מחברת בחינה – סדר דין אזרחי / ד"ר אורי אהרונסון

סדר דין אזרחי (99-206-01) – סמסטר א' תשע"ד (הרצאות) / ד"ר אורי אהרונסון

הרכב הציון: 85% – מבחן מסכם (חומר סגור), 15% – עבודה. אי-מייל: ori.aronson@biu.ac.il

הרצאה מס' 1 – 14.10.13

1. סוגיות כלליות

א. מבוא: סדר הדין האזרחי ותכליותיו

פרשת עבדאללה – פרשה שעסקה ב"גבעת האולפנה" – שכונת בתים שנבנתה ליד בית-אל, ובה הנתבעת (המדינה) מקבלת את העתירה שהוגשה כנגדה, ולפיכך כל שעושה בית המשפט הוא לרשום את התחייבות המדינה לפנות את הבתים כעבור לא יאוחר משנה. בית המשפט מסכם במשפט סתום כי "באה העתירה לידי מיצוי וההליך הסתיים". אם כן, בג"צ מורה לפנות את השכונה תוך שנה.

בחלוף שנה מהתחייבות המדינה, המדינה שלא פינתה את המבנים, מבקשת לחדש את הדיון בנושא. זהו דבר מעניין שדווקא הנתבעת היא שמבקשת לפתוח את התיק מחדש. הבקשה נובעת משינוי במדיניות הממשלה. הרכב בית המשפט, בראשות השופט גרוניס, דוחה את העתירה, בשם עיקרון סופיות הדיון, אשר הינו אינטרס חשוב לצדדים לדיון, למערכת המשפטית ולציבור הרחב. יש לשים לב כי כאשר המדינה היא בעל דין, מוטלות עליה חובות נוספות מכורח המשפט המנהלי. כמו כן, המדינה היא בעל דין מיוחד משום שיש בעיה לאכוף כנגדה פסק דין. כך לשם המחשה לא ניתן להשתמש באמצעים כמו הוצאה לפועל כנגד המדינה. עם זאת, ניתן לעשות שימוש בפקודת ביזיון בית המשפט כנגד פקידי המדינה. פקודה זו מאפשרת להטיל סנקציות כמו קנס או מאסר. המדינה נותנת כי הצו של בית המשפט היה "מעורפל" ובתגובה גרוניס נותן החלטה תקיפה בניסיון להעביר מסר כי זהו מצב חמור אם המדינה מתחילה להפר פסקי דין של בית המשפט. לדבריו, ברגע שהחלטת בית המשפט זכתה לכינוי פסק דין, הרי שנכנס עיקרון סופיות הדיון ויש לממש את ההחלטה. עם זאת, הוא נותן למדינה ארכה של 60 ימים נוספים, לצורך יישום פסק הדין.

במסגרת העתירה השנייה, מעבר לטענת המדינה כי לא כל העובדות היו מונחות בפני בית המשפט, תושבי השכונה מבקשים להצטרף להליך כדי לטעון שהמבנים נבנו על אדמות פרטיות ויש להם זכויות קנייניות עליהן (הם אינם צד להליך כי העותרים הם בעלי הקרקעות הפלסטיניים והמשיבה היא המדינה). עם זאת, בית המשפט דוחה את בקשתם וההחלטה ניתנת מבלי שהם צד לה ומבלי שהייתה להם זכות להשמיע את דעתם.

בעיקרון, ע"פ עיקרון הבטלות, היה צריך לנהל את ההליך מחדש יחד עם אותם התושבים שלא נשמעו ולפיכך היה צריך לבטל את ההחלטה הקודמת. עם זאת, בעידן הבטלות היחסית, בית המשפט פיתח דוקטרינה כי במצב שבו אם הייתה נשמעת דעתו של אותו צד להליך שלא נשמע והיא לא הייתה משפיעה על התוצאה, הרי שאין תועלת בביטול ההליך והוא לא מבוטל. כמו כן, חסם דיוני נוסף שבגינו בית המשפט לא מקבל את הצטרפות התושבים הוא טענת השיהוי – טענת התושבים הייתה ידועה כבר בעת העתירה הראשונה ולכן היה עליהם להגיש את הבקשה בזמן. אם כן, בקשה של הצדדים להציג טיעונים מהותיים, נדחית מסיבות דיוניות.

לדיון בעתירה בבג"צ כנגד המשך כהונתו של ראש עיריית רמת-גן, צבי-בר, יש דמיון למקרה של גבעת האולפנה. כיוון וצבי בר הודיע שלא יתמודד לכהונה נוספת, בית המשפט הסביר כי מבחינה ציבורית יש בעיה עם כהונה של ראש עיר שעומד כנגדו כתב אישום, אך בהתחשב בכך שראש העיר הודיע שלא יתמודד שוב למשרה, הרי שאין צורך לדון בנושא. מבחינה משפטית לצבי בר אסור היום להתמודד בבחירות, שכן הסכמתו להצעת בית המשפט שלא להתמודד הפכה לפסק דין. מקרה זה מזכיר את הסכמת המדינה לעתירה בעניין עבדאללה שקיבלה תוקף של פסק דין.

סעיף 75 לחוק בתי המשפט: "כל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו".

שאלות רבות עולות מפרשת עבדאללה ולהלן כמה מהן:

• מהם סוגי הסעדים שבית המשפט מוסמך לתת?
• מה המשמעות של פסק דין ביחס להליכים שבאים אחרים?
• מה המשמעות של כללים טכניים לכאורה כמו מועדים?
• מה משקל שיקול הדעת של בית המשפט ביחס לכללי ההליך?
• עד כמה בעלי הדין יכולים להשפיע על ההליך המתנהל בבית המשפט?

סדר דין אזרחי – סוג של שדה מתווך בין הכוח הכופה של המדינה שפועל דרך המשפט לבין היכולות של הפרט במשפט. מטרתו של תחום זה היא לווסת את הכוח של המדינה, אשר מופעל בבתי המשפט, כנגד הפרטים שהינם אזרחי המדינה. בצורה כזו המדינה לא יכולה לבצע פעולות מסוימות אלא באמצעות כללים מנחים, כמו צו מעצר, צו אשפוז כפוי וכדומה.

• מצד אחד, עולם סדרי הדין מתווה למדינה איך להפעיל את המוסדות שלה – איך להפעיל את הכוח שלה כלפי האזרח, מתי בית המשפט מוסמך להפעיל את סמכותו. היבט זה הוא ההיבט החוקתי.
• מצד שני, ניתן לראות בעולם סדרי הדין כארגז הכלים ומערכת האפשרויות שנתונות בידיו של הפרט כדי לממש את זכויותיו ולהצליח לגייס את המדינה. ברגע שהפרט שולט בארגז סדרי הדין, הוא יודע איך להשיג את כוח המדינה לצידו. היבט הזה הוא ההיבט הדמוקרטי.

אנו נראה איך סדרי הדין פועלים בשני מישורים אלו כל הזמן ובמקביל. לנו כעורכי דין חשוב להכיר בעיקר את ההיבט השני כדי לדעת איך להפעיל את הכלים שסדרי הדין מספקים. את הדין המהותי קל להבין, אבל את הדין הדיוני חשוב להכיר. בהתחשב בכך שרוב מוחלט של הדיונים בבתי המשפט מסתיימים בפשרה ניתן להבין כי רוב האנשים מחפשים את הסעד ולא החלטה משפטית מקדמת צדק, מה שמעלה את החשיבות של הדין הדיוני, שכן לרוב הצדדים יספיק סעד שמקורו שימוש בכללים דיוניים (ולא יחפשו סעד שמקורו בהחלטה מהותית).

מהי השפה שבאמצעותה אנחנו מעריכים את נכונות סדרי הדין?

פרשת לב – הפרשה עסקה בזוג שנמצא בהליך גירושין. האישה מעוניינת לצאת לחופשה בחו"ל עם ביתה והבעל מגיש לבית הדין הרבני בקשה למתן צו יציאה מהארץ אשר מאושרת ע"י בית הדין הרבני. האישה עתרה לבג"צ בטענה שזה פוגע בזכויות החוקתיות שלה וטענה נוספת שלה הייתה שבית הדין הרבני זלזל בסדרי דין במתן הצו.

בית הדין הרבני נתן סעד של עיכוב יציאה מן הארץ, אף שאין חקיקה שמסמיכה אותו לעשות זאת. השופט ברק טוען כי לערכאה שיפוטית יש 'סמכות טבועה' לקבוע סדרי דין משלה, אם לא נקבעו ע"י המחוקק, כדי להפעיל את סמכויותיה. ברק מייצג פה תפיסה מהותית – זה מבטא את הרעיון שבית המשפט לא יכול להתנהל ללא סדרי דין. זוהי טענה מאוד מהותית! אין למעשה בית משפט ללא כללים ולא יתקיים דיון ללא כללים. אם המחוקק לא קבע כללים, הערכאה השיפוטית יכולה ליצור אותם בעצמה.

יחד עם זאת, לאחר הקביעה הזו של ברק בדבר סמכות טבועה, הוא מתחיל בכרסום הסמכויות הללו. הוא מתחיל בטענה שסדרי הדין נובעים מעקרונות כלליים של המשפט הישראלי ולא מהדין המהותי שמופעל בבית הדין או בבית המשפט. כשבית הדין מפעיל את סמכותו ביצירת סדרי דין, הוא כפוף, לכללי המשפט המנהלי-חוקתי במדינת ישראל.

לגבי עיכוב יציאה מהארץ, ברק אומר שבית דין יכול ליצור סמכות שכזו, אבל הגבולות וההפעלה של סמכות זו תהיינה כפופה לכללי המשפט הישראליים. בית הדין צריך לקבל עליו את כללי ההגינות הדיוניים.

השופט ברק מדבר על רשימת הקריטריונים לאיכות מוסרית של סדרי דין:

• צדק דיוני/ הליך הוגן (Due process, Fairness)– יחס שוויוני לבעלי הדין וכללי צדק טבעי. מתבטא בכללים הבאים:
  • זכות הטיעון
  • חובת ההנמקה של בית המשפט
  • איסור על ניגוד עניינים או משוא פנים
• חשיפת האמת – שאיפה לחשיפת האמת. בכל הקשור לחשיפת האמת אנו בעצם מתייחסים לסוגיות כמו ראיות, הוכחות.
• יעילות – הליך משפטי זול ומהיר שחוסך עלויות לצדדים. היעילות היא גם לטובת האזרחים שאינם חלק מההליך הדיוני – האזרחים במדינה שמשלמים משכורת של שופטים, מיסים שמממנים את פעילות בתי המשפט.

הקשיים שהכללים הנ"ל טומנים בחובם:

• המתח הכללי שבין צדק דיוני לבין צדק מהותי – קיים מתח ברור בין הצורך להגיע לצדק מהותי לבין הצורך לשמור על צדק דיוני. השאלה היא האם יש לשמור בדווקנות על כללי הצדק הדיוני גם אם הדבר עשוי לפגום ביכולת להגיע לצדק מהותי? ניתן לראות העדפות שונות אצל שופטים ומלומדים שונים ביחס להעדפת צדק דיוני או צדק מהותי.
• בפרשת עבדאללה, כיוון ולא הוגש תצהיר, נמנעה היכולת של המבקשים לדיון מחדש בנושא. בכך, הועדף הצדק הדיוני על פני האפשרות שמההליך הזה יחולץ צדק מהותי. גרוניס מבטא העדפה של צדק דיוני. גם השופט זוסמן נתפס כמעדיף עקרונות של הליך הוגן על פני צדק מהותי.
• בפרשת שידורי קשת נ' קופר (רשות) נידון מקרה בו שידורי קשת ביקשו להציג תחקיר בתוכנית עובדה כנגד קופר אשר ביצע לכאורה עבירה פלילית ונמצא במעצר. קופר הגיש עתירה בניסיון למנוע שידורי תוכנית זו בהתאם לעיקרון הסוביודיצה. בית המשפט המחוזי נענה לבקשתו של קופר ונתן צו מניעה. עם זאת, בערעור לבית המשפט העליון, הנשיא גרוניס עיין בתביעה שהגיש קופר לבית המשפט המחוזי ומצא כי קופר לא צירף תצהירים ולא שילם אגרת בית משפט. הדבר נבע מכך שלא היה מיוצג כשורה. לפיכך, בית המשפט העליון קיבל את הערעור של שידורי קשת ולא בנימוקים מהותיים של שמירה על חופש הביטוי, אלא כדי לשמור על עקרונות של צדק דיוני.

ניתן לטעון כי העדפה של צדק דיוני מאפשרת לבית המשפט להתחמק מהכרעות מהותיות שאולי נובעת ממינימליזם משפטי – הימנעות מקביעה בסוגיות מהותיות:

• בפרשת עבדאללה, בית המשפט לא נדרש לשום הכרעה. בסיבוב הראשון פתרו לבג"צ את הדיון באמצעות פשרה ובסיבוב השני פתר בית המשפט העליון את העניין באמצעות עיקרון הצדק הדיוני. בית המשפט לא נוגע כלל בשאלה המהותית של העתירה, אלא רק עוסק במעטפת – המסגרת של הצדק הפרוצדוראלי.

עם זאת, כאשר בית המשפט רוצה בכך הוא יודע לתעדף את השאלה המהותית ולהתייחס אליה על אף הכללים הדיוניים:

• בפרשת צמח נ' גבאי – הוגשה תביעה נגד אמא ובת. האם טענה כי לא ידעה שהוגשה נגדה תביעה, עקב שהותה בחו"ל, וכי ההחלטה נגדה ניתנה בהיעדרה. לכן ביקשה לפתוח מחדש את ההליך, חרף העובדה שמדובר בפס"ד חלוט, בהסתמך על תקנה 201 לסד"א – בקשה לביטול החלטה שהתקבלה במעמד צד אחד בלבד. התקנה מדברת על הגשת הבקשה תוך 30 יום מרגע ההמצאה של פסק הדין. לכאורה, לא הומצא לאישה פסק הדין. עם זאת, בית המשפט מסתמך על כלל הידיעה ורואה בעצם ידיעתה של האישה על ההליך כרגע שבו נודע לה על ההליכים (ולא על רגע ההמצאה), וזאת מכורח עיקרון תום הלב. משמעות כלל הידיעה במשפט הישראלי מהווה העדפה של הצדק המהותי על פני הצדק הדיוני. כיוון והאישה ידעה על הדיונים ולא פעלה תוך 30 ימים, הרי שניתן לטעון כנגדה טענת שיהוי ובכך שוב נעשה שימוש בכללי הצדק הדיוני. אך בית המשפט מעניק לאישה ארכה של המועד להגיש בקשה לפתיחת התיק, כדי שתהיה בתוך תחום השיהוי, ובכך שוב פעם יש העדפה של הצדק המהותי. השופטת נאור משתמשת במונח של זליגה מצדק דיוני לצדק מהותי. לעומת גרוניס שנוטה לכיוון של צדק דיוני, השופטת נאור גורסת כי כבודו של סדר הדין האזרחי במקומו מונח, אך אם יש טענות מהותיות יש לאפשר לצד לדיון לטעון אותן.
• דרישת השוויון שנמצאת בבסיסו של הצדק הדיוני אינה בהירה:
• אין שוויון אמיתי בין בעלי הדין – יש בעלי דין חזקים ומבוססים ויש בעלי דין חלשים. יש בעלי דין שיכולים להרשות לעצמם סוללת עו"ד לעומת אחרים שאינם יכולים להרשות לעצמם ייצוג משפטי. יש בעלי דין שהם שחקנים חוזרים ויש בעלי דין שהם שחקנים חד-פעמיים. בהתחשב בכך, המערכת המשפטית אינה באמת שוויונית. מכאן עולה לכאורה השאלה האם יש להעדיף בעלי דין חלשים יותר (אולם בפועל סדרי הדין דווקא מפרים את עיקרון השוויון).
• מצב שבו מתנהלים הליכים דומים אבל בנפרד – כך לדוגמא הליך אחד יכול להתנהל בבג"צ והליך אחר העוסק בעניין דומה בבית המשפט המחוזי. איך מוודאים שיש שוויון עקבי בין מתדיינים דומים בהליכים שונים? יש אפשרות לאתר הליכים דומים ולרכז אותם. דוגמא לכך היא תובענה ייצוגית שמאפשרת לאחד תביעות דומות ולהביא בהן לתוצאה זהה, שתמנע פערים הנובעים מהביזור של המערכת.

בנוסף, כדי להשיג שוויון כאשר הסכסוך בין בעלי דין מתרחש בערכאות שונות (כמו כאשר סכסוך במשפחה מתנהל גם בבית משפט לענייני משפחה וגם בבית הדין הרבני) הומצא עיקרון מרוץ הסמכויות. אם ערכאות מתנהלות אחרת, התוצאה עשויה להיות שונה. כך לדוגמא ההרכב הדיוני בבית משפט לענייני עבודה כולל שני נציגי ציבור לצד שופט מקצועי אחד (אשר נמצא במיעוט). מכאן, שאם תיק נידון בבית משפט זה ובבית משפט מחוזי בו ההרכב הדיוני כולל רק שופטים מקצועיים, הרי שלא מתקיים פה שוויון באופן ניהול ההליך והדבר עשוי להשפיע על התוצאה. לצורך כך התפתח עיקרון מרוץ הסמכויות.

• האם השאיפה החברתית היא שבכל הליך יתקיימו הכללים של הליך הוגן ושבעלי הדין בהליך הספציפי יחוו הליך הוגן – בשיח הציבורי אנחנו מכירים את הטענות לגבי הצורך באמון הציבור במערכת ולכן אולי חשוב לדאוג לחווית ההליך ההוגן של הצדדים לדיון הספציפי. מנגד, נשאלת השאלה האם באמת חשוב כל כך להקפיד על מתן כל הכלים הדיוניים להם זכאים בעלי דין אף אם לא תהיה להם השפעה? לדוגמא: האם חשוב להקפיד על מתן הזכות לשימוע בהליך פיטורים, אף אם לא עשויה להיות לכך שום השפעה על המהלך? ממחקרים שנערכו בנושא נמצא כי אף כאשר אין לכללים הדיונים שום יכולת להשפיע על התוצאה, החוויה של בעלי הדין מההליך משתפרת אם ניתן להם לעשות שימוש בהם. לפי תפיסה זו, להליך המשפטי עצמו יש חשיבות ערכית ודמוקרטית המאפשרת לבעלי דין להשמיע את טענותיהם, אף אם אין לזכות הטיעון שלהם משמעות מעשית או שזכות זו אף עשויה לפגוע בסיכויו של אותו צד להליך לזכות במשפט (לדוגמא: כאשר הוא לא יודע לייצג את עצמו כשורה). לכאורה ניתן לטעון כי חסימת הזכות לטיעון מסיבה זו מהווה מעשה פטרנליסטי, אולם לא יהיה זה המקרה היחידי של חקיקה פטרנליסטית (לדוגמא: חובת חגירת חגורות בטיחות).
• חשיפת האמת – 1. ביחס לדיון בסוגיות אזרחיות נדרשת רמת הוכחה של 50%+ (מאזן הסתברויות). הדבר נעשה בשל הכורח להגיע לתוצאה משפטית, גם כאשר ההוכחה אינה ודאית. יש כאן מעין פשרה משפטית.

2. דיני הראיות קובעים מהי ראיה קבילה. כך לדוגמא בית המשפט לא מקבל עדות מפי השמועה, ישנן ראיות שאינן נשמעות בשל חסיונות או כי נתגלו עקב האזנות סתר לא חוקיות או שלא נשמעו נוכח עיקרון סופיות הדיון. אם כן, בעצם ההליך עצמו יש ויתורים על חשיפת האמת, בשל עקרונות אחרים.
3. בישראל השיטה הדיונית היא אדברסרית שמקורה במשפט המקובל. בשיטה זו ההליך מנוהל בעיקר ע"י הצדדים עצמם. השופט הוא למעשה פאסיבי, צופה ומקבל מידע ואינו מביא טיעונים משלו. לפיכך, הצדדים יכולים לחסום מהשופט הגעה למידע מסוים. מכאן, שבשיטה אדברסרית יש קושי להגיע לחשיפה מלאה של האמת. מנגד, השיטה האדברסרית מאפשרת לצדדים לסתור אחד את טענותיו של השני והעימות בין הצדדים עשוי לחדד את האמת, בשונה מהגישה האינקוויזיטורית הנהוגה במשפט האזרחי, בה המנהל העיקרי של ההליך הוא השופט, והוא אינו יכול להביא את התועלת הצומחת לחשיפת האמת מעימות בין צדדים. בשיטה הישראלית נהוג המושג של קדם משפט בו השופט מבקש מבעלי הדין לשתף פעולה ולמסור מידע אחד לשני. נשאלת השאלה האם דבר זה מקדם את חשיפת האמת או מונע אותו. נהוג לומר כי השיטה הישראלית מטשטשת את הגבולות בין השיטה האדברסרית לשיטה האינקוויזיטורית. כמובן שנשאלת השאלה האם בהליך האזרחי אנחנו שואפים להגיע לאמת או לפיתרון הסכסוך? לפעמים אין חפיפה בין חשיפת האמת לסיום הסכסוך. לפעמים חשיפת האמת יכולה להביא להחרפת הסכסוך. לדוגמא: מתן פסק דין בבית משפט לענייני משפחה שיקבע כי הורה אחד עדיף על ההורה השני בגידול הילד אולי יביא לחשיפת האמת בהסתמך על הראיות שהוצגו, אך עשוי להביא לפגיעה ביחסים בין ההורים ובין הילד להוריו.

• יעילות מול איכות – אזרחי ישראל אוהבים להתדיין. בהקשר זה אפשר לדבר על העלות לצדדים בדמות אגרות בית המשפט, התמשכות ההליכים ועוד. מעבר לענייני זמן וכסף יש פה גם היבטים חוקתיים – האם ניתן לומר כי יש לי זכות אמיתית אם ייקח לי כמה שנים טובות כדי לממש אותה? ניתן להתייחס גם לעלות המערכתית למדינה נוכח מתן השירות המשפטי. כיוון שרק מעט אנשים נהנים מהשירותים המשפטיים (ממש כמו מדינת רווחה), השאיפה שלנו היא ליעילות של המערכת כדי שלא להוציא יותר מדי כספים על מעט אנשים. המערכת בנתה פתרונות מערכתיים לשמירה על היעילות, לדוגמא בדמות רשם בכיר שהוא דרג ביניים בין רשם רגיל לשופט. פתרון מערכתי זה חוסך בעלויות של שעות שיפוטיות אשר הינן גבוהות יותר משעות עבודה של רשמים. כמו כן, המערכת יוצרת תמריצים לבעלי הדין כדי להשפיע עליהם בנוגע לפנייה לערכאות. כך לדוגמא המערכת מנסה להתאים את גובה האגרות למדיניות המועדפת עליה בנוגע לתביעות שונות. המערכת יכולה להציב אגרות גבוהות יותר למערכות השיפוט הבכירות יותר (לדוגמא: לבית המשפט המחוזי) ואגרות נמוכות יותר למערכות השיפוט הפשוטות יותר (כמו בית משפט לתביעות קטנות) אשר עלות ההתדיינות בהן למערכת נמוכה יותר, וזאת כדי לעודד פניה לערכאות שיפוט זולות אלו.

נשאלת השאלה האם סדרי הדין הם כלי לגיטימי באמצעותו נשיג יותר שוויון בין אנשים בחברה. בתחומי הדין המהותי השיח הזה עולה פעמים רבות (כמו בהקשר למטרות דיני הנזיקין). בהקשר של סדרי הדין עולה השאלה האם יש לעשות בהם שימוש שיפגע בשוויון הדיוני אך יביא לשוויון מהותי.

הרצאה מס' 2 – 21.10.13

מעבר להיבטים של צדק דיוני, חשיפת האמת ויעילות, ניתן לראות בהתדיינות בבית המשפט כמממשת היבט פוליטי-ציבורי – גם כשבעל דין מגיש תביעה נגד בעל דין אחר בהיבט פרטי, יש לתביעה הזאת גם היבט ציבורי. בפניה לבית המשפט, יש משום פניה למדינה (שהרי בית המשפט הוא גוף של המדינה) בדרישה להבעת עמדה ומתן סעד. ההליך האזרחי אינו רק זירה לעימות בין שני בעלי דין, אלא מקום שמזמין את הצדדים לדיון משפטי ציבורי. יכול להיות שאין תועלת פרקטית להתדיינות המשפטית, אך יש לה ערך אזרחי-דמוקרטי והיא מאפשרת לאזרחים מקום להשמיע את דעתם ביחס לעולם המשפטי-ציבורי.

ההעדפות של הדין הישראלי ביחס לעימות המשפטי נמצאות בסוף התקנות של סדר הדין האזרחי:

• תקנה 524 – סמכות כללית לבית המשפט לתקן פגם בהליך לצורך קידום הצדק – התקנה הזאת מאפשרת לאזן את השיקולים של צדק מהותי באמצעות פסיקת הוצאות בית משפט במקרה של תביעת שווא.
• תקנה 526 – אי-קיום התקנות אינו פוסל שום הליך, אלא אם הורה כך בית המשפט – התקנה הזאת שוללת את המימוש האוטומטי של התקנות. מדובר בעיקרון כללי שמפנה למתן שיקול דעת שיפוטי להכריע האם הליך יסתיים או לא, עקב אי מימוש של התקנות.
• תקנה 528 – סמכות כללית להארכת מועדים – מועדים זה דבר חשוב מאוד בבית המשפט, אך התקנה הזו מאפשרת לבית המשפט לסטות מהמועדים מטעמים מיוחדים / טעמים מיוחדים שירשמו / טעמים מיוחדים שירשמו ויוכרזו. בדרך כלל, אם מדובר במועדים שקבע בית המשפט – הוא יכול לדחות אותם בקלות, ואם מדובר במועדים שנקבעו בחיקוק – יש לנמק את הדחייה בטעמים מיוחדים.

למעשה, אחרי כ-500 תקנות מאוד ברורות וספציפיות, מגיעות מספר תקנות מאוד כלליות, וזה יכול ללמד משהו על מערכת המשפט הישראלית, על תפיסות הצדק שבה ועל המתח שבין הצדק המהותי לצדק הדיוני במסגרתה.

התפתחות עולם סדרי הדין האזרחי:

• המטריה הנורמטיבית הותיקה יותר מגיעה משנת 1973 עם חוק החוזים הכולל את עקרון תום הלב (המיובא מהמשפט הגרמני) בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים ועיקרון ההכלה (בסעיף 61ב) שבאים לידי ביטוי גם בתחום של סדרי הדין. עיקרון תום הלב מעדן את העוצמה האדברסרית של ההליך הדיוני. לעיתים אף שהייתה לבעל דין זכות דיונית למעשה מסוים, נשאלת השאלה האם היא מומשה בתום לב.
• המהפכה החוקתית ב-1992 משפיעה על המשפט המהותי בישראל והדבר משפיע גם על סדרי הדין. הפירוש של סדרי הדין מתפרש כעת מבחינה נורמטיבית גם לאור חוקי היסוד החדשים.
• שיקולי עומס – אנחנו רואים עם הזמן שניתנות פסיקות בתחום של סדרי הדין שבאות להקל על העומס בבית המשפט. ניתנות לפעמים פסיקות (והדבר בולט בפסקי הדין של הנשיא גרוניס) שבאות לתת פיתרון כולל לבעיה חברתית, במטרה להפחית את התביעות האזרחיות ולהקטין את העומס המשפטי.
• דיגיטציה של הליטיגציה – גם בניהול ההליך האזרחי, הכלים המחשוביים נכנסים יותר לשימוש, והדבר משפיע על האופן שבו ההליך האזרחי מתנהל. הגשת תביעות הופכת להיות דיגיטלית, הכל מתועד ולפיכך יש יותר מידע על מה שקרה. גילוי מוקדם בהליך אזרחי קובע שיש להעביר את החומר לצד השני בטרם מתחיל המשפט. בעבר, היה אפשר להעביר מסמך חשוב בתוך מספר ארגזים, היום יש לנו כלים טכנולוגיים שיכולים לאתר את המסמך בקלות רבה יותר.
• ריבוי בעלי דין בהליך האזרחי – בעבר היה שופט שהכריע בין שני צדדים (מבנה דיון בילטראלי). אולם, כיום רוב ההליכים כוללים הרבה יותר משני בעלי דין. זה קורה שכן המציאות הכלכלית שלנו הפכה להיות מרובת משתתפים (כמו פייסבוק), וכן תודות להרחבת זכות העמידה (לעותרים ציבוריים וידיד בית משפט), עליית התפקיד של חברות הביטוח שהופכות להיות עוד שחקן שנתבע בהליך האזרחי, פיצולים של אישיות משפטית (כמו חברות ושחקנים שמפעילים אותן), מספר מזיקים אפשריים בתביעות נזיקין ועוד.

אם כן, דיברנו גם על היבטים משפטיים (כמו עקרונות משפטיים וחוקי יסוד) וגם היבטים אזרחיים (כמו עניין הדיגיטציה) שמשפיעים על עולם סדרי הדין.

2. הגישה לבית המשפט

א. הגישה כזכות חוקתית

פרשת דיראני – דיראני הוא מחבל שנעצר והוחזק במתקן מעצר בישראל. הוא טען שבמהלך שהותו שם בוצעו בו מעשי אינוס וסדום במסגרת חקירת שב"כ והוא הגיש תביעת נזיקין נגד המדינה בסכום של 6 מיליון ₪. במסגרת עסקת חילופי שבויים הוא שוחרר, חזר ללבנון והצטרף לחזבאללה. נוכח כך, המדינה הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף. המדינה ביקשה מבית המשפט להחיל את הכלל האנגלי לפיו אין דנים בתביעות של אויב. השאלה שהתעוררה האם לאחר שדיראני השתחרר, אינו מצוי במדינת ישראל והוא ממשיך בפעילות טרור, יש להפסיק את התביעה?

השופטת פרוקצ'יה, בדעת רוב, לא קיבלה את טענות המדינה לפיה אין לדיראני זכות לתבוע. נקודת המוצא של פרוקצ'יה הייתה הגישה לערכאות והיא מציעה הצדקות לגישה זו:

• הצדקות פרטיות (תנאי למימוש זכויות) – זוהי הדרך של האדם לממש את הזכויות המהותיות. לדוגמא: אם יש לאדם זכות שלא יענו אותו במעצר, הגישה לערכאות מאפשרת אכיפת הזכות הזו. לפי פרוקצ'יה, הזכויות המהותיות חסרות ערך ממשי ללא זכות הגישה לערכאות. אם כן, הגישה לערכאות היא תנאי למימוש הזכויות המהותיות.
• הצדקות ציבוריות (תנאי לקיום השפיטה) – כפי שהסביר חשין בפס"ד ארפל אלומיניום, הגישה לערכאות היא תנאי לקיום השפיטה. זהו עיקרון טבעי שמרחף לדידו אפילו מעל לעקרונות החוקתיים. זהו תנאי הכרחי לדמוקרטיה, במיוחד בהתחשב בכך שבית המשפט הוא פאסיבי ואינו יכול לפסוק מבלי שיפנו אליו. בית המשפט זקוק לפרטים שיפנו אליו בדרישה להכרעות ומכאן החשיבות של גישה לערכאות. בתפיסה של חשין, זכות הגישה היא לא רק אינטרס לאותו פרט שמבקש לפנות לבית המשפט, אלא אינטרס ציבורי שכן היא מאפשרת לבית המשפט לבצע את תפקידו.

השופטת פרוקצ'יה גורסת כי המטרה של התביעה הזאת הוא בירור של הבעיה המוסרית שהתעוררה ביחס לדיראני ולא הטענות הכספיות. לא ברור מאיפה היא מגיעה למסקנה הזאת, אך מדובר בעצם בהצדקה נוספת לגישה לערכאות – הצדקה על בסיס שלטון החוק – זכויות אדם ועקרונות מוסריים. נגזר מכך ייחוס חשיבות רבה יותר לגישה לבית משפט במקרים מוסריים לעומת במקרים של תביעות כספיות.

השופטת פרוקצ'יה גם מחדדת כי דווקא לאדם המוחזק ברשות המדינה (אסיר בטחוני או פלילי), אשר מכורח המציאות זכויות האדם שלו נפגעות, יש להעניק זכות גישה בכירה יותר לערכאות, כי חייו נתונים בידי המדינה. כיוון והמדינה פוגעת בזכויותיו בצורה קבועה, יש לעמוד על ההצדקות שלה לביצוע הפגיעות הללו, וזאת במסגרת הגברת זכות הגישה לערכאות של אותם אסירים.

השופט מלצר, בדעת מיעוט, משתמש בעיקרון של דמוקרטיה מתגוננת. הוא מבקש שהמדינה לא תבזבז את משאביה לצורך ניהול הליך שמגיע מאויב של המדינה. הוא מסביר כי אומנם ייתכן ואכן הייתה פגיעה בזכויות האדם של דיראני, אבל לדעתו הפגיעה הזאת עומדת בפסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולכן מסכים לתביעת המדינה לסילוק התביעה על הסף.

מאז הגשת התביעה של דיראני נחקק חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) שמעניק למדינה מספר פטורים בנזיקין, כמו פטור מלחמתי. עם זאת, בפס"ד עבדאללה נ' שר הביטחון ביטל בית המשפט את הפטור שניתן למדינת ישראל מאחריות בנזיקין לנזקים שהיא גורמת בפעילות צבאית שלה בשטחים, במסגרת פעילות שאינה מלחמתית, כמו לדוגמא כשהיא גורמת לתאונת דרכים. בית המשפט ביטל את הסעיף בטענה שהוא מאפשר לחיילי צה"ל לפעול ברשלנות בשטחים, ללא הצדקה. הכנסת השלימה עם הפסיקה וביצעה עוד מספר תיקונים לחוק, ובהם סעיף 5ב(א) לחוק שהתייחס לסיטואציה של דיראני אשר קובע כי המדינה אינה אחראית בנזיקין לאסיר במשמורת שהושב למדינת אויב וחזר לפעילות טרור. עם זאת, חקיקה זו לא תוכל להשפיע על הדיון הנוסף שמתקיים בימים אלו בפרשת דיראני, שכן החוק אינו יכול לחול בצורה רטרו-אקטיבית.

סיכום:

זכות הגישה לערכאות היא נושא המופיע בכל שיטות המשפט המודרניות. ניתן למנות מספר הצדקות לזכות הגישה לערכאות:

1. אכיפה של הזכויות המהותיות של הפרט באמצעות גיוס המדינה, ע"י בית המשפט, לטובת מימוש הזכויות של הפרט.
2. מימוש אינטרס ציבורי כללי – קיום השפיטה (כפי שמסביר חשין בפרשת ארפל) ופיקוח על רשויות החוק (כפי שמסבירה פרוקצ'יה בפרשת דיראני).
3. מימוש החובה של המדינה לתת כבוד לאדם – לפי גישה זו, עצם האפשרות של הפרט לטעון טיעון ולבקר את רשויות המדינה היא כשלעצמה זכות שיש להגן עליה, וזאת ללא קשר לזכויות המהותיות אשר את מימושן הוא דורש.

מעמדה החוקתי של הגישה לבית המשפט כזכות יסוד בא לידי ביטוי בפרשת דיראני זה עם התעוררות השאלות הבאות:

• האם לכל אדם זכות גישה לערכאות? כן. לכל אדם קיימת זכות הגישה לערכאות, וזאת כנגזרת של עיקרון כבוד האדם, אך בתנאי שיש לו זכות מהותית לתבוע בגינה.
• האם גם לתושב חוץ יש זכות גישה לערכאות? כן. ובלבד שהמשפט הישראלי מכיר בעילה עבורו. כל אדם שנמצא בישראל יכול ליצור דיון, והוא לא חייב להיות בישראל במשך כל הדיון כולו. הוא יכול להיות נוכח גם באופן קונסטרוקטיבי. מכאן שהחסם שדיראני אינו נמצא בארץ לא מונע ממנו להיות תובע.

תהיות נוספות באשר לזכות הגישה לערכאות:

• האם זכות הגישה היא רק לתובע? ניתן לטעון כי זכות הגישה היא גם לנתבע – לרוב מבין בעלי הדין התובע הוא זה שדורש את זכות הגישה לערכאות, כיוון שהוא היוזם. לעיתים גם הנתבע יכול לתבוע את הזכות – היכולת שלו להתגונן.
• האם יש זכות לא לגשת לבית המשפט? אם בעל דין תובע בעל דין אחר רק כדי לטרטר אותו, האם יש זכות לבקש מתן פסק דין ולא להיסחב עם התביעה?
• זכות הגישה – לאן? האם גם דיון בפני רשם או בורר מקיים את זכות הגישה?
• האם מישהו אחר יכול לגשת לערכאות בשם אחרים? האם במסגרת תובענות ייצוגיות ממומשת זכות הגישה לערכאות של כל האנשים המיוצגים בתובענה הזו? אותו נציג שתובע בשם הקבוצה מביא לכך שהוא מייצג קבוצה רבה של אנשים, אף שהם לא הסמיכו אותו לכך ואולי אף לא יודעים שההליך מתקיים.

על אף הגישה שעולה מפס"ד דיראני בדבר החשיבות של זכות הגישה לערכאות, הרי שבמציאות יש חסמים רבים לזכות הגישה:

• חסם נורמטיבי – בפרשת תלמוד תורה עולים שני סוגי חסמים – התיישנות ושיהוי. פסק הדין ממחיש את כמות החסמים של זכות הגישה שהמשפט רווי בהן. השופט ברק קובע כי מעבר לחסם של התיישנות, גם שיהוי של אדם בהגשת תביעה יכול להגביל את זכות הגישה, בשל עיקרון תום הלב.
• חסם כלכלי – בפס"ד מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח באסל נעים איברהים מוצג חסם כלכלי לזכות הגישה בדמות תשלום אגרת בית משפט לצורך ניהול ההליך. זהו בעצם חסם לפני המשפט (Ex-ante), בשונה מהחסם של הוצאות בית משפט המהווה חסם אחרי המשפט (Ex-Post). תקנה 519 מאפשרת לדרוש הפקדת ערבות בהליכים שונים לצורך הבטחת תשלום ההוצאות לצד שכנגד במקרה של הפסד. במקרה שלפנינו, המדינה היא שמבקשת את מימוש התקנה כאשר לכאורה המקרה הקלאסי לשמו נועדה התקנה הוא הגנה על אדם פרטי שהוצאות המשפט יצאו מכיסו, בעוד המדינה היא מפזרת נזק. עם זאת, עדיין השופט גרוניס גורס כי יש להחיל את התקנה גם במקרה בו המדינה נתבעת, שכן מי שנושא בהוצאות הם האזרחים. ניתן לראות פסיקה עקבית של בית המשפט כי תביעות נזיקין של תושבי חוץ שאין להם נכסים בישראל (כמו במקרה הנידון) יצטרכו לעמוד בחסם הכלכלי הזה של הפקדת עירבון. המלומד קרייני טוען כי כאשר בית המשפט דן בשאלה האם לחסום גישה של בעל דין, עליו לשאול האם קיים פורום משפטי מתאים יותר לצורך ניהול הדיון. הטענה מיוחסת לתביעות בינלאומיות, כאשר עשוי להיות פורום משפטי במדינה אחרת שידון בתביעה. עם זאת, במקרה של איברהים לא ניתן לקיים את ההליך ברשות הפלשתינית, שכן לא ניתן לתבוע שם את ישראל, ולפי קרייני על בית המשפט היה לדון בשיקול הזה, בטרם קיבל את החלטתו.

ב. סמכות שיפוט

לשופטים במערכת המשפטית יש את היכולת להביא במילים שהם כותבים להוציא לפועל מעשים חסרי-תקדים, מהוצאת ילד מחזקת הוריו ועד להוצאה להורג של אדם. כאשר יש לגיטימציה להחלטות השיפוטיות, רשויות שלמות מבצעות את פסקי הדין של המערכת השיפוטית, בעוד כאשר אין לגיטימציה, המילים עשויות להישאר מילים (כפי שקרה בהקשר של פס"ד Brown כאשר היו מי שסירבו לממש את החלטת בית המשפט להפסיק את ההפרדה בבתי הספר) והדבר מערער על הסמכות השיפוטית.

חשוב לזכור כי השופטים לא מוציאים לפועל את החלטותיהם אלא המשטרה, הוצאה לפועל ובתי הסוהר. המערכת השיפוטית למעשה הפרידה בין הפונקציה שאומרת את המילים לפונקציה שמוציאה אותן לפועל ובכך יצרה הליך מתוחכם שמקל על הצדדים להפעיל אלימות. המלומד האמריקאי Robert Cover דן באופן שבו מילים באות לידי ביטוי בהליך המשפטי. במאמר שלו Violence and the word הוא מדגיש את הפיצול בין השחקנים במשפט – בין המילים שנאמרות על ידי השופט למילים שמיושמות ע"י המשטרה, בתי הסוהר ורשויות אחרות. הוא השווה בין מערכת היחסים של השופט והמוציא לפועל לבין מערכת היחסים שבין המשתתף בניסוי לפרופסור שנותן הוראה בניסוי של מילגרם (שהתרחש בשנת 1964). במסגרת הניסוי, הייתה דמות סמכותית (כמו השופט) שנתנה הוראות לנסיין (כמו המוציא לפועל) להעביר זרם חשמלי לאדם שעונה תשובות לא נכונות. בגלל הפיצול הזה בין התפקידים – המוציא לפועל וכן הנסיין – מבצעים את הוראות הדמות הסמכותית אשר הם יודעים שיש לה סמכות לגיטימית לתת הוראות, ובכך מפעילים אלימות תוך מעין "הצדקה" לכך. גם אייכמן ביקש לטעון במשפטו כי הוא רק "מילא פקודות".

אם לבית משפט אין סמכות שיפוט, הדבר עשוי להוות חסם נוסף בפני הגישה לערכאות. אם אדם מבקש להגיש תביעה ונאלץ לנסוע לחיפה כי לבית המשפט בתל אביב אין סמכות שיפוט או אם בית המשפט קובע כי רק לבית משפט באיטליה יש סמכות שיפוט, הדברים הללו עשויים להוות חסמים כבדים על הגישה לבית המשפט. חסם אחר הוא אם בית משפט מסוג מסוים (לדוגמא: בית משפט מחוזי) קובע כי רק בית משפט מסוג אחר (לדוגמא: בית דין רבני) הוא בעל סמכות השיפוט בעניין שעל הפרק.

שאלה ראשונה שנידונה כיום במסגרת ההליך המשפטי היא סוגיית סמכות השיפוט, כאשר אם נקבע שאין סמכות שיפוט, התביעה מסולקת על הסף. ניתן לטעון שזה בעייתי כי בית המשפט ששאלת הסמכות שלו היא על הפרק, הוא זה שמכריע בשאלת סמכותו. נכון שיש מקרים שבהם דנים בשאלה הזו בפורום אחר, כמו במקרה של בית דין מיוחד, אבל מדובר בפורום חריג שגם כמעט ולא מתכנס. אכן, בית המשפט יכול להחליט שהוא מוסמך כאשר הוא רוצה מאוד לדון בסוגיה או להחליט שהוא לא מוסמך כאשר הוא מעוניין שלא לדון בתביעה, אך זוהי בעייתיות מובנית במערכת.

יש שני סוגי סמכויות הנדרשים לצורך סמכות שיפוטית:

1. סמכות על האדם – שואלת את השאלה האם בית המשפט מוסמך לדון בעניינו של בעל הדין שכנגד (הנתבע)? השאלה אינה נשאלת לגבי יוזם ההליך, שכן מעצם פנייתו לבית המשפט הוא קיבל על עצמו ממילא את הסמכות של בית המשפט. בהקשר זה יש שני סוגי סמכויות:

• סמכות בינ"ל – האם לפורום הישראלי יש סמכות ביחס לנתבע? לדוגמא: הליך דיוני יכול להתבצע גם בישראל וגם בצרפת, והשאלה היא למי מהמדינות יש את הסמכות על הנתבע?
• סמכות מקומית – לאיזו ערכאה באותה מדינה יש סמכות על האדם? לדוגמא: האם ההליך הדיוני יתקיים בפני בית משפט בחיפה או תל-אביב? הסמכות המקומית מתייחסת למקום שבו ינוהל ההליך.

1. סמכות על העניין – השאלה הנשאלת היא האם לבית המשפט יש סמכות לדון בסוג ההליך שעל הפרק? לבתי משפט שונים הוקצו נושאים שונים לדיון, כמו נושאי הגירושין והנישואין שאמורים לידון רק בבית דין רבני. קיימים חילוקי דעות בעניין זה באופן מתמיד, כמו בין בית הדין הרבני ובין בתי המשפט לענייני משפחה.

כדי שלבית משפט תהיה סמכות שיפוט, הוא צריך להחזיק גם בסמכות בינ"ל, גם בסמכות מקומית וגם בסמכות עניינית. סדר השאלות שנשאל: 1) שאלת הסמכות הבינלאומית (ובדרך כלל היא נפתרת בקלות שכן לרוב מדובר בסכסוך בין שני ישראלים), אח"כ 2) שאלת הסמכות העניינית (כדי להכריע לאיזו סוג ערכאה הדיון מתאים) ולבסוף 3) הסמכות המקומית (שתכריע רק על המיקום בו יתנהל ההליך – אם לדוגמא יוכרע בשאלת הסמכות העניינית שהדיון יתנהל בבג"צ, מן הסתם מתייתרת שאלת הסמכות המקומית שכן יש רק בג"צ אחד ומיקומו בירושלים).

הרצאה מס' 3 – 4.11.13

ב. סמכות שיפוט – 1. סמכות שיפוט בינלאומית והפורום הנאות

שאלת סמכות השיפוט הבינלאומית היא שאלה מודרנית (ממאתיים השנים האחרונות). העובדה שמערכות יחסים יכולות לחצות גבולות מעוררת את שאלת סמכות השיפוט הבינלאומית, כי לעסקה מסחרית יכולות להיות זיקות ליותר מפורום משפטי אחד. הבסיס לשאלת סמכות זו מבוסס על עיקרון טריטוריאלי נוקשה – הפורום המשפטי תופס סמכות ביחס לאנשים / נכסים הנמצאים בתחום השיפוטי שלו. הרעיון הזה הוא רעיון פוליטי. יש לו גם היבט מעשי – אפשר להורות על רשויות האכיפה להפעיל את סמכותן רק לגבי אנשים או נכסים הנמצאים בטריטוריה של המדינה, וגם היבט מוסרי-פוליטי – לגיטימציה לנהל את מה שקורה בתוך הגבולות הטריטוריאליים של המדינה.

אנחנו רואים בהמשך פירוק של הדוקטרינה הזו וקירבה לגישה יותר ממתנת. אם נדבק בעיקרון הנוקשה המסורתי, אנו עלולים להביא לתפיסת יתר (גם כשלפורום אין באמת הצדקה או אינטרס לדון בהם, מעין "פורום שופינג" שיבזבז משאבי ציבור) או תפיסת חסר (פספוס תיקים הרלוונטיים לפורום כי הגבולות הטריטוריאליים לא מאפשרים לבית המשפט "לתפוס" סמכות עליהם). לכן, התפתחו דוקטרינות שמטרתן למתן את העיקרון הנוקשה ע"י יצירת מנגנון סינון. לפיתרון תפיסת היתר נוצר עיקרון "הפורום הנאות" או "הפורום הלא נאות" – בית המשפט עשוי להגיד שאומנם יש לו סמכות, אך זהו אינו הפורום הראוי לניהול התביעה. לפיתרון תפיסת החסר נוצרה תקנה 500 שמאפשרת לפורום להפר את עיקרון הסמכות הטריטוריאלית, "לשלוח יד ארוכה" של מערכת המשפט לטריטוריה זרה, ולתפוס סמכות ביחס למישהו מחוץ לטריטוריה של הפורום. תחום הסמכות הבינלאומית משתייך לתחום המשפט הבינלאומי הפרטי, אשר לו שני ענפים: סמכות פורום וברירת דין.

המציאות של מערכות יחסים בינלאומיות מעוררת שני אתגרים נוספים בניהול הליכים בינלאומיים:

• ככל שמרחיבים את מספר השחקנים והפורומים הרלוונטיים לזירה עלות ההכרעה מיהו הפורום המתאים גם כן עולה, ויש לכך השלכות כלכליות משמעותיות. הפיתרון: הצבת "תנית שיפוט" בחוזה – זהו פיתרון Ex-ante (מראש) שבא לקבוע איזה פורום ידון בתיק במידה ויתעורר סכסוך בינלאומי בין הצדדים, והוא אפשרי מאחר והסמכות הבינלאומית היא סמכות שניתן להתנות עליה. לשם המחשה, המשפט הישראלי מכיר ביכולת של צדדים להקנות סמכות שיפוט בינלאומית על תביעה, גם כאשר העיקרון הטריטוריאלי לא חל על התביעה (מתאים לעיקרון פורום שופינג במסגרתו הצדדים בוחרים איזה פורום יהיה להם טוב יותר).

• תפיסת יתר – מנקודת מבטו של הפורום הדבר עשוי להביא לתפיסת יתר, כמו במצב שבו מדובר בסכסוך עסקי אשר גם פורום ישראלי וגם פורום סיני יכולים לדון בו, אבל הצדדים הציבו תנית שיפוטית חוזית שבכל סכסוך ביניהם ידון בית משפט אמריקאי בדלוור, אשר באופן עקרוני אינו מעוניין לדון בתיק כזה.
• ברירת דין – הדין הישראלי לא מאפשר לבעלי דין להפקיע מהפורום הישראלי את הסמכות. לדוגמא: צדדים יכולים לקבוע בחוזה שלבית משפט ישראלי לא תהיה סמכות שיפוט בסכסוך ביניהם, אבל אם הסכסוך מתפתח בארץ ומגיע לבית המשפט, אי אפשר לשלול את סמכותו של בית המשפט הישראלי. אפשר להקנות סמכות אבל לא לשלול סמכות. עם זאת, בית המשפט יכול לכבד את ההסכמה החוזית ולשלוח את הדיון בתיק לבית משפט אחר. במילים אחרות, בית המשפט לא ידון בתיק כדי לא להפר את החוזה ולא בשל חוסר הסמכות שלו לדון בתיק.

• סתירה ותיאום בין הפורומים השונים שרשאים לדון בתיק – אין יכולת למנוע מבעלי דין להגיש תביעות באותו נושא ליותר מפורום משפטי אחד. בתוך ישראל פנימה יש אפשרות לעשות זאת, כי יש היררכיה שיפוטית בישראל, אך בעולם אין פירמידה משפטית. הרבה מהפורומים מזהים את הקושי הזה, מבקשים לכבד את הפורומים האחרים ומנסים להימנע מהתדיינות שיפוטית לשווא. הדבר נקרא "כיבוד ערכאות" שבא לידי ביטוי בעקרונות כמו "הליך תלוי ועומד". אם בעל דין יכול להראות שלפני שתביעה הוגשה בישראל הוגשה תביעה בפורום זר, זו יכולה להוות סיבה עבור הפורום הישראלי שלא לדון בתביעה, לא בשל חוסר סמכות, אלא מתוך כיבוד הפורום הזר, וזאת עד להכרעה בפורום הזר. עיקרון זה מביא את בית המשפט המקומי להמתין עד שתתקבל הכרעה בתיק בפורום הזר. הכלל בהקשר של הליך תלוי ועומד הוא העיקרון הכרונולוגי – התביעה שהוגשה קודם היא זאת שתידון קודם.

איך מקנים סמכות בינלאומית לפורום הישראלי?

מדובר בשני שלבים שנבנים אחד על גבי השני. הראשון הוא קניית סמכות, אך לא די בו ומיד אחריו מגיע שלב שיקול הדעת של בית המשפט. גם אם נרכשה סמכות, בית המשפט יכול להפעיל שיקול דעת, בשאלת היותו הפורום הנאות, ולהחליט לא לדון בתביעה.

1. שלב קניית הסמכות – בהקשר זה נידון בקניית הסמכות הטריטוריאלית לבית המשפט ביחס לנתבע. התובע כבר הקנה סמכות לבית המשפט עם הגשת התביעה. דרכי קניית הסמכות הטריטוריאלית במשפט הישראלי:

• א. המצאה:
• המצאה לנתבע בארץ – פיתוח ישראלי – מדובר על מתן כתבי בית-דין לנתבע, כאשר ההמצאה צריכה להתרחש בטריטוריה הישראלית כדי שתהיה סמכות בינלאומית (אפילו אם כתב התביעה נמסר בנתב"ג במסגרת עצירת ביניים). גם אם לאחר שהוגש לו כתב בית-הדין הנתבע החליט לעזוב את ישראל, כל עוד הוגש לו כתב בית הדין במסגרת שהותו בישראל, אפילו ברגע קטן שתפסו אותו, הסמכות נקנתה לישראל.
• המצאה לנתבע בחו"ל – תקנה 500 מאפשרת המצאה מחוץ לתחום השיפוט, כאשר היא צריכה לעמוד במספר תנאים. זהו המסלול המורכב יותר.
• ב. הסכם שיפוט – אם הצדדים מקנים סמכות שיפוט לישראל, בית המשפט יקנה סמכות. הדין הישראלי מכיר בתנית שיפוט בהסכם כמקנה סמכות לבית משפט ישראלי לדון בתיק. קיימים 2 סוגים של תניות שיפוט:
• תנית שיפוט ייחודית – מקנה שיפוט רק לפורום מסוים (ומוציאה סמכות שיפוט של פורומים אחרים).
• תנית שיפוט מקבילה – מקנה שיפוט ליותר מפורום אחד (מוסיפה פורום חדש שאין לו סמכות שיפוט טבעית על המקרה הנידון).

הנטייה של בית המשפט הישראלי כיום היא לקבוע כי חובה על הצדדים להוכיח שמדובר בתנית שיפוט ייחודית, ואם הם מעוניינים בתנית שיפוט כזאת, עליהם לנסח תניה כזאת בצורה ברורה, שאינה משתמעת לשתי פנים.

אין באמת חוק שמדבר על הקניית סמכות, ודיני המשפט הבינלאומי הפרטי הם משפט מקובל ולא חוק. כל מה שיש לנו זה דיני המצאה. ההמצאה צריכה להיות מוגשת לנתבע או למורשה מטעמו.

1. שיקול דעת של בית המשפט לדון בתיק – האם מדובר בפורום הראוי שיפעיל את הסמכות שלו או שישנו פורום אחר מתאים יותר. החשיבות של שאלה זו: כדי שלא יתחילו סתם דיון ויבזבזו משאבים. בנוסף, יש לבחון פה מהו הפורום הנאות, הראוי ביותר בגלל ההיבט של גישה לבית משפט – שאנשים יזכו לממש את הזכות הזו בצורה המלאה ביותר – אי אפשר להגיד למתדיין שאין פורום מתאים וזהו, צריך לבחון ולבדוק מיהו הפורום הנכון כדי לא לשלול ממנו את הגישה לבית משפט.

א. המצאת כתבי בית דין

המצאה לנתבע – דיני ההמצאה מצויים רק בתקנות 475-503. פרק "המצאת כתבי בי-דין" אינו עוסק רק בהמצאה לתחילת הליך, אלא גם בהמצאות במהלך הדיון בתיק. המצאה היא הגשת זימון לבית משפט לצד הנתבע:

• נתבע בישראל – ניתן להמציא כתב בית דין לנתבע בכמה אמצעים:
• נוכחות פיזית: "לתפוס" פיזית את הנתבע (תקנה 477).
• נוכחות קונסטרוקטיבית:
• להמציא את התביעה למורשה מטעמו של הנתבע (תקנה 478) – אדם שיש לו ייפוי כוח לקבלת כתבי בית-דין מהנתבע. כבר בכך יש "טשטוש" על עיקרון הסמכות הטריטוריאלית – גם אם הנתבע אינו נמצא בארץ, אך מורשה מטעמו כן נמצא – זה מספיק להחלת הסמכות.
• להמציא את התביעה למורשה בהנהלת עסקים של הנתבע – תקנה 482 מאפשרת המצאה למורשה בהנהלת עסקים. במקורה היא עוסקת בגישור הנוגע לסמכות מקומית, אך היא הפכה כדוקטרינה לתפיסת נתבע מחוץ לטריטוריה, באמצעות הרשאה למורשה בהנהלת העסקים. לא מדובר במורשה שקיבל ייפוי כוח מטעם הנתבע לקבל כתבי בית דין, אלא אדם שהמציאות העסקית מראה שמתנהלים קשרים עסקיים בינו לבין הנתבע. המורשה בהנהלת עסקים צריך להיות כזה שעוסק בעבודה שבה עוסק הנתבע. תקנה 482 מאפשרת להגיע לנתבעים בחו"ל, באמצעות מורשים מטעמם שעוסקים באותה עבודה בישראל. אפשר לתפוס את הנתבע בחו"ל רק בהקשר של העבודה שבה עוסק המורשה מטעמו בישראל.
• בפס"ד נייגל נ' Deutsche Telekom הוגשה התביעה למנכ"ל חברה זרה שנמצא בישראל, ובית המשפט הכיר בו כמורשה מטעם החברה. לדעת המרצה, מדובר בפירוש לא מדויק של תקנה 482, שכן המנכ"ל הגיע לישראל לצורך השתתפות בועידת הנשיא בירושלים, ולא ביצע באותה עת בישראל את העבודה שעושה החברה הזרה בחו"ל.
• בפס"ד Spiegel נ' קופטש גיל קופטש תבע עיתון גרמני בשל תמונה שלו שהופצה ליד כתבה שהכפישה את שמו (דימו אותי לנאצי). הוא תבע פיצויים בגין לשון הרע. התאגיד נמצא בגרמניה, אבל קופטש ביקש לקנות סמכות באמצעות הגשת כתב בית דין לעורך של העיתון, עיתונאי שנמצא בארץ. העיתון הגרמני טען שהעורך אינו מורשה לפי תקנה 482. אולם, השופט קיבל את ההמצאה, אף שלא הוגשה למנהל וקובע די שאותו אדם לו הומצאה התביעה עוסק באותה עבודה של הנתבע.
• פס"ד General Electric נ' מגדל עסק בשאלה איך נדע שהאדם מורשה בעשיית העסקים. לצורך כך מנוסח מבחן אינטנסיביות הקשר. אם נראה שיש קשר אינטנסיבי בין המורשה בארץ לנתבע בחו"ל, ולפיכך הגיוני שהמורשה יעביר את כתב התביעה לנתבע, הדבר יספיק כדי שאותו אדם ייחשב "מורשה בעשיית עסקים" לפי תקנה 482.

לדעת המרצה, יש בכל המקרים האלה גישה שבאה למסמס את העיקרון הטריטוריאלי, אשר יש לה גם ניצנים בחקיקה, כמו בדמות המצאה לבן משפחה של הנתבע אשר עוגנה בתקנה 481. יש פה גישה פרגמאטית, שמורידה מה"קדושה" של העיקרון הטריטוריאלי, ומאפשרת המצאה גם כאשר הנתבע עצמו בחו"ל.

השופט רובינשטיין מדבר על שינוי העיתים הטכנולוגי שבעצם מאפשר לנתבע זר לנהל תביעה בישראל, ולפיכך אין צורך להתעקש על העיקרון הטריטוריאלי. מנגד, לא ברור מדוע שינוי העיתים הטכנולוגי צריך לחול רק על הנתבעים ולא על התובעים. אם כל כך קל לנהל הליך בחו"ל, למה שהתובע לא יגיש את התביעה בחו"ל? נדמה כי הפורום הישראלי מבקש להקל על תובעים להגיש את תביעותיהם בישראל. כך לדוגמא בפס"ד אורי ארבל (רשות), מדובר היה על עוולה שבוצעה נגד ישראלי בבית מלון טורקי. בית המשפט התיר "לתפוס" את הנתבע (בית המלון), דרך הנציג בארץ שמשווק את שירותי המלון, וזאת באמצעות תקנה 482. יש פה התרחקות נוספת בקשר בין הנתבע למורשה מטעמו, שהרי מדובר על שני עסקים נפרדים לחלוטין – משווק בארץ ומלון בחו"ל – אבל עדיין בית המשפט מוצא לנכון להיטיב עם התובע שמחפש מקום להתדיין בו. בית המשפט מחפש לתת גם פורום נוח, נעים ומוכר לאותו לקוח ישראלי שסבל בעת שהותו בחופשה.

• נתבע בחו"ל – תקנה 500 יצרה הסדר מיוחד המאפשר לתבוע אדם שאינו נמצא בטריטוריה ישראלית. עיקרון ההמצאה מתקיים, אלא שההמצאה מתרחשת מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל. התובע מגיש בקשה לבית המשפט להיתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, ולפיכך ההליך מתחיל בישראל, אך מתרחש במעמד צד אחד. התקנה קובעת 10 חלופות משנה והתובע צריך להראות שהמקרה שלו "נופל" לאחת מתוך החלופות הללו. במידה ותובע מצליח, בית המשפט רשאי להפעיל שיקול דעת האם להתיר לתובע המצאה מחוץ לתחום השיפוט. במילים אחרות, גם אם התובע הוכיח כי המקרה שלו נופל לאחת מתוך 10 החלופות של תקנה 500, לא בהכרח יינתן לו היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט. שיקול שבית המשפט יביא בחשבון הוא עיקרון הפורום הנאות. כדי לקבל היתר המצאה מחוץ לתחום, יש להוכיח "עילה טובה". קרי, להוכיח שלא מדובר בתביעה סתמית, וזאת כדי לא להפר לשווא את עיקרון הריבונות. תמיד יש אפשרות לבקש ביטול להמצאה מחוץ לתחום. כמובן שזו פיקציה, כי אם הנתבע הגיע לארץ אפשר כבר להגיש לו המצאה בישראל. לכן, בדרך כלל הנתבע ישלח מורשה מטעמו לו יעניק ייפוי כוח רק לצורך הגשת בקשה לביטול המצאה מחוץ לתחום. חשוב להבין כי נטל ההוכחה על התובע גדול יותר כשהוא מבקש מבית המשפט לאשר לו המצאה לפי תקנה 500.

ב. הסכם שיפוט

פס"ד ראדא – בפס"ד ראדא המערערת הגישה תביעה נגד המשיבים וקיבלה היתר המצאה מחוץ לתחום כנגד המשיבה, אך ההיתר בוטל לבקשת המשיבה לאור קיומה של תנית שיפוט בהסכם בין הצדדים, לפיה סמכות השיפוט נתונה לבית המשפט בפלורידה. בית המשפט העליון אומר שהוא מוסמך להפעיל את תקנה 500 כדי לרכוש סמכות על הנתבע, אבל בכך הוא יקנה בידי התובע את האפשרות להפר את החוזה שלו עם הנתבע. בית המשפט מזהה את עילה 500(10) שעניינה בהליך שמתקיים בישראל, כשאז יש נתבע שרוצים להוסיף והוא נמצא בחו"ל. בעל הדין הזה הוא בעל דין דרוש, אבל בגלל שיש הסכם שיפוט שקבע כי סכסוכים יידונו בפורום זר (במקרה הזה – בפלורידה), עדיף לאכוף את החוזה ולאפשר לנתבע ליהנות מתנית השיפוטית הייחודית בהסכם, אף שיתנהלו שני תיקים במקביל – אחד בישראל ואחד בפלורידה. למעשה, בית המשפט מוכן לפיצול התביעות, שכן קיים הסכם שיפוט ששולח את הצדדים, בהתאם לבחירתם, להתדיין בפני פורום אחר. הסכם השיפוט לא שולל את הסמכות מישראל, אלא רק מקנה סמכות לפורום נוסף, בפלורידה. ההחלטה של בית המשפט לא לדון בתיק נובעת משיקולי פורום נאות. עם זאת, בית המשפט בפלורידה יוכל לכבד את ההליך הישראלי, בשם העיקרון "הליך תלוי ועומד", ולהמתין עד למתן הפסיקה בבית המשפט הישראלי. פסק הדין הזה מבטא את השילוב בין תקנה 500, פורום נאות והסכם שיפוט.

פורום נאות

דוקטרינת הפורום הנאות מפותחת בהיבט הבינלאומי. כל פעם שישנה חלופה לניהול הליך משפטי בפורום אחר, יש לבחון האם הפורום האחר ראוי יותר מהפורום המקומי, הישראלי. בהקשר זה בית המשפט מביא בחשבון מספר שיקולים:

• שאלת נוחות – מיקום העדים, מיקום בעלי הדין, העלויות לבעלי הדין, הצורך בתרגום בבית המשפט ועוד.
• ציפיות סבירות – האם בעת כריתת החוזה, לפני הפעילות שהובילה לסכסוך, לצדדים הייתה ציפייה שסכסוך ביניהם ידון בפורום מסוים. שאלה זו הינה שאלה נורמטיבית, הנבחנת מנקודת מבט סובייקטיבית. בפס"ד Spiegel נ' קופטש העיתון ביקש לטעון כי הכתבה פורסמה בגרמנית ולפיכך ציפו לתביעות רק בגרמניה, אולם בית המשפט מסביר כי כיוון והכתבה פורסמה באינטרנט, אמורה להיות לעיתון ציפייה לתביעה מכל מקום בעולם.
• אינטרס ציבורי – כאשר בית משפט מקומי דן בתביעות מסוימות, הציבור המקומי חווה את הפרשה הנידונה. לעיתים, לבית המשפט המקומי חשוב גם שההליך יתנהל בתוך תחומי ישראל, מסיבות שונות. בפס"ד Spiegel נ' קופטש יש תחושה חזקה כי השופט חושב שדימויים נאצים ביחס ליהודיים צריכים להיות נידונים בפורום ישראל. אולי מתוך תחושה כי רק שופט ישראלי יוכל לחוש את ההרגשה של התובע. בדרך כלל, אנחנו רגילים ששופטים ישראלים מנסים לצמצם את מספר התיקים שהם דנים בהם, אך בהקשר זה נראה כי בית המשפט הישראלי דווקא מבקש לדון בתיקים נוספים, מאינטרסים ציבוריים כאלו ואחרים.
• הדדיות – הפורום הישראלי מוכן לקחת את התיק בתנאי שפורום זר מקביל יהיה מוכן לקחת תיקים דומים המתרחשים בשטח שלו.
• ברירת הדין – לפעמים כשבעלי דין בוחרים לעצמם דין מסוים שיחול על הסכסוך, זה יכול להוות ראייה מסוימת לגבי הפורום הנאות. הדבר נובע משיקולים של נוחות ויעילות.

מעל כלל השיקולים האלו, הדבר הראשון שבית המשפט ישאל בהקשר לשאלת הפורום הנאות הוא מבחן מירב הזיקות – לאיזה פורום יש את מירב הזיקות לתיק הנידון. רק לאחר מבחן זה, יישקלו יתר השיקולים המנויים מעלה. חלק מבתי המשפט מציינים את המבחן הזה בדרך אחרת – מבחן הפורום הטבעי.

בפס"ד Spiegel נ' קופטש העיתון הנתבע השקיע רבות בהליך המקדמי כדי לא להגיע לניהול ההליך השלם בישראל. אולי הדבר נובע מחשש מפסיקה ישראלית בסוגיה שעל הפרק. באופן כללי, רואים שנתבעים מנסים להימנע מלהיתבע בפורום זר ומעדיפים באופן מובהק להתדיין בערכאה שיפוטית הקרובה אליהם. הדבר נובע גם משיקולים מהותיים (חשש מהשיקולים הנורמטיביים של שופטים זרים, כמו במקרה של שופטים ישראלים שידונו בהקשרים נאציים) וגם משיקולים כלכליים (זה יקר יותר להתדיין בחו"ל). לפיכך, בעלי דין בדרך כלל, לאחר החלטה בעניין הסמכות עשויים להגיע פשרות. במידה ונקבע כי ההליך יתנהל בחו"ל, הנתבע עשוי להציע פשרה רק כדי להימנע מניהול הליך משפטי בחו"ל. אם כן, לא ברור שהליברליות של בתי המשפט בהקשר לסוגית שינוי העיתים הטכנולוגי ערה להשפעות החלוקתיות שיש לקביעה כי הליך משפטי יתנהל בפורום אשר הינו רחוק ממקום מגוריו / עסקיו הטבעי של הנתבע.

לסיכום: שאלת סמכות השיפוט הבינלאומית ושאלת הפורום הנאות הן שתי שאלות נפרדות, אך יש בהן זליגה נורמטיבית.

על בית המשפט לברר האם יש לו סמכות בינלאומית לדון במקרה, ואם כן הוא עובר לשאלה האם הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות לדון במקרה. הפסיקה קבעה כי נטל ההוכחה בשאלת הפורום הנאות נגזר משאלת הסמכות. כפי שראינו, הדרכים באמצעותן ניתן לרכוש סמכות בינלאומית הינן:

1. מכוח הסכמה (באמצעות הצדדים)
2. מכוח תקנות 477-482 (המצאה לאדם בטריטוריה)
3. מכוח תקנה 500 (המצאה מחוץ לתחום השיפוט – חריג)

לעניין נטל ההוכחה, הפסיקה קבעה כי:

• אם הסמכות נקנתה מכוח המצאה במקום השיפוט (תקנות 477-482) – הנטל להוכחה כי הפורום אינו נאות הוא על הנתבע (כי הסמכות נקנתה לפי העיקרון הטריטוריאלי הקלאסי).
• ואם הסמכות נקנתה מכוח החריג (תקנה 500) המפר את עיקרון הטריטוריאליות – הנטל על התובע לבסס כי הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות.

להלן תרשים זרימה לניתוח סמכות השיפוט הבינלאומית:

ב. סמכות שיפוט – 2. סמכות מקומית

לאחר שצלחנו את שאלת הסמכות הבינלאומית ואנחנו יודעים שלבית המשפט הישראלי יש סמכות לדון בתיק, נשאל באיזו ערכאה יש לנהל את התיק – בית המשפט לענייני משפחה, בית דין לענייני עבודה וכדומה. לאחר שיודעים איזו ערכאה צריכה לדון בתביעה, יש להחליט באיזור אזור בישראל ידון התיק, שהרי ישראל מחולקת למחוזות שיפוט.

קיימים בישראל 6 מחוזות שיפוט:

• מחוז צפון (נצרת)
• מחוז חיפה
• מחוז מרכז (לוד)
• מחוז תל-אביב
• מחוז ירושלים
• מחוז דרום

ישנם 6 בתי משפט מחוזיים בישראל (1 בכל מחוז) ובתוך כל אחד מהמחוזות הללו יש כמה בתי משפט שלום ששייכים לאותו בית משפט מחוזי. כמו כן, יש בית משפט עליון אחד שיושב בירושלים ויש לו סמכות ארצית. יש נשיא לכל בתי משפט שלום במחוז (משמע סה"כ 6 נשיאי בתי משפט שלום), נשיא לכל בית משפט מחוזי (סה"כ 6) ונשיא בית משפט עליון אחד (קרי, יש 13 נשיאים בבתי המשפט האזרחיים בישראל). אם התביעה אמורה להיות מוגשת בבית משפט שלום ולפי דיני הסמכות המקומית היא שייכת למחוז דרום, התובע רשאי לבחור להגיש את התביעה בכל אחד מבתי משפט השלום המצויים במחוז. דיני הסמכות המקומית עוסקים רק בהבחנה בין 6 המחוזות בישראל (ולא בהבחנה בין בתי משפט שלום באותו המחוז).

תקנות 3-7 – "מקום השיפוט"

תקנות 3-7 עוסקות בשאלה היכן על תובע להגיש את תביעתו. אלו תקנות הסמכות המקומית. כמו בסמכות בינלאומית, הסמכות המקומית נרכשת ברגע של הגשת התביעה. אם התנאים מתקיימים, הסמכות נקנתה. גם אם בהמשך יש שינוי בנסיבות (לדוגמא: הנתבע שינה מקום מגורים) הסמכות נשארת.

שני עקרונות טיפוסיים לקביעת הסמכות:

• התיק הולך אחר הנתבע (תקנה 3) – איפה שהנתבע נמצא שם הסמכות המקומית. הרציונאל הוא שאם התובע גורר את הנתבע לתביעה, אז לפחות שלנתבע תהיה הפריבילגיה לקבוע איפה התיק יידון.
• מבחני זיקה אובייקטיביים (תקנות 3 ו-4) – מבחני זיקה המתבססים על מיקום הקונפליקט, מקום יצירת ההתחייבות, מקום הנכס וכדומה. בהינתן אחת מהחלופות הללו, התובע יכול לבחור איפה להגיש את התביעה, ולפיכך על אף העיקרון הקודם, הדבר מקל על התובע.

סטייה מתקנות 3-4 (חריגים לעקרונות):

• הסכמת הצדדים – תקנה 5 מוסיפה מנגנון נוסף להקניית סמכות מקומית (שהכרנו מתחום הסמכות הבינלאומית) והוא מנגנון ההסכמה. צדדים יכולים להסכים על הקניית סמכות מקומית לבית משפט מסוים.
• תניה מקפחת בחוזה אחיד – בתוך דיני החוזים האחידים יש התייחסות למקום השיפוט. חזקה 4(9) לחוק החוזים האחידים קובעת כי כל תניה על מקום שיפוט בחוזה אחיד מוחזקת כתניה מקפחת. עם זאת, הפסיקה לא תמיד מקבלת את החזקה הזאת. בפס"ד מפעל הפיס בית המשפט מרכך את הנוקשות הזאת ואומר שאין באמת הבדל מהותי במרחק בין באר שבע לתל-אביב, ולכן התיק יתנהל בבאר שבע. בפס"ד יעקובוביץ', בית המשפט קובע כי לשון הרע באינטרנט בעצם מתבצע בכל המדינה ולכן תהיה סמכות מקומית לכל המחוזות בישראל.

למה בכלל יש סמכות מקומית בישראל?

• נוחות בירוקרטית – בפס"ד מפעל הפיס נקבע שהרציונל של סמכות מקומית הוא ניתוב תיקים: לא ליצור עומס על איזור אחד לעומת איזור אחר.
• מנגנון שוקי – אפשר ליצור מערכת של בתי משפט שפזורה ברחבי הארץ, כאשר בעלי הדין יבחרו איפה רוצים להתדיין. בצורה כזו נוצרת תחרות של אספקת שירותים ציבוריים, מה שמוביל למצב של שיפור השירות מצד בתי המשפט. למרות היתרונות של פתרון כזה, החשש שעולה הוא שבעלי דין מסוימים, מתוחכמים שיודעים איזה פורום הוא המתאים להם ביותר ופחות טוב לבעל הדין השניים, יעשו את בחירת הפורום בהתאם (פורום שופינג). דוגמא מקבילה בהקשר זה היא פתיחת רישום הנישואין לכל המועצות המקומיות בישראל. לכן, יש להציג בפני בית המשפט סיבה מספיק טובה כדי להחליף את סמכות השיפוט המקומית. השיטה הישראלית בעצם בחרה פיתרון ביניים – קבעה סמכות שיפוט, אבל נתנה לצדדים ברירה לאן ללכת במקרים חריגים.
• רקע מהותי – גם בישראל הקטנה, ניתן לייחס חשיבות לזיקה של המקום לתביעה. ניתן לטעון כי יש פער תרבותי בין איזורים שונים במדינת ישראל, שיכולים לתת הצדקה נוספת לדיני הסמכות המקומית. כך לשם המחשה בבית המשפט בירושלים יש יותר שופטים דתיים ובבית המשפט בנצרת יש יותר שופטים נוצריים משיעורם באוכלוסייה. בית המשפט מבטל את השיקול הזה (ושם דגש על עניין העומס), אבל המרצה מבקש להמשיך לשים את השיקול הזה על השולחן.

כאשר אין הסכם שיפוט או שתקנות 3-4 לא חלות נפנה לתקנה 6 – הסמכות השיורית היא לבית המשפט המחוזי בירושלים.

הרצאה מס' 4 – 11.11.13

בפסיקה יש מגמה יחסית עקבית להפחית בחשיבות של התקנות האלה ולהקל על מעבר בין מחוזות השיפוט. הפסיקה מתאימה עצמה לגרסה הבינלאומית לפיה הפיתוחים הטכנולוגיים הביאו למצב של קיצור זמני ההגעה בין מקומות, וכך גם בישראל. בפס"ד הסנה, השופטת פורת קובעת כי הברירה המוענקת לתובע היכן להגיש את תביעתו מתפרשת על דרך ההרחבה ויש לאפשר לתובע להחליט איפה להגיש את התביעה, במידה ויש כמה מחוזות שיפוט אפשריים. אם יש כמה עילות, התובע יכול לבחור למקם את התביעה באחד המקומות שמתאימים לעילות הללו. הפסיקה בנושא זה גמישה ומאפשרת לתובע להגיש את התביעה גם אם לא מדובר ביחסי שליחות אמיתיים אלא מעין יחסי שליחות. לדוגמא: גופי המדינה שמחזיקים במשרדים במחוזות שונים. זה מאיין את היכולת של הנתבע לקבל עדיפות לגבי מקום התביעה.

פס"ד לוי נ' פולג הרחיב את המגמה לעיל בעניין הסמכות המקומית. המדובר על נכס מקרקעין הנמצא בגבעתיים, כאשר התביעה מתנהלת בירושלים. לכאורה, היינו חושבים שהזיקה המקומית של התביעה היא לגבעתיים. אבל בית המשפט שמבקש לסיים דיונים של שנתיים רק סביב שאלת הסמכות המקומית מוצא דרך להוביל את התביעה לירושלים. השופט לוין, במסגרת מלחמתו העקבית בדיני הסמכות המקומית, קובע כי התובעת נמצאת בירושלים, ואם היא תזכה בתביעה היא תהיה זכאית לפיצוי על נזק שנגרם לנכס, והפיצוי צריך להינתן בירושלים. לוין מתייחס לסעיף 44 לחוק החוזים ולפיו החוזה יקוים במקום מגוריו של הנושה, אלא אם צוין אחרת. כדי להגיע לחוק החוזים יש להשתמש בסעיף 61(ב) לחוק החוזים הקובע כי ההוראות של חוק החוזים חלות (בשינויים המתחייבים) גם על חיובים שאינם מכוח חוזה. הרעיון הוא להזרים עקרונות מחוק החוזים לדיני חיובים אחרים. לכן, השופט לוין אומר כי סעיף 44 חל על חובה משפטית לתשלום פיצויים, וכיוון והתובעת גרה בירושלים שם יהיה מקום ההתחייבות.

זה מעקר את תקנה 3(א)(1) מתוכן – במקום שלנתבע תהיה עדיפות במקום ניהול המשפט, סעיף 44 מאפשר, באמצעות סעיף 61(ב) לחייב את הנתבע להתדיין במקום מגוריה של התובעת, בירושלים. במילים אחרות – לתובע יש אפשרות לקבוע איפה יתנהל המשפט, באמצעות מקום המגורים שלו, ולא לנתבע. הרציונל של בית המשפט מתייחס למרחקים הקצרים במדינת ישראל בין ישובים ולתחבורה ציבורית מסודרת שמאפשרת הגעה בזמן סביר ממקום שיפוט אחד לאחר.

אחרי פסק הדין, המחוקק הוסיף את תקנת משנה 3(א1) שבאה להתמודד עם מצב בו תאגיד אשר לו סניפים בכל הארץ יגרור לקוחות מסכנים לתביעה במקומות המרוחקים ממקום מגוריהם. לכן, התקנה קובעת כי כאשר מדובר בתאגיד שיש לו סניפים בכל הארץ, עליו להגיש את התביעה במקום הקרוב למקום מגוריו של הנתבע. הדבר מכונן מחדש את תקנה 3 שמוסמסה ע"י בית המשפט בפס"ד לעיל.

התחנה הבאה שמשקפת את אותו המהלך היא בפס"ד מפעל הפיס. מדובר במקרה שבו יש הסכם בחוזה לגבי מקום השיפוט והיא מעוררת את השאלה של חוזים אחידים ותנית קיפוח שבסעיף 4(9). מדובר היה בתיק של תאגיד מול זכיינים ולא מול לקוחות מסכנים. בית המשפט מנסה לצמצם את אפשרות הקיפוח בחוזה אחיד וקובע כי תנית שיפוט בלתי סבירה צריכה להיות כזאת שתגרור פגיעה משמעותית בתובע, פגיעה שעולה לכדי מניעת גישה לבית המשפט באופן מהותי כך שלא יוכל לממש זכויותיו.

גם כאן הייתה תגובה חקיקתית. סעיף 4(9) בחוק החוזים האחידים קבע כי רק קביעת מקום שיפוט "בלתי סביר" תיחשב כתניה מקפחת. הבעיה היא שבישראל כמעט אין תנית שיפוט שקובעת מקום שיפוט בלתי סביר. לפיכך, המחוקק הוריד את המילים "בלתי סביר". כיום, כל התניה לעניין מקום השיפוט בחוזה אחיד נחשבת כתניה מקפחת. יש פה מגמה של המחוקק להחזיר אחורה את בית המשפט ולצמצם את המגמה המרחיבה שלהם ביחס לסמכות השיפוט המקומית.

פס"ד יעקובוביץ' מתייחס לסוגיית האינטרנט וסמכות השיפוט המקומית. מדובר היה בפרסום לשון הרע באינטרנט. השופטת נאור קובעת כי ברגע שהפרסום פורסם באינטרנט, מדובר על מקור מידע שמגיע לקהל יעד גדול מאוד. מי שמפרסם באינטרנט נתפס כמי שסמכות השיפוט לגביו היא כללית, בכל הארץ, כיוון שאין גבולות שיפוט טריטוריאליים באינטרנט וזאת למרות שהפרסום בוצע ממחשב פרטי שבעליו ישב בירושלים. יש פה טשטוש של הגבולות הטריטוריאליים. גם ביחס לטענה של הנתבע לפיה הפרסום היה מיועד להיות לקהל בחו"ל, השופטת נאור קובעת שמרגע שפורסם באינטרנט אין הגבלה לקהל היעד ומן הסתם גם אנשים בארץ יכולים לראות את הפרסום. היא אף מתעצבנת על כך שהעסיקו את בית המשפט בשאלת הסמכות המקומית בעניין הזה. יש פה משיכה נוספת של בית המשפט לכיוון הרחבת המגמה של סמכות השיפוט המקומית.

בתיק עיריית באר שבע נ' דובלה למען הסביבה (לא בסילבוס!), נידון מקרה של הפרת קניין רוחני של חברת דובלה ע"י העירייה. חברת דובלה תבעה את העירייה במחוז מרכז, אך העירייה ביקשה להעביר את התיק למחוז באר שבע. התובעת טענה כי כיוון והסימן המפר מופיע באינטרנט, יש פה הפרה של זכויות היוצרים בכל מקום בארץ (אם לא בעולם), ולכן היא חופשייה לתבוע בכל מקום בארץ. עם זאת, השופטת גרסטל קובעת כי מדובר בתביעה של קניין רוחני ולא של לשון הרע, ולכן הלכת יעקובוביץ' לא חלה כאן. ההפרה של זכויות היוצרים הייתה בבאר-שבע, השימוש במסרים של חברת דובלה היה מיועד לתושבי באר שבע ולכן התיק ידון בבאר שבע. למרות שיש פה היבט אינטרנטי, אנחנו יכולים לאפיין את המקומיות של הסכסוך ולכן התביעה צריכה להידון בבאר-שבע. יש פה חזרה אחורה לעיקרון הקלאסי של מקומיות הליטיגציה (שמגיעה הפעם מכיוון בית המשפט ולא מהמחוקק).

תחום דינים שעוסק בהעברות של תיקים ממחוז אחד לאחר:

• תקנה 7 – מדברת על מצב שבו כמה עניינים הוגשו במקומות שיפוט שונים, אבל יש זיקה עניינית ביניהם, ויש אינטרס לנהל אותם במשותף. לפיכך, יש סמכות לנשיא בית המשפט העליון לקחת תיקים שהוגשו בפורומים שונים ולרכז אותם במקום אחד. המטרה היא לייעל את ההליך, והסמכות ניתנת רק לנשיא בית המשפט העליון כדי למנוע ניגוד אינטרסים.
• תקנה 520 – מעניקה לנשיא בית משפט את האפשרות לאחד תובענות שהוגשו באותו בית משפט. לדוגמא: אחרי שנשיא בית המשפט העליון העביר כמה תיקים למחוז באר שבע, נשיא בית המשפט שם יכול לאחד אותם.
• סעיף 78 לחוק בתי המשפט – מסמיך את נשיא בית המשפט העליון להעביר תיק ממקום שיפוט אחד למקום שיפוט אחר.
• סעיף 49 לחוק בתי המשפט – מסמיך את נשיא בית משפט השלום להעביר תיק מבית משפט שלום אחד במחוז לבית משפט אחר במחוז (מטעמי נוחות, עומס וכדומה). זה לא פוגע בסמכות המקומית כי זה באותו המחוז.
• סעיף 78א לחוק בתי המשפט – מסמיך את מנהל בית המשפט (פונקציה ניהולית ולא שיפוטית) להעביר נתח של תיקים מבית משפט אחד לאחר, באותו מחוז השיפוט וגם ממחוז שיפוט אחד לאחר, בכפוף למגבלת מרחק של 60 ק"מ על העברת התיקים. לדוגמא: העברת כל התיקים שהוגשו בחודש האחרון ממחוז מרכז למחוז לוד.

פס"ד בני סלע – בני סלע אחרי שהפסיק להיות אנס סדרתי הפך להיות עותר סדרתי. סעיף 62א(א) לפקודת בתי הסוהר קובע כי הסמכות המקומית לעתירת אסיר תהיה במחוז השיפוט בו ממוקם בית הסוהר. מסתבר שבשב"ס התפתחה פרקטיקה שהאסיר מגיש את התביעה למחוז השיפוט של בית הסוהר, ואם השב"ס לא מרוצה מההרכב השיפוטי הוא מעביר את האסיר לבית סוהר אחר, מודיע לבית משפט שהאסיר לא נמצא במחוז ולכן הסמכות הופקעה, ועליו להעביר את התיק למחוז המוסמך. סעיף 79 לחוק בתי המשפט קובע כי אם יש לבית המשפט אפשרות לא לסלק את התביעה אלא להעביר אותה לבית משפט אחר, עליו לעשות זאת. תקנה 101 קובעת כי אם בית המשפט יכול לעשות זאת, הוא חייב לעשות זאת. זה נותן יתרון לשב"ס כי כך הם יכולים למנוע את האפשרות שתיקים מסוימים ידונו אצל שופטים מסוימים וכן לעכב התדיינות בתיק או לסרבל את ניהול ההליך. זהו בעצם פורום שופינג מצד הנתבע (השב"ס) כיוון והוא שולט בתובע, ולפיכך שולט איפה יידון התיק. השב"ס אף פעם לא הודה שזו הסיבה שהוא עושה זאת, אבל העניין צף פעם אחר פעם בבית המשפט העליון.

בהחלטה קודמת לעניין בני סלע, רע"ב מגאדבה (לא בסילבוס!) – השב"ס מעביר את האסיר 3 פעמים ומבטל כך את הסמכות המקומית 3 פעמים. בעניין הזה, בית המשפט העליון אומר שהתיק יכול לעבור רק פעם אחת. זאת לפי סעיף 79(ב) הקובע כי אם תיק הועבר מבית משפט אחד לאחר מטעמי חוסר סמכות, בית המשפט הנעבר, שאליו הגיע התיק לא יכול להעביר שוב את התיק (עיקרון "לא יעבירנו עוד").

בהחלטה בעניין בני סלע, השופט רובינשטיין קובע כי כל בתי המשפט ששיתפו פעולה עם המדיניות הזאת של שב"ס שגו, כי הסמכות המקומית נקנית ברגע הגשת התביעה. אם הנסיבות שהקימו את הסמכות משתנות תוך כדי ההליך, זה לא משפיע על הסמכות שכבר נרכשה. כך לדוגמא גם אם נתבע עובר דירה, התיק ימשיך להתנהל באותו בית משפט. גם אם האסיר עובר בית מאסר, ההליך צריך להמשיך להתנהל באותו מחוז שיפוט. בית המשפט המקומי לא איבד את הסמכות המקומית שלו, גם אם האסיר עבר מחוץ לאיזור השיפוט. במקרה של בני סלע, בית המשפט אליו הוגשה העתירה היה בעל סמכות, ולכן לא היה נכון להעביר את התביעה. העניין הזה פתר את הפרקטיקה המעוותת של השב"ס. למרות כל זאת, רובינשטיין מחליט להשאיר את התיק של בני סלע באותו המקום במקום להחזיר לבית המשפט הקודם, על אף סעיף 79(ב) שקובע "לא יעבירנו עוד". אולי כי מדובר בבני סלע ויש חשש מהניוד שלו בארץ, אחרי שכבר ברח פעם אחת. עם זאת, השופט רובינשטיין מסביר כי אם רוצים לסטות מהעיקרון שהסמכות המקומית נקנית ברגע הגשת התביעה, השב"ס יכול להעביר את התביעה למקום אחר, אם יזכה להסכמה של האסיר. זה לא ברור שאחרי שההליך החל, אפשר להעביר את התיק לאזור שיפוט אחר. הרי, אנחנו לא מעוניינים שפורום שופינג ייעשה אחרי שההליך החל. יש פה בזבוז משאבים, ועם זאת זה המצב.

ב. סמכות שיפוט – 3. סמכות שיפוט עניינית

סמכות עניינית עוסקת בהבחנה בין בתי משפט שונים: משפחה, עבודה וכו'. אנחנו נעסוק בשאלות של סמכות עניינית בבתי המשפט האזרחיים, ובעיקר בהבחנה בין בית משפט שלום לבין בית משפט מחוזי. הסמכות העניינית עוסקת בארגון הכוח הכופה של המדינה, באמצעות הענפים השונים של השפיטה. לסמכות עניינית יש כמה השלכות:

1. צדדים לא יכולים להסכים או להתנות על סמכות עניינית – הדין הוא שקובע לאיזה בית משפט סמכות לדון בתיק. צדדים לא יכולים להתנות על סמכות עניינית. הם לא יכולים לבחור שבית משפט לענייני משפחה יגרש אותם או שבית משפט שלום יידון בתביעה של 10 מיליון ₪.
2. בית המשפט יכול לעורר את הטענה של היעדר סמכות מיוזמתו – התפיסה היא שבית המשפט צריך לשאול את עצמו האם יש לו סמכות עניינית לדון בתיק ולא לחכות לטענה כזאת מן הצדדים. זאת בשונה מהסמכויות האחרות, אז אם הנתבע לא מעורר טענות לגבי הסמכות משמע שהוא מסכים לכך. בעניין הסמכות העניינית, השתיקה של הנתבע לא יכולה לעורר את הסמכות, אם לבית המשפט אין סמכות עניינית לדון בתיק.
3. טענה של היעדר סמכות עניינית לבית המשפט יכולה לעלות במהלך כל המשפט – טענת סמכות עניינית יכולה להגיע בתחילת ההליך, אך גם במהלכו ואפילו בשלב הערעור. לפי העיקרון הבסיסי, אם לא הייתה סמכות עניינית מלכתחילה היא לא יכולה להתעורר גם בדיעבד.
4. יכולת לעורר טענת היעדר סמכות בתקיפה עקיפה – בכל מצב שבו במסגרת הליך שעוסק בנושא אחד, אנחנו מעוררים טענה נגד תוקף של הליך חיצוני להליך בו נמצאים (המשפיע עליו). העניין יכול להתעורר כאשר מבקשים לאכוף את פסק הדין באמצעות הפניה להוצאה לפועל. הנתבע יוכל לטעון כי פסק הדין ניתן בהיעדר סמכות עניינית לבית המשפט. תהיה זו תקיפה עקיפה במסגרת הליך חיצוני, וההוצאה לפועל תהיה רשאית להכריע האם הייתה סמכות עניינית לבית המשפט שדן בתביעה או לא. כמובן שאם התעוררה כבר שאלת הסמכות העניינית בבית המשפט, היא לא תידון כעת שוב ע"י ההוצאה לפועל.
5. יוצר הדין – כיוון שמדובר בעיקרון היסוד של חלוקת הסמכויות בתוך המערכת, סמכות זו מעוגנת בחקיקה ראשית. קביעת הסמכות העניינית נקבעת ע"י המחוקק הראשי.

מה התועלת בכך שיש לנו סוגים שונים של בתי משפט?

1. התמחות / מקצועיות – התפיסה היא שכאשר אנחנו מפצלים את ענייני השפיטה לערכאות שונות, אנחנו יכולים להביא להתמחות או התמקצעות של בתי המשפט בנושאים אלו, ולהביא לדיוק בתוצאה.
2. היבט פוליטי – העצמה של קבוצות מסוימות או תפיסות אידיאולוגיות מסוימות.

• בית המשפט לענייני משפחה – הבחירה פה היא לא רק של התמקצעות, אלא באה לשקף גם פלורליזם. מה שמייחד את בית המשפט לענייני משפחה הוא שהוא עוצב בצורה שונה: דלתיים סגורות, חשאיות ההליך, אפשרות לוותר על דיני הראיות הכלליים. הדבר בא במטרה לקבל שפיטה מסוג אחר.
• בית הדין לעבודה – בתי הדין לעבודה הוקמו כדי להעצים את זכויות העובדים. הראיה הכי חזקה לטיעון הזה הייתה הצעה של משרד האוצר לסגור את בתי הדין לעבודה, בטענה שהם מוטים אידיאולוגית למען העובדים ומביאים להוצאות תקציביות שהמדינה אינה יכולה לעמוד בהן.
• בתי הדין הדתיים מול בתי הדין האזרחיים – בפס"ד סימה אמיר (רשות) נקבע כי לבית הדין הרבני מותר לדון רק במה שהחוק הסמיך אותו לעשות. פסק הדין הזה נתפס ככזה שמשנה את הסטאטוס-קוו החילוני-דתי במדינת ישראל. לוויכוח בנושא הזה היה היבט פוליטי מובהק, אבל הוא התנהל סביב שאלת הסמכות העניינית.

3. פערי כשירות – מיקום שופטים איכותיים יותר בערכאה מסוימות. המטרה היא לכוון תיקים פשוטים לשופטים שרמת הכשירות שלהם נמוכה יותר, ולכוון תיקים מורכבים יותר לשופטים שרמת הכשירות שלהם גבוהה יותר. לדוגמא: תיק שהשווי שלו גבוה יותר יידון ע"י שופט עם כשירות גבוהה יותר, וזאת משום ש"עלות הטעות" במקרה כזה תהיה גבוהה יותר. הדיפרנציאציה הזאת קיימת בחלוקה בין בתי משפט שלום ובתי משפט מחוזיים. כשירות גבוהה יותר יכולה להתבסס על ותק, אם כי לא בהכרח זה משפיע ויש גם אפשרות להגיע לתפקיד שופט בית משפט מחוזי או עליון מחוץ למערכת.

הסמכות העניינית מוסדרת בחקיקה ראשית, ויש לנו 3 סוגים של הסמכות בחקיקה:

1. הסמכה נקודתית – חוקים ספציפיים שקובעים סמכות עניינית לנושאים מסוימים. לדוגמא: חוק בית משפט לענייני משפחה, חוק חוזים אחידים.
2. הסמכה כללית – חוק בתי המשפט שעוסק בבתי המשפט השלום והמחוזי. יש לציין כי החוק כולל גם חלקים המתייחסים לבתי משפט נקודתיים (הסמכה נקודתית).
3. הסמכה חוקתית – חוק יסוד: השפיטה הקובע את הסמכות העניינית של בית המשפט העליון, גם בשבתו כבג"צ. בבג"צ חירות, המדינה טענה כי בג"צ אינו מוסמך לדון בתביעה, בטענה שחוק הבחירות לכנסת אומר שעל החלטות ועדת הבחירות לכנסת אין ביקורת שיפוטית, למעט בעניינים הקבועים באופן מפורש. הנושא של איסור תשדירים אינו קבוע באופן מפורש, ולכן אין סמכות לבג"צ לבקר את החלטת וועדת הבחירות. בית המשפט העליון פוסק כי חוק הבחירות לכנסת הוא בגדר חקיקה ראשית ולכן הוא יכול לשלול את כל הסמכויות של בתי המשפט האחרים, מלבד בית המשפט העליון שסמכותו קבועה בנורמה מדרג גבוה יותר – חוק יסוד. בית המשפט בעצם מבטל חלק מחוק הבחירות לכנסת.

המסלול לקביעת הסמכות העניינית (לאיזה בית משפט לפנות):

1. האם יש חקיקה מסמיכה נקודתית? – האם העילה נופלת לגדר הסמכות של אחד מבתי המשפט הייחודיים. בדרך כלל ההגדרה של הסמכות מבוססת על העילה או על העניין של התביעה. דוגמאות:

• סעיף 1 לחוק בתי המשפט לענייני משפחה קובע כי הסמכות לבית המשפט לענייני משפחה בסכסוך בתוך המשפחה.
• בית המשפט המוסמך לענייני פשיטת רגל הוא בית המשפט המחוזי בשופט אחד.
• חוק החברות קובע הסמכה של המחלקה הכלכלית על עניין כלכלי.

אלו בעצם קריטריונים מהותיים – לפי העילה של הסכסוך מוצאים את הפורום הספציפי. אבל גם כאן יש עניין פרשני – לדוגמא: מתי סכסוך הוא סכסוך בתוך המשפחה. נניח שיש זוג שהתגרש ויש בינם סכסוך כלכלי שלא קשור להיותם זוג. זה בעצם מעורר גם שאלה של מדיניות.

2. כשאין הסמכה ספציפית – האם הסמכות היא לבית משפט שלום? קודם כל בודקים אם הסמכות היא של בית משפט שלום. סעיף 51 לחוק בתי המשפט קובע את הסמכות של בית משפט השלום:

• הגבלה בסכום – תביעות כספיות עד 2.5 מיליון ₪.
• תביעות ששוויון עד 2.5 מיליון ₪ – המשמעות היא שווי התביעה ולא תביעה לתשלום הסכום. ישנן תביעות שאם נעריך את שוויון הסכום יהיה עד 2.5 מיליון ₪ – המונח המשפטי הנכון הוא 'שומה'.
• תביעות בגין החזקה ושימוש במקרקעין – וכן שיתוף-חלוקה במקרקעין, ללא הגבלת שווי (גם אם השווי שלהן מעל 2.5 מיליון ₪). הסייג לסמכות זו: בית משפט השלום לא ידון בתביעות בגין חכירה לדורות.
• תביעות שכנגד לתביעה אזרחית – תביעה שכנגד לתביעה אזרחית שנושאה אחד. תביעה שכנגד היא פעולה שיוזם הנתבע, ומרגע שהוא מגיש תביעה-שכנגד זו תביעה לכל דבר ועניין. הנתבע הוא גם תובע והתובע הוא גם נתבע. בתביעה שכנגד אין הגבלת שווי. המגבלה היא רק שזה צריך להיות במסגרת אותן נסיבות של התביעה הראשונית. יש פה הגמשה של עיקרון הסמכות העניינית, מאחר ובית משפט השלום חורג מהסמכות שלו לדון בתביעות של עד 2.5 מיליון ₪. הרצון להעניק לבית המשפט לראות את התמונה הכוללת ואת כל האינטרסים של בעלי הדין מביא להגמשה הזו, וכאן ניתן לראות שההצדקות האלו מקבלות משקל גבוה יותר מעניין סכום השווי של התביעה.

3. סמכות שיורית – במידה והתביעה לא הצליחה להיכנס לסמכות של בית משפט השלום לפי סעיף 51, התביעה תעבור לבית משפט המחוזי. סעיף 40 מבטא את הסמכות השיורית של בית המשפט המחוזי. סעיף 40 מפרט את הסמכויות של בית המשפט המחוזי לדון בתביעות שונות:

• תביעות בשווי מעל ל-2.5 מיליון ₪.
• תביעות העוסקות בחכירה לדורות.
• תביעות שלא ניתן לכמת אותן מבחינה כלכלית (לדוגמא: מטרד הנגרם מרעש חזק).
• ביחס לתביעה שכנגד – תביעה בכל תחום שהוא, גם אם מדובר במספר נושאים ולא באותו נושא, ואפילו אם זה במסגרת סמכות בית משפט השלום (לדוגמא: סכום התביעה נמוך מ-2.5 מיליון ₪). אם כן, בתחום התביעות שכנגד, יש העדפה של איחוד ההליכים, על חשבון ההתמחות והבחנת הסמכויות.

תקנה 9 לסדרי הדין – בהליך של הגשת כתב תביעה, התובע חייב לפרט את הסעד שהוא מבקש ואת שווי התובענה. במסגרת ייזום ההליך, יש לכלול בכתב התביעה נתון שמשקף את הסמכות העניינית. יש פטור מפירוט של נזק, כאשר מדובר בנזק עתידי, אבל אם מגישים את התביעה בבית משפט השלום, בית המשפט יוכל לפסוק פיצוי של עד 2.5 מיליון ₪ בלבד.

הפסיקה פיתחה מנגנון כדי לגלות שהתביעה נכנסת לאחד מהנושאים בסמכות בית משפט השלום – מבחן הסעד המבוקש. יש בכך סטייה מהמבחנים של עילה ועניין. איך נדע מהו שווי התביעה, על מה התביעה (שימוש / אחזקה)? לפי הסעד המבוקש בכתב התביעה. פס"ד טובי נ' רפאלי קובע זאת במפורשׂ. פסק הדין דן בעסקת קומבינציה שהסתבכה. בעלי הדין הם בעל הקרקע מצד אחד והקבלן מצד שני. בעלי הקרקע דרשו 3 סעדים:

1. סילוק יד – תביעה של בעל הקרקע שהקבלן יסלק את חפציו והנכס יוחזר לבעלי הקרקע. הסמכות כאן היא של בית משפט השלום מאחר וזה החזקה ושימוש במקרקעין.
2. פיצויים – המדובר היה בסכום הנמוך מ-2.5 מיליון ₪ ולכן הסמכות היא של בית משפט השלום.
3. בטלות ייפוי כוח – לא מדובר באופן מובהק באחזקה או שימוש ולכן מפעילים את ההיבט השיורי, לפיו הסמכות היא של בית משפט המחוזי.

התביעה הוגשה לבית המשפט המחוזי, אך הוא קבע שהתביעה עוסקת בעיקר בסילוק יד ולכן אין לו סמכות עניינית, והתביעה הייתה צריך להיות מוגשת לבית משפט השלום. בית המשפט המחוזי מוחק את התובענה ובעל הקרקע מערער על כך לעליון:

• דעת המיעוט: יש להסתכל על כתב התביעה ולאתר שם מה מעסיק את התובע, ולפי זה לקבוע את הסמכות העניינית. אם העניין האמיתי עוסק בבעלות – הסמכות תהיה לבית משפט מחוזי, ואם העניין עוסק בסילוק יד – הסמכות תהיה לבית משפט השלום.
• דעת הרוב: לא מקבלת את הגישה הזאת ומבקשת ללכת לפי מבחן טכני – איך שהתובע ניסח את התביעה. אם התובע ניסח את התביעה כתביעה לסילוק יד – הסמכות תהיה לבית משפט השלום. המבחן הזה יכול לפספס את ניסיון ההבחנה בין בתי המשפט. יש פה בעצם הזמנה לתאם פורום שופינג של סמכות עניינית. מדובר בערעור הגישה המהותית ודבקות בפן טכני יותר. פסק הדין בעצם הטיל עונש על התובע על כך שניסח את התביעה בצורה לא נכונה, אבל מה שפסק הדין יוצר הוא עידוד לתובעים לעשות מניפולציה, ע"י ניסוח כתב התביעה לפי ההעדפות האינטרסנטיות של התובע. המטרה העקרונית היא ליצור דרך ברורה ומהירה להכריע בשאלת הסמכות העניינית. בית המשפט מוכן להתפשר על עוצמת ההבחנה בין שלום ומחוזי, ובלבד שתהיה לנו הבחנה ברורה ומהירה כדי להכריע לאיזה בית משפט הסמכות העניינית. השיקול הוא שיקול יעילות מובהק, על חשבון העצמה של התובע. אנחנו רואים כאן גם רמז לגישת בית המשפט שההבדלים בין השלום והמחוזי הם לא כאלה גדולים, ומה שחשוב יותר הוא שההבחנה שיצר המחוקק בין השלום למחוזי תתופעל באופן מהיר. זה גם מעיד שעניין הכשירות הוא לא כזה משמעותי וממוסמס ע"י המערכת המשפטית.

מבחן הסעד הולך על פישוט של גישת הסמכות, אבל מבחן הסעד כשלעצמו מעורר קשיים:

1. בעיית הזמן – הסמכות העניינית נגזרת מכתב התביעה, בעת הגשת התביעה. אבל מה קורה אם במהלך ההליך משהו משפיע על הסמכות?

• בפס"ד ספקטור הוגשה תביעה בבית משפט השלום, ובהמשך התובע מגלה ששווי התביעה גבוה יותר מ-2.5 מיליון ₪. בית המשפט קבע כי כאשר השתנו הסמכויות והופקעה סמכותו של בית משפט השלום, על בית משפט השלום להעביר את התביעה לבית המשפט המוסמך לדון בתביעה – בית המשפט המחוזי.
• בפס"ד רובין נ' אפלבוים התעוררה השאלה מהכיוון ההפוך. התביעה החלה בבית המשפט המחוזי והיה שינוי בסכום כך שהוא קטן. מה התמריץ לבעל דין לתקן תביעה בצורה כזו שתעביר את הדיון מבית משפט מחוזי לשלום? זה מקטין את סכום האגרה שעליו לשלם. לכאורה, ע"פ פס"ד ספקטור, היה על המחוזי להעביר את התביעה לשלום. יחד עם זאת, בית המשפט קובע כי פס"ד ספקטור שהתייחס להגדלת סכום התביעה שבגינה הסמכות הועברה למחוזי אינה עובדת בכיוון ההפוך. השופט ריבלין מסביר כי כאשר התביעה התחילה בבית משפט המחוזי ובהמשך התגלה ששווי התביעה נמוך יותר, התביעה תישאר בבית המשפט המחוזי ולא תועבר לשלום, שכן אם בית המשפט המחוזי יכול לדון בסכום מסוים, הוא בוודאי יכול לדון בסכום שקטן ממנו. יש פה התייחסות גם לעניין המומחיות של השופטים במחוזי – וותיקים יותר ובעלי ניסיון רב יותר, לעומת השופטים בבית משפט השלום. גם אם בחלוף הזמן השתנו הנתונים שקבעו את הסמכות, בית המשפט המחוזי יוכל להמשיך לדון בתביעה. למעשה, פס"ד רובין קובע כי הכלל הוא שהסמכות נקנית ביום הגשת התביעה ולא משתנה, ופס"ד ספקטור הוא החריג.

1. ריבוי סעדים – בפס"ד טובי נ' רפאלי היה מדובר על 3 סעדים. דעת המיעוט גרסה כי יש לפנות למהות של הסכסוך, לסעד שמבטא את המהות בצורה הטובה ביותר. מבחן הסעד לא מבטא את המהות הזאת.

• בפס"ד לוי נ' עקריש נקבע כי במצב של ריבוי סעדים יש לפצל את התביעה – הסעדים הרלוונטיים לבית משפט השלום (סילוק יד ופיצויים) יוגשו בתביעה לבית משפט השלום, והסעדים הרלוונטיים לבית משפט המחוזי (בטלות ייפויי כוח) יוגשו בתביעה לבית משפט המחוזי. מדובר בהלכה ישנה מאוד משנת 1958 שמצוטטת עד היום. הבעיות שיכולות להתעורר כתוצאה מכך הן החלטות סותרות ועניינים דומים שמתבררים בשני בתי משפט שונים (לא יעיל).
• בפס"ד הפדרציה הישראלית נידונה תביעה שעסקה בקניין רוחני. לרוב בתביעות בתחום הזה מעבר לסעד הפיצויים יש בקשה לצו מניעת פרסום. בית המשפט קבע כי הדיון בפיצויים חייב להיות בבית משפט השלום, בעוד בבקשה לצו מניעה ידון בית המשפט המחוזי.
• בעקבות פס"ד הפדרציה הישראלית נעשה תיקון מעניין לחוק בתי המשפט – סעיף 40(4) מבצע החרגה בתביעות של קניין רוחני, ולפיו ניתן להגיש גם את תביעות הפיצויים בקניין רוחני לבית משפט המחוזי, אפילו אם מבחינת הסכום, הסמכות היא של בית משפט השלום. עד שכבר הכנסת מתגייסת כדי לתקן את הבעיה, היא פותרת רק עניין קטן מאוד, וזאת עקב לחץ של לוביסטים בנושא. אבל המחוקק לא התמודד עם הבעיה באופן כוללני.
• בפס"ד בר-עוז נ' סטר יש חזרה לפס"ד לוי נ' עקריש, מה שממחיש שההבחנה בדין קיימת ומחייבת לפצל את התביעות בלא מעט נסיבות.

הרצאה מס' 5 – 18.11.13

• פס"ד לוי נ' עקריש קבע שכאשר יש מספר סעדים יש לפצל את התביעה. הלכת הסעד הטפל מנסה להתמודד לפחות עם חלק מהבעיות שיוצר פיצול סעדים הזה. ההלכה קובעת כי כאשר ניתן לזהות סעד ראשי לעומת סעד טפל, התביעה תוגש לבית המשפט אשר לו הסמכות לתת את הסעד העיקרי. לא מדובר פה במבחן מהותי. הסעד הטפל הוא סעד שנגזר באופן הכרחי מהסעד העיקרי. זהו מצב שבו מעצם הענקת הסעד העיקרי, יהיה צורך להעניק גם סעד טפל. עם זאת, ההלכה הזאת לא מסייעת תמיד. בפס"ד לוי נ' עקריש הייתה תביעת בעלות שבצידה סעד כספי. אם התובע זוכה לתביעת בעלות, זה לא בהכרח אומר שהוא יהיה זכאי לפיצויים, ואת זה הוא יצטרך להוכיח בנפרד.
• בפס"ד קלקודה נ' אגד נידונה תביעה בדבר שכירות, כאשר מלבד התביעה לאכיפת חוזה השכירות, היה צורך ברישום שלה שכן היה מדובר בשכירות ארוכת טווח. בית המשפט קבע כי אם יש לתובע זכות לשכירות, ממילא יש לו זכות שהרישום יבוצע, ולכן הבקשה לרישום הנכס הינה סעד טפל לסעד העיקרי שהוא אכיפת חוזה השכירות. דוגמא קלאסית נוספת היא תביעה לאכיפת העברת בעלות שבצידה גם תביעה להעברת החזקה. הבעיה כאן שתביעה לבעלות אמורה לידון בבית המשפט המחוזי, בעוד תביעה לחזקה אמורה לידון בבית משפט השלום. באופן טיפוסי, אם אדם יהיה זכאי לבעלות, ממילא הוא יהיה זכאי להחזקה בנכס, ולכן ההחזקה בנכס תהיה הסעד הטפל לסעד העיקרי שהוא הבעלות, וסעד החזקה יוכל להינתן בנוסף ע"י בית המשפט המחוזי, אף שאין זו סמכותו המקורית לדון בכך.
• אם כן, יש מצבים שבהם ברור שיש סעד טפל (רישום לעומת חוזה שכירות ארוכת טווח), אבל יש מקרים שלא (כמו סעד פיצויים במקביל לתביעת בעלות), וזה יכול להשפיע מאוד על ההתנהלות של התהליך. אבל הלכת הסעד הטפל מהווה כרסום נוסף בעקרונות של הסמכות העניינית והיא מבטאת את הנכונות של בתי המשפט לעסוק בתיקים שהסמכות בהם נתונה לבית משפט אחר.

1. בעיית הסיווג – לא תמיד ברור מה זה החזקה ושימוש במקרקעין. בתי המשפט מתחבטים במושגים האלו. כאן מתחילה להישאל השאלה מה קורה כאשר יש עמימות בנושא הזה.

• פס"ד מילוא נ' סיני (1956, לא בסילבוס!) – כל תביעה שעילתה מטרד ליחיד, הסמכות העניינית עליה היא לבית משפט השלום. התחושה היא שמדובר בתיקים קטנים יותר ושהם עוסקים בעיקר בעניינים של החזקה ושימוש, אם כי לא בהכרח. אבל אלו סיבות לכך שבית משפט השלום קיבל את הסמכות על התיקים מהסוג הזה. זהו פיתרון מסוים שמהווה סטייה מובהקת ממבחן הסעד, שכן יש פה חיפוש של עילה מהותית. יצחק כהן הסביר כי כיוון ומטרד היחיד כולל בפקודת הנזיקין את המילה "שימוש", בית המשפט התבלבל וקשר את העילה הזאת לבית המשפט השלום, בהיותו דן בענייני החזקה ושימוש.
• שמש נ' מפעל המים כפר סבא (לא בסילבוס!) – בפסק הדין, בית המשפט קבע כי תביעה שעניינה שימוש יכולה להיות רק שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס. אם הסעד המבוקש יגרום לכך שהנכס ייעלם (לדוגמא: צו הריסה לנכס) לא יהיה מדובר בשימוש והחזקה, ולכן סמכות בית משפט השלום לא חלה. לכן, כל תביעה לצו הריסה במקרקעין תלך לבית המשפט המחוזי. אולי אז בשנת 1959 חשבו שתביעה לצו הריסה היא תביעה משמעותית, שכן עלות הטעות שלה גבוהה יותר מתביעה כמו סילוק יד (קשה להחזיר את המצב לקדמותו). לאורך השנים זה הטיל עומס משמעותי מאוד על בתי המשפט המחוזיים, כשכל תביעה הנוגעת לצו הריסה אף שהשווי הכלכלי שלה מאוד נמוך ואף שהמורכבות שלה לא הייתה גבוהה בהכרח, הגיעה לבית המשפט המחוזי. בהינתן העומס הרב שההלכה הביאה על בית המשפט המחוזי וההתנגדות לו בערכאות הנמוכות, היה ניתן לצפות שבית המשפט ישנה את ההלכה באיזשהו שלב, אבל פעם אחר פעם בית המשפט העליון השאיר אותה על כנה, על אף הטרדות שהיא ייצרה, וזאת עד שהיא התהפכה בשנת 2013.
• פס"ד ג'מיל נ' לוי (רשות) – תביעה להסרת פרגולה, בעילת מטרד ליחיד, כאשר הסעד המבוקש הוא צו הריסה. השופט ריבלין קובע שהשווי הכלכלי נמוך ולבזבז זמן של בית משפט מחוזי על כך זה דבר מיותר. ריבלין אומר באוביטר כי בעבר הייתה אמונה שלשופטי בית משפט שלום יש כשירות נמוכה יותר ומכאן שקיבלו לסמכותם תיקים פשוטים יותר, אבל התפיסה הזאת אינה קיימת עוד. הוא גם מסביר כי הכללים שתוחמים את הסמכות של בית משפט השלום לדון בהחזקה ושימוש בלבד במקרקעין מסרבלים את הדיון ומונעים מהמערכת לפעול ביעילות. יש בכך קריאה מובהקת למחוקק לפתור את המערכת המשפטית מההבחנה המיותרת הזאת.
• פס"ד בר-עוז נ' סטר – בית המשפט מבטל את הלכת שמש. הביטוי "סעד שאינו תוך שמירה על גוף הנכס" נמחק, והיום גם תביעות לצו הריסה במקרקעין הן תביעות שרואים בהן שימוש והחזקה והולכות לבית משפט השלום.
• השופט סולברג (רשות) דיבר על הנטייה לפקפק בהבחנה בין סמכויות השלום והמחוזי, מזכיר את הפסיקה

בפס"ד ג'מיל נ' לוי (רשות) ומאזכר את ועדת החקירה אור שהמליצה לבטל את הבדלי הסמכות בין בתי משפט השלום ובתי משפט המחוזי. סולברג אומר כי הפיתרון האמיתי הוא פיתרון חקיקתי, וכל שהשופטים יכולים לעשות הוא לבטל את הלכת שמש. לדבריו, יש להעביר את כל תביעות המקרקעין (אולי מלבד אלו שהשווי שלהן מעל 2.5 מיליון ₪) לסמכות בית משפט השלום. ביטול הלכת שמש יסייע אך לא יביא לפתרון כל הבעיה.

• השופט גרוניס מסכים לביטול הלכת שמש, אבל מנימוקים שונים. בעוד סולברג אמר שמי שגרם לבלגאן הם

שופטי בית המשפט העליון, לדעת גרוניס מי שגרם לתוהו ובוהו הם שופטי הערכאות הנמוכות, שערערו על הלכת שמש, פיתחו חריגים לה, השתמשו בהלכת הסעד הטפל, ואפילו פסקו לעיתים בניגוד לה (כמו השופט יצחק עמית שהגיע לימים לבית המשפט העליון אשר בפס"ד קעדאן התעלם במופגן מהלכת שמש, שכן היא יוצרת בזבוז זמן של שופטי המחוזי). לדבריו, חשוב לשמור על עיקרון התקדים המחייב שהוא עיקרון מרכזי במערכת המשפט הישראלית ששומר על יציבות, ובכל זאת הוא ניאות לבטל את הלכת שמש. לדעת המרצה, יש פה הכרה של בית המשפט העליון במגבלות הכוח שלו, וביכולת ההשפעה של המערכת גם מלמטה למעלה ולא רק ההפך. יש תיאוריות שמכנות את הערכאות הגבוהות כמי שקובעות את הכללים (Prinicipal) ואת הערכאות הנמוכות כסוכנים (agent), בעוד בפסק הדין הזה המציאות מעט מתהפכת, ונשיא בית המשפט העליון מוכן לקבל את הדרישה מלמטה.

מעבר להתמודדות עם התוהו ובוהו שיצרה הלכת שמש, גרוניס מדבר על החסרונות של הלכת הסעד הטפל:

1. בזבוז משאבים – מבחן הסעד המבוקש נועד כדי לצמצם את הדיונים המקדמיים שמובילים להליך המהותי. ככל שמכניסים הליכים מורכבים כמו הלכת הסעד הטפל, אנחנו מאריכים את הדיונים המקדמיים. המטרה היא לצמצם ככל הניתן את הלגיטימציה המקדמית עוד לפני שמגיעים לדיון בסכסוך עצמו.
2. קושי בהבחנה – לפעמים לא ברור מהו הסעד העיקרי ומהו הסעד הטפל. הלכת הסעד הטפל יכולה לעזור במקרים כמו כאשר יש בקשה לצו הריסה ובקשה להפסקת המשך הבניה, אבל לא תסייע כאשר מדובר בתביעה שכוללת סעד של הריסה עם סעד של החזקה ושימוש.

אם כן, צריכה להיות לנו הטיה נגד ההלכה הזאת והשאיפה היא שניאלץ להשתמש בה כמה שפחות. הדרך הטובה לפתור אותנו מהלכת הסעד הטפל היא פיתרון חקיקתי כפי שנעשה בעניין תביעות קניין רוחני. כיוון וזה לא נעשה, ניתן לבטל את הלכת שמש. הביטול של הלכת שמש יעורר בעיות חדשות של פיצול סעדים, כמו תביעה לסעד בעלות ותביעה לסעד הריסה ששוב פעם תגרור פיצול בין הערכאות. עם זאת, גרוניס מאמין שהביטול של ההלכה יפתור את מרבית הבעיות. הבחירה שלו היא להעדיף כלל פשוט יותר (כל תביעה להחזקה ושימוש כולל הריסה תידון בבית משפט השלום) וכן להרחיב את סמכות בית משפט השלום, וכאן הוא פוגש את סולברג שמטשטש את ההבחנה בין סמכויות בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי.

מנגנונים נוספים שמכרסמים בסמכות העניינית (ויוצרים טשטוש בין סמכויות בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי):

1. סמכות נגררת (אגבית) – סעיף 76 לחוק בתי המשפט קובע כי אם יש עניין שהובא בפני בית המשפט שהסמכות היא שלו והתעוררה בו, דרך אגב, שאלה שהכרעתה דרושה לצורך אותו עניין, רשאי בית המשפט לדון בה גם אם הסמכות היא לבית משפט אחר. לדוגמא: בית משפט לענייני משפחה מוסמך לדון בשאלת המזונות ולהכריע, כדרך אגב, אם הזוג היה נשוי או לא, אף שזוהי שאלה שאמורה לידון בבית דין רבני. הדבר נעשה כדי לייעל את ההליכים. הסמכות הנגררת רלוונטית גם ליחסים בין בית משפט שלום ובית משפט מחוזי. לדוגמא: בתחום של מקרקעין – אם יש תביעה לחזקה ושימוש במקרקעין (סילוק יד של משכיר) בבית משפט השלום ועולה דרך אגב שאלת הבעלות (השוכר טוען שבכלל לא מדובר בבעלים), יש לבית משפט השלום את הסמכות להכריע בשאלת הבעלות, לצורך אותו עניין בלבד (קביעה זו לא משנה משהו ביחס למעמד של התובע כבעלים על הנכס, שזה בסמכות בית המשפט המחוזי לקבוע). אם לא הייתה סמכות נגררת, בית משפט השלום היה צריך בעניין הזה להפנות שאלה לבית המשפט המוסמך. בשביל היעילות, יש פה כרסום בעקרון הסמכות העניינית, בדמות של הסמכת בית משפט שאין לו סמכות באותו עניין, לקבל סמכות, לצורך הכרעה בשאלה שצצה דרך אגב בתיק, ובכך להביא לפתרונו. הערה: יש לשים לב להבדל המהותי בין סמכות נגררת להלכת הסעד הטפל. הסעד הטפל עוסק בסעד שאינו נמצא בסמכות של בית המשפט (ועולה בכתב התביעה), בעוד הסמכות הנגררת עוסקת בשאלה (שעולה בכתב ההגנה) ואשר ההכרעה בה בעיקרון אינה בסמכותו של בית המשפט, אך בית המשפט נדרש אליה בדרך למתן סעד שנמצא בסמכות שלו. הערה: בתזכיר חוק יסוד: החקיקה, ההצעה היא שכאשר עולה, דרך אגב, שאלה חוקתית, ערכאת הדיון תצטרך להפנות את השאלה לסמכות הרלוונטית (בית המשפט העליון).
2. סמכות ביחס לתביעה שכנגד – סעיף 51(א)(4) לחוק בתי המשפט קובע כי בית משפט השלום מוסמך לדון בתביעות שעוסקות באותו הנושא של התביעה שעל הפרק, יהיה שווין אשר יהיה (אפילו מעל 2.5 מיליון ₪) אם מדובר בתביעה שכנגד. זוהי עוד פירצה בסמכות העניינית. פס"ד רובינשטיין נ' רון (רשות) ופס"ד עיזבון נאסר נ' הקרן הקיימת לישראל (רשות) עוסקים בסמכות ביחס לתביעה שכנגד. בפס"ד רובינשטיין נ' רון (רשות) יש ניסיון לברר האם המילים "יהיה שווי של נושא התביעה שכנגד אשר יהיה" מכוון לכך שהסמכות של בית משפט השלום הינה רק לתביעות בסכום אשר שוויו מעל 2.5 מיליון ₪ (ולא לדוגמא לתביעות בנושא בעלות), והקביעה היא שהסמכות של בית משפט שלום לדון בתביעות שכנגד מתייחסת לכל התביעות שהוגשו באותו הנושא והן בסמכותו המקורית של בית המשפט המחוזי. יש פה פירצה מוחלטת של הסמכות העניינית במסגרת החוק עצמו, כאשר מדובר בתביעה שכנגד. המטרה המובהקת היא יעילות.
3. סעד בשל חוסר סמכות – לדוגמא: בבית משפט נטענת טענה של חוסר סמכות עניינית והוא מוצא כי אכן אין לו סמכות לדון בתיק. תקנה 101(א)(2) לסדר דין אזרחי קובעת כי בית המשפט רשאי לדחות בכל עת תובענה בשל מעשה בית דין, חוסר סמכות או עילות נוספות. אם כן, בית משפט שרואה כי הוא חסר סמכות רשאי לדחות על הסף את התובענה. אבל תקנה 101(ב) לסדר דין אזרחי מפנה לסעיף 79(א) לחוק בתי המשפט שקובע כי אם אין לבית המשפט סמכות עניינית, אבל יש בית משפט אחר שניתן להעביר אליו את הסמכות, יש להעביר לו את הסמכות. מתי האופציה של העברת תיק לבית משפט מוסמך לא אפשרית? כאשר מדובר בסמכות בינ"ל שנקנתה ע"י בית משפט מחוץ לישראל. סעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט קובע כי כאשר הגיע תיק לבית משפט מערכאה אחרת, לא יוכל להעביר הוא שוב את התיק.

• בפס"ד שור נ' בן-יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ, עברה הסמכות מבית משפט שלום אחד לאחר מחמת היעדר סמכות מקומית, אבל אז נידונה השאלה מה קורה אם ההעברה הייתה לבית משפט שגם לו אין סמכות? בית המשפט מפרש את הביטוי "לא יעבירנו עוד" וקובע כי גם במקרה כזה, אין להעביר את התיק עוד. צו העברה שניתן לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט מחמת היעדר סמכות מכל סיבה שהיא, מקנה לבית המשפט את הסמכות לדון בתובענה, אף אם גם לו לא הייתה סמכות מקורית לדון בתיק. יש גבול לכמה אפשר להתעסק בשאלות של סמכות וסעיף 79(ב) קובע גבול טכני כזה, גם כאשר מדובר בשאלות של סמכות מקומית וגם בשאלות של סמכות עניינית. במקרה של סמכות מקומית קל יותר להבין את זה, וההרחבה היא שהסעיף רלוונטי גם בהקשר של סמכות עניינית. יצוין כי, עצם זה שהטענה של הנתבע לחוסר סמכות עניינית מגיעה רק לאחר שהתיק כבר עבר לבית משפט אחר, יכולה להעיד על חוסר תום לב מצידו. אומנם בהקשר של סמכות עניינית אנחנו זוכרים שלא חייבים לעורר אותה בהזדמנות הראשונה, אבל פה יש בעצם עידון של הכלל הזה. עיקרון תום הלב כאמצעי על הביקורת לאופן ההעלאה של טענות סמכות מתחיל לחלחל כאן גם לתוך הסמכות העניינית, ומערער על העקרונות שלה. בית המשפט מתחיל לשאול שאלות של תום לב גם בהקשר של סמכות עניינית.

1. הסמכות העניינית ועיקרון תום הלב – מטרתו של עיקרון תום הלב להקשות על העלאת טענת חוסר סמכות עניינית כאשר זו מועלה בשלב מאוחר של ההליך. נקודת המוצא הייתה שניתן להעלות טענת חוסר סמכות עניינית בכל שלב בהליך, בעוד לאורך הדרך עלו טענות בפסיקה שיש לצמצם את פרק הזמן שבו ניתן להעלות את הטענה, נוכח עיקרון תום הלב.

• בפס"ד אלעוברה נ' אלעוברה, השופטת בייניש דנה במקרה של העלאת טענת חוסר סמכות עניינית רק בשלב הערעור. השופטת בייניש מסבירה כי אין להשאיר פתח להעלאת טענת חוסר סמכות כאשר ההליך התברר במלואו בפני בית משפט הנמנה עם בתי המשפט של המערכת השיפוטית הרגילה. אם כן, עיקרון העלאת תום הלב צריך לדחות את טענת היעדר סמכות עניינית לפחות בשלב הערעור.
• פס"ד כלפה נ' זהבי – בפס"ד הזה, טענת חוסר סמכות עניינית עלתה כ-3.5 שנים לאחר שהתיק התחיל את דרכו, והשופט טירקל דוחה את טענת חוסר סמכות עניינית בשל חוסר תום לב. טירקל מסביר כי עקב שיהוי ממושך בהעלאת טענת חוסר סמכות עניינית מדובר כאן בחוסר תום לב. ניתן ללמוד מכך כי, ככל שבעל דין משתהה עם העלאת טענת חוסר הסמכות העניינית, הוא מסתכן שבית המשפט ימצא חוסר תום לב בהתנהלות שלו.
• פס"ד מחקשווילי נ' רשות המיסים – המדינה ביקשה להעביר תיק שעוסק בחבות מס של מחקשווילי מבית המשפט המחוזי בחיפה לבית משפט המחוזי בתל-אביב, מכוח סעיף 78 לחוק בתי המשפט, מסיבות של נוחות. נשיאת בית המשפט העליון נעתרה לבקשת המדינה. או אז, אנחנו רואים העלאה מאוחרת של טענת חוסר סמכות עניינית, כאשר כשנה אחרי שהמדינה הגישה כתב הגנה, היא מגישה בקשה לסילוק התובענה על הסף, בטענה כי לבית המשפט המחוזי אין סמכות עניינית לדון בה (שכן התובענה אמורה להתנהל במסגרת הליך מנהלי חיצוני). מחקשווילי טוען כי למדינה היו הרבה הזדמנויות קודם לכן לטעון את טענת חוסר הסמכות העניינית. אך השופטת דפנה ברק ארז מבחינה בין השלבים ומסבירה כי במסגרת בקשה לפי סעיף 78 אין עוד התעמקות בתיק ולכן הגיוני שהפרקליטות לא שמה לב בשלב זה שאין לבית המשפט סמכות עניינית. אבל כאשר מגישים כתב הגנה כבר אמורים לשים לב לפרטי התיק, ובכל זאת היא קובעת כי טענת היעדר סמכות עניינית לא חייבת להיות מוצגת במסגרת כתב הגנה. עם זאת, האיזון בא במסגרת פסיקת ההוצאות, כאשר אם הטענה הועלתה בשלב מאוחר, לא ייפסקו הוצאות משפט לצד שתתקבל טענתו. לכן, למרות שהמדינה מנצחת בתיק היא לא זוכה להוצאות משפט. לדעת המרצה, על המדינה ראוי היה להטיל נטל מוגבר, בעוד בפסק הדין הזה אנחנו רואים שמקלים עימה. על המדינה חלים לא רק עיקרון תום הלב אלא גם עיקרון הסבירות והימנעות משרירותיות. פסק הדין למעשה חוזר לטענה המקורית של הסמכות העניינית שיכולה לעלות בכל שלב במשפט, אחרי התהליך שקדם לפסק הדין שהעלה את עיקרון תום הלב והגביל את מועד טענת חוסר הסמכות העניינית.
• פס"ד דור אנרגיה נ' חמדן – בהקשר זה מעניין לציין את הצעתו של השופט אור כי ככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל, שלאחר שבית משפט דן בעניין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון. מה הוא לא דורש כדי לחסום את הטוען מלטעון את הטענה? חוסר תום לב. הוא מציע כלל רחב – אין לאפשר טענה של חוסר סמכות עניינית בשלב מאוחר. בפס"ד הזה, לא הייתה בעיה של חוסר תום לב, שכן הנתבע העלה את טענת חוסר הסמכות העניינית כבר בבית המשפט קמא בזמן ורק ביקש לערער על החלטת בית המשפט לדחות את טענתו. ועדיין אומר השופט אור כי לא צריכה להיות אפשרות לערער על החלטות מקדמיות כאלה, משיקולים מערכתיים. ההליך כולו התנהל וזוהי לא סיבה מספיק טובה לפתוח אותו מחדש.

הערה: אפשר להציג גם היום טיעון למה בכל זאת יש לשמר הבחנות כלשהן בין בית משפט שלום לבית משפט מחוזי. זו טענה נפוצה במדינות גדולות, שלערכאות הנמוכות יש תרבות שונה מאשר לערכאות הגבוהות יותר, בהיותן מחוברות יותר לשטח. אם מסתכלים קצת על אופן ההתנהגות של הערכאות הללו, כמו בית משפט שלום בקרית-גת או בצפת (ופחות בתל-אביב וירושלים), ניתן לראות אותם כמוסדות שמתפתחים עם תרבות משפטית שונה. כך לדוגמא בית משפט שלום בקרית-גת נמצא בבניין קטן שמתחתיו קפיטריה, כאשר מספר השופטים דל מאוד. לכן, יכול להיות שהאופי בו השפיטה מתבצעת שם עשויה להיות שונה באופן שמשפיע על התוכן של המשפט. כולם מכירים את כולם ורמת הדחיפות של התיקים שונה. כולם שחקנים חוזרים, אפילו שחקנים חד-פעמיים. אפשר להתרעם שאין כאן שוויון בין המתדיינים, ומצד שני ניתן לטעון שיכול להיות שאנחנו רוצים שפיטה בעלת אופי מקומי. מי שמאמין באופי יותר מקומי, נבדל ופלורליסטי של השפיטה שמקבל את ה"צבע" של המקום שבו הוא מתנהל, עשוי להירתע מההבחנה בין בית משפט שלום לבית משפט מחוזי. מי שמאמין בגישה כזאת, עשוי להעדיף שמירה על בתי משפט קטנים (כמו בתי משפט השלום המקומיים) שמובחנים מבתי משפט גדולים (כמו בתי משפט השלום הגדולים ובתי המשפט המחוזיים). לכן, לא כדאי לשכוח גם את ההיבט התרבותי שאולי נעלם מהגישה של בית משפט העליון שמטשטש יותר ויותר את ההבחנה בין ערכאות המשפט השונות, הן בהיבט של סמכות מקומית והן בהיבט של סמכות עניינית.

ג. מעשה בית דין

בניגוד לסמכות שאין הליך שלא צריך לעבור את משוכת הסמכות, מעשה בית דין הוא חסם שמתעורר רק במקרים מסוימים. מעשה בית דין מהווה חסם במשפט השני, כאשר התנהל כבר משפט ראשון בעניין. זוהי משוכה נוספת שניצבת בפני הפרט בדרך הגישה שלו לבית המשפט. הספר של נינה זלצמן מהווה מקור ראשון בנושא מעשה בית דין. עם זאת, אין לנו חקיקה שמסדירה את הדוקטרינה של מעשה בית דין. בעיקר מה שיש לנו זה דוקטרינה שניזונה מדיני היושר של המשפט המקובל ובאה לשקף תכליות כלליות של המערכת, ולכן דיני מעשה בית דין, בהגדרתם, הם דינים עם גבולות קצת עמומים (שאפשר "לעגל פינות" בהם יותר בקלות מאשר לדוגמא בהקשר לענייני הסמכות).

מעשה בית דין (מהספר של נינה זלצמן) – משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק הדין מחסום דיוני המונע התדיינות נוספת בין אותם בעלי דין או חליפיהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק הדין הראשון. לפי הגדרה זו, מעשה בית דין משקף את הרעיון של סופיות הדיון במשפט אחד.

מושגים בעלי זיקה למעשה בית דין:

• השתק
• Res judicata – הדבר שפוט, כבר נשפט בעבר
• Estoppel – השתק (לקוח מהמילה stop).
• Preclusion / מניעות – לחסום מישהו, למנוע אותו.

שני סוגים של מעשה בית דין:

1. השתק עילה – לא ניתן לתבוע בשנית בגין עילה שנתבעה כבר במשפט הקודם ונסתיימה שם בהכרעת דין.
2. השתק פלוגתא – לא ניתן לעורר בשנית מחלוקת עובדתית (או מחלוקת עובדתית-משפטית) שהוכרעה במשפט הקודם. יכולה להיות עילה אחת שמעוררת הרבה מחלוקות.

היתרונות של עיקרון סופיות הדיון:

1. וודאות + מימוש זכויות משפטיות – אם יש סופיות לדיון, ניתן להסתמך על פסק הדין שהתקבל ולהיאחז בו. אם בכל שלב אפשר לערער על הזכות המשפטית שזכיתי לה בפסק הדין, מדובר בזכות פגומה. הסופיות מאפשרת את הממשיות של זכות שנאכפת בהליך המשפטי. יש פה גם שמירה על האינטרס של בעל הדין וגם ביטוי של התפיסה של המשפט כמממש זכויות ומאפשר לעשות בהן שימוש.
2. יעילות – כל אחד זכאי ל"סיבוב אחד" של הליך משפטי, שכן המשאבים השיפוטיים מוגבלים. יש אינטרס מערכתי שלא יתקיימו דיונים שוב ושוב על אותו נושא, שכן הדבר עשוי להעמיס על המערכת ולפגוע ביעילות שלה. בפס"ד זלסקי, השופט אור מדבר על היתרונות של סופיות הדיון בשני היבטים:

• היבטים פרטיים – במובן של הוגנות, מונע מצב שצד ייגרר שוב ושוב לבית המשפט.
• היבטים ציבוריים – במובן מערכתי, יש גבול לכמות השירות שצריך לתת לציבור התובעים.

עם זאת, יהיו מקומות שבהם המשפט מאפשר לפתוח את הדיון בתיק מחדש. דווקא מכיוונים של צדק, יש מקומות שמחריגים אותם ומאפשרים לדון בנושא שוב פעם.

מעשה בית דין מהווה מחסום דיוני ולא מחסום מהותי. העובדה שיש מעשה בית דין אינה מאיינת את הזכות המהותית של בעל דין. היא רק שוללת את היכולת שלו לאכוף את הזכות הזאת במשפט השני. החשיבות העיקרית של כך היא שהעלאת הטענה "מעשה בית דין" תלויה בבעלי הדין. אם בעל הדין לא מעלה את הטענה של מעשה בית דין, הוא נתפס כמי שויתר עליה. ממש כמו סמכות מקומית, אשר אם בעל דין לא מעלה את טענה בעניינה בשלב הראשוני, הוא נתפס כמי שויתר עליה. יש פה העדפה של אינטרסים פרטיים על פני אינטרסים ציבוריים, שכן אם בעלי הדין מסכימים שהטענה תתעורר מחדש, בית המשפט מאפשר להליך להתנהל שוב. יש לציין כי הפקדת הכוח בידי הצדדים עשויה להוביל לבעייתיות שבית המשפט לא ידע בכלל שהתנהל הליך קודם.

הרצאה מס' 6 – 25.11.13

אתמול נכנסו תיקונים חדשים לתקנות סד"א. מדובר בתיקונים לא מהפכניים, אך נתייחס לכמה מהם:

• תיקון תקנה 75 (התיקון המרחיב ביותר) – בעוד בעבר בעל דין נדרש לצרף מסמכים שהוא מסתמך עליהם, בלי שננקטה לשון המחייבת אותו לצרף כל מסמך כזה, בא התיקון ומרחיב את חובת הגילוי, תוך שהוא קובע כי בעל דין יצרף כל מסמך / תעודה שהוא מאזכר בכתב הטענות, בין אם הוא מסתמך עליו או לא.
• תיקון תקנה 482 – סעיף 4 מבהיר את הדין. המורשה שאליו ניתן להמציא צריך להיות מורשה שעוסק בעסקים שבעניינם מוגשת התביעה. התקנה כעת אומרת בצורה מפורשת את שנקבע בפסיקה – המורשה עוסק באותו עסק או אותה עבודה.
• תיקון נוסף לתקנה 503א – אין שינוי חדש ומהותי אבל בעניין סמכות בינלאומית עלול להיות מצב פיקטיבי כי כדי לכפור בסמכות צריך להתייצב בה ולטעון כנגדה אבל אז ברגע שאתה מתייצב אפשר "לתפוס" אותך על מנת לקנות סמכות. התקנה החדשה מסדרת את זה ומאפשרת לנתבע להתייצב ולכפור בסמכות מבלי שתהיה אפשרות לתפוס אותו כדי לרכוש סמכות. התקנה מגבילה את זה עד להחלטת בית משפט בעניין זה.

ג. מעשה בית דין (המשך)

מעשה בית דין מתייחס לשני הליכים משפטיים, כאשר מדובר באותם בעלי דין (או חליפיהם). הידיעה שיכול להיות מעשה בית דין בעתיד, במידה ויהיה משפט שני משפיעה על הטיעונים שלי (לדוגמא: בקשה לפיצול סעדים כבר במשפט הראשון).

סוגי מעשה בית דין:

1. השתק עילה – לא ניתן לתבוע בגין אותה עילה שנידונה במשפט הראשון.
2. השתק פלוגתא – לא ניתן לעורר בשנית מחלוקת שהוכרעה כבר במשפט הראשון.

יש זיקה ביניהם, אך נראה כי ישנם מספר מבחנים שצריכים להתקיים על מנת שיקום כל סוג של מעשה בית דין. ספרה של נינה זלצמן הוא המקור להכרעה בין הסוגים.

התנאים המשותפים להשתק עילה והשתק פלוגתא – התנאים שצריכים להתקיים במשפט הראשון כדי שיקום מעשה בית דין:

1. דרישה לפסק דין סופי – המשפט הסתיים ובית המשפט שנתן אותו כבר לא יכול לשנות אותו (סיים את מלאכתו). שונה מפסק דין חלוט (שכבר אין כבר אפשרות לערער עליו). בית המשפט הראשון כבר לא יכול לחזור לעניין זה.
2. בית המשפט מוסמך – בית המשפט שדן במשפט הראשון, היה בית משפט מוסמך (סמכות עניינית ניתן לתקוף בתקיפה עקיפה גם כשיש מעשה בית דין, בשונה מסמכות מקומית ובינלאומית שלא ניתן להעלות בכל שלב, והסמכות הזו נקנית על ידי הסכמת הצדדים). במשפט השני מופיעים אותם בעלי דין מהמשפט הראשון. קשה לחשוב על נסיבות בהן הטענה הזו תתעורר כי בעל הדין ניהל משפט שלם בהסכמה.
3. זהות הצדדים – מעשה בית דין הוא סיפור של שני בעלי דין שמנהלים משפט אחד ואז מנהלים משפט שני. בפועל מדובר בפרקטיקה נפוצה של סכסוכים נמשכים (ליטיגציות סדרתיות). מעשה בית דין קם רק אם במשפט הראשון והשני מופיעים אותם בעלי דין – עקרון הדדיות – ניתן לעורר טענה של מעשה בית דין רק אם במקרה ההפוך אני הייתי יכול לחסום אותך. ניתן לחסום באופן דיוני את הצד השני רק אם היית יכול להיחסם על ידו אם התוצאה הייתה הפוכה. הרציונל הוא הגינות בין צדדים. כלומר אם יש במשפט השני צדדים נוספים (צדדים שלישיים) אז מעשה בית דין לא יחול עליהם (למעט חריגים שנדבר עליהם כמו השתק פלוגתא שעשוי לחול גם על צדדים שלישיים, תוך ויתור על עיקרון ההדדיות אך תוך מימוש תכליות אחרות).

• קירבה (חליפים = נכנס בנעליו = יורש/ קונה נכס / חברת ביטוח) – עקרון הקרבה המשפטית – היורש / עיזבון גם כן יהיה חסום בשל קיומו של עקרון ההדדיות. לדוגמא: שני שכנים הסתכסכו אחד עם השני. אחד מהם מכר את ביתו וכעת הקונה רוצה לתבוע את השכן חרף העובדה שהשכן שמכר את הנכס הפסיד כבר במשפט על בניית גדר. עקרון ההדדיות אומר כי לא משנה מי הצד שזכה אנו רוצים שיהיה כבול וגם מי שיבוא במקומו (חליפו – נכנס בנעליו של אחד הצדדים) ולא משנה מי זה – המנצח או המפסיד. לקונה של הנכס יש אינטרס זהה לשכן שמכר. בבסיס העניין, הפעלה של מעשה בית דין מתבססת על קירבה אך יש מקרים חריגים.

השתק עילה

השתק עילה פשוט להפעלה ומעורר מעט קשיים.

מבחנים נוספים לקיום השתק עילה (מעבר לשלושה הקודמים):

1. זהות העילה – יש להראות כי העילה שנטענת במשפט השני הינה אותה עילה שהועלתה ונדחתה במשפט הראשון. את העילה מעורר התובע במשפט הראשון. אם התובע מנסה לעורר את אותה עילה במשפט השני, הנתבע מעלה טענת השתק עילה כטענת הגנה כנגד התובע. איך נזהה כי מדובר באותה עילה? יש להשוות את הסעד המבוקש בכתב התביעה שהגיש התובע בכל אחד מן ההליכים. כתב התביעה מבטא את העילה שהועלתה בתביעה הראשונה. עם זאת, המבחן הוא מבחן מהותי לעומת מבחן הסעד העיקרי. בית המשפט מסתכל על הסיפור בכללותו ולא רק על הסעד המבוקש. אם המבחן היה טכני, כל מה שהתובע היה צריך לעשות הוא לנסח את התביעה השנייה בצורה אחרת. לכן, המבחן הוא מהותי.

• פס"ד אריה חברה לביטוח בע"מ נ' סקוש בע"מ – הקבלן התרשל בבנייה של תשתית מים בבניין ונתבע בגין אותה עילה בכמה תביעות שונות. לפיכך, טען להשתק עילה. יש כאן גם הכוונת התנהגות של יעילות כך שכל הטענות ירוכזו בכתב תביעה אחד. בהתאם לתקנה 44(ב) תובע שלא כלל בתובענה חלק מהסעד או ויתר עליו, לא יגיש אחרי כן תובענה בשל חלק זה. מדובר במעשה בית דין בדמות של השתק עילה. בנוסף, בהתאם לתקנה 45, מי שזכאי למספר סעדים בשל עילה אחת, ולא תבע את כולם, לא יתבע בהמשך כל סעד שלא תבע במשפט הראשון. עם זאת, ישנו פתח והוא לבקש מבית המשפט בהליך הראשון לפצל סעדים. במילים אחרות, אם עילה מצמיחה לתובע מספר סעדים, חייב הוא לבקש את כולם במשפט הראשון או לחילופין לבקש פיצול סעדים במשפט הראשון. אחרת, לא יוכל התובע לשוב ולדרוש את הסעדים הנוספים בגין אותה עילה במשפט שני. מדובר במעשה בית דין בדמות של השתק עילה, אך תוך מתן פתח לפיצול סעדים, באישור בית המשפט.

1. דיון לגופו של עניין – צריך להתקיים דיון לגופו של עניין בעילה. אך מה קורה כאשר התביעה הסתיימה בדחייה על הסף, כאשר העילה לא התבררה לגופה, מסיבות שונות:

• חוסר סמכות – התביעה נדחתה מחוסר סמכות והוגשה שוב. התובע יגיש תביעה שנייה והנתבע יבחן את כל המבחנים שפירטנו לעיל ויגלה שכל התנאים מתקיימים וקיים השתק עילה, אבל הקושי הוא שלא היה דיון בעילה במשפט הראשון (לדוגמא: התביעה נדחתה על הסף בשל חוסר סמכות בינלאומית). יש תחושה שהעילה מיצתה את עצמה מבלי שלתובע הייתה אפשרות להציג את טענתו. אם זה לא נובע מחוסר תום לב, לא ברור בכלל שהוא יהיה מושתק.
• אי התייצבות תובע – בהקשרים מסוימים אי התייצבות התובע לדיונים יכולה להביא לדחיית התביעה. לפיכך, התחושה היא שדחיית התביעה על הסף במשפט הראשון הינה מוצדקת, ומהווה מעין הטלת סנקציית עקב התרשלות התובע. אחד התפקידים של המשפט הראשון הוא למנוע את התביעה השנייה. אם התרשלת ולא ניהלת הליך כראוי – כעת לא נאפשר לך הזדמנות שנייה להגיש תביעה חדשה.

נסיבות מורכבות:

• מחיקת תביעה – נינה זלצמן מדברת על מצב של מחיקת תביעה בשל בעיה אובייקטיבית. במצב כזה, נאפשר לתובע להגיש את התביעה שוב בגין אותה עילה. לדוגמא: כאשר אין לבית המשפט אליו הוגשה תביעה סמכות לדון מבחינה עניינית – בית המשפט אמור להעביר את התביעה לבית משפט בעל סמכות עניינית, לפי סעיף 101 לחוק בתי המשפט. בפועל, בית המשפט לא מממש את סמכותו ובוחר לדחות את התביעה על הסף. התובע צריך אומנם להגיש את התביעה מחדש ולשלם שוב אגרה, אבל מחיקתה של התביעה לא תיחשב למעשה בית דין. תקנה 527 יוצרת הסדר שלילי ממנו נובע כי מחיקת תובענה (מסיבות אובייקטיביות) אינה מהווה מעשה בית דין, בשונה מדחייה על הסף.

• פיצול הסעדים לא נגרם עקב העדפתו של התובע אלא בגלל הדין – למשל: בפס"ד לוי נ' עקריש נקבע שאין ברירה אלא להגיש שתי תביעות בגין אותה עילה (צו הריסה, החזקה ושימוש, פיצויים). כאשר הפיצול כפוי אין מעשה בית דין. לדוגמא: הגשתי תביעה לאכיפת הסכם מכר (חוזי) לבית המשפט המחוזי והיא נדחית. כעת, אני רוצה לתבוע פיצוי בגובה 2 מיליון ₪, מה שמתאים לבית משפט שלום. האם אני חסום בשל השתק עילה? באופן עקרוני הדין כפה עליי את הפיצול. בגלל שאני רשאי לתבוע פיצויים עד רמת הסמכות (יכולתי לדרוש פיצוי של שלושה מיליון ₪ ובעלות באותו הזמן, אבל בחרתי לנסות לתבוע במחוזי בעלות ואם לא אצליח לבקש פיצויים בשלום) – פער הזמן יכול לעורר תחושה של חוסר תום לב. זו גישה של הגינות דיונית – לא רוצים שתובעים ינצלו לטובתם את הפיצול שהדין כופה עליהם. שאלה שמעניין לשאול אותה: איך בית המשפט אמור לפסוק בנושא? אולי ללחוץ על המחוקק לבצע שינוי ו/או הגדרת מדיניות, מאחר ויש תחושה של ניצול לרעה של הדין שהמחוקק כפה על הצדדים.
• במשפט הראשון הוגשה תביעה לסעד הצהרתי בלבד – לדוגמא: פנייה לבית המשפט על מנת לקבל סעד הצהרתי – שיצהיר / יודיע כי הנתבע הפר את החוזה או כי יש לתובע זכות מסוימת. יש לנו פרקטיקות שבהן התובע מגיש תביעה רק לצו הצהרתי ואז ממתין לראות מה קורה. אם התובע ניצח, אך הנתבע לא מקיים את הזכות יכול התובע להגיש תביעה של סעד אופרטיבי / סעד של ממש – דוגמת פינוי הנכס. בפס"ד הכהן נ' מלונות הים התיכון (רשות) השופטת ארבל מפנה להחלטות קודמות שהתירו לתבוע סעד הצהרתי ובהמשך לתבוע סעד אופרטיבי, מבלי לבקש היתר לפיצול סעדים. לעומת זאת, בפס"ד לופו ובפס"ד ביריאן (רשות) נפסק כי יש להגיש הכל בתביעה הראשונה ואין להגיש סעד לצו הצהרתי בלבד. במקרה של תביעת סעד הצהרתי, על התובע לשכנע כי קיים אינטרס לגיטימי לקיום כפל התדיינויות. לדעת המרצה, יש הצדקות לתביעה לסעד הצהרתי בלבד בשלב הראשוני.
• אנו לא מעוניינים שיהיה השתק עילה – יש תחומים שאנו מעוניינים להשאיר בהם פתח להתדיינות חוזרת. לדוגמא: בדיני משפחה. קיים אינטרס ציבורי אחר שגובר על העובדה של חוסר יעילות ומונע הפעלת השתק עילה.

השתק פלוגתא

השתק פלוגתא זה מניעה מלהעלות מחלוקת שהוכרעה כבר בהליך קודם. בעוד במקרה של השתק עילה מדברים על כך שעילה "פוקעת", במקרה של השתק פלוגתא המחלוקת לא נעלמה אלא ניתנה עליה תשובה והיא מחייבת את הצדדים בהליכים הבאים.

תנאים החייבים להתקיים על מנת להקים השתק פלוגתא (מעבר לשלושה הקודמים):

1. זהות הפלוגתא – צריך שתתעורר אותה שאלה בשני ההליכים. המבחן: השוואת מסמכים – פסק הדין של המשפט הראשון מול כתבי הטענות של המשפט השני. המבחן הזה יחסית פשוט. נבדוק האם השאלה שמופיעה בכתב הטענות הוכרעה כבר במסגרת פסק הדין במשפט הראשון.
2. קיום התדיינות – התקיימה התדיינות בין בעלי הדין ביחס לפלוגתא במשפט הראשון. לא די שהייתה הכרעה, אלא גם שהצדדים טענו ביחס אליה. "היה לו יומו" – לבעלי הדין, באופן כללי, וספציפית לבעל הדין שאותו מבקשים להשתיק, הייתה כבר הזדמנות לטעון טענות ביחס לפלוגתא הזו. כששאלנו את זה ביחס להשתק עילה, ראינו שלמרות שלא הייתה הזדמנות לטעון אותה, השתק עילה יכול לקום. למעשה, גם אם באשמתו אדם לא ניצל את ההזדמנות לטעון, ייקבע כאילו ויתר על הזדמנות זו. בפס"ד בנק הפועלים נ' ויינשטיין בית המשפט קבע קביעה שביחס אליה לא ניתנה לצדדים הזדמנות לטעון אותה. לפיכך, אין להסתפק רק בקריאת פסק הדין אלא יש לחפש זאת גם בכתבי הטענות של הצדדים.
3. ממצא פוזיטיבי – בית המשפט הכריע הכרעה ישירה בנושא (ולא רק הניח הנחה לצורך הדיון). באמירת הנחה אין קביעה פוזיטיבית שהייתה פגיעה בזכות.
4. ממצא חיוני – לא די שבית המשפט דן בנושא בצורה אגבית, אלא יש צורך שההכרעה בנושא הייתה חיונית. אם אנחנו רוצים להתיר לבעל דין להשתיק את בעל הדין שכנגד, אנחנו רוצים לוודא שבית הדין דן בנושא הרלוונטי במשפט הקודם במלוא הקשב והרצינות. אנחנו נפעיל השתק פלוגתא רק בעניין שבית המשפט דן בו כי היה חייב להכריע בו במסגרת התיק. רק אז, יהיה זה הוגן להשתיק בעל דין באמצעות השתק פלוגתא.

אנחנו רואים שבית המשפט מקל בדרישות של התנאים האלו, בעיקר בהקשר של קיום התדיינות. אנחנו רואים מצבים שבהם בית המשפט מתיר להשתיק בעל דין גם אם לא התקיימה התדיינות בפועל, אבל לבעל הדין הייתה הזדמנות לטעון את הטענה והוא לא עשה זאת – מבחן ההזדמנות. יש פה העצמה של היבט ההגינות על פני היבט הדיוק של ההחלטה. מדוע? אם לא הייתה התדיינות בפועל, יש סיבה לחשוש שהאיכות של ההחלטה פוחתת. אבל אנחנו רואים את בית המשפט קובע שנסתפק בהחלטה שיש סיכוי שהיא ירודה יותר, בשם ההגינות.

• בפס"ד בנק הפועלים נ' ויינשטיין בית המשפט חסם את הוועדה מלטעון טענה כי הייתה לה הזדמנות לעשות זאת קודם ולא עשתה זאת. עם זאת, השופטת נאור ניסתה לאזן ולהגיד שלא כל פעם שבעל דין לא ניצל את ההזדמנות יתקבל השתק פלוגתא. השופטת נאור בעצם מעבה דרישות אחרות (ממצא פוזיטיבי וממצא חיוני) כדי להגמיש את מבחן קיום ההתדיינות. היא דורשת מהבנק עמידה משמעותית יותר בדרישות לממצא פוזיטיבי (לראות שבית המשפט ממש הכריע בנושא הזה באופן ספציפי) ולממצא חיוני (הכרעה שבלעדיה אין).
• בפס"ד גורה נ' בנק לאומי לישראל (רשות) השופטת גורן מרחיבה את ההלכה מפס"ד ויינשטיין וקובעת כי גם אם הייתה לבעל דין הזדמנות להעלות את הטענה והוא רק התרשל, עשוי להתקבל השתק פלוגתא.
• בפס"ד באדר נ' בנק דיסקונט (רשות), השופט דרורי מדבר על מצב של קביעה שלא ניתן היה לערער עליה, שאז לא הייתה למעשה הזדמנות אמיתית להעלות את הטענה ולכן לא יתקבל השתק פלוגתא.
• בפס"ד איזוטסט נקבע כי לא ניתן לתבוע פיצויים בבג"צ ולכן היה צריך לפצל את הסעדים (צו לעליון ופיצויים למחוזי) בהגשת התביעות. המדינה טענה להשתק פלוגתא בטענה של חוסר סבירות מנהלית. עמדת בג"צ הייתה שההחלטה שהתקבלה סבירה למדי, בתחום המקצועי של הרשות. איזוטסט גם טענה לרשלנות והמבחן בהקשר זה הוא מבחן הזהירות שנמדד ע"י סבירות. אז בעצם קיים פה מצב שבו 2 התיקים עוסקים בסבירות במעשיה של המדינה. לכן, המדינה טענה להשתק פלוגתא. עם זאת, בית המשפט אמר שהסבירות בנזיקין והסבירות במשפט המנהלי שונות הן ולכן לא ברור שיש פה השתק פלוגתא. במקרה הזה, היה מדובר באותה פלוגתא ולכן בית המשפט קיבל את השתק הפלוגתא. אבל זה לא ברור מאליו. בית המשפט נוגע גם בשאלת ההזדמנות, כלומר איזוטסט יכולה לטעון שלא באמת הייתה לה הזדמנות לטעון כי אופן ההוכחה של הסבירות בבג"צ שונה מאופן ההוכחה של סבירות בבית המשפט (למשל: אין שמיעת עדים בבג"צ) ולכן כשהעניין נידון בבג"צ, לא ברור שלאיזוטסט הייתה אפשרות לבסס את טיעוניה, כשכל מה שניתן לה הוא דיני הראיות המצומצמים של בג"צ שמניחים כי הצדדים דוברים אמת ויש הסכמה על העובדות. אם כן, אולי לאיזוטסט הייתה הזדמנות להעלות טענה, אך לא ברור שהייתה הזדמנות לאיזוטסט לסוג ספציפי של הליך הוכחתי, אפילו אם מדובר באותה פלוגתא, ובית המשפט לא דן בנושא הזה באופן מספק.

קיימת התפתחות נוספת ביחס להפעלת תנאי הדרישה לזהות הצדדים בהשתק פלוגתא – מדובר בעצם בכך שעיקרון ההדדיות נסוג קצת, ובתי המשפט מפתחים משהו נוסף ביחס לזהות הצדדים בהשתק פלוגתא:

השתק פלוגתא הגנתי לא-הדדי

• אדם הלך ברחוב ונפל בגלל בור פעור במדרכה. הוא מגיש תביעות נפרדות נגד הקבלן ונגד העירייה. קודם הוא תובע את הקבלן ואח"כ תובע את העירייה.

משפט 1: בתביעה נגד הקבלן, הקבלן טוען שיש אשם תורם. בתביעה זו, בית המשפט קובע שאין אשם תורם.

משפט 2: בתביעה נגד העירייה, העירייה גם טוענת לאשם תורם. התובע טוען להשתק פלוגתא בשל העובדה שכבר הוכרע במשפט ה-1 שלא היה אשם תורם.

טענה כזו לא תתקבל מהסיבות הבאות:

• זהות הדדים ועיקרון ההדדיות – לא הוגן להכשיל את העירייה בשל הפסד של הקבלן, כי מדובר בצדדים לא זהים. העירייה לא השתתפה בהליך הזה.
• קיום התדיינות – לעירייה לא היה יומה בבית המשפט. היא לא צריכה להיות כפופה להפסד של הקבלן שלא ברור מה הייתה איכות טיעוניו. יש לאפשר גם לה לטעון את טענותיה, שייתכן וגם יהיו חזקות יותר.
• האדם הלך ברחוב ונפל בגלל בור במדרכה. הוא מגיש תביעה נגד הקבלן ואח"כ תביעה נפרדת נגד העירייה.

משפט 1: בתביעה נגד הקבלן, הקבלן טוען שיש אשם תורם ובית המשפט מקבל את טענתו.

משפט 2: בתביעה נגד העירייה, העירייה רוצה לטעון השתק פלוגתא. התובע כבר ניהל הליך ובו נקבע שיש לו אשם תורם.

טענה כזו עשויה להתקבל מהסיבות הבאות:

• זהות הצדדים ועיקרון ההדדיות – לא מתקיים כיוון שיש פה בעלי דין שונים.
• קיום התדיינות – התובע קיבל את יומו בבית המשפט. הייתה לו הזדמנות לטעון את טענתו.

יוצא שבית המשפט יתעדף לעיתים תנאי של קיום התדיינות על זהות הצדדים. בפס"ד פיכטנבאום בית המשפט קובע כי העובדה שהתובע הפסיד בטענתו כנגד גורם אחד תעמוד לרעתו גם בתביעה כנגד גורם אחר. אנחנו מוותרים על הדדיות ומדגישים את עיקרון ההזדמנות. הוא לא יכול לטעון שלא קיבל את ההזדמנות לטעון. עם זאת, אפשר לבקר את ההלכה הזאת. מה בכל זאת יכול התובע לטעון? התובע בוחר לרכז את המאמצים שלו במשפט ביחס לזהות הנתבע. התובע יוכל לטעון כי נגד הקבלן הוא לא ירכז את המאמצים שלו כי ברור לו שיצטרך להשקיע יותר מאמצים מול העירייה שלה יהיו עו"ד טובים יותר. ההלכה הזאת יוצרת השתק פלוגתא הגנתי לא-הדדי ומהווה תמריץ לתובעים להשקיע את עיקר המשאבים במשפט הראשון. השתק פלוגתא הוא הגנתי כאשר הנתבע (השני) טוען זאת וכאשר התובע ניסה לטעון את אותה טענה במשפט השני ולא הצליח (לכן זה לא הדדי).

השתק פלוגתא התקפי לא-הדדי

• במקום 2 נתבעים סדרתיים יש לנו 2 תובעים נגד נתבע אחד. שני הולכי רגל נופלים לבור ותובעים את הקבלן בתביעות נפרדות בגין התרשלות.

משפט 1: הולך הרגל הראשון מפסיד ונקבע שהקבלן לא התרשל.

משפט 2: הולך הרגל השני תובע את הקבלן, והקבלן מצידו טוען להשתק פלוגתא – כבר הוכרע בתביעה קודמת שלא התרשל.

• נניח שהתוצאות היו הפוכות. אם התובע הראשון היה מנצח והיה נקבע שהקבלן התרשל. הולך הרגל השני היה טוען להשתק פלוגתא. הקבלן כבר קיבל את יומו בבית המשפט, הייתה לו הזדמנות לטעון ונקבע שהוא התרשל. הוא יבקש ליהנות מההצלחה של התובע הקודם ולא להידרש להוכיח את רשלנותו של הקבלן מחדש. לכאורה, צריך להחיל פה שוב את הלכת פיכטנבאום. כאן הטענה היא להשתק פלוגתא התקפי לא הדדי. התובע השני מנסה ליהנות מההתקפה של תובע שקדם לו.

האם כשהצדדים מתהפכים ותובע מנסה ליהנות מההצלחה של תובע שקדם לו, תחול הלכת פיכטנבאום?

בפס"ד אספן – השופט דנציגר אומר כי כאשר מנסים לטעון את הטענה הזאת אין סימטריה מלאה לפס"ד פיכטנבאום. משיקולי המדיניות הבאים צריך שלא הכיר בהשתק פלוגתא התקפי לא-הדדי:

• תופעת "טרמפיסט" – החצנה של עלויות על מישהו אחר – כדי ליהנות אחר כך מההצלחה שלו. אם נכיר בהשתק זה, התובע השני יחכה שמישהו אחר יישא בעלויות התביעה, ואז מבלי להתאמץ יקבל את הפיצוי.
• עיכוב בהכרעה – ככל שהזמן עובר קשה יותר להכריע כי ראיות נשחקות.
• חוסר תום לב – אתה לא משקיע את ההשקעה שאתה צריך להשקיע כדי ליהנות מפסק הדין.
• חוסר הגינות – הקבלן יכול לנצח ב-7 תביעות ויקבע שלא היה רשלן ובשמינית יפסיד. עכשיו הפס"ד הזה הבודד יהיה יותר חזק מכל 7 הניצחונות שלו, וכעת כל התובעים הבאים (שיכולים להיות רבים) יוכלו להסתמך על ההלכה נגדו. אפשר לדבר גם על חוסר ההגינות ביחס בין התובע הראשון לתובע השני, כאשר האחרון יכול ללמוד מטעויותיו של הקודם.
• חוסר יכולת לרכז תובעים – בעוד במקרה הקודם קל יחסית לדרוש מהתובע לרכז את הנתבעים יחד, הרי שנתבע לא תמיד יכול לדעת מי כל הניזוקים שלו ולרכז אותם. אולי אם מעביד פגע בעובדיו, הרי שהוא יודע מי הם וניתן יהיה לקבל במקרה כזה השתק פלוגתא התקפי. אבל כשלנתבע ניזוקים לא וודאים, אז לא.
• תובענה ייצוגית – נתבע לא יכול לצרף תובע, בעוד תובעים יכולים להתאגד בתביעה ייצוגית משותפת.

לכן, בית המשפט נרתע, באופן כללי, מהחלת השתק פלוגתא התקפי לא הדדי. יכול להיות שנכיר במצב כזה במקרה חריג כמו מזיק שיש לו קבוצה קטנה של ניזוקים או כאשר מדובר בניזוקים שמכירים זה את זה, אבל אלו חריגים. לפיכך, לכאורה למרות שמדובר בעניין סימטרי, במקרה אחד נכיר ובמקרה שני לא.

הרצאה מס' 7 – 1.12.13

ראינו שיש יחס לא אחיד להשתק פלוגתא הגנתי לא-הדדי ולהשתק פלוגתא התקפי לא-הדדי ועמדנו על הסיבות לכך. צריך לזכור שהשופט דנציגר אומר שהדלת לא נעולה לגמרי ויהיו מקרים חריגים בהם נכיר בהשתק פלוגתא התקפי לא-הדדי. לדוגמא: כאשר יש קבוצה סגורה של תובעים שיכולים לזהות זה את זה. אופציה אחרת שמאפשרת לרכז תובעים היא תובענה ייצוגית. הכלי של בג"צ במתן תקדים מחייב בעצם גם מהווה איזשהו כלי מוסדי שמרכז תביעות וכמו יוצר השתק פלוגתא. חשוב להבין כי מעשה בית דין פוגע בעותרים מאוחרים, כיוון ויכול להיות שהיו להם טענות טובות אך הן לא ישמעו כי לפניהם היה עותר לא רציני.

מעניין לראות כי בעלי הדין שנהנו מפסקי הדין פיכטנבאום ואספן הן רשויות של המדינה, כך שייתכן והפסיקה הזאת נובעת מאינטרסים ציבוריים. היינו יכולים לחשוב שבית המשפט יטה להעצים את הכלים של הפרטים כנגד המדינה ויאפשר לאדם לטעון כנגד רשויות ציבוריות אפילו פעמיים, אבל בית המשפט לא הולך לשם. בפס"ד אספן, שני קבלנים תובעים את המדינה על אותה חוזה. המדינה הפסידה במשפט הראשון לקבלן אחד, ובמשפט השני היא מבקשת כי תוכח אשמתה שוב. היינו מצפים שתחול על המדינה חובת השוויון וחובת ההגינות, ואם היא נדרשה לשלם לקבלן מסוים, היא תידרש לשלם לקבלנים נוספים במצבו. אבל זה לא המצב, וכך יוצא, לדעת המרצה, שמדינת ישראל מוצאת את עצמה נוהגת במדיניות לא שוויונית.

המדינה גם יכולה לערער על המשפט הראשון ובמידה ויתקבל הערעור, ידחו הטענות של התובעים האחרים. אבל המדינה מעדיפה "לאכול את הצפרדע" ולא לערער, כדי שהפסיקה לא תיהפך להלכה, וכך היא תוכל להמשיך באותה מדיניות, שכן לא יתקבל השתק פלוגתא התקפי לא-הדדי, ותובעים נוספים כנגדה באותו עניין יצטרכו להוכיח מחדש את הטענות נגדה. מכאן, עולה השאלה האם לא נכון ליצור אפליה בעניין השתק פלוגתא בין בעלי דין רגילים ובין המדינה.

ככל שהשיטה מתחילה להכיר יותר בהשתקים לא-הדדיים (כמו בפס"ד פיכטנבאום ובהקשר של תובענה ייצוגית), אנחנו נחשפים לערעור עמוק של התכליות הקלאסיות של ההליך המשפטי האזרחי (כמו חובת ההגינות, זכות הטיעון ו"היה לו יומו"). ייתכן והדבר נובע מתכליות אחרות הנתפסות חשובות יותר (כמו יעילות, סיום מהיר של הליכים).

פסק דין על דרך הפשרה – האם פסקי דין על דרך פשרה מקימים מעשה בית דין? כדי לדעת האם הפשרה שמסיימת את המשפט הראשון יוצרת מעשה בית דין צריך לדעת מה היה תוכן הפשרה. בעלי דין יכולים להסכים על עובדות, להתפשר על קבלת התביעה / דחייתה. האופן שבו הצדדים מנסחים את הפשרה שלהם מביא בחשבון בראש ובראשונה את האופציה של פתיחת הסכסוך בהמשך:

• אם הצדדים קבעו בפשרה שהתביעה תימחק – לא יווצר מעשה בית דין.
• אם במסגרת הפשרה תידחה התביעה – זה ייצור השתק עילה.
• אם יירשם שבית המשפט דן במחלוקת ובטענות הצדדים – יווצר השתק פלוגתא.

לפעמים נתבע מוכן לשלם יותר במסגרת פשרה, ובלבד שיקום השתק עילה ולא יתבע מחדש. נשאל את עצמנו האם הצדדים שניסחו את הפשרה קבעו אם יוכל להתקיים משפט נוסף.

השפעה של הליך פלילי על הליך אזרחי

מתי יתעורר הליך אזרחי בעקבות הליך פלילי? עקב עילה נזיקית בין נפגע העבירה לפוגע. די בכך שאמרנו את זה כדי להבין שמעשה בית דין לא אמור להתקיים כאן. המשפט הפלילי הוא בין המדינה לפוגע, בעוד במשפט האזרחי הוא בין הפוגע לנפגע ולכן אין זהות של הצדדים. אבל יש חריג לעניין ההשתק הקובע נסיבה יחידה שבה הכרעה במשפט פלילי יכולה להשפיע על משפט אזרחי:

סעיף 42א לפקודת הראיות – במקרה שמשפט פלילי הסתיים בהרשעה של נאשם ופסק הדין כבר חלוט (לא ניתן לערער עליו), ממצאים ומסקנות מהכרעת הדין (ולא מגזר הדין) יוכלו לשמש ראיה לאמיתות תוכנם גם בהליך אזרחי שעוסק באותן פלוגתאות.

למה זיכוי לא יכול להתאים לצורך מעשה בית דין? בהליך פלילי נדרש נטל הוכחה מאוד גבוה לעומת הליך אזרחי (ספק סביר מול מאזן הסתברויות). נאשם יכול לצאת זכאי בפלילי, אבל באזרחי הוא יצטרך לפצות. אם נקבל את העובדה שהוא זכאי כמעשה בית דין, לא נאפשר את הפיצוי לניזוק, גם אם מגיע לו לפי נטל ההוכחה של המשפט האזרחי.

תזכורת: הדוקטרינה של מעשה בית דין מופיעה בתחילת המשפט השני ומהווה חסם. מדובר במחסום דיוני במשפט השני שיש לו השפעה על התנהגות הצדדים כבר במשפט הראשון – האופן שבו בעלי דין עושים פשרה, פיצול סעדים (מה כוללים בתביעה ומה מוציאים ממנה), הטענות שבוחרים להעלות או לא להעלות, הבחירה את מי לתבוע ראשון, כמה משאבים מושקעים לאיתור תובעים – וזאת מתוך אפשרות לקיומו של משפט שני (או יותר). התמריץ העיקרי שזה עושה הוא לרכז את מירב המאמצים והטענות במשפט הראשון. הבעיה היא שאם אדם כל כך מתאמץ במשפט הראשון, הוא דוחף את כל הטענות האפשריות, לרבות כאלו חלשות מאוד, וזאת רק מתוך חשש שתימנע ממנו הזכות לטעון אותן בהמשך. בנוסף, בעלי דין משתהים בהגשת התביעות מתוך רצון שעילות יתגבשו במלואן.

השתק שיפוטי (קשור לנושא, אך אין כאן מעשה בית דין!)

השתק שיפוטי הוא השתק שהומצא ע"י שופטים והוא שולל, בנסיבות מסוימות, מבעלי דין לעורר טענות סותרות בהליכים שונים. לדוגמא: אם אדם הופיע במשפט אחד וטען טענה מסוימת, תימנע ממנו האפשרות לטעון טענה הפוכה במשפט אחר (כאשר אז האינטרסים שלו משתנים). הדבר קורה באופן טיפוסי כאשר יש זהות של הצדדים, שכן אז הצד שכנגד מודע לטענה הסותרת שנטענה ע"י בעל הדין היריב. ההשתק השיפוטי דורש מבעלי הדין מידה מסוימת של קוהרנטיות ותום לב. בפס"ד הפניקס נ' המוסד לביטוח לאומי (רשות), השופט זילברטל מסכם את הנסיבות שבהן יקום השתק שיפוטי.

המשותף לסמכויות ומעשה בית-דין

שני חסמים מרכזיים שדיברנו עליהם הם סמכויות ומעשה בית-דין. האופן שבו סמכויות ומעשה בית-דין מתבצעים מבוסס על דבר שאירע בעבר, ביחסים בין הצדדים. כשמגיע הרגע בו החסם נטען בבית המשפט, השאלה אם יתקבל נשענת על נתונים שהתרחשו בעבר:

• טענת חוסר סמכות מקומית – מה שיכריע את הטענה הוא מה שהתרחש לפני המשפט: איפה התרחשה העוולה, הסכם מקום שיפוט בין הצדדים וכדומה.
• טענת חוסר סמכות עניינית – ההחלטה בטענה הזאת נגזרת מהשאלה מהי העילה, מה היה כתוב בכתב התביעה, מהו הסעד המבוקש. דברים שכבר אינם בשליטת בעלי הדין ברגע שהעילה מוצגת.
• טענת מעשה בית דין – מה שמכריע בעניין במסגרת המשפט השני הוא טענות הצדדים או החלטת בית המשפט במשפט הראשון.

היכולת לעורר את החסמים הללו תלויה באופן שבו הצדדים התנהגו בעבר, ולכן יש בכך משהו מאוד אובייקטיבי. מצד שני, עד שהטענה מתעוררת יש הרבה מאוד שליטה בסיכויי ההצלחה של הטענה הזו (לדוגמא: איפה מיקמת את העסק שלך, איך התנהלת במשפט הראשון – פיצלת סעדים או עשית פשרה). אם כן, המערכת פיתחה חסמים אובייקטיבים, אך הם נתונים למניפולציה או שליטה של הצדדים עצמם. יש בכך מעין הזמנה לבעלי הדין לעצב את האסטרטגיה שלהם בעצמם. סדרי הדין נראים כמערכת כללים מאוד כופה, אך הם גם מאפשרים לבעלי דין לעצב את המציאות בדרך המתאימה להם.

ד. חסמים הליכיים אחרים – 1. הליך תלוי ועומד (lis alibi pendens)

חסם נוסף בשיטה שלנו – הליך תלוי ועומד – הוזכר בהקשר של סמכות בינלאומית, אז יש אפשרות שהליך יתנהל בשתי מדינות שונות. ציינו כי בית המשפט יכול לחכות עד להכרעה במשפט האחר ואז לדון רק בנושאים שנשארו עדיין פתוחים ולא הוכרעו. כעת, נדון במקרה של הליך דומה המתנהל בבתי משפט בישראל.

המדובר על תביעה שהוגשה, כאשר הנתבע טוען שתביעה העוסקת באותן שאלות מתנהלות כבר בפורום אחר. לפיכך, הוא מבקש מבית המשפט החדש שלא לדון בתביעה החדשה. הצד שיטען את טענת הליך תלוי ועומד הוא הנתבע שמבקש לעצור את התביעה, עד להכרעה בתביעה הראשונה. הרציונאלים של חסם זה הם יעילות, מניעת הכרעות סותרות וכיבוד הדדי בין פורומים.

בדרך כלל ערכאות מכבדות אחת את השנייה ומקבלות את החסם הליך תלוי ועומד. מעניין לראות מקרים בהם ערכאות לא מקבלות את החסם, משיקולים אידיאולוגיים-תחרותיים וכו', אבל מדובר בדבר נדיר.

בפס"ד קולומביה יש דיון ממצה בחסם של הליך תלוי ועומד. המדובר היה בסיטואציה מורכבת יותר, במסגרתה ההליך התלוי ועומד היה בוררות ולא הליך משפטי רגיל. בית המשפט מתייחס לסעיף 5 לחוק הבוררות שמורה על בית המשפט לעכב הליכים, אם מתנהל בין הצדדים הליך בוררות. הוא מטיל חובה, כמעט מוחלטת, להפנות תיק לבוררות אם בין הצדדים יש הסכם בוררות. מדובר בצו עיכוב הליכים, עד להכרעה בבוררות, שאז תעלה השאלה האם יש צורך עוד להכריע בתביעה. ברגע שיינתן פסק הבוררות, הוא יראה כמעשה בית דין. אם כן, כמו שהליך משפטי יכול לעכב הליך משפטי אחר, כך גם הליך בוררות. המורכבות בפסק הדין הייתה שהנתבע שלח הודעות צד ג' לצדדים שלישיים (כדי לגלגל את חובותיו כלפיהם) והסכם הבוררות היה בין צד ג' לבין התובע (ולא בין התובע לנתבע). הוא ביקש לעכב את ההליכים כלפיו, בהסתמך על סעיף 5 לחוק הבוררות. כעת, הנתבע טען להליך תלוי ועומד, באומרו כי הבוררות בין צד ג' לתובע עשויה להשפיע על ההליך המשפטי בינו לתובע. השופט דנציגר אומר שצד ג' לא יכול להשתמש בעיכוב הליכים מכוח סעיף זה, אבל הוא יכול להשתמש במעשה בית דין. הרי, אם תיק הבוררות מסתיים וצד ג' מנצח את התובע בבוררות, הדבר מקים מעשה בית דין כנגד התובע, והנתבע יכול בהתאם להשתק פלוגתא הגנתי לא-הדדי להסתמך על פסק הבוררות וליהנות מההצלחה של צד ג'. לכן, השופט דנציגר מקבל את טענת הליך תלוי ועומד ומעכב את התביעה של התובע, לבקשת הנתבע, עד להכרעה בהליך הבוררות בין התובע לצד ג'. למעשה, באמצעות ההבאה של צד ג' אשר לו הסכם בוררות עם התובע, הצליח הנתבע לעכב את ההליך, בטענת הליך תלוי ועומד.

ד. חסמים הליכיים אחרים – 2. תניות שיפוט ובוררות

מחסום נוסף שיכול להפריע להגשת תביעה הוא יישוב סכסוכים בדרכים חלופיות (A.D.R):

המדובר על תיקים שנשלחים להכרעה בזירה חלופית להליך השיפוטי. התפיסה הקלאסית של גישת A.D.R אומרת שמערכת בתי המשפט לא מסוגלת לספק את השירות אשר לשמו נועדה (הזמן והעלות בה גבוהה) ולכן יש להציע מנגנונים חלופיים ליישוב סכסוכים. הענפים הקלאסיים של A.D.R:

1. בוררות – מבנה של "משולש" (שני בעלי-דין ובורר). התוצאה של הליך בוררות היא פסק, כאשר היא ניתנת ע"י הגורם החיצוני לבעלי הדין – הבורר, מה שמזכיר את ההתנהלות בהליך שיפוטי רגיל. עם זאת, מי שקבע את סמכויות הבורר הם הצדדים. משמע, ברקע של הצדדים יש חוזה בין הצדדים (הם לדוגמא יכולים לקבוע בחוזה שפסק הבוררות יהיה מחייב או שלא). אבל אנחנו יודעים שעל הדין הזה חל חוק הבוררות, שמכתיב כללים שונים.
2. גישור – מבנה של "משולש" (שני בעלי-דין ומגשר). תפקידו של המגשר לנסות להביא את הצדדים לעמק השווה וליצור חוזה מחייב שמהווה פשרה. עם זאת, המגשר לא יכול לכפות על הצדדים הגעה להסכם. למעשה, גישור הוא מו"מ באמצעות עזרה, כאשר התוצאה היא זהה.
3. מו"מ – רק שני הצדדים. גם התוצאה של מו"מ היא חוזה מחייב.

יחס מערכת המשפט לשדה החלופות ליישוב סכסוכים

ככל ששולחים יותר אנשים ליישוב סכסוכים בדרכים חלופיות, מקלים על העומס במערכת המשפטית. עם זאת, הדבר מעלה את השאלה מה צריך להיות היחס של מערכת המשפט לשדה החלופות הזה. בעשור האחרון, מערכת המשפט מאמצת אותן באופן די נלהב ובונה שורה של מנגנונים, שאפשר להתייחס אליהם כחסמים, שתפקידם לשלוח בעלי דין אל מחוץ למערכת. בנוסף, ישנה גם חקיקה שמאמצת מנגנונים חלופיים ליישוב סכסוכים (והדבר נובע מן המחשבה שיש הליכים שנכון יותר לנהל במנגנונים חלופיים):

• סעיף 5 לחוק הבוררות אומר שאם יש הסכם בוררות, בית המשפט לא ישמע את התיק עד למתן פסק בוררות.
• סעיפים 79ב ו-79ג לחוק בתי המשפט מתיר לבית המשפט להעביר עניין להליך משפטי חלופי (בוררות או גישור), וזאת בהסכמת הצדדים (הדבר יכול להיעשות תוך הפעלת "כוח רך" באמירה לצדדים שכדאי להם לנהל מו"מ ביניהם).
• תקנות 99א-99יא (תקנות מהות) לסדר דין אזרחי מאפשרות לחייב את הצדדים לפגוש מגשר לפני קיום הליך משפטי.
• לאחרונה עלתה הצעת חוק בתי המשפט (בוררות חובה) ולא ברור מה יעלה בגורלה. ההצעה ביקשה להעביר נתחים מסוימים של תיקים ישירות לבוררות, כאשר הם יהיו מחויבים בהליך בוררות ופסק הבוררות יחייב את הצדדים. המדובר יהיה בהליכים שיוכרעו ע"י בוררים (שהינם עו"ד ולא שופטים), שיתקיימו במשרדים ולא בבתי משפט (בהיעדר פומביות). הדבר נובע בעיקר מתון רצון להגביר את היעילות, למנוע סחבת ולצמצם בעלויות השיפוטיות. ההצעה עוררה ביקורת רבה ע"י נשיאי בית המשפט העליון. הנשיאה בייניש טענה שיש בכך משום הפרטה של השירותים השיפוטיים. בהתחשב בכך שנתנה פסק דין בו ביטלה את הפרטת בתי הסוהר, הדברים שלה מקבלים משנה תוקף.

השאלה היא איך אנחנו תופסים את תפקיד השפיטה. האם אנחנו מעוניינים לפתור סכסוכים (ואז נכון לקבל את גישת A.D.R) או שמא חשוב לנו יותר עשיית משפט ופיתוח הלכות משפטיות (ואז נכון לנהל הליכים במסגרת הליך שיפוטי). עם זאת, נציין כי גישת הגישור מאמינה מבחינה אידיאולוגית בצורך לפתור סכסוכים בצורה נעימה יותר מאשר זו המתרחשת בבתי המשפט, ולפיכך השאיפה להפנות יותר תיקים לגישור, לפי גישה זו, אינה נובעת רק מסיבות של יעילות, אלא גם מסיבות אידיאולוגיות.

פשרה היא סוג נוסף של הליך אלטרנטיבי. היא מאפשרת לצדדים לדבר ביניהם תוך כדי ההליך ולהגיע לבית המשפט עם הסכם פשרה שמטרתו לסיים את ההליך. הנטייה הטבעית של בתי המשפט היא לאמץ פשרות כמוצאי שלל רב. עם זאת, לפעמים יש תביעות שיש להן היבט ציבורי משמעותי ולכן בית הדין יכול לקבוע שהפשרה תתקבל רק אם תיחשף לציבור. מתחילים לראות אמירות של בית המשפט שיש לבדוק היטב לפני שמאמצים פשרות.

סעיף 79א לחוק בתי המשפט עושה שימוש במושג הלכתי – פסק דין על דרך הפשרה, וקובע כי בית דין רשאי לפסוק בדרך של פשרה, בהסכמת הצדדים. בעלי הדין בעצם מסמיכים את בית המשפט להכריע על דרך של פשרה, רק בהסתמך על הנתונים שלפניו, ומבלי להיעזר בראיות, חוות דעת של מומחים ועוד. באופן טיפוסי, פסקי דין על דרך הפשרה ניתנים ללא הנמקות רבות, ונקבע בהם גובה פיצוי שהינו איפשהו באמצע בין דרישות הצדדים. כשצדדים מסכימים ללכת לפי מסלול זה, הם בדרך כלל מנטרלים את האפשרות להגיש ערעור, כי מדובר בפסק דין לא מנומק. עם זאת, צדדים יכולים לבקש מבית המשפט להכריע בהסתמך על ראיות מסוימות ולנמק את הכרעתו לפיהן, ואז האפשרות לערער תהיה גבוהה יותר, אך אופציה זו פחות שכיחה.

בפרשת עמנואל עלתה השאלה האם האפליה של הבנות הספרדיות מקימה פיצוי נזיקי. בית המשפט הציע לצדדים להכריע לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט והצדדים הסכימו, ולכן סעיף זה שימש כדי לפתור את החברה מהליך משפטי כואב מבחינה ציבורית. כולם העדיפו ללכת לכיוון בו יקבע פיצוי בגובה מסוים ע"י בית המשפט, וימנע עימות ציבורי כואב.

ה. חסמים מעשיים

המדובר על חסמים שבעלי דין חווים הנובעים מהמאפיינים האישיים שלהם (ולא מחסמים פורמאליים):

• היבט כלכלי – כדי לנהל הליך משפטי צריך לשלם גם לעו"ד שייצג אותך וגם אגרה לבית המשפט.
• היבט אישי-תרבותי – לבעלי דין שונים יש הבנה משפטית נמוכה יותר או חסמים תרבותיים מגישה לבית המשפט. יש אנשים שיש להם כישורים גבוהים יותר לכתוב כתבי טענות.
• השפה שבה מתנהל הדיון – ההליך האזרחי מתנהל בעברית. לא כל בעלי הדין דוברים עברית. יש פה חסם מעשי לכל דבר ועניין. לעיתים ניתן להיעזר במתורגמן אבל זו גם עלות בפני עצמה.

המאמר "מדוע 'אלה שיש להם' נוטים להצליח" של מארק גאלאנטר (רשות) הוא אחד הטקסטים המשפטיים הקלאסיים המתייחס לשחקנים במשפט שיש להם כסף וכישורים אישיים ומצליחים יותר עקב כך. התובנה שלו היא שקיימות 2 קטגוריות של שחקנים בבית המשפט:

• שחקנים מזדמנים – רוב האנשים הפרטיים שלא מגיעים בדרך כלל יותר מפעם אחת לבית המשפט.
• שחקנים חוזרים (RP – repeat Player) – תאגידים או המדינה.

לשחקנים חוזרים יש יתרונות, מכמה סיבות:

• התנהגות אסטרטגית – כאשר שחקן חוזר מנהל ליטיגציה, הוא בונה אסטרטגיה גם לפי ההליכים המשפטיים העתידים לבוא. זאת בשונה משחקן מזדמן אשר כל מה שחשוב לו הוא התביעה הספציפית. לשחקן מזדמן יש אינטרס גבוה יותר להתפשר, כי אם הוא יפסיד הוא יוותר בלי כלום. לעומת זאת, השחקן החוזר אינו חושש עד כדי כך מהפסד במקרה ספציפי, שכן הוא יכול לנצח במשפטים אחרים. השחקן החוזר יכול לבחור את התיק שבו ירצה להתמקד, בעוד לשחקן המזדמן יש רק תיק אחד שבו הוא יכול להשקיע. השחקן החוזר גם יכול להשפיע על ההלכה, שכן הוא יכול להחליט מתי הוא רוצה להגיש את התיק לערעור כדי ליצור הלכה מחייבת.
• עו"ד של שחקנים – עורכי דין של השחקנים החוזרים חייבים להתנהל באופן אסטרטגי על פני תיקים שונים, אחרת ייתבעו על רשלנות מקצועית. לכן, הם עשויים לדוגמא לא לערער בתיק בו הפסידו, כדי למנוע יצירת הלכה מחייבת. לעומת זאת, עורכי דין של שחקנים מזדמנים צריכים להגן על האינטרסים של כל לקוח, ואינם יכולים לפעול באופן אסטרטגי מקיף (רק כי הם מייצגים לדוגמא מספר לקוחות שתובעים באותה עילה בתביעות נפרדות) שכן אז הם מפרים את כללי האתיקה של עורכי הדין.

במאמר "מעבר לאזרחי ולפלילי: סדר חדש לסדרי הדין" של יששכר רוזן-צבי וטליה פישר (רשות) נטען כי נוכח הפערים בין השחקנים המזדמנים לשחקנים החוזרים, יש לסווג את ענפי המשפט בהתאם. לפי גישה זו, יש להשתחרר מהאבחנה המסורתית בין המשפט האזרחי לפלילי, בעיקר בכל הנוגע לדיני ראיות וסדי דין.

דוגמאות: 1. אשפוז כפוי – זהו הליך שבו מכניסים אדם בניגוד לרצונו למוסד סגור. במשפט הישראלי, הדבר נעשה במסגרת הליך אזרחי. עם זאת, מבחינה מהותית יש דמיון לפלילי, הן מבחינת הסנקציה והן בכך שהמדינה פועלת מול אותו בן אדם. אם כן, יכול להיות שצריך לקבוע נטל הוכחה גבוה יותר כדי לשלוח אדם לאשפוז כפוי. 2. האישום הפלילי נגד מייקרוסופט בגין הפרת דיני הגבלים עסקיים – קשה לחשוב על מייקרוסופט כנאשם שצריך להגן עליו מהמדינה ולפיכך להציב נטל הוכחה גבוה (כפי שנהוג במשפט הפלילי כדי להגן על הנאשם הקטן מפני הכוח הדורסני של המדינה). מדובר בתאגיד שהיכולת הכלכלית שלו חזקה יותר מהרבה מדינות. לכן, אולי יש לעבור לנטל ראייתי נמוך יותר, במונחים של משפט אזרחי.

המאמר לוקח את המושגיות המסורתית הנהוגה במערכת המשפט, מבקש להשתחרר ממנה, ולגזור את סדרי הדין הראויים. זאת בשונה מהמאמר של גאלאנטר (רשות) שרק מעלה ביקורת אך לא מציע הצעה לפיתרון.

הרצאה מס' 8 – 8.12.13

3. הגישה למשפט

א. פתיחת ההליך

לאחר שצלחנו את החסמים הראשוניים (סמכויות, מעשה בית דין) עוברים לדון בשלב הגישה למשפט עצמו – כאשר כבר התחיל המשפט. כשמדברים על ההליך האזרחי, אפשר לחלק אותו לשני שלבים: 1) שלב ההכנה למשפט. 2) שלב המשפט עצמו.

1. שלב ההכנה למשפט –

• הגשת כתבי הטענות – כתבי תביעה והגנה. פעולה אוטונומית המבוצעת ע"י הצדדים, בעלי הדין, עוד מבלי שבית המשפט התייחס לשאלות הסמכות או סיכויי התביעה. בשלב כתבי הטענות מוצג הסיפור העובדתי ואין טיעונים משפטיים או אזכורי פסיקה.
• קדם משפט – כינוי לתקופת ההכנה שלקראת המשפט, שכוללת גם ישיבה שמתנהלת בבית המשפט שנקראת "קדם משפט" וגם פעולות נוספות שנעשות מחוץ לכותלי אולם בית המשפט. הדרך לערער על החלטות שניתנות בשלב קדם המשפט היא רשות ערעור. למעשה, יש צורך לקבל רשות מערכאת הערעור כדי לערער על החלטת ביניים.
• גילוי מוקדם – בעלי הדין מנהלים אינטראקציה בינם לבין עצמם, שמטרתה לחשוף זה כלפי זה ראיות ומסמכים שישמשו אחד את השני בהליך עצמו. זאת הפעילות המרכזית שמתבצעת אחרי שלב כתבי הטענות. כאשר יש חוסר הסכמה ביחס לשאלות כמו האם צריך להעביר את המידע המסוים או לא, מחלוקות כאלו יוכרעו בליטיגציה קטנה בבית המשפט.
• מו"מ – כאשר מתעורר ההליך, צץ רכיב נוסף של פעילות שמתרחש בין בעלי הדין, והוא קיום מו"מ בניסיון להגיע לפשרה.

2. שלב המשפט עצמו – אחרי שמסתיים שלב ההכנה, מגיע שלב המשפט עצמו. כ-90% מהתיקים מסתיימים עוד לפני שמתחיל המשפט, ורק כ-10% מהתיקים בישראל מגיעים לשלב המשפט עצמו. השלבים העיקריים של משפטים שמתקיימים:

• גביית ראיות – חקירת עדים, בשליטת בעלי הדין. כמו כן, מובאים מומחים מטעם בעלי הדין, ובית המשפט צריך להעריך את מהימנות וחוזק הראיות. בעלי הדין מחליטים אילו ראיות ועדים להביא, באיזה סדר הם יובאו ואיך להציג את הראיות או לשאול את העדים. לפעמים השופט מבקש לשאול בעצמו שאלות את העדים והדבר מעיד על זליגה של מאפיינים אינקוויזיטורים, להליך שהוא אדברסרי בעיקרו.
• סיכומים – ההזדמנות האחרונה של בעלי הדין להציג לבית המשפט טיעון סדור ביחס למה שהיה במשפט. בכתבי טענות כוללים בעיקר טענות עובדתיות וכמעט ולא טענות משפטיות. השלב הראשון שבו מציגים בעלי הדין טענות משפטיות הוא שלב הסיכומים. בסיכומים מציינים מדוע בהינתן העובדות שהצגתי, המשפט מקנה לי את הזכות אותה תבעתי. למעשה, מסתמכים על הטענות העובדתיות שהוצגו במשפט, לצורך טיעון הטענות המשפטיות.
• פסק הדין – בית המשפט פוסק את פסק הדין. אחרי שלב זה יכול להגיע ערעור בזכות.

כמעט ולא נעסוק בשלב המשפט עצמו, אלא בעיקר בשלב ההכנה למשפט.

הגשת כתבי הטענות

הליך נולד ע"י כתב התביעה. כתב תביעה הוא האמצעי השיורי לפתיחת ההליך האזרחי. אם אין דין ספציפי שאומר שהליך אזרחי צריך להתחיל בדרך אחרת (לדוגמא: המרצת פתיחה), הוא יתחיל ע"י כתב תביעה. בשלב הבא, מגיש הנתבע כתב הגנה. כתבי הטענות בעצם קובעים את גדר המחלוקת בהליך המשפטי. הדברים שלא יחפפו בכתבי הטענות יהוו את גדר המחלוקת העובדתית שתידון בבית המשפט. המחלוקת ביחס לפרשנות של הדין המהותי אינה מעוצבת בשלב כתבי הטענות. המחלוקת העובדתית היא מה שבית המשפט יצטרך להכריע בעניינה.

במידה וכל הטענות העובדתיות של התובע נכונות, עדיין עשוי הנתבע להתבסס על נתונים חיצוניים לעובדות כמו טענה שהחוק שהתובע מתבסס עליו אינו חוקתי או שלנתבע יש פטור / צידוק. כאשר הצדדים מסכימים על העובדות והמחלוקת משפטית בלבד, לא יהיה צורך בשלב גביית הראיות. מצב כזה מאחד את שלב ההכנה ושלב המשפט. פסק הדין יגיע מיד אחרי שלב ההכנה.

שלב כתבי הטענות הוא השלב שבו מציגים את הנרטיב העובדתי, מבלי לכלול טיעונים משפטיים, ראיות ותצהירים. אם כן, ניתן לטעון שכתבי הטענות מאפשרים לצדדים לשקר, כי רמת ההוכחה הנדרשת מהם בשלב הזה אינה מספיק גבוהה. מדובר בגישה האדברסרית הקלאסית, במסגרתה כל צד רשאי להגיע עם הנרטיב שלו ולהתעמת עם הצד השני, תוך שבית המשפט אמור להכריע ולקבוע לאיזה צד הא מאמין יותר. בשלב כתבי הטענות, כל אחד מהצדדים מורשה "לירות את כל הכדורים במחסנית שלו", כאשר רק בהמשך יוטלו עליו מגבלות בהצגת טיעוניו, כאשר הוא יידרש לגבות את גרסתו באמצעות תצהירים, עדויות וראיות.

כרסום בעיקרון האדברסרי – היום המשפט הישראלי הוא כבר לא במצב האדברסרי הקלאסי הזה. עדיין לא כוללים טיעונים משפטיים וראיות בשלב כתבי הטענות, אבל התקנות כוללות היום חובה על בעלי דין לציין ולצרף מסמכים שעליהם הם מסתמכים. הדבר נובע מגישה שאי-אפשר להעלות סתם טענות, ומשקף זליגה של דרישות הוכחה משלב המשפט עצמו לשלב ההכנה. הדבר נועד כדי שגדר המחלוקת בשלב ההכנה יזוהה בצורה טובה יותר, כדי שיקוצר ההליך המשפטי בהמשך. התקנות עדיין מנוסחות בשפה האדברסרית הוותיקה, אבל מתחילים לזלוג לשלב ההכנה מאפיינים שבעבר היו חלק משלב המשפט. אין בכך רק אפקט של יעילות אלא גם דרישה לתום לב (שמקורה במשפט האינקוויזיטורי). מוטלת למעשה חובת הגינות על בעלי הדין כבר בשלבי ההכנה המוקדמים.

מה הסיכונים שבעלי הדין נוטלים על עצמם בשלב כתיבת כתבי הטענות?

• בפס"ד (מחוזי) מורגנשטרן נ' תאגיד איסוף מכלי משקה – מורגנשטרן יצא כנגד תאגיד המחזור בטענה שכל עניין מחזור הבקבוקים אינו מקדם את איכות הסביבה, וכי משפחות הפשע השתלטו על הפרויקט הזה. התאגיד תבע אותו בתביעת דיבה אחת על חמישה פרסומים שונים. בית משפט השלום הטיל על מורגנשטרן חבות רק על אחד וחצי מהפרסומים, הטיל עליו פיצויים ודרש ממנו להתנצל בפני התאגיד בעיתון יומי. בית המשפט המחוזי הסכים שהיה לשון הרע, אך ביטל את החבות על אחד הפרסומים וצמצם את הפיצוי על פרסום אחר. התוצאה הייתה שקמה על מורגנשטרן חבות, אך הפיצוי שנדרש לשלם ירד ל-10,000 ₪ בלבד. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור על ההוצאות, תוך שהוא מתייחס לחוסר הזהירות של התאגיד בכתיבת כתבי הטענות. התאגיד הגיש תביעה מאוד רחבה, תוך התייחסות לחמישה פרסומים שונים, מה שגרם למורגנשטרן להתייחס לפרסומים רבים, אף שברובם בכלל לא היה לשון הרע. בגלל שהתובע התרשל בניסוח כתבי הטענות, הוא משלם על כך בפיצוי נמוך יותר מצד הנתבע, ובנוסף בית המשפט מטיל על התאגיד התובע חובה לפצות את הנתבע בסך של 45,000 ₪ עקב הפרזה בכמות הטענות שהציג במסגרת כתב התביעה (ניפוח התביעה). לפיכך, התוצאה הסופית היא שהתאגיד נדרש לפצות את מורגנשטרן. מי שאפשר למורגנשטרן לנהל את ההליך, בלי לשאת בעלויות שלו, היא הקליניקה לאיכות סביבה באוניברסיטת תל-אביב. פסק הדין הזה מזכיר לנו כי להתנהלות שלנו בכתבי הטענות עשויות להיות השלכות בשלב מאוחר (כמו פה כשהסנקציה מגיעה בשלב הערעור).
• בפס"ד מגדל נ' מיפרומאל, התובע הגיש תביעה עם דרישת סעד לסכום נמוך, כדי לשלם אגרה נמוכה יותר לבית המשפט. בפרק העובדות תואר נזק בגובה מסוים, בעוד הסעד המבוקש היה נמוך יותר. הנתבע טען כי בשל היבטי יעילות דיונית וחסכון משאבים, אין סיבה שהתובע יוכיח את גובה הנזק הגבוה, כאשר הסעד שיכול להינתן נמוך יותר. השופט ריבלין לא מקבל את טענת הנתבע, ואומר כי הנתבע יכול לתכנן את ההגנה שלו בהתאם לידיעתו כי הסעד שעשוי להיפסק כנגדו יהיה נמוך מגובה הנזק שהתרחש בפועל. בעצם השופט ריבלין מאפשר לתובעים להגיש את מלוא התביעה ולהוכיח את מלוא הנזקים שנגרמו להם, גם אם לא יצליחו לזכות בפיצוי על הנזקים במלואם. ריבלין מתייחס לסיכון לניפוח התביעה, אך אומר כי התובע עשוי לשאת בעלויות, שכן ניתן להשתמש כנגדו בסנקציות EX-POST כמו פסיקת הוצאות מוגברות לקופת המדינה ולידי הנתבע ע"י שימוש בתקנה 514 שעניינה גרימת הארכה שלא לצורך של הדיון או הפקדת ערובה על הוצאות הנתבע (בידי בית המשפט) ע"י שימוש בתקנה 519. אם כן, ריבלין מאפשר לצדדים לנהל את התביעה במלואה, אך אם יעלה כי התובע ניהל את התביעה בצורה רשלנית תוך ניפוח התביעה, ניתן יהיה להפעיל כנגדו סנקציות EX-POST.

הרחבת חזית – מרגע שהמחלוקת נקבעת בשלב כתבי הטענות היא גם מתקבעת. אם בעל הדין לא העלה משהו בכתב הטענות שלו, הוא מושתק מלהעלות טענה נוספת בשלבים מתקדמים יותר. העלאת טענה נוספת בהמשך המשפט שלא הועלתה בכתב הטענות נקראת "הרחבת חזית" והיא מחייבת אישור של בית המשפט.

• הסכמה מפורשת – אם הצדדים יסכימו ביניהם להרחבת החזית, בית המשפט לרוב ייטה לקבל אותה. אבל בעל הדין שכנגד רשאי להתנגד לתוספת טענות לכתבי הטענות.
• הסכמה שבשתיקה – מה קורה אם נעשית הרחבת חזית ע"י שאילת שאלות במסגרת חקירת העדים או תוספת טיעונים בשלב הסיכומים, כאשר הצד שכנגד אינו מתייחס לכך? הדעות בנושא חלוקת. בפס"ד ליפץ, השופט הנדל טוען כי מחדל של הצד שכנגד אינו יכול להתפרש כהסכמה להרחבת החזית. השופט הנדל מסביר כי הגישה שלנו אדברסרית ואם התובע רוצה לבצע הרחבת חזית, הוא צריך להודיע על כך בצורה מפורשת. הוא לא יכול "להגניב" טענות, ובית המשפט לא צריך להגן על תובע שלא הרחיב חזית בצורה הראויה לכך.
• הסכמה במעשה – לעומת זאת, בעל דין שמשתף פעולה עם הרחבת החזית ומתייחס בדבריו בשלב הסיכומים או גביית הראיות לטענות נוספות שהועלו ע"י הצד שכנגד, נראה כמסכים להעלאת טענות החדשות. זהו למעשה שיתוף פעולה באופן מעשי עם הרחבת החזית שנעשתה ע"י הצד שכנגד, ולכן הדבר נחשב להסכמה עם המהלך. מכאן, שיש לזכור תמיד מה גדר המחלוקת ולשים לב שהצד שכנגד לא "מגניב" טענות נוספות.

דרך המלך לשנות את גדר המחלוקת לאחר שהתקבעה בשלב ההגשה היא לבקש תיקון של כתבי הטענות. כאן הצד שכנגד כבר יכול לטעון כנגד, ובית המשפט יכריע האם לקבל את התיקון או לא, תוך שהוא מסתמך על תקנות 91-96 לסדר הדין האזרחי העוסקות בתיקון כתבי טענות. תקנה 92 מאפשרת לבית המשפט להתיר תיקון של כתבי הטענות בכל שלב במהלך ההליך. השיקול שיכריע הוא האם תוספת הטענות תסייע להכריע במחלוקת. באופן כללי, הנטייה של בית המשפט היא ליברלית כן לקבל תיקון של כתבי הטענות, כדי לאפשר לצדדים למצות את ההליך המשפטי. כאשר בית המשפט מאשר את התיקון של בעל דין אחד הוא מאפשר ארכה לבעל הדין השני לענות על טענה זו או לתקן את כתב הטענות שלו בעצמו. צריך לזכור שברקע תמיד התובע חשוף לסיכון של סנקציות EX-POST, כיוון ולא ניסח כשורה את כתב הטענות מלכתחילה. אך בהינתן כמות הבקשות הגבוהה לתיקון כתבי טענות, פסיקת הוצאות לוקה בחסר, מה שאומר שכלי האיזון הזה לא מיושם מספיק.

בפס"ד עזבון אשתייה הנשיא גרוניס מסביר כי העיזבון אינו אישיות משפטית ולכן הוא אינו רשאי לתבוע, אלא רק היורשים. מדובר במקרה שאינו טיפוסי בתחום של כתבי טענות, אך נוצרת דינמיקה בין בעלי הדין במסגרתה לא כל היורשים של המנוח, מגישים את כתב התביעה. המנוח הוא פלסטיני שנפגע מפעולות צה"ל ונפטר. ברקע יש את סעיף 122 לחוק הירושה שקובע כי בתביעה שעניינה העיזבון של המנוח, חייבים כל היורשים להיות רשומים. המדינה מנצלת את זה שלא כל היורשים חתומים על כתב התביעה ומבקשת לדחות את התביעה על הסף. היורשים מבקשת תיקון של כתב התביעה כדי להוסיף את יתר היורשים שאינם מנויים בכתב התביעה. תקנה 127 לסדר דין אזרחי שעוסקת בהוספת בעלי דין אומרת כי לא תיפגע תובענה בשל כך שצורפו או לא צורפו בעלי דין. יש בכך סתירה לסעיף 122 לחוק הירושה. הנשיא גרוניס אומר כי תקנה 127 היא התקנה הכללית, בעוד הסעיף בחוק הירושה הוא ספציפי, ובכל זאת תקנה 127 היא הגוברת. הוא מתיר את תיקון כתב הטענות, כדי לאפשר לתובעים לנהל את התביעה.

המדינה טענה כי נוכח תיקון כתבי הטענות היא נחשפת כעת לסיכון גדול יותר. אם רק חלק מהיורשים היו מופיעים בהליך, הסעד שהיה עשוי להיפסק לטובת התובעים היה עשוי להיות נמוך יותר. אולם בית המשפט מסביר כי החבות הנזיקית של המדינה היא ביחס לעיזבון בכללותו, ולכן אם הייתה מפסידה הייתה נדרשת לשלם את אותו סכום בשני המקרים. לכן, בית המשפט לא מאפשר למדינה להתגונן מאחורי הרשלנות של התובעים. בית המשפט מתיר לתובעים לתקן את כתב התביעה, אך מחיל את הלכת איברהים ומחייב את התובעים להפקיד ערובה (מאחר והם פלסטינים ואינם גרים בגבולות המדינה).

מתי בית המשפט לא יאפשר תיקון כתב טענות? בפס"ד מרקט-פלייס מדובר בתביעת נזיקין. בתביעות כאלו, לפני בירור הנזק שנגרם לתובע מתבררת בבית המשפט השאלה האם ישנה אחריות / חבות של התובע. הדבר נובע מהסיבה שרק אם יש אחריות יש טעם לדון בנזק, וכן משום שבירור האחריות זול בעוד שלב בירור הנזק שמצריך הבאת מומחים וחוות דעת רפואיות הוא יקר. במקרה הזה, התובע הגיש תביעה על סכום מסוים, תוך שהוא ציין בכתב הטענות שהסכום המוצג הוא מטעמי אגרה בלבד. לאחר שבית המשפט בשלב הראשון קבע שיש אחריות, התובע ביקש לשנות את כתב התביעה ולהגדיל את הסכום של התביעה. הבעייתיות מצד הנתבע היא שאם הוא היה יודע את הסכום הגבוה מלכתחילה הוא היה נלחם בצורה חזקה יותר בבית המשפט. לכן, בעל דין לא רשאי לשנות את סכום התביעה לאחר שהאחריות כבר הוכרעה. השופט רובינשטיין מדבר על חוסר תום לב מצד התובע.

עלויות תיקון כתבי טענות – כאשר מבקשים תיקון כתבי טענות יש להגיש בקשה לבית המשפט, אשר מגובה בתצהיר שמגבה את הטענות. בעצם, כאשר מבקשים לתקן כתב טענות, הדרישות עולות. ניתן לראות בכך הפרה נוספת של עיקרון האדברסריות שאמור לאפשר לצדדים להעלות את כל הטענות שלהם. כמו כן, תיקון של צד אחד מקים אפשרות לתיקון ופתיחת חזית גם לצד השני.

ב. סדר דין מקוצר, המרצת פתיחה, סדר דין מהיר

יש תובענות מסוגים מיוחדים השונים מהליך השיורי שנפתח ע"י כתב תביעה:

1. סדר דין מקוצר

כאשר יש בסיס להניח שלתביעה יש סיכוי גבוה וכן כאשר קל (או זול) להוכיח אותה, התובע מקבל יתרון משמעותי על פני הנתבע באמצעות האפשרות לתבוע בהליך של סדר דין מקוצר. כתב התביעה בסדר דין מקוצר ייראה רגיל, רק שיהיה כתוב בו שכתב התביעה "בסדר דין מקוצר". הוא מוגש בהתאם לכללים בתקנה 202. אם תובע ניצל לרעה את האופציה לפנות להליך של סדר דין מקוצר, בית המשפט יהיה רשאי להטיל על התובע הוצאות לקופת המדינה.

בקשת רשות להתגונן – לנתבע אין אפשרות להתגונן מפני תביעה בסדר דין מקוצר, אלא אם יקבל רשות מבית המשפט. בקשת רשות להתגונן, לפי תקנה 204, בטענה כי יש לנתבע הגנה טובה, צריכה להיות מגובה בתצהיר (ואם הנתבע יקבל רשות, התצהיר יהפוך לכתב הגנה). גם אם תינתן לנתבע רשות להתגונן, והדיון בהליך יעבור לסדר דין רגיל, התבצעה למעשה פגיעה בנתבע, שכן הוא נדרש לטעון בשבועה. זוהי הפרה של עיקרון ההגינות הדיונית והצדק הטבעי. אם לא ניתנת רשות להתגונן, יינתן פסק דין בהיעדר הגנה, אולם תקנה 97 מקנה לבית המשפט שיקול דעת לחייב את התובע להוכיח את התביעה שלו.

בקשה למחיקת כותרת – עורכי דין של נתבעים הבינו שכאשר הם מגישים בקשת רשות להתגונן, שכוללת כאמור תצהיר, הם חושפים ראיות כבר בכתב ההגנה. לכן, יש לנתבע אפשרות להגיש בקשה למחיקת כותרת, כדי לפסול מראש דיון בסדר דין מקוצר.

בפס"ד בובליל מתייחס השופט גרוניס לפרקטיקה הזו של הגשת עילת סף למחיקת כותרת. לדבריו, ההעדפה צריכה להיות שלשופט יהיה כמה שיותר מידע כאשר הוא מכריע האם התביעה מתאימה להליך של סדר דין מקוצר, ולכן יש עדיפות להגשת בקשת רשות להתגונן. מדובר בריאקציה שמבקשת להחזיר את המצב לבקשת רשות להתגונן, אולם עדיין מוגשות כיום בקשות למחיקת כותרת.

שאלת המדיניות שנמצאת ברקע העניין היא כמה ליברליים אנחנו רוצים להיות בגישה של תובעים למסלול של סדר דין מקוצר. אם ניתן להרבה מאוד אנשים להגיש תביעות בסדר דין כזה, יהיו יותר מדי הליכים בצורה הזאת והתור שלהם לא יתקצר. לכן, הוגדרו מראש התנאים שבגינם ניתן להגיש תביעה בסדר דין מקוצר:

1. סכום קצוב שמתייחס לחוזה או התחייבות + ראייה בכתב.
2. סכום קצוב מכוח חיקוק.
3. סכום קצוב בתביעות של רשות.
4. סילוק יד ממקרקעין – אולם יש כיום הליך מיוחד למקרים כאלו, אשר מייתר את הצורך בהליך סדר דין מקוצר.

השחקנים הטיפוסיים שמקבלים את היתרון בהגשת תביעה בסדר דין מקוצר הם השחקנים החוזרים, כמו רשות מקומית או גופים שעובדים באופן קבוע עם חוזים (כמו בנקים או חברות ביטוח שמייצרים רשומות מוסדיות באופן קבוע). אם כן, ניתן לראות במנגנון של סדר דין מקוצר כמעצים דווקא את השחקנים החזקים, בדרך כלל.

• מהי תביעה לסכום קצוב? תביעה בסכום שנקצב מראש, ואין צורך להוכיח יותר מדי את גובה הפיצוי. נזקי גוף או תביעות שאינן פיצויים ותביעות מסווג צווים לא ייחשבו כתביעות סכום קצוב. כיוון וקל מאוד להוכיח תביעות כאלו, הן נכנסות לסדר דין מקוצר. בפס"ד רותם חברה לביטוח נ' כוכב היה מדובר ברכב שנגנב והוכר כ-total lost. במצב כזה, אין סכום ברור, אבל יש דרך פשוטה לחשב את שווי הרכב שנגנב (והיא קבועה בפוליסה) ובית המשפט קובע שזה מספיק כדי שהתביעה תיחשב בסכום קצוב. זוהי הגמשה מסוימת.
• דרישה בכתב – התובע צריך רק להציג ראייה כלשהי שאפשר לבסס עליה את טענותיו, כדי להיכנס להליך של סדר דין מקוצר. בפס"ד הילולים מדובר בתביעת תשלום חוב קלאסית של בנק כנגד לקוח שלו. הבנק רק מציג תדפיס שמראה שבעל החשבון נמצא בחוב. הבנק לא מציג את חוזה ההלוואה, אלא רק את הרשומה המוסדית שמעידה כי ללקוח יש חוב. מדובר בהגמשה נוספת של בית המשפט לתנאי הזה, שמהוה הקלה על הגשת תביעה בסדר דין מקוצר.
• תביעות רשות – מדוע ניתן לרשות לתבוע במסגרת סדר דין מקוצר? ההנחה היא שאם רשות תובעת, היא עושה זאת כי יש לה ראיות טובות לכך. יש פה מאפיינים של המשפט המנהלי.
• תביעה מכוח חיקוק – יש כוח מסוים לתביעה מכוח חיקוק שמצדיק תביעה בסדר דין מקוצר.

בפס"ד מנורה חברה לביטוח נ' אל-על מדובר בעובד שנפגע במקום העבודה ואינו יכול לעבוד. חוק הטבת נזקי גוף מאפשר למעביד להמשיך לשלם לעובד שכר (על אף שהפסיק לעבוד), ומקנה לו בכך זכות ישירה לתבוע את מי שאמור לשלם לניזוק את הנזק שנגרם לו (בין אם זה המזיק או חברת הביטוח). נשאלת השאלה האם מדובר בתביעה מכוח חיקוק. לכאורה כן כי החיקוק הוא זה שיוצר את הזכות של המעביד לתבוע. גם מדובר בסכום קצוב שקל מאוד להוכיח אותו – שכר העובד. השופט גרוניס מתייחס להחלטה של טירקל בעניין אריאל, שעשה מניפולציה דרך סעיף 61 לחוק החוזים וקבע כי כל תביעת השבה היא מכוח חיקוק. הוא סבור כי טירקל הלך רחוק מדי ואומר כי יש להראות חוק ספציפי שמקנה את זכות התביעה. כאן יש אומנם חוק כזה – חוק הטבת נזקי גוף. עם זאת, גרוניס חוזר לתכליות של סדר דין מקוצר המופיעות בתקנה 202: סיכוי טוב של התובע לנצח ושקל יהיה לתובע להוכיח את תביעתו. במקרה שלפנינו, יידרש בירור רשלנותו של העובד, שהוא בכלל לא צד להליך. כיוון וצפוי הליך הוכחתי כבד, התביעה לא מתאימה לסדר דין מקוצר. אם כן, כדי להיכנס להליך של סדר דין מקוצר, לא מספיק לעמוד בתנאים הפורמליים (סכום קצוב וכו') ויש לעמוד גם בתכליות של סדר דין מקוצר (סיכוי טוב לנצח וקלות הוכחה).

לפעמים כשמסתכלים על השיח של עורכי דין ושל בתי המשפט, רואים שמדברים על הזכות של גישה לסדר דין מקוצר, כאילו הייתה זו זכות גישה לבית המשפט, אף שבפועל מדובר בהכרעה מה יהיה סוג ההליך ולא האם ההליך יידון בבית המשפט.

הרצאה מס' 9 – 15.12.13

2. המרצת פתיחה

ההסדר בנוגע להמרצת פתיחה מופיע בתקנות 248-258. מדובר בזכר לסוג הליך שהיה יותר שכיח בעבר. בתקופה שבה ההליך האזרחי התנהל רבות בע"פ, ההליך הקלאסי שבאמצעותו בעלי דין הפנו בקשות לבית המשפט נקרא המרצה. המרצה הייתה סוג של הודעה לבית המשפט שבעל דין מבקש להניע את בית המשפט לפעולה מסוימת, מעין הכנה של בית המשפט והצד השני על טענות שעתידות להיטען בע"פ בישיבה הבא. עם המעבר של סדר דין אזרחי להתנהלות רבה יותר בכתב, כך התפקיד של מוסד ההמרצה הלך ונשחק.

היום יש את פרק הבקשות בכתב שמעוגן בתקנות 240-246 שמסדיר את הפרוצדורה בה יש לנקוט לצורך כל בקשה (סעד זמני, עיכוב הליכים, הוספת ראיה / פסילת ראיה, בקשה להארכת מועד). כל סוגי הבקשות הללו מתבצעות באותה פרוצדורה שכלולה בפרק הבקשות בכתב. הצד המבקש מגיש בקשה בכתב והצד המשיב מגיש תשובה בכתב, ורק לאחר מכן בית המשפט מחליט, בין אם תוך דיון בע"פ ובין אם בלעדיו. היום, כל הבקשות בכתב מבוססות תצהירים. עם זאת, הצדדים יכולים להגיע להסכמה ואז אין צורך בתצהירים. עם זאת, סוג אחד של המרצה לא בוטל והוא המרצת פתיחה.

המרצת פתיחה היא המרצה שפותחת הליך. אבל אם מסתכלים על התיקים שמתאימים להמרצת פתיחה, אלו לא תביעות רגילות. בדרך כלל המרצת פתיחה היא הליך שכולל בקשה לבית המשפט למשהו כלפי התובע (לדוגמא: סעד הצהרתי, הנחיה, קביעת הסמכויות של התובע בעניין מסוים וכו'), שיסדיר את יחסיו בהמשך עם הנתבע. זה מזכיר בקשה לצו.

תקנה 248 מסדירה את סוגי הזכאים לבקש מבית המשפט המרצת פתיחה:

• מנהלי עיזבונו של נפטר
• נאמנים ע"פ שטר קניין או מסמך
• אדם הטוען שהוא מעוניין בסעד המבוקש בחזקת נושה או יורש, או נהנה ע"פ תנאי שטר קניין או מסמך
• אפוטרופוסים שנתמנו לפסולי דין, ואם הפסול דין הוא קטין – גם הוריו

תקנה 249 קובעת את השאלות שבהן ניתן לבקש המרצת פתיחה:

• שאלה הנוגעת בזכות או בטובת הנאה
• קביעת סוגם של נושים / יורשים
• חיובם של מנהלי עיזבון או נאמנים להגיש חשבונות מסוימים
• חיובם של מנהלי עיזבון או נאמנים לשלם לקופת בית המשפט כספים שבידיהם
• מתן הוראות למנהלי עיזבון
• הכרעה בכל שאלה הנובעת במישרין מתוך הנהלת העיזבון או הנאמנות
• הכרעה בכל שאלה הנוגעת לענייני פסול דין
• אישור מכירה, קנייה, פשרה או עסקה אחרת

מבחינת ההליך, באופן טיפוסי המרצת פתיחה צריכה להתאים להליכים שהם יחסים פשוטים מבחינה מבנית או ראייתית. בית המשפט אומר שהמרצת פתיחה מתאימה להליכים שכוללים ראיות בכתב ושאין צורך בהעדת עדים. ההבדל בין המרצת פתיחה לסדר דין מקוצר הוא שבסדר דין מקוצר אמור להיות סיכוי גבוה לניצחון של התובע.

בפס"ד ספדיה נ' גלעד (רשות) – השופט גרוניס עושה סקירה היסטורית של המוסד המרצת פתיחה. הוא מסביר כי רק "הרוצה להגיש תשובה" יעשה זאת. משיב לא חייב להגיש תשובה, ורשאי להתייצב לדיון ולהתגונן בע"פ. עדיף לשופט שתהיה תשובה, אבל המשיב לא חייב להשיב לפי תקנה 256. לאחר פסק הדין נחקקה תקנה 256א שעדיין אפשרה למשיב שלא להשיב, אבל היא קובעת כי בית המשפט יכול לפסוק גם מבלי תשובת המשיב.

במסגרת המרצת פתיחה, הצדדים צריכים לצרף את כל המסמכים לבקשות שלהם, כבר בשלבים הראשונים של החלפת כתבי הטענות. זה מזכיר את האופן שבו מתנהל הליך בבג"צ והליכים מנהליים שם כתבי הטענות מוגשים בהתחלה ומגובים במסמכים ותצהירים, וזה אמור להספיק כדי לבסס את ההחלטה של בית המשפט.

תקנה 250 עוסקת בסכסוכים בין מוכר וקונה מקרקעין שלא עוסקים בתוקף חוזה המקרקעין אלא בפרשנות של חוזה מכר המקרקעין. ברגע שהמחלוקת עניינה תוקף החוזה ממש, יש להגיש תביעה אזרחית רגילה. אבל אם יש מחלוקת ביחס לחוזה (ואין מחלוקת אם החוזה תקף או לא) וכל השאלה היא לגבי הפירוש שלו, אפשר להגיש המרצת פתיחה.

תקנה 253 מדברת על תובענה לסעד הצהרתי גרידא. המדובר בהליך שבו מבקשים מבית המשפט צו הצהרתי ותו לא.

בפס"ד חיים נ' אביוב יש תביעה לסעד הצהרתי שעניינה תוקף של חוזה מקרקעין (בקשה לסעד הצהרתי שהחוזה בטל) ומתעוררת סתירה בין תקנה 250 לתקנה 253. בית המשפט עושה מאמץ כדי לאפשר להליך הזה להיכנס למסגרת של המרצת פתיחה. אם אנחנו יודעים שיוזם ההליך יזם אותו כהמרצת פתיחה, ברור לנו שהתובע נהנה מזה. מעניין האם באופן טיפוסי תובעים במקרה של המרצות פתיחה במצב של חוזי מקרקעין הם קבוצה שאנחנו רוצים להיטיב עימה או לאו. אבל בפסק הדין הזה בית המשפט עושה מאמץ כדי להישאר במסגרת המרצת פתיחה, וקובע כי תקנה 253 גוברת על תקנה 250 ולפיכך, די בצו הצהרתי כדי להיכנס להמרצת פתיחה, גם אם הוא עוסק בתוקף חוזה מקרקעין.

תקנה 258 קובעת כי בכל שלב של הדיון רשאי בית המשפט לבטל את המרצת הפתיחה. זה לא משהו כל כך רציני, שכן אפשר להעביר את התיק לתביעה אזרחית רגילה. מתי בית המשפט רשאי להעביר תיק לתביעה רגילה? כאשר המחלוקת גדולה, כאשר התיק מסובך, כאשר חשיפת הראיות בהתחלה תפגע בצד המשיב, כאשר הגילוי המוקדם מורכב יותר וכו'. כמובן שסיבת הבסיס היא אם בית המשפט מבין שההליך אינו מתאים להמרצת פתיחה, לפי התקנות 248-253, ולפיכך בעצם העותר שגה בהגשתו את התיק במסגרת המרצת פתיחה. האופציה הזאת יוצרת למשיב תמריץ לדרוש העברת התיק להליך אזרחי רגיל. יש פה כר לליטיגציה מקדמית רק סביב השאלה האם התיק מתאים לסוג ההליך הזה. זו המקבילה לבקשה למחיקת כותרת בסדר דין מקוצר.

בפס"ד בובליל נ' אינדיג – השופט גרוניס התייחס לפרקטיקה של דחיית המרצת פתיחה ומעבר לסדר דין רגיל (ואומר שזה חל גם על בקשה למחיקת כותרת בסדר דין מקוצר). המבקש רוצה להעביר את התיק לפסים רגילים, מבלי שיצטרך לחשוף את ההגנה שלו במסגרת ההליך של המרצת פתיחה. גרוניס מדבר על כך שמשיבים נוהגים להגיש בקשה למחיקת כותרת ובמקביל בקשה להארכת מועד לבקשת רשות להתגונן. אם הבקשה למחיקת כותרת נדחית, החשש הוא שיעבור למשיב הזמן עד להגנה. לכן, הוא מגיש בד בבד גם בקשה להארכת מועד לרשות להתגונן.

גרוניס מסביר כי כשעומדת בפני שופט בקשה לגבי האופי של ההליך, האינטרס של השופט הוא שיהיה לו כמה שיותר מידע לגבי התיק. הוא צריך לדעת האם זה תיק מסובך ומה סוג הראיות שיידרשו. הדרך לקבלת תשובה טובה היא אם תהיה לו תשובה של המשיב, ואז הוא יוכל להחליט כמו שצריך. לכן, יש פיצול בין האינטרס הפרטי של בעל הדין לא לחשוף את התשובה בשלב הראשוני, לבין האינטרס הציבורי שהמידע הזה ייחשף בהתחלה, כדי שההחלטות יהיו מדויקות יותר, נכונות יותר ושהיעילות השיפוטית תגבר.

בשיטה אדברסרית קלאסית, השליטה היא של בעלי הדין. האינטרסים הפרטיים שלהם הם שדוחפים את ההליך למסלול שהם בוחרים. בהנחיה של גרוניס, כי עדיף שתוגש תשובה להמרצת פתיחה יחד עם הבקשה לדחייה על הסף של המרצת הפתיחה (והעברה להליך אזרחי רגיל) יש ערעור על ההנחה האדברסרית היסודית. עם זאת, גרוניס מסביר כי במצבים חריגים, נסכים לפטור את הנתבע מחשיפת ההגנה האמיתית שלו וניתן לו ארכה להגשת טענותיו, וזאת כאשר מתקיימים שני תנאים מצטברים:

• טענת הסף מאוד חזקה – נראה על פני הדברים שיש סיכוי סביר לטענה הדיונית המקדמית. במילים אחרות, התובע הגיש תביעתו במסגרת המרצת פתיחה כדי להקשות על הנתבע.
• הנתבע יידרש להשקיע משאבים רבים להבאת הראיות – במקרה כזה, הנתבע צריך להסביר שחשיפת ההגנה שלו תצריך השקעת משאבים רבים ביותר, שאינם פרופורציונאליים בנסיבות העניין, על מנת להתגונן לגופם של דברים.

הסיכון כאן הוא על המשיב. הוא מבקש הארכת מועד וצריך לקוות שהוא יקבל אותה, במקרה שבקשת הסף שלו לא תתקבל. אם הטענה שלו לא תתקבל הוא עשוי להישאר בלי הגנה, ובית המשפט יוכל לזכות את התובע מבלי הגנה של הנתבע.

יש פה למעשה גם את הפער בין האינטרס הציבורי לאינטרס הפרטי וגם עימות בין הגישה האדברסרית לגישה האינקוויזיטורית. יש פה גם ריבוי של הליכים אזרחיים, וניסיון של בית המשפט להציב גבולות גזרה להליכים השונים.

3. סדר דין מהיר

סדר דין מהיר הוא הסדר יחסית חדש שנוצר בשנת 2001 ומוסדר בתקנות 214א-214טז. מדובר על האצת טיפול בתיקים מסדר גודל נמוך. תביעות עד 75,000 ₪ יכולות להיכנס למסלול של סדר דין מהיר. עם זאת, יש אפשרות להעביר את התיק למסלול של תביעה רגילה. המטרה שהתביעות בסכום נמוך יידונו בסדר דין מהיר היא התאמה של שווי ההליך לעלות ההליך.

בהליך סדר דין מהיר יש קבועי זמן ספציפיים וקצרים, ישיבות מתנהלות לא יותר מיום אחד ותמיד יש ישיבה מקדמית (רוב התיקים מסתיימים בישיבה מקדמית). מדובר בשורה של מנגנונים שהמטרה שלהם היא לפשט, לקצר ולהוזיל את ההליך. מדובר במשחק מלא ב"קלפים פתוחים". הגילוי המוקדם נכנס לתוך שלב כתבי הטענות. לפיכך, זהו הליך גלוי וחשוף שלא מאפשר הגנות אדברסריות קלאסיות ומשחקים אסטרטגיים. כל מה שהשופט חושב שראוי לעשות כדי להאיץ את הטיפול בתיק מותר לו לעשות. לשופט יש בעצם סמכויות שיפוט נרחבות כדי להאיץ את ההליך. ברגע שהשופט יודע שהוא פטור מחשיפה לראיות פסולות, של בדיקת אפשרויות פשרה, הדבר הזה מוביל לכך שהשופט מנסה לפתור את ההליך כבר בישיבה המקדמית, ולהוביל לכך שההליך לא יגיע למשפט. עם זאת, גם אם ההליך יגיע למשפט תתנהל רק ישיבה אחת והשופט ייתן פסק דין אחרי 14 יום, פסק דין שלא יהיה יותר מדי מנומק. סדר דין מהיר מנסה לגרום להליך להסתיים כמה שיותר מהר.

בפס"ד עיריית ירושלים נ' מחמד שנידון בבית משפט השלום בירושלים, השופטת מיכל אגמון-גונן מעוררת את השאלה האם ההסדר הזה של סדר דין מהיר הוא חוקתי. היא דנה באופן מאוד רחב ביחס לזכות הגישה לבית המשפט. יש כאן הגבלה על השופט לתת פסק דין לא מנומק ובמהירות, כופים על הצדדים לנהל הליך מהיר שלא מאפשר לברר את הראיות באופן מלא, ולמעשה נפגעת זכות הגישה לבית המשפט. יש פה ביקורת שיפוטית מאוד תקיפה על כל ההסדר והזמנה של היועמ"ש להתייחס לסוגיה. יכול להיות שהשפיע עליה התיק בו דנה, של תביעה נגד העירייה. אבל לא הצדדים מעוררים בעיה חוקתית, אלא השופטת עצמה. בתגובה, היועמ"ש מביא את העניין לבית המשפט המחוזי וטוען כי לבית משפט השלום לא הייתה סמכות לעורר טענה בדבר חוקיות ההסדר הזה, כשהצדדים לא עוררו אותה. המחוזי אומר כי השופטת לא יכלה לעורר את הטענה זו מיוזמתה, מסביר כי זה הסדר מאוזן שיש לו יתרונות. נכון שסדר דין מהיר מגביל את שיקול הדעת השיפוטי, אבל אם נקרא את כל התקנות נראה שיש הרבה הגבלות על שיקול הדעת השיפוטי גם במקרים אחרים. לא ניתן להגיד שזה פוגע בזכות להליך הוגן או בזכות הגישה לערכאות. אי אפשר להגיד שמבחינה מערכתית ההליך הזה לא מסוגל לעמוד.

לכאורה, יש לא מעט שסתומים שמאפשרים לבית המשפט לפתור בעיות של אי-צדק. לדוגמא: סמכות כללית להארכת מועדים (תקנה 528). בית המשפט מוסמך להאריך מועדים אם יש טעמים שמצדיקים זאת. אם בית המשפט זקוק ליותר מ-14 ימים כדי לכתוב פסק דין, הוא יכול לקחת זמן לעשות זאת. בית המשפט המחוזי אומר שזו לא תשובה מספיק טובה כי הכוונה של תקנה 528 היא לצדדים – לאפשר להם יותר זמן, ולא שהשופט יוכל להאריך לעצמו מועדים, כי הוא לא מצליח לעמוד בפרק הזמן. לכן, בית המשפט המחוזי קורא למחוקק המשנה לאפשר לשופט להאריך את משך הזמן במידת הצורך ליותר מ-14 ימים, אבל בפועל זה לא קרה. כלומר, הבעיות החוקתיות שבית משפט השלום מציג בעניין הפגיעה בשיקול הדעת השיפוטי לא נפתרות. בית המשפט המחוזי רק קורא למחוקק המשנה לייחס את תקנה 528 גם לבית המשפט, אבל זה לא נעשה.

ראינו כאן שלושה הליכים מיוחדים שמפצלים את השדה הפרוצדוראלי. הם לא הענפים היחידים. יש גם בית משפט לתביעות קטנות של עד כ-30,000 ₪. הכוונה היא לכוון את התובע להליך שיצדיק את התביעה. את הביזור הזה, בעיקר ברמות הנמוכות, אנחנו רואים משתכפל גם לביזור בסוגי הסמכויות השיפוטיות. לדוגמא: אם בעבר היה לנו שופט ורשם, היום יש לנו מוסד של רשם בכיר. כך היום תביעות של סדר דין מהיר מתחילות אצל רשם בכיר. זהו ניסיון נוסף לכוון את סוג ההליך לשווי שלו. זה מזכיר לנו גם את הצעת חוק בתי המשפט (בוררות חובה), כניסיון ליצור סוג נוסף של שפיטה אחרת.

ג. הליכים מקדמיים – 1. קדם משפט

כשאנחנו מדברים על קדם משפט אנחנו מדברים על ישיבה הקודמת למשפט. קדם משפט מוסדר בתקנות 140-150. קדם משפט יכול להיות שלב מכריע במשפט. תקנה 143 היא תקנת הבריח והיא מונה את סוגי הסמכויות שיש לבית המשפט בשלב קדם המשפט, כמו תיקון כתבי טענות, מתן סעד זמני, צירוף בעלי דין, הוראה על הגשת תצהירים, קביעת קבילות ראיות, סילוק תביעה על הסף, מתן פסק דין וכן הוראת סל לקבל כל החלטה שיכולה לפשט או להקל על ההליך או למנוע את שלב המשפט. התפיסה של שלב קדם המשפט היא מצד אחד להקל על המשפט עצמו כאשר נגיע אליו ומצד שני לעשות מאמץ לא להגיע לשלב המשפט עצמו.

בפס"ד אשורנס ג'נרל דה פרנס, גרוניס מסביר את התכליות של קדם המשפט:

• צמצום והגדרה של המחלוקות בין בעלי הדין
• הכנת שלב ההוכחות (מה יבוא קודם, איזה ראיות יהיו קבילות)
• בחינת האפשרות להביא את הסכסוך לסיומו שלא על דרך פסק דין שיינתן במסלול רגיל (בפשרה, נוכח הדינאמיקה הפחות פורמאלית של ישיבת קדם המשפט. כך ישיבות יכולות להתקיים במשרד של הרשם / השופט)

הפסיקה וגם התקנות תופסות את שלב קדם המשפט כשלב האינקוויזיטורי ביותר בהליך האזרחי. השופט נדרש לאחוז במושכות, לנהל את ההליך, לוודא שהכל נעשה כראוי וזאת כדי לייעל את שלב המשפט. תקנה 144 קובעת כי בעניינים האמורים בתקנה 143, יש לשופט בקדם משפט את כל הסמכויות שנתונות לבית המשפט. לכאורה, התקנה אומרת שאם בית המשפט רוצה הוא יכול לעורר טענות סף מיוזמתו. כשאנחנו קוראים את הפסיקה אנחנו רואים שהשופט גם מומרץ לקחת אחריות על השלב הזה. עם זאת, לשופטים שונים יש נטיות שונות בהקשר הזה.

קדם המשפט הוא שלב הכנתי, אבל בפועל ראינו בפסיקה זליגה של חלקים מהמשפט עצמו אל תוך שלב קדם המשפט. אנחנו כבר רואים את זה במובן שניתן לתת פסק דין במסגרת קדם המשפט, אבל גם במובן של היכולת לגבות ראיות מבעלי הדין עצמם כבר בשלב קדם המשפט. זה רק מעצים את התחושה שקדם המשפט הוא אירוע חשוב בהליך. הרעיון שעומד מאחורי גביית ראיות בשלב קדם המשפט הוא היכולת להגיע לפשרה.

הרעיון הוא ששופט בקדם משפט דן גם במשפט עצמו. זה מביא ליעילות שכן השופט כבר מכיר את הצדדים ואת החומר ויוכל לפסוק מהר יותר. אך זה גם יוצר בעיות, שכן הוא נחשף לראיות לא קבילות אשר הוא צריך להכריע לגבי קבילותן. בנוסף, אם בשלב הזה השופט מנסה לקדם פשרה, יש חשש שהדבר רומז לצדדים על דעותיו. ככל שאנחנו תופסים את השלב של קדם המשפט כשלב שבו יותר דברים אמורים לקרות, אנחנו חוששים יותר למשוא הפנים של השופט כאשר הוא מגיע לשלב עצמו. אבל עדיין אנחנו מעדיפים שהוא כן יידון במשפט עצמו, וזאת נוכח היעילות בכך.

פס"ד כהן נ' אושיות חברה לביטוח – השאלה המשפטית שנידונה היא נקודתית מאוד. המדובר היה בשופט שניהל קדם משפט במסגרת מינוי בפועל שלו בבית משפט מחוזי. בינתיים פג המינוי שלו כשופט מחוזי בפועל והשאלה הייתה האם הוא מוסמך לדון בתיק עצמו. כאשר שופט החל לדון בתיק במסגרת מינוי בפועל הוא מוסמך לסיים את התיק גם אם פג מינויו בפועל. בהקשר הזה השאלה הייתה האם שופט שישב רק בקדם משפט נחשב כשופט שכבר החל לדון במשפט עצמו. דעת הרוב הלכה למבחן פורמליסטי. לפיכך, אם השופט עשה רק קדם משפט והסתיים מינויו / פרש, שופט אחר יבוא במקומו. לעומת זאת, שמגר אומר כי במצב שבו שופט מתחיל לדון בקדם משפט ופורש, הדבר הראשון שהשופט הבא ירצה לעשות הוא לקיים קדם משפט, ואז יצא מצב אבסורדי שהצדדים מוזמנים פעמיים לקדם משפט.

החוקרת Judith Resnik כתבה מאמר בשנות ה-90 שנקרא Managerial Judges. לגישתה, אם מסתכלים על השופטים שלנו, הם בראש ובראשונה מנהלים. הם לא רק מכריעים בשאלות עובדתיות ומשפטיות. הם מנהלים סכסוך על כל השאלות הפרוצדוראליות והמשפטיות שבו. בגלל הטרדה העיקשת של המערכת עם בעיות של עומס ויעילות, אנחנו הופכים את השופטים יותר ויותר למנהלים של תיקים ופחות לגורמים שיש להם תפקיד של הכרעות חברתיות. במאמר הזה היא מביאה נתונים לכך שעל כל שופט בבית המשפט הפדראלי יש 15 אנשי מנהלה. זה מראה הרבה על מה משקיעה המערכת. במקום יותר שופטים, יותר אנשי מנהלה. המטרה העיקרית של המערכת התומכת היא לעזור לשופטים לנהל את המערכת. יש פה ניפוח של מערכי התמיכה לשופט שנועדו לשפר את התפוקה שלו.

מארק גאלאנטר כתב מאמר אמפירי על תופעת "המשפט הנעלם" (vanishing trial). לגישתו, האירוע העיקרי של המשפט נעלם. המסננות הרבות הן אלו שבהן מוכרעים רוב ההליכים. לכן, הוא שואל אם בעקבות שיקולי היעילות והניסיונות להביא לפתרון העומס, לא איבדנו משהו.

מאמר מצוטט נוסף של Judith Resnik נקרא "משפט כטעות" (trial as error). היא מסתכלת על המערכת ושואלת מה המטרה שלה. אם שואלים את המערכת לפי המהלכים הניהוליים שהיא בנתה, נדמה שהדבר שהמערכת מנסה להימנע ממנו הוא משפט. אם הגענו למשפט, כנראה שיש פה תקלה של המערכת. זה נראה לדעתה כאילו כל המהלכים מעידים שמבחינת המערכת עצם קיומו של משפט הוא טעות. ככל שמעצימים את היבטי ההכנה למשפט כמו קדם המשפט, הגישה הזאת מתחזקת.

תקנה 149 עוסקת בתוצאות של קדם המשפט. היא כוללת שני סעיפי משנה שמכונים הסדרי בית דין פנימיים. מה שקורה בתוך המשפט כובל את הצדדים במהלך המשפט עצמו. אם בית המשפט קבע קביעה כלשהי, היא נכונה לגבי כל המשפט. מעין השתק פנימי. יוצא מצב ששופט יכול לכבול שופט אחר (אם שופט אחר דן במשפט עצמו).

1. תקנה 149(א) – השתק פלוגתא פנימי – החלטה שנתקבלה בהליך קדם משפט, לא ניתן לפתוח בשלב מאוחר יותר. לדוגמא: אם נפסלה ראיה בקדם משפט היא לא תוכל לעלות שוב בשלב המשפט.
2. תקנה 149(ב) – השתק עילה פנימי – טענה שיכולת לעורר בקדם משפט ולא עוררת, לא תוכל לעורר בשלב מאוחר יותר. תקנה זו כובלת בעל דין ומונעת ממנו העלאת טענות אפשריות בהמשך.

התקנה הזו מעצימה את שלב קדם המשפט ומתמרצת את הצדדים להשקיע בו ולנצל אותו עד תום.

פס"ד מ.ל.ר.נ. – השופט בך מסביר את המשמעות של התקנה הזאת ואומר כי אין להתיר סטייה מתקנה 149(ב) בקלות, כי בעל דין חייב לדעת כי אי-השמעת טענה בקדם המשפט סותמת את הגולל על טענה זו.

ג. הליכים מקדמיים – 2. גילוי מוקדם

אנחנו עוברים לשלב הסבוך ביותר במסגרת ההכנה למשפט – הוא מחייב את ההתנהגות האסטרטגית הכי מתוחכמת והוא נותן פתח להפעלה של אסטרטגיה כלפי הצד השני. אנחנו רואים בגילוי מוקדם שלב הכנה למשפט, אבל הוא נתפס ע"י בעלי דין כמשחק אסטרטגי משל עצמו – זירה שבה הצדדים מתגוששים כדי להשיג יתרונות שמשפיעים על המשפט ומעבר לו.

פס"ד אלעד נ' עיר עמים – המדובר בשני גופים שאחד נוטה יותר לימין ואחד לגוש השמאל, ואשר עוסקים בדברים שקשורים לירושלים. אלעד עוסק בהיבטים תכנוניים, עיר עמים מתעסקים יותר בהסברה. המדובר היה בתביעת לשון הרע, כאשר עיר עמים מפרסמת על פעילות של אלעד כאילו היא מושחתת, כאשר עיר עמים מתגוננת ע"י ההגנה "אמת דיברתי". מוגש כתב ההגנה ולאחריו מתנהל השלב של גילוי מוקדם. בשלב הזה הצדדים צריכים לתקשר זה עם זה ולהעביר מידע אחד לשני ביחס לליטיגציה שהולכת להתנהל. יש כמה דרכים של העברת מידע: להעביר שאלון ולבקש תשובות, לבקש מסמכים שקשורים לתביעה וכו'. בפועל, עיר עמים הנתבעת בתיק מבקשת מאלעד לענות על כל מיני שאלות ולהעביר הרבה מאוד מסמכים. בסוף, עיר עמים נסוגה קצת ומבקשת מענה רק על חלק מהשאלות ונוכח הוויתור הזה, בית משפט השלום דורש מאלעד להשיב על השאלות. עם זאת, אלעד לא מסכימים להשיב על השאלון בטענה שהשאלות לא רלוונטיות, ומערערים לבית המשפט המחוזי שדוחה את דרישת הגילוי. בית המשפט המחוזי מקבל את הערעור וחושף את האופן שבו גילוי מוקדם יכול להציף אסטרטגיה בעייתית. הוא אומר שאם עיר עמים אכן דיברה אמת, זה אומר שיש לה ראיות להתבסס עליהן מראש. השאלות שעיר עמים מבקשת מענה עליהן במסגרת גילוי מוקדם קשורות לידיעה שהיא פרסמה על אלעד. אם אין לעיר עמים תשובות וראיות לגבי השחיתות של אלעד עליה פרסמה, היא לא הייתה אמורה לפרסם את הידיעה. זה קצת מזכיר את העיקרון של "המוציא מחבריו עליו הראיה". עם זאת, מדובר במקרה חריג, שכן במקרים אחרים, הראיות עשויות להימצא אצל הצד השני, ואז נרצה לאפשר גילוי מוקדם שלהן.

היבטים אסטרטגיים בהתנהלות של עיר עמים:

1. ביסוס המידע שברשותה באמצעות הגעה למידע שנמצא אצל בעל הדין שכנגד – ע"י דרישת הגילוי המוקדם.
2. יצירת תחושה של פשרה – עיר עמים מגישה לאלעד בקשת גילוי ואלעד קופצת וטוענת שזה לא רלוונטי. לכן, עיר עמים מצמצמת את השאלות, ובית המשפט מסיק מזה כאילו היא מתפשרת. אפשר למעשה לעשות תרגיל כזה של ניפוח שאלות, כדי אח"כ לצמצם אותן וליצור תחושה של פשרה. הדבר הזה באמת עבד על בית משפט שלום, אבל בית המשפט המחוזי מזהה את זה.
3. השגת הגילוי המוקדם היא היעד האמיתי – עיר עמים נתבעת על הוצאת דיבה בכך שהציגה את הקשר בין אלעד לעירייה כשחיתות. נניח שעיר עמים מצליחה לגלות את המידע הזה במסגרת הגילוי המוקדם. מבחינתה היא ניצחה. זה מה שעניין אותה מהתחלה. אם כן, שלב הגילוי המוקדם שאנחנו רואים בו שלב התחלתי הוא שלב שיכול להיות בעל השלכות משמעותיות על בעל הדין המגלה גם מחוץ להליך המשפטי. ההפרדה הזאת שאנחנו אוהבים לדמיין בין העולם של המשפט לעולם שמחוץ למשפט לא אמיתית. חשיפת מידע היא היעד לפעמים. התכלית של עיר עמים לאו דווקא הייתה לנצח במשפט, אלא לחשוף מידע שיעזור לה בהמשך מחוץ למשפט, כדי לחשוף את השחיתויות של אלעד. אם כן, גילוי מוקדם עצמו יכול להיתפס כסוג של סעד.

התובנה שצריכה להיות לבעל דין היא שמרגע שהוא נכנס להליך שיפוטי, הוא מאבד שליטה על האינטרסים שלו. תובע שגורר צד להליך, מאבד שליטה על האינטרסים ועשוי להיגרר לפשרה או לגילוי מוקדם. כך אלעד שתבעו על לשון הרע יכולים היו להיגרר לגילוי מוקדם שהיה מאוד פוגע בהם.

פס"ד Iqbal נ' שר המשפטים האמריקאי (פס"ד אמריקאי) – התובע היה אחד מבין מהגרים רבים ממוצא ערבי בארה"ב שנעצר במעצר המוני בספטמבר 2001 והושם במאסר כליאה וטען שעבר עינויים. בארה"ב אפשר לתבוע את הפקידים ספציפיים בטענה לפגיעה בזכויות. הוא תבע את ראש ה-FBI, את שר המשפטים, את השומרים ואת כל מי שרק היה אפשר. מוגש כתב הגנה, ואז Iqbal מגיש בקשה לגילוי מוקדם לכולם. Iqbal רצה להכניס את שר המשפטים לחקירה ולשאול אותו שאלות (וכמובן גם את האחרים). זה הדבר היחידי שהוא רצה. לשאול אותו ואת האחרים שאלות שאח"כ יהיה אפשר לפרסם. שתי ערכאות שיפוטיות התירו ל-Iqbal לעשות את זה, אבל בית המשפט העליון מנע זאת לבסוף. עם זאת, זה היה קרוב מאוד לקרות. זה מראה עד כמה הגילוי המוקדם מהווה סעד בעצמו, מבלי קשר להליך המשפטי.

במה עוזר גילוי מוקדם?

• כלי קלאסי להשגת פשרה – אנחנו רוצים שלבעלי דין יהיה כמה שיותר מידע על סיכויי התביעה ואם שווה להם להמשיך. יותר מידע מביא להערכת סיכויים מדויקת יותר וכך הסיכויים לפשרה עולים.
• שוויון בין בעלי דין – מונע פערי כוחות בין הצדדים. אם יש צד שיש לו קושי והוא נעדר משאבים לגיוס מידע, שלב הגילוי המוקדם עוזר "להשטיח" את הפערים בין הצדדים.
• צמצום עלויות ההליך – אם נחשפות ראיות מסוימות, עשויים להבין שיש פחות מחלוקות. בנוסף, בשיטה האדברסרית הקלאסית, יש את רעיון ה"הפתעה" והפתעה מייקרת את ההליך. לאחר הפתעה, צד אחר מבקש דחייה כדי לאפשר לו להיערך. כשאין הפתעות, אפשר להיערך לכל מראש.
• אינטראקציה בין הצדדים – תהליך שבו צדדים שהם ניצים צריכים לתקשר זה עם זה. חייבת להיות ביניהם אינטראקציה לא מתווכת ע"י בית המשפט, ויש לכך ערך, אפילו אם היא לא תעזור ליישוב הסכסוך. רק כשיש מחלוקת לגבי הגילוי המוקדם היא מגיעה לבית המשפט. מרגילים אנשים לדבר, לחשוף.

חסרונות להליך גילוי מוקדם לפני שהמשפט מתחיל:

• עלות – במקום שכבר נגיע לבית המשפט וננהל את המחלוקת, אנחנו משקיעים זמן בהליך הכנה. לא בטוח שהחיסכון ששלב ההכנה הזה יוצר משתלם בהתייחס לעלויות שלו.
• הזמנה לחוסר תום לב – ניסיון לביסוס הטיעונים ע"י חדירה למידע של האחר, סיכון למניפולציה לרעה במסגרת הגילוי המוקדם. הגילוי עצמו יכול להוביל לסוג של שיבוש ראיות. אדם יכול לספר סיפור חדש, לאחר שנחשף לראיות שיש אצל הצד האחר.
• פגיעה בצדדים שלישיים – מידע שנחשף יכול להיות קשור לצדדים שלישיים, שעשויים להיפגע כתוצאה מהליך גילוי מוקדם, כאשר נחשף עליהם מידע.

ההסדר העיקרי הנוגע לגילוי מוקדם נמצא בתקנות 102-122. יש גם הסדרים קטנים נוספים הקשורים לתחום הזה שמצויים בתקנות 65-66. יש למעשה מספר סוגים של גילוי מוקדם:

1. הודיות – האם אתה בעל הדין מודה בכך? זה מאפשר לפתור חלק מהמחלוקת באמצעות הודיות הדדיות על דברים מסוימים.
2. שאלונים – בירור של עניינים מגוונים ביחס לתביעה, אשר לא הופיעו באופן מפורט בכתבי הטענות. כלי בעייתי כי ככה אני יכול לנסח את התשובה באופן עמום.
3. גילוי מסמכים – הכלי הכי שכיח (תקנות 112-118). היתרון של גילוי מסמכים הוא שבעל דין לא יכול לנסח אותו מחדש. זה מאפשר לגשת לראיות אמיתיות שנמצאות אצל הצד שכנגד. גילוי מסמכים מורכב מ-3 חלופות:

• גילוי כללי (תקנה 112) – העברה של מסמכים כלליים, בקשה כללית מצד בעל דין לבעל דין השני. החיסרון הוא שבעל הדין שחושף את המסמכים "מטביע" את הצד השני בהרבה מסמכים שבהם יהיה קשה למצוא את החומר הרלוונטי.
• גילוי ספציפי (תקנה 113) – בקשה למסמך מאוד מסוים.
• עיון (תקנה 114) – הצד המבקש מציין ברשימה את המסמכים המבוקשים והצד המעביר מציין איזה מסמכים יש לו ואיזה אין לו.

בשלב זה יש אינטראקציה מאוד ברורה בין בעלי הדין. בנוסף, כל הודעה לגבי גילוי מוקדם מוגשת עם תצהיר. אם לבעל דין יש טענה כלפי צד שני שהוא לא מגלה כראוי, אפשר להגיש צו גילוי ואז זה הופך להוראה של בית משפט לבצע את הגילוי כמו שהוא מורה. כך במקרה של אלעד נ' עיר עמים, בית משפט השלום נתן צו גילוי לאלעד (שאותו אח"כ ביטל בית המשפט המחוזי).

הרצאה מס' 10 – 6.1.14

המבחן המרכזי לבחינה אם יש לגלות את המסמכים הוא מבחן הרלוונטיות, העומד ביסוד דיני הגילוי. מה שתוחם את הגילוי הוא גדר המחלוקת שהתגלתה בכתבי הטענות, ובמילים אחרות המסמכים הנוגעים לעניין הנדון (כעולה מתקנה 112). אם סבורים שהגילוי אינו מספק, תקנה 120(ב) מאפשרת לפנות לבית המשפט בבקשה למתן צו גילוי "כדי לאפשר דיון הוגן או כדי לחסוך הוצאות". ישנה פסיקה מגוונת שעוסקת בסיטואציות בהן בוחן בית המשפט אם להעניק את הצו.

מצבים בהם הליכי הגילוי המוקדם יכולים לעורר בעיות:

1. חשש לשיבוש ראיות – בפס"ד סוויסה המבטחת מודה שיש בידיה תמליל של הודאה מוקלטת של המבוטח סוויסה, אך לא רוצה לאפשר לו לעיין בזה מחשש שישחזר את זכרונו ויתאם את העדות שהוא עתיד למסור במשפט. זו טענה אדברסרית קלאסית ובית המשפט העליון מקבל אותה. זאת בדיוק המטרה של חקירות מוקלטות כאלה בחברת ביטוח – לתפוס את המועל במילה. השופט לוין מסביר כי אם יש חשש סביר שהגילוי עצמו יוביל לשיבוש ראיות (ולמניעת חשיפת האמת), יש הצדקה שלא לאפשר גילוי.
2. הכבדה על הצדדים – בפס"ד מחסני ערובה היה מדובר על תאגיד שמכר ציוד שעוקל מאנשים (הוצאה לפועל) – הוא גבה מס על המוצרים הללו והתובע ביקש להגיש תובענה ייצוגית נגד זה. בקשת הגילוי של התובע הייתה לגלות את החשבוניות של העסקאות בהן נגבה אותו מס אסור. הנתבעת, מחסני ערובה, טענה שזה מאוד מכביד עליה להוציא את כל המסמכים הללו ויגרום לה עלויות גבוהות מאוד. השופט גרוניס מסביר כי חובת הגילוי חלה על מסמכים קיימים, שקל להפיק אותם ושאינם דורשים השקעת משאבים רבים. כאשר ההליך של גילוי מוקדם מייקר מאוד את הפעולה עבור מי שאמור לגלות את המסמכים – בית המשפט ייטה להתגמש בצו הגילוי. יחד עם זאת, חשוב להבין את ההבדל בין הגילוי המוקדם לבין המשפט עצמו והעובדות המהותיות שיעלו בו. העובדה כי מחסני ערובה פטורה מחובת הגילוי, אין פירושה כי תהא פטורה מחובה בגין התרשלות ראייתית – אם מחסני ערובה לא שמרו על המסמכים הם גרמו נזק ראייתי וזו עילה לתביעה נזיקית. בענייננו, למחסני ערובה לא הייתה בעיה לספק גילוי כללי, אך הגילוי הספציפי הוא אשר עורר את הקושי.
3. פגיעה בפרטיות – בפס"ד ידיעות אחרונות נ' מירב לוין מדובר היה בתביעת לשון הרע ופגיעה בפרטיות. התובעת, ידוענית מהצפון בשם מירב לוין, תבעה את העיתון בשל פרסום על בריאותה הנפשית. העיתון התגונן בהגנת 'אמת דיברתי' וביקש במסגרת הגילוי מוקדם לקבל את התיק הרפואי שלה. אם כן, עצם הגשת התביעה חושפת את התובע בפני גילוי מוקדם. בהליכים אזרחיים, יש חובות גילוי גבוהות, דרישה לשיתוף פעולה בין הצדדים ובדיקה של אפשרות גישור. בתביעות לשון הרע, הסתירה קיצונית במיוחד, שכן דיני הגילוי המוקדם מאפשרים את המשך הפגיעה בפרטיות. השופט ג'ובראן – הזכות לפרטיות מוגנת בחוק יסוד, ולפיכך היא מהווה שיקול בכל הנוגע לחובת הגילוי, ובעצם מרחיבה את עיקרון ההכבדה.

גו'בראן מציג את עיקרון יחס המקביליות – יש לחשוב על דרישת ההכבדה לעומת דרישת הרלוונטיות ביחס מקבילית. ככל שהמידע שמבקשים לגלות רלוונטי יותר לתביעה, כך נדרוש יותר גילוי ונתחשב פחות בהכבדה, ולהפך. אותו הדבר בהקשר לפגיעה בפרטיות ורלוונטיות. ככל שהמידע רלוונטי יותר, נדרוש יותר גילוי ונתחשב פחות בפגיעה בפרטיות, וככל שהפגיעה בפרטיות גבוהה יותר, כך ערך הרלוונטיות ירד.

כמו כן, יש לבחון האם בעל הדין המבקש למנוע את הגילוי הוא התובע או הנתבע. כיוון והתובעת היא שיזמה את ההליך, יש בעצם בחירתה לפתוח בהליך ויתור מסוים על פרטיותה ומכאן הרחבה של חובת הגילוי. התובעת לא יכולה לגרור את הנתבע לבית המשפט ולחסום ממנו את האפשרות להתגונן. יש עליה למעשה נטל מוגבר להיחשף. זו אמירה בעייתית לפיה אם רוצים לגשת לערכאות יש לכך מחיר – ויתור מסוים על שליטה ועל פרטיות.

4. השפעה על צדדים שלישיים – פס"ד בוקס (רשות) עסק ברצח שני צעירים במועדון 'בר נוער'. אחד הצעירים שנפצעו באירוע תבע את רשויות המדינה על כך שלא מנעו את הרצח. במסגרת בקשת הגילוי הוא מבקש מידע על כל החקירות שהמשטרה ניהלה בשנים האחרונות ביחס לפשעי שנאה נגד הומוסקסואליים. הוא רוצה להראות התרשלות של המשטרה ביחס לפשעים אלו. המשטרה והמדינה מתנגדות שכן מדובר במידע רב שמשפיע על זכויותיהם של נחקרים אחרים שלא קשורים ישירות לפשעי השנאה. המקרה מעלה את השאלה עד כמה הזכות של בעל דין לקבל מידע רלוונטי גוברת על זכותם של צדדים חיצוניים להליך שלא להיחשף? בית המשפט מורה למשטרה להעביר אליו את המסמכים וחומרי החקירה, הוא יברור את החומר הרלוונטי, שלא מערב צדדים שלישיים, ויעביר לתובע רק את המידע הרלוונטי לרצח בבר-נוער.

כפי שניתן לראות, לצורך מבחן הרלוונטיות, בית המשפט רשאי לעיין במסמכים המבוקשים בעצמו ולמיין בעצמו – מה ניתן יהיה לגלות ומה לא.

לאורך כל הפסיקה לעיל אנו רואים כי בסופו של דבר, בגלל שהגילוי נוגע לכל כך הרבה אינטרסים, על השופט להפעיל שיקול דעת בניהול הליך הגילוי – חשיפה בדלתיים סגורות, ברירת המידע הרלוונטי, דירוג הגילוי (קודם צד א' יגלה מידע, לאחר מכן צד ב' וכך הלאה), הוראה על גילוי ראשוני וכדומה. אם כן, לבית המשפט שיקול דעת רחב מאוד במטרה לאזן את האינטרסים בגילוי מוקדם.

בפרק של גילוי מוקדם יש דיון ספציפי בנושא של חסיונות. זהו ענף של דיני הראיות. תקנה 119 מכירה בחיסיון של דיני הראיות ומאפשרת לבית המשפט לדחות בקשת גילוי נוכח קיומו של חיסיון (לדוגמא: חיסיון עו"ד-לקוח, חיסיון פסיכולוג-מטופל, חיסיון עיתונאי-מקור, חיסיון רופא-מטופל ועוד). אם יש ראיה שבסוף לא תיחשף במשפט – אזי אין מקום לחשוף אותה אף בגילוי המוקדם. בית המשפט רשאי לעיין במסמך כדי להחליט אם הוא אכן חסוי.

• חיסיון רופא-מטופל: בפס"ד ליפניצקי (רשות) השופט עמית מבצע ניתוח בהיר לאופן בו דיני החיסיון פועלים בשלב של הגילוי המוקדם. במקרה הנידון, היה מדובר בחיסיון רופא-מטופל והדיון נסב סביב שאלת הרלוונטיות של הראיה לעומת הפגיעה באינטרס של המטופל. עניין זה מלמדנו כי חסיונות אינם מוחלטים וניתן להסירם.
• חיסיון מסמכים משפטיים: פס"ד בנק דיסקונט נ' שירי עסק בחיסיון מסמכים שהוכנו לקראת משפט. יש חשש מגילוי האסטרטגיות, גילוי החלופות ועמדות הפשרה וכן נקודות החולשה בתיק. הגילוי עשוי ליצור תמריץ שלילי – להתכונן פחות וליצור פחות מסמכים, במה שיפגע בהיערכות למשפט. יש כאן היבט מערכתי – אנחנו רוצים שצדדים יתכוננו כמה שיותר לקראת המשפט, ועל כן בית המשפט קובע כי את עבודת ההכנה למשפט, הצדדים יכולים לשמור לעצמם.

בנוסף, השופטת פרוקצ'יה מרחיבה את החיסיון גם למסמכים שנערכו לקראת הליך פשרה. בנק דיסקונט ניהל תיק השקעות של לקוחה ברשלנות, ואח"כ ביצע חקירה ביחס לתביעה שנוהלה נגדו בעניינה. התובעת ביקשה לגלות את מסמכי החקירה והבנק התנגד בטענה שהמסמך הוכן לקראת הליך פשרה. בית המשפט עיין במסמכים והפריד אותם ל-2 חלקים:

1. התחקיר הפנימי שכלל הפקת לקחים לגבי ניהול כללי של תיקי השקעות בבנק – הותר לגילוי.
2. המידע לגבי ניהול תיק ההשקעות של הלקוחה – הותר מוסתר (שכן מדובר בהכנה לפשרה (מה הבנק חושב על חוזק התביעה שלה).

לגישתה של פרוקצ'יה, כדי לעודד הליך פשרה אין להורות על חשיפת מסמכי הכנה לפשרה שיכולים לחבל בהגעה אליה. אם רוצים לעודד את הנתבע ללכת לפשרה עם התובע, יש להבטיח לו שלא תיחשף עבודת הכנה שביצע לקראת הליך כזה.

• חיסיון תחקיר רפואי: פס"ד הדסה נ' גלעד (לא בסילבוס!) עסק במאושפז במחלקה פסיכיאטרית של בית החולים הדסה שהתאבד במהלך האשפוז. המשפחה תבעה את בית החולים והגישה בקשה לחשיפת התחקיר הפנימי של בית החולים הנוגע להתאבדות. בית החולים התנגד בטענה שאם בית המשפט יורה על חשיפת הדו"ח, הדבר יהווה תמריץ לבית החולים שלא לבצע תחקירים כאלה. הטענה הזו עולה פעמים רבות, כאשר מוסד נדרש לחשוף הליכי חקירה פנימיים שביצע. השופט ברק דחה את הטענה הזאת באומרו שקיימת חזקה על בתי החולים לחקור עצמם, גם אם הדו"ח עשוי להיחשף.

סנקציות על אי-גילוי מסמכים

נשאלת השאלה: מה קורה אם בעל דין מקבל צו לגילוי מוקדם ולא מציית לו?

• תקנה 114א קובעת כי בעל דין שלא מציית לצו גילוי מוקדם לא יוכל לעשות שימוש בראייה שלא הסכים לגלות. הסנקציה הזאת רלוונטית רק לגבי מסמכים המועילים למי שקיבל צו לגלותם.
• תקנה 122 קובעת כי אם בעל דין לא מציית לצו גילוי, רשאי בית המשפט למחוק את כתב הטענות שהגיש. מדובר בסנקציה לא-סימטרית, שכן מחיקת כתב תביעה אינה מהווה מעשה בית דין והתובע יכול להגיש את התביעה מחדש, בעוד שמחיקת כתב הגנה מזכה את התובע בפסק הדין. לכן, על מנת להפעיל את התקנה הזו שגוררת סנקציה חמורה, יש להוכיח כי בעל הדין המסרב מתחמק מגילוי מוקדם ופועל כדי לייאש את הצד שכנגד. בפס"ד ג'מבו נ' מרדכי הורה בית המשפט על מחיקת כתב הגנה של הנתבעים לאחר שזלזלו ולא עמדו בחובות הגילוי המוקדם שהטיל עליהם בית המשפט.

ד. סילוק על הסף

מדובר בנושא שעולה כל הזמן, בהקשרים שונים. יש זיקה בין סילוק על הסף לסעדים זמניים, כי הם ממחישים את האופן שבו הזמן משפיע על התפיסה של ההליך ועל האופן שבו בית המשפט מנהל את ההליך ועושה רגולציה של ההליך. יש כפילות כאשר מוגשת התביעה האזרחית – יש את מערכת היחסים הרגילה בין בעלי הדין ועוד "קומה" ליחסים ביניהם שיכולה להוביל לתוצאות מורכבות ומעניינות. סילוק על הסף ממחיש את האופי הנמשך של ההליך. זהו עוד שלב שיכול לקרות במסגרת הקדם-משפט. השלב של סילוק על הסף מופיע בשלב הקדם-משפט. כאן עשויות לעלות טענות של חוסר סמכות, מעשה בית דין או עילות אחרת שמצדיקות סילוק על הסף. מדובר במגוון המצבים שבהם לא ראוי לקיים את ההליך, ולכן תהיה העדפה לסלק אותו מראש. האינטרס העיקרי שמולו עומד סילוק על הסף הוא זכות הגישה.

סנקציית סילוק על הסף היא בעצם סנקציית ex-ante, לפני שההליך מתחיל (למרות שיש סילוק זוטא במהלך ההליך על ראיות ספציפיות). יש כמובן גם סנקציות מסוג ex-post לאחר שההליך כבר הסתיים, כמו פסיקת הוצאות משפט (אם כי הוצאות משפט יכולות להיפסק בשלב מוקדם יותר עקב תיקון כתבי טענות). קלברזי ומלמד סיווגו את הנורמות המשפטיות במשפט האזרחי לכללי קניין (שבאים למנוע הפרה של זכות) וכללי אחריות (שבאים להטיל אחריות בדיעבד, לאחר שהזכות הופרה). לדוגמא: אם מישהו רוצה להפר את זכויות הקניין שלי, המשפט שלי מספק לי שני כלים להגן עליהן: צו מניעה (המהווה כלל קניין וסנקציית ex-ante) או פיצויים (המהווים כלל אחריות וסנקציית ex-post). בהקשר ללשון הרע, כלל קניין יהיה צו מניעת פרסום, וכלל אחריות יהיה פסיקת פיצויים. הפסיקה תהיה בהתאם להעדפות החברתיות שלנו – אם חופש הביטוי חשוב לנו, נעדיף כלל אחריות. אם זכות הקניין חשובה לנו, נעדיף כלל קניין. סילוק על הסף הוא כלל קניין שלא להיגרר להליך פסול ולא לגרור את המערכת להליך פגום. אבל ככל שאנחנו רוצים להיזהר עם הגבלת הגישה, ניתן ליותר תיקים להיכנס למערכת המשפטית, ואת התיקון נעשה באמצעות סנקציית ex-post בדמות פיצויים. אבל כיום, הוצאות נחשבות כסנקציית חסד שלא מובילה להפנמת המסר. מה גם שקשה להעריך את ההוצאות המדויקות שיש לפסוק.

לפחות ברמת הרטוריקה, הגישה לערכאות תופסת אצלנו מקום מאוד גבוה. לכן, הנטייה היא לצמצם בסילוק על הסף וככל הניתן לגבות את המחיר בדיעבד. כשיש ספק, ההעדפה היא לטובת הגישה על פני מניעתה. ישנה גם אפשרות לתביעת ex-post אחרי שכבר הסתיים המשפט וניתן פסק הדין. מדובר בתביעת רשלנות כנגד הצד שכנגד על ניהול הליך בצורה רשלנית (לדוגמא: במשפט נזיקי על עוולת נגישה). בישראל האופציה הזאת כמעט לא קיימת, אבל באנגליה כן.

יש 2 אופציות לסילוק על הסף:

1. מחיקה (תקנה 100) – לפי תקנה 527, לא מקימה מעשה בית דין. גם תקנה 122 עוסקת בסילוק על הסף בגין הפרת צו לגילוי מוקדם. תקנה 100 קובעת 4 אפשרויות למחיקת תביעה, כאשר המרכזיות שבהן:

• א. היעדר עילה (האפשרות החשובה ביותר) – הכוונה למקרה בו הנתבע מוכיח כי אפילו שכל העובדות שטוען התובע יוכחו כנכונות, עדיין לא קיימת עילה כנגד הנתבע. לדוגמא: כאשר הנתבע טוען שאינו הנתבע הנכון. נתבע שרוצה לטעון למחיקת עילה עקב היעדר עילה, יכול כביכול להודות בקיום הטענות של התובע, שכן גם בהתקיימן לא קמה עילה. עם זאת, התובע צריך רק להוכיח שיש לו יכולת לבסס מעט את תביעתו. מחיקה גם משמעותית, כי אתה מאבד את התור שלך למשפט ונדרש לתשלום אגרה נוספת לצורך הגשת תביעה חדשה.

פס"ד פיינשטיין – המדובר בחוזה עם תנית פטור מובהקת, כאשר הנתבעים מכחישים התחייבות להשבה ומסתמכים על כתבי וויתור. עם זאת, התובע אומר שהייתה הסכמה בעל-פה וזה מספיק לבית המשפט כדי לדחות את טענת הסילוק על הסף. בית המשפט אומר שמספיק שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שהתובע יצליח בתביעתו, כדי לצלוח את שלב המחיקה על הסף. זה מהותי, כי באמצעות הכניסה להליך, התובע יכול כעת לנסות להגיע לחומרים שנמצאים אצל הצד השני באמצעות שלב הגילוי המוקדם.

• ב. תביעה קנטרנית וטרדנית – בדרך כלל תביעות שכנים. אנשים שמטרידים את בית המשפט עם תביעות קטנוניות.

1. דחייה (תקנה 101) – האופציה החמורה יותר, כי היא מקימה מעשה בית דין. אבל יש מקרים שדחייה על הסף לא מקימה מעשה בית דין. תקנה 101(3) מאפשרת לבית המשפט לדחות תביעה על הסף מכל נימוק. לדוגמא: בית המשפט יכול לדחות על הסף מחמת תביעה קנטרנית. בעיקרון תקנה 100(2) מהווה דרך המלך לכך, אבל היא מאפשרת רק מחיקה, בעוד אם בית המשפט רוצה לדחות את התביעה על הסף כדי שהתובע לא יחזור עם התביעה הזאת הוא משתמש בתקנה 101(3). שמאפשרת לדחות תביעה על הסף מכל נימוק אחר.

פס"ד ארז נ' עיריית גבעתיים – מדובר על דחייה על הסף בשל חוסר סמכות, במטרה לאפשר לתובע להגיש שתי תביעות נפרדות חדשות, ולכן בית המשפט אומר שהדחייה על הסף פה אינה מהווה מעשה בית-דין ואינה חוסמת את היכולת של התובע להגיש תביעה חדשה בבית משפט מוסמך.

היבט נוסף של סילוק על הסף הוא עיכוב הליכים. הוא בא לידי ביטוי בשני מקרים:

• הליך תלוי ועומד – בית המשפט לא פוסל את סמכותו אבל ממתין להחלטת בית משפט אחר שבו נידון התיק במקביל.
• הליך בוררות – אם הנתבע טוען שיש בין הצדדים הסכם בוררות, בית המשפט יאכוף את ההסכם ויעכב את ההליכים.

דחייה ללא מועד – תקנה 153 עוסקת בדחיית דיון ללא מועד. יכול להתאים כאשר הצדדים מנהלים משא ומתן לפשרה ואז הם באים לבית המשפט ומבקשים לעצור את התביעה, עם כל הלחץ שהיא גורמת והמועדים שהיא מציבה. תקנה 153(ב) קובעת כי אם תוך 6 חודשים לא נקבע מועד, בית המשפט יכול להזמין את הצדדים לצורך קבלת החלטה אם להמשיך עם התיק או לסגור אותו.

הפסקת תובענה – תקנה 154 עוסקת באפשרות לסלק תיק ביוזמת התובע. בדרך כלל הצד שכנגד מבקש לסלק את ההליך, אבל לפעמים התובע יכול לבקש למשוך את התיק כי הוא מבין שהוא יכול להפסיד, כי בחישובי עלות מול תועלת לא כדאי לו להמשיך בניהול התיק או כי הוא חושש מפסיקת הוצאות. כדי לבקש הפסקת תובענה, על התובע להגיש בקשה לבית המשפט ולקבל את אישורו. זאת משום שלפעמים כבר יכול להיות שהתקבלה החלטת ביניים, שלנתבע נגרמו הוצאות או שהנתבע מבקש החלטה מבית המשפט. בשלב מתקדם של ההליך רוב הסיכויים שבית המשפט לא יאשר הפסקה של התובענה.

פס"ד המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") נ' קבודי – השופט זילברטל מסביר כי כאשר תובע מבקש הפסקת תובענה, על הנתבע להיות זהיר ולדרוש להגן על האינטרסים שלו. כאשר הפסקת התביעה מתבקשת ע"י התובע, יכול הנתבע לבקש כי ההפסקה תותנה בתנאים (לדוגמא: שכל ההישגים של התובע בהליך הראשון לא יהיו רלוונטיים לתביעה חדשה). אם הנתבע לא עושה זאת ונגרמת לו פגיעה, זו בעיה שלו כי הוא התרשל. במקרה דנן, בית המשפט הוא שיזם את הפסקת התובענה, כשנוכח שלא ניתן לקדם את בירורה, ובכל זאת, בערעור קובע בית המשפט כי הנתבעת הייתה צריכה לדרוש תנאים ולהגן על עצמה.

ו. סעדים זמניים

סעדים זמניים הם תחום קריטי בהליך האזרחי. זוהי דוקטרינה שנועדה להתמודד עם העובדה שליטיגציה לוקחת זמן. בתקופה הזו בין הגשת תובענה לבין מתן פסק הדין, הנתבע יכול לשבש הליכי משפט או לבצע כל מיני פעולות שבמידה והתובע יזכה, הוא כבר לא יוכל לקבל כלום. התנהגויות מן הסוג הזה מצד הנתבע פעמים רבות אינן התנהגויות לא חוקיות, עד שלא התקבל פסק דין לטובת התובע. אין עבירה "שיבוש סיכויי התביעה של התובע". לכן, האינטרס הראשון של התובע הוא למנוע מניפולציה של הנתבע.

הנושא הזה לא קיים רק בהליך האזרחי הקלאסי, אלא גם בערעור. בפרשת IDB, בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, השופט אורנשטיין החליט על העברת השליטה בתאגיד IDB מדנקנר לאלשטיין. דנקנר מצידו הגיש בקשה לעיכוב ביצוע מיידי, כדי למנוע מעבר של המניות ותחילת שימוש בהן. בהמשך, הוא חזר בו. אבל זו אופציה לעשות בה שימוש לקראת ערעור.

בהקשר לחוק המסתננים החדש, בצד העתירה החוקתית מצד הארגונים החברתיים, הייתה בקשה לצו ביניים, שהינו סעד זמני בבג"צ, בו ביקשו מבית המשפט לקבוע כי החוק לא חל, עוד לפני שקובעים אם החוק חוקתי או לא, אבל הבקשה נדחתה.

הדין מכיר באפשרות של בית המשפט, כבר בשלב מאוד מקדמי בהליך, לתת סעד לתובע. הבעיה היא שבית המשפט נדרש להכריע בעניין קריטי, שיכול להשפיע בצורה משמעותית על זכויות וחבויות של בעלי דין, עוד לפני שנעשה עיון בראיות בתיק. בית המשפט נמצא במחסור חמור במידע, ומצוי במצב של אי-וודאות ובכל זאת הוא יכול כבר כעת לקבל הכרעה. בית המשפט נדרש לאזן בין אינטרס של התובע להליך אפקטיבי עם פוטנציאל אמיתי (הרי אין זכות גישה אמיתית אם לא תהיה משמעות לפסק הדין) לבין אינטרס של הנתבע לשמירה על זכויותיו (הרי "המוציא מחברו עליו הראיה"). הפקעה זמנית של נכס או הטלת מגבלות על תנועה הופכות את בית המשפט למוסד שפוגע בזכויות. בית המשפט פוגע בזכויות של הנתבע, עוד לפני שהוא קובע כי הזכות אינה שלו. מדובר באיזון מאוד מורכב עם רגישות חוקתית.

תקנה 1 – תקנת ההגדרות מגדירה סעד זמני כ"סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין". אלו שתי התכליות העיקריות של סעד זמני. אחרי ההגדרה הכללית הזאת גם יש רשימה של דוגמאות שבית המשפט יכול לנקוט בהן במסגרת סעדים זמניים: הגבלת יציאה מן הארץ, צו עשה, צו לא תעשה וכדומה.

אנחנו אומרים תמיד שלנתבע יש יתרון ביום הגשת התביעה. אבל בהינתן האפשרות לעשות שימוש בסעד זמני, התובע יכול להשיג יתרונות באמצעות הפעלת לחצים על הנתבע, מעבר לאיום התביעה והוצאות המשפט. הלחץ הזה יכול לבוא לידי ביטוי ע"י עיקול חשבון הבנק, מניעת שימוש בנכס של הנתבע וכדומה. אם התובע מצליח בהשגת סעד זמני אפקטיבי, בדרך כלל נראה לאחר מכן משא ומתן בין הצדדים לקראת פשרה וזהו אינטרס שני שלו לסעד זמני.

אינטרס שלישי שהתובע יכול לקדם מהמנגנון של סעד זמני הוא אינדיקציה או מסר לגבי הסיכויים של התביעה. אם בית המשפט דוחה בפשטות סעד זמני, זה יכול להיות מידע בעל ערך רב לתובע שיכול לרמוז לו שכדאי לו לסגת או לחילופין לפנות לאפיקי פשרה. זהו למעשה מבחן עבור שני הצדדים לגבי סיכויי התביעה. אם כן, מדובר בבקשה חשובה, אבל היא גם יקרה, כי היא מוגשת בנפרד ובדרך כלל ארוכה מאוד וצריך לבסס בה את כל העילות.

סוגי הסעדים הזמניים העיקריים:

• עיקול זמני – המטרה היא להגביל את השימוש בנכס (ואז הנכס הופך להיות לא שכיר או לא סחיר). עיקול יכול להיות מוטל על מיטלטלין או מקרקעין (מכונית, חשבון בנק, דירה). ביחס לחשבון בנק, יש גם אפשרות להטיל עיקול חלקי ביחס לשווי התובענה.
• צו מניעה זמני / צו עשה זמני – הוראה לבצע פעולה או למנוע ביצוע פעולה. לדוגמא: למנוע פרסום של כתבה שיש בה משום לשון הרע. מדובר בעיקר בתביעות שהסעד העיקרי המבוקש הוא צו מניעה קבוע / צו עשה קבוע. לפיכך, יכולה להיות התלכדות בין הסעד הזמני לסעד הקבוע. לדוגמא: צו עשה זמני להריסת נכס שנבנה בשטח של התובע הופך למעשה לצו עשה קבוע. לכן, בתי משפט נזהרים במתן צו מניעה זמני או צו עשה זמני.

פס"ד דהן – השופט בבית משפט מחוזי נותן פסיקה של צו עשה זמני בעניין של תשלום כספים. הוא מזהה חוסר תום לב מצד הנתבע ולכן מטיל את הצו. מדובר בצעד שעשוי להיות בלתי-הפיך כי התובע יכול לבזבז את הכסף או להעלים אותו, ואז הנתבע לא יראה אותו חזרה. לכן, יכולה להיות התלכדות של הצו הזמני והצו הקבוע.

• עיכוב יציאה מן הארץ – צו קלאסי, בעקר בדיני משפחה, כאשר צריכים את ההורה או הילד שנמצא במשמורת אצל ההורה.
• כינוס נכסים זמני – לדוגמא: תובע מגיש תביעה כנגד תאגיד ויש חשש שהנתבעים, המנהלים, יעלימו את הנכסים. מתעורר בעיקר בהקשר של חדלות פירעון. התובע יכול לבקש למנות כונס נכסים שינהל את הנכס, מישהו חיצוני לנתבע שימשיך לנהל את הנכס תוך כדי ההליך.
• תפיסת נכסים (צו אנטון פילר) – אם יש לתובע חשש שנכס שנדרש לצורך ההליך ילך לאיבוד או שהנתבע יעלים אותו וצריך אותו לצורך ההליך, אפשר לבקש תפיסה של הנכס. פס"ד אנטון פילר (לא בסילבוס!) – פס"ד במשפט המקובל במסגרתו ניתנה האפשרות הזאת.
• הגבלת שימוש בנכס (צו מרווה) – עוסק בחשש מפגיעה או הריסה של נכס ומשתמשים בו כשתפיסת נכסים או כינוס נכסים אינה אפשרית. לדוגמא: כאשר הנכס נמצא בחו"ל. לכן, אפשר רק להטיל צו אישי על הנתבע שלא להשתמש בנכס שהתובע אינו יכול להגיע אליו. בפועל הנתבע יכול לעשות שימוש בנכס, אבל אם הנתבע מוכר את הנכס שלו בחו"ל, הוא מפר צו של בית המשפט. הצו הזה ידוע כ"צו מרווה".
• צו חוסם (הכי פחות משמעותי) – צו אישי שמונע מבעל דין להגיש תביעה אחרת. צו כזה יכול להינתן כאשר יש חשש שאם אדם יגיש הליך נוסף, הוא יפגע באינטרסים של ההליך הנוכחי. לדוגמא: כאשר לנתבע יש נכסים במדינה אחרת והוא עשוי להגיש תביעה בחו"ל כדי לחסום את התובע מגישה לנכס. הנתבע אומנם יוכל לנהל שם את ההליך, אבל הוא יהיה חשוף לסנקציה. היה פסק דין בענייני משפחה שבו הוטל צו חוסם על הנתבע, כדי למנוע ממנו להגיש תביעות נוספות כנגד אשתו.

הרצאה מס' 11 – 12.1.14

נקודת המוצא לדיני הסעדים הזמניים מצויה בסעיף 75 לחוק בתי המשפט שכותרתו "סמכות כללית לתת סעד" ואשר מעניק את הסמכות לבית המשפט שדן בעניין אזרחי להעניק סעדים זמניים שונים. הפעלה של סעד זמני מבצעת פגיעה שלטונית בזכות של בעל דין שעדיין לא הפסיד, ומכאן הצורך בהסמכה. לכאורה, היינו מצפים שהיקף הסעדים הזמנים יצומצם לאחר חקיקת חוקי היסוד בשנת 1992. בפועל, אף אחד לא בדק זאת מבחינה אמפירית, אבל שיח הזכויות התחזק. כמו כן, נבנה פרק כללי בתקנות סדר הדין האזרחי – פרק כ"ח – שעוסק בסמכות להענקת סעדים זמניים, וכולל את תקנות 360-373. לאחר הפרק הכללי באים פרקים ספציפיים על: 1. עיקול זמני, 2. עיכוב יציאה מהארץ, 3. תפיסת נכסים וכינוס נכסים זמני, 4. מינוי כונס נכסים. עם זאת, אין פרק ספציפי לכל אחד מהסעדים הזמניים. ההגדרה של סעד זמני מופיעה בתקנה 1. אנחנו נדבר בעיקר על החלק הכללי שנותן את המסגרת לכל הסעדים הזמניים.

ההיבטים הפרוצדוראליים של סעדים זמניים

מתי אפשר להגיש בקשה למתן סעד זמני?

בקשה לסעד זמני מוגשת בדרך כלל יחד עם הגשת התביעה.

עם זאת, לפי תקנה 363(א) ניתן להגיש בקשה למתן סעד זמני עוד לפני שהוגש כתב התביעה, אם יש חשש שהנתבע ישבש הליכים, יעשה מניפולציות או יבריח נכס רק מהידיעה שהוגש נגדו כתב תביעה. בגלל שהמצב הזה מאוד חריג, צריך להגיש את כתב התביעה בסמוך לאחר הבקשה לסעד זמני (עד 7 ימים), אחרת הוא פוקע.

לפי תקנה 363ב, יש אופציה להגיש בקשה לסעד זמני אפילו אחרי שניתן פסק הדין. זה תקף במצבים שבהם מסיבות שונות לא ניתן לממש את הסעד באופן מיידי (לדוגמא: הנכסים בחו"ל). הדבר קורה כאשר יש בעצם חשש מעשי למימוש פסק הדין. זה יותר קל מהאופציה הראשונה, כי התובע כבר ניצח ולכן הפגיעה בזכות הנתבע פחותה יותר.

אופן הגשת בקשה למתן סעד זמני

בקשה למתן סעד זמני מוגשת בכתב ומגובה בתצהיר. התצהיר הוא הבסיס הראייתי היחיד שיש לבית המשפט כדי לקבל את ההחלטה. הכלל הוא שהדיון בסעד זמני חייב להיות במעמד שני הצדדים, אבל כמובן שיש חריג לדון גם במעמד צד אחד, לפי תקנה 366, למשל כשהבקשה מוגשת עוד לפני כתב התביעה. נדרש שהתובע יצהיר על אמיתות תוכן תביעתו, כדי שהנתבע יוכל גם בהמשך לחקור נגדית את התובע (כי תצהיר זו בעצם עדות ולכן ניתן לחקור עליה). פעמים רבות בית המשפט דן בבקשה לסעד זמני רק במעמד הצד התובע והוא עשוי לפגוע בזכות של הנתבע. בית המשפט מצוי במצב של חוסר מידע חמור, כאשר לנגד עיניו רק כתב התביעה והבקשה לסעד זמני ולכן מועלית הדרישה לתצהיר מצד התובע. התובע מפנים את הסיכון שחל עליו, באמצעות התצהיר, וע"י הפקדת ערובות, למקרה ויידרש פיצוי לנתבע על פגיעה בזכות שנגרמה לו שלא בצדק.

הוויתור של המערכת על הרציונל האדברסרי מתבטא בכך שהמערכת מסירה אחריות על שגיאות בתחום הסעדים הזמניים. יש בעצם מנגנון שלם שהדין דורש מהתובע לשאת על עצמו את הסיכון של החלטה שגויה בתחום הסעדים הזמניים. גם באופן כללי אי אפשר לתבוע שופטים על החלטותיהם בדין המהותי. בסעדים זמניים, התובע נושא בנטל הטעות אם התרחשה, וודאי שבמעמד צד אחד וגם במעמד שני הצדדים, כי בית המשפט פועל בחוסר מידע.

הפנמת הסיכון ע"י התובע (תקנות 364, 365) – חובה על התובע לתת ערובות להטבת נזקיו של הנתבע כתוצאה מהסעד הזמני. הרעיון הוא שאם יתברר שהסעד הזמני היה שגוי ניתן יהיה לפצות את הנתבע. מתי הסעד הזמני היה שגוי? כאשר התובע מפסיד במשפט, כאשר במהלך המשפט הנתבע מביא ראיה חדשה שמאירה על התביעה באופן כזה שהתובע לא זכאי לסעד הזמני. הערובות מבטאות את האיזון המרכזי בין הזכות המהותית של הנתבע (לקניין, חירות וכו') לבין האינטרס של התובע להליך אפקטיבי.

אילו ערובות התובע מתבקש להפקיד?

• התחייבות עצמית לפי תקנה 364(א) – מסמך שבו מצוין "אני מתחייב…" – זהו מעין חוזה חד-צדדי שבו התובע מבקש סעד זמני אבל מתחייב להטיב את כל הנזקים של הנתבע בגין אותו סעד זמני אם יתברר שהוא שגוי והוא מפסיד. זו בטוחה שאינה מוגבלת בסכום. כדי שיעלה כדי הפרת חוזה – צריך שיהיה נזק, הפרה (הסעד הזמני השגוי) וקשר סיבתי בין הנזק להפרה. ההתחייבות העצמית מקימה התחייבות חוזית.
• כתב ערבות לפי תקנה 364(א) – החתמה של צד שלישי על ערבות. אותו צד ערב להתחייבות העצמית של התובע. ממי נבקש כתב ערבות? יכול להיות מוסד בנקאי אם זו תביעה בעלת פוטנציאל ממש גדול. כאשר בית המשפט בודק את הבטוחות – הוא רוצה לבדוק שהן הולמות את הסיכון שהתובע לוקח על עצמו. ככל שבית המשפט חושש שהתובע יידרש לשאת בנזקי הנתבע (סיכוי תביעה נמוכים למשל) אזי הוא יבקש בטוחות משמעותיות יותר.
• ערבון לפי תקנה 364(ב) – בטוחה חפצית – בדרך כלל מדובר בהפקדת כסף מזומן בידי בית המשפט. ברגע שהתובע מפקיד את הכסף אצל בית המשפט (בדרך כלל 50,000 ₪) זה יוצא מידיו. זו הבטוחה החזקה והקיצונית ביותר – זו דרישה מהתובע לשאת בקניין משמעותי כדי להטיב את הנזק שנגרם לנתבע. אם יתברר שהתביעה הייתה מוצדקת – הוא יקבל את העירבון חזרה עם ריבית! מצב אחר – הסעד הזמני היה ראוי אבל יכול להיות שבמהלך המשפט לא היה צורך בו יותר, אין יותר חשש למשל שהנתבע יעזוב את הארץ. במצב כזה – בית המשפט יכול לקבוע שהסעד הזמני הסתיים, אין יותר צורך בו והתובע זכאי לקבל את העירבון אליו בחזרה.

פס"ד אלול נ' רביב – נוכח הבלבול בפסיקה, השופט גרוניס עושה סדר וקובע כי:

• בצד כל בקשה לסעד זמני תצורף התחייבות עצמית של המבקש. זוהי אומנם בטוחה בעלת עוצמה בהיותה חוזית, אבל גם חלשה שכן לעיתים לתובע אין בפועל יכולת כלכלית לפצות את הנתבע.
• אל ההתחייבות העצמית יצורף כתב ערבות שיבטיח את ההתחייבות. מדובר בגורם חיצוני לבעל הדין שיהיה ערב למחויבות של המבקש. צריך שיהיה מדובר בגורם עם יכולת כלכלית לגבות את ההתחייבות העצמית (לדוגמא: בנק). כתב הערבות בדרך כלל יוגבל בסכום מסוים. יש מצבים בהם לא יידרש כתב התחייבות (לדוגמא: כאשר מדובר במדינה או כאשר יש סיכוי חזק לתביעה, אבל למבקש אין מקורות כלכליים).
• בטוחה נוספת מכונה עירבון. זהו חריג שבית המשפט צריך להפעיל שיקול דעת כדי להפעיל אותו. מדובר בבטוחה חפצית – הפקדת סכום כסף בקופת בית המשפט (בדרך כלל 50,000 ₪).
• ערבון מוגדר בתקנות ככולל ערבות בנקאית. איך נדע אם זה ערבון או ערבות? על בית המשפט לקבוע בצורה ברורה ועל בעלי הדין לבקש הבהרה בצורה ברורה.

מימוש הבטוחות

כל הדיון בנושא הבטוחות מתנהל במהלך הקדם משפט ואילו הדיון במימוש הבטוחות מתנהל בסוף המשפט. תקנה 370 ותקנה 371 עוסקות בנושא מימוש הבטוחות. הבטוחה הראשונה שהנתבע ירצה להגן עליה היא העירבון, אם הופקד כזה. תקנה 370 עוסקת במצבים בהם ניתן סעד זמני אבל המשפט הסתיים והתובע הפסיד. במצבים כאלו, הסעד הזמני פוקע והנתבע זכאי לבטוחות.

תקנה 371(א) קובעת כי בית המשפט יכול להורות על חילוט העירבון, אם ראה שנגרם נזק בעקבות הסעד הזמני או אם הבקשה לסעד זמני לא הייתה סבירה בנסיבות העניין. כלומר, בית המשפט יכול להורות על חילוט העירבון אם הבקשה הוגשה ברשלנות. לפיכך, כדי להשיג את העירבון, על בעל הדין להוכיח כי בקשת הסעד הזמני הוגשה ברשלנות. אם כן, על אף שמדובר בבטוחה הכי חזקה, קשה להשיג אותה שכן נדרשת הוכחת רשלנות מצד התובע. העירבון פוגע מאוד בזכויות התובע ולכן הוא מוגן קצת – כל עוד הבקשה לסעד הוגשה באופן סביר, הנתבע לא יוכל לחלט את העירבון גם כשברור שהסעד שניתן היה טעות.

תקנה 371(ב) מאפשרת מימוש הבטוחות ממקורות אחרים. ניתן במסגרת אותו הליך, לאחר שהנתבע ניצח להגיש בקשה למימוש הבטוחות. במקרה כזה – יתנהל הליך בירור ביחס ליתר הבטוחות (הוכחת קשר-סיבתי למשל כדי לממש את הערבות). במידה והנתבע לא היה מודע לכל הנזק והוא מתברר לאחר שמסתיים ההליך המקורי – הוא יוכל לתבוע את הבטוחות האחרות בהליך אחר, מאוחר יותר כיוון שיש להן מעמד עצמאי שלא קשור לתביעה המקורית. אם כן, ביחס ליתר הערובות, נדרשת הוכחה של הפרת ההתחייבות החוזית, גרימה של נזק לנתבע וקשר סיבתי בין מתן הסעד הזמני לנזק.

פס"ד סחר ושירותי ים – נתבע שניזוק מסעד זמני ראוי, יכול לתבוע בתביעה נזיקית בגין רשלנות על בקשת הסעד. מתי תביעה נזיקית תוכל לעזור? כאשר הנתבע הפסיד והסעד הזמני היה ראוי. אם הסעד הזמני היה ראוי לא קמה הזכות מטעם הבטוחות אבל יכול להיות שהנתבע יוכל להוכיח שהתובע התרשל בהגשת הסעד ולא היה זהיר בבקשתו. במקרה הנידון, התובע דרש צו עיקול זמני על נכסיה של החברה המשיבה, אף ששווי התובענה שלו היה בגובה 20% ממלאי הנכסים של הנתבעת. אף שהתובע ניצח בתביעה והיה זכאי לסעד זמני, הוא התרשל בחישוב הנכסים עליהם ביקש צו עיקול זמני. בית המשפט יכול היה לאשר עיקול רק על חלק מהמלאי. נכון שהסעד היה ראוי אבל יש להבין כי אולי היה ראוי חלקית מאחר ובדיעבד התברר כי התובע יצר נזק לנתבע והתרשל כלפיו. התובע ביקש סעד זמני על כל המלאים ולא בירר את שווי המלאי ואם ניתן לפצל את השווי כדי לא להזיק לנתבע יותר מידי. במצב כזה – לנתבע יש עילה לתביעה אזרחית בגין אותה התרשלות. הנטל הוא על התובע לעשות בירור סביר מה האופי של המיטלטלין, האם ניתן להטיל עיקול על חלק מהם, מהו היחס בין הזכות של התובע על המלאי לכל המלאי שקיים. אי ביצוע הדברים הללו יכול להוות עילת רשלנות. חשוב להבין שהתנהגותו של התובע יכולה לנבוע מחוסר תום-לב כחלק מצעד אסטרטגי. הרי אם התובע מצליח להשיג סעד זמני שפוגע כל כך בנתבע, אפילו לזמן קצר, הדבר יכול לקדם את הנתבע לקראת פשרה.

ההיבטים המהותיים של סעדים זמניים

השיקולים שבית המשפט מפעיל כאשר הוא נענה לבקשה לסעד זמני – תקנה 362(א) מאפשרת שיקול דעת רחב מאוד לבית המשפט לשקול את כל היבטי הצדק והתועלת שמתעוררים. התקנה כוללת מספר תנאים שחייבים להתקיים כדי לקבל סעד זמני:

1. עילת תובענה – בית המשפט צריך להיות משוכנע בקיומה של עילת התובענה והאם יש לה סיכוי. בית המשפט כבר בשלב זה מתחיל לתת אינדיקציה לגבי סיכוי התביעה. איך בוחנים את קיומה של עילת התביעה? התביעה צריכה להיות מבוססת על ראיות לכאורה. התובע צריך בעצם להראות שיש לו יכולת להוכיח את התובענה. יש פה זליגה של שאלות מהותיות לתוך השלב המקדמי הזה. יש פה חשיבות קריטית לתצהיר שהתובע מצרף – בית המשפט צריך להיות משוכנע לפי תצהיר זה שלתביעה יש עילה.
2. התנאים של הסעד הספציפי צריכים להתקיים – מעיון בפרקים הספציפיים עולה דבר אחד אשר משותף לכל הסעדים – עיקרון ההכבדה. התובע צריך להראות שאי-מתן הסעד הזמני יכביד על האפשרות של מימוש פסק הדין כשיינתן או על קיומו התקין של ההליך (ישנם סעדים שהמשמעות שלהם היא להגן על ההליך). יכול להיות שתובע יבקש סעד ויש לו עילת תביעה טובה אבל התנאי לקיום הסעד לא מתקיים. מעיון בפרקים הספציפיים – הנוסח של דרישת ההכבדה משתנה בין הסעדים. בחלק מהסעדים מדובר על הכבדה על ניהול ההליך (כמו תפיסת נכסים הדרושים כראיה בהליך) ובחלק הכבדה על מימוש פסק הדין לכשיינתן (לדוגמא: עיקול זמני). בסעדים הזמניים החמורים יותר (כמו צו עיכוב יציאה מהארץ) שהפגיעה בזכות החוקתית גבוהה יותר – דרישת ההכבדה מתגברת יותר לגבי התובע. גם בסעדים זמניים שאין לנו הסדר ספציפי לגביהם – דרישת ההכבדה חייבת להתקיים מאחר וסעדים אלו קיימים בתקנה 1 של ההגדרות (לדוגמא: צו מניעה זמני, צו עשה זמני). עם זאת, לא ברור מהי רמת ההכבדה הנדרשת לגביהם.

תקנה 362(ב) מגדירה את השיקולים שבית המשפט צריך להפעיל. מצד אחד מנסים לכוון את שיקול הדעת של בית המשפט, ומצד שני מדובר בהרבה שיקולים ואין מדובר ברשימה סגורה ולכן יש פה הרחבה של שיקול הדעת:

1. מאזן הנוחות לפי תקנה 362(ב)(1) – מדובר על האיזון בין הנזק שייגרם לתובע אם לא יינתן הסעד הזמני לבין הנזק שייגרם לנתבע במידה ויינתן הסעד הזמני (מזכיר את מבחן המידתיות במובן הצר). הנזק שייגרם לתובע בא לידי ביטוי בעיקרון ההכבדה.

• פס"ד בנק מרכנתיל נ' אמר – השופטת פרוקצ'יה אומרת שלצורך מתן סעד זמני יש לאזן בין סיכויי התביעה העיקרית לבין מאזן הנוחות בין הצדדים. ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של מבקש הסעד, הדרישה שסיכוי התביעה יהיה גבוה מתמתן, ולהפך. במקרה הנידון, סיכוי התביעה היו נמוכים ומאזן הנוחות פעל לטובת הנתבעים. מדובר היה בזגו גמלאים חדלי פרעון אל מול הבנק שרוצה לממש את קבלת החוב באמצעות לקיחת הדירה שלהם. השופטת פרוקצ'יה קובעת כי הנזק שייגרם לבנק מעיכוב המימוש של הדירה עד לבירור הסופי הוא נמוך ביחס לנזק הגדול שייגרם לאותו זוג מלקיחת הדירה שבה הם גרים. במקרה הנידון, מאזן הנוחות פעל לטובת בני הזוג וסיכויי התביעה היו נמוכים. פרוקצ'יה מדברת שוב על "יחס מקבילי" – בין סיכויי התביעה לבין מאזן הנוחות.

בשלב הסעד הזמני, לבית המשפט יש גם יכולת להעניק את הסעד הזמני בהיקף מצומצם יותר או בתנאים מסוימים. לבית המשפט שיקול דעת רחב מאוד, הנובע מסעיף 75 לחוק בתי המשפט שמבקש להגיע לתוצאה הוגנת בנסיבות המקרה.

1. צדק, תום לב, ראוי, מידתיות לפי תקנה 362(ב)(2) –– מדובר בחקיקה לאחר חוקי היסוד של 1992. יש הכרה בסמכותו של בית המשפט להתייחס למכלול הנסיבות כדי להגיע לצדק במקרה הנידון. הדבר הופך את ההחלטה להחלטה נסיבתית. על השופט להסתכל על כל עובדות הפרשה ולהחליט לפי נסיבות המקרה. זוהי הוראה מאוד רחבה. בהקשר של תום לב, מכיוון שבית המשפט ניזון ממה שהתובע מביא לו, אנחנו רוצים להטיל נטל מוגבר של תום לב על התובע. כאשר תובע מבקש סעד זמני אבל לא חושף את הראיות שיש לו, ניטה לא לאשר את הבקשה שלו (כפי שעולה מפס"ד שפר). זה מזכיר את עילת הסף של ניקיון כפיים במשפט המנהלי (אפשר לדחות על הסף תביעה אם התובע מגיע לא נקי כפיים ולא חושף מידע). הדבר יוצר קשר בין הסעדים הזמניים לדיני היושר. אם מישהו רוצה להפר את הזכויות של הצד השני, שיבוא נקי כפיים. כל השיח החוקתי מוזרם לתוך הדיון במסגרת הפעלת השיקולים.

• פס"ד וייסגלס נ' וייסגלס – החלטה מאוד ידועה מלפני הקודיפיקציה של הסעדים הזמניים אבל לאחר חקיקת חוקי היסוד. מדובר היה בדוגמא קלאסית שבה בית המשפט שינה את הפרשנות של דיני יציאה מהארץ כדי להלום את חוקי היסוד. נוכח כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בית המשפט קובע כי עיכוב יציאתו מן הארץ של תושב זר יינתן רק במקרים מיוחדים. פסק הדין הוא דוגמא להשפעה של חוקי היסוד משנת 1992 על שיקולי בית המשפט בנושא סעדים זמניים.

המשמעות של התנאים הללו היא שבית המשפט חייב להפעיל המון שיקולים ופרמטרים כדי לקבוע את הזכאות לסעד המבוקש.

4. המשפט

א. ריבוי בעלי דין

מהמודל הקלאסי של תובע מול נתבע, אנחנו עדים היום לכל מיני הליכים שמערבים יותר משני בעלי דין (הדוגמא הכי קלאסית היא תובענה ייצוגית). יותר ויותר אנחנו רואים הליכים שבהם יש ריבוי של בעלי-דין.

הסיבות למעבר למודל של יותר משני מתדיינים:

1. שינויים בשוק הכלכלי – המערכת המשקית-תעשייתית מתנהלת היום מול הרבה מאוד משתתפים.
2. העומס במערכת המשפטית – למערכת המשפט קשה להתמודד עם כמות גדולה של הליכים קלאסיים של שני בעלי דין. לפיכך, המערכת מנסה לקבץ הליכים שונים שיש להם מכנה משותף או אינטרס משותף. כך לדוגמא, הדין הישראלי מכיר בהשתק פלוגתא הגנתי לא הדדי מתוך רצון לתמרץ תובעים לרכז נתבעים.
3. הרחבת זכות הגישה לערכאות לא רק לבעל דין אחד – כך לדוגמא מוסד ידיד בית המשפט מאפשר למי שאינו צד ישיר לסכסוך לסייע לבית המשפט בסוגיה כלשהי.
4. הדין המהותי – יש מערכות יחסים משפטיות רחבות יותר, כמו בדיני הנזיקין. לדוגמא: תובענה ייצוגית.

צירוף בעלי דין – תקנות 21-24 מנחות את בעלי הדין איך לנהל תביעה כאשר רוצים להתדיין מול יותר משני בעלי דין. בשלב הגשת התביעה, צדדים יכולים להתאגד ביחד ולהגיש תביעה ביחד וכך מצרפים אחד לשני. צריכה להיות זיקה כלשהי בין בעלי הדין המצורפים. לא צריכה להיות עילה משותפת אלא נדרשת זיקה עניינית, מבחינת העובדות. תקנה 24 מסמיכה את בית המשפט לצרף מיוזמתו בעל דין דרוש. אם בית המשפט לומד מן הראיות שכדאי שיהיה בעל דין נוסף שיסייע, הוא יכול להוסיפו. לצדדים תינתן זכות טיעון לעניין הצירוף של אותו אדם, אבל זה בסמכות שיקולו של בית המשפט.

ג. הודעת צד שלישי וטען ביניים

הודעת צד ג' – מדובר במעין כתב תביעה מותנה, שמגיש הנתבע נגד גורם חיצוני. הוא מותנה כיוון ורק אם ייקבע שהנתבע חייב, תקום מערכת היחסים התביעתית בין הנתבע לצד השלישי. צד ג' מוזמן להליך בתחילתו, ולכן הודעה לצד שלישי תצורף בסמוך לכתב ההגנה. זהו המנגנון הראשי שבאמצעותו נתבע יכול להוסיף בעלי דין להליך, שלדעתו גם הוא (או רק הוא) אמור לשאת בנטל החבות. בדרך כלל חברות ביטוח מצורפות לתביעות נזיקיות. לצד ג' יש אינטרס לשפר את ההגנה של הנתבע, שכן אם הנתבע יפסיד הוא עשוי לשאת בנטל. תקנות 216-223 קובעות את הנסיבות בהן ניתן להגיש הודעת צד ג'. צד ג' יכול להוסיף בעצמו צד ד' לתביעה, מה שיסבך את שרשור האחריות, ובית המשפט יצטרך לסדר את ההליך כך שיהיה אפקטיבי ויברר את שאלות החבות בצורה הראויה ביותר. לצד ג' כל הזכויות הדיוניות כמו בעל דין, וגם הוא נדרש להגשת כתב הגנה.

טען ביניים (interpleader) – הסדר שקבוע בתקנות 224-233 ועוסק בסיטואציה ובה יש בעל דין שיודע שהוא חייב אבל אינו יודע למי, שכן יש יותר מאדם אחד שתובע ממנו את החבות. לא יודעים למי נגרם הנזק ואותו בעל דין לא כופר בחבות. אותו נתבע פונה לבית המשפט ביוזמתו כדי שזה ינחה אותו איך לשלם את החבות שלו. זהו הליך יזום ע"י הנתבע והוא מאוד נדיר. המטרה היא לחסוך התדיינויות כפולות של אותו נתבע מול מספר תובעים, להקדים תרופה למכה. לדוגמא: מקרה של נאמן שלא כופר בחבותו לשלם את הירושה, אך מבקש מבית המשפט להכריע במחלוקת בין היורשים למי צריכה להגיע הירושה ובאילו אחוזים.

ד. התובענה הייצוגית

תובענה ייצוגית רלוונטית כאשר יש תובעים רבים, נתבע אחד ושווי התביעה עבור כל אחד מהתובעים נמוך מההשקעה הנדרשת עבורם לצורך ניהול התביעה. למעשה, לתובעים יש עילה משותפת שהיא יחסית קטנה בשווי שלה עבור כל אחד מהם, ולכן לא כדאי להם להגיש תביעה פרטית. התגבשות הדוקטרינה של תובענה ייצוגית נועדה למקסם את שווי העילה שלהם. בדרך כלל, הנתבע יהיה גוף גדול והתובעים יהיו קטנים. לדוגמא: מערכות יחסים צרכניות, מזיקים גדולים לאיכות הסביבה הגורמים לניזוקים רבים. התובענה הייצוגית עוזרת לאזן בין התובע החזק לנתבעים החלשים.

למעשה, יש בעיית תמריץ לתובעים לתבוע כל אחד מהם לבד – התועלת שלהם מהתביעה היא לרוב נמוכה מההשקעה שלהם בתביעה (ניהול התביעה). הדבר בעייתי במובנים של הרתעה, צדק מתקן והיעדר יכולת מניעה של נזקים. המטרה היא ריכוז של כל העילות לתביעה אחת, אותה ינהל נציג של הנתבעים. חשוב להבין כי סעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי תובענה ייצוגית מקימה מעשה בית-דין (אלא אם נקבע אחרת) ולכן, פעילותו של הנציג התובע מחייבת את כולם (אלא אם ביקשו להוציאם ממסגרת התובענה). הסתירה – עיקרון היסוד של מעשה בית-דין הוא כי יתרחש רק כאשר לתובע היה יומו בבית המשפט, ואילו בתובענה ייצוגית רוב התובעים לא מקבלים יומם בבית המשפט, שכן רק הנציג מדבר בשמם.

חוק תובענות ייצוגית – חוק יחסית טרי משנת 2006 בעל סעיף תכלית – סעיף 1 – המגדיר את מטרת החוק:

1. מנגנון המאפשר גישה לבית המשפט – ישנן תביעות שלא תוגשנה ללא הכלי הזה.
2. יעילות למערכת – במקום ניהול הליך בודד, מרכזים מספר תובעים שיש להם עילה משותפת וחוסכים זמן לבית המשפט.
3. הרתעה – תובענה ייצוגית היא כלי קריטי המרתיע את החברות הגדולות מפני הפרת הדין כנגד אזרחים פרטיים. העלות הגבוהה של הגשת תביעות פרטיות כנגד תאגידים כאלו מרתיעה מצד אחד את האזרח ומצד שני "מעודדת" באיזשהו אופן הפרת הדין מצד אותן חברות. ברגע שקם לתובעים הכלי של תובענה ייצוגית – הדבר מאפשר להטיל איום ביחס להתנהגויות אלו מצד החברות.
4. פיצוי – תובענה ייצוגית מאפשרת לתובעים לממש את הזכות שלהם ולקבל פיצוי בהתאם לנזק שנגרם להם.

ההיסטוריה של החוק – בחלק מפסקי הדין הדנים בנושא של תובענה ייצוגית ישנה התייחסות לתקנה 29 לסדר דין אזרחי שעליה נתלו התביעות הללו עד חקיקת חוק תובענות ייצוגיות. לפי התקנה – קבוצה יכולה להסמיך נציג שייצג אותה בבית המשפט. התקנה מאוד קצרה ותמציתית ולא מבטאת את מגוון הכוחות הפועלים בשדה של תובענות ייצוגיות. לכן, בתי המשפט הוסיפו תנאים שונים לצורך הגשת תובענות ייצוגיות. החל משנות ה-90 – ישנה הסדרה של תובענות ייצוגיות בחוקים ספציפיים (לדוגמא: חוק החברות וחוק ניירות ערך כוללים התייחסות לתובענות ייצוגיות. מה שמאפיין בעיות של התנהלות בחברות – בעיית הנציג – קיים נציג שיכול לעוול בהתנהגותו ולפגוע בבעלי המניות וכיוב'. חוקים אלו מאפשרים לתבוע בגין התנהגויות אלו בהסדרים של תובענה ייצוגית). בשנת 2006 נחקק חוק מודרני מאוד. החוק מבטא באופן מובהק את הפרשנות השיפוטית בישראל. החל משנת 2006 – הייתה שורה של פסיקות ביחס לנושא של תכלית התובענה הייצוגית. ישנה ליברליזציה של הדין ביחס לקבלתן של תובענות ייצוגיות. כיום, יותר ויותר מתחילים לראות בהליכים של תובענה ייצוגית כבעלי אופי מיוחד. נוכח היותו הליך מיוחד הוא זכה לחוק ספציפי.

השחקנים בתובענה הייצוגית:

1. התובעים – קבוצה של בעלי דין בעלי עילה משותפת.
2. הנתבע – בדרך כלל חברה גדולה. הדין רואה את הנתבע כנתבע ייחודי במובן זה שהוא נחשף לסיכונים מיוחדים ועלויות גבוהות, ולכן הוא צריך לקבל יחס נפרד מנתבעים רגילים.
3. נציג – מייצג את קבוצת התובעים. אנחנו צופים שהתנהלותו תהלום את האינטרסים של התובעים. אך לפעמים, נוכח בעיית הנציג, אנחנו רואים שהוא פועל באופן שמתחבר לאינטרסים של הנתבע.

האינטרסים השונים:

1. התובעים – מה שעשוי להטריד אותם זה שתובענה ייצוגית מקימה מעשה בית דין (לפי סעיף 24 לחוק). מצד אחד, מישהו פועל עבורם והם עשויים להרוויח מבלי להתאמץ, ומצד שני הם לא מיוצגים בהליך אך נדרשים לקבל את תוצאותיו. הדבר עשוי להוות פגיעה בזכות הגישה של התובעים השונים. הפתרונות לחשש לעיל:

• אישור להגשת תובענה ייצוגית (סעיפים 3, 4 ו-8 לחוק) – הנציג, שחייב להיות אחד מחברי הקבוצה ובעל עילה משלו, מחויב לקבל אישור לשמש כנציג, מאחר ובית המשפט חייב לברר שהוא הנציג הראוי לייצג באופן הנאמן ביותר את קבוצת התובעים. זהו הליך שנועד להגן על חברי הקבוצה מפני ייצוג לא תקין.
• אפשרות יציאה – opt out (סעיף 11 לחוק) – התובע יכול לבחור שהוא מחוץ לתובענה הייצוגית. ברירת המחדל היא שכל מי שיש לו עילה, הוא חלק מהקבוצה. אופציה אחרת היא להצהיר באופן אקטיבי שהוא מעוניין להיות מחוץ לקבוצה. אפשרות זו מעודדת את הכלי של תובענה ייצוגית כיוון שמבקשת מתובע לצאת מהתביעה באופן אקטיבי. אפשרות היציאה מבטאת את הטיית הסטטוס קוו – לפיה אנשים מעדיפים להישאר במצב העניינים הנוכחי, לפיו הם חלק מהתביעה ולא מחוצה לה. ההנחה היא שרוב האנשים לא ינצלו את אפשרות היציאה שעומדת להם.
• אפשרות כניסה – opt in (סעיף 12 לחוק) – כל מי שרוצה להצטרף לקבוצת התובעים ולתובענה הייצוגית – חייב להצהיר שהוא מעוניין בכך. לפי סעיף 12, בית המשפט יכול לבקש מתובעים להצהיר כי הם רוצים לקחת חלק בתביעה. זוהי לא ברירת המחדל מבחינת החוק, אלא חריג. בנסיבות מיוחדות, בית המשפט יכול להחליף את ברירת המחדל. לדוגמא: במקרים שבהם שווי התביעה לכל אחד מהתובעים יכול להיות מאוד גבוה, לא רוצים לכבול אותם לתובענה הייצוגית ולכן נוקטים בחריג זה שמצריך מהם לבקש את הצטרפותם להליך באופן אקטיבי.
• זכות השתתפות (סעיף 15 לחוק) – לחבר הקבוצה יש עילה והוא רשאי להגיע לבית המשפט ולטעון אותה. זהו היבט של הגישה לערכאות אבל יש להבין כי לרוב, חברי הקבוצה לא ינצלו זכות זו ולא יביעו את קולם האישי, אף אם הם לא מרוצים מהייצוג של הנציג. לדוגמא: במקרה של כימיקל שהשתמשו בו בויאטנם ואשר פגע בבריאות החיילים, הוגשה תובענה ייצוגית, ובית המשפט נדד למקומות שונים בארה"ב כדי לאפשר זכות השתתפות במשפט לחיילים.

1. הנתבע – באופן טיפוסי, דיני התובענות הייצוגיות מגנים על הקבוצה. בשנים האחרונות יש הכרה הולכת וגוברת שהכלי של תובענה ייצוגית יוצר סיכונים לנתבעים פוטנציאליים, ולכן ישנה הגנה גם על אינטרסים של הנתבע בהליך. החשש של הנתבע מקורו בין היתר בשווי תביעה גבוה למדי שעשוי הוא להידרש לשלם בסוף ההליך. בהינתן השווי הגדול של התובענה הייצוגית – הנתבע גם חושש מכך שהוא צריך להתגונן באופן מיוחד. כמו כן, יש חשש לפגיעה קשה במוניטין ולפגיעה בשווי המניות של החברה. לכן, רגע אישור התובענה הייצוגית עשוי להוביל אוטומטית לפשרה. בנוסף, כיוון והכלי של תובענה ייצוגית עוסק בהתנהלות חברה ביחס ללקוחותיה או ביחס לאיכות סביבה, עשוי הוא להיתפס ככלי מניפולטיבי לחשיפת ההתנהלות העסקית של הנתבע, שכן התובעים יכולים לבקש גילוי מסמכים מהנתבע, לאחר הגשת התובענה ועוד לפני אישור ההליך. לפעמים, הגשת התובענה הייצוגית נועדה רק כדי לחלץ מידע מהנתבע, אף כאשר ברור שהתביעה הייצוגית לא תצלח או אפילו לא תאושר. למידע שנחשף עשוי להיות ערך כלכלי-חברתי-פוליטי, גם בלי אישור התובענה הייצוגית. התובע חושש גם מסיכוני התביעה עצמם וגם מההליכים המקדמיים בגינה. לכן, החוק מאפשר הגנה על האינטרסים של הנתבעים בתובענות ייצוגיות:

• הגבלת עילות (סעיפים 3, 4 ו-8 לחוק) – יש רשימה שמגבילה את העילות שבגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית.
• אישור (סעיפים 3, 4 ו-8 לחוק) – האישור, שחשבנו עליו תחילה כדרך להגן על התובעים ביחס לנציג, כולל גם היבטים שמשקפים את האינטרס של הנתבע, ומגנים עליו מפני ניצול לרעה של הליך התובענה הייצוגית. דיני אישור הנציג עונים על חשש קבוצת התובעים וגם על חשש של הנתבע ביחס לנציג שרוצה להזיק לו.
• הגנה על נתבעים מיוחסים (סעיף 8(ב) לחוק) – הגנה על נתבעים כאשר צדדים שלישיים עשויים להיות חשופים לנזקים עקב התובענה הייצוגית. המדובר בדרך כלל בתאגידים גדולים או חברות פנסיה ענקיות שהקריסה שלהם עשויה לסכן את החברה בכללותה. החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות מבקש למנוע מצב של שחקנים כל כך גדולים שהכלכלה תהיה תלויה בהם. ישנם גם חסמים שבאים למנוע הגשת תובענה ייצוגית כנגד המדינה.

כמובן שהחסמים האלו מונעים רק הגשת תובענה ייצוגית, ולא תובענה פרטית. לכן, קשה לתפוס את ההגנות הללו כהגנות דיוניות ששוללות את זכות הגישה.

1. הנציג – מצד אחד, אם אנחנו מוצאים יתרונות רבים בהגשתן של תובענות ייצוגיות חשוב שנעודד אנשים לקחת על עצמם את המשימה של ייצוג קבוצות:

• גמול לתובע הנציג (סעיף 22 לחוק) – הנציג מקבל מעין שכר על כך שניהל את התובענה. אם הוגשה תביעה על סך מיליון ₪ אזי התובע יקבל יותר מכל אחד מחברי הקבוצה. המשמעות – כל אחד מחברי הקבוצה יקבל אוטומטית פחות. גם אם אושרה פשרה – יכול הנציג לזכות בגמול. כמו כן, הנציג יכול לזכות לגמול גם כשהתובענה לא אושרה, כי הוא חשף נזקים שגרם הנתבע ויכול להיות שסייע לתובעים הפרטיים בהגשת תביעות אישיות.
• שכר-טרחה לבא כוח המייצג (סעיף 23 לחוק) – זהו תמריץ לנציג לתבוע ולהשקיע משאבים לשם כך, ע"י שכירת עורך דין, שכן מי שישלם לו את שכר הטרחה זו קבוצת התובעים, והנציג לא יישא בעלות הזו לבד.
• פס"ד עזבון שמש נ' רייכרט – התובענה הייצוגית הכי עתיקה בישראל. הסתיימה עם פסיקה לטובת התובעים. השופט גרוניס מתייחס לחישוב של שכר הטרחה. גרוניס קובע כי שכר הטרחה ייגבה מתוך הכסף ששולם בפועל ע"י הנתבע. המשמעות היא שעורך הדין של הנציג לא ייעלם לאחר קבלת פס"ד שמזכה את קבוצת התובעים וזאת מאחר ושכר הטרחה שלו ישולם לו מתוך קרן התשלום שתשולם לתובעים. השופט גרוניס בונה סדרי דין כל אימת שהדין לא נותן לנו תשובה – הפסיקה הזו שלו היא חקיקה לכל דבר ועניין. הוא משאיר בצריך עיון איך ישולם שכר הטרחה בתובענות ייצוגיות בהן מבוקש סעד לא-כספי. פסק הדין מדבר על האפשרות של פיצול אינטרסים בין הנציג לעורך הדין ולא רק בין הנציג לקבוצה.

מצד שני, הנציג גם מתנהל מול הנתבע ויכולים לצוץ ניגודי אינטרסים בשל כך. כנגד ניגודי אינטרסים אלו וכדי לפתור את בעיית הנציג, קבע הדין פתרונות:

• אישור הסתלקות (סעיף 54 לחוק) – הנציג שהוא גם חלק מקבוצת התובעים עשוי לקבל הצעה לסכום כסף מהנתבע כדי לצאת מהתביעה ובכך להפילה. לכן, בית המשפט חייב לאשר את ההסתלקות הזו. המשמעות היא שלא רק הנציג מייצג את הקבוצה אלא גם בית המשפט שומר על האינטרסים של התובעים מפני נציג שלא עושה עבודתו נאמנה. בית המשפט יכול לאשר זאת אבל להתנות זאת בהחלפת נציג למשל. זה שהנציג רוצה להסתלק זה לא אומר אוטומטית שהתביעה נופלת.
• אישור פשרות (סעיפים 16-19 לחוק) – גם כאשר הנציג מגיע לפשרה עם הנתבע, הדבר מחייב את אישור בית המשפט, כדי לוודא שהפשרה שומרת על האינטרסים של התובעים. הרוב המכריע של תובענות ייצוגיות מסתיים בפשרה, מה שאומר שרוב הפשרות מאושרות. לפי סעיפים אלו, בית המשפט ממנה אדם מטעמו שבודק את הפשרה – האם היא עונה על הצרכים של התובעים, האם היא מספקת ומממשת את האינטרסים שלהם באופן כזה שלא כדאי להמשיך בניהול ההליך. הדבר מעיד על כך שבניגוד להליכים רגילים בהם בית המשפט אוהב פשרות, פה הוא חושש מהן.

יכול להיות מצב בו נתבע ינסה "לקנות" את הנציג עוד לפני שהאחרון הגיש את התביעה. הנתבע יכול לפנות לתובעים הרלוונטיים, להציע להם איזושהי הטבה ובתמורה להחתים אותם על כך שלא יתבעו אותו. זהו למעשה ניסיון ex-ante למנוע את הגשת התביעה הייצוגית.

המשותף לרוב הפתרונות הוא שיקול דעת משמעותי של בית המשפט באיזון בין הגורמים השונים. בית המשפט הוא שחקן מאוד משמעותי, החל משלב האישור וגם כאשר התובענה הייצוגית מתנהלת. כל החלטה אמורה לאזן בין האינטרסים של השחקנים השונים. כאשר בית המשפט מחליט בתובענה ייצוגית הוא גם צריך להבין שיש לכך השפעה על נציגים פוטנציאליים אחרים.

הרצאה מס' 12 – 13.1.14

אישור תובענה ייצוגית

הרגע המשמעותי הוא אישור התובענה הייצוגית, מאחר ובשלב זה גם מאושרת לרוב הפשרה. יש תובענות ייצוגיות שממשיכות בהתנהלות עד סוף המשפט, אך זה רק המיעוט שבהן. היום אנחנו רואים יותר ויותר אישור של תובענות ייצוגית, מה שאומר שהכלי הזה מתעצם. כתב התביעה נראה כמו כתב תביעה רגיל, כאשר לצידו בקשה לאישור תביעה ייצוגית. גם אם התביעה נדחית, זה לא מונע מהתובעים להגיש תביעה עצמאית. ההליך לאישור הוא הליך מורכב ומסועף. פס"ד הפניקס נ' עמוסי עוסק בתהליך האישור ומתייחסת להרבה מן המבחנים בתוך החוק. הוא החליף את ההלכה המנחה שהייתה עד אז מפס"ד עזבון שמש נ' רייכרט. מדובר בהלכה מאוד ליברלית שמעודדת הגשה ואישור של תובענות ייצוגיות.

קיימים מספר תנאים מצטברים החייבים לחול כדי לקבל אישור לתובענה ייצוגית:

1. עילה מנויה (סעיף 3 לחוק) – מדובר בסוגי תביעות שניגש להגישן כתובענות ייצוגיות (לדוגמא: תביעות צרכניות, בנקאיות, סביבה). מצד אחד, מדובר ברשימה סגורה ויש לוודא שעילת התביעה המדוברת מנויה ברשימה זו. מצד שני, זו רשימה די ארוכה. הגבלת העילות נתפסת כאמור כדרך הגנה על הנתבעים.
2. עילה אישית (סעיף 4 לחוק) – הנציג, חייב להיות חבר בקבוצת התובעים ובעל עילת תביעה אישית. ביחס לתכליות של התובענה הייצוגית, לא ברור מדוע יש למנוע תובענות ייצוגיות אופורטוניסטיות גם ממי שאינו חבר בקבוצת התובעים. הרי אין חשיבות אמיתית לזהות הנציג, אלא להגנה על האינטרסים של התובעים הניזוקים. סעיף 4 מזכיר קצת את סוגי הביקורת על עניין זה ומתיר בהקשרים מסוימים הגשת תובענה ייצוגית ע"י ארגון ציבורי, בתנאי שקיים קושי לאתר חבר מקבוצת התובעים שיהיה מוכן לשמש כנציג. יש גוף אחד שזכה בחוק ליכולת להגיש תובענה ייצוגית ללא עמידה בתנאי הנ"ל והיא המועצה הישראלית לצרכנות.

לאחר עמידה במבחני הסף לעיל, סעיף 8 לחוק כולל את המבחנים המצטברים אשר בהם צריכה לעמוד תובענה לצורך אישור כתובענה ייצוגית (פס"ד הפניקס נ' עמוסי מתייחס אליהם):

1. שאלות מהותיות משותפות – סעיף 8(א)(1) לחוק – החוק קובע כי השאלות המתעוררות בתביעה תהיינה זהות לכל חברי הקבוצה. פס"ד הפניקס נ' עמוסי מבטא הגמשה וקובע כי די בכך שיהיו שאלות משותפות כלשהן ולא מחייב שכל השאלות יהיו משותפות, שכן אחרת כל התביעות יפלו. יכול להיות שהנזק שנגרם לכל אחד מהתובעים יהיה שונה, אבל השאלה המשפטית תהיה משותפת.
2. סיכוי סביר לתביעה – סעיף 8(א)(1) לחוק – התובע הנציג צריך להראות שזו תביעה שיש בגינה אפשרות סבירה שתוכרע לטובת הקבוצה. במובנים רבים, זה המבחן המרכזי לאישור התובענה הייצוגית. חשוב שתהיה הצדקה לקיום התביעה. דרישה זו מטרתה להגן על הנתבע – רוצים לוודא שאכן לתביעה יש סיכוי ושזו לא סתם תביעה קנטרנית שגוררת אותם לעלויות גבוהות של ניהול הגנה. בשונה מתביעה רגילה שם כדי להימנע ממחיקה על הסף, המבחן שהתובע צריך לעבור הוא שבמידה ומה שטען נכון קמה לו עילת תביעה, הרי שבמקרה של תביעה ייצוגית, הרף הנדרש מהתובעים גבוה מאוד ודורש אפשרות סבירה (ולא סתם בדל סיכוי) שהתביעה תסתיים בניצחון התובעים. בפס"ד הפניקס נ' עמוסי אומר השופט ריבלין כי צריך להיזהר מהפרקטיקה של הקדמת המשפט לשלב של אישור התובענה הייצוגית. אולם, בפועל בתי המשפט נכנסים בשלב הזה לעובי הקורה בהיבטים המשפטיים, עד שממש ניתן לדמות את ההחלטה בעניין אישור או דחיית התובענה הייצוגית כמע