2009 משפט מנהלי – ד"ר גרשון גונטובניק

מבוא

במשפט חוקתי הדגש היה על העקרונות החוקתיים, על הפרשת הרשויות, ביקורת שיפוטית, זכויות אדם ועל מערך האיזונים בין כל הזכויות והאינטרסים המתנגשים באים לידי ביטוי במשפט החוקתי.

משפט מנהלי יורד קומה אחת למטה, להתנהלות השוטפת של הרשויות המנהליות.

מטרת המשפט המינהלי הוא להסדיר איך הרשויות המנהליות עובדות.

רשויות מנהליות בראש ובראשונה הכוונה לכנסת, בעיקר לממשלה, למשרדים השונים, מהשר ועד לאחרון העובדים במשרד, כל השירות הציבורי. בכל הקשור לשלטון המרכזי, וכן בשלטון המקומי לכל גווניו וסוגיו. מראש העיר ועד אחרון העובדים בעירייה.

חוץ מהמעגל הזה ישנם את התאגידים הסטאטוטוריים שהם רשויות המוקמות מכוח חוק והחוק מסדיר את הפעולה שלהם. לדוגמא: ביטוח לאומי, מגן דוד אדום.

החוק מכיר במגן דוד אדום ומד"א פועל מכוח החוק. הרשות השופטת היא ללא ספק גם רשות מנהלית וזה הגרעין של המשפט המינהלי.

הדברים מסתבכים כאשר הולכים ל"פריפריה" לדוגמא: חברות ממשלתיות.

לפי חוק חברות ממשלתיות כדי שחברה תחשב ממשלתית המדינה צריכה להיות בעלים של 50% לפחות, אולם יש חברות שהם 100% ברשות המדינה ויש חברות שהן פחות מ-50%. וכן לגבי כל החברות הקשורות לעירייה.

מצד אחד אלו חברות, ומצד שני הם משרתים את הציבור.

וכמו כן, הגופים הדו-מהותיים. למשל טכניון, אוניברסיטאות, חברה קדישא וכד'.

גם גופים אלו יתכן ויהיו רלוונטים לסט שלם של כללים של משפט מינהלי למרות שהם גופים פרטיים.

ברור שהתחולה הקלאסית של החוקים היא על הגופים השלטוניים המובהקים וכלל שהגוף הוא פחות שלטוני מובהק, יש תחולה פחותה.

הדבר מסתבך לאור מדיניות ההפרטה.

למשל, המדינה מכרה זיכיון ללב לבייב לעשות כלא פרטי. והסוגיה הזו תלויה ועומדת בפני בג"צ.

במדינה יש בעיה עם השירות לאסירים בשב"ס, השאלה היא האם יש יתרון בכך שיעבירו את נושא אחזקת הכלא לידיים פרטיות ?

וכך אנחנו עומדים בפני קשת של שאלות משפטיות:

לפי איזה כללים עובדים הגופים המפורטים ?

איזה משטר משפטי חל על הגופים המופרטים ?

כאשר גופים פרטיים ממלאים פונקציות ציבוריות מתעוררת שאלה מה מידת התחולה והיקף התחולה של השירות המשפטי.

הגופים הכפופים לביקורת מבקר המדינה מנויים בחוק מבקר המדינה. רשות השידור כפופה לביקורת מבקר המדינה, ובאופן כללי הכנסת יכולה להכריז על גוף שהוא גוף מבוקר ואז מבקר המדינה יכול לבקר אותם למרות שהם לא גוף ציבורי.

גם כאשר אנחנו עוסקים בגופים המינהליים, המשפט המינהלי מסדיר את חיי היומיום הרבה מעבר למשפט הפרטי והמשפט החוקתי.

השופט זמיר בספרו "הסמכות המינהלית" אומר "על המנהל הציבורי כולו ניתן לומר שהוא מלווה את האדם לא רק באירועים מיוחדים אלא משעה שהוא קם יום ביומו…"

אין כמעט פעולה יומיומית שאנחנו עושים שלא קשור לרשות המינהלית.

במסגרת הקורס נעבור על סט שלם של כללים ודוקטרינות המסדירות את הפעולות המנהליות.

באופן כללי, פעולה של רשות מינהלית קשורה ל-3 מישורים שונים:

1.         סמכות – כל רשות מינהלית צריכה להצביע על מקור סמכות לפעולה שלה.

2.         הליך – איך צריכות להתקבל החלטות ע"י הרשות המינהלית.

3.         שיקול הדעת – הכללים שמנחים את שיקול הדעת המהותי לגופו.

הסמכות, ישנם סמכויות שונות ישנה אפשרות להאציל סמכות, להעביר סמכות לפקיד אחר, ליטול סמכויות.

ההליך, הפרוצדורה של קבלת ההחלטה כפופה לרשימה ארוכה של כללים: איזה בסיס של עובדות צריכה הרשות להגיע אליו. האם צריך להיוועץ או שחייבים להיוועץ, מה הכללים הקשורים להסדרת חובות היוועצות ? כללי הצדק הטבעי – שימוע, מתי צריך ? מתי לא צריך ?

מתי יש ניגוד עניינים ? משוא פנים ?

שיקול הדעת, כאשר התקבלה החלטה רוצים לראות שהיא ניתנת בסבירות, בהגינות, במידתיות. ואם לא אז יש פגם בהחלטה.

מעל כל אלה יש את עניין הסעד-

גם אם מוצאים פגם מינהלי, זה לא פוסל באופן מיידי את ההחלטה המינהלית.

לבית המשפט יש שיקול דעת לגבי השאלה על הסעד שהוא נותן גם אם הוא מגיע למסקנה שההליך המינהלי היה לא תקין.

בית המשפט יכול להחליט שההחלטה תקפה, לא תקפה, או שתקפה החל ממועד מסויים.

לאחר שנדון בזה,

נדון בסוגיות ספציפיות הקשורות לרשויות שלטוניות:

דיני מכרזים, הכללים והפטורים שיש מעשיית מכרז.

חוזים שלטוניים, בעוד שאדם פרטי חייב לקיים חוזה שעליו הוא חותם, המדינה יכולה להשתחרר מחוזה שעליו חתמה אם יש לה סיבה מספקת לכך. וזה קיים היות וכאשר המדינה או רשות מקומית כורתת חוזה היא פועלת כאינטרס הציבורי. ולכן כאשר יש שינוי כבד משקל באינטרס הציבורי יש אפשרות שהנסיבות יצדיקו השתחררות מחוזה. בדיני חוזים ישנם "סעיפים קוגנטיים" עליהם אי אפשר להתנות.

נזיקין, מה קורה כאשר רשות מינהלית עושה נזקים ? האם עובד הרשות אחראי אישית ? האם הרשות צריכה לשלם ? מה קורה כאשר רשות מינהלית לא נתנה לי זכות טיעון, האם אני יכול לתבוע או לא ?

הנושא האחרון אותו נלמד:

סדרי הדין בבתי המשפט לעניינים מינהליים ובבג"צ.

כל המשפט המינהלי זה איזון מסויים בין הרצון לפתח יעילות לבין מימוש הנאמנות לציבור.

אחד מהשיקולים העיקריים במשפט המינהלי הוא שהרשות תפעל בצורה יעילה, תעבוד מהר טוב וחלק.

מצד שני, אי אפשר להתעלם מהעובדה שהרשות המינהלית היא נאמן של הציבור. יש ביטוי יפה של השופט חיים כהן "אין לה משלה ולא כלום, כל מה שיש לה מהציבור מגיע".

כאשר הרשות היא נאמן של הציבור יש אין סוף של חובות. יש הגינות ברמה גבוהה.

במצב דברים כזה, כמובן שיש התנגשויות.

כל החובות האלה מטילים מגבלות על היעילות.

והמתח הזה קיים בכל הרמות המנהליות.

בדברים האלה יש גם אלמנט חוקתי. לאחרונה, הפנה הנשיא ברק את תשומת הלב לחוקה של דרום אפריקה (1996), שם בסעיף 33 לחוקה כתוב שלכל אדם יש את הזכות לפעולה מנהלית שהיא חוקית, סבירה והוגנת פרוצדוראלית.

ההתנהלות ההוגנת של הרשות המינהלית זו זכות חוקתית של כל אחד מהאזרחים של המדינה. וזה נגזרת אלמנטרית מהעובדה שהמינהל הוא נאמן הציבור.

עיקרון חוקיות המינהל

עיקרון חוקיות המינהל שייך למישור הסמכות.

הבסיס הראשון ונקודת המוצא לכל בחינה של פעולה מינהלית היא האם הרשות שקיבלה את ההחלטה פועלת בסמכות.

בצורה מעט פשטנית ניתן להגיד שהכלל הגדול אומר שאנשים פרטיים יכולים לעשות כל מה שלא נאסר עליהם ורשויות שלטון יכולות לעשות רק מה שהותר להם לעשות.

סמכות, במונחים של תורת המשפט, היא כוח שעומד לרשות המינהלית וכנגד הכוח יש כפיפות.

לרשות המינהלית יש כוח משפטי לשנות מציאות משפטית או מציאות עובדתית, היא מפעילה כוח על החברה, על הפרטים על כל מי שכפוף להחלטות שלה.

וכאשר היא באה להפעיל את הכוח היא צריכה להראות בסיס מה המקור המשפטי להפעלת הכוח. החוק יכול בצורה מפורשת להקנות לה את הסמכות, החוק יכול לתת לה סמכות להתקין תקנות ואז הרבה גורמים פועלים מכוח התקנות.

אם פקיד / שוטר וכו' לא יכול להצביע על שרשרת סמכות, הוא נמצא בבעיה כי זה בניגוד לחובה לעשות דברים רק בסמכות.

למעשה זה בלתי אפשרי שכל דבר יהיה לו סמכות מפורשת בחוק, ודרישה כזו תפגע ביעילות וביכולת של מדינה לתפקד.

וקיים כאן מתח, אם מציבים רף גבוה מדי – יש בעיה. התשובה לשאלה עד כמה אני רוצה שהסמכות תהיה ספציפית יותר תלויה בסוגיה העומדת על הפרק.

ככל שמדובר בפעולה יותר פוגענית בזכויות אדם נצטרך הסמכה יותר ספציפית, וככל שמדובר בפעולה יותר שולית צריך הסמכה יותר כללית.

בג"צ 26/51 חת נ' עיריית חיפה

בבג"צ חת נ' עיריית חיפה מועצת העיר רצתה לאייש ועדות משנה של המועצה והיא ביקשה לשלב במועצה לא רק חברי המועצה אלא גם מומחים. לדוגמא: מומחה בטיחות וכד'.

בפקודת העיריות נאמר שניתן למנות חברי ועדה מבין חברי המועצה. והטיעון של המועצה היה שהיות וכתוב "ניתן" זה לא מחייב רק חברי מועצה וממעט מינוי של אנשים אחרים שאינם חברי מועצה.

בית המשפט העליון (השופט ויתקון) דחה את הטענה הזו. השופט ויתקון אמר שהרשות יכולה לפעול רק לפי מה שהחוק מסמיך אותה, נכון שלא כתוב שאסור אבל אין היתר למנות אדם שאינו חבר מועצה, וכאשר אין היתר פעולת המינוי חותרת תחת עיקרון חוקיות המינהל.

וכאן, אין מטריה של פגיעה בזכויות אדם. אבל אם אין סמכות – אין אפשרות.

העיקרון הזה ממשיך עד היום.

בג"צ 1/49 פס"ד בז'ראנו

בבג"צ בז'ראנו היה אותו עיקרון. לאסור את פעילות המאכערים זה משרת תכלית ציבורית מאד חשובה אבל הדרישה האלמנטארית היא לפני שפוגעים בעיסוק של מגזר שלם של אנשים צריך להצביע על מקור סמכות.

אם אין אפשרות למצוא מקור סמכות – הנושא אסור ובזה נגמר העניין.

בג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח נ' משרד הפנים

מדובר בחוק הגנה על הפרטיות, חוק זה עוסק בהקמת מאגרי מידע ויש פרוצדורה שלמה המסדירה מאגרי מידע.

המדינה החליטה לאפשר לשורה של רשויות שלטוניות גישה ישירה למחשב של משרד הפנים. גישה זו ניתנה למוסד לביטוח לאומי, למס הכנסה וגם לבנקים.

בעניין זה צריך להתייחס לסעיף 23ג לחוק הגנת הפרטיות שמסדיר את הצורה שבה רשויות ציבוריות יכולות לשתף אחת את השניה במידע שנמצא אצלן.

ובסעיף הזה כתוב שמסירת מידע לגוף ציבורי לגוף שדורש את המידע בהתאם למבחנים הקבועים בחוק להגנת הפרטיות.

האגודה לזכויות האזרח טענה שאין סמכות לאפשר גישה ישירה למשרדים של משרד הפנים. החוק לא מסמיך שיתוף מוחלט במידע. הוא מסמיך רשות לבקש מידע ספציפי. ואין הסמכה לשיתוף מלא וזה לגבי גופים שלטוניים.

בוודאי שאין הסמכה לשיתוף בנקים שהם אינם גופים שלטוניים אלא גופים פרטיים.

כלומר, הסמכות קיימת אבל לא מספיק מפורשת כדי לאפשר נגישות שוטפת. כל מה שמאפשר החוק הוא בקשות פרטניות ולא נגישות חסרת גבולות.

יש כאן פגיעה בזכויות אדם – בזכות לפרטיות, והדרישה היא להסמכה יותר מפורשת. בגלל שכאשר יש בקשה פרטנית יש כוח אדם ספציפי שמטפל בנושא. אבל כאשר יש שיתוף וכולם יכולים להיכנס למחשבים של כולם קשה מאד לבקר ולפקח ולמנוע ניצול לרעה.

בג"צ פסק שאכן הבסיס החוקי הכתוב בסעיף 23ג הוא לא מספיק ולכן צריך הסמכה ספציפית בחוק לשיתוף המידע הזה בין הרשויות השלטוניות בינם ובין עצמם ובינם לבין הבנקים.

הסיבה שהסמכה למשרד אחד לא נותנת הסמכה לכלל המשרדים היא שהסמכה כזו תפגום ביעילות שכן המון מידע לא רלוונטי מגיע להרבה אנשים, כמו כן צריך פיזור כוח על מנת שכל אחד ידע את תפקידו והרמה הבסיסית היא שכל אחד צריך לעשות את תפקידו ולא תפקיד של אחרים.

החוק בא ואומר שאם רשות רוצה מידע מרשות אחרת אפשר לעשות את זה, אבל בבקשה פרטנית.

יכול להיות שזה יהיה בסדר גמור שתהיה זרימה מלאה של אינפורמציה אבל כאשר יש גדר בחוק, אי אפשר לשבור אותה.

בית המשפט אמר שיש הגיון בגדר, כי זרימת אינפורמציה חופשית יכולה לפגוע בשמירה על המידע.

יתכן וצריך לשבור את הגדר, אבל הסמכות לכך היא בכנסת ולא בבתי המשפט.

בוודאי שאי אפשר לפרש את החוק בצורה שאומרת שסמכות שניתנת לרשות מינהלית אחת מתירה את הסמכות גם לרשות מינהלית אחרת. פירוש כזה יוציא את כל התוכן של עיקרון חוקיות המינהל.

בג"צ 558/01 קלכמן נ' הרמטכ"ל

בפס"ד קלכמן דובר על אלמנות של 2 טייסי קרב שנהרגו במהלך מילואים בראשית שנות ה-80.

האלמנות טענו שכאשר הם גוייסו לשירות הם חתמו על טופס שנותן להם רטרואקטיבית תנאים של טייסים בקבע. באותה תקופה הצבא לא נתן זכויות סוציאליות לחיילי מילואים וכן נתן זכויות לחיילים שנהרגו בשירות סדיר (חובה וקבע). בשנת 1999 תוקן החוק. אבל בתקופה הרלוונטית לא היה החוק הזה.

הנשים טענו שהבעלים שלהם הסתמכו על הטופס הזה כאשר הסכימו לשרת שירות מילואים יותר רחב מבחינת הטיסות שלהם. אבל הסתבר שאותו גורם בטייסת הקונקרטית לא היה מוסמך להבטיח כזו הבטחה.

והצבא דחה את הטענה של העותרות שדובר בפרקטיקה שרווחה בכל חיל האויר או בפרקטיקה שהייתה על דעת הרמטכ"ל. ולמעשה, היו טייסות שעשו את זה והיו טייסות שלא עשו את זה וגם בטייסות שהחתימו על טופס כזה – הם לא היו מוסמכים לעשות זאת.

העתירה לבסוף נדחתה.

בית המשפט בא ואמר שאין מה לעשות שכן אין כאן את עקרון החוקיות שהיות ומי שהבטיח אותה לא היה מוסמך להבטיח. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר במשמעויות תקציביות מרחיקות לכת.

כאשר אורגן של המדינה מבטיח הבטחות בעלי משמעות תקציביות מאד משמעותיות הוא חייב להיות מוסמך לעמוד מאחורי ההבטחה שלו. הוא צריך להיות האדם שהמחוקק ושרשרת הסמכות הפקידה בידיו את ההחלטה אם להתחייב בשם המדינה או בשם הצבא.

כאן, דווקא העמידה על עקרון החוקיות היא מאד פוגעת. אבל בסופו של דבר בגלל השלכות הרוחב התקציביות בית המשפט העליון הציב רף גבוה של עמידה על הסטנדרט של החוקיות ודחה את העתירות.

דבר זה יכול לפגום באמון הציבור אולם מצד שני אינטרס הציבור שהכסף של הציבור יפוזר באופן חוקי וע"י המוסמכים לכך זה גם אינטרס הציבור.

חוקיות המינהל זה לא עיקרון פורמאלי, זה עיקרון דורש. העיקרון דורש שהסמכות להתחייב בתשלומים של כספים רבים תינתן רק על ידי המוסמכים לכך באופן ספציפי ולא ע"י אחרים.

אמרנו שאם נלך עם עקרון החוקיות עד הסוף, הרשויות לא יוכלו לפעול שכן אי אפשר מראש לכסות את כל המקרים והאפשרויות.

סעיף 32 לחוק יסוד הממשלה – סמכות שיורית

הסעיף אומר שהממשלה מוסמכת לעשות כל מה שרשות אחרת לא הוסמכה לעשות. כלומר, אם יש מצב שבו בחוק אין סמכות לרשות מסויימת לבצע פעולה יש מקור הסמכה כללי לממשלה לעשות זאת.

פרוצדורה זו מרככת את עיקרון חוקיות המינהל.

חוק הפרשנות

חוק זה קובע כמה קביעות חשובות לגבי עיקרון החוקיות.

סעיף 17 לחוק הפרשנות קובע שאם אדם מקבל סמכות לבצע פעולה, הוא מקבל גם את סמכויות העזר לעשות את הפעולות העוזרות לעשות את הפעולה.

סעיף 15  לחוק אומר שהסמכות לעשות פעולה נותנת סמכות גם לבטל, לתקן ולשנות את הפעולה.

סעיף 14 לחוק אומר שהסמכות לעשות מינוי זה גם הסמכה להשעות, לפטר, להתלות, לקבוע תנאים וכד'.

הסדרים ראשוניים ומשניים

ברמה מאד בנאלית, יש סמכויות חקיקה, שפיטה וביצוע.

למעשה, אבחנה זו לא משקפת את המציאות. במובן שאחת מסמכויות החקיקה העיקריות נמצאת ברשות המבצעת ולא ברשות המחוקקת.

וזוהי הסמכות לתקנן תקנות המתבצעת ע"י השרים או גורמים אחרים ברשות המבצעת.

וכאן מתעוררת השאלה – האם כאשר שר / פקיד מוסמך אחר מתקין תקנות או קובע הסדר נורמטיבי שיכולות להיות לו השלכות כלליות, האם קיימת חובה שהמחוקק יקבע לו מעטפת עקרונית והשר יצוק תוכן קונקרטי לתוך אותה מעטפת.

האם צריך להיות הסדרים ראשוניים בחוק ראשי של הכנסת והשר יצוק תוכן קונקרטי בתקנות שלו ?

האם יכול להיות מצב ששר או רשות שלטונית אחרת קובע מבראשית הסדר מקיף, שלם ללא קווים מנחים ברורים מהמחוקק ?

לשאלה זו אין תשובה חד-משמעית.

כאשר נותנים לשר או לפקיד מהרשות המבצעת לעשות הסדרים ראשוניים, זה פועל תחת עקרונות המינהל. מי שאמור לחוקק הוא הרשות המחוקקת והיא צריכה לתת קריאת כיוון לשר או לפקיד לתקנן תקנות בהתאם.

יחד עם זאת, בנסיבות מסויימות קו הגבול שבין המותר לאסור הוא קו גבול שקשה לפעמים למקם אותו.

למשל,

פס"ד המפקד הלאומי

דיבר על השאלה האם אפשר לשדר פרסומת שהתוכן שלה שנוי במחלוקת בציבור. אין ספק שהחוק מסמיך אותם לתת הגבלות על תשדירים וזוהי הסמכה כללית בחוק.

אותם סעיפים בחוק רשות השידור ובחוק הרשות השניה הוליכו את חמשת השופטים בבית המשפט העליון למסקנה שמותר לרשויות השידור להטיל מגבלות, ושתי שופטות הגיעו למסקנה שהסעיף הזה לא יכול להוות מקור סמכות להטיל מגבלות על תשדירים.

השופטת בינייש (בדעת מיעוט) אומרת שאין ספק שמותר להם להגביל תשדירים, אבל כאשר הם רוצים לפגוע בחופש הביטוי ולפגוע בזכות פוליטית זוהי פגיעה חמורה שצריכה חקיקה ספציפית.

והשופטים האחרים אומרים שיש סמכות וצריך לבדוק את שיקול הדעת. ובאותו מקרה שיקול הדעת היה נכון.

בג"צ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון

מדובר בכך שיש לשר הביטחון סמכות לפתור חיילים משירות צבאי.

בית המשפט העליון שאל את עצמו האם מתוך הסעיף הזה יכול שר הביטחון ליצור הסדר שלם הפוטר בני ישיבות מגיוס.

בית המשפט העליון הגיע למסקנה שהסדר כזה לא יכול להיות מתוך סמכות לפטור אינדיבידואלי, ואי אפשר לקחת סמכות לפטור אינדיבידואלי ולהפוך את זה להסדר כולל.

למעשה, השר מחוקק במקום הכנסת וזה לא ראוי.

בית המשפט מתלבט מתי צריך הסדר בחוק או לא.

כאשר מדובר בנקודה רגישה ציבורית, כאשר מדובר בנושא הפוגע בזכויות אדם, כאשר מדובר בנושאים בעלי משמעות תקציבית מרחיקת לכת – בכל המקרים הללו בית המשפט יטה יותר לדרוש חקיקה ספציפית. והדבר הוגבר לאחר המהפיכה החוקתית בשנת 1992.

בית המשפט אימץ דוקטרינה אמריקאית משנת 1935, דוקטרינת איסור האצילה, שבשנות ה-30 בית המשפט האמריקאי עשה בה שימוש משמעותי אך מאז הדוקטרינה הזו נזנחה.

דוקטרינת זאת אצלנו מאד רלוונטית בגלל שביותר מדי מקרים הכנסת נמנעת מלחוקק את החוקים שלה, ויותר הסדרים ראשוניים נעשים ע"י הממשלה וע"י שרים בלי ההליך הדמוקרטי המתבקש של דיונים בנושא בכנסת – בבית המחוקקים.

ההבחנה בין הפעמים בהם צריך הסדר ראשוני בכנסת וישנם פעמים שבית המשפט יאמר למרות שמדובר בהיקף רחב של תקנות משנה – זה תקין ולא צריך הסדר ראשוני בכנסת.

בג"צ 244/00 שיח חדש נ' מינהל מקרקעי ישראל

"שיח חדש" היא עותרת ציבורית המייצגת אינטרסים של עדות המזרח, היא טוענת לקיפוח עדות המזרח ופעילה ברמה הציבורית בנושא.

על הפרק עומדות 3 החלטות שקיבלה מועצת מקרקעי ישראל לגבי סמכויות לישובים וקיבוצים המאפשרות שינוי יעוד של קרקעות. ואז קרקע חקלאית יכולה להשתנות לקרקע לבניה.

שיח חדש טוענת שהזכויות של בני המושבים והקיבוצים בקרקע הם רק "ברי רשות" ואפילו לא חוכרים את המקום, ואי אפשר לתת להם את האפשרות לשנות את יעוד הקרקע כאשר הם הנהנים העיקריים משינוי יעוד הקרקע, ולא הציבור הרחב.

השאלה, בעניין המשפט המינהלי, היא האם רפורמה כלל ארצית שכזו יכולה להתבצע ע"י מועצת מקרקעי ישראל ?

חוק יסוד: מקרקעי ישראל

יש את חוק יסוד: מקרקעי ישראל, זהו חוק מאד אנמי שיש בו 3 סעיפים. החוק מגדיר את מקרקעי ישראל, סעיף 2 לחוק היסוד קובע שאפשר בחוק להעביר בעלות בנסיבות חריגות במקרקעי ישראל, ומכוח חוק היסוד חוקק חוק מינהל מקרקעי ישראל.

חוק מינהל מקרקעי ישראל

החוק הזה קובע שהממשלה תקים את מינהל מקרקעי ישראל שינהל את קרקעי ישראל וסעיף 3 לחוק אומר שהמדינה תקבע מועצת מקרקעי ישראל שתקבע את המדיניות לפיה יפעל המינהל.

שיח חדש טוענת שמועצת מקרקעי ישראל לא יכולה ליצור כזו מדיניות במצב שבו בחוק היסוד ובחוק הפועל מכוחו אין שום הסדר ראשוני הפועל בעניין הזה.

בית המשפט העליון (השופט אור) קבע שכאשר ניתנה סמכות למועצת מקרקעי ישראל לקבוע מדיניות קרקעית, זה עניין עקרוני ולכן יש להם את הסמכות להפעיל מדיניות קרקעית.

כאן נשאלת השאלה: מה פירוש "מדיניות קרקעית" והאם צריך להיות קו מנחה מהמחוקק המתווה את המדיניות הקרקעית.

בהחלטות של מועצת מקרקעי ישראל יש מהלך שמשנה מהבסיס את הפנים של המגזר החקלאי כולו, יש כאן מצב שניתנים הכלים לטרנספורמציה כלל ארצית של ישובים מהתיישבות חקלאית להתיישבות עירונית, קהילתית.

יש כאן איזשהו תמריץ שיכול להמריץ ישובים מצביון חקלאי לצביון אורבאני (עירוני). הרבה מאד ישובים יכולים לפעול ולסגור שטחים, להקים איזורי תעשיה.

אלו דברים שיש בהם אלמנטים אידיאולוגיים, השלכות כלכליות מאד משמעותיות, ולכן בגלל הרגישות של הסוגיה ובגלל המורכבות של הסוגיה, ובגלל שלא מדובר על מדיניות רגילה אלא משהו שיורד לשורש המפעל ההתיישבותי כולו ראוי היה שמי שילבן את המסגרת שבתוכה הדברים האלה ינותבו – שזה יעשה ברמת החקיקה.

היחודיות של המהלך הספציפי הזה, בלי קשר להשפעות התקציביות וכו'.

אחרי פס"ד שיח חדש, עדיין במשך שנים במינהל מקרקעי ישראל יש החלטות שמתקבלות ומותקפות וקשה לייצב את כל חילוקי הדעות הללו.

ותמונת המצב המשפטית עדיין לא התבהרה.

מהבחינה הזו היה הרבה יותר חכם להכריח את הדברים להיפתר ברמת החקיקה. למעשה, כל הפרוייקט הזה עדיין לא ממומש כפי שמועצת מקרקעי ישראל רצתה לקיים אותה.

בסופו של דבר, בית המשפט העליון קבע שיש סמכות למועצת מקרקעי ישראל לקבל החלטה שכזו.

בג"צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה

בג"צ זה עסק בכל עניין איזורי עדיפות לאומית.

הממשלה קבעה איזורי עדיפות לאומית שההשלכות שלה הן השלכות כלכליות מרחיקות לכת. ישוב שמוגדר ככלול בתוך איזור עדיפות לאומית יכול לקבל מגוון הטבות כלכליות ובעניין הספציפי הזה דובר על הטבות בתחום החינוך.

במשפט חוקתי עסקנו בשוויון ועל רקע זה הנשיא ברק פסל את החלטת הממשלה.

השופט חשין הלך על הבחינה המינהלית. והוא בדק את סוגיית ההסדרים הראשוניים וההסדרים המשניים.

האם הממשלה מכוח הסמכות השיורית יכולה להקים בניין כל כך רחב ומורכב של איזורי עדיפות לאומית עם השלכות רוחב כל כך גדולות. והשופט חשין ענה שלא.

השופט חשין אמר שצריך לבדוק את הצורך בהסדר ראשוני לפי שלוש מבחנים:

1.         עד כמה ההשלכות רחבות, ככל שהן יותר רחבות כך הזירה המתאימה היא הכנסת.

2.         האם הנושא נמצא במחלוקת ציבורית ככל שהמחלוקת רחבה יותר – זה מצריך הסדר ראשוני.

3.         האם השלכות הרוחב התקציביות הם רבות.

ביחס לכל שלושת המבחנים האלה מגיע השופט חשין שהנושא צריך להיות בהסדר ראשוני בכנסת.

מבחן הסמכות הוא יותר מבחן ניטרלי.

עמדת הנשיא ברק שבדק מבחינת השוויון, הוא פסל את שיקול הדעת.

לגבי הסדר ראשוני או משני צריכים להחליט על גבי 2 נדבכים:

1.         לפי החוק המסמיך – עד כמה הוא רחב ומצדיק את ההסמכה.

2.         המהות – מה המהות של ההסדר שרוצים לעשות, לפי המבחנים של חשין.

בשילוב של שניהם גוזרים את התוצאה האם מדובר במהלך המחייב הסמכה מפורשת ספציפית יותר מהכנסת או שמדובר במהלך שניתן לכונן אותו על סמך ההסמכה הקיימת.

גבולות הסמכות של הרשות המינהלית

לרשות המינהלית יש סמכות, גם הרשות המינהלית יכולה להיתקל בבעיה איך לפרש את הסמכות שלה ? מה גבולות הסמכות שלה ?

בשאלות מסויימות, הלכה למעשה, רשויות מינהליות נוקטות עמדה.

מה העמדה שבית המשפט צריך לגלות כלפי מהלכים כאלה של הרשות ?

האם הפרשנות של הרשות מחייבת את בית המשפט ? האם הוא צריך להתחשב בה ?

הלכת Chevron (1984)

בארה"ב יש הלכת Chevron (1984) שם בית המשפט העליון האמריקאי קבע שאם יש חוק לא ברור, בית המשפט צריך לקבל פרשנות סבירה של הרשות המינהלית את החוק אפילו אם בית המשפט סובר שהפרשנות צריכה להיות אחרת. הלכה זו קיימת עד היום בארה"ב.

במצב דברים לא ברור הקונגרס האמריקאי הפקיד את המלאכה של הישום הקונקרטי בידי הרשות המינהלית.

לרשות המינהלית יש את המומחיות היחודית לקבל החלטות לגבי המנדט המקצועי שניתן לה.

הגישה האמריקאית היא גישה מאד בעייתית.

סמכות כוללת מרכיב של מקצועיות, אבל צריכים להיכנס לתמונה שיקולים לבר-מקצועיים. שיקולים הקשורים לשוויון, שיקולים חוקתיים. וכאשר הרשות מקבלת החלטה מקצועית חשובה או שורשית בתוך שיקול הדעת המקצועי שלה צריכים להיכנס גם מרכיבים נוספים שאינם מקצועיים במובן הצר אלא גם שיקולים אחרים שלגביהם העין של בית המשפט יותר טובה.

בסופו של דבר, גם מי שדוחה את גישת chevron באים ואומרים שאפשר וצריך להתייחס לעמדת הרשות המינהלית אלא בהחלט המילה האחרונה היא של האורגן המבקר, האורגן השופט שהוא הפרשן המוסמך של החוק.

בג"צ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים

בבג"צ זה עומד על הפרק חוק השבות.

השאלה היא: מה הזכויות שיש ליהודי תושב ישראל שהתחתן עם תושבת חוץ לא יהודית ?

האם בת הזוג מקבלת זכויות באופן אוטומטי מכוח חוק השבות.

הסתבר שבמשך שנים המדיניות של משרד הפנים הייתה להכיר באותם בני זוג ופתאום החליטו לשנות את המדיניות.

השופט חשין שואל מה צריכה להיות עמדת בית המשפט ביחס לעמדה של משרד הפנים. אומר השופט חשין שהמשקל לעמדת הרשות " הוא קל כנוצה וכבד כנוצה", השופט חשין מבחין בין סוגים שונים של סמכויות. כאשר מדובר בסמכות מקצועית כמובן שהמשקל נוטה לכיוון הרשות המינהלית.

חוק השבות ללא ספק הוא עניין אידיאולוגי וכן הגדרת מיהו יהודי, ובשאלה הספציפית הזו וודאי שהעמדה של משרד הפנים פחות חשובה לבית המשפט כאשר בית המשפט יחליט אם מקבלים זכויות במצב כזה או לא.

בסופו של דבר, הסכים בית המשפט שאין אזרחות אוטומטית. בניגוד למקרה בו יהודי עולה לארץ עם קרובי משפחה לא יהודים.

השורה התחתונה: הלכת chevron בארץ לא מקובלת. גם אם הרשות מציעה פרשנות סבירה לסמכות בית המשפט חייב לבדוק מה הסמכות.

ככל שמדובר בעניינים מקצועיים משקל הדעה של הרשות המינהלית כבד יותר וככל שמדובר בעניינים פחות מקצועיים משקל הדעה של הרשות המינהלית הוא פחוּת.

שיקול הדעת בסמכות המינהלית

חובת הציות

ישנו מדרג היררכי בתוך הסמכות המינהלית.

בסמכות מינהלית יש בעלי תפקידים, ויש מנהלים כפופים להם וכפופים לכפופים.

בראש משרד ממשלתי יש את השר ולשכתו, ויש את המנכ"ל שלמעשה הוא ראש הפירמידה המקצועית במשרד, ומהמנכ"ל כל השרשרת מתחילה להתגלגל. סמנכ"לים, ראשי אגפים, מפקחים, עובדים וכו'.

וכאן מתעוררת השאלה לגבי חובת הציות.

האם אדם בכיר יכול לדרוש מעובד להפעיל את הסמכות של העובד ?

בגלל שמדובר בראשות היררכית, העובד חייב לעשות את הדברים שנדרש לעשות, ועובד ממשלתי שלא מציית עובר עבירה משמעתית לפי סעיף 17 (2) לחוק עובדי המדינה.

לפי הסעיף הזה, עובד עובר עבירה משמעתית אם הוא קיבל הוראה כללית או מיוחדת ולא עושה את הנדרש ממנו.

מה קורה כאשר הפקיד חושב שהדרישה שהוא קיבל מהממונה לא בסמכות הממונה או שלדעתו נפל פגם בהחלטה של הממונה –

האם העובד יכול לא לעשות את ההוראה שקיבל מהממונה ?

עש"מ 318/04 מנוס נ' נציב שירות המדינה

מנוס הוא חוקר מכס בתחום הסמים, הוא עבד באשדוד והיחידה שלו הוכפפה לאגף המכס באשדוד תחת ניהולו של מר משה כהן.

מנוס סירב לעבור לבניין החדש של המכס וטען שיש שם בעיות אזבסט, כמו כן הוא התייצב מול המשרד של משה כהן וקרא באופן מופגן עיתונים וספרים בשעות העבודה וכן עישן ואכל כדי להפריע במתכוון לעבודתם של העובדים.

מנוס טען שההחלטה על העברה היא החלטה שהתקבלה בחוסר סמכות שכן מי שקיבל את ההחלטה על הקמת היחידה שלו הייתה הממשלה, ומי שקיבל את ההחלטה על העברת היחידה לאשדוד היה פקיד ולא הממשלה. ולכן, נפל פגם בהחלטה על העברה ולכן ההחלטה היא לא כדין.

לגבי טענתו על הבריאות הודיעו לו שעשו בדיקות והכל בסדר.

על רקע זה ועל הרקע שסירב לעשות דברים נוספים, הוא פוטר.

השופטת בייניש, בדן יחיד, מנתחת מה היחס בין חובת הציות וגבולות חובת הציות של רשות צבאית מול רשות מינהלית.

ברשות צבאית החובה היא הרבה יותר דרמטית, ורק כאשר מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל ניתן לסרב.

השופטת בייניש אומרת שבשירות המדינה ניתן להציב את הרף יותר נמוך אך יחד עם זאת, העורר הספציפי לא הראה שההוראות שקיבל נופלות לתוך המתחם.

ראשית, היא מציינת את עמדת הנשיא שמגר שחובת הציות על קיום הוראות שאינן בלתי חוקיות באופן ברור וגלוי. ועובד יכול לערור על החלטה בפני אנשים בכירים יותר או מוסמכים.

אבל בינתיים, אלא אם מדובר על משהו שהוא לא כדין בצורה ברורה, הוא צריך לבצע.

השופט זמיר מרחיב. השופט זמיר מבחין בין כמה בסיסים שבהם ניתן לסרב למלא הוראה של רשות מינהלית:

1.         משהו פלילי – ברור שהעובד לא יעשה.

2.         פעולה החורגת בעליל מעקרונות בסיס של המשפט המינהלי – לא חייבים לציית. לדוגמא הנחיה להפלות ציבור מסויים.

3.         דברים שהם בחוסר סמכות בולט – גם כאן העובד לא חייב למלא.

אם לעובד יש ספק, אין ברירה והעובד חייב למלא.

למעשה, המקרים בהם עובד מרגיש חופשי להגיש תלונות הם נדירים.

מה קורה כאשר החוק נותן לפקיד, נושא תפקיד, סמכות והוא כפוף לממונה עליו.

ואז מגיע הממונה ונותן הוראה לגבי הסמכות שהחוק נתן לאותו נושא תפקיד. האם הוא חייב לשמוע בקול הממונה או שיש לו שיקול דעת עצמאי ?

בג"צ 70/50 מיכלין נ' שר הבריאות

מיכלין הוא אחד מ-26 עותרים שעתרו לבג"צ לאור ההתנהלות של פקיד במשרד ההספקה והקיצוב. באותו זמן, הייתה הסמכה לקבוע מחירי מקסימום לשורה של מוצרים. והיו שם תקנות הגנה למניעת רווחים מופקעים, התקנות הנ"ל מסמיכות את הפקיד במשרד ההספקה והקיצוב לקבוע מחירים.

מיכלין ו-25 אחרים סיפקו מוצרים רפואיים והם סגרו הסדרים לגבי מכירה ומחירים עם הממשלה ושר הבריאות והגיעו להסדרים די קונקרטיים.

ואז הפקיד ממשרד ההספקה והקיצוב קבע הסדרים אחרים מכוח סמכותו לפי תקנות ההגנה למניעת רווחים מופקעים. הפקיד הזה, ישב במשרד הבריאות.

והתעוררה השאלה איך יכול שהפקיד מקבל החלטה נגד שר הבריאות ונגד הממשלה.

השופט דונקנבלום שכך זה צריך להיות, הפקיד קיבל את הסמכות הקונקרטית והוא מפעיל את סמכותו כדין. אם הוא היה מסיג את שיקול דעתו מפני שיקול הדעת של השר הממונה – שיקול הדעת שלו היה פסול בגלל שהחוק נותן לו את הסמכות לקבל את ההחלטה.

ואם שר הבריאות היה כופה עליו להחליט על מחיר מסויים – זה היה פגם מינהלי.

כאשר החוק נותן סמכות ישירה, הרשות המינהלית חייבת להפעיל שיקול דעת עצמאי.

הבעיה בעניין מיכלין היא שהאחריות הכללית היא על המנהל לא על הפקיד, למרות שהוא קיבל הסמכה בחוק ספציפית לנושא. מאחורי ההיררכיה יש אחריות ויש הגיון בסיסי שמי שבראש נושא באחריות יותר משמעותית וצריך לתת לו את הכלים לממש את האחריות הזו.

ההלכה הזאת היא נגזרת מהגישה שלנו כלפי הגורמים הפוליטיים והגורמים המקצועיים.

מחד, אנחנו נותנים פחות אמון לממשלה ביחס לאמון שאנחנו נותנים לפקידים זוטרים יחסית. כמובן שמראש לפסול את נושאי המשרה בממשלה זו גישה בעייתית.

מאידך, לתת מראש אמון רב בפקידים שהם מקצועיים נטו – זה גם אמון רב מדי ולא נכון באופן מציאותי.

בסופו של דבר, הלכת מיכלין קיימת עד היום אבל התחילו לצמצם אותה ולקבוע בה כללים.

גישת השופט זמיר היא שבאופן כללי צריכים לשמר חובת ציות. ואם בא ממונה לגבי כפוף שקיבל סמכות בחוק – בעל הסמכות צריך לציית. אבל יש חריגים.

יש סמכויות, בראש ובראשונה בעלות אופי שיפוטי, שלגביהם העיקרון של העצמאות – נשמר.

למשל, אדם שהוא אחראי משמעת ויש לו סמכות עפ"י החוק. גם אם יבוא אדם בכיר ביותר, הוא לא יכול לכפות את דעתו על בעל הסמכות. ואם בעל הסמכות ישמע לממונה שלו – החלטתו פסולה.

כמו כן, מבקרי פנים, חשבים במשרדי ממשלה וכד' הם חייבים להיות בעלי סמכות ולא כפופים למנהלים.

הכלל הוא כפיפות החריג זה העצמאות.

מתי החריג חל כאשר הסמכות של הפקיד היא סמכות בעלת מאפיינים שיפוטיים או בעלי סמכות של ביקורת.

הביקורת של השופט זמיר היא גם ביקורת פרקטית. לטענתו, הלכת מיכלין לא עובדת בעולם האמיתי. אם המנכ"ל מגיע לפקיד ואומר שהוא חושב ש… ,  זה בדר"כ מספיק. ומי שלא עושה את זה יכול להיפגע בעתיד. הרי כולם רוצים שהמנכ"ל אוהב אותם.

לכן אין טעם בהלכה נשגבה כאשר המציאות היא אחרת.

הפסיקה גם הבינה שיש בעיה עם עצמאות שיקול הדעת והחליטה לצמצם את שיקול הדעת.

אחת הדרכים לצמצם זאת זה החיוב בהתייעצות.

הפקיד מפעיל שיקול דעת עצמאי אבל הוא מתייעץ עם הממונה שלו ואז גם הפקיד עושה את דברי הממונה, זה עדיין בגדר שיקול הדעת העצמאי לאחר שלקח את עמדת המנהל בחשבון.

בג"צ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר

מה הסמכות שיש לשר האוצר לתת הטבות מס וכפר ורדים לא קיבל הקלות במס.

את כפר ורדים ייצר ד"ר חשין ואחת הטענות שהעלה התמקדה בקשר שהתקיים בין גורמי הצבא לבין שר האוצר. ד"ר חשין טען ששר האוצר לא הפעיל שיקול דעת עצמאי. לטענתו, הצבא הכין רשימה לפי מס' קריטריונים שנקבעו ואת זה שר האוצר לקח ונתן הנחות במס בהתאם.

ולפי זה, שר האוצר לא הפעיל שיקול דעת עצמאי.

להבדיל מ"התייעצות" שהיא סוג של מכבסת מילים לקבלת עמדת הממונה, כאן יש דילמה אמיתית. כי בסופו של דבר הסיבות שבגללם מוצדק לתת הקלות במס הם סיבות בטחוניות.

השופט אור דוחה את הטענה הזו וקובע שאין בעיה בכך ששר האוצר מאמץ את הדו"ח של הצבא. אין הכוונה ששר האוצר סומך בצורה עיוורת על דו"ח הצבא אלא שהוא ראה והחליט שזה הדו"ח הנכון והמתאים למציאות.

בסופו של דבר השופט אור קיבל את העתירה אבל מסיבה אחרת.

השופט זמיר היה מאד עויין לשיקול הדעת. השופט זמיר יחס משמעות מאד גדולה לעיקרון ההיררכיה. אמנם החוק נתן סמכות לפקיד א' אבל עדיין פקיד א' כפוף לפקיד ב' הנמצא מעליו.

ולכן, אם פקיד ב' מעוניין שהדברים יתועלו בצורה מסויימת הוא צריך לדאוג שכך זה יהיה.

דוגמא שממחישה את החלחול של הגישה לפסיקה ניתן לראות ב-

בג"צ 5016/96 פס"ד חורב נ' שר התחבורה

הדבר שעומד על הפרק הוא סגירת הרחוב לתנועה בשבת.

כאן קרה משהו בתחום המשפט המינהלי, שר התחבורה נטל את הסמכות של המפקח וגם כאן השופט חשין מקשה ושואל מה קרה למפקח ?

במשך חודשים המפקח אומר שאסור לסגור את הכביש, נפגש עם שר התחבורה ופתאום מותר לסגור את הכביש בשבת.

המפקח על התעבורה הסביר שהוא הסתכל רק מהצד התעבורתי ולסגור את הכביש בשבת לא נראה לי הגיוני, לאחר שנפגש עם השר הבין שיש כאן יותר מעניין תעבורתי גרידא ויש לקחת בחשבון גם שיקולים אחרים כגון פגיעה ברגשות הדת. ולכן הוא החליט שכן לסגור את הכביש מדי פעם במהלך השבת.

למעשה, לאחר שעברה הסוגיה כמה ועדות השר לקח את הסמכות לידיו כי אמר שבסוגיה כל כך רגישה הוא, כשר, צריך להחליט.

השופט חשין אמר שאם יש לממונה סמכות ליטול את הסמכות מהכפיף אז הוא גם יכול לתת לו הוראות ואז גם אם החוק נותן את הסמכות לכפיף הוא עדיין כפוף למנהל שלו ולמעשה זה ריכוך של עיקרון שיקול הדעת.

היכן שחשוב שתהיה עצמאות שיקול הדעת ממילא, ככל הנראה, הממונה לא יוכל ליטול את הסמכות ולכן לא ניתן לבצע הוראות. אולם במקום שבו המנהל יכול ליטול את הסמכות כנראה שלא חשוב כל כך שהוא יהיה עצמאי בשיקול דעתו.

וזה אחד הריכוכים העיקריים בעיקרון של עצמאות שיקול הדעת.

השיטה של השופט חשין

יש בעיה בתור אחריותיות – קבלת אחריות של המנהל.

אם המנהל נותן פקודות לאנשים והם מצייתים. הדבר פחות שקוף מבחינה ציבורית שהרי ההנחיה היא של המנהל והציבור לא יודע שהמנהל נתן את ההחלטה וחושב שהחלטה זו ניתנה ע"י הפקיד.

לעומת זאת, אם השר יקח את הסמכות מהממונה מבחינת שקיפות הדבר הוא יותר טוב כי אז רואים שמי שקיבל את ההחלטה הוא מי שנטל את הסמכות, המנהל.

ואז האחריות בצורה ישירה מופנית למנהל ואז הוא גם נתון לביקורת ואז יתכן שגם המנהל ישקול אם להתערב בפקיד הכפוף אליו.

בג"צ 6673/01 פס"ד התנועה למען איכות השלטון נ' שר התחבורה

הסמכות מוגדרת בסעיף 17(ב) ואומרת שמועצת הרשות תמנה לאחר שהובאה בפניה המלצת מנהל הרשות באישור שר התחבורה, משנה למנהל.

המועצה מקבלת את המלצת מנהל הרשות ואח"כ יש את אישור שר התחבורה וזו הפרוצדורה למינוי המשנה למנכ"ל. פרוצדורה דומה קיימת גם לגבי הארכת הכהונה של המשנה למנכ"ל.

במקרה הנדון התברר שכאשר רצו להאריך את כהונתו של מר עוזני שר התחבורה לא היה כל כך נלהב, כאשר מנהל הרשות הבין ששר התחבורה לא רוצה להאריך את הכהונה הוא הוריד את ההמלצה שלו.

כאן בית המשפט העליון יחס חשיבות מאד משמעותית על הסדר שקבוע בחוק. לא הולכים קודם לשר התחבורה ואח"כ למועצה אלא קודם הרשות צריכה לקבל את ההחלטה וכשהמנהל מביא את זה למליאה והיא מסכימה ואז לשר יש סמכות לאשר או לא.

הנשיא ברק מסביר שכאן הפכו את היוצרות, שהסינון הראשוני עבר במשרד השר ואח"כ עשו את קבלת ההחלטה.

הכובד של קבלת ההחלטה עבר מהמועצה ללשכת השר. הביאו כאסמכתא את הלכת מיכלין והנשיא ברק אמר שכאן מיכלין זה לא אסמכתא שכן רשות הנמלים והרכבות היא רשות עצמאית אוטונומית ושר התחבורה לא יכול לתת הוראות ישירות למועצה או לגורמים בתוך הרשות בגלל שזה לא גוף הכפוף אליו בצורה היררכית.

השופטת פרוקצ'ה אומרת יותר מהנשיא ברק. היא אומרת שבשלבים הראשונים אסור בכלל להבין ולדעת מה חושב השר ורק לאחר שהמועצה מחליטה השר יגיד את דברו.

וההליך שהתנהל כאן היה בניגוד גמור לנוהל ולמצב הרצוי.

החובה לפעול

יש הבחנה בסיסית בין סמכות חובה לסמכות רשות.

בסמכות רשות יש שיקול דעת האם להפעיל את הסמכות או לא.

בסמכות חובה האדם חייב לפעול בהינתן נתונים מסויימים.

באופן כללי כאשר יש לרשות סמכות היא צריכה לבחון את שאלת המימוש של הסמכות.

כאשר פונה גורם לרשות ומבקש ממנה לפעול, על הרשות לבדוק האם יש לה סמכות לפעול או לא, לאחר מכן על הרשות לבדוק איך לפעול והשאלה השלישית היא מה קורה אם הרשות לא פועלת מהר מספיק ? מה קורה עם מהירות הפעולה ? מה מבחינה משפטית ניתן לעשות כאשר הרשות מתעכבת ?

האם יש סמכות לרשות לפעול אם לאו

כאן יש אבחנה לגבי הטענה של חוסר סמכות:

1.         פרט.

2.         הרשות עצמה.

נניח שבאים שני אנשים לרשות ומבקשים סעד מינהלי ואף אחד מהם לא מעלה טענה של חוסר סמכות, עדיין מוטלת חובה על הסמכות כרשות מינהלית לבדוק ולהחליט אם יש לה סמכות.

וזה בלי קשר להסכמה או אי הסכמה.

רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי

במקרה זה עומד על הפרק הליך בבית משפט מחוזי בחיפה, מדובר בסכסוך הקשור בקרקע ויש ויכוח בין כלפה לזהבי.

התביעה דרשה הצהרות לגבי אכיפה ושימוש בקרקע ולחילופין פיצויים.

אין ספק שבצורה המקורית כפי שהוגשה התביעה יש סמכות לבית משפט מחוזי. ההליך מתנהל והצדדים טוענים את טענותיהם ומגישים סיכומים ואז מסתבר שהתובעים בעצם מוותרים על האכיפה ועל ההצהרות ורוצים רק פיצויים בסך 700,000 ₪ ואז הם נופלים מתחת לסמכות של בית משפט המחוזי שכן טווח של עד מליון וחצי ש"ח זה בסמכות בית משפט השלום.

במצב דברים כזה בית  המשפט יכול בעצמו לבוא ולהגיד שזה לא בסמכותו. רשות מינהלית חייבת כל הזמן לבדוק אם היא פועלת במסגרת הסמכות שלה.

במקרה זה, יכולה להתעורר בעיה שהרי הצדדים נמצאים בשלב מתקדם ולקחת את הנושא מחדש בבית משפט השלום או להביא את זה לשופט אחר כמשהו מובנה, לכן פותחה הטענה שעניין של חוסר סמכות צריך לעלות בהזדמנות הראשונה.

השופט טירקל פסק שהיות והוא לא העלה את הנושא בפעם הראשונה, זה משתיק את טענתו מלהעלות את הטענה בשלב מאוחר יותר.

השופט עמית בבית  המשפט המחוזי פסק שהסמכות נקבעת לפי המצב ההתחלתי בהגשת התביעה.

טענה של חוסר סמכות היא טענה מאד רצינית, אבל סמכות זה לא רק עניין של הצדדים אלא גם עניין של החברה.

אם המחוקק לא נתן סמכות, יתכן ויש לזה סיבה.

אם שני צדדים מסכימים והרשות בעצם, בגלל שאחד מהצדדים לא העלה את הטענה מוקדם, זו סיבה להשאיר את הדבר הלא תקין – זה תלוי בנסיבות.

במקרה כלפה זה פחות בעייתי שכן בית משפט מחוזי יכול לעסוק בדברים של הערכאה הנמוכה יותר, הפוך כאשר לבית משפט שלום מוגשת תביעה בסמכות בית משפט מחוזי – הסיכוי שזה ישאר בסמכות הנמוכה הוא נמוך יותר.

כאשר האינטרס הפרטי הוא יותר גבוה ביחס לשינוי בסמכות, אז ההשתק בסמכות יקבל משקל עודף ואילו כאשר האינטרס הציבורי הוא להעביר לסמכות אחרת האינטרס הפרטי מקבל משקל נמוך.

סמכות זה דבר שהרשות יכולה לעורר בעצמה. והבעיה מתחילה כאשר נושא הסמכות עולה בשלב מאוחר בדיון.

כאשר יש סמכות והרשות לא רוצה להפעיל את הסמכות.

בג"צ 35/48 ברסלב בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה

חברת ברסלב בע"מ רצתה לקבל רשיון יבוא. ושר המסחר והתעשיה אמר שיש לו סמכות רשות ולכן הוא אפילו לא חייב לקרוא את הבקשה של העותר. בית המשפט פסק שהשר לא יכול שלא לעיין בבקשה ולזרוק אותה הָסַלַה.

גם אם יש סמכות, ברור שבעל הסמכות חייב להתייחס לכל פניה המבקשת להפעיל את הסמכות שלו.

בג"צ  297/82 ברגר נ' שר הפנים

בית המשפט העליון פירש את התקנת שעון קיץ כמחייבת ואז הכנסת תיקנה את החוק והבהירה שיש לשר הפנים שיקול דעת האם להתקין שעון קיץ או לא.

שר הפנים, לאחר תיקון החוק, קיבל את ההחלטה שלא להתקין שעון קיץ. השאלה הייתה האם הוא חייב להפעיל את סמכותו.

כאן יש הבדל גישות בין השופט ברק לנשיא שמגר.

שניהם מסכימים שכאשר יש סמכות מוטלת החובה לשקול את הפעלתהּ.

השופט ברק, בדעת רוב, בדק את שיקול הדעת של שר הפנים והגיע למסקנה ששיקול הדעת של שר הפנים הוא סביר.

הנשיא שמגר קיבל את העתירה, בדעת מיעוט, הנשיא שמגר אמר שהוא לא מחליט האם צריך או לא צריך להתקין שעון קיץ. למעשה באו והראו לשר הפנים מדוע חשוב שעון קיץ למשק ושר הפנים דחה את כל המידע שקיבל בהינף יד. אם שר בוחן שאלה האם להפעיל את הסמכות הבחינה צריכה להיות רצינית. אולי גם לשלוח שאלות למומחים אחרים. השר לא יכול מול מידע מוצק שמציגים בפניו בלי התייחסות רצינית. ולכן כאשר מדובר בסוגיה כל כך רחבה ומשמעותית החובה של השר כלפי הציבור לבדוק האם להפעיל את הסמכות.

עצם העובדה שיש סמכות רשות, עדיין בית המשפט מחייב את בעל הסמכות לעשות בדיקה מעמיקה בשאלת הפעלת הסמכות שלו.

הנחיות מנהליות והנחיות פנימיות

הנחיה מינהלית היא אחת הכלים לעבודה של הרשויות המנהליות.

ההנחיות מאזמנות בין יעילות, הגינות סבירות וכו'.

הכלי הנ"ל לא מוסדר בחקיקה כלשהי אלא בהנחיה של היועמ"ש המסדירה את ההנחיות המנהליות.

הגדרה: הנחיות מנהליות הן כללים גמישים שרשות מנהלית קובעת לעצמה כדי שידריכו אותה בהפעלת סמכותה.

דוגמא: למשל ענישה פלילית של בתי משפט – יש לבית המשפט את הסמכות לתת עונש על הרשעה בפלילים – אדם הורשע בפלילים, לשופט יש את שיקול הדעת להחליט מה יהיה העונש שיקבל הנאשם.

בהנחיות מינהליות יש בעיה מובנית, אמנם ההנחיות יוצרות שיוויון בצורת העבודה אולם בהפעלת שיקול הדעת של בעל הסמכות יכול להיות שיקול דעת שונה אצל שני השופטים ומאידך קביעת עונש מינימום תגביל את שיקול דעתו של השופט.

מצד אחד יש את אלמנט השוויון שמשקף במידה רבה הגינות ואולי גם יעילות אך מצד שני אנחנו רוצים לשמר לרשות להפעיל שיקול דעת נקודתי בגלל שוני בנסיבות.

להנחיות המנהליות יש גם רציונל של יעילות – על מנת "לא להמציא את הגלגל מחדש", בכל נושא יש תכנית פעולה, כך הפקידים באותו משרד יודעים איך אמורים לפתור את המקרה, ההנחיות המנהליות מאפשרות  חיסכון במשאבים.

מצד שני ברשות שלטונית  עקרון השוויון מאוד רלוונטי. ולכן נוצר מתח תמידי בין השוויון והיעילות לבין החובה הבסיסית להפעיל שיקול דעת.

דוגמא קלסית להנחיות מנהליות היא התקשי"ר שהוא התקנון לעובדי המדינה כמו גם כמו גם הפקודות הצהליות.

הנחיות מינהליות מול תקנות

תקנות יש לפרסם ברשומות, ובית משפט הרחיב את דרישה לפרסום גם להנחיות.

השרים מתקנים את  התקנות אבל הם יכולים גם לתת הנחיות מנהליות.

תקנות הרבה יותר קשיחות מהנחיות מנהליות, אין בהן חריגים ואין שיקול דעת. הנחיות כשמן כן הן, הן מנחות ולא מחייבות. כמו כן, חוק ותקנות משנות נורמות חברתיות  ומשנות חובות וזכויות לציבור, ההנחיות, לעומתם, חלות בתוך הרשות עצמה, מופנות לעובדי הרשות.

אלה הבחנות חשובות, אולם בפועל ההבחנה בין הנחיות לבין תקנות קשה יותר.

לדוגמא: הנחיות היועמ"ש הם הנחיות המחייבות את כל היועצים המשפטיים בכל המשרדים וגם תובעים פליליים. כשחיים כהן היה היועמ"ש הוא החנה שלא להגיש כתבי אישום בעניין משכב זכר, זו החניה מנהלית פנימית של היועמ"ש אולם בפועל, זה שינה מצב משפטי נהוג. דוגמא נוספת הייתה הנחיה של היועמ"ש שכתב אישום יוגש בגין עבירות מס הכנסה רק אם מישהו לא שילם מס הכנסה למעלה משנה, ואם אדם לא שילם מס הכנסה עד שנה לא יגישו נגדו כתב אישום פלילי – זו הנחיה המשנה נורמות.

בהרבה מקרים הפקידים ברשות המנהלית לוקחים את ההנחיות המנהליות ככלל שלא סוטים ממנו.
בג"צ 418/88 פס"ד צבן

בפס"ד צבן נפסק שברגע שרשות מנהלית צריכה לחלק כספים חייבות להיות הנחיות מסודרות עם קריטריונים שוויוניים. ברגע שלא ניתן להבטיח הפעלה שוויונית יש לנו חשש מפגיעה בעקרון הנאמנות לציבור.

שינויי בהנחיות המנהליות

ישנה הנחיה שחלה על רשויות מנהליות שאם יש נגדם פס"ד אפילו ברמה של בימ"ש מחוזי, הן צריכות לשנות את המדיניות בצורה רוחבית, כוללת, ולא רק במקרה הספציפי הנדון בבית המשפט.

אולם, לעתים, הרשות מעדיפה להתעלם מההנחיה הזו עד לפסיקת בית המשפט העליון. לדוגמא בבית המשפט המחוזי פסק כב' השופט טוביה כי הוצאות המטפלת הן הוצאה מוכרת למס.

במקרה זה הגישו רשויות המס ערעור לבית המשפט העליון, והן מחכות להחלטת בית המשפט העליון בנושא ואז ישנו את המדיניות בצורה רוחבית.

בג"צ 3362/91 רפל נ' שר הביטחון -בג"צ העתודאים

הייתה הנחייה במשך שנים שגרמה לכך שעתודאים שובצו במקומות המתאימים לתואר אותו עשו לפני גיוסם. ההנחייה הנ"ל שונתה ועתודאים החלו משובצים במקומות שונים בצבא, לא ו דווקא בהקשר לתואר בו למדו. קבוצת עתודאים שהבינו שכנראה ישבצו אותם בשירות קרבי, שלא קשור כלל ללימודיהם, עתרו לבג"צ.

העתודאים טענו שהמדיניות הנהוגה יצרה הסתמכות ולכן למרות שלא הבטיחו להם שיבוץ במקום הקשור לתואר אותו למדו, ההסתמכות הייתה מבוססת על הנוהג שהיה קיים במשך שנים וכך גם נאמר להם טרם לימודיהם.

כב' השופט שלמה לוין קיבל את העתירה וקבע כי ההחלטה לשינוי המדיניות לא הייתה סבירה שכן היא לא לקחה בחשבון את כל האנשים שהסתמכו על המדיניות. בית המשפט הורה לבדוק באופן פרטני כל אחד מהעותרים.

בית המשפט לא הורה לצבא לשנות את המדיניות ו/או לקבל את החיילים ישירות למקום התואם את התואר אותו למדו, בית המשפט ביקש שהצבא יתחשב בהסתמכות שהייתה לכל אחד מהעתודאים ולכן ישבץ אותם באופן פרטני ולא באופן כללי לשלוח אותם לחילות ומקומות שלא תואמים את התואר אותו למדו.

פרסום של הנחיות מנהליות

בג"צ 5537/91

לאחר שהוגשה עתירה כנגד שיקול הדעת בעניין הניכויים במס הסתבר כי יש הנחיות מינהליות הקובעות כי במקרה בו לא הועברו ניכויים בתקופה של פחות מחצי שנה, לנישום ללא הרשעות קודמות והנישום שילם את חובו, לא יעמידו אותו לדין במשפט פלילי. הפרקליטות לא רצתה לפרסם את ההנחיות הללו מחשש שאנשים רבים יחכו עד לרגע האחרון בהעברת הניכויים וכך יווצר חוסר סדר ולחץ בסוף התקופה.

 כב' השופט חשין קבע כי בגלל החשיבות של ההנחיות ובגלל הצורך שיהיו תחת ביקורת ציבורית ובגלל עיקרון השיוויון, צריך לפרסם את ההנחיות. היום, לצורך העניין, ניתן לפרסם באינטרנט. השופט חשין בפסק הדין הפנה לדברי השופט כהן ב-

ע"א 421/61 מדינת ישראל נ' האז

שם דובר בהתנהלות של מנכ"ל בתי הדואר. פקידות בתי הדואר הסמיכה את המנהל הכללי של בתי הדואר לקבוע הנחיות אבל פטרה אותו מלפרסם את ההנחיות. ולכן, בכל פעם שעלתה בעיה עם קוי הטלפון הוציא המנכ"ל את ההנחיות מהמגירה ולמרות התקנות והחוק עבד לפי הנחיותיו. בפסק הדין הנ"ל קבע השופט חיים כהן את המשפט "אין חוקי סתר במדינת ישראל" גם אם יש פטור מפרסום ברשומות עדין אין פטור מפרסום כלל.

לפרסום יש יתרונות משמעותיים- הוא גורם לשקיפות המאפשרת להעביר ביקורת על המדיניות.
עניין הפרסום נובע מעקרון הנאמנות לציבור. לציבור יש זכות לדעת איך המדיניות תשפיע עליהם.
חוק חופש המידע

חובת הפרסום שאמר השופט חשין אומצה ע"י המחוקק בחוק חופש המידע בסעיף 6 מציין את החובה של רשות רלוונטית לפרסם הנחיות פנימיות שמסדירות את הפעילות שלהם, בכפוף לחריגים.

סטיה מהנחיות מינהליות

צריך לזכור שהנחיות הן מנחות והן לא מחייבות בכל מצב, הן לא תקנות.

אם הרשות סוטה מההנחיות היא צריכה להסביר מדוע היא סוטה מההנחיות, והנטל להסבר על הסטיה נמצאת על הרשות.

היוועצות – שיתוף בהליך

ישנם מקרים בהם המחוקק מחייב את הרשות להיוועץ לפני קבלת ההחלטה. ואז מדובר בהיוועצות חובה או היוועצות סטטוטורית ואז הרשות לא יכולה לממש את הסמכות אם לא קיימה התייעצות עם הגורם המתאים על פי החוק.

הסיבה לחייב היוועצות היא שהגורם המקבל את ההחלטה יקבל אותה לאחר שיש לו נתונים מקצועיים מהגוף המקצועי ומצד שני חשוב שהגורם המקצועי יוכל לתרום ולקדם את הנושא בתחום מקצועיותו.

חוק פיצויי פיטורים מחייב את השר להתייעץ בנושא של פיצויי פיטורים עם ארגון העובדים הגדול ביותר (ההסתדרות) וגם עם ארגוני מעבידים שהשר מוצא לנכון.

כמובן שגם כשאין חובת היוועצות הרשות יכולה להיוועץ עם גורמים נוספים. וזו היוועצות וולונטרית. המטרה לבסס את ההחלטה על בסיס מספר נתונים רחב ועמוק יותר.

בג"צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה נ' שר החינוך והתרבות

מדובר במקרה שד"ר שילה רוצה לחפור בעיר דוד חפירות ארכיאולוגיות ואיפשרו לו לחפור בחלקת G. ואז התעורר החשש שיש שם קברים של יהודים.

הרבנים הראשיים ביקרו במקום והכריזו על כל האיזור כעל בית קברות יהודי, והתחילו הפגנות סוערות נגד החפירות.

מנכ"ל משרד החינוך גם נחוש בדעתו שימשיך לחפור. שר החינוך החליט ליטול את הסמכות של מנהל אגף העתיקות וביקש להפסיק או לבטל את הרשיון שניתן לד"ר שילה.

מבחינת החוק מנהל אגף העתיקות צריך להתייעץ עם האגף לארכיאולוגיה, ולאחר שהשר נטל את סמכותו – הוא צריך להתייעץ עם האגף לארכיאולוגיה וכן צריך לתת זכות טיעון לד"ר שילה.

המועצה הייתה צריכה להתכנס מהיום למחר, למרות שהיה צריך לתת לה שבוע מראש להתכנסות. כמו כן התעורר ספק אם השר הביא בצורה מסודרת את דעתו. לא היה דין ודברים מסודר בין השר לבין המועצה. השר גם לא הגיע לישיבה של המועצה ושלח רק נציג וכל מה שהנציג אמר שהשר מבקש להתלות את החפירות עד לליבון יסודי של העניין.

הנשיא לנדוי פירט איך צריך לבצע התייעצות. ראשית, התייעצות היא דו-צדדית היא לא יכולה להיעשות מהשפה ולחוץ, שנית ההתייעצות צריכה להיות בלב פתוח ונפש חפצה מתוך רצון כן ואמיתי לשמוע ומתוך פתיחות מחשבתית לקבל את העצה ושלישית כדי שיהיה מדובר במהלך דו-צדדי גם הגוף המייעץ צריך להבין מה עומד על הפרק. מה העמדה של הגוף המחליט. וכאשר קיימים חילוקי דעות ההתייעצות מנסה לברר את חילוקי הדעות.

לאור הפרטים שהגיעו לבית המשפט, הגיע הנשיא לנדוי למסקנה שלמעשה השר לא כל כך לקח ברצינות את חובת ההיוועצות. בית המשפט קיבל החלטת ביניים שמבטלת את ההחלטה להתלות את החפירה.

ע"פ 22/89 עזבה

רוצים להוציא צו הריסה כנגד בית בקלנסווה וראש הוועדה לתכנון ובניה מוצא שצריך להתייעץ עם ראש הרשות, והוא מתקשר בערב לראש הרשות לביתו לדבר איתו בנושא.

השופט מצא, בדעת מיעוט, לא מתלהב מהפרוצדורה של ההיוועצות.

השופט נותן מס' כללים לצורת ההתייעצות – ראשית, צריך להיות חילופי דברים בין הצדדים. שנית, הם צריכים להבין שהם ממלאים כאן את חובת החוק ולא סתם שיח רעים. שלישית, הסוגיה צריכה להיות מוגדרת בצורה קונקרטית על מה מדובר.

השופט מצא מוסיף שגם אם ידוע שראש הרשות מתנגד להוצאת צווי הריסה צריך לבצע התייעצות בכל מקרה.

השופט בייסקי, בדעת רוב, לגבי העניין להתקשרות הביתה אם ראש המועצה לא מחה – למה זה צריך להפריע לעותר. דבר שני, הובן במהלך השיחה שהם ידעו על מה מדובר. וכאשר ראש המועצה מביע את התנגדותו כלפי בית קונקרטי למרות שההתייעצות לא הייתה בצורה המוקבלת, זה עונה מבחינה מהותית על חובת ההיוועצות שצריך לקיים.

שני השופטים מסכימים שחייבת להיות הדדיות וקונקרטיות. השופט מצא ראה בפרוצדורה כמעידה על חוסר רצינות של המהות, לעומתו השופט בייסקי לא השתכנע שלא הייתה כאן רצינות למרות שהדברים לא נעשו בצורה רשמית.

ע"פ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים

על הפרק עמדה הסוגיה של איוש מועצת רשות השידור וכאן צריך להתייעץ עם מס' גורמים לגבי המועמדים.

היה די ברור מהעובדות שהממשלה התייעצה עם הגורמים הפוליטיים ועם הגופים המקצועיים שצריך להתייעץ קצבו להם זמן קצר (שבוע ימים) ליתן שמות של אנשים שישבו במועצה.

השופט חשין אמר שבנסיבות העניין שבוע זה מעט זמן ואחרי שהגורמים המקצועיים הביאו רשימות לא היה שום מסמך המכיל את הרשימות ולא היה שום דיון לגבי השמות של הגופים המקצועיים בניגוד לדיון שהיה סביב השמות שהוצעו ע"י הגופים הפוליטיים.

השופט חשין הגיע למסקנה שלא היה כאן היוועצות תקינה ולכן הוא ביטל את המועצה וקבע שתוך 4  חודשים צריך למנות מועצה חדשה.

מה קורה כאשר הגוף המייעץ לא חוזר אליי עם תשובה ?

הנקודה שעומדת במקרה כזה על הפרק היא שאם אנחנו תלויים בהתייעצות, הגוף המתייעץ יכול להטיל וטו על החלטת הגוף המוסמך ואז תהיה תוצאה אבסורדית שהגוף המתייעץ לא יוכל לקבל החלטה.

בג"צ 5483/95 גינדי

השופט זמיר אומר שאם המחוקק היה רוצה שהחיוב בהתייעצות יהיה מוחלט היה קובע שהגוף המוסמך חייב לקבל אישור הגוף המייעץ. אולם היות ובחוק כתובה רק חובת ההתייעצות, במקרים חריגים, כאשר אין היענות מהגוף המייעץ, הסמכות יכולה לקבל את ההחלטה גם בלי קיום חובת ההתייעצות.

קריאת חובה ללימוד עצמי

לקרוא פס"ד צבירי

חשוב לציין, כי כאשר גורם שלטוני מחליט להתייעץ התייעצות וולונטרית הוא חייב באותם כללים של התייעצות סטטוטורית.

תחולה בזמן של נורמות מינהליות

אקטיביות

פרוספקטיביות

כאשר רשות שלטונית מחליטה על נורמה מסויימת היא צריכה לקחת בחשבון מרכיב של זמן. ממתי הנורמה מתחילה לחול.

וכאן יש מספר אפשרויות:

רטרואקטיביות – החלה למפרע.  נניח שנורמה חלה אחורה ואומרת שמי שהיו בעלי בתים בין 1992 ל-1994 צריכים לשלם מס שבח כפול. זוהי נורמה שכולה הולכת אחורה, מתמקדת בפלח זמן שעבר ומשנה את המצב המשפטי לגביו.

ויכולים להיות הרבה בעלי בתים שהם כבר לא בעלי בתים אבל זה שינה את המצב המשפטי שהיה בעבר ואין קשר הכרחי בין מה שהיה בעבר למה שקורה היום.

רטרוספקטיביות – אם אני קובע שכל בעלי הדירות ישלמו מס שבח החל משנת 2006, הדבר מחיל על כל מי שהיה משנת 2006 בעלי דירה ועד היום. וזה מצב שמשנה שהיה בעבר אבל עם השלכות לגבי ההווה.

למעשה רטרואקטיביות ורטרוספקטיביות הם תחולה למפרע.

אקטיביות – מעכשיו והלאה.

פרוספקטיביות – בעתיד.

השאלה של תחולת הזמן מתקיימת בשני מישורים:

1.         מישור הסמכות – אם הרשות השלטונית רוצה להחיל את הנורמה לעבר, הרשות חייבת להצביע על מקור סמכות שמאפשר לעשות את זה.

2.         מישור שיקול הדעת – יהיו נורמות שהחלתן מכאן ולהבא, זו תהיה החלה בלתי סבירה. יכול להיות שהסבירות תחייב החלה עתידית של נורמה ואילו החלה מיידית או רטרואקטיבית יהיו בלתי סבירות.

דנג"ץ 9411/00 פס"ד ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשל"צ

העירייה גובה היטלי ביוב, שוב ושוב הסתבר שהיא גבתה היטלי ביוב יותר מהמותר לה. כאשר הסתבר לעיריה שהיא בבעיה, העיריה הכשירה רטרואקטיבית את הגביה באמצעות חוק עזר. חברת ארקו שאלו את העיריה מה מקור הסמכות שלה לחוקק את חוק העזר המתקן.

פס"ד שדות התעופה

השופט זמיר בפס"ד רשות שדות התעופה קובע את השלבים להכשרת דברים למפרע:

1.         מקור סמכות, גם מקור סמכות משתמע לפי ההגיון בחוק – נחשב כמקור סמכות.

2.         סבירות. האם שיקול הדעת היה סביר.

השופטת שטרסברג-כהן, בדעת מיעוט, קבעה את סעיף 15 לחוק הפרשנות כמקור הסמכות. סעיף 15 לחוק הפרשנות הוא סעיף כללי המאפשר התקנת, שינוי וביטול תקנות ומכאן היא קבעה שניתן ללמוד מקור סמכות לתקנן תקנות למפרע וכמו כן ההחלטה הינה סבירה.

הנשיא ברק, בדעת רוב, קבע כי סעיף 15 לא מסמיך לתקן את ההחלטה המוטעית באופן רטרואקטיבי מאחר והוא חל על כל סוגי התקנות וההחלטות והסעיף לא נוקט עמדה בשאלה של תיקון רטרואקטיבי או לא. ובשביל להחליט אם ניתן לתקן באופן רטרואקטיבי זה תלוי בתחום הספציפי העומד לדיון.

מוסיף השופט ברק ואומר שלשיטתהּ של השופטת שטרסברג-כהן הסעיף מאפשר מצב מעוות. שלשיטתהּ ניתן לתקן תקנות רטרואקטיבית אבל אי אפשר לעשות תקנות חדשות בצורה רטרואקטיבית שכן הסעיף מדבר על שינוי תקנות וביטולן.

לעניין חוק העזר, השופט ברק אמר שלגבי זה הם לא דנו ומבקשים מהצדדים שיגישו סיכומים ועדיין טרם התקבל פסק דין בנושא.

הבעיה בתקנות רטרואקטיביות היא בעיה בהסתמכות שכן אנשים מסתמכים על מצב מסויים והוא יכול להשתנות בעתיד, כן יש בעיה של קניין – שלקחו כסף / קניין מאדם שלא כדין.

פס"ד זנדברג

מדובר במצב בו חוק של הכנסת אישר רטרואקטיבית גביית יתר של רשות השידור. אם רשות השידור הייתה צריכה להחזיר את גביית היתר, היא הייתה מגיעה למצב של קריסה כלכלית.

היות ומדובר בחוק, יש בעיה לבטל אותו.

אבל כאשר מדובר בחוק עזר, ניתן לבטל. אולם יכול להיות שבגלל החשש להתמוטטות העיריות ניתן לפי פקודת העיריות להכשיר גביה בצורה רטרואקטיבית.

בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון

מדובר בחוק שנותן הטבות כלכליות למי שקונה / מרחיב / משפץ דירה בירושלים. זו הייתה הצעת חוק פרטית שחוקקה בשלהי הכהונה של הכנסת ולאחר שהוקמה הממשלה, נחקק חוק ההסדרים שהקפיא את התוקף של מס' חוקים פרטיים כולל החוק הזה חצי שנה אחורה.

בתקופה מאז שחוקק החוק ועד שהוקפא אנשים כבר קנו דירות ולקחו הלוואות וכו'.

היות ומדובר ברטרואקטיביות בחקיקה, אין כאן שאלה של סמכות. אם היה מדובר בחוק עזר – צריך למצוא הסמכה בחוק. אבל בחוק של הכנסת – ישנה חזקה שחוק לא חל למפרע (החזקה ניתנת לסתירה) אולם כאן החוק אומר במפורש שהוא חל למפרע.

כאן אומר פרופ' יורן שבשביל לבטל חוק – רטרואקטיביות לא מספיקה, בשביל לבטל חוק צריך להצביע על פגיעה בזכות. כאן יש פגיעה ברורה בקניין. ולכן השופטים מצא, טירקל וריבלין שביטלו את הסעיף בחוק בגלל הפגיעה בזכות הקניין.

השופט חשין, בדעת רוב, פירש את החוק. הוא אמר שאמנם כתוב בחוק שהוא חל אחורה, אבל לא כתוב שהוא חל על מי שהסתמך. ואליו הצטרפו השופטים ברק, פרוקצ'ה, בייניש.

וכאן רואים שני מישורים בכל הקשור לרטרואקטיביות:

1.         להרכיב את הרטרואקטיביות על פגיעה בזכות אדם מוגנת.

2.         בדרך פרשנית ניתן לצמצם את הפגיעה הרטרואקטיבית של החוק.

לסיכום:

פסיקה רטרואקטיבית ניתן לבטל בצורות הבאות-

ברמת החקיקה – פיסקת ההגבלה או פרשנות.

ברמת חקיקת המשנה – הסמכה בחוק וסבירות או מידתיות.

בג"ץ 2832/96 בנאי נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין

לשכת עורכי הדין החליטה חודש לפני הבחינות להעלות את סף המעבר ל-65 ושהיא מוסיפה שבמסגרת הבחינה יצטרכו הנבחנים לכתוב כתבי בי-דין.

אין כאן בעיה של תחולה למפרע שכן זה חל על הבחינה העתידית אולם יש כאן בעיה של שיקול הדעת של החלה בזמן.

השופט זמיר קבע שחודש לפני הבחינה, זה לא סביר. יש אנשים שכבר במהלך ההתמחות שלהם היו נערכים אחרת. ולכן העתירה מתקבלת במובן זה שהעלאת ציון המעבר וכתיבת כתבי בי-דין תהיה אפשרית רק בבחינה הבאה ולא הקרובה למתן פס"ד.

שיתוף הציבור בהליך – מאמרו של בנבנישתי וזמיר

המחברים טוענים שאם לא נערב אף גורם בהליך קבלת ההחלטות, זה לא אומר שלמעשה לא יהיו גורמים המעורבים בקבלת ההחלטות.

כלומר, אם לא נמנה גורם שצריך לתת חוות דעת לרשות המינהלית זה יגרום לכך שההליך יהיה מוטה לטובת בעלי אינטרסים הקרובים לרשות (הקרובים לצלחת). ולכן צריך לחשוב על מערכת או כללים שתוכל בעצם לצמצם את הסכנה הזו.

ככל שהציבור יהיה יותר מעורב בהליך, החשש מההטיות קָטֵן בגלל שיותר גורמים יוכלו לעזור לרשות לקבל החלטות לכיוון הנכון. וההחלטה הסופית שתתקבל תהיה החלטה טובה יותר שכן תשקף את המציאות המקצועית הנכונה.

המחברים במאמר, מצביעים על הגישה האמריקאית. שם ישנו הליך שיתוף של הציבור בתקנת תקנות. כל פעם שרשות פדראלית רוצה להתקין תקנות היא צריכה להודיע לציבור וכל מי שרוצה יכול להביע עמדה בנושא.

הביקורת נגד השיטה האמריקאית היא שהתהליך הזה גורם לכך שהרשות מוצפת בהרבה ניירת כאשר למעשה אף אחד לא קורה את זה וממילא בסוף מחליטים לפי בעלי האינטרסים ברשות.

בג"צ 3638/99 פס"ד בלומנטל נ' ראש עיריית רחובות

רצו להקצות קרקע באיזור חילוני ברחובות למוסד חינוך דתי. השכונה החילונית הגישו עתירה לבג"צ.

השופטת שטרסברג-כהן מקבלת את העתירה, היא פיתחה עמדה שהעירייה לפני קבלת ההחלטה הייתה צריכה לקבל את דעתם של תושבי השכונה. בחוק, לא הייתה שום חובה להודיע או להיוועץ עם אנשי השכונה אבל בנסיבות האלה, בית המשפט חייב את הרשות לשתף את הציבור בהליך.

השופטת שטרסברג-כהן אומרת שכאשר הקצאת הקרקע עלולה להשפיע על אורח חייהם ואיכות חייהם של תושבי השכונה, הרשות צריכה לדאוג או לנסות לשתף את הציבור בפרוצדורה.

העירייה לא חייבת לאמץ את דעת השכונה, אבל כן צריכה לקבל את דעתם של תושבי השכונה.

לחובה הזו יש שתי מטרות:

1.         הליך שבו לציבור יש יכולת להיות שותף לתהליכים של הרשות המשפיעים על חייו. ככל שמדובר בצעדים יותר דרמטיים השיתוף של הציבור יכול להיות יותר עמוק ויותר מחייב.

2.         כאשר עירייה מקבלת החלטה דרמטית, התשתית העובדתית שלה צריכה לכלול גם פרספקטיבה חיצונית של הציבור הרלוונטי.

יכולות להיות החלטות שהרשות לא תוכל להגיד שקיבלה החלטה מבוססת, בלי לקבל את דעת הציבור.

הדבר מוסדר בנושאים מסויימים כגון תחום התכנון והבניה.

המגמה בפסיקה היא להרחיב יותר ויותר את שיתוף הציבור בקבלת ההחלטות.

נכון שראוי הוא שאנשי ציבור ואנשי רשות ירצו לשתף את הציבור, אולם לאט לאט בית המשפט מעביר את ההיוועצות הוולונטרית מתחום הראוי לתחום המחוייב גם כאשר אין חובת היוועצות סטאטוטורית.

פרסום ופטור מפרסום

נושא הפרסום הוא נגזרת של עניין השיתוף בהליך.

הפרסום בא להביא את פעולת הרשות והתקנות של הרשות לידיעתו.

גם אם הציבור לא היה שותף לתהליך מלכתחילה, כאשר מותקנת התקנה ונחקקת בחקיקת משנה הציבור מקבל את האינפורמציה בדרך של פרסום. ואז הציבור יכול לתקוף את זה משפטית או להפעיל לחץ על הרשות- בדיעבד. כדי שהרשות תשקול את עמדתה במידה והתקנה / ההנחיה בעייתית.

סעיף 17 לפקודת הפרשנות אומר שחייבים לפרסם תקנות בת-פועל תחיקתי אם אין הוראה אחרת בעניין זה.

כלומר, יכולות להיות הוראות אחרות בדבר חקיקה הנותנות פטור מפירסום. ופטור מפרסום חייב להיות בחוק.

בג"צ 4950/90 פרנס נ' שר הביטחון

בבג"צ זה דובר על בידוק בטחוני אינטנסיבי בנמל תעופה בן-גוריון.

גב' פרנס, שטסה הרבה, היו עושים לה בדיקות בטחוניות רבות. והסתבר שיש תקנות המסמיכות לעשות בדיקות כאלה מכוח צו הגנה (שעת חירום) (צנזורה) – תש"ך-1960 המדבר על הגבלות בהעברה / הוצאה / הכנסה של כל מיני חפצים מהארץ לחו"ל וההיפך, וצו זה מסמיך את גורמי הביטחון לבדוק שהצו הזה ממומש.

והצו הזה שהותקן מכוח תקנות לשעת חירום (תקנה ראשית) לא פורסם ברשומות ולפי החוק לא חייבים לפרסם אותו ברשומות.

הצו הזה הגיע לידיעת האגודה לזכויות האזרח וגם האגודה הצטרפה לעתירה על חוקתיות הצו.

כתוצאה מהעתירה, המדינה התקינה צו חדש פחות דרקוני ופרסמה אותו.

השופט ברק, שעמד בראש ההרכב בעתירה, אמר שבשביל לפטור מפרסום חייבים הסמכה בחוק וכמובן שדבר חקיקה חדש שיחוקק לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, צריך לעמוד בפיסקת ההגבלה. משום שהסתרת תקנות פוגעת בכבוד האדם שכן האדם לא יכול לקבל החלטות אוטונומיות שכן אינו יודע את כלל המידע הרלוונטי.

הנקודה הזו לא ברורה בפסק הדין.

השופט ברק אומר שגם אם יש פטור בחוק מפרסום, הרשות צריכה לנמק מדוע היא לא מפרסמת את אותן תקנות. כאשר גם אם יש פטור מפרסום ברשומות צריך לפרסם בצורה אלטרנטיבית, ויהיו מקרים שלא צריך לפרסם לא ברשומות ולא בכלל.

ולתוך זה נכנס פס"ד אפרתי של השופט חשין, למרות שאין חובה לפרסם הנחיה מנהלית, יש חובה לפרסם הנחיות מנהליות. ופסיקה זו הוכנסה אח"כ לחוק חופש המידע.

פרסום אפקטיבי

הסוגיה של פרסום כאשר אין חובת פרסום נוגעת לסבירות הפרוצדורה.

בית המשפט אומר שצריך לפרסם הנחיות מנהליות. וזה צריך להיות מפורסם ברשות המנהלית. האפקטיביות של הפרסום זה עניין של סבירות.

השופט ברק כתב שהוא כסטודנט לא הבין את דברי השופט חיים כהן שפטור מפרסום הוא ברשומות אבל לא במקום אחר וכשבגר, הוא הבין זאת.

החשיבות של הפרסום הוא בכך שפרסום זה עיקרון חוקתי בסיסי המצביע על כך שאנחנו בדמוקרטיה להבדיל ממשטר טוטליטארי בו אין פרסום כלל.

תיקון וביטול של החלטות

רשות מינהלית מקבלת החלטה. לצורך העניין לא משנה אם זה בהחלטה, בחקיקת משנה, תקנה וכד'.

ולאחר זמן מה, מתעורר הצורך לשנות או לבטל את ההחלטה.

נשאלת השאלה- מה האינטרסים העומדים על הפרק ? מה האיזון שצריך לבצע ?

מחד, הסתמכות – כאשר רשות מינהלתית מקבלת החלטה ומפרסמת אותה, נוצרת מציאות חדשה הגורמת לאנשים להסתמך על עמדה זו בין אם זוהי החלטה כללית ובוודאי כאשר מדובר בהחלטה ספציפית. ככל שההחלטה יותר משמעותית שינוי ההחלטה פוגע באינטרס ההסתמכות.

מאידך, האינטרס הציבורי – רשות זה דבר שאמור לפעול לטובת הציבור ולפעמים כאשר רשות פועלת בצורה של חוסר סמכות או במקרים כאשר הרשות טועה, מי שישלם את המחיר זה הציבור כולו ולעתים גם כאשר ההחלטה עוזרת לאדם מסויים השארת ההחלטה עלולה לפגוע באינטרס הציבורי.

והאינטרס הציבורי, בדרך כלל, גובר.

מצד אחר – האינטרס הציבורי גם יכול להוות גורם לאי-שינוי המדיניות, כדי שהאמון הציבורי ברשות יגדל ולא יפגע. ההסתמכות של האינטרס הציבורי הוא חשוב ביותר בלי קשר לאינדיבידואל ספציפי.

בסופו של דבר, תמיד יהיו איזונים אין משהו קטגורי ומוחלט.

במשפט מינהלי אין את עקרון הסופיות, אין "מעשה בית דין" וזה בגלל האינטרס הציבורי.

אם ניתן פסק דין והתברר שהשופט לא לקח את כל השיקולים, אין מה לעשות. אם רשות מנהלית לא לקחה בחשבון את כל השיקולים – היא יכולה לשנות את ההחלטה בכפוף לאיזון בין ההסתמכות והאינטרס הציבורי.

אמנם אין עיקרון סופיות, יותר קשה לשנות החלטות שהן מעין שיפוטיות.

מקור הסמכות לבצע תיקונים הוא בסעיף 15 לחוק הפרשנות שאומר שכל הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראות מינהל משמעה מסקנה לשנותן / לבטלן באותה דרך שבה הן התקבלו.

ע"א 421/61 פס"ד האז

למנכ"ל רשות הדואר הייתה סמכות להתקין תקנות לגבי עלויות של התקנת קווי טלפון ולמרות שלא הייתה חובה לפרסם זאת ברשומות, המנכ"ל פרסם.

אחרי זה הוא רצה במקרים מיוחדים לגבות יותר. והוא תיקן את התקנות אבל את התיקון לתקנות הוא לא  פרסם.

העיקרון שהותווה ע"י כב' השופט אולשן שאמנם יש פטור מפרסום, אבל לאחר שהרשות מחליטה לפרסם גם תיקון ושינוי בתקנות – חייבים לפרסם.

ויש כאן ביטוי לסע' 15, שהתיקון צריך להיות באותה צורה. כמו שפורסמו התקנות המקוריות גם התקנות החדשות צריכות להיות מפורסמות. וכנ"ל אם התייעצת עם גורם מסויים בתקנות הראשוניות צריך גם להתייעץ עם אותו גורם בתיקון התקנות.

הכל אם אין כוונה אחרת משתמעת. יכול להיות שבדבר חקיקה מסויים או סמכות מסויימת יהיה לה תכלית מסויימת שתצדיק שינוי מהכתוב בסעיף 15 (עקרון זה מופיע בסעיף 1 לחוק הפרשנות) ואז יתכן ותשונה ההחלטה בצורה אחרת.

בג"צ 707/81 פס"ד שוורץ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה

השופט שמגר קבע כי במקרים חריגים ביותר ניתן לרשות בענייני תכנון ובניה לשנות את ההחלטה המינהלית כי זכותו של האזרח לדעת את המציאות התכנונית ואין להטרידו שוב ושוב באותו נושא.

ע"א 433/80 נכסי IBM נ' מנהל מס רכוש

בכל הקשור לתיקוני טעויות יש ניסיון הרואי של השופט בך לעשות סדר בנושא.

השופט בך עסק, אמנם, בענייני מס, אולם הוא ביצע סיווג בין סוגים של טעויות:

1.         החלטה הנוגדת את החוק או שיש בה חריגה מסמכות.

2.         טעות משרדית טכנית בהיסח הדעת.

3.         החלטה שהרשות הפעילה עליה שיקול דעת אבל הפעילה שיקול דעת לא סביר.

השופט בך אומר שאמנם נכון שתמיד אפשר לתקן. אבל הנכונות לתקן את הטעות שונה בין הסוגים השונים.

במצב של חריגה מסמכות – בוודאי שניתן לתקן את התקנות,

במצב השני, טעות טכנית – נהיה מוכנים לעשות תיקון,

במצב השלישי, טעות לאחר חשיבה – נחשוב אם לעשות תיקון.

השופט בך מסתכל על הרשות ולוקח את האזרח באופן סטאטי.

אולם, למעשה, צריך לראות את האיזון בין האינטרס הציבורי ובין ההסתמכות.

אם יש הסתמכות עמוקה, זה לא משנה אם זו טעות טכנית אם לאו שכן הנזק לאינטרס הציבורי יכול להיות גדול.

שינוי נסיבות

שינוי נסיבות גם יכול להוות בסיס נוסף לשינוי תקנות.

יכול להיות שהמדיניות של הרשות השתנתה או שהפרמטרים במציאות השתנו.

כאשר הטעות נגרמת באשמת האזרח.

כאשר האזרח אשם בכך שמסר אינפורמציה חלקית, בוודאי שהרשות יכולה לשנות את החלטתהּ.

בג"צ 799/80 פס"ד שללם נ' פקיד רישוי

שללם קיבל רישיון להחזיק באקדח. לקראת סוף שנות ה-70 הסתבר שפקע הרישיון והוא המשיך להחזיק באקדח. פקיד הרישוי יצא בהצהרה שכל מי שיש לו בעיה ברישיון יגיש בקשה לחידוש הרישיון. ובשנת 1980 הוא הגיש בקשה וקיבל רישיון.

באמצע שנות ה-80 הודיעו לו כי הרישיון – נשלל.

שללם ביקש לקבל את האינפורמציה מדוע שללו לו את הרשיון, ורק כאשר הגיש עתירה לבג"צ קיבל את התשובה שפקיד הרישוי, במסגרת הפרוצדורה הרגילה, מסר את שמו למשטרה והסתבר שבשנת 1973 הוא הורשע בעבירה של תקיפה ולכן החליטו לשלול לו את הרישיון.

אין ספק שכשנתנו לו את הרישיון, הרשות לא בדקה את זה.

בית המשפט עושה הבחנה חשובה בין שני מצבים:

1.         מצב של ביטול רשיון.

2.         מצב של אי-הנפקה של רשיון.

כדי לבטל רישיון זה משהו חמור יותר מלא לתת רשיון מלכתחילה ולכן הנטל המוטל על הרשות צריך להיות יותר כבד.

השופט שילה, בדעת מיעוט, אישר את ההחלטה שכן מצא שיש בעיה לתת רישיון לאדם שהואשם בתקיפה.

השופט ברק, בדעת רוב, קיבל את העתירה שכן הנטל בביטול צריך להיות גבוה יותר מהנטל באי-הנפקה וכן הלכה למעשה בביטול רישיון קשה להסתמך על חשדות בלבד. וכאן מדובר במצב שההרשעה הייתה שנים לפני כן וכל אותה תקופה הוא לא השתמש באקדח.

בג"צ 844/86 דותן נ' היועמ"ש

מדובר בסיטואציה בה התביעה הפלילית החליטה שלא להעמיד אדם לדין פלילי. בהתחלה התביעה (המאשימה) החליטה שלא להעמיד לדין, ולאחר מכן החליטה כן להעמיד לדין פלילי.

הטענה של מר דותן היא שבחוק סדר הדין הפלילי (חוק החסד"פ) יש סעיף המסדיר את ההליך של המאשימה לחזור בה מהחלטתהּ כאשר מוגש ערר ע"י המתלונן.

כאן, המאשימה מעצמה החליטה בהחלטה חוזרת להעמיד לדין פלילי.

מר דותן טען שהמסלול בחוק החסד"פ הוא המסלול היחיד, ואם המתלונן לא הגיש ערר – הרשות לא יכולה לשנות את החלטתה באופן עצמאי.

מחד, יש את המסלול המופיע בחוק החסד"פ ומאידך יש גם את סעיף 15 לחוק הפרשנות שאומר שרשות מינהלית יכולה לשנות תקנות.

השופטת נתניהו פוסקת המסלול בחסד"פ הוא לא המסלול היחיד והבלעדי לשינוי החלטות המינהל וסעיף 15 הוא בנוסף למסלול המופיע בחסד"פ.

כאן אינטרס ההסתמכות הוא אינטרס נמוך שכן אין לאדם זכות שלא יגישו נגדו כתב אישום פלילי.

בג"צ 706/94 רונן נ' שר החינוך

בפס"ד רונן עומדת על הפרק סמכות החנינה של נשיא המדינה.

מר שנסי הורשע ברצח וקיבל עונש מאסר עולם. הוא ביקש מהנשיא לחון אותו ולחלופין לקצוב לו את העונש בגלל הנסיבות של הרצח שהיה שם קינטור והסיבה השניה שהוא חולה מאד.

למעשה, הסתבר שחוות הדעת הרפואית הייתה מזוייפת והדבר עורר שאלות לא פשוטות לגבי קציבת העונש.

נשיא המדינה החליט לקצוב את העונש ל-10 שנים וגב' רונן (בת הנרצח) הגישה את העתירה, בינתיים שנסי השתחרר מהכלא.

כאשר הוגשה העתירה לבג"צ ע"י גב' רונן היא לא ידעה שיש טעות בחוות הדעת הרפואית ובגלל שבקשתה לצו ביניים נדחתה- הוא השתחרר.

היות והתברר שהוא השיג את החנינה במרמה, הוא חזר לכלא.

בית המשפט הוציא קביעה עקרונית שכאשר האקט המינהלי נעשה כתוצאה ממירמה, בנסיבות שכאלה הכלל הבסיסי הוא ביטול ההחלטה המינהלית. ולא צריך להוכיח שהנשיא חשב דווקא יותר על האקט הרפואי ביחס לטענת הקינטור, אלא בגלל שיש כאן מירמה  – ההחלטה מבוטלת.

סעדים כתוצאה מתיקון וביטול

עקרון ההסתמכות במשפט המינהלי – דפנה ברק ארז

מה המעמד של ההסתמכות במשפט המינהלי ?

לאינטרס ההסתמכות יש מעמד מאד חשוב במשפט המינהלי ומצד שני יש את האינטרס הציבורי.

ואנחנו דיברנו על שתי אפשרויות קוטביות – או אינטרס ההסתמכות או האינטרס הציבורי.

דפנה ברק ארז אומרת שאפשר להכניס את הפיצוי הכספי, ואז אפשר לבטל את ההחלטה ולתת לאדם פיצוי / סעד כספי.

וזה מאזן את הקוטביות בין אינטרס ההסתמכות לאינטרס הציבורי.

אינטרס הציפיה (פיצויי קיום) הוא גבוה יותר מאינטרס ההסתמכות (פיצוי ההסתמכות) ולכן ניתן לבטל החלטות ולשפות את הנפגע ולכן אפשר להגיע לתוצאות מאזנות נכונה בין שני האינטרסים.

כללי צדק טבעי

כללי צדק הטבעי מתחלקים, בגדול, ל-2 קבוצות:

1.         זכות טיעון, שימוע.

2.         משוא פנים, ניגוד עניינים.

ניגוד עניינים

רשות מינהלית, פקיד מנהלי, אורגן מינהלי – כאשר מפעיל את הסמכות שלו אסור לו להימצא בניגוד עניינים שיכול להיות אחד משני הסוגים:

1.         ניגוד עניינים בין הפעלת הסמכות לבין אינטרס אישי של הפקיד המינהלי.

2.         ניגוד עניינים בין הפעלת הסמכות השלטונית במישור מסויים לבין סמכות אחרת שיש לאותו אורגן מינהלי.

כאשר יש ניגוד עניינים יכולה להיות בעיה באמון הציבור. גם כאשר ההחלטה נשקלת לגופהּ עדיין יתכן ויהיה חשש שלמראית העין ההחלטה תראה פסולה.

כמו כן, אצל מקבל ההחלטות יכולה להיות בעיה אמיתית ששיקול דעתו יוסט לכיוון הקרובים אליו שיהנו מההחלטה.

לכן, באופן עקרוני, הכללים של ניגוד עניינים לא דורשים הוכחה של השפעה על ניגוד עניינים על ההחלטה אלא די בכך שיש אפשרות לניגוד עניינים. וזה יכול להביא לבטלות ההחלטה.

לא די בחשש אמורפי אולם מצד שני לא צריך הוכחה למעשה ששיקול הדעת נפגע.

כאשר אנחנו פועלים בשליחות או בעבור מישהו אחר, מייד נכנס לתוקף הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים. והדבר קיים בכל מצב ולכל אדם. לעו"ד יש כללי האתיקה, לדירקטורים בחברה פרטית הם לא יכולים לקבל עניין כאשר הם בניגוד עניינים וכו'.

בג"ץ 531/79 פס"ד סיעת הליכוד

הכללים בבדיקה ובטיפול של ניגוד עניינים פותחו ע"י הנשיא ברק בפסק דין זה.

השופט ברק קובע את המתודיקה של הבחינה בעניין ניגוד העניינים:

1.         צריך לתחם את המישורים המתנגדים. מחד המישור של הסמכות ומאידך את המישור שלגביו קיימת התנגשות. אם מדובר במישור שלטוני – לראות איך הסמכויות השלטונות מתנגשות אחת עם השניה. אם מדובר במישור אישי – לראות איך הדברים מתנגשים עם הסמכויות השלטוניות שלו.

2.         אם יש התנגשות, בודקים את עוצמת ההתנגשות. האם מדובר בהתנגשות המעוררת כמעט ודאות לקיומו של ניגוד עניינים או משהו שבגדר חשש אמורפי (מרוחק), או שמדובר בחשש מהותי.

3.         אם הגענו למסקנה שמדובר בחשש ממשי, התוצאה שנפסקה בפסיקה היא שפסילה מכהונה צריכה להיות הצעד האחרון. כלומר, צריך לבדוק אם אי אפשר לנטרל את ניגוד העניינים בצורה מתונה יותר. למשל – בעל ניגוד העניינים לא יקבל החלטות בנושא מסויים או בהליך מסויים.

            אם בכל זאת נוצר מצב בו המתח לא יכול להיפסק בכלל והוא קיים בכל מקרה, יבקשו מבעל ניגוד העניינים להחליט לפסול את עצמו מאחת המשרות.

כאשר מדובר בניגוד עניינים בין עניין אישי לעניין ציבורי – מתייחסים לנושא בצורה יותר חמורה. ובנסיבות כאלה הרף לפסילה יותר נמוך ולכן אפשר להסתפק בחשש סביר.

לעומת זאת, כדי לפסול שופט מניחים שהוא יותר מקצועי ולכן מסתפקים רק באפשרות ממשית שזה יותר גבוה מהחשש של חשש סביר (סעיף 77א). השיטה מאמינה בחוסן מקצועי אישי של שופטים ולכן הרף יותר גבוה.

בג"ץ 2419/94 פריד אברהם נ' ראש העיר טירת הכרמל

ראש העיר, אריה טל, מינה את אזאז לראש העיריה והוא גיסו.

חבר המועצה פריד מגיש עתירה נגד המינוי.

ראש העיר טל טוען כי מדובר במינוי לפרק זמן קצר וכן טוען שבחוק שירות המדינה אין איסור מפורש לגבי מינוי ברשויות וטיעון שלישי הוא שיש זכות לחופש עיסוק למר אזאז.

השופט שלמה לוין מקבל את העתירה. נכון שאין איסור בחוק על סיטואציה של ניגוד עניינים. בוודאי שחלים הכללים האוסרים על ניגוד עניינים.

גם אם אפשר למצוא איסורים מסויימים בחוק על ניגוד עניינים, זה לא מממצה. ויתכן למצוא איסורים נוספים בעניין ניגוד עניינים למרות שזה לא מופיע בחוק.

דבר נוסף, השופט שלמה לוין אומר שהסיטואציה הזו לא תקינה. מאחר והמנכ"ל אמור לתת דו"ח לראש העיר. כאשר בין השניים יש קרבה משפחתית גבוהה יכולה להיווצר התנגשות בצורה בה ראש העיר מפקח על המנכ"ל ובמצבים שהמנכ"ל צריך לדווח לראש העיר. ולכן לא צריך להיות מצב שראש העיר ממנה במשרה כה בכירה אדם שיש זיקה משפחתית קרובה בתפקידים כל כך קרובים בשרשרת הסמכויות.

לפעמים יש דילמה יותר מורכבת.

בג"ץ 202/90 IBM ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים

מדובר בפרוייקט של מחשוב מערכת בתי המשפט.

משרד המשפטים הפנה את כל המהלך לניהול אופרטיבי של אגף התקציבים ולמעשה חברת IBM וחברת כלל היו שתי החברות שהסתמנו כמתמודדות הרציניות.

אגף התקציבים צריך לקבל החלטות הקשורות לתעדוף ביניהם ולהערכת ההצעות שהן מציעות.

כאן נכנס לתמונה אדם שקוראים לו מנחם דסקל, הוא יועץ חיצוני קבוע של אגף התקציבים. מר דסקל הוא שכיר בחברת תדיראן שהיא חברת אם של חברה אחרת בשם קונתהל שהיא קבלן משנה של כלל.

במקביל, מר דסקל הכין חוות דעת שעליה הסתמכו שניים מחברי ועדת המכרזים.

כאן יש בעיה של ניגוד עניינים וכן, במהלך עבודה על המכרז חברת כלל ביקשה להיפגש עם שר המשפטים ללא נוכחות נציגים מטעם חברת IBM, ובפגישה הם מחו על התחושה שלהם שחברת IBM זוכה ליחס מועדף והציעו למנות מומחה שילווה את התהליך. הם הציעו את מר דסקל.

שר המשפטים הבטיח לחשוב את על זה, ולמעשה לא מונה אף אחד.

כאן מתעוררת שאלה: האם קיים כאן ניגוד עניינים או לא ?

מחד, השופט בייסקי ומאידך השופט ברק.

השופט ברק סובר שיש כאן ניגוד עניינים וצריך לפסול את המהלך. השופט ברק אומר שכאשר מר דסקל שהוא שייך לחברת האם של קונתהל שהיא קבלן משנה של כלל  והוא מעורב בהליך הבדיקה של ההצעות ושני חברי ועדה נסמכים על היעוץ שלו – זה דבר בעייתי, ולכן צריך לפסול את המינוי.

השופט בייסקי אומר שאין כאן ניגוד משמעותי. מר דסקל נמצא בחברת תדיראן שהיא חברת אם לחברה אחרת שהיא קבלן משנה. זה שרשרת רחוקה. והשופט בייסקי לא רואה כאן חשש משמעותי.

כאשר מציבים את הרף גבוה, אפשר לפסול יותר מדי אנשים ולגרום לכך שהתהליך נתקע. ובמיוחד במציאות הישראלית שיש הרבה אנשים הקשורים להרבה חברות.

ויתכן ואם נפסול את מר דסקל, יתכן ונמצא אדם אחר שהוא פחות מקצועי.

השופט גולדברג נמצא באמצע בין שתי הדעות. הוא אומר שאם היינו נשארים ברמת הזיקות באמת היה הולך עם השופט בייסקי, אולם לדעת השופט גולדברג- לאחר שנעשה מהלך מכוון במעמד צד אחד של חברת כלל שביקשה להכניס את מר דסקל לתהליך. זה מעלה את החשיבות של מר דסקל ולכן יש לפסול את המינוי.

בג"ץ 3132/92 מושלב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה

מדובר במושלב שהפקיד תוכניות בועדה המקומית להקמת תחנת דלק, והוועדה המקומית צריכה להעביר את זה לוועדה המחוזית.

מושלב הוא בעל קרקע, ומצד שני יש את קיבוץ כברי.

בראשות הוועדה המקומית לתכנון ובניה עומד מר בריט שהוא חבר קיבוץ כברי. גם קיבוץ כברי וגם מושלב מגישים תוכנית להכנת תחנת דלק כל אחד בשטחיו שהם נמצאים במרחק קצר אחד מהשני.

השופטת דורנר אומרת שאם אדם הוא יו"ר ועדה וגם חבר קיבוץ בוודאי שיש כאן זיקה אישית שכן הקיבוץ יהנה מתחנת הדלק ואין ספק שיש כאן ניגוד עניינים ולכן הוא פסול מלשבת בדיונים הקשורים לקיבוץ.

ניגוד עניינים לא מתקיים רק כאשר יש דיון הנוגע ישירות לקיבוץ אלא גם במקרים בהם ההחלטה משפיעה כלכלית על הקיבוץ.

אמנם הוועדה המחוזית היא הוועדה המאשרת, אבל הכלל של איסור ניגוד עניינים קיים בכל שלבי ההחלטה ולא רק בשלב הסופי.

בג"ץ 5575/94 מהדרין נ' ממשלת ישראל

מדובר לגבי שינוי יעוד בקרקע חקלאית של מועצת מקרקעי ישראל נותנת לקיבוצים ולמושבים זכויות.

מועצת מקרקעי ישראל קיבלה החלטה מס' 666 שאומרת פיצויים רלוונטים במקרה של שינוי יעוד. 3 מהחברים במועצה שייכים למגזר החקלאי והמועצה הורכבה מגוש של נציגים מטעם הממשלה וגוף של נציגים מכל מיני גופים ובהם מטעם נציגי קק"ל וברור שגם נציגים מהמגזר החקלאי.

והנציגים של המגזר החקלאי יושבים בהחלטה שהמשמעות שלה היכולת של קיבוצים ומושבים לקבל הרבה מאד כספים במהלך של שינוי יעוד.

האם יש כאן ניגוד עניינים ?

השופט אור תוהה אם יש כאן ניגוד עניינים ואומר שהתשובה  לא פשוטה שכן תפקידם של אותם אנשים הוא לקדם את האג'נדה של החקלאים. ולכן אין בעיה עם העובדה שהם דואגים לקידום האינטרסים של החקלאיים.

הדבר שהטריד את השופט אור הוא שהאפקט היחיד של ההחלטה היא המגזר החקלאי. השופט אור אומר שאם היה מדובר בהחלטה רוחבית שיש עליה השפעה גם על המגזר החקלאי, זה היה בסדר שכן כל אחד מהמגזרים היה נותן את דעתו לכיוון אחר ובסוף היה מתקבל מהלך על בסיס רוב ומיעוט.

אולם, היות וכאן מדובר על החלטה ספציפית למגזר החקלאי ותכליתהּ הוא לתת הטבות מרחיקות לכת למגזר החקלאי ולכן הנציגים לא היו צריכים להיות מעורבים בקבלת ההחלטה הספציפית הזו. ויש כאן ניגוד אינטרסים פסול שפוסל את כל ההחלטה.

השופט אור נסמך על סעיף 4ז' לחוק מקרקעי ישראל הקובע שחבר מועצה שדן בהחלטה שיש לו עניין אישי בו במישרין או בעקיפין צריך להודיע על כך למועצה לפני תחילת הדיון ולא ישתתף בדיון ובהצבעה. ולכן השופט אור פסל את ההחלטה.

הבעיה בפסק הדין של השופט אור היא ההבחנה בין סוגיה הנוגעת רק למיגזר החקלאי או סוגיית רוחב. וזאת משום שכל תפקידם הוא לשקף את האינטרס של המגזר החקלאי. לכן, מצב בו המועצה מקבלת החלטה הקשורה למגזר החקלאי בלי השתתפות של נציגי המגזר זה מצב אבסורדי שכן כל תפקידם הוא לייצג את המגזר שהם משתייכים אליו.

העובדה שיש ניגוד עניינים מובנה, לא צריכה לפסול את ההחלטה. אולם מצב בו יש ניגוד עניינים קונקרטי אז יש ניגוד אינטרסים פסול.

דנג"ץ 5361/00 פאלק

בוועדה המחוזית לתכנון ובניה העירייה יכולה למנות נציגים.

התעוררה השאלה האם אותם נציגים צריכים להיות עובדי הרשות או שהם יכולים להיות גורמים חיצוניים המהווים נציגי הרשות.

בבג"צ שהתנהל במקרה זה דנו השופטות בייניש, דורנר ופרוקצ'ה.

השופטת בייניש והשופטת דורנר לא אהבו את המצב שהעירייה ממנה נציגים חיצוניים וזאת מכיוון שעובד עירייה או עובד ציבור מטעם העירייה כפופים לחובות שאין לגורמים חיצוניים וכן הם אם הם אנשים חיצוניים יתכן ויהיו להם יותר בעיות של ניגוד אינטרסים.

השופטת בייניש אסרה את זה, השופטת דורנר אמרה שהדבר לא רצוי וניתן להתיר בעניינים ספציפיים.

השופטת פרוקצ'ה אמרה שזה דווקא רצוי שכן אם הם נבחרו ע"י העירייה, למרות שהם גופים חיצוניים, זה מותר ואף רצוי.

בדנג"ץ קבע השופט מצא כדעת השופטת פרוקצ'ה.

הסוגיה של ניגוד עניינים היוותה בסיס בשנים האחרונות לקביעת סטנדרטים פליליים בגין הפרות של חובות מנהליות.

דנ"פ 1397/03 פס"ד שבס

הפרת אמונים זו עבירה פלילית עם רקמה פתוחה. זו עבירת מסגרת לא עבירה סגורה.

בג"צ פסק שהפרת אמונים זה מצב בו נגרמת פגיעה מהותית באינטרס ציבורי המוגן ע"י העבירה. האינטרס הציבורי המוגן הוא אמון הציבור בשלטון, תפקוד השלטון ומניעת שחיתות אישית.

אם אחד משלושת האינטרסים הללו נפגע באופן מהותי יש פוטנציאל לאחריות פלילית בגין הפרת אמונים.

במקרה זה אין יסוד נפשי, כאשר אדם מודע לעובדות שעשה בית המשפט מחליט עד כמה נפגע כל אחד מהאינטרסים.

לא צריכים להיות מודעים לכך שמתנהגים בצורה לא בסדר או בצורה פגומה מבחינה מינהלית וככל שהאדם נושא בתפקיד יותר בכיר לא צריך להוכיח שהוא סטה מהשורה. אולם אם הוא פגע באחד משלושת הערכים המוגנים – הוא מחוייב בעבירה הפלילית.

הפיתרון הוא שבכל פעם שיש חשש לניגוד עניינים, על האדם להציף את הבעיה הזו ליועץ המשפטי באותו אורגן על מנת לוודא שאינו עובר עבירה פלילית.

המשפט המינהלי מהווה בסיס לאכיפה הפלילית נגד נפגעי ציבור.

זכות הטיעון

זכות הטיעון היא הכלל השני של כללי הצדק הטבעי.

הזכות הזו קונה מעמד לא רק במשפט המינהלי אלא גם בהרבה מתחומי המשפט האחרים.

זכות הטיעון קיימת גם בדיני עבודה.

זכות הטיעון היא אחד מכללי ההגינות האלמנטאריים. לפני שפוגעים באדם או בגורם כזה או אחר שעלול להיפגע מהמהלך – צריך לתת לו אפשרות לטעון.

העיקרון יושם בצורה המשמעותית ביותר במיוחד בסמכויות מינהליות מעין שיפוטיות.

פס"ד ברגמן

בפס"ד זה אומר השופט זילבר שהלכה למעשה אין הבדל משמעותי בין זכות הטיעון ברשות מינהלית מעין שיפוטית לרשות מינהלית ביצועית.

למעט, סמכויות חקיקה. כאשר גורם מינהלי מתקין תקנות או פועל לקדם תקנות בנות פועל תחיקתי אין חובה לרשות לתת לציבור הנפגעים הפוטנציאלים את הזכות לטעון.

הטעמים הם טעמים פרקטיים שכן לא מעשי לשמוע את כל עשרות אלפי האנשים בארץ שעלולים להיפגע מהתקנה, למעט במקרים בהם החוק קובע אחרת.

מימוש זכות הטיעון נעשה יותר מסובך. לעתים זכות הטיעון היא בכתב ולא בעל פה. למשל: כאשר רוצים להאשים מישהו בפלילים, זכות הטיעון הוא בכתב.

מחד, לקדם מהלך צודק של הגינות מאידך, אם הטיעון יהיה בעל פה זה יעסיק את הפרקליטות כל הזמן וישבש את עבודתהּ.

זכות טיעון, כמו כל זכות, היא לא זכות מוחלטת. ולפעמים היא צריכה לסגת מפני אינטרסים נוגדים.

למשל סוגיא של צו במעמד צד אחד. כאשר אדם רוצה להטיל עיקול במעמד צד אחד. כאשר העיקול יוטל במעמד הצדדים כל העיקרון של העיקול ילך לאיבוד שכן הצד השני יבריח את נכסיו.

לכן, בית המשפט צריך להתרשם מהסיכוים לתביעה, כתנאי לעיקול הוא דורש הפקדת ערובה, בית המשפט בודק אם אין אלטרנטיבות אחרות.

אבל, לפעמים, נותנים צוים במעמד צד אחד בלי זכות טיעון כי הסיבות מחייבות ומצדיקות מתן הצו הזה בהתחשבות באינטרסים השונים.

אחד התנאים של השימוע הוא הצגה נאותה של הנפגע הפוטנציאלי את מהות הטענות שנגדו כדי שהאדם יוכל להתגונן. וזו חובה גם ברשות מינהלית וגם ברשויות אחרות.

חריגים לזכות הטיעון

אחד החריגים לזכות הטיעון הם פעולות תחיקתיות.

בג"צ 1661/05 פס"ד המועצה האיזורית חוף עזה

פסק דין זה עסק בתוכנית ההתנתקות. במסגרת פסק הדין התעוררה השאלה האם כאשר המפקדים הוציאו צווים כללים ופרטיים האם הם היו צריכים לתת זכות טיעון לתושבי אותם ישובים, אין תוקף לצווים והם צריכים להתבטל.

בית המשפט העליון אומר שבפעולות חקיקה של מחוקק המשנה. בין אם מדובר בתקנות או בתקנות בנות-פועל תחיקתי, נקודת המוצא היא שאין זכות טיעון.

אבל, בימ"ש העליון מציין כי על הלכה זו נמתחה הרבה ביקורת הן מהאקדמיה (פרופ' ברכה) והן מבימ"ש העליון.

אבל, בנסיבות העניין, אומר בית המשפט לא צריך להכריע עד הסוף בעניין כיוון שמנהיגי התושבים פעלו בכנסת. כלומר, כן זרמה אינפורמציה מהאנשים בשטח למקבלי ההחלטות.

כלומר, כן בוצעה מעין זכות טיעון קולקטיבית. במצב כזה, טוען בית המשפט, הבעיה לא קשה שכן גם לדעת אותם אלו שדורשים הליכי טיעון בחקיקה אין כוונה לשמוע את כולם.

ולכן בגלל שהייתה מעין זכות טיעון קולקטיבית בית המשפט דוחה את הטענה בדבר זכות טיעון לתושבי חוף עזה.

חריג נוסף לזכות הטיעון כאשר האינטרס הציבורי מחייב פעולה מהירה ומתן זכות טיעון יכולה לגרום לפגיעה רחבה בציבור. לדוגמא: מגיפה של מחלה במשק מסויים.

במקרה כזה זכות הטיעון יכולה לגרום לעיכוב שיסכן את הציבור מהתפשטות המחלה.

בג"צ 6696/02 המר נ' מפקד כוחות צה"ל

מדובר בהריסת בתים של בני משפחה של מחבלים ביהודה ושומרון.

העותרים דורשים שלפני שהורסים להם את הבית, לתת להם זכות טיעון. והם ביקשו מבית המשפט זכות טיעון לפני שהורסים את הבית.

המדינה מעלה כטיעון נגדי את עניין הצורך, שאם המדינה תתן זכות טיעון היא מסכנת את החיילים שכן כשידעו שצפויה פעולה, כוחות הצבא ימצאו בסכנה.

הנשיא ברק, שכתב את פסק הדין, טען שזכות הטיעון חייבת להתקיים במקרה כזה. הנשיא ברק אומר שזכות הטיעון היא לא מוחלטת ויכול והיא תיסוג מפני אינטרסים אחרים.

מחד בטחון החיילים הוא אינטרס רב משקל מאידך המפקד בשטח צריך לראות אם יש דרך מידתית יותר. למשל- אם אין בעיה לדחות את ההריסה ואז ניתן לשמוע את המשפחות ולפעול בזמן מאוחר יותר.

הנשיא ברק אומר שאי אפשר לתת כללים נחרצים. זכות טיעון צריך לתת, מקבל ההחלטה צריך לקבל את השיקולים הרלוונטים. וגם כאשר באים להסיג את זכות הטיעון, ההסגה צריכה להיות מידתית.

אלו איזונים לגבי ההליך הפרוצדוראלי לא לגבי שיקול הדעת של ההחלטה באופן מהותי.

חופש המידע

כאשר מדברים על חופש המידע צריך להבחין בין שני מקרים שונים:

1.         כאשר יש לאדם אינטרס ישיר או אינטרס אישי בנושא.

2.         חוק חופש המידע.

לפי חוק חופש המידע האדם לא חייב להצביע על אינטרס אישי באינפורמציה שהוא רוצה לקבל.

מספיק שמדובר בגוף שחוק חופש המידע חל עליו ושאנחנו נמצאים במצב שאין פטור מלקבל את המידע שזכותנו לקבל מידע לגבי אותו נושא.

הפסיקה בישראל התחילה לפתח את נושא חופש המידע בעיקר סביב הסיטואציה שאנשים מבקשים מידע הנוגע לאינטרס אישי שלהם.

בג"צ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין

עו"ד שפירא הגיש תלונה נגד עו"ד אחר בלשכת עורכי הדין.

התלונה נסגרה ע"י הלשכה.

עו"ד שפירא ביקש את הנימוקים לסגירת התלונה וכן ביקש לקבל אינפורמציה לגבי תגובת הנילון (עו"ד ששפירא התלונן נגדו).

לעניין האינפורמציה, מה ענה הנילון זה עניין חופש המידע כאשר לאדם יש אינטרס אישי במידע הזה.

אחד הטעמים שהצביע עליו לשכת עורכי הדין הייתה שאין חובה בחוק למסור מידע ומדובר בהליכים רגישים ודיסקרטיים.

השופט חיים כהן, למרות שלא אומר את זה, המנטליות של לא למסור אינפורמציה זו מנטליות בירוקרטית. השופט חיים כהן אומר שהדבר צריך להיות הפוך. הרשות נאמנה על הציבור וכאשר יש גורם בציבור המבקש אינפורמציה הרשות צריכה להסביר למה לא לתת את האינפורמציה.

בעניין הזה, אומר השופט חיים כהן, אינפורמציה קונקרטית צריכה להימסר לעו"ד שפירא.

לצד העיקרון הפסוק הזה, אפשר למצוא מס' חוקים שמסדירים בקשות לעיון במידע.

לדוגמא, חוק הגנת הפרטיות מסדיר את הצורה בה אדם יכול לקבל מידע אישי ואת המידע החסוי.

פרופ' סגל מציין בספרו על חוק חופש המידע שבשבדיה הוקרה הזכות לחופש המידע משנת 1766.

העקרון של חוק חופש המידע הוא שקיפות של הרשות השלטונית, שזה לא קשור לאינטרס אישי, אבל לנו כתושבים וכאזרחים יש זכות לראות את המידע המצטבר אצל הרשות השלטונית.

שקיפות ציבורית היא גם אחריות ציבורית ומאפשרת להעמיד את החלטות הרשות לביקורת ציבורית. וכמובן שכאשר מדובר באינטרס אישי מדובר בזכויות אישיות של האדם.

חוק חופש המידע

סעיף 1 לחוק קובע שלכל אזרח או תושב ישראלי יש זכות לקבל מידע מרשות שלטונית. סעיף 7 לחוק אף מדגיש שמבקש המידע לא חייב להסביר מדוע הוא צריך את המידע.

מספיק שהרשות נמצאת תחת תחולת החוק.

וזו, בלשונו של פרופ' סגל, המהפיכה הגדולה של החוק הזה.

שר המשפטים יכול להגדיל את מס' הגופים הכפופים לחוק, בכפוף לגופים הכפופים למבקר המדינה.

סעיף 9(א) לחוק מדבר על מצבים בהם רשות לא תמסור מידע וסעיף 9(ב) מדבר על מצבים בהם הרשות לא חייבת למסור מידע.

סעיף 11 לחוק הוא מידתיות. גם אם יש פטור הרשות צריכה לבדוק אם היא לא יכולה למסור את המידע באופן מקוצץ.

וכן הרשות צריכה לבדוק מה עוצמת האינטרס הרלוונטי של מי שמבקש את המידע.

באופן עקרוני לא צריך להראות אינטרס, אבל כאשר מדובר במידע שלא חייבים למסור אותו הרשות צריכה לעשות איזון עם האינטרס הרלוונטי של המבקש את המידע.

בג"צ 7759/01 עיתון "הארץ" נ'  היועמ"ש

מחליטים שלא להעמיד לדין את בני הזוג נתניהו בפרשת עמדי שהוא קבלן הובלות. רובינשטיין, היועמ"ש, פרסם חוות דעת ציבורי מדוע החליט לא להעמיד לדין.

הוא ציין כי פרקליטת המדינה, ע. ארבל, סברה שכן להעמיד לדין.

עיתון "הארץ" מבקש לקבל את חוו"ד של פרקליטת המדינה מדוע להגיש כתב אישום.

המדינה מסרבת למסור את המידע שכן מדובר במסמך שהוא התייעצות פנימית. הגורם המומלץ לקבל את ההחלטה הוא היועמ"ש בעצמו. וההחלטה של ע. ארבל הייתה חוו"ד מייעצת. ובמקרים כאלו לא צריך לפרסם את חוות דעתה.

החשש הוא שכאשר דיונים פנימיים מהסוג הזה יחשפו לציבור, אנשים ברשות עצמה יחששו להתנהל ברשות בצורה חופשית.

בית המשפט עשה שימוש בסמכותו ועיין במעמד צד אחד בחוו"ד עצמה. וכיוון שבני הזוג נתניהו עלולים להיפגע באופן קונקרטי מהעניין הביאו אותם לבית המשפט לשמוע את דעתם בעניין.

בני הזוג נתניהו העלו טיעון שאם אדם נאשם, יש לו הזכות לקבל חומרים כאשר מוחלט להגיש נגדו כתב אישום. אם לא הוחלט להגיש נגד אדם כתב אישום – הוא לא זכאי לקבל את החומר.

אם אנחנו, כלא מועמדים לדין, לא רשאים לקבל את החומר – איך אדם אחר רשאי לקבל את החומר הזה ?

השופט מצא, יותר איזון בפסק הדין. השופט מצא מייחס חשיבות רבה מאד לאינטרס הציבורי בקבלת המידע. מה גם שהיועמ"ש עצמו חשף את הדיון שהתנהל בפרקליטות על מנת להגביר את השקיפות והאמון ומתוך אינטרס הציבור.

מצד שני, יש את הזכויות של בני הזוג נתניהו ודברים שעלולים להימצא בחוו"ד של פרקליטת המדינה. ולכן השופט מצא החליט למסור תמצית חוות הדעת לעיתון הארץ.

עע"מ 9135/03 המועצה להשכלה גבוהה נ' עיתון הארץ

עיתון "הארץ" ביקש פרוטוקולים כדי לראות אם המועצה להשכלה גבוהה יישם המלצות של מבקר המדינה. וכן יש עמותה שרוצה להקים שלוחה של אוניברסיטת דנציג לרפואה והמועצה להשכלה גבוהה עושה קשיים בעניין הזה, ועיתון הארץ רוצה את הפרוטוקולים בסוגיה זו.

עניין הפרוטוקולים חוסה בסעיף 9(ב)(4), אבל בית המשפט הורה בשני המקרים לחשוף את המידע בצורה מצונזרת.

ושני המקרים הללו הגיעו לערעור לעליון.

השופטת חיות, בפס"ד ארוך, אומרת שלאור העיקרון הבסיסי של חוק חופש המידע אי אפשר לפרש את סעיף 9(ב)(4) ואת שאר תתי-הסעיפים של 9(ב) ששוללים באופן אוטומטי את חופש המידע.

וכאשר כתוב ש"לא חייבים" זה מחייב שיקול דעת, ולכן בכל פעם צריכה הרשות לבדוק את האיזונים. גם בדיונים פנימיים מדובר בטובת הציבור וגם מדובר באינטרס ציבורי מצד עיתון הארץ ואינטרס אישי מצד אותם שרוצים להקים את השלוחה לרפואה בדרום.

ואסור לסרב לתת את המידע  באופן קטגורי, אלא לאחר איזונים ובעניין זה האיזונים שקבע בימ"ש לעניינים מנהלייים זהו איזון שמשקף איזון ראוי.

לאור הפסיקה, אנחנו נמצאים במצב של מסירת מידע והמקרים בהם לא מוסרים את המידע אלו המקרים החריגים. ומצב בו לא ניתן למסור את המידע ואפילו לא מקצתו הוא חריג.

השופטת חיות גם מדגישה שבכל מקום בו הרשות לא רוצה למסור את המידע היא צריכה לנמק זו בצורה פרטנית.

בג"צ 10271/02 פריד נ' משטרת ישראל

נגד מר פריד נפתחה חקירה. בסוף החקירה החליטו לסגור את התיק מחוסר ראיות. פריד רוצה לעיין בתיק משני סיבות:

1.         יכול להיות שאצליח לשכנע שצריך לסגור את התיק מחוסר אשמה ולא מחוסר ראיות.

2.         אני רוצה להגיש תביעה אזרחית נגד המתלונן.

המשטרה אומרת שמאחר ולא הוגש נגדו כתב אישום, הוא לא זכאי לקבל את החומר וכן חוק חופש המידע לא חל על המשטרה. למשטרה יש חוק סדר הדין הפלילי ושם כתוב שצריך למסור מידע רק בזמן הגשת כתב אישום.

הטיעון העקרוני הזה נדחה ע"י השופט עדיאל, השופט עדיאל עושה הבחנה בין מצבים בהם מתבקשת אינפורמציה עם רלוונטיות אישית לבין בקשה לפי חוק חופש המידע שלא כרוכה באינטרס אישי.

כאשר מדובר בבקשה עם אינטרס אישי, חוק חופש המידע לא סוגר את הדלת. כלומר, גם אם הוא לא חל על גופים מסויימים בגלל שמדובר באינטרס אישי מחילים את הלכת שפירא. האומרת שלאדם זכות לקבל מידע בדבר הקשור לאינטרס האישי שלו אלא אם כן יש אינטרסים ציבוריים אחרים היכולים להצדיק את אי מסירת המידע. והלכה זו גוברת על חוק סדר הדין הפלילי.

והאינטרס לשינוי מחוסר ראיות לחוסר אשמה – זה אינטרס חשוב של שמו של אדם. האינטרס השני הוא שלהגיש תביעה אזרחית, זה יכול לפגוע באינטרס הציבורי שימנע מאנשים להתלונן במשטרה.

השופט עדיאל עושה את המבחן של האיזון האנכי, וכדי למנוע את חשיפת המידע צריך להראות שהפגיעה באינטרס הציבורי היא ברמה של ודאות קרובה.

השופט עדיאל אומר שכאשר מבטיחים למתלוננים שהתלונה תישאר חסויה זה צריך להישאר חסוי.

גישתו של השופט עדיאל נותנת לאזרח גישה למידע.

השופט לוי,בדעת מיעוט, אומר שחוק חופש המידע וחוק סדר הדין הפלילי מספיק ולא צריך לפרוץ אותו ולהפריע למשטרה בגילוי המידע.

הנשיא ברק מסכים עם השופט עדיאל, אבל הוא לא שקט שמבחן הוודאות הקרובה הוא הרצוי. אולי צריך לתת לאינטרס הציבורי פחות משקל, אבל בנסיבות העניין לא צריך לנקוט לפי המבחן המחמיר יותר של ודאות קרובה אלא גם מבחן נמוך יותר והוא דרגת הסתברות גבוהה, ואת הדרגה המדוייקת הוא השאיר בצריך עיון.

שיקול הדעת

בהנחה שהרשות פועלת בגדר הסמכות שלה ובהנחה שהפרוצדורה היא פרוצדורה תקינה ואז הרשות מקבלת החלטה לגופה.

וכאן בודקים אם הרשות קיבלה את ההחלטה לגופה תוך הפעלת שיקול דעת ראוי ?

מישור שיקול הדעת בנוי ממס' חלקים:

1.         הגינות ובאי-שרירות.

2.         שיקולים זרים – הרשות צריכה לשקול את השיקולים המתאימים להפעלת הסמכות ואסור לה לשקול שיקולים שאינם רלוונטים להפעלת הסמכות.

3.         שוויון.

4.         סבירות.

5.         מידתיות.

הסבירות והמידתיות אלו השיקולים הכי בעייתיים שכן הם מדברים על משקל לא ראוי בתוך השיקולים הענייניים של הרשות.

הגינות

הרשות היא נאמן הציבור ולכן מחוייבת בבסיס בנאמנות וכל ההליך הפרוצדוראלי נובע מהגינות, כך גם שיקול הדעת צריך להיות בהגינות.

בג"צ 164/97 קונטר נ' רשות המכס

חברת קונטר רצתה לאחסן סחורות, יש לה חלקת קרקע ליד נמל אשדוד ושם היא מאחסנת טובין הדרושים תשלומי מכס.

ליד הקרקע של קונטר עוברת מסילת ברזל וחב' קונטר ביקשה שממסילת הרכבת יהיה פיצול לתוך השטח שלה על מנת להקל בהעמסה ופריקת המטענים לקרקע שלה.

חוץ מהשימוש בקרקע של רשות הנמלים והרכבות בפיצול הרכבת, חברת קונטר השתמשה בקרקע זו גם לאחסון הטובין.

רשות הנמלים והרכבות לא אהבה את השימוש הנוסף שעושה חברת קונטר בשטחהּ וכן רשות המכס התנגדה לכך שאחסון טובין יהיה על קרקע שלא שייך לחברת קונטר. ולכן רשות המכס לא אישרה את המשך הרישיון לאיחסון הטובין אצל חברת קונטר.

חברת קונטר טענה שיש להם אישור מרשות הנמלים והרכבות לאחסון הטובין גם בשטח של רשות הנמלים והרכבות.

השופט זמיר העלה את השאלה האם לפרט יש חובת הגינות כלפי הרשות. האם מוטלת חובה על חברת קונטר להגיד לרשות המכס שיש סכסוך בינה ובין רשות הנמלים והרכבות.

השופט זמיר פסק שחובה היה על חברת קונטר להגיע לרשות המכס על הסכסוך שיש בינה ובין רשות הנמלים והרכבות ובדין לא חידשה רשות המכס את הרשיון לחברת קונטר.

השופט זמיר אמר שהאפשרות של חובת האזרח לשלטון במסגרת תום הלב היא לא ראויה שכן ההגינות היא דו-צדדית. השופט זמיר אומר שיש יחסי שותפות בין השלטון והמינהל ובין הציבור. הציבור והמינהל הציבורי הם שותפים לדרך.

זה לא מלמד שחובת ההגינות של הפרט לשלטון זהה לחובת ההגינות של השלטון לפרט, אבל יש קשר וכשהולכים לפי כיוון תום הלב מאבדים את ההגינות הזו, וההגינות הזו משדרת מסר של דו-צדדיות בהגינות בין הפרט לשלטון.

השופט זמיר אומר שלא נכון להגיד שהשלטון נמצא בקונפליקט עם הציבור. אחד התפקידים של השלטון כנאמן הוא לדאוג לציבור בזכויות אדם וגם מבחינת רווחה ולכן יש לראות את מערכות היחסים כמערכות יחסים של שותפות.

השופט ברק אומר שאין הדדיות בין הגינות הפרט לשלטון וההיפך. תמצית השלטון הוא שמירה והגנה על זכויות אדם. מהבחינה הזו הבסיס הזה יוצר את חובת ההגינות של הרשות כלפי הפרט אבל אי אפשר לדבר על משהו מקביל החל על הפרט כלפי הרשות. ולכן, השופט ברק לא מכיר בחובת הגינות כללית אולם במקרים מסויימים בסיטואציות מסויימות הוא כן מוכן להכיר בחובת ההגינות של הפרט כלפי הרשות. היות וכאן חברת קונטר נהגה שלא בהגינות שכן לא נתנה מידע נכון, למרות בקשת הרשות, הרשות פעלה כדין.

השופט חשין פוסק שלפרטים יש חובות כלפי השלטון רק במקום בו באופן מפורש מוטלת חובה של הפרט כלפי השלטון. הרשות, במסגרת סמכותה, יכולה לדרוש מהאזרח פרטים רלוונטים. ולכן במקרה הזה כאשר מבקשים מרשות המכס רשיון היא רשאית להחליט שחובה על האזרח לתת לה מידע, ואם קיבלו מידע לא תקין – הדין איתם והם רשאים להפסיק את מתן הרשיון.

שרירות

רשות לא יכולה להפעיל שיקול דעת קפריזי אלא לאחר שיקול דעת, וזה פשוט.

ישנם שני סוגים של שרירות:

1.         קפריזית.

2.         טבועה או הכרחית.

בג"צ 5193/99 קיבוץ יחיעם נ' ממשלת ישראל

מדובר בהעדפות של המדינה כלפי ישובים הקרובים לקו הגבול בצפון והיה צוות ממשלתי שהחליט שישובים שיכנסו הם ישובים של עד 9 ק"מ מהגבול, חוץ מנהריה, וכן קבעו איך קובעים את ה-9 ק"מ.

קיבוץ יחיעם מרוחק 10 ק"מ מהגבול.

השופט חשין אומר שכאן יש שרירות טבועה. שבהצבתו של גבול תמיד תהיה השאלה מדוע נקבע הגבול כך ולא אחרת וזה חוק מובנה בכל דבר והעותר צריך להראות שמדובר בשרירות ספציפית להיטיב או להרע אם מישהו ספציפי.

צריך להבחין מתי מדובר בשרירותיות טבועה לבין שרירותיות שורשית בסיסית המפגינה הפרה של הרשות לפעול בצורה נאותה.

שיקולים זרים

רשות מינהלית יכולה לקבל החלטה רק בהתאם לשיקולים שהחוק המסמיך אותה, מקנה לה.

בחוק נוצר מערך של חקיקה ראשית וחקיקת משנה, ולפי הדוקטרינה של שיקולים זרים חובה על הרשות לשקול שיקולים ענייניים, רלוונטיים הנמצאים בדל"ת אמותיה שהסמכות יכולה לשקול.

כאשר מדובר בשיקולים זרים, לא מדובר בהכרח בשיקולים זדוניים או במניעים שליליים. לפעמים הרשות חושבת שהיא פועלת במטרה לקדם את טובת הציבור ועדיין הרשות מוסמכת לשקול שיקולים מסויימים ולא שיקולים זרים.

השאלה היכן עובר הגבול בין שיקול רלוונטי לשיקול זר היא שאלה פרשנית כי בדרך כלל אין בחוק רשימת שיקולים של הרשות צריכה לשקול.

וכאן הפסיקה מבחינה:

1.         שיקולים ענייניים קונקרטיים פרטיקולארים – שיקול קונקרטי הנוגע לפעולת הרשות. עליהם  ניתן ללמוד מהחוק בפירוש וכן במשתמע ממהות ותכלית הרשות.

2.         שיקולים ענייניים כלליים – שיקולים בעלי תחולה כללית הרלוונטיים לכל סוגי הרשויות. למשל שעל הרשות לפעול בשוויון, שהרשות צריכה לקדם זכויות אדם.

בג"צ 953/87 פורז

על הפרק עומדת השאלה של בחירת הרב הראשי של ת"א.

לשם כך מועצת העיר צריכה לבחור את נציגיה לגוף הבוחר המורכב גם מאנשים נוספים.

התעוררה השאלה מה קורה שמועצת העיר חוששת לבחור נשים לגוף הבוחר מתוך חשש שהרבנות תסרב לשתף פעולה עם רבנים שיבחרו ע"י ועדה כזו.

תקנות שר הדתות אומרות שמחצית מהגוף הבוחר יהיה ספרדי ומחצית יהיה אשכנזי ואין התייחסות נוספת לבחירת הגוף הבוחר.

האם העובדה שמתחשבים בכך שבחירת נשים לגוף הבוחר תגרום לבעיה של הרב שיבחר, האם זהו שיקול זר או לא.

השופט ברק מפתח דיון בין שני סוגי שיקולים.

1.         שיקולים פרקטיקולאריים – הצורך של התחשבות בתפקוד השוטף של הגוף הבוחר ושל הרב זהו שיקול פרטיקולארי ענייני משתמע. ולכן השיקול לגבי אי-בחירת נשים יכול להיכנס למסגרת של תקינות תפקוד הרב והגוף הבוחר.

2.         מעבר לזה, לכל חוק יש חזקה שהוא בא לקדם שורה של תכליות כלליות. השופט ברק ניתלה בדברי השופט זוסמן ש"חוק הוא יצור החי בסביבתו". כלומר, אי אפשר להסתכל על העובדה שהחוקים הם חלק משיטה שאמורה להיות לה איזושהי עקיבות או התאמה ערכית והמכלול של מערך החקירה נשלט על מערך של תכליות החל על כולו. אלא אם כן יחול אחרת. כדי לקדם התאמה והשתלבות צריך לקחת את העקרונות ולהחיל אותם בפרשנות של כל החוקים ולהבין שכל החוקים באים לקדם את המטרות האלה.

            ולכן, כאשר הרשות המינהלית מקדמת את המטרות האלה היא מפעילה שיקול דעת ענייני.

יש הנחה שחוק לא בא לפגוע בסטנדרטים של זכויות אדם, חוק לא בא לחול מחוץ למדינה, חוק לא בא לפעול נגד המשפט הבינלאומי וכן עוד חזקות.

בין השאר החוק לא בא לבטל שוויון, ולכן זהו שיקול כללי ענייני ומשתמע. והחוק המדבר על מינוי הוועדה לא בא לסתור את עקרון השוויון.

כאן יש התנגשות והשופט ברק אומר שהרשות לא שקלה כראוי בין השיקול הספציפי לבין השיקול של השוויון. היות ומראש לא בדקו את האופציה של מינוי נשים, ההחלטה פסולה. שכן נתנו משקל כבד יותר לשיקול הענייני הספציפי על פני השיקול הענייני של שוויון.

בג"צ 465/89 רסקין

הגב' רסקין היא רקדנית בטן, היא הרגישה שחל פיחות בהזמנות לאירועים. הסתבר שנותני הכשרות הודיעו שבמקום בהם היא תופיע, לא יתנו תעודת כשרות.

השופט אור ניתח האם כאשר משגיחי הכשרות אומרים שהם מבטלים את תעודת הכשרות במקום בו מתקיימים ריקודי בטן זהו שיקול זר או לא.

השאלה היא לא פשוטה שכן אפשר למצוא ביסוס הלכתי שכושר בין כשרות לבין התנהלות כללית של המקום בו ניתן האוכל.

בית המשפט נדרש לבדוק את סעיף 11 לחוק איסור הונאה בכשרות שם כתוב ש"במתן כשרות, יתחשב הרב בדיני כשרות בלבד".

השופט אור בדק מה הדרישות הרלוונטיות הבודקים במתן תעודה וראה שכל הדרישות נובעות סביב האוכל, שנית מדובר על הטעיית הציבור כלומר בדיקה צרה למניעת הונאת הכשרות.

ולכן השופט אור מגיע למסקנה שהשיקול הענייני הוא שיקול האוכל, והשיקול שהופעל לגבי רסקין הוא שיקול זר. ולכן העתירה מתקבלת.

מה קורה כאשר הרשות שוקלת שנתפס ע"י בית המשפט כשיקול זר ובנוסף שיקול ענייני כאשר שני השיקולים מוליכים אותה לקבלת ההחלטה.

האם החלטה תקפה או לא ?

בג"צ 651/86 מלכה נ' שר המשטרה

מלכה ועוד 2 עותרים נוספים היו בכירים בשב"ס, ובאיזשהו שלב התפתחה יריבות בינם ובין נציב השב"ס הם התלוננו עליו וכתוצאה מכך הם קיבלו הודעה שהם יוצאו לחופשה קצרה ובחזרה מהחופשה ישובצו במקום אלטרנטיבי.

השופט בייסקי מאמץ את מבחן השיקול הדומיננטי כדי להחליט מה לעשות כאשר שיקול אחד ענייני ושיקול אחד הוא שיקול זר.

השופט בייסקי השתכנע שמאחורי הפסקת הכהונה שלהם עמדה התלונה שלהם שפגעה בנציב שירות בתי הסוהר, וזהו שיקול זר. יחד עם זאת, במעשיהם נפגעו יחסי האמון בין הבכירים לניצב השב"ס באופן שמקשה על המערכת לפעול. וזהו שיקול ענייני.

השופט בייסקי פסק שמאחר וברור מהעובדות שהשיקול הזר הוא השיקול המרכזי, ההחלטה מבוטלת והעתירה מתקבלת.

ניתן למצוא בפסיקה פיתוח שככל שהשיקול הזר הוא חמור יותר, בעייתי יותר ומורכב יותר – המשקל שלו לא צריך להיות כל כך גדול ביחס לשיקול הענייני. וניתן להסתפק בשיקול שהוא פחות מ"שיקול דומיננטי" וניתן להסתפק ב"השפעה משמעותית" שזהו משקל פחות.

שוויון

שוויון חוקתי הוא שאסור להפלות מטעמים חוקתיים, מבחן אריסטו וההרחבה בפס"ד מילר.

לעומתו, שוויון מנהלי מדבר גם במצב בו רשות מנהלית לא חייבת לנקוט בצעד מסויים ומחליטה לעשות אותו.

עצם העובדה שרשות מנהלית בוחרת לנקוט בצעד מסויים גם כשאין חובה לנקוט אותו, מייצרת חובה לנקוט באותו צעד במקרים מקבילים.

לדוגמא – אם הרשות מחליטה ליתן הנחה בארנונה לאדם שיש לו מעל ל-6 ילדים, אפשר לדרוש ממנה לנקוט בצעד זה כלפי כל האנשים שיש להם מעל ל-6 ילדים.

היות והרשות פועלת כנאמנה של הציבור יש עליה חובה לנהוג בשוויון כלפי כולם, גם אם הקריטריון נעשה כהחלטה שרירותית של הרשות.

בג"צ 637/89 חוקה לישראל

חוקה לישראל רוצה לקבל הטבות לפי פקודת מס הכנסה, לפי סעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה שר האוצר יכול לתת פטור ממס להכנסת רשות מקומית, מפעל הפיס, קופת גמל ומוסד ציבורי.

מוסד ציבורי הוא חבר בני אדם הפועל למטרה ציבורית ומטרה ציבורית היא מטרה הרשומה בפקודה וכן מטרה שקובע השר כמטרה ציבורית.

חוקה לישראל רוצה להיקרא כמטרה ציבורית לעניין זה והשר מסרב מכיוון שחוקה לישראל מקדמת אג'נדה פוליטית.

חוקה לישראל טענו שיש עמותות נוספות שמקדמות אג'נדות פוליטיות וכן נחשבים כ"מטרה ציבורית"

השופט ברק עושה הבחנות ומראה שלא בכל מקרה שרואים אפליה הסעד הוא מה שמקבלים אחרים.

ישנם 3 קטגוריות:

1.         יש לי זכות לקבל את ההטבה המעוגנת בחוק או מכוחו – אין שיקול דעת לרשות, אם הרשות חייבת להביא את ההטבה לאחד הרשות חייבת להביא את ההטבה גם לי.

2.         אין לרשות סמכות לתת את ההטבה הזו, אבל בגלל שהיא מביאה את ההטבה גם אני רוצה  – הרשות פועלת בחוסר סמכות ואי אפשר לחייב אותה ליתן את ההטבה לאחר. בית המשפט יכול לחייב את הרשות להפסיק לתת את ההטבה לכל השאר.

בהחלט לגיטימי שהרשות תחליט להפסיק לתת לכולם, ואין זכות לאחרים לבוא לרשות ולבקש מהם את ההטבה.

3.         יש שיקול דעת לרשות אם לתת את ההטבה או לא – כשהרשות נותנת הטבות במקום שהיא לא חייבת להביא הטבות זה משקף מדיניות של הרשות, ומדיניות ניתנת לשינוי. אבל כל עוד שהרשות ממשיכה לתת את ההטבה היא צריכה לפעול באמצעים שוויוניים. הרשות יכולה להגיד שהיא מפסיקה מכאן ולהבא אבל מתחשבת במי שקיבלו עד היום וממשיכה לתת להם לעוד זמן מסויים.

השופט ברק פוסק שיש גמישות לרשות, אבל גם שינוי המדיניות צריך להתבצע בהתאם לשיקולים ענייניים ולפי מדיניות השוויון.

מכאן רואים שהתוצאות והסעדים בטענות של אפליה הם מגוונים.

בג"צ 3792/95 תיאטרון ארצי לנוער נ' משרד החינוך

משרד הבריאות תומך בתיאטראות ולזה יש מס' כללים.

כלל ראשון שתמיכה תינתן רק לתיאטרון לאחר שנתיים של פעילות, התיאטרון הגיש בקשה לקבלת תמיכה ובקשתו נדחתה על הסף בגלל שלא עמד בכלל הראשון. הוא הגיש עתירה והעתירה נדחתה.

לאחר שנתיים, הגיש בקשה שוב ואמרו לו שאמנם מגיע לו אבל יש הבחנה בין תיאטראות ותיקים לתיאטראות חדשים. וכתיאטרון חדש אתה זכאי לתמיכה קטנה.

אמר התיאטרון הארצי לנוער, יש תיאטרון ילדים שהוא מוגדר כתיאטרון ותיק ואילו הוא שעובד יותר קשה מהתיאטרון של הילדים ויש בו הרבה ילדים לא זכאי לקבל תמיכה גדולה. ולכן זה אי-שוויון.

השופט זמיר בודק את הנושא משני קריטריונים:

1.         דיני קריטריונים – השופט זמיר תוהה מדוע אין קריטריונים ברורים למעבר בין קריטריון חדש לוותיק. הדבר בעייתי שכן הוא לא קובע את כללי המשחק מראש ומשאיר הרבה שיקול דעת אצל הרשות לגבי החלטת הסיווג. והסכנה בהשארת ההחלטה הקריטית הזו ברמת שיקול הדעת של הרשות בלי הבהרה מראש איך יופעל שיקול הדעת יכולה לגרום למצב בו יכנסו לעניין שיקולים זרים.

            הקריטריונים צריכים להיגזר מתוך שיקולים ענייניים והמטרה צריכה להיות שחלוקת הכספים תהיה בצורה עניינית ובלי קשר לקירבה / חוסר קירבה לרשות.

2.         שוויון –

א.         איזו קבוצה זכאית לקבל את ההטבה. מהי "קבוצת השוויון" ?

ב.         בתוך הקבוצה ההטבה צריכה להתחלק בצורה שוויונית.

השופט זמיר קובע שמשרד החינוך לא פעל בצורה שוויונית בתוך קבוצת השוויון. משרד החינוך נתן משקל מכריע לעניין הוותק.

אין ספק ששיקול הוותק יכול להיות שיקול ענייני במסגרת הקריטריונים המפורסמים מראש. כאשר ניתן לוותק משקל כל כך רציני, נוצר עיוות בין התמיכה הניתנת לתיאטראות ותיקים אל מול התמיכה הניתנת לתיאטראות חדשים.

השופט זמיר, למעשה, הולך לפי מבחן מילר אם לא היה שוני רלוונטי, אם לא היה חשוב הוותק, ברור שזה מפלה. אבל גם אם מאתרים שוני רלוונטי, צריך לבדוק את העוצמה שהוא מקבל. וכאן הוא מקבל עוצמה חזקה מדי ולכן השוני הוא מפלה.

אכיפה פלילית

תחום אחר לגביו עומדת לרשות שיקול הדעת הוא אכיפה פלילית.

בג"צ 6396/96 זקין נ' עיריית ב"ש

מס' אנשים לא אהבו את ראש העיר ותלו שלטים ומודעות נגד ראש העיר.

העירייה הוציאה חוק עזר שאוסר תליית שלטים אלא לפי תקנות מסויימות. פקחי העירייה הורידו רק את השלטים שהיו בגנות ראש העיר.

השופט זמיר דן באכיפה הסלקטיבית.

אכיפה זה דבר הכרוך בהגדרה בשיקול דעת של הרשות, אין אפשרות לאכוף את הכל כל הזמן נגד כולם ורשות האכיפה חייבת לקבוע לעצמה מדיניות אכיפה.

עצם העובדה שאוכפים נגד א' ונגד ב' לא בהכרח מוליכה לפגם בתחום דיני השוויון.

אבל כאשר האבחנה היא אבחנה לא עניינית, אין שוני רלוונטי, האבחנה נעשית מתוך שיקולים זרים או מתוך שרירות. השופט זמיר נמנע מלהכניס את הסבירות לעניין.

החוק מדבר על מלחמה כנגד שילוט ללא היתר. אם המטרה היא נגד שילוט ללא היתר, צריך להוריד את כל השלטים אבל כאשר מורידים רק שלטים נגד ראש העיר סימן שמאחורי האכיפה עומדת מטרה למנוע פרסומים נגד ראש העיר.

בעוד שבפס"ד של התיאטרון הארצי לנוער בית המשפט דרש התערבות ומינימום שיקול דעת, כאן בית המשפט נתן המון שיקול דעת לרשויות האכיפה. והשופט זמיר אומר שלמעשה במקרים מאד נדירים ניתן יהיה להראות אכיפה סלקטיבית.

כאן מתחם הסבירות מעוצב בצורה שונה. בתחום האכיפה מתחם הסבירות מאד רחב, כך שלרשות המינהלית יש המון שיקול דעת נגד מי היא אוכפת, מה סדרי העדיפויות וכד'.

בתחום של תמיכות, צריך להבחין בין 2 שלבים:

א.         באיזה קטגוריה תומכים.

ב.         אחרי שהחליטו על תמיכה מתחם הסבירות פחות רחב.

ההגיון מאחורי זה הוא התכלית. בימ"ש לא רוצה להתערב בדבר כל כך רגיש שהרשות המינהלית נושאת באחריות של האכיפה לעומת זאת בתחום התמיכה הכספית בית המשפט רוצה לצמצם את שיקול הדעת על מנת למנוע מקרים של חלוקה לא שוויונית של כספים.

לשוויון יש מימדים שונים ופנים שונים. יש שוויון בהליך ובתוצאה, שוויון פורמלי ומהותי וכד'.

והחובות המוטלות על הרשויות הם שונות. לפעמים הרשות חייבת לפעול בצורה פורמאלית ולפעמים הרשות חייבת לפעול לשוויון מהותי ולוודא שהתוצאה תהיה שוויונית.

בג"צ 2671/98 שדולת הנשים נ' שר העבודה

דובר בהוראה ספציפית שעמדה על הפרק בחוק החברות הממשלתיות שדרשה יצוג הולם בדירקטורים של חברות ממשלתיות.

שר העבודה מינה סמנכ"ל במוסד לביטוח לאומי, ברוך מרום, באותו זמן לא היה חוק על חובה ליצוג הולם, הייתה חובה שבמועצה יהיה יצוג הולם.

השופט חשין קובע שבעצם דיני השוויון שחלים על כל רשות מנהלית, ובכלל זה על שר העבודה והרווחה, הם כוללים באופן מובנה דוקטרינה של חובת השתדלות ליצוג הולם.

לפי הדוקטרינה הזו כששר העבודה והרווחה צריך למנות סמנכ"ל הוא צריך לראות כמה סמנכ"לים יש גברים וכמה נשים ולפי זה להחליט על המינוי.

היו גם חילופי דברים בין שר העבודה והרווחה לבין ראש הוועדה למינויים שאמר לו שאין הרבה נשים, והשר הבטיח להשתדל ולא התאמץ כל כך.

השופט חשין קובע שעצם ההליך צריך להיות שווה, לא חייבים לבחור נשים אבל צריך לראות שההליך יהיה שווה.

כאן יש ישום אחר על הליך השוויון, שם דגש על המצב בשטח ועל התוצאות.

כאשר מדברים על הפליה מתקנת, הפרמטרים הופכים להיות מהותיים לא פורמאליים.

שוויון פורמאלי כאשר פרסמת ונתת הזדמנות לכולם קיימת, אבל שוויון מהותי צריך לבדוק גם מדוע נשים לא הגישו מועמדות ואם הן לא הגישו מועמדות לבדוק מדוע.

פרופ' גביסון כתבה, בביקורת על פס"ד אליס מילר, שיש עניין של שוויון ויש עניין לתת לנשים אפשרות להשתלב בחוד החנית של הכוחות הלוחמים וכאשר בית המשפט מכפיף את שיקול הדעת הצבאי לעקרונות של שוויון, ניתן לטעון גם הפוך שכל הנשים בעלות כושר מספיק יהיו חייבות להתגייס ליחידות הקרביות.

ברור שתחום דיני השוויון הוא תחום בו הדבר יותר מתוחם ויותר נגיש לאפשרות לביקורת שיפוטית שכן כללי העבודה המשפטיים יותר ברורים.

סבירות ומידתיות

עילת הסבירות קיבלה פיתוח שיפוטי מאד משמעותי מתחילת שנות ה-80, הנשיא שמגר בפס"ד דקה.

עילת הסבירות מופיעה כבר בשנות ה-50 בפס"ד של העליון אבל סבירות כעילה נפרדת מפותחת החל משנות ה-80 ע"י הנשיא שמגר והשופט ברק. בשנות ה-90 נכנסת לתמונה גם עילת המידתיות.

בשתי העילות הנ"ל יש חשיבות גדולה לאיזון בין האינטרסים הרלוונטים.

זאת מתודת מחשבה שרלוונטית גם למידתיות וגם לסבירות.

מה ההבדל בין מידתיות לסבירות ?

אפשר לבוא ולומר שהמידתיות היא חלק מהסבירות.

פעולה לא מידתית היא לא סבירה, אבל עילת הסבירות מכסה גם תחומי בדיקה אחרים שלא מכוסים ע"י עילת המידתיות.

במידתיות לוקחים זכות או אינטרס ובודקים האם האיזון עם האינטרס הנוגד עומד במידתיות.

אם הרשות הייתה מחליטה להפסיק תמיכה מסויימת, יתכן שהיה צריך לבדוק את ההחלטה באמצעות המידתיות מול אינטרס ההסתמכות.

סבירות באה כאשר מידתיות היא בעייתית. לדוגמא: התנגשות בין שני זכויות.

פס"ד פורז עוסק בשני שיקולים (שוויון מול יכולת העבודה של הרב שיבחר) כאן בודקים סבירות לא מידתיות.

המבחן השלישי של המידתיות משקף מחשבה של סבירות. מאזן בין שני הגופים.

ההבדל בין המידתיות לסבירות מתבטא גם בנטל ההוכחה ונטל הבאת הראיות-

במידתיות, מי שיצטרך להסביר במבחן השני שזהו הכלי שפגיעתו פחותה היא הרשות. היא תצטרך להסביר שאין לה אלטרנטיביות אחרות.

בסבירות, הנטל מוטל על העותר הוא צריך להראות שהאיזון לא ראוי.

אין מדרג שאומר שקודם יש סבירות ואז מידתיות.

כאשר רואים איזון לא מידתי, הוא בהגדרה לא סביר.

אקטיביזם שיפוטי – עילת הסבירות

פרופ' גביזון מבקרת את השימוש של בית המשפט העליון בעילת הסבירות שכן לדעתה בית המשפט העליון החל משנות ה-80 לקח לעצמו תפקיד נוסף בהפרדת הרשויות.

בית המשפט מקום המדינה התרכז בפיתרון של סכסוכים, משנות ה-80 בית המשפט העליון כבר לא מסתפק בפתרון סכסוכים ובהבהרת נורמות שלטון החוק אלא בעצם לוקח את התפקיד לעצב נורמות באופן כללי כשהסכסוכים הקונקרטיים פחות מעניינים אותו.

הסבירות היא אחת מהדוגמאות הללו.

עילת הסבירות משקפת איזשהי סטיה מהדוקטרינות הקודמות של המשפט המינהלי.

בעבר דיברנו על עקרון החוקיות / הסמכות, פרוצדורה נאותה, שיקולים זרים, וכו'. יש כאן דברים ברורים ובית המשפט התערב רק כאשר הרשות לא נוהגת כראוי.

עילת הסבירות באה ואומרת איך הרשות צריכה להפעיל את הסמכות שלה. האם הרשות נתנה משקל נכון לשיקולים. וזו דרך פעולה ששונה לחלוטין מעילות הביקורת הקודמות אליהם דיברנו. בית המשפט נכנס לתוך הקרביים של הרשות המינהלית, לתוך הסמכות שלה.

וכך נוצר מצב שבית המשפט מעצב את גבולות הסבירות, מעצב את הפעולה של הרשות השלטונית וזה תפקיד שיפוטי אחר לגמרי מהתפקיד השיפוטי.

לדעת פרופ' גביזון, אין כאן עניין של מעבר מפורמליזם לערכים אלא מה תפקיד בית המשפט. בית המשפט יחס לעצמו שיקול צר לעניין החוקיות. והחל משנות ה-80 בית המשפט מייחס לעצמו תפקיד של מעצב נורמות משפטיות וחברתיות.

לדעת פרופ' גביזון זה לא תפקיד בית המשפט לקבוע באמצעות הסבירות ה"אובייקטיבית" לרשות מינהלית איך לנהוג. ובדרך כזו בית המשפט הופך את סמכות הרשות לסמכות החובה.

לדעת פרופ' גביזון הדבר הרע בעילת הסבירות הוא שהרמה הציבורית בה צריכות להתקבל ההחלטות יורדת. כל החלטה מנהלית בכנסת או בכל גוף אחר – זו תחנה בדרך לבג"צ. והדיון הציבור הולך לאיבוד.

דבר נוסף, האמון של הציבור בבית המשפט יתדרדר שכן בית המשפט יתפס כמי שנוקט צד במאבקים פוליטיים.

דבר שלישי, פרופ' גביזון חוששת מהעומס שעל כל דבר הולכים לבג"צ.

פרופ' גביזון מביאה כדוגמא מקרה בו היועמ"ש מחליט לא להעמיד לדין ובג"צ מחליט להעמיד לדין. ובית המשפט שצריך לנהל את ההליך מקבל מבית המשפט העליון הליך שהשופטים בערכאה העליונה ביותר במדינה אמרו שמדובר במעשה חמור שחייב להידון בבית משפט בדין פלילי.

והתערבויות מהסוג הזה יכולה לגרום לעיוותים מוסדיים.

פרופ' קרמניצר מציג תמונת ראי לדברי פרופ' גביזון. לדעתו, במציאות המודרנית שהמינהל מממש כל כך הרבה סמכויות ותחומי האחריות שלו כל כך רחבים ועמוקים, אם רוצים ביקורת אפקטיבית, אי אפשר להסתפק בחוקיות ופרוצדורה שכן זוהי חליפה צרה מדי להתמודד עם המינהל.

פרופ' קרמניצר מוטרד מעליית הכוח של הפוליטיקה, והכוח צריך להיות מרוסן ע"י עילת הסבירות של בית המשפט העליון.

במקום בו נחצים קווים אדומים ערכיים חייבים את עילת הסבירות לוודא אי חציית הקווים.

עילת הסבירות התחילה להתפתח באנגליה בשנת 1948, פס"ד wednsebury.

שפוסק ש"הלכה היא לא סבירה כאשר היא כל כך לא סבירה עד ששום רשות סבירה לא הייתה יכולה לקבל אותה".

הלורד דיפלוק (Diplock) בשנת 1985 ניסה לצמצם את עילת הסבירות. שסבירות היא "החלטה היא תהיה מזעזעת עד שהיא מתנגשת עם ההגיון ששום אדם בר-דעת שהיה מיישם את דעתו היה מגיע אליה".

למעשה, לא קיבלו את הגדרה זו שכן היא קובעת רף מאד גבוה להגדרה של "סבירות".

פרופ' דותן מנסה להבחין בין 2 סוגים של אי-סבירות.

1.         אי סבירות הליכית – פרוצדורה. בית המשפט לא חושב במקום הרשות המינהלית. בית המשפט דורש שהרשות תעבוד כראוי, תאסוף נתונים הכרחיים, תפעיל שיקול דעת כראוי וכו'.

פס"ד ברגר

שר הפנים לא רצה לבדוק את נושא שעון הקיץ. השופט ברק, בדעת רוב, בגלל הסבירות לא התערב. השופט שמגר, בדעת מיעוט, כן התערב בגלל אי סבירות הליכית שהיה על שר הפנים לבדוק את הנושא.

2.         אי סבירות מהותית – בדיקת ההחלטה לגופה, בדיקת המשקל של השיקולים השונים.

השימוש באי-סבירות ההליכית היא יותר נוחה להבנה אבל היא לא נותנת מענה לדעת פרופ' קרמניצר כאשר ניתנת החלטה מינהלית לא סבירה.

פרופ' קרמינצר מסביר כי אי סבירות מהותית מאפשרת לבית המשפט לדחות החלטות שהתקבלו בגלל שיקולים זרים, שכן דחיית החלטה בגין שיקולים זרים יכולה לפגוע באדם ואף לגרום לבעיות פליליות לכן בית המשפט צריך להשתמש בסבירות כדי לדחות את ההחלטה שלא בצורה חריפה.

כל זכויות האדם מבוסס על הסבירות המהותית. להוריד את הסבירות הזו היה משאיר את זכויות האדם ללא מענה משפטי.

בית המשפט העליון הדגיש שמתחם הסבירות משתנה ממקרה למקרה. ככל שמדובר במשהו יותר עמוק ובסיסי כך מתחם הסבירות יותר גדול וההתערבות המשפטית קְטֵנָה.

צריך להבחין בין 2 רמות הביקורת:

רמת הביקורת הראשונה – האם צריך להשתמש בעילת הסבירות ?

רמת הביקורת השניה – האם עושים יותר מדי שימוש בעילת הסבירות ?

כיום, עילת הסבירות הכרחית בנוף העילות של המציאות המודרנית. לגבי השימוש, הלכה למעשה, יש מקום לביקורת ואפשר לומר שבתחומים מסויימים בית המשפט העליון מגזים.

אבל צריך להיזהר לא "לזרוק את התינוק עם המים" שכן עילת הסבירות כוללת בתוכה את כל הבלמים הנדרשים למשפט המודרני.

צריך להיזהר לא להשתמש יותר מדי בעילה זו כדי לא ליפול למוקשים אליהם מצביעה פרופ' גביזון. ולזה צריך מומחיות שיפוטית.

עילה זו מטילה אחריות גבוהה מאד על בית המשפט לדעת מתי כן להשתמש בעילה זו ומתי לא.

מידתיות

שלושת מבחני המדתיות:

1.         הקשר הרציונאלי.

2.         פגיעה פחותה.

3.         מבחן המידתיות הצר.

פס"ד בית סוריק

בבית סוריק התעוררה שאלה בנושא גדר ההפרדה.

על הפרק עומד האיזון בין הזכויות של התושבים הערבים לבין האינטרס הבטחוני הקשור לחיי אדם לתושבים באיזור.

קשר רציונאלי – ודאי שיש.

השאלה היא לגבי המבחן השני, האמצעי שפגיעתו פחותה. אם הולכים לפי הצורה הפשוטה של המבחן הזה העותרים צריכים להוכיח שאותה רמת ביטחון ניתנת להשגה גם בשימוש בפגיעה פחותה.

המבחן הזה יצר בעיה שיפוטית שכן בית המשפט יתקשה לומר שניתן להשיג את אותה רמת בטחון בטווח אחר של הגדר. ולכן, חל פיתוח של עילת המידתיות.

הפיתוח הוא שלפעמים בית המשפט ידרוש להתפשר על האינטרס הציבורי אם התועלת שתצמח היא מאד גדולה. כלומר, יכול להיות שהביטחון ירד אבל הפגיעה בזכות תפחת בצורה משמעותית.

לדוגמא: ביטחון 100 גורמת פגיעה של 200. ואם נקבל ביטחון 90 הפגיעה תהיה 120. ובמצב זה, בית המשפט ידרוש לארגן תוואי חלופי. ולמעשה מדובר במידתיות יחסית.

בטלות יחסית

בטלות יחסית זוהי אחת הדוקטרינות החשובות במשפט המינהלי.

הדוקטרינה הזו באה להבדיל בין פגם בהחלטה המינהלית לבין התוצאות שנובעות מהפגם הזה.

בעבר היה כלל יחסית ברור שאמר שאם הפגם חמור – ההחלטה בטלה (void). ואם הייתה החלטה שניתנה בטעות בשיקול דעת היא החלטה שניתנת לביטול (voisable).

היו כללים שרצו לעדן את הדוקטרינה. לדוגמא- אם הציבור הסתמך על ההחלטה של הרשות והתברר שהפעולה לא בסמכות הרשות (פעולה נחזית), כלפי הציבור ההחלטה תשאר בתוקף.

כן עשו הבחנה בין פגמים מהותיים לפגמים טכנים. כדי שההחלטה תתבטל צריך להיות פגם מהותי, אם הפגם הוא טכני ההחלטה רק ניתנת לביטול.

הבעיה בדוקטרינה הישנה הייתה שהיא קצת קשיחה מדי ויכולה לגרום לעיוותים.

בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון

עיריית פתח תקווה מקצה קרקעות. והיא נתנה את הקרקע לאחת העמותות שהיא קרובה לעירייה. בית המשפט פסק שהעירייה טעתה בכך שלא אפשרה תחרות בין העמותות על הקרקע.

בוודאי שמדובר כאן על פגם מהותי.

בינתיים, יש כמה וכמה אנשים פרטיים שהתחילו להוציא הוצאות על חשבון הבתים שהם קונים בקרקע.

כאן נשאלת השאלה מה עושים עם אותם אנשים ? האם שולחים אותם לתבוע את עיריית פ"ת ?

לפעמים, יש מצב שבו הפגם מהותי והדילמה קשה. וביטול ההחלטה יכול לגרום לתוצאות קשות. לכן הדוקטרינה של הבטלות היחסית מנסה ליצור עוד גמישות ולאפשר לבית המשפט שיקול דעת לגבי השאלה מה התוצאות שנובעות מהפגם המינהלי.

לפעמים, בעידן של הבטלות היחסי, גם כאשר הפגם הוא חמור התוצאה לא תהיה תוצאת בטלות אלא תוצאה אחרת.

במקרה זה קבע בית המשפט שהכל מבוטל למעט אותם אנשים שיצרו זכויות.

בפס"ד בעניין פורז אפשר להזדהות עם הדוקטרינה שכן היא באה לטובת אזרחים תמי-לב. אבל למעשה חלק גדול מהשימוש בדוקטרינה בא להתחשבות באינטרס הציבורי, להציל את הרשות מביטול ההחלטות שלה.

בג"צ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי

גרינשטיין הוא חייל שהועמד לדין משמעתי בצבא בפני המפקד שלו.

למעשה, חקרו אותו במשטרה הצבאית החוקרת (מצ"ח) ובמסגרת הדיון המשמעתי לא נתנו לו לעיין בתיק החקירה ולא נתנו לו סיכום הממצאים. לטענתו, לא נתנו לו זכות טיעון.

אחד הכללים של זכות הטיעון הוא הצגת הממצאים לנאשם. מאחר והדבר לא בוצע גרינשטיין טוען לביטול המשפט המשמעתי.

השופט לנדוי אומר שאמנם בוצע פגם בכך שלא נתנו לו את הממצאים, אבל לגופו של עניין גרינשטיין העלה טענות מהותיות במשפטו וטענותיו לא היו משתנות לו היה רואה את סיכום הממצאים נגדו.

לאור האמור, הרושם של בית המשפט הוא שלא נגרם לגרינשטיין עיוות דין מכך שלא ראה את הממצאים ולכן אין מקום לבטל את תוצאות המשפט המשמעתי.

השופט לנדוי נותן משקל לאינטרס הציבורי ולא רוצה להתערב בהליך המשמעתי של הצבא.

בג"צ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הביטחון (פס"ד המגורשים)

יש החלטה, בעקבות אירועים טרוריסטיים, לקחת 400- 500 מחבלי חמאס ולזרוק ללבנון. לאותם מחבלים לא ניתנה זכות טיעון.

מחד, אין ספק שהפרו בצורה קשה ביותר את ההליך ההוגן כאשר שללו את זכות הטיעון. בית המשפט העליון אמר לעשות שימוע מאוחר כאשר המחבלים בלבנון.

בית המשפט בא להגן על הציבורי על חשבון האינטרס האינדיבידואלי ולמנוע את ביטול ההחלטה ובשם האינטרס הציבורי "מקריבים" את זכות הטיעון.

הבטלות היחסית מהווה העדפה של האינטרס הציבורי על האינטרס הפרטי.

הדוקטרינה הזו באה לידי ביטוי גם כאשר הרשות פועלת בחוסר סמכות, התוצאה לא תהיה תוצאה של בטלות.

ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל

בהליך פלילי שחברו אליו מס' נאשמים ביחד. חלק מהנאשמים הואשמו בעבירות שללא ספק חייבות להתברר בבימ"ש מחוזי. סוסן הואשם בעבירות שעניינן בימ"ש שלום אבל הפרשה קשרה גם אותו וכתב האישום הוגש נגד כולם.

סוסן טוען שפעלו נגדו בהליך לא תקין כי הסמכות העניינית היא בבימ"ש שלום ושפטו אותו בבימ"ש מחוזי שכן דחפו אותו כחלק מחבורה שצריכה להישפט בפני בימ"ש מחוזי.

השופט גולדברג אמר שסוסן צודק לעניין חוסר הסמכות. אבל, צריך לבדוק אם נגרם כאן עיוות דין. היות וכאן סוסן נשפט באותם כללים בידי שופטים בכירים יותר, לא נגרם כאן עיוות דין. וגם חוסר סמכות לא יגרום לביטול ההחלטה.

השופט מצא אמר שבית המשפט המחוזי פעל בסמכות ואם היה חושב שאין סמכות – היה מבטל את הכל ומעביר את הנושא ליועמ"ש לבדוק אם להגיש כתב אישום מחדש.

השופט זמיר אמר שלדעתו היה כאן סמכות, אבל גם אם לא הייתה סמכות לא היה צריך לבטל את ההחלטה שכן הפגם לחוד והסעד לחוד. ואפילו פגם חמור של חוסר סמכות לא צריך להוביל לביטול ההחלטה.

השופט זמיר כינה דוקטרינה זו "תוצאה יחסית".

גם בהליך הפלילי המטרה היא לקדם את האינטרס הציבורי. והיות ולא נגרם עיוות דין האינטרס הציבורי משאיר את ההרשעה על כנה.

רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל

גב' הראל שנתפסה בעבירת תנועה ושללו לה את הרשיון.

גב' הראל טוענת שפסלו לה את הרשיון שלא כדין שכן לא נתנו לה זכות טיעון. והיות ופסלו לה את הרשיון בלי זכות טיעון ההחלטה בטלה, ולכן היא נהגה בפסילה.

השופט זמיר אומר שצריך להרתיע אנשים מעשיית דין עצמי וכאשר מדובר בהחלטה הפוגעת באדם פרטי בצורה ישירה, הוא צריך לתקוף את ההחלטה בבית משפט. האדם לא יכול להסתמך על בטלות ההחלטה.

ישנה אפשרות לתקוף החלטה בצורה ישירה והיא נעשית בפני הרשות, תקיפה עקיפה היא כאשר מתהלך הליך בנושא אחר ובדרך אגב טוענים על החלטה אחרת.

במשפט על נהיגה בפסילה היא טענה על ההחלטה הראשונית של פסילת הרשיון. השופט זמיר אומר שהכלל המשפטי הוא שיכול להיות שבתקיפה ישירה ההחלטה על הפסילה הייתה בטלה. אבל לצורך ההליך של נסיעה בפסילה – ההחלטה הראשונית (של הפסילה), תקפה.

המשמעות של הישום הוא נגד האזרח בשם האינטרס הציבורי.

הביקורת של פרופ' דפנה ברק-ארז על בטלות יחסית

עילת הבטלות היחסית גורמת לנזקים קשים.

יש קשר הדוק בין הזכות לבין הסעד, איפה שאין סעד אין זכות. למעשה, מאד יפה להגיד כמה חשוב לשמור על זכות הטיעון ולשמור על סמכות ולשמור על שוויון, אבל אם אין סנקציה על הפרה של סמכות או הפרה של זכות טיעון וכו' משמעות היא שהזכות עצמה חלשה מאד.

קלזן אומר שאם אין סנקציה אין דין. פרופ' דפנה ברק-ארז אומרת שהדוקטרינה של הביטול היחסי גורמת לפיחות מאד גדול בזכויות ובאינטרסים בכל הרמות וגורמת לכך שבעצם משוגר מסר מאד בעייתי לרשויות המנהליות שגם אם הן תפרנה את ההוראות הבסיסיות של הרשות המינהלית בית המשפט יעמוד על המשמר ולא יבטל את ההחלטות.

אם הרשות המינהלית תדע שהסנקציה היא ביטול, היא תעמוד על המשמר לעשות את הכל תקין.

אי אפשר לומר שהדוקטרינה לא נכונה. אפשר לבקר את עוצמת השימוש שעושים בדוקטרינה.

הדוקטרינה של בטלות יחסית היא דוקטרינה הכרחית שכן כל הסיווגים הפורמליים לא מספיקים. המציאות יותר מורכבת וצריכים להתייחס לצדדים נוספים העלולים להיפגע מביטול ההחלטות.

הבעיה היא שלפעמים מכשירים יותר החלטות וזה עלול לממש את החשש של הפיחות בזכויות ובעוצמת הכללים של המשפט המינהלי.

גם אם מקבלים את הביקורת של פרופ' דפנה ברק-ארז, זה לא אומר שהדוקטרינה לא נכונה.

דואליות נורמטיבית

דואליות נורמטיבית זהו מצב בו על הרשות המשפטית חלים שני דינים שונים גם הדינים האזרחיים וגם הדינים הציבוריים.

כמובן שישנם מקומות בהם על הרשות רק הדינים הציבוריים, כמו החלטה איך להקצות תקציבים וכד'.

במצב בו הרשות משתמשת בכלים מהמשפט האזרחי, למשל – כריתת חוזים, היא יכולה להשתמש בכל הכלים האזרחיים- הצעה וקיבול וכו'. וגם חלים עליה הדינים הציבוריים.

וכך גם לפי דיני מכרזים. שזהו הליך מו"מ לקראת כריתת חוזה. ובמצב זה חלים המשטר האזרחי של חוק החוזים והכל תחת מטריה ובמקביל לדינים הציבוריים.

בעבר בית המשפט העליון נקט בגישה שאם עיקר הפעילות הוא אזרחי יחול רק המשפט האזרחי, אולם גישה זו פשטה את הרגל שכן קשה להבחין בין פעילות שהיא יותר אזרחית לפעילות שהיא יותר ציבורית.

משנות ה-80 – בכל אותם מקומות בהם הרשות פועלת במשפט האזרחי חלה הדוקטירנה של דואליות נורמטיבית.

דיני מכרזים

דיני מכרזים נמצא בדואליות הנורמטיבית.

הרשות כורתת מאות ואף אלפי מכרזים עם גורמים שונים.

מכרז זאת הזמנה להגיש הצעות. והזמנה זו היא בגדר של תחרות מאורגנת וגם על ההזמנה להגיש הצעות חלים כל מיני כללים.

כאשר הרשות נוקטת בפרוצדורה של מכרז היא לוקחת על עצמה את כל הכללים הנמצאים בהזמנה להגשת הצעות.

הרשות, להבדיל מאדם פרטי, לא חייבת במהלך מכרז לקבל אחת מההצעות מסיבותיה.

ישנן 3 תכליות מרכזיות במכרז:

1.         שוויון הזדמנויות.

2.         כלכלית.

3.         טוהר מידות.

תכלית השוויון

המדינה, כגורם המעורב בהעסקת אנשים, מרכזת אצלה כוח עצום. לכל חוזה יש תוצרים כלכליים וגורם המקבל את החוזה מרוויח הרבה מאד. ולכן בית המשפט העליון אמר, עוד לפני חוק חובת מכרזים.

פס"ד פורז נ' מנהל מקרקעי ישראל

הנשיא שמגר אומר שגם כשהרשות באה להקצות קרקע כזו או אחרת היא צריכה לדאוג שלציבור הרלוונטי תהיה הזדמנות שווה לקבל את הנכס הזה.

ולכן, יש עניין לקיום מכרזים מתוך עיקרון השוויון עם הציבור.

תכלית כלכלית

התחרות תוכל להוריד את המחיר. והרשות תוכל להגיע לרמת מחירים נמוכה ובחברה יעילה. איכות מקסימאלית בעלות מינימאלית.

מצד שני, הליך המכרז הוא הליך מורכב הגורר בצידו עלויות לא מעטות וזמן רב.

טוהר מידות

כשיש לרשות שיקול דעת בהקצאת תקציבים. מתעורר החשש שהרשות תקצה למקורבים. כאשר נקבעים מבחנים יחסית ברורים. יש חשש מפני קביעת קריטריונים יותר מדי כלליים שמכניסים יותר מדי שיקול דעת לרשות. לדוגמא – אם בעל מכרז יכתוב 60% מחיר ו-40% ניסיון כאמות מידה לבחינת ההצעות. זה לא יעמוד בביקורת שיפוטית שכן אי אפשר לכמת ניסיון ואי אפשר לכמת שינוי מחיר מבחינת אחוזים.

לכן קובעים קריטריונים יותר ברורים וחדים.

בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת

פסלו את החוק שנועד להכשיר את ערוץ 7 מהסיבה שלא היה מכרז לבחירת הערוץ. והחליטו להכשיר דווקא את ערוץ 7 בלי לתת הזדמנות לאחרים להצטרף לאותו תחום של שירותי רדיו לדתיים.

התשלום לרכישת תנאי המכרז מראה איזשהי רצינות מאת המציע, זה לא נחשב כהבטחה לקבלת הצעתו ולא מחייב את הרשות בדבר, למעט הזכות לאפשר למציע להגיש הצעה למכרז.

תקנה 4 לתקנות חוק חובת המכרזים

מכרז פתוח הוא מצב שבו מודיעים לציבור הרחב ומי שרוצה מגיש הצעה.

מכרז סגור הוא מכרז שמוגש למס' חברות ספציפיות. מכרז סגור צריך להיות מוגש למס' חברות מינימאלי מתוך רשימה המתעדכנת מעת לעת. מכרז סגור ניתן לעשות על כל עבודה עד סך של 200,000 ₪ וסכום זה מתעדכן מעת לעת.

מכרז גמיש

הגמישות באה לידי ביטוי שאפשר לקיים מו"מ.

זהו מכרז שבו מראש מוגדר שניתן לקיים מו"מ.

פס"ד מ.ג.ע.ר. נ' נשר

פס"ד משקף מורכבות מיוחדת בדיני המכרזים. בגלל שחוק חובת המכרזים והתקנות מתייחסים במפורש למכרז גמיש. תקנה 7 לתקנות, מאפשרת ניהול מו"מ עם מועמדים לאחר סינון המועמדים הלא מתאימים.

הבעיה בעניין מ.ג.ע.ר שאין את התקנה הזו בתקנות המכרזים לעיריות.

השופטת שטרסברג-כהן אומרת שאין סיבה שהאיזון שנעשה כלפי הממשלה לא יחול גם על העיריות.

השופט טל אומר ששיקול דעת זה בעייתי, אם בעיריות אין תקנה מפורשת שמתירה מו"מ שכזה לא צריך ליצור את זה ע"י פרשנות שיפוטית.

בעקבות פס"ד מ.ג.ע.ר התקינו תקנה מפורשת בתקנות העיריות (תקנה 18א) שאומרת בצורה מפורשת שלא ינוהל מו"מ עם משתתף במכרז בטרם יקבע זוכה במכרז.

פס"ד מ.ג.ע.ר חשוב מכמה סיבות:

1.         הוא מראה שיש מקומות בהם יש שוני בין הדינים החלים על הממשלה ובין דינים החלים על העיריות. לדעת השופטת שטרסברג-כהן ניתן להחיל את הדינים הקיימים על הממשלה גם על העיריות ולדעת השופט טל – לא.

2.         גם בחוקים וגם בתקנות חלים הכללים הנובעים מפס"ד פורז, על כל הנובע מכך. ולכן הכללים המנהליים רלוונטים לפרשנות של התקנות ולהסדרים שליליים.

תקנה 42 לתקנות חוק חובת המכרזים אומרת שגם אם יש פטור ממכרז הרשות צריכה לבדוק אם להתקשר במכרז.

ישנם תקנות שונות בענייני מכרזים- תקנות כלליות, תקנות למשרד הביטחון, תקנות לעיריות וכו' כאשר מעל כולם מרחפות 3 התכליות שהוזכרו: שוויון ההזדמנויות, חסכון כלכלי וטוהר המידות.

ניסוח המכרז ע"י בעל המכרז

בניסוח המכרז ע"י בעל המכרז קובעות התקנות והפסיקה מס' פרמטרים שעל מנסחי המכרז יש לעמוד בהם. הכלל המרכזי הוא שכללי המשחק צריכים להיות ידועים מראש על מנת ליצור שוויון הזדמנויות ולקדם הליך של טוהר מידות.

השוויון הוא לא רק בין המתחרים בינם ובין עצמם אלא גם בין אלו שהגישו הצעות  ובין אלו שלא הגישו הצעות.

אם יש אי-בהירות בהצעת המכרז, ניתן להבהיר את תנאי המכרז מול המציע.

תנאי סף הם אלה שאמורים לסנן מראש מי יכול להציע מועמדות ומי לא. ולכן, הניסוח של תנאי סף הוא ככזה המשקף איזון בין תכליות סותרות.

מחד, תנאי הסף משקפים את האינטרס של בעל המכרז. מאידך, קביעה של תנאי סף בצורה קיצונית מדי יכולה לפגוע בשוויון הזדמנויות, בחופש העיסוק, בטוהר המידות באופן כזה שמערימים קשיים על מנת שאנשים מסויימים ישארו בחוץ.

לכן, העובדה שתנאי סף ניתן בצורה קיצונית מאפשרת אפשרות לתקוף את תנאי זה. אבל תקיפה זו צריכה להיות מראש ולא רק לאחר כשלון במכרז / החלטת הזוכה במכרז.

קביעת תנאי הסף הוסדרו בסעיף 2א לחוק חובת המכרזים.

לבד מתנאי סף, ישנם תנאים נוספים בהם צריך לעמוד. לפעמים, ניתן יהיה לטעון כי תנאים מסוימים גם אם לא הוגדרו כתנאי סף הם, למעשה, תנאי סף.

לדוגמא – מכרז שעורך משרד החינוך בנושא של שירותי עזרה ראשונה לבית ספר. אם יש תנאי הקובע שצריך שיהיה רופא עם ותק של ½3 שנים. אפשר לראות תנאי זה כתנאי סף או כתנאי שקיומו מוסיף נקודות לטובת המציע.

בדרך כלל תנאי סף בסיסיים קשורים לניסיון, בענייני עסקים – מחזור כספים, וכן ערבות בנקאית שבאה להראות רצינות ונותנת אפשרות לרשות להיפרע מהמציע במידה ונגרם נזק, וכן הערבות משקפת איזשהו חוסן כלכלי של המציע.

החוק והתקנות לא קובעות שהרשות צריכה לדרוש ערבות, למעשה כמעט תמיד דורשים שכן זה משמר את האינטרס של הרשות המינהלית.

עומר דקל דן בנקודה האם ההנחיה של החשב הכללי במשרד האוצר, החולש על כל ההתקשרויות בממשלה, המחייבת את כל הרשויות הכפופות לסמכותו לדרוש ערבות כספית.

עומר דקל אומר שיש כאן בעיה שכן התקנה היא בת-פועל תחיקתי ולא פורסמה ברשומות, וכן שמדובר בדרישה מחמירה מעבר לקבוע בחוק ומעבר לקבוע בתקנות ולכן היא דרישה בעייתית.

ד"ר גרשון סובר שיש הגיון רב בתקנה זו. התקנה הזו מפורסמת, גם אם לא ברשומות, וניתן לסטות מההנחיה המינהלית במקרים מסוימים.

כל הקריטריונים ותנאי הסף חייבים להיות מפורסמים מראש. יש ויכוח האם הניקוד שניתן לקריטריונים צריכים להיות מפורסמים מראש. הנטיה היא שכן לפרסם מראש.

פגמים של המציע בהצעות

לפעמים יש פגם בהצעה ואז ניתן לפסול אותה.

כל התקנות באים לאזן בין אינטרסים שונים המאזנים אחד את השני.

בגדול, הייתה חלוקה בין פגמים טכניים למהותיים שכן אם יש התקשרות טובה ויש פגם טכני, היות וההתקשרות טובה – ניתן לתקן את הפגם הטכני.

ואם מדובר בפגם מהותי, ההצעה נופלת.

האבחנה בין פגם טכני למהותי היא קשה ביותר.

בג"צ 502/82 כח 2000 נ' מינהל מקרקעי ישראל

השופט בך אומר שפגמים נחלקים למס' סוגים. אם מסתבר שיש פגם הכרוך בהתנהלות שלא בטוהר מידות או קיום חשש כבד לזה. גם בפגם טכני וגם בפגם מהותי – ההצעה נפסלת.

אם מדובר בפגם הפוגע בערך של שוויון הזדמנויות, כאו מדובר בפגם שקרוב לוודאי יגרום לפסילה.

אם יש פגם טכני בתום לב – אפשר להכשיר.

אם יש פגם מהותי שלא פוגע בשוויון – יש שיקול דעת לוועדת המכרזים אם להסכים או לא להסכים.

לדוגמא- אדם שהגיש הצעה שלא חתומה ע"י המנכ"ל למרות הדרישה לכך. ככל הנראה לא מדובר בפגם שהוא טכני בלבד אבל לא בטוח בהצעה הפוגעת בשוויון.

כאן, לדעת השופט בך, יש שיקול דעת לוועדת המכרזים.

יש ויכוחים על הקטגוריה של השופט בך כיוון שהוא נותן שיקול דעת לוועדת המכרזים. מצד שני, אם נפסול בכל פגם שהוא- הרשות תפסיד יעילות.

בתי המשפט לעתים נותן חופש פעולה לוועדת המכרזים, ולעתים מונע מוועדת המכרזים את שיקול הדעת.

בג"צ 173/92 מבנה פלס נ' עיריית נהריה

השופט ברק קבע כי אין שיקול דעת בתיקון טעות סופר.

ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל

חברת החשמל רוצה לגרור 2 גוררות וחברת פרגוסון זכתה במכרז.

חברת פרגוסון הייתה מוכנה לתת הנחה גדולה רק אחרי שתזכה במכרז ואחרי שתקבל אישור מהרשות המוסמכת באנגליה. הרשות המוסמכת באנגליה תיתן לה אישור רק אחרי שהיא תזכה במכרז. ואז היא תקבל בונוס מממשלת אנגליה ותוכל לתת מחיר זול יותר.

השופט טל אומר שבמצב כזה שההצעה לא ברורה אין שיקול דעת וצריך לפסול את ההצעה.

השופט חשין אומר שבנסיבות האלה, מאחר ומדובר בפעולה שיש ספק אם היא תקרה ודי מהר תתברר העובדה אם הרשות תקבל את ההצעה והחברה תזכה או לא. והיות ואם הם יזכו הם יקבלו מענק באופן שיוזיל את המחיר חברת החשמל תהנה מזה, והדבר הזה לא יקח הרבה זמן. ולכן הוא מאשר את ההצעה הזו.

רשות מינהלית לא חייבת לקבל את ההצעה הזולה במכרז או הצעה כלשהי.

כאשר הפער בין ההצעות ובין האומדן של הרשות במחיר המכרז גבוה מאד, יתכן והרשות תפעיל שיקול דעת ענייני ולא תשכלל את המכרז לכדי התקשרות.

מקרה אחר בעייתי הוא מקרה בו נשארת לבסוף הצעה אחת. מצב זה בעייתי שכן במצב שבו יש הצעה אחת יש לרשות שיקול דעת אם להתקשר עם המציע או לא. שכן כאשר יש הצעה אחת היא למעשה מבטלת את העיקרון של התחרות במכרזים.

התקנות מאפשרות לרשות, במקרה כזה, שלא להתקשר. הפסיקה מטילה נטל יותר משמעותי על הרשות שלא לקבל את ההצעה הזו. כאשר מוגשות מס' הצעות, יש בעיה יותר קשה לרשות שלא להתקשר במכרז.

עע"מ 7561/01 פינץ' נ' שר הבינוי והשיכון

מדובר במקרה בו משרד הבינוי והשיכון נתן 2 שיכונים לחרדים ולאחר זמן החליט לתת שיכון נוסף לציבור החילוני. השכונה הזו, שכונת השחר, אמורה לאכלס כ-2,000 יחידות דיור.

בהתחלה יצאו במכרז לכ-100 יחידות דיור. פורסם מכרז והתברר שמבין המציעים יש אחוז גבוה של  דתיים ומסורתיים.

משרד הבינוי והשיכון ביקש לבטל את המכרז מכיוון שחילונים לא יבואו לגור שם שכן יש שם חרדים, וחרדים לא יגורו שם שכן יש להם עתודות בניה בשאר השכונות בבית שמש.

הנשיא ברק החליט ליישם כאן את דיני מכרזים. הנשיא ברק ציין כי בית המשפט המחוזי פספס את הנקודה שכנגד ציבור נכבד מהמציעים נחתם כבר חוזה ולמעשה המכרז הסתיים.

להבדיל מחוזה מסחרי ניתן להשתחרר מחוזה שלטוני. אבל כאן מדובר בביטול מכרז.

כאשר נחתם החוזה, נגמר השלב המכרזי ועברנו לשלב החוזי. השלב החוזי שונה מהשלב המכרזי.

למעשה, הייתה קבוצה שאיתה כבר נחתם חוזה והייתה קבוצה שהיו מאד קרובים לכריתת החוזה. ויכול להיות שהסיבה שהחוזה לא נכרת איתם היא לאור העובדה שהם היו חרדים.

הנשיא ברק אמר שצריך לבדוק אם ניתן להשתחרר מאותם אלו שחתמו על חוזה וזה ביחס לשאלה היכן הם בשלב החתימה על החוזה האם עברו לשלב החוזי או נשארו בשלב המכרזי.

ובית המשפט העליון החזיר את הנושא לבדיקה עובדתית בבית המשפט המחוזי.

פס"ד קל בניין נ' עיריית רעננה

מדובר בהליך מכרזי מצד חברה ונבחרה זוכה עבור פיתוח באיזור עיריית רעננה. היה צריך להביא את המכרז לדירקטוריון ואז הדירקטוריון החליט לבטל את המכרז ולהעביר את העבודה לחברה אחרת של השתתפה במכרז. וכשחברת קל בניין רצתה לבצע את העבודה, העבודה הועברה כבר לחברה אחרת.

השופט ברק אומר שכיוון שמדובר בהתנהגות כל כך בחוסר תום לב מצד בעל המכרז החברה צריכה לשלם פיצויי קיום לחברת קל בניין.

השתחררות מחוזים שלטוניים

כאשר יש הפרה בחוזים בין שני פרטים, הסעד של בית המשפט הוא סעד של אכיפה. גם אכיפה לא בהכרח תינתן.

השלטון יכול להשתחרר מחוזים שאותם הוא חותם.

פיצוי במשפט מינהלי

בג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב נ' שר הביטחון

מדובר במכרז סגור לסלול כביש בסיני. ו-2 חברות זכו בפרוייקט.

כל אחת מהם הציע סכום של 9 מליון ל"י. חברה 1 צריכה לעשות את חלק א' וחברה 2 את חלק ב' בכביש.

הודיעו להם על הזכיה אך טרם נחתם החוזה.

ואז הודיע משרד הביטחון שמאחר והסכום של 18 מליון ל"י זהו סכום גבוה, החליט משרד הביטחון להפקיד את העבודה אצל תע"ש, שאז העלות תהיה זולה ב-4 מליון ל"י.

השופט ברנזון מצדיק את החלטת המדינה. אולם, מצד שני יש את הבעיה מול העוול שנגרם ל-2 החברות שהודיעו להם שהן זכו במכרז אבל בסופו של דבר לא מומשה הזכיה.

ד"ר חשין שיצג את המדינה הודיע שהמדינה מוכנה לפצות את החברות.

השופט ברנזון אמר שהאינטרס הציבורי הוא לפצות את החברות שנגרם להם העוול. השופט ברנזון מדגיש שהפיצוי הוא לא ממשפט נזיקין שכן לא נגרמו עוולות. בסופו של דבר הוחלט על 60,000 ל"י לכל אחת מהעותרות.

החשיבות של פסק הדין הזה בכך שהוא הכניס את הפיצוי למשפט המינהלי, כמו כן הפיצוי מאפשר לבית המשפט לבצע את האיזונים בצורה טובה יותר.

ע"א 6328/92 רגב נ' משרד הביטחון

מדובר בחברת רגב שהתקשרה עם משרד הביטחון כדי לרכוש ממנו מסיכות אב"כ. החברה קיבלה התחייבות לרכוש אלפי מסיכות אב"כ שהמדינה לא רצתה, וחב' רגב התקשרה עם חב' אמריקאית שתמכור לה את מסיכות האב"כ.

לאחר שקיבלה חלק ממסיכות האב"כ, פרצה מלחמת המפרץ הראשונה. ומשרד הביטחון הפסיק להעביר את מסיכות האב"כ לחב' רגב.

אמנם היה חוזה ברור וחלוט בין המדינה לחברת רגב.

ניתן לראות את המקרה מדיני חוזים ובמשפט מינהלי.

השופט אנגלרד מפתח דיון בדיני סיכול, האם החוזה הזה סוכל. התשובה לא ברורה שכן בדיני חוזים סיכול הוא דבר מאד נדיר. אבל היות ויש כאן גם את המשפט המינהלי, ניתן להשתחרר מהחוזה עם האינטרס הציבורי מספיק חשוב כמו במצב של מלחמת המפרץ הראשונה והמדינה יצאה מהחוזה עם חברת רגב.

פס"ד דן בפיצוי לו זכאית חברת רגב. הסיפור לא פשוט שכן החברה האמריקאית תובעת את חברת רגב בגלל ההפרה של חברת רגב כלפי החברה האמריקאית.

בסופו של דבר, ניתן פיצוי של כמה אלפי דולרים אבל לא יותר מדי.

בית המשפט פוסק שלא צריך לקבוע מסמרות לחישוב הפיצוי וזה תלוי במקרה.

לומדים מפס"ד זה שהפיצוי מאפשר לאזן את האינטרסים השונים להשתחררות מהחוזה ופיצוי הנפגעים מכך.

פיצויים נזיקיים

כאשר מגיעים לדיני נזיקין ולאחריות המדינה בנזיקין יש 2 אסכולות:

1.         המדינה צריכה לשלם נזיקין כמו כל אזרח (השופט ברק פס"ד עיריית ירושלים).

2.         צריך להיזהר בחיוב המדינה, שכן חיוב המדינה בתשלום למעשה מטילה נטל על הציבור. לכן, צריך להיזהר באחריות המדינה בנזיקין (השופט שמגר פס"ד לוי).

ע"א 1081/00 אבנעל נ' מדינת ישראל

פס"ד זה קושר בין דיני נזיקין למשפט מינהלי.

מה קורה כאשר מפרים חובה של משפט מינהלי ?

לחברת אבנעל היו טענות נגד גורמי המכס. מסתבר, ששוק יבוא הנעליים היה שוק די מסובך וחברה הייתה צריכה לקבל היתר לייבא נעליים ובמכסה מסויימת. חברת אבנעל זכתה להיות המייבאת של נעלי "פוני" ממזרח אסיה.

הכל היה בסדר עד שפורסמה כתבה שחב' אבנעל מנצלת לרעה את ההיתר שניתן לה לייבא נעליים.

אחרי הכתבה הזו היא זכתה לשלל של התנכלויות מצד המדינה. פשטו על המחסנים שלה פעם אחר פעם, עיכבו אותה למשך זמן רב לחידוש הרישיון. כל מטען שהגיע היו עושים בדיקה מדוקדקת וכשהיא ביקשה לדעת מדוע זה קורה אמרו לה שזה חלק מרפורמה כוללת.

לא אמרו לה שזה בגלל הכתבה בעיתון שפורסמה.

חברת אבנעל הגישה תביעה לבימ"ש מחוזי ודרשה פיצוי כספי מהמדינה מעילות רבות. הדברים התרכזו בסופו של דבר לעוולת הרשלנות בנזיקין (הכוללת גם פעולה זדונית).

הנשיא ברק קבע מסגרת מאד רחבה לעוולות בנזיקין של הרשות המינהלית. הנשיא ברק אומר שאמת המידה לבחינת הרשלנות היא סטנדרט האדם הסביר. "דינה של הרשלנות הפקידות או הבירוקרטית צריכה להיבחן על פי אותם אמות מידה כמו הרשלנות הרפואית, הבנקאית .."

השופט ברק אומר ש"מתן הנמקה שגויה ושלילת זכות טיעון מהאזרח אינם עומדים בסטנדרט הראוי כלפי האזרח." כלומר, עצם העובדה שהרשות המינהלית סטתה מהכלל המינהלי הרי שהיא מתרשלת גם אם זה לא בזדון.

למעשה, אמירה זו היא מהפכנית שכן היא יוצרת ממשק מאד חופף בין דיני המשפט המינהלי לדיני הנזיקין.

יחד עם זאת, לא בהכרח כל הפרה של הכללים תוליך לפיצוי בנזיקין.

במקרה זה, לא ברור מה הנזק שנגרם לחברת אבנעל. שכן גם לו ידעה החברה מה החשדות כלפיה לא בטוח שהייתה יכולה לקבל את הרישיון המיוחל.

במצב דברים כזה, להוכיח את הנזק זה דבר קשה. מה גם שהשופט ברק אומר שלא התרשם מכך שהייתה כפיה סלקטיבית. שכן חב' אבנעל נחקרה כחברה חשודה. ולא בטוח שניתן לכמת את הנזק שנגרם לחב' אבנעל כתוצאה מהחקירות והעיכובים.

לכן, השופט ברק, הפחית את הפיצוי מסך של 100,000 ₪ שנגזר ע"י בימ"ש מחוזי ל-40,000 ₪.

בג"צ ובתי המשפט האחרים

עד שנות ה-90 בכל תובענה נגד רשות מינהלית היו פונים לבית המשפט הגבוה לצדק – בג"צ. וזה משקף ירושה מהשלטון הבריטי. שהערכאה הראשונה בתובענות על רשויות מנהליות יהיה בבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ.

היתרונות הם ברורים שכן העקרונות פותחו ע"י השופטים הבכירים ביותר ולכן ההלכות במשפט החוקתי והמינהלי התקדמו ע"י פסיקה. ורק ב-20 השנים האחרונות החלו לחוקק חוקים בנושאים אלו.

החיסרון הוא בפרוצדורה הבג"צית. בבג"צ אין את היכולת האמיתית לברר עובדות, ובירור עובדות חשוב בכל סכסוך משפטי. ובבג"צ הפרוצדורה היא כזו שהיא נסמכת על מסמכים כתובים ואין חקירות של עדים ושל מצהירים.

ההליך הוא שמגישים עתירה מגובה בתצהיר כדי לבסס את הנושא המשפטי ולאחר מכן מגיעה תשובה מהצד השני. באולם ניתן לשאול מס' שאלות. וזהו.

אין את ההליך של לקחת מצהיר ולהתחיל לשאול אותו בחקירה נגדית על דבריו.

למעשה, אין ממש ליבון עובדתי.

וזה השתקף בעניין הסעדים. הסיבה שבמשך הרבה מאד שנים לא היה קיים סעד של פיצויים נבעה, בין השאר, באפשרות להעריך פיצויים בהליך הבג"צי. וגם אחר פסק הדין של ברנזון לא ניתנו פיצויים בבג"צ.

הדבר יצר נכות מסויימת לכל ההליך הציבורי.

כאשר מוגשת עתירה לבג"צ, היא חייבת לכלול את הבקשה לתת צו על תנאי. כל עתירה היא למתן צו על תנאי שהוא אחד מהצווים שבג"צ יכול לתת וצו זה דורש מהרשות להגיב לעתירה ולהסביר למה העתירה לא תתקבל. אם העתירה מתקבלת הצו על תנאי הופך להיות צו מוחלט.

אם בג"צ לא יתן צו על תנאי, העתירה לא מתקבלת.

חוץ מזה ניתן לבקש צו ביניים, האוסר משהו עד לקבלת ההכרעה בצו על תנאי.

כל עתירה המוגשת לבג"צ מגיעה לשופט תורן. מבחינה זו בג"צ הוא הכי נגיש מכל הערכאות השיפוטיות לציבור הרחב.

השופט יכול להחליט ליתן צו על תנאי או צו ביניים. אם הוא רוצה לדחות את העתירה, העתירה עוברת לשלושה שופטים. בשלושה ניתן לדחות עתירה על הסף.

אם העתירה עוברת להרכב הדיון הוא ב-3 שופטים וניתן להרחיב.

מעל 90% מהעתירות נדחות.

הביקורת כלפי האקטביזים השיפוטית היא שהכללים לגבי סבירות, כושר עמידה וכו' גורמת לכך שמוגשים עתירות כה רבות.

בשנות ה-90 העומס על בג"צ התחיל לתת את אותותיו שכן הרבה מאד מקרים הגיעו לבית המשפט העליון. ואז בימ"ש העליון החליט להעביר תחומי פעילות שלמים למערכת האזרחית.

לדוגמא: מכרזים – כמו שמנוהלים המכרזים בין האזרחים בבימ"ש אזרחי, כך גם נושא המכרזים בעיקר כאשר בבימ"ש אזרחי ניתן לברר עובדות.

וכנ"ל בעניין גופים דו-מהותיים, דיני תכנון ובניה ועוד.

בעניינים אלו הייתה סמכות מקבילה לבג"צ ולמערכת האזרחית.

בסופו של דבר המחוקק קבע את חוק בתי משפט מינהליים.

בשנת 2000 נכנסה למערכת רפורמה שלמה שהקימה למעשה "בג"צ קטן" שהוא בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים.

כל מה שלא נמצא בסמכות בית משפט לעניינים מנהליים, נמצא בסמכות בג"צ.

כיום, כל עתירה הולכת לבית המשפט לעניינים מנהליים והוא יכול לדון רק בדברים שהוא מוסמך בצורה ישירה לדון בהם. והוא דן ב-3 סוגים:

1.         עתירה מינהלית – כמו בג"צ.

2.         ערר מינהלי – כאשר יש בית משפט ברשות מנהלית ניתן להגיש ערר על החלטת בית המשפט ברשות המינהלית.

3.         תובענה מינהלית – תביעה כספית. למשל בדיני מכרזים וכד'.

אחת לתקופה יושבת ועדה במשרד המשפטים שמוסיפה עוד דברים לסמכויות בתי המשפט לעניינים מנהליים.

הדבר הזה לא פותר את הדילמות שכן עדיין לא ברור מה נכנס לבית המשפט לעניינים מנהליים ומה נשאר בסמכות בג"צ.

תקיפה של החלטה בנושא של בניה. אם זו החלטה של שר – צריך בג"צ, אם זו ברמה נמוכה יותר – הולכים לבית משפט לעניינים מנהליים. מצד שני, אם זו החלטה פורמלית של שר- האם זה בג"צ או בימ"ש לעניינים מנהליים ?

כנ"ל לגבי עילות סף של בג"צ לגבי בית המשפט לעניינים מנהליים.

דבר נוסף, דיני שיהוי – פעם היה הדבר פשוט תלוי בנסיבות. היום, במציאות של בית משפט לעניינים מנהליים – 45 ימים  זה הסטנדרט.

אין ספק שבתחומים מסויימים שיקול הדעת לעשות שימוש בעילות הסף מצטמצם. לדוגמא- כאשר יש תובענה מנהלית שהיא תביעה כספית. קשה לחשוב על הבדל בין העילות במשפט האזרחי למשפט המינהלי.

לכן, השימוש בעילות הסף תלוי בהפעלת שיקול דעת בהליכים השונים: עתירה מנהלית, ערר מינהלי, תובענה מינהלית.

הערות למבחן

1.         הבחינה תהיה מורכבת מ-2 חלקים. ניתוח אירוע ושאלת מחשבה. (65/35 או 70/30)

2.         שאלת המחשבה יכולה להיות מאד מופשטת וניתן יהיה למתוח אותה לכל מיני כיוונים.

3.         האירוע יצריך לגלות בקיאות קונקרטית ישומית בכל התחומים שלמדנו. כמובן שלא כל הסוגיות יהיו באירוע.

4.         הדגש הוא בהעלאת השאלות וביישום שלהם.

5.         סתם סיכום של חומר לא שווה כלום.

6.         חזקת "הגיל הרך" נעלמה. הציפיה תהיה לניתוח קונקרטי שעושה שימוש בכל הדברים הרלוונטים (חוקים, תקנות ופסיקה).

7.         אם יש פסק דין רלוונטי הציפיה היא לעשות בו שימוש.

8.         המטרה לעשות חשיבה ישומית: להגדיר את הבעיה וליישם ולהגיע להכרעות מנומקות ולא להשאיר דברים פתוחים.

9.         משפט מינהלי מורכב יותר ממשפט חוקתי שכן נדרש ידע קונקרטי. צריך להכיר את החוקים, התקנות והפסיקה.

10.        פרק י' "סוגיות מיוחדות" בסילבוס לא יהיה במבחן.

נכתב ע"י איתמר לנדאו