מבוא למשפט עברי – ד"ר יובל סיני – מכללת נתניה

מבוא למשפט עברי- מחברת קורס

ד"ר יובל סיני.

חלק א' של הקורס יעסוק בתורת המשפט העברי ובסוגיות מרכזיות במשפט העברי. הסוגיות המרכזיות: ייחודו של המשפט העברי לעומת שיטות משפט אחרות; המתח בין מסורת ובין חידוש, ובין הפלורליזם ההלכתי לבין צורך בהכרעת ההלכה; מעמדם של המוסדות המשפטיים ועל סמכויותיהם, סוגיות משפט ומוסר ועוד

חלק ב' של הקורס יעסוק בקשר בין המשפט העברי למשפט הישראלי העכשווי, שאלת ההיקף ותחולת המשפט העברי במשפט הישראלי, וזיקה בין שתי שיטות המשפט ודרכים לפתרונן של בעיות מודרניות לאור ובעזרת המשפט העברי.

מונחים בסיסיים:

"הלכה"- החלק הנורמטיבי (מחייב) של התושב"ע- ההוראות הכלליות בעולם היהדות.  בתוך התושב"ע אנו מבחינים בין הלכה (החלק המחייב- נורמטיבי), לבין ה"אגדה" (החלק שאינו מחייב).  פירוש אחר של ה"הלכה"- החלק שבו היהודים מתהלכים בו ומקובל בכל הדורות.

"אגדה"- החלק ששייך לחלקים הלא נורמטיביים של התושב"ע, בעיקר דברי חוכמה ומוסר, דברים שאינם מחייבים ויותר ספרותיים.

יש יחסי גומלין בין ההלכה לאגדה– האגדה היא הפילוסופיה של המשפט המסבירה ומפרשת את ההלכה.   פעמים רבות נמצא את אותם גיבורים גם בהלכות וגם באגדות.

משפט עברי– כולל רק את אותם תחומים של ההלכה המקובלים להיות כלולים במערכות משפטיות אחרות הפועלות כיום (דיני נזיקין, עונשין). יש להבחין בין הלכות "משפטיות" והלכות "דתיות". ישנו וויכוח בין אם יש הבדל בין ההוראות הדתיות להוראות המשפטיות.

אך ברור שישנה זיקה בין 2 הוראות אלו.

דיני ישראל– מינוח שנמצא במקומות קדומים של המשפט, מדובר על דיני ישראל לעומת דינים של עמים אחרים.

מדוע לנו משפט עברי (או מה לעזאזל אני עושה פה?!)– כמה תשובות אפשריות (מתוך המאמר של אריה דרעאי)

1. השאיפה לקליטת המשפט העברי במדינה. פיתוח לאומיות יהודית ע"י המשפט העברי. תפישה שהמשפט משקף את התרבות היהודית ולכן ראוי להכניס את המשפט העברי למשפט הישראלי. הביקורת על גישה זו היא שהשאיפה להשתית את המשפט הישראלי על המשפט העברי לא צלח, בטח לא החלק הדתי של התורה אך גם לא חלק המשפטי. השפעת המשפט העברי אינה רבה, הסיבה לכך היא שלמשפט העברי אין הסדרים לכל תחומי המשפט (למשל דיני החברות) זה מכיוון שהמשפט העברי בקושי התפתח ב-200 השנים האחרונות.
2. המשפט העברי הוא כר מעולה לעיון משווה. כדי לבחון סוגיה מסוימת עלינו לעשות עיון משווה. העיון המשווה של שיטות משפט נוכריות הוא דומה מאוד ולכן אינו מפרה. ואילו למשפט העברי יש חשיבה מיוחדת ושונה משל שיטות משפט אחרות, ולכן נותנת זווית ראייה אחרת ושונה. דוגמא לשוני היא שבמשפט המערבי הליברלי בד"כ הדגש הוא על זכויות האדם, ואילו במשפט העברי ישנו דגש על חובות האדם (למשל חוק "לא תעמוד על דם רעך").
3. המשפט העברי הוא כלי מעולה להתפתחות מבחינת חקר ההיסטוריה של המוסד והתפתחות המוסדות המשפטיים. המשפט העברי.
4. הדבר מעוגן בחוק הישראלי (ראה בהמשך "חוק יסודות המשפט").
5. משפט העברי הוא חלק בלתי נפרד מההוויה הישראלית. ורבים מהאוכלוסייה רוצים לקחת לחלק ביצירת הזהות היהודית-הישראלית. ישנו מתח מתמיד בין יהודי לישראלי, ומתח בין מדינה יהודית למדינה דמוקרטית.  ישנה טענה הפוכה, שבגלל סיבה זו דווקא אין להכניס את המשפט העברי למשפט הישראלי מכיוון שזה עושה "חילוניזציה" של ההלכה.

חוק יסודות המשפט תש"מ- 1980.

חוק יסודות המשפט מבטל את הזיקה בין המשפט הישראלי לשיטות המשפט הקודמות, ואומר שאם יש שאלה משפטית שאין עליה תשובה בחקיקה, בתקדים (פסיקה) או בהיקש חייב השופט לפנות למשפט העברי ולמורשת ישראל.

כביכול הוראה זו הייתה אמורה להיות מהפכה בגישה למשפט העברי, אך לא כך קרה בפועל. זאת מכיוון ששופטי ביהמ"ש העליון נחלקו בפירוש חוק זה (בעיקר בין איילון לבין ברק), למעשה חוק זה הוא "אות מתה" בגלל הפרשנות המצמצמת שניתנה לו.

פרשנותו של ברק רוקנה מתוכן את הסיפא של חוק זה, הפרשנות התכליתית אומרת שמקרה של לקונה הוא תיאורטי גרידא ולא מתקיים בפועל מכיוון שכל דבר ניתן למילוי והיקש. בנוסף ברק פירש את המילה "מורשת ישראל" כערכים האוניברסאליים של העולם ולו דווקא המשפט העברי עצמו. ישנה גישה (של רות גביזון למשל) שלפיה נפרש את חוק יסודות המשפט כחיוב על היוועצות במשפט העברי ולא כחובה לפסוק לפיו.

לסיכום יש עיגון חקיקתי למשפט העברי בחקיקה הישראלית, אך עיגון זה רוקן מתוכן בעקבות פרשנות מצמצמת.

לסיכום: לימוד המשפט העברי הכרחי להשכלתו של המשפטן המודרני במדינה יהודית ודמוקרטית.

נושא א': המימד האנושי בהלכה.

נבואה והלכה: היהדות הביאה לעולם המערבי את עקרונות "מוסר הנביאים", ולכאורה זו דת שיש בה מקום רב לנבואה וליסוד התגלות האל. השאלה המרכזית היא מה מקומה של הנבואה ביצירת ההלכה היהודית?

כדי לענות על שאלה זו עלינו לבדוק מהי התושב"ע: לפי הרמב"ם (בפרק 8 ל"הלכות יסודי תורה") התושב"ע היא פרשנות התורה שבכתב, ולכן כל מצווה שניתנה למשה רבנו בצידה יש פרשנות בע"פ יישומית הקיימת בתושב"ע.  גישה זו מבוססת על 2 בסיסים:

(1)הקבלה והמסורת היהודיות המועברת בין הדורות.

(2) הרציונאליות- לא ניתן לקיים את המצוות ללא הפרשנות שניתנה להן.

אך התושב"ע כוללת בתוכה גם כלים שבאמצעותם ניתן לחדש הלכות (בגלל התפתחות החברה והתעוררות סוגיות חדשות). ישנן כלים לוגיים (י"ג מידות שהתורה "נדרשת" בהן) שמתוכן יכולים הרבנים "לדרוש" (להוציא) דברים מתוך התורה ולהוציא הלכות חדשות.

המחלוקות: ההלכות המחודשות אינן כלים מתמטיים (קרי- לוגיים דדוקטיביים),

כיצד נכריע במחלוקת של חכמים על פרשנות? ההלכה קבעה שיש להכריע מחלוקת עפ"י הליכה אחר רוב הדעות של החכמים ("רבים להטות"- כלומר בצורה מעיין דמוקרטית). נשאלת השאלה למה שלא נכריע במחלוקות ע"י הליכה לנביא (כיום ל"מקובל"), וכך ניתן יהיה לקבל פיתרון יותר טוב ו"אלוהי". התשובה הפורמאלית לשאלה זו היא דעתו של הרמב"ם שקבע שלנביא אין עדיפות של נביא על חכם בשאלות הלכתיות ודווקא להפך, עדיף חכם על נביא. תפיסת היהדות היא שאין לנבואות זכות לשנות הלכות. הנביאים אינם מקבלים תשובות נבואיות לשאלות הלכתיות.  דבריו של הרמב"ם מבוססים על "עקרון הבלעדיות של המערכת ההלכתית" עיקרון ראשון במעלה: שהתורה לא תבוטל ולא תשונה או יתווסף לה מאומה. כלומר התורה היא חד-פעמית ונצחית ושום מאורע אינו יכול לגרוע ממנה.   ההלכה מהווה מערכת נורמטיבית דתית יחידה ובלעדית, אשר רק בתוך מסגרתה ועפ"י הוראותיה משתלבות נורמות או תת-מערכות נורמטיביות אחרות המקבלות תוקף של הלכות מחייבות (ממש כמו חוקה). ההלכה נותנת תוקף וסמכות לכל מיני מוסדות וגופים, שבלעדיה לא היה להם סמכות כלל (למשל למלכים או נביאים). לפי הרמב"ם אנו מקשיבים לנביאים לא בגלל הניסים והמופתים שהנביא עושה, אלא עפ"י המצווה שניתנה ע"י משה להקשיב לנביאים אחריו.

מה עדיפות תורת משה רבנו על פני כל תורה אחרת שניתנה ע"י נביא אחר?

הייחוד של נבואת משה היא שהנביא הוא לא פונקציה (ראה דברי הרמב"ם) והייחוד למעשה הוא מעמד הר סיני וההתגלות בפני כל העם.

אם הכרעה במחלוקות לא בידי הנביא אז מה הוא תפקיד הנביא???

תפקידי הנביא בישראל: תפקידים אלו מנוסחים בפרק 9 להלכות יסודי תורה של הרמב"ם. תפקידו לצוות את דברי התורה ולהזהיר את העם שלא יעברו עליה, תחום נוסף הוא דברי הרשות (התחום האפור שאינו עוסק בתורה) הדברים המדיניים שלא מדובר בהם בתורה (הצלחה במלחמה מסוימת למשל). התחום השלישי הוא חריגה מאחת המצוות בהוראת שעה (באופן זמני), חשוב לזכור שאין לנביא זכות לבטל ציווי של התורה ובטח שלא את התור כולה.    התפקיד השלישי הוא המהותי לקורס זה.

פירושים:

תנאים- חכמי המשנה פעלו משנת 70 עד שנת 200 לספירה.

אמוראים- חכמי התלמוד משנת 200 עד 500 לספירה

שיעור 2:

כוחם וסמכותם של חכמים.

התנגשות בין החכמים לבין עצמם:

האגדה "תנורו של עכנאי"– זו אגדה תנאית, הרקע לאגדה הוא המחלוקת בין אליעזר בן הורקנוס לבין חכמים אחרים בנושא סמכות הרוב בקביעת ההלכה.

רבי אליעזר ניסה להוכיח את טענותיו לגבי ההלכה ע"י התערבות שמימית וראיות על-טבעיות, אך החכמים האחרים סירבו להאמין בהתערבות שמימית.

מדובר על תנור שהיה בנוי מחוליות כמו נחש, המחלוקת ההלכתית היא שולית(האם התנור טהור או טמא), אך המחלוקת בין החכמים היא המרכזית. (לקרוא מדפי המקורות את מסכת הבבא מציעא, נ"ט ע"ב)  רבי אליעזר ניסה לשכנע את החכמים האחרים בפירושו להגדה, כשראה שאינו מצליח הוא ניסה לשנות את דעתם ע"י הוכחות על-טבעיות: הזזת חרובים ולאחר מכן הפלת קירות של בהמ"ק.

גם ראיות על-טבעיות אלו לא עזרו לרבי אליעזר לשכנע את הרבנים.  הרבי יהושוע גוער בקירות שהתערבו במחלוקת בין החכמים ואסר עליהם ליפול. ולכן הקירות נמצאים באמצע הדרך בין נפילה ולעמידה, מפאת שמירת כבודם של 2 החכמים.

רבי אליעזר ניסה להוכיח את צדקתו בעזרת הוכחה מהשמיים (כביכול מה'): יציאת "בת-קול" (כלומר קולו של ה'- התגלות) שאמרה שרבי אליעזר צודק, רבי יהושוע אמר שהתורה אינה בשמיים אלא בארץ ואין מביאים ראייה מהשמיים, אף הקב"ה אינו יכול להתערב במחלוקת בין חכמים.  בקטע המוסגר יש תוספת של האמוראים לאגדה של התנאים, המאמר מסביר את תשובותיו של רבי יהושוע). ישנה הגדה נוספת (הנמצאת במאמר המוסגר) המספרת שרבי נתן פגש את אליהו הנביא ושאל אותו: איך הגיב הקב"ה לתשובתו של רבי יהושוע?   אליהו אמר שה' אמר "ניצחוני בני" כלומר החכמים "ניצחו" את ה' במשחקו שלו.

המשך ההגדה התנאית היא שבאותו היום החכמים הכריעו עפ"י הרוב ונידו והחרימו את רבי אליעזר מכיוון שהוא לא קיבל את דעת הרוב. ואף שרפו את כל ההלכות שלו. כל החכמים פחדו מלהודיע לרבי אליעזר על הנידוי, על רבי עקיבא הוטלה המשימה להודיע לרבי אליעזר על הנידוי. קרו כל מיני קטסטרופות וטרגדיות בהמשך בעקבות הצער שנגרם לרבי אליעזר.

לסיכום: מנגנון הכרעת המחלוקות בתורה הוא הכרעת רוב החכמים ("רבים להטות"), ואף הוכחות על-טבעיות ואלוהיות לא ישנו מנגנון זה.

השאלה המרכזית באגדה: היא האם יש מקום להתערבות משמיים במחלוקת בין החכמים בדבר פרשנות ההלכה? כלומר דעתו של רבי אליעזר אל מול דעתם של רוב החכמים. ישנו שיבוץ של הסיפור לדיני ההונאה (בהקשר של גרימת צער) בתלמוד הבבלי והירושלמי, וגם בהקשר של נידוי. יש להניח שהסיבה שהאגדה נמצאת בהקשרים אלו היא זה שהעורך של התלמודים רצה להדגיש את העוול ואת אי-הצדק שעשו החכמים לרבי אליעזר ולטרגדיות שנגרמו בהמשך. אך אנו נתמקד בשאלת מקום התערבות שמימית בהכרעת מחלוקות בהלכה.        בהגדה יש התמודדות עם הבעייתיות הנובעת מהעדר הוודאות בהתאמה של פירוש ההלכה לפי החכמים, לבין האמת האובייקטיבית של רצון האל. זו בעיה מרכזית בכל פרשנות- של בימ"ש או של ההלכה. באגדה, כמו במקורות נוספים, מתואר מצב שבו ה"אמת האובייקטיבית של האל" שהתגלתה לחכמים ע"י האל, מנוגדת להכרעה ההלכתית של רוב החכמים. הטענה המרכזית מעוררת הרבה מאוד תהיות תיאולוגיות מכיוון שהכרעת החכמים לו דווקא מכוונת לכוונת האל. החכמים בסופו של יום בני-אדם ודעתם לא תמיד עולה בקנה אחד עם דעת האל. (דבר זה נגזר ממה שנאמר בשיעור הקודם לגבי זה שמעמד הר סיני היה אחד והוא לא יחזור).

ההבחנה בין רובדי האגדה השונים.

מסוגיות תלמודיות אחרות ניתן להבין שהמחלוקת ביחס למעמדה של בת-הקול עדיין ניתן לא הוכרעה. למשל במחלוקת בין בית הלל לבית שמאי הייתה בת קול שהכריעה לטובת בית הלל.   ניתן להבין שהמחלוקת התלמודית-התנאית על מעמד בת הקול לא הוכרעה.

התוספת של הרובד האמוראי בולטת באגדה, ר' ירמיה מעגן את דעתו של ר' יהושוע בתורה עצמה ומסלק את העמימות התנאית.  ר' ירמיה נותן 2 נימוקים המסבירים את דברי ר' יהושוע:  (1) כבר ניתנה תור מהר סיני אין משמעות וצורך בהתגלויות כדי להכריע במחלוקות הלכתיות.   (2) בתורה יש את המנגנון של "רבים להטות" להכרעת ספקות הלכתיים, ואין מקום להתערבות אלוהית.

ההגדה האמורית על ר' נתן ואליהו הנביא גם היא מבססת את דברי ר' יהושוע.

"נצחוני בני" נושא זה העסיק רבות את בתיאולוגים וגרם לפולמוסים רבים בין יהודים לנוצרים, זאת מכיוון שהנוצרים ראו באגדה זו כפירה באל. יש ניגוד בין תגובת ה' ל"ניצחוני בני" לבין תגובת זאוס ל"ניצחוני בני" של פרומותיאוס. ה' הגיב בחיוך ובהודאה ב"הפסד", וזאוס מעניש את פרומותיאוס בעונש מחריד.

שופט ביהמ"ש העליון לשעבר, משה זילברג (בספרו "כך דרכו של תלמוד") אמר כי יש בהגדה זו יותר מיופי ספרותי בלבד. לפיו כאן עקרון שלטון החוק מתבסס- עקרון ה"רבים להטות" תופס גם כאשר המחוקק (ה' בתורה) אומר שפירוש "הרבים" אינו הנכון.

פרשנות האגדה לפי פרופ' אנגלרד: מבחינת פתרון בעיית הסתירה בין הכרעת החכמים ובין רצון המחוקק האלוהי ניתן לסייג את הפירושים לשתי קבוצות עיקריות: (א) הגישה המוניסטית– רואה את כל הנורמות הדתיות כמשתייכות למערכת אחת סגורה (גם הנורמה האנושית וגם הנורמה האלוהית), בתוכה יש לפתור את הסתירה האמורה בתוכן הנורמה.   (ב) הגישה הדואליסטית– פותרת את הניגוד ע"י יצירת שתי מערכות נורמטיביות התקפות כל אחת במישור אחר. (המישור האלוהי והמישור האנושי)

לפי הגישה המוניסטית אם המערכת היא אחת לפנינו "משחק סכום אפס"- אחת מהנורמות לא יכולה לדור עם הנורמה המנוגדת לה. ולכן עלינו לדחות את נורמת בת-הקול מבחינה תוכנית (לא צודקת/ שקר) או פורמאלית (לא מוסמכת). הדחייה המקובלת היא דחייה פורמאלית, זה מסיבה דתית ופרדוקסלית.

לפי הגישה הדואליסטית לפנינו מישורים שונים, ו"אלו ואלו דברי אלוהים חיים". לפי גישה זו שתי ההכרעות נכונות וכל אחת מחייבת, אם כי במישור שונה. זה מכיוון שיש מישור אלוהי והוא האידיאלי, הצודק ו"הרצוי" אך קשה לעמוד בו, ויש מישור אנושי והוא המציאותי, "המצוי" והפרגמאטי.

האגדה בתלמוד הבבלי במסכת מנחות כט ע"ב:

"מצאו לקב"ה שיושב וקושר בתרים לאותיות"– (לפי רש"י)כגון התגים (הקישוטים) לאותיות בספר התורה. המסקנה, מקטע זה מהתלמוד, היא שחוקו של האל הוא ללא עוררין.

מבחינה רעיונית נראה שקשירת הכתרים והאותיות מראה שיש בטכסט מימד פתוח ולא סגור ומחייב פרשנויות אשר משלימות ומפתחות את הטכסט.

באגדה זו בא לידי ביטוי המתח הקיים בין הטכסט (אותו מייצג משה-נותן התורה), לבין                הפרשנות של הטכסט (אותה מייצג ר' עקיבא- גדול החכמים המפרשים).

פרשנות הרב משה פיינשטיין (פוסק משמעותי בתקופה של לאחר השואה בארה"ב) בהקדמה לספרו הוא רואה באגדה זו בין פרשנות הטכסט לכותב. לפי פיינשטיין פירוש הצירוף "קושר כתרים לאותיות" הוא שהקב"ה "ממליך" את האותיות ונותן לטכסט עצמאות משלו המשחררת את הפרשן ממחויבות לחשוף את כוונתו המקורית של המחוקק (הקב"ה).

"לא תסור"- חובת הציות לחכמים.

ישנה חובת ציות לדברי החכמים.  המחלוקת בין תפישת ר' יהושוע לר' אליעזר לא הייתה סוף פסוק. (קריאת המקראה במשנה למסכת ראש השנה) בלוח העברי החודש הולך אחר הלבנה (הירח) וכדי ליצור תיאום בעונות יש שנה מעוברת. בתקופת התנאים היו מחדשים את החודש לפי מולד הירח שאותו ראו הסנהדרין. מחלוקת מאוד מעניינת הייתה לגבי קביעת התאריך לתחילת החודש. מדובר על ר' גמליאל, נשיא הסנהדרין, היו 2 אנשים שאמרו שראו בבוקר את הלבנה במזרח אך בערב ראו את הלבנה במערב. בתחילה הרבנים חשבו שהעדות היא עדות שקר, אך ר' גמליאל קידש את החודש מהבוקר וטען שכנראה הייתה להם טעות חיצונית.

סיפור נוסף הוא ש2 אנשים אמרו שראו את המולד בליל 30 ולמחרת לא ראו את הירח. היו רבנים שטענו שהם עדי שקר (טועים). ר' גמליאל בכל זאת קידש את החודש. ר' יהושוע (גיבורנו משכבר הימים) היה באופוזיציה של ר' גמליאל וטען ר' גמליאל קידש את החודש שלא בצדק, ומרד בהחלטת הרוב של ר' גמליאל.

ר' גמליאל אמר לר' יהושוע שיבוא אליו בתאריך יום הכיפורים שלפי ר' יהושוע, לפי ר' גמליאל זה היה יום חול. כלומר ר' גמליאל ביקש מר' יהושוע לחלל את יום הכיפורים לפיו פירושו.

ר' עקיבא אמר לר' יהושוע שבתורה עצמה נאמר שמועדי ישראל נקבעים עפ"י החכמים לפי זמנם או לו.  ולכן היה על ק' יהושוע לשמוע אחר ר' גמליאל. גם ר' נוסה בן-הרקינס, שהתנגד לדעתו של ר' גמליאל במקרה הקודם, אמר לר' יהושוע שגם הוא קיבל את הכרעת ביה"ד למרות אי-הסכמתו. לבסוף ר' יהושוע וויתר והסכים ללכת לר' גמליאל בכביכול לפי יום הכיפורים, ר' גמליאל קיבל בברכה את ר' יהושוע ונשק לראשו.

למרות זאת הסיפור לא הסתיים בטוב- (סוגייה בתלמוד הבבלי: מסכת ברכות כז ע"ב- כח ע"א-עמ' 16 פסקה ד') שם היה מעשה בתלמיד חכם שבא אל ר' יהושוע שאמר לו שתפילת ערבית היא רשות, אך ר' גמליאל טען שתפילת ערבית חובה. התלמיד החכם אמר לר' גמליאל שר' יהושוע שערבית זה רשות.  ר' גמליאל ראה בפירושו של ר' יהושוע כתקיפה אישית, כינס את הסנהדרין לקביעת הסוגיה. בסופו של דבר ר' גמליאל העמיד את ר' יהושוע בפינה, בעקבות זאת העם עשה הפיכה והדיח את רבי גמליאל מראשות הסנהדרין. לעם נמאס מתרגילי המנהיגות של ר' גמליאל. במקום ר' גמליאל העם סירב לבחור בר' יהושוע, והחליטו למנות את ר' אלעזר בן עזריה לנשיא הסנהדרין.

באותו היום בית המדרש נפתח לכל השכבות (ר' גמליאל שם שומר בבית-המדרש שנתן רק לאליטות להיכנס לבית המדרש) ופתח את שערי בית המדרש.

לדעת ד"ר ח' שפירא (במאמרו "הדחת רבן גמליאל- בין היסטוריה לאגדה") הפולמוס בין ר' גמליאל לר' אלעזר מתואר כמאבק בין גישה אליטיסטית לבין גישה עממית. לפי שפירא, הדחת ר' גמליאל מגויסת לטובת הגישה העממית. אך למרות זאת לא ניתן לנתק את פתיחת שערי בית המדרש מהקשרו הבבלי ואי אפשר לראות בו עדות היסטורית על ההתרחשות בסנהדרין.

יחסי המלך והחכמים:

בעקרון המלך כפוף לחכמים ולסנהדרין, אך הדבר עשוי לגרום להתנגשות ביניהם (בדומה למאבק בין הכנסייה לבין הקיסרים בימה"ב) כפי שארע במעשה של ינאי המלך. (עמ' 24-25 במקראה) מעשה בינאי המלך שיצא למסע כיבושים, חזר מהמסע שמח וקרא לכל חכמי ישראל, אמר להם שנאכל כמו אבותינו (כלומר בואו נחגוג   היה יועץ-רועץ למלך, שקראו לו אלעזר בין פוארה, שרצה ליצור מתיחות בין החכמים לבין המלך.  המלך נטה ל"צדוקים" והרועץ אמר למלך שהפרושים (שהיו החכמים) לא מקבלים אותו. הרועץ אמר לו שיעשה ל"פרושים" "דווקא" וישים כלי של כוהנים למרות שאסור לו. ר' יהודה בן ידידיה אמר למלך שיוריד את כתר הכוהנים ושיסתפק בכתר המלוכה. לבסוף החכמים יצאו בזעם מהמסיבה.

הרועץ התסיס את המצב ו"חימם" את המלך ואמר למלך שהחכמים מזלזלים בו.

הרועץ הציע למלך ל"העלים" את החכמים, המלך שאל את הרועץ מה יהיה עם פירוש התורה ללא החכמים??? הרועץ אומר בגישה צדוקית ואומר שכל אחד יכול ללמוד ושאין סמכות לחכמי התורה. ובאמת כל הפרושים חוסלו באותה התקופה, חוץ משמעון בן שטח ששרד בזכות זה שאחותו היא הייתה אשתו של ינאי. באותה תקופה ינאי הפך לאפיקורס מלא.  לסיכום: ההתנגשות בין החכמים למלך אין תוצאות טובות.

חובת ה"לא תסור" (ספר דברים פרשת שופטים) היא מקור החובה לציות לחכמים- "לא תסור מן הדבר שיגידו לך ימין או שמאל".  חז"ל דרשו שאף אם הכרעת החכמים בעיניך מוטעית אתה חייב להישמע לדבריהם.

הרציונאל לפקודה זו נדון הרבה בימה"ב

הרמב"ם– שלא יהיו מחלוקות ותהיה הלכה אחידה.

"בעל ספר החינוך"– מוכן לקבל אפשרות של טעות של חכם בשביל שלא תהיה אנרכיה.

בפרשת "זקן ממרא" היה דוג' לביטוי הלכה זו. מדובר על חכם המורד למעשה בסמכותם המוסדית של חכמים, הוא חולק ומורה הלכה למעשה לעשות בניגוד להחלטת רוב החכמים. ולכן עונשו כבד- מיתה. (ע"פ הרמב"ם, הלכות ממרים ג', ד-ח)

עונשו כבד מכיוון שיש חובה שכזו וכדי למנוע אנרכיה ומרידות בעם ישראל. מדובר רק על חכם אמיתי ולא כל אדם.

המחלוקת.

מבוא: השיח ההלכתי שאנו מכירים מורכב ממספר רב של דעות ומחלוקות הנוגעים לכל תחומי החיים.  המחלוקת היא תופעה שמאפיינת את הספרות הרבנית אשר עוררה ביקורת רבה מצד כתות מסוימות ביהדות: הפרושים הרפורמים וכו' הרואים במחלוקות המאפיינות את הספרות הרבנית בחיוב של פלורליזם.

אם נתבונן בהלכה מנקודת ראות פנימית, החכמים לא יכלו להתעלם מן המחלוקת. גם ההיבטים הספרותיים ביחס למחלוקת בעלת חשיבות.  תמיד ראו מבחוץ את הוויכוח ההלכתי והנוצרים תמיד החשיבו את היהודים כיצור מתווכח. מחלוקות אלו, יש שהן באות לידי הכרעה, ויש שהן נותרות בלתי מוכרעות. תופעה זו של ריבוי דעות, היא אחד מן השינויים הבולטים במעבר מעולם המקרא לעולמם של חז"ל. ספרות המקרא מדברת בקול אחד ומצניעה ויכוחים פנימיים, ואילו ספרות חז"ל מדברת בקולות הרבה מבטאת ריבוי דעות ומשקפת ויכוח פנימי שמתנהל בה בכל עניין העולה לדיון.

הקשיים שתופעת המחלוקת בספרות ההלכתית מעוררת:

1. ההיבט המושגי – מהו היחס שבין הדעות החולקות ומושג האמת? לכאורה אם דעה אחת היא אמיתית הרי שהדעה המנוגדת לה היא שקרית.
2. ההיבט המעשי – כיצד על האדם לנהוג למעשה כאשר קיימות דעות הלכתיות סותרות?
3. ההיבט החברתי – אם ינהג כל אדם, או אפילו כל קהילה, על פי דעה אחרת, ירבו מחלוקות בישראל, ותיעשה התורה תורות הרבים, ויש חשש לפגיעה במרקם החברתי האחיד. חשש זה עומד ברקע האיסור "לא תתגודדו – לא תעשו אגודות אגודות" (יבמות יג ע"ב).
4. ההיבט הערכי – ריבוי הדעות עשוי לפגוע בערך השלום בין החולקים אשר כל אחד מהם מחזיק בלהט בעמדתו.
5. ההיבט ההיסטורי – קיומה של מחלוקת בהלכה פוגע באמינותה של המסורת ההלכתית ונותן מקום  לטענה שהמסורת האמיתית אבדה.
6. ההיבט התיאולוגי – ריבוי הדעות המתייחסות כולן לדבר האל מערער על ייחודו של הקול האלוהי, ומהווה פתח לערעור גם על אחדות האל.

על ההיבט המושגי – לבעיית המחלוקת והאמת:

מקור מרכזי שנוגע בבעיה זו הוא בעירובין יג ע"ב, שמספר על בת הקול שיצאה ואמרה על מחלוקת בית שמאי ובית הלל – "אלו ואלו דברי אלהים חיים הן, והלכה כבית הלל".

מימרה זו זכתה לפרשנויות רבות (וראה ספרו של פרופ' א' שגיא בנושא).

לאחר ניתוחן, נראה כי יש לראותן כמשקפות שתי עמדות קוטביות: עמדה אחת היא שאין לייחס לאל טענות סותרות, ולפיכך המימרה הנ"ל אינה יכולה להתפרש כפשוטה. קשה להבין איך נאמר דבר והיפוכו;

ולפי העמדה שכנגד, הדעות החולקות והמנוגדות אכן נאמרו כולן ע"י האל.

ניתן למצוא 2 דוגמאות פרשניות התומכות בעמדה הראשונה: ראשית, הכוונה היא להערכה חיובית כלפי כל אחד מן החולקים (כי לכל אחד היה מוטיבציה חיובית) ולכן יש לשבח כל אחד מן החולקים, אך הצדק עם צד אחד- בית הלל.

דוגמא פרשנית נוספת היא שהרי לטכסט התורה יש פעמים רבות נורמות הניתנות לפרשנות ולא ניתן להגיד שתוצאת צד אחד נכונה. דרכי הפרשנות של 2 הצדדים נכונה, ולכן 2 הדעות הן "דברי אלוהים חיים".

כמובן יש דוגמאות פרשניות התומכות בעמדה השנייה. הדוגמא הפרשנית הראשונה היא שמבחינת האל אין עקביות בצורת חשיבת האל, ויש הכרעות הלכתיות ששתיהן נכונות מבחינת האל.   דוגמא פרשנית נוספת, הנשענת על הדוגמא הראשונה,  היא שכל דעה צודקת בהקשר אחר. בהקשרים ומצבים שונים דעות שונות יתקבלו, ולכן "גם אלו וגם אלו דברי אלוהים חיים".

על ההיבט התיאולוגי:  

חז"ל בברייתא בעירובין, סוברים כי דבר ה' אינו חד-משמעי ואינו נחרץ, ואפילו דעות סותרות עשויות לשקף נאמנה את דבר האל. יש המציעים כי המפנה בתפישת דבר-האל מדיבור חד-משמעי לדיבור רב-משמעי קשור בהיעדר נבואה או מוסד הכרעה עליון, כדוגמת בית הדין הגדול שבירושלים.

על ההיבט ההיסטורי ועל אופן התהוות המחלוקת:

הקושי ההיסטורי שגורמת המחלוקת בהלכה הוא קושי בעייתי מאוד מכיוון שהוא פוגע באמינותה של המסורת ההלכתית, מנסה הרמב"ם להתמודד בהקדמתו לפירוש המשנה, תוך שהוא קובע את הקביעה ההיסטורית, שלפיה לא נפלה שכחה או טעות בהלכה למשה מסיני; ומכאן, שכל הלכה שנמצאה לגביה מחלוקת, אות הוא שלא ניתנה מסיני.

מחלוקת בית שמאי ובית הלל

זו היא המחלוקת המפורסמת והמדוברת בעולם ההלכתי. המחלוקת בין בית שמאי ובית הלל היא תופעה ייחודית בתולדות ההלכה. כאן נוצרו שני בתים – אסכולות הלכתיות – שנתפסו ככאלה על ידי חברי שני הבתים עצמם. מבחינות רבות אפשר לראות בהלל ובשמאי כבתים שיסדו את ראשיתו של עולם החכמים. חכמים כינו את הלל ושמאי "אבות העולם" (משנה עדיות א, ד), והם ראו בהלל את אבי שושלת הנשיאים.

זמנם של הלל ושמאי עצמם הוא סוף המאה הראשונה לפנה"ס וראשית המאה הראשונה לספירה, ואילו שתי בתי המדרש שיסדו, בית הלל ובית שמאי, המשיכו לפעול במאה הראשונה לספירה, לפחות עד חורבן הבית. המחלוקת בין הבתים המשיכה להתקיים זמן מה גם לאחר החורבן, עד להכרעתה בתקופת דור יבנה.

רבים מהוויכוחים בין החכמים היותר מאוחרים בהלכה מובילים למחלוקת בית שמאי ובית הלל. משנתו של כל חכם תלוי בבית הגידול שלו- בית הלל או בית שמאי.

באופן כללי בית שמאי נחשבו כיותר מחמירים מבחינת ההלכה מאשר בית הלל, אך לעיתים קרובות קרה דווקא להפך. הכול תלוי בנקודת המבט שממנה נסתכל.

בית שמאי היו יותר מחמירים ושמרו בדווקנות על המצוות, ואילו בית הלל ניסו להתאים את ההלכה לחיי היהודים הפשוטים, תוך הבנה שלא ניתן להחמיר יותר מידי.

משנה יבמות א, ד:

עוסקת באחת המחלוקות, מיני רבות, של בית שמאי ובית הלל. המחלוקת הייתה לגבי הסיטואציה של אדם שהיה נשוי ל-2 נשים והוא נפטר ללא צאצאים, לכן לפי מסורת  הייבום האח השני היה צריך לייבם את הנשים. והנה אחת הנשים אסורה עליו (ערווה), אך ישנה אישה אחת המותרת,  המכונה "צרה". נשאלת השאלה האם מותר לייבם "צרת" ערווה.

לפי בית שמאי ניתן לייבם צרת ערווה ואילו בית הלל אוסרים.

בצידה של התמונה האידילית העולה ממשנה זו (שבית שמאי ובית הלל נמצאים במעיין "שלום"), מצויים תיאורים מנוגדים של מחלוקת ב"ה וב"ש כמחלוקת קשה שהייתה מלווה אף במעשי הריגה. ובשבת יז ע"א שנינו שנעצו חרב בבית המדרש, אמרו: הנכנס יכנס והיוצא אל יצא. ואותו היום היה הלל כפוף ויושב לפני שמאי כאחד מן התלמידים והיה קשה לישראל כיום שנעשה בו העגל".

*לא נמנעו בית שמאי מלהשיא נשים כבית הלל – הכיצד היו קשרי נישואין בית בית-הלל לבית-שמאי, והלא צרות שנתייבמו ע"פ הוראת בית שמאי, בניהן ממזרים לשיטת בית הלל?

• התלמודים יישבו בעיה זו, בזה שהבתים שהיו מודיעים אלו לאלו על הנשים האסורות, וזו היא החיבה והידידות שמדובר שנהגו בין הבתים.
• לפי המרצה האפשרות היותר מתאימה, ניתן לפרש את דברי המשנה והתוספתא כפשוטם בלא הפרשנות המסייגת של התלמודים: המחלוקת שבין ב"ש וב"ה לא הוכרעה, וכל צד נהג כדעתו ואף הכיר ברשות של בר הפלוגתא לנהוג כדעתו החולקת. יתר על כן, ההכרה בליגיטימיות של הדעה החולקת לא התבטאה רק בהכרה שהחולק רשאי לנהוג כדעתו הוא, אלא גם אפשרה לכל צד לנהוג ע"פ הדעה החולקת של הצד השני, ובדומה לקביעת הברייתא בעירובין ו ע"ב: "לעולם הלכה כבית הלל, והרוצה לעשות כדברי בית שמאי – עושה, כדברי בית הלל – עושה". כלומר כל אחת מן הפסיקות או ההלכות לגיטימית.

"אלו ואלו דברי אלקים חיים והלכה כבית הלל" (עירובין יג ע"ב) –

כל אחד מן הבתים אמר שהלכתו היא הנכונה, בית שמאי היו היותר חכמים ואף נחשבו כאליטה, ואילו בית הלל היו הרוב. נשאלה השאלה מה עדיף? החוכמה או הרוב המספרי. באופן עקרוני שמאי למדו רק את שיטתם, ואילו בית הלל קודם הביאו את דברי בית שמאי ורק אח"כ את דבריהם. בית הלל היו יותר פלורליסטים והראו גם את שיטת "יריבם".

נשאלת השאלה הכיצד 2 ההלכות מצודקות אך לכת בית הלל היא הצודקת? והרי הדברים לכאורה סותרים?   הברייתא בעירובין ו ע"ב, היא מעין תרגום למעשה של העיקרון הפלורליסטי של "אלו ואלו", אומרת: "לעולם הלכה כבית הלל, והרוצה לעשות כדברי בית שמאי – עושה, כדברי בית הלל – עושה". והתלמוד שם תמה: "הא גופא קשיא [=הדבר קשה לכשעצמו], אמרת לעולם הלכה כדברי בית הלל, והדר [=ואחר כך] אמרת הרוצה לעשות כדברי בית שמאי – עושה"?!

התלמוד מתרץ בתירוצו הראשון: "לא קשיא, כאן קודם בת קול, כאן לאחר בת קול".

כלומר בתקופה הקדומה היה מותר לנהוג לפי 2 השיטות, לפי "בת הקול".

אך לאחר הכרעת המחלוקת בהלכה בדור יבנה כבית הלל, ההלכה היא לפי בית הלל (וכאן כבר אין שום "בת קול").

"מפני מה זכו" בית הלל לקבוע את ההלכה? – ראוי לשים לב למתח סמוי הקיים במאמר זה: הכרעה ע"פ בת קול משקפת מצב שיש צורך להכריע בין דעות שקולות, אשר אי אפשר להעדיף אחת מהן מכוח התבונה האנושית.  כנגד זה, השאלה "מפני מה זכו" מנסה לבסס את הכרעת ההלכה כבית הלל באמצעות התבונה האנושית ובצורה רציונאלית, וללא הכרעת "בת הקול". מכאן משתמע במובלע ערעור על מעמדה של הכרעה ע"פ בת קול (בהתאם לעמדת ר' יהושע ביבמות יד ע"א).   ההסבר הרציונאלי היה שבית הלל היו ענווים ופשוטים וניסו להתאים את ההלכה לחיי העם, ובנוסף בית הלל גם בדקו את דעת בית שמאי ורק אם לא יכלו לקבלה שינו את ההלכה ע"פ תפיסתם.

דמותם של הלל ושמאי:

מקורות אגדתיים אחדים מציגים את שמאי כקפדן שאינו מתפשר עם האמת, לעומת הלל הזקן שהיה סבלן וענו ופרגמטיסט (כגון שבת לא). מקורות אלו אמנם נכתבו בדורות מאוחרים יותר, ויתכן שהם מתארים את שמאי והלל בהתאם לתדמית העולה ממחלוקותיהם בהלכה (בנוסף לכך יש נטייה לתיאור אידילי של הלל הבבלי), אך אפשר גם שיש לאגדות אלו גרעין עובדתי אמיתי.

דוג' להבדלי אסכולות ניתן לראות בדוג' על 3 הגויים הרוצים להתגייר ב"צורות מוזרות", וכל פעם שמאי לא מוכן ללמדם מסיבות שונות, והלל מגיירם ומנסה לקרבם לדת ובסוף מגיירם להלכה.

מאפיינים של מחלוקת בית שמאי ובית הלל:

אין קו מנחה אחד, אך יש מאפיינים מרכזיים למחלוקות בין 2 האסכולות:

1. יש שסברו כי בית שמאי ביטאו תפיסה "מסורתנית", השומרת בקפדנות על ההלכות ומסירה מדויקת שלהן מרב לתלמיד ומסתייגת מחידושים בהלכה ומתקנות, גם כאשר אין הם סותרים במפורש את המסורת. הם שיקפו את ההלכה הקדומה, שהייתה מחמירה יותר.  בית הלל מבטאים גישה "דעתנית", המכירה לצד המסורת, במקורות נוספים שמקורם בדעת, כגון המדרש והסברה. שיטה זו רואה כמטרה לא רק את שימורה של המסורת, אלא גם את שיכלולה. היא מעודדת פרשנות יוצרת של החוק המביאה לפיתוח הבחנות והלכות חדשות. לפיכך היא גם מקילה יותר. הלל עצמו עלה לגדולה כתוצאה מיכולתו להשתמש במדרש כדי לענות על השאלה החמורה שנשאלה אם ניתן להקריב קרבן פסח בשבת (ראה פסחים סו), שקבע שניתן להקריב קורבן פסח בשבת מתוך פרשנות והיקש.
2. יש המדגישים את נטיית שמאי ל"אמת" המדודה, לעומת הלל שהדגיש את "השלום" בין בני אדם. דבר זה בא לידי ביטוי במחלוקתם לעניין כיצד "מרקדין לפני הכלה" בחתונה (כתובות יז), בית שמאי אומרים שמדברים על הכלה כמות שהיא (אם מכוערת לא נגיד עליה שהיא יפה) ובית הלל אמר שתמיד אומרים "כלה יפה וחסודה" ללא קשר למראה ומאפייניה.
3. אף המחלוקת הפילוסופית שלהם בעניין נוח לו לאדם שלא נברא (עירובין יג) עשויה להתפרש כמחלוקת בין גישה דתית קנאית, של בית שמאי, לבין גישה מתונה ואופטימית יותר, של בית הלל.

פורמליזם וערכים.

נושא שחל בכלל במשפט, ומרתק בכלל בכל עולם המשפט. המאפיין המרכזי שלו במשפט העברי הוא הפורמליזם הקשוח.

(בהתבסס על המצגת- דברי השופט זילברג)

במשפט המודרני החוקים הם בעצם סטנדארטים די גמישים ולא ברורים שמי שיוצק אליהם תוכן הוא השופט- כלומר המשפט פחות פורמאלי.

במשפט העברי החוק מאוד מפורט ומאוד קשוח והשופט לא אמור לצקת בו את התוכן.

הפעילות של הדיין במשפט העברי די מצומצמת מכיוון שחוק כה פורמליסטי ולכן אין לשופט מקום כה מרכזי במשפט כמו במשפט המודרני.

בניגוד לחוקים מודרניים הקובעים מידות לא ברורות ("זמן סביר") המשפט העברי נותן מידות מדויקות ומדוקדקות.

לא כל החכמים ראו בעין יפה את הפורמליזם הקשיח של ההלכה ואת היותה קאזואיסטית, וחכמים אלו ביקרו גישה זו ולא פעלו לפי הגישה.

בבא בתרא כ"ג – המשנה מדברת על סיטואציה בה נמצא גוזל, בחוק נקבע כלל של שיעור קבוע  שאם הגוזל נמצא בערך 25 מטר (50 אמה) ממקום שבו יש שובך, אז הגוזל שייך לבעל השובך ואם הוא מעל 25 מטר הגוזל של מוצאו.   התלמוד מעמיד את המשנה על גוזל שלא-מתעופף ורק מדאדא, וקביעת המדידה של ה25 מטר אינה שרירותית אלא מבוססת על חוק טבע שגוזל אינו יכול לדדות יותר מ 25 מטר.

*ר' ירמיה שאל בהמשך הגמרא מה קורה שהגוזל בדיוק בגבול של ה-25 מטר?

תגובת החכמים לכך הייתה הוצאת ר' ירמיה מבית המדרש.

בפעם קודמת גם ר' ירמיה התחכם לפסק הלכה ושאל איך אנו יודעים שפרי נחשב כפרי (כשליש מגודלו) בדיוק לפני ראש השנה (חשיבות פסיקה זה גבוה בשביל חישוב שמיטה)

ענה לו ר' זירא שלא ישאל שאלות שמחוץ להלכה, והוא מוסיף שזה מסורת שהחכמים קובעים שיעורים מדויקים וקבועים וכך זה ימשך. לכן ר' ירמיה גורש מבית המדרש- מכיוון שהוא לא קיבל את גישת ותשובת החכמים.

הצדקת מוסד השיעור הקבוע (ובעצם הצדקת הגישה הפורמליסטית).

נשאלת השאלה האם השיעורים הקבועים הם חוקי טבע קבועים או נחיצות מעשית של שיעור קבוע במשפט???  התשובה היא 2 הדברים: לעיתים השיעור הוא חוק טבע ולעיתים מדובר רק בכלי נחוץ במשפט. ונשתמש ב-2 טעמים אלו כדי להבין את כל שיעורי החכמים.

(מצגת- דברי השופט זילברג) "המשפט העברי הוא משפט ללא שופטים".

המשפט העברי (בניגוד לשיטות ממשפט אחרות) נותן נורמות התנהגות ולא נורמות פסיקה, והמשפט העברי פונה לכל האזרחים (ולא לשופטים). ולכן מכיוון שמדובר במשפט לאזרח עדיף לתת מידות ברורות כדי שכל אדם ידע כיצד להתנהג, ולמנוע טעויות סובייקטיביות בחוק.  אך חשוב לזכור שלעיתים יש אפשרות לדיין לסטות מהכללים הרגילים והחוקים כדי ליצור משפט צדק.

3 דוגמאות למחלוקת בין החכמים במתח בין פורמליזם לאנטי-פורמליזם בראיה ערכית:

דוגמא 1: עוסקת בשאלה האם נשתמש בחוק במידה מדויקת או בסטנדרט.

מדובר על שיעור דלקה (מצגת- בבא קמא ו:ד) אומר שלא ניתן לחייב אדם על נזק, אם הדליק אש קטנה אך זו קפצה רחוק וגרמה לשרפה גדולה. נשאלה השאלה מתי בדיוק המדליק לא חייב על האש.

לפי ר' אליעזר אם האש קפצה יותר מ16 אמות אז המדליק לא חייב.

לפי ר' עקיבא אם האש קפצה יותר מ50 אמות אז המדליק לא חייב.

לפי ר' שמעון קבע סטנדרט שהמדליק ישלם לפי הדלקה- כלומר תלוי בנסיבות.

דוגמא 2: בניגוד לדוגמא הקודמת השאלה היא האם אנו הולכים אחר גישה פורמליסטית (הליכה רק לפי הכלל המשפטי) מול הגישה הערכית הפועלת לפי המקרה.

שוכר פרה במקרים שהפרה מתה ללא רשלנותו אז הוא פטור מדמי הפרה, אך לשואל יש רמת אחריות מוגברת, ולכן בכל מקרה שהפרה מתה השואל ישלם.

היה מקרה של עסקת שרשרת: השוכר השאיל למישהו את הפרה והיא מתה בדרך טבעית, נשאלה השאלה האם נלך לפי הדין, ואז השואל ישלם לשוכר על הפרה והשוכר לא ישלם כלום לבעלי הפרה (דין אבסורדי- השוכר יוצא נרווח), אמר ר' יוסי איך זה שהשוכר מרוויח מכל העסק ולכן דמי הפרה מהשואל יעברו לבעלים. גישתו של ר' יוסי התקבלה.

דוגמא 3: עוסק באדם שנפטר ויש לו בעלי חוב ויש לו אישה ויורשים, נשאלה השאלה מה הוא סדר הקדימויות של ירושת הנפטר.

ר' טרפון (אנטי-פורמליסט) אומר שהכסף יבוא קודם ל"כושל" שבהם (הכי מסכן).

ר' עקיבא (פורמליסט) אומר שאין מרחמים בדין, ויש עדיפות ליורשים על פני השאר.

לקרוא את המאמר של יובל סיני (מהסילבוס)-חובה!!!

מקורות המשפט העברי.

אלו 6 שונים מקורות של ההלכות המחייבות שאנו מכירים המקנים תוקף למשפט העברי.    סדר המקורות לפי חשיבותם: קבלה, מדרש, התקנה והגזירה, מנהג, מעשה, סברה.

1)קבלה– זה הוא המקור המשפטי הראשון, גם באופן כרונולוגי. הכוונה היא להלכה מתוך התורה שנמסרה מדור לדור (ממשה שקיבל את התורה בסיני). ובנוסף חלקים בתורה שבעל פה שמהווים פרשנות מחייבת לתורה שבכתב ואין מחלוקת לגביהם (אתרוג הוא אחד מארבעת המינים לדוגמא). על פי טיבם דברים אלה לא ניתנים להתפתחות ושינוי (אינם דינאמיים). התפיסה המקובלת היא שגם דברים שקדמו למעמד הר סיני הם מחייבים.

רציונאל השימוש בהלכות אלו היא שמצווה לקבל אותם משום שניתנו בהר סיני.

2)המדרש– המדרש הוא אינטרפרטציה (פרשנות) של התורה בכתב ושל ההלכה בתקופותיה השונות. ישנה סוגיה לגבי מעמדו של המדרש, האם הוא חלק מן התורה או יש להתייחס עליו כאל חיצוני לתורה.

נשאלת השאלה האם המדרש מייצר הלכות ("מדרש מייצר"), או האם המדרש מקיים את הלכות המשפט העברי ("מדרש מקיים"). מחלקות זו בעיקר תיאורטית מכיוון שניתן לראות שהמדרש הוא "מדרש יוצר". זה כלי מאוד דינאמי וניתן לייצר בעזרתו הלכות שונות, יכולת המדרש היא אינסופית. הדיינים מעדיפים להשתמש בכלי זה כי הם מעדיפים להימנע מ"חקיקה שיפוטית" ומעדיפים לעשות פרשנות לקיים.

3) התקנה והגזרה (החקיקה)– זו חקיקה של סמכות הלכתית וגופים ציבוריים מוסמכים במקום בו קצרה יד המדרש מלפתור את הבעיה. ההלכה מן המדרש היא "מדאורייתא" (מהתורה עצמה) ואילו ההלכה מהחקיקה היא "מדרבנן" (יצירה אנושית של רבנים) פרי יצירת חכמי ההלכה בכל תקופה. זה כלי מאוד דינאמי הנותן יד חופשית לחכמים לחוקק בהתאם לנסיבות. לחקיקה זו יש מעמד נמוך כמובן מהמדרש ומהקבלה, אך באופן כללי שלושת המקורות מחייבים.

מה ההבדל בין תקנה לגזירה???(מבוא הרמב"ם למשנה) המונח "גזירות" כולל הוראות שתכליתן להרחיק את האדם מן האיסורים קשים, כלומר מקשיחים את הדין יותר מהתורה כדי להרחיק את האדם מן האיסור (ראה עוף וחלב). המונח "תקנות" מכוון להוראות עשייה שתכליתן הטלת חובות כדי להסדיר את תחומים שונים בחיי-החברה (תקנת ה"פרוזבול").

"תקנות הקהל"– חקיקה ציבורית שמקורה בנבחרי הציבור (כלומר יש סמכות להתקנת תקנות לא רק לחכמים, אלא גם של השלטונות החילוניים), פעמים רבות תקנות אלו אף היו מנוגדות להלכה. כדי למנוע ריחוק בין "תקנות הקהל" לתורה, נקבע ש"תקנות הקהל" נדרשו אישור של "אדם חשוב" שבדק אם התקנה הייתה מנוגדת להלכה.

4)המנהג- לא רק כמקור ההיסטורי אלא  גם כמקור משפטי. כלומר המערכת המשפטית קובעת שהמנהגים שבהם נהגו בני ישראל עד כה הם מחייבים (בעיקר בדיני ממונות). יש למנהג תוקף חזק ואף הוא יכול לבטל הלכה (רק בדיני ממונות).

5) ה"מעשה" (Case)- פסיקה (תקדים שיפוטי) או מעשה/התנהגות שנהג חכם במעשה מוחשי מסוים. צריך להוציא מה"מעשה" את ההלכה (את הרציו) ולדלות את העובדות הרלוונטיות והמסוימות ולהבדילו מן הטפל.

6) ה"סברה" האנושית- ההיגיון המשפטי והשכל האנושי של חכמי ההלכה (בעיקר בדיני ממונות). 2 דוגמאות לדינים כאלו:

* עקרון של ייהרג ובל יעבור על 3 הלכות (שפיכות דמים, עבודה זרה וגילוי עריות).

* נטל ההוכחה על מי שרוצה להוציא ממון מחברו (התובע).

"איסורא" ו"ממונא".

נושא מרכזי ומיוחד במשפט העברי. בד"כ ניתן לומר שיש זיקה אדוקה בין החלקים ה"דתיים" ובין ה"משפטיים" של ההלכה (למשל אותם מקורות ואותם חכמים עוסקים בין 2 החלקים).

אך עדיין ניתן להבדיל את המקורות ה"דתיים" למקרות ה"משפטיים" ע"י 2 תחומים שונים: "איסורא"(- דיני איסור והיתר עשייה) ו"ממונא" (- דיני ממונות).

ה"איסורא" היא נקודה מרכזית ונפוצה במקורות ה"דתיים", ה"ממונא" היא נקודה מרכזית ונפוצה במקורות ה"משפטיים".

האבחנות השונות בין "איסורא" ל"ממונא":

1. חופש ההתנאה: זו ההבחנה המרכזית בין "איסורא" ל"ממונא". בבעיה זו מתחבטות כל מערכות המשפט. כאשר מבחינים בין הסדרים המחייבים את הצדדים ללא יכולת התנאה (קוגנטיים), או ניתן להתנות  הסדרים מסוימים בין הצדדים (דיספוזיטיבי). הנקודה היא שאין להתנות על הנאמר בתורה, וכל התנאה על התורה בטלה. בהלכה הקדומה חל העיקרון גורף שאמר שכל התנאה על התורה בטלה ללא כל אבחנה (לדוג': משנה בבא בתרא חלק ח' דיני ירושה), ה"תנאים" צמצמו את היקף תחולתו של עיקרון שלילת חופש ההתנאה, והעמידו את העיקרון שלילת חופש ההתנאה רק במקרים שאינם קשורים לממון, כלומר ניתן להתנות רק על ממון (בבא מציעא צד ע"א) חשוב להגיד שהאבחנה בין ממון לבין איסור לא הייתה מקובלת אצל כל התנאים.  מתקופת האמוראים התקבלה ההלכה לפיה מותר להתנות על נושאי ממון אף אם יש בכך התנאה על מה שכתוב בתורה, בניגוד לענייני איסור. כיוון שבממון אנו עוסקים בבני-אדם אין שום סיבה שלא ניתן להם להתנות על זכויותיהם, ואילו באיסורים מדובר על איסורים הקשורים לה' ולכן הם לא דינאמיים.
2. סמכות החקיקה: אשר לסמכות החכמים להתקין תקנות או לגזור גזירות. בוודאי שיש הבחנה בין "איסורא" ל"ממונא" באשר סמכות החכמים לחוקק בהם. בענייני איסור והיתר שם אפשרות החכמים לחוקק מוגבלת, ואילו בדיני ממונות החכמים חופשיים לחוקק ואף גופים חילוניים ("נבחרי הציבור") יכולים לחוקק. יש הרבה תקנות ביחס לדיני ממון, ואילו ביחס לאיסורים והיתרים יש די מעט חקיקה בעיקר בהקשר לעניינים אזרחיים. גם כאן הסיבה להבדל היא שכיוון שבממון אנו עוסקים ביחסים בין בני-אדם אין שום סיבה שלא ניתן לנבחרי הציבור לחוקק בנושאים אלו, ואילו באיסורים מדובר על איסורים הקשורים לה' ולכן הם לא דינאמיים.
3. כללי ההכרעה: הכלל הוא שכאשר מתעורר ספק (או מחלוקת) בעניין ממוני יש להקל, ואילו בענייני איסור יש להחמיר.
4. "דינא דמלכותא דינא": הכלל אומר שמבחינת המשפט העברי יש תוקף לחוק הנוכרי בנושאי "ממונא" ליהודי שגר בתפוצות, ואילו החוק הנוכרי לא תקף בענייני "איסורא".
5. חוזה אסור/בלתי-חוקי ("חוזה הבא בעבירה"): שיטות המשפט חלוקות לגבי תוקפו של חוזה אסור (חוזה הנעשה לשם מטרה בלתי-חוקית), לפי רוב שיטות המשפט חוזה אסור ß בטל וביהמ"ש לא מעניק סעד לאותו חוזה. לעומת זאת דווקא המשפט העברי בעל גישה הפוכה: אין לבצע חוזה אסור אם בעקבותיו אתה מבצע את העבירה גופה, אך אין בעובדה שהחוזה קשור לעבירה או כרוך באי-חוקיות, לשלול את תוקפו החוקי של החוזה ואין מניעה לקבלת סעד בעקבות חוזה זה.   חוזים העוברים על ה"איסורא" לא בטלים ואילו החוזים העוברים על ה"ממונא" בטלים. (למשל חוזה ממון הנכרת בשבת חלקו הממוני יהיה תקף למרות הפגיעה בשבת).  רעיון זה בא להקל על הצד החלש ע"י קיום החוזה- שלא יהיה "חוטא נשכר" (למשל בחוזה לקניית בית בשבת המוכר מקבל כסף ואם החוזה לא תקף הוא ישמור את הבית וגם את הכסף).

* חוזה אסור במשפט הישראלי: ס' 30 לחוק החוזים מורה כי חוזה לא חוקיßבטל                   (מתאים למגמת המשפט האנגלי), אך בס' 31 נקבע חריג שיש לביהמ"ש שיקול-דעת לקבוע פטור מהשבה ביהמ"ש רשאי להכריח צד לקיים חלק מחיוביו (מתאים למגמת המשפט העברי).

עירוב של "איסורא" ו"ממונא":

כמעט בכל ממון יש איסור שחל עליו (למשל בעניין ריבית), דבר זה יוצר פרדוקס קשה. נזקק לשאלה זו רבי שמעון שקופ (אחד מהגאוני התורה שעסק במשפט העברי שחי בדור לפני השואה) הוא אומר שאיסורי התורה חלים רק בשלב השני, בשלב הראשון קובעים דיני הממונות (כלומר קודם נבדוק את הפן המשפטי-ממוני ורק אח"כ נבדוק את דיני האיסור). כלומר האיסורים נגררים אחרי ההגדרות המשפטיות הממוניות. המערכת הממונית קודמת למערכת האיסורית.

ה"סברא" (ההגיון) כתחום היצירה העיקרי בדיני הממונות.

המקור היוצר והמניע בדיני הממונות הוא ה"סברא" של חכמי ההלכה. לכן תחום זה מאוד יצירתי ותוסס יחסית לשאר תחומי המשפט.

ההלכה והתפתחותה (מסורת וחידוש).

רבים טוענים כנגד ההלכה שהיא "קפואה" במקומה, דבר זה מתחזק לאור זה שנאמר במקרא שהתורה לא תהיה מוחלפת, ולא תהיה תורה אחרת מאת הבורא (ואף ה' כפוף לתורה). האם באמת לא חלים שינויים בהלכה? הרב חיים דוד הלוי אומר שאדם אורתודוקס המנסה לפתח את ההלכה, יבדוק את הכלים המסורתיים הנתונים לפיתוח. כי לא יעלה על הדעת שההלכה לא תתפתח כלל.

כעת נבדוק את האפשרויות המסורתיות הקיימות לפיתוח ההלכה.

דוגמא א'-ה"פרוזבול":

לפי דברים (פרק טו' פסוקים א-ב) בשנת שמיטה נשמטים חובות של הלוואות. נוצר חשש שלא יהיו הלוואות לעניים בעקבות מצוות שמיטת החובות. אכן חשש זה התקיים ולא היה מי שיסייע לעניים ומצב העניים היה גרוע. הלל הזקן התקין את תקנת ה"פרוזבול", הפרוזבול למעשה הוא הודעה על מסירת החובות לדיינים, ויש הצהרה שהחייב ישלם את חובו לאחר שנת השמיטה. בתקופת התנאים תקנה זו הייתה מקובלת והחכמים ראו בעין יפה מי שהחזיר חובו בשנה השביעית (שמיטה).

נשאלת השאלה באיזה מנגנון משפטי הלל הזקן השתמש לתיקון תקנת ה"פרוזבול"? האם הוא ביטל דין תורה?   ממקורות חז"ל עולה שהלל לא עקר דין תורה. ב"הספרי" נשמע כי מדין תורה הייתה פרוצדורה של "מוסר שטרותיו לבית דין". כלומר יש דרשה האומרת שמצוות השמיטה חלה רק על מי שבא לחברו לפדות את חובו, והמצווה לא נתפסת אצל מי שמשתף את בית הדין בחוב. ומכאן התקין הלל את ה"פרוזבול". לכן מכאן לכאורה עולה שהתיקון של הלל הזקן אינו דרמטי אלא רק שיקף את דין התורה.

ישנן 3 אפשרויות לחידוש הגדול בתקנתו של הלל הזקן ומה היחס הנכון למקור ה"הספרי":

• יש הטוענים שמה שנאמר ב"הספרי" הוא מדרש מקיים, שמבוסס על תקנת הלל ולא להפך.
• אחרים סבורים שהמדרש ב"הספרי" הוא מדרש יוצר, שלפיו מי שמוסר בפועל את החוב לבית דין שמיטת החובות אינה חלה. הלל תיקן את השלב השני בכך שלפי ה"פרוזבול" הנושה אינו צריך בפועל למסור את החוב לבית הדין (פיקציה משפטית).
• "בעלי התוספות" מסבירים כי מי שבאמת "מוסר שטרותיו לבית דין" אין לגביו שמיטת חובות- כלומר המדרש ב"הספרי" הוא מדרש יוצר. מה שעשה הלל הזקן הוא הפיכת הפתח הקטן לפרצה גדולה, שלמעשה ביטלה את שנת השמיטה של החובות.

*לפי המרצה האופציה השלישית היא הכי הגיונית, וכנראה הנכונה.

הפרוזבול בתורת האמוראים: בתקופת האמוראים התלמוד שואל כיצד היה בידי הלל לתקן תקנה העוקרת את דין התורה. לשאלה זו ניתנו 2 תשובות של 2 אמוראים ידועים:

• תשובתו של אביי: הלל סבר, כמו חכמים אחרים בימי בית-שני, שמצוות שמיטת החובות היא מדרבנן ולא מדאורייתא. ולכן הלל היה רשאי להתקין תקנה העוקרת תקנה קודמת של חכמים.
• תשובתו של רבא: רבא מנמק את תוקפה של תקנת הלל הזקן גם לשיטת הסבורים שמצוות השמיטה היא מדאורייתא. התשובה מסתמכת על עיקרון של "הפקר בית-דין הפקר"- המאפשר לבית דין להפקיע ממון מאדם אחד ולהעבירו לאדם אחר.

הביקורת האמוראית על הפרוזבול:

יש אמוראים שחלקו על ה"פרוזבול" שתיקן הלל, שמואל במסכת גיטים אומר שה"פרוזבול" הוא "עלבון הדיינים" ואם היה לו כוח הוא היה מבטל את תקנה זו, שמואל ניסה להגביל ולהקשות על השמת ה"פרוזבול" בימיו (אמר שהתקנה הייתה תקפה רק בתקופת הלל). לכן בתקופה זו דעך השימוש בתקנת ה"פרוזבול".

מה שמעניין הוא שגם בתקופת האמוראים היה חשש מאי-נתינת הלוואות מחשש לשמיטת החובות, ולכן האמוראים השתמשו בחופש ההתנאה כדי לעקוף את דין השמיטה: אם מישהו עושה חוזה אישי בינו לבין הלווה הוא יכול להתנות על השמיטה ולהגיד שהשמיטה לא תהיה תקפה ביניהם.

*בימינו עדיין משתמשים ב"פרזבול".

דוגמא ב'- גיל החיוב במצוות- "בן 13 למצוות?"

ממתי אדם חייב במצוות התורה? במסכת אבות (ה, כא) נאמר "בן שלש עשרה למצוות".

אמירה זו היא אמירה מאוחרת יחסית ונושא זה נידון מספר רב של פעמים.

ישנם מקורות לפיהם גם בגילאים הקטנים מ-13 יש חובה לעשיית מצוות מסוימות.

מן עיון במקורות תנאיים אנו למדים כי המונח "קטן" אינו בעל משמעות אחידה ומשמעותו שונה מפעם לפעם. להלן נביא מספר דוגמאות:

• ממצוות שלושת הרגלים פטור "קטן", לפי בית-שמאי רק מי שאינו יכול להגיע אלא רק ברכיבה על כתפי אביו הוא "קטן" פטור,  לפי בית-הלל רק מי שאינו יכול להגיע אלא לאחוז ביד אביו לעלות להר הבית הוא "קטן" פטור (משנה חגיגה א, א). ניתן לראות ששני המקורות מתכוונים לגיל מאוד קטן ובטוח פחות מגיל 13.
• את מצוות בניית הסוכה פטורים "קטנים" שאינם יכולים לבנות את סוכתם לבדם. גם כאן מדובר על גיל קטן מאוד.
• בתינוקות הקרובים לפורקן (גיל שנתיים או שנה) פטורים מצום ביום כיפור (תוספתא כיפורים ד, ב).
• רשב"י (ר' שמעון בר-יוחאי) דן מתי אדם מתחיל להיות חייב בהנחת תפילין, רשב"י טוען שרק קטן שאינו מסוגל "לשמור על תפיליו בטהרה וניקיון" פטור מהנחת תפילין, וכל מי שהוא בר-דעת חייב בתפילין- אין גיל מסוים אלא שלב התפתחותי          (ראה מכילתא דרשב"י, בא).
• בתוספתא חגיגה א, ב נאמר שכל מצווה מחייבת מי שיכול לבצע אותה (מי שיודע לדבר חייב בתפילה).

לסיכום: (להשלים נקודה נוספת):

• אין במקרא (ואף לא בתורת התנאים) הגדרה חד-משמעית למונח "קטן" ולא גיל מעבר מילדות לבגרות.
• ההלכה הקדומה ראתה את הילד מיום לידתו, או מיום שבו יש לו היכולת הפיסית לקיים מצווה, כמי שמצווה מדאורייתא על קיומה של אותה מצווה.

הגיל למצוות בעלות משמעות משפטית: כמובן שלמען יכולת משפטית נדרוש בגרות מסוימת מהנער. בתוקפת התנאים הייתה מחלוקת בעניין מצוות בעלות משמעות משפטית- שם נקבע שמדובר בין גיל 11 לגיל 13.  לפי האמונה זה הגיל שבו יש מספיק בגרות שכלית, שיקול-דעת ובגרות פסיכולוגית-מינית.

בנוסף היה ויכוח לגבי גיל ההתבגרות של הבן לעומת גיל ההתבגרות של הבת. ר' שמעון בן-אלעזר טען שגיל המצוות לבן הוא 12 ולבת 13 מכיוון שבגברים נכנסת הבינה קודם, ואילו דעתו של ר' יהודה הנשיא (שהפכה להלכה בסופו של דבר) גיל המצוות לבת הוא 12 ולבן 13- מכיוון שבבנות נכנסת בינה קודם.

הגיל למעמד אישי (יכולת להתחתן): בתקופת התנאים נקבע שגיל החתונה תלוי בבגרות הפיסיולוגית המינית. בתחילה נקבעו בדיקות, אך אח"כ נקבע שגיל הבגרות המשפטית הוא גם גיל למעמד אישי (גיל 13 לבן וגיל 12 לבת).

הגיל לבגרות ציבורית: נאמר שמדובר בגיל 20 פחות או יותר, מה שברור שהגיל הוא מעל גיל הבגרות המשפטית. בגרות ציבורית: ביטוי להשתייכות לעדה ולקבלת אחריות ותפקידים ציבוריים (כגון: עבודת המקדש, יציאה לצבא).

מגמת הסטנדרטיזציה (יישור-קו בנוגע לגיל הבגרות לקיום המצוות): לפי מה שאנו רואים היה קיים מצב מיוחד ומוזר: גיל המעבר מקטנות לגדלות היה נתון לשינויים, בהתאם לסוג המצווה הנידונה, ובהתאם לאישיותו של הילד. מצב מיוחד כזה מכביד מאוד על כל מערכת משפטית-הלכתית, השואפת לנורמות וכללים אחידים, ומעוניינת בשיעורים ברורים ושווים לכל.

יש תזה אותה הציע ד"ר גילת בספרו לפיה עשו סטנדרט של גיל בגרות אחיד, כדי למנוע סתירות וויכוחים ו"ברדק" וליצור פורמליזציה ונורמליזציה של גיל הבגרות.  כך קבעו את גיל 13 לכל מצוות התורה.

כללים בפסיקת ההלכה- ה"הילכתא כבתראי".

כלל ה"הילכתא כבתראי" הוא הכלל המרכזי המאפשר להלכה להתפתח. הכלל אומר שההלכה היא "כאחרונים". הכלל התגבש בתקופה שלאחר התלמוד.

החלוקה לתקופות ודורות של חכמי התורה גרמה לתפיסה שכל דור חושב שהוא פחות טוב מקודמו והייתה הערצה של הדורות הקודמים (האמוראים ראו את עצמם כמתורגמנים ופרשנים של התנאים). למרות עובדה זו ההלכה קבעה כלל שהיה מנוגד לתופעה ותפיסה היררכית כדלהלן, הצורך של ה"הלכתא כבתראי" היה מאוד גדול כי כל דור קבע הלכה בהתאם לדורו ולא לדורות הבאים שלאחריו. הכלל של הלכתא כבתראי מצוי בידינו למן תקופת הגאונים, שקבעו כי: במחלוקת בינם (הגאונים) לבין אמוראים, וכן בחילוקי דעות שבין חכמי הלכה לאחר חתימת התלמוד – ההלכה כאחרונים. העיקרון האמור חל אפילו ב"תלמיד כנגד רב" וב"יחיד נגד רבים".

המניע לקיום הכלל הוא ברור: היה צורך בכלל שיתאים את הפסיקה לכל דור ודור.

אך נימוקי קיום הכלל (למרות תפיסת הערצה של החכמים הקודמים) אינם ברורים.

לפי הרא"ש וחכמי הלכה אחרים: "אנו תופסין דברי האחרונים עיקר כיון דידעו סברת הראשונים וסברתן והכריעו בין אלו הסברות ועמדו על עיקרו של דבר". כלומר בפני החכם האחרון עומד גם הדעות של קודמו ופרושות בפניו כל חילוקי הדעות ולכן יש לו כלים הטובים ביותר לעמוד על עיקרו של דבר.

מהנמקה זו יוצאת השלכה מאוד מעניינת: אם אדם פוסק פסק הלכה ואח"כ מתגלים כתבים שונים של חכמים אחרים שלא היו פרושים בפני החכם.  במקרים כאלו מקובל בהלכה שכלל ה"הלכתא כבתראי" אינו חל מכיוון שלא היו בפני החכם את כל הכתבים.

פרופ' מנחם אלון הפליג בחשיבות כלל זה אותו הוא כינה "עקרון הפסיקה הגדול שבמשפט העברי", וראה בו גורם מרכזי לפיתוחה של ההלכה.

לדעת פרופ' תא-שמע (פרופ' להיסטוריה) אין להפריז בהשפעת הכלל, שכן הוא התקבל רק באשכנז מהמאה הי"ד (למשל אצל הרמ"ה), אך בספרד הוא לא היה מקובל אלא התקופה הרבה יותר מאוחרת (כפי שראינו אצל "הבית יוסף" של הרבן יוסף קארו שפעל עפ"י דעת הרוב של חכמי התורה הקודמים). דעתו של פרופ' תא-שמע מציגה את הוויכוח בין חכמי ספרד לחכמי אשכנז בקשר לשימוש בכלל ה"הילכתא כבתראי".

פרופ' תא-שמע העלה השערה מעניינת שגם בתקופה זו בעולם הנוצרי היה פולמוס על איך לראות את חכמת העבר לבין חכמת ההווה- ואווירה זו חילחלה והשפיעה גם על חכמי ההלכה של האשכנז.

דת, משפט ומוסר.

זו החטיבה המרכזית שתסיק אותנו, זה נושא מרתק ייחודי למשפט העברי יחסית למערכות משפט ליבליות אחרות.

ההבחנה בין משפט ומוסר אינו במהות ובתוכן של הצווים המוסריים וההוראות המשפטיות אלא דווקא ההבדל הוא בנוהל- באכיפה ובפורמליסטיקה של הציווים.

קיומה או אי קיומה של הוראה משפטית הוא בתחום דיונו של בית המשפט והוא כופה עליה; ואילו הציווי מוסרי הוא בתחום עניינו של האדם עם עצמו, עם אלוהיו ועם מצפונו, ואין המערכת השיפוטית מתערבת בקיומו או אי-קיומו של ציווי זה, וקל וחומר שאין היא כופה אותו עליו.

מהו היחס שבין המשפט ובין המוסר בעולמה של ההלכה?

למשפט העברי כמשפט דתי יש לו נורמות מוסריות ברורות, ולכן ליד ציווים משפטיים מובהקים ("אל תרצח") נמצא ציווים שהם מתחום המוסר והמידות ("ואהבת לרעך כמוך").

תופעת יסוד זו אין פירושה, כמובן, טשטוש התחומים שבין עולם המשפט ותורת המוסר.

ויש הבחנה ברורה של חכמים בין משפט ומוסר.

לדוגמא: המקורות מלאים ציוויים על היחס המיוחד שיש להתייחס לעני, שחובה לפרנסו ולהיזהר בכבודו, ובוודאי שאיסור חמור הוא "לא תטה משפט אבינך בריבו" (שמות כג, ו), אבל היא קובעת גם שני ציוויים נוספים: "ודל לא תהדר בריבו" (שם, ג), "לא תעשו עול במשפט, לא תשא פני דל ולא תהדר פני גדול, בצדק תשפוט עמיתך" (ויקרא יט, טו).        וכל כך למה? דרשו חז"ל ב"ספרא": "שלא תאמר עני הוא זה, ואני והעשיר הזה חייבים לפרנסו – אזכנו ונמצא מתפרנס בנקיות; לכך נאמר 'לא תשא פני דל'".

כלומר 2 האמרות האחרונות הם הוראות משפטיות הבאות להזהיר שלמרות שעלינו לעזור לדל ולפרנסו (לפי הציווי המוסרי), את המשפט יש לעשות משפט צדק.                      דוגמא זו מראה את ההבדל הגדול בין מוסר למשפט.

בנוסף לכך ההלכה מבחינה בין הוראות נורמטיביות, שבצדן סאנקציות המופעלות על ידי בית-המשפט בכפייה, לבין הוראות שאין בצדן סאנקציה כזו.

לעתים אף המערכת המשפטית מפנה עצמה אל הציווי המוסרי, שאין בצדו כפייה מצד בין הדין.       כלומר אין בית הדין נמנע מלפסוק מעניין המובא לפניו, בשעה שאין בו מקום לסעד משפטי שיש בו כפייה (בעניינים תיאורטיים).

5 דוגמאות להתייחסות לצווים מוסריים.

כעת נבחן כמה ביטויים ליחסי דת, משפט ומוסר. נלך מן הכבד (=נורמה המהווה חלק מן הדין המחייב והיא ברת כפיה), נורמה מוסרית לכל עניין אך ביהמ"ש כופה עליה.  ונגיע אל הקל (=נורמה מוסרית מומלצת בלבד) נורמה מוסרית "טהורה".

1. 1. "ועשית הישר והטוב" – "קדושים תהיו"

"ועשית הישר והטוב" היא נורמה מוסרית "כבדה" הגובלת בנורמה משפטית והיא ברת-אכיפה, ואילו "קדושים תהיו" היא נורמה מוסרית יותר "קלה" שלא בדיוק נאכפת.

הם נורמות הנמצאות בתורה, הם נורמות על כלליות.

התורה אינה יכולה לכלול את כל הפרטים, ואופיה הכללי הוא שהיא  ולכן יש נורמות כלליות משלימות. אותן נורמות כלליות משלימות נתפסות כ"עקרונות על" המהוות חלק מן הדין.

אומר הרמב"ן על האמרה "וקדושים תהיו" שבנוסף למצוות הרגילות על העם היהודי לרסן על תאוותיו למין ולבשר ואוכל (למרות שאין זה מצוין במצוות), זה ציווי כללי להיות מרוסן בענייני המותרות. אבל נורמה זו מטבעה היא פחות מרכזית והיא בכלל מהתחום הדתי ולא מנושא "אדם לחברו".

אומר הרמב"ן כשם שיש ציווי דתי קלאסי וכללי של "קדושים תהיו" (לא להיות נבל ברשות התורה), גם בנושא "בין אדם לחברו" יש נורמה כללית – ו"עשית הישר והטוב" שמחייבת להתנהג בטוב גם אם אין ציווי בתורה.

עיקרון החקיקה של "ועשית הישר והטוב" היה פתרון למצבים שהדין טעון השלמה על ידי הוראות, שהצדק החברתי והכלכלי מחייבם, אך אין מצווה או חוק המחייבם.              הוראות משלימות אלה יש שהן נקבעות כדינים בעלי נפקות משפטית מלאה, ויש שאינן אלא הוראות מוסריות בלבד (ניתן לדמות זאת לדיני היושר EQUITY האנגליים ולעקרון תו"ל).

בתקופת האמוראים שימש הכלל של "ועשית הישר והטוב" לעיקרון במדיניות החקיקה במשפט העברי לשם קביעת דינים בעלי נפקות משפטית מלאה. נציין שתי דוגמאות:

א. דינא דבר מצרא (דינו של בן-המצר = קרקע שכנה)- תקנה הקובעת, שאם יש לראובן קרקע במצר קרקעו של שמעון, וראובן מכר קרקע זו לאדם שלישי, יכול שמעון לדרוש מן הלוקח את הקרקע ולשלם לו מה ששילם לראובן במחירה משום ועשית הישר והטוב; כי ישר וטוב לתת זכות קדימה לשכן לזכות באדמה זו שהיא סמוכה לאדמתו, במקום שירכוש אותה אדם זר (בבא מציעא קח ע"א). כלומר זכות קדימה קניינית אוטומטית של בעל חלקה שכנה.

חשוב לציין שאין זכות קדימה זו במקרים של יתום או אישה גם זה מסיבה סוציאלית של הגנת נשים ויתומים.

בהקשר לכך יש לציין את סוגיית בבא בתרא יב ע"ב – אח דבר מצרא יכול כפות על האחים שיחלקו הנחלה כך שהחלקה שהוא ירש תהיה קרובה לחלקה האחרת שלו משום כופין על מדת סדום, זה למען שיהיו לו עלויות יותר קטנות. אבל כופים את ה"מדת סדום" רק שאין הבדל בין החלקות ואין הבדל בין האחים.

ב. "שומא הדר" –  (ראה בבא מציעא טז ע"ב); לה ע"א). לפי דיני ההוצל"פ במשפט העברי, כשהחייב לא פרע את חובו והנושה רוצה את רכושו אז יש תהליך הוצל"פ ואז מעבירים את הנכס לנושה.   אך יש במשפט העברי את תקנת "שומא הדר", המבוססת על עיקרון "ועשית הישר והטוב", שאם החייב משיג כסף כדי לפרוע ולפדות את חובו ביה"ד יכול לחייב את הנושה להחזיר את הקרקע לחייב בתמורה לתשלום החוב.                                           גם כאן יש חריגים שונים הבודקים אם הצדק מורה על החזרת הקרקע מן הצדק.   יש אמוראים שהגבילו את זכות פדיון זה ל-12 חודשים.

2. 2. "לפנים משורת הדין":

בתחום הזכות והחובה המשפטית אין (בד"כ) במשמעותה של ההוראה שיש לנהוג "לפנים משורת הדין" משום נורמה שיש עמה סאנקציה איזו שהיא.

ההוראה באה לומר שמן הראוי שאדם המקפיד על אורח התנהגותו לא יעמיד את מעשיו על שורת הדין, אלא לעיתים ינהג לפנים משורת הדין (מעבר לדין- יותר מהחיוב שבדין).

בבא מציעא ל ע"ב (עמ' 101) היה סיפור עלר' ישמעאל ברבי יוסי הוא היה פטור מלעזור לאדם לפרוק את חמורו, אך הוא פעל "מלפנים משורת הדין" ושילם לאדם על המשא לפריקה. לפי ר' יוחנן "מלפנים משורת  הדין" הוא מבחירה ואינו מחייב.

אך היה תקדים שאמר שיש מקרים מסוימים שביה"ד יחייב לפעול "מלפנים משורת הדין" (במקרה סבלים שברו כד יין של נכבד וביה"ד קבע שעיו לנהוג "מלפנים משורת הדין" ולא לבקש פיצוי), בעקבות התקדים זה (בבא מציעא פג ע"א- עמ' 102) נתעוררו חילוקי דעות בין חכמי ההלכה.  נשאלה השאלה האם אמנם אין ההוראה שיש לנהוג לפנים משורת הדין מלווה לעתים גם בסאנקציה משפטית.

בתקופת התלמוד הסיקו רבים מגדולי הראשונים והאחרונים מהסוגיה הנ"ל את העיקרון של "לפנים משורת הדין", ככלל שניתן לכפות עליו בתנאים מסוימים (כאשר היכולת בידו לעשות, כגון עשיר).

אחרים חולקים וסוברים, שאין כופים על "לפנים משורת הדין", אך דעה זו אינה מקובלת על דעת רוב החכמים (וכך פסק הרמ"א בשו"ע, חו"מ, יב, ב), עד שהעיד ר' יואל סירקיס, בתחילת המאה הי"ז: "וכן נוהגים בכל בית דין בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון, ואף על פי שאין הדין כך".

הייחוד של המשפט העברי בעניין זה שביה"ד מחייב לעיתים על שימוש ב"מלפנים משורת הדין" בא לידי ביטוי בפ"ד כיתן נ' וויס משפחה תבעה שומר בנזיקין על מות אדם לשומר לא היה כסף ולא היה ניתן לתבוע את חברת השמירה, השופט איילון פסק שלמרות שהדין הוא עם החברה ואין עליה לפצות את המשפחה לפי הדין, אך עליה לנהוג "מלפנים משורת הדין". דבר זה עורר התנגדות רבתי מצד השופט שמגר מכיוון שדבר זה לא מעוגן בחוק, לפי שמגר עקרון "מלפנים משורת הדין" גורם לשופט לקבוע את הנורמות המוסריות של החברה ואין זה ראוי. כיום כנראה שביהמ"ש לא יהיה משתמש ברטוריקה שכזו כי כיום יש יותר סעיפי סל בהם השופטים משתמשים בעקרונות הדומים לעקרון "מלפנים משורת הדין".

לפעמים אף יש חיוב לדון "לפנים משורת הדין", וכפי שכותב ר' יהושע ולק כץ, בעל הדרישה, בפתיחת חו"מ של משפט (בעניין כל דיין הדן דין אמת לאמיתו ושתף לקב"ה במעשה בראשית): "שכוונתם במה שאמרו דין אמת לאמתו, רוצה לומר שדן לפי המקום והזמן בענין שיהא לאמיתו ולאפוקי [=ולהוציא] שלא יפסוק תמיד דין תורה ממש כי לפעמים שצריך הדיין לפסוק לפנים משורת הדין לפי הזמן והעניין; וכשאינו עושה כן, אף שהוא דין אמת – אינו לאמיתו. על דרך שאמרו חז"ל: לא נחרבה ירושלים אלא שהעמידו דיניהן על דין תורה ולא לפנים משורת הדין".  הוא אומר שהנורמה  פונה רק למתדיינים היא גם פונה לדיינים, והדיין לא צריך לפסוק רק עפ"י הדין ויש לו חובה לפסוק "מלפנים משורת הדין"

3. 3. פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים:

בדיני נזיקין במשפט העברי נמצא לפעמים, שאין גורם הנזק חייב בדמי הנזק מצד הדין (החוק) – מחמת היעדר סיבתיות הכרחית בין המעשה שעשה ובין התהוות הנזק (הנזק לא נגרם בגינו), או משום שפעל ברשות או בשל נימוקים אחרים.

לגבי שורה ארוכה של מעשי גרימת נזק כאלה נקבע העיקרון ש"העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים" החוק לא מחייבו אך יהיה לו עונש מ"שמיים".

לדוגמא: בבא קמא פרק ו משנה ד (עמ' 108) נאמר שאדם הנותן נר ("בערה") בידי מוגבל (קטין, חירש וכו') ונגרם נזק, יהיה על האדם חובה מדיני שמיים אך לא מידי דין האדם.                      עקרון זה מצוי בד"כ בגרם נזק בצורה עקיפה, בבא קמא פרק שישי מסכת ג' (עמ' 109)מפורטים המקרים בהם אדם פטור בדיני אדם אך חייב בדיני שמיים.

המשמעות המשפטית של חייב בדיני שמיים.

מה טיבו של חיוב זה שבדיני שמים? האם הוא חיוב שמיימי טהור או שיש לו משמעות אף בדיני אדם?

יש חיוב לשלם את הנזק הממוני באופן עקרוני אך ביה"ד לא יכול לכפות את תשלום הנזק.

יש לזכור שיש משמעות רבה לחיוב ללא כפייה בעולם הדתי היהודי.                               יש פוסקים הסוברים גם שאם הניזק תפס ממונו של המזיק המחויב בדיני שמים, ביה"ד אינו חייב להוציא מידו הממון. כלומר ביה"ד לא יוציא את הכסף מהמזיק, אך לניזוק יש זכות עיקבון על נכס של המזיק וביה"ד לא יתערב ולא יוציא את הנכס מיד הניזוק.

יש הסוברים שבחיוב בדיני שמים על בית הדין לאכוף אותו לשלם לכל הפחות בדברים (כלומר לפעיל על המזיק לחץ מילולי), אך רוב החכמים חולקים על תפיסה זו (ראה  יש"ש בבא קמא, ו, ו).  אבל לדעת כול החכמים דיני שמיים היא סאנקציה שבית המשפט מודיע עליה, ואין היא מסורה למצפונו של האדם בלבד.

אף יש הסבורים כי אף מי שלא שילם פוגם בכשרות המשפטית שלו להעיד (המאירי).

לסיכום: למרות שאין כפייה לתשלום הנזק בדיני שמיים, יש לדיני השמיים נפקויות משפטיות.

4. קבלת "מי שפרע":

זו סנקציה מוסרית אך אינה משפטית במלוא מובן המילה.

צורות שונות של סאנקציות דתיות מוסריות מרובות במשפט העברי; הן משתנות מעניין לעניין בשמותיהן, ובדרך כלל גם במידת תוקפן וחומרתן.

לפי המשפט העברי לעניין דיני הקניין המקח לא שלך עד שלא לקחתו לידך אף ששילמת עליו דמי מקח.       לפי בבא מציעא במשניות ב' אם ניתנו דמי המקח, אך עדיין לא משך הקונה את החפץ לרשותו – ולכן הקניין אינו שלם מבחינה משפטית – במצב זה הקונה או המוכר שחוזר בו מקבל "מי שפרע".     כלומר אין זה ראוי לבטל את העסקה ולחזור בעצמך לאחר תשלום המקדמה  ולכן נאמר שהקב"ה ייפרע מאדם הנוהג כך והאדם שחוזר בעצמו נחשב כשקרן.

מה טיבו של "מי שפרע"?

לכאורה מלשון המשנה משמע כי מדובר רק בעונש שמיימי (ולא מידי אדם) שצריך להיות בתודעתו של החוזר בו מן המכר (ה"מי שפרע"). אך בתלמוד נחלקו האמוראים האם בית הדין אומרים לחוזר בו: דע לך שכך וכך עונשו של אדם שאיננו עומד בדיבורו, או שמא אומרים לו דברים אלו בצורה של קללה וביזוי פומבי (המרתיע מאוד).

כלומר יש כאן מעבר לסאנקציה דתית חברתית חריפה מאוד. גם הרמב"ם מקבל משמעות זו של הביזוי לעניין טיב "מי שפרע". חשוב לזכור שאין כלל כפיה של ביה"ד לקיום העסקה, ומדובר בעונש חברתי של ביזוי ונידוי בלבד.

5. 5. "אין רוח חכמים נוחה הימנו" וצורות נוספות של סנקציות מוסריות-דתיות:

אלו הם צווים מוסריים "טהורים" ללא כל משמעות משפטית.

סנקציה מוסרית-דתית אחרת נקבעה לעניין מי שעושה פעולה מסוימת כשמצד הדין רשאי הוא לנהוג כך, אך אם נהג כן – "אין רוח חכמים נוחה הימנו"- אין זה מוסרי. החכמים קבעו סטנדרט מוסרי אם אדם לא ישתמש בזכות מסוימת עפ"י הדין וכך יהיה מוסרי. נעיין בארבע דוגמאות לכך:

• בבא בתרא קלג ע"ב (עמ' 119) – מצד הדין רשאי אדם לצוות על רכושו ככל הנראה בעיניו, ובלבד שהצוואה תיעשה בלשון המתאימה ושיתקיימו נסיבות ותנאים מסוימים. אך חכמים ראו בסדר הירושה ע"פ דין תורה, הדרך הנכונה והעדיפה לחלוקת העיזבון, ובירושת הנכסים החומריים מאבות לבנים ראו משום אספקלריה לרעיון הרציפות וההמשכיות מדור לדור. משום כך יש בצוואת הנכסים לאחרים (שאינם הבנים) משום פגם מוסרי שאין רוח חכמים נוחה הימנו. אך נושא זה נתון במחלוקת: לפי רשב"ג אם אדם לא מוריש את רכושו לבניו מכיוון שהם רשעים הוא דווקא עשה מעשה טוב.
• רמב"ם, מכירה, ז, ח – לפי הדין דרושה פעולת קניין כדי שהמקח יהא תקף, אך חכמים קבעו כי חובה מוסרית היא לאדם לעמוד בדיבורו ומי שחוזר בו אין רוח חכמים נוחה הימנו. יש כאן מדרג בהיררכיה של הסנקציות: אם שילם עבור המקח וחזר בו – "מי שפרע", אם עדיין לא שילם והיה דיבור בלבד – "אין רוח חכמים נוחה הימנו" (במצב קדום יותר מאשר לשימוש ה"מי שפרע").

מושג מוסרי נוסף המצוי בדברי הרמב"ם הוא "מחוסר אמנה" (אדם לא אמין) לגבי זה שחזר בו מעסקה לאחר דיבור, שנאמר בתלמוד בהקשר לחובה "שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק".

• בבא קמא צד ע"ב(עמ' 120)- המקבל כסף מן הגזלנים (או המלווים בריבית) שביקשו לשוב בתשובה אין רוח חכמים הימנו. כלומר אדם הגוזל ומחזיר את הכסף, מי שמקבל את הכסף חזרה מהם אין רוח חכמים הימנו. מטרת צו זה הוא הקלה על גזלנים לחזור בתשובה.

לסיכום: ראינו מדרג של נורמות מוסריות מן הכבד (הקרוב לנורמה משפטית מחייבת וברת כפיה) אל הקל (המלצה מוסרית בלבד): "ועשית הישר והטוב"; "כופין על מידת סדום"; "לפנים משורת הדין"; "חיוב בדיני שמיים"; "מי שפרע"; "אין רוח חכמים נוחה הימנו"; "מחוסר אמנה".

פרופ' חנינה בן-מנחם שכתב את "סטייה מן הדין במשפט העברי", מדבר על הבדל בסיסי בין המשפט המערבי הליברלי הקלאסי למשפט העברי.    במשפט המערבי הקלאסי התובע הוא תובע בזכות עפ"י חוק וביה"ד כפוף לכללים מוכתבים מראש.

לעומת זאת במשפט העברי כאשר מתדיין נמצא לפני דיין הוא לו דווקא תובע זכות משפטית אלא מבקש חסד וקובל על העוולה המוסרית שנעשתה ל, ולדיין יש אפשרות לסטות מן החוק כדי לגרום לצדק אינדיווידואלי ולדיין יש מקום רב לשיקול דעת. כיום המשפט הישראלי די קרוב למשפט העברי בתופעה זו.

מערכת הענישה במשפט העברי.

זו מערכת בעלת מאפיינים יוצאים מגדר הרגיל, והיא שונה מאוד מהסטיגמה שיש לה ע"י החברה החילונית. הסטיגמה המוטעת מודגמת בפ"ד אפנג'ר הרחיב השופט אילון ורצה לבסס את הסוגיה על המשפט העברי, השופט זוסמן הגיב בשולי הדברים (באמירה לא מוצלחת) ואמר שהמשפט העברי לא מתאימים למושגי המדינה הישראלית מודרנית ("אישה נואפת תיסקל?"). בשיעור היום ננסה להבין את מערכת הענישה העברית במשפט הפלילי- את המיוחדות בה ואת בעיותיה.

הקושי הראשי של ענישה במשפט העברי: היעדר היכולת להגן על החברה מפני עבריינים באמצעות אכיפת החוק בבתי המשפט בשל הדרישות הסף הקיצוניות והגבוהות במישור הסד"פ ודיני הראיות. כמעט בלתי-אפשרי להרשיע עבריין. על כן קיימת סכנה גדולה שהסדר החברתי יצא ניזוק. לפי הרמב"ם (עמ' 123) לצורך הרשעה בדיני נפשות נידרש ל: 2 עדים כשרים והתראה (העדים צריכים להתראות בנאשם ולהזהיר אותו שמעשהו לא בסדר והוא צריך להתנגד לדעתם), זה תנאי קשה וקיצוני מאוד להרשעת עבריין. דרישה מכבידה נוספת היא שראייה/עדות נסיבתית איננה קבילה כלל. זו מגמה מכוונת להציל את הנאשם (ראה מסכת מכות ז ע"א- עמ' 127).

המערכת הפלילית הכפולה בהלכה.

במשפט המודרני יש 3 מערכות במשפט תביעה,סנגוריה וביהמ"ש. במשפט העברי ביהמ"ש משמש גם כסנגור "ויצילו העדה". יש לביהמ"ש חובה להגן על הנאשם.

למערכת הפלילית של דין תורה יש 2 מערכות ענישה נוספות אשר הגמישות ושיקול-דעת השופט עומדת במרכזן ויש לדיין אפשרות לחרוג מדיני התורה, שתי המערכות אלו הן:    בית-הדין ודין המלך.

בית-הדין:

"בית דין מכין ועונשין שלא מן התורה" (יבמות צ ע"ב- עמ' 122) זו סמכות מתקופת התנאים להכות ולענוש שלא לפי דין התורה. לדין התורה יש 2 עונשים מרכזיים: דין מוות ומלכות (לעיתים רחוקות היה קנסות) לבית הדין הייתה אפשרות לתת עונשים נוספים שלא צוינו בתורה.  בבית הדין בולט שיקול-דעת הדיין לקבוע את העובדות ואת העונשים לפי מכלול הנתונים המיוחדים של המקרה שלפניו, ללא כל הגבלה פורמלית של פרוצדורה, של דיני ראיות או של משפט פלילי מהותי.   הרמב"ם מתאר את סמכותה החריגה של בית הדין ב"ספר שופטים" (עמ' 128): סמכות לקנסות, סמכות לנידוי, סמכות לבצע מאסר.   לפי הרמב"ם ענישה זו אינה חייבת לעמוד בתנאי התורה "שזה ראוי לכך ושהשעה צריכה" תוך שמירה על כבוד האדם.  הרשב"א נשאל האם זה תקין כי הדיינים יענישו לא עפ"י דין תורה (ספרות השו"ת ח"ג סימן שצג- עמ' 133) והרשב"א עונה שעניין זה תקין, כי אחרת העולם לא היה שורד ("זה מקיום העולם"), אך הדיון צריך להיות "ביישוב הדעת" ולא מתוך נקם.

לסיכום לדעת חכמים סמכות חירום אקסטרה-תורנית זו נחוצה כדי להבטיח את הסדר הציבורי. דוג' לשיקול דעת בענישה- סוגיית מרי בר איסק (בבא מציעא לט ע"ב- עמ' 122).

משפט המלך:

גם למלך מסורה סמכות נרחבת להעניש, זו סמכות ענישה חילונית הדומה לסמכות בית הדין.  לדעת הר"ן בספר "דרשות הר"ן" (עמ' 130), (להשלים "ממצגת (ב) משפט המלך").

אם נעשה השוואה בין המשפט עברי למשפטי האומות, יש דאגה יותר טובה לסידור המדיני ולאינטרס הקיבוצי בדיני האומות לעומת דיני התורה שהם יותר ליברלים ודואגים ליחיד.  משפט המלך, במשפט העברי, דואג לסדר המדיני וטובת המדינה ולכן משפט המלך פועל כמו משפטי האומות.

מה תכלית הענישה על פי דין התורה?

1. המימד החינוכי-דתי: ר"מ פיינשטיין (הפוסק החשוב ביותר של הדור הקודם ) נשאל ע"י שר המדינה בניו-יורק על חוות דעתו ואת דעת התורה לגבי עונש מוות.               לפי פיינשטיין מטרת דין התורה הוא הדגשת האיסורים והדגשת ערכים מסוימים (כבוד האדם וכו') ויש פחות חשיבות לענישה עצמה. יש חשיבות גבוהה להכנסת נורמות לחברה.          בנוסף לדעת פיינשטיין רק הסנהדרין ובית המקדש היו מוסמכות להוציא להורג, אך גופים אלו התפוגגו ולכן כיום אין זכות לגוף כלשהו לקיים עונש מוות. אך בזמנים יוצאי דופן היה את המנגנון החריג של בית הדין לקיים עונש מוות.  אך הכלל העקרוני הוא שאין עונש מוות.
2. תפקיד שונה ומיוחד של כל אחד משני מסלולי המשפט:  פרופ' אנקר אומר שיש תפקיד שונה לכל אחד מהמסלולים (דין תורה לעומת דין בית הדין ומשפט המלך). הייתה מוטיבציה לחכמים לסטות מדיני התורה ולפעול משיקול דעת. מטרת דיני התורה אינה אכיפת נורמות על החברה באמצעות ענישה, אלא מטרת דין התורה הוא תפקיד דתי גרידא והענישה מתקיימת רק במקרים של "מרד כלפי שמיים".    לפי אנקר עבריינות כלפי שמיים מוענשת בדיני התורה ועבריינות רגילה לא מוסדרת בדיני התורה ולמעשה היא מוסדרת במערכת של בתי הדין ומשפט המלך.

הסתייעות בתי המשפט הישראליים במשפט העברי.

רקע חקיקתי והיסטורי

חוק יסודות המשפט:

"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, לא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

חוק יומרני זה אומר שבמקרה של לקונה נפנה למקורות מורשת ישראל. השופטים נחלקו באיל ומקרים חל החוק: במקרים של לקונה במשמעותה הצרה, או גם במקרים שהמשפט אינו ברור ודרוש פירוש נוכל להשתמש במשפט עברי.

חיים גנץ תומך בגישה המרחיבה את השימוש במשפט העברי כדי ליצור משפט עצמאי (מהמשפט האנגלי) לדעתו עלינו לפנות למשפט העברי בכל פרשנות של חוק.

לפי השופט אילון במקומות שיש מושגים כללים שדורשים מילוי תוכן ע"י הפסיקה (תום לב למשל) נשתמש במשפט העברי.

השופט ברק אוחז בדעה רדיקאלית ועושה לחוק וידוא הריגה ב-2 שלבים: ראשית אין מצב של לאקונה אמיתית במובנה הצר כי תמיד נשתמש בפרשנות תכליתית, שנית לדעתו עקרונות מורשת ישראל היא בעלת משמעות רחבה- הכוללת משפט עברי בראש ובראשונה אך היא כוללת תחומים רבים אחרים.

בסופו של דבר ביחס לפרשנות, גישת השופט אילון לא מקובלת ורוב השופטים לא משתמשים בחוק זה. ולכן פרשנותו של השופט ברק התקבלה.

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו:

סעיף 2: "חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

כאן יש שפה יותר ברורה מאשר ב"חוק יסודות המשפט", מטרת החוק הוא שמירה על ערכים יהודיים, אין כאן צורך בלקונה לשימוש בערכים יהודיים.

גם כאן השופט ברק אומר שהכוונה לערכים אוניברסאליים-יהודיים ולא דווקא לערכי המשפט העברי. ברק משתמש בפרשנות זאת כדי שלא תהיה התנגשות בין "מדינה יהודית" לבין ה"דמוקרטית" לכן פירוש ה"יהודית" הוא רחב מאוד.

מחלוקת

כיום המחלוקת בין אילון לברק היא כבר נחלת העבר והשופט ברק הדגיש את מעמד המשפט העברי כמשפט לאומי בספרו החדש "שופט בחברה דמוקרטית" : (השלמה מן המצגת)

ברק עומד על מקומו של המשפט העברי כמשפט מחייב בתחומים רבים (בעיקר בדיני משפחה) והוא אף מדגיש את חשיבות ההשראה הפרשנית מהמשפט העברי. והמשפט העברי משפיע פרשנית גם על חוקים שאינו חוקק בהשפעת המשפט העברי.

דוגמאות להסתייעות במשפט העברי בפסיקה העכשווית של בתי-המשפט:

• מדיניות הטלת פיצויים עונשיים: בפ"ד מרציאנו נ' זינגר נידון האם יש סמכות לביהמ"ש להטיל גם פיצויים עונשיים במקרה של רשלנות פושעת. השופט רובינשטיין התייעץ ב"מרכז ליישומי משפט עברי" שאמר שעמדת המשפט העברי שרק במקרים של רצון לגרום להרתעה יש פיצויים עונשיים אך זה קורה במקרים מועטים. (השלמה מהמצגת)
• הטלת פיצויים נזיקיים על בעל המתעלל באשתו: היה משפט בו נזקקו לעמדת המשפט העברי בנושא זה. בדין העברי הבעל חייב בכבודה של אשתו והמכה אשתו עובר עבירה וביה"ד רשאי להחרימו ולהלקותו. ואף נאמר בספרות השו"ת שניתן לקנוס ולפגוע בממון מכה אשתו. ואף נאמר שניתן לפסוק פיצויים על 5 דברים (אבות הנזיקין): "נזק, צער (כאב וסבל), ריפוי, שבת (אובדן השתכרות) ובבושת (פגיעה בכבוד)", נשאלת השאלה האם אלימות מילולית נכנסת ל"בושת"? המשפט העברי קובע שכן.
• פרשנות לחוק הכניסה לישראל לאור ערכיה היהודיים של המדינה: לדעת השופטת דרורה פלפל חוק הכניסה לישראל כפוף לחו"י:כבה"א ולכן הוא כפוף לערכים יהודיים (סעיף 2 לחו"י:כבה"א). לפי הדין העברי דיני פיקוח נפש דוחים את דיני התורה, אף במקרים של ספק פיקוח נפש. נקבע שאי הכנסת המבקשת עלול לגרום לה לנזק נפשי ופיסי גדול ולכן עלינו להקל על המבקשת ויש לפרש את חוק הכניסה לישראל בהתאם לדיני פיקוח נפש אלו.
• פרשנות סיעף 25א לחוק לשון הרע לאור המשפט העברי: "(השלמה מהמצגת)"  השופט קליין, תוך הסתמכות על המשפט העברי, קובע כי בלשון הרע הנפגע יצא דרכי חובתו רק כאשר התובע מרוצה, בניגוד לשאר עבירות בין אדם לחברו.

זה נהנה וזה לא חסר.

פרקטיקה של המשפט העברי:

דיני עשיית עושר ולא במשפט – זה נהנה וזה אינו חסר:

1. חובת ההשבה

(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה.

(ב) אחת היא אם באה הזכייה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.

2. פטור מהשבה

בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת.

משמעות החוק היא שאם אתה מקבל הנאה על חשבון אדם אחר (המזכה) אתה חייב להשיבה. סעיף 2 יוסד על בסיס המשפט העברי וקובע פטור מהשבה לפי שיקול דעת בית המשפט כאשר ההנאה אינה כרוכה בחיסרון המזכה (זה נהנה וזה אינו חסר).

החוק נחוץ בד"כ כאשר אין למזכה עילה חוזית קניינית או נזיקית. זו עילה נפרדת – "עשיית עושר ולא במשפט" (כמו בפ"ד ולעס מדיני חוזים).

היסוד המשפטי של חובת ההשבה לפי חוק עשיית עושר:

• מכוח הלכות הצדק הטבעי (לורד מנספילד)
• דוקטרינת "מעין חוזה" – דוקטרינה בעייתית הרואה את דיני עשיית עושר כחלק מדיני החוזים.
• פ"ד אדרס – היסוד המשפטי של חוק ע"ע הוא מכוח היושר. ברק: "יש להורות על השבה מקום שתחושת המצפון והיושר מחייבת השבה. אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל."

החוק אינו מבחין בין סוגי זכייה או זכויות שונים. לא משנה באיזו צורה או אופן קיבל הזוכה את הדברים.

הקטגוריות במשפט העברי:

המשפט העברי אינו פועל כמשפט הישראלי ומחלק את סוגי הזכיות ל-3 קטגוריות יסוד:

• נכס בעין אשר הגיע לידי הזוכה, כגון סחורה שסופקה בטעות (קיבלתי חבילה עם טלוויזיה הביתה).
• טובת הנאה שאינה נכס המזכה, אך יש בה רווח לזוכה. כלומר הנאה המגדילה ממשית את רכושו של הזוכה (מכונית ששופצה בטעות והשיפוץ העלה את ערכה).
• הנאה שאין בה משום רווח לזוכה, ואינה מגדילה את רכושו. למשל החניית המכונית במגרשו של אחר.

עילות התביעה של המזכה:

• נכס בעין – עילה קניינית – "ממוני גבר". עילה קניינית קלאסית שלא מצריכה אותנו להיכנס לדיני ע"ע.
• הנאה שיש עמה רווח
  1. כאשר הרווחים שזכה בהם הזוכה הופקו מרכושו של המזכה בלבד. כגון שהשכיר הזוכה את מכוניתו של חברו שהייתה מופקרת אצלו. חובת השבת הרווחים מכוח – "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו".
  2. ממוני גבר – מקרים בהם חייב מהרחבת הדין הקנייני (למשל כאשר בעקבות הזכייה נמנע מן הזוכה הפסד וודאי).
• הנאה שאין עמה רווח: הנאה שקיבל אדם בחינם ושאין וודאות שהיה מוציא עליה הוצאות. אינה נחשבת לרווח המגדיל את רכושו.

בקטגוריה ג' נדון במסגרת זה נהנה וזה אינו חסר!

עיון בסוגיה:

בבא קמא כ' ע"א-ע"ב –

אדם שגר בחצר חברו ולא מדעתו (של בעל הבית), האם לאחר שבעל הבית מגלה זאת – הוא צריך לשלם לו שכר דירה על פרק הזמן בו הוא ישב בחצר או לא?

לאחר מכן יש מאמר מוסגר של הגמרא שבא לברר מהן הנסיבות המדויקות של הדברים? הגמרא מעלה 3 אפשרויות שהן למעשה 4, ומנסה לשחזר על דרך האלימינציה מה בדיוק היו נסיבות השאלה על מנת להבהיר אותן, 4 הקטגוריות הן:

1. מדובר בחצר שלא עמדה להשכרה, בעל החצר לא התכוון להשכיר אותה ואין לו חיסרון באופן עקרוני, הדירה הייתה עומדת ריקה. אותו דייר לא היה עשוי לשכור, ולא חיפש באמת דירה לגור בה בשכר או במילים אחרות – זה לא נהנה וזה לא חסר – פטור.
2. מדובר בחצר העומדת להשכרה והפולש גם היה מוכן להוציא כסף על שכר דירה – זה נהנה וזה חסר – חייב.
3. הפולש התכוון להוציא כסף, אבל המשכיר לא התכוון להשכיר ולהרוויח כסף על הנכס – זה נהנה וזה אינו חסר – יכול לומר הפולש: "מאי חסרתיך – לא החסרתי ממך דבר."  יכול לומר בעל החצר: "הרי נהנית – נהנית ואתה צריך לשלם על עצם ההנאה גם אם לא נגרם לי נזק." בקטגוריה זו עוסקת הגמרא.
4. קטגוריה שאינה מבוארת בגמרא – בעל החצר תכנן להשכיר את השטח, הדייר לא היה מוכן להוציא על כך כסף – זה לא נהנה וזה חסר. הראשונים נחלקו בסוגיה זו: אם אין הנאה, אין כאן באמת בעיה בדיני ע"ע. הסוגיה היא הפסדו של בעל החצר, וזוהי למעשה סוגיה נזיקית.

נברר ונעמיק מס' היבטים:

בקטגוריה השנייה – זה נהנה וזה חסר, הדין הוא חייב. מכוח מה נובע החיוב הזה? לכך מתייחסים בעלי התוספות: גם מניעת רווח צפוי, אפילו אם הוא ספקולטיבי, מהווה חיסרון. זהו למעשה חיסרון עקיף. קנה המידה סובייקטיבי, אך להלכה נקבעה החזקה סתם בתים בזמן הזה חשובים כעומדים להשכרה אע"פ שעדיין לא הושכרו מעולם שהרי הכול יודעים שמי שיש לו בית שאינו צריך לו לדירה משכירו לאחרים" (רמ"א, שס"ג ו').

עיון בסוגיה: בבא קמא כ' ע"א-ע"ב –

אדם שגר בחצר חברו ולא מדעתו (של בעל הבית), האם לאחר שבעל הבית מגלה זאת – הוא צריך לשלם לו שכר דירה על פרק הזמן בו הוא ישב בחצר או לא?

לאחר מכן יש מאמר מוסגר של הגמרא שבא לברר מהן הנסיבות המדויקות של הדברים? הגמרא מעלה 3 אפשרויות שהן למעשה 4, ומנסה לשחזר על דרך האלימינציה מה בדיוק היו נסיבות השאלה על מנת להבהיר אותן

4 הקטגוריות:

1. זה לא נהנה וזה חסר  – פטור. מדובר בחצר שלא עמדה להשכרה, בעל החצר לא התכוון להשכיר אותה ואין לו חיסרון באופן עקרוני, הדירה הייתה עומדת ריקה. אותו דייר לא היה עשוי לשכור, ולא חיפש באמת דירה לגור בה בשכר או במילים אחרות
2. זה נהנה וזה חסר– חייב.  מדובר בחצר העומדת להשכרה והפולש גם היה מוכן להוציא כסף על שכר דירה.
3. זה נהנה וזה לא חסר – הפולש התכוון להוציא כסף, אבל המשכיר לא התכוון להשכיר ולהרוויח כסף על הנכס.                                                                  יכול לומר הפולש: "מאי חסרתיך – לא החסרתי ממך דבר."                               יכול לומר בעל החצר: "הרי נהנית – נהנית ואתה צריך לשלם על עצם ההנאה גם אם לא נגרם לי נזק."                                                                                        הגמרא דנה בסוגיה זו- מה חשוב יותר: העיקרון הנזיקי שמכיוון שאין נזק אין חיוב או העיקרון העונשי של פגיעה ברכוש.
4. זה לא נהנה וזה חסר – לא מבואר בגמרא, והראשונים נחלקו בסוגיה. אך לדעת רוב הראשונים האדם חייב ולעומתם התוספות אומרות שיש פטור כי הנזק הוא אינו בר-פיצוי. קטגוריה בעל החצר תכנן להשכיר את השטח, אך הדייר לא היה מוכן להוציא על כך כסף.             הראשונים נחלקו בסוגיה זו: אם אין הנאה, אין כאן באמת בעיה בדיני ע"ע.        הסוגיה היא הפסדו של בעל החצר, וזוהי למעשה סוגיה נזיקית.

נקודות להדגשה (לפי שלבי הסוגייה):

1. • שלב 3 – בקטגוריה (ה-2) של זה נהנה וזה חסר הנהנה חייב, אך מכוח מה קם החיוב הזה. לפי בעלי התוספות אף מניעת רווח צפוי = חסרון. קנה המידה סובייקטיבי. אך להלכה נקבעה החזקה: "סתם בתים בזמן זה חושבים כעומדים להשכרה, אע"פ שעדיין לא השכירום מעולם, שהרי הכל נוהגים שמי שיש לו בית שאינו צריך לו לדירה משכירו לאחרים" (רמ"א, שס"ג, ו).  כלומר כל עוד לא ידוע לך אחרת, חזקה שדירה ריקה עומדת להשכרה. החיסרון לעניין זה יכול להיות נזק עקיף.
   • שלב 6 – מה הדין ב"זה נהנה וזה לא חסר"? האם יש לחייב את הנהנה. רמי בר חמא לפני ר' בר-חיסדא טוען שיש לו תקדים שניתן להוציא ממנו היקש על הכלל. רמי בר-חמא מצטט משנה שמספרת על פרה שנקראת ירדנה ושהיא זללה לחם של מאפיה- אם היא נכנסה ללא רשות (פלשה) בעל הפרה חייב על מלוא הנזק, אך במקרה שהפרה ראתה את המאפים מחוץ למאפייה והארגז לחם נמצא ברשות הרבים,  והפרה אכלה את הלחם. הפרה אינה משלמת נזק שלם (שווי ככרות הלחם) אלא רק על ההנאה שלה (על החיסכון בארוחת צהריים- כלומר בעל הפרה משלם על ארוחה רגילה של פרה), רעיון זה מבוסס על הכלל של רשלנות תורמת.
   • שלב 8 – רבא התערב בנושא ואמר שרמי בר-חמא האכיל את ר' בר-חיסדא בקש, כי לדעת רבא המשנה של הפרה ירדנה עוסקת במקרה של זה נהנה וזה חסר. נשאלת השאלה האם רמי בר-חמא לא ידע שזה מצב של זה נהנה וזה חסר? מה נקודת המוצא שלו? מה שורש המחלוקת של רמי בר-חמא ורבא? לפי רמי בר-חמא למרות שלכאורה במשנה יש חיסרון לבעל המאפייה, אך הוא הפקיר את האוכל ואז אין לו למעשה חיסרון.
   • שלבים 9-10  – מדובר על שטחו של ראובן שנמצא במרכזו של שטחו של שמעון, ראובן החליט להקיף את שטחו בגדר ולצורך זה גידר גם את שטחו של שמעון.  גם כאן יש לכאורה מצב של זה נהנה וזה לא חסר.             האם הקפה יתירה של גדר דומה לשאר החסרונות?  זהו מצב אובייקטיבי שלא נגרם כתוצאת מפעולה של הניקף (שמעון) שהינו פסיבי! יש חידוש כי יש כפייה על הנהנה לקבל טובת הנאה- הנהנה לא גרם להנאה.   למקיף בגדר נגרם נזק כי אם הוא רצה להקיף רק את שטחו אז הוא היה מקיף שטח קטן יותר. ראובן חסך לשמעון כסף והוציא מכספו יותר. לכן לפנינו מצב של זה נהנה וזה חסר, תוך זה שהחסר גורם למצב זה. (ראה שרטוט, כתום=גדר)

• שלב 11 – ר' יוסי אומר שיש להבדיל בין סיטואציה שהניקף גדר אחת מן הגדרות ואז חייב הניקף לחייב לפי חלקו גם על השאר, ואם המקיף גדר את כל הגדרות אז הניקף פטור.  כלומר נהנה שגילה דעתו שהוא מוכן לשלם שכר על הגדר ולכן הוא חייב.
• שלב 12 – לפי ר' יוסי הניקף לא משלם כי הוא פאסיבי כי הוא לא מחליט על גודל הגידור ועלותו. לפי שמעון שקוף מקרים שהניקף גדר אחת מן הגדרות למעשה נוצר מצב של "זה נהנה וזה חסר" אם ניקף לא ישלם על כל הגדרות.
• שלב 13 – בבית משותף 2 קומות אשר התמוטטו. בעל הקומה השנייה רוצה להקים מחדש את הבית ולשם כך הוא צריך את בעל הקומה הראשונה. אך בעל הקומה הראשונה עני וידו אינו משגת לבנות. אז בעל הקומה השנייה בונה את הבית וכשיש לבעל הקומה הראשונה מספיק כסף הוא מחזיר לו על הוצאתיו ורק אז נכנס חזרה לבית.   נשאלת השאלה האם בעל הקומה הראשונה יכול לקזז דמי שכירות מבעל הקומה השנייה? כי בעל הקומה השנייה גר בשטח של בעל הקומה הראשונה. אך לפי ההלכה אין לקזז כי יש מצב של "זה נהנה וזה לא חסר" (לראשון בכל מקרה כסף לקנות דירה ואז הוא לא חסר, ולשני נהנה כי יש לו אפשרות לדור). אז ניתן להסיק שבמקרים של "זה נהנה וזה לא חסר"- פטור.                                                 אך דוג' זו אינה טובה כי חשוב לזכור כי יש לבעל הקומה השנייה זכות קניינית על הקומה הראשונה כי בלעדיה אין קומה שנייה ולכן דוג' זו אינה בדיוק טובה כי הנהנה נהנה מנכסיו שלו ולא בדיוק מנכסיו של אחר.
• שלב 14 – ר' יהודה אומר שזה שדר בחצר חברו שלא מדעתו אז הדר חייב, כלומר לפי ר' יהודה במקרים של "זה נהנה וזה לא חסר"- חייב.
• שלב 16 – מכיוון שיש בלאי לבית במקרים כאלו שבעל הקומה השנייה דר בשטח בעל הקומה הראשונה. אז יש מצב של זה נהנה וזה חסר ולכן גם כאן בעל קומה השנייה חייב. ולפי דעת הרוב בעל הקומה השנייה ישלם את מלוא דמי השכירות (מלוא דמי ההנאה) ולא רק את הבלאי (דמי החיסרון). די בחיסרון מועט כדי שהחייב ישלם את מלוא דמי ההנאה.
• שלב 17 – טעם הדעה הפוטרת של ר' אמי: "וכי מה עשה לו ומה חסרו ומה הזיקו?". לא היה נזק לבעל הדירה ולכן אין סיבה לחייב את הנהנה בתשלומים. ר' אמי שם דגש על אי-הנזק לבעל הדירה. רוב האמוראים תמכו בגישה זו.
• שלב 22 – מהנה המוחה בנהנה: חייב הנהנה.
• שלב 29-30 – נפטור מתשלום את הנהנה מסיבה אחרת: הנהנה שומר על הבית ולכן הלא-חסר גם נהנה בסופו של דבר. בית שומם ללא תושבים נהרס ולכן הנהנה גורם הנאה לבעל הבית.             הפטור מוגבל רק לפעמים שהנהנה גורם הנאה לבעל הבית.        אין עדים בספרות המאוחרת לדעה זו.

היסוד המשפטי לפטור שבאמצעותו ניתן להסביר את עקרון "זה נהנה וזה לא חסר":

• "לא חסרו ולא הזיקו" – אין נזק או חסרון ולכן יש לפטור את הנהנה מתשלום. לפי התפיסה מלכתחילה אין עילה לתבוע את הנזק (רואים את המקרה בעיניים נזיקיות). הפטור נובע מהעדר יסוד החיוב.   ראה את דברי ר' אמי (שלב 17).
• מניחים שהמזכה (הלא-חסר) סלח לזוכה (לנהנה) – זו חזקה שניתנת לסתירה. זה טיעון חלש ולא דומיננטי.
• תנאי מכללא – כלומר מתייחסים למקרה שכאילו יש חוזה שיש בו תנאי מכללא. התנאי הוא שאם גרמתי נזק אני אשלם, אך אם אין נזק אין סיבה שאשלם לך.
• שיקולי צדק ("כופין על מידת סדום") – זה הכיוון שלפיו הפטור נובע מעקרון שהיה נפוץ אצל פרשנים מאוחרים, מידת סדום היא, כפי שנאמר באתוס היהודי, שסדום הייתה מושחתת מבחינה חברתית (קפיטליסטים קיצוניים) והם היו מאוד רכושניים. לדעת העיקרון יש לגנות התנהגות מעין זו, היהדות מבחינה זו מאוד סוציאליסטית.  לפי הגישה התעקשות על חיוב הנהנה, אם אין נזק לבעל הבית, בתשלום היא מידת סדום, ויש (לפי הגישה) לגנות התעקשות זו.    לכאורה כפיה על מידת סדום היא בהטלת חובה לכתחילה על המזכה, וזה נהנה וזה לא חסר בדיעבד.  אפשרות זו היא דומיננטית מאוד.  בעל פני יהושע שואל מה בעצם יסוד החיוב במקרים של הנאה. לדעתו מקור החיוב אינו החיסרון (הוא הולך לפי שיטת התוספות). יסוד החיוב הוא על עצם ההנאה של הנהנה (תפישה של עשיית עושר שלא במשפט) מחייבת השבה של הנהנה לבעל הבית.      אז למה הגמרא מבחינה בין סיטואציה של "זה נהנה וזה לא חסר" ובין סיטואציה של "זה נהנה וזה חסר"? התלמוד מבחין ב"זה נהנה וזה לא חסר" כי אז נכנס כלל אחר מוסרי של "כופין על מידת סדום" באופן המשפטי 2 הסיטואציות זהות.                        ישנה דעה קיצונית שלפי "כופין מידת סדום" במקום שחצר/דירה אינה עומדת להשכרה או מכירה.  הומלס יכול לכפות על בעל דירה לתת לו לגור שם.                                                              אבל ב"זה נהנה וזה חסר" מכיוון שההנאה לחיוב היא ההנאה אין מצב של "כופין על מידת סדום" כי נגרם נזק לבעל הדירה.

הדיון בסוגיית תשלום כל דמי השכירות במקרים שהנהנה גורם נזק קטן לדירה:

לפי ההסבר של "כופין על מידת סדום" אף בפגיעה קטנה בכל הדירה הנהנה חייב על כל תשלום השכירות ולא רק על הנזק. זאת מכיוון שבעל-הבית שנגרם לו אף פגיעה קטנה בגלל מגורי הנהנה קשה להגיד שאם הוא יתבע את הנהנה הוא יהיה כאנשי סדום.

סוגיית "זה נהנה וזה אינו-חסר" בפסיקת בית-המשפט.

נעסוק ב-2 פ"ד הקשורים לסוגיית "זה נהנה וזה אינו-חסר": פ"ד של השופט מצא כהן נ' שמש ובפ"ד של אנגלרד וטירקל רוקר נ' סלומון.

חוק עשיית עושר שלא במשפט הוא חוק קלאסי המבוסס על המשפט העברי:

2. פטור מהשבה

בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת.

ס' 2 אומר שאם "זה נהנה וזה לא חסר" אין חיוב להשבה, עקרון זה זהה למשפט העברי.

בפ"ד כהן נ' שמש עמד רעיון ס' 2 של חוק עשיית עושר ולא במשפט. לכן מצא ניסה לנתח את החוק לפי המשפט העברי. מצא טען שלמרות שחוק עשיית עושר שלא במשפט מבוסס על המשפט העברי חשוב להבחין בין החוק לבין המשפט העברי.                                  מצא עשה 3 הבחנות בין המשפט העברי למשפט הישראלי שלפיהן צריך לנתח את החוק לפי המשפט העברי בזהירות:

1. טענה ראשונה: מצא רומז שיש להיזהר שמה שפוטר ומחייב במשפט העברי היא מידת הנזק. לפי מצא במשפט הישראלי מידת ההתעשרות וההנאה היא החיוב ולא מידת הנזק.  טענה זו של מצא אינה נכונה, וגם במשפט העברי וגם במשפט הישראלי העיקרון בנושא זה זהה (החיוב מבוסס על ההנאה).

1. טענה שנייה: מצא טוען שלפי המשפט העברי משמעות הפטור במקרים של "זה נהנה וזה אינו-חסר" היא פטור מלכתחילה, ולפי המשפט הישראלי אין-פטור מלכתחילה ואח"כ נבדוק האם יש פטור. רק לפי הסעיף הראשון של היסוד המשפטי לפטור שבאמצעותו ניתן להסביר את עקרון "זה נהנה וזה לא חסר" ("לא חסרו ולא הזיקו") מצא צודק. לפי שאר התפישות ובמיוחד לפי התפישה הרביעית הדומיננטית תפישות המשפט העברי והמשפט הישראלי זהות.

1. טענה שלישית: לטענת מצא המשפט העברי יותר אוטומטי ולא מתחשב בשיקולי צדק, המשפט הישראלי (לפי הסיפא של ס' 2 לחוק עשיית עושר) מבוסס על התחשבות בשיקולי צדק.  גם רציונאל זה לא נכון, לב המשפט העברי (בעקרון הרביעי של הפטור- "כופין על מידת סדום") מבוסס על שיקולי צדק. מה שנכון הוא ששיקולי הצדק של המשפט העברי שונים משיקולי הצדק של שופט מודרני ליברלי.

לסיכום: אין הבדל מהותי בין המשפט העברי לבין המשפט הישראלי, והבחנותיו של מצא פשוט לא נכונות.

לפי "שולחן ערוך", חושן משפט סעיף ו', במצב של "זה נהנה וזה אינו חסר" – פטור. במצב של "זה לא נהנה וזה חסר" הוא פוסק כדעת רוב הראשונים ה"לא נהנה" – חייב.

לפי סעיף ז', גם הפסיקה דומה: בגרימת אף נזק מועט הנהנה חייב על כל שכירת הדירה ולא רק על הנזק.

סעיף ח' חוזר על הלכת המקיף והניקף, ברגע שהנהנה מגלה בדעתו שהוא מוכן לשלם אף על קיר אחד הוא בעצם חייב על כל הגדר. אך אם הוא לא מגלה שהוא מעוניין לשלם על הגדר –  הוא פטור. רציונאל ההלכה הוא: זה מוסרי לקחת כסף ממי שמוכן לשלם.

בפ"ד רוקר נ' סלומון דייר בנה מבנה בבניין משותף ללא אישור שאר הדיירים. הדיירים רצו להשאיר את המבנה ושישלמו להם פיצוי (רצו ליהנות מהבניין וגם לקבל פיצוי).  לדעת אנגלרד יש להשאיר את אשר נבנה ולפצות את שאר הדיירים. במסגרת הכרעתם השופטים אנגלרד וטירקל פורשים יריעה רחבה של המשפט העברי על סוגיית "כופין על מידת סדום" וסוגיית "זה נהנה וזה לא-חסר" במקרים של בנייה במקרקעי ישראל.

לדעת השופט אנגלרד עקרונות אלו חלים במקרים הנ"ל, "ומן הראוי כי המשפט היהודי ישמש מקור השראה בפרשנותה של הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. נראה לי כי המגמה המוסרית המובהקת, המצויה במסורת היהודית לגבי מושג הבעלות, ואשר מטרתה להגביל את שלטונו של אדם על נכסיו, תמצא ביטוי במשפט של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

לדעת אנגלרד הביטוי "שלי שלי שלך שלך" יכול להיות בינוני ויכול להיות מידת סדום- כל זאת תלוי בהקשר.

המידה של "שלי שלי ושלך שלך" היא ביסודה מידת המשפט, שהיא בהכרח המידה הבינונית, משום שמטרתה לשמור על ה"שלו" של כל אחד ואחד. זוהי אפוא מידתו הראויה של המשפט: לשמור על זכויותיו של אדם מפגיעתו הרעה של הזולת.

על-אף השאיפה להשגת שלמות המידות, אין היהדות כופה על אדם את מידת החסידות של "שלי שלך ושלך שלך".

אולם בנסיבות מיוחדות, המידה הבינונית של "שלי שלי ושלך שלך" עשויה ליהפך – כפי שגורסים– למידת סדום ממש. זה יקרה כאשר בעל מידה זו שם את הדגש על ה"שלי שלי", תוך התעלמות מוחלטת מעניינו של הזולת. דוגמה בולטת למצב דברים זה היא מניעת הנאה מן הזולת בנסיבות של "זה נהנה וזה לא חסר".

התפיסה היא כי כאשר אדם מונע מן הזולת הנאה, בלי שהנאה זו גורעת במאומה מנכסיו שלו, התנהגותו היא בבחינת מידת סדום, והמשפט יכפה עליו לחדול ממנה.

לדעת אנגלרד העיקרון של "כופין על מידת סדום" חלה גם במקרים דומים לאלו שלפניו של השגת גבול במקרקעין של אחר. כלומר כופים מידת סדום לא רק בדיעבד אלא כפייה לעתיד גם בפגיעה בזכויות קנייניות.

מנגד, חולק השופט טירקל על עמדתו של השופט אנגלרד , ולדידו אין בכלל של כופין על מידת סדום כדי להכשיר מעשה של עקירת גבול וגזילת קרקע ובכלל בזכויות קנייניות.

מכאן, שאין הכלל של "כופין על מידת סדום" עומד למערערים, אשר כאמור בראש פסק-דין זה, בנו מה שבנו בלא צדק ובלא משפט".  כופים מידת סדום חלה רק על מקרים של בדיעבד ולא כופים על מקרה עתידי.

לפי המרצה אנגלרד הרחיק לכת ועשה את עקרון כופים על מידת סדום סוציאליסטי יתר על המידה. לדעת המרצה טירקל היה דייק יותר בוויכוח זה.

פיתוח הלכת זה נהנה וזה חסר – תשובת "הנודע ביהודה".

השאלה / הסוגיה:

שלב 1- העובדות המפורטות בשאלה: ראובן כתב פירוש על הש"ס והלך לשמעון שידפיס בעבורו את ספרו, כאשר בתחילה יש את המקור, אח"כ פירוש רש"י ולבסוף פירושו של ראובן.

בד"כ המדפיסים משתמשים בשבלונה ושומרים את האותיות, שמעון השתמש באותיות של ראובן להדפיס את התלמוד לעצמו ללא פירושו של ראובן.

טענת ראובן (המחבר): שמעון נהנה מסידור האותיות חינם, ויש לחייבו כדין "המקיף את חברו".

טענת שמעון (המדפיס): האותיות שייכות למדפיס וראובן רק סידר את האותיות.

תשובת "הנודע ביהודה".

שלב 2- אם ראובן שילם לשמעון תשלום "גלובאלי" על כל דף (ללא פירוט התשלומים), והמדפיס הוא זה ששילם למסדרים- לכן אין זיקה בין ראובן לסידור האותיות- ואז פטור המדפיס מלכתחילה.

שלב 3- אם היה פירוט של התשלום וראובן הוא בעצם המשלם למסדרים, יש זיקה בינו לבין סידור האותיות- ואז ניתן לדון בטענות הצדדים.

שלב 4- באשר לטענת ראובן (בשלב 1) אין להקיש מדין "המקיף את חברו" במקיף את חברו מקור החיוב הוא שנגרם למקיף "הקפה יתרה", ואז זה מצב של "זה נהנה וזה חסר". במקרה דנן התשלום עבור סידור האותיות הוא "אחיד" (ללא קשר למספר ההדפסות) ולכן לא ניתן לקבל את טענת ראובן, ולכאורה שמעון פטור מתשלום לפי עיקרון "זה נהנה וזה אינו חסר".

שלב 5- למסקנה: שמעון חייב בתשלום מכוח סברא אחרת. כאשר יש למהנה חסרון אפילו מועט – חייב הנהנה בתשלום מלא עבור הנאתו. כאן נגרם לראובן נזק עקיף- שמעון ימכור את הסדרים שהדפיס לעצמו ואז תהיה פגיעה במכירותיו ורווחיו של ראובן.

הערותיו של ר' ברוך פרנקל על התשובה של "הנודע ביהודה".

• א. יש בתשובה חידוש ופיתוח של הלכת "זה לא נהנה וזה לא חסר" – הלכה זו קיימת אף כאשר ההנאה כרוכה בחסרונו של המהנה בנכס אחר, שלא גרם להיווצרות ההנאה. דהיינו, הנכס שגרם להנאה – האותיות. הנכס שנחסר ע"י הנהנה – מכירותיו של ראובן המהנה.                                   כלומר יש ריחוק רב בין ההנאה לבין הנזק.
• ב. לראובן אין, לכאורה, זכות קניינית בדף המסודר אחר שסיימו את הדפסת הספר. אין לראובן כלל זכות על האותיות והן בכלל שייכות לשמעון! אין סיכום מוקדם בין הצדדים שהגלופה שייכת לראובן.
• ג. אין כל סיבה למנוע משמעון להדפיס בדף המסודר, השייך למעשה לו. ואין דמיון למקרה של "אדם הדר בבית חבירו ומשחיר את כתלי הבית". הוא מדגים את טענה זו ע"י משל: "ראובן שצריך לשלוח סחורתו לאיזה מקום והשוה עמו שמעון שיעשה עגלה חדשה וגם יקנה סוסים להוליך בשכר סחורתו של ראובן למקום פלוני, היעלה על הדעת שאם שמעון מניח באותו עגלה גם סחורה של עצמו יצטרך ליתן לראובן שיעור הנאתו???".

לדעת המרצה הרב פרנקל צודק בהערותיו וטענותיו כלפי תשובתו של "הנודע ביהודה".

"תקנת השוק"

מבוא משפטי:

פס"ד כנען – ציור יקר ערך גנוב (מאמריקה) שנקנה בשוק. אישה קנתה תמונה וגלתה שזו תמונה נדירה ויקרת ערך. מסתבר שהציור נגנב והתגלגל עד אשר הגיע לשוק. מי רשאי להחזיק את התמונה? הגברת ששלמה על התמונה סכום פעוט, או לאחר שהסתבר שזו תמונה גנובה יש להחזירה למוזיאון בארה"ב?  

השאלה: למי הבעלות בציור? האם לגברת כנען, או למוזיאון האמריקאי?

האינטרסים הקיימים:

• זכותו הקניינית של הנגזל– מאידך יש להגן על הקונה בתו"ל בשוק.
• תום ליבו של הקונה.
• אינטרס כללי – הרתעת גנבים שלא יצליחו למכור סחורה גנובה.
• אינטרס כללי – חופש המסחר וודאותו ("תקנת שוק")- תקנה לטובת השוק, שאדם יקנה סחורה במיטה כספו ושתהיה וודאות.

ההסדר במשפט הישראלי (סע' 34 לחוק המכר, התשכ"ח – 1968):- עמוד 225

"נמכר נכס-נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר, והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר, אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".

(נכס נד= תקנת השוק במטלטלין).

נקודות להדגשה:

• חל על מטלטלין בלבד.
• הרתעת הגנבים לא באה לידי ביטוי באינטרס זה.
• קונה תם לב זוכה בזכות קניינית – העדפה חד צדדית של האינטרס הקונה ושל אינטרס חופש המסחר לעומת אינטרסים אחרים שלא מאזנים פה- הגוזל לא מקבל דבר.
• תנאי סף- הקונה חייב לבדוק שנמכר

1. "ע"י מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר"
2. "המכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו".

בתנאים הללו השתמשו חלק מהשופטים בפס"ד כנען. התוצאה: הציור לפי החוק היה אמור לעבור לידי גברת כנען אך זו תוצאה מקוממת ולכן השופטים נאלצו לעשות פרשנות נוספת לחוק. הם אמרו ששוק הפשפשים זה לא מקום שקונים ממנו ציורים של ראובן ועל כן הגיעו למסקנה שעליה להחזיר את הציור למוזיאון.

בתקנת השוק המשפט העברי יש להבחין בין 2 סיטואציות:

א) הגנה בשינוי רשות ובייאוש בעלים– שינוי רשות- הכוונה שהנכס הועבר לרשותו הפיזית של הקונה. יאוש בעלים– הכוונה היא שהבעלים התייאש מלחפש אחר הנכס ומפקידו.

בשינוי רשות +ייאוש בעלים – עוברת הבעלות אל הקונה. למה? כי הבעלים התייאשו והם וויתרו אולי על בעלותם על הנכס והפקירו אותו- והבעלות עוברת לקונה.

שינוי כתוצאה מהחוק הזר (דינא דמלכותא) – רמ"א, חושן משפט, סימן שנו, סעיף ז: "דהכי נהיגי [=שכך נוהגים] עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו אחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא".   הרמ"א מעיד על חוק המלכות- חוק הנוכרי שנהג שהיה שונה מהדין שהדין במשפט העברי אז הרמ"א אמר שהחפץ צריך לעבור לרשות ידיו של הקונה. הרמ"א אמר שלמרות שעפ"י הדין שלנו הנכס עובר לקונה בגלל דין המלכות (דינא מלכותא) המשפט העברי מכיר בדין הזר המולך ועל כן יש להחזיר את הנכס לבעליו לפי דינא מלכותא.

כלומר אם דינא מלכותא אומר שהנכס צריך לחזור אל בעליו אז דינא דמלכותא גובר בעניין זה על המשפט העברי.   חשוב לזכור שזו לא הסיטואציה הקלאסית של תקנת השוק- נדיר שהבעלים מתייאש מלחפש.

ב) הגנה על פי תקנת השוק- מדבר על הסיטואציה הקלאסית שבה אין יאוש בעלים.

הגדרת תקנת השוק – כאשר לא היה "יאוש בעלים" הקונה חייב להחזיר את הנכס הגנוב לבעלים, אך הוא זכאי לקבל מן הבעלים את התמורה ששילם בעד הנכס.

המקור – משנה בבא קמא יב, ג. 

זהו הסדר אחר השונה מהמשפט הישראלי- ההסדר אומר שהזכות הקניינית עוברת למי שהוא באמת בעל הנכס, אך מצד שני אנחנו חושבים גם על מי שקנה ושילם ויש להחזיר לו את מה ששילם. יש לבעלים זכות לפדות את הנכס שלו. יש פער בד"כ מה ששילם הקונה עבור הנכס לבין המחיר המקורי של החפץ הגנוב. ככל שיש יותר פער- תהיה יותר זכאות של הבעלים לממש את זכותו. אך אנו לא מדברים על היחסים שבין הקונה והגנב או המוכר וגם בין הבעלים לבין הגנב, שהוא נחשב כצד השלישי ויתבעו אותו בנפרד. אנו עוסקים ביחסים שבין הנגזל, שהוא הבעלים, לבין הקונה תם הלב.

עמוד 211- אדם שמביא ראיה לגבי ספרים שלו שנמצאים בידי אחר וטוען שנגנבו ממנו. התפרסם באותה העת בעיר שבוצעה גנבה וגנבו את חפציו. במקרה זה, הקונה שקנה את הכלים והספרים צריך לברר (ע"י השמועה)- ישבע לו הלוקח כמה נתן- הלוקח- הקונה- צריך להוכיח כמה שילם בעד החפץ- החפץ חוזר לבעלים והקונה מקבל את מה ששילם תמורת הנכס. הבעלים יעשה לעצמו חשבון אם ישתלם לו או לא לשלם את הכסף עבור הנכס שנגזל ממנו. במרבית המקרים סחורה גנובה נמכרת לפחות ממחצית ממה שהערך שלה במקור. רק אם אתה באמת מוכיח שהנכס הזה היה שלך והייתה גניבה- רק אז תקבל את הנכס חזרה. הסיפא של המשנה משמשת רק כהיבט ראייתי- אך כשברור שמדובר על נכס גנוב- הבעלים משלם לקונה עבור אותו נכס.

הרציונאל ויסוד התקנה :

• תקנת השוק – "נעילת דלת בפני הקונים"- התפיסה שנזכרת בידי רבים מהפוסקים הנובע מהשימוש במושג תקנת השוק. כמובן שהתפיסה היא שהקונה מקבל פיצוי על מה שהוא שילם בשל תקנת השוק- כדי שקונה לא יחשוש מהתוצאות של קניית נכסים בשוק. ברור שצודק להחזיר לבעלי הנכס- אך משלמים לקונה התם את הכסף ששילם בגלל תקנת השוק. אנו רוצים למנוע סגירת דלת בפני הקונים- כדי שהקונים לא יפסידו את כספם וכך מונעים נעילת דלת בפני הקונים ולאפשר לשוק לפעול ללא חשש. זה הרציונאל המרכזי.
• יסוד מוסרי – לפי ד"ר ורהפטיג: "אין כאן רק תקנה שהותקנה לשם עידוד המשא ומתן המסחרי, אלא מידת הצדק והיושר דורשת שהלוקח בתום לב מהגנב יקבל מידי הבעלים חזרה מה ששילם בעד החפץ". בניגוד ליסוד הראשון יש כאן מידת צדק ויושר. מה כה צודק שאנו מבקשים מהבעלים לשלם על משהו שלמעשה שלו? הצדק הוא צדק יחסי– יש התנגשות בין הקונה לנגזל. אי אפשר לבנות את תקנת היסוד רק על יסוד מוסרי- וורהפטיג אומר שיש לבסס זאת רק על יסוד מוסרי- אך המרצה חולק על כך. לא ניתן לבסס את זה על יסוד מוסרי גרידא- כי אין כאן כ"כ צדק  לבעלים. אך זה נכון שתום ליבו של הקונה אין לטיל בו ספק ובהפסדו- אך עדיין אין פה צדק באופן מוחלט.
• הצלת ספרים כיסוד לתקנה – אלמלא דברי הגמרא כך ניתן היה לפרש את המשנה- המשנה דברה על כלים וספרים, ספרים אלו חפצים שיכול להיות שיש אליהם אינטרס שמסביר את התוצאה הזו. עמוד 222- דברי הריטב"א- ספרים יקרי ערך- כיצד זה יכול להסביר את יסוד התקנה במשנה? לספרים יש שוק מאד מוגדר. גנב ימכור את הספר ליהודי אחר. ועל כן הבעלים לא מתייאש כי הרבה יותר קל לאבד את הספר. למה הבעלים נותן דמים? בגלל תקנת השוק. יש אינטרס שהדבר יחזור בסופו של דבר לעם היהודי- גם זה יחזור ביתר קלות לבעליו וגם כי מדובר בספרים שיש להם ערך לאומי לעם ישראל ועל כן אנו לא רוצים שיתגלגלו הלאה ויגיעו לידי הבעלים- לכן תיקנו את התקנה הזו שהקונה לא יחשוש מלקנות והחפצים יחזרו לידי הבעלים או לפחות לעם היהודי. אין ספק שזה יחזור לבעלים הספציפיים אך לפחות זה טוב שזה יחזור לעם היהודי.

סוגיית התלמוד (בבא קמא קטו ע"א)- עמוד 213

• מחלוקת האמוראים – האם כאשר נמכר חפץ גנוב והוכר הגנב דינו של הבעלים עם הגנב (רב משמו של ר' חייא) או שמא דינו עם הלוקח (ר' יוחנן בשם ר' ינאי).  מהו שורש המחלוקת? האם בסיטואציה בה נמצא הגנב נגיד לקונה להחזיר את הרכוש הגנוב ולפצות אתעצמו מכספו של הגנב. או שהקונה לא יתבע את הגנב אלא הבעלים הוא זה שצריך לשלם את התמורה לקונה ואח"כ הבעלים יתבע את הגנב. השורש של המחלוקת הוא האם בעצם הקונה הוא זה שצריך לתבוע את הגנב, או הבעלים הוא זה שתובע את הגנב?
• רב פפא – מחלוקת האם עשו תקנת השוק– המחלוקת היא האם פה כשהגנב נמצא אזי גם כן מפעילים את תקנת השוק- הקונה צריך להחזיר את הרכוש ולקבל את הכסף מהבעלים והבעלים ירדוף אחרי הגנב או ההיפך- הקונה תובע את הגנב? (כמו הדוגמא הקודמת) נקבעה דעה שאומרת שגם אם הוכר הגנב אנו הולכים לקראת הקונה תם הלב כי הוא רוצה להיות בטוח שיקבל את כספו, לא משנה אם נמצא הגנב או לא, הקונה מקבל את כספו מהבעלים. הקונה לא צריך לריב עם הגנב- חוששים שאם זו תהיה התוצאה- הוודאות של השוק והקנייה של האנשים בשוק תפגע,ולכן אומרים שגם אם הגנב נמצא- הקונה יקבל בוודאות את כספו מידי הבעלים ולא יפסיד את כספו.
• רבא – סיטואציה הדנה בגנב מפורסם לא עשו תקנת השוק (עמוד 214) אדם שקנה מגנב מפורסם לא יחול עליו את תקנת השוק כי יש פה העדר תום לב. אם אתה הולך למקום שאתה יודע שהרכוש הוא גנוב אזי אתה לא תהנה מתקנת השוק והפסדת את כספך- וזב"שך…
• על איזה עסקה חלה תקנת השוק? (עמוד 214) משנה ב'- האם תקנת השוק חלה רק בעסקת מכר או גם בעסקות אחרות. אדם שגנב נכס ופרע את החוב שלו באמצעות החפץ (או שהייתה לו הקפה בחנות ושילם באותו חפץ) לא יעשו בו תקנת השוק– מכיוון שלא מדובר במכר אלא פרעון חוב ועל כן לא חלה עליו תקנת השוק. מה ההבדל בין המקרים? למה פה לא חלה תקנת השוק? מה ההבדל בין קונה לבין נושה ביחס למידת הזיקה שלהם נכס? יש הבדל עצום- קונה נתן את הכסף בשביל החפץ הזה ויש לו זיקה לחפץ ועל כן נהנה מתקנת השוק כי אנו לא רוצים שאנשים יחששו מלקנות. אך הנושה לא רצה את החפץ ספציפי- אין לו עניין בו- הוא לא הלווה כדי לקבל את הנכס הספציפי הזה. לכן, הנושה הלווה לו כדי לקבל חזרה את הכסף- אין שום סיבה שבעלים יצטרך לפדות את הנכס הזה. הנושה מחזיר את החפץ לבעלים ולא מקבל ממנו שום דבר וימשיך לתבוע את מלוא החוב מהגנב. תקנת השוק לא חלה עליו.

עיקרי התקנה בהשואה לחוק הישראלי:

1. העיסקה – בדומה לחוק הישראלי. חל על מכר ומשכון אך לא על גנב הפורע את חובו בגניבה– אין הבדל משמעותי בין החוק הישראלי לבין המשפט העברי. יש להבדיל בין מכר לבין אדם שפורע את חובו.
2. הנכס – התקנה חלה רק על מטלטלין, כמו בחוק– המשפט הישראלי דיבר על נכס נד וגם המשפט העברי דיבר על מטלטלין. במשפט הישראלי יש מעין תקנת שוק במקרקעין כאשר אדם מסתמך על מרשם מוטעה. התפיסה במשפט העברי היא שיש להבדיל במקרים בהם הנכס הגיע מצד ג' לעומת מצד שהוא לא יכל לדעת מהיכן הגיע הנכס.
3. המוכר – בחוק הישראלי: "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר". בהלכה: אין הגבלה כזו, אלא רק על מי שקונה מגנב מפורסם– מצאנו כמובן את החריג של קונה מגנב מפורסם אז אתה לא נהנה מההגנה, אך אין כאן תנאי נפרד כמו בחוק המכר.
4. צורת המכירה – בחוק הישראלי: יש מגבלה כפי שמצאנו לגבי זהותו של המוכר- "המכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו". בהלכה אין כנראה הקפדה על צורת המכירה, אך יש לכך השפעה על תום הלב של הקונה. יש ביקורת על תקנת השוק במאמר של אורי שטרוזמן- אין כל סיבה להגביל את ההגנה רק על כאלה שקונים ממוכר מסוים ובצורה מסויימת. איזו מין סיבה יש להגביל את תקנת השוק רק למוכרים מסוג מסויים. אין שום סיבה לדעתו להחיל את תקנת השוק על קונה אחד ולא על שני- יש להחיל זאת לכולם. התוצאה נובעת כי יש הבדל בתרופה. צורת המכירה ואופיו של המוכר לא נימצא במשפט העברי.
5. התרופה – בחוק הישראלי: הבעלות עוברת לקונה. בהלכה: כאשר התיאשו הבעלים – הבעלות של הקונה. כאשר לא התיאשו – הקונה זכאי להחזרת הדמים ששילם תמורת הנכס, אבל החפץ חוזר לבעליו. אך להלכה נפסק שתקנת השוק חלה גם אם הוכר הגנב- זה לא משנה מבחינת הקונה- הקונה זכאי לקבל מהבעלים את הכסף ואח"כ הבעלים צריך להתמודד עם זה. היתרון של המשפט העברי היא שהוא דואג גם לקונה וגם לבעליו המקורי של הרכוש, והמשפט הישראלי דואג רק לקונה.
6. זכות עיכבון הנכס אצל הקונה: הביטוי: "עד שישלם לו הבעלים את דמיו" – האם חלק מתקנת השוק בא לידי ביטוי בכך שהקונה לא צריך להחזיר את החפץ מידי הבעלים כל עוד הוא לא משלם את תמורתו? בעמוד 220  כיצד בעל הטור מגדיר את תקנת השוק? וכיצד הטור מסביר את זכות העיכבון? בכל מקרה הקונה מקבל את כספו מהבעלים אפילו אם הוכר הגנב. הוא מגדיר את תקנת חכמים, "שאינו צריך להחזיר לבעליו", ניתן לדייק מדברי הטור שחלק מתקנת השוק כוללת את זכות העיכבון- עד שיקבל את מעותיו. התוצאה היא שהקונה תם הלב מקבל את כספו והקונה בכלל לא חייב להחזיר את הנכס שר בידיו כל עוד הבעלים לא שילם את התמורה. כי אחרת היו חוששים לקנות בשוק-  יש לזכור שמטרת התקנה היא להפיג חששות.
7. דוגמא להרחבת העקרון של תו"ל במשפט העברי- תום הלב של הקונה (עמוד 223):

נושא זה נלמד מדין "הלוקח מגנב מפורסם" והורחב בתקופה הבתר-תלמודית. ספר תורה שנכתב בשביל יהודי והוא תרם את הספר תורה לבית המדרש של סטניסלבי. ונגנב אותו ספר תורה מבית המדרש ואחרי החקירה ע"י המשטרה לא עלה מקום הגניבה. יש גם פרס למי שמוצא או מודיע על מקום הימצאו של הספר. עשו לגניבה הרבה פרסום. גילו שבא איש אחד הסוחר בכפרים וסיפר לו איש אחד בכפר ששמע שמישהו קנה את הספר. הקהילה הלכה ובדקה את הספר- וכבר שפתחו את הספר ראו שזהו הספר- ואמרו לאותו אדם שישיב את הספר לידם. זהו הספר תורה שנגנב ובקשו ממנו להחזיר. האיש מהכפר אמר שהוא קנה את הספר בזול- 150 כתרים. יש כאן נסיבות שונות של "אדם מפורסם"- אך לא בצורה קלאסית. נתנה לאותו אדם תעודה די עלובה שהנכס שייך לו. האיש מהכפר אמר לשליחים- שהוא רצה להשתמש בזכות העכבון שלו של תקנת השוק- החזירו לי את הכסף ואז אתן לכם את הספר. האיש מהכפר פחד שיתבעו אותו ולכן הוא החזיר את הספר לבעליו ואח"כ דרש את הכסף-150 כתרים- מבעל הספר. השאלה היא האם חוכר בית המרזח נהנה מתקנת השוק או לא? הוא מעין קונה מ"גנב מפורסם"- אך לא בצורה מובהקת. האם יקבל את הכסף או לא? האם חלה תקנת השוק או לא? האם הוא גנב מפורסם או לא?

תשובת שמן ראש, סימן מה – ישנה הרחבה של "גנב מפורסם" כאשר (עמוד 224):

א. כאשר יצא קול פרסום על גזילה (יש גם בעיה- הוא כבר החזיר את החפץ ואח"כ הוא תבע ועל כן הוא במצב של "המוציא מחברו עליו הראיה"- הוא צריך להביא את התקדימים שיאמרו שהוא זוכה בתביעתו).

ב. כאשר קונה ממי שחשוד– מדיניות משפטית- אם אנשים ידעו שאם הם קונים מאנשים המחזרים על הפתחים- אזי לא תחול עליהם תקנת השוק ויצאו בהפסד. המטרה הכללית היא שלא יקנו מאנשים שכאלה כי בסוף הם יצאו מופסדים. תקנת השוק באה לעודד מסחר- כאן הוא לא רוצה לעודד מסחר שכזה- סוג של אינטרס כללי.

ג. כאשר קונה בזול– כאשר יש פערים עצומים במחיר באופן עקרוני- דרך הגנבים היא למכור בזול מאד ועל כן זה מראה על חוסר תו"ל ועל כן לא תחול עליו תקנת השוק.

 מכל הנ"ל- אין לעשות תקנת שוק במקרה.

סיכום: דווקא במקום בו יש פער בין המשפט העברי לבין החוק הישראלי יש 2 שופטים שעשו שימוש שונה במשפט העברי. שטרסברג-כהן מראה את המשפט העברי כדי להראות את הביקורת שלה לחוק הישראלי. וטירקל– עושה שימוש במשפט העברי לעניין גם אם התרופה הסופית לא אותו דבר, נלמד  על תו"ל מהמשפט העברי.

ערוך השולחן  (עמוד 224):

מדבר על הנושא של האם העובדה שאתה קונה במחיר זול אזי זה אומר שלא חלה עליך תקנת השוק ואתה נחשב כמי שקנית מגנב מפורסם?

המחיר עצמו הוא לא בהכרח קריטריון שעל בסיסו אנו נקבע אם אתה תהנה מתקנת השוק או לא.   אך מכל מקום, הוא אומר שתלוי בנסיבות ובממכר- אם זה רכוש שיש לו טווח מחירי שוק קבוע- ואז פתאום הממכר נמכר בזול. ואז צריך לדעת שזו מרמה- ועל כן תקנת השוק לא תחול. בעל ערוך השולחן אומר שהכל תלוי בשוק- לא ניתן לקבוע קטגוריה אחת- אלא יש לבדוק. אם המחיר חשוד- לא תחול תקנת השוק.

תקנת השוק בהצעת חוק דיני ממונות:

סעיף 587: נקבעה זכות פדיון חדשה המהווה שינוי דרמטי לעומת מה שקיים היום בחוק המכר והולכת יותר לכיוונו של המשפט העברי- אך עדיין יש הבדל.

"נרכשה זכות בנכס… ראשי הבעלים הקודם של הזכות, בתוך שנה ממועד הרכישה, לפדות אותה מן הרוכש או ממי שרכש אותה מן הרוכש בלא תמורה בתשלום שוויה בעת הפדיון… הפודה זכות בנכס לפי ס' זה ישפה את הרוכש בשל הוצאות שהיו לו בקשר לרכישת הזכות"

הנושא של הגבלת זמן הינו חשוב וראוי מאחר וזה גורם לוודאות- הקונה יודע שיש אופציה שהוא יצטרך להחזיר את מה שקנה תוך שנה ממועד הרכישה. הוא יקבל את כל ההוצאות שהיה לקונה- גם שכר לעו"ד. ההבדל מבחינת ההסדר מהמשפט העברי לעומת הקודקס- ההבדל הוא השווי בעת הפדיון- השווי המלא. בפס"ד כנען היה צריך לשלם 200,000 דולר. הסעיף הזה כבר לא הגיוני- ישלם את המחיר בעת הפדיון- הערך המלא בעת הרכישה. זה ממש מוזר- היה צריך לעשות כמו במשפט העברי- לשלם את המחיר בעת הקנייה. בכל אופן אנו רואים עדיין הליכה לכיוון מאוזן יותר שמגן על האינטרסים של הבעלים.

דרכי גביית חוב במשפט העברי.

מהות החיוב של החייב (עמ' 163-164):

כיצד אדם יפרע את חובו לנושה, אדם לווה כסף והנושה רוצה שהחייב יפרע את חובו.

כיצד מבחינה משפטית נגדיר את חובתו של החייב לפריעת החוב, ומה המשמעויות הנלוות לכך.

בשיטות משפט זרות וקדומות יותר היה מקובל שהחייב היה משועבד באופן אישי לנושה (וניתן לשעבד את הלווה ואת משפחתו לנושה אף לעבדות).

במשפט העברי ובמקורות התלמודיים לא מצאנו (להפתעתנו) מונח המבטא את שעבוד גופו של החייב. המונחים המקובלים במקורות התלמודיים מדברים אך ורק על "אחריות נכסים" ועל "נכסים משועבדים".  בתקופת התלמוד הייתה הסתה של נקודת המבט מהחייב עצמו לנכסי החייב. תפישת המשפט העברי היא שברגע שאדם לווה כסף, הנושה פונה אל הנכסים של הלווה והשעבוד הוא אוטומטי (מאפיין זה מייחד את המשפט העברי משאר שיטות המשפט ששמו דגש על שעבוד גוף החייב עצמו). כנראה הייתה טראומה של היהודים מהעבדות במצריים ולכן אין שעבוד גוף החייב לנושה. מסיבה זו העבדות בעם ישראל הייתה רק ב-2 אפשרויות חריגות- מכירת עצמך לעבדות בגלל קשיים כספיים ואחרי גניבה שהגנב לא יכול לפרוע את חובו מהגניבה.

עמדת המשפט העברי בנוגע לחיוב הלווה הורגשה בתקופה האחרונה בפסיקה תקדימית של בימ"ש המחוזי בירושלים. השאלה שנדונה בפ"ד היא האם ניתן להטיל "שעבוד-סף" על נכסיו של יחיד? ("שעבוד סף"- בדיני חברות ישנו שעבוד סף שמשמעותו שעבוד שהנושה מטיל על כל מסגרת הנכסים של החברה בזמן נתון, שעבוד הסף הוא מאוד גמיש). הדין של שעבוד סף מאוד מתאים לדיני החברות וכלל לא היה ברור כי השעבוד סף חל על אנשים פרטיים. ביהמ"ש הלך בדרך הקלאסית של הלאקונה – פנה לחוק יסודות המשפט וממנו פנה אל המשפט העברי. ביהמ"ש עונה על השאלה, האם ניתן להטיל שעבוד סף על נכסיו של יחיד-חייב, בהסתמך על המשפט העברי.

השעבוד קלאסי רגיל במשפט העברי דומה מאוד לשעבוד במשפט הישראלי, אך ישנם מספר הבדלים בין 2 שיטות המשפט:

• במשפט העברי עצם קיומו של החוב הוא זה הגורם לשעבוד נכסיו של הלווה והשעבוד הוא אוטומטי, ואילו במשפט הישראלי השעבוד של הנכסים הוא רק בהסכמה.
• הבדל נוסף בין שיטות המשפט הוא שבמשפט העברי הכלל של "המצב הרגיל" (ללא התנאה אחרת) הוא שהשעבוד חל על כל הנכסים- "שעבוד צף", אך ניתן להתנות וניתן לעשות שעבוד ספציפי לנכס אחד. ואילו במשפט הישראלי הפוך, השעבוד הוא שעבוד ספציפי ורק במקרים חריגים שיש התנאה יכול להיות "שעבוד צף".

פתרון ביהמ"ש את הסוגיה:

בפסקה 17 של הפ"ד אומר ביהמ"ש כי במשפט העברי ה"שעבוד הצף" יכול לחול גם על השעבודים העתידיים, ההחלה על הנכסים העתידיים אינה אוטומטית וצריך להתנות בפירוש שה"שעבוד הצף" חל גם על נכסים עתידיים (מתוך כלל "ויקנה" בשטר החוב). רעיון זה קיים גם במשפט הישראלי ב"שעבוד צף".

אך נשאלת השאלה כיצד ניתן למשכן נכס שעדיין לא ברשות החייב? מתוך המקורות יש מספר דעות לקיום השעבוד.

בפסקה 18 של פ"ד אומר ביהמ"ש כי הטעם שבגינו שניתן לשעבד נכסים עתידיים נובע מתקנה שתוקנה בתקופת הגאונים, שראויה לשמש גם בימינו. בתקופת הגמרא השעבוד חל רק לגבי המקרקעין של החייב ולא על המטלטלין באופן אוטומטי, אך בתקופת הגאונים ליהודים בבל לא היו קרקעות ועושרם העיקרי היה של מטלטלין, ולכן תוקנה תקנה שהשעבוד לא חל אוטומטית רק על מקרקעין אלא גם על מטלטלין, מטרת התקנה הייתה עידוד המסחר וההלוואות.

בפסקה 19 ביהמ"ש משליך את התקנה על המקרה שלפניו ועל ימינו בכלל, ביהמ"ש משתמש בהיקש מהתקנה כדי להתנות "שעבוד צף" על נכסיו של היחיד.

"שעבוד גוף".

המונח "שעבוד גוף" לא נזכר במקורות התלמודיים אך הוא נזכר במקורות הבתר-תלמודיים ובעיקר במקורות של הרבנים ראשונים, שם היה שעבוד גוף בנוסף לשעבוד הנכסים, אך אין הכוונה לשעבוד גופו של החייב אלא לחובה אישית של החייב לפרוע את חובו (למשל בעמ' 163 – ר"ן, כתובות פה ע"ב). לפי העקרון יש 2 שעבודים: שעבוד גופו של החייב (הוא עצמו חייב לפרוע) ושעבוד נכסיו.

הבדל בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים בא לידי ביטוי בהלכה תלמודית: מה קורה במצב בו אני נושה ויש לי שטר חוב על הלווה, אני מעביר את השטר החוב לאחר שיגבה את החוב במקומי ואני מוחל לחייב על החוב. במקרה זה לכאורה יוצא מצב אבסורדי שלמרות שמכרתי את שטר החוב, וכביכול החוב אמור להיפרע לנושה החדש, אני מוחל לחייב ואז כביכול הוא לא חייב כלום לנושה… ("המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו [לחייב] – מחול").

כדי לפתור את הקושי הראשונים השתמשו בחלוקה ל-2 השעבודים.

"שעבוד הגוף" הוא חבות אישית שלך שלא ניתן להעבירה לאדם אחר והחיוב הוא רק בעניין הלווה ולנושה ולא ניתן להעביר/למכור אותו, ואילו "שעבוד הנכסים" הוא שעבוד קנייני וניתן להעבירו לאדם אחר.

נפקות חשובה של ההבדלה בין 2 סוגי השעבודים נמצאת במקרה שאני גובה מצד ג' (נכסי החייב הועברו לצד ג'), אני יוכל לגבות מצד ג' רק ע"י שעבוד נכסים ולא לפי השעבוד האישי. אותו כלל חל גם על גבייה מיורשיו של חייב.

מה משמעות החבות האישית של הלווה וממה היא נובעת? "פריעת בעל חוב".

ישנה מחלוקת בין רב פפא לרב הונא בריה דר' יהושוע (בבא בתרא קעד ע"א).

לפני החכמים הוצג מקרה בו האבא היה חייב והנושה בא לגבות את חובו מהיתומים, האדם שהיה ערב לחוב פרע את החוב (שילם לנושה בעבור החוב) ללא התייעצות היתומים ובא לגבות את כספו. נשאלת השאלה מה קורה במצב זה- האם הערב יכול להיפרע מהיתומים. לפי 2 שיטות שונות (של ר' פפא ושל רב הונא) הערב לא יכול לגבות את פריעת החוב מהיתומים.

• רב פפא אומר שפריעת בעל חוב היא מצווה וחבות אישית היא בעצם מצווה דתית, היתומים הם קטינים (לא בעלי מצוות) ועל כן לא ניתן להטיל עליהם לפרוע את חובם, ולכן באופן עקרוני הם לא היו צריכים לפרוע את החוב, ולכן הערב יצא "פראייר" שפרע את החוב.
• רב הונא בריה דר' יהושוע חולק על רב פפא ואומר שבאופן עקרוני החבות אינה רק דתית אלא גם משפטית, אך בגלל חשש צדדי שהאב פרע את חובו לפני מותו והיתומים לא יודעים זאת לא ניתן לגבות מהם חוב שיכול להיות ששולם כבר, ולכן הערב לא יכול לגבות מהיתומים.

לפי רב פפא מהות החוב האישי היא מצווה ולפי רב הונא בריה דר' יהושוע החוב הוא חובה משפטית לכל דבר.

המצווה הרלוונטית (של רב פפא) המחייבת ערבות אישית בנושא הזה (לפי רש"י) היא: "שיאמת דבריו דכתיב 'הין צדק' – הן שלך צדק ולאו שלך צדק".

לפי רש"י המצווה נובעת מעצם העובדה שהבטחת להחזיר את החוב, הכוונה היא שתעמוד במילה שלך. לפי השופט זילברג מדובר במעין חובת תום הלב הלכתית במשפט העברי.

אמצעי כפייה בגביית חוב:

לפי שיטת רב פפא, שחובת הערבות האישית היא חובה דתית-מוסרית, האם יש לנורמות המוסריות סנקציות שניתן לכפותן?כלומר האם הדין יכול לכפות מצווה זו. לפי כתובות פו ע"א רב כהנא שואל מה קורה אם החייב בוחר שלא לקיים את המצווה, רב פפא אומר שעל מצוות עשה יש סמכות לכפות ע"י מלקות ולכן ניתן להשתמש בסנקציה. למרות דברים אלו בהלכה התפישה שניתן לכפות על מצוות עשה לא התקבלה, ואין סמכות מעשית (אם כי קיימת סמכות תיאורטית) להשתמש בסנקציה על מצוות עשה (לרבות מלקות) ואנו נתקלים בבעיה לכפות על המצווה של החבות האישית.

הרישב"א אומר "ובמצות פרעון חוב עד שאתה כופהו בגופו וכופהו בממונו".   אין להבין מדברי רב פפא שיש סמכות למלקות אלא יש סמכות לכפייה בממון. כלומר למרות שהסנקציה בגמרא היא כפייה בגוף, סמכות זו היא סמכות תיאורטית, והכוונה היא כפייה בממון. ואז יש למצווה הדתית של החבות האישית סנקציה ממונית.

אימייל של יובל סיני לשאלות: sinayuva@netanya.ac.il