את התורה של חופש הדיבור בגלל הרעיון של שוק דעות חופשי וכדי לאפשר את השוק הזה יש לקבוע את האוטונומיה המוחלטת של האדם על דעותיו והתנהגויותיו, והשימוש במשפט מוצדק רק למקרים בהם יש פגיעה באוטונומיה של הזולת.

ג'ון סטוארט מיל

מיל היה פילוסוף תלמידו של לג'רמי בנטהם והוא חסיד של תורת התועלתנות. תועלתנות אומרת שההגדרה של מה מוסרי הוא מה יביא למיקסום האושר של בני האדם, יביא את הטוב הציבורי.

יחד עם זאת קיימת גישה ליברטאנית, חירותית של הגישות המוסרית, לפיהן בסופו של דבר האדם הוא היודע יותר טוב מאחרים מה טוב לו. ככל שיש פיקוח ממשלתי על מה שטוב לאדם, אנו לא נגיע לאותן התובנות, החלטות אישיות של אדם למה טוב לו או לא טוב לו.

במאה ה19 ג'ון סטוארט מיל פרסם ספר "על החירות"

פולמוס בין הארט ודבלין. דבלין היה שופט פלילי דגול. הוא טען כי המשפט הפלילי צריך לאכוף את המוסר. אין ספק שיש פשעים בעלי אופי מוסרי, לדוגמא ביגמיה זו נקודה מאוד רגישה בנצרות, על פי התורה פוליגמיה מותרת, המשפט האנגלי המקובל מאוד מושפע מהנצרות, הנוצרים שנאו פוליגמיה וביגמיה. אנחנו עד היום הזה נתקלים בפשעים מוסריים ואם ישראלי מתחתן עם שתי נשים, יש עונש. המשפט הפלילי אוכף מוסר עד היום הזה. יש גם נושאים כמו הפלת עוברים ושימוש בסמים, יש בהם חלק מוסרי, הדברים הללו חייבים להיות בתחום הפרט. הנושא כמובן הוא מורכב, המשפט אוכף מוסר.

גם בעבר הרחוק חלק מהתפקיד של המשפט היה להפוך את אזרחי המדינה למוסריים יותר, גם ע"י הטלת סנקציות. אפלטון כתב ספר על המשפט, בספרו הוא כותב משפט ברור ומפורש- "המשפט מחייב את הטוב וגם מחייב הימנעות מרע" למשפט יש תפקיד לווסת את מוסר הציבור.

במאה ה-19 חלה מהפכה, הדובר העיקרי של אותה מהפכה היה ג'ון סטוראט מיל, מיל חיי בין השנים 1806-1873, אדם מעניין מאוד, בין הספרים שהוא כתב היה מאמר מפורסם שנקרא "על החירות" (On liberty). המסה הזו היתה בעלת השפעה עצומה, מיל היה הראשון שאמר שאין על המשפט להיכנס לענייני מוסר, המוסר הוא עניין פרטי של כל אחד ואחד. אם כן השאלה היא מהו תפקידו של המשפט? הוא בא כדי למנוע נזק פיזי בחברה ולא לעשות שום דבר אחר.

המטרה היחידה המצדיקה הפעלת כוח נגד אזרח בחברה מתורבת היא למנוע נזק לזולת, אם אתה רוצה לרצוח המשפט אומר שאסור ואם אתה עושה את זה החברה תיישם את העונש הכתוב בחוק. המשפט אינו עוסק במניעת שכרות, הימורים, זנות או כל דבר שקשור למוסר ולדת, המשפט אינו מתערב.

מיל רומז לנו שהוא מתייחס לחברה מתורבת, חברה בה אנשים יודעים איך להתנהג בתחומים אפורים והוא לא סומך על פרימיטיביים. הוא לא מצדיק עונש והתערבות משפטית, הוא אינו יכול ליצור פשעים הבאים לתקן את האדם ולעשות אותו מאושר יותר, טוב יותר או צודק יותר, כל זה אינו נמצא בתחום הלגיטימי של המשפט, אסור לחוק להתערב. אם אדם רוצה להמר זה בעיה שלו, אדם יכול לעשות מה שהוא רוצה אין על המשפט להטיל עונשים על דברים אלו.

חריג ראשון הוא קטינים, מיל מסכים כי המשפט חייב להגן על קטינים גם בתחום של פגיעות מוסריות כי הם חלשים ואינם מספיק בשלים להתמודד עם כל מיני חוויות. ניתן להשחית את הקטין והוא יסבול מכך כל חייו, חייבים לדאוג לחינוך מוסרי לקטינים.

חריג נוסף הוא עמים פרימיטיביים, זה בסדר שאדם לבן, עו"ד מכובד במאה ה-18 ישתה אלכוהול כמה שהוא רוצה, הוא חיי בחברה מתורבתת ויודע מהו גבול השתייה, אבל אם אינדיאני ישתה הוא לא ידע מהו הגבול ובשביל אנשים החיים בחברה לא מתורבתת צריכים חוקים.

העיקרון של מיל שהמשפט מתערב אך ורק כדי למנוע נזק לזולת נקרא עיקרון מניעת הנזק – Offense Principle. היה עיקרון מתחרה באותו זמן שנקרא עיקרון העלבה – Harm Principle מדובר בדבר מקומם ומעליב. מיל דחה לחלוטין את ה- Harm Principleיש לציין שהוא הראשון שטען כי יש להוציא את כל חילוקי הדעות שבחברה החוצה, שאנחנו נדבר על הכל במקום ציבורי. הנזק שעל המשפט היה למנוע אותו מצומצם ומוגבל לנזק פיזי ואינו כולל את כל הנזקים שנכנסים לקטגוריית ה-Harm Principle. מיל דחה את ה- Harm Principle המשפט אינו צריך להיכנס ולמנוע כל מיני סוגים של העלבה.

מיל – חירות:

חוזה בו אדם בגיר וכשיר מוכר את עצמו לעבדות מרצון ובדעה צלולה. האם המדינה צריכה להתערב ולשלול זאת. הטענה של מי היא כי להשתמש בטענה שנגזרת מחירות כדי לשול חירות יכולה להיות בסתירה פנימית.חירות שבאה לשלול חירות אנו לא נכיר בה. אי אפשר לחייב אדם לביצוע של שירות אישי – חוק החוזים תרופות.

נימוקים ליברטאני לא להתערב בחירות

 כי המחוקק לא יודע יותר טוב מהאדם הפרטי

לא נתערב בחירות כי היא ערך

מצבים שבאים לשלול מאדם את חירותו אנו כן נתערב

דברים שהם בלתי הדירים – אין דרך חזרה,

לעניין השאלה האם ראוי למשפט לאכוף מוסר

להגן על החברה או לא, נגזר מתפישה מסוימת של החברה אך יש כאלו שרואים את החברה לא כמושתתת על חירויות היחיד אלא על השתתפות של כל החברה. ויכוח בין גישות קהילתיות – לכידות חברתית ואחריות חברתית. לגישות שונות אינדיבידואליסטיות.

זכויות:

• זכות –חובה – זכויות החולה – אני תובע את התיק הרפואי הוא חייב לתת לי. זכות לכבוד האחר חייב לכבד. אם אתה פוזיטביסט – מערכת זכויות וחובות נובעות רק מהחוק. אם אתה איש טבע לא חייב שהזכויות ינבעו מהחוק הפוזיטיבי.
• העדר זכות – חרות – חופש הדיבור – אין לי זכות לתבוע את העמידה על הבמה לא יכול לתבוע שיקשיבו אבל יש חירות לדבר אף אחד לא יכול לסתום את הפה.
• מול בעל הזכות – קיימת חובה ( אם יש לי זכות בנכס לאחר יש חובה לצאת ממנו כשאבקש )
• מול בעל הזכות לא קיימת חירות ( אם יש לי זכות לנכס שלי לאחר אין חירות להיכנס )

סטיפן:

כנגד מיל כותב סטיפן – יש גבול לחירות, מצבים בהם נאמר שההתנהגות של הפרט, גם אם היא לא פוגעת בזולת, היא בלתי נסבלת – החברה לא סובלת אותה. גישה מערבית ליבראלית קלאסית בה תפקיד המשפט הוא לווסת את תחומי ההתנהגויות כדי שהאוטונומיה של אדם לא תתנגש עם האוטונומיה של הזולת. במקרים של שאלות מוסריות שיש בהן קורבן הגישה תאמר כי זהו התפקיד של המשפט.

תחום המשפט לפי מיל

מיכון שהחברה צריכה לשקול את המיטב של כולם והחירות של כולם, מכיוון שלא נוכל להביא את סך האושר ליותר אנשים אם לא נכיר בחירות אינדיבידואלית לכל אחד ואחד. נקודת המוצא היא החירות האינדיבידואלית כי ההכרה בה מביא בסופו של דבר את מקסימום האושר לכל אחד ואחד ולכן זה שיקולי מוסרי ראוי. נקודת המוצא הזו תוחמת את תפקיד המשפט, שתפקידו לווסת את החירויות השונות של בני האדם. לפי לא נתערב בשיקולי שאין בהם קורבן, פגיעה. לפי מיל המשפט יאכוף מוסר רק כאשר נזהה קורבן. זנות לא נתפשה בתקופתו של מיל לקורבן.

סטיפן – יש מצבים בהם גם החברה אומרת עד כאן. גם אם אין קורבן. לדוג' עבדות. החברה רשאית להגן על עצמה משום שאלו מאפייני החברה, סביבם התאגדה החברה. היא רשאית להגן על הנורמות שלה משום שזה מה שמאפיין אותה כחברה.

1957 הדו"ח האנגלי של ועדת וולפנדן

הועדה באה להציע רפורמה משיקולים דומים (למעלה) של מוסר וחירות בסוגיה של עבירות מין.

איסורים חוקיים שהציבור לא נוהג לפיהם ואין סיבה לאסורם כי לא מזהים בהם קורבן (לפי התפישה אז לא היה קורבן בזנות). הדו"ח בא להקל ולמחוק מהפלילי חלק ניכר בעבירות המין שנעשות בהסכמה, רצון בין בוגרים, ברשות היחיד.

הסוגיה האם ראוי להשתמש במשפט ככלי לאכיפת מוסר:

הלורד דבלין

החברה רשאית להגן על ערכים שמכוננים אותה ומעצבים את מערכת הערכים שלה. ולכן המשפט הוא כלי לגיטימי להגנה על ערכים מוסריים, שימור ערכים אלו או עיצובם.

ערכים מסוימים שמכונים את החברה עצמה והחברה רשאית להגן על עצמה. יש מצבים בתחום האפור בהם אם נשנה לא תשתנה החברה כולה, אך יש מצבים שכן. דבלין מתנגד לאמירה כי החוק הוא לעולם לא כלי לאכיפת מוסר. דבלין לא רצה שימחקו את החוקים הללו משום שהוא לא זיהה שם קורבן. לפי דבלין אחד מתפקידי המשפט הוא גם לחנך.

ב. המשפט הפלילי לפי דבלין – לפי דבלין כשנשקול מה העונש כן נשתמש בטענות מוסריות.

באותה מידה שאנו רשאים לקחת בחשבון את המוסר בגזירת הדין, אדם שפוגע בערכי החברה ומתנהג באופן לא מוסרי, ניתן לקבוע את עצם העבירה. החברה יכולה להגן על עצמה משקולים מוסריים.

ביקורת על גישתו של דבלין

הארט:

א. הבחנה בין מוסר אנליטי או רציונאלי לעומת מוסר נוהג – לדעתו דבלין מטשטש בין ערכים אלו. למוסר הנוהג אין בהכרח רציונאל למה הוא נוהג. גם אם אנו סבורים כי סוגיה אינה מוסרית, אין להשתמש במשפט כדי לשמר טעם חברתי מצוי. הארט טוען שאם נוכל לומר מהו הרציונאל לאיסור מסוים, אזי שיש סיבה לאכוף אותו דרך המשפט.

ב. הסנקציה המשפט הפלילי – הארט מבקר את גישתו של דבלין לעניין הסנקציה משום שסנקציות וחוק פלילי אינם מתאימים. בכל הקשר אחר אם היינו משתמשים בכלי של קנס או מוות או כליאה וכו' היינו אומרים כי זה לא מוסרי. אם כן מה מצדיק את השימוש בסנקציה? מה יצדיק הוצאה לרצח של עבריין. כלומר: פגיעות בחחים, גוף, ממון, חירות, שם טוב – בכדי להגן על חיים, גוף, ממון, חירות, שם טוב. אבל איפה נכנס המרכיב של הגנה על מוסר החברה? באיזה סוג של סנקציה נשתמש? מבחינה מוסרית אנו נצדיק פעולות של סנקציות פליליות על אנשים. משום שכוח האכיפה מסור לשלטון. דברים שאנו לא מאפשרים לאנשים פרטיים לעשות אלא למדינה שהפקדנו לה את ההגנה על החירות והגוף של האדם וכו'. אך לפי הארט אם נאמר שיש להגן על המוסר עולה השאלה באיזו סנקציה נשתמש. השימוש בסנקציות הקיימות לא רלבנטי. המשפט הפלילי הוא לא הכלי הנכון לפי הארט. פגיעה בחירות של אדם בעניין המוסרי היא אינה קשורה למשפט הפלילי. יש מצבים שניתן לתרגם את העבירות נגד המוסר כעבירות נגד האדם, עבירות שמפריעות לסדר הציבורי. הארט אומר שחלק גדול ממצבים אלו ניתן לתרגם לעבירת מטרד או עבירת מטרד פלילית. אבל לא נשתמש בזה כשזה לא מפריע לציבור. חוזר לעיקרון של מיל שתפקיד המשפט הוא לסדר את האוטונומיות של האנשים ולתמרן ביניהם.

סטפן אמר עזוב את החברה כי יש מצבים בהם נאמר עד כאן בכל מקרה.

למשל קניבליזם בהסכמה, אמנם היתה הסכמה אך החברה תאמר עד כאן.

סיכום

–            המחלוקת האם השימוש שבחוק הפלילי מתאים לאכיפת מוסר וערכים

–            ניטרלנו את המקרים בהם יש קורבן כי זה התפקיד הקלאסי של המשפט הפליל.

–            מיל והארט מביאים גישות לפיהן יש להגן על חירות האדם, כאשר תפקיד המשפט מוגבל להגנה על האדם מפני היותו קורבן – הרעיון של מיקסום האושר הכללי. יש להכיר באוטונומיה של כל אדם ולחדור לאוטונומיה של אדם זה דבר רע ויש לעשות זאת רק כדי להגן על אוטונומיה של אחר. העניין, מתבטא בכך:
1. הארט מבדיל בין מוסר אנליטי למוסר נוהג.

 2. הסנקציות של המשפט הפלילי לא מתאימות – הפגיעה היא רק למען אותם ערכים. ערכים אלו הם גם לא וולונטאריים ואדם לא יכול לבחור לאיה חברה הוא נולד.

–            לפי דבלין יש להגן על אדם מפני אויב גם ע"י המשפט.

סטיפן אמר שיש מצבים שהאינטואיציות וההבנות המוסריות כה חזקות שבלי קשר לחברה אנו נאמר עד כאן.

מהו פטרנליזם

הרעיון של הפטרנליזם הוא לשמור על האדם מפני עצמה/ו. החוק ימנע את השימוש לרעה של חירויות שונות שיפגעו בך. להגן על היחיד מפני עצמו/ה. הביקורת היא כי יהיה קשה לעיתים למצוא מצבים נקיים. אדם שלא חובש קסדה ונפצע האשפוז שלו ישולם ע"י החברה. אפשר לבודד את השיקול הפטרנליסטי לשם הדיון. האם מוצדק להשתמש בחוק לצורך ההגנה על האדם פיזית? האם נחייב אדם להשתמש בכלי המשפט לאו דווקא הפליליים, כדי להגן על עצמו. יכול שיהיה הטבת מס למשל על רכב מוגן.

האם מבחינה ערכית ראוי להשתמש בכלי המשפט, על כל היבטיו, כדי להגן על אדם מפני עצמו?

גישתו של מיל: חירות, התערבות בחירות ובאוטונומיה

הביסוס של מיל בתחום הפטרנליזם – הטענות של מיל במסגרת תחשיב מיקסום האושר –

הקושי הוא כי המחוקק סובר תמיד שהוא יודע יותר טוב מהאדם. כאשר יש ליקוי בשיפוט או במקרים של היעדר שיקול דעת.

2 טענות נגד פטרנליזם:

1. טענת הידיעה –

החירות כשיקול תועלתני של מיל אומרת כי מבחינה עובדתית בד"כ האדם יודע יותר טוב לעצמו מה טוב לו מאשר המחוקק. השלטון לא תמיד קולב בדיוק למה שטוב לאדם. המחוקק מול הפרט. מה יביא את התוצאה הנכונה? יש בעיה של חוסר ידיעה ומיל מניח שבד"כ האדם יודע יותר טוב. מתי נעודד פטרנליזם לפי גישה זו היא כאשר ברור שפרט טועה. למשל כשיש ליקוי שיפוט כגון קטינים, מוגבלים, חוק הכשרות חל עליו. או מצבים שאולי בצורה מובהקת אנו יודעים כי האדם טועה, חסר לו ידע בעובדות. אדם הצורך סמים ואין לו ידע שהם מסוכנים. אולי הוא כן יודע יותר טוב ויש על כך ויכוח כגון בחיסונים. הומיאופאתיים לא מאמנים בחיסונים. למשל מכירת אלכוהול מתחת לגיל מסוים לא נמכור כי יש בעיית שיפוט.

2. האמירה כי המחוקק יודע יותר טוב מהפרט פוגעת במקסום האושר –

לא רק חוסר הידיעה אלא עצם העובדה שאחר מחליט עבורך הוא פוגע. האוטונומיה של האדם נפגעת. הצבת חירות ההחלטה של המחוקק במקום הפרט פוגעת באוטונומיית האדם. שלילית עצם ההחלטה, הבחירה מהאדם, לפי התחשיב של מיל, היא פוגעת באדם ובמקסום האושר.  אך שיפוט לקוי הוא רלבנטי עדיין משום שלפעמים יש לנקוט בצד הדראסטי של שלילית החירות מהפרט משום שיש לו שיקול לקויי.

הופלד-

• נער הפלא של האקדמיה בארה"ב בתחילת המאה ה-20, תאוריית הזכויות שלו היא אחת החשובות ביותר, ההשפעה הגדולה שלו היא על דיני הקניין.
• מפעלו של הופלד היה לבודד את שמונת מושגי היסוד של השפה המשפטית.

שמונת המושגים –

* האופקיים – יחס של חובה, האנכיים – יחס שלילי.

• זכותó חובה  – יש לי זכות רק אם למישהו יש חובה כנגדי. לדוגמה – אני בעלים – יש לי זכות על חובה זו, רק כשלאנשים אחרים יש חובה לא לעלות על חלקה זו. זהו יחס משלים – יחס חיובי בין אנשים שונים. כשיש לי זכות- לך יש חובה, כשיש לי חובה- לך יש זכות.
• חירות ó העדר זכות – כשיש לי חירות אז לאדם אחר אין זכות להגיד לי משהו אחר לגבי אותה חירות. לדוגמה- יש לי חירות למכור מוצרים מסויימים במגבלות מסויימות. יש לי חירות למכור. כמידה של זכות זו- לאיש אין זכות להגיד לי מה לעשות.
• חובה לעומת חירות – אנו למדים שכשיש לי חובה אז אין לי חירות
• כח ó כפיפות – יש לי כח רק אם מישהו כפוף לי ותוכן הכפיפות אומר שינוי במארג הזכויות. לשוטר יש כח משפטי לומר לי מה לעשות- כי הוא יכול לשנות את מארג הזכויות שלי, יש לו כח כמידת הכפיפות של בני אדם אליו.
• חסינות ó העדר כח – כשיש לי חסינות אז לך אין כח לפגוע בי. כמידת חסינות חברי הכנסת כך התביעה לא יכולה להעמידם לדין.
• חסינות מול כפיפות – ככל שיש לי חסינות אזי יש  לי העדר כפיפות אליך.
• הסבר של הטענה – למה זכות שלי מוגדרת על סמך אדם אחר? וכמו כן ההגדרה מוגדרת על בסיס עצמה. הופלד ניסה להגיד שלמעשה כל דבר הוא מעגלי- אם אני מדבר אז מישהו צריך לשמוע, לא ניתן להגדיר זכות בלי להגדיר חובות. הסיבוביות הזו היא בדיוק האמירה החזקה של הופלד.
• הופלד כתב בתקופה שבה חשבו שזכויות הן מעולות – וכל המרבה הרי זה משובח – אך הופלד אומר- לא היה, לא נברא, ולא יתכן! זכות מגיעה וגורמת למישהו להיות בעל חובה. שום דבר אינו ממילאי! עצם העובדה שאמרתי זכות – אין זה אומר שזה נפלא וטוב וכו'. להגיד שיש לי זכות יוצרים , זה להגיד שסטודנטים ישלמו יותר כסף על צילומים. הדבר נכון בכל אחד מהיחסים האנכיים. אין זה אומר שזכויות זה רע , אך זה אומר שלא ברור שככל שיש יותר זכויות זה יותר טוב, יש להסביר למה לאחר יש חובה. לשיח זה יש מימד חלוקתי, אולי מגיע למפסידים להפסיד, אך צריך להסביר למה!
• הסבר נוסף הוא ההבחנה בין זכות לחירות– כנגד זכות יש בעל חובה אך כנגד חירות יש העדר זכות. בשוק החופשי יש לי את החירות למכור. כלומר לאנשים אחרים אין את הזכות להגיד לי מה למכור, אך אין זה אומר הם לא יכולים למכור גם, הם לא מפריעים לחירות שלי, אך הם יכולים לחסל לי את העסק. חירות היא סוג חלש יותר של זכאות מאשר זכות. כי זכות אומרת שאסור להם להשפיע על מה שיש לי ç זכות חזקה מחירות. דוגמה נוספת- חוה"ב- בהנחה שחוה"ב הוא זכות- אסור להפריע לממש אותה. אם הוא חירות- אזי אסור להגיד לדוברים פוטנציאלים מה להגיד. ב-1995 רבין נאם, והנגבי נאם חזק יותר עם רמקולים חזקים יותר. אם לרבין הייתה זכות- הנגבי פעל שלא כדין, אם לרבין הייתה חירות- אזי הנגבי פעל כדין.
• בשוק פתוח אין זכויות לסוחרים אלא רק חירויות- למה? כי אנו רוצים שהם יתחרו זה בזה. ככל שטענתם סבירה עולה הטענה הבאה- משהו שהוא חלש יותר מזכות הוא דווקא יותר טוב מזכות. עדיף פחות מאשר יותר. וזה מתקשר לטענה הראשונה שאומרת שכל דבר טוב אומר שלאחר יש רע.

מהו פורמליזם

Form = צורה

ארגון נורמות במערכת בעלת היגיון פנימי

הגדרה: שיטה שהיא פורמאליסטית היא שיטה שמדגישה את הצורה. לרוב המשפט אכן שואף להיות פורמאלי ולכן אנו לא מבקרים בכלל את תופעת הפורמאליות במשפט. דוגמאות לפורמאליות: קריטריונים לזיהוי חוקים הם פורמאליים, מתודולוגיה להיצמדות לתקדימים הן לרוב פורמאליות, פרוצדורות חקיקה, חלוקה לתחומי שיפוט וכו'. בכל היבט של המשפט הוא מתפקד לאור עקרונות פורמאליים באופן שניתן לצפייה ולתכנון. הכוונה לדרך פורמאלית היא דרך שניתן למצוא דרך בחינת הכללים הכתובים.

מושג הפורמליזם המשפטי מושתת על ארבעה עיקרים:

א. ארגון נורמות המשפט המערכת בעלת הגיון פנימי: ארגון נורמות המשפט במערכת הבנויה על פי הגיון פנימי,אופקי ואנכי, כאילו היה מדובר במערכת גיאומטרית או מדעית. מהבחינה האופקית,צריכות הנורמות להיות ערוכות על-פי קטגוריות משפטיות מוגדרות (חוזים בנבדל מנזיקין). וכל קטגוריה אמורה להיות מבוססת על מרכיב דומיננטי אחד,כדי לאפשר למשפטן לשייך את המקרה לקטגוריה המשפטית המתאימה. מן הבחינה האנכית,ביסוד כל תחום משפטי צריכים לעמוד כמה עקרונות יסוד כלליים, ומהם צריכים לנבוע כללי משנה מפורטים.

ב. ניתוק המשפט מן המימד הערכי שלו:   ההכרעה השיפוטית אמורה לשאת אופי מדעי, חומרי הגלם של העיסוק המשפטי הם נורמות המשפט הקיימות בשיטת המשפט. כלומר ההכרעה לא צריכה להיות לפי קיומם של ערכים, העשויים להצדיק את הנורמות. ההכרעה צריכה להיות חופשית מעיסוק בשאלות ערכיות.

ג. יצירתיות מוגבלת במסגרת ההליך השיפוטי : מודל אידיאלי של פורמליזם משפטי מניח,שבד"כ תימצא בשיטה נורמה מתאימה,לצורך החלתה ע"י הרשות השופטת. במקרה שאין קיימת נורמה המספקת פתרון ישיר,נחשבת הנורמה לקיימת בשיטה במשתמע, ותפקיד השופט ליצור אותה מנורמות המשפט הקיימות, בדרך של חשיפתה: זאת, בתהליך של הנמקה משפטית, תהליך שהוא אינדוקטיבי ( הנורמה, המספקת את הפתרון, מעוצבת על פי תכנים של נורמות המשפט הרלוונטיות לנושא הנדון) ודדוקטיבי (הנורמה, המספקת את הפתרון, מונבעת מתוך העקרונות החלים על הבעיה). התהליך צריך להיות נטול שאלות ערכיות, זהו תהליך טכני-מכניסטי: אמור להוליד תמיד נורמה אחת מוסכמת.

ד. וודאות ויכולת תכנון יעדים מרכזיים של מערכת המשפט:  נורמות המשפט מאפשרות לצרכני המשפט לפעול ברמה גבוהה של וודאות, מכיוון שהנורמות קיימות בשיטה מראש, במפורש או במשתמע.

פרשנות:

חקיקה ראשית – החוק שגובר על כל שאר החוקים – משנית תקנות וכו' – תפקידה לשקף את מאזן הכוחות של הציבור – מתרחשת בכנסת המשקפת את מאזן הכוחות בחברה, היא זאת המעניקה זכויות וחובות, דמוס – העם. סדר הפעולות לבדיקה כיצד לנתח – חקיקה ראשית, משנית, פסיקה, ספרות.

הפסיקה מכריעה בסיכסוך בין הצדדים, באותה מידה לשופט שני תפקידים נוספים:

הכלל הראשון יהיה הכלל הלשוני – לא כל דבר מובן מאילו – תלוי כיצד נאמר, הלשון לא תמיד ממצא את רצון המחוקק ולכן כל טקסט מקבל פירוש, יתרונות השפה –עפ"י חיים כהן, נאמנות המילה מבססת את הערך של שילטון החוק – ודאות (יום, לילה ), שיוויון – כולם מבינים את שפת החוק, פומביות, ערובה לחירות האדם – זכויות.

הכלל השני יהיה הכלל התכליתי – פעמים רבות ניתן למצא את כוונת המחוקק, כוונה סובייקטיבית של אותו ח"כ שניסח את החוק, ניתן לראות ב"דברי הכנסת" מה היתה כוונת האדם ומה היו הלבטים באותה ועדת הכנסת. בסופו של דבר בד"כ החוק שהתקבל הוא בעצם שיקוף של דיעות אותם המצביעים בכנסת ( עפ"י שיקולים פוליטיים ), לכן כוונת המחוקק אינה רלוונטית אלא מהות החוק. איזו פונקציה החוק בא לשרת – לדוג' סע' 34 לחוק המכר – תקנת השוק – כיום כנראה שמטרת החוק היא יעילות השוק, עלות ההשקעה לגלות שנכס אינו גנוב יקרה והופכת את העיסקה ללא כדאית, בעבר יתכן שהיתה כוונה סוציאלית לשמור על הקונה.

השופט חיים כהן – שלושה משמעויות של פרשנות נאמנה:

שלושת הפרשנויות שהפרשן נאמן להם:

1. הפרשן נאמן למילים בחוק (לסיס קריפטא) והטעם לכך הוא הוודאות המשפטית והפומביות המשפטית.

2. הפרשן נאמן לכוונת המחוקק ולרוחו

3. כשהערך שנוי במחלוקת – כאשר כוונתו או רוחו של המחוקק אינה צודקת או אינה נכונה.

פרשנות זו, השלישית, אותה מוסיף הש' ח' כהן היא הבעייתית. הקושי הוא שלדמוקרטיה יש את כליה. המאמר נכתב לפני פ"ד מזרחי. ח' כהן מוסיף כי ביהמ"ש יכול לפסול חוקים– גישת משפט הטבע ויש המשיגים עליו כי ביהמ"ש אינו יכול לפסול חוקים משום שהם בנויים על ערכים מסוימים. שופט לא בהכרח רואה את הערכים נכון. פרשנות של ערכים גם יכולה להשתנות. המשמעות יהא ששופט צריך להיות מודע לכך שלפירוש הערכים יש לו השלכות.

סיכום הפרשנות לפי ברק:

ברק: שלושה כללים (בשלבים) לפרשנות תכליתית:

1. הכלל הראשון הוא משמעות שהלשון יכולה לשאת

2. הכלל השני הוא פירוש עפ"י תכלית החקיקה

3. הכלל השלישי הוא כלל שק"ד שיפוטי – שיקול דעת גורם להדלקת נורה, דומה לגישתו של דבורקין, השופט מופקד לחשוף את התשובה האחת הנכונה עפ"י שיקול דעתו של השופט.

עפ"י ד"ר בריס ישנו מתח בין הלשון לערכים ולכן הרעיון של לשון, תכלית, ערכים, היום הוא הפוך ולכן ניתן להציג כערכים, תכלית לשון ( אפרופים )

סיכום למבחן

1. מבחינה היסטורית ה"משפט הטבעי" קדם ל"פוזיטיביזם", לכן חלוקת החומר הייתה צריכה להראות כך:

משפט הטבע, פורמליזם, גישות מודרניות של משפט הטבע וכן הלאה…

לצורך הנוחות משפט הטבע לומד כיחידה אחת (לאחר הפוזיטיביזם).

2. מאחר ויוסי נחושתן למד אצל רז הוא בחר להתחיל בלימוד החומר שלו, אך רז הוא פוזיטיביסט (אחרי קלזן).

3.   בתוך הזרם של הפוזיטיביזם:

      הארט העביר ביקורת על אוסטין, ופיתח את ה"נורמה הבסיסית" של קלזן ל"כלל ההכרה".

      הארט היה פרופסור ל"תורת המשפט" באוקספורד. הוא פרש מהקתדרה ב-1969 וירש אותו דבורקין.

      תלמידיו של הארט (בין היתר) הם: פיניס, רז ודבורקין. פיניס עזב את הזרם ופיתח גישה מודרנית למשפט הטבע.

      פיניס היה המורה ל"תורת המשפט" של יוסי נחושתן ורז היה המנחה שלו בדוקטורט.

4.    דבורקין מציע תיאוריה משפטית אלטרנטיבית שמהווה את אמצע הדרך בין המשפט הפוזיטיבי למשפט הטבע.

       כאמור הוא לימד את "תורת המשפט" באוקספורד (לאחר הארט), אך כיום הוא מלמד את "תורת המשפט" ביוניברסיטי קולג'

       של לונדון ובביה"ס למשפטים של אוניברסיטת ניו-יורק.

1. הפורמליזם והריאליזם: הולמס הוא אבי הגישה הריאליסטית למשפט. בשלב מתקדם יותר: בשנות ה-20 וה-30 הוקמה תנועה מרדנית של הריאליזם בארה"ב, אשר ביקורתם הייתה מופנית כלפי הפורמליזם.

1. הגישות הביקורתיות למשפט: זוהי תנועה מהפכנית ביקורתית שהתפתחה מתוך התנועה הריאליסטית, והתקיימה בשנות ה-70 וה-80.

להלן רשימת התיאוריות וההוגים (בסדר כרונולוגי):

1. הפוזיטיביזם

ג'ון אוסטין         (1790-1859)

הנס קלזן           (1881-1973)

הרברט הארט     (1907-1992)

יוסף רז             (1939-        )

2. המשפט הטבעי

      תומאס אקווינס   (1225-1274)

      תומאס הובס       (1588-1679)

      ג'ון סטוארט מיל  (1806-1873)

      ג'ון פיניס

       3. דבורקין        (1931-       )

3. הפורמליזם

5.  הריאליזם   

      אוליבר הולמס    (1841-1935)

בדפים הבאים מופיע חומר למבחן

מבוא

שני סוגי תיאוריות משפטיות:

תיאוריה תיאורית– מנסה להסביר ולתאר את המצב הקיים.

תיאוריה נורמטיבית– שואלת מה צריך להיות? 3 סוגים: מצדיקה/ ביקורתית/ מציעה רפורמה.

תיאוריה כללית– שואלת שאלות שניתן לשאול בכל מקום וזמן.

תיאוריה פרטנית– מתמקדת במקום או בזמן מסוימים.

פרופסור פרוקצ'יה: מתאר את המשפט כצומת מרכזית שכל הדרכים מובילות אליו והוא מוביל אליהן. לכן עיסוקינו הוא בינתחומי. המשפט הוא "מדע ריק" במובן זה שאין לו קיום עצמאי, אוטונומי, אלא הוא מושפע מתחומי ידע אחרים. האם אכן המשפט הוא "מדע ריק"? אם שאלתנו היא "מה צריך להיות?" לא נראה אותו ככזה, אך אם שאלתנו היא "מה יש?" "מה החוק אומר?" אז ניתן למצוא תשובות משפטיות טהורות, כגון: חוזים.

שלטון החוק

מהו שלטון החוק? שלטון החוק אומר שאנשים צרכים לציית לחוק.

מה מטרת החוק? החוק הוא מערכת כללים שמטרתם לכוון התנהגות. כל הגישות מניחות כך, אך מתייחסות לכך בצורה שונה.

שלושת הגישות המציעות תנאים שהחוק צריך לעמוד בהם בכדי לכוון התנהגות:

1. גישה פורמליסטית מוסדית: לחוק יש תוקף מכוח הסמכות של המחוקק. התנאי שצריך להתקיים: שתהיה הסכמה בקרב

              הציבור לגבי הגוף שמחוקק את החוקים.

1. 2.   גישה פורמליסטית פונקציונלית: מדגישה את הקיום של הממשלה לפי החוק ואת עקרון החוקיות. ממשלה צריכה לפעול בהתאם לחוק וניתן להפעיל עליה סנקציה במידה והיא לא עושה זאת (רז).

שתי גישות אלו לא דנות בתוכן החוק.

1. 3.   גישה מהותית: החוק כאידאל פוליטי: שלטון החוק מתקיים רק אם התוכן של החוק הוא צודק, או לפחות לא בלתי צודק (דבורקין במידה מסוימת ואנשי משפט הטבע). הבעיה שגישה זו היא סובייקטיבית- היא גוררת מחלוקות לגבי מה צודק.

יוסף רז (נולד בישראל ב-1939 ולאחר שפגש את הארט שוכנע על-ידו ללמוד באוקספורד. נחושתן עשה אצלו דוקטורט).

הגישה הפורמליסטית-פונקציונלית:

1. החוקים יהיו פרוספקטיביים (מעתה ואילך), נגישים וברורים- חוק רטרואקטיבי לא משיג את מטרת הכוונת ההתנהגות.
2. חוקים יהיו יציבים- אם חוק ישתנה לעיתים תכופות ייווצר בלבול וחוסר יכולת תכנון.
3. חוקים ספציפיים צרכים להיגזר מחוקים כלליים- אם כל החוקים יהיו כלליים הם לא יהיו ברורים וזה יקשה לכוון התנהגות.
4. צריכה להתבצע פסיקה סופית של ביהמ"ש בהתאם לחוקים.
5. כללי צדק טבעי בעיקר במסגרת ההליך השיפוטי- יש להודיע לנאשם במה הוא נאשם ולתת לו זכות דיון.
6. ביקורת שיפוטית של ביהמ"ש על הרשות המבצעת ועל הרשות המחוקקת.
7. ביהמ"ש צרכים להיות נגישים.
8. רשויות אכיפת החוק אינן יכולות "לרוקן" חוק מתוכנו- הן לא יכולות למשל להחליט שהן לא אוכפות חוק מסוים.

הרחבה של עיקרון 3: חוקים ספציפיים צרכים להיגזר מחוקים כלליים:

מתי נורמה היא כללית ומתי היא ספציפית:

1. פעולה (אוסטין)-  נורמה היא כללית אם היא כללית מבחינת הפעולה. כלומר אם היא מסדירה פעולה באופן קבוע (תשלום מיסים).

2. נתינים (בלקסטון)- נורמה היא כללית אם היא מצווה משהו כלפי "קבוצה בלתי מזוהה" של נתינים, שלא ניתן לזהותם בשמם

    (עו"ד, רו"ח- נורמות כלליות, ואילו ח"כים- נורמות ספציפיות).

נורמה יכולה להיות כללית מבחינת הפעולה וספציפית מבחינת הנתינים ולהפך.

לדעת רז, לביהמ"ש יש סמכות לבטל חוקים אם הם לא כלליים. זו כל סמכות הביטול שיש להם.

מוסריות הנורמה– לדברי רז, אין קשר בין שלטון החוק לבין מוסריות (הוא פוזיטיביסט).

הקשר בין הפרדת הרשויות ושלטון החוק (בעיני רז)

הרשות השופטת צריכה להיות נפרדת ועצמאית.

אין חיוב הפרדה בין מחוקקת למבצעת (משום שזה לא ישיג את המטרה: הכוונת התנהגות).

האם לשלטון החוק יש ערך מוסרי עצמאי?

רז: שלטון החוק נטרלי מבחינה מוסרית. בכדי שהחוק יוכל להשיג את מטרתו (הכוונת התנהגות) בדרך יעילה הוא זקוק לשלטון החוק.

שלטון החוק בשביל החוק הוא כמו החדות של הסכין בשביל הסכין.

פיניס: לשלטון החוק יש ערך מוסרי מפני ששמירה עליו תמיד תפחית את היעילות של שלטון הרשע, בכך שהיא מגבילה את השלטון.

תשובת רז: מטרת שלטון החוק לכוון התנהגות- להפוך את החוק לאמצעי יעיל להשגת מטרות, לא משנה איזה (לדוגמא: שמירה על שלטון החוק ע"י שלטון הרשע מייעלת את מדיניות הרשע שלהם).

בעיני רז, בגלל ששלטון החוק הוא חסר ערך מוסרי, הוא איננו אידיאל שיש לשאוף למלא באופן מלא. מכיוון ששלטון החוק לא תמיד מוסרי– לפעמים יהיה מוצדק להפר אותו כדי להגשים מטרות חשובות יותר ממנו ומהכוונת התנהגות. תמיד יש לאזן את שלטון החוק עם מטרות אחרות.

חריגים לשלטון החוק (מקרים שבהם יכול להיות מוצדק לסטות משלטון החוק):

דנים בהם בהתייחס להערה של רז על כך שיש לאזן את שלטון החוק עם ערכים אחרים.

1. סיבות פרגמטיות מעשיות- למשל חוקי מס חדשים יוצרים קושי להחזיר כסף רטרואקטיבית, ולכן ביהמ"ש יכול לקבוע בניגוד לשלטון החוק שהחוק בטל מעכשיו ואילך.
2. שיקולי צדק– לעיתים מוצדק לא לאכוף חוקים לא מוסריים.
3. אי-פגיעה ברציונל– אם יש חקיקה רטרואקטיבית שמיטיבה עם אנשים היא לא תפגע ברציונל הכוונת ההתנהגות.
4. חברה הומוגנית (פולר)- בחברה זו יש הסכמה לגבי ערכים, ולכן חוקים יכולים להיות כלליים משום שכולם יודעים במה מדובר.
5. שיקול דעת רחב לרשות המבצעת– לדוגמא: הסמכת השב"כ לעשות כל פעולה על מנת לשמור על המדינה. אמנם זהו לא חוק ספציפי אך אין אתו בעיה.
6. עמימות מובנת הקיימת בכל חוק– כל חוק הוא עמום במובן מסוים מפני שהוא מורכב ממילים, שמטבען הן נתונות לפרשנות ואינן ברורות.

הפוזיטיביזם- לאורך כל שלבי התפתחותה שמרה תופעת הפוזיטיביזם על מאפיין בסיסי אחד: הפרדה בין משפט ומוסר.

רז טוען שקיימות שלוש שאלות שכל פוזיטיביסט דן בהן, וכולן יענו תשובות דומות:

1. מהו החוק? איך מזהים חוק? התשובה: התזה החברתית– עובדות חברתיות (בשטח).
2. מה הקשר בין החוק לבין מוסר? התשובה: התזה המוסרית– הקובעת שאין קשר בין חוק לבין מוסר.
3. איזו משמעות יש למונחים משפטיים (זכות,חובה..)? התשובה: התזה הסמנטית– למונחים משפטיים יש משמעות אחת,

      ומחוץ למשפט יש להן משמעויות אחרות.

ג'ון אוסטין (משפטן אנגלי, 1790-1859).

הוא שואל מהו החוק? וכיצד מזהים אותו? תשובתו: החוק הוא דבר כופה ואלים.

כדי שהחוק יהיה חוק, צרכים להתקיים התנאים הבאים:

1. צריכה להיות פקודה.
2. הפקודה צריכה להינתן ע"י הריבון (הריבון הוא בעל המונופול על הפעלת הכוח. הוא בעל כוח פיזי אלים).
3. הפקודה צריכה להיות מגובה בסנקציה אם מפרים אותה

      (סנקציה יכולה להיות גם בטלות. למשל בטלות של חוזה- צוואה שלא נערכת לפי החוק בטלה).

4. צריך להיות ציות לפקודה (מתוך נוהג של הכפופים לה).

תפקיד ביהמ"ש: ביהמ"ש הוא חלק מהריבון או אמצעי בידי הריבון להוציא לפועל את הפקודות. ביהמ"ש הם חלק מהמערכת שהינה אלימה וכוחנית.

הביקורת של הארט ורז על המודל של אוסטין:

1. השילוב של פקודה וסנקציה אינו שילוב הכרחי לקיומו של חוק.
2. האופי הכופה של החוק- לא רק שהוא לא חלק מטבעו של החוק, אלא הוא גם איננו חלק מרכזי ממהותו של החוק אלא הוא זניח.

הביקורת של הארט על המודל של אוסטין:

1. הטלת סנקציות היא לא המטרה או הפונקציה של החוק ולעיתים היא אף לא נחוצה.
2. קיימים מספר סוגי חוקים (ולא רק חוק בעל אפיון של פקודה וסנקציה).
3. האזרחים כפופים לחוק והם מסתכלים על השיטה מבפנים. הם לא פועלים רק בשל איום מסנקציה, אלא מתוך תחושת מחויבות.
4. קיימים חוקים ללא סנקציות.

יש ערך בכל זאת לתיאוריה של אוסטין:

1. היא מזכירה לנו את האופי האלים של החוק, וזה עוזר לנו להבין שיש דברים שראוי שלא יהיו חלק מהחוק. עדיף חינוך.
2. יתרון כתיאוריה פוזיטיביסטית נקייה משאלות מוסר וערכים.

הנס קלזן (משפטן אוסטרי-אמריקאי שהתנצר. ניסח את חוקת אוסטריה. 1881-1973).

המציא את התיאוריה הטהורה של המשפט (טהורה ממוסר). זהו מודל מדעי משפטי: היררכיה של נורמות והיררכיה של מוסדות.

פירמידת הנורמות:

היררכיה של הסמכה- לא יכולה להיות נורמה משפטית מבלי שנורמה שמעליה הסמיכה מישהו ליצור אותה.

היררכיה של כפיפות ועליונות- נורמה תחתונה לא יכולה לסתור או לשנות נורמה עליונה.

הנורמה הבסיסית-

פירמידת המוסדות: נורמות משפטיות שונות צריכות להתקבל ע"י מוסדות משפטיים שונים. מודל זה דורש הפרדה של פרוצדורה (לקבלת החוק והחוקה למשל). כלומר, גם אם יש גוף אחד עם שני כובעים- יש לקבל את ההחלטות בהליכים נפרדים.

ההבדל בין קלזן לאוסטין:

גם המודל של אוסטין טהור מערכים, אך קלזן מתאר את המערכת הזו כשיטה משפטית מאוחדת ונמשכת לנצח נצחים. השיטה לא תלויה בריבון אלא המשכיותה תלויה בנורמה העליונה- החוקה. לעומת זאת, ע"פ אוסטין האחדת החוקים נעשית ע"י הריבון, אך אין בהכרח המשכיות של החוק: כאשר הריבון מת- פג תוקף החוק (זה לא קורא בפועל).

הרברט הארט (1907-1992).

הארט היה יהודי, פרופסור באוקספורד. תלמידיו (בין היתר) הם: ג'ון פיניס, יוסף רז ורונלד דבורקין.

הוא הושפע (בין היתר) מג'ון אוסטין ומהנס קלזן.

ביקורת על אוסטין: בניגוד לאוסטין שראה את המשפט כסוג אחד של כללים (משפט = פקודה + סנקציה), הארט רואה במשפט

מערכת של כללים מסוגים שונים:

1. כללים ראשוניים: כללי התנהגות: מותר ואסור, המטילים חובות ומעניקים זכויות.
2. כללים משניים: מפעילים את השיטה, את הכללים הראשוניים:
   1. כלל ההכרה– קובע איך מזהים את הכללים הראשוניים ככללים משפטיים.
   2. כללי שינוי– כללים שקובעים כיצד לשנות את הכללים הראשוניים של מותר ואסור.
   3. כללי השפיטה/אכיפה– כללים שקובעים למי יש סמכות להחליט שהופר כלל ראשוני, ולמי יש סמכות להעניש בעקבות ההפרה הזו.

לפי הארט, שני סוגי הכללים הללו הם מספיקים והכרחיים לשיטת משפט. כדי שכללים ראשוניים יוכרו ככללים משפטיים נדרש שרוב האנשים יצייתו לרוב החוקים רוב הזמן. הכללים המשניים צרכים להיות מוכרים כמחייבים ע"י הציבור וע"י המקצוענים (עו"ד, פקידים, שופטים…). חברה שאין בה כללים משניים היא חברה טרום-משפטית.

כלל ההכרה– זהו איננו כלל משפטי אלא הוא עובדה חברתית. כלומר הוא נוצר מתוך הפרקטיקה בחברה, מתוך מה שאנשים עושים ומאמינים (בעיקר שופטים ורשות מבצעת). ניסוח של כלל ההכרה בכל חברה נעשה ע"י התבוננות בבני אותה חברה.

לכל שיטה משפטית יהיה רק כלל הכרה אחד. הארט ראה את רעיון כלל ההכרה כהתפתחות של "הנורמה הבסיסית" של קלזן.

לכלל ההכרה יש שלוש פונקציות שונות:

1. מזהה את השיטה המשפטית ואת הגבולות שלה (מפריד אותה משיטות משפט אחרות).
2. מזהה את התכנים של השיטה (את הכללים הראשוניים שמחייבים בה).
3. מסביר את ההמשכיות של השיטה (גם כשהריבון משתנה כלל ההכרה נשאר אותו דבר).

נקודת המבט הפנימית (ביקורת על אוסטין):

אצל אוסטין נקודת המבט היא חיצונית: ישנו ריבון שנמצא מעל כולם, במנותק, שמנחית פקודות לכפופים לו. הארט טוען שזו תמונה חלקית ומעוותת של המציאות. כדי להבין מהו חוק ושיטה משפטית עלינו להסתכל על נקודת המבט הפנימית של אנשים בתוך השיטה.

קיימת מחויבות עמוקה לשיטה בקרב מקבלי ההחלטות (שופטים, פקידות, אליטה כלכלית…) ובקרב רוב האזרחים.

יוסף רז (נולד בישראל ב-1939 ולאחר שפגש את הארט שוכנע על-ידו ללמוד באוקספורד)

תיאוריית המקורות (בהתבסס על הארט):

שתי שאלות:

1. האם X הוא חוק? אם התשובה לכך תהיה בחיוב אז נשאל:
2. מה X אומר?

בכדי לענות על שאלות אלו יש לפנות אל המקור- כלל ההכרה (של הארט). כלל ההכרה בישראל אומר שפרשנות חוקים נקבעת ע"י ביהמ"ש.

ע"פ פיניס (המשפט הטבעי): אין פה שתי שאלות, אלא מדובר בשאלה אחת. התוקף של החוק תלוי בתוכן שלו, לכן אי-אפשר לדעת מה משהו אומר בלי לדעת את תוכנו. לעומת זאת, מבחינת הפוזיטיביסטים יש להפריד בין השאלות כי זה לא משנה מה תוכנו של החוק.

ישנה הבחנה בין שני סוגי חוקים:

1. עקרונות– כללים עמומים ולא מוחלטים (אפשר לציית להם בצורה מידתית- לציית פחות או יותר).
2. כללים– ספציפיים, ברורים ומוחלטים (ניתן לציית או להפר, לא ניתן לקיים כלל קצת).

ההבחנה הזו מסבירה מדוע רז צודק ופיניס טועה באשר להבחנה בין שתי השאלות: כאשר קיימים חוקים המנוסחים כעיקרון– השאלות חייבות להיות נפרדות כי ניתן לדעת ע"פ כלל ההכרה ש-X הוא חוק אך ניתן להבין את המשמעות רק ע"י פרשנות, ואילו כשהחוקים מנוסחים ככללים אין צורך בפרשנות משום שאנו יודעים מה החוק אומר ואין לנו צורך בשאלה נוספת.

החוק כסמכות (רז)

אם יש שיטת משפט אז רוב האנשים רואים את החוק כסמכות לגיטימית. שני תנאים מצטברים לסמכות (לחוק):

1. כשהחוק קובע X זה נותן סיבה לעשות X רק בגלל שזה מה שהחוק אומר (לא בגלל תוכנו).
2. בגלל שהחוק קובע מהו X זה מוציא סיבות למה לא לעשות X ממאזן השיקולים.

המשפט הטבעי

דוקטרינת המשפט הטבעי עונה על שלוש שאלות:

1. מתי משהו הוא חוק? תשובה: חוק לא מוסרי הוא לא חוק.

2.   מדוע החוק מחייב? תשובה: חוק לא מוסרי הוא לא חוק ולכן הוא לא מחייב. במילים אחרות, חוק ספציפי מחייב משום שהוא לא בלתי מוסרי. שיטה משפטית מחייבת ציות משום שהיא שומרת על שלטון החוק, שיש לו ערך מוסרי עצמאי.

עבור אנשי משפט הטבע: שלטון החוק הוא חלק משיטת הטבע, ויש חובה מוסרית לציית לו.

3.  האם יש חובה מוסרית המוטלת על המחוקק לחוקק חוקים מסוימים? תשובה: כן. החוק חייב להגן על המוסר. על כן אם יש

התנהגויות לא מוסריות (הפלה, הומוסקסואליות, רצח, בגידה) – יש חובה מוסרית להוציאן מחוץ לחוק.

המשפט הטבעי- המודל הקלאסי:

שורשי המשפט הטבעי החלו ביוון העתיקה. התפיסה הייתה שמה שיש זה מה שצריך להיות. לא ניתן להתייחס למשפט ללא המוסר.

המשפט מבטא את המוסר. אותם תנאים צרכים להתקיים כדי שנזהה משהו כחוק וכדי שנאמר למה הוא מחייב- החוק תמיד צריך להיות צודק. אם החוק לא נוגד את המוסר אז הוא יכול לחייב אותנו.

הנחות המודל הקלאסי של המשפט הטבעי:

1. משפט דתי– חוק הטבע ניתן לבני-אדם ע"י האל.
2. סמכות החוק היא סמכות טבעית– משום שהחוק הגיע מהאל.
3. חוק ניתן לידיעה באופן טבעי– ישנה תשובה אחת נכונה לכל דבר, ולכולם יש את היכולת הטבעית לזהותה.
4. ה"טוב" קודם ל"זכות"– רק אם משהו הוא טוב מבחינה מוסרית אז יש לנו זכות לעשותו.
5. אי מוסריות קיימת בגלל: כוונה פסולה, מעשה שאינו מוסרי ותוצאות.

תומס אקווינס (נזיר איטלקי, אביו הרוחני של ג'ון פיניס, 1225-1274).

החוקים מחלקים לארבע סוגים:

1. חוק נצחי- חוקי הטבע (חוקי המוסר) קיימים תמיד, משום שהתוכן שלהם תמיד נכון.
2. חוקי התגלות– חוקים תנ"כים, שנמסרו לנו ע"י האל.
3. חוקי מוסר/ טבע– חיי אדם חברתיים הם חלק מהחוק הטבעי.
4. חוק פוזיטיבי (אנושי)– תפקידו לשקף את חוקי ההתגלות והמוסר ולתרגמם לשפת המשפט (למשל אם קדושת החיים זה חוק מוסרי/טבעי אז הפלה היא תמיד אסורה).

תומס הובס (פילוסוף אנגלי, 1588-1679).

מצב המוצא, המצב הטבעי, זה מלחמת כל בכל. אדם לאדם זאב. האדם רודף כוח ושליטה. ההתפתחות האנושית היא צורך של בני-אדם להתאגד. כל אחד מנסה למקסם את העלויות שלו.

שלוש עקרונות של משפט טבעי:

1. רדיפת שלום– זו צריכה להיות השאיפה של כולם משום שהיא מיטיבה עם כולם.
2. הגנה עצמית– בכל דרך.
3. הדדיות בחירות– אני מרשה לעצמי את אותה מידה של חירות שאני מוכן שתהיה לאחרים.

בכדי שיתקיימו שלושת העקרונות הללו חובה על המדינה לשמור על הסדר בחברה. יש לאפשר לבני-אדם חירות מוחלטת כל עוד הם לא פוגעים ברכוש, בגוף וכדומה. כל התערבות של המדינה מעבר לזה משבשת את המשפט הטבעי.

ג'ון פיניס (תלמידו של הארט המלמד כיום באוקספורד. נחושתן למד אצלו את "תורת המשפט").

1. החוק המוסרי הוא החוק האידיאלי– הפלות למשל הן חוק לא מוסרי.
2. שלטון החוק הוא טוב מוסרי– שלטון החוק הוא דרך הכרחית להשגת טובין מוסריים.

פגמים של אי-צדק בחוק (הם עיוות של המוסר):

שימוש לרעה בסמכות (אינטרסים אישיים)

חריגה מסמכות

שלטון החוק– כל מה שהחוק דורש ולא מתקיים.

צדק חלוקתי/ עקרון השוויון– כל חוק מפלה הוא חוק לא מוסרי.

אין סמכות לעשות אחד מהדברים הללו. אם המחוקק עשה מעשה בניגוד לצדק אז זוהי חריגה מסמכות.

כאזרחים לא חלה עלינו חובה מוסרית לסרב לאותם חוקים לא מוסריים, כל עוד שיטת המשפט היא סבירה, צודקת, ומקדמת את טובת הכלל. לעומת זאת, אם השיטה היא בלתי נסבלת בכללותה אז אין צורך לציית לחוק בלתי מוסרי.

דרכים לעשות שימוש במשפט הטבע

1. עקרון החוקיות– לא פוגעים בזכויות אדם ללא חוק מסמיך משום שבני-אדם נולדו עם זכויות, זהו מצב טבעי.
2. מילוי חסר (לקונה)– לא ייתכן הסדר שלילי שבו המחוקק בחר במודע לא לחוקק את החוק (זהו מחדל), אלא המחוקק לא חשב על מקרה מסוים ולכן לא נתן לו תשובה בחוק.
3. פרשנות החוק– החוק יפורש באופן התואם זכויות אדם, שהם חלק מהמשפט הטבעי (לדוגמא: פס"ד קטלן).
4. משפט טבעי כנורמה על חוקתית:
   1. שימוש לרעה בסמכות– לחוקים שמשרתים אינטרסים אישיים אין תוקף משום שהם עומדים בניגוד לכללי צדק טבעי.
   2. הליך קבלת ההחלטות– ברק אומר בפס"ד מזרחי: אם הכנסת תחוקק חוק שיבטל את הדמוקרטיה- ביהמ"ש יבטלו, בשל הקונצנזוס הקיים בישראל שמכיר בסמכות ביהמ"ש לבטל חוק כזה, ומשום שלכנסת אין סמכות לחוקק חוק כזה.

כדי לבטל את הדמוקרטיה חייבת להיות הפיכה אלימה.

3. שמירה על ההליך הדמוקרטי– דמוקרטיה היא חלק ממשפט הטבע ולשום מחוקק אין זכות לפגוע בה.
4. תוכן ההחלטות– בפס"ד לאור ברק אומר שניתן לבטל חוק בשל עקרונות-העל (משפט הטבע) שאינם כתובים.

הביקורת על המשפט הטבעי

1. נוצרת אי-ודאות לגבי השאלות: מהו חוק? והאם בכלל יש חוק? משום שע"פ המשפט הטבעי חוק לא מוסרי הוא לא חוק.
2. נקודת המבט של סרבן המצפון- במקרה זה לא עולה שאלה של סרבנות לחוק.

התיאוריה של דבורקין (תיאוריה שמהווה את אמצע הדרך בין הפוזיטיביזם למשפט הטבע)

דבורקין בונה את התיאוריה שלו כביקורת על הארט. ע"פ הארט המשפט מורכב מכללים.

דבורקין טוען שתי טענות:

1. הכללים לא נותנים תשובות לכל השאלות.
2. הכללים עמומים.

תגובתו של הארט:

1. זהו לא המקרה הרגיל. במקרה הרגיל הכללים נותנים תשובות לכל המקרים, ואנשים יודעים את משמעותם.
2. נניח שזה נכון שהכללים עמומים, דבורקין רק מייצר עוד כללים בדרך של פרשנות.

התיאוריה של דבורקין:

1. החוק הוא עמום, משום שהשפה היא עמומה.
2. הבחנה בין כללים לבין עקרונות.
3. תזת התשובה הנכונה- לכל שאלה משפטית יש רק תשובה נכונה אחת.
4. תיאוריה של משפט היא תמיד תיאוריה נורמטיבית/מעריכה (ולא תיאורית) משום שפרשנות היא הלב של המשפט.

הבחנה בין כללים לבין עקרונות

1. כללים חלים בצורה של "הכל או לא כלום" והם מכתיבים את התוצאה. לעומת זאת, עקרונות יכולים לחול במידות משתנות וכשעיקרון חל הוא לא מכתיב תוצאה (אלא רק נותן סיבה להגיע לתוצאה מסוימת, שיכולה להתנגש עם תוצאה אחרת).
2. משקל/חשיבות- משתנה זה אינו קיים לגבי כללים, אך הוא קיים לגבי עקרונות.
3. כללים תקפים לא יכולים להתנגש, אך עקרונות כן יכולים להתנגש.
4. לעקרונות יש ערך מוסרי ולכללים לא.

ההבחנה של דבורקין בין כללים לבין עקרונות אינה זהה למשהו ברור או עמום. דבורקין לא אומר שכלל הוא ברור ועיקרון הוא עמום.

דבורקין אומר להארט: העקרונות שלי הם לא סתם לא ברורים, אלא יש להם תוקף מוסרי ולכן יש להם תוקף משפטי.

מקרים קשים, עקרונות ותזת התשובה הנכונה

מקרים קשים הם מקרים שבהם אין חוק (לקונה) או שהחוק לא ברור.

דבורקין אומר שאפילו במקרים הקשים יש תשובה משפטית אחת נכונה, שהשופט צריך לגלותה. לכל שאלה יש תשובה בתוך המערכת המשפטית ולכן לשופט אין צורך לצאת מהמערכת כדי למצוא אותה. השופט צריך לשאול את עצמו: איזו תיאוריה משפטית? איזו תיאוריה פוליטית? ואילו תפיסות של צדק? מסבירים בצורה הטובה והנכונה ביותר את החברה שבה הוא חי.

מקרה סורנסון (מדגים את תזת התשובה הנכונה)

גברת סורנסון נטלה תרופה ונפגעה ממנה. היא לא יכולה להוכיח איזו חברה ייצרה אותה ולכן היא תובעת את כל היצרנים של התרופה לפי נתח השוק. דבורקין שואל את עצמו מה הארט היה אומר במקרה כזה? לפי הארט החוק הוא רק החוק הכתוב, ולכן אין לה עילת תביעה. דבורקין לא הבין את הארט נכון. אצל הארט ייתכן מצב שבהעדר חוק השופטים יפסקו לפי עקרונות של מוסר, בתנאי שזה כלל ההכרה בשיטה. אצל דבורקין חובתו של השופט לפנות לעקרונות מוסר. כל החלטה משפטית היא גם החלטה מוסרית.

איזו תוצאה משקפת באופן הטוב ביותר את תפיסת הצדק של אותה חברה?

מצד אחד, יש עיקרון שאומר: לא מחייבים אדם לפצות על נזק שהוא לא גרם.

מצד שני, יש עיקרון שאומר: אדם שנגרם לו נזק יקבל פיצוי.

לכן הוא מקבל את תביעתה של גברת סורנסון: פיצוי לפי נתח השוק.

ההבדל בין דבורקין למשפט הטבעי

דבורקין טוען שלכל שאלה יש תשובה אחת נכונה הנסמכת על צדק, והיא קיימת בחברה נתונה בזמן נתון. לעומת זאת, ע"פ המשפט הטבעי גם כן יש רק תשובה אחת נכונה אך היא נסמכת על מוסר נצחי אוניברסלי.

לפי דבורקין יש צדק אוניברסלי שזהו תנאי מינימום שאסור לרדת ממנו, ויש קשת של תשובות שונות בחברות שונות (למשל חוק שאוסר באופן מוחלט הפלות נופל מתחת לדרישת הצדק האוניברסלית והוא אינו תקף, אך ניתן לאפשר הפלות בתנאים מסוימים).

התיאוריה של דבורקין היא לא אוניברסלית אלא מתאימה רק לחברות דמוקרטיות וליברליות.

החוק כיושרה- שלמות ואחידות

עולם המשפט הוא שלם והרמוני, ולכן כלל משפטי חייב לקבל משמעות ופרשנות על רקע השיטה כולה באותה מדינה.

ישנה יושרה פוליטית- הדורשת מהמחוקק לחוקק כללים שיתאימו לרוח השיטה.

ישנה גם יושרה שיפוטית– ביהמ"ש צריך לפרש את החוקים באופן שיתאימו לרוח השיטה.

הדרישה ליושרה היא לא דרישה לעקביות. ניתן לסטות מתקדימים אם הנסיבות החברתיות השתנו.

המשפט כרומן שרשרת

השופט של דבורקין הוא כמו סופר ברומן שרשרת, שתפקידו לכתוב את הרומן מבלי שירגישו שהסופר התחלף. בבואו לפרש את החוק עליו לדעת: שמדובר בחוק, ובאיזו שיטת משפט מסוימת מדובר. כוונת המחוקק אינה חשובה.

ביקורת על דבורקין

1. דבורקין חושב שהמשפט הוא אחיד וברור אך זה לא כך.
2. התפיסה שלכל שאלה יש תשובה משפטית היא מאד יהירה ולא נכונה.
3. דבורקין לא נותן חשיבות מספקת לשאלות: מהו חוק? ומתי החוק מחייב? הוא רק שואל מה התוצאה הצודקת בכל מקרה.

פוזיטיבים – זרם שהיה נהוג במדע באופן כללי במטרה לבחון כל תופעה באופן אובייקטיבי – בתחום המשפט – מקור המשפט (הריבון) אנושי אך משתנה מפילוסוף לפילוסוף, הרצון להפריד את המשפט ממאפיינים חיצוניים ובניהם מוסר (גם חוק שאינו מוסרי תקף). אוסטין (מושפע מבנת'אם התועלתן) מבקש לערוך רפורמה במשפט האנגלי – ללא פאות וגלימות חקיקה ברורה ובשפה פשוטה – מהו חוק – חוק הוא פקודה מלווה בסנקציה מהריבון לנתיניו. תחולה על הריבון –  הריבון מעל מערכת המשפט. הסנקציה –  ככל שהסנקציה קשה יותר מערכת המשפט יעילה יותר. חילופי ריבון – אין מערכת משפטית עם חילופי ריבון קיימת לקונה עד לרכישת הרגלי  ציות חדשים. סוג הכללים – רק כללים ראשוניים. למי הכללים מופנים – לנתינים שמצייתים מפחד כאב וסבל. ביקורת – כללים מעניקי כוחות, ישנן חוקים הנותנים סמכויות וזכויות ללא סנקציה, חילופי שלטון יוצר לקונה ואין ציות, במנהג אינו חלק מהמשפט, אין הגנה מפקודות שרירותיות, הריבון בעמדת כוח ואינו כפוף לדבר – שחיתויות. הארט (פוזיטיביסט מתון) – כל כלל יש 2 היבטים: הבט חיצוני והבט פנימי – מהו חוק – כלל חברתי אשר זוהה ע"י כלל הזיהוי (כלל הזיהוי מאתר פתרונות אפשריים). תחולה על הריבון –  הריבון כפוף למערכת המשפט(מתאים למשטר דמוקרטי). הסנקציה –  לא מרכיב מחייב, לא מבססים מערכת משפטית על סנקציה (כי יש לכללים צידוק חברתי) . חילופי ריבון – המערכת משפטית אינה מושפעת עם חילופי ריבון. סוג הכללים – כללים ראשוניים וכללים משניים (מטרת הכללים המשניים להפעיל ולשנות את הכללים הראשוניים, וכן כללים שמקנים זכויות). למי הכללים מופנים – לאזרחים כולל הריבון. ביקורת – קשר מוגבל בין ערכים ומשפט, העמדת השופטים ושק"ד שלהם מאוד רחבה במרכז התיאוריה, המשפט מורכב גם מעקרונות, ההבחנה בין כללים ראשוניים ומשניים אינה מוחלטת או מדויקת. קלזן(מנסה לשפר את התיאוריה של אוסטין) – מהו חוק – נורמה הקובעת תנאים שברגע שהתמלאו היא מפעילה סנקציה. תחולה על הריבון –  הריבון כפוף למערכת המשפט. הסנקציה –  סנקציה כמרכיב מחייב, יעילות מערכת המשפט נקבעת לפי אכיפת הנורמות ע"י השלטון (סנקציה אינה הגורם לציות) . חילופי ריבון – המערכת משפטית אינה מושפעת עם חילופי ריבון.. סוג הכללים – רק מטילי חובה. למי הכללים מופנים – לרשויות שצריכות להפעיל סנקציות, מקום שהתנאים בנורמה מתמלאים. ביקורת – בעיית המעגליות (מה נותן לנורמה הבסיסית תוקף), הנורמה הבסיסית היא עניין של אמונה ויכולים לשייך אותה גם לאל, אובדן הטהורות והמדעיות בנורמה הבסיסית – מבקש להאמין ולקבל אקסיומה לא מדעית., הכוח קובע את הלגיטימיות של הפעולה (מהפכה), הזנחת תפקיד השופט, תיאור חסר של המשפט (עקרונות).,

משפט הטבע – הרצון לגזור את הרצוי מהמצוי – עובדות הטבע קיימות ומוכחות ההנחה אם נגזור את כללי המשפט מעובדות הטבע ניצור אמת מוסרית שתקבל את הסכמת הכלל. משפט הטבע מתחלק ל2 תקופות: התקופה הקלאסית והתקופה המודרנית. התקופה הקלאסית – תיאוריה דתית היקום נשלט ע"י כוח עליון. יוון – סוקרטס ואפלטון – עקרונות של מוסר שניתן להבין באמצעות התבוננות פנימה כך נגיע לחוקים הגיוניים. רומא – קיקרו – הטבע מספק כללים מבוססי הגיון. אקווינס (ימי הבניים) – המשפט מחולק ל4: החוק הנצחי, החוק האלוהי, החוק הטבעי, החוק האנושי. הובס (בתקופת המעבר 16-17) – יצר האדם רע מנעוריו וע"מ שלא יגיע למצב מלחמה נדרש ריבון שמעניקים לו כוח מרצון, ואולם גם אם הריבון לא מבצע את תפקידו כראוי לא ניתן להחליפו (המוסר/צדק אינו אובייקטיבי).. לוק (17-18) – תיאורית אמנה חברתית, בניגוד להובס סבור כי יצר האדם טוב והבעיה קשורה להגנה על הקניין. תקופה מודרנית – תיאוריה חילונית, באנשים טבוע מוסר והוא מהווה בסיס להתנהגותם. גם פולר וגם פינס קובעים קריטריונים אשר יגבילו את המחוקק – מקום חוק לא יעמוד בקריטריונים החוק אינו מוסרי אובייקטיבית ועל כן אינו תקף. פולר – קובע 8 הגדרות שהן דרישות מינימום ואם לא מתקיימות לחוק אין תוקף: כלליות, פרסום/פומביות, פרוספקטיביות/תחולה, בהירות/עמימות, העדר סתירות, בלתי אפשרי, יציבות/עקביות, אכיפה/התאמה. ויכוח הארט/פולר – דוגמת "האישה המלשינה" – הארט טען שחוק גם בתקופה הנאצית תקף, פולר הגיב שמערכת המשפט הנאצי איבדה את המשפטיות שלה שחרגה מהכללים בצורה קיצונית. ביקורת – הארט טוען שלכל היותר הכללים של פולר משקפים יעילות אבל לא בהכרח צדק, יש הרבה חוסר ודאות  בכללים של פולר, לא ברור מה הנקודה בהן מערכת המשפט מאבדת את התוקף המשפטי שלה.. פינס (חסיד של אקווינס) – קובע צורות בסיסיות של הצלחה אנושית, אותן צורות עושות לרוב בני האדם את החיים שווים – חיים, ידע, משחק, אסתטיקה, חברויות, הגיון, דת. ביקורת – הטיה תרבותית (בתרבויות אחרות ניתן למצוא רשימה אחרת), עמימות (קשה לגזור החלטות אופרטיביות).

שיקול דעת משפטי הארט (שיקול דעת רחב לשופטים – ישנם 3 מוקדי אי ודאות ועמימות בחוק המקנים לשופטים שיקול דעת בעת פירוש החוק: שפה ומילים, מושגי שסתום, תקדימים – שיקול דעת מאפשר התאמה של המשפט לתקופות משתנות, המחוקק אינו יכול לצפות פני עתיד. הגבלה של שיקול הדעת – מערכת המשפט עצמה,, השופט באמצעות כלל הזיהוי יזהה את הכללים המשפטיים שיחולו, מגבלה נוספת קשורה בכך שהתקדימים מחייבים ערכאות נמוכות. רז (תומך בהארט) – אין פתרון אחד לכל ביטוי יש מאפיין של עמימות במערכת המשפט, גם עקרונות משפטיים עמומים ועל כן קיומם לא מעניק פתרון אחד חד משמעי. לשופטים יש סמכות יישום וגם סמכות הכרעה, מקבל את הגישה של דבורקין שיש גם מערכת עקרונות אך קשה לזהות אותם וההבדל בניהם לכללים בעייתי. דבורקין (נון פוזיטיביסט) – תיאוריה פוליטית יש חיבור עמוק בין פוליטיקה ומשפט בפעולה השיפוטית, השופטים אינם נבחרי העם – אין להעניק להם שיקול דעת רחב ולאפשר לשופטים ליצור "חקיקה שיפוטית". גם במצבים קשים ללא פתרון חד משמעי יש להיעזר בעקרונות משפטיים וכך השופטים לא יפעילו שיקול דעת סובייקטיבית. אין לאפשר שיקול דעת רחב בשל עיקרון הפרדת הרשויות ובשל כל שלחקיקה שיפוטית השפעה רטרואקטיבית.. שפירא – אין להעניק שיקול דעת רחב, לכל שאלה משפטית תשובה אחת נכונה, למערכת כזאת יתרונות רבים בין היתר היא מחזקת את מעמדו של היחיד ומנטרלת שיקול דעת סובייקטיבית. השופט ברק (בגישת ביניים) – שק"ד כתופעה בלתי נמנעת, הבחירה בין חלופות ע"פ דין, קיימת מגבלה של "מתחם הסבירות" – כל פתרון במתחם הסבירות נכון משפטית, מכיר בשיקולים סובייקטיביים לבחירת הפתרון הטוב ביותר מבין הסבירים, פרשנות תכליתית שתגשים את מטרת הנורמה המשפטית,

צדק – פורמאלי (אריסטו) – כל אחד יקבל ע"פ זכותו את שמגיע לו, אך אריסטו לא קובע קריטריונים לחלוקה., צדק פורמלי אינו בוחן את התכלית (מדוע ניתנה ההטבה). ניתן להבחין בכמה סוגי צדק: צדק נהלי שלם – אנו יודעים מה התוצאה הצודקת ויש נוהל שיוביל אותנו לתוצאה זאת. צדק נוהלי בלתי שלם– מצב שבו ישנה פרוצדורה אשר ברוב המקרים תוביל לתוצאה צודקת (עציר לשופט תוך 24ש'). צדק נוהלי טהור – לא מתיימרים לדעת מה התוצאה הצודקת ואולם אם הנוהל צודק כל תוצאה שתתקבל תמיד תהיה צודקת (מפעל הפיס)

התיאוריה של רולס – מציע מודל תיאורטי שמטרתו להשיג חברה צודקת ושוויונית. מבסס את התיאוריה על צדק נוהלי טהור, – אנשים במצב הראשוני של מסך הבערות (אנשים שמנוטרלים מכל מאפיין אישי – מין, מעמד, גזע, צבע) כדי להשיג עקרונות אובייקטיביים אשר התוצאה כללי משפט שיתאימו לכולם בכל תקופה. (כי הדרך צודקת). רולס סבור כי הכללים יטיבו עם החברה כך שגם המצב הרע יהיה מבחינת הרע במיעוטו (גם לאדם שאין כסף החברה תעזור לו) – ע"פ רולס 2 עקרונות צדק: עקרון החרות/השוויון – יש להעניק מקסימום חירויות לכל הפרטים בחברה (תועלתנות) ישנם מצבים שניתן לפגוע בשיווין של קבוצה, רק עם מגן על חרות אחרת של אותה קבוצה. עקרון השונות – ניתן לפגוע בעקרון השוויון רק כדי לעזור לחלשים בחברה.. ביקורת – לא ניתן להפריד אנשים ממאפיינים אישיים, מדוע שאנשים שאינם נכללים בקבוצה הראשונית יאמצו את הכללים, קיימת קנאה בין בני אדם ולא מעוניינים לתת על חשבונם לזולת, מה שאזרח קיבל בצורה צודקת אסור למדינה להתערב ולקחת ממנו (נוזיק).

פורמליזם וריאליזם אמריקאי – זרמים שמבקרים את מערכת המשפט האמריקאי – 3 גישות ביקורת: הריאליזם המשפטי, CLS ופמיניזם משפטי.. פורמליזם שיפוטי (הסיבה לעליית הריאליזם המשפטי) – גישה פוזיטיביסטית טהורה, גישה מדעית של המשפט, ניתן להסיק מהחומר המשפטי מסקנות אמפיריות חד משמעיות לגבי התוצאה הנכונה, פרשנות מצמצמת לשונית מה שכתוב זה מה שיש. ריאליזם שיפוטי – ספקן כללים (לואלין) הכללים אינם יכולים לנבא את תוצאות המשפט, כיוון שהכללים עמומים ויתכנו מספר תוצאות אפשריות. ספקן עובדות (פרנק) – טוען שגם העובדות אינן חד משמעותיות – ישנם הרבה שחקנים שיכולים להשפיע על העובדות ולכן גם על התוצאה ( עו"ד, מושבעים,ת נאשם, חוות דעת ועוד..). CLS – טוענים שמשפט הוא פוליטיקה, משמש את בעלי הכוח והשררה בחברה.

מאפייני מערכת המשפט בישראל – בישראל שיטה מעורבת אנגלו אמריקאית וקונטיננטאלית – מהשיטה האנגלו אמריקאית – קבילות ראיות (כל ראיה קבילה כל עוד היא רלוונטית), פרשנות תכליתית, פיתוח המשפט ע"י שופטים,מבנה מערכת בתי המשפט – שלום, מחוזי, עליון התקדים המחייב,.מהשיטה הקונטיננטאלית – קודיפיקציה (פשטנות והפשטה (דוגמאות – חוק יסודות המשפט, חוק החוזים), , מעבר משיטות לא פורמאליות, עקרון ה"תום-לב", השלמת חסר בחקיקה (לקונה), אכיפה כסעד עיקרי..

סיכום הוגים

משפט טבעיים קלאסיים:

רדבורג. Aquinas

החוק האנושי כפוף לחוק הטיבעי – המשפט כפוף למוסר.

יכול להיות שהמשפט יסדיר עניינים א-משפטיים אבל יש קשר מהותי בין המשפט למוסר והקשר הזה אומר שחוק לא מוסרי הוא לא חוק, הנורמה המשפטית חייבת לפחות לא לסתור את המוסר. תנאי הכרחי לתקפותו של חוק אנושי היא שהוא עולה בקנה אחד עם דרישות המוסר, זה תנאי הכרחי אבל לא תנאי מספיק, יכול להיות שיהיו עוד מבחניים (הכרת תודה – חובה מוסרית אבל לא משפטית).

המתודולוגיה של המשפט הטיבעי הקלאסי היא של טאזה קוסמית דתית בדבר סדר הדברים בעולם, עפ"י הטאזה הזאת לכל דבר בקוסמוס יש איזשהו טבע והטבע הזה זה התכלית שלו או התפקיד שהוא ממלא ביקום במתכונתו המשוכללת (היכולת ההשתכללות המקסימלית של נבט זה להיות עץ).

גם לאדם יש תפקיד ביקום ומשפטניים טבעיים שונים מנסים להתחכות אחר התפקיד הזה. רוב המשפטניים הקלאסיים מבחינים בשתי תכונות מהותיות:

הרצון החופשי, היכולת שלנו לבחור בין דרכי פעולה אלטרנטיביות

התבונה, היכולת שלנו להבין שיש לנו יכולת בחירה בין אלטרנטיבות שונות.

עפ"י הטאזה הזאת לחיות אין לא את זה ולא את זה. חיות פועלות עפ"י אינסטינקטים חייתיים מסויימים ואין להם יכולת להבין את הטבע שלהם.

לנו יש את היכולות האלו. בגלל שיש לנו רצון חופשי אנחנו יכולים לנהוג באופן שנוגד את הטבע שלנו גם.

משפט טבעי:

הטענה של המשפט הטיבעי: לנו יש היכולת לנהוג בניגוד לטבע שלנו (בניגוד לחיות שנוהגות עפ"י אינסטינקטים וזה הטבע שלהן).

המוסר שחל עלינו זה המקום שאומר תבין את היכולת שלנו לנהוג כך וכך ותבחר בדרך שעולה בקנה אחד עם הטבע שלך. אנחנו צריכים להשתמש בתבונה שתביא להשתכללות המקסימלית.

מהו הטבע המשוכלל של האדם? בגדול הוא זה שמקרב אותנו אל האל, אל היסוד הרוחני שלנו ומרחיק אותנו מבע"ח ומהיסוד הגשמי שלנו. לכן עפ"י התפיסה הזאת חיים הדוניסטיים הם לא מוסריים עפ"י התפיסה הזאת ולעומת זאת חיים של עיון פילוסופי, עזרה לזולת וכו' מקרבים אותנו ליסוד האלוהי ועל כן הם חיים מוסריים יותר.

הקשר בין המשפט למוסר:

גם המחוקק כיצור אנושי אמור לפעול באופן הזה שבני האדם, האזרחים יתקרבו כמה שיותר אל טבעם המשוכלל, הרי החוקים משפיעים על ההתנהגות של בני האדם  ועל כן על המחוקק להשתמש בכוחותיו (תמריצים, מסרים וכו') באופן שעולה בקנה אחד עם טבע האדם ומכאן נובעת המוגבלות של המחוקק. המוחקק לא כל יכול אלא כפוף למשפט הטיבעי. זה סדר הדברים הקוסמי: כמו שהאדם כפוף לטבע באופן דומה לא יתכן שהמחוקק הטיבעי יכפיף את החוק הטיבעי למשל ע,י כך שיורה על התנהגות בלתי מוסרית.

תכלית המשפט הטבעי זה לקדם את המוסר.

תאוריות של משפט טבעי טוענות שיש קשר מהותי/הכרחי בין משפט ומוסר להבדיל מקשר קוגניטיבי (מקרי) שלא בהכרח נובע לוגי.

המשפט הטבעי אומר שישנו קשר הכרחי בין משפט ומוסר. המשפט הטבעי מסמן חידוש בכך שפעם ראשונה טען שהריבון הוא לא כל יכול כיוון שמוגבל גם הוא לחוקי המוסר.

לדוגמא: שכן מציע לי טרמפ כיוון שהאוטו שלי נתקע יש חיוב מוסרי שלי להציע לו אם יתקע.

על מנת שלכלל יהיה תוקף משפטי הוא חייב להיות לכל הפחות מוסרי

לא יכול להיות כלל משפטי שהוא לא מוסרי.

סייג – הגישה התועלתנית שאומרת שאפשר לציית לחוקים לא מוסריים בגלל שיש יותר טוב מרע וזה בלתי נמנע שהמחוקק יטעה.

מהו מוסר מבחינה היסטורית:

1. אמירה על הסדר המוסרי: מהסדר המוסרי באה המילה טבע. לכן קוראים לזה משפט טבעי.
2. קשר בין משפט למוסר: חוק אינו יכול לסתור מוסר.

משפט טבעי: 2.

משפט טבעי קלאסי: 1+2.

ריאליזם:

סבורים שהעמדה לפיה המשפט פועל עפ"י כללים היא פיקציה. הם מתנגדים לעמדה לפיה לפני ההכרעה השיפוטית אפשר לקבוע מהו המשפט. לטענתם לפני ההכרעה השיפוטית לכל היותר ניתן לנסות לנחש או לנבא איך יכריע השופט אבל אין אפשרות לדעת בוודאות מהו המשפט אלא רק בדיעבד לאחר החלטת השופט.

הכללים המשפטיים הם לא ברורים והרבה פעמים סותרים אחד את השני. כלומר – גם הדוקטרינות המשפטיות לא ברורות וסותרות אחת את השניה (סעיף 12 ו-39 בחוה"ח – סעיפי תום הלב: צדדים לחוזה הם יריבים מצד שני עקרון תום הלב).

מעבר לכך, אפילו כשיש לנו כללים ברורים עדיין לא ברור לנו איך השופט יקבע את העובדות. כלל שחוזה הוא הצעה וקיבול צריך לבדוק מה הוא קיבול.

הבנת הפסיכולוגיה של השופטים בכלל והושפט הספציפי בפרט לרבות הדעות הקדומות של השופט.

השאלה היא עובדית – כיצד הכריע השופט. הכוח של אוסטין הוא בעיקר כוח של המחוקק והכוח של הריאליסטים הוא בעיקר כוח של השופט. הטאזה הריאליסטית עם זאת היא יותר רדיקלית מאוסטין כי עפ"י אוסטין האזרחים יכולים להכווין את התנהגותם מראש ועפ"י הריאליסטים אין לי וודאות והכוונה ברורה כי הכוח הופעל בדיעבד. ההכרעה לגבי התנהגותי תהייה בדיעבד לאחר החלטת השופט.

במקרים משפטיים קשים נגמר המשפט כי אין לי מערכת נורמטיבית עצמאית, המשפט נגמר והשופט צריך להכריע והוא מכריע עפ"י החובה המשפטית שלו באמצעות תפיסות עולם מחוץ למשפט.

הדעה הריאליסטית: דין הוא מה שהשופט מחליט. השופט לא יכול לטעות.

הריאליסטים יוצאים כנגד הפורמליסטים ובדרך גם כנגד הארט.

יוצאים כנגד הרעיון שלכל שאלה משפטית תשובה משפטית.

יוצאים כנגד "מהפכת מדע המשפט": הרעיון שלכל שאלה משפטית תשובה משפטית.

הריאליסטים יוצאים כנגד הפורמליסטים ובדרך גם כנגד הארט. הארט קיבל את "תאוריית קצוות המערכת": המשפט נגמר ואז צריך לצאת לידע חיצוני.

תפקיד השופטים עפ"י הריאליסטים: הרבה יותר שיקול דעת ויצירתיות.

חשיבות השופט: שחקן מרכזי במשפט.

לפי הריאליסטים ביהמ"ש לכאורה לא יכול לטעות. מה שהשופט פסק זה הדין ולפני שפסק אפשר לחזות איך יפסוק והכלל יכול אולי לכוון אותי.

הריאליסטים זה הכרעת הד הוק: כל מקרה לגופו ובנסיבות שלו.

הריאליזם העלו ספקות לגבי 3 אמיתות פורמליסטיות:

1. ספקנות בדבר האובייקטיביות של השופטים.
2. ספקנות בדבר האופו הלוגי של המשפט.
3. ספקנות בדבר קיומם מראש של כללים.

פרנק: ספקני כללים וספקני עובדות.

המקור הנורמטיבי של הכללים: פוזיטיביסטים וריאליסטים.

מה פס"ד טוב: פוזיטיביסטים (יישום הכלל) וריאליסטים (מה שיתן מסר טוב יותר לחברה).

מוגבלות השפה של הארט: איזורים אפלולים.

הארט – הריאליסטים עלו על מוגבלות השפה וחוסר יכולתם של כללים כתוצאה מהמוגבלות לכוון התנהגות מראש באופן מושלם.

הפורמליסטיים:

הם פוזיטיביסטיים קיצוניים: סבורים שהמשפט הוא מערכת נורמטיבית סגורה וחובקת כל.

סגורה – אין כניסה למוסר.

חובקת כל – יש תשובה משפטית לכל שאלה משפטית.

זה קורה כשיש לנו ביטוי לא ברור, בעיקר בנורמות מסוג סטנדרטים (זהירות, תום לב וכו', רכב, פרי וכו'). לכל מילה גרעין ואפלולית. יש את מוגבלות השפה ובגלל בחירה מודעת של המחוקק להותיר שיקול דעת לשופט בגלל על הסיבות האלו הוא לא מסכים שהמשפט הוא מע' חובקת כל כי לפעמים יהיו שאלות משפטיות ללא תשובות משפטיות.

תאוריה פוזיטיביסטית קיצונית שמפרידה בין משפט למוסר והרעיון הוא שהתוקף הנורמטיבי של כללים משפטיים מקורו בעובדה או פעולה של משהו. מבחן שושלת היוחסין: על מנת להגיע לתוקף של חוק אני אחפש את המקור שלו.

"סילוגוזים לוגי": אמירה אחת ממנה ניתן לחלץ תשובה ספציפית.

חשיבות המחוקק: קובע לי כללים.

הארט: לפורמליסטים אין את הידע במקרים האפלים, הם מתייחסים רק לגרעין.

אוסטין:

מדבר על המשפט מזווית של כוח – חוק הוא פקודה מאת הריבון. פקודה היא הבעת משאלה בצירוף איום בסנקציה. הריבון הוא מי שנהנה מציות ואינו מציית לאיש ומכל זה ברור לנו שהמשפט ע"י אוסטין מוגדר ע"י זווית של כוח. אין נורמות. לא שואלים שאלות נורמטיביות ומוסריות כמו מי ראוי להיות ריבון, אלו פקודות ראויות מבחינה ערכית או אחרת.

יש לו רק עובדות: מיהו ריבון – מי שנהנה מציות של אחרים ואינו מציית לאיש. מהו חוק – פקודה בליווי סנקציה.

הריבון הוא כל יכול מהבחינה הזאת והוא קובע הכל.

האם ההבדל היחיד בין פקודה של המלך למשרתים שלו לבין הפקודה שנותן המלך לכלל האוכלוסיה שאז זה נתפס כחוק, האם ההבדל הוא במספר הנמנעים? המלך עפ"י אוסטין נותן פקודה לאזרחים שהיא חוק. ועל כן חסר מוטיב המערכתיות.

אוסטין: חוק הוא פקודה מאת הריבון. – מהמחברת של אילנה.

המשפט נפרד מהמוסר. חוקים משפטיים הם סוג אחר של פקודות: פקודות משפטיות הן פקודות של הריבון. חוק הוא פקודה מאת הריבון.

אוסטין: אין איום סרק אלא רק כזה שיש בו קרבה לוודאות שאותו אדם יקבל סנקציה אם לא יציית לריבון.

ביקורת הארט על אוסטין.

דבורקין:

מחייה את המשפט הטבעי במאה ה-20 (עדיין חי).

חוק יכול להיות לא מוסרי אבל המוסר מחלחל למשפט. לא נעניש מישהו על משהו שלא יכל למנוע.

דוגמא: שיעור מספר 1: עובדת זרה אשר עקב שביתה לא יכלה לחדש את אשרת העבודה שלה ובאותו הזמן ילדה.

דוגמא: המושג בן זוג הוא פתוח כדי לאפשר את שתי הפרשנויות.

הנשיא ברק הוא מאוד דבורקיאני.

התורה של דבורקין היא אנטיפוזיטיביסטית בשני מובנים עקריים:

– עפ"י התורה שלו – עקרונות מוסרים שונים הם חלק מהמשפט. אין הבחנה ברורה בין משפט למוסר. בנוסח הראשוני של התאוריה דבורקין הדגיש שלצד כללי משפט יש עקרונות משפט שיש להם אופי מוסרי.

הרצחת וגם ירשת זאת דוגמא שלדעת דבורקין שש לה עקרון משפטי בעל אופי מוסרי.

– נוסח מאוחר יותר של התאוריה שעפ"י הדין או המשפט זה תמיד הפירוש של הדין שיציג את המערכת המשפטית בכללותה באור הטוב ביותר מבחינת המוסר הפוליטי. תאוריה פרשנית: המשפט הוא תמיד פרשנות. משפט זהו הפרשנות הטובה ביותר של מקורות הדין.

התוקף של כל הכללים ושל הנורמות המשפטיות הוא נורמטיבי. זה מה שהופך את דבורקין לאנטיפוזיטיביסט.

ביקורת דבורקין על הארט:

דבורקין מתנגד לעמדה של הארט שבמקרים קשים המשפט נגמר – הוא אומר שאין כזה דבר שהמשפט נגמר כיוון שגם במקרים הקשים יש משפט, אמנם הרבה יותר קשה לדעת מה המשפט אבל תמיד יש משפט.

דבורקין פשוט קורא הרבה פסקי דין שאולי הארט היה מסווג אותם כמקרים קשים ולדעתו גם במקרים הקשים השופטים תופסים עצמם כמי שיש לו מחויבות לפסוק עפ"י הדין.

כשיש דעת רוב ודעת מיעוט: הרוב בטוח שהוא צודק והמיעוט טועה וההפך. אם אין שיקול דעת ואין כבלים משפטים יש דעות שונות וזה בסדר אבל המצב הוא שהשופטים מתכתשים בניהם ומגיעים בסוף לתשובה אחת נכונה גם במקרים הקשים.

השופט לדעת דבורקין:

דבורקין סבור לאור קריאת פסקי הדין שהמלאכה של השופט הוא מצד אחד תפקיד עשיר ומאתגר יותר ממה שהארט סובר ומצד שני תפקיד השופטים הוא גם מוגבל יותר.

הבדלים בין עקרונות לסטנדרטים.

הבחנה בין כלל לסטנדרט.

דבורקין מדבר על 3 סוגים של שיקול דעת – שניים חלשים ואחד חזק.

דבורקין אומר שמבחינה נורמטיבית (פוליטית מוסרית) העמדה של הארט לפיה יש לשופט שיקול דעת חזק במקרים קשים היא עמדה לא ראויה כיוון שנוגדת שני עקרונות חשובים: עקרון דמוקרטי, עקרון נגד חקיקה רטרו'.

החסרונות לתאוריה של דבורקין.

שיכלול התאוריה: זכויות מוסדיות.

דבורקין הוא לא משפטן טבעי משתי סיבות (ולא ריאליסט): 1. מקבל את זה שלפעמים המשפט יהיה לא מוסרי ואפילו באופן קיצוני (כאשר המחוקק אמר באופן ברור ללא רווח לפרשנות משהו לא מוסרי ואז דבורקין לא יכול לגבור על זה). 2. תמיד מציג את שיטת המשפט שלו ואת המסורת המשפטית שלו באור הטוב ביותר מבחינת המוסר הפוליטי שלא תמיד יחפוף את המוסר האידיאלי.

דבורקין גם לא פוזיטיביסט כיוון שיש קשר מסויים בין משפט למוסר.

דבורקין מוסיף עקרון מרכזי נוסף: עקרון האינטגריטי:

Treading like cases alike. פעולה קוהרנטית ועקבית להבדיל מפעולה שרירותית. פעולה שהיא בכל אחד.

כלומר, דבורקין תמיד צריך לנסות לפרש את כלל המשפט שלו ככזה שעומדת בבסיסו תאוריה פוליטית אחת שלא יהיו עקרונות שסותרים זה את זה.

השופט תמיד ינסה לפרש את כלל דברי החקיקה כאילו הם ניתנו ע"י אותו המחוקק, כאילו נתן את זה בנאדם אחד. זה עקרון האינטגריטי.

ההגיון מאחורי עקרון האינטריגטי עפ"י דבורקין: מידה טובה פוליטית בפני עצמה והוא מנסה לעשות זאת: הפנייה לאינטואיציה שלנו.

אנחנו רואים שדרישת האינטגריטי נובעת עפ"י דבורקין את הצורך שיש להצדיק את המונפול שיש למדינה על כוח הכפייה. כשהשופט מנסה למצוא כיצד אפשר להציג את המשפט באור הטוב ביותר הרי שבסופו של דבר הוא שואל מהו הדין שיסביר את כוח הכפייה של המדינה באופן הטוב ביותר.

דוברקין מציג אנלוגיה נוספת לעניין האינטגריטי ולעניין הפרשנות: האנלוגיה היא לסיפור שרשרת: מצב של ספר שכל פרק נכתב ע"י סופר אחר ובאיזשהו מקום גם השופטים פועלים כך.

איך דבורקין אומר שהמוסר משתנה ומצד שני שהמשפט הוא המוסר האידיאלי?

דבורקין עושה איזון בין המצוי לרצוי: השופט יכול וצריך להיות צד אחד לפני החברה מבחינה מוסרית (לא 50 צעדים אלא צעד אחד).

השופט יכול וצריך תמיד למשוך למה שהוא תופס כמוסר האידיאלי ותמיד הוא יכול למשוך צעד או שניים אבל לא רחוק מדי.

אדם סביר לפי דבורקין: מוסרי, נורמטיבי אבל לפי איזון.

רדבורק:

משפטן טבעי קלאסי, מוסר.

התאוריה של רדבורג:

תאוריית המסננת המוסרית: חוק בלתי מוסרי בעליל הוא בטל – חסר תוקף אבל לעומת זאת חוק שהוא בלתי מוסרי באופן קל הוא תקף.

תנאי התקפות של רדבורג כולל רכיב חיובי ורכיב שלילי.

רכיב חיובי: אוצה נורמה התקבלה עפ"י הכללים הפורמליים אשר המערכת המשפטית האנושית הספציפית קבעה לעצמה  (כמו הפוזיטיביסטים)

רכיב שלילי: נוגע בתוכן של הכלל ואומר שמבחינת צוכו הכלל אינו בלתי מוסרי בעליל.

המתודולוגיה של רדבורג היא מתודולוגיה פוליטית וטאולוגית (החלטה עפ"י התוצאה) במובן שהוא שואל באיזה חברה אנחנו רוצים לחיות ואיזה כלל תקפות יקרב אותנו לחברה הזאת. מבחן תלות תוצאה.

כלל שמצד אחד יצליח לשמור על יציבות ומצד שני יבטיח שמקרה כמו המקרה הנאצי לא יחוזר על עצמו. אם פרטים בחברה ידעו שחוק לא מוסרי בטל אז הם ינטו יותר להבין את הכללים שהעביר הפרלמנט והוא סבור שזה נותן כוח לגילדת המשפטניים להביע ביקורת כלפי חוקים בלתי מוסריים בעליל בגלל שחוק בלתי מוסרי בעליל הוא לא חוק ושאולי זה ישפיע על שופטים שפועלים תחת או במסגרת השלטון המעוול וזה יכול לתת תמריץ לשופטים להיזהר יותר במעשיהם למשל: להיזהר יותר בענישת אנשים עפ"י חוקים לא מוסריים מפני שהם יחששו מה יקרה שהשלטון המעוול יפול.

התאוריה של רדבוק נקראת: תיאוריית המסננת המוסרית: מה שקצת לא מוסרי יסתנן ומה שמאוד לא מוסרי לא יעבור את המסננת.

–                      צדק: שמירה על הצדק (המאמר של Alexi): עקרון השוויון וכו'.

–                      וודאות משפטית: כל אדם יוכל לדעת מהו החוק ולנהוג על פיו.

השניים עלולים להתנגש ורדבורק מאזן: חוק בלתי מוסרי הוא בעל תוקף משפטי כל עוד הוא לא מאוד בלתי מוסרי.

עפ"י הגישה הנ"ל רדבורק: מחד, לא משפטן טבעי קלאסי גם משום שאין לו אמירה על הטבע וגם בגלל שהוא לא מקבל את התאוריה שחוק לא מוסרי הוא לא חוק. מאידך, גם לא פוזיטיביסט קלאסי כיוון שלא אומר שכל חוק שהתקבל הוא מוסרי.

הארט:

מערכת נורמטיבית עצמאית.

הארט סבור שהמשפט הוא מערכת של כללים (שונה מאוסטין שהתאוריה שלו היא על מוסד הכח).

הארט מבחין בין כללים ראשוניים לבין כללים משניים:

כללים ראשוניים – קובעים או מנחים את הפרטים איך עליהם להתנהג (מותר ואסור).

כללים משניים – נותנים לנושאי המשרה כוחות וסמכויות לקבוע באופן מוסמך את זהות הכללים, את האופנים או הדרכים בהם ניתן לקבוע כללים חדשים ולתן כללים ישנים ואת האופנים בהם ניתן להכריע האם הופרו כללים משפטיים.

הכלל הבסיסי ביותר אצל הארט הוא כלל הזיהוי – איך מזהים האם נורמה מסויימת היא בעלת תוקף משפטי או לא וכל שאר הכללים במערכת חייבים לעלות בקנה אחד עם כלל הזיהוי.

כלל הזיהוי לא יונק את התקפות שלו משום כלל אחר הוא מבחינת עובדה והעובדה היא שהקהילה המשפטית (בעיקר השופטים) אבל בחברה בריאה גם רוב האוכלוסיה מקבלים אותו מנק' מבט פנימית (עניין של עובדה): ככזה שמנחה את התנהוגתם. השופטים מקבלים את כלל הזיהוי ככזה שאמור לשרת אותם בעבודתם.

התוקף המשפטי של כל הכללים המשפטיים נובע מכלל הזיהוי ועל כן ברור למה הוא לא משפטן טיבעי כי שאלת כלל הזיהוי לא חייבת להיות מוסרית. באופן מהותי אין שום קשר הכרחי בין משפט למוסר.

המשפט עפ"י הארט הוא:

מערכת נורמטיבית: עצמאית להבדיל מכוח ותו לא שכן המשפט עפ"י הארט וחבריו הוא נבדל, שונה מכוח שרירותי אלא כוח ממוסד שמופעל עפ"י כללים.

מערכת עצמאית: נפרדת ממוסר.

גם הארט עושה שימוש בתאוריה דומה לרדבורג (פוליטית): הוא דווקא סבור שההבחנה בין משפט למוסר דווקא היא תוביל אנשים לחשוב יותר, להעביר באופן ביקורתי את חוקי המדינה (רדבורג: הפרדה בין משפט למוסר אז חוק לא מוסרי בטל) הרי שהארט אומר בדיוק בשביל ההבחנה בין משפט למוסר חוק הוא לאו דווקא מוסרי וזה יוביל אותי לחשוב יותר מוסרית.

הארט אומר שהפילוסופים תפקידם להבהיר מושגים.

הוא טען את טענת הרטרואקטיבית: חוק לא מוסרי בטל באופן רטקרואקטיבי (כמו בגרמניה הנאצית).

אחד המושגים המרכזיים בתורה של הארט זה "הכלל". המשפט כמערכת כללים.

Hart: Positivism Separation of Law: –

 מבחין בין המשפט כפי שהוא לבין המשפט שראוי שיהיה.

מתמקד בשני פילוסופים אנגליים מהמאה ה-19: אוסטין ובנטהאם: כל מקרה לעשות פלוס ומינוס – התורה התועלתנית. אוסטין גם פיתח תורה פוזיטיביסטית ספציפית: תאוריית המשפט כפקודה.

הארט – מבקר את תורת המשפט של אוסטין אבל מסכים להפרדה בין משפט למוסר.

עפ"י הארט גם פוזיטיביסטים ויתרה מכך גם אוסטין ובנטהאם הכירו כי יכול להיות צידוק מוסרי לאי ציות לחוק.

עפ"י הארט הפוזיטיביסטים אינם מכחישים שיש נקודת מפגש בין משפט למוסר:

1. לא מכחישים שתוכן החוקים הוא הרבה פעמים תוצר של תפיסות מוסריות.
2. לא חולקים שחוקים עושים שימוש בקונוטציות מוסריות (מגביל לחבצלות של חשין מפס"ד חשין).

עם זאת, הפוזיטיביסטים עומדים בין משפט למוסר:

1. בהעדר הסכמה חוקית מפורשת עצם העובדה שכלל משפטי נוגד את עקרונות המוסר אינו אומר שהכלל בטל.
2. מעצם העובדה שכלל מסויים רצוי מבחינה מוסרית לא נובע שהוא בהכרח משפטי.

הארט כנגד רדבורק: תוקף את תאוריית המסננת המוסרית של רדבורק ומציג טיעונים שונים כנגד התאוריה..

המשטר הנאצי: הארט ורדבורק טענות הפוכות: ר' בנטהאם למטה.

טענה משכנעת של הארט כנגד רדבורק: טענת הכנות: האישה שהלשינה על בעלה: רדבורק: מהרגע שיצא החוק הוא ללא תוקף. הארט: חקיקה רטרואקטיבית.

הארט כנגד אוסטין: תוקף את נקודת המבט החיצונית נק' מבט חיצונית, פנימית.

לחוקי הטבע אין נק' מבט פנימית או חיצונית להבדיל מנורמות משפטיות. פס"ד קטאשווילי שהורשע בגניבה והראיות היו שני שותפיו לפשע.

הארט – המשפט כאיחוד של כללים ראשוניים ומשניים.

התאוריה הפוזיטיביסטית הספציפית של הארט מתארת את המשפט כאיחוד של כללים ראשוניים ומשניים.

–          כללים ראשוניים: כללי עשה ואל תעשה.

–     כללים משניים: מעניקים כוח וסמכות לעשות פעולות מסויימות אשר עשויות להשפיע על מערך הכללים הראשוניים. למשל: הכוח של המחוקק לחוקק חוקים.

3 סוגי ביקורת: 1. אי וודאות. 2. בעיית הסטטיות. 3. בעיית אי היעליות.

פתרונות: 1. כלל הזיהוי. 2. כלל השינוי. 3. כלל השיפוט.

–          שאלה ותשובה לגבי ממה נובע תוקפו של כלל הזיהוי: יש לו קיום עובדתי.

הארט קיבל את "תאוריית קצוות המערכת": המשפט נגמר ואז צריך לצאת לידע חיצוני.

לפי הארט התאוריה הריאליסטית כתאוריה של משפט באופן גורף היא קיצונית מדיי.

הארט מדבר על מוגבלות השפה: איזור אפלולי שאי אפשר להמלט ממנו. ביקורת הארט על הפורמליסטים:

–          מוגבלות השפה.

–          מוגבלות בצפיית סיטואציות עתידיות.

–          המחוקק בוחר מדעת בסטנדרטים בעלי אפלולית רחבה מדיי. הבחנה בין נורמה לכלל.

טאזת קצוות המערכת: במקרים קשים נגמר המשפט והושפט צריך לפסוק באופן הטוב ביותר מבחינת המדיניות הציבורית.

לדעת הארט: הכרעות פורמליסטיות הן לא הכרעות לוגיות אלא הכרעות כמו הטלת מטבע.

ביקורת הארט על הריאליזם:

הארט מסכים שכללים משפטיים אינם כופים על השופטים הכרעות ענייניות במקרים אפלים.

–          טאזת קצוות המערכת.

–     הארט דוחה את העמדה הגורפת של הריאליסטים שאין כללי משפט. הוא טוען שבמקרים גרעיניים מובהקים או חוץ גרעינים מובהקים אם השופט פוסק מחוץ לכלל הוא טועה.

סבור שהריאליטסים מבלבלים בין שני דברים: בין העובדה שהחלטתו של ביהמ"ש העליון היא סופית ומחייבת לבין העמדה שהחלטת ביהמ"ש העליון היא בהכרח נכונה.

הארט מציע אנלוגיה לעולם המשחקים:

אנחנו משחקים הרבה פעמים ללא שופט ומצליחים להסכים על כללי המשחק וכמו במעבר מחברה טרום משפטית לחברה משפטית נוספים כללים משניים ואחד מהם הוא כלל השיפוט: שופט כסמכות סופית.

יתרונות וחסרונות במוסד השיפוט: ברגע שנתנו לשופט כח להכריע זה לא נובע שהחלטנו לוותר על הכללים. אנחנו מצפים ממנו שיפעיל את הכללים.

ביקורת הארט על פולר:

הארט היה מוכן לקבל חלק גדול מהתאוריה:

– שהמשפט הוא הליך עם מטרה

– יש למשפט מטרה חשובה של הכוונת התנהגות

– עמידה ב-8 העקרונות אכן תשפר את יכולתה של מערכת המשפט להכווין התנהגות.

הארט לא הסכים עם זה שפולר קורא לעקרונות "עקרונות מוסר" להבדיל מיעילות. לדעת הארט הכוונת ההתנהגות היא באופן יעיל אבל לא מוסרי.

הארט טוען שפולר מבלבל בין שני דברים שצריך להבחין ביניהם:

Purposive Activity – פעילות מטרות לבין מוסר:

הארט לוקח את הפעילות של הרעלה שהיא פעולה מסוימת והארט אומר שאפשר לדבר על העקרונות הפנימיים של הרעלה: אל תתן למישהו רעל שיגרום לו להקיא כי המטרה שלי היא להרעיל אותו או אל תשתמש ברעל שצבעו או ריחו עלולים להסגיר את הרעל. הארט אומר שזה יהיה אבסורדי לדבר על המוסר הפנימי של הרעלה כיוון שזה לא פעולה מוסרית אלא המטרה זה לקדם את הפעילות שלי ולכן לא כל מה שמקדם פעולה מטרתית הוא מוסרי. (פולר היה טוען כנגד: הרעלה זה לא מוסרי ועל כן האמצעים להרעלה גם הם לא מוסרים).

הארט אומר שעמידה ב-8 העקרונות של פולר תגרום לעליית מערכת משפט מעוולת כמו של הנאצים.

בנטהאם:

בנטהאם טען שמחד משפט טבעי, דהיינו התפיסה שחוק מוסרי איננה חוק יכולה להוות פתחון פה לאנרכיסט שמצדיק את אי הציות שלו לחוקים בזה שבגלל שהם לא מוסריים הם בכלל לא חוקיים. מאידך, אומר שהמשפט הטבעי עלול לעודד את השמרנים או הריאקציונרים שהם עלולים להימנע בכלל מכל ביקורת מוסרית על החוק מתוך התפיסה שחוק הוא בהכרח מוסרי, אותה תפיסה של אקווינס, אז אם המחוקק חוקק זה בהכרח מוסרי כי אחרת לא היה חוק. זה עלול להיות בסכנה הפוכה למה אנשים יגידו אמן על כל חוק וחוק. אנרכיסט לא מציית לחוק, מצד שני בגלל המשפט הטבעי מישהו עשה את העבודה.

הארט מפתח את העמדה השניה: הוא דווקא חושש מכך, שאנשים באמת ימנעו מלהעביר בשבט הביקורת חוקים דווקא של משפטנים טבעיים. כלומר, באופן מוזר רדברוק והארט סבורים שלתיאוריה של משפט טבעי יהיו תוצאות בדיוק הפוכות. רדברוק אומר למה עלה המשטר הנאצי לשלטון בגרמניה, בין השאר בגלל שהיה פוזיטיביסטי שגורם לשיתוק מוסרי, בין היתר. כלומר, אני לא באחריותי לשאול האם החוק הזה מוסרי או לא כי בכל אופן הוא חוק וכך יכלו הנאצים לעלות לשלטון עם החוקים הלא מוסרים שלהם.

הארט אומר ההיפך, דווקא אם יש פוזיטיביזם אני יודע שיש מופרדות בין חוק למוסר, אני יודע שהחוק עלול להיות לא מוסרי ועל כן אני חייב לבדוק כל חוק וחוק ולשאול אם אני צריך לציית לו, האם להעביר אותו בשבט הביקורת. דווקא המשפטנים הטבעיים לדעתו גורמים לכך.

פולר:

המשפט כמטרה לכוון התנהגות.

פולר מדבר על המוסר הפנימי של המשפט או על עקרונות המוסר הפרוצדורלי.

מחוקקים ושופטים כאחד חייבים למלא אחר דרישות פרוצדורליות על מנת שהמערכת תחשב משפטית. הדרישות הפרוצדורליות הן בעלות אופי מוסרי.

פולר שם דגש על מערכת כמשפט וזה שונה מכל שאר התאורטיקנים שמתייחסים לתוקפו של כלל משפטי.

כלל משפטי או נורמה עלולה להיות לא מוסרית ואפילו לא מוסרית באופן קיצוני אבל עם זאת, מערכת כמערכת משפטית שמפרה בשיטתיות את הדרישות הפרוצדורליות תהייה בהכרח מערכת לא משפטית ולא מוסרית.

דרישות פרוצדורליות הן: כללים בהירים, כללים שצריכים להתפרסם, כללים פרוספקטיביים.

פולר סבור שצריך להבין את המשפט עפ"י האופן הזה כבעל תכלית. משפט כמיזם אנושי בעל מטרה מוסרית לאפשר לבני האדם לחיות זה לצד זה ולשתף פעולה זה עם זה במסגרת החברה. תכלית המשפט היא להכווין התנהגות של אנשים. נצליח להבין מהו משפט רק אם נבין מהי התכלית שלו.

זה עוזר להבין את האמרה "חוק לא מוסרי הוא לא חוק" כי הוא לא ממלא את הפונקציה שלו. משהו שנראה כמו סכין אבל לא חותך, זה לא סכין במובן המלא של המילה.

פולר מבקר את הפוזיטיביסטים:

1. יש להבין את המשפט לאור תכליתו.
2. קיומו של משפט "טוב" מוסרי.
3. לנושאי המשרה המשפטיים אחריות כלפי האזרחים.

 מציע 8 עקרונות שמשמשים קריטריונים של בחינת החובות של נושאי המשרה (שופט ומחוקק), רשימה לא סגורה ולא כולם חלים אבל יש מינימום מסויים שמתחתיו המערכת לא תהייה מוסרית.

הדרישות של פולר פרוצדורליות כיוון שהן לא נוגעות בתוכן של הכללים.

הקפדה על כלל העקרונות (8 העקרונות) אמנם לא תמנע שיהיו עלולים להיות כללים מעוולים אבל ככלל המערכת תהייה מוסרית.

ביקורת הארט על פולר.

קריטון

כתבי אפלטון

החובה להכיר תודה והאיסור לכפיות תודה.

הטיעון הוא שרובנו זוכים בטובות הנאה רבות מעצם קיומה של מערכת חוקים.

ומכיוון שאנחנו זוכים לטובות הנאה ממערכת החוקים ולכאורה חל העקרון המוסרי המחייב הכרת תודה ואוסר כפיות תודה. הדרך הנאותה לבטא את הכרת התודה כלפי מערכת החוקים היא הציות לחוק והפרת החוק כמוהה ככפיות תודה שזה איסור מוסרי.

ישנן שתי שאלות שעולות:

באלו נסיבות א' חייב ל-ב' חובה מוסרית של הכרת תודה

הכיצד יוכל ב' להפרע מאותה חובה בהנחה שיש לו חובה מוסרית של הכרת תודה

פילוסופים של המוסר מדברים על כך שהחובה של הכרת תודה מקורה בהערכה שחש המוטב על כך שהמיטיב לקח את צרכיו או את האינטרסים שלו בחשבון. נובע מכך שהמניע או הכוונה של המיטיב בפעולת ההטבה היא מאוד מכריעה לעניין שאלה החובה להכיר תודה. אחד התנאים להקמת החובה של הכרת התודה היא שהמיטיב פעל מתוך מניע אלטרואיסטי להבדיל ממניע אגואיסטי. עפ"י התפיסה הזאת אם הפעולה המיטיבה נועדה למעשה כדי לקדם את צרכיו של המיטיב עצמו או של צד ג' כלשהו הרי שבנסיבות כאלו אין מוטלת על המוטב כל חובה מוסרית של הכרת תודה כלפי המיטיב. יכול להיות שתהייה חובה מתחום הנימוסים וההלכות אבל לא מתוך מוסר. דוגמא: א' מציל את ב' מים סוער אם המניע אלטרואיסטי אז ב' חייב ל-א' הכרת תודה עפ"י המוסר אבל אם המניע היה אגואיסטי כמו להרשים את החברה שלו ב' לא יהיה חייב בהכרת תודה מוסרית.

ישנם סייגים:

–     ככל שהאיכפתיות המהמוטב היתה רכיב בלתי זניח במוטיבציה של המיטיב הרי זה מספיק לחובת הכרת התודה.

–     נדיר שאנחנו יודעים בוודאות מה היה המניע של האדם בפעולה שלו ויכול להיות שמבחינה מוסרית ראוי לקבוע שכל עוד שאין ראיות שהמיטיב פעל שלא מתוך אכפתיות הרי שההנחה צריכה להיות שהוא פעל מתוך איכפתיות לפחות במצבים שנעשתה פעולה להיטיב. (בתחום של פילוסופיה של המוסר ישנה הבחנה בין תורת המוסר לבין אתיקה והטענה שתורת המוסר מתעסקת בשאלה של פעולות. אתיקה מדברת יותר על שאלות של אופי או דרך חיים).

3 ורסיות של הסכמה כבסיס לחובת הציות לחוק

א.   עפ"י תועלתנות מעשים: אנחנו צריכים לברר בכל פעם שאנחנו מתלבטים איך להתנהג מה האלטרניטיבה שתגרום למקסימום תועלת לשאר. כל פעם שאנחנו שוקלים האם לציית לחוק מסויים אנחנו צריכים לשאול מהי התועלת המצרפית בין ציות לחוק לבין אי ציות לחוק. אין ספק שיהיו נסיבות שהתועלת המצרפית תגיד שאני לא צריך להתנהג בהתאם לחוק (רמזור אדום לפנות בוקר בכביש צדדי).

ב.   תועלתנות כללים: איזה כלל יגרום לתועלת מצרפית גדולה יותר? כלל של ציית לכל חוק תמיד לעומת כלל של תועלתנות מעשים.

תיאוריות משפט פוזיטיביסטיות – יש כלל אב שממנו הכל נגזר

ההבדל בין הארט (פוזיטיביסט) לדוורקין (נון פוזיטיביסט)

ההבדלים בשיטת הפרשנות בין דוורקין לבין הנשיא ברק

תיאוריות – משפט טיבעי

   את תיאוריות משפט הטבע  אפשר לאפיין לפי 3 מאפיינים.

(1)   יש עקרונות צדק או מוסר טבעיים, אוניברסליים ונצחיים (תקפים ונכונים בכל מקום ובכל זמן) – "מוסר טבעי"

(2)   העקרונות האלו ניתנים להכרה באמצעות התבונה האנושית – "מוסר טבעי"

      (3) לעקרונות אלה משמעות משפטית (אפשר לראותם כחלק ממשפט המדינה) – "משפט טבעי.

חובת הציות לחוק

מבחן:

המבחן בנוי משלושה חלקים:

מושגים – 4 מושגים, פוזיטביזם, אוסטין, שיקול דעת, משפט טבע, ערכים, מוסר, פטרנליזם,   לא צריך לדעת בע"פ אלא להבין! פיתוח חשיבה אחרת לא לשנן אלא להבין,

שאלות פתוחות של דיעות הוגים – השוואת דיעות ותפיסות.

לעשות חיתוכי רוחב, כלומר לא בהכרח בסדר הכרונולוגי שלמדנו.

משפט ומוסר – מקור החקיקה , התנגשות, לחוקק מוסר, פטרנליזם, חובה מוסרית לציית לחוק.

חלק שלישי – ציטוט – ניתוח הציטוט – איזו סוגיה משפטית עולה ומה ההבדל.

חוק / משפט- סיכום קורס

חלק גדול סב על שני הצירים הללו – אם החוק חרות על הלוחות הוא הדבר הקבוע, המשפט עסק בשופט במנהג, בהתאמת ההלכות החקוקות לצרכי היום יום, בדקנו מה קורה בהעדר משפט – כאוס, חוסר יכולת להתפתח כחברה, התפטחות המשפט עפ"י אריסטו, הצורך בחוקים בעולם עפי הרמב"ם – חוקי בני נוח – חוקי תבונה – חוקי טבע, הגדרנו נורמה מהי – בשפת המשפט – כללי התנהגות לעומת תיאור של המציאות, דיברנו על פוזיטביזם ע"פיו המקור לחוק הוא הריבון מלשון הצבה, שני פוז' מרכזיים – אוסטין – אני מניח את החוק אבל מפחד מהסנקציה = פקודה+סנקציה, לפי הארט – מחוייבות של הקהילה, אם אתה חי בקהילה אתה מחוייב בחוקיה, הפגמים במשנתו של אוסטין – במשפט פרטי, אזרחי, חוקים שאין בהם סנקציות, בעיה של אינדבידואציה של החוק, הארט דיבר על כללים ראשוניים ומשניים, העשיר את תמונת החוק – חוקים לא רק מצוים אלא פותרים בעיות, כלל הזיהוי – קובע מה נכנס ומה לא נכנס לחוק – הוא עובדה חברתית, אניו נורמה במובן הרגיל אלא תיאור עובדתי סוציולוגי. רז תלמידו של הארט– מיקום המשפט האזרחי – לפי הארט המשפט האזרחי הוא כלל מסמיך נותן כוח משפטי( סמכות לכתוב חוזה )  – לא מטיל חובה משפטית. לפי רז השאלה אינה איזה סוג של כלל אלא למה נועד, מה התפקיד של המשפט – לאפשר חיים בבטחה, לאפשר משפט אזרחי ולכן הוא חלק מכללים ראשוניים, שלוש גישות לא פוזיטיביסטיות – משפט הטבע – רעיון שיש מקור גבוה להתנהגות האנושית גם אם האדם לא חוקק אותו – גם אם האדם לא חוקק הנורמה חלה לבד – גם אם הוא חוקק וזה נוגד את אותו ערך עליון החוק בטל. גרסה מעודנת יותר של משפט הטבע – הנורמה של משפט הטבע אומרת מה אני אמור לחקוק – אקווינס – גירסה נוספת של הטבע – פולר – משפט טבע פרוצדורלי הבודק את המחוקק – האם הליך החקיקה נכונה. מבחן של הצטברות הנימוקים, פולר עשה אבחנה בין מוסר חיצוני ופנימי – החיצוני מתאר את התוצר של החוק – חקיקת הנאצים מאפשרת השמדה המוני ולכן לא עומדת במוסר החיצוני. החוק לא טוב כי הדרך לא טובה או התוצאה לא טובה. הפוז' והנון פוז' מדברים על המקור. דוורקין דיבר על עקרונות. גם אם לא נחקק זה עדיין חלק מהשיטה, ולכן העקרונות הם חלק מהמשפט, ההשלכה הישירה היא בתפקיד שיקול הדעת בינו לבין הארט, אם בין הכללים ישנם חללים המחוקק צריך להשלים את החסר, אבל לעומת זאת אומר דוורקין – אין מרווחים – שיקול הדעת טוען לא ממציאים אלא מחפשים בחוק ע"י היקש. כללים מול מדיניות – היא אותם שיקולים של ההשפעה השיפוטית על החברה, אם אני כשופט בוחן מה זה יעשה ל… ( השלכה חברתית ולא משפטית ) קובע דוורקין שזה מחוץ לתחומו של השופט. הריאליזם האמריקאי קבע כי גם שיקולי מדיניות ניתנים לשופט ( ראשית המאה ה20 ) השופט ברנדייס, תיקי ברנדיים שיקולי מדיניות לשיקולי השופט, דעת הביקורת היתה שגם מה שנאמר כללים זו סוג של פוליטיקה, האבחנה בין כללים לסטנדרטים, כללים ראשוניים ומשניים – כללים ברורים וכללים הדומים לסטנדרטים ( בהתאם לכללי הדרך ), האם יש חובה מוסרית לציית לחוק – שיקולים שונים, מודלים של ציות לחוק ( סוקרטס ), הסכמה, שותפות בחברה, הכרת הטוב, סוגים שונים של אי ציות – חסר הסכמה עם המחוקק, סרבנות אישית לבין מרי לבין מרד כללי – בכל המערכת, האם ראוי להשתמש בחקיקה לאכיפת המוסר, עפ"י דבלין חברה יכולה להגן על עצמה – ( לדוג' מדינה יהודית דמוקרטית ) לפי הארט – חוק העונשין מפעיל דברים אסורים ולכן ניתן להשתמש בו רק כדי להגן על האדם, הפטרנליזם – מגן על האדם מפני עצמו וגם עלינו ( קסדות וכו) הרעיון של מיל היה שניתן לחוקק חוקים פטרנליזם בשלושה תנאים – ידיעה, קטינות, עבדות – בשם חופש הבחירה לשלול את חופש הבחירה ( התמכרויות ). פורמליזם, פרשנות – לשון, תכלית ופרשנות.

הובס – בלי משפט ודווקא מכיוון שבני האדם שוים כל אדם הוא אוייב לכל אדם – האם החוק משנה את הסוגיה הזו, מוסר לחוד וחוק לחוד אבל תפקיד החוק הוא לא להיות טכנוקרט הוא לווסת בין מנגנוני הכח, החוק הוא לאפשר לחיים להתנהל כסוג של מוסר,