סדר דין אזרחי

סדר דין אזרחי
בחינת ביניים בספרים סגורים (גם ללא חקיקה). בחינת ביניים היא בחינה אמריקאית.
שיעור 1 – 17/10/2013

מה זה סדר דין אזרחי?

סדר דין אזרחי זה פרוצדורה אזרחית הפאן הדיוני של המשפט ולא הפאן המהותי. אנו מבדילים בין משפט מהותי למשפט דיוני (פרוצדוראלי). המשפט המהותי אומר "מה?" והמשפט הדיוני אומר "איך?".
ראובן הלווה לשמעון 10,000 ₪ ויש הסכם הלוואה. רשום שבתאריך מסוים צריך להחזיר את הכסף. הלווה לא החזיר את ההלוואה.
מבחינת המשפט המהותי – יש תביעה חוזית יש הפרה של הסכם ההפרה ומבחינת המשפט המהותי חייב לקיים את ההתחייבות שלו ולהחזיר את הכסף.
מבחינת המשפט הדיוני – יש שאלות פרוצדוראליות דיוניות שמתעוררות:
1. סמכות עניינית – לאיזה ביהמ"ש אני פונה? אולי לביהמ"ש השלום, מחוזי, לתביעות קטנות. אם מדובר במשפחה אולי לביהמ"ש לענייני משפחה.
2. סמכות מקומית – לאן מגישים את התיק.
3. סדרי דין – לכול סדר דין יש חוקים משלו. סדר דין רגיל/ מקוצר.

• יש מקרים והוראות שישנה שאלה לגביהם האם זה שייך לדין המהותי או לדין הפרוצדוראלי.
למה חשוב לסווג הוראה מסוימת כשייכת לדין המהותי או לדין הדיוני?
יש נפקות/חשיבות להבחנה לאן ההוראה משתייכת האם היא משתייכת לדין המהותי או לדין הדיוני/ הפרוצדוראלי:
1. דוגמה: בתחום המשב"ל הפרטי – כללי ברירת הדין אומרים להחיל את המשפט האיטלקי. בא הנתבע התובע טוען להחלת המשפט האיטלקי.

הנפקות (חשיבות/רלוונטיות) הראשונה בין משפט מהותי למשפט דיוני היא נוגעת במשב"ל הפרטי. כשביהמ"ש הישראלי יחיל את הדין הזר ע"פ כללי המשב"ל הפרטי הוא יחיל את ההוראות הדיוניות של הדין הישראלי ויחיל את הדין הזר רק לגבי הדין המהותי (הטענה שבאיטליה מגישים תוך 90 יום כתב הגנה לא תתקבל).

2. משפט מנהלי – חוקים מסוימים מסמיכים שרים להתקין תקנות. השר חייב לבדוק את ההסמכה להתקין את התקנות במסגרת ההסמכה. התקנת תקנות חייבת להיעשות במסגרת החוק המסמיך. בנוגע לחוק בתי המשפט בישראל – יש ס' 108 הסמכה שמסמיך את שר המשפטים להתקין תקנות סדרי דין. נעשו ניסיונות במהלך השנים לטעון שהוראה ששר המשפטים כלל אותן בתקנות והסתמך על סמכותו לפי החוק הוא חרג מסמכותו כי זה לא סדרי דין. (בגלל שיש הבדל בין דין מהותי ודין דיוני לעיתים שר המשפטים התקין תקנות על דין מהותי ולא על הדין הדיוני ולכן חרג מסמכותו).

דוגמה: 7067/2007 נתנאל – בשנת 2007 הקימו את ביהמ"ש המחוזי מחוז מרכז. המחוזי ת"א היה גם וגם (לפני כן). שר המשפטים במסגרת חקיקת משנה קבע שחלק מהתיקים יעבור ממחוזי ת"א למחוזי מרכז. העותר – היה לו תאריך לדיון בביהמ"ש המחוזי בת"א והוא מקבל הודעה שזה עבר למרכז. ביהמ"ש מצדיק את העותר. הקביעה היא קביעה עקרונית – אומר בג"ץ כי שר המשפטים לא יכול לשנות סמכות עניינית של תיק (להעביר מיקום דיון התיק) כי לכאורה המיקום זה שאלת "איך" (דיוני) נושא של סמכות עניינית נתפס ע"י ביהמ"ש כיורד לשורש העניין וביהמ"ש מצפה שהוראות אלו של סמכות תהיה בחקיקה ראשית ולא הוראה של שר המשפטים.

דוגמה נוספת: פס"ד ישן משנות ה-50 מתייחס לסמכות להתקין תקנות לפי הניתן לעכב יציאה מהארץ (תקנה 384). כבר בשנות ה-50 עלתה הטענה 303/57 רייך נ' האמר – בפרשה הזאת ניתנה הטענה כי אין סמכות לפי ס' 108 שמאפשרות להתקין תקנה לפיה יעוכב נתבע בארץ. השופט זוסמן דחה את הטענה ואמר שהעיכוב יציאה מן הארץ נגזר מתביעה אזרחית ולא עומד בפני עצמו. עיכוב יציאה מן הארץ הוא נגזרת מהתביעה העיקרית וכדי שניתן יהיה לאכוף פסק דין צריך להחזיק את הנתבע בארץ. לכן, התקנה היא במסגרת סמכותו של השר ואין חריגה מסמכות.

דוגמה נוספת: כשאני מגיש תביעה לביהמ"ש אני משלם אגרה ואח"כ אני מקבל דרישה להפקדת עירבון (בשביל הוצאות משפט של הצד השני במידה והתביעה שלי תידחה). האם יש כאן הכבדה יתרה על זכות הגישה לערכאות? ב 5208/06 דייוויס נ' מלכה – האם תקנה 427 "המערער חייב לערוב את הוצאות המשיב…" האם היא לגיטימית לאור ס' 108 או שאינה לגיטימית? ביהמ"ש אומר: נימוק (1) שזה סדרי דין וזה לגיטימי. בנימוק (2) את סדרי הדין והנוהג – ביהמ"ש אומר למערער שזה היה קיים בתקופת המנדט שמערער ערב להוצאות הצד השני. לכן הוא מאשר זאת.

לסיכום נפקות זו,
א. לעניין החלת דין זר – כשביהמ"ש הישראלי יחיל את הדין הזר ע"פ כללי המשב"ל הפרטי הוא יחיל את ההוראות הדיוניות של הדין הישראלי ויחיל את הדין הזר רק לגבי הדין המהותי
ב. לעניין ס' 108 לחוק בתיה משפט – יכול להיות שתקנות מסוימות ייתפסו בידי ביהמ"ש כענייניות ולא דיוניות. סמכותו של השר לפי ס' 108 היא רק ביחס לדברים שנסווג אותם כדיוניים ולא מהותיים.

3. תחולה רטרואקטיבית – תחולת הוראת דין חדשה מהמשפט המהותי לא חלה רטרואקטיבית. לעומת זאת, תחולת הוראה חדשה מהמשפט הדיוני חלה גם באופן רטרואקטיבי.

דוגמה: משפט פלילי – האם ניתן להאשים מישהו לפני שהחוק נכנס לתוקף. אתמול היה מותר אז היה מותר – אין חקיקה רטרואקטיבית. אם החוק שונה אתמול ואני היום דן במקרה שאירע שלשום אני חייב לדון לפי החוק הישן. החוק שחל מאתמול חלק מאתמול ואילך.

התפיסה היא שמשפט מהותי מעניק זכויות וחובות ואם אני משנה את הזכויות והחובות אני לא יכול לשנות את החובות והזכויות רטרואקטיבית כי אנשים פעלו לפי זה. אם אני אעשה זאת רטרואקטיבית אני אפגע בחוק הקיים ובזכויות והחובות. לכן, במשפט מהותי הדין החדש יחול מאותו כניסה לתוקף ולהבא. לעומת זאת, יש תפיסה שהמשפט הדיוני לא יוצר זכויות וחובות לצדדים, לכן אין לו השפעה מבחינה רטרואקטיבית. לכן, במשפט הדיוני הדין החדש.

פס"ד 22/56 כהן נ' קצין התגמולים – הועדה הייתה מוסמכת לקבוע אחוזי נכות. לאחר שקבעה אחוזי נכות, נחקק חוק שניתן לערער על החלטות הועדה. אחד המערערים ערער על ההחלטה ומנגד טענו כי ניתן לערער רק מאז החוק נחקק. השאלה שנידונה באותו עניין – אם אני אראה בהוספת זכות הערעור אני אראה בזה הוראה מהותית זה יחול רק קדימה. אם אני אראה בזה הוראה דיונית אז זה יחול על כהן והקודמים.
הוראות בדבר ערעור לכאורה זה "איך" (=דיוני). ביהמ"ש אומר שביום שנתנה החלטת הוועדה קצין התגמולים ראה את עצמו "סגור" לא ראה את זכות הערעור מולו ולכן משנוספה לאחר מכן זכות הערעור אז היא לא חלה על אדון כהן.
ש.ב – בג"ץ 162/80 פלוני נ' ביה"ד הצבאי המיוחד
שיעור 2 – 24/10/2013
הנפקויות / משמעויות של הדין המהותי לעומת הדין הדיוני.
1. תקנות שנתפסות כדין מהותי ייפסלו – סמכותו של השר (המשפטים) היא להתקין תקנות סדרי דין. תקנה שתיתפס כחלק מהמשפט המהותי עלולה להיפסל.
2. משב"ל פרטי – בהחלת המשב"ל אנחנו מחילים את המשפט הדיוני הישראלי ובמידה ויימצא לנכון, ביהמ"ש ידון בדין המהותי הזר.
3. החלה באופן רטרואקטיבי – אם יש תיק שבא בפניי כשופט היום על אירוע שקרה לפני שנה או שנתיים אני אדון בתיק לפי תקנות סדר הדין האזרחי של היום (לא של שנה).
כהן נ' קצין התגמולים – קצין התגמולים קובע קיומה של נכות שנגרמה תוך כדי השירות והזכאות הכספית. עד יום מסוים קביעתה של אותה הוועדה הייתה סופית. ביום מן הימים המחוקק הוסיף תיקון לחוק שבה ניתן לערער על ההחלטה. בעניינו של אותו כהן כבר ניתנה ההחלטה של הועדה. כהן שומע על הוספת זכות ערעור ומערער על החלטה של קצין התגמולים. קצין התגמולים אומר שהתיקון לא חל במקרה זה. לכאורה זה חלק מה"איך" (= איך ממשים את הזכות) לכאורה זה חלק מהדין הדיוני. ביהמ"ש קבע שערעור זה דבר מהותי – יום לפני שהחוק נכנס לתוקף קצין התגמולים ידע שהוא פטור מערעור של כהן. לאחר החוק מעמידים את קצין התגמולים ב"סיכון מחודש". לכן, מאחר ומדובר בדין מהותי ולא דיוני, המקרה לא יחול רטרואקטיבית.
השופט זוסמן אומר שכיוון שמדובר בחקיקה ראשית ולא בחקיקת משנה – לכן זה מהותי ולא דיוני. הביקורת – ישנם חקיקות משנה שהן כן נחשבות למהותי.

פס"ד 162/80 פלוני – אמנם עוסק בעניין פלילי אך עוסק בעיקר על עניין עקרוני.
העובדות: יש מעבר בין חוק ישן לחוק חדש. החוק החדש נכנס לתוקף בתאריך 21/07/1978. החוק הישן קבע שחייל כפוף לשיפוט הצבאי עד 180 יום מיום השחרור. החוק החדש החמיר עם החיילים וקבע שנה מיום השחרור (מעל 180 יום). וקבע עוד קביעה. כל עוד חל השיפוט הצבאי ומדובר בשותפים לדבר עבירה, כל עוד החוק חל על אחד מהם אז החוק חל על כולם.
יש כת"א שהוגש כנגד פלוני בדצמבר 1979 (החייל משוחרר שנה וחצי) ביולי 1978 השתחרר מהצבא. הוא טוען שהוא כבר אינו חייל. התביעה אומרת לו כי בתאריך 21/07/2078 היה משוחרר אבל באותה תקופה יצא חוק חדש והוא חל עליו. מדובר בסוגיה של התיישנות – כמה זמן לאחר השחרור ניתן להעמיד אדם בבי"ד צבאי? באופן כללי, הסיווג המקובל בפסיקה להתיישנות – דיונית. הבעיה היא שהכללים הדיונים לעיתים חורצים גורלות.
טענתו של העותר (פלוני) נדחתה מהנימוקים הבאים:
1. נימוק פשוט – הסיווג המסורתי של ההתיישנות הוא דיוני – בהיותו של כזה הוא חל באופן רטרואקטיבי גם על פלוני ולכן אין לו ברירה ולהישפט בפני ביה"ד הצבאי המיוחד.
2. (השופט לנדוי) החוק החדש נכנס לאחר שפלוני היה אזרח, אבל התיקון לחוק נכנס באותה תקופה של 180 יום שבו חוק השיפוט הצבאי עדיין חל עליו. בנסיבות כאלו, כאשר לא היה משוחרר מביה"ד הצבאי המיוחד אין בעיה להכיל עליו את החוק. לא פגעו בזכות מוצקה.
3. (השופט לוין) אין עבריין שבודק את תקופת ההתיישנות של העבירה לפני שהוא מבצע את העבירה. הנאשם לא הסתמך על דיני התיישנות מסוימים (דין ההתיישנות הישן) כאשר עבר את העבירה.
לסיכום, משפט מהותי חל מרגע כניסתו לתוקף כי אנחנו תופסים אותו כיוצר חובות וזכויות לצדדים והמשפט הדיוני חל רטרואקטיבית כי התפיסה המסורתית היא כזאת שהמשפט הדיוני לא יוצר זכויות לצדדים ויש עם זה 2 בעיות:
1. בעיית הסיווג – לא תמיד קל להחליט אם משהו הוא מהותי או דיוני.
2. נכנסת תפיסה חדשה שבאה ואומרת שגם במשפט הדיוני יש זכויות לבעל דין וצריך לחשוב מחדש האם ההחלה הרטרואקטיבית היא מוצדקת ואולי לא.
דוגמאות (אולי ההחלה הרטרואקטיבית היא לא מוצדקת):
1. סילוק על הסף (תקנות 100-101 לתקס"א) – מגיע נתבע לביהמ"ש בתחילת ההליך וטוען כי למרות דברי האמת לא מגיע לתובע את הסעדים. גם בפלילים הנאשם יכול לטעון "No case to answer" אין להשיב. נניח שאני "משחק" בחקיקה של מתי מסלקים על סף – מצמצם/ מרחיב אפשרויות של סילוק על הסף. במישור האזרחי – תביעה שאתמול לא הייתי מסלק היום אני מסלק. יכול להיות שישנה פגיעה באחת הצדדים ויכול להיות שלא היה מקום להחיל חקיקה רטרואקטיבית.
2. גילוי מסמכים (תקנות 105-122 לתקס"א) – בכפוף לכמה חריגים המשפט הוא משפט של גילוי ולא הפתעה. כלומר, אחרי כתבי הטענות כל צד צריך לשים על השולחן את כול הקלפים שלו והצדדים יכולים לעיין בצד השני. המשפט לא מתנהל במצב שהעד לא מכיר את הראיה ומפתיעים אותו. במשפט האזרחי הרגיל מדובר במשפט של גילוי (למעט חריגים). אם נרחיב/ נצמצם את החקיקה בנושא, הצדדים מוצאים את עצמם במצב שאינם יכולים לקבל ראיות מסוימות וזה מקשה עליו להוכיח את טענותיו.
3. הליך תביעות קטנות – אחת המגבלות של תביעות קטנות- אסור להיות מיוצג ע"י עורך דין. נניח שמגדילים את סכום התביעה הקטנה, ראובן שתובעים אותו לא יודע להציג את טענותיו צורה טובה. עד לפני כן תביעה שכזאת ניתן להגיש בהליך מהיר בביהמ"ש השלום ששם יש ייצוג ע"י עורך דין, וכעת ניתן להגיש בביהמ"ש לתביעות קטנות ששם אין ייצוג של עורך דין.
4. סדר דין מקוצר – סדר דין מקוצר זהו הליך שמי שנוקט בו זה תובע שחייבים לו סכום כסף קצוב שיש על זה ראשית ראייה בכתב (דוגמה: חייבים כסף לבנק ע"ש חוזה). בהליך זה אין זכות אוטומטית להתגונן אלא צריך להגיש בקשה להתגונן. נניח שבעקבות לחץ של איגוד הבנקים, המחוקק או שר המשפטים יתקין תקנות שמגמישות את ההליך הזה – גם חקיקה דיונית עלולה במקרים מסוימים לפגוע בזכויות של נתבעים או תובעים פוטנציאלים ולכן המגמה היום היא לדבר על חשיבה מחודשת בנושא התחולה הרטרואקטיבית.
מטרות סדר הדין האזרחי –
1. כללי סדר הדין האזרחי באה להכווין את התנהגות הציבור. אם תביעה תידחה רק בגלל עניין פרוצדוראלי הוא יהיה מקרה למען "יראו וייראו".
2. הבטחת ניהול יעיל והוגן
3. מניעת סחבת ובזבוז זמן שיפוטי
4. מניעת בזבוז זמן של התדיינות אקדמית חברת תועלת. כללי סדר הדין האזרחי מכניסים אותנו למסגרת ברורה.
5. אותה מסגרת ברורה עוזרת לצדדים ולביהמ"ש להגיע לפתרון צודק.
מצד אחד תקס"א עושה סדר במערכת כמו הכוונה, יעילות וכדומה. מצד אחר, מה עושים לבעל דין שסוטה מן הכללים?
קיימות 2 אסכולות:
1. הליבראלית
2. השמרנית
התקנות עצמן מדברות בשתי קולות.
מצד אחד, תקנה 91(א) אומרת שאם חרגת מהכללים ביהמ"ש רשאי למחוק או לתקן את כתב הטענות. מצד שני, תקנה 526 אי קיום תקנות אלו או כל נוהג לא פוסל שום הליך אלא אם כן הורה כך ביהמ"ש. מדובר בסתירה. הפיתרון לבעיה – שיקול ביהמ"ש.
קיימת פשרה בין האסכולות – השימוש בהוצאות זה כלי שניתן להשתמש בו מצד אחד, לפצות את הצד שסבל מהטעות. כלומר, הצד שטעה יפצה את הצד שסבל מהטעות. מצד שני, הצד שטעה יספוג את הסכום ולא יפסיד את ההליך כולו.
פס"ד 561/77 רם נ' בנק לאומי (פשרה בין האסכולות) – תביעה של בנק בסדר דין מקוצר באופן כללי מי שמוגשת כנגדו תביעה מסוג זה צריך לבקש רשות להתגונן (מנסחים תצהיר מפורט ומגישים לביהמ"ש). ביום הדיון מגיעים לביהמ"ש. הנתבע היה בחו"ל וראה שהוא לא מצליח לחזור בזמן לקראת הדיון. לא הוגשה בקשת דחייה. מי שהיה בחו"ל לא הגיע אבל מכיוון שמדובר בחברה פרטית וחשב שאשתו יודעת את הפרטים שבתצהיר כמו שהוא יודע, האישה הגיעה במקום אדון רם. הבנק ביקש למחוק את הבקשה להתגונן ואם אין הגנה אז יש רק תביעה = פסק דין במעמד התובע בלבד.
אפשר להיות באסכולה השמרנית – אדון רם לא הגיע וגם לא הודיע שאינו מתייצב ולכן זה יוביל לפסק דין לטובת הבנק במעמד צד אחד. האסכולה הליבראלית – אמנם הייתה הפרה של כללי סדר הדין, אך לא צריך להכריע בגלל זה. הפיתרון של ביהמ"ש במקרה זה לכאורה – הוצאות ביהמ"ש.
ביהמ"ש המחוזי הלך בדרך השמרנית ונתן פס"ד במעמד צד אחד. בערעור בעליון ביהמ"ש היה יותר ליבראלי והחזיר את התיק לדיון מעמיק יותר במחוזי. זאת דוגמה שממחישה את המתח שבין שמירה קפדנית על כללי הדין שהיא חשובה ואפשרות לטעות ולא הכרעה סופית בגלל הטעות. הדרך הטובה ביותר היא לאזן ע"י הוצאות.
ש.ב –
מאמר של השופט שלמה לוין – חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין.
שיעור 3 – 31/10/2013
המשך שיעור קודם וחזרה עליו:
עוד דוגמה לאסכולה הליברלית- הגישה הזאת מחייבת בהוצאות במקום מחיקת ההליך- פס"ד חברת רם זה דוגמה לגישה הליברלית כי החזירו את התיק למחוזי שייקבע הוצאות משפט.
דוגמה – כיצד צריך לנקוט בצד שהתרשל מבחינת הקפדה על סדרי הדין? כשאתה בא להגיש תביעה לביהמ"ש אז התביעה צריכה להכיל כל מה שאתה רוצה כמו למשל ראובן הלווה לשמעון 100 ₪ שמעון לא משלם – האפשרות הראשונה היא שתוגש תביעה על 100 שקלים האפשרות השנייה תהיה שראובן נתבע על 50 ₪ ועוד יום עוד תביעה על עוד 50 ₪ אבל זה לא אפשרי לפי תקנה 44 שקובעת שתובענה תכיל את מלוא הסעד.
תארו לכם מצב שאדם מגיד תביעה והוא ועו"ד לא בדקו את כל הניירת שקשורה לתביעה , הגישו תביעה נגיד על 200 אלף ₪ וקיבלו את כתב ההגנה ואז התעמקו בחומר וראו שהם היו צריכים להגיש תביעה על 300 אלף ₪ במקרה הזה צריך להגיש בקשה לתיקון כתב תביעה ובמקרה כזה אם הבקשה תוגש בשלבים יחסית מתקדמים של התיק אז יש לה סיכוי להתקבל כי ביהמ"ש מעדיף לברר את השאלות שבאמת שנויות במחלוקות כי השופט לא מעדיף לדון בדיון ואז הוא יקבל פיצוי שלא מגיע לו.
איך עושים שימוש של הכלי בהוצאות כדי לאזן בין צדדים: מצד אחד התובע התרשל כי אם היה עושה שעורי בית כמו שצריך אז הוא היה מגיש מראש את התביעה על הסכום המלא. מצד שני יש לנו את הנתבע שכבר הגיש כתב הגנה על התביעה המקורית ועכשיו אחרי התיקון של התביעה מן הראוי שנאפשר לו להתייחס לכתב התביעה המעודכן התקנות מאפשרות להגיש כתב הגנה מתוקן. מצד שלישי, ביהמ"ש אם נמצאים בשבלים מקדימים בלי עדים אז ביהמ"ש רוצה לברר את הסיפור עד הסוף כדי שלא יהיה מצב שמתנהל תיק וניתן פס"ד ורק בכלל מחסום טכני התובע לא יוכל לקבל את כל מה שמגיע לו. יש לנו שיקולים לכאן ולאן ולכן האיזון כאן הוא מצד אחד לאפשר את התיקון אם אנחנו נמצאים בשלבים מתקדמים ומצד שני יש נתבע שצריך לבוא פעמיים להגיש 2 כתבי הגנה ומן הסתם העו"ד לא עושה את זה בחינם. אז איך מאזנים? הכלי של הוצאות זה מצוין בשביל איזון, מצד אחד ניצן לך להביא את הכתב תביעה המתוקן אבל הוא צריך לדעת שהוא ישלם הוצאות לנתבע בגלל שברשלנותו הוא גרם לנתבע לבוא פעמיים והוא יכול למנוע את זה בכך שהוא היה כותב כתב תביעה ראשון נכון ומלא. לכן התובע ישלם הוצאות משפט על כך לתביעה.
יש אמרה של השופט ברנזון מאחד פס"ד בנוגע לגישה הליברלית- "כלי סד"א אינם מיטת סדום" כלומר אנשי סדום הוא רשעים ולפי אגדות חז"ל הם לא היו מכניסים אורח ואם כן היו מכניסים אותו אז היו משכיבים אותו על המיטה ואם הוא היה קטן מידי היו מותחים אותו שיתאים לגודל של המיטה ואם הוא היה ארוך מידי היו חותכים לו איברים. ולכן ברנזון אומר שהכללים חשובים ואם ביהמ"ש מרגיש שיש סטייה ואם זה יגרום לצדק אז ביהמ"ש מוסמך להתיר איזה שהיא פגיעה כדי שיהיה איזון כמו הוצאות ביהמ"ש שיישא בו התובע שטעה.
הגישה הישראלית ביחס לשאלה איזה שיטת בימ"ש יש לנו?
שיטה אדברסרית או שיטה אינקוויזיטורית.
בגישה האדברסרית בעצם "שישחקו הנערים לפנינו", כלומר השופט הוא סביל הוא פסיבי , עו"ד נותנים את הטון ואז השופט נותן את פס"ד והוא נהיה אקטיבי אבל במהלך המשפט עצמו השופט הוא פסיבי הוא לא יוזם הוא שומע מה יש להגיד ובסוף מחליט.
לעומת זאת בשיטה השנייה השופט הוא פעיל מאוד הוא שואל שאלות את הצדדים הוא חוקר הוא מעלה מיוזמתו טענות ומבקש מהצדדים שיענו על השאלות .
במשפט האנגלי שאנחנו מושפעים ממנו אז הגישה הייתה אדוורסרית ולכן ניתן לומר שזו נקודת המוצא שלנו כי המשכנו את המסורת האנגלית אבל זה לא יהיה נכון לומר שהמשפט שלנו כללי סדר הדין שלנו הם אדוורסריים לגמרי, יש לנו גם בארץ סמכויות לשופט להיות פעיל במהלך ההליך גם לפי פס"ד. דוג' לכך- אפשר למצוא בתקנה 143 שמונה רשימה ארוכה של סמכויות שמוענקות לשופט בשלב של קדם המשפט מי שמעיין בתקנה הזאת יראה רשימה מאוד ארוכה של סמכויות שנתונה לשופט בשלב של קדם המשפט בהכנה של ההליך לפני שלב ההוכחות.
השופט עדי עזר ז"ל כתב ספר על תהליך קדם המשפט- היה דוגל בתקנה 143 כלומר בסמכויות של השופט כבר בקדם המשפט לפני שלב ההוכחות.
שאלה- האם בשיטת המשפט הישראלית שופט אמור לעלות טענות מיוזמתו? עקרונית לא כי אמרנו שהגישה הקדם הישראלית היא אדוורסרית לפי המסורת האנגלית. אבל בשלב של הטיעון האם השופט יכול להגיד לצד אחד יש לי בשבילך טיעון טוב? לא כי אז הוא הופך ליועץ והוא צריך לשמור על שוויון מלא. זה היתרונות זה הגישה האדוורסרית. מאידך אם באמת יש מקרה זועק שבעל דין לא מיוצג או שכתוצאה מאי העלתה של טענה ייגרם עיוות דין אז יש יתרון לגישה האינקוויזיטורית שהשופט יכול להיות פעיל.
דוגמה מפס"ד – נניח שמוגשת תביעה שלא בסמכות עניינית (נושא הסמכויות יילמד במסגרת התרגול) והתובע טעה, הנתבע לא שם לב לזה, השופט שם לב. אז כחריג השופט אמור לומר שיש טעות. הפסיקה קבעה שנושאים של סמכות עניינית על השופט לעלותם מיוזמתו. השופט ייפנה לתובע ויגיד לו אדוני התובע תסביר לי מכוח מה אני מוסמך לדון בתיק אם לא יצליח אז כנראה שהשופט צריך להעביר את התיק לביהמ"ש אחר. אם הוא הצליח לשכנע אז הוא ידון. ס' 79 יש סמכות לשופט להעביר את התיק לדיון בבית משפט אחר אם יש בעיה עם סמכות לדון.
נניח שהתובע הגיש תביעה והשופט חושב שאין לו סמכות מקומית והנתבע מתעלם מכך ולא אכפת לו. האם על השופט לעלות נושא זה ביוזמתו? לא. כי במקומית אין סמכות לשופט. רק בעניינית יש סמכות לשופט.
לסיכום,
סמכות עניינית נחשבת כחשובה כמהותית ולכן הפסיקה אומרת שביהמ"ש צריך לעורר שאלה כזאת מיוזמתו. לעומת זאת סמכות מקומית נחשבת כפחות חשובה ואם אף צד לא טען לכך אז התיק יישאר באותו מקום והשופט לא אמור לעורר שאלה כזאת מיוזמתו.
עוד דוג' לפסיקה בנושא לשאלה שביהמ"ש אמור לעורר אותו ביוזמתו גם אם הצדדים לא טענו- מוגשת תביעה לאכיפת חוזה- ראובן חתם חוזה עם שמעון שלפיו ראובן ייתן שירות ושמעון ישלם על כך. השירות לא ניתן כמו שצריך ככה טוען שמעון. ביהמ"ש מתרשם שהנתבע היה יכול לעורר שאלה ביחס לאי חוקיותו של החוזה, אם החוזה איינו חוקי אז לפי ס' 30 החוק בטל. כאן קבעה הפסיקה שאם הנתבע לא עורר .. המשך ההלכה בהמשך הדף.
פס"ד דב טבורי נ' אסתר המנוחה – (דב טבורי היה ראש עיר פתח תקווה לשעבר) אחרי שהוא סיים את תפקידו הוא הפך לסוג של יועץ או פותח דלתות מנצל קשרים והיה לו הסכם שהוא עשה עם מקבל שירות מסוים שהוא יביא תוצאות והוא לא קיבל תשלום טבורי ואז הוא הגיש תביעה כספית. האם התקשרות הזאת היא חוקית או לא? ביהמ"ש אומר תטענו בפני בשאלה הזאת למרות שהנתבע לא עורר את זה. כלומר שבאופן כללי הגישה היא אדוורסרית ומה שלא טענת אל תצפה שבהמ"ש יעלה זאת אך לעיתים בנושאים שהפסיקה תופסת אותם כמהותיים כחשובים אז הפסיקה פיתחה הלכות לפיהם במקרים חריגים ביהמ"ש אמרו לעורר נושא מסוים ביוזמתו גם אם צד מסוים פספס ולכך הבאנו 2 דוגמאות:
1. נושא של סמכות עניינית
2. פגם בחוקיותו של החוזה- הוא מבקש מהצדדים שיטענו בפניו בנושא הזה הוא לא מביא תקדימים הוא רק מעלה את הנושא של חוקיות החוזה.
גם בארץ שהגישה היא גישה אדברסרית אסור לשופט לשבת כמו פסל- אמר את זה מישהו שהמרצה לא זוכר את שמו.
הערה שנגועות להבדלים בין הגישה האדוורסרית לגישה אינקוויזיטורית-
בגישה האדוורסרית היה נהוג שמפרידים בין שלב הטיעון לבין שלב ההוכחות . כלומר בשלב הראשון תובע טוען נתבע טוען בלי שום הוכחות, קודם נבין את הפלוגתאות( הנק' שעומדות במחלוקת) מה החיסרון? זמן זה נמרח זה המון דיונים.
בגישה אינקוויזיטורית פחות הקפידו על ההפרדה הזאת ואפשרו להגיש יחד עם ההליך כתבי טענות את המסמכים שמוכחים את הטענות
אצלנו יש המון עומס בביהמ"ש ולכן התפתחו כל מיני סדרי דין כמו סדר דין מהיר שנדבר על כך.(מהיר זה לא מקוצר)- מהיר- זה להגיש את הטענות ואת ההוכחות את הכל. עושים את זה מאילוצי זמן.
סדרי הדין בראי חוקי היסוד
מקשר בין סד"א לבין חוקי היסוד
האם חוקי היסוד השפיעו או ישפיעו על סדרי הדין? חוק יסוד כבוא מזכיר את סדרי דין? לא. ולכן לכאורה היינו אומרים זה לא קשור כי בשיעור הראשון דיברו על המה ועל האיך , נניח לרגע שמישהו פוגע בקניין שלי (ס' 3 בחוק היסוד) פולש לתוך דירה שלי אז המה זה ברור הוא משיג גבול ואני הבעלים שלא נתתי לו רשות והשלב הבא זה השלב של האיך- נניח שיפגעו לי באיך בצורה המשמעותית אז בסופו של דבר פוגעים לי במה ואז אני לא יכול לממש את הזכות שלי, מכאן נוסע שפגיעה באיך נניח כדוגמת צמצום זכות הגישה לערכאות ואז בעקבות כך פוגעים לי במה וזאת טענה של השופט שלמה לוין. יש קשר .
גם פגיעה בכבוד – מישהו מכפיש את שמי ויוצרים מגבלה שאני לא יכול להגיש תביעה אז פוגעים לי באיך וזה מוביל לפגיעה במה. אפשר לקשר את סדרי הדין לחוקי היסוד .
מה שמנסה השופט לוין לעשות במאמר " חוק יסוד כבו"א וסדרי דין" (משנת 1996) שלו זה בעצם לעבור על רשימה שלמה של דוגמאות ולנסות לשאול האם ההסדרים שמופיעים בחוק הם מספיק מאוזנים כדי שהם יעמדו באמות המדיה של חוקי היסוד בהגנות של חוקי היסוד או שאולי צריך לחשוב על הסדרים מסוימים פעם נוספת.
מהבחינה של סד"א אפשר לומר שחוק היסוד לא גרם לאיזה שהיא מהפכה בסדרי הדין, סדרי הדין שהיו בתקופת המנדט ועד היום נחשבים כמאוזנים גם אחרי חוקי היסוד כלומר לא ראינו איזה שהיא סוגיה שהפכה לגמרי מן היסוד בעקבות חקיקת של חוקי היסוד. ביהמ"ש לא מצא לנכון להפוך סוגיה בכלל חוקי יסוד. אבל הרגישויות כתובות גם בשקף במצגת שקף מס' 2-
א. זכות הגישה למערכת השיפוטית עדיפה על זכות השביתה – הרעיון הוא שבמשפט העבודה המעביד נתפס כחזק ולכן המשפט מכיר בזכויות של שביתה במקרים של סכסוך מתמשך. שומעים בבוקר שיש שביתה עובדי המזכירויות של ביהמ"ש שובתים, אבל לי יש צו מניעה דחוף שהתכוונת להביא הבוקר בידי השופט. לשופט אין זכות שביתה הם לא מוגדרים כעובד. צו המניעה דחוף אבל העובד אומר היום סגור כי יש שביתה, אז אומרים לו נכון אבל השופט לא שובת – פוגעים לי בזכות לגישה לערכאות ולהם פוגעים בזכות לשבות. אני רוצה שהשופט יעיין בתיק שלי . אז הפסיקה הייתה שיש לי זכות גישה לשופט כלומר חייבים לפתוח לי את הדלת ולתת לי לדבר עם השופט, השופטים מקיימים דיונים אבל זה יותר קשה כי אין מי שיביא את התיק ואין מזכירות. אבל השופטים באים לעבודה כרגיל. יש תחרויות בין זכויות ואז האיזון הוא לא כל תיק אני יוכל לבוא איתו לשופט , בתקנות סדר הדין יש הגנה על ציבור המתדיינים במקרה של שביתה כלומר אם אני צריך להגיש משהו תוך 30 יום וביום האחרון יש שביתה אז יהיה לי דחייה ואני אגיש זאת בתום השביתה. ולפעמים יתאפשר לבעל הדין להופיע בפני שופט.
ב. אגרות משפט וערובה להוצאות תקנה מס' 519 לבעל הדין שהינו חסר אמצעים עשויים להגביל את זכות הגישה . אגרות משפט- המערכת לא מספקת שירותים בחינם , לגבי תובע רגיל ויש לו אמצעים כלכלים סבירים ישלם את האגרה ויקבל את השירות. הבעיה היא אדם דל אמצעיים וגם כאשר טענתו של התובע לדלות נובעת מהקייס עצמו. כלומר אדם היה בעל אמצעיים ובעקבות הקייס אין לו כסף. אז יש לנו שאלה האם אנחנו יכולים לחסום אותו מלהגיש את בתביעתו בגלל אי תשלום אגרה? כן כי יש תשלום מסוים, אז מה האיזון? אבל כדי לא לחסום את אותם אנשים הדלים אז ניתן להגיש בקשה לפטור מאגרה שבמסגרתה ביהמ"ש בוחן את היכולת הכלכלית של התובע ואם ביהמ"ש מתרשם שהמצב הוא קשה והתובע לא יכול לעמוד בתשלום של האגרה אז מוסמך ביהמ"ש לפטור באופן מלא או חלקי את התובע מתשלום האגרה. המדינה תיפגע מאי תשלום העבודה אז הפרקליטות ניצבת מול המבקש ובאמת מנסה לחקור את מצבו הכלכלי של התובע. הנפגע הפוטנציאלי גם יש לו מעמד כי הוא טוען לטענה של היעדר שוויון.

ערובה להוצאות- ראובן מגיש תביעה לביהמ"ש כנגד שמעון מיליון ₪ והוא משלם אגרה. האם שמעון יכול לבקש מהשופט להגיד לו תשמע הראובן הזה לגרום לי הוצאות גדולות מאוד האם תשמע טענת שמעון או דרישת שמעון להפקיד בקופת ביהמ"ש 30 אלף שקל להבטחת הוצאות ביהמ"ש אם התביעה תדחה? ע"פ רוב לא! כלומר ראובן הולך להתיש אותי ועו"ד שלי יקר והתביעה שלו לא תצליח אז שיפקיד כסף ואם הוא יצליח בתביעה אז הכסף יחזור אליו ואם זה לא יצליח אז שמעון יקבל את הכסף- זה אומר שע"פ רוב לא תשמע טענתו או דרישתו של נתבע לחייב תובע בהפקדת ערובה להוצאות. טענה זו תשמע רק במקרים חריגים כגון שהתובע הוא תושב חוץ שאין לו כאן דירה או מקום עבודה. בנוסף חברה שאין לה נכסים אז ניתן במקרה כזה לביהמ"ש לחייב את החברה שתפקיד כסף בקופת ביהמ"ש.
שיעור 4 – 07/11/2013
המשך משיעור שעבר –
א. זכות הגישה למערכת השיפוטית עדיפה על זכות השביתה – אם מסתכלים בחוקי היסוד החדשים עצמם, לא מוצאים התייחסות מפורשת לסדרי הדין אבל מצד שני, זה נכנס בדלת האחורית משום שאם אני רוצה לשמור על זכויות מהותיות והמפתח זה סדר דין אזרחי. אם לדוגמה נתנו לי בית ולא מפתח אז אין לי איך להיכנס. המפתח= זכות הגישה לערכאות אחרת אנחנו לא נותנים לאנשים לממש את הזכויות שלהם. אפשר למצוא לכך מקור בס' 3 לחוק היסוד "אין פוגעים בקניינו של אדם". צריך להגן על הזכויות הדיוניות כדי להגן על הזכויות המהותיות.

שלמה לוין כתב מאמר כ-4 שנים לאחר חקיקת חוקי היסוד ושם הוא מנסה לקחת כל מיני סוגיות מתחום הסדר דין האזרחי ולבדוק האם ההסדרים מספיק מאוזנים. לא ניתן לומר שסדר דין אזרחי עבר מהפך, ההסדרים נחשבים פחות או יותר מאוזנים גם היום. התחלנו לעבור על רשימה של כותרות מתוך סדרי הדין ולבדוק את הבעייתיות שלהן בחוקי היסוד (אי גישה לערכאות).

ב. אגרות משפט וערובה להוצאת לבעל דין שהינו חסר אמצעים עשויים להגביל את זכות הגישה (תק' 519) – הפסיקה מפרשת את התקנה הזאת בצמצום, היא תחייב תובע להפקיד ערובה רק במקרים חריגים, למה? כי יש בכך איזושהי מסוכה שחוסמת את הגישה לערכאות. מדובר בהסדר ספציפי בסדרי הדין ולכן ביהמ"ש נוטה לצמצם, מתי כן יחייבו? כאשר מדובר בחברה שנראה שהיא ריקה מתוכן ואין לה כסף, כאשר מדובר בתושב זר, פה כנראה יש נטייה כן לאשר את התקנה.

ראובן ושמעון ניהלו הליך שלם בביהמ"ש השלום וראובן התובע הפסיד. ראובן מגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי. כשהוא בא להגיש את הערעור, שמעון יודע שנגזר עליו עוד שנה שנתיים להתדיינות, במקרה זה, המערער מתחייב בהפקדת ערובה להוצאות. בערכאה ראשונה לא מחייבים תובע בערובה להוצאות ובערעור, המערער חייב להפקיד ערובה להוצאות – שיקול הדעת הוא לעניין הפטור (תק' 427 ואילך).

לסיכום, כשאדם בא לראשונה לבדוק סכסוך מסוים אני צריך להראות פתיחות ולא להכביד על זכות הגישה שלו לערכאות. כשמגישים ערעור אנחנו נמצאים בסיטואציה שהשופט חושב שהמפסיד לא צודק. זה ששופט מדרגה נמוכה אומר שהמפסיד לא צודק, והחוק נותן זכות ערעור, בכל מקרה ביהמ"ש בחן את העניין והמפסיד גורר את העניין לסיבוב שני ואת כל המערכת אז כאן זה לא נחשב כפגיעה בזכות הגישה להפקיד ערובה להוצאות. מערער עני יכול להגיש בקשה שיקלו עליו ובמקום ערובה של כסף יחתימו ערבים וכדומה. דינה של ערכאה ראשונה הוא לא כדינה של ערכאה שניה (בראשונה אין ערבות ובערעור יש ערבות).

ג. אין לשלול מבעל דין שזכה הוצאות שכ"ט – עצם פסיקת ההוצאות – משחקים שני שיקולים במקרה זה וצריך לאזן ביניהם. מצד אחד, אם מוגשת תביעה מוצדקת והתביעה מתקבלת ובסוף התובע מקבל רק את הקרן של התביעה ולא ההוצאות הנלוות. (לדוגמה, שמעון הלווה לראובן 1000 ₪ והוא לא מחזיר. שמעון תובע והוא זוכה רק בסכום שהוא הלווה 1000 ₪ בלי ההוצאות של המשפט כמו עו"ד וכדומה). אם ביהמ"ש ירבה מידי בפסיקת הוצאות, אנשים יפחדו מלתבוע. מצד שני, צריך להביא למצב שאדם שבאמת זוכה במשפט באמת לא ישלם את ההוצאות או לפחות יוחזרו לו ההוצאות. מצד אחד, פסיקת הוצאות גבוהה מידי תרתיע תובעים לתבוע (אולי הם לא יזכו) ומצד שני, פסיקת הוצאות נמוכות מידי תיצור מצב של הפסד בכל מקרה גם לזוכה בתביעה.

ד. סדר דין מקוצר – אתה חייב כסף לבנק ויש מינוס והמסגרת לא מאושרת. מתקשרים אלייך ואומרים שזה לא מה שסוכם ואתה מתעלם. כי יש ראיות שבכתב על החוב הזה (תנאי ניהול חשבון וכדומה), הסכום הוא קצוב (בסופו של דבר חשבון בנק זה יתרות של פעולות, סכום שניתן להגיע אליו בחישוב). התביעות האלו אלו תביעות שיש בהם ראיות שבכתב, סכום קצוב ובמקרה כזה לנתבע אין רשות להתגונן אוטומטית אלא הוא צריך לבקש אותה מביהמ"ש. מבחינה סטטיסטית, ברוב המקרים הנתבע לרוב לא מבקש רשות להתגונן ומנסה להסדיר את העניין.

האם ההסדר הזה הוא מאוזן מבחינת זכות גישה לערכאות? אם זה מוגבל מראש לתביעות מסוג מסוים שבהן לתובע יש עליונות ראייתית על הנתבע ועובדה היא שבפועל ברוב המוחלט של המקרים הנתבע לא מגיש את ההתגוננות.

ה. הזכות להיות מיוצג – בהליכים פליליים יש סנגור חובה בעבירות מסוימות. באזרחי אין ייצוג חובה. אם יש עני ויש עשיר לא בטוח שהוא יהיה מיוצג וזה יפגע באיכות המשפט. פה יש סיוע משפטי שנותנים לאדם לפי קריטריונים. מלבד הסיוע המשפטי והעמותות שלוקחות על עצמן באופן וולונטרי את עניין הייצוג, המחוקק משלים עם המצב הזה. את הסיוע המשפטי כיום נותנים לפי קריטריונים שונים ביניהם מבחן ההכנסה ומס' הילדים וכדומה. ההסדר בחוק הוא הסיוע המשפטי בכפוף לקריטריונים.

ו. סעדים זמניים – צו מניעה זמני או צו עיקול וכדומה. סעדים זמניים זו סוגיה לא פשוטה כי (1) לא קל להכריע כי לשופט אין לו את כל העדויות והראיות. במשפט רגיל השופט שומע את הכול ואת כול הראיות. פס"ד מיטל – חברת X עושה שימוש בפטנט שלי ומפרה את זכות הקניין. הנתבע אומר שזה לא שלו. התובע מבקש להכריז שפגעו לו בזכות הקניין וסעד זמני. שופט שמקבל בקשה לצו מניעה זמני, הוא צריך לשמוע את חלק מהראיות ולהכריע כשהוא בחצי הדרך, באופן ראשוני כי את צו המניעה נותנים מאוד קרוב לתחילת המשפט.

כאן באמצעות סדרי הדין צריך לקבל החלטה מהירה לראות אם פוגעים בזכות המשיב או לא. אם עוצרים מהמשיב לשווק את המוצר אנחנו למעשה פוגעים במשיב. מה האיזון שסדרי הדין מאפשרים? בהקשר זה, הפסיקה מדברת על "מאזן הנוחות" = צריך לאזן "מי פגע יותר" אנחנו לא יודעים מה ייצא בסוף המשפט כי אנחנו בשלב מקדמי של הדיון. האם התובע יפגע יותר מזה לא יינתן צו בשלב המקדמי או שהנתבע ייפגע יותר מזה שינתן צו.
החלת חובת תום הלב גם על הליכים הדיוניים –
פס"ד שילה נ' רצקובסקי – ילד נפגע פגיעה גופנית והוריו הגישו בשמו תביעה אזרחית לפיצויים בשל נזקי גוף. בתביעה כזו צריך להגיש חוו"ד. זכותו להיוועץ במומחים מטעמו והנתבע רשאי לבדוק את המצב הרפואי של התובע ע"י רופא מטעמו. הילד הוא ילד ירושלמי שהגיש חוו"ד והנתבעים אומרים לבא כוח התובע שההורים יביאו אותו לת"א. התנועה לגבי ילד פגוע היא אינה קלה ועולה השאלה למה ת"א – אי אפשר להשיג מומחה כזה בירושלים? אין תשובה בפס"ד. אם הייתה הצדקה להבאת הילד לת"א מילא. כדי להמשיך בהליך צריך להביא אותו בפני רופא מטעם הנתבעים ולכן חייבים להביאו בפני הרופא בת"א.
השופט ברק קובע – עקרון תום הלב יחול גם בהליכים דיוניים. אם אין הצדקה או סיבה שדורשת את טלטולו של הילד בתל אביב, אין סיבה. איך מחילים את החלת תום הלב? ס' 39 לחוק החוזים חלק כללי שקובע תום לב בקיומו של החוזה והצינור הוא ס' 61(ב) לחוק החוזים חלק כללי – מאפשר החלת תום הלב בפעולות משפטיות שאינן קשורות לחוזה.
פס"ד 11994/03 סן שרון נ' איתן ארז – העיקרון הבסיסי שיש הפרדה בין חברה לבעלי מניותיה (מדיני תאגידים), אם יש לחברה והיא מנהלת הליך משטי ומפסידה ומחייבים אותה בהוצאות, לא ניתן לרדת לכיס הפרטי של בעל המניות ולכסות את ההוצאות. בפס"ד זה הוגשה בקשה לביהמ"ש בשם החברה שלהם ולא בשמם. הם אומרים שאם ינצחו בהליך זה כדאי. אם יפסידו אז את ההוצאות יחייבו את החברה ולא את הפרטים. השופט אומר שמדובר בתביעה שהוגשה שלא בתום לב. ההליך הוגש בשם חברה שהיא המבקשת נ' המשיבים. השופט גורן צירף את התובעים לצד התביעה כפרטים וכך מאחר והחיוב יהיה ביחד ולחוד הם גם יחויבו. השופט גורן דוחה את הבקשה אבל לעניין החיוב בהוצאות הוא מוסיף את ראובן ושמעון כמבקשים למרות שהם לא היו כדי להטיל עליהם את ההוצאות. תק' 24 לתקס"א – הסמכות להוסיף בעלי דין או למחוק בעלי דין מהתביעה היא של ביהמ"ש לפי תקנה זו. אנחנו פועלים בגישה האדברסרית ואנחנו לא מוסיפים או מוחקים.
הקדמה לדיני הסמכות:
1. שיקולי שלטון החוק –
במשפט מנהלי מדגישים את עקרון חוקיות המנהל, המנהל יכול לעשות רק מה שנקבע בחוק. בגדול, המנהל פועל רק במסגרת מה שהוסמך לעשות במסגרת החוק. גם הרשות השופטת ככה. אם מגיעים לביהמ"ש בבקשה לסעד מסוים, צריך להראות שביהמ"ש הוא הסמכות להעניק את הסעד.

החוק מייעד כל ביהמ"ש לעשות דברים מסוימים. אם נבוא לביהמ"ש לענייני משפחה ונבקש לפרק חברה לא ייצא מזה כלום כי ביהמ"ש לא מוסמך לתת סעד כזה.

2. מנוף להרחבת הביקורת השיפוטית –
אם אני צריך לבחון החלטה של ערכאה נמוכה יותר ואני רוצה להראות שהיא לא פעלה כדין, אני יכול לטעון ל"חוסר סמכות". בדיני המשפחה יש מתיחות בין ביה"ד הרבני לבג"ץ. הנושא של חוסר סמכות מגיע במסגרת הביקורת השיפוטית.

3. שיקולים ענייניים ושיקולי נוחות –
אם אני מבקש לפרק חברה בביהמ"ש לענייני משפחה, יאמרו שזה אל בתחום מומחיות ביהמ"ש. את ביהמ"ש פתחו לצורף פיתרונות סכסוכים בין בני משפחה. למה המחוקק למעלה מ- 40 שנה הקים את ביה"ד לעבודה בשביל סוג מומחיות – מדובר בשיקולים ענייניים. בנוסף, נקודת המוצא הייתה שיקולי נוחות של מקום ההתדיינות וכדומה.

4. שיקולים טקטיים של המתדיינים –
מדובר בשיקולים טקטיים ולאו דווקא ענייניים. התובע הגיש תביעה ואני הנתבע. אני רוצה למשוך את זה כמה שיותר זמן בתור הנתבע. כל עוד התביעה הזאת לא תתברר יהיה לי כנתבע יותר נוח. במסגרת זו מגישים בקשות שביהמ"ש לא מוסמך. לפעמים נושא הסמכות עולה כשיקול טקטי. אנחנו משובצים אצל שופט שאנחנו לא אוהבים. ואנחנו מנסים לטעון טענה של סמכות כדי להעביר את התיק לשופט אחר.

לעיתים יש כל מיני מצבים שרבים 3 ערכאות בנוגע לסמכות. התביעה הוגשה בביהמ"ש השלום בירושלים ואחד מהם גר בגבעתיים וניסה להתנגד לסמכות המקומית, הגישו למחוזי ואז הוגש ערעור לביהמ"ש העליון. לא תמיד אנחנו יכולים להסביר מה המוטיבציה לריב 3 ערכאות על הסמכות. לעיתים מדובר בשיקולים טקטיים כדי למשוך את התביעה לתקופה ארוכה.

5. שיקולים הנעצים באופיו של המקצוע
לעיתים המקצוע מחייב את הויכוח. במקצוע עריכת הדין כל צד לסכסוך רוצה לפגוע בצד השני ובווכחנות זו, נגררים לחוסר סמכות. החברה הישראלית אוהבת ווכחנות, לעיתים ללא סיבה רבים לנושא הסמכות.
סמכות
סמכות עניינית (פס"ד דור אנרגיה)
בעבר מעמד הסמכות היה גבוה, אם היו מגלים חוסר סמכות המשמעות שהייתה שכל מה שעשו בהליך בטל. הדבר דומה למגדל קלפים, כמוציאים קלף מלמטה הכול נופל. נניח שתיק מסוים התחיל בביהמ"ש השלום, אף אחד לא שם לב שלביהמ"ש השלום אין סמכות, הנתבע לא עורר את השאלה וכנראה שלא שם לב והשופט גם לא שם לב (בעניינית הוא היה צריך לעורר, במקומית הוא לא צריך לעורר). התובע הפסיד בתיק. הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי והוא מנסה להפוך כל אבן ונפל לו האסימון שלא הייתה סמכות לביהמ"ש הלום לדון. בעבר הרחוק ערכאת הערעור הייתה אומרת שביהמ"ש השלום לא רכש סמכות ומתחילים מחדש את ההליך (בייחוד במקרים שבהם מדובר בשנים, הבאת עדים וכדומה).
לאחרונה ביהמ"ש העליון ניסה לעשות סדר בזה והייתה הלכה ישנה שנקראת "הלכת שמש" היא עשתה בלאגן בנושא הסמכות, לאחרונה בוטלה הלכת שמש בביהמ"ש העליון.
בעבר, התייחסו לסמכות כאל "קודש קודשים" ברגע שישנה טעות הכול נופל. היום לאור פסק דין שנקרא "דור אנרגיה" ריככו מעט את ההלכה הזאת וקבעו שאין דבר כזה שבערכאת ערעור מערערים על הסמכות של ערכאה קודמת. לא הגיוני שלאחר הליך שלם של משפט יבואו בערעור ויקבעו שאין סמכות לאחר הליך שלם. טענת חוסר סמכות עניינית יכולה לעלות בערכאה הדיונית (הערכאה בדיון הראשון= ביהמ"ש קמא). באופן כללי מעמד הסמכות ירד. פס"ד שעשה את הקביעה הזאת וההתקדמות זה פס"ד דור אנרגיה נ' חמדאן.
מעמד הסמכות נחלש גם בנוגע לסמכות מקומית וגם בסמכות בינלאומית.
סמכות מקומית (פס"ד פולג)
גם פה נחלש הסמכות ופס"ד שעשה את השינוי הוא פס"ד פולג. פס"ד ירושלים-גבעתיים. ביהמ"ש (השופט שלמה לוין) בעצם הפחית את מעמדה של הסמכות המקומית. עד לאותו פסק דין בתביעות כספיות הולך התובע אחר הנתבע. הרעיון הוא שאתה רוצה לתבוע מישהו שגר בבאר-שבע אתה צריך לנסוע לבאר-שבע כי לתבוע אותו שם. בפס"ד פולג התהפכו היוצרות. שם נקבע שניתן להגיש תביעה במקום של התובע. יש קונסטרוקציה שלמה שקובעת שהחייב (בד"כ נתבע) צריך לפרוע את החוב בבית הנושה של שהוא ביתו של התובע ולכן המקום שנועד לקיום ההתחייבות לפי תקנה 3(א)(3) זה כתובתו של התובע ולכן הוא יכול להגיש תביעה ליד הבית שלו. מקום ההתדיינות הוא מקום קיום יצירת ההתחייבות.
לסיכום, הוגמשו כללי הסמכות המקומית.
ההצדקה שביהמ"ש נותן להגמשה זו, יכולת התנועה במדינה שלנו היא נוחה כי הכבישים פתוחים והמדינה קטנה.
סמכות בינלאומית
סמכות בינלאומית עוסקת בפורום "היכן תחול התביעה". כשיש אופציה היכן לנהל דיון בישראל או בצרפת יש חשיבות גדולה למגרש הביתי. רק למצוא עו"ד שניתן לקשר איתו בחו"ל, צריך למצוא עו"ד שמכיר את הדין הצרפתי ושידבר לפחות באנגלית. יש למגרש הביתי משמעות גדולה. מצד שני, אי אפשר להשוות את כלי התקשורת של היום למה שהיה לפני זמן רב. היום אנחנו מדברים בהקשר של הכפר הגלובלי. הכפר הגלובלי גרם לביהמ"ש להיות נוקשים פחות בעניין הסמכות הבינלאומית. גם בנושא סמכות בינלאומית יש הגמשה של מעמד הסמכות.
לסיכום, לגבי סמכות עניינית מדובר במגמה חיובית. בנוגע לסמכות בינלאומית או מקומית ניתן להתווכח האם מדובר בהשפעה חיובית או שלילית. התופעה של השחיקה במעמד הסמכות היא תופעה קיימת במשפט הישראלי.
(בהקשר לסמכות העניינית) ועדת אור –
בשנת 1997 הקימו ועדה בראשות השופט אור ומטרתה היא להמליץ על דרכי ייעול ושיפור מערכת ביהמ"ש. אנחנו נתמקד בנושא חלוקת הסמכויות בין ביהמ"ש השלום לביהמ"ש מחוזי.
המצב כיום הוא שיש הליכים שאני פותח בביהמ"ש השלום ויש הליכים שאני פותח אותם בביהמ"ש המחוזי. תביעות מעל 2,500,000 ₪ ותביעות בעלות במקרקעין, פירוקים וכדומה.
לדוגמה, קניתי דירה מקבלן ויש ויכוח לגבי חנייה שצמודה לדירה ויש סכסוך על עניין החניות. אני מגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לסעד הצהרתי. מה שווי של מקום חנייה (משתנה בין ת"א לבין עיר אחרת). שווי מקום החנייה בצפת היא 8000 ₪. מדובר בבעלות ומקרקעין יגיע לביהמ"ש המחוזי בנצרת (כי שם הסמכות המקומית).
1. החלק הראשון של המלצת השופט אור היא טובה – ההמלצה היא להוריד כמה שיותר תיקים שיתחילו בביהמ"ש השלום. מבחינת ערעורים יש ערעור אחד בזכות ואז ביהמ"ש השלום יהיה ערכאה דיונית, ביהמ"ש המחוזי יהיה ערכאת ערעור בזכות וביהמ"ש העליון יהיה ערכאת ערעור ברשות (יהיה גלגול שלישי). הרעיון הוא לאפשר לביהמ"ש העליון להכריע בתיקים שיש להם חשיבות גדולה. בנוסף, אם ביהמ"ש הראשון, הערכאה הדיונית יהיה ביהמ"ש השלום אז זה יפתור את הבעיה של סעדים מפוצלים ייפתרו, הכוונה לסעד שביהמ"ש השלום יכול לתת לעומת סעד שביהמ"ש המחוזי יכול לתת.

2. החלק השני של וועדת אור – ייעול פנימי של ביהמ"ש השלום – זה קיים.במסגרת ביהמ"ש השלום יש מדורים שונים, תביעות לנזקי גוף, לענייני משפחה, לתביעות קטנות, לכלכלה וכדומה. החלוקה הזאת קיימת.

3. מבנה ביהמ"ש המחוזי (ערכאת ערעור) – ביהמ"ש המחוזי יהיה כערכאת ערעור בזכות אך ידונו בו כערכאה ראשונה (דיונית) בעניינים פליליים חמורים ובעניינים מנהליים מומלץ להעביר למחוזי.

4. ביהמ"ש העליון – ערכאה עליונה לערעור.

5. הגבלת אפשרות העלאת טענת היעדר סמכות עניינית.

המלצות וועדת אור לא יושמו מאחר וקיימים קשיים ביישום של ההמלצות ביניהם קשיים מערכתיים ומנהלתיים.
היה רעיון לרכז את כל הבקשות למקום אחד מעין בסיס קליטה ומיון – כך המחלקה הזאת תקלוט את כל הבקשות ותמיין לפי הסמכויות וביהמ"ש. הרעיון לא יצא לפועל.
המלצות פרטניות נוספות של וועדת אור –
• פתרון סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות – אחד הרעיונות של הקלה של ביהמ"ש זה בוררות, פשרה, גישור ובדרך של פשרה (לפי חוק בתיה משפט). אלו דרכים שעוזרים להקל על העומס.
• (קיבל ביטוי בחקיקה 2009) על פסק הדין יש זכות ערעור (ס' 17 לחוק יסוד השפיטה). מה קורה לגבי החלטות ביניים, האם ניתן להגיש בקשת רשות ערעור (בר"ע)? פעם היה אפשר לבקש וביהמ"ש היה מחליט אם לקבל או לא. עד לאחרונה, ניתן היה להגיש בקשת רשות ערעור על כל החלטות הביניים. בשנת 2009 שר המשפטים יעקב נאמן פרסם צו מכוח חוק בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור). הצו קובע שלא על כול החלטה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור. יכולות להיות המון החלטות ובסופו של דבר פסק דין. בצו זה נקבעה רשימה של סוגי החלטות בעיקר בעלות אופי טכני שבהן לא תינתן רשות ערעור. מה ניתן לעשות? לחכות לפס"ד ולהגיש ערעור גם לפס"ד וגם להחלטות בדרך לפס"ד (תקנה 411).

דוגמה, נניח שקבעו שהיקף הסיכומים יהיו 10 עמודים. בצו רשום שהיקפם של כתבי בית דין לא ניתן להגיש ערר על זה. אני שותק וממשיך בדיון. בקבלת פסק הדין, אני יכול לערער על הפסק ובתוך הערעור אני אוכל להכניס את הערר שלי לגבי הסיכומים.

• "סדרן עבודה" – כן מיושם בנוגע למיון התיקים.
• שימוש נרחב יותר בהוצאות כגורם מרתיע כנגד הליכי סרק וכן שינוי הפרקטיקה שלא תמיד פוסקים הוצאות ריאליות מלאות שלצד שזכה בדין.
• קביעת סדרי דין מהירים לסכום של עד 30,000 ₪. היום הסדר הדין המהיר זה בתביעות כספיות של עד 75,000 ₪. (תק' 214א ואילך פרק ט"ז1)
דרכי פתיחת משפט
אנחנו הולכים לדבר על תביעות כספיות שהסעד המבוקש הוא סעד כספי. פה מתעוררת שאלה של סמכות וסדרי דין.
בנוגע לשאלת הסמכות:
ביהמ"ש השלום – מתחת ל 2,500,000 ₪
ביהמ"ש המחוזי – מעל ל 2,500,000 ₪.
ביהמ"ש לתביעות קטנות – מוסדר בס' 59 לחוק בתי המשפט, סכום תביעה מקסימאלי של 33,200 ₪.
סדר דין:
סדר דין מהיר – מוסדר בתקנה 214 ואילך הסכום הרלוונטי הוא עד 75,000 ₪.
דוגמה: יש לי ראובן נתבע בסכום של 100,000 ₪ ושמעון נתבע בסכום של 70,000 ₪. בשניהם מבחינת סמכות – ביהמ"ש השלום (זה עד 2.5M). מה סדר הדין הנכון? התביעה של 100,000 ₪ היא מעל 75,000 ₪ ולכן זה יהיה בדין רגיל. התביעה של 70,000 ₪ תדון בסדר דין מהיר.
יש לנו סדרי דין שנוצרו עבור תיקים בעלי אופי מיוחד:
דיברנו על סדר דין מקוצר שנועד לתביעות שבהם יש עליונות ראייתית לתובע לעומת הנתבע (בעיקר בנקים) ומכיוון שיש עליונות ראייתית אז נותנים לתובע את הפריבילגיה להגיש את התיק בסדר דין מקוצר וההתגוננות היא בגדר רשות ולא בזכות.
סדר דין נוסף – המרצת פתיחה (קופה מהירה בסופר) – זה דומה לקופה המהירה לאלו שקנו על 10 מוצרים. אם יש תיק עם פשטות מבחינה ראייתית כמו מסמכים והתיק מבוסס על ההצהרה שלי ואין עדים נוספים אולי עוד עד או שניים אני יכול להגיע לסדר דין מסוג "המרצת פתיחה" – מאפיין אותו פשטות דיון של התיק.
לסיכום, סדרי דין:
סדר דין מהיר – תקרת סכום תביעה
סדר דין מקוצר – לפי קריטריונים
המרצת פתיחה – פשטות ראייתית
יש לנו ערכאות לעיניינים מיוחדים (כדי להיות יעילה ומקצועית יותר – נוצרה מערכת משפט מומחית יותר)
ביהמ"ש לענייני משפחה, ביה"ד לעבודה.

כתב תביעה:
אנחנו נלמד את סדרי הדין הרגיל ולאחר מכן נתקדם לסדרי הדין המיוחדים. (כתב הגנה, כתב תביעה וכתב תשובה)
תקנה 7א – הליך בביהמ"ש יפתח בהגשת תובענה. תובענה לפי ס' ההגדרות זה כמעט הכול – מאוד רחב. כמעט כל מה שאני מביא לביהמ"ש זאת תובענה.
תקנה 8 – הגשת כתב תביעה לביהמ"ש. איך מנסחים את כתב התביעה?
מצד אחד, זה רק תחילת ההליך ולכן, צריך לשמור דברים לשלבים יותר מאוחרים כמו אסמכתאות משפטיות וכדומה. כתב תביעה זה לא כול ההליך. מצד שני, הוא צריך להיות מספיק מובן כדי שמי שקורא אותו (כל מי שקורא אותו גם הצד השני וגם ביהמ"ש) יבין את הכתב, המטרה היא שביהמ"ש יבין על מה התביעה (מקבל לראשונה את האירוע) ושהצד המתגונן ידע על מה מדובר כדי שיוכל להתגונן לכך.
מבנה כתב התביעה (תקנה 9):
• כותרת –
o שם ביהמ"ש שהתובענה מוגשת אליו ומקומו (בצד ימין למעלה). במזכירות ביהמ"ש מדביקים את מדבקת מספר סידורי של התיק.
o שם התובע, תעודת זהות, מקום מגורים, מען להגשת כתבי בי"ד (במרכז הדף)
o שם הנתבע, תעודת זהות, מקום מגורים, מען להגשת כתבי בי"ד (במרכז הדף)
o יישות משפטית – אם יש תאגיד, צריך לרשום חברה, עמותה, פסול דין וכדומה.
• תקנה 9(5) – עובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה. עילה (מבחינה משפטית) – מקבץ של עובדות שמזכות בסעד. בנוסף צריך לרשום מתי אירעה העילה (לצורך התיישנות).
שיעור 5 – 21/11/2013
סדר הדין הרגיל
כתב טענות:
תקנה 9 מפרטת את הדברים שאמורים להיות כלולים בכתב התביעה. חלק מהדברים הם טכניים לגמרי (שם ביהמ"ש שמו הצדדים וכדומה).
תקנה 9(5) מדבר על העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה. "מתי נולדה" באה לכסות את נושא ההתיישנות. כאן המילה "עילה" – בשפה המשפטית זה מקבץ של עובדות שבהנחה שהן נכונות הן מזכות את התובע באיזשהו סעד. לדוגמה, נתתי הלוואה של 100 ש,ח ותאריך הפירעון הוא 30 יום, אם אני מספר את הסיפור הזה – אלו העובדות – עברו 30 יום והוא לא החזיר וזה מזכה אותי בסעד. אם אני מנסח תביעה על בסיס הסיפור שאני מספר- זה מה שאני כולל בכתב התביעה.
תקנה 71 (מדובר על תקנה סימטרית – גם לתובע וגם לנתבע)
תקנה 71(א) – כשאני מנסח את כתב הטענות – צריך להביא את הטענות המהותיות שקשורות לעילת התביעה (זה משלים את תקנה 9). בשלב העובדות המהותיות שמהוות את עיקר העילה.
פס"ד פריצקר – תביעת פינו מנכס והתובע כתב בתביעתו שהפולשים פלשו לנכס ללא רשותו. מסתבר שהם נכנסו ברשות כנגד שירותים ובסופו של דבר הם לא נכנסו כפולשים. ביהמ"ש היה מאוד נוקשה ודיברנו על מה עושים עם מי שלא מקיים את כללי הסד"א – באותו מקרה ביהמ"ש היה קשוח גם משום שהתביעה לא תוקנה במהלך ההליך וגם הגיש כתב תשובה – דחה את ההליך כי כתב התביעה היה כתוב בצורה לא נכונה.
לא צריך להאריך יתר על המידה ואין צורך להיכנס לפרטים לא מחוצים ולא מהותיים. העובדות צריכות להופיע בצורה מדויקת אחרת לעיתים ביהמ"ש עלול לפסוק על הפסד העילה והפסד העילה. במקרה של דחיית הליך אי אפשר להגיש מחדש ובמקרה של דחייה ניתן להגיש תביעה נוספת.
בביהמ"ש יש 2 סנקציות שיכול לנקוט:
1. ביהמ"ש מוסמך לדחות (לא ניתן להגיש תביעה חדשה בעניין)
2. ביהמ"ש מוסמך למחוק (ניתן להגיש תביעה חדשה בעניין)
תקנה 527 אומרת שמחיקה אינה מעשה בי"ד. אחרי מחיקה אפשר להגיש את ההליך פעם נוספת ולא סוגרת את ההליך. מזה ניתן להסיק שדחייה סוגרת את האפשרות בהגשת תביעה נוספת.
כשאנחנו מבקשים מביהמ"ש להסיק מסקנה משפטית, צריך לתת עובדות רבות כדי שמהן יוכל להסיק את המסקנה המשפטית – פס"ד צפריר – נטענה הטענה שהופרה חובת נאמנות. חובת נאמנות זה מעמד משפטי אם אני נותן כסף בנאמנות למישהו לעשות פעולה כלשהי והוא עושה עם זה משהו אחר אז הוא הפר את הנאמנות. אבל אני צריך להוכיח את הנאמנות. אני לא יכול לומר שהופרה חובת נאמנות בלי להוכיח שהייתה חובת נאמנות. ביהמ"ש לא יכול בעצמו לבנות את העובדות ובעקבות זאת את המסקנה המשפטית – ביהמ"ש אמר שלא היה מספיק בשר כדי לקבוע אם הייתה נאמנות.
צריך לרשום בצורה שאינה לקונית מידי אבל מספיק כדי שביהמ"ש יוכל להגיע למסקנות המשפטיות.
דגשים בעילת התביעה:
• יכול להיות שיהיה סיפור עם עובדות שונות אבל עדיין לא תהיה עילת תביעה. השכן נוסע וחוזר כל יום אז זה נתונים בלבד ללא עילה. אם אני מוסיף שהשכן מחנה את הרכב במקום החנייה שלי האישית אז יש עילה ויש בקשה לסעד.
• סיפא של 71(א) – "אך לא את הראיות הבאות להוכיח אותן". לכאורה, אין חובה לכלול את הראיות לפי הגישה הבסיסית. אבל הגישה האדוורסרית הטהורה היא – כל צד טוען ולאחר מכן הראיות. מגדירים את נקודות המחלוקת לאחר הטיעונים ואז הוכחות. בתקנה 75 בנוסח הנוכחי שלה המציאות השתנתה – בתקנה 75 בעל דין ירשום בכתב טענותיו או ברשימה מצורפת אליו מהם המסמכים שעליהם הוא מסתמך ויצרפם לכתב הטענות.
צריך לקרוא את תקנה 71(א) יחד עם תקנה 75. אבל תקנה 75 מתכוונת ל"מסמכים" ולא ל"ראיות". הכוונה למסמכים כמהותם ולא ראיות אחרות כגון עדי תביעה או הגנה או כל ראיה שאינו מסמך.
בנוסף, תקנה 75 גם היא לכל בעל דין (שני הצדדים ואפילו צד שלישי)
לסיכום, לפי תקנה 71(א) בצירוף תקנה 75 – על כל מגיש כתב טענות (תובע, נתבע וצד שלישי) יש לרשום את העובדות העיקריות בכתב הטענה ולצרף את המסמכים המבססים את הטענה – ראיות שאינן מסמכים לא צריך לצרף.

• שלב גילוי המסמכים מתקיים לאחר כתבי הטענות – מה יעשה נתבע שרוצה לעיין במסמכים של התובע עוד לפני שלב גילוי המסמכים (לפני שהוגש כתב הגנה) והתובע לא קיים את הוראות תקנה 75? הנתבע רוצה לעיין במסמכים איך עושה זאת – הוא יגיש בקשה לביהמ"ש לקבל אורכה להגשת כתב הגנה עד אשר יגיש התובע את המסמכים כפי שהוא חייב לעשות לפי תקנה 75. (פס"ד 9430/08) – האפשרות לבקש לעיין במסמכים מגיע מהפסיקה ולא מתקנה.
אני יוצא מנקודת הנחה שהתובע קיים את הוראות תקנה 75 וגם הנתבע קיים את ההוראות לפי תקנה 75 – כל צד צירף את טענותיו ואת המסמכים בנוגע לעילותיו. אמרנו שאחרי כתבי טענות יש שלב של גילוי מסמכים. השאלה היא – אם התובע קיים את ההוראות וגם הנתבע קיים את ההוראות, למה יש צורך בהליך של גילוי מסמכים?
תקנה 75 מדברת על מסמכים שמסתמכים עליהם. לכתבי הטענות צריך לצרף את כתבי הטענות שמבססים את העילה. לכן התובע יצרף רק את המסמכים שמתאימים לו. בשלב גילוי הראיות או המסמכים התובע יגלה גם את המסמכים שאינם מתאימים לתובע. אם התובע לא עושה זאת יש סנקציות בהמשך. היחס הוא בין מצב שאני כבעל דין נותן מה שטוב לי לתביעה ועוזר לי לבין מצב של כל המסמכים שקשורים לתביעה גם שאינם לטובתי. התקנה מדברת על נוחות של ביהמ"ש – אומרים דברים מסוימים ומזכיר מסמכים מסוימים – תן לעיין בהם. בגילוי המסמכים זה יותר תובעני, צריך לתת תצהיר שהתובע נותן את כל מה שיש לו שנוגע לנושא התביעה ולאו דווקא לגלות רק את המסמכים שעוזרים לו לתביעה.
• תקנה 125 ואילך – חוו"ד רפואית צריך לצרף כבר בכתב התביעה.
• תקנה 74 – האם יש צורך בכתב טענות להפנות לסעיפי החוק? התשובה היא שע"פ רוב לא.
תקנה 74(ב) – מותר לציין את הוראת הדין שאני מסתמך עליה בכתב הטענות – אין חובה לציין. מותר לציין ואין חובה לציין.תקנה 74(א) מדבר על הפרת חובה חקוקה – אם אני אספר סיפור על הפרת חובה חקוקה ולא אפנה את ביהמ"ש לחובה החקוקה הספציפית הצד השני לא יוכל להתגונן. תקנה 74(א) זה החריג למה שקורה בד"כ כמו בתקנה 74(ב).
• תקנה 72(ב) – אם לא יודעים את הנתונים המדויקים אפשר להעלות טענות חלופיות בכתב הטענות. אבל אם הוא יודע את האירוע במדויק והעובדות צועקות שזה מה שהיה – הטענות החלופיות לא התקבלו וזה אסור.
• תקנה 78 – אם אני מעלה טענה של תרמית/ כוונת זדון כלשהי, על בעל הדין המעלה את הטענה לפרט ככל שניתן בכתב הטענה.
דוגמה, אם אני אומר שהייתה תרמית. האיש יודע שיש פגם בעסקה והוא ידע את זה ואתמול היה לו משא ומתן עם אדם אחר והעסקה התפוצצה והוא ניסה לעשות איתי את אותה העסקה במתכוון. אנחנו עדיין לא בשלב ההוכחה
תקנות שנוגעות לסעד – תקנה 14-16:
• תקנה 14 (א) – אני צריך בכתב התביעה צריך לציין את הסעד – אכיפה, עשה, לא תעשה, הצהרתי וכדומה.
• תקנה 16 עוסקת בתביעה כספית – הכלל מופיע בתקנה 16(א) – הכלל הוא אם רוצים כסף צריך לרשום במדויק.

יש מקרים שאני לא יודע לנקוט בסכום המדויק. לדוגמה, יש שני שותפים שאחד מהם לא מגלה לשותף השני מה קורה ועושה עסקים חיצוניים לשותפות. ברגע שאחד השותפים מבין שיש מצב כזה, הוא מאבד את אמון של השותף השני הוא לא יודע כמה פעמים הייתה הפרת אמון זו. במקרה כזה, התקנה אומרת לכתוב את המשוער.(תקנה 16(ב))

בתביעה בנזקי גוף, אין חובה לציין את גובה התביעה – תקנה 16(ג).
לסיכום כתב טענה:
1. טיעון משפטי או סעיפי חוק אין חובה לרשום מלבד החריג של הפרת חובה חקוקה. (תקנה 74)
2. מסקנות אין חובה לכלול – צריך לכלול את הסעדים (תקנה 14-16).
3. ראיות – אין צורך ראיות ממשיות אבל מסמכים כן צריך לציין (תקנה 75).
4. טענות אחרות חלופיות אסור לטעון כאשר העובדות ידועות – רק כאשר העובדות לא ידועות (תקנה 72)
5. את הסעדים הנלווים כמו שכ"ט, הצמדה וריבית אין צורך לציין כי ביהמ"ש מוסמך לצרף בכל מקרה – ביהמ"ש יכול לראות כאילו ביקשת כבר מראש. (תקנה 14(ב))
תרגיל 1:
התובע הוא הבעלים של מכונית, המצויה ברשות הנתבע, לפיכך מתבקש ביהמ"ש להצהיר שהתובע הוא הבעלים של המכונית.
תשובה: המילה בעלים היא העילה ובסופו של דבר גם הסעד שמעוניין – אבל חסרה תשתית עובדתית כדי להצהיר שמדובר בבעלים של הרכב.
תרגיל 2:
1. התובע הוא בעלים של חלקת קרקע הידועה כגוש 1 חלקה 2 (להלן החלקה). נסח מצורף.
2. ביום 1/1/09 פלש הנתבע לחלקה ומאז הוא מחזיק בה שלא כדין. צילומים של הנתבע בחלקה מצ"ב.
לפיכך, מתבקש ביהמ"ש לסלק את ידו של הנתבע מהחלקה.
תשובה: בתור כתב תביעה הוא כולל את כול מה שצריך. הפלישה היא נעשתה שלא ברשות וזאת העילה והסעד הוא סילוק – מדובר בכתב תביעה תקין. יש בה את הגרעין של מה שצריך להיות בכתב תביעה.
פס"ד אריה חברה לביטוח נ' שטמר 218/85 – לאחר שהתייעץ עם עו"ד, כשהוא מגיש את התביעה האם הוא ציין רק את מה שהיה בכתב הפוליסה או גם מה שקרה בכתב הויתור?
בשפת סד"א לפי תקנה 9(5) אני צריך לפרט את העובדות המהותיות המהוות את עילת התובענה. החתימה על כתב ויתור היא אינה חלק מהטענה. היא הטענה של חברת הביטוח ולא הטענה של אריה. הפסיקה אמרה שצריך לציין והמלומדים אומרים שלא צריך לציין. לפי המפסיקה של הנשיא שמגר צריך לציין את החתמה על כתב הויתור ולטעון שמדובר בניצול וכדומה. המלומד שוורץ נוקט בגישה ההפוכה.
שיעור 6 – 28/11/2013
ישנה תקנה חדשה – תקנה 75 החדשה – (מקור קובץ תקנות ק.ת 7307 21.11.2013) – "בעל דין יצרף לכתב טענותיו העתק של כל מסמך הנזכר בו זולת אם אינו מצוי ברשותו או בשליטתו".
תקנה 75 – התקנה הישנה "בעל דין ירשום בכתב טענותיו, או ברשימה מצורפת אליו, מהם המסמכים שעליהם הוא מסתמך ויצרפם לכתב הטענות."
התקנה הישנה אומרת שהתובע צריך להיות סגור על כל המסמכים שירצה להסתמך עליהם. זה השאיר פתוח את העדים, הראיות שאינן מסמכים שהן חפציות.
דיברנו על הנושא של גילוי מסמכים שזהו החלק הפחות נעים של הראיות – צריך להראות ולהצהיר על מסמכים שלא באים לטובת התובע.
בתקנה החדשה אני לא צריך לצרף את מה שלא בשליטתי. בתקנה הישנה אם יש משהו שאני הולך להסתמך עליו אני חייב לצרף. בתקנה החדשה כל מה שאני רושם בכתב טענה והוא בשליטתי אני מצרף. אם יש משהו שלא בשליטתי אז אני לא מצרף.
ההבדל הוא "מסתמך עליו" לעומת "נזכר בו" – בתקנה הישנה כל מסמך שהסתמכו עליו בכתב הטענה היה צריך להיות מצורף לכתב הטענה. בתקנה החדשה הוא יצרף רק את האלו שבעל הדין מזכיר בכתב הטענה.
פס"ד אריה – מבוטח תובע חברת ביטוח שנגרם לו נזק. התביעה היא נזק שנגרם ומכוסה בפוליסה. כבר היה דין ודברים בין הצדדים והמבוטח חתם על ויתור מלא או חלקי (לא משנה) ולאחר שקיים ייעוץ משפטי עורך הדין אומר לו שהויתור מגיע מעילת העושק.
מבחינה המהותית בנזיקין – המקרה הוא מקרה לתביעה. יש ביטוח ולא משלמים אז מגישים תביעה. הלקוח אומר שהוא חתם על ויתור והעו"ד אומר שהחתימו לא בתום לב ובלחץ ולכן זה עושק. השאלה המשפטית נגעה לכתב ויתור שנחתם ע"י המבוטח – האם יש חובה להזכיר בכתב התביעה את כתב הויתור או לחילופין לא לציין ואז אם חברת הביטוח בהגנתה תטען לויתור התובע יגיש כתב טענות "כתב תשובה" ובתשובה יאמר שזו חתימתו על הויתור אבל היא נעשתה בנסיבות המהוות עושק. יש שתי דרכים מבחינה דיונית (1) לכלול את כתב הויתור בכתב התביעה (2) לחכות הטענה של הביטוח ואם כן אז לומר שזה עושק.
תקנה 9(5) – האם כתב הויתור הוא חלק מעילת התובענה? לא. אבל איזו דוקטרינה משפטית יכולה להביא לחיוב הצירוף של כתב הויתור התביעה? תום לב! חובת תום הלב כבר חלה על הדין האזרחי – פס"ד שילה נ' רדצ'קובסקי – ילד שנפגע בגופו הגיש תביעה ורצו שייבדק אצל רופא בתל אביב. יכולות התנועה שלו היו די מוגבלות ושאלו הוריו מדוע תל אביב והחברה אמרה שהם עובדים עם רופאים בתל אביב. השופט ברק אמר שזו התנהגות שאינה בתום לב. אם אפשר לבדוק את הילד גם בירושלים באותה ורה מקצועית, אז אם אין סיבה מיוחדת אין צורך לטרטר.
השאלה שצריך לשאול – האם עקרון תום הלב מחייב בענייננו את התובע להזכיר את הויתור בכתב תביעתו או האם ניתן יהיה להציע הבחנה בין פס"ד שילה לבין פס"ד אריה.
השופט שמגר אומר שזה היה נכון לצרף את כתב הויתור כי זה לא פרט שהוא חייב להוסיף אבל זה משולב בפרטים שמצרפים לכתב התביעה בעובדות המהוות את כתב התביעה. עוד אומר, גם בלי תקנה 9(5) אין להעלות על הדעת שהוא מסתיר את כתב הויתור – אין שום מקום לכרסום בעקרון תום הלב.
אנחנו נראה שהמתכונת של 3 כתבי בי"ד היא מציפה את המחלוקות של הצדדים (כתב תביעה – טענות התובע, כתב הגנה- טענות נגד וכתב תשובה – אם יש טיעונים שיש בהם כדי להוציא את העוקץ מטענות ההגנה).
טענת התביעה – אני מבוטח בפוליסה, נגרם נזק ואני תובע.
טענת הגנה – חתם כתב ויתור ולכן אין תשלום
כתב תשובה – היה כתב ויתור וחתם עליו אבל זה נעשה בכפייה ובעושק.
הביקורת – מה נורא אם ידחה כתב הויתור לשלב מאוחר יותר? מה חשוב כל כך לבקש מהתובע להתייחס לכתב הויתור כבר בהתחלה. יכול להיות שבחברה יעשו בדק בית וכך לא מתנהגים למבוטח וניצלו את מצוקתו יכול להיות שלא יצטרכו את כתב הויתור. אם כתב ההגנה יכלול הסתמכות של חברת הביטוח על כתב הויתור אז יש מקום לכתב תשובה. אם החברה לא תסתמך על כתב הויתור – אף אחד לא צריך את זה.
בנוסף, לפי תקנה 9(5) בכתב תביעה לא צריך להופיע כתב הויתור כי הוא לא שייך באופן מהותי לעובדות המקרה.
המצב האידיאלי – התובע צריך להציג את העובדות הרלוונטיות למקרה לפי תקנה 9(5). רק במידה והחברה תטען לגבי כתב הויתור ותסתמך עליה יבוא כתב התשובה ויסביר את כתב הויתור.
הקשר בין פס"ד שילה לבין פס"ד אריה –
תום הלב מקורו בחוק החוזים (ס' 39 בעיקר). יש הבחנה מאוד בסיסית בין חוזים להליכי בית משפט. בחוזים יש יחסים של שיתוף פעולה. אני בתור מוכר אמור להתאמץ בשביל הצד השני והקונה צריך לטפל בשלב אחר וכל אחד צריך לשתף פעולה כדי שההתקשרות הזאת תצליח וכאן זה הגיוני מאוד שיש תום לב בין הצדדים. אני מחיל את זה על סד"א (ס'61(ב) לחוק החוזים) אבל פה זה לא כמו בחוזים אין פה התקשרות הדדית ואינטרסים משותפים. בליטיגציה יש אינטרסים מנוגדים. נכון שאנחנו לא נטריח את הילד המוגבל להגיע לתל אביב. אבל לדרוש ממני שאני אגלה בכתב הטענה שהיה ויתור – קצת בעייתי.
כתב הגנה
לאחר שמגישים תביעה ממציאים אותה לנתבע. נושא כתב ההגנה יתחלק לנתבע שלא מגיש כתב הגנה (התובע יבקש לקבל פס"ד במעמד צד אחד) ולנתבע שמגיש כתב הגנה.
מה זה כתב הגנה – צריך להתייחס לסעיפי שלב התביעה.
מועד הגשת כתב ההגנה –
כתב התביעה לאחר שמקבל חותמת ביהמ"ש הוא מועבר לנתבע יחד עם הזמנה לדין. הזמנה לדין – טופס 2. בטופס רשום שהוגשה תביעה כנגדו והוא מוזמן להגיש כתב הגנה תוך שלושים יום מיום ההמצאה.
תקנה 19 – בהזמנה לדין נדרש להגיש כתב הגנה תוך 30 ימים מרגע המצאת התביעה או יותר אם ביהמ"ש פסק.
תקנה 39 – נדרש להגיש כתב הגנה תוך הזמן הנקוב בהזמנה לדין
שאלה: מה קורה אם הנתבע רוצה להגיש כתב הגנה אבל לא מספיקים 30 ימים? תשובה: יבקש אורכה.
שאלה: האם יהיה קל לקבל אורכה מביהמ"ש או קשה?
תשובה: צריך ללמוד תקנה נוספת – 528 הארכת מועדים – יש הבחנה בין מועד שנקבע בחיקוק או ע"י ביהמ"ש. מועד שנקבע ע"י ביהמ"ש יהיה קל יותר להאריך. מועד שנקבע בחיקוק יותר קשה להאריכו וכאן נדרש טעם מיוחד ולא די בטעם רגיל. טמ"ש – טעמים מיוחדים שיירשמו – הרעיון הוא שבקשות מסוגים מסוימים דורשות סף הנמקה גבוה. טעם מיוחד זו סיבה מיוחדת. בסוגיה של הארכת טעמים יש הבדל בין מועד שנקבע בחיקוק ששם יש צורך בטמ"ש לעומת מועד שנקבע ע"י ביהמ"ש שקל להאריכו.
שאלה: לאור העיון בתקנה 19 ותקנה 39 – מה זה מועד שנקבע ע"י ביהמ"ש או ע"י חיקוק? האם יהיה קשה או קל?
תשובה: תקנה 49 – החיקוק מפנה להזמנה לדין – מסמך שביהמ"ש מוציא אותו. היו יכולים לכתוב שצריך להגיש תוך 30 יום, לעומת זאת בחיקוק קבוע שזה לפי מה שכתוב בהזמנה לדין. תקנה 19 – החוק אומר מה צריך להיות כתוב בהזמנה לדין. או תקופה של 30 יום או תקופה שביהמ"ש קובע. זה משאיר את מועד לקביעת ביהמ"ש – התקנה אומרת מה הזמנה לדין צריכה להכיל!
איך נראה בפועל – אדם שמגישים לו כתב תביעה והזמנה לדין. אדם שמקבל תביעה מחפש עורך דין וככה בלי ששמים לב עוברים שבועיים שלושה. גם כשהוא מגיע לעורך הדין, העו"ד צריך לשמוע את התביעה, לשמוע את הלקוח את הצד שלו ולחשוב כיצד מציגים את ההגנה בצורה הטובה ביותר. התקנות עצמן לוקחות את המועד לכיוון ביהמ"ש.
נניח שאני מגיש כתב הגנה במועד – זה לא אומר שלמחרת אני מגיע לדיון. זה לא דרמטי. לא לחינם התקנות מתנסחות בצורה מורכבת כדי להביא לתוצאה שמועד כתב ההגנה לא יהיה מועד קבוע לחיקוק אלא לשיקול ביהמ"ש. לעומת זאת, בהליכי ערעור יהיה דיוק – עד 45 יום לפי חיקוק – בערעור הולכים לפי החיקוק- נוקשה!
לסיכום – מועד הגשת כתב הגנה הוא מועד שנוטה לשיקול ביהמ"ש ולא בחיקוק ולכן ניתן להאריך את המועד. לעומת זאת, בענייני ערעור מדובר במועד שקבוע בחיקוק והוא נוקשה.
בהנחה שהנתבע מתעלם מכתב ההגנה –
פסק דין במעמד צד אחד – תקנה 97 נתבע שלא הגיש כתב הגנה – התקנה מבדילה בין תביעה בסכום קצוב לבין תביעה שלא על סכום קצוב. הבעיה המורכבת היא כשהתביעה אינה בסכום קצוב. לדוגמה – תביעה שנסמכת על חוו"ד של שמאי. שמאי מעריך את הסכום ולא מדובר על שווי מדויק. אני לדוגמה טוען שכתוצאה מהתנהגות מסוימת ערך הנכס ירד ב X אבל זאת הערכה. לביהמ"ש יש סמכות לדרוש ממני הוכחה – קצת יותר. בד"כ בתצהיר מפורט יותר כיצד הגיעו למספרים שהגיעו.
תקנה 97(ב) – נניח שאין כתב הגנה בתיק. השופט לא מעוניין לחתום על תביעה של 1 מיליון ₪. זה לא מספיק מבוסס. אם השופט לא מרגיש ביטחון עצמי לחתום על התביעה. התקנה אומרת שאם הנתבע לא מגיש כתב הגנה אז גם לא מביאים אותו לדיון אלא אם כן ביהמ"ש יורה על כך (חריג). אם הנתבע לא הגיש כתב הגנה הוא לא יכול להשתתף בדיון – כל השיח יהיה בין התובע לשופט.
הנתבע יכול לקבל אורכה בקלות. המגמה היא לא לקבל פסק דין במעמד צד אחד (עקרון בסיסי). הנתבע לא הגיש כתב הגנה. התובע מעוניין לקבל פסק דין במעמד צד אחד (התובע). יש להבחין בין 2 מקרים:
1. סכום קצוב – לרוב יהיה ביסוס וראיות משמעותיות לעניין ולכן יהיה מהיר יחסית לתת פסק דין.
2. סכום לא קצוב – הבעיה מתעוררת במקרים של סכומים לא קצובים. אם לא מגישים אז גם א השופט לא שלם עם הסכום, את כול הדו-שיח הוא ינהל מול התובע הנתבע לא רשאי להתערב בדיון.
פס"ד עינצ'י – נניח נתנו לי 30 יום להגיש כתב הגנה והגשתי כתב הגנה ביום ה – 40 הכתב יתקבל (כל עוד התובע אל עשה כלום ולפני שהתובע יבקש פס"ד) אם הוגש כתב הגנה באיחור והתובע לא עשה כלום ההגנה תיכנס לתיק. צריך לתחום את הגבול של האיחור הזה.
1 בינואר יש כתב תביעה (נניח שכל חודש 30 ימים) כתב ההגנה צריך להגיע ב -1 פברואר. התובע שלנו לא מגיש בקשה לפסק דין במעמד צד אחד מיד אלא רק ב- 15 פברואר. הבקשה מקבלת חותמת ונכנסת לתיק (עוד לא עשו איתה כלום). ב 20 פברואר יש כתב הגנה וגם הוא מקבל חותמת ומתויק. למרות שהוגשה בקשה למתן פס"ד בצד אחד והוגשה לאחר מכן כתב הגנה, עדיין יתקבל כתב ההגנה בתיק. מה הנקודה של העל חזור?
לפי פס"ד עינצ'י – רק כאשר התחילו לדון בבקשה לפסק דין במעמד צד אחד – מה זה לדון? אין דיון פיזי. הנתבע לא נמצא כי זה במעמד צד אחד. אם הוגשה בקשה לפס"ד במעמד צד אחד והשופט הגיב לבקשה אז לא ניתן לקבל את כתב ההגנה. אז יהיה פס"ד במעמד צד אחד וניתן יהיה בקשה לביטול מעמד בצד אחד. הנשיא שמגר מנסה לאזן בין שני צדדים – מצד אחד כמה שפחות פסקי דין במעמד צ אחד. מצד שני, יש גבול לזלזול במערכת.
לקרוא – פס"ד אייזנברג נ' אילוז

שיעור 7 – 05/12/2013
במסגרת נתבע שלא הגיש כתב הגנה – לפי תקנה 97 זכאי התובע לבקש פס"ד במעמד צד אחד ללא קבלת התייחסות הנתבע. הנתבע יפסיד הפסד טכני. ביהמ"ש רשאי לחתום על פס"ד ללא בקשת הוכחה נוספת וגם רשאי כשמדובר בסכומים שאינם קצובים לבקש הוכחות מהתובע. מסמכים – אם ביהמ"ש מחליט לקבל אותם יכולים להיות או תצהיר עם חישוב איך הגיע לסכום או מסמכים שישפכו אור על הצורה שבה התובע חישב את הסכומים שמגיעים לו.
תקנה 97(ב) – הנתבע לא מזמינים – הנתבע החליט שהוא לא "שחקן" במשפט, גם אם לביהמ"ש יש ספק בנכונות של הנתונים של התובע. עדיין ביהמ"ש לא יזמין את הנתבע.
בפס"ד עינצ'י – ביהמ"ש עסק ברצון שלא לקיים דיונים במעמד צד אחד ולתת פסקי דין במעמד צד אחד כי לא זה לא דבר רצוי. משפט בנוי על 2 צדדים. מלבד ההיבט העקרוני שזה לא רצוי, בהרבה פעמים פסק דין במעמד צד אחד הופך מלהיות דרך קצרה לדרך שמתבררת כארוכה.
אם אני כשופט מתחשב יותר מדי באיחור בהגשת כתב הגנה אני מאפשר לאנשים לזלזל בביהמ"ש. יש נקודת איזון. השופט שמגר קבע שכל עוד לא החלו לדון בבקשה מתן פסק דין, יש להתחשב בכתב ההגנה. ברגע שהשופט כבר עשה משהו כמו הוכחות נוספות מהתובע אז לא מתחשבים בכתב ההגנה שהוגש לאחר מכן.
אדם הגיע לקנות נכס מקרקעין וראה שליד הזכות במקרקעין היה רשום מכוח פס"ד. הקונה לא התעמק בסוגיה ורכש את הנכס. אבל מה קרה? במעמד צד אחד. מסתבר שהחייב (בעל המקרקעין המקורי) הגיש בקשה לביטול פסק הדין ומדובר בהליך ארוך יותר.
תקנה 201 – ביטול החלטה על פי צד אחד. (תקנה 1 מגדירה את המילה "החלטה"). לכן, מדבר על תקנה כללית שמוגדרת עבור כל סוגי פסקי הדין וההחלטות. (אם לדוגמה יש פסק ביניים והתובע מבקש להתנגד או לבטל – התקנה תחול כי מדובר על החלטה).
ניתן לבטל פסק דין או החלטה שניתנה במעמד צד אחד, ניתן להגיש בקשה לביטול תוך 30 יום. אם עברו 30 ימים אז אפשר להשתמש בתקנה 528 (הארכת מועד) – בתקנה 201 מדובר על מועד שקבוע בחיקוק ולכן כדי להאריך את מועד הבקשה לביטול יש צורך בטעם מיוחד.
תקנה 201 – את הדיון בה אפשר לחלק ל-2 מצבים:
1. התביעה לא נמסרה לצד השני (טעויות שתום לב) – איך התובע מראה שיש אישור מסירה ללא מסירה אמיתית – המציאות עולה על הדמיון – לא תמיד עושים את העבודה ולא תמיד השליח מברר אם זה האדם הנכון למי שמגישים את התביעה. לדוגמה, יכול להיות שמדובר בשם דומה (אבי כהן).

בנוסף, יש שליחים שמחוסר תום לב או עצלות יחתמו על תצהיר שהם מסרו את הזימון למרות שלא מסרו את הזימון. אז לעיתים ביהמ"ש מבקש לחקור את השליח ומבינים בחקירה שלו שהשליח לא מסר באמת את הזימון.
אם המצב הוא שהתביעה אל הגיעה לנתבע – אין ברירה לביהמ"ש אלא לבטל את התביעה. פס"ד זה ניתן באופן לא חוקי מבלי שהצד יודע על כך. בכל מקרה שמתברר שהתביעה לא נמסרה לנתבע, פס"ד במעמד צד אחד יבוטל.

2. התביעה נמסרה לנתבע – הוא לא הבין את המשמעויות עד הסוף או לחפש עורך דין. מדובר על תביעה שנמסרה לנתבע. יש אישור מסירה ולא יכול לתת הסברים שאינם מוצדקים. הנטייה להקל על הנתבע למרות שאין לו תירוץ מוצדק למה לא הגיש במועד – הפירוש להקל הוא לבטל את פס"ד ולקיים דיון לגופו של עניין. מגמת המחוקק היא לא לחתוך עניינים לפי צד אחד ולשמוע את 2 הצדדים ולכן המגמה תהיה להקל איתו ופחות מתייחסים למחדל שלו באי הגשת כתב הגנה ויותר מתייחסים לטיעוני ההגנה שלו לגופו של עניין. לכן, הנתבע צריך לפרט את נימוקי ההגנה שלו ואם ביהמ"ש רואה שיש דברים בגו ביהמ"ש למרות המחדל ייטה לבטל את פס"ד.

זה חוזר לדיון הכללי – מה עושים למי שחורג מכללי הסד"א? מכיוון שהוא לא בסדר הנתבע כי היה צריך להגיש במועד ולא הגיש.
שמגר דיבר על מצב שבו טרם ניתן פס"ד – מתי אני אתן אפשרות להגיש כתב הגנה לעומת המקרה שלנו שמדובר כבר לאחר פס"ד שניתן במעמד צד אחד.
מה הגבול? לפי הפסיקה ומה שנקבע בפס"ד עינצ'י – עד שרואים זלזול אצל הנתבע (שההשתהות שלו נראית כמזלזלת במערכת המשפט). הנתבע מגיש בקשה לביטול, ביהמ"ש לרוב מקיים הליך בינו לבין התובע המקורי (המשיב בדיון) ועל המבקש להוכיח שהוא לא זילזל.
איך צריך היראות כתב הגנה?
צריך להיזהר מלהשאיר נקודות פתוחות – אם יש נקודה שלא נסתרה אז מדובר בטענה שמאשרים אותה = הודיה. (תקנה 83)
בד"כ עורכי דין מטעם ההגנה מכחישים את הכול – זה לא כל כך טוב לפי התקנות וזה לא עומד בתקנות. התקנות דורשות פירוט והכחשה ספציפית. אבל לפני כן נראה את החריג לכלל שנמצא בתקנה 84.
סייג (תקנה 84) – ככלל צריך להכחיש והנקודה היחידה שנחשבת כמוכחשת במפורש – אין צורך בהכחשה לעניין שיעור דמי הנזק.
הכחשה גורפת אינה עומדת בדרישות התקנה. תקנה 85 אומרת שלא די בהכחשה כללית. צריך לפרט את ההכחשות.
הכללים:
1. תקנה 85 – צריכה להיות הכחשה מפורשת ולא סתמית או כללית.
2. תקנה 86 (לא שגרתית) – קודם נורמטיבית ואז קזואיסטית (דוגמה) – אם התובע אומר שהייתה הלוואה. הנתבע צריך להגיב שהוא לא קיבל בכלל ולא מכיר אותו או שהסכום הוא לא נכון ולכן צריך לציין את החלק הנכון. שיבינו מכתבי הטענות את המחלוקות. הסיפא – יש סיפור שלם עם נסיבות עובדתיות שונות. הנתבע יאמר שהוא מכחיש – השאלה מה הוא מכחיש את נסיבות או את העילה. הרעיון הכללי הוא שכתב הגנה טוב שעומד בדרישות התקנות הוא שמי שקורא הוא מבין את הפלוגתיות והמחלוקות.

יש צורך להבחין בין סדר דין רגיל לסדר דין מקוצר (צריך לבקש בקשת רשות להתגונן). בבקשת רשות להתגונן חייב להיות מפורש וממוקד. בסדר דין מקוצר יותר מקפידים על כתב הגנה מפורש.

הכחשה טקטית –
254/58 אינקסטר נ' לנגפוס – הייתה תביעה לשלם שטר חוב והנתבע היה חתום על השטר והוא ידע שזו חתימתו אלא שהוא רצה לעורר בביהמ"ש את השאלה או את הטענה שהוא לא קיבל תמורה כנגד חתימתו על השטר. הטענה הייתה – אתה חתום על השטר, תשלם! – הנתבע רצה לגרום לתובע להביא עד לביהמ"ש שיעיד שזו החתימה של הנתבע ואז הוא יחקור אותו בנושא התמורה שלא קיבל.
האדם שאפשר לחקור אותו ולהוציא ממנו אמירה שהתמורה לא נתנה היא עד של התובע. איך נגרום לתובע להביא את העד – נכפור בחתימה. נוח יותר לכפור בחתימה ובכל מקרה התובע יצטרך להביא את העד שלפניו נחתם ואז כאשר יעיד, בחקירה הנגדית יבדוק את התמורה שלא שולמה או שלא שולמה במלואה.
זה טקטי – אני יודע שזה חתימה שלי. למה לכפור? כדי להביא עד מטעם התביעה. זוסמן אומר שמדובר בתכסיס מוצדק בהחלט – זוסמן אומר שהכפירה לגיטימית בהיקף כתב הטענות! זה אפילו מעוגן בכללי האתיקה – כלל 34(ב).
בתקנה 90 ובתקנה 103 רשום שאם היה שקר טקטי והיו הוצאות לשם הוכחת העובדה שהצד השני שיקר או לא הודה, את ההוצאות יטילו על הצד הכופר בהוצאות המשפט.
הודאה והדחה –
המוציא מחברו עליו הראייה. הרעיון הוא שאם אני רוצה את ה 100 ₪ ממך אני צריך להוכיח שאתה חייב לי ולא הנתבע צריך להוכיח שהוא "לא חייב".
ראובן הלווה כסף לשמעון 100 ₪ שמעון אומר שלא היה ולא נברא – מקרה פשוט של המוציא מחברו עליו הראייה. ראובן טוען שהביא לו 100 ₪ ושמעון אומר שהוא צודק אבל החזיר לו. ההלוואה לא שנויה במחלוקת והפירעון שנויה במחלוקת. מי שצריך להוכיח את המחלוקת זה שמעון ולא ראובן – זו הודעה והדחה. הדוקטרינה אומרת שכאשר יש מצד אחד טענה ומצד שני יש טיעון אחר (טיעון הגנה לכיוון אחר) נטל ההוכחה יהיה על הנתבע ולא על התובע.
הודאה והדחה – זו טענת הגנה שבה מודים בכל מה שנטען אבל המחלוקת הופכת לעניין אחר ולכן מתהפך הנטל לנתבע. למה הנטל מתהפך? כי קשה להוכיח משהו שלילי.
ש.ב –
213/68 חמקו נ' סאלם

שיעור 8 – 12/12/2013
דיני הראיות קובעים לנו מי צריך להוכיח עובדה מסוימת וכתוצאה מזה באים סדרי הדין וקובעים קביעות שנראה בהמשך. בסוף השיעור הקודם דיברנו על הכלל הבסיסי בדיני הראיות "המוציא מחברו עליו הראייה". מי שרוצה לקבל סעד כנגד חברו צריך להוכיח את מה שטוען לו. אם לא יוכיח, לא יקל כלום.
דוגמה 1: לעיתים, אנחנו דורשים מהנתבע להוכיח רכיב מסוים בהגנתו והדוגמה הפשוטה היא בהלוואה של כסף. ראובן הלווה לשמעון 100 ₪. אם שמעון יטען בכתב ההגנה לא היו דברים מעולם, אז ראובן צריך להוכיח את עצם ההלוואה.
דוגמה 2: אם שמעון יטען שנכון שהייתה הלוואה אבל את ההלוואה הוא פרע כבר. הדרישה להוכחת הפירעון היא על שמעון.
אלו הנקודות היסודיות בדיני ראיות – איך זה משתלב לנו עם סד"א?
התשובה היא שיש 2 תקנות שרלוונטיות בהקשר זה – תקנות 158 ותקנה 159.
יש פאן מהותי ופאן דיוני –
הפאן המהותי – זה הראייתי – העברת נטל השכנוע לצד השני.
הפאן הדיוני – זה הפרוצדוראלי – הוא סדר הטיעון הרגיל (תקנה 158 – המצב השכיח, תקנה 159 – חריג)
הרבה פעמים ביהמ"ש מחליט על הטלת נטל מסוים על אחד הצדדים ולפעמים הטלת נטל הוכחה על אחד הצדדים יכולה להפוך את כף ההחלטה בביהמ"ש. ברוב המקרים, המוציא מחברו עליו הראיה – התובע פותח את הטיעונים שלו לפני הנתבע (במידה והנתבע לא מודה בעובדות). לעיתים כשהנתבע מודה בכל העובדות שהתובע טוען להן אבל מודה בעוד עובדה שמחמתה הוא פטור אז נטל ההוכחה עובר אל הנתבע להוכיח את העובדה החדשה שבגינה טוען שהתובע לא זכאי לסעד.
בפסיקה – הקו בין מה שנתבע או התובע צריכים להוכיח הוא לא תמיד ברור.
דוגמה 1 – הנתבע כופר בהלוואה – לכן המוציא מחברו עליו הראייה – התובע צריך להוכיח את ההלוואה.
דוגמה 2 – הנתבע מודה בהלוואה אבל טוען לפירעון – הנתבע צריך להוכיח את הפירעון.
דוגמה 3 – הנתבע מודה בהלוואה וטוען לפירעון אבל התובע טוען שהסכום הוא על חוב קודם – התובע צריך להוכיח את החוב הקודם. (פס"ד 342/61 טפר נ' מרלה)
פס"ד אייזנברג נ' אילוז (ריב על תנור) – אדם קנה תנור שילם הזמין ואין מחלוקת שהוא הגיע לחנות, הזמין ושילם. המחלוקת היא על האספקה. אפשר לדרוש את ההוכחה על פריט האספקה מהתובע (שיראה שלא סיפקו לו) או שהנתבע יצטרך להוכיח שהוא סיפק את התנור ללקוח. ביהמ"ש קבע שנטל ההוכחה שהתנור סופק הוא על בעל החנות (הנתבע). נקבע שיש כאן תביעה של הודאה והדחה.
לעומת זאת, אם הטענה לא תהיה טענה ביחס לאספקה או לא אלא בקשר לתקינות, מי שצריך להוכיח זה התובע – את אי תקינות המוצר. בסופו של דבר הנטל משפיע על התוצאה – קשה יותר להוכיח.
פס"ד 166/90 אזולאי נ' מפעלי תיירות באילת – היה חוזה שכירות על נכס מקרקעין (חנות) ולא שולמו דמי השכירות. התביעה הייתה כספית על דמי שכירות שלא שולמו. הנתבע טען שלא מסרו לו את הנכס והיו עיכובים בבניה ואין סיבה לשלם שכירות. זה הגיע לביהמ"ש ועו"ד אמרו שאין ראיות וביהמ"ש יכריע לפי החומר בתיק. הנתבע בכתב ההגנה הודה בחוזה השכירות, הוא רק טען שהנכס לא נמסר ולכן לא צריך לשלם. על מי נטל ההוכחה?
ביהמ"ש קבע שהנתבע חייב לשלם (הנתבע הפסיד) כי העובדה שנכס לא נמסר לו האחריות להוכיח חלה עליו ובגלל שלא הוכיח הטענה שלו לא מתקבלת. ביהמ"ש קבע שמדובר על חלק מרכיבי ההגנה, אם לא טענת ולא הוכחת שהנכס לא נמסר אז הוא חייב לשלם. הוא היה צריך להביא ראיות שהנכס לא היה מוכן.
לא דרשו להוכיח מהמשכיר את רכיבי התביעה אלא דרשו את זה מהשוכר. הטענה הייתה לדמי שכירות. טענת ההגנה הייתה שלא שילם דמי שכירות כי לא קיבל את הדירה – לכן מאחר ומדובר ברכיב של כתב ההגנה הוא צריך להוכיח את זה.

בדוקטרינת ההודאה והדחה –
1. לאור שני פסקי הדין האלו יוצא שלא תמיד ברור איפה נופל כל רכיב ומי צריך להוכיח – רכיב ההגנה או רכיב תביעה.
2. בפס"ד אזולאי נעשה עוול, נעשתה תוצאה לא צודקת כי לא ניתן לאפשר שמיעה נוספת של ראיות – עוה"ד של אזולאי לא הביאו מספיק ראיות.
3. בנוסף, בדוגמה של ההלוואה – הדוקטרינה הזאת שברגע שהנתבע יטען משהו והנטל יועבר אל הצד השני, זה מעודד לעיתים לאי-אמירת אמת בכדי להימלט מהמלכודת של הודאה והדחה. נתבע שמתכוון להודות ברכיבים לוקח על עצמו את נטל ההוכחה ביחס לטענות שהוא רוצה להביא.
כתב תשובה (כתב הטענות השלישי)- תקנות 61-64
כתב תשובה איננה חובה – לא צריך להכחיש את מה שהנתבע כתב בכתב ההגנה.
נחזור לדוגמה של ההלוואה – ראובן הלוואה 100 ₪ שמעון כופר בעובדות. אין ערך לכתב התשובה כי המחלוקת קיימת. יודעים שהמחלוקת היא עצם ההלוואה. איפה יש ערך בכתב תשובה? אם יש ערך להוציא את העוקץ בטענות שמופיעות בכתב ההגנה – לתת לביהמ"ש עובדות נוספות שלא נכתבו בכתב התביעה (לא ידוע מה ההגנה תטען) שיפוצץ את הבלון שהנתבע ניפח בכתב ההגנה שלו.
אם נתבע לא יטען משהו אז השתיקה = הודאה. חשוב להכחיש כל מה שלא נכון. אם מתעלמים יש בעיה זה נחשב להודאה. לעומת זאת, אם קיבלנו כתב הגנה אבל קוראים אותו ומתעצבן והנתבע משקר – האם יש צורך לומר נכון או לא נכון? אין צורך.
במישור הפרקטי – ברוב התיקים אין כתבי תשובה. מתי יש צורך? כאשר יש עובדות חדשות שלא נכתבו בכתב התביעה וצריך להכניס אותן כדי ל"פוצץ את הבלון" של ההגנה.
הכלל בכתב תשובה – שתיקה כהכחשה.
תקנה 61 – מועד להגשת כתב תשובה – 15 יום. ההתייחסות בכתב התשובה היא נקודתית. התובע כבר מגובש.
תקנה 64 – כתב תשובה איננו מהווה הזדמנות למקצה שיפורים לכתב התביעה שהוגש. לא מדובר על כתב שבו משפרים או מתקנים את כתב התביעה. אם הגישו כתב תביעה לא כמו שצריך ואז מבינים ששכחו טיעונים שונים (ולא כתגובה לכתב ההגנה) לא ניתן לעשות זאת.
פס"ד ברנדס (משנות ה50) – "העיקרון הוא כי ע"י חילוף שלושת כתבי הטענות – תביעה, הגנה ותשובה, צריכות להתלבן כל השאלות השנויות במחלוקת למען ידעו בעלי הדין בגישתם להוכחות מה עליהם להוכיח ומה עליהם לסתור". תיקון כתב תביעה יש לבקש אישור וככל הנראה זה ידרוש גם סכום כספי נוסף.
(דוגמאות) מתי רצוי להגיש כתב תשובה?
1. דוגמה ראשונה – תביעת פינוי. הוגשה תביעת פינו כנגד אדם שכונה "פולש" שלא היו לו זכויות בנכס. הוא טען שיש לו זכויות של "דייר מוגן". השאלה היא אם הוא פולש או דייר מוגן היא פלוגתא. התובע אומר שהוא פולש והנתבע אומר שלא. התברר שהנתבע לא שילם דבר. כתב תביעה – הוא פולש. הנתבע טוען – לא נכון אני "דייר מוגן". כתב התשובה – לא שילם תשלומים ולכן גם לא זכאי למעמד "דייר מוגן" גם אם הוא היה.
יש פלוגתא ראשונה – מה המעמד של הדייר – מוגן או לא? פלוגתא שנייה בעקבות כתב התשובה – האם איבד את הזכויות שלו כ"דייר מוגן" מעצם אי התשלומים?

פס"ד פריצקר – מישהו רכש נכס ויש תביעה כנגד מי שגר שם פולש. הנתבע טען שהוא לא פולש שזה מה שסוכם עם הבעלים הקודם וכנגד זה הורשה להתגורר (ללא דייר מוגן). שם לא הוגש כתב תשובה. שם היה צריך לומר שגם בהנחה שהיה הסדר עם הבעלים הקודם, אני הבעלים החדש ואיתי אין הסדר.
כתבי הטענות הן המסגרת של הדיונים. אם יש משהו שנטען במסגרת הדיונים ולא נרשמו בכתבי הטענות לא ניתן להכריע בכך או לדון בנושאים. השופט יכול לומר שמאחר ולא נכתב בכתב הטענות לא ניתן לטעון זאת.
2. פס"ד שרבני נ' חברת אחים שבירו (חברה קבלנית) – הבית נבנה בשנת 1985 והגישו תביעה ראשונה בשנת 1989 ובשנת 1996. אכלוס הבית בשנת 1985 ועד שנת 1996 עברו 11 שנים – יש בעיית התיישנות. (בשנת 1989 הייתה תביעה אבל היא לא נוגעת לענייננו). התובע מגיש את התביעה והנתבע טוען להתיישנות. יש ס' לחוק ההתיישנות שאומר שאם נעלמו עובדות מהתובע ומסיבות שלא תלויות בהם ולא ניתן היה לגלות את העובדות בסבירות – אפשר להאריך ב- 7 שנים. מצד אחד התביעה היו ליקויים והנתבע אומר שיש התיישנות. השופט טירקל אומר שהוא מצפה שיהיה כתב תשובה. נכון שעברו שנים רבות אבל נדרש כתב תשובה שבו יסביר התובע שהליקויים הם לא בשליטתו. משלא הוגש כתב תשובה הפלוגתא של ס' 8 לחוק ההתשיינות לא קיימת ולא ניתן להאריך את ההתיישנות.

3. פס"ד חמקו – העובדות מזכירות את פס"ד אריה אבל לא כנגד חברת ביטוח אלא מעביד. תביעת נזקי גוף כתוצאה מתאונת עבודה. חמקו זה המעביד וסאלם זה העובד. היא מגישה תביעה לנזקי גוף והנבתעת חברת חמקו מנופפת בכתב ויתור שסאלם חתמה עליו. לא היה כתב תשובה שאמר שכשחתמתי על כתב ויתור הייתי במצב של ניצול או מצוקה (עושק וכפייה). התיק מגיע להוכחות, גב' סאלם עולה להעיד ובעדותה אומרת שהיא חתמה על משהו במפעל ומיקי (אחד הבוסים) ביקש ממנה לחתום. שואלים אותה בחקירה נגדית – מה הוא אמר לה לפני החתימה – הכיוון של מודעות ולכיוון שלילת העושק. הצד התובע מתנגד לשאלה הזאת והיא לא במסגרת כתבי הטענות. ביהמ"ש התיר את השאלה והשאלה לא נוחה לחמקו – הגישו ערעור לביהמ"ש העליון. השופט במחוזי בסופו של דבר התיר את השאלה. מדובר בהחלטת ביניים – האם להתיר או לא את השאלה ולכן ערער לעליון.

בביהמ"ש העליון (השופט ברנזון – זה שאמר שסדרי הדין הם חשובים אבל לא מספיק כדי לעוות צדק) – הוא אומר שלפי המצב הנוכחי, השאלה צריכה להיות אסורה כי אין פלוגתא האם כתב הויתור נחתם בנסיבות של עושק. אבל אפשר לבקש הארכת מועד לכתב תשובה לפי תקנה 528 (הארכת מועדים).
ש.ב –
744/81 שר לסלאו

שיעור 9 – 19/12/2013
דיברנו על כתב התשובה – פס"ד חמקו – שם דובר על תביעה לפיצויים בשל נזקי גוף, התובעת תבעה פיצויים. ההגנה הגישה כתב הגנה – כתב ויתור. לא הוגש כתב תשובה. (דוגמה: יש מסגרת של תמונה בתוך המצלמה – מה שמופיע בכתבי הטענות זה בתוך המסגרת, מה שלא מופיע בכתבי הטענות – מה שמחוץ למסגרת. לא ניתן לטעון במהלך הדיון). ממילא באותו פס"ד חמקו (מה היא חשבה לפני שחתמה) ביהמ"ש אומר שבשלב מאוחר ניתן להגיש כתב תשובה – מאפשר לפי תקנה 528 (ותקנה 524 גמישות של ביהמ"ש אל מול התקנות). מדובר על הגשת מאוחרת של כתב התשובה.
יש תביעה לפיצויים, התובעת אומרת נפגעתי. הנתבעת אומרת "חתמת ויתור". התובעת אומרת שמדובר בעושק. זה מחוץ לתמונה. הנתבע אומר שזה לא מופיע בכתב הטענות ולכן לא ניתן לדון בעניין זה. במקרה של פס,ד חמקו, ביהמ"ש מצא פירצה של תקנה 528 ולאריך את זמן הגשת כתב התשובה כדי להכניס את כתב הויתור לכתבי הטענות ולדיון.
שינוי חזית
אמרנו שמה שלא מופיע בכתבי הטענות לא ניתן להתייחס לפלוגתאות או אלמנטים במהלך הדיון.
לעיתים, יהיה חסר בתכתבי הטענות ובדרך של התנהגות במהלך המשפט מכניסים את מה שלא נכנס לכתבי הטענות למסגרת הטענות.
מדובר על פס"ד בנק הפועלים – היה לקוח שחשבון הבנק. היו שני סכומים של 400 לירות שהופיעו כתנועות זכות של הלקוח וע"ס יתרת הזכות הלקוח משך את הכסף. הבנק טען שהייתה תנועת זכות אחת בלבד – אין לו 800 לירות, אלא 400 לירות. הבנק טוען שהוא הסתמך על טעות הפקיד ואין לו כסף בחשבון והוא צריך להחזיר.
התובע היה הבנק – הלקוח משך יותר כסף. הטענה של תשלום מתוך טעות היא טענה שלא הופיעה במפורש בכתבי הטענות. אם היא לא מופיעה במפורש בכתבי הטענות היא נמצאת מחוץ למסגרת הדיון עקרונית. אבל במהלך החקירות בדיון, כל החקירות או מרבית החקירות התמקדו בשאלה אם הייתה הפקדה אחת או 2 הפקדות.
השופט אומר שיש שינוי חזית – בדרך של התנהגות, למרות שלא היו כתבי טענות או שלא התייחסו ספציפית לפקודה זו, הם יצרו שינוי למסגרת של כתבי הטענות.
מה היא דרך המלך? – לשנות את כתב הטענות. מה שצריך לעשות זה לבקש תיקון כתבי טענות. ככל שבאים יותר מוקדם, הסיכוי שביהמ"ש ייעתר לבקשה הוא גבוה יותר (תקנה 149(ב)) – מה שלא מופיע, לבקש תיקון להכניס אותו.
הרחבת חזית – ניתן להרחיב חזית בדרך של התנהגות (הסכמה בין הצדדים), מסגרת של כתבי הטענות. זה מותנה בהסכמה של הצד השני, כלומר שהצד השני לא מתנגד לכך.
אם הצדדים סטו בחקירותיהם מכתבי הטענות של הצדדים ויש הסכמה בין הצדדים על הכנסת טענות נוספות למסגרת כתבי הטענות (= הדיון) אז זה נחשב הרחבת חזית – ניתן להמשיך בדיון.
פס"ד 744/81 שר לסלאו – מדובר על תביעת ביטוח בגין פריצה. הפריצה הייתה. המבוטח הגיע בבוקר מבוהל. הפריצה הייתה בדלת של המחסן והביטוח אומר להוסיף סימנים מבוימים. הסוכן יעץ לו להוסיף לפריצה והוא הודה במשטרה מה הוא עשה ומה הפריצה המקורית. חברת הביטוח לא שילמה על כל הנזקים של הפריצה.
המבוטח מגיש תביעה לביהמ"ש כנגד הביטוח על נזקי הפריצה. יכולים להיות קווי הגנה מסוגים שונים. השאל בפס"ד זה, האם חברת הביטוח בקו ההגנה שלה אומרת שלא מגיע לו סכום כסף ומסתמכת כטיעון הגנה על הביום שהוא עשה? לא.
ביהמ"ש מגדיל ראש ולוקח את הטיעון של המרמה ומשתמש בו ככלי לדחות את התביעה מבלי שהסתמכה על כך. האם שופט צריך להעלות טיעון כזה? לא. אנחנו בגישה אדוורסרית, השופט לא אמור להעלות מיוזמתו טענה שהצד לא העלה למעט מקרים חריגים. עד כאן זה ביהמ"ש שדן בתביעה.
המבוטח מגיש ערעור לביהמ"ש העליון וטוען שמגיע לו פיצויים בגין נזקי הפריצה מחברת הביטוח. הטענה שלו נדחתה בערכאה קודמת על הביום למרות שהצד השני לא העלה את הטענה ולכן יש לבטל את הפסיקה של ערכאה קודמת. חברת הביטוח אומרת – נכון שלא טענו את זה, אבל בחקירת המבוטח העניין עלה, במשטרה ובחקירה שלו הוא לא הסתיר את הביום.
השופטת שטרסברג כהן – אומרת שכאן אין שינוי חזית, הכלל המתיר שינוי חזית הוא עקרונית רחב. ביהמ"ש יכול לפסוק לפיו ואף מכיר בזה – רק כאשר הסכימו הצדדים במפורש או מכללא שלהוסיף זאת לכתבי הטענות. אולם ביהמ"ש צריך להשתכנע שהצדדים הסכימו לשינוי החזית. עקרונית אם זה מתעורר בין צדדים, הנושא עולה בחקירה, הצד השני לא מתנגד ומדובר בדברים שלא נכללו בכתבי הטענות, כאן זה לא הגיע לעניין זה. חברת הביטוח לא הרימה את הכפפה. היו צריכים לבוא לפחות בסיכומים שאמנם זה לא בכתבי הטענות, בגלל שזה עלה בחקירות – יש צורך להכניס את זה. במקרה הזה השופט עשה את העבודה – ולכן השופטת אומרת שלא הייתה הסכמה בין הצדדים.
לגבי הדרישה – במפורש, מעטים המקרים שיעשו שינוי חזית מפורש. בד"כ זה "מכללא" – עד עולה מעלה טענה ויש דיון בזה (חקירות) וממשיכים רגיל.
תמיד יש את מה שכתוב בפס"ד עצמו ומה שיש בין השורות – לדעת המרצה – השופטת ככל הנראה שנתלים במרמה בצורה לא יפה. אדם בזמן שמגלה פריצה לעסק שלו הוא לחוץ וסוכן הביטוח הוא הסמכות המקצועית והוא מכשיל אותו. חברת הביטוח נתפסת בדבר זה במהלך הדיון ועל ההכרעה והשופטת ראתה בזה חוסר צדק.

ביקורות על שינוי חזית –
1. עורך דין של אחת הצדדים צריך להיות עירני ודרוך. כל שאלה שעולה או כל כיוון חקירה שעולה בביהמ"ש. יש יציבות וגמישות. שינוי חזית זו גמישות. אם אני מקבל את שינוי החזית זה מצריך ממני דריכות מקסימאלית כל שאלה להתנגד. לעומת זאת, אם אנחנו לא מקבלים שינוי חזית – יוצר יציבות, מה שבכתבי הטענות כלול ומה שלא לא כלול בדיון. מי שרוצה להרחיב שיגיש בקשה.
2. אם אני יודע שרק מה שנכלל בכתבי הטענות יהיה כלול בפסק הדין זה משרה אווירה של יציבות. אני לא אופתע בהקראת פסק הדין.
המשחק הוא גמישות מול יציבות – מצד אחד אנחנו רוצים סדר ולפעמים אנחנו רוצים להיות גמישים.
3. השופט זילברג הביא את הדוקטרינה של שינוי חזית לישראל. גם באנגליה יש ויכוח בין גמישות ליציבות. הנושא היה נתון לויכוח.
לסיכום, התובע מגיש כתב תביעה, תוך 30 ימים יש להגיש כתב הגנה. רשות להגיש כתב תשובה זה תוך 15 ימים רק ע"מ להוציא עוקץ מהטענות בכתב ההגנה.
קיזוז מול תביעה שכנגד
מדובר על מונחים קרובים אבל שונים זה מזה.
קיזוז – בד"כ טענת הגנה. לדוגמה: התובע דורש פירעון הלוואה 1000 ₪ הנתבע אומר שנכון אמנם הייתה הלוואה אבל זה לא 1000 ₪ אבל עשיתי עבודה ונתתי לך שירות ולכן צריך לקזז את 250 ₪.
תקנה 52 – מתייחסת גם לקיזוז וגם לתביעה שכנגד.
מה השוני? אם הנתבע רוצה לדחות את הטענה – הוא יטען קיזוז. מתי תהיה תביעה שכנגד – אם הנתבע רוצה להדוף את התביעה ולקבל כסף. לדוגמה המשכיר אומר שהוא חייב לו שכירות לחודש 3000 ₪. השוכר אומר שהייתה רטיבות שהתיקון הוא 4000 ₪. אי אפשר לקזז 4000 מ-3000. לכן יגיש תביעה שכנגד. מטרת הקיזוז היא רק להדוף את התביעה – לדחות את התביעה.
תביעה שכנגד היא תביעה עצמאית.
יתרון תביעה שכנגד – יש יתרון גם למערכת וגם לצדדים. נניח שמדובר על 2 תביעות שאינן נובעות מאותן מערכת עובדות. למערכת כמערכת וגם לצדדים יש עניין לברר זאת ביחד כי היה אפשר לומר לראובן להגיש את התביעה בפני שופט X ואת התביעה השנייה אצל שופט Y. אבל מכיוון שהמשאבים של המערכת הם מוגבלים, יש עניין שאותו שופט יפתור את הסכסוכים בין אותם צדדים, עוד יותר משמעותי אם התביעות השונות (תביעה ותביעה שכנגד) בעלות קשר כלשהו. במקום להביא את הצדדים למקומות שונים, שופטים שונים, המערכת רוצה להתייעל ואנחנו מביאים אותו בפניי אותו שופט והשופט דן בכל הנושאים הפתוחים בין הצדדים כולל התביעה המקורית והתביעה שכנגד. חריג – ישנם מצבים שבהם לעיתים שסמכויות ביהמ"ש הן שונות וכך הסעדים.
ראובן תובע את שמעון ושמעון חושב שלוי הוא גם אחראי על חלק מהנזק, לדוגמה, מבנה לא מוכן בזמן. אני מגיש תביעה שהמבנה לא מוכן בזמן ולוי (צד שלישי) הוא קבלן אלומיניום שבגללו המבנה לא מוכן בזמן. מדובר על הליכי שיפוי צד ג'. התקנות מאפשרות הודעת צד ג' בתביעה.
התביעה המקורית היא בביהמ"ש 1 וההליך בין צד ג' לבין הנתבע הוא בביהמ"ש 2, אז כדי לחסוך זמן שיפוטי, ניתנת האפשרות לשמעון להגיש תחת אותה כותרת (אותו ההליך) להגיש הודעה לצד ג'. יש קשר נושאי בין הדברים אז שזה יהיה בהליך אחד אול לפחות תחת קורת גג שיפוטית אחת.
תביעה ראשית פשוטה ותביעה משנית מסובכת. מקרה שהתעוררת בפסיקה שלומוביץ נ' שיכון עובדים – תיק הוגש בשנת 1994 וכל הזמן היו הליכים מקדמיים שלקחו כמה שנים ולאחר כמה שנים הנתבע אומר שמעוניין להגיש תביעה שכנגד. ביהמ"ש אומר שזה לא הוגן כי הוא גורר להליכים מקדמיים של עוד כמה שנים. לאחר שסיימו הליכים מקדמיים רבים הגיעו להוכחות הוא מגיע ורוצה לסבך עוד יותר. במקרים בהם התביעה שכנגד הייתה מתוך ניצול לרעה או תביעה ראשית פשוטה ותביעה שכנגד מסובכת – ביהמ"ש יפריד – תקנה 53(ב). אם ביהמ"ש מזהה שההליך הראשון הוא פשוט וההליך השני מצריך שמיעה של עדים רבים, או שאם יש תביעה פשוטה נגד הנתבע והנתבע רוצה לתבוע עוד 12 נוספים אז ביהמ"ש יפריד את הדיונים.
תקנה 54 – מאפשרת לנתבע במסגרת תביעה שכנגד להכניס שחקנים חדשים (לא צד ג').
דוגמה – ראובן תובע משמעון לקיים הסכם. מכר מוצר ודורש שישלם. שמעון אומר שהמוצר לא מה שהוא חשב והוא רומה. לוי הוא גם איש המכירות. התובע הוא ראובן תובע את שמעון . ראובן תובע את שמעון יחד עם לוי. בצד ג' מדובר על חץ לכיוון אחד. לעומת זאת, בתביעה שכנגד החץ מתהפך.
(תקנה 53) תביעה שכנגד : ראובן —– (תובע את) —–> שמעון
ראובן >— (תביעה שכנגד) —— שמעון
(תקנה 54) הוספת תובע: ראובן —– (תובע את) —–> שמעון
ראובן >— (תביעה שכנגד) —— שמעון
לוי < ——(מצורף בנתבע)——- הערה – ביהמ"ש יכול לדון בכמה תביעות שונות תחת אותה מסגרת משפטית (אותו דיון או אותו השופט או אותו ביהמ"ש) וניתן לעשות זאת בשתי דרכים: דרך ראשונה (להכליל תביעת שיפוי תחת אותה מסגרת) : ראובן —- (תובע את) —–> שמעון —– (תובע את) —–> לוי (צד ג')
דרך שנייה (להכליל תביעה שכנגד נתבעים נוספים מלבד התובע המקורי, תחת אותה המסגרת):
ראובן —– (תובע את) —–> שמעון
ראובן >— (תביעה שכנגד) —— שמעון
לוי < ——(מצורף בנתבע)——-
ההליכים מאוד דומים אבל עדיין יש שוני ביניהם. בתביעת שיפוי, התובע תובע את הנתבע והנתבע תובע אדם שלישי כדי לסייע לו בתביעה המקורית (כי הוא גם אחראי לנזק וכדומה) כיוון התביעה לא משתנה. בתביעה עם הליכי צד ג' (צד שלישי), התובע תובע את הנתבע. הנתבע מגיש תביעה שכנגד התובע, ובתביעה שנגד הוא תובע אנשים נוספים מלבד התובע המקורי. כיוון התביעה מתהפך. בשני המקרים מדובר בניסיון של ביהמ"ש לאחד את כל ההליכים תחת אותה מסגרת משפטית (אותו השופט, אותו הליך או אותו ביהמ"ש)
תקנה 57 – כל סיבה שהיא שמחמתה התביעה ראשית חדלה מלהתקיים (הופסקה חדלה וכדומה) זה לא שולל את תוקפה של תביעה שכנגד. יכול להיות שהתובע זנח את התביעה אבל ממשיכים לדון בתביעה שכנגד.
לאחר כתב תביעה שכנגד, יש להגיש כתב הגנה שכנגד. כתב ההגנה יש לו מועד – עד 30 יום ממועד המצאת התביעה. תביעה שכנגד מגישים תוך 30 יום מכתב התביעה המקורי – כלומר במקביל לכתב ההגנה.
יש כתב תביעה והנתבע הגיש כתב הגנה ולא הגיש כתב תביעה שכנגד. מגיעה ישיבת קדם משפט ראשונה והנתבע מתייעץ, הוא מבקש לקבל אורכה להגיש תביעה שכנגד מביהמ"ש. ביהמ"ש יאשר את זה.
תביעה שכנגד יכולה להתעורר גם בביהמ"ש לתביעות קטנות (עד 33,200 ₪) – הנתבע הגיש תביעה כנגד נתבע על 30,000 ₪. הנתבע רוצה להגיש תביעה שכנגד על 100,000 ₪. לפי התקנה, את התביעה שכנגד אפשר להגיש בתביעות קטנות עד לגובה התביעה הקטנה (33,200 ₪) ואת השאר כתביעה חדשה בביהמ"ש השלום, כל היתרה – 70,800 ₪. (תקנה 61(2)).
תקנה 60(ב) – ביהמ"ש לתביעות קטנות רשאי שלא לדון בתביעות קטנות ולהעביר את התביעה לביהמ"ש אחר. תובע הגיש תביעה לביהמ"ש לתביעות קטנות. הנתבע מגיש תביעה שכנגד על סכום גבוה יותר מ33,200 ₪. לנתבע יש 3 אפשרויות:
1. יכול להגיש בצורה מפוצלת
2. יכול לבקש להעביר את התביעה שכנגד כולה לביהמ"ש השלום.
3. יכול לבקש להעביר את כ התביעה (כולל התביעה שכנגד) לביהמ"ש השלום.
ש.ב – שמידע נ' ברקוביץ
שיעור 10 – 26/12/2013
סדר דין מקוצר (תקנות 202-214)
מדובר על 12 תקנות בלבד אבל יש הרבה פסיקה סביב נושא זה. המטרה של סדר הדין המקוצר היא לתת עדיפות לתובעים שיש להם תביעות שעל פניו נראה שסיכויי הנתבע קלושים, כלומר שלא יצטרכו לעמוד בתור הרגיל שלא יהיה מצב שהנתבע מגיש כתב הגנה סתמי שהכול מוכחש ולוקח לברר אותו 3 שנים, אלא כדי שהנתבע יוכל להתגונן הוא צריך לבקש רשות להתגונן.
סדר הדין המקוצר יוחד או הותקן בתקנות ע"י המחוקק לצורת תביעות ספציפיות בלבד שבהן יש לתובע עליונות ראייתית על פני הנתבע ולכן ההסדר הוא מאוזן. כלומר, נתבע שלא יראה "קצה חוט של הגנה" לא יקבל רשות להתגונן לעומת זאת, נתבע שיראה "קצה חוט של הגנה" יקבל רשות להתגונן.
מבחינה סטטיסטית 90% מהנתבעים בסדר מקוצר לא מתגוננים ולא מבקשים רשות להתגונן. זה אומר שהעליונות הראייתית הזו היא אמיתית – מטיחים את התביעה בפניו ואין סיבה להתגונן. התביעות השכיחות שעליהן מדובר – תביעות בנקים: פתחו חשבון, חרגו ממסגרת האשראי והבנק לא מוכן להמשיך ואין כיסוי לחובה וזה מקרה קלאסי לתביעה בסדר דין מקוצר. מה התוצאה? אם באמת היו משיכות רבות של כספים, לנתבע אין מה לומר, אין לו מה להתגונן. במקרה כזה הוא צריך לבדוק איך הוא סוגר את החוב לבנק. לעומת זאת, אם יש משהו אמיתי אז הנתבע יבקש להתגונן ולטעון את הטענות שלו (דוגמה: פס"ד בנק הפועלים).
דוגמה נוספת לסדר דין מקוצר – תביעות לסילוק יד. יש קרקע שהיא שלי ויש רישום בטאבו ואני מגלה שמישהו נמצא שם ללא רשות. אני מגיש תביעה בסדר דין מקוצר לפינויו. מה הדייר יאמר? יכול להיות שהוא לא יאמר כלום ומקרה נוסף זה בהנחה והוא יספר שהוא קיבל רשות מהבעלים הקודם אז יש צורך לבדוק זאת ולכן תינתן לו האפשרות לטעון טענת הגנה.
סדר הדין המקוצר הוא לתביעות מסוימות בלבד – לתביעות שבהן יש עליונות ראייתית לתובע. אם היינו מיישמים את ההסדר לכלל התביעות אז יש בעיה של גישה לערכאות. רק תביעות ספציפיות אלו, ניתן להגיש תביעה בסדר דין מקוצר.
האם תביעה בסדר דין מקוצר ניתן להגיש בכל סכום שהוא? התשובה היא כן.
אפשר להגיש תביעה בסדר דין מקוצר בסכומים מאוד גבוהים לביהמ"ש ואז כמובן לפי כללים של הסמכות בוחנים לאיזה ביהמ"ש (שלום או מחוזי). ביחס לסכומים של מתחת ל- 50,000 ₪, לסדר דין מקוצר יש "אחיין" קוראים לו "תביעה בסכום קצוב" והיא מוגשת ישירות ללשכת ההוצאה לפועל.
לסיכום, בתביעות עד 50,000 ₪ מגישים את התביעה בצורה של "תביעה בסכום קצוב" שמוגש להוצאה לפועל. מעל לסכום 50,000 ₪ מגישים תביעה בסדר דין מקוצר לפי הסמכות של ביהמ"ש.
מה היתרון שיש לתובע בסדר דין מקוצר?
1. אם לא היה סדר דן מקוצר, התובע היה מגיש כתב תביעה והנתבע מגיש כתב הגנה והתביעה הייתה נמשכת 3 שנים ורק אז היה פסק דין. ההנחה היא שיש עליונות ראייתית לתובע. במקרה של סדר דין מקוצר אין זכות להתגונן אלא רשות להתגונן שאינה ניתנת באופן אוטומטי רק אם יש טענת הגנה מנומקת. כלומר יכולה להיווצר סחבת.
2. בכתב הגנה בסדר דין רגיל אין צורך בתצהיר, אני טוען את הטענות בכתב ההגנה ולא צריך לצרף תצהיר ולכן הטיעון יכול להישאר קצת מעורפל. למדנו שבכתב ההגנה צריך להיות מפורטים אבל בפועל כתב ההגנה מעורפל במקצת. בסדר דין מקוצר אין דבר כזה – אם יש בקשת רשות להתגונן וירשום פרטים מעורפלים, בקשת הרשות להתגונן תידחה. אני כתובע מכניס את הנתבע לפינות שימסור את הגרסה כבר עכשיו – זה מגביל את הנתבע בהמשך, הוא קשור בגרסה שמסר בפעם הראשונה. בפועל, בכתב ההגנה בסדר דין רגיל מערפלים את העובדות והטענות ואז במהלך הדיון יש דרגות חופש שמאפשרים למסור את העובדות כפי שרוצים להציגם. בסדר דין מקוצר, התובע נועל את גרסת הנתבע מההתחלה. ברגע שצדדים מסכימים על הסדר דיוני ביהמ"ש יכבד אותו. ברגע שמוגשת בקשת רשות להתגונן, או שהשופט יסכים לבקשה או שהצדדים מסכימים ביניהם שתוגש בקשה והדיון יהפוך לדיון רגיל ולא מקוצר.

לעיתים היתרון הופך לחיסרון, למה? סדר דין מקוצר יכול להפוך לסדר דין ארוך. אם יש בקשת רשות להתגונן, יש חקירות ודיונים אודות הבקשה ולכן זה הופל לדיון ארוך הרבה יותר. לעיתים הצדדים מראש מסכימים על בקשת רשות להתגונן והדיון הופך ממקוצר לדיון רגיל.
3. עיקול זמני תקנה 207 הגשת רשות להתגונן – התובע רשאי לקבל צו עיקול זמני.
תצהיר מצורף לבקשת הרשות להתגונן
תצהיר שדורש בקשת רשות להתגונן חייב להיות מפורט ומנומק. בפסיקה נאמר "המבקש חייב להיכנס לפרטי הגנתו". כל הרעיון הוא לראות אם יש לנתבע טענות של ממש ולא סתם טענות. תקנה 521 אומרת שבקשת רשות להתגונן היא מוגדרת בקשה בתיק (היא מקבל מספר נפרד) כפותחים תיק הוא מקבל מספר. כשמגישים כתב הגנה בסדר דין רגיל אין הוא הליך חדש. לעומת זאת, בסדר דין מקוצר הגשת בקשת רשות להתגונן נחשבת "בקשת ביניים" נחשבת תיק נפרד בתוך התיק העיקרי, ולכן בתצהיר שתומך בבקשה הזו אפשר לכלול גם דברים ועובדות שלא ידועים למצהיר מידיעתו האישית, אלא מעדות שמיעה. הרעיון הוא שבקשת רשות להתגונן נחשבת לבקשה נפרדת בתיק המקורי ולכן הוא נחשב כ"בקשת ביניים". לעניין התצהיר שמוגש בצמוד לבקשה היא לפי תקנה 521.
מהם התנאים לסדר דין מקוצר? (תקנה 202)
1. תקנה 202(3) – תביעות לסילוק יד במקרקעין אבל כשלא מדובר על דיירות מוגנת. תביעות מסוג זה מתאימות לסדר דין מקוצר כמובן כאשר קיימות ראיות מתאימות.
2. תקנה 202(1) – תביעות על סכום כסף קצוב מכוח חוזה או התחייבות מפורשים או מכלל (202(1)(א)) או מכוח חיקוק (202(1)(ב)). הדרישות לאותו הסעיף:
א. סכום כסף צריך להיות קצוב = לא אמדן ולא הערכה, מספר מדויק. יש חוזה שאומר סכום מדויק. הערכת שמאי ותביעות נזיקין לא מתאימות לסדר דין מקוצר.
i. חריג – יכול להיות שהחישוב יהיה מסובך אבל עדיין ייכלל בסדר דין מקוצר מאחר ואין הערכות ואומדנים.
דוגמאות: נניח גנבו לי את המכונית ויש לי ויכוח עם חברת הביטוח אם מגיע לי פיצוי או לא ונניח שהפיצוי עומד על האם הגנתי או אל כמו שצריך. בביטוח רשום בדיוק כמה אני אמור לקבל – מחירון. דוגמה נוספת, פיצויים מכוח חוזה – יש הבדל בין פיצוי מוסכם לבין פיצוי בגין נזק. לסיכום, הסכום צריך להיות מחושב כבר, ביהמ"ש לא צריך לחשב או להעריך את הסכום, ביהמ"ש צריך לקבל סכום מדויק או הסכמה על הערכה מסוימת.
ב. מכוח חוזה או התחייבות – צריכה להיות תביעה על יסוד הסכמי. תביעת ביטוח הפוליסה זה החוזה או ההסכם. פתיחת חשבון היא חוזה בין הצדדים.
ג. ראייה לראשית ראייה –
התקנה אומרת "ובלבד שיש ראייה בכתב". הפסיקה הגמישה גם לראשית ראייה.לדוגמה: אם יש חוזה שבו כתוב שמישהו צריך לשלם לי. אין לי ראיה להביא שלא שילם לי. החוזה עצמו הוא ראשית ראייה. דוגמה נוספת: יש חוזה ויש הפרה של החוזה ואני רוצה את הפיצויים המוסכמים – כיצד אוכיח שקיימת הפרה, ניתן יהיה להגיש חוזה כראשית ראיה, למרות שבחוזה אין ראיה על ההפרה.
3. תביעות של רשות מקומית לתשלום סכום כסף קצוב (אגרה, היטל, ארנונה וכדומה).
בקשה למחיקת כותרת
אם אני בתור נתבע מקבל תביעה בסדר דין מקוצר שלא אמורה להיות בסדר דין המקוצר, אני אבקש להעביר את זה לסדר דין רגיל. ההליך הוא לא בסדר דין מקוצר אלא בסדר דין רגיל. הטענה היא שיש חוסר התאמה בסדר הדין וסדר הדין לא מתאים. תביעה בסדר דין מקוצר נראה כך:
התביעה במקור תיראה "כתב תביעה בסד"מ" ולמעשה אני מבקש שהתביעה תיראה "כתב תביעה בסד"מ".
פס"ד שמידה נ' ברקוביץ' – השופט זוסמן אומר שלא קשה למיין מה מתאים ומה לא מתאים. אין ספקות. "סכום קצוב" ידוע מה זה, "ראייה וראשית ראייה" ברורים, "מכוח התחייבות או חוזה" הם ברורים. הנתבע מגיש בקשה לרשות להתגונן וגם בקשה למחיקת כותרת (לא רצוי). בפס"ד זוסמן עושה סדר – ביקשו למחוק את הכותרת. השופט זוסמן אומר שאם הכותרת מתאימה היא תישאר, אחרת זה לא מקדם לשום מקום, יש טעות בסדר הדברים. אם יש עמידה בקריטריונים של תקנה 202 אז התביעה תישאר סדר דין מקוצר. השופט צריך להיות נאמן למבחנים בצורה פורמאלית. אומר ביהמ"ש שההחלטה היא לאור הניירת.
ש.ב – 8493/06 עיזבון המנוח ציון כהן נ' הבנק הבינלאומי.
שיעור 11 – 02/01/2014
אנחנו עומדים בסוגיית סדר הדין המקוצר, עמדנו בפעם הקודמת על תנאי הקבלה לסדר הדין המקוצר:
1. תביעות לסילוק יד של דיירים ביחס לנתבעים שחוק הגנת הדייר לא חל עליהם.
2. תביעות בסכום קצוב מכוח חוזה
3. תביעות בסכום קצוב מכוח הדין
4. סכום קצוב מכוח חיקוק
מה אומר ביהמ"ש כשטוענים בפניו שהתביעה לא מתאימה לסדר דין מקוצר. אם מתאימה ימשיכו בסדר הדין המקוצר ואם לא, ימחקו את הכותרת "מקוצר" ויהפכו את הדין לסדר דין רגיל. אין לשופט משחק לבוא לשמוע את הבקשה.
מה יעשה נתבע בתביעה לסדר דין מקוצר?
מי שמגיש בקשת רשות להתגונן צריך להוסיף תצהיר. התצהיר חייב להיות מפורט. יחד עם הבקשה למחיקת כותרת עדיף לבקש אורכה לבקשת רשות להתגונן. אז יש שני מצבים: (1) אם הכותרת תימחק אז התביעה תעבור לסדר דין רגיל ותהיה אפשרות להגיש כתב הגנה. (2) אם הכותרת לא תימחק, הנתבע קיבל אורכה להגיש בקשת רשות להתגונן.
מה קורה כשלתובע יש כמה עילות תביעה כנגד נתבע. חלקן מתאימות לסדר דין מקוצר וחלקן לא מתאימות. הפסיקה אומרת שדי ברכיב אחד שלא מתאים בסדר דין מקוצר כדי שהתביעה לא תהיה בסדר דין מקוצר.
בקשת רשות להתגונן
מוגדרת כבקשת ביניים בתיק. שלא כמו כתב הגנה. בקשת רשות להתגונן זה בקשה בתוך התיק, בתוך ההליך – בקשת ביניים – זה מקבל מספר משל עצמו. יש מס' גמישויות שגם עלו בפס"ד ציון כהן. בבקשת ביניים יש גמישויות לגבי מה שניתן לכלול בתצהיר. בתקנה 521 למדנו שבתצהיר הותר למצהיר להצהיר גם על עובדות שהוא לא יודע מידיעתו האישית ממש אלא לפי מיטב אמונתו. זה עזר לעיזבון של ציון כהן לקבל רשות להתגונן – המצהיר נפטר. ביהמ"ש למד שבתצהיר כשיש בקשת רשות להתגונן צריך לעמוד על גמישות. בתקנה 522 יש גמישות ביחס למצהיר שאיננו בעל דין בהליך ביניים – מצהיר כזה לפי התקנה לא חייב באופן אוטומטי להתייצב לחקירה. בפסיקה יש אמירות מקלות ביחס לבקשת רשות להתגונן. מצד אחד, יש קביעה מחמירה שהתצהיר חייב להיות מפורט מאוד. משפטים לא מפורטים לא יתנו בקשת רשות להתגונן. אבל אילו עובדות ניתן לכלול בתצהיר – תקנה 521 – גם עובדות שלא ידועות באופן אישי. בנוסף, לעניין התייצבות לחקירה, לפי תקנה 522 עד שאינו בעל דין, העד לא חייב להתייצב באופן אוטומטי לחקירה אלא אם הוזמן במפורש.
לסיכום, יש קשיחות בעניין התצהיר – חייב להיות מפורט. אבל לפי תקנה 521 יש גמישות לגבי תוכן התצהיר. מכיוון שאין מגבלה להכניס עובדות שלא ידועות למצהיר, הוא צריך לפרט את העובדות כולם בצורה בהירה ומפורטת עד כמה שניתן. לעניין תקנה 522 – זימון לחקירה – הייתה דוגמה אין צורך להתמקד בה.
מה קורה כשביהמ"ש דוחה בקשת רשות להתגונן? עדיין יש צורך שביהמ"ש ייתן פסק דין שמחייב את הנתבע לשלם את סכום התביעה. בקשת רשות להתגונן הוגשה, נניח שהבקשה נדחתה. השלב הבא הוא לחתום על פס"ד ולא לעצור רק בדחייה של הבקשה. התוצאה נכונה גם למקרה בו הנתבע לא מגיש בקשת רשות להתגונן.
הדיון בבקשת הרשות להתגונן (ברל"ה):
התקנה שעוסקת בדיון בבקשה היא תקנה 205. תקנת משנה (ג) עליה עושים דיונים. מהתקנה עולה כי "דרך המלך" או הדרך המועדפת לדון בבקשה היא להזמין את המצהיר לחקירה. למרות שמוגש תצהיר מפורט יכול להיות שהדברים ייפלו – "הגנת בדים" (מהמילה בדיה). בדיון בבקשת רשות להתגונן, לדוגמה בבנק מול לקוח, עורך הדין של הבנק יחקור את המצהיר מטעם הנתבע (בד"כ הנתבע עצמו). אבל לתקנה יש המשך. ההמשך מתחלק ל-2 – ביהמ"ש:
1. יכול ביהמ"ש לעיין בבקשת הרשות להתגונן בלי חקירה ולתת החלטה – לתת רשות להתגונן בלי חקירה. זה מה שקרה במקרה של ציון כהן. ציון כהן לא יכול היה להתייצב לחקירה למרות שהמצהיר לא יכול היה להתייצב. הרעיון הוא לחסוך בזמן. ביהמ"ש אומר שהוא יכול לתת את הרשות להתגונן וכבר אז לחקור את העד, לקיים דיון לגופו של עניין.
2. יכול ביהמ"ש לעיין בבקשת הרשות להתגונן בלי חקירה ולדחות אותה – אם יש מקרה שהוגש בסדר דין מקוצר ויש בתיק בקשת רשות להתגונן, כשהבקשה היא דלה ואין בה כלום והיא לא עונה כלל למה שרשום בתביעה – ביהמ"ש רשאי לדחות את הבקשה רק לפי הבקשה.
פס"ד ציון כהן – הייתה טענה שהערבות האישית שעליה הוא חתם היא עד למועד רישום נכס מסוים בספרי המקרקעין. אותו ציון כהן ז"ל היה חתום לערבות אישית של בנק לטובת חוב של חברה. הערבות האישית לא הייתה מסויגת. בא אותו ציון כהן ואמר שהכול בטל. על כתב הערבות לא כתוב דבר שמבטל את הערבות ברגע שיש רישום בטאבו. יש טענה בע"פ של ציון כהן מול טענה בכתב. ביהמ"ש ע"פ רוב יעדיף את המסמכים בזמן אמת ולא מה שסופר בע"פ. בסדר דין מקוצר לא שוקלים שיקולי מהימנות. כשביהמ"ש יעשה שיקולים איזו גרסה יותר מהימנה הוא ימצא את הגרסה פחות מהימנה. אבל זה לא מה שבודקים בבקשת הרשות להתגונן. בבקשת הרשות להתגונן בוקים קצה חוט. מה מחפשים בחקירה? יכול להיות שהטענה תיפול לגמרי, אם מצליחים להראות שאין עקביות ואין בטענה משהו מהותי שיכול לעמוד מול הטענה של התובע, הטענה תידחה.
בקשת רשות להתגונן היא בקשת ביניים ולכן החלטה שניתנת לערעור היא לא פסק דין ויש לבקש זכות ערעור. ברגע שיש פסק דין אז ניתן יהי לערער כפי שהתקנות מסבירות – ערעור על פסק הדין זה בזכות (ערכאה ראשונה).
הסיפא של תקנה 205(ג) מאפשרת שני מצבים מנוגדים:
1) לתת רשות בלי דיון.
2) לדחות בקשה בלי דיון – מטעמים מיוחדים.
מה בכול אופן ההבדל בין שני המצבים ולמה? טעמים מיוחדים. למה? כשנותנים למישהו רות להתגונן לא חורצים גורל. כאן לא חורצים גורל, נותנים רשות להתגונן וביהמ"ש מתרשם שיש קצה חוט. כשאני דוחה בקשת רשות להתגונן אני חורץ גורלות – אני אומר שאותו האדם ישלם! בגלל שדחיית בקשת רשות ערעור חורצת גורלות עושים זאת מטעמים מיוחדים. תקנה 205(ג) לא עומדת בחלל ריק.
בפסיקה יש מתח בין זכות החקירה הנגדית לבין סמכותו של ביהמ"ש לדלג על החקירה הנגדית ולהחליט על סמך חומר שמוגש לו בהתכתבות. איפה הבעיה? כמגישים ברל"ה. לדוגמה בין בנק ללקוח, בבקשה האדם הפרטי רושם פרטים שונים וסיפורים. השופט מאשר את הבקשה בלי לחקור. עורך הדין של הבנק יכול לטעון שבחקירה שלו בדיון בבקשה הוא היה מוציא את הטענה בדויה.
האם את תקנה 205(ג) יש לפרש בהרחבה או בצמצום?
ס' 17 לפקודת הראיות – יש חובה על ביהמ"ש להיעתר לבקשת עורך הדין לחקור את בעל הדין שהגיש את התצהיר.
יש אי התאמה בין ס' 17 לפקודת הראיות לבין תקנה 205(ג) – תקנה 205(ג) סיפא מאפשרת לקיים דיון בהתכתבות. בס' 17 לפקודת הראיות יש חיוב של ביהמ"ש להיעתר לבקשת זימון של מצהיר לחקירה. השאלה היא למה ואיך תקנה 205(ג) מאפשרת מה שהיא מאפשרת. התקנה מאפשרת דיון ללא חקירה ומאפשרת אי התאמה לס' 17 לפקודת הראיות. עולה של שאלה של פרשנות. השאלה עולה מצד עורכי הדין של התובעים שמגישים ערעורים לעליון על אי חקירת המצהיר.
פס"ד מתן נ' מילטל 2508/98 – מדובר בבקשה לצו מניעה זמני. חברה מתחרה מפיצה מוצר שיש בו זכויות יוצרים וכדומה. יש בקשה לצו מניעה שיפסיקו את ההפצה. צו המניעה מוגשת כבקשה בכתב. בצווים זמניים לשופט קשה להחליט יותר מאשר בתיקים רגילים. בצו זמני צריך לקבל החלטה מיידית וזו החלטה לא פשוטה. יש מושג שהתפתח – "מאזן נוחות" שמים את התובע מול הנתבע. השאלה של ביהמ"ש שואל את עצמו זה מי יינזק יותר? האם התובע או הנתבע?
בקשה לצו מניעה זמני היא בקשה בכתב. בקשה בכתב – החל מתקנה 240 יש הוראות כיצד מקיימים דיון בבקשות בכתב. תקנה 241(ד) – יש זמן קצר לקבל החלטה על צו מניעה. התקנה אומרת שביהמ"ש יאפשר חקירות רק אם יראה בכך הצורך – שיקול דעת. השאלה של ס' 17 לפקודת הראיות עלתה במקרה זה גם כן.
שאלה כזאת עלתה בפניי השופט שלמה לוין בפס"ד מתן נ' מילטל – השופט במחוזי ברח מהחלטה, הוא לא ייתן צו מניעה זמני ואם יהיה נזק זה יגולם בפס"ד הסופי. שלמה לוין אומר שאין קיצורי דרך – יש לקיים דיון כמו שצריך וכחלק מהדיון יש לאפשר גם חקירה שכנגד. לפי שלמה לוין יש בכורה לס' 17. כשמדובר בהליכי ביניים מותר להגביל את היקף החקירה. שלמה לוין החזיר את התיק לביהמ"ש קמא.
לסיכום, לא ניתן לבטל את החקירה. צריך לאפשר את החקירה אבל ניתן להגביל את אורכה או את החקירה עצמה.
עלתה שאלה בהקשר שונה בעניין ערובה לתשלום הוצאות.
פס"ד בל"ל (בנק לאומי לישראל) נ' ארט בי – הוגשה תביעה עם סכום גבוה. הוגשה בקשה של הנתבעת לחייב את התובעת להפקיד ערובה להוצאות והתובעת הצהירה. הנתבעת ביקשה לחקור את התובעת לאחר הגשת התצהיר שלה. ביהמ"ש המחוזי לא אפשר חקירה. הגישו ערעור לעליון והסתמכו על פס"ד מילטל של שלמה לוין. מי שישב בעליון זה אהרון ברק (יותר ליברלי וגמיש במחשבתו) שקבע כי עיתוי החקירה זה בשיקול דעת של ביהמ"ש ולכן במקרה זה לאפשר את החקירה אבל לא במועד זה אלא מאוחר יותר.
במתן נ' מילטל מה שעמד על הפרק זה החלטת ביניים לצו ביניים, זו הייתה החלטת הרת גורל. במקרה של ארט בי זה ערובה להוצאות. אנחנו מדברים על הוצאות המשפט ולא על לב המשפט. השאלה שעומדת על הפרק זה לא "כן או לא" אלא ערובה להוצאות משפט וניתן לסווג אותה כסעד נילווה ואל משהו שעומד על הפרק. השופט ברק אומר שלשופט יש שיקול דעת מתי לאפשר את החקירה ולא רק הגבלתה.
לאחר שנחקקה תקנה 205(ג) ניסו בביהמ"ש לטעון את אותן הטענות. באחד מפסקי הדין חברת הביטוח הגישו לביהמ"ש ערעורים וטענו שזכות החקירה שכנגד היא לפי פקודת הראיות (ס' 17) ומנגד אמרו שיש את תקנה 205(ג) – דיון ההתכתבות ללא חקירה. ביהמ"ש נתן גושפנקא ל 205(ג). מה ההשלכות של מתן רשות להתגונן? הפסיקה קבעה שתקנה 205(ג) היא הוראה ספציפית לסדר דין מקוצר ומתן רשות להתגונן זה לא חריצת גורל – רואים מה הוא טוען ויכול להיות שבחקירה הטענה תיפול אבל אין חריצת גורל ורק עוכבה החקירה – פס"ד מונדר נ' הראל חברה לביטוח 1264/08.
פס"ד ציון כהן – תביעת ענק – כנגד ציון שחתם על ערבות. הוא ממלא תצהיר קצר תומך בבקשת רשות התגונן וטוען שהערבות האישית שלו היא זמנית עד לרישום במרשם המקרקעין ולאחר מכן היא בטלה. הבנק טען שאין ביטוי במסמך. הבנק כמובן אומר שלא היה ונברא והאיש מחויב. ציון כהן חלה ומת טרם הדיון ואז החקירה לא תהיה. ביהמ"ש המחוזי הלך בגישה פורמאלית. יש תצהיר ללא מצהיר = שום דבר. בגלל שאין תצהיר אין בקשת רשות להתגונן. העליון הפך את ההחלטה:
1. ראש דיני ראיות – יש בדיני הראיות אפשר להסתמך על אמרת נפטר – אם יש משהו שלילי נגדו.
2. סדר דין – ביהמ"ש מסמך על 205(ג) יש סמכות לתת רשות להתגונן גם על סמך דיון בהתכתבות. נניח וציון היה חי אז יש את הסמכות להתגונן, לא אמורה להיות בעיה אם הוא נפטר. תביעה כנגד נפטר צריכה ביסוס ראייתי שעומדת לטובת הנתבע ולרעת התובע. ביהמ"ש אומר שקיים קצה חוט ולכן יש לתת רשות להתגונן. השאלה אם יהיה מישהו להוכיח את זה או לא – שאלה גדולה שלא נדונה בנקודה זו של הדיון. בנקודה זו יש דיון רק על מתן רשות להתגונן או לא.
שיעור 12 – 09/01/2014
דיברנו על הסתירה עם ס' 17 לפקודת הראיות – חקירה. לוין הוא המחמיר ואומר שיש לקיים חקירה אך מותר להגביל את היקף החקירה, ברק הליברלי יותר אומר שלביהמ"ש יש אפשרות לשלוט על העיתוי של החקירה. לעניין 205(ג) – רשות להתגונן ללא חקירה – יש פס"ד מפורשים. הראשון פס"ד מונדר והשני הוא עיזבון ציון כהן ובשניהם ניתנה רשות להתגונן ללא חקירה במקרה של מונדר ניתן היה לקיים חקירה ובמקרה של ציון כהן הוא נפטר אבל זאת חזקה ונותנים לה מעמד של כבוד ונותנים רשות להתגונן ללא חקירה. מתן רשות להתגונן זה לא חורץ גורל ולא סוף פסוק אלא דוחה את ההכרעה בתיק – התובע רוצה מהר את פס"ד כי הוא חושב שיצליח להפיל את הנתבע בחקירתו.
תביעה שכנגד בסדר דין מקוצר –
דיברנו על זה כבר בעבר. למערכת המשפט יש אינטרס לברר תביעות של התובע נ' הנתבע והפוך ביחד. יש עניין כי יש קשר בין ההליכים ברוב המקרים ואנחנו מאפשרים את הכלי שנקרא תביעה שכנגד. השאלה היא – ראובן מגיש תביעה בסדר דין מקוצר כנגד שמעון בסך 300,000 ₪. שמעון לא יכול להגיש תביעה בהליך סדר דין מקוצר אלא בקשת רשות להתגונן. בבקשה הוא מציין שיש לו תביעה שכנגד התובע, האם קיומה של תביעה שכנגד לכשעצמה מצדיק מתן רשות להתגונן? לא.
עצם זה שרוצים להגיש תביעה שכנגד כנגד התובע, זה לכשעצמו לא מצדיק רשות להתגונן.
קיזוז ותביעה שכנגד הם מונחים קרובים זה לזה. תביעה שכנגד אני אגיש בעיקר במצב שאני רוצה לחזור הביתה עם כסף. אם אני רוצה לחזור הביתה ללא כספים נוספים, אני אטען טענת קיזוז.
בנוגע לסוגיית הקיזוז יש פסיקה חשובה – 2 סעיפים בחוק החוזים חלק כללי שנראים סותרים זה את זה. ביהמ"ש מפרש את זה שלא יסתרו אחד את השני אבל במבט ראשון הם נראים סותרים:
ס' 20 לחוק החוזים (תרופות) – "חובות שהצדדים חבים זה לזה חבים בקיזוז, לפי חוק זה".
בנוסף, ס' 53(א) לחוק החוזים חלק כללי – "חיובים כספיים שהצדדים חייבים זה לזה מתוך עסקה אחת ושהגיע המועד לקיומם ניתנים לקיזוז….והוא הדין מחיובים כספיים שלא מעסקה אחת אם הם חיובים קצובים."
ביהמ"ש אמר שאת ס' 20 לחוק החוזים תרופות צריך לפרש לאור ס' 53(א) בחוק החוזים חלק כללי – נאמר בפס"ד תעשייה אווירית.
מבחינת סד"א – את סדר הדין צריך לפרש לאור הדין המהותי. מוגשת תביעה בסדר דין מקוצר. בבקשת רשות להתגונן עולה טענת קיזוז – צריך לבדוק אם טענת הקיזוז עומדת בדרישות ס' 53(א) חוק החוזים (חלק כללי) – אותה עסקה או סכום קצוב. אם זו אותה עסקה או סכום קצוב. טענת קיזוז שעומדת בדרישות חוק החוזים (חלק כללי) נותנת רשות להתגונן.
לסיכום, בבקשת רשות להתגונן – אם עולה טענת קיזוז – בקשת הרשות להתגונן תתקבל (אם הקיזוז עומד בתנאי חוק החוזים (חלק כללי)). אם עולה טענת תביעה שכנגד – בקשת הרשות להתגונן לא בטוח תתקבל.
הודעה לצד שלישי בסדר דין מקוצר –
ניקח דוגמה של בנק. לקחנו הלוואה להקמת עסק והעסק כשל. יש חוב בבנק. נניח שהיה לי רעיון עסקי מצוין ונפלתי בגלל מישהו אחר ש"מכר לי אשליות". הבנק מגיש תביעה בסדר דין מקוצר (בד"כ זה עומד בדרישות של סדר דין מקוצר) אני רוצה לתבוע את הצד שלישי. תביעת צד שלישי לא מצדיק את בקשת הרשות להתגונן. הבנק לא צריך לחכות לצד שלישי (אי אפשר לבקש מהתובע לחכות בשביל צד שלישי) צריך לעשות הליך נפרד. צד שלישי לא מקנה לי זכות לקבל רשות להתגונן.
לעומת זאת, עצם זה שיש לי טענות כלפי צד שלישי לא מקנה לי רשות להתגונן אוטומטית. נניח שיש לי טענות כנגד הבנק לקבל רשות להתגונן. וקיבלתי רשות להתגונן, מה עכשיו עם צד שלישי?
כאן יש שילוב בין מס' תקנות – אם קיבלתי רשות להתגונן, התצהיר הופך לכתב הגנה. אם נקרא את תקנה 211 היא אומרת שלמרות שתצהיר יכול להיחשב ככתב הגנה, ביהמ"ש יכול לאשר הגשה של כתב הגנה ללא קשר לתצהיר. יש שתי אפשרויות: (1) ביהמ"ש רואים בתצהיר ככתב הגנה (2) ביהמ"ש לעיתים נותן להגיש כתב הגנה – מעין מקצה שיפורים. אבל ברירת המחדל היא שהתצהיר הופך לכתב הגנה של הנתבע.
בפס"ד עיזבון המנוח ציון כהן – השופטת פורקצ'יה קבעה שלעיזבון יש זכות להגיש כתב הגנה. השופט רובינשטיין אמר שהתצהיר יהפוך לכתב הגנה.
לסיכום, במקרה רגיל, כשנותנים רשות להתגונן – התצהיר הופך לכתב הגנה. לביהמ"ש יש סמכות להתיר כתב הגנה חדש. בפס"ד ציון כהן הייתה מחלוקת בנוגע למקרה הספציפי.
תקנות שנוגעות לצד שלישי בסדר דין מקוצר –
הרעיון הוא שצריך להבדיל בין המקרים שהודעה לצד שלישי היא בזכות לבין הודעה לצד שלישי טעון ברשות. יש דברים שבלי הרשות של ביהמ"ש לא יכולים לעשות. יש דברים שניתן לעשות בזכות אבל יש דברים שצריך לקבל רשות.
תקנה 216 – יש זכות להגיש הודעה לצד שלישי. שאלה: האם אפשר לומר כשיש בפנינו תביעה בסדר דין מקוצר והוגשה בקת רשות להתגונן, האם ניתן לומר שיש כתב הגנה וכתב תביעה? לא כי לא ניתנה בקשת רשות להתגונן! כלומר, אם אני שואל את עצמי איפה ניתן להכניס סדר דין מקוצר – רק בתקנה 217 – אם תהיה בקשת רשות להתגונן אז יוכל להגיש הודעה לצד שלישי.
לסיכום, הזכות להגיש הודעה לצד שלישי ניתנת בזכות כאשר יש כתב תביעה וכתב הגנה. בסדר דין מקוצר כל עוד לא קיבלתי בקשת רשות להתגונן, אין הודעה לצד שלישי – גם אם נגיש בקשה להודעת צד שלישי לפני בקשת רשות להתגונן לא יאשרו את זה (לא יתנו לתובע לחכות לצד שלישי).
תביעה על 72,000 ₪ (פחות מ 75,000 ₪) שהוגשה בסדר דין מקוצר וניתנה רשות להתגונן והיא מתאימה לסדר דין מהיר, נעביר אותה לסדר דין מהיר.
פס"ד נאות מרינה – היה מלונאי שהסתבך מבחינה עסקית ופס"ד זה הוא תביעה של הבנק הבינלאומי נ' חברת נאות מרינה. מדובר בפס"ד מורכב מבחינה עובדתית אבל דוגמה טובה למאמץ של הגשת סדר דין מקוצר. חברות פרטיות שהתמחותם בחשבונאות הצליחו להראות שהתוכנה של הבנקים פעלו בניגוד לחוק. לדוגמה, הם לקחו את השנה כאילו יש לה 360 ימים ולא 365 ימים וכך הריבית משתנה בעקבות זאת. התביעות האלו הגיעו לביהמ"ש כשהחובות התנפחו והחברות הפרטיות הצליחו להראות שהבנקים חישבו לא נכון את הסכומים.
פס"ד זה הוא דוגמה טובה לעבודה שצריך לעשות כשמבקשים בקשת רשות להתגונן. במקרה פה אמנם כל הספרים החשבונאיים הראו ההיפך מטענת הבנק, רק בגלל טעות קטנה ושולית של המומחה, הבקשה נפלה.
תקנה 210 – ערובה לבקשת הרשות להתגונן –
ניתן רשות להתגונן כנגד הפקדה – ביהמ"ש יכול לומר שהוא ייתן רשות להתגונן, שישים סכום כסף כערובה על החוב. יש בעיה עם התקנה – הגבלת הגישה לערכאות. אם כל פעם נעבוד לפי תקנה 210 אנחנו נתבע בנתבעים. התקנה היא למקרים מיוחדים מאוד.
למבחן:
המרצת פתיחה – למה הדבר דומה? קופה מהירה בסופר – אם יש עניין פשוט, לזרז הליכים. הרעיון של המרצת פתיחה – כשעניינים מסוימים (התקנות מפרטות רשימה {לא מוצלחת}) שהם אינם מסובכים מבחינה עובדתית, יכול לעבור ולהתברר בהמרצת פתיחה. תביעה כספית בלבד לא תוגש בהמרצת פתיחה (יש סדר דין מקוצר ומהיר) המרצת פתיחה בעיקר על פסקי דין הצהרתיים – הצהרות.
בד"כ נלווה לזה תצהיר והרעיון הוא שיהיה פשוט מבחינה עובדתית.
ביהמ"ש תמיד רשאי להעביר את התיק לסדר דין יותר מתאים – העברה לפסים רגילים (תקנה 258 – ביהמ"ש ראשי להעביר את התביעה לסדר דין רגיל אם זה מסובך).
הבדלים בין סדר דין מקוצר לסדר דין מהיר:
1. תקרת סכומים –
א. סדר דין מקוצר אין תקנה (אין סכום גבולי) אם זה מתחת ל- 50,000 מגישים בתביעה להוצאה לפועל.
ב. לסדר דין מהיר יש תקרה – 75,000 ₪.
2. תצהירים –
א. בסדר דין מקוצר מגיש התובע את ראשית הראייה שיש לו (מסמכים וכדומה). הנתבע כשמבקש רשות להתגונן חייב להגיש תצהיר.
ב. בסדר דין מהיר – שני הצדדים מגישים תצהירים.
ג. בסדר דין רגיל לא צריך להגיש תצהירים – רק בשלב מאוחר שמגיעים להוכחות.

שיעור 13 – 20/02/2014
סמסטר ב
יש תביעות שניתן להגיש אותן בסדר דין מקוצר ובסמסטר הקודם דיברנו על חלופה קשה שנדבר עליה היום.
דיברנו על כך שסדר דין מקוצר זו פגיעה מסוימת בנתבע בזכות הגישה שלו לערכאות אבל זה מידתי כי מדובר בפגיעה שלתובע יש יתרון ראייתי. הדוגמה שנקטנו בה עד כה אדם שפותח חשבו בנק ומקבל מסגרת אשראי וחורג ממנה והבנק לא מוכן לכך והוא מצפצף והבנק תובע אותו. זאת תביעה מכוח חוזה. הסכום הוא סכום קצוב (תובעים את המשיכות שלו) בהגדרה של קצוב – ניתן לחישוב אריתמטי. ויש לתובע עליונות ראייתית. לנתבע יש אפשרות להתגונן ברשות – אם זו תביעה שאין לבנק סיכוי אז יסדירו את החוב. אם יש לתובע טענה של ממש – כמו משיכה כפולה – אם הבנק מחשב את הריבית בצורה לא נכונה ושיעורי ריבית גבוהים וזה משפיע על החשבון. אם הנתבע יעלה טענה של ממש (קצה חוט) שצריך לבררה הוא יקבל רשות להתגונן ויהיה דיון בתיק. אלה בעיקר סוג התביעות שדיברנו עליהם.
דיברנו על תביעות פינוי שניתן להגיש בסדר דין מקוצר – בגלל העליונות הראייתי – יש נוסח בטאבו וחוזה שכירות וכדומה. אם אנו מראים זכות לשבת אז מקבלים רשות להתגונן.
היום אנחנו נדבר על תקנה 202(1)(ב) – תביעות על סכום כסף קצוב מכוח חיקוק. במקום שהסכום הקצוב יהיה תוצאה של התחייבות חוזית, כאן הסכום הקצוב נובע מחיקוק (החוק לא דורש ראייה שבכתב). אני צריך להוכיח שהחיקוק חל על הנתבע.
דוגמה: נניח קוראים לי משה כהן והגישו נגדי תביעה. היה אשפוז ויש תעריף אשפוז. צריך להביא טופס 17 שיש כיסוי מקופת החולים. אני כמשה אומר שלא הייתי מאושפז. אי אפשר ליפול על מישהו שזה לא האדם הנכון. אם אנחנו יודעים במי מדובר – עדיין יש סף ראייתי אבל החוק לא דורש ראייה בכתב.
# חיקוק – פונים ל"חוק הפרשנות" – חוק או תקנה.
• חוק (חוק של הכנסת או פקודה)
• תקנה (הוראה מכוח חוק ובעלת פועל תחיקתי).
יכולות להיות לנו הוראות רבות בדין שיוצרות חיוב לשלם חוב כספי. אז הנתבע לא שילם ונניח שהסכום הוא קצוב אז ניתן לתבוע סדר דין מקוצר.
דוגמה: אגרות – יש חברה שיש לה חוב אגרות שנתיות. נניח שרשם החברות ירצה לתבוע את זה בסדר דין מקוצר – האם הוא יוכל? כן. משום שיש כאן חיקוק שמטילות על כל חברה לשלם אגרה כל שנה והסכום הוא קצוב.
דוגמה: עורך דין שלא משלם עבור החברות בלשכה. כעבור מספר שנים ביקשו ממנו לשלם את דמי החבר. דמי החבר מוסדרים בחיקוק במובנו הרחב שניתנה מכוח החוק (הוראה של לשכת עורכי הדין). אז, האם ניתן לתבוע בסדר דין מקוצר – כן.
השאלה היא איפה לעצור? יש המון חובות קצובים שיש להם מקור בחיקוק. השאלה שעלתה בדיונים בביהמ"ש היא איפה לשים לזה סוף? בין היתר השאלה עד כמה ההוראה צריכה להיות מפורשת. אם נאפשר יותר מידי תביעות, הליך סדר הדין המקוצר יאבד ממהותו. החשש הוא שאם אנחנו נפתח יותר מידי את השורות של סדר הדין המקוצר אז נעמיס על שופטי סדר דין מקוצר יותר תיקים וזה לא יהיה כל כך מקוצר.
פס"ד אריאל נ' רותם – אחרי שמקלפים את כל העובדות המסובכות ושמים אותם בצד. תבעו אותי בביהמ"ש השלום וזכו. שילמתי – אזרח טוב. אבל הגשתי ערעור. אין בהגשת הערעור כדי לעכב את הביצוע. בערעור זכיתי. עכשיו אני אומר לצד שני להחזיר את הכסף שקיבל והוא מתמהמה. בפניות חוזרות הוא לא משלם. האם אפשר להגיש תביעה כזאת בסדר דין מקוצר?
במקרה זה מדובר על פוליסת ביטוח – חוזה. נדונה השאלה האם החיוב הוא מכוח החוזה או מכוח פס"ד. משנתקבל ערעור ניתן לתבוע החזר בסד"מ (סדר דין מקוצר). נבדוק את העילה של התביעה המקורית.
המדיניות המשפטית הראויה – האם כדאי להקל על מי שזכה הערעור? כן.
השופט טירקל פיתח תיאוריה יפה. הרחבה של חוק החוזים ס' 61 ב'. משבוטל חוזה יש חובת השבה. אם קיבלו כספים לפסק דין ופסק הדין בוטל – מחילים את הרעיון של חובת ההשבה גם על פעולות משפטיות שאינן חוזה ולכן השופט טירקל אומר שגם כאן ניתן לעשות חיקוק – חוק החוזים. לעניין תקנה 202(1)(ב) החיקוק הוא חוק החוזים – חובת ההשבה. בפס"ד זה יש פרשנות מרחיבה כדי לעזור למערער שזכה. ובמקרה זה מחילים הוראות חוק של חוק החוזים על הליכים דיוניים – החיקוק הוא חוק החוזים ולכן ניתן להגיש את התביעה בסדר דין מקוצר.
פס"ד מנורה נ' אלעל – תיק הוגש לביהמ"ש השלום, ערעור במחוזי ואז ערעור בעליון והערעורים על "איך יהיה הדיון?"
מטיב בדיני הנזיקין זה מי ששילם לניזוק ויכול לקבל את הכסף מהמזיק.
אל על הייתה המעביד והייתה תאונת דרכים עצמית (התנגש בעץ) בדרכו לעבודה. הוא נפגע נזק גוף, החסיר מעבודה כחודש (קצת יותר) וקיבל שכר רגיל למרות שהיה בחופשת מחלה. אל על הוא המטיב כי שילם את השכר הרגיל. בתאונות דרכים לא מחפשים אשם ויש חבות של הביטוח לפצות על נזקי הגוף. אלעל יכולים לומר לו שהוא לא הגיע זמן רב לעבודה ולכן היה צריך לתבוע את הגוף המתאים שישלם.
למעביד יש מעמד של מטיב, כל עוד שילם את השכר הרגיל יש לו מעמד של מטיב. האם התביעה של אל על כנגד מנורה ואבנר מתאימה לסד"מ?
האם הסכום קצוב? כן – שכר עבודה הוא קצוב.
האם יש חיקוק? חוק ההטבה (דיני הנזיקין).
השאלה המשפטית היא האם ניתן לומר שחוק ההטבה יהיה אותו חיקוק שמכוחו ניתן להגיש תביעה בסד"מ?
הנשיא גרוניס אומר שאין הרבה פסיקה שעוסקת בתקנה 202(1)(ב) כי לרוב הגופים המוסדיים ע"פ רוב ימצאו הליך אחר להתעסק עם זה. יש פה שני גופים פרטיים ולא מוסדי. מה חסר – מה ההבדל בין ההסתמכות של רשם החברות ולשכת עורכי הדין – מה אין בחיקוק? את הסכום הקצוב. בחיקוק כתוב מי שהטיב זכאי להטבה. אבל החיקוק – חוק ההטבה לא נוקב בסכומים.
השאלה שעולה בפס"ד – האם תקנה 202(1)(ב) צריך להסתמך בחיקוק שרשום בו סכום קצוב או לאו דווקא? האם החיקוק צריך להכיל את הסכום הקצוב.
הנשיא גרוניס אומר שהגישה הפרשנית מרחיבה יותר מידי את התביעות שיכנסו לסד"מ כי לפי הפרשנות הזו כל תביעה בסכום קצוב יכולה להיכנס כי כל תביעה מסתמכת על הוראת חיקוק ועל סכום. גם הפרשנות המצמצמת גורמת לקשיים כי ישנם מקרים שמתאימות לסד"מ אבל בגלל הסכום הקצוב שלא מופיע בחיקוק היא לא תהיה.
השופט גרוניס חוזר לבסיס. על מה מושתת סד"מ – עליונות ראייתית של התובע. ללא עליונות ראייתית של התובע אין לנו את הבסיס המוסרי לפגוע בזכות הגישה לערכאות של הנתבע. גורניס שואל את עצמו – האם תביעות לפי חוק ההטבה ראויות לזכויות של סד"מ? לא בטוח. תביעה של מטיב דומה במהותה לדיני הנזיקין – תביעות נזיקין לעולם לא יהיו בסד"מ. תמיד בנזיקין יש צורך בהערכת נזק – ההפך מסכום קצוב.
לא הגיוני למטיב נתיר את הסד"מ ובנזיקין לא נתיר. העובד היה חודש בבית כי הוא נפגע בתאונה עצמית ויש חבות כי זה נזיקין והנזק הוא מס' ימים ואת כל הנזק מגישים נתבע. יש צורך להוכיח – השורשים אומר גרוניס האם יש עליונות ראייתי או אין – התשובה היא שבמקרה זה אין עליונות ראייתית.
בפס"ד זה השופט גרוניס דחה את הערעור.
לסיכום, אין תשובה חד משמעית לשאלה האם הסכום צריך להיות בחיקוק. צריך לחזור לעניין העליונות הראייתי (בסיס הסד"מ) ואם יש עליונות אז נאפשר.
אדם נפגע בתאונת עבודה והבהילו אותו לביה"ח והיה מאושפז מס' ימים, לא חתם על התחייבות, אין טופס 17. ביה"ח תובע את העובד כי יש חיקוק. האם זה מתאים לסד"מ? כן. מקרה פשוט – אשפוז יש, יש חיקוק שקובע את זה. הוראה מפורשת של חיקוק.
חוק בריאות ממלכתי מאפשר אם מדובר בתאונת עבודה, לתבוע את דמי האשפוז מהמעביד. נניח שיש חיקוק שאומר זאת. יש חיקוק שאומר כמה עולה יום אשפוז. האם זה מתאים לסד"מ? האם זה מספיק פשוט כדי להגיש תביעה בסד"מ?
היה תיק כזה בלשכת הוצל"פ ב"ש והרשם אומר שלא – אין עליונות ראייתית נדרשת. הרשם אומר שאין עליונות – צריך להוכיח את הקשר ביניהם. אולי הוא נשאר לאחרשעות העבודה. יש מסכת עובדתית שצריך להוכיח אותה. יש כמה שלבים שצריך לעבור אותם. אנחנו הולכים למבחן העליונות הראייתית (של גרוניס בפס"ד מנורה).
תביעה בסכום קצוב
חידוש משנת 2005 שמאפשר לתובעים להגיש מעין סדר דין מקוצר אבל לפתוח אותה בלשכת הוצל"פ. בתביעות עד 50,000 שמתאימות לסד"מ ניתן לפתוח ישירות בהוצל"פ. הרעיון הוא שכשיש עליונות ראייתית ובפעמים רבות הנתבע לא מתלונן.
אמרו שבתביעות עד 50,000 ₪ בתוספת דרישות פרוצדוראליות – ניתן לפתוח בהוצל"פ. במקרים שהנתבע איננו מתגונן אין בעיה. אם הנתבע לא מתגונן לא צריך להטריח פעמיים (גם ביהמ"ש וגם הוצל"פ).
בתביעה בסכום קצוב – חובה לשלוח מכתב התראה צמוד לתביעה שמוגשת. איך מוודאים שזה נעשה? מצרפים את מכתב ההתראה לתביעה שמגישים. כך לא ייווצר מצב שאנחנו פונים לאדם דרך הוצל"פ.
שיעור 14 – 27/02/2014
תביעה בסכום קצוב –
היתרון הוא שהתובע צריך לעבור כברת דרך קצרה יותר כדי לקבל את הכסף חזרה. סטטיסטית רוב הנתבעים לסדר דין מקוצר לא עושים כלום כי אין להם מה לומר. זה קל יותר כי מדובר בחובות בטוחים.
החיסרון הוא שתהיה פניה בדואר רשום בטרם ההליכים. היום ניתן לעקוב אחר המשלוח באתר האינטרנט. יש טעם נפגם שאזרח שלא מבין כלום בהליכים מקבל תיק בהוצל"פ. כדי לרכך את החיסרון הוא לפנות לנתבע במכתב רשום ולצרף את הפנייה והתביעה ואת אישור המשלוח בדואר רשום.
מכיוון שזה לא נראה טוב שאדם יקבל מלשכת ההוצאה לפועל סתירת לחי בלי שלא היה אף פעם בביהמ"ש אלא פנייה ראשונה שהיא להוצל"פ. לא ניתן לפתוח תיק בהוצל"פ בלי שניתנה פנייה בדואר רשום לנתבע. לאחר 30 ימים מיום שליחת ההתראה אם לא התקבלה תשובה ניתן להגיש להוצאה לפועל. ס' 81א1(ג).
מה צריך לצרף?
1. כתב התביעה
2. מסמך התומך בתביעה
3. העתק מההתראה שנשלחה לנתבע
4. אישור שליחת ההתראה בדואר רשום
5. העתק תשובת הנתבע להתראה.
הדמיון בין הליך קצוב לתביעה בסד"ם- ס' 81א1(א) – מהי תביעה שמתאימה לפרוצדורה זו. ריכוך נוסף שנובע מכך שאנחנו חוששים או לא מספיק מרוצים שהפנייה נעשית ישירות להוצל"פ היא בכך שרק התחייבות מפורשת (לא מכללא כמו בתקנה 202) כדי להגיש תביעה בסכום קצוב בהוצל"פ.
תביעה על סכום קצוב היא כמו "אח קטן" של סד"ם. בסד"ם זה סכומים גבוהים גם, אם אנחנו מצטמצמים לפחות מ 50,000 ₪ ניתן להגיש ישירות בהוצל"פ.
מה התמריץ ללכת להוצל"פ?
1. מדובר בקיצור הליכים.
2. ס' 81א2 לחוק ההוצל"פ – אין הוראה שלא ניתן להגיש תביעה ב 40,000 ₪ בביהמ"ש. פנייה לסכום קצוב תהיה להוצל"פ גם מורידה את שכר טרחת עו"ד. אם יגישו את התביעה בביהמ"ש אז הוא לא יקבל הוצאות שכ"ט עו"ד.
אם הנתבע מתנגד – אם יש התנגדות צריך להעביר את ההתנגדות לביהמ"ש. ביהמ"ש יבחן את ההתנגדות לפי המבחנים שלו – קצה חוט. אם הוא רואה שמדובר בהגנה ראויה – ביהמ"ש יקבל את ההתנגדות והתביעה תהפוך לדין רגיל. את ההתנגדות יש להגיש לרשם הוצל"פ כמו בסד"ם – כלומר בצירוף תצהיר וכדומה.
ביהמ"ש מתייחס להתנגדות כמו בקשת רשות להתגונן. אם ביהמ"ש השתכנע שמדובר בקצה חוט הוא יהפוך לתיק רגיל בביהמ"ש. אחרת הוא ידחה.
גם אם ההתראה להוצל"פ לא הגיעה לנתבע. אבל הנתבע קיבל את ביצוע ההוצל"פ והוא מתנגד. לא ניתן להעלות טענה של התראה לא כדין. וממשיכים עם ההתנהגדות. אם יש התנגדות התיק מועבר ישירות לביהמ"ש כסד"ם. למעשה בקשת ההתנגדות = בקשת רשות להתגונן (כולל התצהיר וכדומה). ביהמ"ש בוחן את ההתנגדות כמו בסד"ם.
ההליך – קודם מגישים "התראה" לנתבע – תוך 30 יום אין תשובה או יש תשובה ולא מספקת – מגישים תביעה בהוצל"פ. הוצל"פ שולחים "אזהרה" לנתבע ויש אפשרות להתנגד תוך 30 ימים (ס' 81א1(ה)(1) לחוק הוצל"פ).
ס' 81א – אם יש לי צ'ק שחזר אני פותח תיק בהוצל"פ. אם יש לחייב או נתבע טענות כנגד הצ'ק/ השטר, בס' 81א(ג) ניתן להגיש התנגדות שנתמכת בתצהיר. לעניין ההתנגדות בביהמ"ש רואים את ההתנגדות כבקשת רשות להתגונן. חשוב לציין שלעניין צ'ק כאמור בס' זה – אין הגבלה לסכום הצ'ק. יכול להיות גם 1,000,000 ₪. כול עוד זה צ'ק ניתן להגיש להוצל"פ.
באופן כללי יש הבדל בין הליכים לפי חוק הוצאה לפועל לבין תקנות סדר הדין האזרחי. בחוק ההוצל"פ אין סמכות מקומית. הכלל בהוצל"פ – איפה שאני רוצה שם אני פותח נגדך.
יש לי טענה לתשלום כנגד שמעון. שמעון לא משלם אז אני מגיע להוצל"פ כדי לקבל את הכספים. אני מעוניין להגיש לביצוע בכל מקום שאני רוצה.
אם אני מגיש לביצוע פס"ד מכיוון שפה זה לא תביעה אלא הליכי ביצוע אין לנתבע סמכות לבקש שההוצל"פ יהיה קרוב. אין סמכות. ניתן להגיש בכל מקום.
אם אני מגיש תביעה להוצל"פ ללא ביצוע פס"ד, יש הבדל בין תביעה לביצוע שטר לתביעה בסכום קצוב:
1. לבקשה לביצוע שטר – אם אני מגיש בקשה לביצוע שטר נגד דוד שגר ברמת גן. לדוד יש מה להתנגד בשטר הזה. אם הוא טוען שאין סמכות מקומית באר שבע. זה ביחס בבקשה לביצוע שטר. לשכת הוצל"פ כשהיא מזהה התנגדות הוא מעביר לביהמ"ש וביהמ"ש יבחן את הטענה של חוסר סמכות מקומית.
2. לבקשה רגילה בהוצל"פ – סכום קצוב – כאן המחוקק פתח פתח נוסף לנתבע ואפשר ריכוך. תקנה 109ב לתקנות ההוצל"פ – הוגשה תביעה על סכום קצוב ואני מתעצבן שזה בבאר שבע. אומרים לי שניתן להגיש את ההתנגדות בבאר שבע או בלשכת הוצל"פ שביהמ"ש שאילו הייתה מוגשת התביעה – כללי סמכות מקומית. כאן נעשתה עוד הגמשה לטובת הנתבע/ החייב. ההגמשה באה ואומרת שאת ההתנגדות שלי אני יכול להגיש או בלשכת הוצל"פ ששם נפתח התיק או בלשכת הוצל"פ שביהמ"ש שבו התביעה הייתה יכולה להיות מוגשת מבחינת סמכות מקומית.
הוגשה נגדי תביעה להוצל"פ בבאר שבע. אני רוצה להתנגד וגם לסמכות המקומית. אם הגשתי התנגדות בבאר-שבע מונע ממני סמכות מקומית? יש הקלה עם הנתבע שהוא יכול להגיש בשני מקומות בלשכת ההוצל"פ שבו נפתח או לחילופין בלשכה אחרת ששם יש סמכות מקומית אילו זה הוגש כתביעה.
יש תביעה לסכום קצוב שהוגשה בהוצל"פ ב"ש. ההתנגדות גם בב"ש האם הפסדתי את הטיעון של חוסר סמכות מקומית?
הפסיקה אומרת שברגע שבחרו בלשכה שבה מתברר התיק הנתבע מנוע/ ויתר על הסמכות המקומית (פסיקה של ביהמ"ש המחוזי בירושלים בר"ע (י-ם) 975/09 טכנוקריט נ' כ.ס.ם.). מבחינה פרשנית שתי הפרשנויות אפשריות.
סדר דין מהיר
מטרתו של סדר דין מהיר הוא ליצור מהירות. הגבול בתביעה בסדר דין מהיר הוא 75,000 ₪. בהתחלה בשנת 2001 קבעו סכום נמוך יותר אבל העלו את הרף. ברגע שמעלים את הרף נכנסים יותר תביעות. הפרוצדורה הזאת היא די מוצלחת למרות שבתחילה הרשות השופטת ניסתה לבעוט אותה. שופטת בביהמ"ש השלום הוציאה פס"ד שתקנות מסוימות סותרות את חוק יסוד השפיטה, הצהרת האמונים של השופט כבוד האדם וחירותו וכדומה. כדי להבין את מה שאמרה השופט גונן, צריך להבין מה כתוב בתקנות.
התקנות שעוסקות בכך – 214א ואילך.
התביעות שיתבררו בביהמ"ש – יתבררו בביהמ"ש השלום (כי זה עד 75,000). אם יש נתבע שרוצה החלטה מהירה. נתבע בדרך כלל רוצה למשוך את הזמן. נניח ושני הצדדים רוצים להיות בסדר דין מהיר. אם אנחנו לא מרגישים לא מאבדים איכות וצדק אז אפשר לאשר לדון בביהמ"ש המחוזי. אם בסדר דין מהיר אנחנו נותנים מהירות על חשבו האיכות אז יש ספק.
מה כלול ומה לא כלול?
כל תביעה כספית עד 75,000 ₪ אבל יש חריגים:
1. תביעה בסדר דין מקוצר – סדר דין מקוצר לא בעסק. אם אני רוצה 60,000 ₪. תביעה בסד"ם נותנת יתרון דיוני. האם המחוקק דורש ממני להפסיד את היתרון ולהיכנס בסדר דין מהיר? לא. אבל היה ותינתן רשות להתגונן הוא ייכנס לסדר דין מהיר – תקנה 214ב1 לתקנות.
2. המרצת פתיחה – אפילו אם הסכום הוא נתון במחלוקת פחות מ 75,000 ₪ הוא לא בסדר דין מהיר.
3. בקשה לתביעה ייצוגית – בד"כ היא יותר מ 75,000 ₪.
4. תביעה לפיצויי גוף לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

סדר דין מהיר בהסכמה – שאלנו קודם במחוזי. נניח שיש לי תביעה בסדר דין מעל 75,000 ₪, יש לנו התייחסות. אם הצדדים מעוניינים להעביר את הדיון מהסדר הדין האחר לסדר דין מהיר יש צורך במס' קריטריונים (תקנה 214ב(ב)):
1. נדרשת הסכמת הצדדים להעברת הדיון לסדר דין מהיר.
2. צריך שביהמ"ש יבחן אם מתאים לפי הקריטריונים של תקנה 214יב – העברת למסלול דיון רגיל.
אם הגשתי בסדר דין מקוצר על 100,000 ₪. הרשות להתגונן היא על 60,000 בלבד. לכן זה יגיע לסדר הדין המהיר. כלומר 40,000 קיבל פס"ד לשלם אבל על שאר הסכום אפשר להעביר לסדר דין מהיר (עד 75,000).
שיעור 15 – 06/03/2014
סדר דין מהיר – מטרתו לספק מהירות בבירור התובענה. המילה מהיר בעייתית מול המקוצר.
אם מדובר על תביעה בסדר דין מקוצר שהנתבע קיבל רשות להתגונן – התביעה תהפוך להיות בסדר דין מהיר (תלוי עד 75,000 ₪).
הגשנו תביעה רגילה על 100,000 ₪. אם הצדדים הגיעו להסכמה להעביר את הדיון לסדר דין מהיר ובמידה וזה עומד בתנאים של ס' 214יב – זה יעבור.
הגשתי תביעה על 70,000 ₪ בסדר דין מקוצר וקיבלו רשות להתגונן זה יעבור לסדר דין מהיר. אם מגישים על 100,000 ₪ לא ייכנס. אלא אם ביהמ"ש יתן אישור להתגונן רק על 70,000 מתוך המאה. בהסכמה ניתן להעביר את התיק עם הסכום המלא – בכפוף לתנאים של 214יב.
צריך לעשות פעולה של השלמה. ההנחה העיקרית שהתיק יבוא כמה שיותר מוכן ומבושל לשופט (שיש בו כמה שיותר דברים שנוכל להתקדם בתיק ולקבל החלטות לגביו). דבר ראשון מגדירים את הפלוגתאות, אחרי שיש כתבי טענות ואני יודע מה צריך להוכיח ומה לסתור, יש גילויים ואז מתקדמים להגשת תצהירים של עדות ראשית וכו'. הדברים בתיק קורים לאט בסדר דין רגיל. בסדר דין מהיר יש מגמה שהתיק כשהוא מגיע לפני השופט אז הוא יהיה כמה שיותר מוכן ומבושל.
תקנה 214ב1 – בהעברה של סדר דין מקוצר למהיר – מה שיש בתיק זה הכתב תביעה בסדר דין מקוצר וראשית ראיה. מבחינת התובע אין כמעט כלום יש ראשית ראיה ומבחינת הנתבע יש יותר (כי בבקשת רשות להתגונן צריך להתעמק בהגנתו). בתיק יש קצה חוט לעניין ההגנה בפני השופט לעומת התובע שאין כלום כמעט – אין תצהיר מצידו של התובע. כמו שנראה עוד מעט, כל בעל דין צריך להגיש תצהיר. לכן, נדרשת השלמה.
תביעה בסדר דין מקוצר מבחינת התובע צריך השלמה כי אין בתיק בשר לעומת הנתבע. האם גם הנתבע צריך להשלים משהו? כן את מה שרשום בתקנות 214ח (גילוי מסמכים).
בדברי ההסבר לתקנות – הרעיון בסדר דין מהיר הוא לבשל את התיק כדי שהשופט יוכל לקבל את ההחלטה כמה שיותר מוקדם.
יש דבר שהוא מוזר אבל אחרי שמתעמקים בו מבינים את העניין – בסדר דין רגיל מגישים כתב הגנה תוך 30 ימים. בסדר דין מהיר צריך להגיש כתב הגנה תוך 45 ימים. בסדר דין רגיל נדרש להגדיר את המחלוקת ולמסור גרסה. אמרנו שצריך למסור גרסה מפורטת. לכן, לצורך מסירת הגרסה מספיקים 30 ימים. לעומת זאת, בסדר דין מהיר יש כביכול סתירה – נותנים 45 ימים כי התיק צריך להיות מבושל.
תקנה 214ג – נניח תביעה שמוגשת מלכתחילה בסדר דין מהיר. בכל כתב טענות יש לצרף תצהיר (לפי שבלונה – טופס 17א). כדי למסמר את הטוען לכתב הטענה שלו אנחנו מבקשים תצהיר. בטופס הזה לא רצו להכביד אלא להקל על הצדדים. בתצהיר הם צריכים לרשום ולהצהיר שהדברים המסוימים ידועים מידיעה אישית וכאלו שלא – תרשום מאיפה. מדובר על תצהיר מעין מג"צי.
תצהיר בג"צי זה תצהיר על דרך ההפניה. אני לא כותב את הכול בתצהיר אלא מפנה שכל מה שנאמר בכתב התביעה הוא אמת. כי בעתירות לבג"ץ לא דורשים תצהיר מפורט.
תקנה 214ד – כתב הגנה – נותנים 45 ימים. אם יגישו בקשה לאורכה, השופט יצטרך באופן פורמאלי שיהיו טעמים מיוחדים.
כשדיברנו על סדר דין רגיל דיברנו על כתב הגנה שהמועד להגשת כתב הגנה בסדר דין רגיל הוא המועד שנקבע ע"י ביהמ"ש כדי שאם מישהו צריך אורכה, לא יהיה עליו להצביע על טעם מיוחד.
תקנה 214ז – הגשנו תביעה על 70,000 ₪ אנחנו רוצים שזה יתברר מהר ואנחנו רוצים לתקן את התביעה ליותר כמו 90,000 ₪. אם יאשרו תיקון זה יעבור לרגיל. אלא אם מדובר בהסכמת שני הצדדים ואז זה יישאר בסדר דין מהיר.
תביעה שכנגד והודעה לצד ג' – שתי פרוצדורות מאוד דומות.
הקרבה בין שני המקרים האלו – המערכת יש לה עניין לעיתים לחבר בין הליכים או שנוגעים לאותם אנשים או שמבחינה עובדתית יש קשר בין שני הליכים שונים. זאת כותרת טובה לשני הנושאים האלו. תביעה שכנגד זה שא' תובע את ב' וב' תובע את א' בחזרה. בדומה לכך גם הודעה לצד ג יש עניין לחבר את ההליכים.
תקנה 214ה – תביעה שכנגד
הכלל הוא – אפשר להגיש תביעה שכנגד בתביעה בסדר דין מהיר. התנאים לכלל:
1. התביעה יכולה להיות בכל נושא כל עוד היא עד 75,000 ₪ (סדר דין מהיר) או
2. לא ניתן לצרף לתביעה שכנגד נתבעים נוספים (לעומת סדר דין מהיר). או
3. במידה והתביעה באותו נושא (או נובע מאותן נסיבות) אין הגבלת סכום כסף.
תקנה 214ו – הודעה לצד ג'
יש להגיש בקשת רשות להודיע לצד ג'. הרעיון של סדר דין מהיר הוא מהירות ויעילות. השאלה שעומדת ממול זה דיון מאוחד לכל העניינים הקשורים. יש להגיש בקשת רשות לצרף הודעה לצד ג' ע"מ שידונו בעניין כדי לבחון האם זה מסבך את ההליך או לא. בנוסף, לבקשה צריך לצרף טיוטת ההודעה לצד ג' (שרצה להגיש לצד ג').
במהיר בסדר דין מהיר אסור להגיש הודעת לצד ד'. זה נפסק רק להודעת צד ג' (פה נעצר). לעומת זאת, בסדר דין רגיל מותר להגיש עד אינסוף.
תקנה 214ח – גילוי מוקדם
בסדר דין רגיל יש כתבי טענות שכל יודע מה הוא צריך להוכיח או לסתור, ולאחר מכן מי שרוצה (לא אוטומטי) יכול לבקש גילוי מסמכים (מתן רשימה) – זה לא חובה לבקש. לעומת זאת, בסדר דין מהיר חובה לגלות מסמכים (רשימה) ובנוסף שזה מוגש בשלב של הגשת כתב טענות!
התיק – משקיעים בו יותר עבודה בשלב הראשון ולכן מקבלים 45 ימים בהתחלה אבל זה מחייב להגיש תיק מבושל מאוד. מה שאין בסדר דין מהיר זה – אין שאלונים!
תקנה 214ט – תצהיר עדות ראשית – יש שינוי גדול.
בסדר דין רגיל יש החלפת כתבי טענות בהתחלה, יש גילוי מוקדם ובשלב מסוים השופט החליט קדם משפט ואפשר להגיע להוכחות, הוא קובע את דרך הבאת הראיות. ברוב התיקים מקובל שזה ע"י הגשת תצהיר עדות ראשית. זה ברגיל. בסדר דין רגיל, כל עוד לא נקבע שיש צורך להגיש תצהירי עדות ראשית אין מה להגיש!! בנוסף, השופטים בד"כ נותן להגיש את התצהירים בסדר הזה – קודם תובע ואז הנתבע. לנתבע יש אפשרות להגיב על דבריו של התובע.
בסדר דין מהיר – יש חיקוק – תקנה 214ט(א) – יש להגיש את התצהיר עד 45 ימים מיום הגשת כתב הטענות האחרון אלא אם השופט שינה את ההחלטה. כלומר, יש חובה להגיש (גם תובע וגם לנתבע במקביל) תוך 45 ימים מכתב התביעה האחרון.
האם זה נכון להגיש במקביל? אומרים בדברי ההסבר שהכול כבר פרוס (גילוי מסמכים וכתבי טענות) התצהיר הוא רק כדי להביא ראיות נוספות שיתמכו את הטענות. לכן אפשר להגיש תצהירים במקביל. עקרונית בגלל שהתיק מבושל ולא צריך לפרוץ בטענות חדשות. כן יש מקום במקרים חריגים להשלים את התצהיר.
תקנה 214יא – ישיבה מקדמית
אין חובה לישיבה מקדמית. אם התיק מבושל מספיק לדיון לא מחייבים בישיבה מקדמית. בישיבה מקדמית זה כמו קדם משפט (ברגיל). כשהתיק הוא בישיבה מקדמית הוא מבושל יותר וזה מאפשר לשופט יותר פעילות – להיות אקטיבי. יש הוראה בסדר דין מהיר שבמידת האפשר (לא חובה מוחלטת) השופט שדן בישיבה המקדמית לא דן בתביעה. למה?
מצפים שהשופט בישיבה מקדמית יכול להרשות לעצמו לעשות דברים שלא יבקרו אותו לאחר מכן (שהוא חרץ דעתו). עשו את זה כדי שהשופט יוכל להיות מעין מגשר – שיוכל לדבר חופשי או להציע פשרה וכדומה. הוא יכול להביע דעה בעניין ואמירותיו לא ישפיעו על אף צד לרעה. זה הרבה יותר קל להתבטא ולפעול בישיבה המקדמית כאשר הצדדים והשופט יודעים שהוא לא ידון בתיק המקורי בדיון הראשי.

שיעור 16 – 13/03/2014
בעניין גילוי מסמכים יש צורך בחידוד.
הבדלים:
1. עיתוי – בסדר דין רגיל נושא גילוי מסמכים עולה על הפרק רק כאשר הסתיים שלב כתבי הטענות. לפני כתבי הטענות אין מה להסתכל על גילוי מסמכים. אין חובה בנושא זה. יש תיקים שאין צורך בגילוי מסמכים כי כל המסמכים. בסדר דין מהיר, זה חובה. זה כבר בשלב הגשת כתבי הטענות (תקנה 214ח) הרעיון הוא להשקיע הרבה מאמצים מצד הצדדים בשלבים הראשונים של התיק כדי שיהיה בשל להחלטה. אחת הדוגמאות היא לצרף את המסמכים בשלב הטענות. זה שמשקיעים הרבה מאמץ זה עלול לפעול כנגד הצד השני.
2. חובה – בסדר דין רגיל זה לא חובה לעומת סדר דין מהיר שזה חובה (גילוי מסמכים) עוד בעת הגשת כתבי הטענות.
בגילוי מסמכים מצרפים רשימה של המסמכים עם העתק של המסמכים.
צירוף תצהיר – בסדר דין מהיר לא כתוב שצריך תצהיר. צריך לצרף רשימה ולא תצהיר (תקנה 214ח(א)). מתי כן צריך תצהיר בסדר דין מהיר? כאשר המסמך לא מצוי ברשותו של אחד הצדדים שממנו מבקשים ולכן הוא חייב לצרף תצהיר ובו ירשום ברשות מי לדעתו המסמך מצוי (תקנה 214ח(ב)).
המשפט האזרחי מתנהל בקלפים פתוחים (גילוי מסמכים). לביהמ"ש יש סמכות לעיתים לעכב את גילוי המסמך. בפס"ד סוויסא נ' הכשרת היישוב (נזיקין) יש מקרים שבא צד ומבקש מביהמ"ש לא לגלות את המסמך המסוים. למה? כי ברגע שנותנים את המסמך לצד שני הוא יתאים את הסיפורים שלו למסמך. לביהמ"ש בסדר דין רגיל יש סמכות לעכב את גילוי המסמך רק לאחר שהנתבע יעיד או ימסור גרסה (תקנה 120(ב)). בסדר דין מהיר אין אפשרות כזאת והכול צריך להיות ממש על ההתחלה. לכן, במקרה כזה השופט יעביר את התיק לסדר דין מהיר מהטענה שמדובר בסיבוך של התיק או מכיוון שזו לא רשימה סגורה (תקנה 214יב).

תצהירי עדות ראשית –
תקנה 214ט(ג) – אם יש תצהיר שלא הוגש בפני ביהמ"ש במועד המתאים, יבקשו רשות להגישו. לפעמים יש עדים שלא רוצים להיות מעורבים, יש עדים שאומרים "אם ביהמ"ש יבקש ממני להגיע אני אבוא". יש חשש שהאמת לא תתגלה. הטעם המיוחד הוא גילוי האמת.
לכן, אם יש עד שאין תצהיר שלו ואנחנו רוצים שיבוא להעיד, אנחנו מבקשים רשות מביהמ"ש להביאו לעדות בביהמ"ש. ביהמ"ש יכול לאשר זאת רק מטעמים מיוחדים שיירשמו – הטעם החשוב הוא בירור האמת.

ישיבה מקדמית – תקנה 214יא
זה מאוד דומה ל"קדם משפט" אבל בדברי ההסבר מדגישים שהמטרה היא שונה עקב ה"בישול השונה של התיק". בסדר דין רגיל בקדם משפט יש רק כתבי טענות ואולי בקשות של צדדים לחייב בשאלונים או גילוי מסמכים. בגדול מקבלים תיק מאוד ראשוני בסדר דין רגיל. לעומת זאת, בסדר דין מהיר בישיבה המקדמית התיק מבושל יותר. התקנות מקפידות להתנסח בתקנה 214יא(א).
הדינאמיקה של סדר דין רגיל היא מעבר בין קדם לקדם ומחליפים עורכי דין וכדומה. בסדר דין רגיל זה נסחב הרבה זמן. בסדר דין מהיר לא חובה לעשות ישיבה מקדמית ואם עושים אותה אז אחת בלבד ולא יאוחר מ-30 ימים מכתב ההגנה האחרון.
המטרה של הישיבה המקדמית – לנסות לפשר ולהביא את התיק לידי סיום או לחילופין להחליט שאת התיק הזה הוא מעביר לסדר דין רגיל כי הוא לא מתאים למהיר (אחרי שהוא בוחן את המקרה).
בס' 214יא(ה) – יש חובת התייצבות אישית בישיבה מקדמית.לעומת זאת בקדם משפט השופט מורה שיש התייצבות אישית. מה זה בא להשיג? שהתיק לא יתגלגל למצב של הארכות לא להגיע למצב של דחיית הדיון וכדומה. הכלל הוא שהצדדים יימצאו בעצמם בבית המשפט.
בס' 214יא(ג) – השופטת אגמון גונן יצאה כנגדו – השופט יוכל להתבטא בצורה לא פורמאלית ואח"כ אם תהיה פשרה והתיק לא יסתיים שלא יקרה מצב שהצדדים ירגישו לא בנוח שדיבר בצורה לא פורמאלית. זה מצב שבו הצדדים יכולים לדבר חופשי וגם השופט יכול לדבר חופשי – הוא מודיע להם שהוא (השופט או הרשם) לא ידונו בתיק בדיון עצמו.
בקשות ביניים – תקנה 214יג
פה צריך להשוות בין 214יג לתקנות 240-241 (בקשות ביניים).
אנחנו ניתן השוואות:
1. ביהמ"ש בסדר דין מהיר רשאי לדחות את הבקשה גם ללא קבלת תגובת הצד השני – לא קיים בסדר דין רגיל (תקנה 214יג(א)). אם ביהמ"ש מחליט שכן צריך לשמוע את הצד השני הוא יכול להחליט שהבקשה תומצא לצד השני ויקבל את התגובה. זה דומה להליך בר"ע (בקשת רשות ערעור) תקנה 406(א).
2. המועדים קצרים יותר – במקום 20 ימים בסדר דין רגיל על בקשות ביניים צריך להגיב, בסדר דין מהיר מדובר ב 7 ימים כדי לקבל תשובה.
יום הדיון – תקנות 214יד-214טז.
תקנה 214יד – הדיון בסדר דין מהיר יסתיים תוך יום אחד – אין דבר כזה לחלק את זה בימים. באותו היום שומעים את כולם. מדובר על דיון ללא פסק הדין או ישיבה מקדמית. אלא אם כן ראה ביהמ"ש שיש צורך בכך, או לצורך חקירת העדים. אם אכן דוחים את הדיונים עושים זאת ברציפות. אם כבר נדחה אז הדחייה תהיה רק עד 14 ימים מיום הדיון האחרון.
בית המשפט יכול להפסיק את החקירה של העד אם ראה שהחקירה לא לעניין – תקנה 214יד(ג).
תקנה 214טו – מכיוון שככל הנראה שביום הדיון יהיה פסק דין צריך להיות מוכן להוכחות וגם לסיכומים. לכן, ביהמ"ש מאפשר לצדדים להעביר לביהמ"ש בכתב בלבד – את עיקרי הטיעונים והאסמכתאות המשפטיות לפני הדיון – עד 7 ימים לפני הדיון. הסיכומים יהיו בע"פ ביום הדיון לאחר הבאת הראיות.
תקנה 214טז – פס"ד יינתן ביום הדיון ולכל המאוחר בתום 14 ימים. פס"ד יהיה מנומק באופן תמציתי. ביהמ"ש יכול לפרט בפסק דינו אם ראה שיש צורך בהנמקה מיוחדת משום שיש חידוש או חשיבות מיוחדת או שיש טעמים מיוחדים שיירשמו.
עיריית ירושלים נ' מוחמד – היה תיק שקבעו שהוא לא מתאים לסדר דין מהיר – יש אפשרות להשפיע על הציבור ועם חשיבות. פה מדובר בחוב ארנונה – סדר דין מקוצר. יש בקשת רשות להתגונן ואז הנתבע אומר שהוא לא המחזיק בנכס. הוא מקבל רשות להתגונן. החלק הראשון של פס"ד זה העברה לסדר דין מהיר.
השופטת בונה היררכיה בתחום סדר דין אזרחי – 3 רמות של חקיקה. 2 חוקי יסוד: השפיטה וכבוד האדם וחירותו (חוק כבוד האדם וחירותו משפיע על ההליכים הדיוניים). ברמת הביניים יש את החוקים: חוק בתי המשפט. בשלב הנמוך יש את התקנות סדר הדין האזרחי וכאן חשוב לציין ולהזכיר את ס' 108 שמסמיך את שר המשפטים להתקין תקנות וסדרי דין.
שואלת השופטת (וגם עונה) האם תקנות סדר הדין התיקון של סדר דין מהיר סותרות את ס' 108 או חורגות מס' 108? השופטת אומרת לא – בס' 108 לחוק יש סמכות להתקין תקנות הנוגעות לסדרי דין והתקנות של הסדר הדין המהיר הן תקנות לסדר דין ועם חוק בתי המשפט אנחנו מסתדרים. אבל אנחנו לא מסתדרים עם הרמה הגבוהה יותר.
אמרנו כבר שמי שפוגע בהליכים הדיוניים או בזכות גישה לערכאות או הליך הוגן, הוא מתנהג בדרך שחורגת או סוטה מהנורמה שקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. איפה הבעיה אם הוא הוגן או לא הוגן ההליך? זה נתפס במיוחד לתקנות שמגבילות את ביהמ"ש מבחינת לוחות זמנים. הנפגע זה המתדיין בעל הדין אבל אם השופט לא מסוגל לתת החלטה מספיק טובה (במקום בית משפט זה הופך לבית חרושת) אז זה פוגע בכבוד האדם. סעד זמנים ללא הליך הוגן והנמקת תמציתית של פסק הדין לדוגמה פוגעים בחוק היסוד.
הנמקת פסק הדין הוא של השופט, אם כותבים משהו צריך להיות מדויק. לפסק דין מנומק יש מס' מעגלים. ההנמקה של פסק הדין מביאה כמה תוצאות. מעגל 1 – עצמי: יש דיון פנימי בין השופט לבין עצמו. מעגל 2 – כלפי הצדדים: לגבי דיון בין השופט לבין הצדדים – שיבינו את הפסיקה בצורה טובה יותר. מעגל 3 – כלפי הערעור: אם אנחנו רוצים לערער שנדע על מה. מעגל 4 – הציבור: אם יש קושי משפטי שהציבור יוכל להבין את התוצאה ואת הפסיקה.
לשיטתה של השופטת יש פגיעה או סתירה לכבוד האדם וחירותו.
לעניין חוק יסוד השפיטה – יש פגיעה:
ס' 2 לחוק יסוד השפיטה קובע ש"בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה זולת סמכותו של הדין". ענייני שפיטה זה מושג שצריך להרחיב. זה כולל כול הפרוצדורה בנוסף לשפיטה עצמה.
התיק היה מוזר כי הצדדים היו אפאתיים לעניין הדיון הפילוסופי שהיא פתחה. הנתבע לא היה לו אכפת באיזה סדר דין הוא ייכנס כל עוד הוא לא משלם וכנ"ל צד שני. היא נכנסה לדיון רחב ללא עניין מצד הצדדים.
נקודה נוספת שמודגשת – תקנה 214יב. אם מרגישים שלא נותנים הליך הוגן אז אפשר לצאת מסדר דין מהיר. השופטת אומרת שצריך להיות מצב שאם ההליך בסדר דין מהיר שיהיה הליך הוגן בסדר דין מהיר ולא יהיה צורך לצאת מסדר דין מהיר לסדר דין אחר כדי שיהיה הליך הוגן.
השופט של הישיבה המקדמית לא יישב בתיק עצמו. השופטת אומרת שההוראה זו נוגדת את חוק יסוד השפיטה. בסוף חוק יסוד: השפיטה, ס' 23(8) ובס' 48. לא יעלה על הדעת שצדדים יצליחו לקבל את השופט שהם רוצים. חלוקת התיקים היא של נשיא בית המשפט זו חלוקה ספציפית. לבוא ולקבוע בתקנות שיהיו חילופי שופטים לא סותר כלום. לדעת המרצה – אין זה נכון. השופטת אומרת שעניין זה צריך להיקבע בחוק ולא בתקנות.
היא טוענת גם שיש שופטים שיודעים לדבר יפה ומצליחים לשכנע ולהגיע לפשרה. לעומת זאת, יש שופטים שהם פחות כריזמתים ויותר מרובעים, השופטים מסוג ראשון ישבו בקדם והסוג השני ישבו בדיון.
ש.ב – המרצת פתיחה – נתנאל מזור נ' זנגורי
שיעור 17 – 20/03/2014
המשך שיעור קודם:
ממשיכים את פס"ד עיריית ירושלים נ' מוחמד ואחריו את הדיון במחוזי.
הוגש ערעור ליועמ"ש – הליך מותר ששני הצדדים לא עניין אותם כלל. לעיריית ירושלים לא היה אכפת לנהל את ההליך בסדר דין רגיל או מהיר. לנתבע לא היה אכפת כי קיבל רשות להתגונן.
ההליך הזה עניין רק את השופטת שראתה לנכון לבטל את התקנות בסדר דין מהיר: ישנו עניין ציבורי וכשמדובר בעניין משפטי חשוב, היועמ"ש מגיש דעתו. אפשר היה לקבל את הערעור מטעם טכני/דיוני. שופט לא אמור להעלות טענות שאף אחד מהצדדים לא מעלה אלא רק במקרים חריגים. למשל: אין סמכות דיונית.
אי חוקיות של חוזה – שופט יעורר מיוזמתו.
בפס"ד עיריית ירושלים נ' מוחמד
השופטת קבעה כי תקנות מסוימות אינן חוקיות מבלי שאף אחד העלה. השופטת חרגה מטענות הצדדים ובכך ההחלטה של השופטת בטלה. יחד עם זאת, השופטים בבית המשפט המחוזי נכנסו לעובי הקורה ולא העלו את הטענה הזו.
השאלה: האם יש מתח בין אמת ליציב: אמת – צדק אבסולוטי. יציבות – סדר דין.

האם יכול להיות שאדם ישלם מחיר בשל אי הקפדה על סדרי דין? כן, קיבלת פס"ד בבית משפט שלום והוא מוטעה. ניתן לראות כי זכויותיך קופחו, לא הגשת ערעור בזמן וביהמ"ש מוחק את הערעור. בגלל סדרי הדין אנו נשלם את המחיר. המערער שניסה להגיש ערעור באיחור ינסה לטעון: "למה להיצמד ללשון החוק?" אנחנו נגיד: "אין טעם מיוחד". יתכנו מצבים כי הצדק יקופח.
דוגמא נוספת לכך היא תקנה 149(ב) קדם משפט. נקודת המוצא: האמת מקופחת. צריך להיעזר בעו"ד שיודע את סדרי הדין טוב. השופט ברנזון: כללי סדרי הדין אינם מיטת סדום. מיטת סדום מראש: ערעור – הגשה תוך 45 יום.
לבית המשפט יש הגבלה: לקיים דיון תוך X זמן.
קביעת זמנים – סביר / הגיוני. בסופו של דבר הזמן הסביר יהיה לפי עומסים על השופט: 1. עומס מצטבר 2. יכול לבקש אישור לחרוג מהזמן.
תקנה 528: הארכת מועדים: צד שלא הספיק בין מראש ובין בדיעבד במועד שנקבע בחוק או במועד שנקבע ע"י ביהמ"ש – יגיש בקשה.
ביהמ"ש יכול להאריך מועד אם יש טעם מיוחד. ביהמ"ש לא יכול להאריך לעצמו. בנוסף, קבוע בחוק כי שופט שיושב בישיבה מקדמית לא יישב בתיק לגופו של עניין. השופט אגמון גונן טוענת כי זה סותר את חוק יסוד: השפיטה – סעיף 32(8). השופטים במחוזי טענו שזה לא סותר את חוק יסוד: השפיטה.
המרצה לא נכנס לזה –יש לקרוא בפס"ד.
המרצת פתיחה ובקשות בכתב:
פתיחה – ככה פותחים הליך. המרצת פתיחה – כל בקשות הביניים. בעבר כל הבקשות בכתב היו נקראות בקשות. המרצה היה הליך ביניים – אבל ביטלו את זה ובמקומה יש בקשה בכתב.
המרצת פתיחה פותחת את ההליך. תקנות: 248 – 258 לתקנות סדר הדין.
תיק רגיל פותח בכתב תביעה. הרעיון בהמרצת פתיחה: "הקופה המהירה בסופר". לא כולם צריכים לעמוד באותו התור. יש הבדל למי שבא עם תיק מסובך לבין מי שבא עם תיק פשוט (רק עם "לחם וחלב").
בהמרצת פתיחה אין הגבלה של סכום, ולכן ניתן להגיש גם בבימ"ש מחוזי (סדר דין מהיר רלוונטי לשלום כי הסכום הוא עד 75,000 ₪).
הרעיון בהמרצת פתיחה היא המהירות "קופה מהירה".
מה שמאפיין המרצת פתיחה זה שאין כאן הפרדה בין כתבי טענות לתצהירים – ישר מגיעים לתצהיר. מהתצהיר לומדים את הטענות. זאת להבדיל מסדר דין רגיל שיש כתבי טענות, מבינים את הטיעון ואז באים להוכיח את הטיעון – כל צד ידע מה עליו להוכיח ומה עליו לסתור.

בהמרצת פתיחה יש דילוג על שלב כתבי טענות וקופצים ישר לתצהיר. שופט יבין מהתצהיר את הפלוגתאות. אם רוצים דיון זריז, אז זה טוב.
תביעה כספית לא מגישים בהמרצת פתיחה.
על פי תקנה 255 = השופט שואב את העובדות מהתצהיר.
על פי תקנה 257 = התצהיר כשר כראיה ואין בעל דין רשאי להעיד עדים, זולת אם קיבל רשות לכך.
נניח יש תיק שמתאים להמרצת פתיחה. אם אני רוצה להיות בטוח שהעד יבוא אז אלך לסדר דין רגיל.
בהמרצת פתיחה גם אם לא יבוא לא אזדקק לתקנה 257. כשמוסרים תצהיר ננעלים על גרסה. אם לא רוצים להינעל על גרסה, אז ניגש לסדר דין רגיל. צריך שיקול דעת לפני שמגישים המרצת פתיחה.
פס"ד מזור
עורך דין שמכר דירה לזוג ולא היה זכאי לפטור ממס שבח ועשה בינתיים חוזה שכירות. הוא כנראה עשה טעות עסקית כי הוא מכר בזול. לכן מצא תירוץ וביטל את החוזה.
הגישו נגדו המרצת פתיחה והוא טען שהמרצת פתיחה מקפחת אותו. הערכאה הדיונית היא זו שתחליט אם להשאיר את התיק בהמרצת פתיחה או להעביר לפסים רגילים. על פי רוב ערכאת הערעור לא תתערב בהחלטת הערכאה הדיונית ולכן הזוג זכה. מה שעשתה הערכאה עשתה – ואין סיבה להיכנס להחלטותיה.
פס"ד נתנאל נ' זגורי:
בית המשפט המחוזי העביר תיק מהמרצת פתיחה לפסים רגילים והשופט זוסמן מתח ביקורת על כך. אם הטענות מובנות מהתצהירים ואם אתה לא רואה שהנתבע מקופח אז אין סיבה להעביר וצריך להשאיר את זה בהמרצת פתיחה. הערה כללית: לעיתים הערעור אינו בזכות. מי שצריך לתת את האישור זה ברוב המקרים בחקיקה. הערעור הוא מכוח חוק. מי נותן את האישור: הערכאה הגבוהה. זה לא הגיוני שהערכאה הנמוכה תחליט בשביל הערכאה הגבוהה באיזה תיקים הם ידונו.נדבר על הנושא הערעור ברשות בהמשך.
תקנות 248 ו249:
הזכאים לבקש בהמרצת פתיחה
תקנה 248 – האנשים המנויים להלן זכאים לבקש מבית המשפט בהמרצת פתיחה החלטה באחת השאלות המנויות בתקנה 249: (248 – מי יכול, 249 – על מה יכול)
(1)מנהלי עזבונו של נפטר, כולם או מקצתם; (2)נאמנים על פי שטר קניין או מסמך, כולם או מקצתם; (3)אדם הטוען שהוא מעוניין בסעד המבוקש בחזקת נושה או יורש, או נהנה על פי תנאי שטר קניין או מסמך, או בחזקת תובע על פי העברה או בדרך אחרת מכוחו של נושה או של אדם אחר כאמור; (4)אפוטרופוסים שנתמנו לפסולי-דין, ואם הפסול-דין הוא קטין – גם הוריו.

שאלות שניתן לבקש בהן בהמרצת פתיחה
תקנה 249 – אלה השאלות שבהן ניתן לבקש בהמרצת פתיחה:
(1)שאלה הנוגעת בזכות או בטובת הנאה של הטוען שהוא נושה, יורש או נהנה; (2)קביעת סוגם של נושים, של יורשים או של אנשים אחרים; (3)חיובם של מנהלי עיזבון או נאמנים להגיש חשבונות מסוימים ואימות חשבונות אלה בשעת הצורך; (4)חיובם של מנהלי עיזבון או נאמנים לשלם לקופת בית המשפט כספים שבידיהם; (5)מתן הוראות למנהלי עיזבון או לנאמנים לעשות או להימנע מלעשות מעשה מסוים בתפקידם כאחד מאלה; (6)הכרעה בכל שאלה הנובעת במישרין מתוך הנהלת העיזבון או הנאמנות; (7)הכרעה בכל שאלה הנוגעת לענייני פסול-דין; (8)אישור מכירה, קניה, פשרה או עסקה אחרת.
הפסיקה אמרה "חוג העניינים" – רשימה שניתן לברר בהמרצת פתיחה. הרשימה אינה רשימה סגורה.
בעצם כל עניין שאינו מורכב מבחינה עובדתית ושניתן להבין מהתצהירים את המחלוקת בין הצדדים – ניתן להגיש בהמרצת פתיחה.
מדובר בפרק כ' סימן ב' – המרצת פתיחה.
תקנה 258 ה'(ב):
האם הוראות המרצת פתיחה יחולו על בית משפט לענייני משפחה? לא!
תקנה 249 (3) או 249(4):
לדוגמה: עיזבון בסמכות בית משפט לענייני משפחה. כל בעיה שיש עם צו הירושה הולכים לבית משפט לענייני משפחה. תקנה 249 היא עתיקה ולא סנכרנו עם בית משפט לענייני משפחה. בסופו של דבר: כן ניתן לדון בזה בהמרצת פתיחה.
תקנה 250:
מוכר או קונה מקרקעין הולך בד"כ למחוזי אלא אם כן קנה ממישהו במשפחה כי אז ילך לבית משפט לענייני משפחה. הפסיקה פרצה את המסגרות וכן נתנה אפשרות לדון בעניינים הקשורים לחוזה. בפס"ד מזור השופט חשין אמר שניתן לתבוע בהמרצת פתיחה עניינים הנוגעים לחוזה חרף תקנה 250.
תקנה 251:
בעניין התקנה הזאת הפסיקה מצמצמת לסעיף ולא משנה אותו.
תקנה 253:
למשל אפשר להציג את פס"ד מזור כבקשה לסעד הצהרתי ששם הצהירו שהם מבקשים שיצהירו שהחוזה תקף.

פרוצדורה:
המרצת פתיחה תוגש בדרך שמגישים בקשה בכתב.
החובה להגיש תביעה: תקנה 256א':
על פי תקנה 256 לא הייתה חובה להגיש תצהיר תשובה. ואז תוקנה התקנה ל256א' וזאת בעקבות פס"ד ספדיה נ' גלעד: אתה לא חייב להגיש תשובה, אבל אתה צריך להודיע שאתה מתייצב לדיון. לרשום "מתנגד לבקשה ומבקש לדון בה". בכך לא יינתן פס"ד במעמד צד אחד.
שיעור 18 – 27/03/2014
אנו עוסקים בהמרצת פתיחה
כל סדרי הדין המיוחדים המטרה שלהם היא לזרז את העניינים (המשל היא הקופה המהירה בסופר).
כל דבר שהוא פשוט יחסית ניתן להגיש בהמרצת פתיחה –
1. ניתן להבין את הטענות של הצדדים מהתצהירים
2. כשאתה לא נזקק לעדים נוספים מעבר לאלה שמסרו תצהיר.
כמובן שמצטרפים שיקולים טקטיים של עורך הדין. למרות שאנחנו רוצים הליך מהיר יכול להיות שאנחנו רוצים להגיש תצהיר בשלב מאוחר יותר. לביהמ"ש יש שיקול דעת להחליט שהוא שומע עדים אבל בסדר דין רגיל יותר קל לזמן עדים, לעומת המרצת פתיחה שזה נתון לשיקול לדעת ביהמ"ש.
הדגשנו את פס"ד מזור – פרץ את תקנה 250 גם כאשר החוזה שנוי במחלוקת בין הצדדי, גם אז ניתן לפנות להמרצת פתיחה.
הייתה עסקה למכירת דירה. הקונים איחרו במס' ימים בתשלומים והמוכר ניצל את האיחור לבטל את ההסכם. השאלה הייתה האם ההסכם בתוקף או לא בתוקף. ביהמ"ש אמר שניתן להגיש בהמרצת פתיחה למרות שזה נוגע לתוקפו של החוזה – ביהמ"ש פורץ את התקנה ונותן להגיש המרצת פתיחה.
ההליך:
תקנה 255 – המרצת פתיחה תוכתר בכותרת "המרצת פתיחה".
תקנה 255 סונכרנה ועודכנה יחד עם בקשות בכתב. כלומר, המרצת פתיחה מגישים בדרך של בקשה בכתב. בפעם הקודמת דיברנו על זה שלמעשה המרצה נראית מילה מוזרה ופעם כל בקשות הביניים כונו "המרצות". היום יש ביטוי שפותח הליך "המרצת פתיחה". איך אני אדע איך מגישים בקשה בכתב? תקנה 241:
תקנה 241 – בקשות בכתב
מה דינו של נתבע שלא רוצה להגיש תצהיר תשובה או תשובה בכלל?
א. מבחינת השכיחות של העניין – אין הרבה אנשים שלא מעוניינים לתת תשובה או לטעון הגנה כלשהי. ברוב המקרים יהיה לי מה לומר בחזרה. יש משיבים שאין להם עניין להגיש תצהיר משלהם ודי להם לחקור את המבקש (התובע) ויראו בחקירה שהוא משקר או סותר את עצמו או לא רציני וכיו"ב. אחרי שחקרו את המבקש מראים לביהמ"ש שהטענות שלו (של המבקש) לא נכונות ולכן ידחה את בקשתו.
ב. תקנה 256א (שינוי שהכניסו לפני שנה בעקבות פס"ד). פס"ד ספדיה – משיב החליט לא להגיש תצהיר תשובה ולהגיע לדיון ולחקור את המבקש על התצהיר שלו. השופט ראה שאין תצהיר של המשיב ופסק לטובת תד אחד. זה לא תקין, ספדיה ערער וזכה. בעקבות הזכייה שלו החליטו לתקן את התקנות. בתקנה 256א – אם לא רוצים להגיש תשובה לא חייבים אבל חייבים להודיע שהמשיב מגיע לדיון. הוא מגיש הודעה של שורה אחת – "הח"מ מתנגד לסעד המבוקש בהמרצת הפתיחה ויגיע לדיון".
תקנה 257 – ראיות
תובע יוזם את ההליך ונתבע מגיב. אם אתה תובע אז החכם עיניו בראשו. אם אתה תובע ואתה חושב שמעבר לתצהיר שאתה מגיש בהמרצת פתיחה וצריך להצמיד עדים אז שיפתח הליך רגיל. יכול להיות שביהמ"ש יקבל את הבקשה לזימון עדים, אבל אם ביהמ"ש יאמר שזה מוגזם לביהמ"ש ניתן יהיה לבקש "העברה לפסים רגילים" (תקנה 258).
אם אתה תובע צריך לחשוב אם התיק מתאים להמרצת פתיחה. אם הוא הנתבע אז ביהמ"ש יהיה יותר קשוב כי הוא לא יזם את ההליך. (תקנה 257)
אם ביהמ"ש מתרשם שהתיק מסובך ויותר קל לקבל כתבי טענות (לא תצהירים) ביהמ"ש רשאי להעביר את התיק לפסים רגילים – תקנה 258. אמרנו שבהליך רגיל יש קודם הליך טענות ואז הוכחות ע"י תצהירים. בהמרצת פתיחה עושים ביחד.
יתרונות:
1. מהיר וקצר
2. הגבלה על אפשרות לשמוע עדים.
חסרונות:
1. אם העדים לא מוכנים לתת תצהיר אי אפשר להגיש המרצת פתיחה. נתבע מגיע להמרצת פתיחה ומגיש תצהיר שלו אבל אומר לביהמ"ש שיש עוד 3-4 אנשים שאומרים את האמת שהם מפחדים לתת תצהיר. אם ביהמ"ש אומר שבהמרצת פתיחה הוא לא מעלה עדים ללא תצהירים – זה קיפוח. תמיד ביהמ"ש ינסה לבוא לטובת הנתבע הכוונה למשיב.
2. המרצת פתיחה "נועלת" את המבקש מבחינה ראייתית
3. לפעמים חושבים שזה חוסך זמן אבל רואים שצריך להעביר את הדיון לסדר דין רגיל וזה עומד בתור ברגיל. יוצא שבמקום לקצר, זה הופל להליך ארוך יותר.

המרצת פתיחה לבין בקשה בכתב:
1. הבאת העדים – תקנה 257 לעומת 245. בהמרצת פתיחה ביהמ"ש יכול לשקול את הבאת העדים ואם רואה צורך בכך יזמין עד אבל לא חייב כלל (תקנה 257). לעומת זאת, בבקשות בכתב, היכולת לזמן עדים מלבד אלו שמסרו תצהיר היא הרבה יותר בעייתית והפתח הוא יותר צר (תקנה 245).
2. מועד הגשת תשובה לכתב – בהמרצת פתיחה יש 45 ימים או 14 ימים לפני יום הדיון לפי המוקדם (תקנה 256). בקשה בכתב תוך 20 ימים (תקנה 241(ג)). זה הגיוני כי בהמרצת פתיחה הליך עיקרי צריך יותר זמן להגיש תשובה. לעומת זאת, הליך בקשה בכתב זה הליך ביניים וזה פשוט יותר. בנוסף, בבקשה בכתב יש תשובה לתשובה תוך 10 ימים, דבר שאין בהמרצת פתיחה.
3. העברת הדיון לפסים רגילים – בבקשות ביניים יש דחייה או קבלה. לעומת זאת, בהמרצת פתיחה ניתן להעביר את ההליך להליך רגיל או אחר (תקנה 258)
4. תצהירים – בהמרצת פתיחה, הליך עיקרי לא ניתן לפי אמונתו אלא רק דברים שבידיעתו. לעומת זאת, בבקשת ביניים ניתן להצהיר על דברים שאינם בידיעתו רק אם רושמים מהיכן ידועים לו הפרטים (תקנה 521)
בקשות (ביניים) בכתב:
ההסדר הישן הוא שהדגש בהמרצה היה שהדיון העיקרי יהיה בע"פ היו מגישים בכתב את הבקשה שיקבעו מועד לדיון. הבקשה הייתה בדרך המרצה זה לקבוע דיון ביום מסוים כדי להציג את הבקשה בע"פ. היום ההסדר שונה והבקשות חייבות להיות בכתב אלא אם בתקנה רשום דבר אחר (תקנה 240)
תקנה 241 – אופן ההגשה – תמיכה בתצהיר וחל על כל הבקשות כדי לאמת או לתמוך בעובדות שאני טוען להם. המשיב צריך להגיש תצהיר בתמיכה לעובדות שלו. ואז באה תקנה 214(ד) שמאפשר לשופט להחליט בהתכתבות או אם ראה צורך בכל
תקנה 522(א) – אם אני בעל הדין מסרתי תצהיר אז אני צריך להתייצב לדיון להיחקר – לא צריך להזמין אותי. לעומת זאת בתקנה 522(ב) אם זה לא בעל דין אז מי שהגיש תצהיר צריך להזמין את העד. אם יש תמיכה של 2 תצהירים תובע ועוד מישהו. תובע חייב להתייצב, בנוגע לעד נוסף, חייבים להודיע לבעל הדין שהגיש את התצהיר על הזימון.
תקנה 241(ג) – בתשובה צריך לכלול:
1. טיעונים של המשיב
2. אסמכתאות
3. תצהיר לאימות העובדות.
חקירת המצהיר – תקנה 241(ד) ביהמ"ש או הרשם רשאי להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד גם ללא חקירת המצהירים על תצהיריהם – נדון בפסיקה.
פס"ד יצחקי נ' קוממי – תביעה של לקוחה כנגד עורך דין שלא ייצג אותה כמו שצריך. הדירה שהיא רכשה הוכרה כמשרד ויש לזה השלכות. לטענתה עורך הדין לא הסביר לה מסיק טוב לפני שנכנסה לעסקה ותבעה אותו. הוא הגיש מחיקת התביעה בשל התיישנות והגישו תגובה למה לדחות את הבקשה לדחות בגין התיישנות. נאמר – אם העובדות נודעו מאוחר יותר ולא הייתה אפשרות לדעת עליהם אז ההתיישנות נקבעת מאוחר יותר. היא הגישה תגובה וטענה שאין התיישנות והגישה תצהיר.
קבעו דיון בבקשה לדחיית התביעה על הסף בשל התיישנות ועורך הדין ביקש לחקור אותה. התובעת ביקשה לחקור את עורך הדין למרות שלא הגיש תצהיר. ביהמ"ש השלום מצא את תקנה 167 – סמכות להעיד כל נוכח – ניתן להעיד אדם שנמצא בדיון. במחוזי זה התהפך. נאמר שתקנה 167 היא תקנה למקרים מיוחדים.
תקנה 246(א) – נניח הייתה חקירה נגדית בבקשת ביניים. ביהמ"ש אפשר דיון פרונטלי ונחקרו העדים. האם מה שנאמר באותה חקירה אפשר להשתמש בה גם לסיכומים? כן. ראיה שהובאה בהליך ביניים רשאי בעל דין להסתמך עליה בכל הליך אחר בתובענה.
תקנה 246(ג) – ביהמ"ש רשאי שלא להרשות חקירה אם עד נחקר כבר פעם אחת באותו הנושא – לא להציק לעד.
תביעה לפינוי מושכר – פרק טז4
פרק שהוסף ביוזמתו של שר המשפטים לשעבר השר פרופ' דניאל פרידמן.
הייתה סוג של מכת מדינה של סוחרים שחותמים על חוזה ונכנסים ומקבלים מפתח וצ'קים חוזרים או שלא נתנו צ'קים וקשה להוציא את הדיירים. מגישים סד"מ מקבלים במעמד צד אחד – מגישים להוצאה לפועל ואז שולחים אזהרה – 21 ימים וכדומה וההליך לוקח הרבה זמן.
בעיה נוספת שאנשים לא רק לא משלמים שכירות אלא גם חורבים את הדירה. יודעים על זה רק לאחר שיצאו מהדירה.
מה נעשה בסדר דין זה?
סדר הדין הזה נותן אפשרות לבקש רק את הפינוי המושכר. אם יש עילה וכתוצאה מהעילה הזו אתה זכאי ל-2 סעדים אז תובעים את 2 סעדים ביחד או פיצול סעדים.
מה שהתחדש פה – תקנה 215ז(ב) קובעת שלא תחיל סעדים נוספים. נותנים משהו זריז ולא צריך לבקש את הסעד הכספי. בזמנך החופשי אתה יכול לבקש את הסעד הכספי בשל אותה העילה.
מדובר על תיק שמוגש הכול ביחד – אם הנתבע חוצפן מגיש כתב הגנה שלא יצא מצב שזה ילך לסדר דין רגיל. מגישים את הכול ביחד.
זה מזכיר את סדר דין מהיר – מגישים את כל המסמכים יחד וגם הדיון ייקבע כמו בסדר דין מהיר.
(תקנה 215יא) הדיון יהיה תוך 30 ימים ממועד האחרון לכתב ההגנה בתיק.
יש אפשרות לתבוע גם בסד"מ – סילוק יד.

סעדים זמניים – כללי
מטרת הסעדים הזמניים – לשמר את המצב הקיים עד פסק הדין. אחרת "הסוסים יברחו מהאורווה" אם נדון 3 שנים מי צריך לתקן את האורווה הסוסים בינתיים יברחו.
מה הסעד הרלוונטי? צו עיקול – יש כסף בבנק על שמך ואני לא רוצה שתבריח את הכסף, כאן רלוונטי לעיקול זמני. צו מניעה זמני – אם יש תביעה מול חברה שזכתה במכרז ואני תובע אותה, היא בינתיים תתחיל לעבוד אז זה לא ישמור על המצב הקיים.
הקושי של ביהמ"ש והאחריות:
האחריות – כשביהמ"ש שומע תיק רגיל הוא לאט שומע את העדים ומעיין בראיות ומקדיש את הזמן שהוא חושב שראוי לאותו התיק כדי להוציא את ההחלטה המושכלת. ההחלטה בסעד זמני שהוא צריך לקבל החלטה תוך זמן קצר. אם אני חושש שהדחפור יהרוס לי מחר את הבית, צריך להחליט בצורה מהירה. בהחלטה זו לא יהיה דיון רגיל, יהיה הליך מהיר מאוד ולא בצורה יסודית ואולי אפילו בצורה חלקית. על ביהמ"ש מוטל אחריות כבדה להחליט החלטה נכונה.
הקושי – האחריות יוצרת קושי בפרשת מתן נ' מילטל – זה מה שדחף את השופט במחוזי שאמר שהוא מעדיף שלא להחליט. היה בקשה לצו מניעה לשימוש בפטנט שלא כדין. ביקשו צו מניעה לא להפיץ את המוצר. השופט אמר שהוא לא מעוניין להחליט ובסוף ייתן סעדים אם יגרם נזק. ביהמ"ש העליון אמר שזה לא צודק. יש קושי מי צודק ומי משקר. יש קושי להחליט. לעיתים מה שעושה ביהמ"ש במקרים של צו מניעה הוא מתפנה מתיקים אחרים ומנהל את התיק כולו (לרוב ביה"ד לעבודה במניעת פיטורין)
מצד אחד יש צורך לשמר את המצב הקיים ומצד שני יש קושי להחליט.
שיעור 19 – 03/04/2014
סעדים זמניים – מבוא כללי
בנושא סעדים זמניים נלמד שני חלקים. חלק ראשון הינו מבוא כללי לסעדים זמניים וחלק שני יהיה סעדים ספציפיים מתוך החוק. בשיעור שעבר התחלנו סעדים זמניים. התקנות תוקנו בשנת תשס"א ונוסף פרק כ"ח שעוסק בסעד זמני.
הנושא סעדים זמניים מחולק לשני חלקים:
א. חלק כללי- הוראות שנוגעות לסעדים זמניים
ב. וחלק שני שעוסק בהוראות של סעדים זמניים (ירידה לפרטים).
היום ניתן סקירה כללית של החלק הכללי ובשיעורים הבאים נרד לפרטים שנקבעו ביחס לכל סוג של סעד זמני- הוראות קונקרטיות ביחס לכל סעד. היום נעבור על ההוראות הכלליות שאלו תקנות 360-373. כשניכנס יותר לפרטים יהיו לנו יותר דוג' מהפסיקה.

בנושא של צו מניעה זמני יש פס"ד של המחוזי בחיפה ע"א 4785/98 שנקרא מרדכי אברהמצ'יק נ' JWS. אברהמצ'יק הזה טען שהוא זכאי לרכוש קרקע מסוימת, הוא הלך למחוזי באמצעות עו"ד אחר והוציא צו מניעה שמנע למכור וניהל משפט 3 שנים ובסוף הוא הפסיד ולכן הצו התבטל. הנתבע בתיק תבע אותו על הנזקים של צו המניעה ותבע ממנו 800 אלף ₪. הצלחנו להוציא אותו פטור בלא כלום. זה יפה כי מי שהיה תובע הופך להיות נתבע.
העקרונות של הסעד הזמני:
1. התהליך המשפטי הוא תהליך ממושך ולעיתים התובע לא יכול להמתין עד שיינתן פסה"ד בהליך אזרחי זה יכול להיות שנה שנתיים ולפעמים גם ארבע וחמש, ולעיתים אם יהיה לי פס"ד בעוד חמש שנים אז אם לא יהיה סעד זמני שיחזיק את הסוסים באורווה אז אין ערך בפסה"ד. המטרה היא להקפיא את המצב הקיים ולשמור עליו עד שביהמ"ש יינתן פס"ד סופי.
2. לביהמ"ש זה לא עבודה קלה:
א. באים לשופט התורן באמצע הלילה או בפגרה, ומבקשים ממנו סעד דחוף, לפעמים מבקשים את זה במעמד צד אחד- תקנה 367 ונראה שם איזו סמכות קיימת לתת צו זמני במעמד צד אחד. (הערה על מינוח: התקנות מדברות על סעד זמני אבל אם הדיון הוא רק למחרת וזה מבוקש בלילה זה ייקרא צו ארעי עד הדיון הראשון ואחרי זה סעד זמני ואם הוא זוכה אז זה הופך להיות צו קבוע).
ב. לביהמ"ש קשה להחליט כי הוא צריך לקבל החלטה מהר ואין לו תמונה מלאה. לא כל העדים מעידים ולא כל החקירות הם שלמות וביהמ"ש צריך להחליט אם יהיה סעד זמני או לא.
ג. לעיתים ביהמ"ש אם הוא מסוגל לעשות זאת הוא נותן צו זמני-סעד זמני לכמה שבועות ואז לפנות לשמוע את התיק בשלמותו. (זה לא סימפטי לתובע ולא לנתבע כי הנתבע לא יכול לעשות כלום אבל מצד השני התובע אם הוא יפסיד אז הוא ישלם על כל נזקי הצו ולכן זה לא נחמד לשני הצדדים).
המקורות המשפטיים
זה סעיף מאוד חשוב שנותן כוח לבימ"ש בעניין אזרחי וזה ס' 75 לחוק בתי המשפט.
ס' 75 לחוק בתי המשפט: "כל ביהמ"ש הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פס"ד הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר ככל שייראה לנכון בנסיבות שלפניו". הסעיף הזה מתייחס לסעד הסופי או הזמני? גם וגם. אם הסעיף הזה היה מתייחס רק לסעד הסופי אז היו באים לביהמ"ש ואומרים כל התקנות שלנו זה חריגה מסמכות. אז צריך לבוא ולטעון שלמעשה הסמכות של ביהמ"ש בעניין אזרחי מכוח ס' 75 היא בעצם סמכות שמתייחסת לכל הסעדים גם לסופיים וגם לזמניים כי אחרת אין בסיס לכל התקנות שנובעות מהחוק המסמיך.
סעיף 1- סעיף ההגדרות של התקנות: עמ' 151.
יש כאן הגדרה למונח "סעד זמני"- סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסה"ד לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, כינוס נכסים… וכל סעד שביהמ"ש ייתן. ההגדרה היא לרבות כלומר הרשימה היא לא סגורה.
מכוח ס' 75 הסמכות היא די רחבה וכל סעד אחר כפי שייראה לנכון בנסיבות שלפניו. זו הגדרה די רחבה. גם הגדרה זו איננה ממצה אז מסגרת הסמכות קיימת ואולי צריך להפעיל שק"ד. אם ביהמ"ש קורא את חוות הדעת וכתב ההגנה הוא מתרשם שיש פה משהו ואין לאנשים האלה אין להתכלכל אז יכול להיות שכנגד בטחונות אם יפסידו הם יביאו ערבים. צריך לעשות איזון בין אינטרס הנתבע לאינטרס התובע (זה מאזן הנוחות). (זה בהקשר של הדוג' שנולד ילד פגום להורים בגלל רשלנות רפואית ועד שיינתן פס"ד ייקח המון שנים אז נשאלת השאלה האם קיים משהו כזה שהנתבע יכול לשים כסף על החשבון כדי שיהיה להם כסף לממן את ההוצאות? אז אין דבר כזה ככלל אבל במקרים חריגים לפי מאזן הנוחות יבדקו אם אפשר לעשות זאת ובמקרים חריגים אולי כן יעשו זאת).
ס' 75 סיפא לחוק שנותן מסגרת די רחבה של סעדים והגדרת המונח סעד זמני בתקנה 1, המסגרת של הסמכות היא רחבה אם כי מכיוון שאתה נותן סעד לפני ששמעת את כל התיק אתה צריך להיות זהיר ועל זה נדבר בהמשך.
תיקון תשס"א- בשנת 2001 המחוקק שדרג את הנוסח של התקנות, עדכן וקבע חלק כללי ואז הוראות ספציפיות לכל סוג של סעד. מבחינת לוח הזמנים שלנו נתעסק בחלק הכללי. מבחינת עו"ד שבא לטפל בבקשה לסעד זמני הוא צריך להראות שמגיע לו את הסעד הזמני גם לאור החלק הכללי שהוא רלוונטי לכל הסעדים הזמניים וגם לפי הוראות הספציפיות של הסעד שהוא מבקש.
הסעדים 374-392 זה החלק הספציפי. החלק הכללי- 373-360
הגדרת סעד זמני:
תקנה 1 קובעת: סעד זמני- שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין.
נבחן את המילים המודגשות מתוך ההגדרה:
מהדוגמה משיעורים קודמים, אני לא יכול לדון בשאלה אם מתאים לי להיות הזוכה במכרז של המעליות אם המזמין מסר את העבודה כבר לקבלן אחר. כי זה כבר קרה. זה קשור ל"קיומו התקין".
לדוגמה:
היה מכרז להזמנת מעליות. חברת וואי טוענת שאיקס היה אמור להיפסל. מגישים את זה בהמרצת פתיחה ובקשה למניעת סעד זמני שלא למסור את עבודת המעליות לאיקס כי צריך למסור את העבודה אליי. זה צו מניעה זמני. המזמין זה המדינה. יש וויכוח על המעליות, על מיזוג האוויר, החשמל והכול. וואי טוען שהוא היה צריך להיות הזוכה ומדוע בחרו באיקס ורץ לביהמ"ש. יש פה שני משיבים – המשיב הראשון המזמין זה המדינה והמשיב השני זה איקס ומבקש בהמרצת פתיחה להכריז בו כזוכה וסעד זמני לעצור את הליכי ההתקשרות. מבחינת המזמין שהוא נורא לחוץ על הפרויקט הוא תמיד מציע לוואי –התובע המבקש לרדת מהתיק ומצו המניעה הזמני ואח"כ אם יתברר שהוא צדק והמדינה טעתה אז תתבע כסף.
המרצה אומר שמניסיון בשטח שאותו תובע לא יקבל הצעה כזו מכמה סיבות:
 המרצה אומר שמניסיון בשטח שאותו תובע לא יקבל הצעה כזו כי הוא רוצה את הפרויקט, כי אם זה פרויקט יוקרתי זה מוסיף למוניטין שלו וזה מקפצה להתגלגל הלאה להגיד אני הייתי קבלן המעליות של ביהמ"ש בחיפה. זה שיקולי יוקרה. הוא גם לא רוצה שהשני ייקח את העבודה כי זה מתחרים. זה משיקולי מוניטין ומאגו.
 יש עוד נקודה בעייתית- המרצה ראה שהתובע לא שש להגיש תביעה כספית והוא רוצה את העבודה. להגיש תביעה כספית פירושו של דבר מבחינתו זה להתפשט כי איך תחשב כמה היית אמור להרוויח? חומרי הגלם והכול זה הסודות המסחריים שלו והוא לא רוצה שזה יהיה נחלת הכלל. הוא לא רוצה להגיש תחשיב כמה הוא היה מרוויח מהפרויקט הזה כי הוא לא רוצה לחשוף את זה.
 יש גם שיקולי טיימינג כי עד שיקבל את התביעה זה כמה שנים והוא רוצה עכשיו לעשות את הפרויקט.
המצב בשטח בתחום המכרזים – מי שמרגיש שיש לו קייס נלחם.
"ביצועו היעיל"- זה יותר רלוונטי לתחום העיקולים. יש לי תביעה כספית נגד ראובן ויש לו כרגע בבנקים קרן השתלמות וקופות גמל אז בשלוש שנים של ניהול המשפט הוא יפדה הכול ויפתח חשבון על שם סבתא שלו ואז לך תגבה ממנו אז העיקול הזמני הוא גם סעד חשוב.
בד"כ הסעד הזמני נועד לשמר את המצב הקיים כלומר עוד לא להתקדם במצב הקיים עד להכרעה אלא לשמור עליו. ניקח את הדוגמה של המכרזים – לא להתקשר בינתיים שאת המדינה בחרת כזוכה – שמירת המצב הקיים. האם במסגרת סעד זמני אפשר לבקש שיתקשרו איתי ולא איתו? לא, כי פירוש הסעד הזמני זה הקפאה בלבד. ולכן, סעד זמני של צו לא תעשה הוא הרבה יותר שכיח מסעד זמני של צו עשה כי צו עשה זה שינוי מצב קיים וזה לא הקפאת מצב קיים שאומר מכאן ואילך לא להתקדם וזו נקודה חשובה ביחס לנקודה הזו.
מטרות הסעד הזמני:
1. הבטחת ביצועו של פס"ד שיינתן.
2. שמירה על המצב הקיים שאם יחול בו שינוי עד גמר הדיון עלול התובע לקפח את זכותו.
3. הפסקה מידית של מצב קשה אליו נקלע התובע. לדוג': אני יודע שיש כוונה להרוס לי חלק מהמבנה ואני טוען שהוא נבנה כחוק ולכן אני רץ לביהמ"ש שיצווה להימנע מהריסה עד לבירור העניין- צו מניעה על הריסה.

 תקנה 360 ותקנה 370(1)- פקיעת הסעד הזמני:
תקנה 360 – יש הגדרה של הפסקת תובענה= "לרבות דחייה ומחיקה של תובענה". סעד זמני הוא תמיד נלווה ונגרר, אין לו חיות משל עצמו. אם הפסדתי את ההליך העיקרי אז הוא נפסק ולכן הוא מתלווה להליך העיקרי.
לדוגמה: הייתה למרצה לקוחה שהיא ובעלה המנוח קנו דירה בת"א בשנות ה-60 ואי שם בשנות ה-90 הגברת הזדקנה ובאה לרשום צוואה, מוציאים נסח וזה רשום על שם המוכר שלה כי בשנות ה-60 לא שינו את השם. הם כתבו מכתב למוכר ואמרו תעזור לנו להשלים את הבעלות כי זה לא נעשה והוא סירב בתירוצים שהמכר לא הושלם ולא נענה לבקשה. הם רצו למחוזי לבקש צו להשלים את הבעלות והוא דחה את התביעה. הם הלכו לעליון ואמרו שאין התיישנות כאן וקבעו את המונח נאמנות קונסטרוקטיבית והם זכו. זה פס"ד צימלבר נ' תורג'מן שהמרצה ייצג שם. השאלה היא מה מעמדה של הזכות שביושר. זכות שביושר אחרי חוק המקרקעין אין לה יותר מדי משמעות אבל יש הוראות מעבר עד כניסת חוק המקרקעין. בגלל שהפסידו במחוזי הם היו צריכים לבקש סעד זמני לתקופת הערעור כי הסעד הזמני שניתן בהתחלה נפסק כי הפסידו ולכן אם רוצים עוד פעם סעד זמני לתקופת הערעור צריך לבקש את זה. תקנה 467 המתוקנת.
אז יש עוד כמה דוגמאות:
 תקנה 370(2): תקנה למשל אם הצו הזמני ניתן לפני הגשת התובענה והמבקש לא הגיע לביהמ"ש את הבקשה במועד. האם יש מצב שאבוא לביהמ"ש עם בקשה לצו מניעה שהוא לא נסמך על הליך עיקרי? עקרונית סעד זמני הוא נגרר אחרי סעד עיקרי. אבל יש לזה חריג: נניח שאני איש פשוט ואין לי כסף לעו"ד ולא יודע כלום, אני רק יודע שהלשינו לי שמחר העירייה באה להרוס לי את הבית, אין לי זמן להכין תביעה, אני כותב לשופט התורן את הסיפור שלי בשלושה עמודים ואני מבקש צו ומחר אראה להם את הצו אם אקבל. זה אפשרי אבל ביהמ"ש יגיד שתגיש את התביעה העיקרית שלך תוך 7 ימים. תקנה 370 מפנה לתקנה 363.
אז אם ראו את המבקש המסכן שבא לשופט התורן והוא נתן לו צו אז הוא יהיה חייב להגיש תביעה לאחר 7 ימים ואם לא עשה זאת אז הצו יפקע.
 תקנה 370(3): זו דוגמה שהיא לא שכיחה לדעת המרצה, אב בכל אופן היא כתובה. אם אני לא מבצע מסירה של הצו למשיב אז הצו לא קיים.
 תקנה 370(4): אם ביהמ"ש החליט שהוא מבטל את הצו הזמני כי יש עובדות חדשות או מאזן הנוחות השתנה אז בימ"ש יכול לבטל את הצו.
סיכויי התובענה:
מגיעים לאחד הנושאים החשובים ביותר בשק"ד של ביהמ"ש אם לתת סעד זמני או לא. ביהמ"ש יש לו בקשה לסעד זמני ולתת זה בעייתי כי אתה פוגע בנתבע מבלי שנפרסה היריעה בשלמותה ולא לתת זה גם בעייתי כי התובע אומר אם לא ייתנו לי יהרסו לי את הבית. ולכן צריך פה שק"ד מאוד זהיר וניסיון רב של השופט. הדבר הראשון שצריך לבדוק אותו זה אם יש לתביעה הזו סיכויים. דוג' המכרז: אם המכרז התנהל בצורה הוגנת ולא התנהל שום פגם משמעותי, רציני ובעל בשר בהצעה של הזוכה, איקס זכה ואתה וואי ועיינת בהצעה של המכרז שהציע איקס והיא הוגנת והוא זכה כהוגן אז איך תבקש סעד זמני על זה אם הכול התנהל טוב? אז זה שיקול משמעותי לא לתת סעד זמני. המזמין תמיד לחוץ וייגרם לו נזק אם יינתן פה סעד זמני. זה שיקול ראשון במעלה וזה להסתכל בסיכויי התביעה. אם הסיכויים הם קלושים אז סביר להניח שלא יינתן סעד זמני. אותו דבר גם בערכאה השנייה מסתכלים על סיכויי התביעה, למשל בצימבלר נ' תורג'מן אתה בא לערכאה השנייה אחרי שהפסדת וזה לא נעים אבל ייבחנו את סיכויי הזכייה בערעור.
תקנה 467(ב) – צריך להגיש את הערעור ואז הסמכות עוברת לערכאת הערעור ואז הם ייתנו לי את הסעד זמני אם יש סיכוי להצלחת התביעה.
צריך לשים לב לשני סוגים של התנסחויות:
יש סיכויי זכייה ויש שאלה רצינית – משהו שראוי להעמיד אותו לדיון. השופט יבדוק את סיכוי הזכייה. בלשון התקנה 362(א) שהיא מאוד חשובה- "הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה רשאי ביהמ"ש ליתן את הסעד המבוקש אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים…"
זה בעצם השיקול הראשון. השיקול הוא שיש ראיות מהימנות לכאורה. הם לכאורה כי אנחנו בשלב מקדמי. ואם יש לתובע סיכוי לזכות בתיק זה שיקול ראשון במעלה. זו תקנה שחייבים לזכור אותה!! סיכוי זכייה זה יותר משאלה רצינית שיש לברר והשופטים מסתכלים יותר על סיכוי הזכייה.
שיקולים נוספים במתן סעד זמני 362(ב) – מאזן הנוחות
זו תקנה חשובה גם.
בתקנה 362(ב) מפורטים שיקולים נוספים אותם יביא ביהמ"ש בחשבון:
 מאזן הנוחות – ביהמ"ש יציב את הנזק שיכול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק למשיב אם כ יינתן הסעד. איזה מצב הוא יותר טוב? מי יהיה במצב יותר נורא בשתי האפשרויות הקיימות? אם יינתן הצו אתה פוגע במשיב ומכניס אותו למצב של אי נוחות. לדוגמה אם אתה תוקע את המזמין במכרז אז הפרויקט כולו סובל. לעומת זאת אם מישהו הגיש הצעה כשרה לגמרי והוא מבקש סעד זמני ואתה לא נותן לו אז הוא יפסיד עבודה שהייתה מגיעה לו. המצב הלא סימפטי של זה או של זה? מה יותר מטה את הכף? זה מאזן הנוחות או כמו שהמרצה אוהב להגיד זה מאזן האי נוחות.
 מקבילית כוחות – בין סיכויי התביעה למאזן הנוחות. יש מצד אחד סיכוי תביעה ויש מצד שני מאזן נוחות. ככל שמאזן הנוחות הוא נוטה בצורה בולטת יותר לטובתי אז יקלו עליי בדרישה של סיכויי התביעה. בואו נניח לרגע שבאים מחר בבוקר להרוס לי אגף מהבית, אני רץ לביהמ"ש ומגיש בלילה בקשה לצו מניעה זמני כי אני טוען שזה נבנה כדין. כאן ברור שההריסה הזו היא כמעט בלתי הפיכה. בדוגמה של הלקוחה מחוץ לארץ- אם הברנש קיבל את הזכות בחברה בצורה לא תקינה כי הוא רמאי וגנב ובכל ללא היה לו חוזה עם הבעלים המקורי והוא יצליח למכור את הנכס ולהיעלם אז אפילו אם סיכוי התביעה שלי לא חזקים בדיוק ואם יכניסו צד ג' אז מאזן הנוחות מבחינת התובע זה מקרה בעייתי מאוד ולכן פה פחות נקפיד על סיכוי התביעה. אבל אם מאזן הנוחות היה באמצע ולא במצב רע אז היו מסתכלים יותר על סיכוי התביעה. ככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוונו של התובע כך נקל איתו בסיכויי התביעה.
 שיקולי יושר – מדובר על שיקולים כמו הגשת התובענה בתו"ל (חובת גילוי) או שיהוי. 362(ב)(2)- נכנסים שיקולי יושר. מקובל לומר שסעד זמני זה תמיד לפי שק"ד ולא חובה לתת אותו. שיקולי יושר הם חלק מהשיקול ומשפיעות אם לתת סעד זמני או לא. נקודת המוצא היא שסעד זמני לא חייבים לתת לך אותו ויש לביהמ"ש שק"ד ואם רואים אדם שמגיע מאוחר מדי, או מתנסח לא יפה וכל מיני כאלה אז זה גם שיקול לא לתת סעד זמני.
תקנה 368 – נושא של האי סופיות:
סעד זמני מה שמייחד אותו שהוא לא סופי, זה לא כמו פס"ד שביהמ"ש לא יכול לשנות את דעתו אם פסק. בסעד זמני ביהמ"ש יכול לשנות את ההחלטה.
לדוגמה:
 הנסיבות השתנו – כגון כאלו שמשנות את מאזן הנוחות ואז אם מאזן הנוחות השתנה אז ביהמ"ש יכול לבטל.
 עובדות חדשות שהתגלו – בפרט עובדות שלא היו ידועות בזמן מתן ההחלטה.
"אם ראה שמלכתחילה לא הייתה הצדקה למתן הצו" – המשמעות היא שלא השתנה דבר במציאות העובדתית או המשפטית.
פסח – 24/04/2014
לא היה שיעור – 01/05/2014
שיעור 20 – 08/05/2014
סופיות הסעד הזמני –
החלטה לגבי סעד זמני היא החלטה היא סופית. לעומת זאת, החלטה בסעד זמני כפופה לשינויים שמפורטים בתקנה 368 שמדברת על עיון מחדש ובמסגרת העיון מחדש רשאי ביהמ"ש לשנות את החלטתו. יכול להיות מצב שאנחנו מנהלים משפט שלם ללא עיקול ובאמצע המשפט מתעורר החשש החדש שהצד השני יעזור את הארץ. ניתן לבקש עיון מחדש בהחלטה שניתנה בסעד זמני. את הבקשה מגישים לאותו שופט שדן בתיק.
היחס או הזיקה בין הבקשה לסעד זמני לבין התיק העיקרי –
הכלל המקובל הוא שבקשה לסעד זמני מוגשת יחד עם הגשת ההליך העיקרי. אנחנו מביאים את כתב התביעה לביהמ"ש ויחד איתו מביאים צו מניעה ושניהם באים יחד לפני השופט. יוצא שהבקשה לסעד זמני היא בש"א (בקשות שונות אזרחי) בתוך התיק העיקרי. ישנם מקרים שבהם העסק הוא כל כך בהול שזקוקים לסעד זמני עוד הלילה ואנחנו רוצים ללכת לשופט תורן כדי שיחתום על סעד זמני ולא נספיק להליך העיקרי גם לזה יש פיתרון – תקנה 363(א). אם יש מקרה כזה שזקוקים לסעד זמני ולא מסוגלים להגיש מהר את הבקשה יחד עם ההליך העיקרי, ניגשים לביהמ"ש ומסבירים למה לא הוגשה עם ההליך העיקרי וביהמ"ש ימצא לנכון בנסיבות העניין ותוך שבעה ימים צריך להגיש את התביעה העיקרית. תקנה שמתייחסת ל – 7 ימים היא תקנה 370(2) (תקנה 370 עוסקת בפקיעת הסעד הזמני) – אם לא מגישים את התביעה העיקרית בזמן הסעד הזמני פוקע.
סעד זמני במעמד צד אחד –
לעיתים חייבים את הסעד הזמני במעמד צד אחד. ההליכים במעמד צד אחד בגדול, אינם רצויים. שיפוט זה ששומעים את שני הצדדים ואז יש החלטה על בסיס שני הצדדים. ישנם מקרים שאנחנו נותנים סעד בלי להזמין את הנתבע. לדוגמה, המצאה מחוץ לארץ תקנה 500 – צריך לשמוע את התובע, מתרשם מהבקשה שהוא מגיש ולאחר מכן לנתבע מחוץ לאחר לכפור בסמכות הבינלאומית. כלומר, פה יש החלטה שמתקבלת עוד לפני שמיעת שני הצדדים.
בהרבה מקרים יש צורך במתן סעד זמני במעמד צד אחד, לדוגמה עיקול. אם אני יודע שאני צריך להזמין את הנתבע בעוד שבועיים לדיון אז אני יודע שאני לא אראה את הכסף. האיזון נמצא בתקנה 366 סיפא. בתקנה 366 רישא מתחילים עם שני הצדדים. אם אני רוצה צו מניעה לא לפטר עובד, המעביד הוא גוף מכובד. למרות שאין עדיין צו גוף מכובד לא יפטר את העובד בתקופה הזו. מקובל לכנות את הסעד "ארעי" עד הדיון בסעד הזמני וסעד "זמני" לאחר הדיון עד הפסק הדין. הכלל הוא שזה במעמד שני הצדדים והחריג הוא שזה במעמד צד אחד.
התקנו מציגות את הכלל כדיון במעמד שני הצדדים, כלומר הצו לא יינתן במעמד שני הצדדים. מתי יחול הכלל ומתי יחול החריג זה תלוי בנסיבות (כשביהמ"ש חושב שזה חשוב שהדיון יהיה במעמד צד אחד). העיקול הזמני מופיע בתקנה 366(ב) – מתהפך – ניתן לתת במעמד צד אחד אלא אם ביהמ"ש שוכנע שאין בעצם קיום הדיון כששני הצדדים יסכל את מתן הצו. כלומר, בסעד זמני כללי הכלל הוא שני הצדדים אלא אם ביהמ"ש חושב שצריך לקיים את הדיון במעמד צד אחד (החריג). לעומת זאת, בעיקול זמני המצב הפוך, הכלל הוא צד אחד והחריג הוא לנהל את הדיון במעמד שני הצדדים אלא אם ביהמ"ש חושב שזה לא יזיק.
השינויים לגבי העיקול הזמני:
(1) אין קושי לקבל סעד זה במעמד צד אחד.
(2) אין סעד זה חובה קיים דיון תוך 14 ימים. לפי תקנה 367(ב) המשיב רשאי לבקש ביטול של העיקול במעמד צד אחד, תוך 30 ימים. אם הוא לא יבקש העיקול יישאר.
הרציונאל הוא שמדובר בסעד פחות פוגעני מבחינת המשיב. משמעות העיקול הזמני, כל עוד לא יגיע הביטול של העיקול אז מקפיאים את המצב – משמרים את המצב הקיים.
מה קורה לסעד זמני שניתן בביהמ"ש השלום שהועבר לדיון בביהמ"ש המחוזי? עובר אחריו (מעין "זנב"). מעבירים את הצו הזמני כפי שהוא לביהמ"ש שאליו הדיון עוברת התביעה.
דוגמה: היה פס"ד שמש מסוף שנות ה 50. בפס"ד נקבע שהסמכות בתביעות מקרקעין בביהמ"ש השלום היא מוגבלת. "שימוש תוך כדי שמירה על גוף הנכס" – רק זה בסמכות השלום. המושג הזה הוא מושג עמום ולא ברור מה נכנס אליו ומה לא. עד לפני פחות משנה (אוגוסט 2013) בוטלה הלכת שמש. ביהמ"ש העליון קבעו שהלכת שמש בטלה וכל התביעות של ההריסה שהייתה בעיה עם ההגדרה שלהם עוברים לסמכות ביהמ"ש השלום.
ערבות ועירבון
באים לביהמ"ש מבקשים הוצאה לפועל מוקדם – מעין צו מניעה. עוד לפני הדיון מבקשים צו מניעה מזני. דיברנו על מאזן הנוחות והראיות מהימנות לכאורה ומקבילית הכוחות. צריך להביא בחשבון שהתובע יכשל. אם כך הדבר, צריך לדאוג לביטחונות כאלו ואחרים שמי שמקבל את צו המניעה ידע שאם הוא נכשל בהליך העיקרי הוא עלול לעמוד במצב שהוא צריך לפצות את הצד השני על הנזקים שהסעד הזמני גרם – זה עירבון. ביהמ"ש כשמחליט לתת או לא לתת צו מניעה הוא שוקל את זה גם כן. לפעמים אם ידוע שהנזק יהיה גבוה מאוד והתובע נכשל בתביעתו, המצב יהיה בעייתי כי הפיצוי יהיה גבוה. התקנה שמסדירה את זה היא תקנה 364.
לפני שזה הופיע בתקנה 364 (ערבות ועירבון) ובתקנה 371 (חילוט העירבון). תקנה 364 מתייחס לשלב שבו מבקשים את הסעד הזמני ותקנה 371 מתייחס לשלב הדיון עצמו.
פס"ד מפורסם 32/80 ארס – פס"ד עוד לפני תיקון התקנות. גם בעבר היה נהוג להתנות מתן סעד זמני בערבויות כאלו ואחרות. הבסיס לכול או הביטחון ברובד הנמוך ביותר היא התחייבות עצמית. כלומר, רוצים צו מניעה, צריך לחתום על ערבות עצמית. מה היה מקור הסמכות עוד בטרם תיקון התקנות? המקור היה שילוב של שני דברים – הדרישה של ביהמ"ש היא מכוח סמכותו הטבועה שלו ולאחר שחותמים על ההתחייבות, המקור לפצות את הנתבע זה החתימה עצמה.
השופט איילון מנסה להקל אם בעל דין שביקש את צו המניעה הוא במצב שאין לו מה לעשות. הוא חייב להגן על עצמו באמצעות צו מניעה ולא יכול ללא צו מניעה. נכס מסוים שאתה חושב שרכשת אותו – זכות קניין. אנחנו רואים שהוא נמכר לאחרים. אתה רוצה להגן על הזכות שלך. בינתיים אתה מבקש צו מניעה שלא יעשו עם זה שום דבר. כשהולכים לביהמ"ש המחוזי זה יכול לקחת שנתיים שלוש. אנחנו מדברים על מצב שחשבנו בתום לב והם אמרו שכדאי להילחם על הזכות במקרקעין וכדאי לנהל הליך ואם ינהלו הליך בלי צו מניעה "הסוסים יברחו מהאורווה" והנכס יעבור למישהו אחר. בסוף ההליך אתה מפסיד. איך להתייחס אל המפסיד? האם לפתח כלפיו גישה נזיקית רגילה או לפתח כלפיו גישה סלחנית יותר?
השופט איילון טוען שיש להתייחס אל המפסיד ברוח סלחנית יותר אבל זה נאמר בדעת מיעוט וגם נכון להיום התקנות מחייבות לפעול בקשיחות.
פס"ד אמרהמצ'יק נ' JWS (מחוזי חיפה)– יש נכס מקרקעין שהיה רשום על מנוח. נכס רשום בטאבו רשום ע"ש אנשים ומציעים אותו למכירה. הוא אומר שהוא קיבל אותו כצוואה. הקונים רכשו ולא רשמו בטאבו והנכס נמכר שוב ע"פ יורשים לפי דין ולא לפי צוואה. היו כאן עסקאות נוגדות. הייתה תחרות בין 2 עסקאות נוגדות. הוא חשב שיזכה והגיש בקשה לצו מניעה והפקיד ערבות בנקאית. אז באה תביעה הפוכה. אלה שנקבעו כקונים שרכשו מהאיש הנכון נגרמו להם נזקים מהלך התקופה הזו.
בביהמ"ש השלום, טענה שעלתה היא שהם שילמו המון מיסים ואין קשר סיבתי בין הנזקים לצו המניעה. אבל זה לא מצדיק לשלם עבור נכס מקרקעין. השאלה הייתה האם קיים קשר סיבתי בין הנזק לצו המניעה או לא? המחוזי קבע שאי קשר סיבתי ולכן לא שולמו הפיצויים.
בתקנה 365(ב) – מדבר על צירוף ההתחייבות העצמית של המבקש לבקשה לצו מניעה או לסעד הזמני. בתקנה 364 נאמר שבלי ההתחייבות העצמית אין קבלת סעד.
1. התחייבות עצמית – התחייבות בכתב של החייב לקיים את החיוב וכדומה. התחייבות עצמית היא התחייבות של הצד המבקש לצד השני במידה ויהיו פיצויים. אין תקרה בסכום בהתחייבות עצמית.
2. ערבות – מוגדרת בחוק הערבות, לרבות ערבות בנקאית. התקנות מתייחסות להתחייבותו של צד שלישי. כך, ג' ערב כלפי א' לתשלום חובו של ב'. כלומר, רק צד ג' יכול לחתום על הערבות לקיים את חובותיו של צד ב' עבור הנזקים שייגרמו לצד א'. לפי תקנה 3654(א) הערבות תהיה על "כל נזק שייגרם" כלומר ללא תקרה או גובה סכום. רק לערבות בנקאית יש תקרת סכום.
3. עירבון – עוד אפשרות לבטח את הנזקים שעלולים להיגרם. מוגדר כערובה "חפצית" לקיום חיוב קיים או עתידי, קצוב או לא קצוב, מתחדש או מותנה (אם נהיה פרקטיים, מדובר בכסף). אומרים לנו שניתן להורות על הפקדת עירבון בנוסף לערבות (תקנה 364(ב))
מה יהיה סכום העירבון – לא יעלה על 50,000 ₪ וביהמ"ש יכול להגדיל את הסכום אם ראה לנכון – מטעמים מיוחדים שיירשמו.
פס"ד אלול – במקרה של אלול, היה בפני הנשיא גרוניס תיק שהיה בו צו מניעה בלי כלום. ביהמ"ש עושה סדר כפי שתקנה 364 עושה סדר.
תקנה 371 – פקע הצו הזמני (תקנה 370 – מתי פוקע הצו הזמני)
בתקנה 371(א) יש הוראה די קשיחה שמאפשרת לבית המשפט לחלט את העירבון. השופט גרוניס מתייחס לזה בפס"ד אלול ואומר שחילוט העירבון זה כאשר ביהמ"ש מגיע למסקנה שהבקשה לסעד זמני היא לא סבירה בנסיבות העניין. לדעת המרצה – זה לא יקרה הרבה כי זה עבר בדיקה במעמד הבקשה, בדקו עם הצד השני וכדומה.
תקנה 371(ב) – אם בסופו של דבר עירבון לא מספיק זה לא מונע מלהגיש תביעה אזרחית בנפרד.
תקנה 371(ג) – זה אומר שאם לא מגישים תביעה על נזקי צו מניעה, כתב הערבות. אלא אם כן ביהמ"ש רואה לנכון שיש להשאיר וזאת מטעמים מיוחדים שיירשמו.
שני הבדלים בין ערבות לעירבון:
1. תנאים – שאלה: בהתקיים אילו תנאים אני זכאי בתור שניזוק מצו המניעה לחלט את העירבון?
תשובה: אם ביהמ"ש קבע שנגרם לו נזק (לא להוכיח את גובה הנזק), אפילו נזק שבשוליים, וכי הבקשה לא הייתה סבירה הנסיבות העניין. זה הזכאות לחילוט העירבון. האם זה יקרה הרבה? לא כי גם הבקשה עברה בדיקות לפני הוצאת צו המניעה. כדי לחלט את העירבון אני צריך להראות שלא היה מקום לתת צו מלכתחילה. לעומת זאת, בערבות זה הוכחת הנזקים שלי. כדי לקבל את הערבות אני צריך להוכיח את הנזקים.
2. מועדים – חילוט עירבון זה 60 ימים ובקשה לפיצויים מכוח הערבות זה 6 חודשים.
כשביהמ"ש אומר למבקש לשים ערבות בנקאית, עליו לומר תחת איזו כותרת הוא שם את הערבות הבנקאית – כעירבון או כערבות.
הערבות זה לא שרירותי אלא על הנזקים שנגרמו. הזכאות לחלט או לבטל את העירבון לא מותנה בהוכחת נזק. לעומת זאת בערבות צריך להוכיח את הנזק.
עיקול זמני
עד עכשיו התעסקנו בחלק הכללי ועכשיו אנחנו נכנסים לסעדים עצמם. הסעד הראשון הוא עיקול זמני (סימן א'1).
מה זה עיקול? (לפי הספרות – ספרו של גורן) פעולה משפטית שמופנית כנגד המחזיק בנכס כדי להיפרע מחובותיו. זה סוג של חסימה לפעול בנכס שלו. זה לא משכון אלא הקפאת המצב. נניח שיום ראשון יטילו עיקול בנק לאומי ובשני בנק דיסקונט ושלישי בנק הבינלאומי וכדומה, זה לא יוצר קדימות בפירעון אלא מקפיא את המצב הקיים.
תקנה 374(א) – צו עיקול זמני יהיה רק בסכום כסף ולא בתביעה רגילה. עיקול הוא מכשיר בתובענה כספית. אם אני מבקש צו הצהרתי, עיקול לא מתאים. אבל במקרים ספציפיים – אם אני קניתי מכונית ואני לא מקבל את המכונית כי המוכר לא מעביר לי אותה. המוכר רוצה למכור אותה למישהו אחר. אני אשים עיקול במשרד הרישוי כדי שלא ימכרו את המכונית למישהו אחר. "בעין" כלומר הנכס עצמו. הסיפא מדבר על עיקול נכס.
תקנה 374(ב) – ניתן לעקל "נכסים"… מה זה נכסים? הולכים לפי הגדרת המילה בסעיף 1. "נכסים" כוללים כל חוב או זכות לרבות חוב או זכות עתידיים. צריך שהזכות התגבשה, אחרת לא ניתן לעקל.
(מבוא לפסיקה) יש זכות להיות במינוס בבנק. נניח שאני מגיש תביעה כנגד ראובן והתביעה שלי נניח היא 40,000 ₪. לראובן יש מסגרת של 50,000 ₪ ומגיע לבנק עיקול והיום הוא במינוס 9000 ₪. השאלה האם ניתן לעקל את 40,000 לחיוב?
פס"ד אילתית נ' בנק לאומי –
בפס"ד אילתית משנת 83 נקבע שמדובר "בחור של בייגלה" אין באמת משהו שניתן לקחת. כנראה אז לבנק היה שיקול דעת מתי לעצור את מסגרת האשראי. לאט לאט בנק ישראל קבע נהלים שלא ניתן לשנות כל פעם את מסגרת האשראי והבנק לא יכול לחזור בו.
פס"ד 1507/11 מזרחי טפחות נ' אלבס – כאן איגוד הבנקים הצטרף כי הם ראו את הבנקים שנפגעו מהמצב הזה.
בשני פסקי הדין, השאלה של מסגרת האשראי התעוררה מחדש – האם הבנק יכול לחזור בו. מה שקרה שפורסמה הוראה של בנק ישראל (הוראות המפקח על הבנקים) שכשהלקוח מגיע לקבל מסגרת אשראי עושים בדיקות רקע ולא ניתן לחזור על ההחלטה כי יש הסתמכות על מסגרת האשראי. אם זה כך, זה מחזק את הזכות. זה למעשה צמצם את שיקול הדעת של הבנקים בשאלה איזה סכום הוא יקבל. כלומר, אי סיבה לא להכיר בזכות הזאת.
בפס"ד המחוזי של בנק מזרחי נ' אלבס, השופטת אגמון גונן – אמרה שניתן לעקל את הזכות המדוברת עד גובה המסגרת. בעליון אפשרו לבנקים להצטרף והם טענו שהם לא מעוניינים בנושים של הבנקים והם טענו שמדובר בזכות אישית ולא ניתנת להעברה לנושים נוספים. בסופו של עניין, העליון קבע שצריך לחזור להלכה של אילתית. ביהמ"ש קבע שמדובר בנכס – זכות קיימת. אבל, לגישת ביהמ"ש לנוכח המאפיינים של הזכות לא מאפשרים את העיקול.
שיעור 21 – 15/05/2014
עיקול זמני
ראינו בפרק כח את ההוראות הכלליות. הסעד הראשון שאנחנו מדברים עליו זה סעד זמני (סימן א החל מתקנה 374).
ראינו שעיקול זמני הוא בתובענה בכסף – כספית או תובענה בעין. לדוגמה, אם חייבים לי כסף, אני יכול לעקל את הרכב עד שיחזירו לי את הכסף.
ראינו לפי תקנה 374(ב) העיקול הזמני הוא על נכסים. מה זה "נכסים"? ההגדרה מופיעה בסעיף ההגדרות (תקנה 1). אם יש עיקול של הוצאה לפועל, אני כצד שלישי, כשקיבלתי עיקול, אני צריך להעביר את הכסף. להבדיל מעיקולים שנובעים מתקנות סדר הדין האזרחי שניתנים בביהמ"ש, שמטרתם לשמר מצב קיים.
עיקול בסדר הדין האזרחי – מטרתו לשמר על המצב הקיים, למנוע הברחת נכסים. לעומת זאת, עיקול של הוצאה לפועל מטרתו גבייה. העיקול מהווה הסכום שיש לשלם. בד"כ עיקולים זמניים הם לתפוס כסף ולא נכס מסוג אחר.
בעניין המינוס במסגרת האשראי בבנק – הרי זה כסף שלא קיים. אין את הכסף. בבנק נותנים מסגרת אשראי. השאלה האם הזכות לקבל אשראי במינוס ניתנת לעיקול. לפי ההגדרה זה לא חוב אלא זכות. ביהמ"ש המחוזי קבע שניתן לעקל את הזכות לאשראי, לעומת זאת ביהמ"ש עליון הפך את ההחלטה וההלכה המחייבת – לא ניתן לעקל מסגרת אשראי (פס"ד בנק מזרחי נ' אלבס 1507/11). היום דיני הבנקאות התפתחו, מכאן הייתה פסיקה שונה בין המחוזי לעליון שבהוראות המפקח על הבנקים שמאפשר לעקל ולאחר מכן העליון קבע שזה לא ניתן לעיקול.
מהם התנאים להטלת צו עיקול?
אמרנו בשיעורים קודמים שסעד "עיקול זמני" הוא פחות מחמיר מסעדים אחרים. בד"כ לא פוגעים בעו"ש ומה שמעקלים זה נכסים אחרים. 2 פסקי דין שמדברים על נושא זה הם פס"ד מרגליות וסיגנל.
פס"ד דן מרגליות – מקרה נדיר – תביעה כספית ענקית של 8 מיליון ₪ שמגיש בנק נ' שמאי מקרקעין שלא עשה את מלאכתו כמו שצריך והוא לא העריך נכון את הנכס. הבנק מבקש להטיל על נכסיו עיקולים זמניים.
מי שנתן את פס"ד הוא שלמה לוין (מומחה בסד"א) והוא מוצא הזדמנות לחזק את מעמדו של הנתבע ולעשות סדר בנושא עיקול. הוא מראה שבחוק הפרוצדורה האזרחית העות'מנית (שכבר לא חל), עיקול היה ניתן כדבר שבשגרה בלי שיקול דעת. הוא מראה שבתהליך איטי וממושך, הזכות של הנתבע התבססה. החוק העות'מני הוחלף במנדטורי ולאחר מכן בתקנות סדר הדין האזרחי ויש את חוקי היסוד (אין פוגעים בקניינו של אדם). כלומר, למרות שחוקי היסוד לא מזכירים פרוצדורה בכלל עדיין יש משמעות של חוקי היסוד גם על הליכים פרוצדוראליים מאחר ומדובר בקניין.
בפס"ד סיגנל – לוין בכמה פסקי דין מחזק את הנתבע כי ההתייחסות אליו בחוק העות'מני הוא שהוא לא מזיז ויש עיקול תמיד. שופטת מחוזי אמרה שצו עיקול ניתן על דרך של שגרה בתביעות כספיות".
השופט לוין אומר שהוא מסכים עם הפרקליטים לגבי תחולת חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, וטוען שצריך לבדוק מבחן איכותי וכמותי של ראיות לפני שמטילים צו עיקול. השופט לוין טוען שהעיקול הזמני גם עליו חל החלק הכללי החלק הכללי בתקנה 362(א) דורש "ראיות מהימנות לכאורה".
האם לחלוטין הושלם מעמד של העיקול לשאר הסעדים הזמניים? עדיין לא לגמרי ויש מעט הקלות. לא תמיד יהיה דיון במעמד שני הצדדים רק אם הנתבע יבקש.
במרגליות, הנתבע מרגליות הגיש בקשה לביטול העיקול שהבנק ביקש. המחוזי אמר שצריך להוכיח למה לבטל את עיקול. בביהמ"ש העליון מתייחסים לבקשה ולבקשה לעיקול כאחד והדיון יהיה כאחד – צריך להתייחס לשניהם יחד באותו הדיון. ההליך נדבקים/ מתאחדים ומי שביקש, הנטל עליו למה יש צורך בעיקול. מרגליות ביקש לחקור על בסיס הצהיר. הבנק אמר שזה שונה מהבקשה לעיקול. בית המשפט אמר שהדיון אודות העיקול והדיון אודות הבקשה לביטול העיקול ידונו יחד והנטל להוכיח הוא על מבקש – התובע ואין לדון בבקשות בנפרד.
כלומר, אני תובע ואני מעוניין לבקש צו עיקול זמני. ביהמ"ש יכול להעניק את העיקול במעמד צד אחד ובד"כ אין דיון בנושא. בבקשת הנתבע לביטול צו העיקול, מתקיים דיון והתובע צריך להוכיח מדוע צו העיקול נחוץ (לפי מאזן הנוחות וכדומה, זאת בהתאם לראיות לכאורה). כלומר, הבקשה לביטול היא של הנתבע אבל בדיון צריך להוכיח למה כן צריך את הצו ולא למה צריך לבטל אותו ומכאן גם נטל ההוכחה.
בעניין חברות ביטוח ובנקים, תביעה כנגד בנק או חברת ביטוח אין צורך לבקש צו עיקול כי אין לזה משמעות – מאחר וקיימת חזקה שיש להם יכולת כלכלית.
בעניין רשויות מקומיות, בפס"ד בנק ערבי ישראלי נ' עיריית אום אל-פאחם, עיריית אום אל-פאחם טענה שלא צריך להטיל עליה עיקול כי "רשויות מקומיות אינן נכחדות לעולם". הטענה הזאת שהוא לא יכול להיעלם, נדחתה. אם חייבים כסף אז מעקלים כסף. אם התובע עומד בדרישות התקנות תקנה 362(א)+(ב) אז מעקלים.
בסופו שהדיון, אם יש עיקול זמני ונגמר המשפט, העיקול הזמני הופך לקבוע וניתן לאכוף את העיקול הזמני באמצעות הוצאה לפועל.

המחזיק
ההגדרה היא בתקנה 360. העיקול הוא אצל מחזיק. הבנק מחזיק את כספי הנתבע ועליו חלות ההוראות של תקנה 376 ואילך. מה שצריך לעשות זה למסור הודעה למחזיק. בהודעה נאמר שצריך להשיב בכתב אם יש בידו נכסי המשיב. באותם ימים, מי שהוגש נגדו צו עיקול (הבנק וכדומה) מדבר עם החייב ושואל אם ניתן לסדר את העיקול בדרכים אחרות. הפרקטיקה היא שהבנק בד"כ מרים טלפון לחייב ושואל אותו אם ניתן לסדר את זה.
בתקנות עצמם אין ימים מוגדרים לקבלת התשובה והתשובה צריכה להיות לפי הזמן שנקוב בהודעה.
נקודת המוצא היא שתקנה 362 – מגישים תביעה ביחד עם בקשה לעיקול נכסים X שמוחזקים אצל Y. ונניח שביהמ"ש נותן צו מתפקידי כתובע להמציא למחזיק את הצו. מתפקידו של המחזיק לענות! מצד אחד, המחזיק לא מעוניין להיות חלק מהעניין אבל מצד שני, לא מעוניין להסתבך. הוא לא רוצה לומר שאין כסף כשיש כסף – הוא חשוף לתביעות.את הצו מעבירים למחזיק והמחזיק צריך להחזיר תשובה תוך הזמן שקצוב בתוך הבקשה.
אם המחזיק לא עונה?
יש הליך שנקרא בקשה לאישור העיקול – תקנות 377-378. הנתבע מפעיל קשרים שהבנק יתעלם מהפנייה. ונניח שיש מצב כזה (בד"כ הבנק לא רוצה להסתבך), אם המחזיק לדוגמה הוא לא בנק אלא מעביד והוא לא מבין את המשמעות של אי מתן מענה. אם אין מענה מהמחזיק, מגישים בקשה לביהמ"ש לאישור העיקול – מזמינים את המחזיק לביהמ"ש כדי לבדוק ולחקור אותו האם יש נכסים או שאין. כלומר, אם אני במבקש יודע שיש נכסים אבל המחזיק לא מודה שיש ברשותו נכסים של החייב (עונה בשלילה או לא עונה כלל)
את הבקשה צריך להגיש תוך 15 ימים (מיום פקיעת הזמן הקצוב או מיום מתן המענה ע"י המחזיק) – הבקשה חייבת להיות מנומקת. (תקנה 378). אם המחזיק לא מופיע בביהמ"ש לאחר שנדרש להופיע, רואים בו הנתבע וניתן בסופו של דבר לחייבו בחובו של החייב. בנוסף, אם לא הייתה תשובה מהמחזיק והמבקש זנח את הבקשה, מבטלים ת צו העיקול.
כספים שנכנסו לחשבון הבנק לאחר העיקול
באותו היום אין כספים בחשבון (יום ראשון), ביום שני נכנסו 100,000 ₪. השאלה היא מה מעוקל? היתרה ביום שהגיע הכסף או הכסף החדש שנכנס?
בפס"ד בנק הדואר נ' אדר גלוב (השופטת רונן במחוזי ת"א) נפסק שהעיקול הוא מה שהיה באותו היום שנתפס (הכסף שהיה ברשות המחזיק ביום שקיבל את הצו). הכסף החדש לא מעוקל. האינטרס הציבורי הוא להמשיך ברווחים ולעבוד. אם כל רווח עתידי יעבור למעקל זה לא ייתן תמריץ לעבוד. בביהמ"ש עליון הם אומרים שיש הבדל בין עיקול הוצל"פ לצו עיקול בביהמ"ש של סדר דין. בהוצל"פ הפסיקה אומרת גם כסף חדש נתפס בעיקול, להבדיל מסדר דין אזרחי שאינו ניתן לתפיסה.

———————-
הסברים על המבחן
שונה ממה שהיה באמצע סמסטר. זה היה סוג של הבנת הנקרא בתקנות. זה מעניק מיומנות הרוחב של הידע.
מדובר באירועים קטנים (אפשר גם לשאול שאלות על נושא ספציפי) –
דוגמאות לשאלות:
מה מייחד את השיטה האדוורסרית לעומת השיטה האינקוויזיטורית?
האם יש למהפכה החוקתית השפעה על הסד"א הסבר והדגם? (כן זכות קניין בעיקר)
יהיו שאלות גדולות יותר – מספרים סיפור וצריך להראות כיצד מיישמים את מה שלמדנו בקורס על השאלה ששואלים. שואלים סמכות, סדר דין, הליך נכון שצריך לנקוט (הרצאות ותרגולים)
בשנים קודמות לימד איתי ליפשיץ. השיטה שלו הייתה לא לתת שאלות קשורות. השיטה של רוני – נותן אירוע מתגלגל (השאלה הבאה קושרה לקודמת). קודם סמכות, הבקשות וההליך וכדומה.
גם במבחן – יש שני סוגים: (1) שאלות בחירה (2) להגיע ליותר מ 100 נקודות סה"כ.
לעבור על ההרצאות ולראות אילו פסקי דין דיברנו עליהם, להכיר את הנושא ולהכיר את הדגשים העיקריים בכל נושא. פסקי דין בסילבוס שלא דיברנו עליהם לא יהיו במבחן. רק פסקי הדין שדיברנו עליהם בכיתה!
מוצאים הלכה פיקנטית ומשתמשים ברעיון שלה כשאלות. הייתה שאלה שעלתה באחת הערכאות ומה שעלה תהיה שאלה במבחן. או לחילופין לקחת מקרים שנשאל כעו"ד שאינם חד משמעיים.
שיעור 22 – 22/05/2014
לפי פס"ד בנק הדואר נ' אדר גלוב לאחר שהכספים נכנסו, רק אם נכנסו באותו יום ניתן לעקל אותם. (השופטת רונן מחוזי ת"א) כספים שנכנסו לחשבון הבנק של הנתבע לאחר צו העיקול אינם מעוקלים והנתבע יכול למשכם. התובע יכול להגיש בקשה נוספת ולתפוס כספים נוספים. זה לא קל כי הנתבע יכול לא להכניס את הכסף בגלל שיש לו עיקול.
המרת העיקול:
המרת העיקול מתייחסת למצב שבו המשיב תקוע והעיקול מפריע לו והוא לא טוען כנגד עצם הטלת העיקול (הוא יודע שהוא ייכשל כי ביהמ"ש קבע שיש צורך להטיל עיקול). הוא אומר אם ניתן להחליף זאת בנכס אחר. בתקנות הסוגיה הזו לא נמצאת בתקנות אלא נדונה בפסיקה.
אם מישהו הגיש תביעה כספית (מרבית העיקולים הם בתביעות כספיות לפי תקנה 374(א)). המבקש עיקל נכס מסוים שלאחר זמן מה הוא מפריע למשיב. לדוגמה: דירת מקרקעין שעוקלה. ראובן הוא חזק והוא גר בלי מעלית הוא רוצה למכור את הדירה שלו. הקונה מעוניין לקנות את הדירה ויראה בנסח טאבו שהדירה מעוקלת. ניתן להחליף את הדירות וביהמ"ש יאשר דבר כזה – ישחררו את הנכס הקודם רק אם ירשום את הנכס החדש.
הרעיון הוא שיש לבוא לקראתו של נתבע כאשר הוא מבקש להמיר עיקול ובלבד שלא פוגעים בנושה מבחינת מימוש הנכס המעוקל. לפי פס"ד יוגב אם אני עומד לפני מכירת הבקר ואני רוצה לשחרר ביהמ"ש ירשה להמיר את זה מבקר לצאן כלומר להחליף בין הנכסים המעוקלים. אבל פס"ד בן דוד קבע שלא ניתן להמיר עיקול על נכסים נזילים בנכס נדל"ן.
דוגמה: נניח יש תובע שמבקש צו עיקול זמני והוא קיבל – הטיל עיקול על קרן השתלמות שיש בה 100,000₪. הנתבע אומר שהוא חייב להוציא את ה 100,000 ₪ ואם ניתן להחליף את העיקול בנדל"ן.
מה המשמעות שעיקול שמוטל על נכס מקרקעין – להוציא אותו מאוד קשה. כשרוצים למכור אותו עם הדייר. בעיקול זמני, מה ניתן לעשות כדי לממש את העיקול – למכור את הדירה. מי ירכוש את הדירה עם דייר שגר בו? אלו עיכובים שימנעו או יעכבו את הנושה מלהיפרע.
לסיכום, צריך להתחשב בנתבע וניתן להחליף את העיקולים ובלבד שלא ייפגעו האינטרסים של התובע ויכולת המימוש של המעקל (מבחינת הנזילות וכדומה)
דוגמה:
הוגשה תביעה כספית ועוקל הרכב של ראובן. הוא מבין שהוגשה תביעה כספית והוא לא מבקש ביטול של צו העיקול. הוא קם והאוטו שלו שבק חיים ועכשיו הוא בסיטואציה שהוא צריך למכור מכונית – מי צריך לדאוג. לרכב עדיין יש שווי מסוים. מה יעשה הנתבע?
נניח שהאוטו ראוי למכירה יש לו עדיין ערך. מצד שני ראובן לא יכול לסבול את המצב שאין לו רכב והוא יכול להשקיע בתיקונו אבל הוא יכול למכור. אילו תקנות רלוונטיות פה – תקנה 368. אנחנו רוצים או לבטל את צו העיקול או להמיר אותו. נשלב בין כמה סוגיות:
יש סמכות בתקנות להטיל עיקול זמני במעמד צד אחד בלבד. לא ניתן לומר שהסיפור לא הגיוני כי היה צורך בשני הצדדים. נניח שכל עוד הרכב היה אמין לגמרי (תקין) אז הוא השלים עם העיקול ולא רצה להילחם בעיקול. עכשיו כשהמצב שונה הוא רוצה להגיש בקשה לביטול הצו. המקור להארכת מועד לגבי מועד שנקבע בחיקוק הוא תקנה 528 ויש צורך בטעם מיוחד. זה מעביר אותנו לתקנה 368 עיון מחדש בבקשה – בגין הנסיבות.
אז היה לנו צו עיקול שלא הפריע. עכשיו יש צו עיקול שכן מפריע בגלל שהאוטו לא תקין. ולכל הדברים האלו ניתן לצרף את נושא ההמרה – פה יהיה קל לשכנע את ביהמ"ש שההמרה צודקת. ההמרה טובה גם למבקש הצו.
חשוב לציין כי לפי תקנה 381 – אם זכה התובע בתביעתו ימשיך העיקול הזמני בתוקפו עד ביצוע פסה"ד ואין צורך בפעולה שיפוטית נוספת.
תקנה 375 – רישום העיקול בספרי המקרקעין. הזיקה בין העיקול הזמני והמרשמים – לאחר הרישום של העיקול במרשם המקרקעין, המשיב מנוע מלבצע עסקה רצונית בנכס.

הגבלת שימוש בנכס (צו מרווה Mareva)
התקנה מצויה תחת עיקול זמני אך שונה ממנה. בתקנה 383(ב) "נכסים" מוגדרים כנכסים גם מחוץ המדינה. אם זה נכסים בתוך המדינה אין צורך בתקנה זו. התקנה מיועדת לנכסים מחוץ למדינה. בשורה התחתונה יוצא שהאפקטיביות של הסעדים הזמניים היא כלפי נכסים מקומיים ולא מחוץ לארץ.
תקנה 383(א) אומרת שכשאני חושש שהצו לא יתפוס אני יכול את הסעד של התקנה הזו. אם יש נכסים בניו יורק ויש לי צו של ביהמ"ש השלום. הבנק בניו-יורק לא מכיר את ביהמ"ש בת"א ולא מכיר בסמכותו מן הסתם. הצו יחול באופן אישי (in personam) – הרי להיכנס לבנק בניו-יורק לא יעזור לי לקדם את הצו, אבל ניתן לאכוף את זה באמצעות ביזיון ביהמ"ש – סנקציות של בית המשפט כמו הוצאות, מאסר וכדומה.
אם יינתן צו כזה כנגד משיב והוא לא יקיים אותו אז אני אוכל להגיש בקשה שיחייבו אותו בקנס או מאסר וכדומה.
לסיכום, יש מקרים שאני רוצה להטיל צו עיקול על נכסים של חייב. אם אני חושב שהוא יבריח את הנכסים או שהנכסים שאני מעוניין לתפוס מצויים בחו"ל, הצו שיינתן לא יחייב בחו"ל ולכן ביהמ"ש מטיל על החייב עצמו – צו על האיש ולא על הנכס. לרוב עיקול הוא שמירת מצב קיים ולכן הצו על האדם החייב יהיה לא לפעול או להבריח נכסים.
פס"ד ת"א (ת"א) 2233/90 אוקון נ' זקס (השופט וינוגרד) – המשיב יחויב שלא לנקוט פעולות ביחס לנכסים כאלו ואחרים גם אם מצויים בחו"ל. בני זוג נשואים (נישואים שניים) האישה הביאה איתה הרבה כסף מהירושה מבעלה הקודם והבעל השתולל ועושה פעולות עם הרכוש שלה בניגוד למה שמוסכם – בין היתר הפעולות גם בחו"ל. היא רצתה לשים יד על הנכסים שהוא לא יוכל לפעול כרצונו.
ביהמ"ש אומר שהצו חל ביחסים שבין התובע לנתבע ולא כלפי צד שלישיים. פס"ד קבע הלכה שהפך לתקנה שאנו מכירים.
צו עיכוב יציאה מהארץ
תקנה 387-384 סימן ב'
ביהמ"ש צריך להשתכנע שהוא עומד לעזוב לצמיתות או תקופה ממושכת – והדבר יכביד על קיום ההליך באופן ממשי.
למה צריך עיכוב יציאה מהארץ? נכון יותר לשאול – מתי נדרש עיכוב יציאה מהארץ?
בתביעה כספית רגילה מצידנו הוא יכול ללכת במיוחד אחרי שהמצאתי לו את התביעה. אם המצאתי תביעה והאדם לא הגיע, אני יכול להוציא פסק דין במעמד צד אחד. בתביעות כספיות אני לא צריך את התובע אני צריך את הכסף שלו.
הצורך הוא להליכים מסוימים מאוד – הדוגמה הקלאסית הם גירושים, יש צורך בבעל כדי שייתן גט ושהאישה לא תהיה עגונה. אם אני לא מצליח למסור לנתבע את התביעה זאת כבר בעיה של סמכות. הליכים נוספים הם הליכים בהם אדם עוצר אצלו את המידע ולא ניתן יהיה לברר את המידע. צריך למצוא את המקרה שבו אני חייב את האדם עצמו ולא את הרכוש או הכסף שלו.
עיכוב יציאה מהארץ היא במקרים – במקרים שחייבים את הנוכחות שלו.
העיקול הזמני משתייך לסעדים שפוגעים פחות. לא קובעים דיון אלא אם כן המשיב מבקש זאת. אם הוא על רכב ואני יכול לנסוע ברכב באופן חופשי זה פחות פוגע. לעומת זאת, עיכוב יציאה מהארץ נחשב פוגעני מאוד כי זה זכות חוקתית שנשללת (התנועה). מכיוון שזו זכות חזקה, אם המשיב ישים או יפקיד לביהמ"ש ערבויות משמעותיות ליציאתו אז למעשה יתנו לו לצאת.
תקנה 386 – רואים שהצו עיכוב יציאה מן הארץ – מאפשרים למשיב לשים עירבון (אמנם צריך עירבון של המבקש תקנה 385). יש בטוחות של שני הצדדים. בטוחות של המבקש זה שאני לא אפגע באדם אחר ויגרום לו נזק. הבטוחה של המשיב באה במקום הבטחת התביעה כלומר, להבטיח את עצמו שהוא שם כסף רב ע"מ שיוכל לקבל אותו חזרה ויהפוך לסיבה לחזרה לארץ.
באילו הליכים מעכבים יציאה מן הארץ? בהליכים כספיים גדולים.
התנאים שנדרשים למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ:
1. חשש סביר (על בסיס ראיות מהימנות לכאורה) שהנתבע עומד לצאת מהארץ לצמיתות או לתקופה ממושכת (פס"ד אילין נ' רוטנברג – די בהוכחה נסיבתית)
2. הבסיס הראייתי המינון הראייתי של הרכבי השלישי – צריך להראות ראיות לכאורה מהימנות שמבססות את חיובו הצפוי בדין של מי שמבקשים את עיכוב יציאתו מהארץ. (פס"ד סימון דוד)
3. חשש לסיכול/ הכשלת ההליך המשפטי או ביצוע פסק דין.
4. צריך את סימן א' (=ראיות לכאורה לתביעה עצמה) וצריך חשש ליציאה לצמיתות ובסיס ראייתי שהיעדרו של המשיב יגרום להכשלת ההליך השיפוטי.

שיעור 23 – 29/05/2014
סעד צו עיכוב יציאה מהארץ נחשב לפוגעני ולכן יש חובה לבקש מהמבקש עירבונות. יש חידוש בתקנה 385 לא רק עירבונות לכיסוי נזקים של המשיב אלא גם עירבון שיעוכב בטעות במקום המשיב (למרות שבעידן הדיגיטאלי זה לא אמור להיות אבל תמיד יש טעויות).
דיברנו פעם קודמת ונדגיש זאת שוב שיש הסדר שעוסק גם בעירבונות של המשיב ליציאתו. יש מנגנון שמיוחד לצו עיכוב יציאה מן הארץ שמאפשרים להביא בטחונות להבטיח את חזרתו. בטביעות של כסף הכי פשוט להפקיד ערבות בנקאית לכיסוי התביעה אם תתקבל לא אמורה להיות בעיה. הבעיות נוצרות כשצריך את הנתבע בארץ (כמו חיוב בגט וכדומה) או שאין לו כסף לשים כביטחון.
תקנה 384 סיפא עוסקת בתושבי חוץ – עיכוב של תושב חוץ בישראל זה עוד יותר רגיש וצריך נסיבות חריגות וטעמים מיוחדים שיירשמו. ראשית אנחנו לא רוצים להתעסק עם מדינה זרה והזכות הבסיסית של האדם הזר לחזור למדינתו היא יותר חזקה מאדם שתושב ישראל ואנחנו מעכבים אותו בביתו.
ביטוי נוסף לזהירות שאנחנו נוקטים בעיכוב יציאה מהארץ, תקנה 384(ד) – לאחר שנה יפקע הצו לגמרי ולא לפי 370 (פקיעת הצווים).
תקנה 387 – כפילות וסתירה – למישהו יש צו עיכוב יציאה מהארץ בהליכים אזרחיים ומצד שני בהליכים אחרים (פלילי בד"כ) יש צו גירוש או הסגרה. יש סתירה. יש סמכות ליועמ"ש לממשלה לומר מה צריך להיות פה. אם האינטרס הציבורי של מדינה אחרת חזק יותר מהאינטרס הפרטי של ההליך האזרחי אז יגרשו אותו אז יסגירו אותו. היועמ"ש יעשה איזון לעניין זה.
צו מניעה זמני
צו מניעה זמני אין לו סימן בפני עצמו – יש עיכוב יציאה מהארץ, יש עיקול וכדומה. מדובר על הסעד השכיח.
מדובר על סעד שמאוד שכיח בתביעות כספיות. הוא לא מוסדר בכח' כסימן בפני עצמו, משום שהחלק הכללי חל גם עליו כמו שחל על כל הסעדים הזמניים אבל אין הוראות פרטניות. אם אין הוראות פרטניות, מה החוק המגדיר? סעיף 75 לחוק בתי המשפט. מכוח סיפא סעיף 75 לחוק בתי המשפט ניתן לגזור את הצו השמני. סעיף 75 מכסה צו מניעה פעמיים – גם "צו עשה" וגם "סעד אחר".
לגבי התקנות, נכון שאין סימן נפרד לצו מניעה זמני אבל יש הגדרה למונח סעד זמני. ההגדרה למונח "סעד זמני" מופיעה בסעיף ההגדרות – תקנה 1.
מה שצריך לעשות על צו מניעה זמני זה להחיל עליו את תקנות החלק הכללי – הכי חשוב זאת תקנה 362 כי שם כי היא מפרטת את השיקולים שיש לשקול בטרם להחליט האם לתת או לא לתת – סיכויי זכייה, ראיות לכאורה לקיום העילה ותום של המבקש.
צו מניעה זמני לא מתאים לתביעה כספית. מה שמתאים זה עיקול. במקרים מסובכים מתאים גם כינוס נכסים זמניים.
צו מניעה כנגד המדינה –
חוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין). מדובר בחוק ישן. סעיף 5 בוטל ומה שהיה רשום בו זה שלא ניתן לקבל כנגד המדינה צו מניעה. זה מוזר ולא הגיוני כי תפקידה של הרשות היא לפקח. רק בשנת 99 המחוקק ביטל את זה.
לא ניתן לנהל מדינה שביהמ"ש לא יכול לפקח על הרשות. במשפט מנהלי מאז ומעולם בג"ץ פיקח על רשויות המדינה. מדובר לפי ההגדרה בהליך אזרחי. יש לי חוזה עם המדינה והמדינה מפרה אותו. היא מתקשרת עם חברה אחרת. אני רוצה למנוע ממנה לעבוד. ביהמ"ש אמר שהוא יוציא כנגד המדינה צו הצהרתי שהחוזה עם התובע הוא בתוקף – כאילו צו הצהרה ולא צו מניעה כדי לעקוף את החוק. אם היה צריך לא סעד קבוע אלא זמני כנגד המדינה, היו קוראים לזה צו הצהרתי זמני. בשנת 1999 הכנסת אמרו שהסעיף בטל ומאז ניתן להוציא צו מניעה זמני כנגד המדינה.
התפר בין המנהלי לאזרחי מאוד לא ברור. הפסיקה לא מצליחה להגדיר את זה. אם יש לנו מכרז שהשתתפנו בו ולא בחרו בנו אנחנו הולכים למנהלי. אם כן בחרו אבל יש טענות כלפי המדינה שהיא לא מקיימת את המכרז הולכים להליך אזרחי. התפר הוא דק ולא כל כך ברור. יש פס"ד פסטרנק על משרד השיכון בניית מכורים לעולים חדשים. בג"ץ אמר שזה צריך לעבור להליך אזרחי ולא מנהלי. צריך להבין שלא היה ביהמ"ש לעניינים מנהליים ובג"ץ היה במצוקה גדולה ובעומס גדול של תיקים. לאחרונה כשיש ביהמ"ש לעניינים מנהליים אז מוסיפים עוד מקרים שיכנסו תחת הנושא המנהלי.
צו תפיסת נכסים – תקנה 387א
יש אלמנט או דמיון בין ממשק אזרחי לבין הפלילי. לדוגמה, בשעה 6 בבוקר דופקים למישהו בבית עושים לו חיפוש ולוקחים לו פרטים. זה א,ב של חקירה. מה קורה באותו דבר אבל באזרחי? אני תובע, לנתבע יש את כל הראיות. אני יכול לבקש לקבל את הראיות – זה נדיר מאוד!! כמו שצו מרבה נכנס מהפסיקה האנגלית גם הסעד הזמני הזה נכנס מהפסיקה האנגלית (Anton Piller). זה הליך שהוא נדיר כי כמעט שלא משתמשים בו.
מה זה נכסים? כתוב בתקנה 387א(ד) – מהווים ראיות או שדרושים לבירור התובענה. להבדיל מעיקול – מדובר בתביעה כספית ולא יהיה לי מאיפה להיפרע. במקרה זה אני מחפש ראיות. המינוח המשפטי הוא שיהיה מהיכן להיפרע – זה לא סתם ליצור לחץ.
המטרה של הליך זה הוא לשים יד על הראיות. כמו הליך פלילי רק באזרחי. בהליך זה בד"כ יהיה דיון במעמד צד אחד – תקנה 366(ב), מאחר וקיים החשש כי מיד עם היוודעו על בקשה לצו תפיסת הנכסים הוא יעלים וישמיד את הראיות.
צו כינוס נכסים זמני – תקנה 387ב
כינוס נכסים או כינוס נכסים זמני זה קומה נוספת מעל עיקול. למה הכוונה? אנחנו צריכים עיקול כדי להקפיא את המצב. דוגמה: יש לי תביעה 100,000 ₪ כנגד שמעון ויש לו חיסכון בסכום הזה. אם יש לי חשש שהכסף הזה יברח אני צריך עיקול. הצלחתי לקבל עיקול ונמסר כדין לבנק ועכשיו מצידי שהמשפט ייקח 3 שנים. זה עיקול זמני – אני יכול להסתפק ב"שגר ושלח" שלחתי את העיקול לבנק העיקול נתפס ונרשם ואני יודע שאם אזכה יש לי מאיפה לקחת את הכסף.
עכשיו מה קורה כשלא מדובר כסף שעומד בצורה סטטית אלא מדובר על עסק חי ופועל? הרי אם אף אחד לא ינהל את העסק, הוא יקרוס. מצד אחד אני לא יכול להשתמש בנתבעים כי הם נוכלים ומצד שני אני לא יכול לעשות עיקול כי הוא יקפיא את הנכס.
פס"ד רותם נ' נשר – נשר זו סוכנות שהתנהלה בצורה קלוקלת שלא התנהלה כמו שצריך. היה סכסוך משמעותי בין חברת הביטוח לבין הסוכנות. החברה גם לא הייתה בסדר לפי עובדות פס"ד והמפקח על הביטוח ביקש להפסיק את הפוליסות כי הם היו בגירעון ומבחינת הסוכנות היו בעיות כספיות לדוגמה שאת הכסף לא העבירו לחברת הביטוח ועוד בעיות אמון בכספים.
כינוס נכסים הוא בעצם קומה נוספת מעל עיקול זמני. עיקול זמני זה שרואים שיש כסף ומעקלים אותו. כאן צריך ניהול בשוטף, לא מספיק עיקול אלא צריך מנהל מיוחד שינהל את העסק. הניסוח בתקנה 387ב הוא רחב.
תקנה 387ב(א) – יש חילוקי דעות בתוך החברה וההנהלה הנוכחית על הפנים והחברה מדרדרת. אם אני מראה שזה המצב (אני כבעל מניות). אם התנאים עומדים ניתן למנות איזשהו כונס לחברה. יכולה לבוא בקשה כזו.
אז בפס"ד רותם כדי שסוכנות הביטוח לא תידרדר לתהום אז ביהמ"ש שלמה לוין בביהמ"ש העליון מינה כלכלן ככונס נכסים. זה סוג של ניהול זמני עד להכרעה בתיק.
עיקול זה משהו חד פעמי עד סוף הדיון בתיק. יש מקרים שצריך טיפול שוטף בנכסים או מישהו שינהל אותם עד סוף הדיון – אז מבקשים צו כינוס נכסים וממנים כונס נכסים.
תובענות ייצוגיות
לעיתים אנשים לא מודעים לזכויות שלהם, ובמקרים שאנשים יודעים אנשים לרוב לא מעוניינים להתעסק עם תביעות ייצוגיות.
בעבר לפני החוק (2006) היו בארץ תביעות ייצוגיות לא מכוח החוק אלא מתקנה 29 או מכוח הוראות ספציפיות בחוקים ספציפיים שהתירו והגדירו הגשת תובענה ייצוגית. החוק יצר הסדר מרכזי ואחיד שלא ייצא מצב שכל חוק אומר משהו אחר או מתנה את הזכות להגשת תובענה ייצוגית או ינהל את ההליך בצורה אחרת. המטרה של החוק זה ליצור אחידות בתחום התובענות הייצוגיות. תובענה מפורסמת שהייתה בשנות 90 – סיליקון בחלב.
במקרה זה לא הוכח רפואית שסיליקון מזיק. יכול להיות שלא נגרם נזק אבל התחושה היא זוועתית. הדוגמה שנתנו היא שמישהו אוכל כשרות ומסתבר שזה לא כשר הוא מרגיש לא נוח ולא נעים. במקרה זה אין נזק ממשי לכיס או לגוף. לא הוכח שסיליקון מזיק לגוף ולא הוכח שיש נזק לכיס. מה עושים פה? אחד החידושים שמופיעים בחוק הוא פיצויי כללי וכדומה.
לפני החוק הזה היו הסדרים בחוקים ספציפיים כמו חוק ניירות ערך, חוק הגנת הצרכן וכדומה. כל נושא ונושא שהמחוקק סבר שראוי לאפשר בו תובענה ייצוגית הוא הגדיר באותו החוק את האפשרות להגיש תובענה. המקרים בהם ניתן להגיש תביעה ייצוגית מופיעה ברשימה שמופיעה בתוספת השנייה לחוק. הרשימה בחוק החדש כן מוגבלת בתוספת השנייה והיא כן גמישה בחקיקה כי מי שיכול לשנות אותה זה שר המשפטים. זה לא שיקול דעת עצמאי שלו אלא באישור ועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת אבל זה גמיש יותר כי אין צורך את שלוש הקריאות בכנסת.
נניח הליך של הסיליקון בחלב – פס"ד תנובה נ' רבי. ביהמ"ש שואל את עצמו ואומר שבחוקים אחרים המחוקק חושב שאלו המקרים שבהם לא ניתן למצוא את הקבוצה. ברגע שיש הסדרים בחוקים שונים ואינם מנוסחים בצורה זהה וקובעים סעיף לעניין תובענה ייצוגית. האם זה שבהסדרים בחוקים אחרים מופיעה האפשרות לפצות האם בהגנת הצרכן זה בלתי אפשרי? האם זה משליך אחד על השני אם בחוק אחד ניתן לפצות ובחוק אחר לא ניתן לפצות? האם ניתן להקיש?
ברגע שאין הסדר אחיד וזה כתוב בכל חוק וחוק שכתוב אחר אז יש שאלות של פרשנות.

לקונות – הבעיה של התובענות הייצוגיות בהרבה מקרים היא שלא יודעים שגרמו לנזק או פגעו בך או במקרים שכן יודעים הסכום מאוד נמוך ואין טעם לתבוע. האם אדם רשאי להגיש תביעה ייצוגית? פעם לא היה ברור!
בסעיף ההגדרות יש הגדרה ל"ארגון" – עוסק בקידום מטרה חברתית ולא פוליטית. לפי סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות – ארגון יכול לתבוע בתובענה ייצוגית.
בעיית הנציג – יש לנו פעמיים בעיית נציג:
1) התובע המייצג יהיה באמת תובע מייצג.
2) העורך דין שמייצג את התביעה ייצג את התובעים בצורה הטובה ביותר.
החשש בבעיית הנציג – שהמייצגים (התובע או עורך הדין) ידאגו לאינטרסים שלהם וייתכנו מקרים בהם יכול להיות שהנתבעים יקנו אותם בכסף כדי להשתיק את התביעה.
יכולים להיות מקרים של הסדרי הסתלקות – מחיקת התובענה. מתי זה קורה? כש"משתיקים את התובע". בחוק יש הסדר – אם מציעים הסדר לתובע אז ביהמ"ש צריך לאשר את זה לפי סעיף 16(א), 18-19 לחוק.
ויכוח שהיה בפסיקה בטרם נחקק החוק – יש תקנה 29 לסדר הדין האזרחי שמלווה אותנו מתקופת המנדט אבל העיון עדיין קיים. בסיפא של התקנה – אם המעוניינים האחרים (התובעים הפוטנציאלים לתובענה הייצוגית), ביהמ"ש צריך להודיע להם. ניסו להעמיס על התקנה הזו את החוק. מה שהיה לפני החוק היו חוקים ספציפיים שהיה כתוב מה שכתוב לעניין תובענה ייצוגית. באו תובעים לביהמ"ש ואמרו "תאפשר לתובענות ייצוגיות מכוח תקנה 29" – לאפשר תובענה ייצוגית ע"פ תקנה 29.
בביהמ"ש העליון היה ויכוח גדול האם ניתן באמצעות תקנה 29 לפתוח את התובענות הייצוגיות לכל התובענות. או שמגיעים עם תקנה 29 עם מקור אז אפשרי, אחרת להגיע עם התקנה לבד – זאת הייתה המחלוקת. פס"ד שבו היה הדיון בעניין הוא פס"ד א.ש.ת.
מה הייתה כוונת המחוקק? נוסח תקנה 29 – ככל הנראה שכוונת המחוקק הייתה לא לבוא לתובענה ייצוגית לקבוצה בלתי ידועה. יש מקרה שהתעורר וחושב שתובע מסוים שראוי לעניין עוד אנשים להצטרף אז מפרסמים הודעה כדי שמי שעוד יהיה מעוניין יודיע שהוא רוצה להצטרף. בנוסף, איך ניתן להכניס את כל חוק תובענות ייצוגיות בתקנה אחת? לא ניתן להעמיס את כל החוק על סדר הדין האזרחי.
דעת המיעוט טענה שניתן להכניס את כל התובענות הייצוגיות דרך תקנה 29. דעת הרוב אמרה שלא ניתן. יש בעד ונגד. התובענה הייצוגית נתפסת כמכשיר מבורך. למה להשתמש בתקנה 29 כסעיף סל לתובענות שאין הסדרה בחקיקה? אם אני נמצא בשנות ה-90 ואין לי חוק מרכזי ויש לי 9 חוקים שונים שפזורה בהם האפשרות להגיש תובענה ייצוגית. אם זה מכשיר מבורך (אמנם יש סכנות), אם המקרה מתאים אז לא לאפשר לפי תקנה 29. מה הנגד? מדובר בתקנה בלבד – חקיקת משנה. מדובר במכשיר רב עוצמה, לא צריך להשתמש בו באמצעות תקנה.
פס"ד א.ש.ת – תובענה כנגד המדינה, משרד הפנים דרש מחברות שמעסיקות עובדים זרים להביא ערבויות בנקאיות כנגד מתן האשרה של אותם העובדים הזרים. לא צריך להסביר כי אם לא משלמים אז יש בטוחה פיננסית. ברור שכל חברה יכולה להגיש תביעה אישית את משרד הפנים. החברות דרשו סעד הצהרתי לפיו אין תוקף מחייב להפקיד ערבויות ולחילוטן של הערבויות. השאלה שעלתה האם ניתן לתבוע בתובענה ייצוגית לפי תקנה 29, מאחר ואין חוק ספציפי שמאפשר זאת?
דעת המיעוט (שטרסברג כהן ואהרן ברק) – יש לפרש את התקנה שתאפשר לתבוע בצורה ייצוגית. יש להפעיל את התקנה גם במקומות כאלו שאין חקיקה ספציפית.
דעת רוב (בייניש) – בתקנה אין את התנאים שנמצאים בסעיפים השונים בחוקים השונים. ולכן לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית רק מכוח תקנה 29 כשאין חקיקה ספציפית לאותה התובענה. עוד הזהירה בייניש בפס"ד כי אם המחוקק לא יחוקק או יסדיר את הנושא, הגשת תובענות ייצוגיות תהיה בצורת הלכה שיפוטית. בדנ"א א.ש.ת – ניתן בשנת 2005 (בשנת 2006 נוצר החוק) – נשאר אותו דבר ולא אפשרו תובענה ייצוגית לחברת א.ש.ת
פס"ד 86/69 – הלכת פרנקישה – סוחר פרוות שרימה הרבה אנשים וכל אחד הייתה פרשה בפני עצמה. ניסו לעשות שימוש בתקנה 29. כל אחד רומה ע"י אותו אדם אבל העובדות שונות ולכן כל אחד זכאי לסעד אחר ותוצאה אחרת לכן לא ניתן לאחד את התיקים. במקרה זה יש גישה שמרנית שכולם יגישו תביעות אישיות ולא בתביעה אחת. השופטים בפס"ד חשבו שצריך להפעיל את תקנה 29 (אם לכול אחד יש נזק שונה אז אי אפשר – משמע אם לכולם אותו נזק אז כן אפשר, ניתן ללמוד על הסדר שלילי).
פס"ד טצת – האם זה שהתובע המבקש (סדרתי ניתן לכנותו) זה מונע ממנו להגיש ולבקש להיות תובע ייצוגי בניירות ערך? הועלו טענות הנוגעות לייצוג הולם ולתנאי תום הלב. הטענה שישי ציידי תביעות ייצוגיות, כיוון שמשקיעים היו משקיעים חכמים. שכן טצת כבר הגיש תביעה ייצוגית בעבר. בגלל שאמרו שהוא מתוחכם זה מונע ממנו להגיש תובענה ייצוגית. השופט ברק דחה את הטענה הזו ואמר שאם זה לא רשום בחוק (שאסור) אז מותר. כשמאשרים תובענה ייצוגית האם צריך לשקול שיקולי תום לב – האם יש דרישה לתום לב? כן אבל ברק אומר שזה לא פוגע.

לפי סעיף 5(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות לעניין הסמכות – ביהמ"ש שידון הוא לפי הסכום (לרוב מעל 2.5 מיליון) ויראו את שווי התביעה כשווי מצטבר של כל הנתבעים. לכן, לרוב יהיה במחוזי.
נניח שאני קניתי תכשירי גילוח ולא קיבלתי פרס שהובטח. מה זה אומר לעניין הסמכות המקומית? פס"ד מחוזי מרכז קבע כי מאחר ומדובר בייצוג של קבוצה גדולה – בכל הארץ לרוב המייצג מגיע בשם כולם וניתן להגיש היכן שרוצים (כי מדובר ברמה ארצית). אם הקבוצה היא רק במקום מסוים אז נלך לפי הקבוצה.
פס"ד תנובה נ' ראבי הוא פס"ד לפני החוק. ביהמ"ש התלבט בשאלה לעניין הנזק – לא היה נזק לגוף או לממון. היה תחושת גועל או בשפה המשפטית "פגיעה באוטונומיה". האם ניתן להגיש תובענה ייצוגית? כן!
בפס"ד תנובה זה מקרה קלאסי של קושי איתור תובעים נוספים – זה קשה. בסוף ההליך ביהמ"ש קבע פעולות שונות לטובת כלל הציבור לדוגמה הגדלה של קרטון החלב ללא עלות נוספת או השקעת הפיצוי הכספי לטובת הציבור וכדומה.
לעניין בתי משפט – ניתן להגיש תובענה ייצוגית גם בענייני דיני עבודה (ראה סעיף הגדרות לעניין "בית משפט")
עד כה דיברנו על החוק ועל הביקורת.
לפני החוק לאחר החוק
עילות צרות יש נושאים רחבים יותר.
הרחבת הנושאים באמצעות שינוי התוספת או כאשר תהיה הוראת חוק מפורשת (לא יעשו אבל תיאורטית זה אפשרי)
חוסר אחידות יש אחידות לכל החוקים הספציפיים. החוקים הספציפיים הפכו להיות רשימה בתוספת השנייה לחוק (תוספת שניתנת לשינוי בהחלטת השר)
לקונות – השופטים שאלו את עצמם אם יש נזק לציבור בלתי ידוע בחוק עצמו לא כתוב אבל בחוקים אחרים כתוב הכול כתוב בחוק המרכזי.

ייצוג:
היום קיים עיקרון ייצוג עצמי – כל אדם יכול לייצג עצמו.
בהליכים ייצוגיים יש מנגנונים–
– ייצוג ע"י אפוטרופוס לפסול דין.
(סייג: מינוי שלוח באמצעות יפויי כוח)
– תביעה נגזרת
– תביעה ע"י ארגון
סיבות להיווצרות תובענות ייצוגיות – סוגים שונים שמוצאות פיתרון בתובענות ייצוגיות
תובענות צדק – אם מפרסמים שמקבלים מתנה אבל בפועל לא מפרסמים מתנה בחנויות אז בפועל אין כלום. מדובר על תחושת הצדק.
תובענות יעילות – במקום שיהיו מאות תביעות באותו הנושא יהיה הליך מרכזי שייצג את כל הקבוצה.
קבוצות מוחלשות שלא יגיעו לבית המשפט
שיעור 24 – 12/06/2014
המשך חוק תובענות ייצוגיות:
בד"כ התובענות הייצוגיות מוגשת לביהמ"ש המחוזי. בחוק עצמו רשום "ביהמ"ש לרבות בי"ד לעבודה" אין המלצה לאיזה בית משפט או חובה כי ביהמ"ש יהיה ביהמ"ש המחוזי (ס' 1 הגדרות). בנוסף בס' 5(ב)(1) – נושא סמכות העניינית והמקומית.
כמוגשת תביעה ייצוגית הסמכות נקבעת לפי הסעד שמבקשת כל הקבוצה. הקבוצה בפועל לא מבקשת אלא אחד מבקש עבור כל הקבוצה – אבל זה הסכום שקובע. למרות שלא רשום בחוק שמדובר בביהמ"ש המחוזי בפועל המציאות מראה תמונה שרוב האנשים מבקשים מעל 2.5 מיליון ₪ ולכן זה עובר לביהמ"ש המחוזי. אם מדובר על תביעה פחות מ 2.5 מיליון זה יוגש לביהמ"ש השלום וכנ"ל לעניין בי"ד לעבודה מבחינת העניין (ס' 10 בחוק).
מטרות החוק:
יש מטרות שקשורות לשלטון החוק – אם מישהו נפגע בשקל אף אחד לא יתבע את הנזק של השקל. החוק נוצר בשביל קבוצה שהופכת את השקלים הבודדים לאלפי שקלים.
ניהול יעיל, הוגן וממצא של תביעות – יותר קל ומהיר שמישהו מקבל מעמד של תובע מייצג ומפרסמים כנדרש לפי החוק את המודעות בעיתונים שאם מישהו רוצה להצטרף לקבוצה – בד"כ זה מנוהל בהליך אחד שמרכז את הקבוצה – יש פה יעילות של ההליך.
חידוד הפסיקה – ברגע שמדובר בהליך אחד יש פסיקה אחידה לאירוע מסוים ולא בכל הליך והליך קיימת פסיקה שונה שיכולה לסתור את הפסיקות הקודמות.
הסכנות:
1. היא עלולה לפגוע (כמעשה בי"ד) ביחיד שכלל לא ידע עליה – אם אני לא רואה וקורא בתקשורת ויש לי עוול שנגרם לי אישית ומסתבר בדיעבד שמוגשת תביעה ייצוגית ע"י אדם אחר ומגיע לפשרה לפי הבנתו, אם אני הוכרזתי כאחד מן הקבוצה בעניין התובענה הייצוגית זה משפיע עליי כמעשה בי"ד – אדם צריך להיות חשוף לפרסומים בעיתונות שבדבר הגשתן של תובענות ייצוגיות.
2. עלולה להיווצר קנוניה (יישום קיצוני של הסעיף הקודם) – חברה מסוימת שעשתה עוולה ונוצרה עילת תביעה היא יכולה למצוא תרופה למכה ולמצוא מישהו שיהפוך להיות תובע ייצוגי (כאילו בשמם) שהוא יגיע לפשרה עם החברה להחזר קטן ואז זה מחייב את הציבור כמעשה בי"ד. אם יש קנוניה של החברה יעמידו תובע ייצוגי מטעמם וזה יחייב את כלל הקבוצה – הוא הופך להיות "תובע קש".
איך פותרים את זה? פרסום התובענה הייצוגית בתקשורת (עיתונים וכדומה)
3. היא עשויה לפגוע פגיעה אנושה במוניטין של החברה הנתבעת – ניתן לעשות שימוש לרעה בכלי הזה ונדרש פיקוח של ביהמ"ש בשלב הראשוני של אישור התובענה כייצוגית. נדרש שיקול דעת משמעותי ולהפעיל את השכל כמו שצריך כדי לדעת מה לאשר ומה לא לאשר. כל תביעה שיש כנגד חברה יכולה לפגוע לכל הפחות במוניטין ולכל היותר גם לפרק את החברה (אם היא חייבת לשלם את המיליוני שקלים כפיצוי).
4. התובענה הייצוגית – אף אם אין בה כל ממש – עלולה לדחוק נתבעים להתפשר עם תובעים.
5. תובענות ייצוגיות מוגשות ממניעים פסולים מזיקות אף למשק בכללותו – אם מקבלים אישור בקלות מידי זה גורם להוריד חברות מהמפה המסחרית בישראל בצורה מאוד קלה. אנשים יחשבו פעמיים אם הם רוצים להיכנס לשוק הישראלי.
יש לנו גמול גם לעורך הדין המייצג וגם לתובע המייצג – ע"פ החוק זכאים לגמול לפי סעיף 22-23 לחוק התובענות הייצוגיות. בנוסף, גם סעיף 27 לחוק יוצר קרן שאם אין לי את הכסף להשתתף בהליך ואני רוצה להגיש תובענה ייצוגית אני יכול לבקש כסף מהקרן – יש עידוד לתובענות ייצוגיות. כפוף לאישור ביהמ"ש – זה צריך להיות שכר שייתן מוטיבציה לנהל תביעות ייצוגיות.
צמצום הסכנות:
בתובענות ייצוגיות, כדי למנוע את הקלילות של הגשת התובענות, יש הליך מקדמי. בהליך המקדמי מגישים בקשה לתובענה ייצוגית וביהמ"ש נדרש לשקול ולהחליט האם התביעה מתאימה לתובענה ייצוגית.
בנוסף, יש אפשרות ל"פתח יציאה" – מי שלא רוצה להיות כלול בקבוצה והוא חושב שזה מקרה פרטי – נתון אישור ביהמ"ש (סעיף 11)
פיקוח ביהמ"ש:
"הסתלקות" מתביעה (הכוונה שהתובענה אושרה ואז התובע חוזר בו) היא באישור ביהמ"ש כדי למנוע שוחד או למנוע תביעה ייצוגית – סוגרים את זה לא בכותלי בית המשפט. אולי איימו עליו.
הסדר פשרה – ס' 19 לחוק – לא תמיד ביהמ"ש מבין במקרים האלו. אם מדובר במוצר שלא נעשה כמו שצריך ויש סכנות בריאותיות או נזקים בריאותיים ביהמ"ש לא מכיר את הנזקים, לעיתים ביהמ"ש לא יודע איך לתת פיצוי הולם וכדומה. לכן, ביהמ"ש ייעזר במומחה. ביהמ"ש יאשר את הסדר הפשרה רק לאחר ששמע את דבריו של המומחה לעניין התובענה (שיש לו סוג של התמחות מינימאלית בהליכים משפטיים).
ADR – הכרעה בסכסוכים בדרך אלטרנטיבית
פגישת מהו"ת
הליך בתוך המערכת:
יש לנו בתחילתו של ההליך, יש לנו את המהות – "פגישת מהות" תקנה 99. יש פרק שהוסיפו – "פגישת מהות". לאחר שמגישים את כתב התביעה, כתבי הטענות ניתן לחייב להופיע לפגישת מהות. מהו"ת – מידע היכרות ותיאום. המון תיקים לא צריכים להגיע עד הסוף לביהמ"ש ומנסים לגרום ללכת לגישור. לאחר כתבי הטענות צריך להגיע לפגישת מהות. אם לא מגיעים למהות ניתן לחייב הוצאות בגין אי הופעה. אם מישהו לא הגיע לפגישת מהו"ת ניתן לחייב בהוצאות הפגישה ובהוצאות ההליך עצמו.
ההליך/ הפגישה היא חובה אבל הגישור עצמו הוא וולונטרי. הגישור הוא הליך בכל רגע נתון ניתן לצאת, בניגוד לבוררות שבו במידה מסוימת – אין זכות נסיגה באמצע והולכים עד הסוף. לפעמים אנשים נרתעים מבוררות בגלל האופי של ההליך.
מה שיש בתוך ביהמ"ש זו פגישה מהו"ת (לאחר הגשת כתבי הטענות) – תקנה 99. לפגישה חייבים להגיע אם לא מגיעים לפגישה יכולים לחטוף את ההוצאות הן של הפגישה והן של ההליך. נניח שהליך הגישור בפגישת המהו"ת לא העלה משהו ולא הושגה פשרה ולא נתנו הסכמה – חוזרים לנהל את ההליך.

גישור
חוק בתי המשפט 79ג ותקנות בתי המשפט (גישור).
המרצה מאמין בגישור – אם יש מגשרים טובים ושני הצדדים רוצים לסיים את ההליך גישור זה דרך טובה לסיים את ההליך. הגישור לא מתאים בכל תיק (לדוגמה אם אני רוצה שביהמ"ש ייתן הצהרה אז גישור לא יעזור)– הרעיון בגישור הוא חשיבה יצירתית (לחשוב מחוץ לקופסה).
בביהמ"ש יש 0 או 1 – יש נזק או אין נזק (לדוגמה).
בגישור ניתן לחשוב מחוץ לקופסה – ניתן לתכנן עסקאות ותוכניות עתידיות.
דוגמה לדרך לרפא את הטעות – אם יש לתת הנחה על השירותים למשך השנה הקרובה. אז כולם נשארים חברים בלי יריבות וכדומה.
גישור זה גמיש כי המגשר לא כפוף לחוקים. למגשר מותר להיפגש עם הצדדים בנפרד. שופט שייפגש עם הצדדים בנפרד – לא יעלה על הדעת – הדבר יחשב למשוא פנים. לעומת זאת, בבוררות אסור להיפגש עם הצדדים, אבל ההלכה בנושא בוררות אומרת שמותר לקיים פגישות נפרדות אך ורק כאשר הוסכם על כך מפורש בהסכם הבוררות.
בוררות
סעיף 79ב לחוק בתי המשפט וחוק הבוררות.
אנשים מפחדים מהסופיות – אין אפשרות ערעור. הפחד של אנשים מהבוררות שנופלים אצל בורר ואין איך לברוח ממנו – בביהמ"ש מה שאפשר לעשות זה לערער. במשך שנים לא הייתה אפשרות לערער על פסק בורר. אבל בשנת 2009 תיקנו את חוק הבוררות והוסיפו את האפשרות לערער.
היתרונות של בוררות – חשאיות ומהירות וגם האגרה שלא צריך לשלם. החסרונות העיקריים – מדובר בהליך סופי. ביהמ"ש הרגיל ניתן להגיע ל3 דרגות במקרים קיצוניים אבל יש אפשרות כזאת (לגלגול שלישי ערעור ברשות לעליון).
פעם לא הייתה אפשרות לערער על בוררות. בשנת 2009 הוסיפו את ס' 21א. יש 3 מסלולים:
1. מסלול רגיל שהיה – נכנס לבוררות ואנחנו הולכים עם הבורר ולא נצליח לשנות כי זה מה שקבע והכריע.
2. הסכמה על ערעור בפני בורר אחר בתוך הסכם הבוררות– אני עושה הסכם שהבורר יהיה דוד אבל באותו הסכם כתוב שאני יכול לערער על הפסק של דוד בפני הבוררת הדס. המסלול הוא אפשרות לערער בפני בורר אחר. חייב להיות בורר ספציפי
3. הסכמה על ערעור בפני ביהמ"ש – כאן יהיה ערעור ברשות והוא לא חייב לאשר את הערעור הזה – מדובר בסעיף 29ב שהוסיפו.
המערכת המשפטית קורסת – לכן המערכת צריכה את הליך הבוררות.

סדר דין אזרחי
תרגול

המרכז האקדמי למשפט ועסקים

מס' שיעור עמוד
תרגול 1 97
תרגול 2 99
תרגול 3 101
תרגול 4 104
תרגול 5 105
תרגול 6 106
תרגול 7 110
תרגול 8 117
תרגול 9 121
תרגול 10 123

תרגול 1 – 23/10/2013
סמכויות
שאלת הסמכות נחלקת ל-3 סוגים:
1. סמכות עניינית – איזה בית משפט מוסמך לדון בתובענה מבחינת המהות/ התוכן שלה. לדוגמה, האם זה ביהמ"ש לענייני משפחה, מחוזי/שלום.
2. סמכות מקומית – איזה בית משפט מוסמך לדון בתובענה מבחינת המיקום הגיאוגרפי שלה. האם בירושלים, חיפה או ת"א וכדומה.
3. סמכות בינלאומית – האם ביהמ"ש מוסמך לדון במקרה. האם הפורום בישראל הוא הפורום המתאים לדון בתובענה. האם לביהמ"ש בישראל יש סמכות שיפוט או שמא לביהמ"ש הזר?
סמכות מקומית:
בכל מחוז יש ביהמ"ש מחוזי. יש מחוזות שבראשן יש ביהמ"ש מחוזי ומתחת לכל ביהמ"ש מחוזי יש לו ביהמ"ש שלום – יכולים להיות כמה. לדוגמה ביהמ"ש השלום ירושלים ובית שמש נכנסים תחת מחוז ירושלים.
לכל בתי המשפט השלום באותו המחוז, יש סמכות שיפוט מקבילה. אם מותר לי להגיש את התביעה בת"א אני יכול להגיש אותה גם בר"ג. אם יש סמכות שיפוט מקומית להגיש אני יכול לבחור באיזה ביהמ"ש אני אגיש באותו מחוז.
הכללים לבדוק סמכות שיפוט מקומית (מספיק שאחד מהם מתקיים):
1. האם יש הוראת דין שמקנה סמכות שיפוט לבית משפט ספציפי?
כשהחוק אומר לי ללכת לבימ"ש מסוים במקרים ספציפיים.
דוגמה, 258ג לתקנות סדר הדין האזרחי – ביהמ"ש לקביעת גיל – ביהמ"ש לענייני משפחה. בענייני ירושה – מקום מושבו של המוריש או מקום נכסי העיזבון – תקנה 10 לתקנות הירושה. בפשיטת רגל – מקום מושב המשרד שפושט רגל. כל תביעה בנושא ימאות – ביהמ"ש המחוזי בחיפה.
2. האם קיים הסכם שיפוט בין הצדדים.
"במידה ויתגלע סכסוך בין הצדדים הסכסוך ידון בבימ"ש המוסמך בעיר_____"
האם קיימת תניית שיפוט ייחודית או מקבילה כאשר בין הצדדים קיים הסכם שיפוט ייחודי =הסכם שיפוט שמקנה סמכות בלעדית לבימ"ש מסוים, תוגש תובענה לאותו בימ"ש.
כאשר הסכם שיפוט לא קובע שמקום השיפוט המוסכם יהיה מקום שיפוט בלעדי (ייחודי) אז הסמכות תהיה או לאותו בימ"ש שהצדדים קבעו בחוזה או שזה יהיה לפי תקנה 3 או 4 לתקנות. הסכם שיפוט מוסיף חלופה נוספת בסמכות המקומית.

יש סכסוך וביהמ"ש יהיה בירושלים. זה סמכות מקבילה! אז אפשר בירושלים או לפי תקנה 3 ו-4. אם יהיה רשום שביהמ"ש המוסמך יהיה אך ורק בטבריה אז זה רק שם!

איך יודעים שזה ייחודי? לפי לשון ההוראה. פס"ד טפחות נ' לוי- תנייה בהסכם שיפוט תיחשב לייחודית כאשר היא מנוסחת בלשון שמעידה על בלעדיות ע"י שימוש במילים כגון "בלבד" "אך ורק" וכדומה. בהיעדר ניסוח החלטי שמעיד על בלעדיות, מדובר בתניית שיפוט מקבילה. ביהמ"ש קבע סייג ללשון ההוראה – לפעמים הצדדים לא כותבים את המילים של הבלעדיות אבל אפשר להבין את מטרת ההוראה.

• בביהמ"ש לתביעות קטנות אין אפשרות לעשות הסכם שיפוט.
• בחוק החוזים האחידים יש חזקה שתנאי מקפח שמי שקובע סמכות שיפוט בלתי סבירה אז זה תנאי מקפח.
3. האם מדובר בתובענה שכולה במקרקעין (הכוונה רק במקרקעין) – תקנה 4.
הכוונה תביעה על נכס/ בעלות בנכס מסוים. בפס"ד מניס – כאשר מדובר בתביעת בעלות או ביצוע של הסכם במקרקעין אז מדובר בתובענה "שכולה במקרקעין". לדוגמה אם הקרקע נמצאת בחיפה אז יש להגיש את התביעה בחיפה.
4. סמכות מקומית לדון בתובענה שאינה כולה במקרקעין – תקנה 3.
בתקנה 3 יש 5 חלופות שהן אלטרנטיביות. כלומר, יכול להיות שאנחנו נצליח להיכנס לכל אחת מהחלופות (מספיק שאנחנו עונשים לאחת החלופות). זה נקבע בפס"ד יוספן נ' יוספן – אפשר להגיש בכל ביהמ"ש שיש לו סמכות לפי אחת החלופות.
5 החלופות בתקנה 3(א) בתקנות סדר הדין האזרחי:
(1) מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע.
i. אם מדובר בתייר – פס"ד וקסלבאום קבע שאם מדובר בתייר שנמצא תקופה מתמשכת בארץ אז יש זיקה של קביעות. אז ניתן להגיש תביעה איפה שהוא נמצא.
ii. אם המדינה היא הנתבעת אז ניתן להגיש בכל מקום במדינה (פס"ד צ'רקלביץ').
iii. אם מגיע סוכן ביטוח וסוגרים עסקה ועכשיו אני רוצה לתבוע. במקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע. אבל ביהמ"ש באופן ייחודי בפס"ד הסנה – די בניהול עסקים ע"י סוכן כדי שיקנה סמכות שיפוט מקומית. אם הסוכן הגיע אליי הביתה אז כאילו מקום עסקו באזור מגוריי.
(2) מקום יצירת ההתחייבות – יכולה להיות התחייבות חוזית (היכן שנחתם החוזה). יש מקום יצירת ההתחייבות (למשל כתובה).
(3) המקום שנועד או שהיה מכוון לקיום ההתחייבות.
נקבע בפס"ד לוי נ' פולג – הסמכות המקומית נקבעת לפי הוראות הדין המהותי בלבד. קניתי מקרר ואני רוצה להחזיר. מכיוון שמדובר בחוק המכר (הדין המהותי) זה יהיה מקום המכר = חנות וכדומה. אם שוכרים דירה והמשכיר הפר את חוזה השכירות (לא שילם במועד וכדומה) ואנחנו תובעים אנחנו הולכים לפי ס' 14(ב) לחוק השכירות והשאילה – במקום עסקו של המשכיר. בודקים את הגדרת "מקום קיום ההתחייבות" בדין המהותי.
(4) מקום מסירת הנכס.
לא מדובר בהכרח נכס, זה יכול להיות גם כסף. נניח יש הלוואה של 10,000 ₪. התובע תובע את הנתבע במקום שבו ניתנה ההלוואה – בר"ג.
(5) מקום המעשה או המחדל שבגינו תובעים.
זו חלופה שמבססת סמכות מקומית לתביעות בנזיקין. לדוגמה, מישהו הולך ברחוב ונופל הוא תובע את העירייה שבה נעשתה העוולה.
סייג ל- 5 החלופות:
(תקנה 3א(1) גובר על תקנה 3- הכוונה לתקנה 3א רבתי) – מדובר בתובע שיש לו מספר סניפים. חברת פלאפון רוצה לתבוע. יש לה הרבה סניפים ואז יש בעיה. חוקקו את תקנה 3א(1) שאומרת שכאשר לעסקו של התובע יש מספר סניפים ואחד מהסניפים מצוי בתחום השיפוט שבו מצוי מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע, יש להגיש את התובענה לביהמ"ש שבתחום שיפוטו נמצא מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע. זה כדי להקל על הצרכן. מס' סניפים = יותר מאחד.
תרגול 2 –06/11/2013
סמכות מקומית
בשיעור הקודם דיברנו על הסמכות המקומית ודיברנו על התקנות. הגענו למצב של תקנה 3(ב) לתקנות. התקנה אומרת שכשאשר יש מס' נתבעים הסמכות המקומית מסורה לכל ביהמ"ש שבו ניתן להגיש את התובענה נגד אחד מהנתבעים. לדוגמה, אם יש נתבע מירושלים, ת"א וחיפה אז אפשר להגיש את התביעה בכל מקום שבו ניתן להגיש את התביעה (כלומר שלום, מחוזי וכדומה).
פס"ד עמידר נ' חי קובע שכאשר יש מס' נתבעים ולתובע יש הסכם שיפוט עם אחד מהם לא ניתן לגרור את הנתבע שאיתו יש הסכם שיפוט אחרי הנתבעים האחרים וצריך לפצל את הדיון. כשיש הסכם שיפוט ייחודי אז אי אפשר לגרור את אותו הנתבע אחרי הנתבעים האחרים. זה לא יעיל ולכן לרוב גוררים את הנתבעים למקום אחד.
פס"ד עמידר נ' חי קבע שכאשר יש מס' נתבעים ולתובע יש הסכם שיפוט עם אחד מהם לא ניתן לגרור את הנתבע שאיתו יש הסכם שיפוט אחרי הנתבעים האחרים וצריך לפצל את הדיון.
כשלא ניתן להיכנס לשום קטגוריה אז הולכים לביהמ"ש בירושלים – מבחינת המיקום הגיאוגרפי הולכים לירושלים – מעין סמכות שיאורית (כברירת מחדל).
לגבי תובענות בנושא אחד שהוגשו לבתי משפט שונים, נשיא ביהמ"ש העליון יקבע למי יש סמכות שיפוט ייחודית בעניין וכל התובענות יועברו אליו.
פס"ד צ'רקלביץ – לגבי הסמכות המקומית בתביעה שכנגד, התובע מגיש תביעה כנגד הנתבע. הנתבע צריך להגיש כתב הגנה ומלבד זאת הוא מגיש תביעה שכנגד ואז הוא הופך להיות תובע. בתביעה שכנגד הוא צריך לשלם אגרה והוא למעשה הופך להיות תובע לכול דבר ועניין – זה יהיה אותו ביהמ"ש. התובע שמגיש תביעה שכנגד לא צריך לבדוק סמכות מקומית כי מדובר על גרירת התביעה שלו אחרי התביעה הראשונה.
בהזדמנות הראשונה, הנתבע צריך להעלות טענה "חוסר סמכות שיפוט מקומית", בין אם קודם היה כתב הגנה או בכתב תביעה, צריך להעלות טענה של חוסר סמכות מקומית. בסמכות מקומית הצדדים הם אלו שצריכים לעלות טענה. אם הנתבע לא מעלה טענה של חוסר סמכות מקומית ביהמ"ש רואה בו כמסכים לסמכות ובזה ביהמ"ש קונה סמכות בתביעה. בסמכות עניינית ביהמ"ש צריך להעלות את הטענה בעוד שבסמכות מקומית הצדדים צריכים להעלות את הטענה.
פס"ד שור – הייתה תביעה שהוגשה לביהמ"ש השלום ברחובות והנתבע טען לחוסר סמכות מקומית וזה הועבר לביהמ"ש שלום בת"א. ברגע שהתביעה הגיעה לביהמ"ש השלום בת"א (ביהמ"ש הנעבר = אליו העבירו). שם העלו את הטענה של סמכות מקומית עניינית – בעלות זה עניינית (מחוזי). אם העבירו את התיק מחוסר סמכות מקומית משלום רחובות לשלום ת"א, לפי ס' 29(ב) לא יעבירו עוד. הבעיה הייתה שמדובר בסמכויות שונות מקומית ועניינית. ביהמ"ש אומר שהוא הולך לכיוון יעילות – טעמים פרגמטים מצדיקים להימנע ככל האפשר מלאפשר לבעלי הדין לטלטל את ההליכים המתנהלים מביהמ"ש אחד למשנהו ולאחר מכן שוב לביהמ"ש אחר וגם דיונים בעניין הסמכות צריך להיות סוף כדי שבעלי הדין ייכנסו לעובי הקורה. בשורה התחתונה, אם מעבירים את הדיון בגין חוסר סמכות פעם אחת, לא מעבירים את הדיון שוב (רק פעם אחת). במקרה זה ביהמ"ש ברחובות היה צריך לבדוק האם הייתה לו סמכות עניינית מלכתחילה.
סמכות עניינית
הכוונה – לאיזה ביהמ"ש יש סמכות לדון בתובענה מבחינת המהות של התובענה, האם ביהמ"ש המחוזי, השלום, ביה"ד לעבודה, ביה"ד לעניינים מנהליים. שאלת הסמכות העניינית לא יכולה להיות מוכרעת לפי התקנות אלא לפי חוק. ולכן, חוק בתי המשפט הוא זה שקובע את הכללים.
ס' 51 וס' 40 דנים בסמכויות עניינית.
פס"ד אדלר קובע כי על ביהמ"ש מוטל החובה לבדוק ביוזמתו את הסמכות העניינית. בפס"ד פרדו נ' מדינת ישראל קובע שפס"ד שניתן מחוסר סמכות עניינית בטל מעיקרו ואין לו תוקף משפטי וכל הקביעות העובדתיות שכלולות בו אין בהן כדי לחייב את הצדדים להליך.
מהם הכללים לבחינת הסמכות העניינית?
1. האם העניין מצוי בסמכות ייחודית של ביהמ"ש או של בי"ד לפי הוראת חוק ספציפית? ואם כן, הולכים לפי הוראת החוק. ס' 1 לחשבד"ר סמכות ייחודית לביה"ד הרבני בענייני נישואים וגירושין.
א. בענייני משפחה כפי שמפורטים בחוק בתי המשפט לענייני משפחה כמו קביעת אבהות, קביעת גיל וכדומה אנחנו הולכים לפי החוק הזה.
ב. פירוק שותפות/חברה הולכים לפי הוראת החוק הספציפי – תמיד הולכים למחוזי!

אם אין חוק ספציפי השאלה היא האם הסמכות היא בסמכותו הייחודית של ביהמ"ש השלום לפי ס' 51 לחוק בתי המשפט. אם לא, אנחנו עוברים לשאלה הבאה.

2. האם העניין מצוי בסמכותו השיורית של ביהמ"ש המחוזי:
א. כל עניין שלא מצוי בסמכות הייחודית של השלום
ב. כל עניין שלא מצוי בסמכותו הייחודית של ביה"ד אחר
ג. כאשר מדובר בעניין של סמכות מקבילה אז כל עוד ביה"ד האחר לא החל את הדין.

ביהמ"ש המחוזי יושב בעניינים מנהליים וזו סמכות שהיא עניינית לביהמ"ש המחוזי (חוק ביהמ"ש לעניינים מנהליים – תחומים שבי השלטון לאזרח – רשום במדויק ממש).

כלל ההמשכיות – כשיש סמכות מקבילה ואחת הערכאות דנה בעניין ונתנה פסק דין, אם העניין דרוש דיון נוסף (כמו מזונות) אז חוזרים לאותה ערכאה. כלל ההמשכיות לא יחול כאשר יחול מקרה כמו בפס"ד גולדפרב נ' גולדפרב (שני תנאים מתחלפים):
(א) אם התגלה סכסוך חדש שלא ממשיך את הסכסוך הקודם.
(ב) כאשר הצדדים הסכימו כאשר יש ערכאה אחרת (ההסכמה יכולה להיות מכללא/ שתיקה/ויתור).
לגבי בחינת הסמכות העניינית – מבחן הסעד המבוקש (איזה סעד מבקשים). לפי הסעד שהתובע מבקש אנחנו נלך ונגיש את התביעה. אם מגיע לו 3,000,000 ₪ הוא לא יכול להגיש בביהמ"ש השלום (סכום נמוך יותר). כל תביעה אזרחית מה שלא ביקשת לא תקבל. פס"ד טובי נ' רפאלי – כאשר הוגשה תביעה למסירת חזקה במקרקעין הסמכות היא לביהמ"ש השלום (חזקה=ביהמ"ש השלום) גם אם ברור שהסכסוך האמיתי בין הצדדים הוא בעלות, הוא לא יכול לבקש בעלות כי הוא לא ביקש את זה, מה שהוא לא ביקש לא קיים.
מתי מגישים לביהמ"ש השלום?
(1) כל תביעה שניתן להעריך בכסף. כל תביעה כספית עד 2,500,000 ₪ (יום הגשת התביעה). לפעמים הסכום ברור. לפעמים זה לא ברור כי רוצים לקבל סעד הצהרתי על נכס מסוים. בכתב התביעה הוא צריך לעשות הערכת שווי.
(2) תביעות כספיות של שווי מקרקעין – דמי שימוש, שכירות, פיצויים על הסגת גבול.
(3) תקנה 46(ג) אם יש 4 תובעים וכולם תובעים כתב תביעה משותף. כל תובע מבקש סכום של 700,000 ₪. התקנה אומרת שלוקחים את סך כול התביעות באותה כתב תביעה.
(4) בתביעות פיצויים של נזקי גוף. לדוגמה, אדם נוסע ברכב ומקבל מכה ויש לו כאבים והוא מקבל 10% נכות. בשנה הראשונה הנזק מתגבש כי הוא מחמיר. עורכי דין לא טובים הולכים למחוזי בעיקר כדי להראות שהתביעה גדולה יותר. עורכי דין טובים צריכים לראות את החומר הרפואי ואומרים שמגישים את זה לשלום ואפשר לקבל עד 2,500,000 ₪ – זה עדיף.
תרגול 3 – 20/11/2013
לודמילה ספקטור – הסמכות הייתה עד מיליון ₪ והיא הגישה לביהמ"ש השלום והמומחה קבע 70% נכות ולכן זה היה יותר ממיליון ₪ ואז רצו להעביר את זה למחוזי. ביהמ"ש העליון אמר שמותר לביהמ"ש השלום יכול לדון בבקשה לתיקון שמדובר בסכום גבוה יותר ואז יכריע שמדובר בסמכות ביהמ"ש המחוזי ויעביר את התיק אליו.

ביהמ"ש השלום
ביהמ"ש