תורת המשפט – טבלת הבדלים בין הגישות

אוסטין

הארט

קלזן

מהו משפט / חוק

מקור החוק והמשפט הוא בריבון ובנוסף יש יש לו סנקציה.

חובה משפטית היא חובה עם סנקציה והריבון קשור למלוכה.

חוק – כלל שמדריך התנהגות וניתן ע"י יצור תבוני אחד לשני.

פקודה- מובחנת מחוק מוסרי ודתי  כי יש בה סנקציה.

מנהג – לא פקודה כי מקורו לא בריבון.

יש לדעתו שני סוגי חוקים:

1. חוק שמטיל חובה
2. חוק שמעניק זכות וכוח

האיום של הסנקציה יוצר תחושה של חובה וזה נגד דעתו שלו אוסטין

בנוסף ריבון – לא מתאים למדינה מודרנית. כי לא יודעים מיהו הריבון בה. במדינה מודרנית יש מס' גורמים שמחוקקים חוקים.

המשפט הוא מערכת נורמטיבית נקייה מערכים. יש במערכת המשפט פירמידה של נורמות. בראש המדרג עומדת נורמה בסיסית.

מה יוצר את החובה המשפטית

החובה המשפטית היא חובה עם סנקציה. את החובה המשפטית יוצרים המהלכים שנעשים ע"י הריבון/המדינה.

מה שיוצר את החובה זה העונש.

יש טשטוש בין חובה לבין אילוץ.

הריבון יכול לאיים אבל זה לא מסביר את החובה שלו.

כדי לחפש את החובה צריך לחפש את הזהות הפנימית של העם עם הכלל.

מושג החובה נולד מזה שאני מקבל על עצמי חובה שהמדינה עושה.

חובות משפטיות נוצרות גם ללא סנקציה.

רק אם מעל הנורמה המדוברת נורמה גבוהה יותר שנותנת לה תוקף.

מהם מקורות המשפט המחייבים

יש כללים ראשוניים ויש כללים משניים.

כללים משניים הם:

א.      כלל הזיהוי – כלל שיאמר מהו החוק והוא שונה מחברה לחברה. יש לו 3 מקורות: חקיקה, פסיקה ומנהג.

ב.       כלל שינוי – קובע מה הדרך לשנות בה את החוק.

ג.        כללי שפיטה – מגדירים מיהם המוסדות המוסמכים לשפוט.

כלל הזיהוי נותן תוקף למערכת למרות שלא כתוב .

מהם הכללים המשפטיים

יש 3 כללים: א. כללים חברתיים שלא מטילים חובה משפטית. ב. כללים שמטילים חובה חברתית. ג. כללים שאם לא עומדים בהם החברה תעניש עליהם.

מהי מערכת המשפט

איחוד של כללים ראשוניים ומשניים.

כללים משניים – קובעים איך ליצור כללים ראשוניים

בית המשפט לא יוצר נורמות אלא רק אוכף נורמות.

מי קובע תקפות של נורמה משפטית? מה עומד בראש המדרג

כלל זיהוי שמאשפר לקבוע תקפות של נורמה משפטית. בכל חברה יש כלל חברתי מחייב משני סוגים:

א.      כך נהוג בפועל

ב.       יכול להיות תקף לפני שמחייב בפועל

תוקף של נורמה נובע מנורמה גבוה יותר.     יש נורמה בסיסית בראש המדרג (חוקה).

קלזן מדבר על תוקף אבל לא אומר בדיוק מהי הנורמה הבסיסית והתוקף שלה.

מה קורה בחילוף שלטון

כלל הזיהוי משתנה בהתאם לגוף ששולט

הנורמה הבסיסית משתנה

הארט – פוזיטיביסט

דוורקין – נון פוזיטיביסט

דוורקין אומר שהתיאוריה הפוזיטיביסטית על המשפט יש בה 3 יסודות:

1. מערכת כללים שניתנים לזיהוי.
2. אם אין כלל השופטים ממלאים את החלל.
3. במקום שאין כלל אין חובה משפטית.

מהו משפט

רק מה שכתוב בחוק שחור על גבי לבן.

במשפט יש כלל חברתי שיש בו כמה אלמנטים:

1. מתאר סדירות של פעילויות.
2. מי שלא מבצע א הכלל פועל בניגוד לכלל וחשוף לביקורת.
3. הכלל הוא סיבה להתנהגות.

לא רק מה שכתוב בחוק. במערכת המשפט אין רק כללים אלא יש גם עקרונות. העקרונות הם גם חלק מהמשפט. יש 2 סוגים של עקרונות:

1. עקרונות צדק, שוויון , מוסר – עקרונות ללא מטרה ועצמאיים.
2. עקרונות מדיניות – עקרונות שהחוק רוצה להשיג מטרה בעזרתם (צמיחה כלכלית, פיתוח אזור).

מה יוצר את החיוב בכלל

התוקף שלו (כלל הזיהוי) ושהוא התקבל בפרלמנט באופן חוקי.

תקפות הנורמה המשפטית

כלל הזיהוי שמתקבל בדרך של קבלה.  יש נורמת שמקושרת לכלל אב שהוא כלל הזיהוי.

העקרונות לא כתובים בשום מקום והם לא קשורים לנורמה בסיסית והם נותנים תוקף לנורמה משפטית.

יעדים חברתיים (עקרונות)

לא חלק מהחוק

כן חלק מהחוק כי יש להם תכלית ומטרה.

המרכיבים של המשפט

כללים משפטיים: נורמה משפטית שמכתיבה תוצאה "הכל או לא כלום".

עקרונות + כללים משפטיים. העקרונות:

1. לא מכתיב תוצאה אלא מצביע על כיוון מסוים
2. לעקרון יש משקל מה שאין בכללים משפטיים.
3. בעקרונות יש את מושג האיזון (פס"ד ריגס עם הירושה + פס"ד הניקסיפד שמדבר על חוזה עם יצרן מכוניות)

מה קורה כאשר אין כלל

אין חובה משפטית

יש חובה משפטית שנובעת מעקרונות העל של השיטה.

תשובה לבעיה משפטית

יש מס' אפשריות לתשובה. יש כללים שמכתיבים את התשובה והשופט יכול ליצור כלל חדש.

העקרונות מטילים תשובה אחת לכל שאלה משפטית.

פעולת השופט: כוחו וזכותו

יכול ליצור כלל משפטי . שיקול דעת חזק.

עקרונות הם מחוץ לשיטה המשפטית והם לא מחייבים את השופט

השופט פועל תחת מטריה נורמטיבית והוא צריך לפעול במגרת החוק. הוא נגד שיקול דעת חזק של שופטים – כלומר נגד זה ששופט יוצר כלל חדש.השופט צריך ליישם את החוק ולא לקבוע חוקים חדשים כי אין לו סמכות לכך.

דוורקין – גישת השלמות (מתסכל אחורה ולעתיד)

הנשיא ברק

תכלית החוק

תכלית החוק היא אובייקטיבית. התכלית היא דינאמית.

השלבים בפרשנות / התנאים בפרשנות

יש שני שלבים בפרשנות:

1. שלב ההתאמה – תנאי סף
2. שלב ההצדקה – שיאיר את פסק הדין

1.   בחינת מרחב המשמעות הלשונית של החוק.

2.   בחירה במשמעות הלשונית שמגשימה באופן הטוב ביותר את תכלית החקיקה.

תנאי הסף הוא  – העניין הלשוני. אי אפשר לתת פירוש שאינו מתיישב עם לשון החוק. נאמנות ללשון החוק.

איך נקבעת התכלית. יש 3 שלבים:

א.      עיון בהיסטוריה החקיקתית (דיוני כנסת).

ב.       לפי הקשר החוק.

ג.        לפי תכליות של החוק. התכלית היא אובייקטיבית ודינאמית מעת לעת.

פתרון לבעיה

לכל בעיה משפטית יש פתרון אחד.

הפרשנות הלשונית מאפשרת מס' אפשרויות אין פירוש אחד. הפרשן צריך לבחור את הפרשנות שמגשימה באופן הטוב ביותר את תכלית החוק.

פרשנות סובייקטיבית – פרשנות כוונת המחוקק.

פרשנות אובייקטיבית – פרשנות לתכלית החקיקה.

שיקול דעת של שופט

שולל שיקול דעת חזק של שופט. אינו בעד שהשופט יוצר כללים חדשים.

לשופט יש גם שיקול דעת חזק ויכול ליצור ככלים.

תנאי סף

התאמה למה שקיים

הנאמנות ללשון החוק.

פעולת שופט

לא בעד חופש פעולה רחב – בעד חופש פעולה צר וחלש של השופט.

בעד חופש פעולה רחב של שופט.

קיקרו

אריסטו

תומס אקווינס

הובס

ג'ון לוק

חוק אמיתי הוא הסכמה של התבונה עם הטבע, לא משתנה , נצחי ומחייב משפטית

"המדינה היא טבעית לאדם"

התפיסה של אריסטו נקראת תכליתית-טלאולוגית, והתכלית היא חלק מהטבע.

אם תכליתו של אדם לחיות במסגרת שיתופית, התכלית הזו היא חלק מהטבע. כי אדם נועד לחיות במסגרת הזו.

האדם הוא בעל חיים מדיני לפי הטבע.

הצדק המדיני קיים בחלקו מן הטבע ובחלקו מן החוק.

לצדק המדיני 2 מקורות:

1. מקור טיבעי – חלק שחל בכל מקום באותה מידה ולא תלוי בדעת בני האדם
2. מקור מדיני – תלוי בהסכמת בני האדם ויכול להשתנות ממקום למקום (טירטוריאלי)

יש לו תמונת עולם דתית.

עמדתו של אקווינס רציונליסטית – אלוהים פועל לפי החכמה, ואפשר לומר שהחכמה משוקעת בטבע; אלוהים בנה את העולם לפי חוקי תבונה, והחכמה והתבוניות משוקעות בעולם. לאדם יש חלק באותה תבונה. התבונה משותפת לאל, לאדם ולעולם, וזה מאפשר לאדם לעמוד על החוקיות שבעולם.

לדעתו יש 4 רמות של חוקים:

1. חוק נצחי – מה שהאל קבע
2. חוק טיבעי – מה שהאדם השיג מכוח השכל.
3. חוק אלוהי – מה שהאדם השיג דרך התגלות וקריאה בכתבי קודש.
4. חוק אנושי – חוקי המדינה.

כל מה שהוא טבעי – הוא גם ראוי. לפי הטבע יש נטייה לפרות ולרבות ולגדל צאצאים, ולכן זה גם ראוי (מחייב נורמטיבית). לכן חוקי הטבע יהיו אותם חוקים שמקדמים את הנטיות הטבעיות.

הדגם שלו מבחין בין מצב טבעי לבין מצב מדיני.

מדבר על זכויות.

זכויות טיבעיות .

במצב הטבעי, ללא מדינה, לבני אדם היו זכויות טבעיות, והזכות הטבעית היא בלתי מוגבלת. כלומר הכל היה מותר.

לכן מבחינה טבעית יש חופש מוחלט, אבל זהו מצב של מלחמת הכול בכול. לכן באופן רציונלי זה לא כדאי. ואז בני האדם החליטו לעבור מהמצב הטבעי למצב המדיני, והם חיים במסגרת של מדינה, ולצורך כך הם מוכנים לוותר על הזכויות שלהם. המדינה מחוקקת חוקים רציונליים, החוקים האלה הם חוקים טבעיים במובן הזה שהם רציונליים

התיאוריה של הובס לא נותנת הגנה מפני עריצות השלטון

שכלל את הדגם של הובס והפך אותו לדגם שיגביל את המדינה.

במצב הטבעי האדם נולד עם זכויות טיבעיות בסיסיות:

הזכות לחיים , לחירות ולקניין.

בזכויות האלה כבר במצב הטבעי אסור היה לפגוע ואז עוברים למצב המדיני כדי להגן עליהן ולבסס אותן ולא להשאירן בספירה המופשטת. אבל כשעוברים למצב המדיני, בני האדם שומרים את הזכויות האלה אצלם, זאת אומרת אין לשליט זכות לפגוע בזכויות האדם הטבעיות. על השליט להגן על הזכויות האלה. כי הן חלק אינטגראלי מהאדם.

המדינה היא גם טבעית כי האדם לא יכול לחיות בלעדיה ולכן כל החוקים שמאפשרים לאדם לחיות במסגרת המדינה הם טבעיים.

כל אותם חוקים שהם תנאי לחיים המדיניים, הם חוקי טבע.

חוק טיבעי – זה אותם דברים שאדם מבין מתוך התבוננות בחוקי העולם ומתוכם האדם צריך לחוקק חוקים אחרים.

חוקי הטבע מקדמים דברים טבעיים.

הסקה לוגית + הכרעה הן 2 דרכים למעבר בין משפט טבעי למשפט אנושי.

רולס

יוסף רז – פוזיטיביסט

חיים גנץ

מרד / מרי מהפכני – הפרת חוק ממניעים פוליטיים  על מנת לשנות שלטון משטרי.

במדינה דמוקרטית זה נחשב לא לגיטימי כי השלטון מקבל לגיטימציה מהם וזה בלתי צודק לעשות הפיכה ללא בחירות.

מרי אזרחי / אי ציות לחוק – מעשה של הפרת חוק ממניעים פוליטיים שתכליתו לשנות מדיניות מסוימת או חוק מסוים תוך נאמנות למדינה ולחוק. (התארגנות פוליטית שתכליתה לשנות חוק לא באמצעים דמוקרטיים). אופי ציבורי.

סרבנות מצפון – מעשה של הפרת חוק ממניעים מוסרייים ומטרתו היא להימנע מעשיית עוול מוסרי באופן אישי. אופי פרטי.

האם לאדם יש זכות לבצע כל אחת מן הפעולות הללו? לפי 2 דברים אפשר לבסס את הפעולה:

1. שהפעולה נכונה / מוצדקת.
2. שיש זכות לאדם לעשות את הפעולה גם אם היא אינה פעולה מוצדקת (חופש ביטוי).

לפי רולס יש 2 צידוקים לאי ציות לחוק:

1.על פי רולס אי ציות לחוק זה הרחבה של חופש הביטוי.

2. אפשר לאפשר להפר את החוק כדי להביא לידי ביטוי עמדה שאולי היום היא לא מקובלת.

מרי אזרחי – פעולה פומבית , בלתי אלימה, מצפונית אך פוליטית, העומדת בניגוד לחוק שנעשית על פי רוב במטרה להביא שינוי בחוק או בעמדת הממשלה.

הפעולה שנעשית לא חייבת להיות בניגוד לחוק שפועלים נגדו אלא תוך כדי ציות לחוק אחר.

עפ"י רולס האי ציות לחוק צריך להתבסס על עקרונות מוסר ומצפון שמקובלים על החברה.

סרבנות מצפון – סובלנות לעקרון הפרטי של האחר כי הוא לא מסרב לחוק.

מרי אזרחי – לא מקבל זאת כי זה צריך לבוא באמצעות עקרונות פוליטיים מוסריים שמקובלים על כולם.

רולס – התנאים שלו לסירוב אזרחי / מרי אזרחי הם נוקשים ביותר: מה שמוחים נגדו צריך להיות הפרה ברורה של השיוויון.

רק במצב כזה רואה רולס במרי אזרחי דרך נכונה מבחינה מוסרית לשמור על משטר חוקתי. כמו כן על המרי להיות המוצא האחרון לתיקון העוול.

רז בניגוד לרולס לא מוצא סיבה ליצור זכות להפרת חוק כי בחברה דמוקרטית יש דרכים לשנות חוק ולפי הדרכים הללו צריך לפעול.

רז – רק במקרים שהפעולה היא נכונה אצדיק אי ציות אזרחי וזה יהיה נכון רק כשהעוול שנגרם לאזרח הוא כל כך חמור והדרך הסבירה להתמודד עם זה זה רק באמצעות הפרת חוק.

"זכות" – עפ"י רז היא שמותר לפרט לעשות דברים גם כשעצם עשייתם אינה מוצדקת.

זכות היא כלי קיבול שניתן לפרט ומותר לו להכניס לתוכו פעולות שליליות וחיוביות.

רז מבדיל בין זכות למרי במדינות ליברליות למדינות לא ליברליות:

מדינה לא ליברלית: מפירה זכויות אזרחיה להשתתפות פוליטית , ולכן רשאים האזרחים להתעלם מהחוקים הפוגעים בהם ולהפעיל את זכותם המוסרית כאילו היא מוכרת עפ"י חוק.

מדינה ליברלית: יש זכות השתתפות פוליטית ולכן המרי אינו חוקי ואינו מותר.

יש למצות את הפעילות הפוליטית וכמוצא אחרון לנקוט במרי אזרחי בלתי אלים ולמטרת שכנוע הציבור והשלטון בצדקת הטענות. מי שינקוט במרי יהיה חשוף לדין.

לעיתים רחוקות יש להעדיף מרי אזרחי על פני פעילות פוליטית על מנת להשיג תוצאות תוך הפחתת הפגיעה בציבור.

תומך בקיום החובה לציית לחוק.

ממס' נימוקים:

1. רוב החברה נהנת מן החוק
2. שילוב בין העיקרון התוצאתי + עקרון ההגינות. אם החוק הוא מכשיר חברתי חיוני , כל אחד נהנה ממנו וההגינות היא לציית לחוק ובאי הציות לחוק פוגעים בחוק כמכשיר חברתי.
3. יש חובה לציית לחוק אם שיטת המשפט שהחוק הזה שייך אליה היא בסה"כ שיטת משפט צודקת , חשובה ומוצלחת אבל אם זה לא כך אין חובה לציית לחוק (לפי הסיכום של המאמר).
4. בחוקים לא מוסריים – אפשר לא לציית גם אם המשפט במדינה צודק.

גנץ במאמר מונה מס' נימוקים לחובה לציית לחוק:

א.      אסירות תודה – תטיב עם מטיבך.

ב.       הסכמה – חובה לכבד הסכמים.

שני הטיעונים ההלו חלשים. יש טיעונים חזקים יותר:

ג.        הגינות – כולם מצייתים לחוק כי הוא מכשיר חברתי אז גם אתה תעשה זאת. נימוק זה לא מחייב הסכמה מראש.

ד.       עשיית עושר ולא במשפט –  לא ליהנות על חשבון אחרים.

ה.      תועלתנות – הנזק מהפרה יהיה יקר

רולס- מרי אזרחי נחשב לפעילות פוליטית סדירה ולגיטימית

רז – זה לא לגיטימי לקיים מרי אזרחי אלא רק כמוצא אחרון.

      ו. חובת ציות למוסדות צודקים – אם המע'

         צודקת נציית לה.

יש זכות למרי בכל מדינה

רז – אין זכות למרי במדינות ליברליות יש דרך דמוקרטית למחות נגד החוק.

     ז. טיעון קהילתי – בגלל הקשר לקהילה יש

        צורך לציית לחוק.

רולס – מתייחס לאיך צריך להיות המרי (בלתי אלים, פומבי)

אם המרי הוא המוצא האחרון אז שייפגע כמה שפחות בציבור.

טיעונים ג' , ה', ו ז' – קשה להפריכם והם מבססים חובה לציית לחוק לפי גנץ.