סיכום למבחן – תורת המשפט

חוק – Lax – מהמילה חקוק לא ניתן למחיקה, לא ניתן לסטייה, מוגבל מהשיפוט שהוא דינאמי.

חוק פרספקטיבי – חוק משפטי, מטרתו לכוון התנהגות. התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם החוק אינה מביאה לבטלותו אלא לענישת מפיריו.

חוק דסקפטיבי – חוק טבע, מתאר את המציאות, אם יכשל בתיאור המציאות יחדל להיות חוק.

שופט– מנהיג (בתורה) – נוהג, דינאמי, בעל יכולת שינוי קלה יותר.

משפט ומוסר– מטרת המשפט ליצור מערכת אינטרסים לקיומו של אדם בחברה, לכוון התנהגות אנושית. המשפט והמוסר מאופיינים בבסיסם בכך שהם מחייבים מכתיבים לנקוט בפעולות גם אם הן נוגדות את טובתו של אדם לטובת הכלל.

נורמה– נומוס-חוק, כלל המכתיב התנהגות,נורמה משפטית מחייבת משום תוקפה המשפטי, נורמות מעניקות זכויות – כוח,חירות, נורמות המטילות חובה – איסורים, הגבלות.

גישות משפט טבעי

משפט טבע– כוח לביקורת, עיקרון הצדק והמוסר מעל חוקי המדינה ומהווה כלי לביקורת, כוח שמרני מצדיק מבחינה פילוסופית את קיום חוקי המדינה.

ביקורת על משפט טבע– פילוסופית – לא ניתן לגזור ערכים מעובדות( בני אדם שוים לכן אסור עבדות ), יש בעיה לבסס על מוסר שהוא אמורפי, משהו רציונאלי, לכן צריך חוק כתוב. משפטית- לאור העובדה כי ניתן לפסול חוקים לא מוצדקים, לפרש חוקים ואף ליצור חוק, יש ביטול הפרדת הרשויות המחוקקת והשופטת, דבר היוצר חוסר וודאות וחוסר יציבות.

אריסטו- האדם הוא חיה חברתית ותבונית ולכן חייב בחוקים שיגנו עליו ועל החברה, קיום החוקים הוא טבעי ולכן החוקים הם טבעיים. מבחין בשני מושגים לצדק- יסוד אוניברסאלי– קבוע הנגזר מהטבע (לא תרצח) יסוד משתנה– חוק שחוקק בידי אדם ומשתנה ממדינה למדינה.

הרמב"ם – שבע מצוות בני נוח הם ערכים אוניברסאלים בהם מחוייב כל אדם, לחוקק ערך חינוכי לא רק כדי ליצור סדר אלא גם להקנות ערכים הרמוניים.

קיקרו – חוק אמיתי הוא הסכמה של התבונה עם הטבע, אוניברסאלי ואינו משתנה לעד,האל הוא המושל והוא יוצר החוק, טבעי, נצחי, חוק שאינו צודק אינו חוק.

אקוינס – ישנן 4 רמות חוק – ניצחי– תבונה אלוהית ( חוקי הטבע, מוסר, דת ), טבעי– חלק מהנצחי, אותו האדם מסוגל להבין בתבונתו, אלוהי דרך התגלות-האדם מכיר באמצעות התגלות, מדיני/אנושי- חוק שחוקק בידי אדם, נחקק על יסודותהטבעי והאלוהי. מטרתו לאכוף עקרונות מופשטים ע"י חקחקה, הגדרה ואכיפה.

הובס – מצבו הטבעי של האדם- חירות מלאה, אדם לאדם זאב, חיי אומללות, כדי ליצור חיים טובים יותר עליו לוותר על חלק מחרותו, יתאגד במסגרת מדינית המגבילה את חירותו, אך מבטיחה חיים טובים יותר. ההתארגנות יוצרת ביטחון.

לוק– מצבו הטבעי של אדם זהו שיוויון ראלי ומוסרי, בכדי לעגן ולאכון חירות זו יש צורך במדינה בעלת חוקים המסדירים שיוויון וחירות זו.

v    הובס מוותר על החירות הבסיסית לטובת המדינה שתחלק זכות זו מחדש, לוק לא מוותר על זכויותיו ולמדינה יש רק כוח להגן על זכויותיו.

גישות משפט פוזיטיביסטי

פוזיטיבזם– המשפט הוא עובדתי, חוק הוא רק כזה שנכתב ( הונח ), מקורו בהחלטה פוליטית ( חקיקה ) ולא בעיקרון מוסרי, יש קריטריונים ברורים המבחינים בין משפט לבין שאינו משפט. מערכת משפטית היא מערכת כללים הניתנים לזיהוי באמצעות כלל אב משפטי, במקום שאין כלל ביהמ"ש ממלא אותו ביצירת כלל חדש. במקום שאין כלל אין חובה משפטית.

רז–מקורו של חוק הוא עובדה חברתית- ניתן לקבוע חוק בכל מדינה עפ"י מונחים נאטרלים, עובדתיים. ערכו של החוק נקבע ע"י תוכנו. מושגים מרכזיים במשפט כגון זכויות וחובות בעלי משמעות שונה כשבודקים אותם בצורה משפטית או מוסרית.

אוסטין– חוק=פקודה, מקורה בריבון אל נתיניו ובצידה סנקציה, הריבון אינו כפוף לחוק, חוק ללא סנקציה אינו חוק, מנהג אינו יכול לייצר נורמה משפטית- מקורו לא בריבון, פסיקה תקפה רק אם הריבון נתן לה תוקף.

הארט– חובה משפטית נובעת מזהות האדם עם החברה.כאשר החברה מקבלת את החוק/כלל הוא תקף. ציות לחוק מכיל 2 הביטים- חיצוני– תוצר של החוק, תוצאה, פנימי – הליך החקיקה, הדרך, פרוצדורה.

כללים ראשוניים ( הארט )- מטילים חובות ומעניקים זכויות – יש לציית לחוקי הכנסת.

כללים משניים ( הארט ) – מסמיכים, מעצימים ומסדירים – חוק יסודות המשפט (מה קורה שאין חוק- חקיקה, פסיקה, היקש, מורשת ישראל)

כלל זיהוי ( הארט ) – מזהה את הקו בין חוק מחייב ללא מחייב, כלל חברתי מעבר למשפט המבטא הסכמה ציבורית .

v   ההבדל בין אוסטין להארט – כלל הזיהוי של אוסטין הוא חוק של הריבון והוא אוניברסאלי, הארט– יש כלל אב אוניברסאלי אך כלל הזיהוי משתנה מחברה לחברה.

רדברוך– מסננת מוסרית – חוק בלתי מוסרי בעליל הוא בטל, חסר תוקף, לעומתו חוק לא מוסרי באופן קל הוא תקף, רכיב חיובי– נתקבל עפ"י הכללים, רכיב שלילי– בלתי מוסרי בעליל

גישות נון פוזיטבזם

פולר– משפט טבע פרוצדוראלי- לא ניתן להפריד בין המשפט למרכיבי הצדק שלו, משפט הטבע מבוסס על תבונה והוא אמת מידהלבדוק תקפות או לגטימיות של חוק ע"י 8 עקרונות ( המלך רקס ) כלליות, פומביות, אין רטרואקטיביות, בהירות, עקביות, ניתן לביצוע,יציבות, התאמה בין תאוריה ומעשה. לדעתו חוקי נירנברג תקפים- מוסר אינו נוגע לתוקפם-דרך הפוזיטביזם, לא ניתן לבצע בקרה על הצדק. פרשנות לפי הארט- המחוקק יקבע ניסוח עמום וישאיר מקום לפרשנות בביהמ"ש ולהשלמה כשיש לקונה-חסר בחוק, המחוקק לא יכול לצפות הכל.

דבורקין – מבחין בין עקרונות לכללים, כלל – מפורט עם נסיבות ותוצאה, עיקרון – מצביע על כיוון מסויים, מערכת המשפט היא יותר מכללים כתובים, היא בנוייה ממערכת עקרונות בעלי משקל שונה המושכים לכיוונים שונים ועל השופט לבצע איזונים. העקרונות נחלקים לשתי קבוצות- צדק/מוסר – שיוויון, זכויות אדם, מדיניות- תכלית חברתית שהחוק רוצה להשיג ( צמצום ת"ד ) בכל מקום בו הכלל אינו חל, העקרונות ימלאו את החסר, אין לקונות בחוק. לשופט שיקול דעת – ש"ד חזק-השופט אינו כפוף לשום כלל ורשאי ליצור כללים חדשים (אפרופים), ש"ד חלש- יש כלל מנחה והשופט צריך להתאים את הכלל למציאות. לדעת דוורקין לכל שאלה משפטית יש תשובה אחת המצויה בכללים ובעקרונות ועל השופט לחשוף תשובה זו, ניתן לחפש תשובה גם במקורות חוץ משפטיים.

הראליזם–  הכללים לא יכולים להביא להכרעה מדוייקת של כל מקרה ומקרה- ריבוי כללים, ריבוי משמעויות לכן החוק הוא גמיש, לכל חוק יש תכלית והפרשנות צריכה להגשים את תכליתו, ההתפתחות החברתית מקדימה את החוק ולכן יש לעדכן את החוק.

הולמס– יש לשתף פעולה עם אנשי אקדמיה ולחקור את המשפט, על השופט להיות מודע כי הוא אינו מיישם את הכלל המשפטי באופן טכני אלא מפעיל ש"ד, עליו להבחין בין מקרים בו עליו להפעיל ש"ד נתון לבין מקרים שאל לו לעשות כן.

הגישה הביקורתית-CLS – המשפט הוא שיקוף של הסדר הפוליטי ואין יסוד באבחנה בין פוליטיקה ומשפט. שינוי בפס"ד נובע מהשקפה ואידיאולוגית השופט (לדוגמא -–עבדות ), לטענתם לא הכל שפיט והשופט הוא בעצם פקיד.

פרשנות – פעולה יצירתית של ביה"ש בגבולות הטקסט והלשון, ביהמ"ש בוחר משמעות, מבהיר עמימות קובע גבולות ומרחיב, הכל עפ"י החקיקה ועפ"י לשון הטקסט.

חיים כהן– פרשנות- שלוש משמעויות- לשון החוק – צפיות, ודאות, שיוויון לכל, שמירה על זכויות, פרשנות עפ"י הלשון היא הגשמה של עקרון שלטון החוק. כוונת המחוקק –מטרת החוק הספציפי, תכלית החוק, גוף ונשמה. נאמנות לרוח המחוקק– עקרונות יסוד השיטה, צדק, שיוויון, במקרה של התנגשות חוק ומוסר יש להעדיף את המוסר.

אהרון ברק – פרשנות – סובייקטיבית– מה חשב מחבר החוק, אובייקטיבית – מה אומר הטקסט. הלשון – חושף את מגוון האפשרויות לפרשן. תכלית – אובייקטיבית עפ"י עקרונות השיטה. שיקול דעת – כשהלשון והתכלית לא נותנים פיתרון אחד יש לאזנם עפ"י שיקול דעתו של השופט.

פטרנליזם –  הגנה על האדם מפני עצמו, התערבות המחוקק בחירות האדם המוצדקת בנימוק לטובת אותו האדם, פטרנליזם – אבא – Father .

מיל – מוסרי – מה שמביא למקסום האושר של האדם יביא גם אושר ציבורי, אדם יודע טוב יותר מה טוב עבורו, שימוש בחירות בכדי לשלול חירות של מישהו אחר אינה מוצדקת.

אכיפת המוסר – נגזר מהתפישה שהחברה מושתתת על השתתפות חברתית ולא על חירות הפרט, לכידות חברתית ואחריות לגישות שונות אינדיבידואליסטיות,

דבלין– המשפט הוא כלי לגיטימי להגנה על צרכים מוסריים, שימור ערכים המכוננים את החברה או מעצבים אותה. שחמוש במשפט כהגנה על ערכי החברה.

הוהפלד – ריבוי זכויות אינו תמיד טוב, זכות צריכה הצדקה ולעיתים חירות עדיפה על זכות – טבלת הוהפלד – זכות מול חובה, חירות מול העדר זכות, חובה לעומת חירות, כח מול כפיפות, חסינות מול כפיפות.

פורמליזם – שיטה המדגישה את הצורה, פרוצדורה, מדעית מבוססת על 4 עקרונות: ארגון נורמות במערכת בעלת היגיון פנימי, ניתוק המשפט מהמימד הערכי שלו, יצירתיות מוגבלת בהליך השיפוטי, וודאות ויכולת תכנון.

ברנדייס– מהות המשפט היא סובייקטיבית של השופט  רק הצורה היא פורמאלית.

חובת הציות לחוק – שיקול מערכתי – אם אדם לא יציית לחוק כולם לא יצייתו ואז תהיה אנרכיה שתפגע באדם, שיקול מוסרי וחינוכי. ( ילד ראה מבוגר חוצה באור אדום ).

סוקראטס– חובת הציות לחוק היא מוחלטת- תושבות כהסכמה– ברגע שקיבלת עליך את החוק בכך שאתה תושבעליך לקיים אותו. הכרת תודה – החוק תמיד הגן עליו ולכן אינו יכול לפגוע בחוק. תועלת – אם תהיה בחירה בציות לחוק זה יפגע במעמד החוק ויגרום לחוסר יציבות.

סרבנות– סרבנות מצפון – אדם בודד המוחה נגד עוולה עפ"י ערכיו ומוכן לשלם את המחיר בגלוי. מרי אזרחי – מתנגד לדיעה הרווחת, אידיאולוג המנסה לשכנע אחרים – נאמן למערכת. מרי מרדני – לא מקבל את המערכת, פוגע במערכת עצמה.

בנטהאם– טוען כי אנרכיסט יאמר שהחוקים לא מוסריים, לא חוקיים ולכן הוא אינו מציית, מאידך השמרנים לא יבקרו את החוק מאחר שם הוא חוק הוא חייב להיות מוסרי עפ"י תפישתם.

LEX INIUSTA NON ESC LEX– חוקים הנוגדים את המוסר הטבעי.

יוסף רז (נולד בישראל ב-1939 ולאחר שפגש את הארט שוכנע על-ידו ללמוד באוקספורד. נחושתן עשה אצלו דוקטורט).

הגישה הפורמליסטית-פונקציונלית:

1. החוקים יהיו פרוספקטיביים (מעתה ואילך), נגישים וברורים- חוק רטרואקטיבי לא משיג את מטרת הכוונת ההתנהגות.

2. חוקים יהיו יציבים- אם חוק ישתנה לעיתים תכופות ייווצר בלבול וחוסר יכולת תכנון.

3. חוקים ספציפיים צרכים להיגזר מחוקים כלליים- אם כל החוקים יהיו כלליים הם לא יהיו ברורים וזה יקשה לכוון התנהגות.

4. צריכה להתבצע פסיקה סופית של ביהמ"ש בהתאם לחוקים.

5. כללי צדק טבעי בעיקר במסגרת ההליך השיפוטי- יש להודיע לנאשם במה הוא נאשם ולתת לו זכות דיון.

6. ביקורת שיפוטית של ביהמ"ש על הרשות המבצעת ועל הרשות המחוקקת.

7. ביהמ"ש צרכים להיות נגישים.

8. רשויות אכיפת החוק אינן יכולות "לרוקן" חוק מתוכנו- הן לא יכולות למשל להחליט שהן לא אוכפות חוק מסוים.

הרחבה של עיקרון 3: חוקים ספציפיים צרכים להיגזר מחוקים כלליים:

מתי נורמה היא כללית ומתי היא ספציפית:

1. פעולה (אוסטין)-  נורמה היא כללית אם היא כללית מבחינת הפעולה. כלומר אם היא מסדירה פעולה באופן קבוע (תשלום מיסים).

נורמה יכולה להיות כללית מבחינת הפעולה וספציפית מבחינת הנתינים ולהפך.

לדעת רז, לביהמ"ש יש סמכות לבטל חוקים אם הם לא כלליים. זו כל סמכות הביטול שיש להם.

מוסריות הנורמה– לדברי רז, אין קשר בין שלטון החוק לבין מוסריות (הוא פוזיטיביסט).

הקשר בין הפרדת הרשויות ושלטון החוק (בעיני רז)

הרשות השופטת צריכה להיות נפרדת ועצמאית.

אין חיוב הפרדה בין מחוקקת למבצעת (משום שזה לא ישיג את המטרה: הכוונת התנהגות).

האם לשלטון החוק יש ערך מוסרי עצמאי?

רז: שלטון החוק נטרלי מבחינה מוסרית. בכדי שהחוק יוכל להשיג את מטרתו (הכוונת התנהגות) בדרך יעילה הוא זקוק לשלטון החוק.

שלטון החוק בשביל החוק הוא כמו החדות של הסכין בשביל הסכין.

פיניס: לשלטון החוק יש ערך מוסרי מפני ששמירה עליו תמיד תפחית את היעילות של שלטון הרשע, בכך שהיא מגבילה את השלטון.

תשובת רז: מטרת שלטון החוק לכוון התנהגות- להפוך את החוק לאמצעי יעיל להשגת מטרות, לא משנה איזה (לדוגמא: שמירה על שלטון החוק ע"י שלטון הרשע מייעלת את מדיניות הרשע שלהם).

בעיני רז, בגלל ששלטון החוק הוא חסר ערך מוסרי, הוא איננו אידיאל שיש לשאוף למלא באופן מלא. מכיוון ששלטון החוק לא תמיד מוסרי– לפעמים יהיה מוצדק להפר אותו כדי להגשים מטרות חשובות יותר ממנו ומהכוונת התנהגות. תמיד יש לאזן את שלטון החוק עם מטרות אחרות.

חריגים לשלטון החוק (מקרים שבהם יכול להיות מוצדק לסטות משלטון החוק):

דנים בהם בהתייחס להערה של רז על כך שיש לאזן את שלטון החוק עם ערכים אחרים.

1. סיבות פרגמטיות מעשיות- למשל חוקי מס חדשים יוצרים קושי להחזיר כסף רטרואקטיבית, ולכן ביהמ"ש יכול לקבוע בניגוד לשלטון החוק שהחוק בטל מעכשיו ואילך.

2. שיקולי צדק– לעיתים מוצדק לא לאכוף חוקים לא מוסריים.

3. אי-פגיעה ברציונל– אם יש חקיקה רטרואקטיבית שמיטיבה עם אנשים היא לא תפגע ברציונל הכוונת ההתנהגות.

4. חברה הומוגנית (פולר)- בחברה זו יש הסכמה לגבי ערכים, ולכן חוקים יכולים להיות כלליים משום שכולם יודעים במה מדובר.

5. שיקול דעת רחב לרשות המבצעת– לדוגמא: הסמכת השב"כ לעשות כל פעולה על מנת לשמור על המדינה. אמנם זהו לא חוק ספציפי אך אין אתו בעיה.

6. עמימות מובנת הקיימת בכל חוק– כל חוק הוא עמום במובן מסוים מפני שהוא מורכב ממילים, שמטבען הן נתונות לפרשנות ואינן ברורות.

הפוזיטיביזם- לאורך כל שלבי התפתחותה שמרה תופעת הפוזיטיביזם על מאפיין בסיסי אחד: הפרדה בין משפט ומוסר.

רז טוען שקיימות שלוש שאלות שכל פוזיטיביסט דן בהן, וכולן יענו תשובות דומות:

1. מהו החוק? איך מזהים חוק? התשובה: התזה החברתית– עובדות חברתיות (בשטח).

2. מה הקשר בין החוק לבין מוסר? התשובה: התזה המוסרית– הקובעת שאין קשר בין חוק לבין מוסר.

3. איזו משמעות יש למונחים משפטיים (זכות,חובה..)? התשובה: התזה הסמנטית– למונחים משפטיים יש משמעות אחת,

      ומחוץ למשפט יש להן משמעויות אחרות.

ג'ון אוסטין (משפטן אנגלי, 1790-1859).

הוא שואל מהו החוק? וכיצד מזהים אותו? תשובתו: החוק הוא דבר כופה ואלים.

כדי שהחוק יהיה חוק, צרכים להתקיים התנאים הבאים:

1. צריכה להיות פקודה.

2. הפקודה צריכה להינתן ע"י הריבון (הריבון הוא בעל המונופול על הפעלת הכוח. הוא בעל כוח פיזי אלים).

3. הפקודה צריכה להיות מגובה בסנקציה אם מפרים אותה

      (סנקציה יכולה להיות גם בטלות. למשל בטלות של חוזה- צוואה שלא נערכת לפי החוק בטלה).

4. צריך להיות ציות לפקודה (מתוך נוהג של הכפופים לה).

תפקיד ביהמ"ש: ביהמ"ש הוא חלק מהריבון או אמצעי בידי הריבון להוציא לפועל את הפקודות. ביהמ"ש הם חלק מהמערכת שהינה אלימה וכוחנית.

הביקורת של הארט ורז על המודל של אוסטין:

1. השילוב של פקודה וסנקציה אינו שילוב הכרחי לקיומו של חוק.

2. האופי הכופה של החוק- לא רק שהוא לא חלק מטבעו של החוק, אלא הוא גם איננו חלק מרכזי ממהותו של החוק אלא הוא זניח.

הביקורת של הארט על המודל של אוסטין:

1. הטלת סנקציות היא לא המטרה או הפונקציה של החוק ולעיתים היא אף לא נחוצה.

2. קיימים מספר סוגי חוקים (ולא רק חוק בעל אפיון של פקודה וסנקציה).

3. האזרחים כפופים לחוק והם מסתכלים על השיטה מבפנים. הם לא פועלים רק בשל איום מסנקציה, אלא מתוך תחושת מחויבות.

4. קיימים חוקים ללא סנקציות.

יש ערך בכל זאת לתיאוריה של אוסטין:

1. היא מזכירה לנו את האופי האלים של החוק, וזה עוזר לנו להבין שיש דברים שראוי שלא יהיו חלק מהחוק. עדיף חינוך.

2. יתרון כתיאוריה פוזיטיביסטית נקייה משאלות מוסר וערכים.

הרברט הארט (1907-1992).

הארט היה יהודי, פרופסור באוקספורד. תלמידיו (בין היתר) הם: ג'ון פיניס, יוסף רז ורונלד דבורקין.

הוא הושפע (בין היתר) מג'ון אוסטין ומהנס קלזן.

ביקורת על אוסטין: בניגוד לאוסטין שראה את המשפט כסוג אחד של כללים (משפט = פקודה + סנקציה), הארט רואה במשפט

מערכת של כללים מסוגים שונים:

1. כללים ראשוניים: כללי התנהגות: מותר ואסור, המטילים חובות ומעניקים זכויות.

2. כללים משניים: מפעילים את השיטה, את הכללים הראשוניים:

1. כלל הזיהוי– קובע איך מזהים את הכללים הראשוניים ככללים משפטיים.

2. כללי שינוי– כללים שקובעים כיצד לשנות את הכללים הראשוניים של מותר ואסור.

3. כללי השפיטה/אכיפה– כללים שקובעים למי יש סמכות להחליט שהופר כלל ראשוני, ולמי יש סמכות להעניש בעקבות ההפרה הזו.

לפי הארט, שני סוגי הכללים הללו הם מספיקים והכרחיים לשיטת משפט. כדי שכללים ראשוניים יוכרו ככללים משפטיים נדרש שרוב האנשים יצייתו לרוב החוקים רוב הזמן. הכללים המשניים צרכים להיות מוכרים כמחייבים ע"י הציבור וע"י המקצוענים (עו"ד, פקידים, שופטים…). חברה שאין בה כללים משניים היא חברה טרום-משפטית.

כלל הזיהוי– זהו איננו כלל משפטי אלא הוא עובדה חברתית. כלומר הוא נוצר מתוך הפרקטיקה בחברה, מתוך מה שאנשים עושים ומאמינים (בעיקר שופטים ורשות מבצעת). ניסוח של כלל ההכרה בכל חברה נעשה ע"י התבוננות בבני אותה חברה.

לכל שיטה משפטית יהיה רק כלל הכרה אחד. הארט ראה את רעיון כלל ההכרה כהתפתחות של "הנורמה הבסיסית" של קלזן.

לכלל הזיהוי יש שלוש פונקציות שונות:

1. מזהה את השיטה המשפטית ואת הגבולות שלה (מפריד אותה משיטות משפט אחרות).

2. מזהה את התכנים של השיטה (את הכללים הראשוניים שמחייבים בה).

3. מסביר את ההמשכיות של השיטה (גם כשהריבון משתנה כלל ההכרה נשאר אותו דבר).

נקודת המבט הפנימית (ביקורת על אוסטין):

אצל אוסטין נקודת המבט היא חיצונית: ישנו ריבון שנמצא מעל כולם, במנותק, שמנחית פקודות לכפופים לו. הארט טוען שזו תמונה חלקית ומעוותת של המציאות. כדי להבין מהו חוק ושיטה משפטית עלינו להסתכל על נקודת המבט הפנימית של אנשים בתוך השיטה.

קיימת מחויבות עמוקה לשיטה בקרב מקבלי ההחלטות (שופטים, פקידות, אליטה כלכלית…) ובקרב רוב האזרחים.

תיאוריית המקורות (בהתבסס על הארט):

שתי שאלות:

1. האם X הוא חוק? אם התשובה לכך תהיה בחיוב אז נשאל:

2. מה X אומר?

בכדי לענות על שאלות אלו יש לפנות אל המקור- כלל ההכרה (של הארט). כלל ההכרה בישראל אומר שפרשנות חוקים נקבעת ע"י ביהמ"ש.

ישנה הבחנה בין שני סוגי חוקים:

1. עקרונות– כללים עמומים ולא מוחלטים (אפשר לציית להם בצורה מידתית- לציית פחות או יותר).

2. כללים– ספציפיים, ברורים ומוחלטים (ניתן לציית או להפר, לא ניתן לקיים כלל קצת).

ההבחנה הזו מסבירה מדוע רז צודק ופיניס טועה באשר להבחנה בין שתי השאלות: כאשר קיימים חוקים המנוסחים כעיקרון– השאלות חייבות להיות נפרדות כי ניתן לדעת ע"פ כלל ההכרה ש-X הוא חוק אך ניתן להבין את המשמעות רק ע"י פרשנות, ואילו כשהחוקים מנוסחים ככללים אין צורך בפרשנות משום שאנו יודעים מה החוק אומר ואין לנו צורך בשאלה נוספת.

החוק כסמכות (רז)

אם יש שיטת משפט אז רוב האנשים רואים את החוק כסמכות לגיטימית. שני תנאים מצטברים לסמכות (לחוק):

1. כשהחוק קובע X זה נותן סיבה לעשות X רק בגלל שזה מה שהחוק אומר (לא בגלל תוכנו).

2. בגלל שהחוק קובע מהו X זה מוציא סיבות למה לא לעשות X ממאזן השיקולים.

המשפט הטבעי

דוקטרינת המשפט הטבעי עונה על שלוש שאלות:

1. מתי משהו הוא חוק? תשובה: חוק לא מוסרי הוא לא חוק.

2.   מדוע החוק מחייב? תשובה: חוק לא מוסרי הוא לא חוק ולכן הוא לא מחייב. במילים אחרות, חוק ספציפי מחייב משום שהוא לא בלתי מוסרי. שיטה משפטית מחייבת ציות משום שהיא שומרת על שלטון החוק, שיש לו ערך מוסרי עצמאי.

עבור אנשי משפט הטבע: שלטון החוק הוא חלק משיטת הטבע, ויש חובה מוסרית לציית לו.

3.  האם יש חובה מוסרית המוטלת על המחוקק לחוקק חוקים מסוימים? תשובה: כן. החוק חייב להגן על המוסר. על כן אם יש

התנהגויות לא מוסריות (הפלה, הומוסקסואליות, רצח, בגידה) – יש חובה מוסרית להוציאן מחוץ לחוק.

המשפט הטבעי- המודל הקלאסי:

שורשי המשפט הטבעי החלו ביוון העתיקה. התפיסה הייתה שמה שיש זה מה שצריך להיות. לא ניתן להתייחס למשפט ללא המוסר.

המשפט מבטא את המוסר. אותם תנאים צרכים להתקיים כדי שנזהה משהו כחוק וכדי שנאמר למה הוא מחייב- החוק תמיד צריך להיות צודק. אם החוק לא נוגד את המוסר אז הוא יכול לחייב אותנו.

הנחות המודל הקלאסי של המשפט הטבעי:

1. משפט דתי– חוק הטבע ניתן לבני-אדם ע"י האל.

2. סמכות החוק היא סמכות טבעית– משום שהחוק הגיע מהאל.

3. חוק ניתן לידיעה באופן טבעי– ישנה תשובה אחת נכונה לכל דבר, ולכולם יש את היכולת הטבעית לזהותה.

4. ה"טוב" קודם ל"זכות"– רק אם משהו הוא טוב מבחינה מוסרית אז יש לנו זכות לעשותו.

5. אי מוסריות קיימת בגלל: כוונה פסולה, מעשה שאינו מוסרי ותוצאות.

תומס אקווינס (נזיר איטלקי, אביו הרוחני של ג'ון פיניס, 1225-1274).

החוקים מחלקים לארבע סוגים:

1. חוק נצחי- חוקי הטבע (חוקי המוסר) קיימים תמיד, משום שהתוכן שלהם תמיד נכון.

2. חוקי התגלות– חוקים תנ"כים, שנמסרו לנו ע"י האל.

3. חוקי מוסר/ טבע– חיי אדם חברתיים הם חלק מהחוק הטבעי.

4. חוק פוזיטיבי (אנושי)– תפקידו לשקף את חוקי ההתגלות והמוסר ולתרגמם לשפת המשפט (למשל אם קדושת החיים זה חוק מוסרי/טבעי אז הפלה היא תמיד אסורה).

תומס הובס (פילוסוף אנגלי, 1588-1679).

מצב המוצא, המצב הטבעי, זה מלחמת כל בכל. אדם לאדם זאב. האדם רודף כוח ושליטה. ההתפתחות האנושית היא צורך של בני-אדם להתאגד. כל אחד מנסה למקסם את העלויות שלו.

שלוש עקרונות של משפט טבעי:

1. רדיפת שלום– זו צריכה להיות השאיפה של כולם משום שהיא מיטיבה עם כולם.

2. הגנה עצמית– בכל דרך.

3. הדדיות בחירות– אני מרשה לעצמי את אותה מידה של חירות שאני מוכן שתהיה לאחרים.

בכדי שיתקיימו שלושת העקרונות הללו חובה על המדינה לשמור על הסדר בחברה. יש לאפשר לבני-אדם חירות מוחלטת כל עוד הם לא פוגעים ברכוש, בגוף וכדומה. כל התערבות של המדינה מעבר לזה משבשת את המשפט הטבעי.

פגמים של אי-צדק בחוק (הם עיוות של המוסר):

שימוש לרעה בסמכות (אינטרסים אישיים)

חריגה מסמכות

שלטון החוק– כל מה שהחוק דורש ולא מתקיים.

צדק חלוקתי/ עקרון השוויון– כל חוק מפלה הוא חוק לא מוסרי.

אין סמכות לעשות אחד מהדברים הללו. אם המחוקק עשה מעשה בניגוד לצדק אז זוהי חריגה מסמכות.

כאזרחים לא חלה עלינו חובה מוסרית לסרב לאותם חוקים לא מוסריים, כל עוד שיטת המשפט היא סבירה, צודקת, ומקדמת את טובת הכלל. לעומת זאת, אם השיטה היא בלתי נסבלת בכללותה אז אין צורך לציית לחוק בלתי מוסרי.

דרכים לעשות שימוש במשפט הטבע

1. עקרון החוקיות– לא פוגעים בזכויות אדם ללא חוק מסמיך משום שבני-אדם נולדו עם זכויות, זהו מצב טבעי.

2. מילוי חסר (לקונה)– לא ייתכן הסדר שלילי שבו המחוקק בחר במודע לא לחוקק את החוק (זהו מחדל), אלא המחוקק לא חשב על מקרה מסוים ולכן לא נתן לו תשובה בחוק.

3. פרשנות החוק– החוק יפורש באופן התואם זכויות אדם, שהם חלק מהמשפט הטבעי (לדוגמא: פס"ד קטלן).

4. משפט טבעי כנורמה על חוקתית:

1. שימוש לרעה בסמכות– לחוקים שמשרתים אינטרסים אישיים אין תוקף משום שהם עומדים בניגוד לכללי צדק טבעי.

2. הליך קבלת ההחלטות– ברק אומר בפס"ד מזרחי: אם הכנסת תחוקק חוק שיבטל את הדמוקרטיה- ביהמ"ש יבטלו, בשל הקונצנזוס הקיים בישראל שמכיר בסמכות ביהמ"ש לבטל חוק כזה, ומשום שלכנסת אין סמכות לחוקק חוק כזה.

כדי לבטל את הדמוקרטיה חייבת להיות הפיכה אלימה.

3. שמירה על ההליך הדמוקרטי– דמוקרטיה היא חלק ממשפט הטבע ולשום מחוקק אין זכות לפגוע בה.

4. תוכן ההחלטות– בפס"ד לאור ברק אומר שניתן לבטל חוק בשל עקרונות-העל (משפט הטבע) שאינם כתובים.

הביקורת על המשפט הטבעי

1. נוצרת אי-ודאות לגבי השאלות: מהו חוק? והאם בכלל יש חוק? משום שע"פ המשפט הטבעי חוק לא מוסרי הוא לא חוק.

2. נקודת המבט של סרבן המצפון- במקרה זה לא עולה שאלה של סרבנות לחוק.

התיאוריה של דבורקין (תיאוריה שמהווה את אמצע הדרך בין הפוזיטיביזם למשפט הטבע)

דבורקין בונה את התיאוריה שלו כביקורת על הארט. ע"פ הארט המשפט מורכב מכללים.

דבורקין טוען שתי טענות:

1. הכללים לא נותנים תשובות לכל השאלות.

2. הכללים עמומים.

תגובתו של הארט:

1. זהו לא המקרה הרגיל. במקרה הרגיל הכללים נותנים תשובות לכל המקרים, ואנשים יודעים את משמעותם.

2. נניח שזה נכון שהכללים עמומים, דבורקין רק מייצר עוד כללים בדרך של פרשנות.

התיאוריה של דבורקין:

1. החוק הוא עמום, משום שהשפה היא עמומה.

2. הבחנה בין כללים לבין עקרונות.

3. תזת התשובה הנכונה- לכל שאלה משפטית יש רק תשובה נכונה אחת.

4. תיאוריה של משפט היא תמיד תיאוריה נורמטיבית/מעריכה (ולא תיאורית) משום שפרשנות היא הלב של המשפט.

הבחנה בין כללים לבין עקרונות

1. כללים חלים בצורה של "הכל או לא כלום" והם מכתיבים את התוצאה. לעומת זאת, עקרונות יכולים לחול במידות משתנות וכשעיקרון חל הוא לא מכתיב תוצאה (אלא רק נותן סיבה להגיע לתוצאה מסוימת, שיכולה להתנגש עם תוצאה אחרת).

2. משקל/חשיבות- משתנה זה אינו קיים לגבי כללים, אך הוא קיים לגבי עקרונות.

3. כללים תקפים לא יכולים להתנגש, אך עקרונות כן יכולים להתנגש.

4. לעקרונות יש ערך מוסרי ולכללים לא.

ההבחנה של דבורקין בין כללים לבין עקרונות אינה זהה למשהו ברור או עמום. דבורקין לא אומר שכלל הוא ברור ועיקרון הוא עמום.

דבורקין אומר להארט: העקרונות שלי הם לא סתם לא ברורים, אלא יש להם תוקף מוסרי ולכן יש להם תוקף משפטי.

מקרים קשים, עקרונות ותזת התשובה הנכונה

מקרים קשים הם מקרים שבהם אין חוק (לקונה) או שהחוק לא ברור.

דבורקין אומר שאפילו במקרים הקשים יש תשובה משפטית אחת נכונה, שהשופט צריך לגלותה. לכל שאלה יש תשובה בתוך המערכת המשפטית ולכן לשופט אין צורך לצאת מהמערכת כדי למצוא אותה. השופט צריך לשאול את עצמו: איזו תיאוריה משפטית? איזו תיאוריה פוליטית? ואילו תפיסות של צדק? מסבירים בצורה הטובה והנכונה ביותר את החברה שבה הוא חי.

מקרה סורנסון (מדגים את תזת התשובה הנכונה)

גברת סורנסון נטלה תרופה ונפגעה ממנה. היא לא יכולה להוכיח איזו חברה ייצרה אותה ולכן היא תובעת את כל היצרנים של התרופה לפי נתח השוק. דבורקין שואל את עצמו מה הארט היה אומר במקרה כזה? לפי הארט החוק הוא רק החוק הכתוב, ולכן אין לה עילת תביעה. דבורקין לא הבין את הארט נכון. אצל הארט ייתכן מצב שבהעדר חוק השופטים יפסקו לפי עקרונות של מוסר, בתנאי שזה כלל ההכרה בשיטה. אצל דבורקין חובתו של השופט לפנות לעקרונות מוסר. כל החלטה משפטית היא גם החלטה מוסרית.

איזו תוצאה משקפת באופן הטוב ביותר את תפיסת הצדק של אותה חברה?

מצד אחד, יש עיקרון שאומר: לא מחייבים אדם לפצות על נזק שהוא לא גרם.

מצד שני, יש עיקרון שאומר: אדם שנגרם לו נזק יקבל פיצוי.

לכן הוא מקבל את תביעתה של גברת סורנסון: פיצוי לפי נתח השוק.

ההבדל בין דבורקין למשפט הטבעי

דבורקין טוען שלכל שאלה יש תשובה אחת נכונה הנסמכת על צדק, והיא קיימת בחברה נתונה בזמן נתון. לעומת זאת, ע"פ המשפט הטבעי גם כן יש רק תשובה אחת נכונה אך היא נסמכת על מוסר נצחי אוניברסלי.

לפי דבורקין יש צדק אוניברסלי שזהו תנאי מינימום שאסור לרדת ממנו, ויש קשת של תשובות שונות בחברות שונות (למשל חוק שאוסר באופן מוחלט הפלות נופל מתחת לדרישת הצדק האוניברסלית והוא אינו תקף, אך ניתן לאפשר הפלות בתנאים מסוימים).

התיאוריה של דבורקין היא לא אוניברסלית אלא מתאימה רק לחברות דמוקרטיות וליברליות.

החוק כיושרה- שלמות ואחידות

עולם המשפט הוא שלם והרמוני, ולכן כלל משפטי חייב לקבל משמעות ופרשנות על רקע השיטה כולה באותה מדינה.

ישנה יושרה פוליטית- הדורשת מהמחוקק לחוקק כללים שיתאימו לרוח השיטה.

ישנה גם יושרה שיפוטית– ביהמ"ש צריך לפרש את החוקים באופן שיתאימו לרוח השיטה.

הדרישה ליושרה היא לא דרישה לעקביות. ניתן לסטות מתקדימים אם הנסיבות החברתיות השתנו.

המשפט כרומן שרשרת

השופט של דבורקין הוא כמו סופר ברומן שרשרת, שתפקידו לכתוב את הרומן מבלי שירגישו שהסופר התחלף. בבואו לפרש את החוק עליו לדעת: שמדובר בחוק, ובאיזו שיטת משפט מסוימת מדובר. כוונת המחוקק אינה חשובה.

ביקורת על דבורקין

1. דבורקין חושב שהמשפט הוא אחיד וברור אך זה לא כך.

2. התפיסה שלכל שאלה יש תשובה משפטית היא מאד יהירה ולא נכונה.

3. דבורקין לא נותן חשיבות מספקת לשאלות: מהו חוק? ומתי החוק מחייב? הוא רק שואל מה התוצאה הצודקת בכל מקרה.

פוזיטיבים – זרם שהיה נהוג במדע באופן כללי במטרה לבחון כל תופעה באופן אובייקטיבי – בתחום המשפט – מקור המשפט (הריבון) אנושי אך משתנה מפילוסוף לפילוסוף, הרצון להפריד את המשפט ממאפיינים חיצוניים ובניהם מוסר (גם חוק שאינו מוסרי תקף). אוסטין (מושפע מבנת'אם התועלתן) מבקש לערוך רפורמה במשפט האנגלי – ללא פאות וגלימות חקיקה ברורה ובשפה פשוטה – מהו חוק – חוק הוא פקודה מלווה בסנקציה מהריבון לנתיניו. תחולה על הריבון –  הריבון מעל מערכת המשפט. הסנקציה –  ככל שהסנקציה קשה יותר מערכת המשפט יעילה יותר. חילופי ריבון – אין מערכת משפטית עם חילופי ריבון קיימת לקונה עד לרכישת הרגלי  ציות חדשים. סוג הכללים – רק כללים ראשוניים. למי הכללים מופנים – לנתינים שמצייתים מפחד כאב וסבל. ביקורת – כללים מעניקי כוחות, ישנן חוקים הנותנים סמכויות וזכויות ללא סנקציה, חילופי שלטון יוצר לקונה ואין ציות, במנהג אינו חלק מהמשפט, אין הגנה מפקודות שרירותיות, הריבון בעמדת כוח ואינו כפוף לדבר – שחיתויות. הארט (פוזיטיביסט מתון) – כל כלל יש 2 היבטים: הבט חיצוני והבט פנימי – מהו חוק – כלל חברתי אשר זוהה ע"י כלל הזיהוי (כלל הזיהוי מאתר פתרונות אפשריים). תחולה על הריבון –  הריבון כפוף למערכת המשפט(מתאים למשטר דמוקרטי). הסנקציה –  לא מרכיב מחייב, לא מבססים מערכת משפטית על סנקציה (כי יש לכללים צידוק חברתי) . חילופי ריבון – המערכת משפטית אינה מושפעת עם חילופי ריבון. סוג הכללים – כללים ראשוניים וכללים משניים (מטרת הכללים המשניים להפעיל ולשנות את הכללים הראשוניים, וכן כללים שמקנים זכויות). למי הכללים מופנים – לאזרחים כולל הריבון. ביקורת – קשר מוגבל בין ערכים ומשפט, העמדת השופטים ושק"ד שלהם מאוד רחבה במרכז התיאוריה, המשפט מורכב גם מעקרונות, ההבחנה בין כללים ראשוניים ומשניים אינה מוחלטת או מדויקת. קלזן(מנסה לשפר את התיאוריה של אוסטין) – מהו חוק – נורמה הקובעת תנאים שברגע שהתמלאו היא מפעילה סנקציה. תחולה על הריבון –  הריבון כפוף למערכת המשפט. הסנקציה –  סנקציה כמרכיב מחייב, יעילות מערכת המשפט נקבעת לפי אכיפת הנורמות ע"י השלטון (סנקציה אינה הגורם לציות) . חילופי ריבון – המערכת משפטית אינה מושפעת עם חילופי ריבון.. סוג הכללים – רק מטילי חובה. למי הכללים מופנים – לרשויות שצריכות להפעיל סנקציות, מקום שהתנאים בנורמה מתמלאים. ביקורת – בעיית המעגליות (מה נותן לנורמה הבסיסית תוקף), הנורמה הבסיסית היא עניין של אמונה ויכולים לשייך אותה גם לאל, אובדן הטהורות והמדעיות בנורמה הבסיסית – מבקש להאמין ולקבל אקסיומה לא מדעית., הכוח קובע את הלגיטימיות של הפעולה (מהפכה), הזנחת תפקיד השופט, תיאור חסר של המשפט (עקרונות).,

משפט הטבע – הרצון לגזור את הרצוי מהמצוי – עובדות הטבע קיימות ומוכחות ההנחה אם נגזור את כללי המשפט מעובדות הטבע ניצור אמת מוסרית שתקבל את הסכמת הכלל. משפט הטבע מתחלק ל2 תקופות: התקופה הקלאסית והתקופה המודרנית. התקופה הקלאסית – תיאוריה דתית היקום נשלט ע"י כוח עליון. יוון – סוקרטס ואפלטון – עקרונות של מוסר שניתן להבין באמצעות התבוננות פנימה כך נגיע לחוקים הגיוניים. רומא – קיקרו – הטבע מספק כללים מבוססי הגיון. אקווינס (ימי הבניים) – המשפט מחולק ל4: החוק הנצחי, החוק האלוהי, החוק הטבעי, החוק האנושי. הובס (בתקופת המעבר 16-17) – יצר האדם רע מנעוריו וע"מ שלא יגיע למצב מלחמה נדרש ריבון שמעניקים לו כוח מרצון, ואולם גם אם הריבון לא מבצע את תפקידו כראוי לא ניתן להחליפו (המוסר/צדק אינו אובייקטיבי).. לוק (17-18) – תיאורית אמנה חברתית, בניגוד להובס סבור כי יצר האדם טוב והבעיה קשורה להגנה על הקניין. תקופה מודרנית – תיאוריה חילונית, באנשים טבוע מוסר והוא מהווה בסיס להתנהגותם. גם פולר וגם פינס קובעים קריטריונים אשר יגבילו את המחוקק – מקום חוק לא יעמוד בקריטריונים החוק אינו מוסרי אובייקטיבית ועל כן אינו תקף. פולר – קובע 8 הגדרות שהן דרישות מינימום ואם לא מתקיימות לחוק אין תוקף: כלליות, פרסום/פומביות, פרוספקטיביות/תחולה, בהירות/עמימות, העדר סתירות, בלתי אפשרי, יציבות/עקביות, אכיפה/התאמה. ויכוח הארט/פולר – דוגמת "האישה המלשינה" – הארט טען שחוק גם בתקופה הנאצית תקף, פולר הגיב שמערכת המשפט הנאצי איבדה את המשפטיות שלה שחרגה מהכללים בצורה קיצונית. ביקורת – הארט טוען שלכל היותר הכללים של פולר משקפים יעילות אבל לא בהכרח צדק, יש הרבה חוסר ודאות  בכללים של פולר, לא ברור מה הנקודה בהן מערכת המשפט מאבדת את התוקף המשפטי שלה.. פינס (חסיד של אקווינס) – קובע צורות בסיסיות של הצלחה אנושית, אותן צורות עושות לרוב בני האדם את החיים שווים – חיים, ידע, משחק, אסתטיקה, חברויות, הגיון, דת. ביקורת – הטיה תרבותית (בתרבויות אחרות ניתן למצוא רשימה אחרת), עמימות (קשה לגזור החלטות אופרטיביות)

שיקול דעת משפטי הארט (שיקול דעת רחב לשופטים – ישנם 3 מוקדי אי ודאות ועמימות בחוק המקנים לשופטים שיקול דעת בעת פירוש החוק: שפה ומילים, מושגי שסתום, תקדימים – שיקול דעת מאפשר התאמה של המשפט לתקופות משתנות, המחוקק אינו יכול לצפות פני עתיד. הגבלה של שיקול הדעת – מערכת המשפט עצמה,, השופט באמצעות כלל הזיהוי יזהה את הכללים המשפטיים שיחולו, מגבלה נוספת קשורה בכך שהתקדימים מחייבים ערכאות נמוכות. רז (תומך בהארט) – אין פתרון אחד לכל ביטוי יש מאפיין של עמימות במערכת המשפט, גם עקרונות משפטיים עמומים ועל כן קיומם לא מעניק פתרון אחד חד משמעי. לשופטים יש סמכות יישום וגם סמכות הכרעה, מקבל את הגישה של דבורקין שיש גם מערכת עקרונות אך קשה לזהות אותם וההבדל בניהם לכללים בעייתי. דבורקין (נון פוזיטיביסט) – תיאוריה פוליטית יש חיבור עמוק בין פוליטיקה ומשפט בפעולה השיפוטית, השופטים אינם נבחרי העם – אין להעניק להם שיקול דעת רחב ולאפשר לשופטים ליצור "חקיקה שיפוטית". גם במצבים קשים ללא פתרון חד משמעי יש להיעזר בעקרונות משפטיים וכך השופטים לא יפעילו שיקול דעת סובייקטיבית. אין לאפשר שיקול דעת רחב בשל עיקרון הפרדת הרשויות ובשל כל שלחקיקה שיפוטית השפעה רטרואקטיבית.. שפירא – אין להעניק שיקול דעת רחב, לכל שאלה משפטית תשובה אחת נכונה, למערכת כזאת יתרונות רבים בין היתר היא מחזקת את מעמדו של היחיד ומנטרלת שיקול דעת סובייקטיבית. השופט ברק (בגישת ביניים) – שק"ד כתופעה בלתי נמנעת, הבחירה בין חלופות ע"פ דין, קיימת מגבלה של "מתחם הסבירות" – כל פתרון במתחם הסבירות נכון משפטית, מכיר בשיקולים סובייקטיביים לבחירת הפתרון הטוב ביותר מבין הסבירים, פרשנות תכליתית שתגשים את מטרת הנורמה המשפטית,

צדק – פורמאלי (אריסטו) – כל אחד יקבל ע"פ זכותו את שמגיע לו, אך אריסטו לא קובע קריטריונים לחלוקה., צדק פורמלי אינו בוחן את התכלית (מדוע ניתנה ההטבה). ניתן להבחין בכמה סוגי צדק: צדק נהלי שלם – אנו יודעים מה התוצאה הצודקת ויש נוהל שיוביל אותנו לתוצאה זאת. צדק נוהלי בלתי שלם– מצב שבו ישנה פרוצדורה אשר ברוב המקרים תוביל לתוצאה צודקת (עציר לשופט תוך 24ש'). צדק נוהלי טהור – לא מתיימרים לדעת מה התוצאה הצודקת ואולם אם הנוהל צודק כל תוצאה שתתקבל תמיד תהיה צודקת (מפעל הפיס)

פורמליזם וריאליזם אמריקאי – זרמים שמבקרים את מערכת המשפט האמריקאי – 3 גישות ביקורת: הריאליזם המשפטי, CLS ופמיניזם משפטי.. פורמליזם שיפוטי (הסיבה לעליית הריאליזם המשפטי) – גישה פוזיטיביסטית טהורה, גישה מדעית של המשפט, ניתן להסיק מהחומר המשפטי מסקנות אמפיריות חד משמעיות לגבי התוצאה הנכונה, פרשנות מצמצמת לשונית מה שכתוב זה מה שיש. ריאליזם שיפוטי – ספקן כללים (לואלין) הכללים אינם יכולים לנבא את תוצאות המשפט, כיוון שהכללים עמומים ויתכנו מספר תוצאות אפשריות. ספקן עובדות (פרנק) – טוען שגם העובדות אינן חד משמעותיות – ישנם הרבה שחקנים שיכולים להשפיע על העובדות ולכן גם על התוצאה ( עו"ד, מושבעים,ת נאשם, חוות דעת ועוד..). CLS – טוענים שמשפט הוא פוליטיקה, משמש את בעלי הכוח והשררה בחברה.

מאפייני מערכת המשפט בישראל – בישראל שיטה מעורבת אנגלו אמריקאית וקונטיננטאלית – מהשיטה האנגלו אמריקאית – קבילות ראיות (כל ראיה קבילה כל עוד היא רלוונטית), פרשנות תכליתית, פיתוח המשפט ע"י שופטים,מבנה מערכת בתי המשפט – שלום, מחוזי, עליון התקדים המחייב,.מהשיטה הקונטיננטאלית – קודיפיקציה (פשטנות והפשטה (דוגמאות – חוק יסודות המשפט, חוק החוזים), , מעבר משיטות לא פורמאליות, עקרון ה"תום-לב", השלמת חסר בחקיקה (לקונה), אכיפה כסעד עיקרי.

פוגל נ' רשות השידורמר פוגל קנה טלוויזיה צבעונית. משרד התקשורת היה קולט את השידורים בצבע והיה מפעיל מחיקון והאנשים ראו שחור לבן. הוגשה עתירה לביה"מ העליון בטענה שנקנתה טלוויזיה צבעונית כדי לראות בצבע, ורשות השידור כדי שתוכל למחוק צבע – צריכה אסמכתא חוקית. התברר בחוק רשות השידור שלא מופיעה הסמכות לרשות למחוק את הצבע. פגיעה באזרח ע"י רשות דורשת אסמכתא. הפניה לבג"צ הייתה – האם זכאית או לא זכאית הרשות למחוק את הצבע.

כהן נ' קצין התגמוליםיצחק כהן היה איש קבע , חלה במהלך השירות והגיש תביעה לקצין התגמולים שקבע שהוא לא מוכר להיות נכה צה"ל. בזמן מתן ההחלטה לא ניתן היה לערער על החלטותיו של קצין התגמולים. החלטתו הייתה סופית. זמן קצר לאחר מתן ההחלטה, החוק שונה ונקבע כי ניתן להגיש ערעור על החלטות איש התגמולים. הגיש כהן ערעור . בא קצין התגמולים ואמר – איך מגיש ערעור כאשר בזמן מתן ההחלטה לא הייתה סמכות להגיש ערעור.

שאלת המפתח – קיומה או אי קיומה של זכות. איפיונה של הזכות.

כדי לענות על השאלות האלה נעזר בטבלה של הופלד

פודמסקי נ' היועמ"צ

קשור לעניין זכויות וחובות- טבלת הופלד

העובדות הרלוונטיות:

המערערים ( האח שלמה פודמסקי ואחר') אילצו שוטרים באיומיי אקדח לשחרר את קרוביהם (בינהם אברהם פודמסקי), ששהו במעצר מכח פקודת מעצר שהוצא ע"י שופט שלום  פקודה שהתברר לגביה מאוחר יותר כי  היתה מעבר לגבולות סמכויותיו השיפוטיות. המערערים הועמדו לדין על יסוד סע' 100 (ג) לפק' החוק הפלילי, 1936, שהיתה בתוקף באותה עת, ובה נקבע:"המאיים על אדם בנזק לגופו…והנו מתכוון במעשה זה להביא לידי כך שאיזה אדם יעשה מעשה שהוא אינו מחוייב ע"פ החוק לעשותו או שאיזה אדם לא יעשה איזה מעשה שהוא רשאי ע"פי חוק לעשותו, יאשם בעוון".

תיאוריות כלליות של המשפט: פוזיטיביסטיות ונון-פוזיטיביסטיות (עפ"י פס"ד)

פס"ד 1/65 ירדור נ. ועדת הבחירות המרכזית: ועדת הבחירות לכנסת השישית פוסלת את רשימת אל-ערד (קבוצה אשר במצעה שוללת את קיומה של המדינה). הם מגישים עתירה בטענה כי אין לוועדה סמכות בחוק לפסול רשימה על סמך נושאים טכניים (המצע) כי עקרון שלטון החוק מחייב גופים שלטוניים לפעול רק בהתאם לסמכות שהוקנתה להם. אין מחלוקת על העובדות (המצע,והעדר חוק מסמיך). עמדות השופטים:

א.   השופט כהן-  יש לפסול את החלטת הוועדה שכן אין חוק המסמיך את הוועדה לפסול את הרשימה. הוועדה היא גוף שלטוני הפועל מכוח החוק והוא צריך הסמכה לפעולה מסוג זה (עקרון חוקיות המנהל), הזכות לבחור ולהיבחר היא זכות יסוד ויכולה להיפגע רק על ידי חוק.הוא מסכים שיש פער בין החוק המצוי לרצוי ורצוי שיהיה חוק כזה. עמדתו פוזיטיביסטית– למרות שהרשימה חותרת נגד עקרונות המדינה אין חוק המאפשר לפסול אותה (שולל את התיאוריה של המשפט הטבעי).

ב.    השופט זוסמן- יש לאשר את החלטת הוועדה, יש עקרונות על חוקתיים אשר יכולים להגביל את החוקה. למדינה מוקנית זכות טבעית להגנה עצמית מעצם קיומה ואין צורך בחוק בכדי לממש אותה (משתמש בכללי המשפט הטבעי ונותן כדוגמה את גרמניה). עמדתו נון-פוזיטיביסטית (אקטיביזם שיפוטי).

ג.    השופט אגרנט-  הכרזת העצמאות היא "חזון העם והאני מאמין שלו" וזו עובדה חוקתית ואחד העקרונות בה הוא שמדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית ולכן  אם יש רשימה המערערת על קיומה של המדינה כיהודית ודמוקרטית היא אינה חוקית! ופסילת הוועדה את הרשימה נעשתה בהתאם לעקרונות המשטר ולכן החלטתה חוקית. ניתן לנתח את פסיקתו על פי שתי הגישות:

i. נון-פוזיטיביסטית – הוא פונה לעקרונות הבסיסיים של השיטה\עקרונות העל של המדינה שהם מעל החוק הכתוב.

ii. פוזיטיביסטית – העקרונות אינם אוניברסאליים ממשפט הטבע. הוא פונה לעקרונות של משטר מדינת ישראל הכתובים במסמך רשמי.

פס"ד לאור 1988: לאחר הבחירות הוגשה הצעת חוק פרטית אשר משנה את חוק מימון המפלגות רטרואקטיבית כך שלכל ח"כ תוגדר מכסה אחרת וזאת רק למפלגות שנכנסו לכנסת. החוק עובר בקריאות 1-3 ברוב של 61 ח"כ ואילו בקריאה הטרומית עברה ברוב יחסי. לאור טוענת לחוסר צדק והחוק סותר את עקרונות היסוד של השיטה – השוויון והפרוספקטיביות. ברק טוען שמדובר בהצעה לסדר היום ולכן עברה את כל השלבים כנדרש ודין העתירה של לאור להידחות.מנחם אילון ומלץ סברו שגם קריאה טרומית צריכה לעבור ברוב מוחלט ולכן יש לקבל את העתירה.

האוביטר של ברק בפס"ד:עקרון השוויון הוא עקרון-על וחוק שסותר עקרון זה דינו להיפסל גם אם הוא עומד בתנאים הפורמאליים של השריון בחקיקתו. ברק מקבל כאן את התפיסה הנון פוזיטיביסטית – משפט הטבע. הלכה למעשה אומר שיש לנהוג בריסון וישנה מסורת בבהמ"ש שלא מבטלים חוקי כנסת ובפועל נוקט בעמדה שיפוטית מרוסנת. אילון טוען שלא ניתן לפסול חוק מכוח עקרונות העל (פוזיטיביסטית) אך בפועל פסל את החוק בגלל הטיעון לעיל.

פס"ד 3798/94 פלוני נ. פלונית: גבר נשוי ללא ילדים מפתה נערה בת 15 ומכניס אותה להריון (מורשע בערכאה מוקדמת באשמת בעילת קטינה). הנערה יולדת את התינוק וחותמת על כתב ויתור בכדי למסור אותו לאימוץ. האב טוען כי הוא האפוטרופוס החוקי ועל פי חוק האימוץ אין עילה למנוע ממנו את החזקת הילד.נשאלת השאלה, האם אפשר למסור את הילד לאימוץ בניגוד לזכותו הטבעית של האב לגדל את הילד? על פי חוק האימוץ ניתן על פי 2 אפשרויות להכריז על ילד כבר אימוץ: (1) הסכמת ההורים- חתימה על ויתור. (2) מספר עילות המפורשות בחוק, כאשר כאן בוחנים- "אי מסוגלות של ההורים" ולכאורה כאן לא מתקיימת אף אחת מהעילות. בהמ"ש המחוזי קובע כי "ממעשה עוולה לא תצמח עילת תביעה" ומאפשרים אימוץ, בבהמ"ש העליון, בערעור האב, השופטים מסכימים פה אחד כי על הילד להימסר לאימוץ תוך הסתמכות על דעת מומחה כי לילד אסור לגלות את הנסיבות שבהן נולד כדי למנוע מהילד טראומה. אך הסכמתם נחלקת ל-3 עמדות:

א. עמדה "פוזיטיביסטית" של דורנר זמיר ובך: השופטים מבינים כי החלטתם חייבת להיות מנומקת בחוק ולא ניתן לסמוך על נימוקי צדק בלבד. דורנר מבססת את טענתה על שילוב בין העובדות שההורה לא מסוגל למלא את חובתו (אי מסוגלות על פי חוק) "ומעשה העוולה" ובמקרה זה צירוף הנסיבות עלול לפגוע בילד, ובמקום שבו הילד עלול להיפגע בשל התנהגותו של ההורה (העוולה) תיווצר עילת אימוץ.

דורנר מתייחסת גם לפס"ד ריגס נגד פלמר בו נכד רצח את סבו ולאחר הרשעתו ברצח התברר כי  בצוואה של הסב נכתב כי הנכד יורש. הנכד תובע את זכותו לירושה ובהמ"ש פוסק כי "ממעשה עוולה לא תצמח עילת תביעה"  ודוחה את הנכד. דורנר עושה הבחנה כי בפס"ד ריגס מדובר ברכוש ולכן לא ניתן להחיל את הפסיקה בפס"ד זה וטוענת כי צריך התייחסות אחרת בעניינים שלא דנים ברכוש.

ב. לוין מציע 2 דרכים (הוא דוחה את הנימוקים של דורנר המסתמכת על חוות הדעת שכן הפסיכולוג טען גם שאם הסוד י שמר אז אין בעיה..):

i. חסר סמוי– כאשר בחוק אין פיתרון למקרה מסוים על בהמ"ש לתת פיתרון באמצעות עקרונות השיטה/הצדק (יצירת לקונה – סכסוך בלתי מוסדר שלבהמ"ש יש סמכות להשלימו-רז). לוין לא בוחר בדרך זו.

ii. פרשנות מרחיבה – פירוש הטקסט לאור העקרונות הכלליים/עקרונות היסוד ולא רק על פי החוק (שכן "חוקים מהווים חלק משיטה אינטגרטיבית הכוללת עקרונות יסוד"). לוין משתמש בעיקרון "שלא יהא חוטא נשכר" כחלק  מתקנות הציבור. ומטעמים של תקנת הציבור בגלל העוולה האב עצמו צריך להסכים להכרזת הקטין כבר אימוץ (עצם סירובו של האב נוגד את תקנת הציבור). ניתן לראות דרך זו כפוזיטיביסטית

ג. השופט חשין (נון-פוזיטיביסטית): חשין אומר שעל פי חוות הדעת האב מסוגל לגדל את הילד למרות הקשיים ולכן לא ניתן להסתמך על הסעיף "אי מסגלות הורית". על הגישה של לוין אומר כי זו לא פרשנות מרחיבה אלא זו המצאה. בנוגע לחסר סמוי ניתן לטעון שאין חסר שכן החוק נותן תשובה שלא נראית לך אך זו התשובה! ובעצם יצירת לקונה חדשה אתה מתנהג כמחוקק (חסר גלוי-אין בחוק תשובה, חסר סמוי- יש תשובה אך היא לא מספקת). בפסיקתו קובע כי מצד אחד עומד עקרון הזכות הטבעית שהילד יגדל אצל הוריו ומנגד העיקרון המצפוני המוסרי "הרצחת וגם ירשת" – אדם שרצח  לא יירש את קורבנותיו (עקרון משפט הטבע, עקרון משפטי תקף למרות שאינו כתוב). חשין מצהיר כי אינו פועל על פי החוק הפורמאלי ומשתמש במושגי המשפט הטבעי אך טוען כי יש להשתמש בעקרונות הצדק הטבעי במקרים חריגים בלבד (מלכותיים). במקרים קיצוניים בהם החוק לא נותן מענה לבעיה מוסרית כמו זו בסמכותו של בהמ"ש העליון לפסוק על פי כללי הצדק (חשין- המשפט יונק מן המוסר ואין למשפט קיום בלי המוסר).

פודמסקי נ' היועמ"צ– המערערים ( האח שלמה פודמסקי ואחר') אילצו שוטרים באיומיי אקדח לשחרר את קרוביהם (בינהם אברהם פודמסקי), ששהו במעצר מכח פקודת מעצר שהוצא ע"י שופט שלום  פקודה שהתברר לגביה מאוחר יותר כי  היתה מעבר לגבולות סמכויותיו השיפוטיות. המערערים הועמדו לדין על יסוד סע' 100 (ג) לפק' החוק הפלילי, 1936, שהיתה בתוקף באותה עת, ובה נקבע:"המאיים על אדם בנזק לגופו…והנו מתכוון במעשה זה להביא לידי כך שאיזה אדם יעשה מעשה שהוא אינו מחוייב ע"פ החוק לעשותו או שאיזה אדם לא יעשה איזה מעשה שהוא רשאי ע"פי חוק לעשותו, יאשם בעוון".

המושג זכות: מושג זה ימויין ל-שלושה סוגים שונים:

1. זכויות שבצדן קיימות חובות. המשמעות של זכות ממין זה היא שאני זכאי לדרוש כי אחר יעשה דבר מה בשבילי או ימנע מעשיית מעשה מסוים. מקום שיש בידי זכות כנ"ל, קיימת בצידה חובתו של זולתי לעשות את הפעולה שאני זכאי לה או להימנע מהמעשה שאני זכאי לדרוש כי לא יעשה. קיום יחס משפטי כזה בין בעל הזכות לבין בעל החובה פירושו, כי המדינה תפעיל סנקציה מסוימת לפי דרישת הראשון וכלפי השני כדי להכריח את זה למלא את חובתו, או לשם הענשתו בצורה פלילית או אזרחית, על אי מילוי מצדו. הזכויות השייכות לסוג זה מטרתן להגן על האינטרסים, נשוא הזכויות, באמצעות החובות הקיימות בצידן. כלומר הזכות מאפשרת לי לדרוש מאחר מעשה או אי מעשה

2. זכויות החופש או ההיתרים – בסוג זה תכנה של כל אחת מהזכויות הנכללות בקבוצה זו היא כי אני חופשי, בגבולות ידועים, לעשות בשביל עצמי דברים שונים או להימנע מעשייתם , בלי הפרעה מטעם המדינה, כלומר בלי שהתנהגותי תראה בלתי חוקית. זכויות אלו יסודן מונח בחוסר כל חוק האוסר שימוש בהן. ובמקום שיש לאדם זכות ממין זה, אין שום חובה מוטלת עליו, כלפי מדינה או כלפי אדם מסוים אחר, להימנע מביצוע הפעולה שהוא חופשי לבצעה. מין זה של זכות הוא ההפך מהחובה החוקית. זכות זו מרשה כי אני בעצמי אבצע פעולה או אמנע מעשיית מעשה. אולם המאפיין החזק ביותר של קב' הזכויות הנכללות בקב' זו היא שהן מכשירות מבחינה חוקים את התנהגותו של אדם, במובן של: אין המדינה מענישה בעל הזכות הנ"ל על אותה התנהגות. אולם לא מן הנמנע כי יהיו קיימים בידי 2 אנשים שונים בעת ובעונה אחת היתרים ידועים העשויים להתנגש אחד עם השני.

3. כוחות או סמכויות: סוג זה כולל את הכוחות השונים. כאן פירושו של כוח הוא סמכות חוקית לשנות על ידי פעולה רצונית, את היחסים המשפטיים הקיימים בין בעל הסמכות לבין חברו. הכוחות מתחלקים שוב לכוחות פרטיים ולסמכויות פומביות.

מסקנות:ניתוח זה של זכויות למיניהן, יסייע בידינו לחדור לכוונה שהיתה למחוקק בהטילו על הקטגוריה, בסע' 100(ג), להוכיח: כי העבריין חתר להכריח אדם אחר לעשות מעשה אשר זה איננו מחויב לעשותו או להימנע מעשיית מעשה שזכאי לעשותו.

למעשה יש כאן התנגשות בין שתי חרויות:

1. לעצורים יש חרות כלפי השוטרים לחופש תנועה (פק' המעצר הוצאה בחוסר סמכות ולפיכך היא בטלה. לשוטרים יש חירות כלפי העצורים שלא לשחררם (לעצורים אין זכות לדרוש משוטרים שישחררו אותם).

2. לעומת זאת כלפי הקרובים של המערערים (שלמה פודמסקי)  יש לשוטרים חירות לעוצרם, ולקרובים אין זכות לדרוש מהשוטרים לשחרר העצורים( כלומר את האח אברהם פודמסקי)

1. "כשבחוק אין תשובה לשאלה העולה לפני השופט, עליו לפסוק לפי הדעות הרווחות בציבור. כיון שכך, לשופטים אין באמת שיקול דעת."  האם נכון?

a. משמעות ההיגד הראשון – "כשבחוק אין תשובה … עליו לפסוק בהתאם לדעות הרווחות בציבור" – האם הסיטואציה הזו קיימת בכלל, לפי הפוזיטיביזם והנון פוזיטיביזם, האם יש חובה כזו בסיטואציה הנתונה, עמדתו של ברק. מהן ההצדקות לפנייה לדעות הרווחות.

b. האם פנייה לדעות הרווחות שוללת שיקול דעת – מה קורה כשאין דעה רווחת, כשהדעות חלוקות, כשהן זקוקות לפרשנות.

2. כיצד ניתן להבין את הדרישה לפיה שופטים צריכים להיות אובייקטיביים?

a. משמעות טריוויאלית – העדר אינטרס אישי.

b. עמדתו של ברק – פנייה לחוק, ובהעדר תשובה בו – לדעות הרווחות בציבור ולעקרונות היסוד. משמעות מובן זה של אובייקטיביות – מובן אמפירי, פנייה לדברים שניתן למצוא להם תשובה ברורה בעולם. הבעיות בעמדה זו – בעיקר כשהדעות "זאביות", ואז על השופט לעמוד מול "רוחות השעה" – סותר את מובן האובייקטיביות.

c. עמדתו של פרופ' גנז – פעולה על סמך נורמות שהשופט מאמין שיש להן תוקף בינסובייקטיבי, ושהן נכונות ומחייבות את כולם (ולכן גם אותו) "מבחוץ", ולא משום שהוא מחזיק בהן.

3. "במאה השמונה עשרה לא נחשבה העבדות בארצות הברית למגונה מן הבחינה המוסרית. במאה העשרים היא נחשבת למגונה. מכאן נובע שענייני מוסר הם כמו אופנות ביגוד מתחלפות. הם לא עניין של נכון ולא נכון." האם נכון?

a. הסבר הטענה שבשאלה – מעובדת השונות המוסרית בין חברות שונות (במקרה זה אותה חברה בין זמנים שונים) נובעת המסקנה של הרלטיביזם המטא-אתי.

b. הסברים חלופיים לעובדת השונות המוסרית (וונג) – טעות מוסרית, מוגבלות אנושית, מורכבות העולם ועמימות העתיד והיכולת לצפות את התוצאות והמשמעויות המוסריות, אינטרסים ואמונות המשפיעים על המוסר הרווח, האפשרות לגזור עקרונות משנה שונים מאותו עיקרון-על מוסרי בנסיבות שונות, פלורליזם (גנז). הסבר של הסברים חלופיים אלו.

(הסברים חלופיים אלה אינם שוללים בהכרח את המסקנה הרלטיביסטית, אך הם שוללים את הגזירה שלה כמסקנה תקפה מעובדת השונות המוסרית).

4. "מותר לענות בני אדם על מנת לחלץ מהם מידע שיציל את חייהם של רבים, הן לפי תורת המוסר של קאנט והן לפי התועלתנות." האם משפט זה נכון?

a. קאנט – הציווי הקטגורי – נוסחת האוניברסליזציה – פעולה על פי כלל מעשי שניתן להפכו לחוק כללי, מבלי להיקלע לסתירה במחשבה או ברצון. הניסוח אינו מוביל לסתירה לוגית, והדבר תלוי במידה רבה בניסוח של הכלל המעשי.

b. קאנט – "האדם כתכלית ולא כאמצעי בלבד" – יחס שהאדם יכול לרצות בו ולהסכים לו מבטא יחס שאינו אמצעי בלבד. לכאורה עינוי אינו יחס כזה, אך אם המעונה יכול וצריך להסכים באופן תבוני למסירת המידע על מנת להציל רבים אחרים, הרי שעליו להבין ולהסכים לעינוי לשם כך, והעינוי אינו סותר יחס זה.

c. תועלתנות – הסבר העמדות התועלתניות השונות ביחס ל"טוב" (בעיקר הדוניזם אתי-קולקטיביסטי, תועלתנות רציות, רווחה), וכיצד הם יבחנו וימדדו את התועלת שבסיטואציה – חישוב כולל ואגרגציה של הנאות וכאבים בעולם (לרבות המחיר החברתי הלא-ישיר), סיפוק רציותיהם של אנשים.

5. האם ניתן לשלול את הסירוב של שמאלנים לשרת בשטחים ובכל זאת להצדיק את זכותם לסרב לשרת שם?

a. יש להסביר את הטענה אודות זכויות – היכולת להצדיק זכות ויחד עם זאת לשלול פעולה תחת הזכות. מהצדקת הזכות ל-A לא נובעת הצדקת מעשי a.

b. הסבר מאפיין זה של זכויות – הוא המעניק משמעות לזכות, שכן לביצוע מעשים מוצדקים בלבד אין צורך בזכות שכן הם מוצדקים מעצמם. הכרחי שהזכות תתיר ביצוע מעשים שאינם מוצדקים כדי שתהיה זכות. עם זאת, ישנם גבולות למעשים הלא-מוצדקים.

c. הצדקת הזכות לסרב – מטעמי מצפון ולא מטעמי מרי אזרחי (לפי רז אין זכות למרי אזרחי במדינה ליברלית). הזכות לסירוב מצפוני בהכרח כוללת גם את האפשרות שמה שהמצפון מורה הוא מוטעה מוסרית, ולכן ניתן לשלול את הסירוב עצמו.

6. "בהנחה ששופטים חייבים תמיד לעשות צדק, לא תהיה להם ברירה אלא להתעלם  מהדין מדי פעם." האם משפט זה נכון?

a. אבחנה והגדרה מדוייקת של עמדת הפוזיטיביזם ועמדת הנון-פוזיטיביזם.

b. אצל הפוזיטיביזם תוכן הנורמה אינו תנאי לתוקפה המשפטי, ולכן ייתכן שנורמה תהיה לא צודקת ובכל זאת חלק מן הדין, אם נוצרה על ידי המוסד ובדרך המוכרים כיוצרי חוקים, והיא מעוגנת בעובדה חברתית זו. לכן, על מנת לעשות צדק, יהיה עליהם להתעלם מנורמות משפטיות שאינן צודקות. אך לפי הפוזיטיביזם כאשר קיים פיתרון ברור בדין, לשופט אין שיקול דעת לסטות ממנו ולפנות לשיקולים חוץ-משפטיים.

c. עבוד הנון-פוזיטיביזם, המשפט הוא רק וכל נורמה שיש הצדקה מוסרית שבית המשפט יאכוף. קיים קשר בין הדין לבין המוסר, אך אין חפיפה מלאה ביניהם – יש ענייני מוסר שאין הצדקה לאכוף, ויש נורמות שאינן צודקות, אך קיימת הצדקה מוסרית לאכפן. יש שיקולים מוסריים להתחשבות בדין הפוזיטיבי, והפעולה בהתאם לו או בסטייה ממנו תלויה באיזון בין השיקולים המוסריים.  אך גם התעלמות מן הדין הפוזיטיבי, בשל שיקולים מוסריים חזקים יותר (כגון אי מוסריותו של דין זה, שהינה גבוהה מן הערך המוסרי השלילי שבהתעלמות ממנו), למעשה איננה סטייה מן "הדין" כהגדרתו על ידם, אלא רק מן הדין הפוזיטיבי.

7. "בניגוד לאוסטין, סבור היה הארט שלחוק יש סמכות במובן הנורמטיבי, ולא רק הדסקרפטיבי." האם נכון?

a. הסבר אבחנותיו של וולף בין כוח (השודד), סמכות במובן הדסקריפטיבי (סמכות הקיימת בשל קיומה של קבוצת אנשים המאמינה שלגורם מסויים קיימת סמכות) וסמכות במובן הנורמטיבי (שאכן קיימת סמכות כזו, שהיא מוצדקת).

b. אצל אוסטין החוק הוא "פקודת הריבון", שהיא הבעת רצונו הנאכפת בפועל על ידי סנקציות. לחוק אצל אוסטין אין כלל היבט של סמכות, שכן הציות לו נובע מהחשש מסנקציה, ולא משום שמישהו מאמין שלריבון יש סמכות לצוות עליו. האלמנטים הדסקריפטיביים בתורתו של אוסטין (אכיפת הסנקציה, הגדרת הריבון) אינם סמכות במובנה הדסקריפטיבי.

c. הארט אמנם טוען לנורמטיביות של המשפט (שחסרה אצל אוסטין), אולם הוא מסביר זאת לא בכך שלחוק קיימת בפועל סמכות (במובן הנורמטיבי), אלא בכך שאנשים מאמינים שלחוק יש סמכות (=סמכות במובן הדסקריפטיבי), והחוק משמש עבורם כבסיס להתנהגות נורמטיבית. כלל הזיהוי ותיאורו של הארט את המשפט מתארים עובדות סוציולוגיות, של נוהג של שופטים ופעולות של אנשים בהתאם לכללים, אך ללא הצדקה נורמטיבית ממשית של סמכות החוק.

8. האיסור להפר חוזה מטעמי נוחות אינו מוחלט, הן לפי תורת המוסר של קאנט והן לפי התועלתנות. האמנם? הסבירו מדוע.

a. לפי הציווי הקטגורי ונוסחת האוניברסליזציה של קאנט – האם ניתן לחשוב ולרצות כי כלל מעשי של "הפר חוזים כשנוח" יהיה לחוק כללי? הדבר מוביל לסתירה לוגית, שכן אז מוסד החוזה יקרוס (בדומה להפרת הבטחה). דיון במוחלטות האיסור הקאנטיאני – האם אין לו חריגים, האם הוא תלוי-ניסוח.

b. הסבר עמדות תועלתניות שונות והאופן בו הן מודדות תועלת – חישוב ושקלול התועלת למפר, הנזק לניפר, וההשלכות הרחבות של הפגיעה במוסד החוזים והתועלת הכלל-חברתית הנשללת כתוצאה מכך. גם אם קיים איסור, שהוא אינו מוחלט ותלוי בתוצאות החישוב התועלתני בכל מקרה ומקרה. דיון בתועלתנות כללים ותועלתנות פעולות בהקשר זה.

9. הסבירו כיצד ניתן לשלול זכות למרי אזרחי ובכל זאת להצדיק פעולות מסוימות של מרי כזה.

a. הסבר כללי כיצד ניתן לשלול זכות ובכל זאת להצדיק מעשה – מאי-הצדקת הזכות ל-A לא נובעת שלילת מעשי a.

מדוע לא קיימת זכות למרי אזרחי (במדינות ליברליות), לפי רז, וכיצד בכל זאת יכולה פעולת מרי אזרחי להיות מוצדקת – אין זכות כזו משום שבמדינות ליברליות (בהגדרה) קיימות זכויות חוקיות מספיקות להשתתפות פוליטית, ועל כן נשללת הזכות למרי אזרחי (הכוללת, על פי מהותן של זכויות, את התרת המרי גם כשאינו מוצדק, דבר שאינו קביל במדינה ליברלית). פעולת מרי אזרחי יכולה להיות מוצדקת כלפי חוק או מדיניות מסויימת, אם היא עדיפה על פני דרכי פעולה אחרות.

1. באיזה מובן תועלתנות היא תורת מוסר שוויונית?

בכך שהיא מעניקה משקל זהה להנאותיו/ה וכאביו/ה של כל אחד ואחת, בלי הבדלים, למשל, בין הנאתו של המלך והקבצן, או כאבו של היהודי או הערבי, וכדומה.

2. מדוע סבור הובס שהשליט צריך להיות (כמעט) אבסולוטי, שלא צריכים להיות (כמעט) גבולות לסמכותו של השליט?

משום שלדעתו של הובס (כמעט) כל גבול שכזה ימנע מהשליט לעשות את שהוא אמור לעשות, כלומר לפתור את דילמת האסיר של המצב הטבעי, להבטיח שלום, ואגב כך למנוע את מלחמת הכל בכל.

3. הסבירי/הסבר את הביקורת הפמיניסטית על ההבחנה בין הפרטי לציבורי.

הביקורת בה התרכזנו היא זו המבוססת על כך שזירות רבות שנחשבו באופן מסורתי פרטיות (בעיקר, אבל לא רק, המשפחה) הן בעצם זירות של דיכוי נשים, של הנצחת יחסי כוחות, ושל עיצוב יחסים מגדריים היררכיים. כלומר – בעצם תחומים אלה הם ציבוריים ופוליטיים. על כן, אין זה מן הראוי שהמדינה תימנע מלהתערב בהם משום שהם "פרטיים".

4. מהי זכות מסוג claim-right על פי Hohfeld? הסבירי/הסבר והביא/י דוגמא.

זוהי הזכות שמקבליה לה חובתו של אחר. למשל: זכותי כלפייך שתקיימי את החוזה שלנו ותספקי לי את המכונית שמכרת לי היא claim right – ומולה ניצבת חובתך כלפיי לספק את המכונית.

5. כיצד אמור הטיעון מהגינות להצדיק את חובת הציות לחוק?

על פי עקרון ההגינות עלינו לשאת בחלק פחות או יותר שווה מהנטל שכרוך בפרקטיקות שאנחנו נהנים מהן. פרקטיקת הציות הכללית היא פרקטיקה שאנחנו נהנים ממנה. לכן, עלינו לשאת בנטל הכרוך בה, כלומר בנטל הציות. לכן, עלינו לציית.

1. אחד מדפוסי הביקורת נגד תועלתנות מבוסס על דוגמאות נגדיות אינטואיטיביות, כדוגמת מקרה ההשתלה.

א. תאר/י את מקרה ההשתלה. כיצד הוא אמור להיות דוגמא נגדית לתועלתנות?

רופא נדרש להחליט האם להרוג אחד כדי להציל באמצעות אבריו חמישה אחרים (כולם חפים מפשע). המקרה אמור להיות דוגמא נגדית לתועלתנות משום שלכאורה התועלתן מחויב להגיד שעל הרופא להרוג את האחד (יותר טוב ייגרם כך), אבל תשובה זו נראית אינטואיטיבית בלתי קבילה.

ב. האם הדוגמא הזו או דוגמאות דומות יכולות לשמש דוגמאות נגדיות (לכאורה) גם נגד תוצאתנות באופן כללי יותר?

עבור כל דוגמא אפשר לחשוב על תפיסה תוצאתנית שהדוגמא לא תהווה לה בעיה – אם, למשל, תפיסת הטוב שלך היא כזו שמוות ממחלה רע בה הרבה פחות מאשר מוות מהריגה (למשל, על ידי רופא), אז התוצאתנות שלך יכולה לתת את התוצאה האינטואיטיבית במקרה ההשתלה.

מצד שני, לכל תפיסה תוצאתנית אפשר לבנות דוגמאות דומות שהן בעייתיות עבורן. למשל, מקרה שבו הדרך היחידה להציל את החמישה ממוות ממחלות הוא לגרום לאחר למות ממחלה.

ג.  מה דעתך – האם יכולה התועלתנית להתמודד בהצלחה עם דוגמת ההשתלה?

יש מספר דברים שהתועלתנית יכולה לומר כדי להתמודד עם הדוגמא. למשל:

צריך לקחת בחשבון את כל התוצאות, כולל השלכות רחוקות, ואז לא ברור שהתועלתנות אכן מעודדת את הרופא להרוג על מנת להציל; האפשרות to bite the bullet – התועלתנית יכולה לומר שדוגמא כזו מראה לנו עד כמה האינטואיציות שלנו מבולבלות, ושיש ללכת עם הציווי התועלתני אפילו הוא מנוגד לאינטואיציות; האפשרות של שילוב של שתי האסטרטגיות האלה.

ובכל זאת, לא ברור אם זה מספק.

כמובן, יש מידה ניכרת של חופש בהעלאת השיקולים הללו ובדיון בהם.

2. Rawls מבסס את עקרונות הצדק שלו על הטענה שהם ייבחרו מאחורי המצב המקורי.

א. מה מאפיין את המצב המקורי על פי Rawls?

מה שמאפיין את המצב המקורי הוא שהצדדים נמצאים מאחורי מסך הבערות – כלומר, הם אינם יודעים על עצמם את כל הפרטים השרירותיים מנקודת מבט מוסרית, הפרטים שמייחדים אותם לעומת אנשים אחרים (כמו מינם, כשרונותיהם, תפיסת הטוב שלהם). בכל זאת, הם מנסים למקסם את תועלתם – כל אחד ואחת את תועלתו/ה שלו/ה – באמצעות מקסום של טובים ראשוניים.

ב. מדוע מאפיין Rawls כך את המצב המקורי? מדוע זה המצב שבחירה בו מכוננת את עקרונות הצדק?

משום שמצב כזה מגלם אינטואיציות של הגינות, של איזו פרוצדורה היא הוגנת לעומת איזו פרוצדורה נותנת משקל לשיקולים שרירותיים מבחינה מוסרית, ומאפשרת לצדדים להטות את הבחירה לטובתם באופן לא הוגן.

ג.  מה דעתך – האם הצליח Rawls לבסס את עקרונות הצדק שלו?

גם כאן, כמובן, יש מידה ניכרת של חופש.

אפשר לדון בביקורות על האופן שבו מאפיין Rawls את המצב המקורי – למשל, שהוא מגלם תפיסת self בעייתית באופן ששולל ממנו את האפשרות להיות המצב שמכונן את עקרונות הצדק; אפשר גם לדון בכל הרעיון הפרוצדוראלי – האם הדרך הטובה ביותר לחשוב על עקרונות הצדק היא כעקרונות שיכוננו על ידי פרוצדורה מסוימת?

אפשר גם לדון בשאלה אם ייחוס שנאת סיכון לצדדים במצב המקורי ראויה.

אפשר גם לדון בשאלה אם Rawls צודק בקביעה שאלה הם העקרונות שייבחרו במצב אותו הוא מתאר.

3. ביקורתו המוקדמת של דוורקין על הפוזיטיביזם המשפטי נסובה במידה רבה סביב הרעיון של שיקול דעת שיפוטי במובן החזק.

א. מדוע לדעת דוורקין מחוייב הפוזיטיביזם המשפטי לקיומו של שיקול דעת משפטי במובן החזק?

על פי הפוזיטיביזם, מקורות המשפט הם כולם חברתיים-היסטוריים, ועל כן בהכרח מוגבלים. לכן ברור שיתעוררו מקרים שאינם "מכוסים" על-ידי המשפט שנובע ממקורות מוגבלים אלה. אבל שופטים/ות יצטרכו להכריע גם במקרים כאלה. לכן יהיה עליהם להכריע גם במקומות בהם אין פתרון משפטי. וזה המובן של שיקול דעת שיפוטי במובן החזק.

ב. מדוע לדעת דוורקין זוהי תוצאה שמפריכה את הפוזיטיביזם המשפטי? (שימו לב: השאלה כאן אינה מדוע דוורקין אינו פוזיטיביסט, אלא מדוע הוא סבור שאין לקבל את הטענה שיש שיקול דעת שיפוטי שכזה.)

בעיקר משום שהרטוריקה השיפוטית אינה עולה בקנה אחד עם תיאור זה של הדברים: שופטים/ות אינם/ן כותבים/ות כאילו יש להם/ן שיקול דעת שיפוטי כזה.

וכן – דוורקין מזכיר שיקול נוסף, על פיו אם זה התיאור הנכון של הדברים, למעשה כל הזמן מופרות זכויות של בעלי הדין בגין יצירת נורמות שיפוטיות רטרואקטיביות.

ג.  מה דעתך – האם צודק דוורקין בביקורתו זו על הפוזיטיביזם המשפטי? מדוע?

קשה לחלוק על כך שפוזיטיביזם אכן מחויב לשיקול דעת שיפוטי במובן החזק (ולמיטב ידיעתי אף פוזיטיביסט לא חולק על כך).

לכן עיקר השאלה היא האם יש טעמים טובים לחשוב שאין לשופטים/ות שיקול דעת שיפוטי במובן החזק. כאן אפשר לבקר את טיעוניו של דוורקין שפורטו לעיל (אולי יש הסבר חלופי לרטוריקה השיפוטית, במונחי טעות, קונספירציה, או משהו אחר? אולי חקיקה רטקואקטיבית אינה תמיד פסולה? או שאולי היא פסולה, וזה אכן המצב?). אפשר להעלות טיעונים אחדים בעד או נגד. ואפשר גם להעלות ביקורות על טיעוניו של דוורקין, להשיב עליהן, ולצדד בדוורקין.