תקציר פסק־הדין בעניין בנק המזרחי נ׳ מגדל (התיקון ל״חוק גל״)*

תקציר פסק־הדין בעניין בנק המזרחי נ׳ מגדל (התיקון ל״חוק גל״)*
5 (100%) 1 vote[s]

פס"ד בנק המזרחי:

שינוי חוק יסוד = שינוי גורף של הנורמה החוקתית כפי שקבועה בחוק היסוד.

פגיעה בחוק יסוד = כרסום נקודתי בנורמה (הרחבה או צמצום בנקודה מסוימת).

שריון פורמלי = קביעה כי לא ניתן לשנות חוק או לפגוע בו אלא בהתקיים תנאים פרוצדורליים מסוימים.

שריון מהותי = קביעה כי לא ניתן לפגוע בחוק אלא אם החוק הפוגע עונה לדרישות תוכן מסוימות (פסקת ההגבלה).

דעות השופטים:

חשיןברק

שמגר

 
לכנסת אין סמכות מכוננת. הסמכות המכוננת היתה באופן חד פעמי של האסיפה המכוננת. ברגע שהתקבלה החלטת הררי התבטלה הסמכות לכינון חוקה.כן – מכוח הקונסטיטוציונית – תיאורית שני הכובעים. (גם מכוח כלל הזיהוי של הארט וגישתו של דוורקין)(לעיל)הכנסת מוסמכת לקבל חוקה מכוח הרציפות הקונסטיטוציונית ומכוח סמכותה הבלתי מוגבלת. ולכן יש לה הסמכות לחוקק נורמות במדרג נורמטיבי שונה. האם לכנסת יש סמכות מכוננת ? (לעיל)
לכנסת מותר לכבול את עצמה לרוב של  ח"כים (61), לא מכיוון שזו סמכותה כרשות מכוננת, אלא כיוון שכך צריך שיתקבל כל חוק, מכוח סמכותו של המחוקק הראשי "לארגן" את עצמו ç זהו ביטוי לדמוקרטיה –"דרישת רוב של 61 היא היא העיקרון הדמוקרטי"יש לה סמכות לכבול עצמה הן בשריון צורני והן מהותי, מתוקף "הכובע" של הרשות המכוננת.כן – כיוון שיש לה סמכות בלתי מוגבלת יש לה גם סמכות לכבול את הכנסות העתידיות.האם לכנסת יש סמכות לכבול את עצמה ? 
השאלה זהה לגבי שריונם של חוקי יסוד (שכן מדרגם הנורמטיבי זהה) – שריון של 61 ח"כים = ביטוי פרוצדורלי לעקרון הרוב – רוב של 61 הוא תמיד לגיטימי כיוון שכך ראוי שיתקבל כל חוק.כנראה שלא כיוון שכרשות מחוקקת אין לה סמכויות של רשות מכוננת (רק רשות מכוננת בעלת הסמכות העליונה יכולה לכבול את עצמה)אפשרי מכוח ריבונותה הבלתי מוגבלת של הכנסת.האם הכנסת יכולה לכבול את עצמה = לשריין צורנית/מהותית גם חוקים רגילים ?
לחוקי היסוד אין מעמד נורמטיבי עליון משום שהכנסת היא רק רשות מחוקקת המוסמכת לייצר חוקים.[ביקורת ברק על חשין: האם רואה כאפס את כל מה שנעשה עד היום ?!]שני חוקי היסוד של 92' הם "בעלי מעמד חוקתי = על חוקי"מבחינה תיאורטית מעמד חוקי היסוד מלפני 92' גם הוא מעמד נורמטיבי עליון מתוקף קבלתם ע"י הכובע של הרשות המכוננת.

אולם, מבחינה מעשית מה שמעלה את הרמה הנורמטיבית של חוקי היסוד היא פסקת ההגבלה ומכיוון שלאלו אין, משאיר השאלה בצ"ע.

חוקי היסוד של 92' הם חוקים בעלי מעמד נורמטיבי עליון. לפי שמגר ראוי שגם החוקים שקדמו לחוקי 92' יהיו בעלי מעמד נורמטיבי עליון, וזאת מכוח סמכותה של הכנסת למדרג נורמטיבי של חוקים ומכוח מהותם (זיהוי מהותי) כ"חוקים חוקתיים".ç טוען לעליונות נורמטיבית אחידה.

 

 האם לחוקי היסוד יש מעמד נורמטיבי עליון
לחשין אין בעיה עם כבילה פרוצדורלית של הכנסת את עצמה מכוח סמכותה לארגן את עצמה.הוראה משריינת בחו"י תקפה אלא אם דורשת רוב של מעל 61 ח"כים ç אז יהיה זה מהלך בלתי דמוקרטי בעליל.תקפה מכוח סמכות הכנסת כמכוננת(סמכותה של הכנסת כמכוננת להגביל את עצמה).הוראת שריון צורני תקפה מכוח ריבונות הכנסת לכבול את עצמה ולחוקק נורמות חוקתיות בעלות עליונות נורמטיבית.שאלת תוקף הוראה משריינת (שריון צורני = שינוי בחו"י/ברוב)
פסקת ההגבלה תקפה במובן של היפוך כללי ברירת הדין: חוק מאוחר לחו"י לא יגבר על חוק היסוד אם לא עמד בתנאי פסקת ההגבלה. אם עמד בתנאיה, או שמתקיימת מפורשות בציון של "על אף האמור" יחולו כללי ברירת הדין = חוק מאוחר גובר על מוקדם, חוק ספציפי גובר על כללי. (לפי חשין, אם חוק אינו עומד בפסקת ההגבלה הוא אינו בטל כיוון שאין הבדל נורמטיבי בין החוקים )תקפה מכוח הסמכות המכוננת.כנ"ל – הוראת שריון מהותי תקפה מכוח ריבונות הכנסת לכבול את עצמה ולחוקק נורמות חוקתיות בעלות עליונות נורמטיבית.תוקפה של "פסקת ההגבלה" (שריון מהותי – תוכני)
אין עדיפות על חוק רגיל ולכן אין משמעות לזיהוי.נזהה חוק יסוד ע"ס מבחן צורני = חוק שהכנסת ראתה בו כחוק יסוד + שיהיה כתוב "חוק יסוד". משאיר בצ"ע שימוש לרעה של הכנסת בדיבור "חוק יסוד" (תקרא לחוק שבאופיו הוא רגיל חו"י).נזהה חוק יסוד ע"ס מבחן מהותי (אינו מכריע בכך אך זו נטייתו) – חוק יסוד צריך להיות בעל זיקה לעקרונות יסוד.

כיצד נזהה חוק יסוד ?

שינוי ופגיעה של חו"י – עניין של פרוצדורה בלבד. אם יש קביעה פרוצדורלית כיצד לשנות – דוגמת חו"י חוה"ע (רוב של 61 ו/או חו"י), ניתן לעמוד בכללי הפרוצדורה. כך גם לגבי פסקת ההתגברות בחו"י חוה"ע הקובעת כללי פרוצדורה תקינים (הרוב אינו מעל 61). בהיעדר הוראה בדבר פרוצדורה, ניתן לשנות או לפגוע ע"י חוק רגיל, ואם מדובר בחוק משוריין מהותית (פסקת הגבלה), נדרשת מפורשות – "על אף האמור".אין לשנות חוק יסוד אלא בחוק יסוד. ניתן לשנותו בחוק רגיל רק אם חוק היסוד קבע זאת במפורש. לגבי חו"י כבוה"א וחירותו, שאין לו סעיף נוקשות (המורה באיזו צורה ניתן לשנותו) ç חו"י שאינו נהנה מנוקשות הוא עדיין חו"י.שינויו של חוק יסוד ייעשה לעולם ע"י חוק יסוד, אלא אם כן קבע חוק היסוד עצמו אחרת. כך, למרות שבחו"י כבוה"א וחירותו אין סעיף שיריון צורני, עדיין חובה לשנותו בחו"י בלבד, וכך גם לגבי חוקי היסוד מלפני 92'.כיצד ניתן לשנות הוראה בחוק יסוד ?
כנ"לפגיעה יכולה להיעשות בהתאם לפסקת ההגבלה או בחו"י. משאיר בצ"ע תוספת של מפורשות. לפי ברק חוק רגיל שאינו עומד בפסקת ההגבלה, על אף אם יש בו "על אף האמור…" הוא אינו חוקתי. כמובן שהנחיה זו לא תחול מקום בו יש הוראה בחוק היסוד המאפשרת פגיעה בו בחוק רגיל בניגוד לפסקת ההגבלה (דוגמת פסקת ההתגברות)פגיעה יכולה להיעשות רק אם החוק עומד בפסקת ההגבלה, ואם לא עמדה תיעשה בחוק יסוד בלבד.כיצד ניתן לפגוע בהוראה בחוק יסוד ?
דין זהה לחוק רגיל.כשאין הוראה בחוק היסוד בדבר רוב מסוים בו יש לשנותו, ניתן לשנותו בחו"י שהתקבל ברוב רגיל. אין צורך ברוב מיוחד אלא אם כן נקבע אחרת בחוק יסוד עצמו (כמו בחו"י חופש העיסוק)האם יש צורך ברוב מיוחד של ח"כים ע"מ לשנות חו"י ?
חוק רגיל המעונין לפגוע בחו"י, מבלי לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה, מספיק שיאמר במפורש: "על אף האמור בחו"י…".משאיר בצ"ע אפשרות לדרוש אמירת "על אף האמור בחוק היסוד…" (=מפורשות).אמירה מפורשת היא עדיפה אך אינה מחויבת.האם יש צורך באמירה מפורשת כשיש שינוי או פגיעה ?
חוקי היסוד מכל התקופות אינם בעלי מעמד נורמטיבי גבוה יותר מחוק רגיל. חוקי היסוד הישנים הכוללים כללי פרוצדורה – נעמוד בהם, ואם אינם כוללים ניתן לשנותם / לפגוע בהם בחוק רגיל.ראוי לומר (לא מכריע) שגם לחוקי היסוד הקודמים יש מעמד נורמטיבי עליון שכן הם התקבלו מטעמה של הרשות המכוננת. המשמעות המעשית לכך היא שראוי לשנותם או לפגוע בהם בחוק יסוד בלבד גם כן. משאיר בצ"ע את האפשרות לפגוע בהסדריו של חו"י שאין לו הוראת שריון, בחוק רגיל עם אמירה מפורשת שהחוק פוגע בחוק היסוד.לפי שמגר גם לחוקי היסוד הקודמים יש עליונות נורמטיבית ועל כן ראוי (לא מכריע) שגם פגיעה או שינוי שלהם יעשה בחוק יסוד (אלא אם כבר קבוע בהם אחרת).האם הכללים לגבי שינוי ופגיעה בחוק יסוד תקפים גם לגבי חוקי היסוד המוקדמים למהפכה החוקתית – אלו נטולי פסקאות ההגבלה (שאינם משורינים מהותית)?
אין זה ראוי שביה"ש יקבע מה ייכלל ומה לא ייכלל בחוקה.מסכים שלביהמ"ש יש סמכות לבדוק האם חוק רגיל עומד בתנאי פסקת ההגבלה, אך במידה והחוק פוגע ומצהיר על כך במפורש, אין צורך להעמידו בביקורת שיפוטית- הסיבה לכך שאין הבדל נורמטיבי בין החוקים ולפי הכלל הרגיל "חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם". הסמכות לקבוע את דבר אי החוקתיות נתונה לביהמ"ש (מכוח עקרון הפרדת הרשויות). ברק בפס"ד לאו"ר: "לשון 'ההוראה המשריינת' משמיעה ביקורת שיפוטית" ç מעצם הסעיפים בחוקי היסוד המגבילים את הכנסת עצמה, ניתן ללמוד שיש מקום לביקורת שיפוטית. בנוסף, מעצם העובדה שיש סעיף שמירת דינים המגביל את ביהמ"ש לבקר חוקים שקדמו לחוק היסוד ניתן ללמוד שניתנת לו גושפנקא כן לבקר חוקים מאוחרים לחוק היסוד !סמכות הביקורת המשפטית על חוקתיות החקיקה היא בידי ביהמ"ש. לביהמ"ש הסמכות לבדוק האם חוק של הכנסת עומד בתנאי פסקת ההגבלה, ואם אינו עומד מוסמך להכריז עליו כבטל. בקורת שיפוטית
קביעה כי לא ניתן לבטל/לשנות/לפגוע בחוק אלא ברוב של למעלה מ – 61 ח"כים היא קביעה אנטי דמוקרטית בעליל שכן היא פוגעת בעקרון החשוב של הכרעה ע"פ רוב.אפשרי מכוח סמכותה המכוננת של הכנסת çהגבלה על עקרון שלטון הרוב אינה פוגעת בדמוקרטיה אלא היא מהווה את הגשמתה במלואה שכן מדובר על שריון חזק של ערכי היסוד של השיטה וזכויות אדם.אפשרי מכוח סמכותה הבלתי מוגבלת של הכנסת.האם הכנסת יכולה לכבול את עצמה ברוב של יותר מ – 61 ח"כים ?
אין בעיה של פגיעה, שהרי אין הבדל נורמטיבי בין הנורמות – החוק המאוחר יקבע.במקרה כזה חוק רגיל יוכל לפגוע (שברי באופן מעשי מה שמעלה את המעמד הנורמטיבי של חוקי יסוד היא פסקת ההגבלה). ברק משאיר בצ"ע דרישת מפורשות לגבי הפגיעה בחוק הרגיל.אם אין הסדר בחוק לעניין פגיעה תיעשה הפגיעה בחו"י בלבדחוק יסוד המשוריין מפני שינוי אך לא מפני פגיעה (אין לו פסקת הגבלה)
כך מתמודד חשין עם קביעתו שלביהמ"ש אין סמכות לפסול חוק אם הוא מנוגד לחו"י. במקרה בו יהיה אי צדק בחוק של הכנסת מכיר חשין באפשרות פסילתו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה.ברק בלאו"ר: "באופן עקרוני-תורתי, קיימת אפשרות שביהמ"ש יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה".האם ניתן לפסול חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה ? 

 

                                                           

בקורת על "המהפכה החוקתית" (על פס"ד בנק המזרחי):

סוגים שונים של בקורת על פסה"ד:

  • המהפכה החוקתית אינה נכונה בבסיסה כיוון שכלל אין "רשות מכוננת".
  • אין לקבל חוקה כשאין עליה קונצנזוס.
  • אין לעשות מהפכה חוקתית באמצעות חוקי יסוד ערכיים.
  • ביהמ"ש נותן פירוש שאינו ראוי לחוקי היסוד.

ç למרות כל הביקורות יש להדגיש שביהמ"ש לא פעל "על ריק" בקבעו שיש חוקה שכן מדובר על 50 שנה של עשייה של הכנסת הן בתחום החקיקה והן בתחום חוקי היסוד.

פירוט הביקורות:

רות גביזון:

  1. ביהמ"ש בבנק המזרחי עשה צעד שלא צריך היה לעשות – התערבותו נעשתה בריש גלי, דבר שפוגע באמינות של מי שתפקידו אמור להיות ניתוח ביקורתי של הליכים חברתיים מרכזיים (בעוד ביהמ"ש שם קובע הלכות חדשות ואינו רק מעביר ביקורת) ç מהלך של חוקה אינו יכול לבוא מביהמ"ש !
  2. הנחת היסוד לפיה בכל מדינה דמוקרטית חייבת להיות חוקה אינה נכונה.
  3. יש חברות מסוימות, וביניהן ישראל, הזקוקות לחוקה. חברות אלו הן חברות שאין בהן קונצנזוס על ערכים מסוימים, יש ריבוי דעות. בחברות כאלו חוקה ובימ"ש הם כלים חיוניים במאבק להגנה על זכויות אדם.
  4. חוקה צריכה להיות הכלי לאיחוד ערכי היסוד של החברה – חוקה אמורה לבטא קונצנזוס חברתי= ç החוקה צריכה לשקף את הדעות בעם!
  5. הביקורת המרכזית: חוקי היסוד שהתקבלו עד כה אינם מהווים חוקה כיוון שאינם משקפים את הקונצנזוס:
  • חוקי היסוד שהתקבלו אינם משקפים את ערכי היסוד המהותיים – בכל הנוגע לזכויות אדם, התחום החשוב ביותר, התקבלו רק שניים (וביניהם חופש העיסוק…), כל זכויות האדם החשובות האחרות לא הצליחו לעבור את חומת חוקי היסוד במסגרת הפוליטיקה.
  • חו"י כבוה"א וחירותו וחו"י חופש העיסוק אמנם התקבלו אך גם הם לא משקפים קונצנזוס של העם (חו"י כבוה"א התקבל ברוב של 23 עם 21 מתנגדים, ואפילו לא כל חברי הכנסת נכחו בהצבעה).
  • החוקה, כפי שמוצגת היום, אינה באה מהעם אלא היא תוצר של מהלך פוליטי- משפטי.
  • מהלך של חוקה חייב להיות מהעם עצמו – אפילו אם לשם כך יש להקים גוף חיצוני לכנסת (שכן לדידה בכנסת לא ברורה האבחנה בין חקיקה רגילה לחוקתית), העיקר שמהלך זה לא יבוא מביהמ"ש.

ביקורת על הביקורת:

  • גביזון מדברת על "מה ראוי" אך מתעלמת ממה שקורה בפועל – אינה מציינת מה על ביהמ"ש לעשות כעת בבואו לפרש חו"י.
  • גביזון ממקדת את ביקורתיותה על ביהמ"ש, בעוד הביקורת האמיתית צריכה להיות מופנית לכנסת, שהרי היא שחוקקה את חוקי היסוד.

 

Be the first to comment

Leave a Reply

כתובת האימייל שלך לא תפורסם


*