תורת המשפט – הוגי דעות מרכזיים

הוגים

משפט טבעיים קלאסיים:

רדבורג. Aquinas

החוק האנושי כפוף לחוק הטיבעי – המשפט כפוף למוסר.

יכול להיות שהמשפט יסדיר עניינים א-משפטיים אבל יש קשר מהותי בין המשפט למוסר והקשר הזה אומר שחוק לא מוסרי הוא לא חוק, הנורמה המשפטית חייבת לפחות לא לסתור את המוסר. תנאי הכרחי לתקפותו של חוק אנושי היא שהוא עולה בקנה אחד עם דרישות המוסר, זה תנאי הכרחי אבל לא תנאי מספיק, יכול להיות שיהיו עוד מבחניים (הכרת תודה – חובה מוסרית אבל לא משפטית).

המתודולוגיה של המשפט הטיבעי הקלאסי היא של טאזה קוסמית דתית בדבר סדר הדברים בעולם, עפ"י הטאזה הזאת לכל דבר בקוסמוס יש איזשהו טבע והטבע הזה זה התכלית שלו או התפקיד שהוא ממלא ביקום במתכונתו המשוכללת (היכולת ההשתכללות המקסימלית של נבט זה להיות עץ).

גם לאדם יש תפקיד ביקום ומשפטניים טבעיים שונים מנסים להתחכות אחר התפקיד הזה. רוב המשפטניים הקלאסיים מבחינים בשתי תכונות מהותיות:

הרצון החופשי, היכולת שלנו לבחור בין דרכי פעולה אלטרנטיביות

התבונה, היכולת שלנו להבין שיש לנו יכולת בחירה בין אלטרנטיבות שונות.

עפ"י הטאזה הזאת לחיות אין לא את זה ולא את זה. חיות פועלות עפ"י אינסטינקטים חייתיים מסויימים ואין להם יכולת להבין את הטבע שלהם.

לנו יש את היכולות האלו. בגלל שיש לנו רצון חופשי אנחנו יכולים לנהוג באופן שנוגד את הטבע שלנו גם.

משפט טבעי:

הטענה של המשפט הטיבעי: לנו יש היכולת לנהוג בניגוד לטבע שלנו (בניגוד לחיות שנוהגות עפ"י אינסטינקטים וזה הטבע שלהן).

המוסר שחל עלינו זה המקום שאומר תבין את היכולת שלנו לנהוג כך וכך ותבחר בדרך שעולה בקנה אחד עם הטבע שלך. אנחנו צריכים להשתמש בתבונה שתביא להשתכללות המקסימלית.

מהו הטבע המשוכלל של האדם? בגדול הוא זה שמקרב אותנו אל האל, אל היסוד הרוחני שלנו ומרחיק אותנו מבע"ח ומהיסוד הגשמי שלנו. לכן עפ"י התפיסה הזאת חיים הדוניסטיים הם לא מוסריים עפ"י התפיסה הזאת ולעומת זאת חיים של עיון פילוסופי, עזרה לזולת וכו' מקרבים אותנו ליסוד האלוהי ועל כן הם חיים מוסריים יותר.

הקשר בין המשפט למוסר:

גם המחוקק כיצור אנושי אמור לפעול באופן הזה שבני האדם, האזרחים יתקרבו כמה שיותר אל טבעם המשוכלל, הרי החוקים משפיעים על ההתנהגות של בני האדם  ועל כן על המחוקק להשתמש בכוחותיו (תמריצים, מסרים וכו') באופן שעולה בקנה אחד עם טבע האדם ומכאן נובעת המוגבלות של המחוקק. המוחקק לא כל יכול אלא כפוף למשפט הטיבעי. זה סדר הדברים הקוסמי: כמו שהאדם כפוף לטבע באופן דומה לא יתכן שהמחוקק הטיבעי יכפיף את החוק הטיבעי למשל ע,י כך שיורה על התנהגות בלתי מוסרית.

תכלית המשפט הטבעי זה לקדם את המוסר.

תאוריות של משפט טבעי טוענות שיש קשר מהותי/הכרחי בין משפט ומוסר להבדיל מקשר קוגניטיבי (מקרי) שלא בהכרח נובע לוגי.

המשפט הטבעי אומר שישנו קשר הכרחי בין משפט ומוסר. המשפט הטבעי מסמן חידוש בכך שפעם ראשונה טען שהריבון הוא לא כל יכול כיוון שמוגבל גם הוא לחוקי המוסר.

לדוגמא: שכן מציע לי טרמפ כיוון שהאוטו שלי נתקע יש חיוב מוסרי שלי להציע לו אם יתקע.

על מנת שלכלל יהיה תוקף משפטי הוא חייב להיות לכל הפחות מוסרי

לא יכול להיות כלל משפטי שהוא לא מוסרי.

סייג – הגישה התועלתנית שאומרת שאפשר לציית לחוקים לא מוסריים בגלל שיש יותר טוב מרע וזה בלתי נמנע שהמחוקק יטעה.

מהו מוסר מבחינה היסטורית:

1. אמירה על הסדר המוסרי: מהסדר המוסרי באה המילה טבע. לכן קוראים לזה משפט טבעי.
2. קשר בין משפט למוסר: חוק אינו יכול לסתור מוסר.

משפט טבעי: 2.

משפט טבעי קלאסי: 1+2.

ריאליזם:

סבורים שהעמדה לפיה המשפט פועל עפ"י כללים היא פיקציה. הם מתנגדים לעמדה לפיה לפני ההכרעה השיפוטית אפשר לקבוע מהו המשפט. לטענתם לפני ההכרעה השיפוטית לכל היותר ניתן לנסות לנחש או לנבא איך יכריע השופט אבל אין אפשרות לדעת בוודאות מהו המשפט אלא רק בדיעבד לאחר החלטת השופט.

הכללים המשפטיים הם לא ברורים והרבה פעמים סותרים אחד את השני. כלומר – גם הדוקטרינות המשפטיות לא ברורות וסותרות אחת את השניה (סעיף 12 ו-39 בחוה"ח – סעיפי תום הלב: צדדים לחוזה הם יריבים מצד שני עקרון תום הלב).

מעבר לכך, אפילו כשיש לנו כללים ברורים עדיין לא ברור לנו איך השופט יקבע את העובדות. כלל שחוזה הוא הצעה וקיבול צריך לבדוק מה הוא קיבול.

הבנת הפסיכולוגיה של השופטים בכלל והושפט הספציפי בפרט לרבות הדעות הקדומות של השופט.

השאלה היא עובדית – כיצד הכריע השופט. הכוח של אוסטין הוא בעיקר כוח של המחוקק והכוח של הריאליסטים הוא בעיקר כוח של השופט. הטאזה הריאליסטית עם זאת היא יותר רדיקלית מאוסטין כי עפ"י אוסטין האזרחים יכולים להכווין את התנהגותם מראש ועפ"י הריאליסטים אין לי וודאות והכוונה ברורה כי הכוח הופעל בדיעבד. ההכרעה לגבי התנהגותי תהייה בדיעבד לאחר החלטת השופט.

במקרים משפטיים קשים נגמר המשפט כי אין לי מערכת נורמטיבית עצמאית, המשפט נגמר והשופט צריך להכריע והוא מכריע עפ"י החובה המשפטית שלו באמצעות תפיסות עולם מחוץ למשפט.

הדעה הריאליסטית: דין הוא מה שהשופט מחליט. השופט לא יכול לטעות.

הריאליסטים יוצאים כנגד הפורמליסטים ובדרך גם כנגד הארט.

יוצאים כנגד הרעיון שלכל שאלה משפטית תשובה משפטית.

יוצאים כנגד "מהפכת מדע המשפט": הרעיון שלכל שאלה משפטית תשובה משפטית.

הריאליסטים יוצאים כנגד הפורמליסטים ובדרך גם כנגד הארט. הארט קיבל את "תאוריית קצוות המערכת": המשפט נגמר ואז צריך לצאת לידע חיצוני.

תפקיד השופטים עפ"י הריאליסטים: הרבה יותר שיקול דעת ויצירתיות.

חשיבות השופט: שחקן מרכזי במשפט.

לפי הריאליסטים ביהמ"ש לכאורה לא יכול לטעות. מה שהשופט פסק זה הדין ולפני שפסק אפשר לחזות איך יפסוק והכלל יכול אולי לכוון אותי.

הריאליסטים זה הכרעת הד הוק: כל מקרה לגופו ובנסיבות שלו.

הריאליזם העלו ספקות לגבי 3 אמיתות פורמליסטיות:

1. ספקנות בדבר האובייקטיביות של השופטים.
2. ספקנות בדבר האופו הלוגי של המשפט.
3. ספקנות בדבר קיומם מראש של כללים.

פרנק: ספקני כללים וספקני עובדות.

המקור הנורמטיבי של הכללים: פוזיטיביסטים וריאליסטים.

מה פס"ד טוב: פוזיטיביסטים (יישום הכלל) וריאליסטים (מה שיתן מסר טוב יותר לחברה).

מוגבלות השפה של הארט: איזורים אפלולים.

הארט – הריאליסטים עלו על מוגבלות השפה וחוסר יכולתם של כללים כתוצאה מהמוגבלות לכוון התנהגות מראש באופן מושלם.

הפורמליסטיים:

הם פוזיטיביסטיים קיצוניים: סבורים שהמשפט הוא מערכת נורמטיבית סגורה וחובקת כל.

סגורה – אין כניסה למוסר.

חובקת כל – יש תשובה משפטית לכל שאלה משפטית.

זה קורה כשיש לנו ביטוי לא ברור, בעיקר בנורמות מסוג סטנדרטים (זהירות, תום לב וכו', רכב, פרי וכו'). לכל מילה גרעין ואפלולית. יש את מוגבלות השפה ובגלל בחירה מודעת של המחוקק להותיר שיקול דעת לשופט בגלל על הסיבות האלו הוא לא מסכים שהמשפט הוא מע' חובקת כל כי לפעמים יהיו שאלות משפטיות ללא תשובות משפטיות.

תאוריה פוזיטיביסטית קיצונית שמפרידה בין משפט למוסר והרעיון הוא שהתוקף הנורמטיבי של כללים משפטיים מקורו בעובדה או פעולה של משהו. מבחן שושלת היוחסין: על מנת להגיע לתוקף של חוק אני אחפש את המקור שלו.

"סילוגוזים לוגי": אמירה אחת ממנה ניתן לחלץ תשובה ספציפית.

חשיבות המחוקק: קובע לי כללים.

הארט: לפורמליסטים אין את הידע במקרים האפלים, הם מתייחסים רק לגרעין.

אוסטין:

מדבר על המשפט מזווית של כוח – חוק הוא פקודה מאת הריבון. פקודה היא הבעת משאלה בצירוף איום בסנקציה. הריבון הוא מי שנהנה מציות ואינו מציית לאיש ומכל זה ברור לנו שהמשפט ע"י אוסטין מוגדר ע"י זווית של כוח. אין נורמות. לא שואלים שאלות נורמטיביות ומוסריות כמו מי ראוי להיות ריבון, אלו פקודות ראויות מבחינה ערכית או אחרת.

יש לו רק עובדות: מיהו ריבון – מי שנהנה מציות של אחרים ואינו מציית לאיש. מהו חוק – פקודה בליווי סנקציה.

הריבון הוא כל יכול מהבחינה הזאת והוא קובע הכל.

האם ההבדל היחיד בין פקודה של המלך למשרתים שלו לבין הפקודה שנותן המלך לכלל האוכלוסיה שאז זה נתפס כחוק, האם ההבדל הוא במספר הנמנעים? המלך עפ"י אוסטין נותן פקודה לאזרחים שהיא חוק. ועל כן חסר מוטיב המערכתיות.

אוסטין: חוק הוא פקודה מאת הריבון. – מהמחברת של אילנה.

המשפט נפרד מהמוסר. חוקים משפטיים הם סוג אחר של פקודות: פקודות משפטיות הן פקודות של הריבון. חוק הוא פקודה מאת הריבון.

אוסטין: אין איום סרק אלא רק כזה שיש בו קרבה לוודאות שאותו אדם יקבל סנקציה אם לא יציית לריבון.

ביקורת הארט על אוסטין.

דבורקין:

מחייה את המשפט הטבעי במאה ה-20 (עדיין חי).

חוק יכול להיות לא מוסרי אבל המוסר מחלחל למשפט. לא נעניש מישהו על משהו שלא יכל למנוע.

דוגמא: שיעור מספר 1: עובדת זרה אשר עקב שביתה לא יכלה לחדש את אשרת העבודה שלה ובאותו הזמן ילדה.

דוגמא: המושג בן זוג הוא פתוח כדי לאפשר את שתי הפרשנויות.

הנשיא ברק הוא מאוד דבורקיאני.

התורה של דבורקין היא אנטיפוזיטיביסטית בשני מובנים עקריים:

– עפ"י התורה שלו – עקרונות מוסרים שונים הם חלק מהמשפט. אין הבחנה ברורה בין משפט למוסר. בנוסח הראשוני של התאוריה דבורקין הדגיש שלצד כללי משפט יש עקרונות משפט שיש להם אופי מוסרי.

הרצחת וגם ירשת זאת דוגמא שלדעת דבורקין שש לה עקרון משפטי בעל אופי מוסרי.

– נוסח מאוחר יותר של התאוריה שעפ"י הדין או המשפט זה תמיד הפירוש של הדין שיציג את המערכת המשפטית בכללותה באור הטוב ביותר מבחינת המוסר הפוליטי. תאוריה פרשנית: המשפט הוא תמיד פרשנות. משפט זהו הפרשנות הטובה ביותר של מקורות הדין.

התוקף של כל הכללים ושל הנורמות המשפטיות הוא נורמטיבי. זה מה שהופך את דבורקין לאנטיפוזיטיביסט.

ביקורת דבורקין על הארט:

דבורקין מתנגד לעמדה של הארט שבמקרים קשים המשפט נגמר – הוא אומר שאין כזה דבר שהמשפט נגמר כיוון שגם במקרים הקשים יש משפט, אמנם הרבה יותר קשה לדעת מה המשפט אבל תמיד יש משפט.

דבורקין פשוט קורא הרבה פסקי דין שאולי הארט היה מסווג אותם כמקרים קשים ולדעתו גם במקרים הקשים השופטים תופסים עצמם כמי שיש לו מחויבות לפסוק עפ"י הדין.

כשיש דעת רוב ודעת מיעוט: הרוב בטוח שהוא צודק והמיעוט טועה וההפך. אם אין שיקול דעת ואין כבלים משפטים יש דעות שונות וזה בסדר אבל המצב הוא שהשופטים מתכתשים בניהם ומגיעים בסוף לתשובה אחת נכונה גם במקרים הקשים.

השופט לדעת דבורקין:

דבורקין סבור לאור קריאת פסקי הדין שהמלאכה של השופט הוא מצד אחד תפקיד עשיר ומאתגר יותר ממה שהארט סובר ומצד שני תפקיד השופטים הוא גם מוגבל יותר.

הבדלים בין עקרונות לסטנדרטים.

הבחנה בין כלל לסטנדרט.

דבורקין מדבר על 3 סוגים של שיקול דעת – שניים חלשים ואחד חזק.

דבורקין אומר שמבחינה נורמטיבית (פוליטית מוסרית) העמדה של הארט לפיה יש לשופט שיקול דעת חזק במקרים קשים היא עמדה לא ראויה כיוון שנוגדת שני עקרונות חשובים: עקרון דמוקרטי, עקרון נגד חקיקה רטרו'.

החסרונות לתאוריה של דבורקין.

שיכלול התאוריה: זכויות מוסדיות.

דבורקין הוא לא משפטן טבעי משתי סיבות (ולא ריאליסט): 1. מקבל את זה שלפעמים המשפט יהיה לא מוסרי ואפילו באופן קיצוני (כאשר המחוקק אמר באופן ברור ללא רווח לפרשנות משהו לא מוסרי ואז דבורקין לא יכול לגבור על זה). 2. תמיד מציג את שיטת המשפט שלו ואת המסורת המשפטית שלו באור הטוב ביותר מבחינת המוסר הפוליטי שלא תמיד יחפוף את המוסר האידיאלי.

דבורקין גם לא פוזיטיביסט כיוון שיש קשר מסויים בין משפט למוסר.

דבורקין מוסיף עקרון מרכזי נוסף: עקרון האינטגריטי:

Treading like cases alike. פעולה קוהרנטית ועקבית להבדיל מפעולה שרירותית. פעולה שהיא בכל אחד.

כלומר, דבורקין תמיד צריך לנסות לפרש את כלל המשפט שלו ככזה שעומדת בבסיסו תאוריה פוליטית אחת שלא יהיו עקרונות שסותרים זה את זה.

השופט תמיד ינסה לפרש את כלל דברי החקיקה כאילו הם ניתנו ע"י אותו המחוקק, כאילו נתן את זה בנאדם אחד. זה עקרון האינטגריטי.

ההגיון מאחורי עקרון האינטריגטי עפ"י דבורקין: מידה טובה פוליטית בפני עצמה והוא מנסה לעשות זאת: הפנייה לאינטואיציה שלנו.

אנחנו רואים שדרישת האינטגריטי נובעת עפ"י דבורקין את הצורך שיש להצדיק את המונפול שיש למדינה על כוח הכפייה. כשהשופט מנסה למצוא כיצד אפשר להציג את המשפט באור הטוב ביותר הרי שבסופו של דבר הוא שואל מהו הדין שיסביר את כוח הכפייה של המדינה באופן הטוב ביותר.

דוברקין מציג אנלוגיה נוספת לעניין האינטגריטי ולעניין הפרשנות: האנלוגיה היא לסיפור שרשרת: מצב של ספר שכל פרק נכתב ע"י סופר אחר ובאיזשהו מקום גם השופטים פועלים כך.

איך דבורקין אומר שהמוסר משתנה ומצד שני שהמשפט הוא המוסר האידיאלי?

דבורקין עושה איזון בין המצוי לרצוי: השופט יכול וצריך להיות צד אחד לפני החברה מבחינה מוסרית (לא 50 צעדים אלא צעד אחד).

השופט יכול וצריך תמיד למשוך למה שהוא תופס כמוסר האידיאלי ותמיד הוא יכול למשוך צעד או שניים אבל לא רחוק מדי.

אדם סביר לפי דבורקין: מוסרי, נורמטיבי אבל לפי איזון.

רדבורק:

משפטן טבעי קלאסי, מוסר.

התאוריה של רדבורג:

תאוריית המסננת המוסרית: חוק בלתי מוסרי בעליל הוא בטל – חסר תוקף אבל לעומת זאת חוק שהוא בלתי מוסרי באופן קל הוא תקף.

תנאי התקפות של רדבורג כולל רכיב חיובי ורכיב שלילי.

רכיב חיובי: אוצה נורמה התקבלה עפ"י הכללים הפורמליים אשר המערכת המשפטית האנושית הספציפית קבעה לעצמה  (כמו הפוזיטיביסטים)

רכיב שלילי: נוגע בתוכן של הכלל ואומר שמבחינת צוכו הכלל אינו בלתי מוסרי בעליל.

המתודולוגיה של רדבורג היא מתודולוגיה פוליטית וטאולוגית (החלטה עפ"י התוצאה) במובן שהוא שואל באיזה חברה אנחנו רוצים לחיות ואיזה כלל תקפות יקרב אותנו לחברה הזאת. מבחן תלות תוצאה.

כלל שמצד אחד יצליח לשמור על יציבות ומצד שני יבטיח שמקרה כמו המקרה הנאצי לא יחוזר על עצמו. אם פרטים בחברה ידעו שחוק לא מוסרי בטל אז הם ינטו יותר להבין את הכללים שהעביר הפרלמנט והוא סבור שזה נותן כוח לגילדת המשפטניים להביע ביקורת כלפי חוקים בלתי מוסריים בעליל בגלל שחוק בלתי מוסרי בעליל הוא לא חוק ושאולי זה ישפיע על שופטים שפועלים תחת או במסגרת השלטון המעוול וזה יכול לתת תמריץ לשופטים להיזהר יותר במעשיהם למשל: להיזהר יותר בענישת אנשים עפ"י חוקים לא מוסריים מפני שהם יחששו מה יקרה שהשלטון המעוול יפול.

התאוריה של רדבוק נקראת: תיאוריית המסננת המוסרית: מה שקצת לא מוסרי יסתנן ומה שמאוד לא מוסרי לא יעבור את המסננת.

–          צדק: שמירה על הצדק (המאמר של Alexi): עקרון השוויון וכו'.

–          וודאות משפטית: כל אדם יוכל לדעת מהו החוק ולנהוג על פיו.

השניים עלולים להתנגש ורדבורק מאזן: חוק בלתי מוסרי הוא בעל תוקף משפטי כל עוד הוא לא מאוד בלתי מוסרי.

עפ"י הגישה הנ"ל רדבורק: מחד, לא משפטן טבעי קלאסי גם משום שאין לו אמירה על הטבע וגם בגלל שהוא לא מקבל את התאוריה שחוק לא מוסרי הוא לא חוק. מאידך, גם לא פוזיטיביסט קלאסי כיוון שלא אומר שכל חוק שהתקבל הוא מוסרי.

הארט:

מערכת נורמטיבית עצמאית.

הארט סבור שהמשפט הוא מערכת של כללים (שונה מאוסטין שהתאוריה שלו היא על מוסד הכח).

הארט מבחין בין כללים ראשוניים לבין כללים משניים:

כללים ראשוניים – קובעים או מנחים את הפרטים איך עליהם להתנהג (מותר ואסור).

כללים משניים – נותנים לנושאי המשרה כוחות וסמכויות לקבוע באופן מוסמך את זהות הכללים, את האופנים או הדרכים בהם ניתן לקבוע כללים חדשים ולתן כללים ישנים ואת האופנים בהם ניתן להכריע האם הופרו כללים משפטיים.

הכלל הבסיסי ביותר אצל הארט הוא כלל הזיהוי – איך מזהים האם נורמה מסויימת היא בעלת תוקף משפטי או לא וכל שאר הכללים במערכת חייבים לעלות בקנה אחד עם כלל הזיהוי.

כלל הזיהוי לא יונק את התקפות שלו משום כלל אחר הוא מבחינת עובדה והעובדה היא שהקהילה המשפטית (בעיקר השופטים) אבל בחברה בריאה גם רוב האוכלוסיה מקבלים אותו מנק' מבט פנימית (עניין של עובדה): ככזה שמנחה את התנהוגתם. השופטים מקבלים את כלל הזיהוי ככזה שאמור לשרת אותם בעבודתם.

התוקף המשפטי של כל הכללים המשפטיים נובע מכלל הזיהוי ועל כן ברור למה הוא לא משפטן טיבעי כי שאלת כלל הזיהוי לא חייבת להיות מוסרית. באופן מהותי אין שום קשר הכרחי בין משפט למוסר.

המשפט עפ"י הארט הוא:

מערכת נורמטיבית: עצמאית להבדיל מכוח ותו לא שכן המשפט עפ"י הארט וחבריו הוא נבדל, שונה מכוח שרירותי אלא כוח ממוסד שמופעל עפ"י כללים.

מערכת עצמאית: נפרדת ממוסר.

גם הארט עושה שימוש בתאוריה דומה לרדבורג (פוליטית): הוא דווקא סבור שההבחנה בין משפט למוסר דווקא היא תוביל אנשים לחשוב יותר, להעביר באופן ביקורתי את חוקי המדינה (רדבורג: הפרדה בין משפט למוסר אז חוק לא מוסרי בטל) הרי שהארט אומר בדיוק בשביל ההבחנה בין משפט למוסר חוק הוא לאו דווקא מוסרי וזה יוביל אותי לחשוב יותר מוסרית.

הארט אומר שהפילוסופים תפקידם להבהיר מושגים.

הוא טען את טענת הרטרואקטיבית: חוק לא מוסרי בטל באופן רטקרואקטיבי (כמו בגרמניה הנאצית).

אחד המושגים המרכזיים בתורה של הארט זה "הכלל". המשפט כמערכת כללים.

Hart: Positivism Separation of Law: – שיעור 4.

 מבחין בין המשפט כפי שהוא לבין המשפט שראוי שיהיה.

מתמקד בשני פילוסופים אנגליים מהמאה ה-19: אוסטין ובנטהאם: כל מקרה לעשות פלוס ומינוס – התורה התועלתנית. אוסטין גם פיתח תורה פוזיטיביסטית ספציפית: תאוריית המשפט כפקודה.

הארט – מבקר את תורת המשפט של אוסטין אבל מסכים להפרדה בין משפט למוסר.

עפ"י הארט גם פוזיטיביסטים ויתרה מכך גם אוסטין ובנטהאם הכירו כי יכול להיות צידוק מוסרי לאי ציות לחוק.

עפ"י הארט הפוזיטיביסטים אינם מכחישים שיש נקודת מפגש בין משפט למוסר:

1. לא מכחישים שתוכן החוקים הוא הרבה פעמים תוצר של תפיסות מוסריות.
2. לא חולקים שחוקים עושים שימוש בקונוטציות מוסריות (מגביל לחבצלות של חשין מפס"ד חשין).

עם זאת, הפוזיטיביסטים עומדים בין משפט למוסר:

1. בהעדר הסכמה חוקית מפורשת עצם העובדה שכלל משפטי נוגד את עקרונות המוסר אינו אומר שהכלל בטל.
2. מעצם העובדה שכלל מסויים רצוי מבחינה מוסרית לא נובע שהוא בהכרח משפטי.

הארט כנגד רדבורק: תוקף את תאוריית המסננת המוסרית של רדבורק ומציג טיעונים שונים כנגד התאוריה..

המשטר הנאצי: הארט ורדבורק טענות הפוכות: ר' בנטהאם למטה.

טענה משכנעת של הארט כנגד רדבורק: טענת הכנות: האישה שהלשינה על בעלה: רדבורק: מהרגע שיצא החוק הוא ללא תוקף. הארט: חקיקה רטרואקטיבית.

הארט כנגד אוסטין: תוקף את נקודת המבט החיצונית נק' מבט חיצונית, פנימית.

לחוקי הטבע אין נק' מבט פנימית או חיצונית להבדיל מנורמות משפטיות. פס"ד קטאשווילי שהורשע בגניבה והראיות היו שני שותפיו לפשע.

הארט – המשפט כאיחוד של כללים ראשוניים ומשניים.

התאוריה הפוזיטיביסטית הספציפית של הארט מתארת את המשפט כאיחוד של כללים ראשוניים ומשניים.

–          כללים ראשוניים: כללי עשה ואל תעשה.

–     כללים משניים: מעניקים כוח וסמכות לעשות פעולות מסויימות אשר עשויות להשפיע על מערך הכללים הראשוניים. למשל: הכוח של המחוקק לחוקק חוקים.

3 סוגי ביקורת: 1. אי וודאות. 2. בעיית הסטטיות. 3. בעיית אי היעליות.

פתרונות: 1. כלל הזיהוי. 2. כלל השינוי. 3. כלל השיפוט.

–          שאלה ותשובה לגבי ממה נובע תוקפו של כלל הזיהוי: יש לו קיום עובדתי.

הארט קיבל את "תאוריית קצוות המערכת": המשפט נגמר ואז צריך לצאת לידע חיצוני.

לפי הארט התאוריה הריאליסטית כתאוריה של משפט באופן גורף היא קיצונית מדיי.

הארט מדבר על מוגבלות השפה: איזור אפלולי שאי אפשר להמלט ממנו. ביקורת של דבורקין על התאוריה של הארט בשיעור 10 ואצל דבורקין.

ביקורת הארט על הפורמליסטים:

–          מוגבלות השפה.

–          מוגבלות בצפיית סיטואציות עתידיות.

–          המחוקק בוחר מדעת בסטנדרטים בעלי אפלולית רחבה מדיי. הבחנה בין נורמה לכלל.

טאזת קצוות המערכת: במקרים קשים נגמר המשפט והושפט צריך לפסוק באופן הטוב ביותר מבחינת המדיניות הציבורית.

לדעת הארט: הכרעות פורמליסטיות הן לא הכרעות לוגיות אלא הכרעות כמו הטלת מטבע.

ביקורת הארט על הריאליזם:

הארט מסכים שכללים משפטיים אינם כופים על השופטים הכרעות ענייניות במקרים אפלים.

–          טאזת קצוות המערכת.

–     הארט דוחה את העמדה הגורפת של הריאליסטים שאין כללי משפט. הוא טוען שבמקרים גרעיניים מובהקים או חוץ גרעינים מובהקים אם השופט פוסק מחוץ לכלל הוא טועה.

סבור שהריאליטסים מבלבלים בין שני דברים: בין העובדה שהחלטתו של ביהמ"ש העליון היא סופית ומחייבת לבין העמדה שהחלטת ביהמ"ש העליון היא בהכרח נכונה.

הארט מציע אנלוגיה לעולם המשחקים:

אנחנו משחקים הרבה פעמים ללא שופט ומצליחים להסכים על כללי המשחק וכמו במעבר מחברה טרום משפטית לחברה משפטית נוספים כללים משניים ואחד מהם הוא כלל השיפוט: שופט כסמכות סופית.

יתרונות וחסרונות במוסד השיפוט: ברגע שנתנו לשופט כח להכריע זה לא נובע שהחלטנו לוותר על הכללים. אנחנו מצפים ממנו שיפעיל את הכללים.

ביקורת הארט על פולר:

הארט היה מוכן לקבל חלק גדול מהתאוריה:

– שהמשפט הוא הליך עם מטרה

– יש למשפט מטרה חשובה של הכוונת התנהגות

– עמידה ב-8 העקרונות אכן תשפר את יכולתה של מערכת המשפט להכווין התנהגות.

הארט לא הסכים עם זה שפולר קורא לעקרונות "עקרונות מוסר" להבדיל מיעילות. לדעת הארט הכוונת ההתנהגות היא באופן יעיל אבל לא מוסרי.

הארט טוען שפולר מבלבל בין שני דברים שצריך להבחין ביניהם:

Purposive Activity – פעילות מטרות לבין מוסר:

הארט לוקח את הפעילות של הרעלה שהיא פעולה מסוימת והארט אומר שאפשר לדבר על העקרונות הפנימיים של הרעלה: אל תתן למישהו רעל שיגרום לו להקיא כי המטרה שלי היא להרעיל אותו או אל תשתמש ברעל שצבעו או ריחו עלולים להסגיר את הרעל. הארט אומר שזה יהיה אבסורדי לדבר על המוסר הפנימי של הרעלה כיוון שזה לא פעולה מוסרית אלא המטרה זה לקדם את הפעילות שלי ולכן לא כל מה שמקדם פעולה מטרתית הוא מוסרי. (פולר היה טוען כנגד: הרעלה זה לא מוסרי ועל כן האמצעים להרעלה גם הם לא מוסרים).

הארט אומר שעמידה ב-8 העקרונות של פולר תגרום לעליית מערכת משפט מעוולת כמו של הנאצים.

בנטהאם:

בנטהאם טען שמחד משפט טבעי, דהיינו התפיסה שחוק מוסרי איננה חוק יכולה להוות פתחון פה לאנרכיסט שמצדיק את אי הציות שלו לחוקים בזה שבגלל שהם לא מוסריים הם בכלל לא חוקיים. מאידך, אומר שהמשפט הטבעי עלול לעודד את השמרנים או הריאקציונרים שהם עלולים להימנע בכלל מכל ביקורת מוסרית על החוק מתוך התפיסה שחוק הוא בהכרח מוסרי, אותה תפיסה של אקווינס, אז אם המחוקק חוקק זה בהכרח מוסרי כי אחרת לא היה חוק. זה עלול להיות בסכנה הפוכה למה אנשים יגידו אמן על כל חוק וחוק. אנרכיסט לא מציית לחוק, מצד שני בגלל המשפט הטבעי מישהו עשה את העבודה.

הארט מפתח את העמדה השניה: הוא דווקא חושש מכך, שאנשים באמת ימנעו מלהעביר בשבט הביקורת חוקים דווקא של משפטנים טבעיים. כלומר, באופן מוזר רדברוק והארט סבורים שלתיאוריה של משפט טבעי יהיו תוצאות בדיוק הפוכות. רדברוק אומר למה עלה המשטר הנאצי לשלטון בגרמניה, בין השאר בגלל שהיה פוזיטיביסטי שגורם לשיתוק מוסרי, בין היתר. כלומר, אני לא באחריותי לשאול האם החוק הזה מוסרי או לא כי בכל אופן הוא חוק וכך יכלו הנאצים לעלות לשלטון עם החוקים הלא מוסרים שלהם.

הארט אומר ההיפך, דווקא אם יש פוזיטיביזם אני יודע שיש מופרדות בין חוק למוסר, אני יודע שהחוק עלול להיות לא מוסרי ועל כן אני חייב לבדוק כל חוק וחוק ולשאול אם אני צריך לציית לו, האם להעביר אותו בשבט הביקורת. דווקא המשפטנים הטבעיים לדעתו גורמים לכך.

פולר:

המשפט כמטרה לכוון התנהגות.

פולר מדבר על המוסר הפנימי של המשפט או על עקרונות המוסר הפרוצדורלי.

מחוקקים ושופטים כאחד חייבים למלא אחר דרישות פרוצדורליות על מנת שהמערכת תחשב משפטית. הדרישות הפרוצדורליות הן בעלות אופי מוסרי.

פולר שם דגש על מערכת כמשפט וזה שונה מכל שאר התאורטיקנים שמתייחסים לתוקפו של כלל משפטי.

כלל משפטי או נורמה עלולה להיות לא מוסרית ואפילו לא מוסרית באופן קיצוני אבל עם זאת, מערכת כמערכת משפטית שמפרה בשיטתיות את הדרישות הפרוצדורליות תהייה בהכרח מערכת לא משפטית ולא מוסרית.

דרישות פרוצדורליות הן: כללים בהירים, כללים שצריכים להתפרסם, כללים פרוספקטיביים.

פולר סבור שצריך להבין את המשפט עפ"י האופן הזה כבעל תכלית. משפט כמיזם אנושי בעל מטרה מוסרית לאפשר לבני האדם לחיות זה לצד זה ולשתף פעולה זה עם זה במסגרת החברה. תכלית המשפט היא להכווין התנהגות של אנשים. נצליח להבין מהו משפט רק אם נבין מהי התכלית שלו.

זה עוזר להבין את האמרה "חוק לא מוסרי הוא לא חוק" כי הוא לא ממלא את הפונקציה שלו. משהו שנראה כמו סכין אבל לא חותך, זה לא סכין במובן המלא של המילה.

פולר מבקר את הפוזיטיביסטים:

1. יש להבין את המשפט לאור תכליתו.
2. קיומו של משפט "טוב" מוסרי.
3. לנושאי המשרה המשפטיים אחריות כלפי האזרחים.

סוף שיעור 9: מציע 8 עקרונות שמשמשים קריטריונים של בחינת החובות של נושאי המשרה (שופט ומחוקק), רשימה לא סגורה ולא כולם חלים אבל יש מינימום מסויים שמתחתיו המערכת לא תהייה מוסרית.

הדרישות של פולר פרוצדורליות כיוון שהן לא נוגעות בתוכן של הכללים.

הקפדה על כלל העקרונות (8 העקרונות) אמנם לא תמנע שיהיו עלולים להיות כללים מעוולים אבל ככלל המערכת תהייה מוסרית.

ביקורת הארט על פולר.

מרקס

המשיל את החיים החברתיים למבנה שכולל בסיס (יסודות) ובניין על.

בבסיס מוצאים את הכלכלה או באופן ממוקד יותר את יחסי הייצור: יחסים בין אישיים שעומדים בבסיס תהליך היצור בחברה. אופי יחסי היצור מושפע מאוד מסוג אמצעי היצור שנפוצים בזמן היסטורי מסויים.

הבחנה בין מוצר לאמצעי יצור:

מוצר: מתכלה ולא יכול לייצר עוד מוצרים.

אמצעי יצור: יכול לייצר עוד ועוד מוצרים. אמצעי היצור העיקריים היום: אדם, טבע, מכונות.

אמצעי היצור מניעים את גלגלי הכלכלה וקובעים בהכרח את יחסי היצור ואת האינטרסים השונים של הפרטים השונים בחברה. מרקס בעיקר התעניין בשוני הגדול בין התקופה שלפי ואחרי המהפכה התעשייתית כיוון שאז נוסף אמצעי יצור חדש (מכונה) ואז אמצעי היצור ויחסי היצור משתנים לחלוטי: בעל המפעל, מנהל המפעל, אנשי שיווק ופועלים פשוטים בכל מיני דרגות ויש מערך יחסים מאוד סבוך בין האנשים האלו (בוודאי ממה שהיה לפני המכונות שאז כל משק היה משפחה שעבדה בתוך עצמה) והבסיס זה שבעל המפעל רוצה לשלם כמה שפחות והפועל רוצה שישלמו לו כמה שיותר.

וכך ממשילים זאת למדינה:

אידיאולוגיה -> משפט מדינה -> כלכלה: יחסי יצור ומוצרי יצור.

אידיאולוגיה: היחס המדומיין של בני אדם לתנאי הקיום האמיתיים שלהם. כלומר: איך אני מפרשן את זה. התודעה היא פועל יוצא של יחסי ציבור. הוויתם החברתית כלכלית של האנשים קובעת את תודעתם.

עמוד 1+2 שיעור 13: לטענתו הכלכלה הקפיטליסטית והחברה הבורגנית היא בלתי צודקת. הוא מדבר על שני דברים בעייתים מרכזיים בחברה הקפיטליסטית: ניכור וניצול.

קריטון

כתבי אפלטון

החובה להכיר תודה והאיסור לכפיות תודה.

הטיעון הוא שרובנו זוכים בטובות הנאה רבות מעצם קיומה של מערכת חוקים.

ומכיוון שאנחנו זוכים לטובות הנאה ממערכת החוקים ולכאורה חל העקרון המוסרי המחייב הכרת תודה ואוסר כפיות תודה. הדרך הנאותה לבטא את הכרת התודה כלפי מערכת החוקים היא הציות לחוק והפרת החוק כמוהה ככפיות תודה שזה איסור מוסרי.

ישנן שתי שאלות שעולות:

באלו נסיבות א' חייב ל-ב' חובה מוסרית של הכרת תודה

הכיצד יוכל ב' להפרע מאותה חובה בהנחה שיש לו חובה מוסרית של הכרת תודה

פילוסופים של המוסר מדברים על כך שהחובה של הכרת תודה מקורה בהערכה שחש המוטב על כך שהמיטיב לקח את צרכיו או את האינטרסים שלו בחשבון. נובע מכך שהמניע או הכוונה של המיטיב בפעולת ההטבה היא מאוד מכריעה לעניין שאלה החובה להכיר תודה. אחד התנאים להקמת החובה של הכרת התודה היא שהמיטיב פעל מתוך מניע אלטרואיסטי להבדיל ממניע אגואיסטי. עפ"י התפיסה הזאת אם הפעולה המיטיבה נועדה למעשה כדי לקדם את צרכיו של המיטיב עצמו או של צד ג' כלשהו הרי שבנסיבות כאלו אין מוטלת על המוטב כל חובה מוסרית של הכרת תודה כלפי המיטיב. יכול להיות שתהייה חובה מתחום הנימוסים וההלכות אבל לא מתוך מוסר. דוגמא: א' מציל את ב' מים סוער אם המניע אלטרואיסטי אז ב' חייב ל-א' הכרת תודה עפ"י המוסר אבל אם המניע היה אגואיסטי כמו להרשים את החברה שלו ב' לא יהיה חייב בהכרת תודה מוסרית.

ישנם סייגים:

–     ככל שהאיכפתיות המהמוטב היתה רכיב בלתי זניח במוטיבציה של המיטיב הרי זה מספיק לחובת הכרת התודה.

–     נדיר שאנחנו יודעים בוודאות מה היה המניע של האדם בפעולה שלו ויכול להיות שמבחינה מוסרית ראוי לקבוע שכל עוד שאין ראיות שהמיטיב פעל שלא מתוך אכפתיות הרי שההנחה צריכה להיות שהוא פעל מתוך איכפתיות לפחות במצבים שנעשתה פעולה להיטיב. (בתחום של פילוסופיה של המוסר ישנה הבחנה בין תורת המוסר לבין אתיקה והטענה שתורת המוסר מתעסקת בשאלה של פעולות. אתיקה מדברת יותר על שאלות של אופי או דרך חיים).

3 ורסיות של הסכמה כבסיס לחובת הציות לחוק

א.   עפ"י תועלתנות מעשים: אנחנו צריכים לברר בכל פעם שאנחנו מתלבטים איך להתנהג מה האלטרניטיבה שתגרום למקסימום תועלת לשאר. כל פעם שאנחנו שוקלים האם לציית לחוק מסויים אנחנו צריכים לשאול מהי התועלת המצרפית בין ציות לחוק לבין אי ציות לחוק. אין ספק שיהיו נסיבות שהתועלת המצרפית תגיד שאני לא צריך להתנהג בהתאם לחוק (רמזור אדום לפנות בוקר בכביש צדדי).

ב.   תועלתנות כללים: איזה כלל יגרום לתועלת מצרפית גדולה יותר? כלל של ציית לכל חוק תמיד לעומת כלל של תועלתנות מעשים.