כללי פסילה של ראיות

כללי פסילה של ראיות
תנו דירוג

קורס בחירה- כללי פסילה של ראיות – דורון מנשה
ספר מנחה: "לוגיקה של קבילות הראיות"

שיעור מס' 1 -25.2.2010
קורס זה מדבר על ראיות בתחום של הפסילה. נעסוק בשיקולים שונים, לאו דווקא משפטיים, חלקם יכולים להיות מהמתמטיקה ותורת המספרים, הם יוצגו אך לא יהוו חומר מחייב לבחינה. זה רק יעזור להבין את המטריה האינטואיטיבית. זהו קורס תאורטי, אך ישנם גם כללים משפטיים. הספר של המרצה חשוב לקורס: "לוגיקה של קבילות הראיות" והוא מהווה חלק מרשימת הקריאה.

השיטה המשפטית שלנו בחרה במודל של שיטת הכללים, להבדיל מהשיטה של חופש ההוכחה, שבה השופט לא כבול לכללים והוא רשאי לקבל כל ראיה, וכל ראיה הופכת להיות לרלוונטית, הצדדים מחליטים איזה ראיות להביא ואיזה לא. יש משאבים מוגבלים לשיטה זו, והצדדים מבינים זאת, אי אפשר לצפות ששופט יוכל לעשות קלקולציה של חומרים אינסופיים, לכן כל צד בוחר איזה ראיה להביא לפי שיקול אסטרטגי. ההיגיון של שיטת חופש ההוכחה הוא שאין שום מחסום פורמאלי אך יש מס' בעיות עם כך:
– מגבלה על עצם היותו של משפט שיכול להימשך עד גבול מסוים – צד לא ירצה להביא כל ראיה, כי יש מגבלה של אורך המשפט, דיון מוגבל, משאבים קוגנטיבים של שופטים הם מוגבלים.
– כל צד מבין שאם יביא ראיה חלשה יחסית זה יכול לשמש כנגדו. השופט חושב שאם דבריו היו נכונים, היו לו ראיות חזקות יותר ועצם העבודה שחסר לאותו צד ראיות חזקות משמע שהשופט יוכל להסיק מכך כי הוא אותו צד שטועה, ולכן מהלך שכזה יכול להזיק במקום להועיל. ביהמ"ש יכריע על בסיס מכלול הראיות הטובות ביותר שברשותו. הוא מסיק באופן שלילי מהחיסרון של חומר טוב, לכן צד לא יבחר להביא ראיות חלשות, אלא את הכי הטובות. כך עובדת השיטה.

שיטה זו של חופש ההוכחה קרובה ביותר לשיטה הקונטיננטאלית (שבה יש מעט כללים).
שיטת חופש ההוכחה יכולה ליצור מספר בעיות:
– לא יהיו כללי פסילה של ראיות, לא חסיונות לדוגמה. אלא אם כן, השיטה תחפץ ביקרו של גורם מסוים, כגון חסיון של כהן דת לדוגמה. השיטה כעקרון אינה פוסלת ראיות ואינה מעניקה חסיונות. היא לא תפסול ראיות.
– הטענה המרכזית נגד השיטה היא שלפעמים כדאי לפסול אינפורמציה, אשר תזיק ליכולת קביעת העובדות של השופט. איך תיתכן אינפורמציה כזו בכלל? אינפורמציה מזיקה? הרי כביכול השופט אמור לסנן מידע מזיק שאינו קשור לעניין. כל מה שקשור לעניין הרי הוא לכאורה מועיל! זו הטענה בעצם, ששיטת הכללים צריכה להתמודד איתה. לדעת המרצה זו טענה לא נכונה. נסביר: ההסבר הפשוט ביותר הוא, שמידע לעיתים כן מזיק – זו טענת המרצה. להלן המקרים:
1. מידע יכול להשפיע על השיפוט בדרכים אחרות, ולא רק לשכנע לגופו של עניין. המידע יכול להשפיע בכל זאת, כלומר ניתן להשפיע על בני אדם לפעול פעולה מסימת למרות שהם לא השתכנעו, לדוגמה: אם פלוני מאיים על אלמוני, אלמוני יבצע את הפעולה לא בגלל שהשתכנע שיש לעשותה אלא בגלל האיום. השפעה של אינפורמציה אינה רק בדרך של שכנוע. אינפורמציה יכולה להזיק במס' מישורים:
* ריבוי אינפורמציה/מידע – היכולת של ביהמ"ש הינה מוגבלת ולכן אינפורמציה רבה יכולה להיות בעיתית. הדבר יכול להסיח את דעת השופט מהשאלות השנויות במחלוקות. כמו אינפורמציה פיקנטית לדוגמה, גורמת לשופט לאבד את הפוקוס שלו במשפט, הוא לא ישים לב לדברים מסוימים במשפט. לדוגמה: השופט צריך לקבל החלטה מסוימת, יש לו זמן נתון לאיסוף המידע עד שלב ההחלטה שלו. האם ינסה לאסוף ממש עד רגע ההחלטה? למעשה הוא יאסוף עד רגע מסוים ואח"כ ישקול וינתח אותה. ביהמ"ש מוגבל בזמן לקרוא עדויות, לנתח אותן וכד', לכן המידע בעייתי ועלול לגרום לתוצאה פחות טובה. המידע יכול להסיח את דעתו של השופט מן השאלות שבמחלוקת. היא אינה מביאה להחלטה, אבל משפיעה על ההחלטה בדרך אחרת. מתקבלת החלטה לא נכונה על סמך עניינים פיקנטיים למשל. או למשל עניינים צדדיים ושוליים, השופט יאבד את הפוקוס שלו מהמשפט, הוא לא ישים לב לדברים חשובים, כמו התנהגות של עד על הדוכן, או חסרונה של עובדה מסוימת. ריבוי מידע לא בהכרח תורם לתוצאה טובה.
2. אינפורמציה יכולה להשפיע על החלטות בצורה לא עניינית – מידע רלוונטי יכול להשפיע אחרת. למשל: המידע עלול לגרום להסחת דעתו של השופט ויצירת דעה קדומה או הטיה (כמו עבר פלילי של נאשם שיוצר דעה קדומה עליו). האופי השלילי והעבר הפלילי של הנאשם – הדיון בהם הוא בעל כוח מסוים. הכוח הזה מצטרף לאפקט המשחד, ביהמ"ש עלול לאמץ אידיאולוגיות פסולות. השופט מסתכל על העבר השלילי של הנאשם, ומחליט שהנאשם לא נענש מספיק בעבר או נניח אדם שהצליח לצאת זכאי מספר פעמים, השופט חושב שהפעם הוא לא ייתן לו להתחמק מהעונש. כל זאת, בצורה לא מודעת אפילו, ואז הוא מחליט שעכשיו זו ההזדמנות לסגור איתו את החשבון, כך נניח אומר לעצמו השופט. לכאורה הרי כל משפט הוא יחידה נפרדת, ואי אפשר לגרור דברים מהעבר למשפט בהווה, אך בפועל זה כן קורה. לכן לאינפורמציה זו יש אפקט משחד שיכול לגרום לביהמ"ש לאמץ אידיאולוגיות פסולות, וזהו דבר פסול מאחר ואין לערוך התחשבנות עם משפטים אחרים או קודמים.
דוגמה נוספת היא שהשופט עלול לחשוב מראש שהנאשם לא זכאי לחזקת החפות. רוב החזקות נתמכות מבחינה הסתברותית, השופט עלול לחשוב שמאחר ואין ראיות לסתור, אין לנאשם את חזקת החפות – ולכן כל אדם אחראי לתוצאות הטבעיות של מעשיו, החזקה היא שהמעשה נעשה בכוונה. אם הנאשם יביא ראיות לסתור ויוכיח שבנסיבות העניין החזקה לא תופסת לגביו כי לא היה מודע לנסיבות העניין ולכן אי אפשר להניח לגבי הנסיבות החדשות שזוהי תוצאה טבעית למעשיו. חזקת החפות אינה כזו. לא ניתן לסתור אותה כלל. זוהי חזקה חזקה שמפסיקה לפעול (אין לה רלוונטיות) רק בהכרעת הדין. דעה קדומה של השופט שהנאשם אינו זכאי לחזקת החפות, כשהשופט חושב שהנאשם לא זכאי לחזקת החפות. הנאשם מראה שבנסיבות העניין לא ידע נסיבות מסוימות, ואז זה לא התוצאה הטבעית של מעשיו. או בגלל המבנה הנפשי שלו, ואז אי אפשר להוכיח שהייתה כוונה. זה המבנה של חזקה רגילה. השופט עלול לחשוב שזו חזקת החפות. אבל חזקת החפות אינה ניתנת לסתירה כלל. היא חלה ללא יכולת לסתור אותה. שופט יכול לטעות לאחר שהוא רואה מוניטין רע לדוגמה. הנאשם צריך עכשיו להוכיח שהוא חף וזו שגיאה חמורה.
שיטת הכללים משמרת טוב יותר את חזקת החפות.
זו הבעיה העיקרית של שיטת חופש ההוכחה – היא לא מודעת לכך שמידע לא רלוונטי יכול להזיק ולכן היה ראוי/צריך לסנן את אותו מידע ולחסומו. צריך להבין שראיות לא רלוונטיות משפיעות (לא בצורה עניינית) ולכן יש לחסמן.

מה שראינו עד כה זה מעין מבוא למבוא. הכול יפורט בהמשך הקורס.

חופש ההוכחה הוא זרימת מידע חופשי באחריות הצדדים, שמחליטים מה להביא ועד איזו רמה.
הבעיה שלה זה שהיא מתעלמת ממידע שיכול להזיק למערכת, שאין לו פילטר שמסנן אותו.
יש להדגיש עניין מסוים: ראיות לא רלוונטיות אינן בהכרח נפסלות אוטומטית. כביכול איש לא מביא ראיות לא רלוונטיות, אבל זה לא נכון. יש צורך בחסם של ראיות לא רלוונטיות.

עקרון הרלוונטיות
יש להבחין בין 2 ענפים של כללים שיש לטפל בהם. (הפרק השני בספר):
1 -ענף אחד הוא מבחן לרלוונטיות של ראיה, כאשר אין חשש בו לכך שהראיה תיצור הטיה פסולה – המבחן לפי הדין הפוזיטיבי הוא: הראיה צריכה להיות "שייכת לעניין" השנוי במחלוקת. בארה"ב כלל 401 ב- F.R.E(אוסף הכללים הפדרלי), אומר משהו יותר ספציפי: הוא משתמש במושג של ההסתברות. ראיה תהיה רלוונטית אם בהינתן אותה ראיה עובדה מסוימת שהיא מטריאלית למשפט, ההסתברות שהיא אכן התרחשה משתנה מקיום הראיה אז תהיה אותה ראיה רלוונטית. לדוגמא- אדם ראה את פלוני 10 דק' אחרי ביצוע פשע ממרחק של ק"מ. אם פלוני מודה שהיה בזירה זה לא רלוונטי אך אם פלוני מכחיש שהיה בזירה אזי לפי המבחן הזה הראיה רלוונטית כי היא קשורה לעובדה ששנויה במחלוקת (אם פלוני הודה אז אין מחלוקת). אצלנו מסתפקים ב"שייכות לעניין" בלבד. לגבי המבחן הראשון, יש לו ביטויים מעטים בחוק בס' 106 לחסד"פ :
(א) בית המשפט יזמין, לבקשת בעל דין, כל אדם להעיד במשפט, זולת אם היה סבור שאין בהזמנת אותו אדם להועיל לבירור שאלה הנוגעת למשפט, וכן רשאי בית המשפט להזמין עד מטעמו.
(ב) הזמנת עד תהיה בהמצאת הזמנה בכתב לעד או בהודעה בעל-פה לעד על ידי בית המשפט בשעת דיון.
הוא קובע שראיה חייבת להיות שייכת לעניין. (זו רלוונטיות). התובע צריך להראות שהראיה שייכת לעניין. זו הפרקטיקה. אך יש רבדים יותר עמוקים לסוגיה הזו. זה די שטחי.

2. ענף שני הוא מבחן רלוונטיות ספציפי של ראיה, למקרה שבו יש חשש להטיה פסולה –
המבחן הזה הוא כשיש סכנה להטיה פסולה. למשל, ראיה שמצביעה על נטייה מינית מסוימת. יש חשש להטיה פסולה. זה מבחן 2. בחוק האמריקאי הכללים הם מס' 403-404, שדנים בדיוק איך מטפלים בבעיות כאלה. המבחן שם אומר למעשה, שראיה תהיה רלוונטית רק כאשר התרומה שלה להוכחה היא גבוהה בהרבה מהנזק שהיא צפויה ליצור. זה המבחן בארה"ב. זה מבחן של רלוונטיות ולא של קבילות. מבחן זה אומץ ע"י הש' אגרנט בפס"ד שינביץ (או דייוביץ) וראש – שעסק בשאלת השימוש במעשים קודמים. המבחן שנקבע הוא שראיה עם אפקט משחד תתקבל רק כשהתרומה ההוכחתית שלה תהיה גבוהה בהרבה מן האפקט המשחד שלה. גבוהה באופן מובהק לאישור קבילות הראיה.

כשבאים לבדוק את התרומה ההוכחתית יש לבדוק זאת ע"י מבחן מס' 1, ולאחר מכן מבחן 2 יבדוק אם התרומה שלה גבוהה בהרבה מהנזק הצפוי. עו"ד צריך לדעת איך להתנגד לראיה – אם אין לה אפקט משחד אז שהיא אינה עומדת במבחן הראשון ואם יש לה אפקט משחד אז גם אם היא עומדת במבחן הראשון,יש לבדוק שהיא עומדת גם במבחן השני. על עו"ד להיות ערניים ומודעים לנושא הרלוונטיות והאפקט המשחד. עליהם להשתמש בכלי הזה, האם הראיה תורמת, ואם היא גבוהה בהרבה מהנזק הצפוי? אם היא רק גבוהה, ולא גבוהה בהרבה מהנזק, היא לא רלוונטית.

המבחן הראשון אומץ גם בפלילי וגם באזרחי. המבחן השני אומץ בפלילי אך לא ברור מה מעמדו באזרחי.

הערות נוספות:
רלוונטיות אינה מטריאליות – לדוגמה: הכלל אומר שמניע בעבירות פליליות איננו מטריאלי, אך ודאי שהוא רלוונטי, במובן של מבחן 1. המטריאליות היא דרישה של הדין המהותי שהוא קובע מהן העובדות שמהוות תנאי הכרחי לבסיס האשמה. ואילו הראיות הרלוונטיות הן לא מטריאליות כשלעצמן אך באמצעותן ניתן יהיה להוכיח בסופו של דבר את העובדות המטריאליות. מתקיים איזה יחס של הוכחה. הוא רלוונטי להוכחת עובדות אחרות. הוא שייך לצורך הוכחת עובדות שמהוות תנאי הכרחי לביסוס החלטה מסוימת כמו ביסוס לאשמה. הוא רלוונטי אך אינו מטריאלי. יש עובדות שהן כלי להוכיח עובדות אחרות. זו שאלה של רלוונטיות ולא של מטריאליות. האם מתקיים יחס של הוכחה בין עובדות מסוימות. יחס הסתברותי. לדוגמה: אדם ביצע שוד שמטרתו בצע כסף- זו עבירה של כוונה. חפץ בתוצאה. ייתכן שמבחינה מנטאלית האדם עושה את המעשה מתוך מניע לעשות שימוש בכסף בצורה מסוימת, המניע אינו רלוונטי מבחינה מטריאלית לביסוס האשמה (פרט לעובדות מיוחדות). המניע אמנם כן אמצעי להוכיח (אינו הכרחי). העובדה שהיה לאדם מניע ודאי משנה את ההסתברות שהוא אכן ביצע את המעשה. אם אין סיבה לפעולה ודאי שזה מוריד את ההסתברות. לכן יש להבחין בין מטריאליות לרלוונטיות.
לא צריך להוכיח את המניע של הנאשם. מבצע אחד גנב בשביל להרוויח כסף, ואחר שדד לצורך תרופות או אוכל. המניע לא מעלה ולא מוריד. הכוונה אינה המניע. הכוונה היא ידיעת הנסיבות וחפץ מסוים שהנסיבות הללו תתממשנה. זו רמה מנטאלית מסוימת. יתכן שהמניע הוא להשתמש בכסף בצורה מסוימת, אך זה לא רלוונטי לביסוס האשמה אלא רק לצורך גזירת הדין אח"כ.
המניע לא רלוונטי לביסוס האשמה, הוא כן אמצעי להוכיח. לנאשם היה מניע מובהק לרצוח, נקמת דם לדוגמה. זה רלוונטי לצורך מבחן 1. זה לא מטריאלי למה הוא רצח, אלא כדי להוכיח את עצם העובדה שהוא רצח. זה משנה את ההסתברות שהוא רצח. מניע זו סיבה. אם יש סיבה לפעולה, אז ההסתברות שהפעולה בוצעה עולה. לכן יש הבדל בין מטריאליות לבין רלוונטיות.

כל ראיה צריכה לעבור שני מבחני סף – רלוונטיות וקבילות:
א. מבחן הרלוונטיות – ביהמ"ש מתייחס וחייב להתחשב בכל סל הראיות (ייתכן שמשקל של ראיה יהיה אפס אך חייבים לשקול זאת). אם רואים שביהמ"ש לא התייחס לראיה, זו עילה לערעור כי ביהמ"ש מחוייב להתחשב (יתכן אף הפיכת פסק הדין). מאחר שמבחן הרלוונטיות הוא מבחן סף הוא נוטה לקבלה. כל פעם שיש ספק בקשר לרלוונטיות של הראיה ניטה לקבלה והוא יוביל אואומטית לקבלה. בענף מס' 2 הכיוון הוא של פסילה ולא של קבלה. במבחן השני, נוטים יותר לקבל את הראיה, כי זה רק השלב הראשון של המשפט, ועדיין ניתן להתייחס אליה בהמשך. ואילו המבחן השני הוא יותר קשה, וכל ספק הוא לכיוון של פסילת הראיה. אם מדובר בענף הראשון (לגבי רלוונטיות לא בודקים אסטרטגית הכרעה – לא בודקים את הסיכון בקבלת ראיה רלוונטית או לא מאחר שזה עדין לא מעמיד בסיכון את הנאשם בהרשעת שווא. לא חלה האיסטרטגיה, כי זהו רק מבחן סף, שעדיין אינו מעמיד בסיכון של הרשעת חף את הנאשם. לכן כל ספק ביחס לרלוונטיות יוביל לקבלת הראייה. זה בסה"כ מבחן סף וחייב לשקול את הראייה גם אם לבסוף יקבע שמשקלה הוא אפס. היא לא נכנסת אוטומטית לסל של ביהמ"ש. השופט חייב להתחשב בה אחרי שיקול לאחר שהובאה בפניו.
ב. מבחן הקבילות – כלל 402 אומר שכל ראיה רלוונטית היא ראיה שיש לגביה חזקת קבילות. בימ"ש יקבל אותה, אלא אם כן מישהו יטען טענה שהיא אינה קבילה, ויראה כלל מפורש שפוסל אותה. כל ספק יוביל אוטומטית לקבלתה. לדוגמה: עדות שמיעה על אמרת נפטר. צד אחד יכול אומנם לטעון שזה לא רלוונטי. אך החזקה היא שהראיה הזו קבילה. רק אם ביהמ"ש שוכנע שזה מצב שיש לגביו כלל פסילה אז הראיה לא תהיה קבילה. כל ספק יביא לקבילות הראיה ולא לפסילתה.

אם מבחן הרלוונטיות לא מתקיים ההנחה היא שאוטומטית הראיה קבילה אלא אם כן יש התנגדות. יש להבין, שכשמדובר על פסילת ראיות המשמעות היא שביהמ"ש לא יכול להתחשב בהן באופן פורמאלי. אך ייתכן מאוד שביהמ"ש הושפע מהראיה. בשיטה שלנו שבה השופט המקצועי מחליט גם לגבי הרלוונטיות וגם קובע את העובדות בסוף, ואם יפסול ראיה, לא ברור אם הוא יכול למחוק אותה מהתודעה שלו. רק פורמאלית הוא לא יכול להכניס אותה, אבל בתודעה זה לא ברור. בשיטה הקלאסית שבה פועלת שיטת הכללים, נוהגים להשתמש במושבעים, וזה ממזער את ההשפעות של ראיות פסולות. כל טענה של חוסר קבילות או חוסר רלוונטיות גורמת לפזר את המושבעים לצורך דיון באותה ראיה ע"י השופט שהוא דן בראיה והמושבעים אינם חשופים לה, אלא רק השופט שומע אותה. רק אם הוא חושב שהיא תורמת, הוא יציג אותה בפני המושבעים. המושבעים אינם חשופים לראיה הזו. ניתן לומר שהרי השופט מוביל את המשפט ולכן ייתכן שהוא ישפיע על המושבעים. ברגע שראיה מתקבלת אם יש לה השפעות נוספות לא ניתן לנטרל.
שיעור מס' 2 – 4.3.10
יש להבחין בין מקרה שבו שאלת הרלוונטיות מתעוררת כאשר ברקע יש אפקט משחד למקרה שבו אין אפקט משחד. לדוגמה בפס"ד תומפסון (אנגלי) – מנהל פנימייה הואשם במס' מעשים מגונים בתלמידיו, היה מדובר בביה"ס של בנים בלבד. בין היתר, אחת הראיות שהתביעה רצתה להביא היא חומר פורנוגראפי שגילו עקב חיפוש בביתו שמראה כי הוא נוטה להומוסקסואליות. השאלה שנשאלה היא האם ניתן להביא ראיה זו?
באנגליה ובארה"ב יש כאמור הפרדה בין מושבעים לשופטים וכאשר הדברים האלו נבדקים, המושבעים מפוזרים עד שביהמ"ש מחליט האם הראיה קבילה או ע"פ מבחן הרלוונטיות הכללי או על סמך מבחן הרלוונטיות היותר ספציפי במקרה שבו יש דעה קדומה. השאלה היא איך ביהמ"ש אמור להחליט, איזה מבחן מתאים יותר, הכללי או הספציפי (עם האפקט המשחד)?
מבחן ראשון הוא מבחן נטייה הסתברותית שהוא חלק מהדין האנגלי וישנו מבחן רלוונטיות כאשר ברקע יש אפקט משחד (בודק כוח הוכחתי ע"י המבחן הכללי ובדיקת אפקט משחד "כאשר הוא גדול מהכוח ההוכחתי אנו פוסלים את הראייה"). לא אמורים להפעיל את אסטרטגיית ההכרעה במבחן הראשון כי קבלת הראיה יכולה להביא להרשעת החף אך דחיית הראיה בעלת כוח הוכחתי יכולה להביא לזיכוי עבריינים, אין חשש מיוחד להערכת המשקל של הראיה. יש פה בעצם שני מבחנים ומאוד חשוב לדעת להכריע בהם.
במבחן הראשון יש נטייה לקבל ראיה מאשר השני. ישנם גם כללי פסילה, לכל ראיה רלוונטית יש חזקה עליה שהיא קבילה אלא אם יש כלל פוסל, בפס"ד תומפסון אין כלל שפוסל.
בקבלת ראיה שיש לה אפקט משחד יש להפעיל את אסטרטגית ההכרעה. במבחן הכללי לא מפעילים כי אם אין דעה קדומה אז אין חשש כי ניתן לקבוע את משקלה בהתאם ולכן הנטייה כאן תהיה לקבל את הראיה.
כללי פסילה באים לאחר קביעת הרלוונטיות. יש חזקה שכל ראיה שהיא רלוונטית היא קבילה אלא אם יש כלל שפוסל אותה. במקרה של תומפסון יש להפעיל את המבחן הספציפי כי יש חשש שמה שמרמזת אותה ראיה הוא דבר שלילי. האם אפשר לחשוב שהדבר השלילי הזה קשור לכך שהוא ביצע את המעשה. אם אין שום סיכוי שהראיה תגרום להרשעת חף נפעיל את המבחן הכללי. בפס"ד זה, בית הלורדים אמר שבגלל שמבחינה סובייקטיבית של הצד שמקבל העובדות, מנקודת מבט של הציבור הכללי (לא מבחינה אובייקטיבית) הרי שאנשים מתייחסים באופן שלילי לנטייה הומוסקסואלית לכן יש להפעיל את המבחן הספציפי – ע"מ שיקבלו את הראיה יש להוכיח שהכוח ההוכחתי שלה גדול בהרבה מהאפקט המשחד. מאחר שלא ניתן להוכיח זאת הראיה לא רלוונטית – כל מה שגילו זה את הנטייה המינית שלו ולא חומר שמראה על סטייה לאונס וכיוצ"ב ולכן הכוח ההוכחתי קטן מאוד. האם אפשר לחשוב שאותו דבר קשור לשאלה האם פלוני ביצע את המעשה? השליליות לא יכול לשנות סיכוי שפלוני יורשע כחף. מה שמעניין אותנו זה האפקט המשחד והוא יכול לפעול בכל מיני דרכים וכאשר מדובר במידע שלילי זה יוצר אפקט משחד אך לא תמיד. למשל, עבר פלילי יכול להשפיע על קובע עובדות. "יש לשפוט את המעשה ולא את העושה". כך גם נפסק בפס"ד תומפסון, יש להפעיל את המבחן השני. בגלל הסובייקטיביות מתייחסים לתופעת ההומוסקסואליות כדבר שלילי, וזה יכול ליצור אפקט משחד כי לאנשים היו קישורים בין התופעה למעשי אלימות באותה תקופה. ברגע שיש משהו מאוד שלילי בתודעה הסובייקטיבית של קובע העובדות זה יכול להשפיע.

הפעלת המבחן: צריך להראות שכוח הוכחתי גדול משמעותית מהאפקט המשחד. לא הראו זאת. נגיד שהמעשים המגונים היו בנשים והיו מגלים חומר ראייתי במחשב שלו. האם זה משנה משהו, את הכוח ההוכחתי? כל מה שגילו פה זה על הנטייה שלו ולא על משהו אחר, זה מראה על חדות במחשבה של השופט, אם מדובר בנטייה נתמקד בזה. זה לא מושלם, כי יש עדיין הבדלים בין סוגי הנטיות וזה הבדל של שכיחות. ככל שאני בתוך קבוצה קטנה, הומוסקסואליים, זה מגביר סיכוי שעשיתי את אותו מעשה מאשר אדם עם נטייה אחרת. אם היו מגלים נטיות מיניות פדופיליות, זה היה יותר בעייתי בגלל הקבוצה היותר קטנה וכי הנטייה המינית כשלעצמה קשורה בעצמה לחוסר נורמטיביות.
הערה של מוטי שהמרצה אהב: אם היה מדובר בקבוצת חשודים והיינו יודעים בוודאות שבוצעה עבירה, זה משפר את הכוח ההוכחתי ואלמנט האלימנציה של אפשרויות, הנטייה ההומוסקסואלית הייתה משפיעה על הכוח ההוכחתי. יש בכלל לעדות מידול מהמבחן הראשון שאין לו מודל.

מטארלוונטיות, האלמנט הסימבולי – בית הלורדים אמר שאם הוא יקבל את הראיה שמוכיחה רק את הנטייה כבסיס לאשמה הוא ייצור בעצמו את הקשר בין הנטייה המינית לביצוע המעשים המגונים. הקשר כאן הוא הסתברותי בלבד. לעיתים ראיה מסוימת שההכללה שביסודה היא תקפה, אבל ההכללה עצמה פוגעת. אם במקרה זה היו מקבלים את הראיה היו גורמים לאנשים להבין שהומוסקסואליים עלולים לבצע מעשים מגונים או יותר נכון, שיש קשר בין הומוסקסואלים לבין מעשים מגונים. זה משבש מבחינה לוגית – יכול לשרש דעה קדומה או ליצור דעה שכזו.

אינדיבידואליזציה בלתי מספקת – אומרת שלעיתים לא נקבל ראיות אפילו אם הן רלוונטיות, כאשר היינו יכולים לצפות לראיות ישירות יותר באופן סביר. זה לא קשור לאיש עצמו ולכן כל שימוש בהכללה גורפת מדי היא בעייתית.

מודל לכלל 401 ההסתברותי : המבחן הכללי של רלוונטיות – אנו מנסים למדל את הכלל. המבחן קשור לתורת הקבוצות ותורת ההסתברות.
• טענת חיווי – כל טענה שאפשר לענות עליה "כן" או "לא" או "לפעמים", היא טענה בתחום. ישנה הסתברות בשם P היא לוקחת תחום של פונקציה שמחווה משהו בטענה מכל מיני סדרים, זוהי טענה של כן או לא. שאלות לא נכנסות לפונקציה. פונקציה זה התאמה מתחום לטווח. הסתברות של טענות חיווי והטווח שלה הוא כל המספרים בין 0 ל-1 כאשר הפונקציה עושה את ההתאמה הזאת. למשל, טענת חיווי שאומרת "בין 1-4 יש שני מספרים זוגיים". אפשר לענות עליה אמת או שקר ולכן פונקציית ההסתברות היא 1= הטענה היא טענת אמת.
• הסתברות מצרפית – היא ההסתברות ששתי טענות יקרו יחדיו. ההסתברות ששתי הטענות התרחשו יחד, קטנה יותר מההסתברות שכל טענה תתרחש בנפרד.
• הסתברות מותנית – זוהי ההסתברות שתתרחש טענה A כאשר נתון B. ההסתברות יכולה להיות יותר נמוכה או גבוהה. X בהינתן Y יכולה לעלות או לרדת לפי העניין, זוהי הסתברות מותנית. בהינתן X זה כמובן אחרת. נגיד X זה היות המספר זוגי ו-Y זה היות המספר טבעי בין 1-10. מה ההסתברות של X בהינתן Y? חצי. מה הסתברות של Y בהינתן X ? 0 מוחלט. דוגמא אחרת, X היות אדם חבר כנסת ו-Y היות אדם אזרח בישראל. מה ההסתברות של X בהינתן Y ? 120 חלקי 7 וזה שואף ל-0 מה ההסתברות של Y בהינתן X ? 1. הסתברות פשוטה של X הוא ללא הנחות.
הסתברות מצרפית- גם X וגם Y . מה היחס בין הסתברות זאת לאחרות? האם למשל יכול להיות שהסתברות של שניהם מוגבלת, היא תמיד קטנה שווה להסתברות המינימלית של X ו-Y. יש פה כשל. יש פה שני תנאים. בהערכות הסתברות, מעריכים זאת הפוך ממה שצריך, התופעה נקראית תת-אדטיביות של מאורעות דיסקרטיים/סופר אדוטיביות של מאורעות מורכבים כאשר המאורעות המורכבים יוצרים קישורים סיבתיים מתאימים. מה ההסתברות שבשנה הבאה הלימודים יושבתו סמסטר אחד עקב מלחמה? מה שקורה שמקטינים הסתברות לכאורה כי יש לי קישור סיבתי מתאים ומגדילים את הערכת הסתברות. איך נעשה מידול, מה הקשר בין הסתברויות מורכבות להסתברויות מותנות? למה שווה ההסתברות של X ו-Y שווה להסתברות של X כפול Y. זו לא התשובה הנכונה אלא הסתברות של X פחות הסתברות של Y. אינטיאוטובית, מהי ההסתברות של X/Y בלקיחת X/Y ? יש שש נוסחאות שקולות.
לא צריך את כל החלק המתמטי הנ"ל למבחן!

במאה ה-17 גילו את "נוסחת היפוך התנאי", נעביר אגפים כל עוד הסתברויות לא שוות ל-0.
זה הבסיס למידול שנעשה למבחן הראשון. נגיד אני רוצה להוכיח את אשמת פלוני ע"י ראיה. בודקים הסתברות של מציאת ראיה כאשר נתונה אשמה. זה שקול למשהו נוסף, זה מוביל למבחן הרלוונטיות. נניח שנאשם אשם, נמצא הסתברות שתימצא ראייה לעניינו ואז נעשה אותו דבר בהנחה שהוא חף, אם היחסים לא שווה ל-1, הראיה רלוונטית ואם גדולה מ-1 היא מפלילה, קטנה מ-1 היא מזכה. היחס יכול להיות בין 0 לאינסוף. המבחן איכותי בלבד.

שיעור מס' 3 – 11/03/10
רלוונטיות- לא לבלבל בין הרשעות קודמות לאפקט משחד. פס"ד תומפסון- נטייה מינית, קשה להיכנס לאופי שלילי, ולכן מכניסים למבחן הרלוונטיות אפקט משחד.

הענף השני הוא בדיקת רלוונטיות כשאין סכנה של אפקט משחד
לא מפעילים את מבחן אפקט משחד, אלא את המבחנים הפשוטים שלהלן:
המבחן הכמותי:
אומר שאם אני רוצה לבדוק רלוונטיות של ראיה מסוימת אז השאלה הראשונה היא "רלוונטיות למה?" להוכחת עובדה כשהיא לעצמה, חשוב להוכיחה. עובדה שמסייעת להליך ההוכחתי. אם העובדה לא טעונה הוכחה, הראייה הופכת ללא רלוונטית. מתי עובדות הן רלוונטיות?
כשהן מטריאליות, שצריך להוכיחן, ישנן דרישות של הדין לקבלת התוצאה המסוימת או עובדות ראיתיות שבאמצעותן מוכיחים עובדות סופיות, שבסוף שרשרת הוכחה יש עובדה מטריאלית.
עובדות ראיתיות- בסוף תהליך של הוכחה מוכיחים עובדות אלו ומגיעים לעובדה מטריאלית.
עובדות של מהימנות ואמינות – (עדויות) משליכות על משקל הראיות או על מהימנותן. אלו עובדות שצריך להוכיחן, ובלבד שאותן עובדות הן שנויות במחלוקת. לא מדובר על שרשרת הוכחתית שמתקשרות לעובדות מטריאליות. לדוגמה- במשפט אונס הנאשם מודה בכך שהיו יחסי מין בהסכמה. ראיה שמצביעה על כך שעל הגוף המתלוננת יש שרידים של זרע, שערות ששייכות לו וכו' – כל אלו הן ראיות שמוכיחות שהיו יחסי מין אך הן אינן רלוונטיות מאחר שעצם קיום היחסים אינו שנוי במחלוקת, אלא המחלוקת היא לגבי ההסכמה. ישנם פס"ד שהתייחסו לראיות אלו כמפלילות. הראיות מוכיחות משהו שהוא לא שנוי במחלוקת. זה שקול למבחן- יחס נראות של הראיה והעובדה.

אלו הן סוגי העובדות, יש כאלה שטעונות הוכחה וסייג הוא שאותן עובדות הן שנויות במחלוקת. ואם הן לא, אין טעם להוכיחן ולפעמים מי שמביא ראיה חושב שזה כן שנוי במחלוקת וביהמ"ש אומר אחרת. וגם איכשהו, יש איזושהי ראיה שלא רלוונטית להוכחה מסוימת.

במבחן הכמותי, אם נתון A (העובדה שרוצים להוכיח באמצעות הראיה E) מהי ההסתברות למצוא את E? לחלק לאם לא נתון A מה ההסתברות למצוא את E?
אם התוצאה שווה ל-1 אז הראיה לא רלוונטית להוכחת A.
אם התוצאה שונה מ-1: למשל אם גדולה מ-1 אז זה רלוונטי להוכחת A. אם זה שואף לאינסוף, אז ככל שיותר גדול מ-1 המשקל של הראיה יותר גדול. הראיה תהיה חותכת. אם קטנה מ-1 אז הרלוונטיות של הראיה שואפת לאפס.
במצב של חוסר מידע – אם יש סיכוי שהמידע יתקבל בהמשך המשפט, הראיה מוכרזת כרלוונטית. אך אם לגבי חוסר המידע, אין סיכוי שהוא התברר אז יש להפעיל את המבחן כאילו זה כל המידע שקיים ואז נקבע שהראיה לא רלוונטית. כשבודקים רלוונטיות של ראיה יש להתייחס לכל המידע עד לנקודת הזמן של הבדיקה- אם ידוע כי נמצאו ראיות אחרות אזי כשבודקים את הרלוונטיות של ראיה מסוימת צריך להוסיף לנוסחא את יתר המידע שנתון. בבדיקת רלוונטיות מתייחסים לכל המידע הנתון עד השעה הזו. אם ידוע שנמצאו ראיות אחרות אזי בבדיקה זו אני שם בהנחה את כל המידע, גם במונה ובמכנה. בנסיבות מעשיות, ביהמ"ש לא שואלים מה רוצים להוכיח בראיה שמביאים לביהמ"ש. אם אין התנגדות לראייה היא עוברת את המחסום אוטומטית. ראיות יכולות להיראות חסרות אפקט משחד אבל הן כן בעלות אפקט משחד, אך בכל אופן כדאי להתנגד לראייה לא רלוונטית.

המבחן האיכותי-
משתמשים בו לגבי מקרה שצריך להוכיח אשמה. זה יכול להיות בכל הליך. יש לקחת את הנאשם שלפנינו עם כל המידע שיש לנו עליו עד אותה שעה כעניין של תרגיל מחשבתי שלא מנוגד לחזקת החפות, ונפצלו לשני נאשמים שונים שזהים לנאשם המקורי. ההבדל הוא שאחד מהם הוא עבריין שביצע את העבירה והשני הוא הנאשם שלנו שלא ביצע את העבירה ולמעשה הוא חף.
אומרים לנו: שרק לגבי אחד מהם, נתגלתה בעניין שלו ראיה שרוצים להוכיח את הרלוונטיות שלה. על מי אנו מעריכים שהתגלתה הראייה?
אם אנו אומרים שהראיה נתגלתה על האשם – אז הראייה היא רלוונטית להוכחת אשמה.
אם אומרים החף – אנו נגיד שהראייה רלוונטית להוכחת חפות.
אם אומרים שאי אפשר לדעת – אומרים בעצם שהראייה לא רלוונטית. במצב של חוסר מידע ושצריך עוד מידע, אשאל האם ישנה סבירות שהראיה תגיע לשופט בהמשך? אם כן, זו רלוונטיות מסדר שני בהתייחסות לכל המידע שנתון עד לרגע הזה.
אני מפרידה בין הנאשמים שכל המידע על הנאשם המקורי מיוחס אליהם גם. זהו המבחן בצורתו הפורמאלית שמאבד קצת מהמבחן הכמותי, לא מדברים על כמות. אפשר לקחת מבחן זה ולבנות מס' גדול של נאשמים ולבנות משהו אימבלוונטי בצורה כמותית. המבחנים הללו שקולים לחלוטין אז לא משנה עם מה אני בוחרת לעבוד.

סיכום: אם הראיה שנתגלתה רלוונטית לגבי/לעניין :
האשם – משמע שהיא רלוונטית להוכחת אשמה.
החף – אז היא מוכיחה חפות.
אם אי אפשר לדעת – משמע, שהראיה לא רלוונטית.

דוגמא 1 – אם מביא הראיה מציין את העובדה שמזג האוויר ביום הדיון הוא גשום- לא צריך פה שום מבחן כי זה לא רלוונטי – אקח שני נאשמים, אפצל אותם לחף ולאשם. לאחד מהם היה יום גשום ביום הדיון, אפשר להגיד זה או זה, באותה מידה ולכן זה מראה על חוסר רלוונטיות.

דוגמא 2 – ראיה של טביעת אצבע, סביר להניח שהיא רלוונטית להוכחת אשמה. ניקח נאשם ונפצלו כרגיל, עכשיו נשאל, לגבי אחד מהם נמצאה טביעת אצבע על הסכין, על מי נהמר?
על האשם שהיה במקום אך מי שלא היה במקום, זה יהיה נדיר. טביעת האצבע לא חותכת. נניח שזה כך, רוב הנאשמים מבצעים עבירה ללא כפפות. ברגע שיש ספק בדבר רלוונטיות זה הופך להיות לא רלוונטי.
אם נכניס עוד נתון, שהנאשם מודה שהוא היה בזירת האירוע, ושנגע בסכין, אזי הראייה הופכת ללא רלוונטית כי זה כבר לא שנוי במחלוקת. יש עכשיו להראות איך הנגיעה שלו בסכין הפכה להיות תמימה.
אם הוא מודה שהיה בזירה אך לא זוכר שנגע בסכין – הוא יוכל לטעון להגנה עצמית אך ישנה בעיה. הפעלת המבחן- ידוע לי שהיה במקום ועכשיו נבדוק, אשם שהיה במקום וחף שהיה במקום. רק לגבי אחד מהם הייתה טביעת אצבע על הסכין, אנו נהמר על האשם כי אשם משתמש בסכין ששימשה לרצח, ולכן זה רלוונטי להוכחת האשמה. הסיכוי שאני אמצא שם טביעת אצבע יותר גדול לכאורה. חף מודה שלא נגע בסכין.
טענה מתוחכמת בעניין יכולה להיות שאם יודעים שרוב הנאשמים האשמים משתמשים בכפפות יכול להיות שהעובדה של טביעת האצבע יכולה לשמש דווקא לטובת הנאשם. מאחר שאשמים ילכו רק עם כפפות – זה מעלה את ההסתברות שמדובר בחף (מאחר שנמצאה טביעת אצבע).

דוגמא 3 – ראיה של מניע רלוונטי להוכחת אשמה (אני ארצה להראות שהמניע רלוונטי):
תביעה אוספת חומר לגבי נאשם בשוד ומוצאת שהוא בחובות כבדים של 200,000 ₪ ונשדדו 120,000 ₪. נניח שאין שום מידע נוסף על הנאשם.
* יישום המבחן האיכותי- נפצל אותו לנאשם ולחף. סביר יותר שלאשם יהיה חוב ולכן מניע רלוונטי להוכחת אשמה (ראיה חלשה מאוד). עכשיו יש להסתכל על אוכלוסייה של שודדים בעלי חובות. המניע זה בעצם בסיס הסברי למעשה. מכיוון שיש הרבה אנשים מושחתים, יש הסבר כללי שירפא זאת. כשאין מניע, יש בעיה להרשיע וזה יביא לזיכוי. לדעת המרצה, המבחן האיכותי מראה פה משהו לא מובהק לעומת המבחן הכמותי.
* יישום המבחן הכמותי- המספר יוצא גדול מ-1.

דוגמא 4 (רלוונטיות יותר חזקה יחסית) – נניח שמדובר בפעולת טרור ואני מוכיחה מניע לאומני. פה זה כן רלוונטי.
* יישום המבחן האיכותי- לוקחים מי שביצע פעולה ומי שלא, כמה אנשים מאוכלוסייה כללית בעלי מניע לאומני, אחוזים קטנים. בהנחה שהוא אשם וביצע פעולת טרור, כמה מהאנשים שביצעו מעשים אלו היו להם מניעים לאומניים? הרבה מאוד ולא הם לא היו מבצעים פעולה זו. זו ראייה שהרלוונטיות בה יותר משמעותית.
* יישום המבחן הכמותי- היחס יהיה גדול מאוד מ-1 והראייה תהפוך להיות יותר משמעותית.

דוגמא 5 – מניע על רקע חיסול חשבונות בעולם העברייני. אני מראה שהנאשם היה בעל מניע לחיסול חשבונות בעולם העברייני. הקורבן רצח מישהו מאוד קרוב של הנאשם. כל שופט יקבל זאת.
* יישום המבחן האיכותי- לוקחים את הנאשם ומפצלים אותו לאשם וחף. אחד מהם ורק אחד מהם בעל מניע להלן. מיהו? יותר סביר שהאשם. למרות שהסתברויות לא גבוהות. הרבה אנשים רוצחים ולא הרבה על רקע מניע זה. בהנחה שהוא לא אשם, ניקח את כל מקרי הרצח ונבדוק הסתברות של קיום מניע כזה, כך לגבי חף. בהסתכלות על כל הנאשמים בעבירות של רצח אך נבדוק את כל האוכלוסייה הכללית לצורכי מדיניות, כמה יש להם מניע כזה? שואף ל-0.
* יישום המבחן הכמותי- מהי ההסתברות שבהנחה שאדם אשם היה חיסול חשבונות (נניח 1 ל 100) לחלק ל- ההנחה שהוא חף ונתונה ראיה של חיסול חשבונות.

היום, בעבירות של הטרדה מינית (אונס/התנהגות מגונה וכו') – מה עומד ביסוד הרעיון שאפשר להסתמך על עדות המתלוננת נגד עדות הנאשם במקום שאין שום ראייה מחזקת ובמקום שבו נגיד במשפט אף אחד לא מתמוטט בחקירה הנגדית? במצב הזה זה לא וודאי שיש לזכות ע"פ הפסיקה. איך מתמודדים עם זה? מדברים באופן בטוח בביהמ"ש. מה בעצם ההגיון בהלכה? יש הרבה דברים סמויים, האם יש שיקול של איזושהי ראייה רלוונטית? מדובר בשיקול שמפר את הסימטריה, מה שבעצם השופט אומר לעצמו, יש שתי אפשרויות, או שהנאשם משקר או שהמתלוננת משקרת. האם יש הבדל מבחינת מה שקראנו מבחן כמותי של הרלוונטיות?
* מבחן איכותי – עדות הנאשם בהינתן אחד חף ואחד אשם – לא ניתן לדעת מי יאמר "לא אנסתי". לכן הראיה לא כל כך רלוונטית. זה לא סביר שאשם יודה באונס. ההסתברות שווה ל-1. יתרה מכך, יכולת אדם לעמוד בחקירה נגדית, באותה מידה גם אשם וגם חף, אך זה לא מובהק לחלוטין. לעומת זאת, עדות של מתלוננת היא רלוונטית- אם היה אונס ולא אם מדובר בחף מפשע ( הסתברות גבוהה יותר מאשר תלונה על אונס כאשר לא היה אונס). אם נניח שהוא חף משמע שהיא מעלילה על עצמה, מעידה עדות שקר וכו' יש לה מה להפסיד (לעומת הנאשם שאין לו מה להפסיד אם הוא משקר). ההסתברות שהיא תשקר מאוד נמוכה. עצם ההצהרה היא רלוונטית.
* המבחן הכמותי – יש שתי ראיות, מתלוננת שאומרת שהיה אונס והשנייה אומרת שלא היה אונס. האם עצם העובדה שאדם אומר שלא אנס מפריכה? לא כל כך.

שיעור מס' 4 – 18/03/10
המבחן הכמותי- הרלוונטיות של ראיה (E) להוכחת עובדה מסוימת ( A):
P כפול ( E חלקי A )
P כפול ( E חלקי NOT A)
מה ששואלים בעצם, באיזה מצב עניינים נמצא E אם נתון שהוא נמצא במצב עניינים אחד. משתמשים במבחן הזה כדי להביע רלוונטיות או אי רלוונטיות. המבחן הנ"ל יכול לכמת משקל.

המבחן האיכותי- בנוי לבדיקת רלוונטיות ולא לכימות משקל, אך בכל זאת קיים משקל מסוים. מבחן זה ניתן להפעיל על מקרים של הערכת משקל במצבים קיצוניים.
מניחים שני מצבי דברים:
מצב 1 – שמתקיימת עובדה A.
מצב 2 – שבו לא מתקיימת עבודה A.
ועכשיו שואלים – באיזה מצב מבין שני המצבים הנ"ל, הגיוני שיתקיים E (=הראיה).
כעת יש לפצל את הנאשם לשני נאשמים:
האחד – אשם.
השני – חף.
כעת יש לייחס לכל אחד מהם את כל המידע שיש לנו על הנאשם, ולבדוק למי מתאימה הראיה:
אם נעריך שזה האשם אם נעריך שזה החף אם לא ניתן להעריך למי מהם
אז הראיה רלוונטית להוכחת אשמתו. אם אני מכריעה שזה אצל האשם וזה לא יכול להימצא אצל החף, הראיה הופכת מוחלטת וחותכת לאשמה ועל פיה ורק על פיה אוכל להרשיע. אז הראיה רלוונטית להוכחת חפותו. במצב בו הראיה יכולה להימצא אצל החף, מדובר בראיה חותכת לחפות, כי יש ראיה חותכת שמפריכה את האשמה.
יש לבדוק האם זה בגלל חוסר מידע שיתברר במהלך המשפט? ואז הראיה רלוונטית (כי אם יש ספק בעניין הרלוונטיות משמע שהראיה רלוונטית). ואם לא ניתן להעריך בגלל חוסר מידע שלא קיים (ואין סיכוי שהמידע יתברר במהלך המשפט) משמע שהראיה לא רלוונטית.
במבחן הכמותי המשמעות היא:
* בנאשם שהוא חף – אם המונה שווה לאפס (בהנחה של אשמה לא יכולה להימצא ראיה כזו) לא משנה לאיזה מספר נחלק את זה התוצאה תהיה אפס ולכן אין סיכוי שהנאשם אשם. אם הראיה יכולה להימצא אצל האשם ולא אצל החף, ההסתברות שואפת ל-0. 0 חלקי המכנה למעלה בנוסחא, יוצא 0 וזה אומר שהנאשם חייב להיות חף.
* בנאשם שהוא אשם – אם המכנה שואף לאפס אז זה לא משנה מהו המונה, כל מספר קבוע לחלק למספר ששואף לאפס מתקבל מספר ששואף לאינסוף, משמע שההנחה שהוא חף נסתרה (אין סיכוי שהוא חף). אם זה מונה חלקי 0, לא משנה מה המונה כי כל מספר חלקי 0 גורם לשבר לקבל ערך של אין סוף חיובי, ואז יוצא שהנאשם אשם ולא משנה איזה הוכחות הוא יביא.

יישום על ס' 11 לחוק החיפושים:
11. סירוב החשוד
(א) סירב החשוד שייערך חיפוש בגופו, בין באמירה ובין בהתנהגות המונעת את סירוב החיפוש, ולא נערך החיפוש בשל סירובו, עשוי סירובו לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה; לענין זה, "סירוב לחיפוש" – לרבות סירוב לענין האישור הנדרש לפי סעיף 4(ד).
(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו באחד מאלה:
(1) הסירוב לחיפוש הפנימי היה של אפוטרופסו של החשוד;
(2) לא הוגשה בקשה לבית המשפט לקבלת היתר לחיפוש פנימי, למעט בנסיבות האמורות בסעיף 4(ח) סיפה;
(3) בית המשפט לא נתן היתר לחיפוש פנימי לאחר שהתבקש לכך;
(4) לא ניתן אישור של רופא לערוך חיפוש בגופו של החשוד כשאישור כזה דרוש על פי החוק.

הס' מדבר על מצב בו חשוד מתבקש להסכים לחיפוש והוא מסרב לחיפוש. הסירוב מונע את החיפוש. התוצאה תהיה, שהסירוב לחיפוש יכול לשמש ראייה לחיזוק.
בהכללה- פרוצדורה חקירתית שהחשוד לא משתף פעולה, ועקב כך נמנעת הפרוצדורה והתוצאה היא שאי שיתוף הפעולה שווה ראיית חיזוק. מדובר בראייה רלוונטית וע"פ המבחן הכמותי נקבל תוצאה שהיא גדולה מ-1.
דוגמאות נוספות הן שהחשוד שומר על זכות השתיקה, סירוב להשתתף במסדר זיהוי וכו'… כל אלו יהווה חיזוק לאשמה.
באופן עקרוני זהו הדין, והוא נובע משני מקורות:
1. הלכת חורי- אצלנו יש חובה על חשוד/נאשם לשתף פעולה בהליכי חקירה. ואין לטעון לחיסיון מפני הפללה עצמית. אם אדם שכזה מסרב לשתף פעולה, אין לכפות עליו את הפרוצדורה אך הדבר ישמש ראיה נגדו – כראיית חיזוק.
2. זכות השתיקה- לפי פס"ד גלעד שרון ולפי ס' 27 לחוק המעצרים שאומר שאם אדם נשאל שאלות בחקירה, הוא לא חייב לשתף פעולה, הוא גם לא חייב לתת תשובות שמפלילות אותו. ומכאן שגם לפי הפסיקה והחוק הרי שאדם לא חייב לשתף פעולה בחקירה. אולם לפי ס' 28 לחוק המעצרים זה יכול לשמש ראיה לחיזוק. במקרה של נאשם לעומת חשוד, התביעה לא יכולה לזמנו להעיד מטעמה אך אם הנאשם נמנע מלהעיד, הדבר יכול לשמש סיוע (למעט לעדות של ילד). ס' 152 לחסד"פ- אומר שאם הנאשם לא משיב לאישום בשלב ההקראה, הדבר יכול לשמש דבר לחיזוק.

ס' 11 לחוק החיפושים מציין ש"עקב הסירוב נמנע החיפוש", השאלה היא האם נכון היה להוסיף זאת? האם הלכת חורי נכונה?
ניתן לומר שהמנגנון הזה הוא תמריץ כדי שנאשמים ישתפו פעולה ע"י קביעת סנקציות לאי שיתוף פעולה. הבעיה היא הלגיטימיות של שימוש בתמריצים בהליכי חקירה – האם מותר להשתמש בתמריצים? מבחינת הכוח להמריץ חשודים, הוא מנוגד לאסטרטגיית ההכרעה.
לטענת המרצה אסור להשתמש בתמריצים רדיקאלים שחוטאים לערך חשיפת האמת ולאסטרטגית ההכרעה הפלילית. לדוגמא: רוצים שאדם ישתף פעולה בהליכי מסדר ולכן קובעים סנקציה שאם אדם לא ישתף פעולה, ביהמ"ש יניח שהוא השתתף במסדר וזיהו אותו. מניחים את הגרוע ביותר עבורו. תמריץ זה מנוגד לאסטרטגיה – יכול להיות שחף יסרב למסדר, ולכן התמריץ יוצר סיכון של הרשעת חף. תמריץ זה לא לגיטימי כי הוא מנוגד לערך האמת ולאסטרטגיה. לכן את הלכת חורי לא ניתן להסביר רק כתמריץ אלא יש לומר שזה גם תמריץ אבל התוצאה צריכה להיות כזו שלא חוטאת לערך האמיתי של הראייה (לא לתת לה משקל גבוה מידי).
לדעת המרצה, ניתן לבנות תמריצים רק בתנאי שזה לא מנוגד לאסטרטגיה- רק בתנאי שלא נעריך את זה במשקל עוצמה מעבר למה שהוא. התנאי – להסברת הכלל – זה גם תמריץ –זה לא בעיקר-כי הכי טוב למשטרה שיהיה עימות, חיפוש וכד', רק שאנו חייבים שהתמריץ מבחינת תוצאה ראייתית – זה אסור שיפגע באסטרטגית הרשעת חף מפשע, אך לא ניתן להסבירו כתמריץ בכלל, זה תמריץ+ראיית החיזוק. עלינו להראות שיש כאן תוצאה לגיטימית מבחינת המבחן האיכותי.

* לפי המבחן האיכותי- יש חשוד שהתבקש לעבור הליך חקירתי – הוא מסרב. כתוצאה מהסירוב לא ניתן לבצע הפרוצדורה. האם הסירוב שלו לפי הנחת חורי –רלוונטי להוכחת אשמה?
לוקחים 2 חשודים. חשוד אחד – חף מפשע והשני – אשם. נניח ואחד מהם סירב לפרוצדורה, על מי נהמר שסירב?
התשובה של הפסיקה – בצורה חד משמעית – האשם סירב. בשכיחות – האשם סירב.
אמנם ניתן לחשוב על חף שיסרב, אך הסירוב יהיה רלוונטי- העד המזהה עצמו לא חייב לזהות מישהו. ככל שהעד הוא יותר טוב הוא לא יזהה אף אחד אך אם העד הוא פחות טוב יש סכנה אך היא לא כ"כ גבוהה (הסיכוי שהוא יבחר דווקא בחשוד החף הוא נמוך 1 ל-8). האשם אומר לעצמו שאם העד הוא טוב אז הוא יזהה אותו ואם העד לא טוב הוא כנראה ידחה את המסדר (לא יזהה אף אחד) – ברוב המקרים הדבר לא יסייע לנאשם. הניתוח הנ"ל מסביר מדוע הסירוב רלוונטי.
יש הסתייגות אחת חשובה – דבר לחיזוק –ראיה יותר חלשה , לגבי הרלוונטיות-זה לא יכול להיות לבד,צריך משהו מחזק.

ישנה הסתייגות אחת מהניתוח האמור שקשורה בשכיחות הכללית של הסירובים:
אם רואים שהרבה מאוד אנשים מסרבים, למשל 100% מסרבים לפרוצדורה מסוימת, אסור להשתמש בסירוב. כי זה לא הגיוני שכולם אשמים (בשלב הליכי חקירה- המשטרה זה לא הגיוני שמצאה את החשוד) ולכן ישנם הרבה חפים שמסרבים וכל הניתוח והנימוקים לעיל נופלים. ההסבר לכך הוא שיש לחף מפשע מה להפסיד – אם הוא ישתתף במסדר ויזהו אותו בטעות הוא מסתכן בהרשעה על סמך הזיהוי ואילו אם הוא לא ישתתף זה יהווה רק ראיה לחיזוק. במצב הרגיל, אין מצבים חמורים כאלה, אין נתון שכיחותי בעייתי ולכן ניתן להפעיל את המבחנים.
אם הרבה חפים מסרבים 95% – השיקולים הללו נופלים , זה לא מובהק לחלוטין.
ממצא אמפירי – לא ניתן להשתמש בפרוצדורה הזו. מדוע?
א. יש שם המון חפים מפשע שמסרבים– נתון אמפירי מוחק את כל השיקולים.
ב. ניתן להסביר את זה – אם הייתי חף מפשע – יתכן והייתי מסרב למסדר. כי השיקולים הם נכונים ,לאשם יש המון מה להפסיד. מבחן חף מפשע- בודק מה הוא יפסיד, ולא מה האשם יפסיד. באופן בסיסי –לחף –יכול להפסיד – דבר לחיזוק, -זה צריך להתבסס על ראיה עיקרית- אם הוא חשוב-הוא מפחד ,זה לא שווה. הנחייה- "למרות שאני חף מפשע –אני חושש". ראיית זיהוי-היא כרטיס ישיר להרשעה. היא פקטור מס' 1 להרשעות שווא. אם אדם תם לב אומר הייתי עם הנאשם וזה הוא… האשם מסובך לגמרי אם אין לו ראיות חזקות – יש כאן סיכון עצום.לכן כל השיקולים שאנו עושים ייעשו כל עוד אין נתון שכחותי שסותר אותה. אם יש ראיות שהרבה אנשים לא מסכימים לזה – אסור לנו להסכים לזה.

לסיכום – ברוב המצבים-אין סירוב ברמה זו, חמורה כזו בפרוצדורות –אין נתון שכיחותי בעייתי ולכאורה ניתן להפעיל את המבחנים שלנו (האיכותי) –מראים כנראה שזה האשם. עו"ד שיאמרו לו יש ראיית חיזוק- יש לומר, זה נכון אך לגבי החשוד שלנו, הוא חשש למרות שהוא חף מפשע למרות כל הסיבות הללו שתיארנו.
לגבי סירוב- לגבי שתיקה- ניתן לשכנע את השופט – "אתה יודע שיש סיכון…".
טענה זו תיטען על ראיות שמדובר בפרוצדורה – שמייצרת ראיה שהיא כרטיס מיידי להרשעה.
על ראיית חיפוש לא ניתן לטעון זאת. הניתוח כאן אינו רלוונטי. חיפוש לא מעמיד אותך בפני תוצאות שהן כרטיס מיידי להרשעה- זה הבדל מאוד עצום.
באופן כללי יש לעשות את כל הבדיקות. המסקנה- ההסתברות היא גדולה מ-1 אלא אם כן יש לנו נתון שרירותי חד משמעי. במצב בו כולם כמעט מסכימים לפרוצדורה.
אם אחד היה מסרב- לא היה המרצה מפעיל את המבחן.

שתיקה במשטרה- טענת עו"ד מתחיל הינה "שתיקה הינה חסרת ערך". כי גם חפים מפשע מפחדים לדבר, בשתיקה הראשונית, אותו הגיון- אשם יש לו המון להפסיד וחף-פחות. אך גם אם יטעה בלשונו יש לו פחת שיהפוך לאשם. לגבי טיעון זה –ניתן לסתור אותו:
בארה"ב- טוענים אם כולם שותקים, הרי שחפים מפשע –גם שותקים (טענת מבחן איכותי). אם נפחיד את החשודים ולא ידבר- לא נוכל להשתמש בשתיקה.
אם כל עוה"ד יגרמו לכך- כולם שותקים – זה לא הגיוני שכולם אשמים – זה רעיון מאוד מאוד חזק כי במבחן איכותי:
• חף-אמרו לו לשתוק –הוא ישתוק.
• אשם – ישתוק בכל מקרה.
בשום פנים ואופן אף אחד לא ידבר, החפים לא יפסידו.
היום –כל עו"ד מציע לשתוק. למרות המחיר שחפים מפשע ,הרעיון שגם אם יציעו לך לשתוק ואתה חף מפשע – הם צועקים ולא יכולים לשתוק- משמע לא יפגעו. הם לוקחים בחשבון שהרוב בכל זאת אשמים.

שיעור מס' 5 – 16/04/10
ס' 11 לחוק החיפושים:
11. סירוב החשוד
(א) סירב החשוד שייערך חיפוש בגופו, בין באמירה ובין בהתנהגות המונעת את סירוב החיפוש, ולא נערך החיפוש בשל סירובו, עשוי סירובו לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה; לענין זה, "סירוב לחיפוש" – לרבות סירוב לענין האישור הנדרש לפי סעיף 4(ד).
(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו באחד מאלה:
(1) הסירוב לחיפוש הפנימי היה של אפוטרופסו של החשוד;
(2) לא הוגשה בקשה לבית המשפט לקבלת היתר לחיפוש פנימי, למעט בנסיבות האמורות בסעיף 4(ח) סיפה;
(3) בית המשפט לא נתן היתר לחיפוש פנימי לאחר שהתבקש לכך;
(4) לא ניתן אישור של רופא לערוך חיפוש בגופו של החשוד כשאישור כזה דרוש על פי החוק.

התנאים של הסעיף הם:
1- התבקש חיפוש מהחשוד.
2- החשוד מסרב.
3- נמנע החיפוש עקב הסירוב ובנסיבות אלה הסירוב יכול לשמש ראיית חיזוק.

הס' אומר, שבמידה והחשוד מסרב לחיפוש, ונמנע החיפוש כתוצאה מסירוב החשוד, התוצאה היא שהסירוב יכול לשמש כראיית חיזוק לראיית התביעה. חיזוק זו ראיה שמצטרפת לחומר/לראיה העיקרית. ראיה עיקרית היא כשלעצמה מכילה מבחינת תוכן שמפליל בצורה שלמה את הנאשם. הסדר זה יכול לחול בכל מיני הקשרים:
* הלכת חורי- פרוצדורה נמנעת עקב סירוב, הסירוב עלול לשמש חיזוק. נאמר שזוהי הלכה כללית- סירוב לפרוצדורה חקירתית עשויה לשמש חיזוק למשקל ראיות התביעה.
* דוגמת השתיקה- שתיקה במשטרה יכולה לשמש חיזוק לראיות התביעה. כיום ראיית החיזוק היא ראייה חלשה יותר אך מסבכת.

ע"פ ס' 3 ו-4 לחוק החיפושים-
3. חיפוש חיצוני
(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, רשאי הוא לערוך בו חיפוש חיצוני, להורות שייערך בו חיפוש כאמור בידי מי שנקבע לכך בסעיף 5, או לבקש מהחשוד מתן דגימה, כאמור בסעיף 1, והכל אם החשוד נתן את הסכמתו לכך.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי שוטר או מי שנקבע לכך בסעיף 5, לפי הענין, לערוך חיפוש חיצוני כהגדרתו בפסקאות (1) עד (3) ו-(6) עד (8), למעט טביעת שיניים, מנשך שיניים, או לקיחת שיער מחלקים מוצנעים של הגוף, תוך שימוש בכוח סביר, כאשר החשוד לא נתן את הסכמתו, ולאחר שניתן אישור לכך כאמור בסעיפים קטנים (ג) ו-(ד).
(ג) לא נתן החשוד את הסכמתו לחיפוש החיצוני, יובא החשוד בפני קצין משטרה לצורך קבלת אישור בכתב לעריכת החיפוש, לרבות לשימוש בכוח סביר הנדרש לעריכתו.
(ד) בטרם יתן קצין המשטרה את אישורו כאמור בסעיף קטן (ג), יתן הזדמנות לחשוד להשמיע את טעמי סירובו, ויסביר לו שניתן להשתמש בכוח סביר לעריכת החיפוש ואת המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף 11.
(ה) אין לערוך בפרהסיה חיפוש חיצוני שמחייב חשיפת חלקי גוף שבדרך כלל הינם מוסתרים, אלא כדי למנוע סכנה קרובה לוודאי לשלום הציבור.
(ו) חיפוש חיצוני כהגדרתו בפסקאות (2), אם הטביעה היא של שיניים או מנשך שיניים, (4), (5) ו-(6), אם לקיחת השיער היא מהחלקים המוצנעים של הגוף – ייערך בתנאי מרפאה.
(ז) עורר חשוד חשש סביר שעריכת החיפוש עלולה לפגוע בבריאותו פגיעה שאינה נובעת ממהותו של החיפוש, לא ייערך בגופו אלא באישור של רופא כאמור בסעיף 4(ד).

4. חיפוש פנימי
(א) היה לקצין משטרה יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה מסוג פשע או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע עבירה כאמור, רשאי הוא להורות שייערך בחשוד חיפוש פנימי אם החשוד נתן את הסכמתו לכך כאמור בסעיף קטן (ה).
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), ניתן לערוך חיפוש פנימי כהגדרתו בפסקה (1) גם בשל עבירה מסוג עוון.
(ג) קצין משטרה יסביר לחשוד בלשון המובנת לו את מטרת החיפוש הפנימי, סוגו ודרכי עריכתו, וכן יסביר לו את זכותו שלא להסכים לחיפוש, את האפשרות למתן היתר לעריכת החיפוש על ידי בית המשפט ואת המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף 11.
(ד) לא ייערך חיפוש, ולא תוגש בקשה להיתר לעריכת חיפוש לפי סעיף זה, אלא אם כן נתן רופא אישור שאין מניעה בריאותית לערוך את החיפוש; לא יינתן אישור אלא לאחר שהרופא בירר עם החשוד את מצב בריאותו ככל שהדבר נוגע לחיפוש; סירב החשוד להיפגש עם הרופא לקבלת אישור, יסביר לו קצין המשטרה את המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף 11.
(ה) מצא הרופא שאין מניעה בריאותית לעריכת החיפוש הפנימי, יסביר זאת לחשוד וישאל אותו אם הוא מסכים לחיפוש.
(ו) אישור הרופא, שאין מניעה בריאותית לערוך את החיפוש בחשוד, והסכמת החשוד לחיפוש, שניתנו בחתימתם, יהיו אסמכתה לעורך החיפוש לערוך את החיפוש על פי הפירוט שיקבע הרופא באישורו; אולם לא ייערך חיפוש פנימי כהגדרתו בפסקה (5) אלא בהיתר של בית משפט.
(ז) פגישת החשוד עם הרופא לפי סעיף זה תהיה שלא בנוכחות שוטר; אין בהוראה זו כדי למנוע נקיטת אמצעים נאותים, לרבות נוכחות שוטר, לסיכול בריחתו של החשוד או פגיעה ברופא.
(ח) לא נתן החשוד את הסכמתו לחיפוש פנימי, או שיש צורך לערוך חיפוש פנימי כהגדרתו בפסקה (5) – רשאי קצין משטרה להגיש בקשה לבית המשפט כאמור בסעיף 7 לקבלת היתר לעריכת חיפוש כאמור; החליט קצין משטרה שלא לפנות לבית המשפט משום ששוכנע כי ההשהיה הכרוכה בקבלת ההיתר עלולה לפגוע בראיה, שלשמה מבקשים את החיפוש, יסביר זאת קצין המשטרה לחשוד וכן יסביר לו את המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף 11.
(ט) חיפוש פנימי ייערך במקום שרגילים לעשות בו בדיקה מאותו סוג ובאופן שבו היא נעשית.

ע"פ הסעיפים הנ"ל, הרשות חייבת להזהיר את הנאשם מה יהיו התוצאות של הסירוב שלו. זה רק בהקשר לשתיקה וזה לא הלכה כללית. אירוענים ספציפיים הם מה שמתאר ס' 11 לחוק החיפושים ועניין של השתיקה.

בסעיף 11 לחוק החיפושים ובס' 28 לחוק המעצרים-
שמיעת טענות העצור
28.
(א) לא יחליט הקצין הממונה על מעצרו של אדם, על המשך מעצרו או על שחרורו בערובה, ולא יקבע את סוג הערובה, גובהה ותנאיה, בלי שיתן תחילה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דברו, לאחר שהזהירו כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו.
(ב) נכח סניגורו של החשוד, בתחנת המשטרה, במעמד החלטת הקצין הממונה, ישמע אותו הקצין הממונה לפני מתן החלטתו אם ביקש להשמיע דבריו; אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לחייב את הקצין הממונה להמתין לבואו של הסניגור או לאפשר פגישה בין החשוד לסניגורו בניגוד להחלטה לפי סעיפים 34 ו-35.

לפי הסעייפים הנ"ל, ישנה חובת אזהרה מוקדמת (ס' 28 +לחוק המעצרים + ס' 11 לחוק החיפושים) יש חובת אזהרה ראשונית והיא בנויה כתנאי על תוצאה ראייתית, כלומר אם לא מזהירים חשוד בדבר העובדה שהוא ישתוק אז אין תוצאה.
באופן כללי מה שמאפיין את פס"ד חורי הוא העניין שאין אזהרה. וכמו-כן נפסק שם שגם אם הפרוצדורה עצמה לא חוקית זה לא מונע את האפשרות להסיק מסקנות. גם הסירוב עצמו לא מתבטל עקב האי חוקיות, כיוון שהסירוב עצמו הוא בד"כ קודם לפעולה הבלתי חוקית, ולכן הראייה של הסירוב הופקה באופן חוקי.
למשל – מתבקש חיפוש – החשוד מסרב, נעשה חיפוש בלתי חוקי – הקש"ס הנדרש לפסילת ראיות עקב אי חוקיות זה שהסירוב יהיה תולדה של המעשה הבלתי חוקי. אולם נניח שהחיפוש שמתבקש הוא לבצע ניתוח בגופו של אדם אז כאן עצם הבקשה, ניתן לומר שהיא בקשה לביצוע פרוצדורה בלתי חוקית. גם אז לדעת המרצה, היא שאין בעיה להשתמש אחרי זה בסירוב כי אין פה עדיין קשר סיבתי, הסירוב הוא לא תולדה של הבקשה בקש"ס.
קש"ס שנדרש הוא קש"ס "אלמלא + משהו נוסף". אם היה רק אלמלא היינו צריכים לפסול הרבה ראיות שלא היינו צריכים.
בכל שיטות המשפט יש סייג שאומר שאם היינו יכולים להגיע לראייה בדרך חוקית אז הראיה שהשגתי היא ראייה כשרה למרות שהושגה באופן בלתי חוקי.
לגבי פס"ד חורי, ניתן לטעון שהיום צריך לעדכן את הלכת חורי ולבקש שביהמ"ש יתחשב באזהרה, משום שהיום אין חובת אזהרה. למה אין חובת אזהרה? אם חשוד מתבקש להתייצב למסדר והוא לא רוצה. אין חובה לחוקר להגיד לו שישנה הלכה כללית, של פסקי דין כמו קריב, דמיניוק. זה חשוב משום שאם חשוד צריך להתייצב למסדר והוא מסרב במקרה זה אין צורך להזהירו שהסירוב יכול לתרום לערך הראייתי ובכך לשמש כנגדו. אך דעת המרצה שנוכח התוצאות העשויות לבוא בעקבות הסירוב כן צריך להזהיר את החשוד.

השאלה היא למה להשתמש בסירוב של החשוד, במקום שנמנע החיפוש עקב הסירוב?
נפעיל שני המבחנים:
* במבחן איכותי- בודקים האם לסירוב יש כוח מפליל, מגדיל סיכויים לאשמה? לוקחים שני אנשים אחד אשם והשני חף. כעת נשאל לגביהם, בהנחה שרק אחד מהם סירב לחיפוש, מיהו האיש שאנו מעריכים שסירב? בדר"כ נאמר שזה האשם כי בד"כ לחף אין ראייה על גופו. וגם אם יש לחף ראייה על גופו הרי שיהיה לו הסבר הגיוני.
נניח והחוקר אומר לחשוד להיבדק בפוליגרף, ואילו החשוד לא מסכים, הרי שזה עונה על ההלכה הכללית שבפס"ד חורי, הפרוצדורה נמנעה ואז השאלה היא האם הסירוב לעבור את הבדיקה יכול לשמש חיזוק לראייה או לא?
לפי המבחן האיכותי אחד אשם והשני חף. אני יודעת שאחד מהם מסרב. דבר ראשון כדי להצביע על האשם יש להניח כמה דברים:
– מניחים שהפוליגרף פחות או יותר בסדר – משום שאם מניחים שהפוליגרף לא טוב אז התוצאות משתבשות. זו שאלה שקשורה בתודעה הסובייקטיבית שנוגעת למהימנות הפוליגרף. זה לא תלוי במהימנות הפוליגרף אלא במהימנות של התודעה הסובייקטיבית שהפוליגרף מהימן. בד"כ ישנו קש"ס מסוים בין מהימנות סובייקטיבית לתודעה סובייקטיבית. ישנה פסיקה שמאפשרת להשתמש בפוליגרף ללא הסכמה במקרים של חברות ביטוח. כדי למנוע זאת בהליכים, מי שנרצה שיסרב בשביל לקדם את האמת ולמנוע הבנה לא נכונה שזו האמת, הנאשם יכול להגיד שהפוליגרף לא מהימן וביהמ"ש לא חייבים לקבל זאת. זה סכנה ברמה הפורמאלית. ככל שהפרוצדורה פחות בעייתית, הערך הראייתי הולך וגדל. זה שיסרב לבדיקת הפוליגרף, הוא האשם משום שהתודעה הסובייקטיבית שלו כלפי הפוליגרף חזקה מאוד. בפועל, כדי למנוע את הבעיה הזו (לא כתוב בפסיקה שאסור להשתמש בפוליגרף. אך כן כתוב שאסור להשתמש בממצאי הפסיקה/בדיקה). בהליך אזרחי ובהליך פלילי הוא שמי שרוצים שיסרב בשביל לקדם את האמת נאמר לו שלא נקבל את תוצאת הפוליגרף כי הוא לא מהימן, וכך ביהמ"ש לא יוכל להשתמש בזה.

* במבחן הכמותי – להלן המבחן:
(אדם אשם / ראיית סירוב = E) P
(חף מפשע – NOTS / ראיית סירוב E) P

בהנחה שהוא אשם ובהינתן שהוא אשם, כנראה שיש לו את הראייה ואין לו הסבר טוב לראייה. לכן ההסתברות גדולה שסירב ולהיפך.
נניח שהחשוד מסרב אך לא נמנע החיפוש עקב הסירוב. ולאחר מכן או שמתגלית הראייה או שלא. רוצים להשתמש בסירוב. יש כאן שתי חלופות:
1- הראייה מתגלת.
2- הראייה לא מתגלת.
לגבי פס"ד ישככרוב זה כן רלוונטי לעניין הראייה אך לא רלוונטי לעניין הסירוב כדי למנוע את הלכת ישככרוב, נניח שנעשה שימוש בכוח בהתאם לחוק. כל מקום שכתוב "כח סביר" – נדרשים שני תנאים:
1) פרוצדורה.
2) יש לו סף עליון ללא קשר לפרופורציות – רמה זו יוצרת חבלה, החשוד יכול לגרום ששום כח שתשתמש בו לא יהיה סביר. מכאן המציאות היא שה"מפתחות" נמצאות אצל החשוד.
ס' 11 – במידה מסוימת מהווה ככלל פסילה:
11. הוכחת אמרה של נאשם (תיקון: תש"ם)
אמרתו של נאשם מותר להוכיח בעדותו של אדם ששמע אותה; נרשמה האמרה בכתב והנאשם חתם עליה או קיים אותה באופן אחר, מותר להוכיחה בעדות על כך ממי שהיה נוכח באותו מעמד. אמרה שנרשמה כאמור מותר להוכיחה אף בתצהיר בכתב של מי שהיה נוכח באותו מעמד, אם הנאשם מיוצג וסניגורו הסכים לכך או – כאשר האמרה נוגעת לאישום בעוון או בחטא – אם הנאשם, במענה לשאלת בית המשפט ולאחר שבית המשפט הסביר לו את זכותו לחקור את נותן התצהיר, אישר שקרא את האמרה או שהיא הוקראה לו, אינו כופר בכך שהאמרה היא אמרתו וויתר על חקירת מקבל האמרה.
ס' זה, במידה מסוימת אפשר לראותו ככלל פסילה, למשל: אי אפשר להשתמש בסירוב אם לא נמנע החיפוש. זהו בעצם כלל פסילה. עולה השאלה – האם מוצדק שתהיה הלכה שאומרת שאם החיפוש לא נמנע עקב הסירוב אזי הסירוב מאבד את כוחו, האם זה ראוי או לא?
אינטואיטיבית, רוב האנשים חושבים שזה לא ראוי לא להשתמש בראיית הסירוב אם נתגלתה הראייה והתבצעה הפרוצדורה. משום שהאינטואיציה היא אינטואיציית התחליף.

אינטואיציית התחליף אומרת – משתמשים בסירוב כאשר לא מוצאים את הראייה תחליף, פיצוי. הרי למה משתמשים בסירוב? הסירוב הרי בא במקום שלא מוצאים את הראייה, זה מעין פיצוי כזה.

אינטואיציית ההסדר אומרת – למה היה סירוב? היה סירוב כי החשוד ידע שיש לו ראייה.

לכאורה בשתי האינטואיציות הללו, התחושה היא שעושים ספירה כפולה של ראייה. בעצם לוקחים את הראייה ומתחלקים לשתיים. האינטואיציות הללו מוטעות כי לנו יש מבחן אחד שמבוסס על תורת הקבוצות ותורת ההסתברות. יש לנו את הקלף המנצח, המבחן האיכותי מראה שהאינטואיציות לעיל מוטעות.

* הפעלת המבחן האיכותי- לוקחים את הסיטואציה של נאשם ומפצלים לשניים. לכל אחד מהם מייחסים את כל מה שידוע על החשוד פרט לראייה שאותה בודקים ושואלים מי מבין השניים (בהנחה שרק אחד מהם חשוד) עליו או בחלקתו נמצאה הראייה? מי שסירב הוא זה החף שנתגלה בגופו ראייה או שזה הנאשם שנתגלתה בגופו ראייה. המבחן האיכותי מביא למסקנה שלא ניתן להכריע.
בשביל שאינטואיציות אלו יהיו נכונות, יש להראות שמבחן איכותי מביא למסקנה שאי אפשר להכריע. התשובה היא שברור שזה האשם. בבירור החפים יטו פחות לסרב ויטו יותר להסכים. החפים מפשע בעלי דפוס התנהגות של שת"פ עם רשויות. חף יודע להסביר את הראייה אם נתגלתה בגופו, הוא לא צריך לשקר או לבדות דברים. ס' 11 לא מטפל במצב הזה. אם לא נתגלתה הראייה המפלילה,בהפעלת המבחן האיכותי, עצם הסירוב הוא בעל ערך הוכחתי לטובת הנאשם בצורה מאוד משמעותית.

* הפעלת המבחן הכמותי- צריך להראות שהיחס יהיה שווה ל- 1. יש פה חף שנתגלתה ראייה בגופו.
נתגלתה ראייה מפלילה – (אשם G / E ) P
נתגלתה ראייה מפלילה בגופו (NOTS / E) P
מסקנה: החפים עדין ייטו פחות לסרב וייטו להסכים לחיפוש החפים, יש להם דפוס התנהגות שהוא שיתוף פעולה עם הרשויות. החף יודע להסביר את הראייה שנתגלתה בגופו.
לא נתגלתה ראייה מפלילה – (אשם G / E ) P
לא נתגלתה ראייה מפלילה בגופו (NOTS / E) P

כאשר הראייה לא נתגלתה:
לכאורה רוב עוה"ד יאמרו: "אז לא קרה כלום אם לא נתגלתה הראייה". יש פה פספוס. לפי המבחן האיכותי נגיע למסקנה שהסירוב הוא בעל ערך הוכחתי לטובת הנאשם. משום שמניחים ששני החשודים יודעים שאין בגופם ראייה ואז שואלים: מי מהם מסרב לחיפוש?
הרי הגיוני שהחף יסרב, אשם לא יסרב כי הפרוצדורה לטובתו. הוא יכול להרוויח את קביעת הפרוצדורה שלא נתגלתה ראייה.

שיעור מס' 6 -22/04/10
עיקרון הפסלות עקב אי חוקיות
עד פס"ד ישככרוב, עיקרון הפסלות עקב אי החוקיות, נדחה ע"י הפסיקה. למרות זאת היו קיימים, ועדיין קיימים 3 מקרים שבהם אומץ עיקרון הפסלות והם:

מקרה 1 שבו אומץ עקרון הפסלות – ס' 2 לחוק הגנת פרטיות:
קובע כי פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:
(1) בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת;
(2) האזנה האסורה על פי חוק;
(3) צילום אדם כשהוא ברשות היחיד;
(4) פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו;
(5) העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב, והכל אם אין הכתב בעל ערך היסטורי ולא עברו חמש עשרה שנים ממועד כתיבתו;
(6) שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח;
(7) הפרה של חובת סודיות שנקבעה בדין לגבי עניניו הפרטיים של אדם;
(8) הפרה של חובת סודיות לגבי עניניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע;
(9) שימוש בידיעה על עניניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה;
(10) פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות לפי פסקאות (1) עד (7) או (9);
(11) פרסומו של ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד.

הס' מגדיר מהי פגיעה בפרטיות. רוב הרשימה מדברת על כניסה למתחמים פרטיים של האדם. החלופה החשובה ביותר היא ס' 2 (1) לחוק שאומרת: פגיעה בפרטיות היא בילוש, התחקות או הטרדה אחרת. הביטוי הטרדה אחרת הוא ביוטי רחב, ולכן לפיו כל פגיעה היא פגיעה בפרטיות.
בס' 32 לחוק נקבע שראיה שהושגה תוך כדי פגיעה בפרטיות היא פסולה. ביהמ"ש יקבל את הראייה רק אם היא חיונית למען הצדק.
32. חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה.

פס"ד ועקנין- נדון מקרה של השקיית חייל במי מלח בכוח, דבר שגרם לו להקיא שתי שקיות סמים. עולה השאלה, האם מותר להשתמש בשקיות אלו כראייה מפלילה? ביהמ"ש קבע שפעולה מסוג זה היא לא חוקית. עוד נקבע שאי אפשר לבצע חיפוש פנימי מסוג זה. כיום ע"פ חוק החיפושים שקובע קטגוריות של מקרים שבהם יעשה חיפוש פנימי או חיצוני – זה ייחשב כבלתי חוקי. הפעולה הזו לא כלולה ברשימה. גם אז, במצב שהיה טרם חוק החיפושים תוך יישום הלכת חורי שדיברה על סירוב, בעלת פן אחר שנוגע לשאלת מהות החיפוש שניתן לבצע. ההלכה היא שמותר לעשות חיפושים כל עוד הם במעטפת החיצונית של הגוף. כלומר לפי חורי, חיפושים חיצוניים היו אפשריים ללא בעיות, כל עוד זה נאשר במעטפת החיצונית של הגוף ולא חודר פנימה לגוף. חוק החיפושים כיום מאפשר חיפושים פנימיים, הרשימה מאוד מוגבלת, עם פיקוח רפואי ורק בהסכמת החשוד. לגבי חיפושים חיצוניים הם צומצמו בהרבה.

בפס"ד ועקנין הראייה לכאורה קבילה משום שבשנה הזו, עקרון הפסלות לא היה קיים. לכן עוה"ד טען שהראייה הושגה תוך פגיעה בפרטיות, חדירה לגוף של אדם כדי לראות מה יש שם. בע"פ ועקנין – טענה זו התקבלה, ונקבע שמעשה זה הוא הטרדה אחרת, משום שעשו משהו בניגוד לרצונו, הטרידו אותו והוסיפו שזה גם מעשה של בילוש והתחקות כי רצו לראות מה יש בו. בד"נ ועקנין – ביהמ"ש הבין שהוא יצר עקרון של פסלות ראיות בדרך עקיפה דרך חוק הגנת הפרטיות. ביהמ"ש קבע שיש לעשות זאת בצורה ישירה, בדרך המלך ולקבל את הקרדיט המוסרי. לכן ביהמ"ש קבע שפעולה זו של השקיה היא לא הטרדה אחרת, ובכך הוא הפך את הביטוי הזה לחסר משמעות. ביהמ"ש אמר שהטרדה אחרת היא רק פעולה של בילוש או התחקות. צריך לראות איך בלשים עובדים, איך מתבצעים מעקבים, למשל: מעקב אלקטרוני הוא לא פעולה של הטרה אחרת. אם היו משתמשים בביטוי הטרדה אחרת באופן מורחב אז לא היה צורך בסעיפי החוק. ואם משתמשים בביטוי הנ"ל באופן מצומצם אז מרוקנים אותו מתוכן.

מקרה 2 שבו אומץ עקרון הפסלות – ס' 13 לחוק האזנת סתר:
13. (א) דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה, לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט, אלא באחד משני אלה:
(1) בהליך פלילי בשל עבירה לפי חוק זה;
(2) בהליך פלילי בשל פשע חמור, אם בית משפט הורה על קבילותה לאחר ששוכנע, מטעמים מיוחדים שיפרט, כי בנסיבות הענין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות. האזנת סתר שנעשתה שלא כדין בידי מי שרשאי לקבל היתר להאזנת סתר, לא תהיה קבילה כראיה לפי פסקה זו, אלא אם כן נעשתה בטעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית.
(א1) בקשה לקבילות ראיה לפי סעיף קטן (א) תהיה באישור היועץ המשפטי לממשלה, פרקליט המדינה או הפרקליט הצבאי הראשי בענין שבתחום סמכותו, והדיון בה יהיה, בשינויים המחוייבים, לפי סעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971.
(א2) כדי להחליט בדבר קבילות כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט להקשיב לדברים או לעיין בהם; לענין פסקה זו סמכות להקשיב כמשמעותה בסעיף 2א(ד).
(א3) בית משפט שהחליט על קבילותה של ראיה לפי סעיף קטן
(א) רשאי לשמוע אותה בדלתיים סגורות.
(ב) דברים שנקלטו בהאזנה כדין לפי סעיף 7 או בהאזנה כדין לשיחה חסויה לפי סעיף 5 לא יהיו קבילים כראיה אם לא אושרה ההאזנה כאמור באותם סעיפים לפי הענין.
(ג) דברים שנקלטו כדין בדרך האזנת סתר לא יהיו קבילים כראיה אלא בהליך פלילי שאינו על פי קובלנה.
(ג1) דברים שנקלטו כדין בדרך האזנת סתר יהיו קבילים כראיה בהליך פלילי להוכחת כל עבירה; לענין סעיף קטן זה, "הליך פלילי" – לרבות הליך אחר לחילוט רכוש הקשור בעבירה שהיא פשע.
(ד) אין באמור בסעיף זה כדי לגרוע מטענה בדבר קבילות ראיה גם אם נקלטה בדרך האזנת סתר בהתאם להוראות חוק זה.
מניעת אצילה (תיקון התשנ"ה)
האזנת סתר מוגדרת בחוק כהאזנה שהצד השני המאזין איננה שותף לה, לשיחה. מצב בו אדם מקליט אדם אחר והוא צד לשיחה זה לא נחשב להאזנת סתר, היות ואותו האדם המקליט הוא צד לשיחה. גם אם מדובר בשידור בגלי הרדיו הפתוחים, זה לא ייחשב להאזנת סתר. פס"ד צ'חנובר- דובר במקרה שבו תלמיד היה צריך לגשת לבגרות בתנ"ך, ניגש לבחינה כאשר מחוץ לחדר הבחינה עמד אדם אחר שהעביר לו את תשובות הבחינה במכשיר הווקי-טוקי. במקרה היה חובב רדיו ששמע את השידור הזה בגלי הרדיו הפתוחים והתלונן על כך במשטרה, כאשר האחרונה העמידה לדין בגין קבלת דבר במרמה. אותו תלמיד טען שזו האזנת סתר ולכן היא פסולה. אז הס' קבע שביהמ"ש לא יקבל כראייה האזנת סתר שאיננה קבילה ואין שק"ד אפילו אם ישנה הסכמה. ביהמ"ש קבע שבגלל שמדובר בנגזרת של אי חוקיות, זה לא משנה אם הנפגע/הנאשם מסכים. ביהמ"ש פסק שבגלל שזה שידור בגלי הרדיו הפתוחים, אז לא מדובר בהאזנת סתר משום שברגע שעושים שידור כזה, אז הופכים את כל האנשים למאזינים ולכן אין זו האזנת סתר.
בפסיקה נפסק שהאזנה לטלפון ולנייד כן נחשבת כהאזנת סתר, למרות שיש בהם אלמנט קווי.
ס' 13 לחוק האזנת סתר – אם מדובר בעבירה של 7 שנות מאסר ומעלה, אז למרות שהחומר הושג בדרך של האזנת סתר, הראיה קבילה מטעמים שיידרשו.

מקרה 3 שבו אומץ עקרון הפסלות – ס' 12 לפקודת הראיות- הודיות שהושגו תוך שימוש באמצעים פסולים:
12. הודיה (תיקון: תש"ם)
(א) עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודייה ובית המשפט ראה שההודייה היתה חפשית ומרצון.
(ב) בית המשפט רשאי לקבל כראיה, להוכחת הנסיבות שבהן ניתנה הודיית נאשם, גם תצהיר בכתב של מקבל ההודיה, שבו הוא מפרט את נסיבות גביית ההודיה ומצהיר כי ההודיה היתה חפשית ומרצון, והוא אם נתקיים אחד מאלה:
(1) הנאשם מיוצג וסניגורו ויתר על חקירת מקבל ההודיה;
(2) ההודיה היתה על עבירה שהיא עוון או חטא והנאשם, במענה לשאלת בית המשפט ולאחר שבית המשפט הסביר לו את זכותו לחקור את נותן התצהיר, אישר שקרא את ההודיה או שהיא הוקראה לו, אינו כופר בכך שההודיה היתה חפשית ומרצון וויתר על חקירת מקבל ההודיה.

זהו ס' של עקרון פסלות של הודאות. בפס"ד ישככרוב השופטת בינייש אומרת שהס' נשאר כמו שהוא ללא שינוי. להלן דרישות הסעיף:
1) חייב להיות שימוש באמצעי שחייב לבוא מהחשוד עצמו – חייב להיות שימוש באמצעי פסול והאמצעי צריך לבוא מהרשות. אם כתוצאה מהלחץ הנאשם מודה, ההודיה לא תהיה קבילה כי לא היה לו הרי שק"ד ובחירה הגיונית ולכן אין זה עומד בתנאי הסעיף של "חופשית ומרצון". אם יש אמצעי שהופעל לא ע"י המשטרה או רשות חוקרת אחרת, אז לא מדובר כאן בפעולה בלתי חוקית של הרשות. לכן הראייה לא תיפסל.
2) במידה וכן יימצא אמצעי צריך להוכיח שהוא פסול – ס' 12 זה סה"כ מקרה פרטי של כלל פסלות ראיות, זה לא מקרה שיש בעיה מבחינת עיקרון האי חוקיות. גם אם יש שימוש באמצעי יש להראות שהוא פסול כי הרי יש אמצעים לגיטימיים. אם האמצעי לא בלתי חוקי אז לא ניתן לפסול את ההודאה. המבחן נקבע בפס"ד מועדי – התודעה הסובייקטיבית של החשוד – צריך לבחון האם בשלב שהחשוד הובא הוא היה צריך לבחור בין שתיקה להודאה. אם הוא יכל לבחור אזי זה אומר שהוא פעל "בחופשיות ומרצון" – צריך שיהיה קש"ס. ביהמ"ש מכיר במבחן זה אם מדובר באמצעי פסול שגורם לנאשם באיזושהו אופן לומר משהו, כאשר הוא לא יודע על זכותו לשתוק, הוא מוטעה באשר לזכותו לשתוק.

דוגמאות למקרים שבהם ביהמ"ש יצטרך לפסול ראיות:
– כאשר מדובר באמצעי פסול שהביא לשבירת רוחו של הנאשם. זהו מצב שבו הנאשם או הנחקר כבר לא פועל כבעל רציונאל בסיסי שיפעל לטובתו. למשל בפס"ד מועדי נקבע שבמקרה של אלימות פיזית קיצונית, יביאו לפסילה אוטומטית. השופט לנדוי אומר שלא צריך זאת כאמצעי פסול כי ממילא במבחן הרגיל זה לא יעבור. אלימות מילולית קיצונית יכולה להיות מקבילה לאלימות פיזית ויכולה להביא לפסלות ראיות.
– כאשר מדובר באמצעי שהוא מניעת שינה, שימוש בתרופות, פיתוי חזק וכו'… אז הסיכוי לפסלות גדול.
למרות זאת, אחוז קטן מההודאות נפסלות וזאת בגלל הדרישות של הסעיף (להראות קש"ס זה מאוד קשה), בנוסף יש קושי להוכחה והמבחן עצמו נתפס כמבחן שפוסל רק בנסיבות קיצוניות מאוד (דבר שהוא מאוד בעייתי). יש מדיניות שמניחה שהמשטרה פועלת כדין והחזקה עדיין קיימת. ויש כמובן קשיי הוכחה והכי גרוע שהמבחן עצמו נמצא כאחד שפוסל רק בנסיבות קיצוניות ביותר. זהו המצב עד פס"ד ישככרוב.

הרציונאליים בפס"ד ישכרוב, לטעמים לפסילה:
לדעת המרצה, עקרון פסלות הראיות עקב חוקיות הוא עקרון לא צודק. הרציונאליים/הטעמים הנ"ל לדעת המרצה לא מתקיימים.
הרציונאליים המצדיקים את עקרון הפסלות הם (השופטת בינייש מתייחסת לרציונאליים ופוסלת חלק מהם), להלן טענות לפסילה:
1. הרציונאל ההרתעתי / ריסון כוח הרשות מתוך הרצון להתריע- אם לא נרתיע, השוטרים יעשו מה שהם שרוצים. אם ההרתעה היא כלפי העתיד, אנו מתמרצים רשויות לפעול בהתאם לאי חוקיות. לדעת בינייש, אי החוקיות כבר נעשתה. אם רוצים להרתיע, צריך לעשות זאת ברמה האישית, המוסרית, המוסדית. ובכך היא תהיה הרבה יותר משמעותית. בנוסף, פסילת הראיה במתכונת ישככרוב (מצומצמת מאוד) ואפילו במתכונת האמריקאית הינה מצב של "הרתעת חסר" – זה דומה למצב של עונש לגנב להחזיר את הגנוב – הדבר הזה לא ירתיע באמת. זו הרתעת חסר משום שאם אני פועל כדין, אני לא יכול להשיג את הראייה אלא פעולה הבלתי חוקית גרמה לכך שאני אשיג את הראיה, וכאן אני לוקח את הסיכון שהראייה תיפסל. אין דבר חזק יותר מהרתעה אישית. זה הכול בהנחה שיש כלל פסלות מוחלט לעומת כלל הפסלות של בייניש בפס"ד ישכרוב שהוא מאוד אנמי וחלש.
2. רציונאל החוקיות- שמירה על שלטון החוק. מה הבעיה ברציונאל? לדעת בינייש, הבעיה כאן היא שיש הבדל בין שיקולים אקס-אנטה ושיקולים פוסט-אנטה. שיקולים אקס-אנטה – מלכתחילה המשטרה צריכה לפעול לפי החוק. אף אחד לא רוצה ליהנות מראייה שהושגה בצורה לא חוקית מראש. אך בידיעה שהפעולה כבר נעשתה, אין לפסול את הראייה אך ייתכן שתהיה סנקציה אחרת נגד השוטרים. אם אפסול את הראייה זה לא יפסיק את האי חוקיות לכן אני יכול לגרום לכך שיזוכה אדם שהוא עבריין.
3. רציונאל החינוך- עיקרון חינוכי של המשפט שרוצה לחנך גם את הרשויות והשוטרים איך לעבוד.
4. תחושת הביטחון של הציבור- מוניטין של מערכת הצדק.
5. זכויות הנאשם– זכאי להליך הוגן.
6. תיקון- צדק מתקן, השבת מצב לקדמותו.
7. חזקת החפות- לדעת בינייש, חזקת החפות לא מתאימה והיא נפסלת כי הראייה המושגת מעידה על כך שהנאשם אשם.
8. מעין פגיעה נוספת- בעצם הייתה פגיעה אחת בנאשם, שפעלו בצורה לא חוקית ומעין פגיעה נוספת במובן שהמעוול לא יכול ליהנות מעוולתו. מנקודת מבטו של הנאשם, ביהמ"ש זה רשות והמשטרה זה רשות ואם שניהם מתפקדים כרשות, "יד אחת מטמא והשנייה משתמשת בשרץ". באיזשהו מובן, יש שותפות למעשה. זו מעין טענה מוסרית. בספרות מדברים על זה כמניעות מחמת המוסר. ביהמ"ש מנוע מלעשות כן. טענה זו מטענות אחרות שונה בכמה דברים. יש טענות לגופו של עניין וטענות לגופו של אדם "אתם לא יכולים להביא את הראיות הללו כלפי". בייניש טענה שנאשם לא יכול לטעון טענות לגופו של עניין. אנו מכירים בטענה יותר חזקה של מניעות, הגנה מן הצדק וזה סוג של השתק. הרשויות מנועות מלטעון כלפי. זה לא אומר שאני בסדר. בפס"ד בייניש לא שוללת את הרציונאליים הללו.

בכל הרציונאליים הנ"ל, השופטת בינייש דנה והיא לא שוללת אותם. פסה"ד מדבר על מעין פגיעה נוספת בנאשם במובן שהמעוול לא יכול ליהנות מעוולתו. מנקודת מבטו של הנאשם, ביהמ"ש הוא רשות וכך גם המשטרה. ואם שניהם מתפקדים כרשות, הוא רואה לנגד עיניו שתי רשויות שעובדות, חובקות יחד במובן מסוים ביהמ"ש הופך להיות "שותף למעשה", "יד אחת מטמא והשנייה משתמשת בשרץ", זו טענה מוסרית. המשטרה הרי פעלה בדרך לא חוקית וביהמ"ש משתמש בפעולה זו כראיה. בספרות מתייחסים למצב זה כאל "מניעות" מחמת המוסר. ביהמ"ש מנוע מלעשות כן. טענה זו מטענות אחרות שונה בכמה דברים:
זו לא טענה לגופו של עניין אך אין זה אומר שהיא לא נכונה, כי זו טענה מוסרית. השופטת בחרה טענה זו כי הנאשם לא יכול לטעון טענות לגופו של עניין כי זה מפליל את הנאשם.
יש טענות לגופו של עניין וטענות לגופו של אדם "אתם לא יכולים להביא את הראיות הללו כלפי". טענה נוספת היא "הגנה מן הצדק" – זהו גם סוג של השתק. הרשויות מנועות מלטעון כלפיי, אין זה אומר שאני התנהגתי בסדר או שפעלתי בסדר. אלא שגם הרשות התנהגה לא כראוי ולכן נאשם רשאי לטעון הגנה מן הצדק. השופטת בייניש לא מזכירה טענה זו, למרות שהיא יכולה להסתמך עליה.

הרציונל ההגנתי/ הפודקטיבי- רציונאל שנסקר בפס"ד האמריקאי ונדחה גם בפסיקה האמריקאית, הוא לא הרציונאל שבינייש מסתמכת עליו. הרעיון ברציונאל זה הוא שכלל הפסילה נועד להגן על זכויות הנאשמים. אפשר להבין זאת בשני דרכים:
1- עצם העובדה שאנו מציגים את הראיה שהושגה באופן בלתי חוקי – אנו פוגעים בזכות הנאשם.
2- זה לא בעצם העובדה אלא בגלל הפגיעה בזכויות הנאשם, נגזרת התוצאה – היא לא בעצם העובדה אלא בצם התוצאה.

הדרך הראשונה: הזכות של הנאשם היא הזכות שהוא לא יהיה מורשע, כשמציגים את הרציונאל הזה, מבינים שהוא פסול משום שזכות שהנאשם לא יהיה מורשע – לא קיימת. אין זכות אפילו לנאשם שלא יציגו ראיות נגדו, שלא יעמידו אותו בסיכון של הרשעה. אפילו חף מפשע – אפשר להעמידו בסיכון של הרשעה.
שיעור מס' 7 – 29/04/10
גרסה ראשונה שאומרת שהפגיעה בזכות היא הגשת הראיה- כדי שרציונל זה יהיה מוצדק צריך להראות שהאופן הכי אפקטיבי לשמירת ראיות, שלא יפגעו בנאשמים, בכבודם, בגופם, הוא פסילת הראייה. זה האמצעי האופטימאלי להשגת המטרה וזה חוזר לרציונל ההרתעתי. כדי שאגן טוב יותר על זכויות הנאשמים יש ליצור אפקט הרתעתי. לכן גם רציונאל של זכויות הנאשם, לדעת המרצה הוא לא טוב.

הרתעה- סנקציה צפויה צריכה להיות כבדה וגדולה מהרווח הצפוי מהפרת העבירה. אם למשל הייתה סנקציה על גניבה ע"י החזרת האבדה לבעליו. יוצא שאין שום הרתעה. במקרה הזה יש עוד סנקציות לא פורמאליות כגון: מכות, צעקות וכדומה. הסנקציה היא פסילת הראיה וזה קורה שהנאשם נתפס, זה נקרא הרתעת חסר. אפילו אם היו 100% מהמקרים שהיו עולים על האי חוקיות, לא היינו מפסידים ולא מרוויחים. ואם אני לא נתפסת, הסנקציה לא יעילה. יש להגביר במישור המשמעתי והפלילי, הגינוי, האי נעימות מהציבור שמפסיד מזה הכי הרבה.

הדרך השנייה להבנה: היא יותר הגיונית משום שיש לו זכות לפרטיות וכו'. ואם מציגים את הראיה, פוגעים בזכות הנאשמים בכלל. בכך לא מגנים על נאשמים.
כדי שרציונאל זה יהיה מוצדק צריך להראות שפסילת ראיה היא אפקטיבית בשמירת הראיות האלה, להגן על הנאשם עצמו ע"י זה שלא חושפים את הראיה, מגנים על נאשמים. הרציונאל הזה תלוי בכך שהרציונאל ההרתעתי הוא נכון. (הרתעתי הוא לא נכון – לדעת המרצה, הרתעת חסר וסנקציות אישיות לגבי הפועלים). בשביל שתהיה הרתעה, הסנקציה צריכה להיות מספיק כבדה וגדולה יותר מהרווח הצפוי מהפרת ההוראה.
בשביל שרציונאל ההגנה לפי הגישה השניה (תוצאתית) יעבוד, צריך שהפסילה יהיה המכשיר האופטימאלי ביותר להרתעה וכפי שראינו לעיל זה לא נכון.

נדון בהמשך הרציונאליים הקיימים בהלכת יששכרוב:
רציונל מתקן נשען על צדק מתקן-
זה דבר מאוד לא פשוט אך בסיסי. צדק מתקן מהו? אם בוצעה הפרה מסוימת מהסדר הנכון, אז זה צודק להחזיר את הסדר הנכון. אם זה מעשה ע"י פעולה טבעית אז מתקנים באופן טבעי. אם זה מעשה ע"י פעולה אנושית למשל: א' גוזל מ-ב', בשביל שיהיה צדק, על א' להשיב ל-ב' את היתרון. הרעיון הוא לנסות להשיב כמה שאפשר ע"פ עקרון "השבת המצב לקדמותו". הרעיון של השבה הוא מאוד חשוב, אריסטו מדגיש את הביטוי "הסדר הנכון", משום שאם ההפרה היא לא מהסדר הנכון אז אין צדק מתקן. כמו: תיקון עצמי- אני לקחתי את הארנק של א' ואז החזרתי אותו, כאן א' לא יוכל לטעון לצדק מתקן משום שהתיקון הוא עצמי. צריך לדעת מהו הצדק הנכון. הרציונל של צדק מתקן לא חל רק בדיני נזיקין, אלא גם בהקשרים אחרים. כעת נראה האם הרציונאל חל גם בהקשר שלנו:
הנאשם יכול לומר "פעלתם בצורה בלתי חוקית", וויכוח שאני זכאי כמו כל אדם שיפעלו באופן חוקי, נעשתה הפרה של צדק משום שהסדר הנכון הוא פעולה ע"פ חוק. כעת צריך להחזיר את המצב לקדמותו. איך עושים זאת?
לפי הרציונאל – לפי הסדר הנכון אם היינו פועלים בצורה חוקית הייתי משיג את הראייה בצורה חוקית? לא בטוח, אז אם כך יש להחזיר את הראיה.
הנאשם טוען לחזרה למצב של צדק מתקן. כלומר ע"י כך שלא נגיש את הראיה. השאלה המתבקשת שעולה גם בפס"ד ישככרוב היא: האם אי החוקיות צריכה להשפיע על פסילת הראיות? ביהמ"ש בודק את הנזק שנגרם וכמה צריך להשיב כדי להחזיר מצב לקדמותו. נאשם יכול להגיד שפעלתי בצורה בלתי חוקית כשהחזרתי לעצמי את הנכס. יש לפעול נגד אדם אחר בצורה חוקית, זה הסדר הנכון, פעולה לפי החוק. החזרת היתרון יתבצע בזה שיפסלו את הראיה ולא יגישו אותה. למשל, אלי גנב ארנק של בני. אלי פעל בצורה בלתי חוקית. בני רוצה שיחזירו לו את הארנק. אלי יטען, אל תשיגו את הראיה בצורה לא חוקית. האם האי חוקיות צריכה להשפיע על פסילת ראיות? אי חוקיות לא תשתנה מהשפעת הראיה. הסדר הנכון זה החוקיות, ולכן לא נגיש את הראיה. אם היה ניתן להשיג את הראיה באופן חוקי לא היה צריך לפסלה. יש פה שגיאה חמורה לדעת המרצה. יש להסתכל תמיד על המשל והנמשל. במשל שמעון גונב מראובן את הארנק. בהחזרת הארנק פועלים לא לפי הסדר הנכון. מה עשינו בעצם? האם הארנק הוא נכס? האם הנכס הוא ראיה? הראיה עצמה קיימת בעולם ולא שייכת לאף אחד, זה ההישג והמסקנה שמשתייכת למעורבות של הנאשם במעשה. זה תוצר לוואי של המעשה הבלתי חוקי. אין פה מה לתקן, אם השתמשו בראיה זה כבר עניין נסיבתי, זה לא תוצאה. היא תוצאה של המעשה הבלתי חוקי אבל זזה לא אמור להשפיע על פסילת הראיה.
אם פעלתי בצורה בלתי חוקית וחרגתי מהסדר הנכון והשגתי משהו של אחר, אני מחזירה. הראיה היה ההישג ולא החפץ, היא לא שייכת לאף אחד אחרי האירוע. אי אפשר כבר לתקן. אני כבר יודעת מה שאני יודעת ואי אפשר להחזיר אחורה. הראיה היא איננה נכס. אי אפשר היה להשיג את הריאה בצורה אחרת.

נקודה חשובה היא תנאי להפעלת הצדק המתקן – עשיתם פעולה חריגה מחוקיות, השגתם יתרון ועכשיו צריך להחזיר את המצב לקדמותו ע"י כך שלא נגיש את הראיה. זה רציונאל שנון אך יחד עם זאת הוא מעלה כשל מסוים. לדעת המרצה, יש כאן שגיאה חמורה משום שבמקרה של השגת ראיה יש פה רשות שעושה פעולה לא חוקית להשגת אותה ראיה. ע"י השגת הראיה לא גזלו דבר מאף אחד, מהי בעצם ראיה? הרי היא לא נכס!
נפגע יתרון יחסי בהשגת ראיה כמו למשל פרטיות, כבוד וכו'… הראיה עצמה זה לא מה שנפגע, לא משום שהראיה עצמה נמצאת בעולם והיא לא שייכת לו, היא בעצם היסק מסקנה שמתייחסת למעורבותו שלו באשמה, לכן אין פה מה לתקן. הראיה היא נסיבתית, היא תוצר לוואי של המעשה הלא חוקי. הראיה נסיבתית, זה פגיעה שהיא לא תוצאה במובן המוסרי.

לסיכום: אין פה מה לתקן, משום שהראיה היא הסקת מסקנה שקיימת בעולם ולכל אדם מותר להסיק מסקנות. ע"י השגת הראיה איננה פגיעה בנאשם, משום שבהסקה מותר להשתמש וזכות הביניים לפרטיות, לשלמות הגוף לא תעזור לנאשם משום שעושים שימוש בהסקת המסקנה. אין מה לתקן משום שלא נעשתה כאן שום עוולה. אף פעם לא היה לנאשם זכות כזו שלא ישתמשו בראיה. הראיה היא לא הנכס, אלא הראיה היא המסקנה. את הנכס אפשר להחזיר אבל את המסקנה אי אפשר להחזיר.

רציונל מניעתי-
בייניש מקבלת רציונל זה בפס"ד ישככרוב, בניגוד לרציונאל של צדק מתקן. הזמינו אותי לאכול במסעדה בכסף שהוא גנוב. אני עשיתי הכול כשורה, אך מוסרית יש בעיה. השופטת אומרת שיש פה טעם נפגם. ביהמ"ש והמשטרה הן רשויות שפעלו שלא כדין ובעקבות כך השיגו את הראיה. ביהמ"ש לא פעל בדרך לא חוקית, כמו המשטרה למשל. אך בעצם ביהמ"ש נהנה מהראיה, ביהמ"ש מקבל הראיה ממשהו לא מוסרי. רשות אחת עושה פעולה לא חוקית והשנייה מכשירה. יש פה רציונל מניעתי. מכאן שהשופטת בינייש אומרת שיש כאן פעולה בלתי חוקית גם מצד ביהמ"ש, ואין לנהוג כך והתוצאה היא שאין להציג את הראיה.
בינייש רומזת על טענת "הגנה מן הצדק"- כאשר הרשות פועלת שלא כדין ובין היתר היא שותפה למעשה/ פעולה הבלתי חוקית. בפס"ד יפת הסנקציה שם הייתה ביטול האישום מנימוק של הגנה מן הצדק. אם יש דוקטרינה שאומרת שכאשר רשויות מעורבות במעשה לא חוקי, יש לבטל כ"א שיוביל לזיכוי, המשמעות היא שאי אפשר להעמיד בכלל לדין. בפס"ד ישככרוב פסלו את הראיה אך למרות זאת הרשיעו אותו. ביטול כתב אישום משמעותי שאסור להעמיד את הנאשם לדין. הרציונאל המניעתי הוא בעצם מניעת פגיעה נוספת בשלטון החוק. לדעת המרצה, זהו רציונאל טוב יותר מהרציונאל המתקן.

שיעור מס' 8 – 6/05/10
המשך הרציונאלים הקיימים בהלכת יששכרוב – הרציונאל המניעתי:
זה הרציונאל שהתקבל בעניין ישככרוב.

המשל- הרעיון מבוסס על האינטואיציה הבאה: מישהו בא ואומר לי: בוא למסעדה חינם ואני נענת ובהמלך הארוחה אני מגלה שהכסף גנוב. מבחינה חוקית לי אין בעיה להנות מהכסף, אך יש בעיה מבחינת האדם שהזמין אותי כי אדם שהוא גנב- מה שנגנב הוא פקדון בידי הגנב. יש פה בעיה מוסרית כי הכסף גנוב ואני נהנית מפירות של משהו שהושג שלא כדין.
הנמשל- האינטואיציה של השופטת בייניש היא שזו הווריאציה המקובלת. רשות אחת פעלה שלא כדין והיא המשטרה, היא השיגה משהו שהוא לא כדין (ראיות) אבל הראיות מוכיחות אשמה. ביהמ"ש יכול לומר שהראיות הן הראיות כמו הכסף, ביהמ"ש בעצם ע"י כך נהנה מהראיות.
הפגם כאן הוא פגם מוסרי במקרה של ישככרוב הנמשל חזק יותר מהמשל.
בייניש אומרת זה הרעיון של מניעה (למשל מניעה בשלטון החוק) או פגיעה נוספת, כדי למנוע פגיעה נוספת בעקרון החוקיות צריך לא להשתמש בראיה. הרציונאל הוא למנוע פגיעה נוספת (שבמקרה הנ"ל זו פגיעה מוסרית) בעקרון החוקיות. המניעה היא בעצם העיקרון של כלל הפסלות. יש וריאציות שונות לרעיון של מניעה נוספת (מספר טיעונים שאחד מהם הוא של נינה זלצמן מתוך מאמר של שנות ה- 90). נינה ניסתה להסביר את רעיון הפסלות באמצעות עקרון של פגיעה נוספת מטרתה היתה להסביר את המצב המשפטי עד לפס"ד ישככרוב. היא שאלה: למה המחוקק הישראלי בחר דווקא להגן על עיקרון הפסלות באמצעות חוק סחר 81 וחוק הגנת הפרטיות 78. שאלתה היתה פרשנית (פה מדובר בממש פסילה מוחלטת ושכיום הפסילה איננה מוחלטת).
הניתוח שלה היה: שההבדל בין פגיעות בפרטיות לפגיעות אחרות בעיקרון החוקיות הוא במה שנעשה בבהמ"ש. היא אומרת נניח שלמישהו מאזינים בהאזנת סתר ללא צו ובכך חודרים לפרטיותו. מה קורה כאשר ביהמ"ש נדרש לקבל כזו ראיה? כשמשיגים ראיה כזו צריך לתמלל את כל השיחות ולעיתים גם שומעים בביהמ"ש את כל השיחות. נינה אומרת שזה בעצמו פגיעה נוספת בנאשם משום שכולם שומעים את השיחות גם את אלו שלא קשורות למקרה, וע"י כך בעצם מרחיבים את הפגיעה באותו נאשם.
היא נתנה דוגמא נוספת: חיפוש בלתי חוקי בגוף האדם והתגלו סמים. זו פגיעה בגוף בכבודו של האדם והשפלה. זה בשלב הפעולה הבלתי חוקית. אין פה פגיעה נוספת משום שלא נכנסים שוב לגופו. היא באה לתת הסבר למה המחוקק הישראלי בחר לאמץ דוקטרינה של פסלות בחוקים של הגנת הפרטיות והאזנת סתר, לא בחוקים אחרים.
השופט שמגר בפס"ד צ'חנובר התייחס לטיעוניה של נינה זלצמן וכתב שהוא לא רואה עין בעין איתה, ורמז לכך שהאקדמיה לא צריכה לחפש ולמצוא תיאוריות לגבי פעולות המחוקק כשברור שהמחוקק לא הגיע לרמה פרלמנטארית.

ביקורת:
כשבאים לפרש חוקים צריך לתת את הפירוש הטוב ביותר לחוקים אפילו אם הפירוש הלא נאמן לראיות ההיסטוריות כי רוצים להגיע למצב הטוב ביותר. לדעת המרצה הטיעון הזה של נינה הוא הטיעון הטוב ביותר.
השופטת בייניש לא תואמת לנינה, היא אומרת שזה נכון לגבי כל ראיה חוקית ולכן המניעה שהיא מדברת עליה היא שונה מהמניעה של נינה. אצל בייניש עצם ההצגה היא פגיעה בעיקרון החוקיות אפילו אם לא מתקיימת פגיעה נוספת. לכן לפי בייניש גם בדוגמא של חיפוש סמים בגוף האדם זה לא חוקי להבדיל מנינה שאומרת שלא נוצרת פגיעה נוספת ולכן יכול להיות שלא יפסלו את הראיה.

הביקורת של המרצה על הטיעון של בייניש:
לדעתו ניתן להבין את דעתה של בייניש בשני דרכים:
1. לומר משהו מעין זה: יש פה מעשה בלתי חוקי של הרשות ולגופו של ענין נוצר טעם מוסרי לא להיות שותף למעשה זה.
2. נעשתה פעולה בלתי חוקית וכאן לא שקיים טעם לגופו של עניין אלא שקיים לנאשם עצמו טיעון שנקרא טיעון פרסונאלי כנגד הטוען שלו אין זכות לטעון זאת.

לעניין הטיעון ה- 1:
לפי הטיעון לגופו של עניין נאמר שיש פה משהו בלתי מוסרי. הטיעון הזה לא מספיק טוב כי לגופו של עניין ביהמ"ש הוא לא מישהו שנהנה לעצמו כמו אדם פרטי, לכן המשל שהוא האינטואיציה של בייניש הוא לא נכון, משום שביהמ"ש מחוייב להגן על ערכי הצדק, על זכויות האדם, על הציבור מפני אנשים שיכולים להיות פושעים, ביהמ"ש הוא לא צד ואם זה כך אז הוא כן צריך לקבל את הראיה. ביהמ"ש צריך גם להגן גם על קורבן המעשה.
דוגמא להמחשה: נניח שראיה הושגה בצורה שגויה של האזנת סתר. מחד הראיה מוכיחה שהחשוד אשם ומאידך הראיה מזכה את השותף למעשה כביכול מכל אשמה. לפי בייניש זה בלתי מוסרי להשתמש בראיה זו אבל אם נלך לפי הראיה הזו נזכה אדם חף מפשע.
טענת המרצה היא שאם מבינים את הטיעון של בייניש כטיעון לגופו של עניין הוא איננו מספיק טוב משום שלפי עיני ביהמ"ש עומדים שיקולים של צדק, ביהמ"ש הוא איננו צד אלא הוא במה לעשיית צדק. הצדק לגופו של עניין הוא השימוש בראיה.

לעניין הטיעון ה- 2:
לדעת המרצה הטיעון השני טוב יותר משתי סיבות עיקריות:
א. אנשים חושבים שעל אף העובדה שראוי לקבל את הראיה ולא לפסול אותה הנאשם עצמו יכול לומר שזה לא מוסרי שהתביעה תציג את הראיה, כלומר הבעיה היא בהצגת הראיה ואתה ביהמ"ש תקבל את הראיה, אתם השגתם את הראיה בצורה בלתי חוקית ולכן אתם מנועים מלהציג את הראיה, הנאשם אומר לתביעה אתם עבריינים ואין לכם את המעמד לשפוט אותי.
ב. מבחן מסתבר- השופטת בייניש יכלה לעשות את הטיעון הזה אבל לא עשתה זאת, טיעון זה הוא מאוד חזק משום שהוא מבוסס על הדין הפוזיטיבי והוא מבוסס על הטענה החזקה- הגנה מן הצדק. הנאשם אומר נכון שאני עבריין אבל גם אתם הרשויות עבריינים משום שלא אכפתם את הדין, הייתם שותפים להשגת הראייה שלא כדין וכעת אתם משסעים בי את החוק. נכון שאני פעלתי שלא כדין אבל גם אתם פעלתם שלא כדין בהשגת הראיה. טענת המניעות הזו התקבלה והיא קיימת. משמעות הטענה במידה והיא מתקבלת, היא ביטול כתב האישום וזיכוי הנאשם. לכן אם אפשר להביא לביטול ולזיכוי אז לא היה צריך להעמידו לדין מההתחלה. לכן אם אפשר לבטל כתב אישום ואז בוודאי שאפשר לפסול ראיה אם מבססים את הרעיון של מניעות על טיעון פרסונאלי בשים לב שטענת מניעות חזקה יותר הוכחה והתקבלה בדין הישראלי זאת הדרך הטובה ביותר להצדיק את כלל הפסלות.

הטיעון הפרסונאלי לא חל מכמה סיבות:
1. בהנחה שאתה מסכים שלגופו של עניין אין לך הנאשם טענה ואתה מונע את הראיה הזאת אין פורום אלטרנטיבי כי רק ביהמ"ש יכול להביא את הראיה הזאת. לכן הטיעון הפרסונאלי לא מתאים.
2. הטעם השני שביהמ"ש וגם התביעה לא טוענים את הטענה לעצמם אלא הם מייצגים את הציבור ואי אפשר שהציבור יגיע לכן טענת הפרסונאלי לא מתאימה כי ביהמ"ש לא טוען בשביל עצמו אלא טוען כמוסד שמייצג אינטרסים של אחרים.

המבחן של השופטת בייניש (דוקטרינת פסילה מסוייגת)
השופטת פרמטרים חשובים ביותר שעל ביהמ"ש לבדוק לפני שביהמ"ש יפסול ראיה:
1. חומרת אי החוקיות – ככל שהפגיעה גסה יותר בשלטון החוק, הנטייה תהייה לפסול את הראיה.
2. חיוניות הראיה – ככל שהראיה (יותר חיונית) ככל שבלעדיה לא ניתן להגיע לחקר האמת אז הנטייה תהייה לא לפסול אותה וככל שזו ראיה שניתן להסתדר בלעדיה אז הנטייה תהיה לפסול אותה.
3. חומרת העבירה- ככל שהעבירה יותר חמורה הנטייה תהייה לא לפסול את הראיה ולהיפך.
4. אפשרות השגת הראיה גם ללא הפעולה הלא חוקית – ככל שהראיה ניתנת היתה להשגה גם ללא הפעולה הלא חוקית, יטו לפסול את הראיה ולהיפך.

שיעור מס' 9 – 13/05/10
הפרמטרים לבדיקה לפסלות ראיה של השופטת בייניש:
אם ישנו ספק בהפעלת המבחן, הוא פועל לטובת אי פסילת הראיה. פסילה זה מצב שהוא בבחינת חריג, המצב צריך להיות מובהק. להלן הפרמטרים של השופטת בינייש (הם אינם מצטברים):

1) מבחן חומרת העבירה- ככל שהעבירה חמורה יותר, הנטייה תהיה לא לפסול את הראיה שהושגה באי החוקיות, ולהיפך. למשל: עבירת רצח, אונס, סמים מסוכנים שעונשן המרבי הוא מעל 15 שנה. בגלל שהעבירה חמורה מאוד הנטייה תהיה לא לפסול אותה. האם זה נכון שהחומרה צריכה להוות שיקול לאי פסילה?
ככל שהעבירה חמורה יותר, האינטרס באכיפה שלה יותר גדול. הקורבנות הפוטנציאליים יותר רבים והפגיעה שלהם יותר חמורה. לכן, מבחינת אינטרס האכיפה של הדין, החומרה של דרך השגת הראיות באופן לא חוקי לא צריכות להוות שיקול משום שהאינטרס באכיפת הדין גובר. מנגד, ניתן לטעון כי הנאשם יגיד שיש צדק בעובדה שאינטרס הציבור יותר חשוב, אך האינטרס של הנאשם לא להיות מואשם בעבירה כזו חמורה הוא גם גדל כפונקציה של חומרת העבירה. יותר נורא עבור נאשם להיות מואשם בעבירת אונס מאשר בעבירת חנייה. האינטרס שלי שלא ישתמשו בראיה שהושגה באי חוקיות גדול יותר. האם טענה זו נכונה? מה התשובה להשערה הנגדית?
אם מבינים זאת כטענת סתם אז מדובר בטענה בעייתית. זה אמנם חמור בעיני הנאשם שלא יפסלו את הראיה אך בעיני רשויות האכיפה, אם לא נשתמש בראיה הזו, זה מבחינתנו חמור עוד יותר מהאינטרס של הנאשם. התשובה לשאלה היא שהרציונאל של כלל הפסילה מפי בינייש הוא מניעת פגיעה בעקרון החוקיות. אם יש פגיעה נוספת בחוקיות, לכן הנאשם יכול לומר כשביהמ"ש מקבל ראיה שהושגה שלא כדין – אפשר לטעון שהחומרה של הפגיעה בעיקרון החוקיות יותר חמורה כאשר העבירה חמורה יותר. הרציונאל המניעתי מבוסס על הרעיון שהנאשם אומר שגם ביהמ"ש אשם בשימוש הראיה.
לדעת המרצה, יש לקבל את הדעה של בינייש, שמבוסס על הרציונאל המניעתי. המצב הוא לפי השופטת בייניש, השיקול הדומיננטי הוא העובדה שאכיפת דין בעבירות חמורות יותר משמעותי הרבה יותר. במדינות אחרות זה עדיין לא ברור, שתי הדעות מיושמות. בניו-זילנד ככל שהעבירה קלה יותר, נוטים יותר לפסול את הראיה ובהולנד זה אחרת.

2) השפעה על מהימנות- בודקים האם אי חוקיות השפיעה על המהימנות של הראיה?
ככל שאי החוקיות בהשגת הראיה פגעה במהימנות, הנטייה תהיה לפסול אותה ולהיפך. למשל, בהאזנת סתר שנבדקו ובעקבות כך נתגלו ראיות חפציות ללא פגיעה במהימנות. ניתן לטעון שככל שראיה יותר מהימנה, אוכל יותר לסמוך עליה. איך אפשר להגיב לפרמטר זה? לא צריך להכניס אותו לשיקולי פסילה? מאחר שפגיעה במהימנות זו לא פונקציה של הגינות. האזנת סתר זה דבר מאוד חמור, אך אין פגיעה במהימנות. זה לא צריך להיות פרמטר. אז אם זה לא פרמטר זה לא אומר שאני אקבל ראיות לא מהימנות. הרציונל של הכלל לא קשור לפרמטר זה. חוץ מזה, אם הראיה לא תיפסל, הנאשם יוכל לטעון כחלק מזכותו לא להיות מורשע, העניין הוא שהראיה לא מהימנה ,ולכן אין מקום להתחשב בה ואין צורך להתייחס אליה.
הרציונאל שלה היא שככל שהראיה מהימנה ניתן לסמוך עליה יותר. על פרמטר זה ניתן להשיב מיידית. את הפרמטר הזה לא צריך להכניס לשיקולים של פסילה מאחר שהפגיעה במהימנות היא לא פונקציה של הגינות, מהימנות היא לא אינדיקציה למהימנות. היה והראיה לא תיפסל, הנאשם יכול לטעון כחלק מההליך ההוגן וזכותו לא להיות מואשם שהראייה לא מהימנה ולכן אין מקום להתחשב בה. יש לה משקל אפסי. כל ספק בדבר המהימנות פועל לטובת הנאשם ומעורר את מהימנות הראיה.

3) חיוניות הראיה להוכחת האשמה- בינייש אומרת שהמצב של ראיה שמתקבלת באופן לא חוקי הוא לא מצב אחד. יש ראיה שאם היא לא מתקבלת אי אפשר להאשים. ויש מצבי ביניים, שאם נפסול, יכול להיות שזה יביא לזיכוי בגלל שהראיה חסרה. השופטת בינייש אומרת שכאשר השופט פוסל ראיה הוא צריך לבחון את השאלה עד כמה הראיה חיונית, היה והראיה חיונית הנטייה תהיה לקבל את הראיה ולהיפך. ההיגיון כאן הוא אינטרס אכיפת הדין.
הביקורת היא שאם הראיה חיונית לתביעה אז היא גם חיונית לנאשם ולכן מבחינת הנאשם צריך לפסול אותה כי כך היא עוזרת לו. ואם הראיה לא חיונית לתביעה אז היא גם לא חיונית גם לנאשם. אך יש מצבי ביניים לעניין הנ"ל. האם ביקורת זו מצודקת?
השופטת בינייש הייתה אומרת שהרציונאל שלה הוא לא זכויות הנאשמים אלא היא רוצה להגן על הפגיעה בעקרון החוקיות.
הרציונאל של בינייש מבוסס על כך שביהמ"ש משתמש לתועלתו במשהו שהושג באופן לא חוקי. אם משתמשים ברציונאל זה ככל שהחיוניות של הראיה גבוהה יותר אז ביהמ"ש נהנה יותר מפירות העוולה ובכך הוא עושה תועלת ומגדיל את הפגם המוסרי, ואם זה נכון אז דווקא במקרים כאלו, צריך לפסול את הראיה.

4) דרגת האי חוקיות- השופטת בינייש אומרת שנפסול את הראיה לפי דרגתה. ככל שהדרגה גבוהה יותר, ניטה לפסול את הראיה ולהיפך. בפרמטר הזה אין צורך בביקורת.
הרציונאל של השופטת בינייש הוא לא העובדה שהראיה הושגה באופן לא חוקי, אלא שזה משהו לא מוסרי שביהמ"ש משתמש בזה. הדגש שהיא נתנה הוא על התועלת של השימוש בראיה. הפרמטר לא ברור אך יש בקרבו קונצנזוס.

5) אי הנמנעות של השגת הראיה- כל המבחן של אי החוקיות מבוסס על הקש"ס, נעשתה פעולה לא חוקית והתוצאה שלה גרמה להשגת הראיה. מכיוון שהמבחן הא קש"ס השאלה המתעוררת היא: אם בכל מקרה על אף אי החוקיות הייתי משיג את הראיה שהשגתי באופן בלתי חוקי? האם זה צריך להיות שיקול באם לפסול את הראיה או שלא?
נניח שבפני חוקר עומדות שתי דרכים להשיג ראיה. החוקר בחר בהשגתה בדרך הלא חוקית. האם זה צריך להיות שיקול אם לפסול את הראיה או לא? למשל, חוקר החזיק חשוד במעצר. החוקר השיג את הראייה בצורה לא חוקית, האם זה מהווה שיקול לפסילת הראייה? בייניש נוטה לומר שאין פסילה כי זה לא מקיים את מבחן האלמלא- גם אם לא היו נוקטים באי החוקיות, היו משיגים את הראיה ולכן אין כאן שיקול של מניעות.

הביקורת של המרצה, היא הבעיה שגישה זו יוצרת, כי אחד הרציונאליים שניתן לחשוב עליו הוא הרתעת הרשויות. אם יש מקרה שבו ההרתעה עובדת, כמו במקרה כזה של פסילת ראיה, כי אם אני פוסלת ראיה יש דרך חלופית להשגת הראיה, המשטרה באמת הפסידה כי יכלה היא להשיג את הראיה באופן חוקי. לכן ההרתעה יכולה לעבוד רק במקרה שבו יש דרך חוקית חלופית להשגת הראיה. כי במקרה זה אם נפסול את הראיה, הרי שהמשטרה הפסידה, כי היא יכלה להשיג אותה בדרך חוקית וכעת כבר לא ניתן להשיגה. רציונל ההרתעה אם הוא חל אז ראוי לפסול את הראיה, אולם בינייש לא קיבלה את רציונאל ההרתעה. מבחינת השיקול של בינייש אפשר לבקר אותה מכיוון שמה זה משנה אם יש דרך חלופית, מבחינת הפסול שיש בשימוש בראיה. הפסול הוא אותו פסול. המבחן הזה הוא לא המבחן הנכון כי הסיבתיות כאן היא לא במובן האלמלא, המבחן של האלמלא לא נכון, הסיבתיות היא אחרת, במובן שמה שחשוב לנו זה לא אם היו הרבה דרכים להשיג את הראיה. מה שחשוב שהראיה עצמה מושגת באופן בלתי נמנע. ברגע שבחרתי אמצעי מסוים. ברגע שפעלתי באופן לא חוקי, האם הראיה הושגה כתוצאה מהאי החוקיות? במקרה הזה אין נתיב חוקיות קיים. ברגע שרואים שנעשה מעשה לא חוקי והתוצאה הייתה ראיה ואי אפשר לטעון שהיא הושגה ללא קשר לאמצעי הלא חוקי, זה עובר את מבחן הסיבתיות. לדעת המרצה, כל השיקולים הללו של נמנעות לא רלוונטי והוא אפילו שיקול לפסילת הראיה ולא לקבלתה. מה שחשוב לנו הוא שהראיה עצמה מושגת באופן בלתי מונע ברגע שבחרתי אמצעי מסוים. בהינתן שבחרתי באמצעי זה, הרי שכבר אי אפשר להשיגה בדרך חוקית אחרת (כלומר אי אפשר להחזיר את הגלגל אחורנית). שיקול הנמנעות או שהוא שיקול לא רלוונטי או שהוא שיקול לפסלות הראיה.
שיעור מס' 10 – 20/05/10 (להשוות עם עוד מחברת)
תזכורת: אסטרטגיית ההכרעה- ביהמ"ש צריך למזער כמה שיותר הרשעות של חפים!

המשך הטיעונים:
עיקרון הראיה הטובה ביותר הוא הראיה הטובה ביותר מבחינה עניינית, יכול להיות שהראייה חשובה ביותר מבחינה הוכחתית והיא פחות טובה לתביעה. ביהמ"ש אומרים שאין עיקרון הראיה הטובה ביותר כי זה הסיכון של התביעה. עיקרון הראיה הטובה ביותר מתייחס לאותה ראיה שמוכיחה את אותו עניין. למשל, מבחינת חשיפת האמת עדיפה קלטת בתור ראיה.
ביהמ"ש העליון בפסקי דין מילקר, זרקא, עיקרון הראיה הטובה ביותר לא מיושם כי זה הסיכון של התביעה שבגינה היא יכולה להינזק. מי שסופג את הסיכון של הגברת הסיכון שהעבריין יזוכה הוא הציבור. בקלטת הדברים משתמרים בצורה יותר נכונה ומלאה מאשר בזיכרון האנושי וכן קיימת הסכנה של מגמתיות של העד במיוחד שלא מביאים את הקלטת הסכנה מתגברת. יש פה שתי פרסקטיבות:
1. אפימסית זה חשיפת אמת ומבחינתה עדיפה הקלטת, צד יביא את הראיה הטובה ביותר מבחינה אובייקטיבית.ביהמ"ש אומר שלא צריך את הכלל הזה. בסופו של דבר, ביהמ"ש העליון אומר שאם לא תובא הראיה הטובה ביותר, התביעה תישא בסיכון של הפסד, זיכוי העבריין. יש פה כשל בקונספציה. בכל המקרים הרציונל של ביהמ"ש העליון הוא כושל. אם היה הכלל של הראיה הטובה ביותר, התביעה הייתה צריכה להביא את הקלטת וזה לא מעניין את ביהמ"ש שזה לא טוב מבחינת התביעה אדוורסרית.
2. הפילוסופיה האדוורסרית- בפס"ד גונסלס, החליטו שאין עיקרון של הראיה הטובה ביותר. מבחינת ביהמ"ש אפשר להביא מה שרוצים, מודיע, קלטת. אחת ההנמקות לרציונל של ביהמ"ש, ממילא לא צריך לדאוג כי צד שלא יביא את הריאה הטובה ביותר, תפגע בעניין שלה. אך זה לא נכון, דווקא התביעה תעדיף להביא ראיה פחות טובה מבחינה אפיסמית אך טובה לה אדוורסרית. עיקרון הראיה האופיטמלי נובע מאסטרטגיית ההכרעה, ביהמ"ש צריכים לחייב תובעים להביא את הראיות הטובות ביותר עבורן. ביהמ"ש חייב למזער את סיכוני הרשעת חף בכל דרך שהיא, בשקילת ראיה או תהליך פרוצדורלי.

פילוסופיה אדוורסרית:
מאושיות היסוד של השיטה, האדוורסרית, היא מביאה ליותר צדק ואמת כי כאשר אני שומרת על זכות ייצוג בצורה מלאה. החזקות שקיימות בשיטה:
1. יש שני צדדים, על אחד חזקה עליו שהוא רוצה לנצח במשפט.
2. כל אחד יביא את הראיה שטובה לו, לאותו צד, כדי שבפני ביהמ"ש תיפרש מכלול הראיות. תהיה חקירה של כל צד וביהמ,ש ייחשף למכלול ראייתי ויכריע על פיהם.
בתוך פילוסופיה זו יש מרכיב של ייצוג, בפס"ד בניטאז היה עו"ד מאוד טוב, מרכיב נוסף הוא נגישות לראיות. במשפט פלילי אין שום בעיה כי ישנה חובה מהדיון הפלילי, להעמיד את מלוא חומר החקירה לידי הנאשם. לפי פס,ד אסרף ולוי, אם תביעה מעלימה חומר שהוא לטובת הנאשם, והחומר מתגלה, יזכו את הנאשם (בד"כ אם תביעה לא מביאה חומר לעיונו של הנאשם כחלק מחומר החקירה איזושהי ראיה למשל עדות/ראיה חפצית, היא לא מעמידה לדין,

התובע לא יוכל להסתמך על אותה ראיה, ס' 77 לחסד"פ:
סייג להבאת ראיות
77.
[70]
(א)לא יגיש תובע לבית המשפט ראיה ולא ישמיע עד אם לנאשם או לסניגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה או בהודעת העד בחקירה, וכן להעתיקם, אלא אם ויתרו על כך.
(ב)
הודעה של עד בענינים פורמליים שאינם מהותיים לבירור האשמה, אין חובה שתהא בכתב, אולם התובע ימסור לנאשם או לסניגורו – זמן סביר מראש – את שם העד, ואת עיקר התוכן של עדותו לפי הידוע לתביעה, זולת אם ויתרו על כך.)

אם זכות הנאשם לא נפגעה מבחינת היכולת להתגונן, אם זה משהו נקודתי וביהמ"ש רואה שהטעות נעשתה בתו"ל יהיה אפשר לתקן, באסרף, במקרה שהייתה ראיה משמעותית שלא נחשפה, אי אפשר להפעיל את הסנקציה שהתובע לא יביא את הראיה שהיא לטובת הנאשם, ביהמ"ש יהיה חייב לזכות כי אי אפשר לנהל את המשפט. בעניין גונסלס בניטאז, כל חומר החקירה הוא בפני הנאשם, אם התביעה הביאה ראיה שלא טובה לנאשם וחושבת שיש ראיה אחרת, לא צריך את הכלל של הראיה האופטימלית וכל צד יביא את הראיה שטובה לו, כך לא יווצר עיוות. לכל צד ראיה שטובה עבורו אובייקטיבית. מה שאומרים לנאשם בעצם זה שסליל ההקלטה הוא חלק מחומר החקירה.נגיד שחומר חקירה מלא והסליל של ההקלטה חלק ממנו, מביאים את הסליל. המדובב יכול להשכיח כל מיני הסתייגויות ובקלטת יכולות להיות סתירות פנימיות. יש ברירה אם להביא או לא את הסליל. מה הטענה של הסנגור? שהנאשם לא ביצע את המעשה/לא הוכח מספיק. לסנגור יש את יומו, יש לו זמן מסוים שביהמ"ש ישמע את הסנגור וראיותיו. אם הסנגור מביא את הסליל אחרי עדות המדובב כדי להראות שהעדות לא טובה וטיבו של הסליל היא הודעה לא מגיעים למצב שהווא זהה שהתביעה הייתה מביאה רק את הסליל ללא עדות המדובב. אם הסתירות לא חמורות, יש חיזוק של ראיות התביעה.

טענת הנמנעות/היסק לחובה-
הטענה מופיעה באחד הספרים של המרצה. הטענה אומרת שבעצם לא צריך את העקרון של הראיה הטובה ביותר, אלא יש משהו שהוא זהה מבחינת התוצאה שלו וזה היסק לחובה. מה הכוונה? אחת ההבחנות בראיות, ראיות פוזיטיביות שהגיעו לידיעת ביהמ"ש ומהם הוא מסיק מסקנה, העדות הזו היא ראיה פוזיטיבית שממנה נגזרת המסקנה. סוג אחר הוא ראיות נגטיביות שנגזרות מאי הבאת מידע, שניתן היה לצפות שצד יביא את המידע, ראיות שנגזרות ממחדל, מהתנהגות של אחד הצדדים. למשל, ע"פ הפסיקה שלנו, אם פלוני לא מזמיו עד מסוים כשהעלות להזמין לא הייתה גדולה כלל, העד הזה הוא לכאורה הראיה הטובה ביותר אפיסטמית, יש לה יכולת לשפוך אור על המקרה, ביהמ"ש ואותו צד לא מביא אותו. במקרה הזה אפשר להפעיל היסק לחובת אותו צד.יש הסקה שאם לא הבאתי אני הסתרתי. העובדה שנמנעתי לחקור חקירה נגדית, זה לא משהו ניטרלי בהכרח. נמנעתי מלהביא את העדות ולחקור, יכול ביהמ"ש להגיד שנמנעתי מחקירה נגדית שהתבקשה ממני ולא צרכה ממני הרבה עלויות. הימנעות מהעלאת טענות מסוימות, אי שאילת שאלה מסוימת, בעייתי מאוד. מדובר בעיקרון כללי. בפסיקה העניין לא מאוד מפותח מבחינה דיונית.
הספרות אומרת, דן לאנס, לא צריך את עיקרון הראיה הטוב ביותר, כי ההיסק הוא מה שמגביל את העיקרון וכמעט זהה לו. איך העיקרון עובד?ביהמ"ש חושב שישנה בעיה והוא יטה לתת משקל פחות קטן לראיה שהוצגה כי הוא לא רואה את הראיה היותר טובה וזה יפעל לטובת מי שהביא את הראיה הפחות טובה. בד"כ ההנחות של ביהמ"ש לא יהיו פחות טובות מהמציאות. כי את הסליל ביהמ"ש לא רואה למשל. אם מביאים את הראיה הפחות טובה אפיסמטית היא נפסלת, זה העיקרון של פסילת הראיה הטובה ביותר. דן לאנס אומר שזה עיקרון חזק מדי, הפעלת היסק מחובה הוא יותר אלגנטי. אם אני לא פוסלת את הראיה, בכל זאת הראיה טובה. העיקרון פועל אקסאנטה ולא פוסל ראיות בצורה מאוד חדה ומעניק שק"ד לביהמ"ש. מבחינה מעשית מדובר בכלל בראיות שלא מופעל בצורה עקבית. אם יש כלל שהוא מבחינת "משענת קנה רצוץ", לא צריך להסתמך על כך אלא לטעון זאת, ביהמ"ש לפעמים טוענים זאת, הסקה לחובה/מחדלי חקירה. הפרקטיקה עצמה לא בנויה לעיקרון זה. לאנס יענה שזה צריך להפוך לכלל מחייב. אך למה זה לא יכול להיות כך? הוא תלוי בגזירת מניע של אחד הצדדים. מדובר בדבר מאוד מורכב וקשה.הכלל מדבר על מחדלים מכוונים, הסתרה של ראיות. כדי להפעיל אותו צריך לדעת שיש פה הסתרה של ראיות, שישנה הימנעות מכוונת, וברוב המקרים מאוד קשה לדעת זאת. יש פה חוסר וודאות. גם אם יהיה כלל כזה ותהיה מדיניות אחידה, האם זה מקביל לכלל הראיה הטובה ביותר? לא כי הכלל לא מחייב הסתרה. בעיה נוספת היא, היסק מחובה לא יהיה יותר טוב מהכלל של הראיה הטובה ביותר, הסיבה הלוגית שבכלל הזה יש פחות אינפורמציה. ביהמ"ש לא יכול להגיע למסקנה מחוסר מידע מספק, אם לא ראיתי את הסליל של ההקלטה למשל, איך אוכל להעריך כיאות את העדות או את ההקלטה? אין תחליף מלראות את הראיה הטובה ביותר. העיקרון של ההיסק מוצדק בנסיבות מתי שאי אפשר לראות את הראיה הטובה ביותר, מה שנקרא היום מחדלי חקירה. יש להביא לכך שהראיה הטובה ביותר תוצג ואם לא יש לפסול את הראיה הפחות טובה.
שיעור מס' 11 – 27/05/10
עדות שיטה ומעשים דומים, כחריגים לכלל הפוסל עדות אופי ולכלל הפוסל הבאת מעשים או הרשעות קודמות:
יש כאן כלל רחב האוסר הבאת עדות אופי, על הבאת ראיה פרסונאלית,המראה כי הנאשם הינו חסר מעצורים,הוא אנטי חברתי – את כל זה אסור לנו לעשות. תרבות עבריינית , עצם העובדה שהאדם אכזרי, כתובע יש פיתוי רב להביא אותם. אסור להביא עדויות שעשה מעשים רעים בעבר וכד'.
עדות אופי והרשעות קודמות עדות על מעשים שליליים אחרים עליהם לא נתן את הדין הנאשם, או שנשפט בגינם באותו פס,ד ולא נתן עליהם את הדין.
האיסור קיים גם אם אדם הואשם בכתב אישום אחד במספר עברות. יש ראיות המוכיחות אישום אלמוני,ראיות לאישום פלמוני עם כל הראיות שתומכות בכל אחד. לא ניתן עפ"י הכלל להביא את ראיות אישום מס' 1 להוכחת אישום מס' 2.
לדוג'-אם אדם מואשם ב-5 מעשי תקיפה,עבירות שונות במקומות שונים. אם ראיה מוכיחה את אישום מס' 3 לא נוכל להביאה להוכחת אישום מס' 2. לוגית לא ניתן להביאה, דרך יחידה להביאה – דרך ההיסק על הנטייה העבריינית של הנאשם שהוכחה ע"י אישום מס' 3 , זה אסור לעשות- זה חשוב להבין שאסור בכל מקרה.
החוק שמאפשר צירוף אישומים – הוא עצמו בעייתי לנאשם. (אם הוא עצמו מחליט זה לשיקולו),אנו מדברים על איסוף אוטומטי של התביעה. היא מעמידה אותו עם 5 אישומים. כל אחד מהם הוא אישום,צריך להוכיח אותו מעל לכל ספק סביר. אם הורשע ב-3 ו-4 ,באופן כללי בשניהם (כ"א) מהם יהא עונש בנפרד, התביעה יכולה לבקש צירוף של העונש המירבי בגין עבירה אחת.( ב-2 אישומים)
ריבוי הרשעות באותו סעיף – תביעה מבקשת לתת את העונש המירבי בגין עבירה אחת. ואז ירצה את המירבי כפול מס' המקרים בהם הוענש.
טיפים לסנגוריה- במציאות יש מס' אישומים ומתחילים לעשות בלבול באישומים , אסור לעשות כן, אלא אם כן יתקיימו החריגים.
נאשם יכול לבחור להעיד או לא כעד תביעה. (שאלות המרמזות על העבירה הפלילי – איך תובע יכול להעלות נאשם לעדות,(נאשם יכול לבחור להעיד) צריך לשים לב בבחינות בע"פ, לפי סע' 161 לחסד"פ. בהליך אזרחי בעל דין יכול לערב בעל דין אחר , בעל דין יכול להעיד את בעל הדין היריב כעד מטעמו. בהליך האזרחי – אין סכנה של הפללה עצמית,לכן אין שום סיבה לחייב בעל דין להעיד. בפלילי – יש הגנה על זכות השתיקה של הנאשם. לא ניתן להעלותו לעדות,אם תחייב אותו הוא חייב לענות על כל השאלות ותישלל זכות השתיקה שלו).
סע' 47 ב- נאשם שבחר להעיד לא יוכל לטעון כי הוא פטור משאלות שיכולות להפליל אותו.
סע' 162 ב- נמנע הנאשם להעיד , סיוע במקום שצריך סיוע פרט למקום שבו העדות הראשית של ילד מתחת לגיל 14 בעבירות של פגיעה במוסר.
נאשם שלא מעיד –יש לזה מחיר כבד מאוד.בימ"ש מסמן אותו כאשם חד משמעית, לא מקבל ממנו שום גרסה. יש מצבים בכל זאת מצבים בהם עדיף להימנע מלהעיד. אם אין מספיק ראיות – אולי עדיף לו לא להעיד.
באופן כללי –המרצה לא היה ממליץ לא להעיד אלא במצבים מאוד קשים.

הכלל-כלל איסור של הבאת עדויות אופי(שם רע,נטייה עבריינית,מעשים שליליים, הועמד לחנינה או לא, גם סע 163 לחסד"פ גם נכלל ברשימה).

סע' 163 לחסד"פ-
בסעיף נאמר כי נאשם לא ישאל אודות הרשעותיו הקודמות.הפסיקה הרחיבה מאוד(פס"ד מורי ואח'). מה זאת אומרת לא ישאל אודות הרשעותיו הקודמות – גם על אופיו הכללי,אופיו השלילי,העבירות שביצע. גם בחקירה אסור לקבל שום מידע שלילי. יתרה מכך, גם אם לא משרבבים את המידע ורומזים שיש מידע בידינו, "המערכת מכירה אותך" – זה אסור. הדבר היחיד שמותר הוא – כאשר מציגים מידע המרמז על ההרשעות שלו (פס"ד היימן) כאשר מידע זה קשור בצורה ישירה לאיזו שהיא עובדה שיש להוכיחה בתיק הנוכחי.
לדוג'-אם רוצים להוכיח – העבירה "בריחה ממשומרת חוקית".אם נביא עובדה כי הנאשם היה אסיר טרום הבריחה , זו ראיה חשובה שצריך לדעת אותה. או להביא ראיה חיצונית. יש חריג נוסף, חריג- לגבי עדים –עד של הנאשם – (חל גם על עדי תביעה) – האם התביעה רשאית לחקור אותו אודות ההרשעות הקודמות של העד עצמו. לא יכולים לשאול אותו אודות ההרשעות של הנאשם עצמו.
אם לא יעיד – הוא יגלגל עליך את האשמה. לכן ברור, שכל מי שנאשם בוחר להעיד. מי רשאי לחקור את אותם הנאשמים שעולים לדוכן בחקירה נגדית – הנתבע בטוח והסנגור של הנאשם מס' 2 ושאר הסנגורים של הנאשמים האחרים.
שאלה – בפס"ד בר-עט – השאלה :נאשם מס' 2 רוצה לחקור חקירה נגדית את נאשם מס' 2 – האם יוכל להביא את ההרשעות הקודמות של הנאשם מס' 1-
יש 2 כללים בסותרים – לא ניתן לחקור את הנאשם ה=מס' 1 אודות הרשעותיו הקודמות, מצד שני,אדם שעולה לעדות –ניתן להביא את גיליון ההרשעות שלו. כי הוא גם נאשם ומאידך הוא גם עד במשפט , כעד במשפט של חברו הנאשם מס' 2, יש כאן סתירה!.
אם רוצים להוכיח כי הנאשם (שהוא עד בעצמו) הוא לא אמין. בפסה,ד בר עט,בימ"ש התחבט מאוד, החליטו –כי הגנה על נאשם מס' 1 מי שלא עלה לעדות – היא יותר חשובה.
מבחינה פורמלית – אם אדם מגיע , השותף בא להעיד ,הוא זורק את כל הרפש על השותף הראשון, יש להתגונן.
לסיכום – בימ"ש אומר כי הוא מעדיף לקבוע ,כי במקרה בו שותף עולה לעדות, שותפו יוכל להביא הרשעות קודמות. הסיבות הפורמליות –
1. זכות העימות – חקירה נגדית היא המכשיר הכי טוב לחשיפת האמת –יש לתת לו את כל הכלים.
2. הגנה מפני הבאת הרשעות קודמות –אינה חוקתית, אין זכות כזו.
בימ"ש אומר אנו לא מתרשמים מזאת אלא אם כן יש לו הרשעות קודמות.
החריג החשוב ביותר- בנאשמים משותפים – כל אחד מהנאשמים מעיד כל אחד מהם מביא . מבחינת תורת המשחקים – ההסכם אינו בר אכיפה, כי אם אחד יכבד את ההסכם השני לא יסכים.

תורת המשחקים – הכלל של סע' 163 לחסד"פ – הוא כלל המביס את עצמו , הוא לא עוזר לנאשמים באמת.
הרישא- נאשם לא ייחקר אודות הרשעותיו הקודמות.(לא במקרה של נאשמים משותפים)
הסיפא – אלא אם כן הנאשם עצמו העיד על אופיו הטוב. הפסיקה אומר- נפתחה הדלת להכל. צוקרמן ZUCKERMAN מסביר – אם הינו אומרים מצד אחד לא ישאל נאשם בגין עברותיו הקודמות, אך לא יעלה על הדעת שנפתח במה למניפולציות/שקרים של נאשמים, שיאמרו אני תורם לקהילה ובחיים לא עשיתי דבר רע.
אם הוא עולה להעיד. אם אתה אומר לא עשית,יש לך גיליון הרשעות. מחד רוצים להגן עליו אך מאידך רוצים למנוע מניפולציה. יש להביא בפני בימ"ש את הגיליון אם יש לו.
צוקרמן שואל-מדוע לא קבעו שלא ייחקר על הרשעותיו הקודמות ושלא יעיד על אופיו הטוב?
התשובה – נותנים לו להעיד על אופיו הטוב כאקט של חסד כלפיו. הוא לא רוצה להמתין לשלב העונש. זה במקרה ויש לו אופי טוב,אם אין לו אופי טוב,הוא לא ישתמש בזה כי הוא יודע שיביאו לו קונטרה.
במשפט פלילי –בשלב האחריות קובעים גם אשם מוסרי. פס"ד היא עדות למוסר הטכני, השופטים מגנים אותו ומאשררים את המוסר הקיים באמצעות גינוי הנאשם. העניין הזה היא אינה העיקר,כי התשובה למדוע נותנים לנאשם להעיד על אופיו הטוב, היא כי זו ראיה באמת לטובתו.
ראיה אודות עבר פלילי – העדר הראיה על העבר הפלילי היא הראיה הטובה, זה אינה מחווה הומניטארית ,הסיבה העיקרית פשוטה-מותר לאדם לומר כי אין לו ראיות פליליות כי זו ראיה לטובתו.
בסופו של דבר-
סע' 163 – טוב שמגינים על הנאשם מהודעותיו הפליליות-כי יש לזה אפקט חזק, גם הסיפא טובה – זו ראיה לטובתו וגם טוב למנוע/להרתיע מפני מניפולציה.
כולם היו אומרים שאין להם עבר פלילי, לא היו מאמינים לאף אחד ואז האנשים עצמם היו מאבדים את הראיה כי לא היו מאמינים להם.
סע' 163 – יוצר פרדוקס לפי תורת המשחקים:
דוג'- השופטים יודעים את המידע הכללי אודות ההתפלגות של עבר פלילי בעולם. השופטים מקבלים את העבר הפלילי , בזמן המעצר עד תום ההליכים או בטיעון לעונש. לכן לצורך הענין אם נאמר שיש 20 דרגות עבר פלילי – 0=0 עבר פלילי, לא הורשע מעולם. 1= הורשע פעם אחת. 20= 20 יחידות הרשעות בגין עבר פלילי.
מידע זה פרוס בפני השופט. בא נאשם הבוחר להעיד, הוא לא נשאל בגין הרשעותיו הקודמות,הוא צריך להחליט מה לומר, הוא יודע כי בימ"ש יודע על המידע הכללי, התפלגויות עברו. אם האדם חסר עבר פלילי. עליו להעיד כי אין לו עבר פלילי. (הנאשם אינטואיטיבית צריך לומר) השופט יאמר אם לא אמר,כנראה שבאמת יש לו עבר פלילי.
איזה עבר פלילי יש לו ? ברמה של 20 , זה מה שבימ,ש חושב.
אם מגיע נאשם עם דרגת עבר פלילי מס' 1 , אם לא ידבר יקבל דרגה 20.
נאשם עם דרגה מס' 2 – אם לא יאמר כלום – יקבל 20.
אלה שיש להם 0- יש להם מה להפסיד – כי יתנו לו 20.
מס' 20 – אין צורך לומר כלום ,כי הוא לא 20, אם לא ידבר יחשבו שהוא 20. הכלל הזה בניתוח תורת המשחקים-גורם לכך שכל אחד יאמר שיאמר איזה עבריין הוא , ויש פריסה שלמה של ראיות.
בפועל – זה לא עובד ככה, כי אנשים יש להם טעויות , הם לא רציונלים ,מי שיש לו דרגה 15 הוא לא אומר, כי הוא יוצר שיבושים, גם 13 לא יאמר, 16 גם לא. בפועל-אלה שאין להם עבר פלילי –אומרים שאין להם עבר פלילי , אלה שיש להם עבר פלילי קטן – כן ידברו.
הכבדים יותר- לא אומרים. יכול להיות נזק- 8 שלא אומר, יכול להתחלף עם 15 ויינזק יותר.
מה שניתן לעשות-הוא למנוע מהשופטים את המידע הציבורי הזה.זה קשה למנוע מהם.צריך שהשופטים שיכריעו לא יהיו אותם שופטים של המעצרים.
אין פתרון טוב לעניין הזה, ברגע שנאשם אומר,אין לי עבר פלילי או אני בעל דרגה 3,שהתביעה לא תוכל להוכיח זאת – אם זה יהא הכלל – אזי , זה ימתן את הענין הזה כי אף אחד לא יאמר, יש לו יותר, לומר שיש לו פחות –כן יאמר,התביעה צריכה לומר לא נכון ואז ייחסו לו את העבר הפלילי מהרגע שהוכחד.
בעלי עבר פלילי יאמרו-אין לנו
בעלי עבר פלילי-יאמרו יש לנו עבר פלילי נמוך 1, התביעה תאמר לא נכון. בימ"ש ידע איזה עבר פלילי אבל לא ידע מהו העבר. ניתן יהא רק לסתור את זה וללא הבאת הגיליון של ההרשעות.
זה סוג של הגנה של אלה בעלי העבר הפלילי הכבד- כי זה יוסיף רעשי רקע.
עדות שיטה מעשים דומים –לקורא בספר של המרצה.

2/06/10
שיעור 12

תורת המשחקים- קיום מידע ציבורי כללי על האופי השלילי, הרשעות קודמות- המידע הזה עשוי להזיק.

מהו הרציונל והחריגים לכך?
מה הרציונלים לאיסור על עדות על שם רע/מעשים קודמים?
מבחן הרלוונטיות- אי אפשר להגיד שזה לא רלוונטי כי יש את המבחן הביאזני או מבחן כמותי. המבחנים שמופעלים, מראים שעבר פלילי הוא כן רלוונטי. למשל, הפעלת מבחן איכותי- לוקחים שני אנשים, אחד אשם והשני לא. על מי נהמר בצורה מושכלת שהוא בעל הראיה שרוצים לבדוק את הרלוונטיות שלה. הראייה היא עבר פלילי שצריכה להוכיח אשמה במקרה הנוכחי..אנו נהמר בד"כ על האשם, סיבה ראשונה היא כמותית שסבירות גבוהה יותר שלנאשם יש עבר פלילי מלחף. אנו בוחרים בין שני אלטרנטיבות, מה שמעניין זה האימות מול ההסתברות על מי שאיננו בעל עבר פלילי לבצע את העבירה.
אם אני חושבת שמדובר בחף בעל העבר הפלילי, יש לחשוב שמישהו ביצע עבירה בפעם הראשונה יותר נכון נתפס. אם מדברים על אשם, העבר הפלילי מסביר את העבירה הנוכחית, ברור שזה עדיין חלש אך זה מספיק כדי שזה יהפוך להיות רלוונטי.הרציונל פה הוא האי רלוונטיות. זו הסיבה גם שמותר לאדם לעלות על דוכן העדים ולהגיד בתור נאשם שאין לו עבר פלילי כי זה רלוונטי. השאלה למה מונעים זאת?
ישנה דעה אחת שמופיעה בפסיקה ולדעת המרצה היא לא נכונה-
יש פה חשש לאפקט משחד, זה עושה רעש. זה יכול להזיק בהסקה שהנאשם כן ביצע את העבירה/במודע אני עושה התחשבנויות פנימיות עם הנאשם. לא שופטים את העושה אלא את המעשה שצריך לבדוק את הראיות שמוכיחות אותו. חשש נוסף הוא, חזקת חפות שמרכיב מאוד חשוב בניהול דיון. אין לה השפעה הסתברותית. השופטים עצמם, הנדל, אמר כמה פעמים שביהמ"ש מניחים בתחילת המשפט הסתברות של% 50 בתחילת המשפט. זו הנחת של אחד מול אחד שמשקפת יותר את המצב הנכון. רינת קיטאי סנג'רו אומרת, איך שופט ינהל את הדיון מתפיסתו שלו. הנחה שיש חף לא מבחינה הסתברותית, אלא אם הוא היה חף מה הייתי נותן לו כדי לבסס את החפות שלו. יש לתת לו את כל ההזדמנויות להוכיח את חפותו. החזקה מבססת את DUE PROCES במשמעות של ניהול הדיון. ברגע שלאדם יש עבר פלילי יש שופטים שחושבים שחזקת החפות נסתרה ברמה הדיונית. זהו ניתוח קלאסי שמסביר מהן הסיבות העיקריות לכלל. פורמלית הדעה נכונה אך מבחינה ביקורתית זו צריכה להיות סיבה:

אם זה חשש של רעש, האם החשש הזה הוא חשש מחשיפה לראייה או שצריכים לתת לה משקל פורמלי? מתי נוצר החשש, כשנחשפים לראייה? הבעיה המרכזית היא לא החשיפה, אלא נתינת המשקל לכך. החשיפה קיימת בכל מקרה, בכל מקרה שהעבר הפלילי משמעותי, מותר להציג אותו.בד"כ האפקט המשחד משפיע פה, הוא במידה מסוימת הוא פונקציה של רלוונטיות, אך לא תמיד. כמעט תמיד אפשר להביא ראיות, ואי אפשר להגיש ששופט לא נחשף. בשיטה שלנו יש שופט שמחליט ונותן משקל זה נכון. כי בכל מקרה השופט נחשף.גם בחבר מושבעים זה נכון, אם שופט יאשר את הראיה היא תיחשף למושבעים. ברור שהרציונל אצלנו לא יכול להיות מבוסס על עניין הרעש. אם כך הרציונל, היה כבר צריך למנוע את החשיפה ולא נתינת המשקל הפורמלי. מצד שני, אי אפשר למנוע את זה כי המידע הציבורי ולכן הרעש נוצר. השופטים אומרים בפירוש שאין להם בעיה עם ראיות פסולות. ושהם לא יהיו מושפעים. כאשר רוצים למסור הודאה אחרי שפעלו באמצעים קשים להוצאתה. יש משפט זוטא וביהמ"ש נחשף להודאה. ביהמ"ש יכול לעיין בהודאה וכך לגלות דברים שלא יגלה אחרת, פס"ד מועדי. אם הבעיה כל כך חמורה היו כללים אחרים לגמרי. לדעת המרצה יש דרכים אחרות לבאר את זה.

למה בכל זאת יש את הכלל שאין להביא את העבר הפלילי? השופטים אומרים, שלהביא עבר פלילי ולהתייחס אליו זה קצת לא מכובד, זה חשיבה סטירוטיפית ומכלילה, לא טובה מבחינה פופולרית, זה לא נראה טוב. אבל זה לא הדבר העיקרי. מה שמפריע לשופטים זה העובדה שהם לא רוצים לייחס לאדם נטייה עבריינית, יש להם קושי בהכרעה שמשמעותה חורגת מעצם ביצוע העבירה והופכת יותר חובקת לדיספוזיציה העבריינית. זה מורכב במיוחד שההסתמכות על אירועים שקרו בעבר בנקודות זמן שונות. הרציונל הראשון הוא דעה קדומה, זה רציונל גרוע והוא לא נכון. הבעיה היא שלא רוצים לדבר במונחים של נטיות עברייניות ובמונחים של הכללות. השופטים לא מפחדים מרעש ומדעות קדומות, יש משהו יותר עמוק וזה בהקשר של מניעת נטיות עבריניות. השופטים כל הזמן מעבירים מסר שאדם הוא אוטונומי ורציונלי. זה אומר שהאיסור על השימוש יהיה מאוד חזק, ולא תהיה מגבלה על קבלת החומר, אין מגבלה על החשיפה. השופטים עושים בזה שימוש. הכלל, לא להביא ראיות מעבר פלילי בכלל אלא אם ישנם חריגים: מעשים דומים ועדות שיטה.

1. מעשים דומים- אם רוצים להוכיח הוכחה שאדם עשה מעשה מכוון ולא תאונתי, בוויכוח על היסוד הנפשי. אני יודע בוודאות מי ביצע את גוף העבירה. במקרה כזה אפשר להביא מעשים דומים/עדות אופי מובהקת כדי לשלול את טענת התאונה בלבד ולא את הביצוע.
2. עדות שיטה- חריג לזיהוי פלוני כמבצע עבירה. מזהים את המבצע וזה עוזר לאח"כ כי מי שלא ביצע זאת בתאונה.
בשני המקרים צריך להביא מעשים דומים, אך באופן כללי העבירות תכופות, דומות בנסיבות, בסוג המעשה, מס' המעשים צריך להיות גדול וזה תלוי בפרמטרים האחרים. אז מה ההבדל בין שני החריגים?
הייתי יותר מקפידה בעדות שיטה- כשבאים לאמת השערה מסוימת אז יש לידי שני פרמטרים: הראי\זגעות שמוכיחות את ההשערה והתקפות של השערה להיות תקפה ללא קשר לראיות.
למשל, אם אני רוצה לדעת מיהו המוסד האקדמי הכי טוב בארץ ללימודי משפטים. אקח את כל המוסדות ואשער שזו מכללת X. אם הייתי צריכה רק לבדוק איזו מכללה יותר טובה, X או Y.איפה הייתי צריכה להביא יותר ראיות כדי להוכיח את טענתי? איפה אצטרך יותר תימוכים ראייתים? במקרה הראשון שבו אבדוק את X מול כולם. זה בדיוק מה שקורה כאן. בבדיקת מעשים דומים אני יודעת מי המבצע. השאלה היא היסוד הנפשי. הסיכוי שהוא עשה בכוונה ללא קשר למעשים הדומים הוא מאוד גבוה. ההנחה המיידית שזה נעשה בכוונה, ההסבתרות היא די גבוהה.יש להביא יותר ראיות כדי להוכיח עדות שיטה. במעשים דומים מחמירים יתר על המידה.
פסד" נור מוחמד- נור מוחמד נאשם ברצח אישתו אחרי שששתה כוס תה עם שאריות קלות של ציאניד. הוא טען שזה קרה במקרה ולא טען שאין את היסוד העובדתי, הוא הביא לה את התה. הוא טוען לרשלנות. האישה הייתה מבוגרת ממנו ובנוסף הייתה מאוד עשירה וגם הדבר קרה חודש אחרי חתונה ובזמן הזה של החודש היא כתבה אותו כמותב יחיד על פוליסת הביטוח שלה. אי אפשר להרשיע על בסיס בסיס כזה. כמה שנים לפני הוא התחתן עם אישה מבוגרת, והיה מקרה דומה, היא מתה בתוך גיגית באמבטיה וחתמה שהוא הזוכה היחיד בכספיה. המקרה נסגר ללא העמדה לדין. במקרה השני, ההגנה רצתה להגן, כי כדי להוכיח מעשים קדומים, באנגליה מעולם לא הורשע אדם על בסיס אירוע אחד בודד, אפילו אם כתוב מעשים דומים. זה הגיע לבית הלורדים והוא כתב שזה אחד ההכרעות הכי קשות שהיו לו אי פעם. הוא אמר שיש מושבעים, אם הם לא ראו את הראייה הקודמת ואני עכשיו מקבלת את הראייה ומעבירה, זה חורץ את הדין.הם לא יתנו לו לצאת מהסיפור. מצד שני, אם אני לא נותנת את הראייה הזו המושבעים לא רואים את זה, למרות שזו ראייה מאוד חזקה שמגבירה סיכויים לאשמה אך זה לא בטוח שזה מספיק לאסטרטגיית ההכרעה. יכול להיות מצב לא סביר.הוא החליט לא לקבל את הראייה. זו סוגייה באמת קשה. השופטים במציאות לא מכבדים את אסטרטגיית ההכרעה. אם אשתו של נור מוחמד הייתה מתה שוב בגיגית, זה היה מוסיף לעניין.

10/06/10
שיעור 13

עדות שיטה-
מדובר בחריג לכלל הפוסל עדות אופי. פס"ד מתאים הוא פס"ד מקין- בני זוג מבוגרים קיבלו להחזקה כמשפחה אומנת, תינוק שהתקבל מהורים צעירים שלא יכלו לכלכלו. הזוג קיבלו את התינוק, ודרשו סכום כסף מאוד נמוך שלא הספיק אפילו לכלכלת צרכי התינוק. הם הסבירו את המניעים שלהם לעניין והם גם אפשרו להורים הביולוגיים של התינוק לבוא לבקר.לאחר שבועיים, המשפחה האומנת התקשרה לזוג והם טענו שהתינוק נפטר. ההורים שאלו איפה התינוק נקבר, והמשפחה האומנת התחמקה, ההורים לא קיבלו את התשובות הללו ופנו למשטרה. המשטרה זימנה את בניה"ז לחקירה. בניה"ז לא שיתפו פעולה בחקירה מתוך תקווה שהחוקרים יתאיישו מהם ויסגרו את התיק. אחד השוטרים העלה רעיון שהגופה יכולה להיות בחצר הבית של הזוג. מצאו את הגופה של התינוק בחצר, זו הייתה נקודת מפנה בחקירה. בהמשך החקירה גילו עובדות נוספות: הדירה לא הייתה של הזוג כפי שהציגו אותה, אלא דירה שנשכרה על ידיהם, הם לא גרו שם הרבה ולכן היה צריך לחפש בדירה הקודמת שהם גרו בה.חיפשו בדירתם הקודמת וגם שם מצאו גופת תינוק וזה המשיך עד התינוק ה-13. בניה"ז טענו לתאונה בכל אחד מהמקרים. נמצאו ההורים של כל התינוקות. היו הורים שהדחיקו את הענייו והיו שבורים ומצויים ברגשות אשם שלא התלוננו למשטרה ישירות ובחריפות.אחרי שגילו את כל הראיות החדשות, העמידו את הזוג על רצח 13 תינוקות.
מה יטען הסניגור של אותו בניה"ז?
יש 13 עבירות, אבל כל אישום הוא בפני עצמו. אם ככה, כל אישום צריך להיות מבוסס על ראיות שמוכיחות את אותו אישום עצמו. סיבה אחת היא פרוצדורלית, מדובר במסגרות שונות וגם מבחינה לוגית זה נכון. אם למשל יש עד משותף שראה שהזוג רצח את תינוק 1 ו-3 זה בסדר אך אם שני עדים ראו אז זה כבר לא נכון לוגית. מבחינה מסוימת מדובר בטענה טריויאלית, כל ראיה מוכיחה כ"א אחר וגם מדובר בטענה מבריקה, מבחינה אינטואטיבית שמסתכלים על התיק כולו, מסתכלים על הכול כאישום אחד, כל הרציחות ולוקחים את כל הראיות בבת אחת. אין אפשרות אחרת, אי אפשר ע"י ראיה שמוכיחה את תיק 1 שתוכיח גם את תיק 2. זהו טיעון מבריק גם מבחינת התוצאות שלו, יש בו תעוזה ויכולת להגיד משהו שנוגד אינטואציה של אנשים. בית הלורדים כותב במפורש, בצורה זו אי אפשר להרשיע את בניה"ז באף עבירה. אפשר לטעון לרשלנות אך לא לרצח. איך מגיבים לטענה מתוכחמת זו של הסנגור?
לכן זה הגיע לבית הלורדים שיכריעו, האם מותר לדון באישומים אלו בצורה לא כמו שמציע עו"ד אלא בצורה שתתייחס לכל אישום ואישום כדומה לקודם, כחריג שאוסר על הבאת ראיות אודות עבר פלילי? יש מעשים דומים ועדות שיטה. נקודה נוספת שהועלתה בסנגוריה, אי אפשר להביא מעשים דומים כי הם לא הורשעו אפילו במעשה אחד. מותר להביא ראיות שמוכיחות אישום, אך לא מעבר לכל ספק סביר כשלעצמו אם מתקיים החריג של מעשים דומים.
להבדיל מפס"ד נור מוחמד, בית הלורדים הביא נימוקים שונים שקשורים לתכיפות המקרים, הדמיון בין כל המקרים, בסופו של דבר, המבחן לקבלת האישומים הוא המבחן האינטואטיבי- ביהמ"ש תמיד צריך לקבל ראיות אודות עבר פלילי, כשיש הרגשה של "עלבון לשכל הישר" אם לא יקבל זאת. בניה"ז קיבלו עונש מוות. עלבון השכל הישר הוא המבחן. מדובר במעשים דומים, ולכן הרשיעו אותם. בית הלורדים קובע שאפשר להביא את הראיות ומחזירים אותם לערכאה הדיונית שירשיעו.
מעשים דומים ועדות שיטה- יש להביא ראיות על מעשים שדומים בפרטיהם. בנוגע למעשים דומים, אם ישנה הפרכה של טענה אודות תאונה, יש להביא פחות מעשים דומים מאשר עדות שיטה. בעדות שיטה, צריך יותר מעשים דומים בנסיבותיהם, הנסיבות צריכות להיות מאבחנות ומאפיינות, מעין כרטיס ביקור של הנאשם. במקרה הזה של מקין, רוצים להפריך את הטענה בדבר תאונה וההסנגור טען שצריך להוכיח גם את המבצע. לכן יש להוכיח את שניהם. האם זה נכון לחשוב כך? יש להוכיח פעולה שמוכיחה מווות. פעולה שקשורה סיבתית להמתה. בית הלורדים לא יכל להתמודד עם טענה זו של הסנגור. הסנגור מבקש שביהמ"ש יעמוד בדרישה של עדות שיטה. מה הטעות בטענה של הסנגור? פורמלית הוא צודק, יש להוכיח זהות מבצע. אך התשובה קשורה לרציונל ההבחנה, הרציונל קשור בהשערה שאני רוצה לבסס. למשל, ביסוס הטענה שהמכללה הכי טובה בעולם יותר קשה מהטענה שהמכללה הזו טובה מאחרת. הסיכויים ההתחלתיים שלי בהוכחתן שונה. ההבדל מבוסס על ההבדל בסיכויים ההתחלתיים שההשערה נכונה. האם טענה זו תופסת לעניין טענת הסנגור? האם הסיכיי התתחלתי שבניה"ז מבצעים הוא באמת סיכוי כל כך קטן שיצדיק את הטענה שיש להוכיח עדות שיטה? עדות שיטה דורשת הרבה כי צריך לבודד אדם אחד מכלל אוכלוסייה בעולם ולכן דרושים פרטים יותר מאבחנים. סיכוי התחלתי מיהו מבצע הוא מאוד קטן אך בגלל כמות הראיות זה מספיק. הסנגור טען לביצוע עבירה אך הנסיבות שהסיכוי ההתחלתי של הביצוע גבוהות שהדבר לא קרה בתאונה ולכן צריך להוכיח שלא מדובר בתאונה. כמות הראית זה פונקציה לנכונות ההשערה אפריוירית.
מהי התשובה לסנגור? זה נכון שפורמלית יש להוכיח מבצע עבירה אך ההסתברות אפריורית שבניה"ז ביצעו זהה בדיוק להסתברות שהתינוקות לא מתו בתאונה. מה שאני צריכה להוכיח זה שלא אירעה תאונה ואני אסתפק בראיות של מעשים דומים, שארעה תאונה אחרי תאונה אחרי תאונה. תשובת בית הלודים הייתה במבחן של עלבון השכל הישר. מה מפריע באמת במבחן זה? היו כמה דעות:
1. פירגוף- משפטן וגם סטיסטיקאי. מה עומד מאחורי הבחן של בית הלורדים? יש מוכנות לקבל תאונה במקרה אחד או שניים, אך ב-13 מקרים???!!! עלבון שכל הישר שאני אקבל. מתמטית, נגיד שסיכוי למוות טבעי הוא 1 ל-100. אבל בבדיקה של פעם אחרי פעם אחרי פעם, כל פעם הסיכוי קצת יורד. לכן צריך להעלות סיכוי זה בחזקת 13. לדעתו יש פה חוסר תלות. הבעיה היחידה היא שאם התאונות קרו ברשלנות, אז כן יש תלות. אם הורים לא יודעים לטפל בתינוקות, סביר שימותו להם התינוקות. אין תלות וקשר בין התינוקות שמתו, אין הבדל אחד בין השני וההסתברות קרובה להיות בלתי תלויה והתוצאה שמתקבלת מהווה עלבון לשכל ישר.
2. הופמן- טען שהחישוב של פירגוף לא נכון ושיש שגיאה חמורה. השיטה של הופמן היא: לא רוצה לחשב הסתברות שכולם מתו מוות טבעי אלא שאחד מת מוות טבעי. סיכוי שאחד מת מוות טבעי הוא 1 ל-100 וגם לגבי כל ילד ואז מחברים הכול ויוצא 13 חלקי 100. ואפשר לטעון שנוצר ספק סביר. זה יוצר קשוי עצום. מהי הבעיה הטכנית? לא עושים כך איחוד מאורעות, טוב שבניה"ז נתפסו בילד ה-13 כי אם לא הם היו מגיעים ל101 למשל, ההסתברות הייתה מגיעה ליותר מ-1 שלא היה מדובר במוות טבעי, הסתברות זה בין 0-1. ההטעייה היא לא מהותית. איך עושים את החישוב? נוסחה של החלה והפרדה. זו נוסחא מורכבת. מה בעצם בודקים פה? שאחד מהתינוקות לפחות מת מוות טבעי. משפטית הופמן עשה דבר מבריק. הוא פירק את הרעיון של פירגוף. כי פירגוף אמר שצריך להתמקד בנושא של כמה לא סביר שכל פעם תהיה תאונה. הופמן לא רוצה להתמקד אלא להסתכל כל מקרה ומקרה ויכול להיות שההסתברות תעלה שתינוק אחד לפחות מת מוות טבעי. לפי שיטת שניהם, ההסתברות בכל מקרה ומקרה שילד מת מוות טבעי הוא 1 חלקי 100 וזה ספק סביר וזה אומר שיש לזכות אותם בכל מקרה ומקרה.
3. אקרון- מלומד מאוקסופרד שמתעסק בראיות. אקרון טען שהופמן ופירגוף טועים. יש לחשוב על וריאציה אחרת לפס"ד מקין. אם היו באים ואומרים, בניה,ז מכים על חטא, ומודים שרצחו את התינוק ה- 13 ושאר המקרים התיישנו, והם רוצחים. הם רוצים שידעו שאת מספר 13 תכננו.כבר פירגוף לא יכול להגיד שזה עלבון שכל ישר. אקרון יטען שזה עלבון שכל ישר אם לא ירשיעו אותם על מקרה 13. הראיות מצביעות על כך שיש נטייה עבריינית מובהקת מאופיינת היטב בפרטיה, באופן פעולתה המקדים ואחרי הביצוע, שמצביע בניה,ז הם רוצחי תינוקות בדם קר. אנשים כאלה, ההסבתרות שיבצעו רצח לאור נטייה זו היא עצומה. יוצא מכך, הבסיס ההגיוני לקבל עדות שיטה ומעשים דומים זה לא במובן ההסתברותי אלא בזיהוי נטייה עבריינית מובהקת שמביאים לכבילה התנהגותית. את זה בית הלורדים זיהה. אך זה כשיש נטייה כזו זה לא יהווה ראייה יחידה להרשעה, אלא צריך לבדוק גם את ההזדמנות שלו. כאשר מדובר בעדות שיטה יש להראות עוד דבר והוא שאף אחד לא פעל כדי לסמן אותו בצורה שגוייה, אף אחד לא רכב על השיטה. יש בעיה פתולוגית אישיותית. כל הרקע הנסיבתי מחזק נטייה זו של בניה"ז. זה עובר את האסטרטגיה כמו שצריך.

17/06/10
שיעור 14

*כל החומר של הסיליבוס פורמלית יש לקרוא אותו, אך הוא לא ישאל על מה שהוא לא לימד.
*הספר של דורון מנשה- יש תיאוריה של INTEGRITY שעליו מבוסס הספר ואותו לא למדנו וגם לא צריך ללמוד לבחינה! מדובר בתיאוריה "מתארת" שבאה לנסות ולהסביר מחדש כל מה שקורה בהליכים משפטיים- לא פרקטי אלינו!! זו לא תיאוריה נורמטיבית, זה רק ניתוח של הקיים.
*מי שלא מבין את הנאמר במחברת, יכול לגשת לספר כדי להבין טוב יותר את ההרצאות (באופן כללי מדובר ב-10 פסקי דין מרכזיים)
*השאלות בבחינה הן של ניתוח ויישום- יש בין 2-3 שאלות ואין בחירה
*שאלה שיכולה להיות- האם בפס"ד מקין, פעולת בניה"ז מהווה עדות שיטה או מעשים דומים?
*ניתוח של מבחן איכותי ידרש.

שאלה של מוטי שהמרצה אהב- איך השופטים יכולים להתעלם מהרעש שנוצר סביב המקרה של האישה ההרה באשדוד שנרצחה ע"י שכנתה? איך זה יהיה לאור הכלל של לא להתייחס לאותו רעש שלא יצור אפקט משחד? מה משמעות של הכללים שמונעים חשיפת אינפורמציה? שופט שבא לדון יודע את הכול. יש שני דרכים להבין את כל ההגנות שקיימות:
1. הדרך הטבעית וההגיונית- יש לשאול, על מה ההגנה? מה ההגנה של בעל דין במסגרת הכללים הללו שיש לנאשם? ההגנה היא שהשופט לא ייחשף לחומר. אבל בהרבה מקרים שופט כן נחשף לחומר, ולכן ההגנה ולא קיימת. לגבי אפשרות זו, לדעת המרצה היא לא נכונה משפטית. לא רק שאפשר להרים על הכלל בצורה יותר קלה. אילו באמת זו הייתה ההגנה, מפני חשיפה של אינפורמציה, הרי לא יכול היה להיות שאצלנו שופט יהיה גם קובע עובדות ושופט בכל מקרה ומקרה גם יבוא וידון בשאלה המשפטית, תוך כדי הכרעה האם מדובר בעדות אופי מותרת או לא, האם מדובר במעשים דומים או עדות שיטה, לא יכול היה להיות שהכלל יהיה כמו שהוא קיים היום. בפועל השופטים כל הזמן נחשפים לראיה אלא גם בהרבה מקרים הם מקבלים את אותה ראייה ונחשפים למידע. השופטים אומרים חד משמעית שהחשיפה לראיות לא פוסלת אותם כשופטים.
2. הדרך היחידה להבין את הכללים: מטרתם להביא לאיתור וזיהוי, דין וחשבון יותר מבוקר וגלוי של השופט שמטרתו נטרול כמה שאפשר של החלק של הרעש שנוצר סביב הראייה.

עדות שמיעה
הגדרה- ההגדרה היא ע"פ תכלית ההוכחה, אם תכלית ההוכחה היא הוכחה של אמיתות או שקריות של תוכן של איזושהי אמרה, בכתב או בע"פ, אזיי הכלל שפוסל עדות שמיעה אומר שיש להוכיח אמרה ע"י עדות מקור- עדות של אדם שהתרשם באופן בלתי אמצעי, ללא מתווכים, בחושיו מאותו אירוע שהוא הבסיס לאמרתו.
למשל- אם מטרה של עד להוכיח שבין בניה"ז היו יחסים מתוחיםהולחוצים שגררה אלימות, זו תכלית ההוכחה שלו, איך נדע אם עדותו היא עדות שמיעה אועדות מקור? נשאל אותו, האם הוא שמע או ראה? אם כן, מה הוא ראה ומה הוא שמע? אם הוא עונה שחבר שלו ראה ושמע מדובר בעדות שמיעה. אם הוא יגיד שהוא מסתמך על הקורבן במקרה, האישה, מדובר עדיין בעדות שמיעה או כאשר מובר שהעד הוא חבר של הבעל, זה עדיין יהווה עדות שמיעה מבחינה הגדרתית כי אני מסתמכת על מישהו אחר ולא על החושים שלי. הכלל של עדות שמיעה פוסל עדות שמיעה, היא לא קבילה ולא מציגים אותה. אם אין חריג, זה המצב. משקלה הוא לא רק אפס, אין לו משקל בכלל.
יש לדעת היטב את ההגדרה של עדות שיטה, מבחן רלוונטיות, מבחן איכותחי, עדות שמיעה, למבחן.
הבסיס הוא תכלית ההוכחה, במידה והיא משתנה, העדות תהיה עדות מקור ולא עדות שמיעה כפי שהבאנו את הדוגמא לעיל.
אם תכלית ההוכחה היא להוכיח את האלימות עצמה, זה עדות מקור. אך אם תכלית ההוכחה היא אחרת וזה להראות, שאותו בעל מעולם לא הרביץ לאישתו, אולי אפשר יהיה להביא את הראיות הללו כדי להוכיח שהוא בלתי מהימן. גם אם רוצים להוכיח שהוא לא מהימן, מה צריך להוכיח? אם העדות באה להוכיח את האלימות, וזה לא בחושיו, אז זה עדות שמיעה. זה יכול להוכיח את המהימנות של הבעל? לא, עדיין מדובר בעדות שמיעה. הוא לא מהימן, כי חוסר המהימנות במקרה הזה, יש להוכיח שהייתה אלימות, אולי זה לא מוגדר כתכלית ההוכחה, וזה דרך הוכחת המהימנות.אם הבעל יבוא ויגיד שהוא הכה את אשתו הרבה, לא מדובר בעדות שמיעה. לגבי עצם השאלה אם הדברים נאמרו, זה עד מקור כי העד שמע מאותו בעל שהוא מכה את אישתו באמת. העדות הזו תעבור את שלב הקבילות, זה רק בשלב של הערכת הראייה ולא בשלב של בדיקת אמיתות תוכן הדברים שנאמרו. זה ההבדל, בהסתמכות על עדים אחרים אפילו אם זה להוכחת מהימנות זה לא עדות שמיעה- זו טעות!!
במקרה הראשון אני רוצה להוכיח את אמיתות הדברים, ואני לא עד מקור. בשביל להוכיח חוסר מהימנות יש לעבור דרך הוכחה שהדברים הם בגדר אמת.
בסיטואציה השלישית, העד מביא את העדות שלו רק כדי להראות שהבעל שאומר שלא הייתה אלימות, הוא לא מהימן. פה הוא לא מתבסס על דברי הבעל, אלא על דברי השכן, זה עדיין עדות שמיעה למרות שתכלית ההוחכה היא בדיקת מהימנות.
דוגמא נוספת- יש משפט דיבה בין שני צדדים. א' אומר שב' ייחס לו מעשה רצח. איך הוא יוכיח זאת? ע"י דברי ג', ג' מעיד שב' אמר לו ש-א רוצח. האם מדובר בעדות שמיעה או מקור? זו עדות מקור. הפעלת המבחנים: מהי תכלית ההוכחה? הוכחת דיבה ע"י שימוש בג'. הדיבה היא בעצם האמירה שא' הוא רוצח וזה ב" אמר אותה. אם ג' שמע אמירה זו, הוא בעצם עד מקור, האמירה עצמה היא הדיבה והוא התרשם באופן בלתי אמצעי בחושיו……
עדות שמיעה זה לא דבר שהוא חלש שיש לזלזל בו. פס"ד R V. KOARLY
קרלי הורשע בעבירה של סחר סמים מסוכנים. המשטרה חשדה שהוא מבצע סחר במקום ביתו. לכן יצא צו חיפוש בביתו של קרלי. השוטרים נכנסו למקום ולא מצאו את הסמים. לפני שהלכו, פתחו את המשיבון ושמעו עשרות אנשים שמזמינים סמים וחלק הודו שהזמינו ולא קיבלו את החומר/קיבלו ולא שילמו ועוד מקרים. אף אחד לא הזדהה בשם. קרלי לא הודה שום דבר. ניסו להביא את זה כעדות שמיעה. לא ידוע צמי אמר זאת. זה עדות שמיעה חלשה מאוד לוגית, עדות שמיעה מכלי שני. בית הלורדים דחה זאת ראיה זו בבוז. זה מעיד כמה כמה הכלל שפוסל עדות שמיעה הוא מאוד חזק. שאלה לבחינה- האם בפס"ד קרלי מדובר בעדות שמיעה?
99% מהמקרים מסתמכים על עדות שמיעה ביום יום, למשל הרשמה למכללה שלנו….
הסתמכות על פסקי דין, על ספרים, על ידיעה אישית, כל זה זה עדות שמיעה.
עד מומחה- זה כלל שפוסל עדות סברה. לפי פס"ד מרציאנו- יש לחוות הדעת שני חלקים: חלק עובדתי וחלק ניתוחי- החלק המקצועי של העד, הכנסת ראיות מדעיות של תיאוריה. לפני החלק הזה יש חלק עובדתי ולפי הפסיקה, אי אפשר לבסס אותו חלק ע"י עדות שמיעה אלא רק באמצעות עדויות מקור ,ולא כל חוות הדעת תיפול.
בהתסמכות על ספרות מקצועית ע"י המומחה, האם מדובר בעדות שמיעה?
זה עדות שמיעה חד משמעית.

יש לשים לב להבחנה מסוימת: ראיות נסיבתיות לעדויות שמיעה.
מדובר בדברים שונים לחלוטין. אפילו השופט שמגר עשה טעות בהבחנה בין שני מונחים אלו. הטענה שלו היא שיש לפסול כלל שפוסל עדות שמיעה ולעבור לחופש הוכחה. מה הטיעונים שלו:
1. לא טוב שאנחנו נחשוב על דיני הראיות כמערכת שמנסה להתבסס על המידע הטוב ביותר כי במציאות המידע הזה לא תמיד קיים. לא טוב לבקר פיסת ראייה, זו לא ביקורת נכונה. הביקורת הנכונה, מסתכלים אם מה שיש לא מספיק מבחינת הסטנדרט. כמו שבשנים האחרונת הולכים ביהמ"ש ומתבססים על ראיות נסיבתיות ואין ויכוח שהן פחות טובות מראיות ישירות, ראיה נסיבתית זה עד שראה את הנאשם רץ עם סכין או נמצא איפשהו, זה פחות חזק. הטענה של שמגר- אפשר להסתפק בפחות טוב, בראיות נסיבתיות כי זה עומד בסטנדרט. כמו שאפשר לעשות כן, אולי אפשר לוותר על עדויות המקור ולהתבסס על עדויות השמיעה. היחס שנבנה כן הוא לא נכון. היחס בין ראיות ישירות לנסיבתיות אינו דומה ליחס בין עדות מקור לעדות שמיעה.
למה היחס לא דומה? אני יכולה בעקביות להגיד,אני מוכנה בהסתמך על ראיות נסיבתיות ובלבד שיהיו מוכחות בעדות מקור. למשל, אני מוכנה שהעד שיבוא ויעיד לא יעיד שראה את הביצוע עצמו, אך לא יעיד על משהו אחר. הוא ראה אחרי האונס, אישה/אונס שרצים בהאטה. זו עדות מקור, הוא ראה ראיה שקשורה סיבתית למה שאני צריכה להוכיח. אנ יכולה לוותר על עדויות ישירות ולהתסמך על ראיה נסיבתית כי היא מבוססת על ראיית מקור. אנ לא מוכנה לוותר על המקור בכלל. שאלה לבחינה- להראות למה היחס של שמגר לא נכון.
שאלה לבחינה- עדות שמיעהלא מתקבלת, נתח את המשפט.

למה עדות שמיעה לא תתקבל: או שהיא לא רלוונטית או שהיא נפסלת. פסילה יכולה להיות עקב אי רלוונטיות. עדות שמיעה היא כן רלוונטית, למשל פס"ד קרלי, ברור שהראייה רלוונטית.
בהעמדת המבחן האיכותי- יש ראיות, לוקחים את קרלי, חף ונאשם, במשיבון של אחד מהם נמצאו ההודעות. ברור שזה יהיה במשיבון של הנאשם.
הראייה רלוונטית, אך פוסלים אותה. כללי פסילה יכולים להיות מטעמים חוץ הוכחתיים (ערך אחר שאני רוצה לשמור עליהם כמו בטחון מדינה, תא משפחתי, כוהן דת, פסיכולוג- לכאורה זה לא קשור לעדות שמיעה) או מטעמים תוך הוכחתיים (אפקט משחד, רעש, פגיעה בחזקת החפות- נעדיף לוותר על כוח הוכחתי זה ). הרצינול יהיה תוך הוכחתי ולא חוץ הוכחתי. מה זה תוך הוכחתי? הבעיה בעדות שמיעה הוא שנוצר ספק אינרטי באשר למהימנות העדות שהוא לא בלתי פתיר לאור המבחנים הקיימים. מהי הכוונה?
למשל, אלימות ביןבניה"ז, המצב לא טוב בין בניה"ז, העד לא שמע ולא ראה. העד שמע ממישהו אחר. זה כן מעלה את ההסתברות שכן הייתה אלימות אך אם אני רוצה להסתמך על זה זה לא אומר שאני תמיד אסתמך על אמירה זו של העד. יש אינספור הסתברויות בנוגע לראייה זו. העדות היא רלוונטית אך יש ספק אינטרי בדברנ המהימנות. האם זה מצדיק פסילה?
התשובה היא: לא, זה לא מצדיק אוטומטית עדות שמיעה.ץאפילו אם זה נכון שיש ספק אינרטי שלא ניתן לתיקון, כי האדם שהתווה את האימרה לא מופיע במשפט, הוא לא יוכל להצדיק כלל פסילה. אם למשל הנאשם מביא את עדות השמיעה לביהמ"ש, לפי אסטרטגית ההכרעה צריך לקבל זאת.

ב-ה-צ-ל-ח-ה