משפט מנהלי – ד"ר יעקב בן שמש – הקרייה האקדמית אונו

בס"ד ל' שבט תש"ע

14.2.10

בן שמש יעקב משפט מנהלי

הרצאה  1

תמצית ההרצאה[לאחר מכן תבוא ההרצאה במילואה]: הנושא: 1.התהפכות הפירמידה בה ריכוזיות הכח אצל הממשלה במקום אצל נציגי העם. 2. חוק הבריאות הממלכתי מצביע על ערכים חברתיים של שיוויון וערבות. 3. החוק מסמיך את השר-הרשות המבצעת להרחיב את סל התרופות כיוון שתהליך החקיקה הוא מסורבל. השר מסמיך וועדה שתחליט מהם התרופות. הבעיה, שאין לציבור מידע מיהי הוועדה שהיא כל כך משמעותית, והאם לא מעורבים שם אינטרסים זרים. 4. כיצד הגענו למצב שכמעט כל שטחי המדינה שייכים למדינה? א. סיבה היסטורית מהמנדט למדינה. ב. מקק"ל בהסדר. ג. אדמות מהערבים. 5. כמו וועדת הבריאות ברמה קיצונית יותר עברו סמכויות משמעותיות למועצת מקרקעין, נושא שנציגי העם אמור להחליט קיבל הסמכה מסעיף 3 לחוק מנהל מקרקעי ישראל. החלטות המועצה משמעותיות אולם אין אנחנו מודעים מי הם אנשי המועצה ומה האינטרסים שלהם. דוגמא מועצת מנהל מקרקעין החליטה על וועדות קבלה ביישובים, מה סמכותם להחליט על זאת? דוגמא נוספת החלטה לפצות קיבוצים לפי ערך גבוה של קרקע, החלטה שבוטלה עקב עתירה לבג"ץ, ההחלטה לא דמוקרטית.5. הסיבות להעברת הסמכויות מהרשות המחוקקת למבצעת: א. המחוקק עושה את תפקידו אבל מאפשר לרשות המבצעת פרטים שהם משמעותיים-וועדת הבריאות. ב. המחוקק מסיר אחריות באופן גורף-מועצת מנהל מקרקעי ישראל. ג. היסטורית- המדינה לקחה על עצמה תפקידים רבים.6 החסרונות: א.ממוסס את הרעיון הדמוקרטי. ב. האם הגופים מייצגים אינטרס ציבורי? ג. פחות פיקוח מוליד שחיתות. ד. פגיעה בזכויות אדם. 7. כיצד מפקחים על רשות מנהלית? א. חוק למבקר על רשות ציבורית, החיסרון- חוסר יכולת אכיפה מוליד חוסר מוטיבציה. ב. כלי התקשורת, חיסרון שיקולי רייטינג. ג. שיתוף הציבור. ד.ביקורת של בית המשפט. חסרונות: 1. סוף התהליך. 2.סרבול. 3. העצמת כוח בית המשפט. 

הרצאה 1:

תיאורטית, כיצד דמוקרטיה צריכה לפעול? מה חלוקת העבודה בין הכנסת לממשלה?

תיאורטית, עיקר הכח השלטוני צריך להיות בכנסת,הרשות המחוקקת, היא נציגת העם. העיקרון של הדמוקרטיה אומרת שעיקר הסמכות השלטונית צריכה להיות בכנסת. סמכות הביצוע צריכה להיות של הממשלה. הכנסת תקבע מה, והממשלה תקבע איך- כך תיאורטית היה צריך להיות. הכרעה ציבורית צריכה להיות בכנסת, לעומת הביצוע הטכני, כגון הצבעת אזרחי ישראל בחו"ל הממשלה תסדר את העניין הטכני. לפי תיאוריה זו, הרשות השופטת אמורה לפקח על הרשות המחוקקת שלא תחרוג מגבולות סמכותה- כשהמסמך של הרשות המחוקקת הוא החוקה, חוקי היסוד, בית המשפט אוכף את חוקי היסוד על הרשות המחוקקת, ומפקח על הרשות המבצעת שלא תחרוג מהחוקים. זו התיאוריה שהכח הגדול נמצא אצל הרשות המחוקקת, פחות מכך הרשות המבצעת ופחות מכולם הרשות השופטת. בישראל התהפכה הפירמידה, הכי פחות כח שלטוני נמצא בידי הרשות המחוקקת, יותר מכך מצוי אצל המבצעת, ולא מעט כח מצוי אצל הרשות השופטת. יש להסביר כיצד השתנתה הפירמידה.

יש שלש סיבות מדוע לרשות מבצעת כל כך הרבה כח[שנעסוק בהם אח"כ], והמשפט המנהלי עוסק ברשות המבצעת.

רשות מבצעת- משרדי הממשלה,הגופים שנמצאים ברשות שרי הממשלה, הן ברמת השלטון המקומי, זה חלק מהרשות המבצעת, כל הגופים בהגדרה רחבה זו נקראים גופים מנהליים.

נדגים , שירותי הבריאות, יש שתי אפשרויות, להפריט את שירותי הבריאות לשוק החופשי כמו בארה"ב. בישראל ובאירופה המדינה מספקת שירותי הבריאות. הביטוח בריאות ממלכתי מבטא ערכים של שוויון וערבות חברתית. שוק חופשי מבטא ערך של אינדיבידואליזם,אחריות אישית, זכות הקניין, לא ניקח ממשה כסף כדי לבטח את שלמה. לכן במכוון בישראל נהוג הביטוח הלאומי שמבטא את הערכים של ערבות ושיוויון.

סעיף 1 בריאות ממלכתית פותח בהכרזה שיהיה מושתת על עיקרון שוויון ערבות הדדית זו הכרעה שמקבל המחוקק. המחוקק מייצג את ערכי הציבור. המדינה אחראית לבצע זאת.[ד"א נכתב כל תושב גם אם לא אזרחים המדינה ערבה לשירותי בריאות חינם, מאידך תושב זה לא כל אדם- כלומר להוציא עובדים זרים שהחוק לא מכסה, המינוח תושב מוציא גם את היורדים מהארץ שהם אמנם אזרחים אבל כבר לא תושבים בשלב מסויים, ואם הוא חוזר לארץ יש לו תנאים כדי לחזור לסל הבריאות].

המחוקק קבע פרטים חשובים מהם אותם תחומים, יש רשימה ארוכה, אשפוז וכו', המחוקק נכנס לפירוט. ואעפ"כ בסעיף 6 אנחנו רואים שהמחוקק מעביר סמכות לרשות המבצעת, שר הבריאות רשאי להוסיף להרחיב את סל שירותי הבריאות. מדוע המחוקק לא מרחיב בעצמו? הרי הוא יכול לתקן בעצמו בחוק?מדוע המחוקק מסמיך את הרשות המבצעת, התשובה היא, שהליך החקיקה הוא תהליך מסורבל, ויש תחומים כמו תרופות מהירות, אי אפשר כל שינוי בסל הבריאות לסרבל את העניין ולכן הינה ראינו תחום אחד שמעבירים את הסמכות לרשות המבצעת. אבל נתבונן ונראה כי זה לא ששר הבריאות מחליט וגמרנו, אלא שר הבריאות צריך לפרסם בצו את סל התרופות המורחב.

נסביר: המחוקק אמנם חוקק חוק בריאות ממלכתי, אבל מעניק את הסמכות לשר לקבוע מהו סל הבריאות. נכון שרשות המבצעת קובעת את הפרטים אבל פרטים אלו מאוד חשובים, הסיבות אמנם טובות אבל יש לכך משמעות.

אבל כפי שאמרנו שר הבריאות לא מחליט מה יהיה בסל הבריאות, אלא הוא מקים וועדה, והוועדה היא זו שקובעת מהו סל התרופות. הרי שהסמכות עברה מהמחוקק לוועדה. מי מאתנו מכיר שם של אחד מוועדת סל התרופות. שבעה עשר חברים אנונימיים. יו"ר הוועדה מנהל בית חולים רמב"ם זאב אהרונסון, נורית דבוש היתה יו"ר הרשות השניה,יש רשימה וכו' וכו'. מדוע דווקא הם? כך וועדה לתכנון ובניה, חשוב שאנשי הוועדה ייצגו את הציבור.

מי חבר בוועדה? מה האינטרסים של חבר הוועדה? את מי הוא מייצג? נחשוב על הכוחות שסובבים את הוועדה. 1. החולים עצמם. מחזות קורעי הלב. 2. משווקי התרופות. 3.קופות חולים. 4. משרד האוצר. 5. אולי אינטרסים מגזריים כמו גברים ונשים. 6. גם הציבור יש לו אינטרסים כי הכסף בא מחשבון של תקציבים אחרים כגון ביטחון פריפריה וכו'.

נחשוב הלאה, אחת הנציגות היא ברכה זיסר, ונגיד שיש לבעלה חברת תרופות. האם מישהו יודע? כלומר אנחנו לא יודעים מי נמצא בוועדה ואיזה אינטרסים סובבים אותו.

מה המעמד השיפוטי של הוועדה? אין מעמד שיפוטי אלא בגדר עצה בלבד. אין תוקף משפטי להמלצות הוועדה, זה נכון ברמה העקרונית אבל ברמה הפרקטית המלצות הוועדה מתקבלות ואם שר הבריאות לא מקבל את המלצות הוא יצטרך נימוקים חזקים ויכול לעמוד בפני בית משפט להסביר מדוע בחר לא לשמוע להמלצות הוועדה.

נמצאנו למדים ,שהעברת הסמכויות עברה מהמחוקק נציג הציבור לשר ומהשר לוועדה.

מה הם שלש הסיבות שהרשות המבצעת צברה כח שלטוני רב כל כך:

• סיבה ראשונה– המחוקק קובע רק העקרונות, את הפרטים הוא משאיר לרשות השלטונית שהם מאוד משמעותיים.
• סיבה שניה: נעבור לתחום המקרקעים בישראל,מדיניות המקרקעין בישראל: מה שטח המדינה שנמצא ברשות המדינה הינו 93% זה נתון חשוב ונתון חסר תקדים במדינות דמוקרטיות. בדר"כ רוב של השטח נמצא בידיים פרטיים. איך הגענו לידי כך שלש התפתחויות היסטוריות: 1. סיבה היסטורית מאז המנדט שהפקיע קרקעות, וממילא המדינה המנדטורית, וממילא הקרקעות עברו מהמנדט למדינת ישראל. 2. בשנות החמישים עברו הקרקעות מקרן קיימת לישראל למדינת ישראל. 3.נכסי הערבים, ב48 נקבעו גבולות החלוקה שכללו הרבה קרקעות בבעלות ערבית, במהלך המלחמה כ750 אלף ערבים עזבו בתום מלחמת השחרור ומדינת ישראל סגרה את הגבולות. באותה תקופה מספר היהודים היו כ600 אלף. חוק נכסי נפקדים, החוק אומר שכל מי שלא נמצא בישראל ויש לו קרקע יחשב נפקד ורכושו ימסר בידי אפוטרופוס. זה טריק, מכריזים על נפקדים ובכך מאמצים את הקרקעות.[נראה לכאורה שאפשר בהחלט להבין לאן נוטים דיעותיו של הד"ר- בין השיטין על אף הזהירות]. חוק מנהל מקרקעי ישראל והינה הסעיף המרכזי סעיף 3 , הממשלה תמנה מועצת מקרקעי ישראל היא תקבע את המדיניות, דהיינו זו העברה גורפת של כל הנושא לממשלה ומיד הממשלה תמנה מועצה והיא זו שתקבע את המדיניות של הקרקע. והשאלה כנ"ל מי מכיר חבר בוועדה הזו שהיא הוועדה שמנהלת ומקבלת החלטות ברמה לאומית וכלכלית חשובה. אין לנו מושג על הוועדה הזו שהחלטותיה משמעתיות בכל הנוגע למדינת ישראל. פס"ד קעדאן עוסק בהפליית קרקעות לערבים ביישוב קציר. אולם הפס"ד לא עוסק בסוגיה הנכונה?כי עצם העובדה שיש וועדת קבלה זה עצמו מעלה שאלה, מניין לנו? מה מקור הוועדה? מה הסמכות שלה? מי נבחריה? מהם הפרמטרים. אז יש מועצת מנהל מקרקעי ישראל שקבעה בהחלטה 1065 כי יישובים קהילתיים מתחת ל500 משפחות תהיה ועדת קבלה ותהיה לה סמכות להחליט מי יתקבל. ויש שם עוד נתונים. ולכן קיבוץ או מושב יש שם וועדה היא מורכבת מכך וכך[יש שם נציג של משרד השיכון]והוועדה יכולה להחליט מי יתקבל. זה מוסדר תחת החלטה של מועצת המנהל. שר השיכון מחליט להפשיר קרקעות. מניין הקרקעות? קיבוצים מושבים, המדינה רוצה לקחת מהם קרקעות חקלאיות. המדינה נותנת פיצוי אולם אז עולה השאלה מה רמת הפיצוי לפי שימוש חקלאי או קרקע של בניין?החליטה מועצת מקרקעי ישראל שערך הפיצוי יהיה לפי ערך הבינוי כלומר כסף רב. הקשת המזרחית הגישה בג"ץ נגד ההחלטה ובג"ץ ביטל את ההחלטה. לא משרת צדק חלוקתי. בג"ץ ביטל את החלטת המועצה כי היא לא משקפת צדק חלוקתי.כלומר הקיבוצים עשו שימוש רע בקרקעות החקלאיות שהם קבלו. אבל מי החליט? מי יושב במועצה של מקרקעי ישראל? מי שידע מי החברים יבין את התשובה. המסקנה: הוועדות לא מייצגות את הציבור,לא מייצג את הדמוקרטיה. היום יש הצעות חוק בכנסת הנוגעים לכך. ואם כן נסכם את התשובה השניה: הרשות המחוקקת מחליטה מראש שהיא לא מתעסקת עם הנושא. כלומר המחוקק לא עושה את תפקידו. כלומר בסיבה הראשונה המחוקק עוד עשה את תפקידו ברמה העקרונית. הסיבה השניה מצביעה על המחוקק כמי שמסיר מראש את אחריותו מעצמו באופן גורף. נסכם: הסיבה הראשונה באה לידי ביטוי בוועדת הבריאות, שהמחוקק עשה עבודה מצויינת אבל הוא השאיר הרבה כח לרשות המבצעת. הסיבה השניה המחוקק מראש לא מתעסק. ומדוע? מדוע המחוקק לא רוצה לעסוק במדיניות הקרקע בישראל? כי זה נח לו יותר. משיקולים לאומיים עדיף שסוגיית הקרקע לא תגיע לדיון ציבורי. מדוע? הרי מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, ברמת החקיקה מדינת ישראל דמוקרטית היא לא מפלה ערבים, אבל ברמת הביצוע מקרקעי ישראל היא יהודית כך בכנסת היא דמוקרטית במועצת מנהל מקרקעי ישראל היא יהודית וכך בחצי הומור חצי ברצינות מדינת ישראל היא גם יהודית וגם דמוקרטית. בשנת 99 היתה עתירה לבג"ץ למנות ערבי למועצת מנהל מקרקעי ישראל והעתירה התקבלה, ויש נציג ערבי.
• סיבה שלישית: מדוע לרשות המבצעת יש כל כך הרבה כוח? ההיסטוריה. במאה 17 המדינה עסקה בעיקר במלחמה, המלך היה מופקד בעיקר של שמירת גבולות המדינה, בשביל זה הוא גבה מיסים. תפקידיה העיקריים היו גביית מיסים וניהול מלחמה. פעם מערכת החינוך היתה דתית פרטית, כך בריאות היו רופאים ברמה הפרטית על ידי כנסיות וכד', לא היו ממשלתיים כך לגבי הרווחה וסעד- הכל היו מוסדות דת פרטיים. אולם במאה 18 19 עולה ההשכלה והעולם הדתי קורס, המדינה אימצה את כל הסמכויות. המדינה נוגעת בכל מקום, גם בלימודנו אלו, המדינה מכירה בתעודות עורכי הדין וכך הלאה.

המסקנה עיקר הכח השלטוני מרוכז לא בכנסת אלא ברשות המבצעת:

הבעיות מכך: 1. ממוסס את הרעיון הדמוקרטי כי ההחלטות מתקבלות לא על ידי העם. 2. קשה לדעת האם הגופים מייצגים את האינטרס הציבורי . 3. שחיתות, כשכוח נמצא בידי פקידי קהל שנמצאים פחות בפיקוח יש חשש לנגיעה בשחיתות כמו שוחד. 4. פגיעה בזכויות אדם, גופים אלו יכולים לפגוע בזכויות אדם, כמו וועדה שפגעה בזכויות הקנין.

איך מפקחים על רשות מנהלית כדי שנדע שאין שחיתות וכו', יש ארבעה דרכים:

1. הכנסת תעביר חוק שכל גוף ציבורי תחת רשות ציבורית תמנה מבקר. יש מנגנוני פיקוח מעל כולם מבקר המדינה. למבקרים יש הרבה סמכויות של חקירה ויש להם מעט מאוד סמכויות אכיפה. החוק מעניק סמכויות מאוד מצומצמות של מבקר. ממילא המבקר לא יכול לדאוג שהמלצות יכובדו, וזה גם גורם להאטה בעבודתו של המבקר.
2. כלי התקשורת– שמבצעים מידי פעם חקירות שחיתויות. סיפור בתקשורת צובר תאוצה והוא אפקטיבי. החיסרון: תקשורת מונעת משיקולי רייטינג ולא תמיד השיקולים לפרסום נכונים.
3. שיתוף הציבור: לקבוע כחובה לשתף את הציבור, כגון למנות נציגי ציבור. ויש עוד יותר אפקטיבי לקבוע חובת שימוע של הציבור. כלומר לתת לציבור להשמיע את עמדתו. יש להודיע לציבור על החלטה ציבורית ולתת לציבור להשמיע את עמדתו. כמו תכנון בניה, הרוצה היתר צריך להפקיד את התוכנית במשרדי הוועדה לפרסם בתקשורת ויש זמן שמוקצה לציבור להגיב.
4. ביקורת של בית משפט : ועל זה נדבר בעיקר בקורס. ביקורת שיפוטית של החלטות, כל החלטה אפשר יהיה לעתור כנגדה ואז בית המשפט יבחן אם ההחלטה עומדת בהחלטה מנהלית תקינה. מי שיפקח אלו בתי המשפט. היתרון שיחסית לכלים האחרים זה אפקטיבי. והחסרונות הם שלש: 1. כמעט תמיד הביקורת השיפוטית מגיעה בסוף התהליך. ובשלב זה קשה לשנות את התהליך. 2. מאוד מעיק על המערכת המנהלית. זה מסרבל את התהליך. 3. זה מעביר הרבה כוח לרשות השופטת. אנחנו מרוויחים פיקוח על הרשות המנהלית אבל אז נותנים הרבה כוח לרשות השופטת ומי יבקר אותם?.

סיכום:   שיעור 1: דוגמאות של וועדה לסל התרופות, והועדה של מועצת מקרקעי ישראל.

• בדמוקרטיה הרשות המרכזית אמורה להיות הרשות המחוקקת. למעשה רוב הכח ברשות המבצעת לשלוחותיה. הבעייתיות, 1. מרחיק את רעיות הדמוקרטיה. 2. קשה לדעת אם הוועדות מייצגות את הציבור.3.קל להגיע לשחיתות. 4. פגיעה בזכויות אדם.
• הסיבות: 1.המחוקק קובע עקרונות ולא פרטים כמו חוק הבריאות. 2. המחוקק מתחמק מלעסוק כמו מדיניות מקרקעי ישראל מסיבות שהינם גם לאומיות. 3.הסטוריה כללית הרפורמה בדת העבירה אחריות ונושאי התעסקות למדינה.חינוך בריאות רווחה ועוד.
• דרכי פיקוח: 1. חוק למבקר הגוף המנהלי.2. תקשורת. 3.שיתוף ציבור כמו שנעשה בתכנון בניה. 4. צריך אישור של בג"ץ- דרך מסורבלת שמעניקה הרבה כך לרשות השופטת.

בס"ד ז אדר שיעור שני. 21.2.10

בשבוע שעבר עסקנו בחלוקת תפקידים וסמכויות בין רשות מבצעת למחוקקת. הצגנו את העמדה של ריכוזיות הכח בפועל של הרשות המבצעת שלא כמו שצריך להיות. עסקנו בסיבות לכך.

השאלה המתעוררת כיצד נוכל לפקח על כך? דברנו על מועצת התרופות ומועצת מקרקעין. כיצד נוכל לפקח על אותם גופים מנהלתיים שהם פרטיים.

המשפט המנהלי: הפיקוח נעשה בארבע רמות:

תחולת המשפט המינהלי: מא-ג התחולה שווה. לעומת ד.

א.      הממשלה, משרדי הממשלה (הדרג הפוליטי, המקצועי, הפקידותי), ועדות מייעצות, וגופים אחרים שיש להם סמכויות בנושאים ביצועיים (להלן- המינהל הציבורי). ביטוח לאומי קשור למשרד הרווחה.

ב.      רשויות מקומיות והגופים המסונפים אליהן מועצה דתית וכד'.

ג.        תאגידים ציבוריים [או תאגיד שהוקם על פי דין כמו מד"א, או חברה פרטית שמניותיה בבעלות ההמשלה. כגון בנק לאומי[בנקים]], וחברות ממשלתיות

ד.      גופים אחרים הממלאים פונקציות ציבוריות:

nגופים פרטיים הממלאים תפקידים ציבוריים (הפרטה),כגון: פעם מי שרצה לעשות טסט הלך לרשות הרשוי, היום הולכים למוסכים פרטיים. משרד הרישוי העביר את המסכות למוסכים פרטיים. מאידך המוסך לא יכול לומר שאינני נותן שירות לערבים כי אסור לאותו מוסך לאותו גוף, כמו כן אסור לו לתקן כי אז יש ניגוד עניינים. מתי המשפט המנהלי לא חל על המוסך, כגון מותר לו להעסיק את קרוב משפחה שלו. במנהל הציבורי אסור לו אבל מוסך פרטי יכול. הוא כפוף למשפט המנהלי רק במה שקשור לשירות הציבורי היינו הטסט עצמו. הוא לא כפוף למכרזים כי הוא גוף כלכלי פרטי.

nגופים דו מהותיים: גופים פרטיים לגמרי אבל הם נותנים שירות חיוני ציבורי, כגון:חברות הגדולות במשק שהם פרטיות במהותן, נאמר בנק הפועלים שכיוון שהגוף הוא כל כך גדול לכן בית המשפט החל עליו כללים ציבוריים. דוגמא נוספת חברה קדישא הוא גוף פרטי אבל נותן שירות חיוני.פס"ד חברה קדישא לגבי הכיתוב שיהיה רק בעברית הבג"ץ ברק אומר חברה קדישא זה גוף דו מהותי והוא חייב לכבד זכויות ציבור, זכויות אדם.

nהבחנה בין פעולות שלטוניות לפעולות פרטיות: רשות מנהלית חלה עליה חוקי המנהל גם בעניינים פרטיים לעומת גופים

תחומי הפיקוח של המשפט המינהלי

א.      פיקוח על הסמכות המינהלית. בז'רנו, שר המשטרה הוציא הוראה שאסור למאכרים, בז'רנו עותר לבג"ץ על חופש העיסוק, בית המשפט אומר יש זכות יסוד לחופש העיסוק [אולם עדיין זה לא מספיק כי כנגד כל זכות פרטית יש גם זכות ציבור כגון יש אינטרס ציבורי למניעת שחיתות, למנהל תקין, הרי שר משטרה לא סתם הוציא הוראה שאוסרת על עיסוק זה],וכאן באה הקביעה המשפטית האומרת גם אם שר המשטרה עושה דבר מוצדק, אבל רשות חייבת לעשות זאת בהסכמה. זה עיקרון ההסמכה. המקור לאמירה זו הוא פס"ד בז'רנו. צריך הסמכה לרשות.

ב.      פיקוח על ההליך המינהלי: נגלה ניגוד עניינים בהליך המנהלי. ההליך הוא פגום.

ג.        פיקוח על שיקול הדעת המינהלי :האם ההחלטה עצמה סבירה.

ד.      פיקוח תקציבי (הן על הכנסות וגבייה והן על הוצאות ותמיכות).

מקורות המשפט המינהלי:

א.       הסמכה:חוק: [כמו מה שלמדנו בשיעור הקודם חוק בריאות ממלכתי החוק מסמיך את שר הבריאות להרחיב את סל הבריאות].תקנה[השר יכול להסמיך בתקנה כמו שר הפנים שמסמיך מי שיתן דרכונים]. אצילה: לדוגמא שר הפנים יסמיך ראש מנהל האוכלוסין, גם ראש מנהל האוכלוסין אוצל את סמכותו למי שכפוף לו.אין דבר חקיקה מרכזי המתייחס למשפט המנהלי

ב.      עיקרי ההלכות במשפט המינהלי – פסיקה של בית המשפט העליון ובתי המשפט לעניינים מינהליים

           nישנם גם דברי חקיקה רלוונטיים (כגון: פקודת הפרשנות; חוק ההנמקות; חוק חופש המידע)

סמכויות הממשלה

nמעוגנות בעיקר בחוק יסוד: הממשלה

nהסעיף המרכזי: ס' 32:

nהממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה,בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת.

nמדובר בסמכות "שיורית"

nעקרון החוקיות במובנו הפורמלי בלבד

nמגבלות: אלה שמופיעות בסעיף עצמו, והעיקרון הדמוקרטי – מגבלה מכוח הפסיקה.

 סמכויות הממשלה- מגבלות

nלא ניתן לפעול מכוח סמכות שיורית אם ניתנה סמכות לרשות  אחרת (בג"צ 2918/93 עירית קרית גת נ. מדינת ישראל) מכיוון שיש חוק האומר שוועדת שרים היא המוסמכת לעדכן את רשימת ערי הפיתוח הרי שהממשלה אינה מוסמכת לעשות כן.

nהסמכות השיורית כפופה לכל דין אחר, ובכלל זה לזכויות האדם שנקבעו בפסיקה (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל)

nמתי ניתן לפעול מכוח סמכות שיורית בעת שקיים הסדר מקביל?  (בג"ץ 381/91 לאה גרוס נ' שר החינוך והתרבות; בג"ץ 6728/06 עמותת אומ"ץ נ' אולמרט-וועדת החקירה בנושא מלחמת לבנון 2. היתה ביקורת ציבורית רחבה,והיתה תביעה ציבורית לוועדת חקירה. יש שני סוגים של וועדה: א. בדיקה ממשלתית. ב. וועדת חקירה ממלכתית. יש שני הבדלים מרכזיים:1. מי קובע מי בוועדה האם ראש הממשלה או נשיא בית המשפט העליון. 2. המעמד של ההמלצות. ממלכתית הוא מעמד מחייב אבל בדיקה ממשלתית מעמד המסקנות היא המלצות. כמו שהיה וועדת חקירה שהמליצה לפטר את שרון וכך היה חייב בגין לנהוג. אולמרט בהחלטה ממשלתית החליט להקים וועדת בדיקה ממשלתית. האם הממשלה מוסמכת? החוק אומר סעיף 1 לחוק וועדות חקירה, ראתה הממשלה שקיים עניין שהוא בעל חשיבות ציבורית וכו' הטעון בירור רשאית להקים וועדת חקירה. הממשלה תודיע לנשיא בית המשפט העליון והוא ימנה את יו"ר הוועדה ואת שאר חבריה. אולמרט לא מוסמך!!אבל הוא טען יש לי סמכות שיורית להקים וועדה אחרת שהחוק לא מדבר עליה.השאלה המשפטית כיצד יש לפרש את סעיף 1-4 האם היא חייבת למנות ועדת חקירה ממלכתית או שאפשר לקרוא באופן אחר כשכשרוצים להקים וועדת חקירה ממלכתית יש לפנות לנשיא בית המשפט העליון אבל אין זה אומר שאי אפשר להקים וועדת בדיקה. כלומר אם רוצים וועדת חקירה זה סעיף 1 לחוק וועדות חקירה אם רוצים וועדת בדיקה זה סעיף 32 לחוק יסוד הממשלה מכח סמכות שיורית. בית המשפט העליון בדעת רוב מקבל את דעת הממשלה, כלומר וועדת בדיקה אתה רשאי להקים מכח 32. יש אי נוחות כי אם נלך לפס"ד קרית גת  הרי לפי זה הממשלה רשאית לנסח רשימה של ערי קידום שזכויותיה יהיו כמו ערי פיתוח. הממשלה תטען אני לא מוסמכת לקבוע ערי פיתוח אבל אני רשאית לקבוע ערי קידום וכך היא תעקוף את החוק. כיצד ניישב? כנראה שבית המשפט לא רצה להתערב, כי לא מדובר בסוגיה משפטית כמו ערי פיתוח, לכן המבחן יהיה מהות הפעולה, אם מדובר בפרשת אולמרט שהוא חצי פוליטי ולכן בית המשפט לא רצה להתערב. כלומר מדובר בשיקולי בית המשפט.מה ההבדל בין עיריית ק. גת לאולמרט? היא שאלה טובה למבחן או עבודה)

nהפעלת הסמכות השיורית כפופה ל"עיקרון הדמוקרטי"  (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל; בג"ץ 8600/04 ראש המועצה המקומית חוף עזה נ' ראש הממשלה) שתי שאלות יש לשאול: א. האם יש חוק שאוסר על פינוי ישובים- כי אם יש חוק אין סמכות שיורית. התשובה אין חוק. מכאן באה השאלה השניה: האם יש גוף אחר שמוסמך? לא. מכיוון שכך לכאורה הממשלה מוסמכת לפנות ישובים מכח 32. למעשה מי שאישר את פינוי הישובים זה המחוקק בחוק. לכאורה נשאלת שאלה הרי הממשלה יכלה לפנות מכח סעיף 32? תשובות: א. לגיטמאציה ב. התשובה הנכונה יותר היא שמבחינה משפטית הוא לא יכול עשות כן שכן ב96 רובנשיין ועוד בית המשפט קובע שעניינים בעלי חשיבות ציבורית במעלה הראשונה זה לא בסמכות הרשות המבצעת אלא זו החלטה שחייבת להתקבל בכנסת. בית משפט לוקח את 32 ומוסיף מגבלה החלטה שיפוטית, האומרת ובלבד שאין עניין ההחלטה נוגע לשאלה ציבורית במעלה ראשונה. מדובר כאן בפסיקה המתערבת מאוד בחוק. בית המשפט מאדיר את כח הכנסת , את הציבור והוא בכך מביא ל

nהפעלת הסמכות השיורית כפופה ל"עיקרון הדמוקרטי"  (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל; בג"ץ 8600/04 ראש המועצה המקומית חוף עזה נ' ראש הממשלה) כלל זה נקרא כלל ההסדרים הראשוניים.

nהסמכות השיורית כפופה לכל דין אחר, ובכלל זה לזכויות האדם שנקבעו בפסיקה (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל)

nמתי ניתן לפעול מכוח סמכות שיורית בעת שקיים הסדר מקביל?  (בג"ץ 381/91 לאה גרוס נ' שר החינוך והתרבות; בג"ץ 6728/06 עמותת אומ"ץ נ' אולמרט)

כלל ההסדרים הראשוניים-הסדר של עניין בעל חשיבות ציבורית ראשונית ועליונה.

nלא ניתן בתקנות להסדיר נושאים בעלי חשיבות ציבורית גדולה. נושאים אלה חייבים להיות מוסדרים בחקיקה – מהו נושא כזה? התנתקות וודאי שכן. לעומת סל תרופות נראה כמשני למרות שיש חוק בנוגע בכך.

nסעיף 36 לחוק שירות הביטחון (תשמ"ו-1986):

nשר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים … בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים-

n(1) לפטור [מועמד לשירות] מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;

nלאור כלל הסדרים הראשוניים, אין לפרש את הביטוי "טעמים אחרים" ככולל את ההסמכה לדחות את גיוסם של בחורי ישיבות שתורתם אומנותם

nכלל ההסדרים הראשוניים – כלל פרשני. האם יכול לשמש ככלל פסילה חוקתי?

הפיקוח על הסמכות המינהלית

           nעיקרון החוקיות – כללי:

           nסמכויות הממשלה:חוק יסוד הממשלה 32, המחוקק במקום לפרט מה היא מוסכמת לעשות החוק אומר סמכות שיורית, מה שנשאר אחרי שראינו מה סמכויות המשרדים השונים, מה שנשאר הוא בסמכות הממשלה. איך נגדיר את הסמכות, כרחבה או צרה? התשובה תלויה במחוקק הישראלי, מהן הסמכויות שהוא נתן למשרדים השונים. אם המחוקק הוא חרוץ לממשלה לא נשאר הרבה.

           nסמכויות השרים

           nסמכויות של גופים מינהליים אחרים

           nאצילת סמכויות ונטילת סמכויות

           nהעברת סמכויות שלטוניות לגופים פרטיים (הפרטה)

           nסמכויות של רשויות מקומיות

           nסמכויות עזר

סמכויות השרים-אין סמכות שיורית לשרים.

• חוק יסוד הממשלה נותן לשרים סמכות להתקין תקנות – סעיף 37.

37. (א) שר הממונה על ביצועו של חוק מוסמך להתקין תקנות לביצועו.

(ב)   חוק יכול שיסמיך את ראש הממשלה או שר להתקין תקנות בענין שנקבע בהסמכה.

nסמכויות ביצוע[שר הפנים מוסמך להוציא דרכונים, שר הבריאות תרופות-זה בחוק]. וסמכויות חקיקה[ ס' 37א לחוק יסוד הממשלה יש לכל שר סמכות להתקין תקנות בתחום שהוא מופקד עליהם]. אולם יש מגבלות והן:

nהתקנת תקנות כפופה לארבע מגבלות: ראשית, חייבת להיות הסמכה להתקין (החוק המסמיך) כלומר הסכמה בחוק.

nבית המשפט פיתח עוד מגבלה-התקנות צריכות להיות במסגרת המטרות שלשמן נחקק החוק המסמיך (לרבנות יש סמכות לתת תעודת כשרות ולשלול. הרבנות אמרה אם תזמינו רקדנית בטן נשלול את תעודת הכשרות.בית המשפט אמר אין לכם סמכות, הסמכות שלכם היא כשרות השתמשתם בסמכות שלכם לצניעות, לקחתם סמכות מתחום אחד והשתמשתם למטרות אחרות מהחוק. בג"ץ 3872/93 מיטראל נ' ראש הממשלה שר המסחר כותב תקנה שאסור לייבא בשר לא כשר, בית המשפט קובע אין קשר בין מטרת החוק של איסור יבוא ויצוא שהוא עניין כלכלי לתקנה שאוסרת בשר שאינו כשר. ה"פ 7172/08 פלונית נ' שר הבריאות -מדובר על תרומת זרע. שר הבריאות יתקין תקנה להסדרת תרומת זרע. מטרת התקנות היא להסדיר בריאות וכד'.אחת התקנות לגבר נשוי לתת תרומת זרע לאישה שאיננו אישתו מבלי ליידע את אשתו. האינטרס הוא שאשתו תדע על כך.אומר השופט עדיאל מחוזי ירושלים, המטרה טובה אבל זה לא שיקול של בריאות, זה שיקול של ירושות משפחה וכד', שר הבריאות חורג מתפקידו מסמכותו ממטרת ההסמכה. כלומר בית המשפט אינו חולק בהכרח אל המטרה אלא על הסמכות המשפטית. ולכן יש לבדוק שני דברים בתקנות: אץ מה מטרת החוק. ב. האם יש קשר בין התקנה למטרת החוק.)

n            אסור שתקנות תסתורנה כל חוק (בג"ץ 7067/07 נתנאל נ' שר המשפטים) שר המשפטים [לפי סעיף 33 חוק בתי המשפט] פרידמן רצה להקל על הסחבת בבימ"ש בעיקר במחוז תל אביב והקים את מחוז מרכז ( פתח תקווה ), נוצרה בעיה מאחר ולא היו מספיק שופטים, הוא נייד שופטים ממחוזות אחרים[עד כה יש לו סמכויות בחוק הנ"ל], הבעיה היא שהם היו מומחים במשפט האזרחי ולא פלילי ומנהלי, ולכן הוא התקין תקנות שקובעות שבתקופה של 6 חודשים בימ"ש מרכז לא ידון בפלילי ומנהלי,השאלות: א. האם הוא מוסמך? העתירה מדברת על נתנאל שלא רצה שהתיק שלו ידון במחוז מרכז, החוק הרלוונטי לקביעת התקנות הוא חוק בתי המשפט וע"פ החוק יש סמכות לשר המשפטים לתקן תקנות של ניוד שופטים אולם חוק בתי משפט לעניינים מחוזיים מוסמך לטפל בעניינים מנהליים, מכיוון שהתקנה סותרת חוק התוצאה ידועה בית המשפט מבטל את התקנה, אולם מה בית המשפט אומר הביטול יהיה בעוד ששה חודשים, כלומר לבית המשפט חשוב היה לומר כי תקנה שסותרת חוק הרי היא בטילה, אולם מאידך הוא מבין שצעד זה עוזר לניהול בתי המשפט. השעיית בטלות:זה מינוח שמסביר שבית המשפט דוחה את בטלות התקנה. בטל אבל לא מחר אלא במועד מאוחר יותר.

כלל נוסף:  התקנת תקנות כפופה לעיקרון הדמוקרטי (כלל "ההסדרים הראשוניים": בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון) הנושא בבג"צ רובינשטיין נ' שר הביטחון מדובר בעתירה הראשונה שבימ"ש לא דוחה בעניין של גיוס בחורי הישיבות, עד לסוף שנות ה 90 העיגון המשפטי הפורמאלי היה תקנות שהתקין שר הביטחון שפטר את בחורי הישיבה משרות צבאי.[אצל רסלר העתירה נדחית]:

סעיף 36 לחוק שירות הביטחון (תשמ"ו-1986):

שר הביטחון רשאי בצו[=תקנות], אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים … בצרכי החינוך, ההתיישבות הביטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים–

(1) לפטור [מועמד לשירות] מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;

מבחינה מנהלית יש לבדוק האם התקנות עומדות בכללים שנקבעו, בימ"ש בודק מה בעצם הוא  "מטעמים אחרים" כפי שמופיע בתקנה ואיך מפרשים את המונח הנ"ל. העיקרון הדמוקרטי הוא שהרשות המבצעת צריכה רק לבצע ואילו ההכרעות המדיניות החשובות צריכות להיות בידי האם ונציגיו ( הכנסת ), כלומר, בימ"ש אומר שהמושג הוא עמום ויש לקרוא אותו בכפוף לעקרון הדמוקרטי שמדבר בעצם על עניינים בעלי חשיבות לאומית, בימ"ש בעצם מצמצם את הפירוש של "טעמים אחרים"  ולכן עניין ציבורי מצריך חוק.

בס"ד שיעור 3 כא אדר תש"ע.

סמכויות השרים: הנושא הכללי כל החלטה מנהלית מחייבת להיות מעוגנת בסמכות. כלל ההסדרים הראשוניים.

פרשת רובינשטיין וכלל ההסדרים הראשוניים. רבונשטיין נגד שר הביטחון, נושא שהגיע הפעם משיקולים של המשפט המנהלי. בהרכב גדול שדנו באותו הסכם מפורסם בין בן גוריון לחזון איש אז מדובר על קהילה קטנה של 400 בחורי ישיבות. היו שתי סיבות תקפות : 1. לשמר את שארית הפליטה ועולם הישיבות ספג מכה קשה בעקבות השואה- זו אינטרס לאומי, והחשש שגיוס של כל צעיר יפגע מאוד באורח הלמדני הזה. 2. נימוק שני לא רק שאורח חיים תורני למדני ישיבתי לא יתקיים אלא העולם החרדי בכלל. עד 77 היה פטור רק 400 שעלה ל800. המהפכה היתה בזמן בגין [שנות ה80]המגבלה המספרית הוסרה. בבית המשפט העליון מדובר על 40 אלף בשנת 97, והאמת שזה הפריע וגם מפריע לחרדים עצמה. כי אם נזכור שהמטרה היא לציבור למדני הרי שלא נהוג באף מקום שכל כך הרבה מנווטים למסלול מאוד מגביל. הרעיון של חברה למדנית מדבר על אחוז מסויים. [וכאן מתעורר ויכוח סוער בשיעור עד שד"ר בן שמש לא מאפשר את המשך הדיון]. בית המשפט מוצא פתרון אלגנטי. כלל ההסדרים הראשוניים:

כלל ההסדרים הראשוניים

nסעיף 36 לחוק שירות הביטחון (תשמ"ו-1986):

nשר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים … בצרכי החינוך[של הצבא של המדינה כלומר מדובר בשיקולים לאומיים], ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים-

n(1) לפטור [מועמד לשירות] מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;

nלאור כלל הסדרים הראשוניים, אין לפרש את הביטוי "טעמים אחרים" ככולל את ההסמכה לדחות את גיוסם של בחורי ישיבות שתורתם אומנותם

nכלל ההסדרים הראשוניים – כלל פרשני. האם יכול לשמש ככלל פסילה חוקתי?

על זה אומר בית המשפט: לא ניתן בתקנות להסדיר נושאים בעלי חשיבות ציבורית גדולה. נושאים אלה חייבים להיות מוסדרים בחקיקה ולא בתקנות. העיקרון הדמוקרטי אומר העם צריך להחליט בסוגיות הציבוריות באמצעות נציגיו בכנסת ולכן רק חקיקה ראשית יכולה להסדיר ולא תקנות. כלומר בנוסף לדרישות שתקנות לא יסתרו חוקים וכו' בית המשפט מוסיף טעם נוסף והוא שסוגיות ציבוריות צריך להצריך בחוק. זה מזכיר את אגרנט בקול העם, שם הוא לוקח את עיקרון המשטר הדמוקרטי שלא כתוב בחוק אלא עיקרון יסוד וגוזר שלא פוגעים בחופש העיסוק. זו דוגמא שלוקחים עיקרון כללי וגוזרים ממנו פסיקה. כך גם כאן כלל ההסדרים הראשונים מכיוון שיש עיקרון דמוקרטי העם צריך להחליט בעניינים ציבוריים. נשאלת השאלה מדוע בית המשפט לא הסתמך על חוק יסוד חוק כבוד האדם? מפני שחוק ההסדרים הראשוניים היא אמירה ניטראלית, כך שמחד הוא פס"ד אקטביסטי אבל מצד שני הוא לא לוקח את ההחלטה אליו אלא מעביר אותה למחוקק. לכן פס"ד זה זכה לתמיכה. כתוצאה מפס"ד זה יש חידוש מנהלי שאין להסדיר עניינים ציבוריים בתקנות, ניתנה גם השהיה של הבטלות, ואז נוסדה וועדה שסופה חוק טל. פס"ד רובינשטיין הביא לחקיקת חוק שהתעוררה עליו עתירה חוקתית שנדחתה. נביא דוגמא עסקה לחילופי שבויים, זו דוגמא האם מדובר על הסדרים ראשוניים?מחד מעדיפים שלא יגיע לכנסת כי מדובר על עניין בטחוני. אצילת סמכויות: מחד יעילות שלטונית, החיסרון: פחות יכולת לשלוט על המואצל.באופן עקרוני הכלל הוא שהאצלה היא מעשה שלטוני שדורש הסמכה.

דוגמאות לסמכות אצילה מכוח חוק העיקרון אומר שצריך הסמכה לחוק. בדר"כ כתוב למי…

סע' 53(א) לחוק שירות ביטחון: שר הבטחון רשאי לאצול לאדם אחר את הסמכויות הנתונות בידיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן, חוץ מסמכויות אלה:(1) הסמכות להתקין תקנות;…(2) הסמכות למנות פוקדים לפי סעיף 50…(ב) הודעה על אצילת סמכויות לפי סעיף זה תפורסם ברשומות.

דוגמא אחרת לסעיף שנותן חוק לסמכות אצילה: סעיף 23 לחוק התקנים, תשי"ג 1953: שר המסחר והתעשייה רשאי, בכתב העברה שהידיעה עליו פורסמה ברשומות, להעביר לממונה [על התקינה] מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן, פרט לסמכות להתקין תקנות, לאשר את תקנון מכון התקנים, וסמכות למנות את הממונה.

דוגמאות לסמכות אצילה מכוח חוק

nסע' 110 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965:

n(א)            על החלטת ועדה מחוזית בדבר אישור תכנית או דחייתה רשאים לערור בפני המועצה הארצית כל אחד מאלה:

n(1) בזכות —

n(א)            שלושה חברי הועדה המחוזית כאחד;

n(ב)            ועדה מקומית או רשות מקומית הנוגעת בדבר;

n(2) ברשות יושב ראש הועדה המחוזית —

n(א)            מגיש התכנית;

n(ב)            מי שהתנגדותו לתכנית נדחתה;

n(ב)            בקשת רשות לערור תוגש ליושב ראש הועדה המחוזית…  והוא יתן החלטתו בתוך חמישה עשר ימים.

n(ג) יושב ראש הועדה המחוזית רשאי לאצול את סמכותו לפי סעיף זה לממלא מקומו.

nסעיף 269: שר הפנים רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, למעט הסמכות להתקין תקנות בנות פועל תחיקתי

הממשלה והשרים – סמכות אצילה כללית

סעיף 33 לחוק יסוד:[הממשלה הממשלה יכולה להאציל לשר ושר לעובד ציבור, למשל אם כתוב בחוק שר הבריאות מוסמך ל…הממשלה לא יכולה אא"כ מדובר בסמכות שיורית לממשלה כמו מקרקעי ישראל].

(א) סמכות הנתונה על פי דין לממשלה רשאית הממשלה לאצול לאחד השרים…

(ב) סמכות הנתונה לאחד השרים … למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצול, כולה, מקצתה או בסייגים, לעובד ציבור.

(ג) סמכות שהממשלה אצלה לשר, למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצלה, כולה, מקצתה או בסייגים, לעובד ציבור, אם הסמיכה אותו הממשלה לכך.

…

(ה) הוראות סעיף זה יחולו אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק המקנה את הסמכות…

הממשלה לא יכולה לדלג על שר להאציל על סגן אא"כ ראש הממשלה הוא שר הבריאות והוא יכול להאציל סמכויות לסגן שר הבריאות כמו שקורה היום עם ליצמן.

אם כן לשרים יכולים להיות סמכויות כמו חוק שאומר שר האוצר יכין תוכנית אלו סמכויות שנתנו להם ואי אפשר לקחת מהן סמכות זו, אפשר כמובן להודיע לשר שאם לא יקבל את תוכנית הממשלה הוא יפוטר.

סייגים שכיחים לסמכות אצילה מכוח חוק

nאצילת סמכויות מחייבת פרסום ברשומות

nסמכות האצילה אינה כוללת את הסמכות להתקין תקנות

nסמכות האצילה אינה כוללת סמכויות חשובות במיוחד

נעבור לשאלה מה קורה לדוגמא ששר המסחר והתעשיה הסמיך את מנהל המכס שהסמיך גם הוא לסגניו לתת רשימת יבוא.

שר התעשיה יש לו סמכות כמו סעיף 33 שלשר יש סמכות אבל למנהל המכס אין סמכות כי סעיף 33 מדבר על שרים, האם מנהל המכס פעל כדין? אולי השר אצל לו את סמכותו לתת האצלה לסגניו. ההגיון אומר שזה חוקי כי השר יכול לאצול ישירות לסגנים כי הם עובדי ציבור. כך שיש היגיון שהשר יכול להאציל. מה יקרה סמיכה ללא האצלה כמקרה דלהלן מאגר מידע על חברות:

סמכות האצילה בהיעדר הסמכה בחוק

nבג"ץ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות – בשנות ה80 הוחלט שרשם החברות רשאי להקים מאגר חברות. אנשים שרוצים לקבל מידע משלמים ומקבלים תדפיס. רשם החברות הפריט סמכות לחברות פרטיות לתת תדפיסים מתוך המאגר. כמו היום טסט לרכבו הוא הולך לרשימת מוסכים מורשים. האם סעיף 33 מאפשר זאת? לכאורה לא: 1. אינו עובד ציבור. 2. לא השר אצל.

ברק כן איפשר את האצילה, כי מבחינת השורה האחרונה זה לטובת האזרח, זה יותר מהר ויותר יעיל, האגרה היא בפיקוח. הפרטה שלטובת האזרח זה יעיל. בית המשפט רוצה לאפשר זאת ולכן הוא קובע את החריג.

nשיקולים רלוונטיים לשאלה אם אצילה מותרת בהיעדר הסמכה:

nהיקף שיקול הדעת של הגוף הנאצל, ואופי שיקול הדעת

nמעמדו של הגוף האוצל ומידת ייחודיות משרתו

nמידת החשש לפגיעה בזכויות אדם

nמידת הפיקוח של הגוף המאציל על הגוף הנאצל

nשאלת היעילות המינהלית: עד כמה האצילה חיונית לתפקוד תקין

nהשוו: בג"צ 4884/00 העמותה למען החתול נ' מנהל השירותים הווטרינריים- כמו פילפוביץ' מדובר על הפרטה מסמכויות שלטוניות לגוף פרטי. הוורטינר הסמיך חברות פרטיות להמתת חתולים. הבעיה שהם קבלו תשלום לפי חתול, ולכן נכנס שיקול כלכלי והם יפעילו את הסמכויות בצורה פוגעת. הרי המטרה היא לאיזון החברה הפרטית לעשות את מה שמשתלם להם. בית המשפט אומר אצילה צריכה הסמכה ורק שיש שיקול טכני זה אפשרי אבל במה שמצריך שיקול דעת וגוף פרטי באופן הפעלת שיקול הדעת משתנה. כך שתמיד צריך לשאול : א. האם יש הסמכה. ב. אם אין הסמכה ומדובר בסמכות טכנית מותר שאלה: לפי פילפוביץ'. כאן יש לשאול האם העברת הסמכות שינתה את שיקול הדעת. לדוגמא פקח אומר לחברה לגרור רכב ולכן זה בסדר.

נניח שהווטרינר היה אומר אני אקבע לכם כמה להרוג ואתם תהיו רק הביצוע?.

nהעיקרון הדמוקרטי באצילת סמכויות: בג"צ 2740/96 שנסי נ. המפקח על היהלומים

שתי שאלות: א. האם האוצל עדיין ממשיך להחזיק בסמכויותיו?. ב. האם הוא יכול למשוך את סמכויותיו?

לאחר הפעלת סמכות האצילה

nהאוצל נשאר האחראי על הפעלת הסמכות, והוא נותר בעל סמכות "מקבילה"-יתכן מספר סמכויות מקבילות. השר מנהל המכס סגניו. מה יקרה אם יש הוראות סותרות? זה נלמד בהמשך.מה יקרה אם הסתמכתי על החלטה של אחד המואצלים נדבר על כך…

nהוא רשאי לתת הוראות לנאצל.

nרשאי ליטול חזרה את הסמכויות שאצל.

nבג"צ 170/81 סלמה נ. ראש המועצה המקומית טורעאן. מדובר היה מראש המועצה לסגנו, יש סעיף הסמכה, ראש המועצה רשאי להאציל לסגנו את סמכויותיו באישור המועצה. הסגן זה סלמה. התגלה סכסוך בין הסיעות, ראש המועצה איבד את רוב במועצה ואעפ"כ הוא החליט ליטול את סמכויות של סלמה. והיתה שאלה עקרונית [15 לחוק הפרשנות] ביטול החלטה מנהלית צריך להיות באותו אופן שההחלטה התקבלה, בית המשפט פוסק שזה לא רלוונטי ביחס להאצלה. כלומר מדובר בחריג המאציל לא צריך רשותו של אף אחד, ומסביר בית המשפט, הבעייתיות היא ההאצלה ולא לקיחת אצילה בחזרה. לכן בעל הסמכות המקורית יכול לקחת בחזרה בכל עת.

nאצילה על-ידי נאצל – עד מתי, ובאילו תנאים? כלומר שלב א. אם השר אצל למנהל המכס קודם צריך הסמכה, שלב ב.בודקים אם מדובר בעניינים טכניים אם בשיקול דעת בודקים אם זה משפיע על אופן שיקול הדעת, אם לא זה לא בסדר. מנהל המכס לדוגמא מוסמך לתת אישור יבוא נניח שהשר לא הסמיך את המנהל להסמיך את סגנו? גם כאן אנחנו יכולים לשאול האם מדובר בעניין טכני או שיקול הדעת. אם מדובר על עניינים שאע"פ שיש שיקול דעת אבל לא צריך להיות הבדל בין מנהל המכס לסגנו כי מדובר במעט שיקול דעת שלא יהיה הבדל ולכן אומר ד"ר בן שמש שלדעתו יש לו סמכות להסמיך גם במה שלא נראה לו. מכח 33 יש לו סמכות לאצול לעובד ציבור כלומר יש סמכות לפקידה בהמשך הסמסטר נעסוק בסבירות להאצלה. צריך היגיון שסמכות האצלה צריכה להיות הגיונית.

בס"ד שיעור רביעי כח אדר תש"ע.

14.03.10

ראינו לאחרונה את הפער בין הרשות המבצעת נבחרת לרמת הביצוע המעשי ברמות ויתכן מצב ששר הפנים לא ידע על כך.  יש וועדה שהחליטה של בניה ברמות שלמה ויתכן מצב ששר הפנים לא יודע.

העברת סמכויות שלטוניות לגופים פרטיים

בשנים האחרונות הפרטה זו מדיניות כלכלית של הממשלה והכנסת. מה שהיה חריג הפך לנורמה. זו אידיאולוגיה ולכן הניסיון של המשפט המנהלי באמצעות דקויות של האצלה יש לראות בגדול את המגמה ופתרונות של המשפט המנהלי. זה תחום שהוא בחיתוליו כי גם ההפרטה זה דבר חדש. פס"ד על בתי הסהר הוא הראשון שעוסק בהפרטה אבל אין הרבה. האידיאולוגיה היא זה לא יעיל לא משתלם שהממשלה תנהל. לדוגמא אלעל היתה חברה ממשלתית קנה אותה אדם פרטי זוהי הפרטה. מכירת נכסים ממשלתיים לציבור. בזק היה פעם משרד ממשלתי היום זה פרטי. נכון הדבר שבאלעל וכך שירותי הטלפון היו מתנהלים בעצלתיים כי אין תמריץ. עובד מדינה מקבל את משכורתו בלאו הכי אין להם תמריץ.זהו מאפיין את השירות הציבורי. בשירות הציבורי יש ארגוני עובדים חזקים ולכן קשה לשנות את התפיסה לשכר ביחס לתפוקה זה קשה. הקביעות לדוגמא יוצרת תחושה של אדישות וחוסר תמריץ. המודל הבא עוסק בנקודות מרכזיות בהפרטה.

n           הפרטה: מדיניות המכוונת להפחתת המעורבות הממשלתית בחיי הכלכלה והחברה- זו מגמה כלל עולמית מגמה פוליטית כלל עולמית.

יש שלש דרכים בהפרטה: הראשון עוסק במכירת נכס.השני עוסק בפתיחה לשוק.והשלישי עוסק בשירות ציבורי שמופרט.

nא. העברת נכסי המדינה לבעלות פרטית- אלעל, בזק, צים, דואר. את חברת החשמל לא מצליחים להפריט כי ארגוני העובדים הם ארגון חזק.התוצאה היא שיש פיקוח על מחירי החשמל ולכן המחירים יחסית הם נמוכים. הבעיות המשפטיות שמתעוררות הן כיצד מנהלים שנכסים ציבוריים לא ימכרו בתנאים לא טובים לציבור. משנת 92 יש חוק חובת מכרזים ואז ההנחה היא שהמחירים יהיו כדאיים. הקושי כיצד לנהל את המכירה. בעבר היו מעשירים את המקורבים היום כפי שאמרנו זה יותר קשה בגלל חוק המכרזים.

nב. כאן המדינה לא מוכרת לא מתפטרת מנכסים, אבל היא מאפשרת לשוק לחברות פרטיות תוך רגולציה[פיקוח] רשות השידור לא נמכרה אלא היא נפתחה דרך מכרזים לעוד שירותים ציבוריים. במקביל לפתיחת השוק יש מפקח הרגולטור הרשות השניה-ביטול מונופולים ופתיחת השוק לתחרות חופשית. כלומר יש גם הפרטה וגם רגולציה. הרגולציה זה עניין מנהלי.מכללות הלימודים הם תוצאה של הפרטה. המועצה להשכלה גבוהה הוא הרגולטור המפקח. מאידך יאמר הצד השני הפרטה זה לא דבר טוב כי כל "טמבל" יכול ללמוד משפטים.חסידי ההפרטה יאמרו לא צריך רגולציה כי השוק החופשי ידע לבחור את עורכי הדין הטובים. זה שהרגולטור לא עובד טוב זה לא פלא כי הוא הרי ממשיך את "הבטלנות".המדינה משקיעה הרבה כסף ברגולטור.בדרך כלל אין כח אדם,

מתפתח במדינה תהליך של עידוד לרגולטור. איך? דרך משפטית מתוחכמת-איך?המפקחים הם לא רק מטעם הממשלה אלא עמותות ציבוריות שיכולים לעתור זהו תהליך שיכול להתפתח לכך שגם אדם פרטי יכול לעיין במכרזים ולפקח על ההפרטה.היה מעשה בעיריה שפרסמה מכרז לחברת ניקיון. היתה עתירה כנגד העיריה [של עמותה ציבורית שמגנה עליהם]שאמרה שהמשמעות של מכרז ההפרטה היא שבאופן ברור יפגעו זכויות העובד. בית המשפט אומר מכרזי ההפרטה  שהמשמעות של המחיר הנמוך הוא לא לאפשר תנאים לעובד ואכן בית המשפט מכיר בעתירה ציבורית. כלומר החידוש שמכירים בעתירות ציבוריות על עובדים עתידיים. וזה סוג של רגולטור. בעבר דיני המכרזים היה דין פרטי עכשיו מאפשרים לעמותות ציבוריות לעתור על נפגעים עתידיים.

nדרך שלישית להפרטה: העברת שירותים ציבוריים לספקים פרטיים. כמו ויסקונסין ובית הסהר.בשניהם הוגשה עתירה בבית הסהר העתירה התקבלה אבל בשירות התעסוקה העתירה לא התקבלה. מה ההפרטה? בבית הסהר ידוע. תוכנית ויסקונסין היא תוכנית של הפרטה של משרד התעסוקה. היום יש קצבה של הבטחת הכנסה,צרכים בסיסיים. קצבה זו נועדה למי שמחפש עבודה ולא מוצא ולא למי שלא רוצה לעבוד.לשכת התעסוקה זה תפקידה לשדך עבודות מתאימות. בפועל לשכת התעסוקה לא מצא עבודה לאנשים, שירות התעסוקה הפכה ללשכת החתמה.תוכנית ויסקונסין ויתן להם אפשרות יותר מוחשית על ידי תוכנית הסבה לעבודה וכד'.המדינה תשתתף במקום לשלם הבטחת הכנסה מיעדים חלק מהכסף לעבודה וכך גם המדינה מרוויחה וגם החברה הפרטית. הצד השני שיש פגיעה כי זה מבוסס על עסק ובכך יש אפשרות של פגיעה באסיר או בעובד. הפגיעה השניה היא פגיעה בשיוויון. גפ בבריאות יש הפרטה יש סל בריאות ממלכתי. אבל יש ביטוח בריאות משלים המשמעות היא סל שירותים נוסף  חלקי שהוא מופרט.יש מעבר מהשירות הממלכתי לשירות הפרטי. זה יוצר מעמדות אולם בדר"כ זה כך מי שיש לו כסף קונה לעצמו זכויות יותר. הבעיה מתחילה שבגלל המנגנון הפרטי המנגנון הציבורי נפגע. לדוגמא תרופות שנכנסות במשלים אין מניע ללחוץ להכניס לביטוח הממלכתי. אם כן המנגנון הפרטי פוגע שוחק את המנגנון הציבורי וכאן הפגיעה בשוויון יותר חמורה כי היא פוגעת גם במנגנון הממלכתי. לכן משרד הבריאות החליט שביטוחים משלימים לא יכללו תרופות מצילות חיים. וזה כדי שלא יגרם שחיקה. דוגמא נוספת לימודי העשרה במסגרת החינוך להוסיף שעות העשרה,זה שיש כאלה שיותר זה תמיד קיים אבל הפגיעה תהיה במנגנון הציבורי כי החזקים לא ידרשו מהמנגנון הציבורי.

הפרטה – מגבלות חוקתיות

nהפרטת בתי הסוהר: בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' שר האוצר: ביטול החוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (תיקון 28) המקים בית סוהר פרטי. מי שיעיין במכרז יראה שיש שם התמודדות עם בעיית הפגיעה בזכויות אדם. אם נחזור לוינקונסין נדגים מודל כלכלי נכון, אם הוא ישאר כל השישה חודשים רק אז המדינה תשלם לכם וזאת כדי שלוינקונסין לא יזלזו בעובד ויזרקו אותו. אותו דבר בבתי הסהר המנגנון מתוחכם למשל כתוב שם לא תקבלו פר אסיר אלא לפי מספר התאים הכשירים לקלוט אסירים פר יום תקבלו סכום קבוע, זה דווקא יגרום לחברה לשמור עת תאים ריקים כך שדואגים לאינטרסים של האסירים. כך שהמודל של התמרוץ הכלכלי לוקח בחשבון של פגיעה בזכויות האדם ועושה אותה לא כדאי. לכן עקרונית אפשר לעשות הפרטה בדרך שתשמור על זכויות אדם. יש מנגנון שבסך הכל מגן על זכויות אדם. כך שהעתירה אז לא היתה מבוססת מבחינת פגיעה בכח אדם וגם מוקדמת. והינה ההפתעה העתירה התקבלה. ההנמקה אומרת בעיקרון כללי סמכויות של אכיפת חוק שכרוכות בהם הפעלת כח לא מפריטים, צבא ,משטרה, בתי סהר. זו התזה העקרונית. פס"ד זה עבר בשקט בציבור כי זה הגיוני, בית המשפט אומר הגזמתם עם רעיון ההפרטה. היכן הבעיה?בשביל לבטל חוק לא מספיק שהוא גרוע אלא צריך שהוא יסתור חוק יסוד באופן בלתי מידתי.בייניש אומרת כאשר עובד חברה פרטית מפעיל כח כנגד אזרח זה לא מידתי. יש מקום לדון בהפעלת סוהר סמכות כח על אסיר תלוי במי משלם לו משכורת.הכוונה היא שישנו קושי פרשני משפטי.גם אם ננסה לשכנע שהמקור השיפוטי הוא חוק יסוד הממשלה סעיף 1 שהממשלה היא הרשות המבצעת וליצור איזה קונסטרוקציה משפטית יש כאן יצירה שיפוטית "עם שרירים". מדוע ויסקונסין העתירה לא התקבלה כי לא מדובר על הפעלת כח. לפי זה מדוע אפשר להפריט אבטחה?הרי זה גם הפעלת סמכות כח? פקח לא יכול להרביץ. הפרטה של גביית קנסות.

nהמונופול על הפעלת כוח ואכיפת החוק צריך להישמר בידי המדינה

nהעברת סמכויות הפעלת כוח לידי גורם פרטי הפועל מתוך כוונת רווח מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות לחירות אישית ולכבוד האדם

nפסק הדין הוא עקרוני/סמלי ולא תוצאתי

nרקע היסטורי

nקשיים משפטיים

בס"ד

ו ניסן תשע

21.3.10

שיעור 5:

סיכום שיעור קודם 4 בעיות בהפרטה כגון שירות התעסוקה בתי הסהר: 1.ויסקונסינס-החשש שהגוף הפרטי שמונע משיקולי רווח יצמצם בשירותים והכל בשביל לחסוך כסף- פגיעה בזכויות האדם. 2 פגיעה בשיוויון. לדוגמא בסל הבריאות. שיוויון  3. רגולטור-אותה רשות מנהלית ימשיכו בדרכם. -4.פיקוח- אין יכולת לפקח על העובדים של החברה הפרטית כי הם לא עובדי ציבור.

ראינו בשיעור הקודם פתרונות: מגבלות חוקתיות שסמכויות מסויימות אי אפשר להפריט כמו בתי הסהר. 2. פתרון נוסף תמרוץ באופן שמצמצם איטנטרס כלכלי כמו תשלום על תא ולא על עבודה או תשלום על אחרי ששה חודשי עבודה- זכויות אדם. לגבי שיוויון- לדוגמא אי אפשר לתת תרופות מצילות חיים בבריאות המשלים מהסיבה שלמדנו. פתרון רגולטור שהציבור יהיה רגולטור זה למדנו.

מה שנלמד היום: פיקוח על עובדי חברות פרטיות. תרגול האצלה. ועוד בעניין הפרטה בתחום המקרקעין וועדות קבלה ליישובים.

פיקוח על עובדי חברות פרטיות.נראה שני פס"ד המבטאים מגמה של התייחסות לגופים פרטיים בפלילי והשני בניגוד עניינים, שמרחיבים את היחס של כללי המשפט המנהלי לגופים פרטיים שקבלו סמכויות ציבוריות.   החלת כללי המשפט המינהלי על גופים פרטיים (ע"פ 766/07 ברק כהן נ' מדינת ישראל; עע"מ 4011/05 דגש נ' רשות הנמלים והרכבות) ברק כהן היה מאבטח במשרד הפנים.ברק כהן קיבל שוחד מכל מיני כיוונים כדי לקדם בתור. שוטרת שבדקה אותו תפסה אותו. זו עבירה קלאסית של שוחד. אבל החוק מתייחס לעובד ציבור אבל כאן האבטחה במשרד הפנים הופרטה. הם עשו מכרז והעבירו לחברות קבלן וכיוון שלא המדינה העסיקה אותו ולכן טכנית אי אפשר להרשיע אותו. בעבירת השחד שהיא העבירה החמורה בתחום זה אי אפשר להאשימו. ואעפ"כ בדעת הרוב פס"ד אקטיבסטי נענש עונש חמור כעובד ציבור. זה מקרה קלאסי שמערכת המשפטית מפגרת אחרי במציאות. כי היו צריכים לעשות תיקון לחוק בהתאם לשינוי המצב. המחוקק לא עשה זאת והחקיקה לא שונתה. הפסיקה אומרת בדעת רוב  מי שממלא תפקיד שלטוני במקרה זה הוא עובד ציבור. זה פס"ד וחקיקה עד היום לא שונתה. זו הלכה חשובה גם בעניינו וזה גם מסמן את המגמה ככל שסמכויות שלטוניות עוברות לידיות פרטיות המשפט ילך אחרי הסמכויות ולא אחרי מי מעסיק. כיוון שהמגמה שסמכות מנהלית הולכת לידיים פרטיות גם המשפט המנהלי הולך בעקבות ההפרטה. מה שקורה הוא שהעובד מחד הוא פרטי בזכויותיו ומאידך הוא מועמד כאשם כעובד ציבור. [עע"מ =ערעור לעליון-בג"ץ בזכות, על עתירה מנהלית.] בדגש מדובר על הצורך לאכסן את הדגנים מי שעשו זה ממגורות דגון והם אחסנו. אחרי שהפריטו , דגש לא היתה מעורבת במכרז על ההפרטה. דגש עסקה ביבוא דגנים והיא גילתה שהחברה  שזכתה באיחסון יש לה חברת בת ליבוא דגן. דגש חוששים שיתנו שירותי פריקה ואחסנה מיידי לחברת הבת. עוד טוענת דגש שכיוון שהיא צריכה להודיע על כמות חודשים מראש החברה מולה תדע על ידי חברת הפריקה. כלומר חברת הפריקה יש לה חברת בת היא מחוייבת לשיוויון. צריך לנתח הרי ניגוד עניינים יש בשוק שכן כמו בשופרסל היא גם משווקת והיא גם גוף יצרני ולשים סוגת ליד מוצרים שלה זה יוצר תחרות וזה לגיטמי. אבל פרוקצ'ה בפס"ד תקדימי כששרות שלטוני ציבורי ובפרט שהוא מונופולסטי [נכון שיש נמל אשדוד אבל עיקר הפעילות של זה היא בחיפה]. היא אומרת אם חברה פרטית מקבלת שירות ציבורי מונופוליסטי  יחולו עליה חוקי גופים ציבוריים הציבור- כלומר ניגוד עניינים. אומרת פרוקצ'ה צריך לנטרל את ניגוד העניינים זה התרופה של המשפט המנהלי ורק אם אי אפשר רק אז משתמשים ברגולטור. ולכן או שתמכור את חברת הבת או שתוותרי על המכרז. זו השורה התחתונה. כלומר הכלל חל על חברה לאחר הפרטה.

פרשת החתולים; בג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל בגץ מטה הרוב נ משטרת ישראל. פס"ד שעוסק בהתנתקות כמה ארגוני שמאל רצו לארגן הפגנה בעד תוכנית ההתנתקות. אלו היו ימים שרוב ההפגנות היו נגד, והרושם הציבורי שרוב העם נגד ולכן אנחנו רוצים לחזק את הממשלה. מעל 50 איש צריך רישיון שהוא מפקד מחוז. לסעיף 85 לפקודת המשטרה יש לו 3 אפשרויות. או לתת או לא לתת או לתת בתנאים. ההבנה של התפיסה מה זה תנאים, מקום אופן וזמן. מפקד המשטרה החליט שהוא מאשר אבל הוא דורש מהם להביא 300 מאבטחים פרטיים. בקיצור העמיסו תנאים. [אגרה לבג"ץ כ1600 ₪.יש אפשרות להגיש בקשה לפטור.]

לתת רעיונות כיצד להתמודד עם טענת המשטרה. לומר לא מידתי זה רשלני כי לא מתחילים עם זה. א. זכות חוקתית חופש ביטוי יש כאן פגיעה. התג מחיר פוגע בחופש הביטוי הוא פגיעה חמורה מפלה. ויש כאן פגיעה דווקא בקבוצות שזקוקות יותר לחוש הביטוי. הפגנה שמעוררת זעם בציבור ככל שהמסר יותר מקומם כך הפגיעה בחופש הביטוי יותר גדול. ההתנגדות והחשש לאלימות היא גדולה ולכן יש כאן פגיעה לא מידתית דווקא באותן קבוצה שצריכה הגנה. דרך אחת אם כן היא תקיפה חוקתית. חופש הביטוי. וכאן יש לבדוק אם יש חוק מידתית פסקת ההגבלה כלומר אפשר בקלות לתת פסק שמבטל את החלטת המשטרה על פי ההגבלה. ב. דרך התמודדות במשפט המנהלי:1. הפרטה: העברת סמכויות באכיפת כח לידי ידיים פרטיות. היום אפשר לבטל הסדר כזה על פי בגץ בתי הסהר שאומר שאי אפשר להפריט סמכויות מהסוג הזה. 2. גם לפני בג"ץ בתי הסהר אפשר להתמודד בטענה של האצלת סמכויות. מכונת האצילה מתי היא חוקית. מה השאלה הראשונה? האם מפקד המשטרה יש מסכות לאצול מסמכויותיו? התשובה יש האצלה לשוטרים בשכר אבל לא לחברת אבטחה. השאלה השניה: האם מדובר בסמכות טכנית או סמכות שיש בה שיקול דעת? כאן וודאי שמדובר בסמכות שיש בה שיקול דעת. השאלה מתי להפעיל כח היא שאלה שיש לשקול אותה היטב. השאלה האחרונה: 3. האם שיקול הדעת ישתנה בשוטר לעומת חברת אבטחה? מסקנה: אצילה לא חוקית כי כל השאלות נענות בשלילה: א. אין הסמכה. ב. מדובר בסמכות עם שיקול דעת ולא טכנית. ג. אופי שיקול הדעת ישתנה לכן זה לא חוקית. תקפנו משלשה כיוונים :1.הפרטה .2.אצילה 3. חוקתית.

יש עוד דרך רביעית לתקוף:משפט מנהלי: דרישת תשלום תמורת רישיון. מדובר על מעין אגרה תשלום חובה ויש סעיף בחוק שאגרות יש להטיל אלא על ידי חוק. ומכיוון שכך אין חוק לגבות אגרה אלא כחוק. וזה מחזיר אותנו למה שהוזכר לעיל. יש סמכות למשטרה לבקש שוטרים בשכר. מולטי מדיה נגד משטרת ישראל פסטיבל הג'ז, המשטרה דרשה שוטרים בשכר. אומר בית המשפט בארוע פרטי ובמיוחד עסקי מותר למשטרה לבקש שכר עבו הה אבטחה כי בעל הארוע עושה זאת עבור רווח והשיקולים הם פרטיים והוא יכול לגלם זאת בהוצאות. מי שמבקש רישיון להפגנה לא עושה זאת בשביל עצמו אלא בשביל המפגינים. וכל התומכים במסר, ואומר בית המשפט כל הציבור נשכר לדמוקרטיה הישראלית ולכן אין היגיון להטיל עלות על הפגנה כל הציבור ישלם. המדינה באמצעות המשטרה תקצה את המשאבים לצורך קיום ההפגנה ושוב שלא מדובר על ארוע פרטי. וכאן יש שאלה איך נתייחס למשחק כדור רגל פס"ד אומר פרטי. מה באמת הסוף? וכי כל פעם שירצו לעשות הפגנה? התשובה כן. צריך להבטיח, אבל יכולה המשטרה לומר כח אדם. המשטרה יכולה להשיב כי אין לנו כח אדם. איננו יכולים לבקש שוטרים פרטיים כי יש פס"ד מטה הרוב. ולכן המשטרה יכולה עד גבול מסויים לטעון טענות אלו.

אם כן כיצד נתמודד עם בקשה של הרשות לאפשר לנו מימוש זכות נאבטח את עצמנו נשיב בארבע תשובות: א.חוקתי מניעה חופש הביטוי. ב. לא מפריטים סמכויות כח. ג. לא מאצילים: אם לא מתקיים אפילו אחד מהתנאים הבאים: 1. אי סמכות לאצול. 2. וזה כאשר מהות הסמכות יש בה שיקול הדעת. 3. ומי שמקבל הסמכות ישתנה השיקול דעת שלו. ד. נוצרה אגרה חדשה הנוגדת את המשפט האומר שאגרה גובים רק כחוק.

הנושא האחרון ועדות קבלה:

הפרטת מקרקעין – ועדות קבלה. מאיזה כח משפטי? זה לכאורה מתחבר למסגרת ההפרטה. וועדות הקבלה יושבות על אדמות מדינה. קעדאן שרצה לרכוש בית בקציר אמרו לו אתה ערבי? אמרו לו לא מקבלים! ברק עושה מזה פס"ד עקרוני כדרכו והתשובה היא אסור. אבל התשובה יכלה להיות פשוטה יותר? מי נתן לכם רשות? נתייחס להסטוריה של ההחלטה:

nהחלטה 1064 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל:

nבישובים חקלאיים ובישובים קהילתיים של עד 500 משפחות, הזכות לרכוש קרקע מותנית בהליך קבלה ובאישורה של ועדת קבלה

nהרכב הוועדה: נציגים של המינהל, משרד הבינוי והשיכון, המועצה האזורית, ונציגי היישוב. בפועל רק נציגי הישוב נמצאים. לא כתוב חובה אבל זה מה שקורה.

n    השיקולים הרלוונטיים: גיל, מצב משפחתי,  מצב כלכלי, ו"התאמה לחיי חברה בקהילה מצומצמת".

גיל- כלומר ככל שיותר מבוגרים קשה יותר להתקבל. מצב משפחתי, גם גורם מפלה. חוסר ההתאמה הוא בכלל הגדרה לא ברורה.

ניתוח משפטי:  ועדת הקבלה עושים שיקולים שלהם.אין התאמה. יש הפרטה של סמכויות, במקום שהמנהל יעשה זאת בעצמו הוא  מעביר זאת לגופים פרטיים. הפיקוח של המנהל הוא אפסי. ושנית גם אי אפשר שיהיה פיקוח כי הכניסו קריטריון.

מדוע זה לא חוקי? אם זו אצילה יש לחפש האם יש למנהל מקרקעי ישראל סמכות לאצול: א. אין סמכות בחוק לאצול. מי יושב במועצה הם הנציגים של היישובים אז מה הפלא שהם קבלו את ההחלטה. הם נציגי המנהל הם לא בעלי האדמה. ב.  ברור שלא מדובר על החלטה לא טכנית . ג. ברור שיש השפעה של הועדה על שיקול הדעת.

דבר נוסף אפשר לומר שמדובר כאן בהסדר ראשוני. מדובר בשבע מאות ישובים מדוע שדבר כזה לא יוסדר בחקיקה? כל זה מבלי להתייחס בעד או נגד אלא כלפי הצד המשפטי.

כרגע יש עתירה נגד וועדות הקבלה, נגד החוקיות של החלטה. מי שעותר מכל מיני עמותות ציבוריות. ההערכה שעתירה זו תתקבל. יש גם הצעת חוק מנגד להסדיר.

בס"ד

כו ניסן תש"ע

שיעור שש

פיקוח תקציבי על פעולות הממשלה:פיקוח תקציבי על פעולות הממשלה

מעבר לחוקים אפשר לפקח על גוף מסויים או באמצעות הסמכה או באמצעות התקציב.

nפיקוח על סמכות גביית מיסים ואגרות

nפיקוח על תקציב הממשלה

nפיקוח על מתן תמיכות

פיקוח על גביית מיסים ואגרות

nסעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה

nמסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות למה לא כתוב לא אגרות בהחלטה, למחוקק הפתרונים. סתם ניסוח לא טוב. מכל מקום אגרה וכד' צריך חוק או על פיו. אם גוף גובה אגרה ללא חוק הסמכה הרי שתשלום זה הוא לא חוקי.

nההבחנה בין מס ואגרה (תשלומי חובה) לבין מחיר (תשלום לפי בחירה)

nדוגמאות:

            nבג"ץ 1640/95 אילנות הקריה בע"מ נ' ראש העיר חולון- תחום התכנון והבניה הוא תחום בעייתי יש הרבה אגרות שלא כדין. חברה קבלנית שמסגרת האגרות היתה אגרה למבני ציבור, כלומר יש במקום מבני ציבור לכן גובים אגרת מבני ציבור. לא היה ברור מהיכן ההסמכה? [זה היה בבג"ץ כי לא היו בזמנו מנהליים] נתבונן על החוק שמסמיך את העיריה לחוקי עזר אבל שימו לב …

nפקודת העיריות:

n            250. מועצה רשאית להתקין חוקי עזר כדי לאפשר לעירייה ביצוע הדברים שהיא נדרשת או מוסמכת לעשותם על פי הפקודה או כל דין אחר או לעזור לה בביצועם…

n.251 בחוקי עזר רשאית המועצה לקבוע הוראות בדבר –

n(1) תשלום אגרות, היטלים… –כלומר יש סמכות אבל רק אחרי שהמנגנון עובד, כלומר  הכל עבד בצורה "מאכרית" לא היו חוקי עזר לא היה סדר, ברור שעיריה גבתה באופן ללא הסמכה. ברור שהרבה אחרים שלמו. כנראה שהפעם לא הסתדרו החברה הקבלנית ולכן עלה הנושא.

אם כן דרישת התשלום הוא משהו שמצריך הסמכה בחוק, והמשמעות מעבר הרעיון שכאשר אין חוק יש שוק וכל אחד משלם לפי הקשר מצב זה מעודד שחיתות.

נמשיך

פיקוח על גביית מיסים ואגרות

nהמשך הדוגמאות

            nבג"ץ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר נ' מנהל רשות העתיקות היורשים בקשו לבנות בה בית בחלקת אדמה שהשאירה בעזבון. אלא שמצאו שם קברים מהתקופה הביזאנטית ווזה הופך להיות עתיקות, החוק מצריך שיודיע לרשות העתיקות שיבדוק אם זה חשוב לציבור.

nחוק העתיקות, תשל"ח-1978:

n28(א). המנהל (מנהל רשות העתיקות) רשאי להכריז כי מקום פלוני הוא אתר עתיקות; ההכרזה תפורסם ברשומות.

n29. (א) באתר עתיקות לא יעשה אדם ולא ירשה לעשות אחד מאלה אלא באישור בכתב מאת המנהל ובהתאם לתנאיו:

n(1) בניה, סלילה, הקמת מיתקן, חציבה, כרייה, קידוח, הצפה במים, סיקול, חרישה, נטיעה או קבורה.

חוק זה  מסמיך את רשות העתיקות להכריז עת הקרקע כעתיקות ולהקפיא את מצב הבניה עד שתבוצע הבניה מטעמו. אלא שבמקרה דנן מנהל הרשות ביקש אגרה לגבות כסף לחפירה. מהיכן הסמכות? אמר רשות העתיקות עיין סעיף 29 שרשות העתיקות יכולה לאפשר את המשך הבניה באישור בכתב "ובהתאם לתנאיו"- ניסתה לומר הרשות כי בהתאם לתנאיו כולל רמז לקבלת כסף. אומר השופט זמיר לא ולא. מקור סמכות לגבות אגרה צריך שיהיה כתוב במפורש ולא במרומז. עוד אומר וזה יותר משמעותי- הרי לשמור עתיקות זה אינטרס ציבורי ולא של המשפחה ולכן כאשר השאלה לא ברורה אם יש הסמכה בית המשפט דן אם מוצדק לגבות אגרה ובזה הוא מחליט אם יש הסמכה. אומנם יתכן מצב בעייתי שהרשות תאמר טוב נעשה על חשבוננו אבל יקצוב זמן לא סביר כדי לסחוט את הכסף. אלא שזה לא ממש אפשרי כי צריך להיות סביר. נדמה כי החוק שונה לרעת האזרח ונקצב סכום שהרשות יכולה לגבות-יש לבדוק האם החוק אכן שונה.

המשמעות של דנקנר- א. הסכמה לגבות תשלום צריכה להיות מפורשת. ב. לפעמים השאלה אם מוצדק מבחינת שיקולי צדק משפיע על החלטת בית המשפט אם אכן יש הסמכה.

סכמנו אגרות לא גובים אלא בהסמכה מפורשת.

נושא הבא:

פיקוח על קביעת תקציב המדינה

nסעיף 3 לחוק יסודות התקציב:

nהממשלה רשאית להוציא בשנת כספים פלונית את הסכום הנקוב כהוצאה בחוק התקציב השנתי לאותה שנה. כגון עד סוף 2009 הממשלה צריכה לדאוג שיהיה חוק תקציב ל2010 היינו ספר שמחולק לפי משרדי הממשלה וכל משרד מחולק לפי אגפים שבכל אחד כתוב מה ההוצאות וצריך להצביע בחוק. העיקרון אומר חוק יסודות התקציב שהממשלה לא יכולה להוציא כסף אלא אם כן יש לה הסמכה בחוק. הממשלה מנועה להוציא כספים אא"כ קבלה הסכמה. משרד האוצר הוא מתכננן את התקציב. לפעמים משרד האוצר נתקל בחוק שמצריך הוצאת כספים. כגון ארוחת צהרים בבית ספר, זה חוקק ומשרד החינוך צריך לשלם. מה יכולים לעשות אם משרד האוצר לא רוצה לשלם כי זה בלתי אפשר? הנורמלי לפנות לכנסת ולבקש ביטול החוק. כל חוק שהממשלה לא מעוניינת במדינה מתוקנת היתה צריכה להיות חקיקה מבטלת על ידי שלש קריאות וכו'. בפועל קורה דבר אחר, בסמוך לחוק התקציב עובר חוק ההסדרים, זה חוק שאומרים מה הסעיפים שיבוטלו או שידחו לשנים אחרות. כלומר יש חוק שהוא מבטל חוקים אחרים. מטרתו של חוק ההסדרים להתאים את המצב החוקי לתקציב שרוצים להעביר. הבעיה עם חוק זה הוא שחברי הכנסת מצביעים על חוק שלא יודעים, כך יוצא שבמהלך השנה מעבירים חוקים ופתאום בלילה אחד בסוף השנה מצביעים ומבטלים. בקיצור הליכי חקיקת חוק ההסדרים יש טעם לפגם שמי ששולט בחקיקה זה משרד האוצר. מאידך אי אפשר לחוקק כל חוק בנפרד ולבטל אותו שלש פעמים.  נבין יותר… מה היה קורה אם לא היה חוק ההסדרים או ששכחו לבטל חוק מסויים, המצב הוא כזה כשנכנס החוק לפי עיקרון החוקיות החוק נכנס מאידך יש חוק שאי אפשר בגלל שאין תקציב. מה קורה שאין התאמה לחוק לחוק התקציב, התשובה שאם יש חוק ספציפי גובר על חוק כללי. אז כיצד נסתדר בחוק התקציב? 1. יש תקציב רזרבה. 2. להעביר מתקציב שישנו לתקציב זה, כלומר הממשלה אומרת יש סעיף תקציב לבנות בית ספר הממשלה אומרת לא נבנה [כי משמעות החוק שהוא רשאי והוא לא חייב] ונעביר באישור וועדת כספים לצורך מה שאין לו תקציב.

וזה החוק.

nחוק יסוד: משק המדינה:

n(א)(1) תקציב המדינה יקבע בחוק.

n(2) התקציב יהיה לשנה אחת ויביא את הוצאות הממשלה הצפויות והמתוכננות.

n(ב)(1) הממשלה תניח על שולחן הכנסת את הצעת חוק התקציב… לא יאוחר מששים ימים לפני תחילת שנת הכספים.

n…

מה קורה שאין תקציב?

אי קבלת חוק תקציב

nסעיף 36 א(א) לחוק יסוד: הכנסת:

nלא נתקבל חוק התקציב בתוך שלושה חודשים מיום תחילתה של שנת הכספים, יראו… כאילו החליטה הכנסת על התפזרותה לפני גמר תקופת כהונתה, וייערכו בחירות מוקדמות.

החוק בוחר סנקציה משונה, במקום שהממשלה תתפטר הכנסת תתפטר? מדוע? מדוע הכנסת? כנראה שהחוק מתוך עמי אנכי יושבת כלומר אע"פ שהממשלה היתה צריכה להתפטר כי אימון בה, אבל המחוקק יודע שחברי הכנסת במצבים כאלה ירצו לסחוט כסף תמורת תמיכה בתקציב, זה חלק מהמו"מ הפוליטי ולכן אומר המחוקק עד גבול מסויים אם אתם חברי הכנסת תפריזו כולכם תלכו הביתה, כלומר שוט כנגד חברי הכנסת כנגד יצר הסחיטה, וזה עובד. מעולם לא התפזרה הכנסת בגלל אי העברת תקציב.

nמה קורה בשלשה חודשים האלה שאין חוק תקציב וצריך כסף יש חוק סעיף 3ב לחוק יסוד: משק המדינה:

n(א) לא נתקבל חוק התקציב לפני תחילתה של שנת הכספים, רשאית הממשלה להוציא כל חודש סכום השווה לחלק השנים-עשר מהתקציב השנתי הקודם, בתוספת הצמדה למדד המחירים לצרכן…

n(ב) כספים לפי סעיף קטן (א) ייועדו קודם כל לקיום התחייבויות המדינה מכוח חוק, חוזים ואמנות; ביתרה תשתמש הממשלה רק להפעלת שירותים חיוניים ופעולות שנכללו בחוק התקציב הקודם.

n(ג) אין לשנות סעיף זה אלא ברוב חברי הכנסת.

תקציב המדינה ל-2009-2010 חוק יסוד זמני הוראת שעה. כדי לבדוק את חוק היסוד הזה.

nתקציב המדינה לשנים 2009 ו-2010 נקבע בחוק-יסוד: תקציב המדינה לשנים 2009 ו-2010 (הוראות מיוחדות) (הוראת שעה), כתקציב דו-שנתי: כאן הרווחנו שנתיים לצורך הסחיטה כביכול. מדוע זה נקרא סחיטה? כי לפעמים מתערער האיזון בין הסקטור לצרכי המדינה לכן זה נקרא סחיטה. הבעיה היא שחברי הכנסת לא רואים את צרכי הכלל ככלל. למעשה חוק זה שהוא הוראת השעה הוא פוגע בריבונות של הכנסת אבל הוא "זכה בזה ביושר".

nעל אף האמור בחוק יסוד משק המדינה, תקציב המדינה לשנת 2009-2010 יהיה תקציב דו שנתי שיביא את הוצאות הממשלה הצפויות והמתוכננות לכל אחת מהשנים האמורות

תמיכות ממשלתיות-ממשלה יכולה להוציא כספים על פעולות שלה כמו הצעות תקציב. והיא יכולה בעוד דרך על ידי תמיכה בעמותות פרטיות. ככל שההפרטה עובדת היא מעבירה תמיכות לגופים כאלה דבר שמקדם את השחיתות במידת מה.

nתמיכה במוסדות ציבור-לדוגמא משרד החינוך רוצה לחלק כספים לתיאטרון , מדובר לא על מוסד של המדינה אלא …

n"מוסד ציבור": "גוף שאינו מוסד ממוסדות המדינה, הפועל למטרה של חינוך, תרבות, דת, מדע, אמנות, רווחה, בריאות, ספורט או מטרה דומה" (ס' 3א(א) לחוק יסודות התקציב).מוסד ציבור זה עמותה פרטית שדואגת לצרכי ציבור והממשלה תומכת בה בכספים. למשל תיאטרון הבימה או ישיבה. המדינה משתתפת.

nתמיכות ישירות לעומת תמיכות עקיפות. תמיכות בשיטת הכספים הייחודיים עקיפה –לא משלמים מיסים הקלות וכד'. כמו כן עמותות אלו יכולות לקבל הכרה סעיף 46 למס הכנסה. אלו תמיכות עקיפות. כלומר סיוע במנגנונים של סיוע ללא נתינת כסף ישיר.

תמיכת ישירות- עד 1988 לא היה פיקוח, בחוק התקציב היה כתוב תמיכות בישיבות וכד' מאה מליון שקל ואז היתה החלטה של השר במי וכמה לתמוך. לא היה בחוק שמנע העדפת מקורבים. ב88 בית משפט בבג"ץ יאיר צבן נגד שר האוצר 59/88 שם קובע השופט ברק : א. כספי תמיכות זה כספי מדינה כספי ציבור באשר על כן יש לחלקם בעקרונות שוויון. הוא הוסיף עוד תנאי כיצד נדאג לשוויון? לפני ששר מחלק את כספי התמיכות הוא יצטרך לקבוע קריטריונים שוויוניים וברורים שלפיהם יחולקו כספי התמיכות. כגון מספר ההצגות מספר המשתתפים וכדו'. כלומר תקבע קריטריונים לפני אתה מחלק את הכסף. שיטת הניקוד וזה יכול למנוע מהשר לחלק סתם כספים, אמנם תמיד אפשר לקבוע קריטריונים שינווטו אבל זה יותר קשה. אבל השרים היו חכמים יותר ומה הם עושים? נבין, ברק אמר כספי תמיכות יש לחלק לפי קרטריונים.  אבל אם יש חוק תקציב שאומר במפורש שיש לתת לעמותה פלונית, כך שהחוק יצר חוק לא שוויוני. הרי כדי לבטל חוק אא"כ פוגע בכבוד אדם, עיקרון השוויון החוקתי כלומר שוויון זה נגזרת של כבוד האדם ולכן רק סוגים מסויימים של פגיעה בשוויון הרי הם פוגעים בכבוד האדם ולכן אפשר לבטל אבל חוק שנותן למקורב אין מזור כדי לבטלו. ברגע שחוק התקציב מונה בחוק התקציב אין מה לעשות נגד זה. תיקון הבעיה העלתה את הבעיה לרמה גבוהה יותר. מה שקרה שהכנסת כתוצאה מלחץ ציבורי נולד חוק שיבטל אפשרות זו.

סעיף 3א לחוק יסודות התקציב-החוק שביטל את המצב שיש יחודי בחוק התקציב.

n(ב) חוק תקציב שנתי יקבע את הוצאות הממשלה לצורך תמיכה במוסדות ציבור. זה היה ברור מאליו זה נובע מחוק התקציב ממילא.

      n(ג) הוצאות הממשלה לצורך תמיכה במוסדות ציבור ייקבעו בכל סעיף תקציב בסכום כולל לכל סוג של מוסדות ציבור.-כלומר לא יכתבו מוסדות בשמם.

            n(ד) הסכום שנקבע בסעיף תקציב לסוג של מוסדות ציבור יחולק בין מוסדות הנמנים עם אותו סוג לפי מבחנים שוויוניים.-כלומר מה שברק אמר על תמיכות הפך להיות בחוק.

(ה) כדי למנוע תפירת קריטריונים "הממונה על סעיף התקציב[שר האוצר] יקבע, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, מבחנים שוויוניים לחלוקת הסכום שנקבע באותו סעיף תקציב לצורך תמיכה במוסדות ציבור. כלומר יש כאן חידוש חשוב כי הוא מגביר את הפיקוח של היועץ. כלומר צריך לקבוע קריטריון אבל הוא לא יכול לקבוע קרטריונים שמתחשק לו. בפועל נוצר מצב שלא די בהתייעצות של היועץ המשפטי, כי אם תצפצף על היעוץ היועץ המשפטי לא יגן על השר בבג"ץ.הנציג של היועץ המשפטי שיושב אמנון דה הרטוך עשה "צרות" למפלגות החרדיות והם הצליחו לגרום לו לזוז מתפקידו. דהרטוך היה ממונה על סעיף 3 א רבתי סעיף ה.

n(ו) שר האוצר יקבע, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, נוהל שלפיו יוגשו ויידונו בקשות של מוסדות ציבור לקבלת תמיכה מתקציב המדינה.

החוק נתן ליועץ המשפטי כח גדול, יש בכך פגיעה בסמכות השר? נראה שבתפיסה הציבורית אי אפשר לסמוך על אישי הציבור. כנשאל דר יעקב בן שמש על הדגמתו אולמרט, לאיזה פרשה? השיב באיזה פרשה שתרצה.

ב"סד שיעור שמיני ל"ג בעומר י"ח אייר תש"ע.

הליך מנהלי:

דבר ראשון לבסס תשתית עובדתית.

תשתית עובדתית להליך מנהלי

nבג"צ 852/86 שולמית אלוני נ. שר המשפטים

וילאם נקש, היה מצרפת קרימנאל ורצח אזרח מוסלמי צרפתי. הוא ברח לישראל עם דרכון מזוייף. המצב היה שהוא מבוקש בעוון רצח ואף אחד לא ידע שהוא בארץ. אלא שאחרי שנים הוא נעצר בגלל ניסיון שוד, צרפת שנודע לה שנקש בארץ בוקש הסכם הסגרה. בארץ לא מסגירים למדינה שיש אפשרות להמתתו.לכן מסגירים רק שיש התחייבות  לא להורגו.

שר המשפטים שריר היה צריך להחליט. באותו זמן נקש הלך לקרית ארבע וזה הצליח כך שמפלגות דתיות שכנעו לא להסגיר. שר המשפטים נענה ולא הסגיר. שולמית אלוני הגישה בג"ץ נגד שר המשפטים. מה הנימוק של ההחלטה המנהלית? אמר שריר אם יוסגר מכיוון שהוא יהודי שרצח מוסלמי ירצחו אותו וזה סכנת מוות. הבג"ץ מצא דרך מוצא ושאל על איזה נתונים עובדתיים אתה מעריך שיש סכנה לחייו? עונה שר המשפטים יש לי השערות,  אומר בית המשפט השערות -לא. ולכן הליך מנהלי תקין צריך להיות מבוסס על ראיות. שולחים מישהו לצרפת ובודקים מה הנתונים שם. בית המשפט דורש מהרשות המנהלית לבסס תשתית עובדתית. בית המשפט לא אומר מה להחליט, הוא לא מותח ביקורת על עצם ההחלטה אלא אומר צריך שיהיה לך נתונים. אחרי כן נבדקו ולא היתה תשתית עובדתית. אם כן ההליך הוא זה שגורם להחלטת שר המשפטים. פרשת הולילנד- הביאו פרוטוקול של אותה ישיבה של מועצת מקרקעי ישראל הפשרת קרקעות לברכות לאידוי מלח למשפחת דנקנר, הנתונים שהציג שהיה אז אהוד אולמרט הם מופרכים הוא אומר שיש דרישה לבניה גבוהה, הנתונים היו פגומים, לא היה צריך להגיע לשוחד אחרי שנים הוא היה צריך לקחת את הנתונים אז והיה צריך לומר הנתונים הם כך וכך. תשתית עובדתית מספקת. לבטל החלטה גרועה די בהוכחה כי התשתית העובדתית אינה מספקת.

nבג"צ 987/94 יורונט קווי זהב נ. שרת התקשורת: ארבעה תנאים לביסוסה של תשתית ראייתית מספקת: איסוף הנתונים

nדחיית עובדות ונתונים אשר אינם שייכים לענין

nבחינת אמינות הנתונים (מבחן האדם הסביר; הרשות המינהלית אינה כפופה לדיני הראיות: בג"צ 442/71 לנסקי נ. שר הפנים; מעצרים מינהליים)

nההחלטה צריכה להתבסס על תשתית ראייתית מספקת בהתחשב בעניין בו מדובר (ככל שההחלטה פוגעת יותר באזרח, צריך שהראיות תהיינה משכנעות יותר. בג"צ 680/88 שניצר נ. הצנזור הצבאי הראשי ; ע"ב 2/84 ניימן נ. יו"ר ועדת הבחירות).

דבר שני שצריך ניהול תקין: והוא זכות הטיעון:

זכות טיעון

•רשות מנהלית העומדת לקבל החלטה שעשויה לפגוע בזכות של אדם, חייבת לתת לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו (בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים).

העברת אדמות לרשות תל אביב מגבעתיים ללא הודעה. לא שאלו אותם. ברמן נחלת יצחק אומר לא שאלוני. בית המשפט אומר אם ההחלטה עשויה לפגוע בזכויות אזרחים יש לאפשר להם לטעון טענותיהם, זה לא חוק אבל זה צדק טבעי.

זכות טיעון היא גם תורמת לתשתית העובדתית, זה אינטרס של הרשות כי האזרח יכול לספק לה מידע שהיא איננה יודעת.

•זכות הטיעון היא זכות פרוצדורלית (זכות ביחס להליך המינהלי), מכללי הצדק הטבעי, וקיומה לא מותנה בהוראת החוק

הטעמים לזכות: הגנה על זכויות האזרח; חיזוק התשתית העובדתית שבידי הרשות; הגברת אמון הציבור במערכת המינהלית.

חריגים לזכות הטיעון

•כאשר האזרח לא מנצל את זכותו בתוך זמן סביר, הרשות יכולה להחליט מבלי ששמעה את טענותיו.

סייגים: אין חובה לתת זכות טיעון בהליכי חקיקה[חקיקה מדובר שיש חברי כנסת שטוענים] (חוקים ותקנות)[מדוע תקנות אין חיוב לשימוע? יעילות. הרי תקנה משפיעה כלל ארצית ומספר האנשים הוא גדול מאוד, לכן יעילות אי אפשר לשמוע את כולם] – אך יש לנושא זה משמעות פרשנית (רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי נ. מוריאנו)

•בנסיבות מסוימות, די לשמוע נציגים (בג"צ 3379/03 אביבה מוסטקי נ. פרקליטות המדינה). מדובר על פס"ד שעוסק בהפרטה לא נכונה. פתחו שוק השכלה הגבוהה לתחרות פרטית חלק באו שלוחות מחו"ל כמו לטביה. קרית אונו במקור היתה שלוחה של אוני' מנצ'סטר. נחזור דוגמא שלוחה של לטביה, היו שם עובדי מדינה רבים, מורים שוטרים שב"ס היתה חקירת משטרה שגילתה שהתארים היו במרמה. המשטרה מצאה ראיות אבל היא לא בדקה 2000 איש אלא מספר לדוגמא.החליטו לבטל לכולם את התארים. על זה הוגשה עתירה לבג"ץ. הטענה המרכזית היתה לא ניתנה לנו זכות טיעון. מנגד אמרו שמענו נציגים. מבחינתנו יצאנו ידי חובת שימוע. ובית המשפט קובע את ההלכה אם יש מספר גבוה של נפגעים מותר לשמוע נציגים אבל מתי רק כאשר יש לנפגעים טענות דומות. רק במקרים שאין ערך אינבידואלי לכל אדם ואדם.אבל במקרה דנן המקרה מצריך טיעון אינדיבידואלי היא משום שכל אחד יאמר אם הוא למד. יש אנשים שקנו ויש כאלה שיוכלו להוכיח שהם למדו. פס"ד אומר שמותר לשמוע נציגים אבל נותן סייג, רק כאשר הטענות דומות אבל טענות יחודיות מצריך לשמוע כל אחד, אי אפשר לשלול זכויות ממי שיש לו זכות טיעון מיוחדת.וזה מה שעשו הושיבו אנשים בדקו  את כולם. ולכן במקרים שיש טיעונים אישיים יש לשמוע את כולם.

•סייג אחרון: [מדובר על החלטה של ראש הממשלה ושר הביטחון שבפעם הבאה שיש פיגוע יש רשימה של חמאסניקים שיגורשו. באותו לילה עברו מבית לבית העמיסו את האנשים והוציאו אותם ללבנון, החלק הדרומי של לבנון היה רצועת הביטחון. התקלה היתה אהרן ברק, תוך כדי הלילה הלכו המשפחות כתבו עתירה והלכו לשופט תורן[הולכים אליו הביתה]השופט התורן היה ברק, הוא שמע מה קורה. והוא טוען זכות שימוע, לתת לו זכות שימוע, אולי יש טעות, מה שהיה לגבי חלק. ברק נתן צו ביניים, כלומר אסור לגרשם עד שיתברר העתירה, ברק קבע את התיק לדיון עד הבוקר. צו ביניים ניתן כאשר השופט חושב שיש סיכוי נכון, הרי רק שבית המשפט משתכנע שיש סיבה בית המשפט נותן צו ביניים. בבוקר התעורר שמגר שהיה נשיא בית המשפט העליון שהיה פרקליט צבאי ראשי, שמגר הביטחוני סט לעומת ברק שמעדיף את האיזון של טובת האזרח. קבעו הרכב של חמישה איש שדחו את העתירה פה אחד. אז מדוע הוא נתן צו ביניים? עוד מעניין, פס"ד הרי מורכב משופט שכותב ועליו כותבים שופטים או שמסכימים או שלא, פס"ד הוא החריג. מי כתב אותו? אי אפשר לדעת. כלומר אף שופט לא חתום עליו. לשמגר היה חשוב להגיע לפה אחד וזאת הפשרה להגיע לעיקרון משפטי חדש והוא העיקרון הבא]אין חובה לקיים את זכות הטיעון כאשר קיים אינטרס ציבורי חשוב העשוי להיפגע. במקרים אלה, יש לשקול קיומו של שימוע לאחר מעשה (בג"צ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח נ. שר הביטחון). כלומר האינטרס הציבורי גובר. כל העניין היה האפקט הבטחוני יכול להתפספס. זה החידוש זכות השימוע יש לאזן עם אינטרסים ציבוריים. עוד קובע בית משפט באותם מקרים יש להשתדל לעשות שימוע לאחר מעשה אם אפשר. וזה מה שעשו. הקימו שם בית דין ששמעו והחזירו כחמישה אנשים שבטעות הוכנסו לאוטובוס. מה היה קורה אם היו מגרשים למדינה זרה?לא היה שימוע.

מילה פוליטית-בית המשפט לא יכול מבחינה פוליטית לקבל את העתירה.בתכלית המגורשים הקימו את מחנות הפליטים ועשו השתלמויות של חבלה, וכל המנהיגים פיגועים אח"כ היו בוגרי אותו מחזור. הם גרמו נזק גדול יותר כמה וכמה.

מתכונת השימוע-כיצד מתנהל השימוע

•א. חובת הודעה זמן סביר מראש

•ב. ההודעה צריכה לכלול את המידע הרלוונטי

•ג. יש לאפשר זכות עיון במסמכים הרלוונטיים (זכות העיון הפרטית)

•ד. יש לאפשר זכות טיעון "משנית"

•ה. יש לאזרח זכות להיות מיוצג

•ו. השימוע לא חייב להיערך בעל-פה.[מה עם החשש שהרשות לא תתייחס לכך ברצינות? אם ההנמקה לא מתייחסת לטענות זו ראיה שלא קראו בכלל את הדברים].

בס"ד שיעור תשיעי

בס"ד שיעור עשירי ג סיוון תש"ע

באיזה תנאים אפשר לשנות החלטה מנהלית?

שינוי וביטול החלטות מנהליות

•שיקולים תומכים: 1.שינוי בנסיבות לאחר שהתקבלה ההחלטה המקורית-למשל פשרת אלעל , כדי למכור חברה ממשלתית היה צריך לעשותה יותר אטרקטיבית, מה עשו? לאלעל ניתנה הבטחה 10 שנים מהיום משרד התחבורה לא יתן רישיון לקו סדיר תל אביב ניו יורק. כדי לעודד ולשבח את קניית אלעל זוהי דוגמא של החלטה מנהלית. האחים בורוביץ קנו את אל על אלא שמספר הטסים עלה ועלה ומחיר הכרטיס עלה ועלה , תופעה שלא חלמו עליה בשנת 2000, משרד התחבורה היפר את הבטחה, נתנו לעוד חברות, אלעל הלכו לבית המשפט בטענה היתה כאן הסתמכות והמחיר ששלמנו הוא קניית החברה במחיר גבוה. בית המשפט דחה את העתירה וזאת מהסיבה שהנסיבות השתנות. תיתכן עוד סיבה והיא  2. ."טעות שהתגלתה בקבלת ההחלטה המקורית".- שנסי רצח וקיבל חנינה כתוצאה שחלה בבית הכלא והמציא מסמכים רפואיים שאוטוטו הוא מת, אחרי השחרור הוא חזר לחיים. מי שגילה זאת היא הבת של הנרצח שלקחה חוקר פרטי שגילה שהמסמכים היו מזוייפים ונשיא ה מדינה החליט לבטל את ההחלטה המנהלית. אלו שתי הסיבות. שינוי נסיבות וטעות. דוגמא אחרת: [רוב תיקים פליליים מגיעים לעסקת טיעון. כלומר תיקון של אישום חמור לאישום קל]המדינה בטלה אישומים של אונס למעשה מגונה בכפיה , הנאשם בתמורה מודה, העסקה זה על העונש. עסקת טיעון סגורה-מסכימים על העונש. יש עסקת טיעון מסגרת: שהמדינה תבקש…זה היה במקרה מסויים הסייג שבית המשפט יסכים. כי בית המשפט אינו צד בעסקה.במקרה זה בית המשפט לא רק שלא אישר אלא שנתן לו חמש שנים. הנאשם הגיש ערעור לביהמ"ש לעליון. מה המדינה אמורה לעשות? הרי המדינה הבטיחה לו עסקת טיעון כלומר המדינה צריכה לתמוך בערעור של הנאשם. המדינה לא עשתה כן וביקשה לדחות את הערעור והיא אמרה טעינו בשיקול הדעת, וכאן החידוש לא מדובר על טעות בעובדה אלא על טעות בשיקול הדעת. על זה הוא הגיש בג"ץ שהמדינה שינתה את דעתה. כלומר האם למדינה מותר לשנות את דעתה.הרי הוא שילם בהסתמכות. פרץ נגד מדינת ישראל סוף שנות ה-90. יש כאן שאלה נוספת כנ"ל האם מותר למדינה לשנות את דעתה לאחר שהיה לו הסתמכות. לא מדובר על טעות עובדתית כמו שהיה בשנסי, גם כאן בית המשפט מקבל את עמדת המדינה ואומר מותר למדינה לשנות את דעתה גם בטעות של שיקול דעת ובפרט שמדובר על טעות חמורה.

•מנגד: הגנה על אינטרס ההסתמכות של האזרח ; הגנה על האינטרס הציבורי שבוודאות וביציבות מעשי המנהל

•הדינים החלים משקפים איזון בין השיקולים

האם למדינה יש סמכות? מהו מקור הסמכות?

•ס' 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א 1981:

•"הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראות מנהל – משמעה גם הסמכות לתקנן, לשנותן, להתלותן, או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה"- לפי זה יש כאן סמכות ויש כאן רק דרישה שקבלת התיקון יהיה בדרך שההחלטה התקבלה.

לכן צריך לסווג איזה סוג טעות מדובר?

א .שינוי או ביטול עקב שינוי בנסיבות- המשמעות לבטל חוזים- או שינוי מדיניות: שיקול דעת רחב לרשות המינהלית; בדיני חוזים: הכרה ב"הלכת ההשתחררות" (ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון)- מדובר על הצטברות של מסכות אב"ך וצהל מכר בגרושים לחברת רגב.משרד בטחון עשה הסכם למכור לחברה זרה מה שקרה שפרצה מלחמה משרד החינוך אמר יש שיקול בטחוני והודיע לרגב שהוא אינו מתכוון לקיים את החוזה. למדנו שיש סיכול- אבל בית המשפט דחה את סיכול- כי בישראל מלחמה זה צפוי-לכן בדיני חוזים יש לקיים את החוזה והסעד הראשון של אכיפה וגם הסעד השני של פיצויי קיום להעמיד את הנפגע כאילו החוזה קויים. מה שקרה שמחירי המסכות קפצו במאות אחוזים כלומר לו קויים החוזה היה צריך לשלם להם מילוני דולרים…אבל חברת רגב לא קבלו לא אכיפה ולא פיצויי קיום,מה הם כן קבלו? בחוזה היה כתוב אם לא יעמדו ישלמו להם 50 אלף דולר וזה מה שיצא מהעסקה הזאת.מה ההלכה כאן? הלכת השתחררות, כלומר בית המשפט בא מכח המשפט הציבורי הוא אומר דיני חוזים הם סט אחד אבל על רשות ציבורית היא לא רק צד בחוזה היא גם אחראית על טובת הציבור, ולכן מותר למדינה להשתחרר מחוזה. מותר למדינה להשתחרר מחוזה אם יש אינטרס ציבורי שמצדיק זאת.

עולה השאלה למה לא פיצויי קיום? כי אנחנו לא רוצים להרתיע את המדינה מהצורך להשתחרר אנחנו רוצים לעודד את המדינה להמשיך את טובת הציבור. ולכן בית המשפט מעודד את המדינה.

אבל יש סייג והוא אינטרס ציבורי חשוב-מה לא יכול להחשב כאינטרס ציבורי חשוב? הרצון לחסוך רק בכסף איננו יכול להיות אינטרס ציבורי חשוב-פס"ד קופת חולים נ' עריית באר שבע- העירייה התחייבה להנחה גדולה מארנונה לבית חולים סורוקה, הגיע היום ועיריית ב.ש. הגיעה לגרעון, וקופת חולים עותרת, ובית המשפט אומר אי אפשר לבטל חוזים בגלל אינטרס ציבורי כלכלי כי אם כך אפשר לבטל כל חוזה. אם המדינה תעשה מכרז עם משה לאספקת כריכים ולמחרת תקבל בשקל זול יותר הצעה מיעקב, אי אפשר לבטל חוזה בגלל אינטרס ציבורי של כסף. זה חשוב-הפרת חוזה מנימוק ציבורי בטחוני חברתי וכד' היא לגיטימית. כשרבין הקפיא את הבניה חברות הבניה שבנו במדינה מודיעה להם על הקפאה-השיקול כאן הוא מדיני- האם זה נימוק להשתחרר מחוזה? הרי שיקול מדיני- בית המשפט מאשר ביטול חוזה-ואז בית המשפט מאשר פיצויי השבה.יש לפצות אבל לא לשלם את היכולת להרוויח.- כל זה הלכת השתחררות.

נסכם אפשר עקב שינוי נסיבות  אינטרס ציבורי.

טעויות: שינוי עקב טעות נתחיל בטעות עובדתית.

מקור הטעות-רשלנות של הרשות או הטעיה של האזרח?אם מדובר על טעות שנגרמת משנסי לדוגמא לגיטימי לבטל את ההחלטה מנהלית.

•חומרת הטעות (הנזק שייגרם לרשות) אל מול מידת ההסתמכות (והנזק שייגרם לאזרח)

•דוגמאות: בג"ץ 727/88 עווד נ' שר הדתות;-הוא הסתיר את העובדה שהוא גנב קצת כסף ומונה ליו"ר מועצה דתית, הסיבה שהוא לא גילה.

אדם רצה לבקש רשיון לאקדח, לא בדקו, קיבל רישיון וקנה אקדח והוא גם הסתמך ופתח עיסוק, הגיע הזמן לחדש את הרשיון, ואז אמרו לו יש לך עבר פלילי. דוגמא קלאסית שהטעות נגרמה בגלל המדינה? ברק שואל שלש שאלות ופסק הדין שלו להחזיר לו את האקדח, גם למרות שאם היינו יודעים מראש לא היינו נותנים לו רישיון.

*שלש השאלות: א. מה טעה? ב. אם המדינה טעתה ,כמה נזק יגרם למדינה אם לא נתקן את הטעות?התשובה תהיה האם מדובר בעבירה חמורה? אם מדובר בעבירה קלה הפספוס היה קל. ג. מה ההסמכות שנגרם לאזרח? מה הנזק שיגרם לאזרח אם לא נתקן את הטעות.

טעות משפטית מבטלים. כי אין סמכות.הסדרים שהיו מטעות משפטית יבוטלו.

שאלה אחרונה: מתי נדע מי מטעה?האזרח או הרשות ? דוגמא האזרח מקבל ארנונה 70 מטר והוא יודע ששטחו גדול יותר. אחרי שנתיים העירייה מגלה והיא רוצה לתקן את חיובי הארנונה? האם מותר או אסור? האם מדובר בהטעיה של האזרח או של הרשות? שאלה דומה…אדם עשה טסט פעם רביעית ונכשל, להפתעתו מורה לנהיגה אומר לו הגיע רישיון נהיגה- האם הוא יכול לקחת את רישיון הנהיגה או שהוא מחוייב להודיע לרשות שהוא נכשל. כלומר רשלנות של הרשות…גישה אחת רואה בו מטעה כי הוא יודע? דעת הרוב היא הפוכה…אין חובה כללית אין לו חובת הגינות כלפי הרשות. יש לו חובת גילוי רק אם יש חוק שאומר כן, למשל פקודת מס הכנסה, בעניין ארנונה וכן רישיון החוק לא אומר ובמקרים כאלה האזרח לא חייב וזו טעות של המדינה ויחולו המבחנים שלעיל. זו דעת הרוב חשין וברק, כונטרן נ' רשות הנמלים והרכבות ויש דעת מיעוט של זמיר שאומר שאזרח שיודע שהרשות טועה ולא מודיעה הוא מפר חובת גילוי הוא בחזקת מטעה ואפשר לבטל את החוזה. זמיר אומר הרשות והאזרח אינם אוייבים זה לזה אלא שותפים. עת"מ 255/07 איזוטופ[חברה לתקנים-זו סוג הפרטה שעושה בדיקות] נ' עיריית אשדוד; היה לה משרדים וחיובי ארנונה, היו לה שטחים בלי רישיון, העיריה גילתה והעיריה הכשירה את הבניה ודרשה ארנונה רטרואקטיבית, על זה אמר בית המשפט נכון שאין חובת גילוי אבל כאשר מדובר במעשה בלתי חוקי זו הטעיה שלך, יש כאן אבסורד, כמו שוחד שגם עליו צריך לשלם מס הכנסה. מה ההגיון? מי שבונה לא חוקי יצהיר על ארנונה?ההגיון הוא שכאשר יתגלו עבירות אלו אפשר יהיה לגבות מיסים וכו' רע"א 3502/06 עיריית חיפה נ' דור אנרגיה

טעות בשיקול דעת- כמו עסקת טיעון- זו לא טענה לבטל החלטה, העיקרון הוא שאם נאפשר לרשות לשנות ולבטל החלטות בגלל שיקול דעת אז זה לא יגרם, ולכן בית המשפט אומר רק שהטעות היא טעות חמורה רק אז אפשרי לבטל למרות המחיר של אי אימון האזרח.

•שינוי או ביטול עקב טעות: שיקולים רלוונטיים:

סוג הטעות (משפטית, עובדתית, בשיקול דעת)

בס"ד שיעור אחרון:

תוצאות הפגם המנהלי: סעדים לפגמים מנהליים.

נפל פגם ואני רוצה לעתור מה עושים?

• פעם היינו הולכים לבגץ היום יש עוד מקום בית מהפשט מנהלי ברמה של מחוזי.
• סעדים: בטלות- צו המורה על חוסר חוקיות או להורות על עשיה. למשל הפסדתי במכרז ויש לי טענה של ניגוד עניינים ולבקש בטלות המכרז. מה זה צו עשה? לא נותנים לי להקים עסק ובו אבקש לתת סעד להורות לתת לי אם כן סוג ראשון הוא צווים של עשה ולא תעשה.
• פיצויים מינהליים- דוגמא מכרז לשירות ניקיון למשרד הפנים, מדובר על מכרז של רשות ציבורית. אני מגלה שמי שקיבל את המכרז הוא אח של יו"ר הוועדה. מכרזים הרי שייך למנהלי. בינתיים עד שתוכרע העתירה בית הספר צריך לאכול למשל, ולכן בית המשפט לא יורה לבטל את המכרז, לכן מה שאוכל לבקש הוא הרווח שהייתי יכול לקבל. ולכן פיצויים אני יכול לקבל במקרים:א. שמאוחר לקבל צו בטלות. ב. מקרים שאפשר לבטל אבל הביטול לא יעזור כגון אני בעל מסעדה לא נתנו לי זכות שימוע ולכן מבטלים את צו הסגירה, אני יכול לקבל גם בטלות וגם פיצויים.
• סעדים זמניים[צווי ביניים]עד שהעתירה תתברר אני יכול לבקש במקביל לבקש צו ביניים להקפיא א המצב הקיים עד ההכרעה.מה השאלות למתן צו ביניים ששואל בית המשפט את עצמו: א. איזון הנוחות- לחשוב מה הנזק שיגרם לעותר אם לא ניתן לו צו ביניים והוא יזכה בעתירה? לעומת מה הנזק שיגרם למדינה והעתירה תדחה. דוגמא לצד העותר, אדם שעומדים לגרש אותו מהארץ, הסתבר שרישיון שלו פג הוא פונה ויש עתירה למנהלי, יש לבקש צו ביניים להקפיא לא לגרש עד שתתקבל הכרעה. במקרה זה ינתן צו ביניים- כי הנזק שלו הוא גדול.לעומת הנזק של המדינה שהוא קטן יחסית. מצב הפוך מכרז להאכלת ילדי בית הספר, אם יקבל צו ביניים הנזק יהיה גדול לילדי בית הספר לא יהיה אוכל לעומת הנזק של מבקש העתירה. לכן מדובר על מאזן הנוחות למי יותר משמעותי. דוגמא בגץ בתי הסהר, כאן צריכים לבקש צו ביניים, כי עד שהעתירה נתקבלה כבר הוקם בית הסהר. מדוע לא נתנו צו ביניים?חשבון מאזן נוחות- אם אוסרים על המדינה להמשיך על הליכי ההפרטה? מה הנזק? דחית חמש שנים באפס מעשה. דרך אגב בחוזה אפשר להכניס שהתכלית וי בבגץ וכו'. מכל מקום גם אם לא יהיה צו ביניים הרי הנזק הוא לא גדול כי מקבלים תמורת התשלום של פיצויי קיום מקבלים את המבנה. אז יש מאזן הנוחות לכאן ולכאן. במקרים שמאזן הנוחות לא ברור בית המשפט שוקל מהו סיכויי העתירה.כלומר בנוסף למאזן הנוחות שוקלים את סיכויי העתירה וככל שהסיכויים טובים כך יהיה סיכוי לצו ביניים ולכן לא ניתן צו ביניים כי מי שיישב מה סיכויי העתירה חשב שסיכויי העתירה קטנים מאוד, הפלא שהעתירה התקבלה פה אחד בהרכב מורחב, ולכן יתכן שלא נתנו צו ביניים גם בגלל ההסתכלות של סיכויי העתירה. כך שנאמר שאם היו יודעים שזה מה שיגידו בהמשך יתכן שהיו נותנים צו ביניים. צו ביניים בהרכב שלשה אחרי כן הרחיבו את ההרכב, בסןף היה מצב שההתחלה היתה שונה מהסוף. בקיצור בית המשפט עושה מאזן נוחות הפסד הפרט מול הפסד המדינה אם קשה להכריע בודקים מה סיכויי העתירה. רוב העתירות ניתן צו ביניים ובסוף העתירה נדחית. נסכם: צו ביניים בעיקר ניתן לפי מאזן הנוחות, וכסעיף עזר לפי סיכויי העתירה.

נושא נוסף:

בית משפט לעניינים מנהליים: העיקרון מוניציפאלי במנהלי מדיני פוליטי בבגץ, בנוסף יש נושאים שעברו למנהלי וזה עתירות לפי חוק חופש המידע, חינוך, עתירות המכרזין והחלטות מנהל האוכלוסין והעובדים הזרים.

לפעמים יש החלטות מעורבות, ועדה מקומית שצריכה אישור של שר הפנים למי ניגש? תלוי למי הטענות? אם עיקר הטענות נגד הועדה המקומית נלך למנהלי, אם עיקר הטענה שמדובר על שר הפנים שנהג שלא כהוגן זה לבג"ץ.

אם יש טענות גם לשר וגם לועדות נפנה לבגץ כי בכלל מאתיים, זה המבחן להיכן שהטענות מופנות לשם נלך ואם גם וגם הולכים לגבוה.

המסקנה: שהבגץ יכול להחליט לא לקבל אותנו אבל בג"ץ יכול להחליט שהוא כן דן.

•פועל מכוח חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000

1. חוק זה מטרתו להסמיך באופן הדרגתי את בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים לדון בעניינים מינהליים הנדונים בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ…

3. בית משפט מחוזי ישב כבית משפט לעניינים מינהליים

•נושאים עיקריים שהועברו: עניינים מוניציפליים (ענייני ארנונות, מועצות דתיות, רישוי עסקים, וכיו"ב)

•עתירות לפי חוק חופש המידע

•עתירות בענייני חינוך, למעט החלטת ממשלה או שר

•כל עתירות המכרזים

•החלטות מינהל האוכלוסין והעובדים הזרים

•חלוקת סמכויות בנושאים שמערבים רשות מקומית ורשות מרכזית: תלוי כנגד מי מופנות עיקר הטענות בעתירה (בג"ץ 97 /4381 מייזליק נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה)

•העברת דיון לבג"ץ:

•ס' 6: מצא בית משפט לענייינים מינהליים, לבקשת בעל דין, היועץ המשפטי לממשלה, או מיוזמתו, כי עתירה מינהלית שבפניו מעלה עניין בעל חשיבות רגישות או דחיפות מיוחדת, רשאי הוא להורות על העברת הדיון בעתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. דוגמא עתירה לכתוב שלט בתל אביב שיהיה כתוב גם בערבית זה עניין מדיני.ולכן בג"ץ

בית משפט לעניינים מינהליים

•הרכב

•עילות, סמכויות וסעדים

•סדרי הדין

•סמכות לשמוע ראיות

•זכות ערעור-אע"פ שיש מערערים הרווחנו את אלה שלא יערערו.

סעד הבטלות

בעבר היה קל ופשוט אבל לא היה גמיש עם השנים הוא מרחיב והיום אין דוקטורינה של בטלוןת אלא בטלות יחסית, בית המשפט יכול להורות על בטלות או לא והוא יכול להורות על בטלות חלקית.למשל לבטל עוד שנתיים או להחליט שיכנס לפני שלשה חודשים והוא יכול לומר לעותר א ב ג מעשה זה בטל ולאחרים אינו בטל. אני מבקש לבטלות מלאה. דוגמאות ראה למטה בסוף פסקה זו נתנאל.

•בטלות מוחלטת לעומת בטלות יחסית

•בטלות יחסית מבחינת התחולה בזמן (פרשת רובינשטיין)

•בטלות יחסית מבחינת התחולה הפרסונלית (בג"צ 10455/02 אמיר נ. לשכת עו"הד)

•השיקולים אותם יש לשקול:

•חומרת הפגם

•הנזק שייגרם לרשות כתוצאה מבטלות מוחלטת

•מידת ההסתמכות של צדדים שלישיים

•דוגמה: בג"ץ 7067/07 נתנאל נ' שר המשפטים –בימי פרידמן שהיה שר משפטים שרצה להקים בית משפט מחוזי באזור המרכז, יש לו סמכות בחוק בתי המשפט שר המשפטים מוסמך להקים בתי משפט מחוזיים, הבעיה היתה שבית המשפט מחוזי פתח תקווה לא היו מספיק שופטים שמומחים הוא תיקן הוא הוסיף מגבלה בצווים שהוא פרסם שבמשך שישה חודשים לא ידון בית המשפט בתיקים פליליים ולא מנהליים שהרעיון היה שבמהלך השישה חודשים יתווספו שופטים, היה עורך דין נתנאל שטען משפטית, הרי אמרנו שתקנה לא יכולה לסתור חוק, זה ברור אולם תקנה זו סותרת חוק שהרי יש חוק בתי המשפט שמסמיך בתי משפט מחוזיים לדון בפלילי ולקיים מסגרת ערעור ויש לו סמכויות לדון מנהלי, ויש תקנה שבית המשפט המחוזי לא ידון זו תקנה שסותרת חוק גם אם זה באופן זמני.תקנות אלו סותרות חוק. לכן יש בטלות של התקנה. אלא שבית המשפט אומר הבטלות תיכנס לתוקף עוד ששה חודשים. מדוע? בית המשפט מבין שיש קידום של אינטרס ציבורי, הציבור מרוויח לפחות בתיקים אזרחיים יש לו , לכן בית המשפט בודק שיקולים האם יש מישהו שניזוק איננו רוצים לתת סעד לכן יש התחכמות. מה שחשוב יש כאן שיקולים של תוצאה וככל שהתוצאה פחות מזיקה הבטלות תהיה פחות מזיקה. או רובינשטיין בגץ מבטל את התקנות אבל אומר צריך לתת זמן לכנסת. זה לוקח זמן ולכן משהים את הבטלות.

לכן למדנו שבטלות בית המשפט לוקח שיקולים של תוצאות ולא רק הפן המשפטי. גם באמיר נגד לשכת עורכי הדין שמובא לעיל. עתירתו היתה על אחת מהשאלות האם היא נופלת באחד הנושאים שחייבים לפרסם.השאלה המשפטית היתה אם סדר דין פלילי כולל גם את נושא השאלה שהיתה לו. דיני מעצר וחיפוש ובדעת רוב החליט בית המשפט לטובת אמיר והשאלה לא כלולה בנושא. לשכת עורכי הדין אומרים אתם פותחים תיבת פנדורה כי תמיד עשינו כך, ויכולים להגיש עתירות שנתיים אחרות …ומי יודע מה יהיה. לכן מצא המציא שנותנים רק לעותרים מסויימים שקבלו 59 את הזכות הזאת. כי אם נכריע באופן כללי יהיה נזק גדול. כלומר מדובר על פתרון שיש בו יצירתיות. זה אומר שני דברים על הבטלות: א. יותר קל לקבל טענות של נוהל לא תקין כי לבית המשפט יש יותר גמישות בעניין הסעד. לעומת העבר שהיתה נוקשות וכל מעשה היה גורר. ברובינשטיין אם לא היתה גמישות בגץ לא היה מכריע לבטל את התקנות כך שהיכולת לגמישות ושיקול דעת זה משחרר אותו לתת בטלות. כך שמחד יש קבלה יותר של עתירות מאידך זה לא צפוי מה הסעד כי זה תלוי בגורמים.

שאלה לגבי בחינה ובטלות יש צורך להתייחס לשיקולים הרלוונטיים. חומרת הפגם-לא הרי ניגוד עניינים של בן דוד רחוק של אחד מהעורבים ליו"ר מכרזים שקיבל שוחד ולכן נטיית בית המשפט לקבל בטלות מוחלטת כפגם חמור.הנזק שיגרם וההסתמכות של הצדדים.

סעד הפיצויים-משיק לדיני הנזיקין

דרך המלך לקבל בדיני נזיקין: 1. להוכיח שהמזיק התרשל. 2. להוכיח נזק. 3. קש"ס בין מעשה לנזק. מה קורה שהמדינה גורמת נזק…האם אפשר לתבוע את הוועדה המקומית שבהתנהלותה גרמה לי נזק. דוגמא משרד הבריאות פרשת רימידה- האם אפשר לתבוע את משרד הבריאות שהתרשל בבדיקה? תחילה יש להדגיש שמדינת ישראל משלמת נזיקין.בישראל יש חוק נזיקין אזרחיים סעיף 2 דין המדינה כמו כל גוף המואגד, כמו כל תאגיד.אבל יש סייג. 7 דיני נזיקין. לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור אלא אם עשה בכוונה. התרשלות אינה מחייבת אותו אל המדינה . אלא שיכול להיות שהמדינה תוכל לחזור אליו אחר כך ולקבל ממנו שיפוי זה במסגרת היחסים ביניהם. המטרה ברורה עובדי ציבור לא צריכים לעבוד מתוך פחד.

•עקרון "השוואת המעמד"

•חסינות לעובדי המדינה מפני תביעות בנזיקין

•פיצוי עקב מעשה עשוי

•פיצוי עקב התרשלות בביצוע

•פיצוי במכרזים (שליליים או חיוביים?)

•אחריות מוחלטת על המדינה? (ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל) חריג שיקול הדעת- מה קורה שהמדינה לא גרמה נזק ברשלנות. קיבוץ מלכיה גבול לבנון כדי למנוע חדירת מחבלים מטשטשים הכביש ועובר טרקטור לטשטש.האבק מזיק ליבול. המדינה עושה את מה שהיא צריכה לעשות, קשה לומר שהמדינה מתרשלת ההיפך היא עושה מה שצריך לעשות. ברק לא מכריע אבל הוא מעלה את האפשרות, [בפרשת חפירת הארכיאולוגיות דנקנר…רשות העתיקות שאמר לו נפנה אבל תשלם וזמיר מתעסק בשאלה הטכנית האם זה תשלום חובה וצריך הסכמה והאם סעיף 29 לעתיקות זה הסמכה אבל הוא ממשיך את המהות, הי מדובר על משהו ציבורי למה שנטיל אותה על היחיד]זה מה שברק אומר המדינה עושה למען הציבור הוא לא מכריע אבל זו הגישה שכנראה תתקבל. או חיסון של שפעת האם מישהו שניזוק האם הוא יכול לתבוע אם הוא ניזוק זה לא אותו היגיון של מלכיה כי קשה לומר שזה כמו מלכיה זה הוא יודע.

•פיצוי עקב התרשלות בפיקוח –  הנימוק המרכזי שרוצים לתבוע את המדינה היא מדיניות הכיס העמוק. הרי בפיקוח מניחים שיש מזיק ישיר.השיקול הוא שיקול הכיס העמוק,לכן בית המשפט נזהר ובפרט שהמדינה מפקחת על הכל, חינוך תקשורת וכו' וכו', נניח מישהו יקנה מכשיר פלפ שבדרך יתפוצץ וכי אתבע את המדינה על אי פיקוח. לכן בית המשפט אומר המדינה לא יכולה להפעיל את הפיקוח בגלל חוסר בכח אדם. נניח שאני מודיע למשטרה שיש מישהו שיורה ופוגע בציפורים , אני מודיע למשטרה, המשטרה אינה עושה כלום ונגרם לי נזק, אני יכול לתבוע את את היורה ואת המשטרה מה תאמר המשטרה? יש לנו סדר עדיפויות, המקרה שלך בגלל חוסר כח אדם הפעלנו את שיקול הדעת והחלטנו באופן סביר את הרשלנות לא נקבל פיצוי. יוצא שנקבל פיצוי רק אם יתרשלו לא חשבו על זה או שהופעל שיקול דעת ובית המשפט יראה שהשיקול דעת לא נכון באופן קיצוני.

•בכל מקרה יש להוכיח נזק

המבחן 5 שאלות קטנות אירועים קטנים שלא כשנים קודמות שהיה קייס אחד שהיה צריך לנתח אותו. יש שינוי כל אירוע יעסוק בנושאים מסויימים . עוד דגש תהיה התייחסות משמעותית יותר לחומר השיעורים יותר מאשר לתרגילים. חומר השיעורים כל מה שמופיע במצגות. גם אם לא דנו בשיעור.

בן שמש יעקב משפט מנהלי

הרצאה  1

תמצית ההרצאה[לאחר מכן תבוא ההרצאה במילואה]: הנושא: 1.התהפכות הפירמידה בה ריכוזיות הכח אצל הממשלה במקום אצל נציגי העם. 2. חוק הבריאות הממלכתי מצביע על ערכים חברתיים של שיוויון וערבות. 3. החוק מסמיך את השר-הרשות המבצעת להרחיב את סל התרופות כיוון שתהליך החקיקה הוא מסורבל. השר מסמיך וועדה שתחליט מהם התרופות. הבעיה, שאין לציבור מידע מיהי הוועדה שהיא כל כך משמעותית, והאם לא מעורבים שם אינטרסים זרים. 4. כיצד הגענו למצב שכמעט כל שטחי המדינה שייכים למדינה? א. סיבה היסטורית מהמנדט למדינה. ב. מקק"ל בהסדר. ג. אדמות מהערבים. 5. כמו וועדת הבריאות ברמה קיצונית יותר עברו סמכויות משמעותיות למועצת מקרקעין, נושא שנציגי העם אמור להחליט קיבל הסמכה מסעיף 3 לחוק מנהל מקרקעי ישראל. החלטות המועצה משמעותיות אולם אין אנחנו מודעים מי הם אנשי המועצה ומה האינטרסים שלהם. דוגמא מועצת מנהל מקרקעין החליטה על וועדות קבלה ביישובים, מה סמכותם להחליט על זאת? דוגמא נוספת החלטה לפצות קיבוצים לפי ערך גבוה של קרקע, החלטה שבוטלה עקב עתירה לבג"ץ, ההחלטה לא דמוקרטית.5. הסיבות להעברת הסמכויות מהרשות המחוקקת למבצעת: א. המחוקק עושה את תפקידו אבל מאפשר לרשות המבצעת פרטים שהם משמעותיים-וועדת הבריאות. ב. המחוקק מסיר אחריות באופן גורף-מועצת מנהל מקרקעי ישראל. ג. היסטורית- המדינה לקחה על עצמה תפקידים רבים.6 החסרונות: א.ממוסס את הרעיון הדמוקרטי. ב. האם הגופים מייצגים אינטרס ציבורי? ג. פחות פיקוח מוליד שחיתות. ד. פגיעה בזכויות אדם. 7. כיצד מפקחים על רשות מנהלית? א. חוק למבקר על רשות ציבורית, החיסרון- חוסר יכולת אכיפה מוליד חוסר מוטיבציה. ב. כלי התקשורת, חיסרון שיקולי רייטינג. ג. שיתוף הציבור. ד.ביקורת של בית המשפט. חסרונות: 1. סוף התהליך. 2.סרבול. 3. העצמת כוח בית המשפט. 

הרצאה 1:

תיאורטית, כיצד דמוקרטיה צריכה לפעול? מה חלוקת העבודה בין הכנסת לממשלה?

תיאורטית, עיקר הכח השלטוני צריך להיות בכנסת,הרשות המחוקקת, היא נציגת העם. העיקרון של הדמוקרטיה אומרת שעיקר הסמכות השלטונית צריכה להיות בכנסת. סמכות הביצוע צריכה להיות של הממשלה. הכנסת תקבע מה, והממשלה תקבע איך- כך תיאורטית היה צריך להיות. הכרעה ציבורית צריכה להיות בכנסת, לעומת הביצוע הטכני, כגון הצבעת אזרחי ישראל בחו"ל הממשלה תסדר את העניין הטכני. לפי תיאוריה זו, הרשות השופטת אמורה לפקח על הרשות המחוקקת שלא תחרוג מגבולות סמכותה- כשהמסמך של הרשות המחוקקת הוא החוקה, חוקי היסוד, בית המשפט אוכף את חוקי היסוד על הרשות המחוקקת, ומפקח על הרשות המבצעת שלא תחרוג מהחוקים. זו התיאוריה שהכח הגדול נמצא אצל הרשות המחוקקת, פחות מכך הרשות המבצעת ופחות מכולם הרשות השופטת. בישראל התהפכה הפירמידה, הכי פחות כח שלטוני נמצא בידי הרשות המחוקקת, יותר מכך מצוי אצל המבצעת, ולא מעט כח מצוי אצל הרשות השופטת. יש להסביר כיצד השתנתה הפירמידה.

יש שלש סיבות מדוע לרשות מבצעת כל כך הרבה כח[שנעסוק בהם אח"כ], והמשפט המנהלי עוסק ברשות המבצעת.

רשות מבצעת- משרדי הממשלה,הגופים שנמצאים ברשות שרי הממשלה, הן ברמת השלטון המקומי, זה חלק מהרשות המבצעת, כל הגופים בהגדרה רחבה זו נקראים גופים מנהליים.

נדגים , שירותי הבריאות, יש שתי אפשרויות, להפריט את שירותי הבריאות לשוק החופשי כמו בארה"ב. בישראל ובאירופה המדינה מספקת שירותי הבריאות. הביטוח בריאות ממלכתי מבטא ערכים של שוויון וערבות חברתית. שוק חופשי מבטא ערך של אינדיבידואליזם,אחריות אישית, זכות הקניין, לא ניקח ממשה כסף כדי לבטח את שלמה. לכן במכוון בישראל נהוג הביטוח הלאומי שמבטא את הערכים של ערבות ושיוויון.

סעיף 1 בריאות ממלכתית פותח בהכרזה שיהיה מושתת על עיקרון שוויון ערבות הדדית זו הכרעה שמקבל המחוקק. המחוקק מייצג את ערכי הציבור. המדינה אחראית לבצע זאת.[ד"א נכתב כל תושב גם אם לא אזרחים המדינה ערבה לשירותי בריאות חינם, מאידך תושב זה לא כל אדם- כלומר להוציא עובדים זרים שהחוק לא מכסה, המינוח תושב מוציא גם את היורדים מהארץ שהם אמנם אזרחים אבל כבר לא תושבים בשלב מסויים, ואם הוא חוזר לארץ יש לו תנאים כדי לחזור לסל הבריאות].

המחוקק קבע פרטים חשובים מהם אותם תחומים, יש רשימה ארוכה, אשפוז וכו', המחוקק נכנס לפירוט. ואעפ"כ בסעיף 6 אנחנו רואים שהמחוקק מעביר סמכות לרשות המבצעת, שר הבריאות רשאי להוסיף להרחיב את סל שירותי הבריאות. מדוע המחוקק לא מרחיב בעצמו? הרי הוא יכול לתקן בעצמו בחוק?מדוע המחוקק מסמיך את הרשות המבצעת, התשובה היא, שהליך החקיקה הוא תהליך מסורבל, ויש תחומים כמו תרופות מהירות, אי אפשר כל שינוי בסל הבריאות לסרבל את העניין ולכן הינה ראינו תחום אחד שמעבירים את הסמכות לרשות המבצעת. אבל נתבונן ונראה כי זה לא ששר הבריאות מחליט וגמרנו, אלא שר הבריאות צריך לפרסם בצו את סל התרופות המורחב.

נסביר: המחוקק אמנם חוקק חוק בריאות ממלכתי, אבל מעניק את הסמכות לשר לקבוע מהו סל הבריאות. נכון שרשות המבצעת קובעת את הפרטים אבל פרטים אלו מאוד חשובים, הסיבות אמנם טובות אבל יש לכך משמעות.

אבל כפי שאמרנו שר הבריאות לא מחליט מה יהיה בסל הבריאות, אלא הוא מקים וועדה, והוועדה היא זו שקובעת מהו סל התרופות. הרי שהסמכות עברה מהמחוקק לוועדה. מי מאתנו מכיר שם של אחד מוועדת סל התרופות. שבעה עשר חברים אנונימיים. יו"ר הוועדה מנהל בית חולים רמב"ם זאב אהרונסון, נורית דבוש היתה יו"ר הרשות השניה,יש רשימה וכו' וכו'. מדוע דווקא הם? כך וועדה לתכנון ובניה, חשוב שאנשי הוועדה ייצגו את הציבור.

מי חבר בוועדה? מה האינטרסים של חבר הוועדה? את מי הוא מייצג? נחשוב על הכוחות שסובבים את הוועדה. 1. החולים עצמם. מחזות קורעי הלב. 2. משווקי התרופות. 3.קופות חולים. 4. משרד האוצר. 5. אולי אינטרסים מגזריים כמו גברים ונשים. 6. גם הציבור יש לו אינטרסים כי הכסף בא מחשבון של תקציבים אחרים כגון ביטחון פריפריה וכו'.

נחשוב הלאה, אחת הנציגות היא ברכה זיסר, ונגיד שיש לבעלה חברת תרופות. האם מישהו יודע? כלומר אנחנו לא יודעים מי נמצא בוועדה ואיזה אינטרסים סובבים אותו.

מה המעמד השיפוטי של הוועדה? אין מעמד שיפוטי אלא בגדר עצה בלבד. אין תוקף משפטי להמלצות הוועדה, זה נכון ברמה העקרונית אבל ברמה הפרקטית המלצות הוועדה מתקבלות ואם שר הבריאות לא מקבל את המלצות הוא יצטרך נימוקים חזקים ויכול לעמוד בפני בית משפט להסביר מדוע בחר לא לשמוע להמלצות הוועדה.

נמצאנו למדים ,שהעברת הסמכויות עברה מהמחוקק נציג הציבור לשר ומהשר לוועדה.

מה הם שלש הסיבות שהרשות המבצעת צברה כח שלטוני רב כל כך:

• סיבה ראשונה– המחוקק קובע רק העקרונות, את הפרטים הוא משאיר לרשות השלטונית שהם מאוד משמעותיים.
• סיבה שניה: נעבור לתחום המקרקעים בישראל,מדיניות המקרקעין בישראל: מה שטח המדינה שנמצא ברשות המדינה הינו 93% זה נתון חשוב ונתון חסר תקדים במדינות דמוקרטיות. בדר"כ רוב של השטח נמצא בידיים פרטיים. איך הגענו לידי כך שלש התפתחויות היסטוריות: 1. סיבה היסטורית מאז המנדט שהפקיע קרקעות, וממילא המדינה המנדטורית, וממילא הקרקעות עברו מהמנדט למדינת ישראל. 2. בשנות החמישים עברו הקרקעות מקרן קיימת לישראל למדינת ישראל. 3.נכסי הערבים, ב48 נקבעו גבולות החלוקה שכללו הרבה קרקעות בבעלות ערבית, במהלך המלחמה כ750 אלף ערבים עזבו בתום מלחמת השחרור ומדינת ישראל סגרה את הגבולות. באותה תקופה מספר היהודים היו כ600 אלף. חוק נכסי נפקדים, החוק אומר שכל מי שלא נמצא בישראל ויש לו קרקע יחשב נפקד ורכושו ימסר בידי אפוטרופוס. זה טריק, מכריזים על נפקדים ובכך מאמצים את הקרקעות.[נראה לכאורה שאפשר בהחלט להבין לאן נוטים דיעותיו של הד"ר- בין השיטין על אף הזהירות]. חוק מנהל מקרקעי ישראל והינה הסעיף המרכזי סעיף 3 , הממשלה תמנה מועצת מקרקעי ישראל היא תקבע את המדיניות, דהיינו זו העברה גורפת של כל הנושא לממשלה ומיד הממשלה תמנה מועצה והיא זו שתקבע את המדיניות של הקרקע. והשאלה כנ"ל מי מכיר חבר בוועדה הזו שהיא הוועדה שמנהלת ומקבלת החלטות ברמה לאומית וכלכלית חשובה. אין לנו מושג על הוועדה הזו שהחלטותיה משמעתיות בכל הנוגע למדינת ישראל. פס"ד קעדאן עוסק בהפליית קרקעות לערבים ביישוב קציר. אולם הפס"ד לא עוסק בסוגיה הנכונה?כי עצם העובדה שיש וועדת קבלה זה עצמו מעלה שאלה, מניין לנו? מה מקור הוועדה? מה הסמכות שלה? מי נבחריה? מהם הפרמטרים. אז יש מועצת מנהל מקרקעי ישראל שקבעה בהחלטה 1065 כי יישובים קהילתיים מתחת ל500 משפחות תהיה ועדת קבלה ותהיה לה סמכות להחליט מי יתקבל. ויש שם עוד נתונים. ולכן קיבוץ או מושב יש שם וועדה היא מורכבת מכך וכך[יש שם נציג של משרד השיכון]והוועדה יכולה להחליט מי יתקבל. זה מוסדר תחת החלטה של מועצת המנהל. שר השיכון מחליט להפשיר קרקעות. מניין הקרקעות? קיבוצים מושבים, המדינה רוצה לקחת מהם קרקעות חקלאיות. המדינה נותנת פיצוי אולם אז עולה השאלה מה רמת הפיצוי לפי שימוש חקלאי או קרקע של בניין?החליטה מועצת מקרקעי ישראל שערך הפיצוי יהיה לפי ערך הבינוי כלומר כסף רב. הקשת המזרחית הגישה בג"ץ נגד ההחלטה ובג"ץ ביטל את ההחלטה. לא משרת צדק חלוקתי. בג"ץ ביטל את החלטת המועצה כי היא לא משקפת צדק חלוקתי.כלומר הקיבוצים עשו שימוש רע בקרקעות החקלאיות שהם קבלו. אבל מי החליט? מי יושב במועצה של מקרקעי ישראל? מי שידע מי החברים יבין את התשובה. המסקנה: הוועדות לא מייצגות את הציבור,לא מייצג את הדמוקרטיה. היום יש הצעות חוק בכנסת הנוגעים לכך. ואם כן נסכם את התשובה השניה: הרשות המחוקקת מחליטה מראש שהיא לא מתעסקת עם הנושא. כלומר המחוקק לא עושה את תפקידו. כלומר בסיבה הראשונה המחוקק עוד עשה את תפקידו ברמה העקרונית. הסיבה השניה מצביעה על המחוקק כמי שמסיר מראש את אחריותו מעצמו באופן גורף. נסכם: הסיבה הראשונה באה לידי ביטוי בוועדת הבריאות, שהמחוקק עשה עבודה מצויינת אבל הוא השאיר הרבה כח לרשות המבצעת. הסיבה השניה המחוקק מראש לא מתעסק. ומדוע? מדוע המחוקק לא רוצה לעסוק במדיניות הקרקע בישראל? כי זה נח לו יותר. משיקולים לאומיים עדיף שסוגיית הקרקע לא תגיע לדיון ציבורי. מדוע? הרי מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, ברמת החקיקה מדינת ישראל דמוקרטית היא לא מפלה ערבים, אבל ברמת הביצוע מקרקעי ישראל היא יהודית כך בכנסת היא דמוקרטית במועצת מנהל מקרקעי ישראל היא יהודית וכך בחצי הומור חצי ברצינות מדינת ישראל היא גם יהודית וגם דמוקרטית. בשנת 99 היתה עתירה לבג"ץ למנות ערבי למועצת מנהל מקרקעי ישראל והעתירה התקבלה, ויש נציג ערבי.
• סיבה שלישית: מדוע לרשות המבצעת יש כל כך הרבה כוח? ההיסטוריה. במאה 17 המדינה עסקה בעיקר במלחמה, המלך היה מופקד בעיקר של שמירת גבולות המדינה, בשביל זה הוא גבה מיסים. תפקידיה העיקריים היו גביית מיסים וניהול מלחמה. פעם מערכת החינוך היתה דתית פרטית, כך בריאות היו רופאים ברמה הפרטית על ידי כנסיות וכד', לא היו ממשלתיים כך לגבי הרווחה וסעד- הכל היו מוסדות דת פרטיים. אולם במאה 18 19 עולה ההשכלה והעולם הדתי קורס, המדינה אימצה את כל הסמכויות. המדינה נוגעת בכל מקום, גם בלימודנו אלו, המדינה מכירה בתעודות עורכי הדין וכך הלאה.

המסקנה עיקר הכח השלטוני מרוכז לא בכנסת אלא ברשות המבצעת:

הבעיות מכך: 1. ממוסס את הרעיון הדמוקרטי כי ההחלטות מתקבלות לא על ידי העם. 2. קשה לדעת האם הגופים מייצגים את האינטרס הציבורי . 3. שחיתות, כשכוח נמצא בידי פקידי קהל שנמצאים פחות בפיקוח יש חשש לנגיעה בשחיתות כמו שוחד. 4. פגיעה בזכויות אדם, גופים אלו יכולים לפגוע בזכויות אדם, כמו וועדה שפגעה בזכויות הקנין.

איך מפקחים על רשות מנהלית כדי שנדע שאין שחיתות וכו', יש ארבעה דרכים:

1. הכנסת תעביר חוק שכל גוף ציבורי תחת רשות ציבורית תמנה מבקר. יש מנגנוני פיקוח מעל כולם מבקר המדינה. למבקרים יש הרבה סמכויות של חקירה ויש להם מעט מאוד סמכויות אכיפה. החוק מעניק סמכויות מאוד מצומצמות של מבקר. ממילא המבקר לא יכול לדאוג שהמלצות יכובדו, וזה גם גורם להאטה בעבודתו של המבקר.
2. כלי התקשורת– שמבצעים מידי פעם חקירות שחיתויות. סיפור בתקשורת צובר תאוצה והוא אפקטיבי. החיסרון: תקשורת מונעת משיקולי רייטינג ולא תמיד השיקולים לפרסום נכונים.
3. שיתוף הציבור: לקבוע כחובה לשתף את הציבור, כגון למנות נציגי ציבור. ויש עוד יותר אפקטיבי לקבוע חובת שימוע של הציבור. כלומר לתת לציבור להשמיע את עמדתו. יש להודיע לציבור על החלטה ציבורית ולתת לציבור להשמיע את עמדתו. כמו תכנון בניה, הרוצה היתר צריך להפקיד את התוכנית במשרדי הוועדה לפרסם בתקשורת ויש זמן שמוקצה לציבור להגיב.
4. ביקורת של בית משפט : ועל זה נדבר בעיקר בקורס. ביקורת שיפוטית של החלטות, כל החלטה אפשר יהיה לעתור כנגדה ואז בית המשפט יבחן אם ההחלטה עומדת בהחלטה מנהלית תקינה. מי שיפקח אלו בתי המשפט. היתרון שיחסית לכלים האחרים זה אפקטיבי. והחסרונות הם שלש: 1. כמעט תמיד הביקורת השיפוטית מגיעה בסוף התהליך. ובשלב זה קשה לשנות את התהליך. 2. מאוד מעיק על המערכת המנהלית. זה מסרבל את התהליך. 3. זה מעביר הרבה כוח לרשות השופטת. אנחנו מרוויחים פיקוח על הרשות המנהלית אבל אז נותנים הרבה כוח לרשות השופטת ומי יבקר אותם?.

סיכום:   שיעור 1: דוגמאות של וועדה לסל התרופות, והועדה של מועצת מקרקעי ישראל.

• בדמוקרטיה הרשות המרכזית אמורה להיות הרשות המחוקקת. למעשה רוב הכח ברשות המבצעת לשלוחותיה. הבעייתיות, 1. מרחיק את רעיות הדמוקרטיה. 2. קשה לדעת אם הוועדות מייצגות את הציבור.3.קל להגיע לשחיתות. 4. פגיעה בזכויות אדם.
• הסיבות: 1.המחוקק קובע עקרונות ולא פרטים כמו חוק הבריאות. 2. המחוקק מתחמק מלעסוק כמו מדיניות מקרקעי ישראל מסיבות שהינם גם לאומיות. 3.הסטוריה כללית הרפורמה בדת העבירה אחריות ונושאי התעסקות למדינה.חינוך בריאות רווחה ועוד.
• דרכי פיקוח: 1. חוק למבקר הגוף המנהלי.2. תקשורת. 3.שיתוף ציבור כמו שנעשה בתכנון בניה. 4. צריך אישור של בג"ץ- דרך מסורבלת שמעניקה הרבה כך לרשות השופטת.

בס"ד ז אדר שיעור שני. 21.2.10

בשבוע שעבר עסקנו בחלוקת תפקידים וסמכויות בין רשות מבצעת למחוקקת. הצגנו את העמדה של ריכוזיות הכח בפועל של הרשות המבצעת שלא כמו שצריך להיות. עסקנו בסיבות לכך.

השאלה המתעוררת כיצד נוכל לפקח על כך? דברנו על מועצת התרופות ומועצת מקרקעין. כיצד נוכל לפקח על אותם גופים מנהלתיים שהם פרטיים.

המשפט המנהלי: הפיקוח נעשה בארבע רמות:

תחולת המשפט המינהלי: מא-ג התחולה שווה. לעומת ד.

א.      הממשלה, משרדי הממשלה (הדרג הפוליטי, המקצועי, הפקידותי), ועדות מייעצות, וגופים אחרים שיש להם סמכויות בנושאים ביצועיים (להלן- המינהל הציבורי). ביטוח לאומי קשור למשרד הרווחה.

ב.      רשויות מקומיות והגופים המסונפים אליהן מועצה דתית וכד'.

ג.        תאגידים ציבוריים [או תאגיד שהוקם על פי דין כמו מד"א, או חברה פרטית שמניותיה בבעלות ההמשלה. כגון בנק לאומי[בנקים]], וחברות ממשלתיות

ד.      גופים אחרים הממלאים פונקציות ציבוריות:

nגופים פרטיים הממלאים תפקידים ציבוריים (הפרטה),כגון: פעם מי שרצה לעשות טסט הלך לרשות הרשוי, היום הולכים למוסכים פרטיים. משרד הרישוי העביר את המסכות למוסכים פרטיים. מאידך המוסך לא יכול לומר שאינני נותן שירות לערבים כי אסור לאותו מוסך לאותו גוף, כמו כן אסור לו לתקן כי אז יש ניגוד עניינים. מתי המשפט המנהלי לא חל על המוסך, כגון מותר לו להעסיק את קרוב משפחה שלו. במנהל הציבורי אסור לו אבל מוסך פרטי יכול. הוא כפוף למשפט המנהלי רק במה שקשור לשירות הציבורי היינו הטסט עצמו. הוא לא כפוף למכרזים כי הוא גוף כלכלי פרטי.

nגופים דו מהותיים: גופים פרטיים לגמרי אבל הם נותנים שירות חיוני ציבורי, כגון:חברות הגדולות במשק שהם פרטיות במהותן, נאמר בנק הפועלים שכיוון שהגוף הוא כל כך גדול לכן בית המשפט החל עליו כללים ציבוריים. דוגמא נוספת חברה קדישא הוא גוף פרטי אבל נותן שירות חיוני.פס"ד חברה קדישא לגבי הכיתוב שיהיה רק בעברית הבג"ץ ברק אומר חברה קדישא זה גוף דו מהותי והוא חייב לכבד זכויות ציבור, זכויות אדם.

nהבחנה בין פעולות שלטוניות לפעולות פרטיות: רשות מנהלית חלה עליה חוקי המנהל גם בעניינים פרטיים לעומת גופים

תחומי הפיקוח של המשפט המינהלי

א.      פיקוח על הסמכות המינהלית. בז'רנו, שר המשטרה הוציא הוראה שאסור למאכרים, בז'רנו עותר לבג"ץ על חופש העיסוק, בית המשפט אומר יש זכות יסוד לחופש העיסוק [אולם עדיין זה לא מספיק כי כנגד כל זכות פרטית יש גם זכות ציבור כגון יש אינטרס ציבורי למניעת שחיתות, למנהל תקין, הרי שר משטרה לא סתם הוציא הוראה שאוסרת על עיסוק זה],וכאן באה הקביעה המשפטית האומרת גם אם שר המשטרה עושה דבר מוצדק, אבל רשות חייבת לעשות זאת בהסכמה. זה עיקרון ההסמכה. המקור לאמירה זו הוא פס"ד בז'רנו. צריך הסמכה לרשות.

ב.      פיקוח על ההליך המינהלי: נגלה ניגוד עניינים בהליך המנהלי. ההליך הוא פגום.

ג.        פיקוח על שיקול הדעת המינהלי :האם ההחלטה עצמה סבירה.

ד.      פיקוח תקציבי (הן על הכנסות וגבייה והן על הוצאות ותמיכות).

מקורות המשפט המינהלי:

א.       הסמכה:חוק: [כמו מה שלמדנו בשיעור הקודם חוק בריאות ממלכתי החוק מסמיך את שר הבריאות להרחיב את סל הבריאות].תקנה[השר יכול להסמיך בתקנה כמו שר הפנים שמסמיך מי שיתן דרכונים]. אצילה: לדוגמא שר הפנים יסמיך ראש מנהל האוכלוסין, גם ראש מנהל האוכלוסין אוצל את סמכותו למי שכפוף לו.אין דבר חקיקה מרכזי המתייחס למשפט המנהלי

ב.      עיקרי ההלכות במשפט המינהלי – פסיקה של בית המשפט העליון ובתי המשפט לעניינים מינהליים

           nישנם גם דברי חקיקה רלוונטיים (כגון: פקודת הפרשנות; חוק ההנמקות; חוק חופש המידע)

סמכויות הממשלה

nמעוגנות בעיקר בחוק יסוד: הממשלה

nהסעיף המרכזי: ס' 32:

nהממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה,בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת.

nמדובר בסמכות "שיורית"

nעקרון החוקיות במובנו הפורמלי בלבד

nמגבלות: אלה שמופיעות בסעיף עצמו, והעיקרון הדמוקרטי – מגבלה מכוח הפסיקה.

 סמכויות הממשלה- מגבלות

nלא ניתן לפעול מכוח סמכות שיורית אם ניתנה סמכות לרשות  אחרת (בג"צ 2918/93 עירית קרית גת נ. מדינת ישראל) מכיוון שיש חוק האומר שוועדת שרים היא המוסמכת לעדכן את רשימת ערי הפיתוח הרי שהממשלה אינה מוסמכת לעשות כן.

nהסמכות השיורית כפופה לכל דין אחר, ובכלל זה לזכויות האדם שנקבעו בפסיקה (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל)

nמתי ניתן לפעול מכוח סמכות שיורית בעת שקיים הסדר מקביל?  (בג"ץ 381/91 לאה גרוס נ' שר החינוך והתרבות; בג"ץ 6728/06 עמותת אומ"ץ נ' אולמרט-וועדת החקירה בנושא מלחמת לבנון 2. היתה ביקורת ציבורית רחבה,והיתה תביעה ציבורית לוועדת חקירה. יש שני סוגים של וועדה: א. בדיקה ממשלתית. ב. וועדת חקירה ממלכתית. יש שני הבדלים מרכזיים:1. מי קובע מי בוועדה האם ראש הממשלה או נשיא בית המשפט העליון. 2. המעמד של ההמלצות. ממלכתית הוא מעמד מחייב אבל בדיקה ממשלתית מעמד המסקנות היא המלצות. כמו שהיה וועדת חקירה שהמליצה לפטר את שרון וכך היה חייב בגין לנהוג. אולמרט בהחלטה ממשלתית החליט להקים וועדת בדיקה ממשלתית. האם הממשלה מוסמכת? החוק אומר סעיף 1 לחוק וועדות חקירה, ראתה הממשלה שקיים עניין שהוא בעל חשיבות ציבורית וכו' הטעון בירור רשאית להקים וועדת חקירה. הממשלה תודיע לנשיא בית המשפט העליון והוא ימנה את יו"ר הוועדה ואת שאר חבריה. אולמרט לא מוסמך!!אבל הוא טען יש לי סמכות שיורית להקים וועדה אחרת שהחוק לא מדבר עליה.השאלה המשפטית כיצד יש לפרש את סעיף 1-4 האם היא חייבת למנות ועדת חקירה ממלכתית או שאפשר לקרוא באופן אחר כשכשרוצים להקים וועדת חקירה ממלכתית יש לפנות לנשיא בית המשפט העליון אבל אין זה אומר שאי אפשר להקים וועדת בדיקה. כלומר אם רוצים וועדת חקירה זה סעיף 1 לחוק וועדות חקירה אם רוצים וועדת בדיקה זה סעיף 32 לחוק יסוד הממשלה מכח סמכות שיורית. בית המשפט העליון בדעת רוב מקבל את דעת הממשלה, כלומר וועדת בדיקה אתה רשאי להקים מכח 32. יש אי נוחות כי אם נלך לפס"ד קרית גת  הרי לפי זה הממשלה רשאית לנסח רשימה של ערי קידום שזכויותיה יהיו כמו ערי פיתוח. הממשלה תטען אני לא מוסמכת לקבוע ערי פיתוח אבל אני רשאית לקבוע ערי קידום וכך היא תעקוף את החוק. כיצד ניישב? כנראה שבית המשפט לא רצה להתערב, כי לא מדובר בסוגיה משפטית כמו ערי פיתוח, לכן המבחן יהיה מהות הפעולה, אם מדובר בפרשת אולמרט שהוא חצי פוליטי ולכן בית המשפט לא רצה להתערב. כלומר מדובר בשיקולי בית המשפט.מה ההבדל בין עיריית ק. גת לאולמרט? היא שאלה טובה למבחן או עבודה)

nהפעלת הסמכות השיורית כפופה ל"עיקרון הדמוקרטי"  (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל; בג"ץ 8600/04 ראש המועצה המקומית חוף עזה נ' ראש הממשלה) שתי שאלות יש לשאול: א. האם יש חוק שאוסר על פינוי ישובים- כי אם יש חוק אין סמכות שיורית. התשובה אין חוק. מכאן באה השאלה השניה: האם יש גוף אחר שמוסמך? לא. מכיוון שכך לכאורה הממשלה מוסמכת לפנות ישובים מכח 32. למעשה מי שאישר את פינוי הישובים זה המחוקק בחוק. לכאורה נשאלת שאלה הרי הממשלה יכלה לפנות מכח סעיף 32? תשובות: א. לגיטמאציה ב. התשובה הנכונה יותר היא שמבחינה משפטית הוא לא יכול עשות כן שכן ב96 רובנשיין ועוד בית המשפט קובע שעניינים בעלי חשיבות ציבורית במעלה הראשונה זה לא בסמכות הרשות המבצעת אלא זו החלטה שחייבת להתקבל בכנסת. בית משפט לוקח את 32 ומוסיף מגבלה החלטה שיפוטית, האומרת ובלבד שאין עניין ההחלטה נוגע לשאלה ציבורית במעלה ראשונה. מדובר כאן בפסיקה המתערבת מאוד בחוק. בית המשפט מאדיר את כח הכנסת , את הציבור והוא בכך מביא ל

nהפעלת הסמכות השיורית כפופה ל"עיקרון הדמוקרטי"  (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל; בג"ץ 8600/04 ראש המועצה המקומית חוף עזה נ' ראש הממשלה) כלל זה נקרא כלל ההסדרים הראשוניים.

nהסמכות השיורית כפופה לכל דין אחר, ובכלל זה לזכויות האדם שנקבעו בפסיקה (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל)

nמתי ניתן לפעול מכוח סמכות שיורית בעת שקיים הסדר מקביל?  (בג"ץ 381/91 לאה גרוס נ' שר החינוך והתרבות; בג"ץ 6728/06 עמותת אומ"ץ נ' אולמרט)

כלל ההסדרים הראשוניים-הסדר של עניין בעל חשיבות ציבורית ראשונית ועליונה.

nלא ניתן בתקנות להסדיר נושאים בעלי חשיבות ציבורית גדולה. נושאים אלה חייבים להיות מוסדרים בחקיקה – מהו נושא כזה? התנתקות וודאי שכן. לעומת סל תרופות נראה כמשני למרות שיש חוק בנוגע בכך.

nסעיף 36 לחוק שירות הביטחון (תשמ"ו-1986):

nשר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים … בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים-

n(1) לפטור [מועמד לשירות] מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;

nלאור כלל הסדרים הראשוניים, אין לפרש את הביטוי "טעמים אחרים" ככולל את ההסמכה לדחות את גיוסם של בחורי ישיבות שתורתם אומנותם

nכלל ההסדרים הראשוניים – כלל פרשני. האם יכול לשמש ככלל פסילה חוקתי?

הפיקוח על הסמכות המינהלית

           nעיקרון החוקיות – כללי:

           nסמכויות הממשלה:חוק יסוד הממשלה 32, המחוקק במקום לפרט מה היא מוסכמת לעשות החוק אומר סמכות שיורית, מה שנשאר אחרי שראינו מה סמכויות המשרדים השונים, מה שנשאר הוא בסמכות הממשלה. איך נגדיר את הסמכות, כרחבה או צרה? התשובה תלויה במחוקק הישראלי, מהן הסמכויות שהוא נתן למשרדים השונים. אם המחוקק הוא חרוץ לממשלה לא נשאר הרבה.

           nסמכויות השרים

           nסמכויות של גופים מינהליים אחרים

           nאצילת סמכויות ונטילת סמכויות

           nהעברת סמכויות שלטוניות לגופים פרטיים (הפרטה)

           nסמכויות של רשויות מקומיות

           nסמכויות עזר

סמכויות השרים-אין סמכות שיורית לשרים.

• חוק יסוד הממשלה נותן לשרים סמכות להתקין תקנות – סעיף 37.

37. (א) שר הממונה על ביצועו של חוק מוסמך להתקין תקנות לביצועו.

(ב)   חוק יכול שיסמיך את ראש הממשלה או שר להתקין תקנות בענין שנקבע בהסמכה.

nסמכויות ביצוע[שר הפנים מוסמך להוציא דרכונים, שר הבריאות תרופות-זה בחוק]. וסמכויות חקיקה[ ס' 37א לחוק יסוד הממשלה יש לכל שר סמכות להתקין תקנות בתחום שהוא מופקד עליהם]. אולם יש מגבלות והן:

nהתקנת תקנות כפופה לארבע מגבלות: ראשית, חייבת להיות הסמכה להתקין (החוק המסמיך) כלומר הסכמה בחוק.

nבית המשפט פיתח עוד מגבלה-התקנות צריכות להיות במסגרת המטרות שלשמן נחקק החוק המסמיך (לרבנות יש סמכות לתת תעודת כשרות ולשלול. הרבנות אמרה אם תזמינו רקדנית בטן נשלול את תעודת הכשרות.בית המשפט אמר אין לכם סמכות, הסמכות שלכם היא כשרות השתמשתם בסמכות שלכם לצניעות, לקחתם סמכות מתחום אחד והשתמשתם למטרות אחרות מהחוק. בג"ץ 3872/93 מיטראל נ' ראש הממשלה שר המסחר כותב תקנה שאסור לייבא בשר לא כשר, בית המשפט קובע אין קשר בין מטרת החוק של איסור יבוא ויצוא שהוא עניין כלכלי לתקנה שאוסרת בשר שאינו כשר. ה"פ 7172/08 פלונית נ' שר הבריאות -מדובר על תרומת זרע. שר הבריאות יתקין תקנה להסדרת תרומת זרע. מטרת התקנות היא להסדיר בריאות וכד'.אחת התקנות לגבר נשוי לתת תרומת זרע לאישה שאיננו אישתו מבלי ליידע את אשתו. האינטרס הוא שאשתו תדע על כך.אומר השופט עדיאל מחוזי ירושלים, המטרה טובה אבל זה לא שיקול של בריאות, זה שיקול של ירושות משפחה וכד', שר הבריאות חורג מתפקידו מסמכותו ממטרת ההסמכה. כלומר בית המשפט אינו חולק בהכרח אל המטרה אלא על הסמכות המשפטית. ולכן יש לבדוק שני דברים בתקנות: אץ מה מטרת החוק. ב. האם יש קשר בין התקנה למטרת החוק.)

n            אסור שתקנות תסתורנה כל חוק (בג"ץ 7067/07 נתנאל נ' שר המשפטים) שר המשפטים [לפי סעיף 33 חוק בתי המשפט] פרידמן רצה להקל על הסחבת בבימ"ש בעיקר במחוז תל אביב והקים את מחוז מרכז ( פתח תקווה ), נוצרה בעיה מאחר ולא היו מספיק שופטים, הוא נייד שופטים ממחוזות אחרים[עד כה יש לו סמכויות בחוק הנ"ל], הבעיה היא שהם היו מומחים במשפט האזרחי ולא פלילי ומנהלי, ולכן הוא התקין תקנות שקובעות שבתקופה של 6 חודשים בימ"ש מרכז לא ידון בפלילי ומנהלי,השאלות: א. האם הוא מוסמך? העתירה מדברת על נתנאל שלא רצה שהתיק שלו ידון במחוז מרכז, החוק הרלוונטי לקביעת התקנות הוא חוק בתי המשפט וע"פ החוק יש סמכות לשר המשפטים לתקן תקנות של ניוד שופטים אולם חוק בתי משפט לעניינים מחוזיים מוסמך לטפל בעניינים מנהליים, מכיוון שהתקנה סותרת חוק התוצאה ידועה בית המשפט מבטל את התקנה, אולם מה בית המשפט אומר הביטול יהיה בעוד ששה חודשים, כלומר לבית המשפט חשוב היה לומר כי תקנה שסותרת חוק הרי היא בטילה, אולם מאידך הוא מבין שצעד זה עוזר לניהול בתי המשפט. השעיית בטלות:זה מינוח שמסביר שבית המשפט דוחה את בטלות התקנה. בטל אבל לא מחר אלא במועד מאוחר יותר.

כלל נוסף:  התקנת תקנות כפופה לעיקרון הדמוקרטי (כלל "ההסדרים הראשוניים": בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון) הנושא בבג"צ רובינשטיין נ' שר הביטחון מדובר בעתירה הראשונה שבימ"ש לא דוחה בעניין של גיוס בחורי הישיבות, עד לסוף שנות ה 90 העיגון המשפטי הפורמאלי היה תקנות שהתקין שר הביטחון שפטר את בחורי הישיבה משרות צבאי.[אצל רסלר העתירה נדחית]:

סעיף 36 לחוק שירות הביטחון (תשמ"ו-1986):

שר הביטחון רשאי בצו[=תקנות], אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים … בצרכי החינוך, ההתיישבות הביטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים–

(1) לפטור [מועמד לשירות] מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;

מבחינה מנהלית יש לבדוק האם התקנות עומדות בכללים שנקבעו, בימ"ש בודק מה בעצם הוא  "מטעמים אחרים" כפי שמופיע בתקנה ואיך מפרשים את המונח הנ"ל. העיקרון הדמוקרטי הוא שהרשות המבצעת צריכה רק לבצע ואילו ההכרעות המדיניות החשובות צריכות להיות בידי האם ונציגיו ( הכנסת ), כלומר, בימ"ש אומר שהמושג הוא עמום ויש לקרוא אותו בכפוף לעקרון הדמוקרטי שמדבר בעצם על עניינים בעלי חשיבות לאומית, בימ"ש בעצם מצמצם את הפירוש של "טעמים אחרים"  ולכן עניין ציבורי מצריך חוק.

בס"ד שיעור 3 כא אדר תש"ע.

סמכויות השרים: הנושא הכללי כל החלטה מנהלית מחייבת להיות מעוגנת בסמכות. כלל ההסדרים הראשוניים.

פרשת רובינשטיין וכלל ההסדרים הראשוניים. רבונשטיין נגד שר הביטחון, נושא שהגיע הפעם משיקולים של המשפט המנהלי. בהרכב גדול שדנו באותו הסכם מפורסם בין בן גוריון לחזון איש אז מדובר על קהילה קטנה של 400 בחורי ישיבות. היו שתי סיבות תקפות : 1. לשמר את שארית הפליטה ועולם הישיבות ספג מכה קשה בעקבות השואה- זו אינטרס לאומי, והחשש שגיוס של כל צעיר יפגע מאוד באורח הלמדני הזה. 2. נימוק שני לא רק שאורח חיים תורני למדני ישיבתי לא יתקיים אלא העולם החרדי בכלל. עד 77 היה פטור רק 400 שעלה ל800. המהפכה היתה בזמן בגין [שנות ה80]המגבלה המספרית הוסרה. בבית המשפט העליון מדובר על 40 אלף בשנת 97, והאמת שזה הפריע וגם מפריע לחרדים עצמה. כי אם נזכור שהמטרה היא לציבור למדני הרי שלא נהוג באף מקום שכל כך הרבה מנווטים למסלול מאוד מגביל. הרעיון של חברה למדנית מדבר על אחוז מסויים. [וכאן מתעורר ויכוח סוער בשיעור עד שד"ר בן שמש לא מאפשר את המשך הדיון]. בית המשפט מוצא פתרון אלגנטי. כלל ההסדרים הראשוניים:

כלל ההסדרים הראשוניים

nסעיף 36 לחוק שירות הביטחון (תשמ"ו-1986):

nשר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים … בצרכי החינוך[של הצבא של המדינה כלומר מדובר בשיקולים לאומיים], ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים-

n(1) לפטור [מועמד לשירות] מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו;

nלאור כלל הסדרים הראשוניים, אין לפרש את הביטוי "טעמים אחרים" ככולל את ההסמכה לדחות את גיוסם של בחורי ישיבות שתורתם אומנותם

nכלל ההסדרים הראשוניים – כלל פרשני. האם יכול לשמש ככלל פסילה חוקתי?

על זה אומר בית המשפט: לא ניתן בתקנות להסדיר נושאים בעלי חשיבות ציבורית גדולה. נושאים אלה חייבים להיות מוסדרים בחקיקה ולא בתקנות. העיקרון הדמוקרטי אומר העם צריך להחליט בסוגיות הציבוריות באמצעות נציגיו בכנסת ולכן רק חקיקה ראשית יכולה להסדיר ולא תקנות. כלומר בנוסף לדרישות שתקנות לא יסתרו חוקים וכו' בית המשפט מוסיף טעם נוסף והוא שסוגיות ציבוריות צריך להצריך בחוק. זה מזכיר את אגרנט בקול העם, שם הוא לוקח את עיקרון המשטר הדמוקרטי שלא כתוב בחוק אלא עיקרון יסוד וגוזר שלא פוגעים בחופש העיסוק. זו דוגמא שלוקחים עיקרון כללי וגוזרים ממנו פסיקה. כך גם כאן כלל ההסדרים הראשונים מכיוון שיש עיקרון דמוקרטי העם צריך להחליט בעניינים ציבוריים. נשאלת השאלה מדוע בית המשפט לא הסתמך על חוק יסוד חוק כבוד האדם? מפני שחוק ההסדרים הראשוניים היא אמירה ניטראלית, כך שמחד הוא פס"ד אקטביסטי אבל מצד שני הוא לא לוקח את ההחלטה אליו אלא מעביר אותה למחוקק. לכן פס"ד זה זכה לתמיכה. כתוצאה מפס"ד זה יש חידוש מנהלי שאין להסדיר עניינים ציבוריים בתקנות, ניתנה גם השהיה של הבטלות, ואז נוסדה וועדה שסופה חוק טל. פס"ד רובינשטיין הביא לחקיקת חוק שהתעוררה עליו עתירה חוקתית שנדחתה. נביא דוגמא עסקה לחילופי שבויים, זו דוגמא האם מדובר על הסדרים ראשוניים?מחד מעדיפים שלא יגיע לכנסת כי מדובר על עניין בטחוני. אצילת סמכויות: מחד יעילות שלטונית, החיסרון: פחות יכולת לשלוט על המואצל.באופן עקרוני הכלל הוא שהאצלה היא מעשה שלטוני שדורש הסמכה.

דוגמאות לסמכות אצילה מכוח חוק העיקרון אומר שצריך הסמכה לחוק. בדר"כ כתוב למי…

סע' 53(א) לחוק שירות ביטחון: שר הבטחון רשאי לאצול לאדם אחר את הסמכויות הנתונות בידיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן, חוץ מסמכויות אלה:(1) הסמכות להתקין תקנות;…(2) הסמכות למנות פוקדים לפי סעיף 50…(ב) הודעה על אצילת סמכויות לפי סעיף זה תפורסם ברשומות.

דוגמא אחרת לסעיף שנותן חוק לסמכות אצילה: סעיף 23 לחוק התקנים, תשי"ג 1953: שר המסחר והתעשייה רשאי, בכתב העברה שהידיעה עליו פורסמה ברשומות, להעביר לממונה [על התקינה] מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן, פרט לסמכות להתקין תקנות, לאשר את תקנון מכון התקנים, וסמכות למנות את הממונה.

דוגמאות לסמכות אצילה מכוח חוק

nסע' 110 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965:

n(א)            על החלטת ועדה מחוזית בדבר אישור תכנית או דחייתה רשאים לערור בפני המועצה הארצית כל אחד מאלה:

n(1) בזכות —

n(א)            שלושה חברי הועדה המחוזית כאחד;

n(ב)            ועדה מקומית או רשות מקומית הנוגעת בדבר;

n(2) ברשות יושב ראש הועדה המחוזית —

n(א)            מגיש התכנית;

n(ב)            מי שהתנגדותו לתכנית נדחתה;

n(ב)            בקשת רשות לערור תוגש ליושב ראש הועדה המחוזית…  והוא יתן החלטתו בתוך חמישה עשר ימים.

n(ג) יושב ראש הועדה המחוזית רשאי לאצול את סמכותו לפי סעיף זה לממלא מקומו.

nסעיף 269: שר הפנים רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, למעט הסמכות להתקין תקנות בנות פועל תחיקתי

הממשלה והשרים – סמכות אצילה כללית

סעיף 33 לחוק יסוד:[הממשלה הממשלה יכולה להאציל לשר ושר לעובד ציבור, למשל אם כתוב בחוק שר הבריאות מוסמך ל…הממשלה לא יכולה אא"כ מדובר בסמכות שיורית לממשלה כמו מקרקעי ישראל].

(א) סמכות הנתונה על פי דין לממשלה רשאית הממשלה לאצול לאחד השרים…

(ב) סמכות הנתונה לאחד השרים … למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצול, כולה, מקצתה או בסייגים, לעובד ציבור.

(ג) סמכות שהממשלה אצלה לשר, למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצלה, כולה, מקצתה או בסייגים, לעובד ציבור, אם הסמיכה אותו הממשלה לכך.

…

(ה) הוראות סעיף זה יחולו אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק המקנה את הסמכות…

הממשלה לא יכולה לדלג על שר להאציל על סגן אא"כ ראש הממשלה הוא שר הבריאות והוא יכול להאציל סמכויות לסגן שר הבריאות כמו שקורה היום עם ליצמן.

אם כן לשרים יכולים להיות סמכויות כמו חוק שאומר שר האוצר יכין תוכנית אלו סמכויות שנתנו להם ואי אפשר לקחת מהן סמכות זו, אפשר כמובן להודיע לשר שאם לא יקבל את תוכנית הממשלה הוא יפוטר.

סייגים שכיחים לסמכות אצילה מכוח חוק

nאצילת סמכויות מחייבת פרסום ברשומות

nסמכות האצילה אינה כוללת את הסמכות להתקין תקנות

nסמכות האצילה אינה כוללת סמכויות חשובות במיוחד

נעבור לשאלה מה קורה לדוגמא ששר המסחר והתעשיה הסמיך את מנהל המכס שהסמיך גם הוא לסגניו לתת רשימת יבוא.

שר התעשיה יש לו סמכות כמו סעיף 33 שלשר יש סמכות אבל למנהל המכס אין סמכות כי סעיף 33 מדבר על שרים, האם מנהל המכס פעל כדין? אולי השר אצל לו את סמכותו לתת האצלה לסגניו. ההגיון אומר שזה חוקי כי השר יכול לאצול ישירות לסגנים כי הם עובדי ציבור. כך שיש היגיון שהשר יכול להאציל. מה יקרה סמיכה ללא האצלה כמקרה דלהלן מאגר מידע על חברות:

סמכות האצילה בהיעדר הסמכה בחוק

nבג"ץ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות – בשנות ה80 הוחלט שרשם החברות רשאי להקים מאגר חברות. אנשים שרוצים לקבל מידע משלמים ומקבלים תדפיס. רשם החברות הפריט סמכות לחברות פרטיות לתת תדפיסים מתוך המאגר. כמו היום טסט לרכבו הוא הולך לרשימת מוסכים מורשים. האם סעיף 33 מאפשר זאת? לכאורה לא: 1. אינו עובד ציבור. 2. לא השר אצל.

ברק כן איפשר את האצילה, כי מבחינת השורה האחרונה זה לטובת האזרח, זה יותר מהר ויותר יעיל, האגרה היא בפיקוח. הפרטה שלטובת האזרח זה יעיל. בית המשפט רוצה לאפשר זאת ולכן הוא קובע את החריג.

nשיקולים רלוונטיים לשאלה אם אצילה מותרת בהיעדר הסמכה:

nהיקף שיקול הדעת של הגוף הנאצל, ואופי שיקול הדעת

nמעמדו של הגוף האוצל ומידת ייחודיות משרתו

nמידת החשש לפגיעה בזכויות אדם

nמידת הפיקוח של הגוף המאציל על הגוף הנאצל

nשאלת היעילות המינהלית: עד כמה האצילה חיונית לתפקוד תקין

nהשוו: בג"צ 4884/00 העמותה למען החתול נ' מנהל השירותים הווטרינריים- כמו פילפוביץ' מדובר על הפרטה מסמכויות שלטוניות לגוף פרטי. הוורטינר הסמיך חברות פרטיות להמתת חתולים. הבעיה שהם קבלו תשלום לפי חתול, ולכן נכנס שיקול כלכלי והם יפעילו את הסמכויות בצורה פוגעת. הרי המטרה היא לאיזון החברה הפרטית לעשות את מה שמשתלם להם. בית המשפט אומר אצילה צריכה הסמכה ורק שיש שיקול טכני זה אפשרי אבל במה שמצריך שיקול דעת וגוף פרטי באופן הפעלת שיקול הדעת משתנה. כך שתמיד צריך לשאול : א. האם יש הסמכה. ב. אם אין הסמכה ומדובר בסמכות טכנית מותר שאלה: לפי פילפוביץ'. כאן יש לשאול האם העברת הסמכות שינתה את שיקול הדעת. לדוגמא פקח אומר לחברה לגרור רכב ולכן זה בסדר.

נניח שהווטרינר היה אומר אני אקבע לכם כמה להרוג ואתם תהיו רק הביצוע?.

nהעיקרון הדמוקרטי באצילת סמכויות: בג"צ 2740/96 שנסי נ. המפקח על היהלומים

שתי שאלות: א. האם האוצל עדיין ממשיך להחזיק בסמכויותיו?. ב. האם הוא יכול למשוך את סמכויותיו?

לאחר הפעלת סמכות האצילה

nהאוצל נשאר האחראי על הפעלת הסמכות, והוא נותר בעל סמכות "מקבילה"-יתכן מספר סמכויות מקבילות. השר מנהל המכס סגניו. מה יקרה אם יש הוראות סותרות? זה נלמד בהמשך.מה יקרה אם הסתמכתי על החלטה של אחד המואצלים נדבר על כך…

nהוא רשאי לתת הוראות לנאצל.

nרשאי ליטול חזרה את הסמכויות שאצל.

nבג"צ 170/81 סלמה נ. ראש המועצה המקומית טורעאן. מדובר היה מראש המועצה לסגנו, יש סעיף הסמכה, ראש המועצה רשאי להאציל לסגנו את סמכויותיו באישור המועצה. הסגן זה סלמה. התגלה סכסוך בין הסיעות, ראש המועצה איבד את רוב במועצה ואעפ"כ הוא החליט ליטול את סמכויות של סלמה. והיתה שאלה עקרונית [15 לחוק הפרשנות] ביטול החלטה מנהלית צריך להיות באותו אופן שההחלטה התקבלה, בית המשפט פוסק שזה לא רלוונטי ביחס להאצלה. כלומר מדובר בחריג המאציל לא צריך רשותו של אף אחד, ומסביר בית המשפט, הבעייתיות היא ההאצלה ולא לקיחת אצילה בחזרה. לכן בעל הסמכות המקורית יכול לקחת בחזרה בכל עת.

nאצילה על-ידי נאצל – עד מתי, ובאילו תנאים? כלומר שלב א. אם השר אצל למנהל המכס קודם צריך הסמכה, שלב ב.בודקים אם מדובר בעניינים טכניים אם בשיקול דעת בודקים אם זה משפיע על אופן שיקול הדעת, אם לא זה לא בסדר. מנהל המכס לדוגמא מוסמך לתת אישור יבוא נניח שהשר לא הסמיך את המנהל להסמיך את סגנו? גם כאן אנחנו יכולים לשאול האם מדובר בעניין טכני או שיקול הדעת. אם מדובר על עניינים שאע"פ שיש שיקול דעת אבל לא צריך להיות הבדל בין מנהל המכס לסגנו כי מדובר במעט שיקול דעת שלא יהיה הבדל ולכן אומר ד"ר בן שמש שלדעתו יש לו סמכות להסמיך גם במה שלא נראה לו. מכח 33 יש לו סמכות לאצול לעובד ציבור כלומר יש סמכות לפקידה בהמשך הסמסטר נעסוק בסבירות להאצלה. צריך היגיון שסמכות האצלה צריכה להיות הגיונית.

בס"ד שיעור רביעי כח אדר תש"ע.

14.03.10

ראינו לאחרונה את הפער בין הרשות המבצעת נבחרת לרמת הביצוע המעשי ברמות ויתכן מצב ששר הפנים לא ידע על כך.  יש וועדה שהחליטה של בניה ברמות שלמה ויתכן מצב ששר הפנים לא יודע.

העברת סמכויות שלטוניות לגופים פרטיים

בשנים האחרונות הפרטה זו מדיניות כלכלית של הממשלה והכנסת. מה שהיה חריג הפך לנורמה. זו אידיאולוגיה ולכן הניסיון של המשפט המנהלי באמצעות דקויות של האצלה יש לראות בגדול את המגמה ופתרונות של המשפט המנהלי. זה תחום שהוא בחיתוליו כי גם ההפרטה זה דבר חדש. פס"ד על בתי הסהר הוא הראשון שעוסק בהפרטה אבל אין הרבה. האידיאולוגיה היא זה לא יעיל לא משתלם שהממשלה תנהל. לדוגמא אלעל היתה חברה ממשלתית קנה אותה אדם פרטי זוהי הפרטה. מכירת נכסים ממשלתיים לציבור. בזק היה פעם משרד ממשלתי היום זה פרטי. נכון הדבר שבאלעל וכך שירותי הטלפון היו מתנהלים בעצלתיים כי אין תמריץ. עובד מדינה מקבל את משכורתו בלאו הכי אין להם תמריץ.זהו מאפיין את השירות הציבורי. בשירות הציבורי יש ארגוני עובדים חזקים ולכן קשה לשנות את התפיסה לשכר ביחס לתפוקה זה קשה. הקביעות לדוגמא יוצרת תחושה של אדישות וחוסר תמריץ. המודל הבא עוסק בנקודות מרכזיות בהפרטה.

n           הפרטה: מדיניות המכוונת להפחתת המעורבות הממשלתית בחיי הכלכלה והחברה- זו מגמה כלל עולמית מגמה פוליטית כלל עולמית.

יש שלש דרכים בהפרטה: הראשון עוסק במכירת נכס.השני עוסק בפתיחה לשוק.והשלישי עוסק בשירות ציבורי שמופרט.

nא. העברת נכסי המדינה לבעלות פרטית- אלעל, בזק, צים, דואר. את חברת החשמל לא מצליחים להפריט כי ארגוני העובדים הם ארגון חזק.התוצאה היא שיש פיקוח על מחירי החשמל ולכן המחירים יחסית הם נמוכים. הבעיות המשפטיות שמתעוררות הן כיצד מנהלים שנכסים ציבוריים לא ימכרו בתנאים לא טובים לציבור. משנת 92 יש חוק חובת מכרזים ואז ההנחה היא שהמחירים יהיו כדאיים. הקושי כיצד לנהל את המכירה. בעבר היו מעשירים את המקורבים היום כפי שאמרנו זה יותר קשה בגלל חוק המכרזים.

nב. כאן המדינה לא מוכרת לא מתפטרת מנכסים, אבל היא מאפשרת לשוק לחברות פרטיות תוך רגולציה[פיקוח] רשות השידור לא נמכרה אלא היא נפתחה דרך מכרזים לעוד שירותים ציבוריים. במקביל לפתיחת השוק יש מפקח הרגולטור הרשות השניה-ביטול מונופולים ופתיחת השוק לתחרות חופשית. כלומר יש גם הפרטה וגם רגולציה. הרגולציה זה עניין מנהלי.מכללות הלימודים הם תוצאה של הפרטה. המועצה להשכלה גבוהה הוא הרגולטור המפקח. מאידך יאמר הצד השני הפרטה זה לא דבר טוב כי כל "טמבל" יכול ללמוד משפטים.חסידי ההפרטה יאמרו לא צריך רגולציה כי השוק החופשי ידע לבחור את עורכי הדין הטובים. זה שהרגולטור לא עובד טוב זה לא פלא כי הוא הרי ממשיך את "הבטלנות".המדינה משקיעה הרבה כסף ברגולטור.בדרך כלל אין כח אדם,

מתפתח במדינה תהליך של עידוד לרגולטור. איך? דרך משפטית מתוחכמת-איך?המפקחים הם לא רק מטעם הממשלה אלא עמותות ציבוריות שיכולים לעתור זהו תהליך שיכול להתפתח לכך שגם אדם פרטי יכול לעיין במכרזים ולפקח על ההפרטה.היה מעשה בעיריה שפרסמה מכרז לחברת ניקיון. היתה עתירה כנגד העיריה [של עמותה ציבורית שמגנה עליהם]שאמרה שהמשמעות של מכרז ההפרטה היא שבאופן ברור יפגעו זכויות העובד. בית המשפט אומר מכרזי ההפרטה  שהמשמעות של המחיר הנמוך הוא לא לאפשר תנאים לעובד ואכן בית המשפט מכיר בעתירה ציבורית. כלומר החידוש שמכירים בעתירות ציבוריות על עובדים עתידיים. וזה סוג של רגולטור. בעבר דיני המכרזים היה דין פרטי עכשיו מאפשרים לעמותות ציבוריות לעתור על נפגעים עתידיים.

nדרך שלישית להפרטה: העברת שירותים ציבוריים לספקים פרטיים. כמו ויסקונסין ובית הסהר.בשניהם הוגשה עתירה בבית הסהר העתירה התקבלה אבל בשירות התעסוקה העתירה לא התקבלה. מה ההפרטה? בבית הסהר ידוע. תוכנית ויסקונסין היא תוכנית של הפרטה של משרד התעסוקה. היום יש קצבה של הבטחת הכנסה,צרכים בסיסיים. קצבה זו נועדה למי שמחפש עבודה ולא מוצא ולא למי שלא רוצה לעבוד.לשכת התעסוקה זה תפקידה לשדך עבודות מתאימות. בפועל לשכת התעסוקה לא מצא עבודה לאנשים, שירות התעסוקה הפכה ללשכת החתמה.תוכנית ויסקונסין ויתן להם אפשרות יותר מוחשית על ידי תוכנית הסבה לעבודה וכד'.המדינה תשתתף במקום לשלם הבטחת הכנסה מיעדים חלק מהכסף לעבודה וכך גם המדינה מרוויחה וגם החברה הפרטית. הצד השני שיש פגיעה כי זה מבוסס על עסק ובכך יש אפשרות של פגיעה באסיר או בעובד. הפגיעה השניה היא פגיעה בשיוויון. גפ בבריאות יש הפרטה יש סל בריאות ממלכתי. אבל יש ביטוח בריאות משלים המשמעות היא סל שירותים נוסף  חלקי שהוא מופרט.יש מעבר מהשירות הממלכתי לשירות הפרטי. זה יוצר מעמדות אולם בדר"כ זה כך מי שיש לו כסף קונה לעצמו זכויות יותר. הבעיה מתחילה שבגלל המנגנון הפרטי המנגנון הציבורי נפגע. לדוגמא תרופות שנכנסות במשלים אין מניע ללחוץ להכניס לביטוח הממלכתי. אם כן המנגנון הפרטי פוגע שוחק את המנגנון הציבורי וכאן הפגיעה בשוויון יותר חמורה כי היא פוגעת גם במנגנון הממלכתי. לכן משרד הבריאות החליט שביטוחים משלימים לא יכללו תרופות מצילות חיים. וזה כדי שלא יגרם שחיקה. דוגמא נוספת לימודי העשרה במסגרת החינוך להוסיף שעות העשרה,זה שיש כאלה שיותר זה תמיד קיים אבל הפגיעה תהיה במנגנון הציבורי כי החזקים לא ידרשו מהמנגנון הציבורי.

הפרטה – מגבלות חוקתיות

nהפרטת בתי הסוהר: בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' שר האוצר: ביטול החוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (תיקון 28) המקים בית סוהר פרטי. מי שיעיין במכרז יראה שיש שם התמודדות עם בעיית הפגיעה בזכויות אדם. אם נחזור לוינקונסין נדגים מודל כלכלי נכון, אם הוא ישאר כל השישה חודשים רק אז המדינה תשלם לכם וזאת כדי שלוינקונסין לא יזלזו בעובד ויזרקו אותו. אותו דבר בבתי הסהר המנגנון מתוחכם למשל כתוב שם לא תקבלו פר אסיר אלא לפי מספר התאים הכשירים לקלוט אסירים פר יום תקבלו סכום קבוע, זה דווקא יגרום לחברה לשמור עת תאים ריקים כך שדואגים לאינטרסים של האסירים. כך שהמודל של התמרוץ הכלכלי לוקח בחשבון של פגיעה בזכויות האדם ועושה אותה לא כדאי. לכן עקרונית אפשר לעשות הפרטה בדרך שתשמור על זכויות אדם. יש מנגנון שבסך הכל מגן על זכויות אדם. כך שהעתירה אז לא היתה מבוססת מבחינת פגיעה בכח אדם וגם מוקדמת. והינה ההפתעה העתירה התקבלה. ההנמקה אומרת בעיקרון כללי סמכויות של אכיפת חוק שכרוכות בהם הפעלת כח לא מפריטים, צבא ,משטרה, בתי סהר. זו התזה העקרונית. פס"ד זה עבר בשקט בציבור כי זה הגיוני, בית המשפט אומר הגזמתם עם רעיון ההפרטה. היכן הבעיה?בשביל לבטל חוק לא מספיק שהוא גרוע אלא צריך שהוא יסתור חוק יסוד באופן בלתי מידתי.בייניש אומרת כאשר עובד חברה פרטית מפעיל כח כנגד אזרח זה לא מידתי. יש מקום לדון בהפעלת סוהר סמכות כח על אסיר תלוי במי משלם לו משכורת.הכוונה היא שישנו קושי פרשני משפטי.גם אם ננסה לשכנע שהמקור השיפוטי הוא חוק יסוד הממשלה סעיף 1 שהממשלה היא הרשות המבצעת וליצור איזה קונסטרוקציה משפטית יש כאן יצירה שיפוטית "עם שרירים". מדוע ויסקונסין העתירה לא התקבלה כי לא מדובר על הפעלת כח. לפי זה מדוע אפשר להפריט אבטחה?הרי זה גם הפעלת סמכות כח? פקח לא יכול להרביץ. הפרטה של גביית קנסות.

nהמונופול על הפעלת כוח ואכיפת החוק צריך להישמר בידי המדינה

nהעברת סמכויות הפעלת כוח לידי גורם פרטי הפועל מתוך כוונת רווח מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות לחירות אישית ולכבוד האדם

nפסק הדין הוא עקרוני/סמלי ולא תוצאתי

nרקע היסטורי

nקשיים משפטיים

בס"ד

ו ניסן תשע

21.3.10

שיעור 5:

סיכום שיעור קודם 4 בעיות בהפרטה כגון שירות התעסוקה בתי הסהר: 1.ויסקונסינס-החשש שהגוף הפרטי שמונע משיקולי רווח יצמצם בשירותים והכל בשביל לחסוך כסף- פגיעה בזכויות האדם. 2 פגיעה בשיוויון. לדוגמא בסל הבריאות. שיוויון  3. רגולטור-אותה רשות מנהלית ימשיכו בדרכם. -4.פיקוח- אין יכולת לפקח על העובדים של החברה הפרטית כי הם לא עובדי ציבור.

ראינו בשיעור הקודם פתרונות: מגבלות חוקתיות שסמכויות מסויימות אי אפשר להפריט כמו בתי הסהר. 2. פתרון נוסף תמרוץ באופן שמצמצם איטנטרס כלכלי כמו תשלום על תא ולא על עבודה או תשלום על אחרי ששה חודשי עבודה- זכויות אדם. לגבי שיוויון- לדוגמא אי אפשר לתת תרופות מצילות חיים בבריאות המשלים מהסיבה שלמדנו. פתרון רגולטור שהציבור יהיה רגולטור זה למדנו.

מה שנלמד היום: פיקוח על עובדי חברות פרטיות. תרגול האצלה. ועוד בעניין הפרטה בתחום המקרקעין וועדות קבלה ליישובים.

פיקוח על עובדי חברות פרטיות.נראה שני פס"ד המבטאים מגמה של התייחסות לגופים פרטיים בפלילי והשני בניגוד עניינים, שמרחיבים את היחס של כללי המשפט המנהלי לגופים פרטיים שקבלו סמכויות ציבוריות.   החלת כללי המשפט המינהלי על גופים פרטיים (ע"פ 766/07 ברק כהן נ' מדינת ישראל; עע"מ 4011/05 דגש נ' רשות הנמלים והרכבות) ברק כהן היה מאבטח במשרד הפנים.ברק כהן קיבל שוחד מכל מיני כיוונים כדי לקדם בתור. שוטרת שבדקה אותו תפסה אותו. זו עבירה קלאסית של שוחד. אבל החוק מתייחס לעובד ציבור אבל כאן האבטחה במשרד הפנים הופרטה. הם עשו מכרז והעבירו לחברות קבלן וכיוון שלא המדינה העסיקה אותו ולכן טכנית אי אפשר להרשיע אותו. בעבירת השחד שהיא העבירה החמורה בתחום זה אי אפשר להאשימו. ואעפ"כ בדעת הרוב פס"ד אקטיבסטי נענש עונש חמור כעובד ציבור. זה מקרה קלאסי שמערכת המשפטית מפגרת אחרי במציאות. כי היו צריכים לעשות תיקון לחוק בהתאם לשינוי המצב. המחוקק לא עשה זאת והחקיקה לא שונתה. הפסיקה אומרת בדעת רוב  מי שממלא תפקיד שלטוני במקרה זה הוא עובד ציבור. זה פס"ד וחקיקה עד היום לא שונתה. זו הלכה חשובה גם בעניינו וזה גם מסמן את המגמה ככל שסמכויות שלטוניות עוברות לידיות פרטיות המשפט ילך אחרי הסמכויות ולא אחרי מי מעסיק. כיוון שהמגמה שסמכות מנהלית הולכת לידיים פרטיות גם המשפט המנהלי הולך בעקבות ההפרטה. מה שקורה הוא שהעובד מחד הוא פרטי בזכויותיו ומאידך הוא מועמד כאשם כעובד ציבור. [עע"מ =ערעור לעליון-בג"ץ בזכות, על עתירה מנהלית.] בדגש מדובר על הצורך לאכסן את הדגנים מי שעשו זה ממגורות דגון והם אחסנו. אחרי שהפריטו , דגש לא היתה מעורבת במכרז על ההפרטה. דגש עסקה ביבוא דגנים והיא גילתה שהחברה  שזכתה באיחסון יש לה חברת בת ליבוא דגן. דגש חוששים שיתנו שירותי פריקה ואחסנה מיידי לחברת הבת. עוד טוענת דגש שכיוון שהיא צריכה להודיע על כמות חודשים מראש החברה מולה תדע על ידי חברת הפריקה. כלומר חברת הפריקה יש לה חברת בת היא מחוייבת לשיוויון. צריך לנתח הרי ניגוד עניינים יש בשוק שכן כמו בשופרסל היא גם משווקת והיא גם גוף יצרני ולשים סוגת ליד מוצרים שלה זה יוצר תחרות וזה לגיטמי. אבל פרוקצ'ה בפס"ד תקדימי כששרות שלטוני ציבורי ובפרט שהוא מונופולסטי [נכון שיש נמל אשדוד אבל עיקר הפעילות של זה היא בחיפה]. היא אומרת אם חברה פרטית מקבלת שירות ציבורי מונופוליסטי  יחולו עליה חוקי גופים ציבוריים הציבור- כלומר ניגוד עניינים. אומרת פרוקצ'ה צריך לנטרל את ניגוד העניינים זה התרופה של המשפט המנהלי ורק אם אי אפשר רק אז משתמשים ברגולטור. ולכן או שתמכור את חברת הבת או שתוותרי על המכרז. זו השורה התחתונה. כלומר הכלל חל על חברה לאחר הפרטה.

פרשת החתולים; בג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל בגץ מטה הרוב נ משטרת ישראל. פס"ד שעוסק בהתנתקות כמה ארגוני שמאל רצו לארגן הפגנה בעד תוכנית ההתנתקות. אלו היו ימים שרוב ההפגנות היו נגד, והרושם הציבורי שרוב העם נגד ולכן אנחנו רוצים לחזק את הממשלה. מעל 50 איש צריך רישיון שהוא מפקד מחוז. לסעיף 85 לפקודת המשטרה יש לו 3 אפשרויות. או לתת או לא לתת או לתת בתנאים. ההבנה של התפיסה מה זה תנאים, מקום אופן וזמן. מפקד המשטרה החליט שהוא מאשר אבל הוא דורש מהם להביא 300 מאבטחים פרטיים. בקיצור העמיסו תנאים. [אגרה לבג"ץ כ1600 ₪.יש אפשרות להגיש בקשה לפטור.]

לתת רעיונות כיצד להתמודד עם טענת המשטרה. לומר לא מידתי זה רשלני כי לא מתחילים עם זה. א. זכות חוקתית חופש ביטוי יש כאן פגיעה. התג מחיר פוגע בחופש הביטוי הוא פגיעה חמורה מפלה. ויש כאן פגיעה דווקא בקבוצות שזקוקות יותר לחוש הביטוי. הפגנה שמעוררת זעם בציבור ככל שהמסר יותר מקומם כך הפגיעה בחופש הביטוי יותר גדול. ההתנגדות והחשש לאלימות היא גדולה ולכן יש כאן פגיעה לא מידתית דווקא באותן קבוצה שצריכה הגנה. דרך אחת אם כן היא תקיפה חוקתית. חופש הביטוי. וכאן יש לבדוק אם יש חוק מידתית פסקת ההגבלה כלומר אפשר בקלות לתת פסק שמבטל את החלטת המשטרה על פי ההגבלה. ב. דרך התמודדות במשפט המנהלי:1. הפרטה: העברת סמכויות באכיפת כח לידי ידיים פרטיות. היום אפשר לבטל הסדר כזה על פי בגץ בתי הסהר שאומר שאי אפשר להפריט סמכויות מהסוג הזה. 2. גם לפני בג"ץ בתי הסהר אפשר להתמודד בטענה של האצלת סמכויות. מכונת האצילה מתי היא חוקית. מה השאלה הראשונה? האם מפקד המשטרה יש מסכות לאצול מסמכויותיו? התשובה יש האצלה לשוטרים בשכר אבל לא לחברת אבטחה. השאלה השניה: האם מדובר בסמכות טכנית או סמכות שיש בה שיקול דעת? כאן וודאי שמדובר בסמכות שיש בה שיקול דעת. השאלה מתי להפעיל כח היא שאלה שיש לשקול אותה היטב. השאלה האחרונה: 3. האם שיקול הדעת ישתנה בשוטר לעומת חברת אבטחה? מסקנה: אצילה לא חוקית כי כל השאלות נענות בשלילה: א. אין הסמכה. ב. מדובר בסמכות עם שיקול דעת ולא טכנית. ג. אופי שיקול הדעת ישתנה לכן זה לא חוקית. תקפנו משלשה כיוונים :1.הפרטה .2.אצילה 3. חוקתית.

יש עוד דרך רביעית לתקוף:משפט מנהלי: דרישת תשלום תמורת רישיון. מדובר על מעין אגרה תשלום חובה ויש סעיף בחוק שאגרות יש להטיל אלא על ידי חוק. ומכיוון שכך אין חוק לגבות אגרה אלא כחוק. וזה מחזיר אותנו למה שהוזכר לעיל. יש סמכות למשטרה לבקש שוטרים בשכר. מולטי מדיה נגד משטרת ישראל פסטיבל הג'ז, המשטרה דרשה שוטרים בשכר. אומר בית המשפט בארוע פרטי ובמיוחד עסקי מותר למשטרה לבקש שכר עבו הה אבטחה כי בעל הארוע עושה זאת עבור רווח והשיקולים הם פרטיים והוא יכול לגלם זאת בהוצאות. מי שמבקש רישיון להפגנה לא עושה זאת בשביל עצמו אלא בשביל המפגינים. וכל התומכים במסר, ואומר בית המשפט כל הציבור נשכר לדמוקרטיה הישראלית ולכן אין היגיון להטיל עלות על הפגנה כל הציבור ישלם. המדינה באמצעות המשטרה תקצה את המשאבים לצורך קיום ההפגנה ושוב שלא מדובר על ארוע פרטי. וכאן יש שאלה איך נתייחס למשחק כדור רגל פס"ד אומר פרטי. מה באמת הסוף? וכי כל פעם שירצו לעשות הפגנה? התשובה כן. צריך להבטיח, אבל יכולה המשטרה לומר כח אדם. המשטרה יכולה להשיב כי אין לנו כח אדם. איננו יכולים לבקש שוטרים פרטיים כי יש פס"ד מטה הרוב. ולכן המשטרה יכולה עד גבול מסויים לטעון טענות אלו.

אם כן כיצד נתמודד עם בקשה של הרשות לאפשר לנו מימוש זכות נאבטח את עצמנו נשיב בארבע תשובות: א.חוקתי מניעה חופש הביטוי. ב. לא מפריטים סמכויות כח. ג. לא מאצילים: אם לא מתקיים אפילו אחד מהתנאים הבאים: 1. אי סמכות לאצול. 2. וזה כאשר מהות הסמכות יש בה שיקול הדעת. 3. ומי שמקבל הסמכות ישתנה השיקול דעת שלו. ד. נוצרה אגרה חדשה הנוגדת את המשפט האומר שאגרה גובים רק כחוק.

הנושא האחרון ועדות קבלה:

הפרטת מקרקעין – ועדות קבלה. מאיזה כח משפטי? זה לכאורה מתחבר למסגרת ההפרטה. וועדות הקבלה יושבות על אדמות מדינה. קעדאן שרצה לרכוש בית בקציר אמרו לו אתה ערבי? אמרו לו לא מקבלים! ברק עושה מזה פס"ד עקרוני כדרכו והתשובה היא אסור. אבל התשובה יכלה להיות פשוטה יותר? מי נתן לכם רשות? נתייחס להסטוריה של ההחלטה:

nהחלטה 1064 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל:

nבישובים חקלאיים ובישובים קהילתיים של עד 500 משפחות, הזכות לרכוש קרקע מותנית בהליך קבלה ובאישורה של ועדת קבלה

nהרכב הוועדה: נציגים של המינהל, משרד הבינוי והשיכון, המועצה האזורית, ונציגי היישוב. בפועל רק נציגי הישוב נמצאים. לא כתוב חובה אבל זה מה שקורה.

n    השיקולים הרלוונטיים: גיל, מצב משפחתי,  מצב כלכלי, ו"התאמה לחיי חברה בקהילה מצומצמת".

גיל- כלומר ככל שיותר מבוגרים קשה יותר להתקבל. מצב משפחתי, גם גורם מפלה. חוסר ההתאמה הוא בכלל הגדרה לא ברורה.

ניתוח משפטי:  ועדת הקבלה עושים שיקולים שלהם.אין התאמה. יש הפרטה של סמכויות, במקום שהמנהל יעשה זאת בעצמו הוא  מעביר זאת לגופים פרטיים. הפיקוח של המנהל הוא אפסי. ושנית גם אי אפשר שיהיה פיקוח כי הכניסו קריטריון.

מדוע זה לא חוקי? אם זו אצילה יש לחפש האם יש למנהל מקרקעי ישראל סמכות לאצול: א. אין סמכות בחוק לאצול. מי יושב במועצה הם הנציגים של היישובים אז מה הפלא שהם קבלו את ההחלטה. הם נציגי המנהל הם לא בעלי האדמה. ב.  ברור שלא מדובר על החלטה לא טכנית . ג. ברור שיש השפעה של הועדה על שיקול הדעת.

דבר נוסף אפשר לומר שמדובר כאן בהסדר ראשוני. מדובר בשבע מאות ישובים מדוע שדבר כזה לא יוסדר בחקיקה? כל זה מבלי להתייחס בעד או נגד אלא כלפי הצד המשפטי.

כרגע יש עתירה נגד וועדות הקבלה, נגד החוקיות של החלטה. מי שעותר מכל מיני עמותות ציבוריות. ההערכה שעתירה זו תתקבל. יש גם הצעת חוק מנגד להסדיר.

בס"ד

כו ניסן תש"ע

שיעור שש

פיקוח תקציבי על פעולות הממשלה:פיקוח תקציבי על פעולות הממשלה

מעבר לחוקים אפשר לפקח על גוף מסויים או באמצעות הסמכה או באמצעות התקציב.

nפיקוח על סמכות גביית מיסים ואגרות

nפיקוח על תקציב הממשלה

nפיקוח על מתן תמיכות

פיקוח על גביית מיסים ואגרות

nסעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה

nמסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות למה לא כתוב לא אגרות בהחלטה, למחוקק הפתרונים. סתם ניסוח לא טוב. מכל מקום אגרה וכד' צריך חוק או על פיו. אם גוף גובה אגרה ללא חוק הסמכה הרי שתשלום זה הוא לא חוקי.

nההבחנה בין מס ואגרה (תשלומי חובה) לבין מחיר (תשלום לפי בחירה)

nדוגמאות:

            nבג"ץ 1640/95 אילנות הקריה בע"מ נ' ראש העיר חולון- תחום התכנון והבניה הוא תחום בעייתי יש הרבה אגרות שלא כדין. חברה קבלנית שמסגרת האגרות היתה אגרה למבני ציבור, כלומר יש במקום מבני ציבור לכן גובים אגרת מבני ציבור. לא היה ברור מהיכן ההסמכה? [זה היה בבג"ץ כי לא היו בזמנו מנהליים] נתבונן על החוק שמסמיך את העיריה לחוקי עזר אבל שימו לב …

nפקודת העיריות:

n            250. מועצה רשאית להתקין חוקי עזר כדי לאפשר לעירייה ביצוע הדברים שהיא נדרשת או מוסמכת לעשותם על פי הפקודה או כל דין אחר או לעזור לה בביצועם…

n.251 בחוקי עזר רשאית המועצה לקבוע הוראות בדבר –

n(1) תשלום אגרות, היטלים… –כלומר יש סמכות אבל רק אחרי שהמנגנון עובד, כלומר  הכל עבד בצורה "מאכרית" לא היו חוקי עזר לא היה סדר, ברור שעיריה גבתה באופן ללא הסמכה. ברור שהרבה אחרים שלמו. כנראה שהפעם לא הסתדרו החברה הקבלנית ולכן עלה הנושא.

אם כן דרישת התשלום הוא משהו שמצריך הסמכה בחוק, והמשמעות מעבר הרעיון שכאשר אין חוק יש שוק וכל אחד משלם לפי הקשר מצב זה מעודד שחיתות.

נמשיך

פיקוח על גביית מיסים ואגרות

nהמשך הדוגמאות

            nבג"ץ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר נ' מנהל רשות העתיקות היורשים בקשו לבנות בה בית בחלקת אדמה שהשאירה בעזבון. אלא שמצאו שם קברים מהתקופה הביזאנטית ווזה הופך להיות עתיקות, החוק מצריך שיודיע לרשות העתיקות שיבדוק אם זה חשוב לציבור.

nחוק העתיקות, תשל"ח-1978:

n28(א). המנהל (מנהל רשות העתיקות) רשאי להכריז כי מקום פלוני הוא אתר עתיקות; ההכרזה תפורסם ברשומות.

n29. (א) באתר עתיקות לא יעשה אדם ולא ירשה לעשות אחד מאלה אלא באישור בכתב מאת המנהל ובהתאם לתנאיו:

n(1) בניה, סלילה, הקמת מיתקן, חציבה, כרייה, קידוח, הצפה במים, סיקול, חרישה, נטיעה או קבורה.

חוק זה  מסמיך את רשות העתיקות להכריז עת הקרקע כעתיקות ולהקפיא את מצב הבניה עד שתבוצע הבניה מטעמו. אלא שבמקרה דנן מנהל הרשות ביקש אגרה לגבות כסף לחפירה. מהיכן הסמכות? אמר רשות העתיקות עיין סעיף 29 שרשות העתיקות יכולה לאפשר את המשך הבניה באישור בכתב "ובהתאם לתנאיו"- ניסתה לומר הרשות כי בהתאם לתנאיו כולל רמז לקבלת כסף. אומר השופט זמיר לא ולא. מקור סמכות לגבות אגרה צריך שיהיה כתוב במפורש ולא במרומז. עוד אומר וזה יותר משמעותי- הרי לשמור עתיקות זה אינטרס ציבורי ולא של המשפחה ולכן כאשר השאלה לא ברורה אם יש הסמכה בית המשפט דן אם מוצדק לגבות אגרה ובזה הוא מחליט אם יש הסמכה. אומנם יתכן מצב בעייתי שהרשות תאמר טוב נעשה על חשבוננו אבל יקצוב זמן לא סביר כדי לסחוט את הכסף. אלא שזה לא ממש אפשרי כי צריך להיות סביר. נדמה כי החוק שונה לרעת האזרח ונקצב סכום שהרשות יכולה לגבות-יש לבדוק האם החוק אכן שונה.

המשמעות של דנקנר- א. הסכמה לגבות תשלום צריכה להיות מפורשת. ב. לפעמים השאלה אם מוצדק מבחינת שיקולי צדק משפיע על החלטת בית המשפט אם אכן יש הסמכה.

סכמנו אגרות לא גובים אלא בהסמכה מפורשת.

נושא הבא:

פיקוח על קביעת תקציב המדינה

nסעיף 3 לחוק יסודות התקציב:

nהממשלה רשאית להוציא בשנת כספים פלונית את הסכום הנקוב כהוצאה בחוק התקציב השנתי לאותה שנה. כגון עד סוף 2009 הממשלה צריכה לדאוג שיהיה חוק תקציב ל2010 היינו ספר שמחולק לפי משרדי הממשלה וכל משרד מחולק לפי אגפים שבכל אחד כתוב מה ההוצאות וצריך להצביע בחוק. העיקרון אומר חוק יסודות התקציב שהממשלה לא יכולה להוציא כסף אלא אם כן יש לה הסמכה בחוק. הממשלה מנועה להוציא כספים אא"כ קבלה הסכמה. משרד האוצר הוא מתכננן את התקציב. לפעמים משרד האוצר נתקל בחוק שמצריך הוצאת כספים. כגון ארוחת צהרים בבית ספר, זה חוקק ומשרד החינוך צריך לשלם. מה יכולים לעשות אם משרד האוצר לא רוצה לשלם כי זה בלתי אפשר? הנורמלי לפנות לכנסת ולבקש ביטול החוק. כל חוק שהממשלה לא מעוניינת במדינה מתוקנת היתה צריכה להיות חקיקה מבטלת על ידי שלש קריאות וכו'. בפועל קורה דבר אחר, בסמוך לחוק התקציב עובר חוק ההסדרים, זה חוק שאומרים מה הסעיפים שיבוטלו או שידחו לשנים אחרות. כלומר יש חוק שהוא מבטל חוקים אחרים. מטרתו של חוק ההסדרים להתאים את המצב החוקי לתקציב שרוצים להעביר. הבעיה עם חוק זה הוא שחברי הכנסת מצביעים על חוק שלא יודעים, כך יוצא שבמהלך השנה מעבירים חוקים ופתאום בלילה אחד בסוף השנה מצביעים ומבטלים. בקיצור הליכי חקיקת חוק ההסדרים יש טעם לפגם שמי ששולט בחקיקה זה משרד האוצר. מאידך אי אפשר לחוקק כל חוק בנפרד ולבטל אותו שלש פעמים.  נבין יותר… מה היה קורה אם לא היה חוק ההסדרים או ששכחו לבטל חוק מסויים, המצב הוא כזה כשנכנס החוק לפי עיקרון החוקיות החוק נכנס מאידך יש חוק שאי אפשר בגלל שאין תקציב. מה קורה שאין התאמה לחוק לחוק התקציב, התשובה שאם יש חוק ספציפי גובר על חוק כללי. אז כיצד נסתדר בחוק התקציב? 1. יש תקציב רזרבה. 2. להעביר מתקציב שישנו לתקציב זה, כלומר הממשלה אומרת יש סעיף תקציב לבנות בית ספר הממשלה אומרת לא נבנה [כי משמעות החוק שהוא רשאי והוא לא חייב] ונעביר באישור וועדת כספים לצורך מה שאין לו תקציב.

וזה החוק.

nחוק יסוד: משק המדינה:

n(א)(1) תקציב המדינה יקבע בחוק.

n(2) התקציב יהיה לשנה אחת ויביא את הוצאות הממשלה הצפויות והמתוכננות.

n(ב)(1) הממשלה תניח על שולחן הכנסת את הצעת חוק התקציב… לא יאוחר מששים ימים לפני תחילת שנת הכספים.

n…

מה קורה שאין תקציב?

אי קבלת חוק תקציב

nסעיף 36 א(א) לחוק יסוד: הכנסת:

nלא נתקבל חוק התקציב בתוך שלושה חודשים מיום תחילתה של שנת הכספים, יראו… כאילו החליטה הכנסת על התפזרותה לפני גמר תקופת כהונתה, וייערכו בחירות מוקדמות.

החוק בוחר סנקציה משונה, במקום שהממשלה תתפטר הכנסת תתפטר? מדוע? מדוע הכנסת? כנראה שהחוק מתוך עמי אנכי יושבת כלומר אע"פ שהממשלה היתה צריכה להתפטר כי אימון בה, אבל המחוקק יודע שחברי הכנסת במצבים כאלה ירצו לסחוט כסף תמורת תמיכה בתקציב, זה חלק מהמו"מ הפוליטי ולכן אומר המחוקק עד גבול מסויים אם אתם חברי הכנסת תפריזו כולכם תלכו הביתה, כלומר שוט כנגד חברי הכנסת כנגד יצר הסחיטה, וזה עובד. מעולם לא התפזרה הכנסת בגלל אי העברת תקציב.

nמה קורה בשלשה חודשים האלה שאין חוק תקציב וצריך כסף יש חוק סעיף 3ב לחוק יסוד: משק המדינה:

n(א) לא נתקבל חוק התקציב לפני תחילתה של שנת הכספים, רשאית הממשלה להוציא כל חודש סכום השווה לחלק השנים-עשר מהתקציב השנתי הקודם, בתוספת הצמדה למדד המחירים לצרכן…

n(ב) כספים לפי סעיף קטן (א) ייועדו קודם כל לקיום התחייבויות המדינה מכוח חוק, חוזים ואמנות; ביתרה תשתמש הממשלה רק להפעלת שירותים חיוניים ופעולות שנכללו בחוק התקציב הקודם.

n(ג) אין לשנות סעיף זה אלא ברוב חברי הכנסת.

תקציב המדינה ל-2009-2010 חוק יסוד זמני הוראת שעה. כדי לבדוק את חוק היסוד הזה.

nתקציב המדינה לשנים 2009 ו-2010 נקבע בחוק-יסוד: תקציב המדינה לשנים 2009 ו-2010 (הוראות מיוחדות) (הוראת שעה), כתקציב דו-שנתי: כאן הרווחנו שנתיים לצורך הסחיטה כביכול. מדוע זה נקרא סחיטה? כי לפעמים מתערער האיזון בין הסקטור לצרכי המדינה לכן זה נקרא סחיטה. הבעיה היא שחברי הכנסת לא רואים את צרכי הכלל ככלל. למעשה חוק זה שהוא הוראת השעה הוא פוגע בריבונות של הכנסת אבל הוא "זכה בזה ביושר".

nעל אף האמור בחוק יסוד משק המדינה, תקציב המדינה לשנת 2009-2010 יהיה תקציב דו שנתי שיביא את הוצאות הממשלה הצפויות והמתוכננות לכל אחת מהשנים האמורות

תמיכות ממשלתיות-ממשלה יכולה להוציא כספים על פעולות שלה כמו הצעות תקציב. והיא יכולה בעוד דרך על ידי תמיכה בעמותות פרטיות. ככל שההפרטה עובדת היא מעבירה תמיכות לגופים כאלה דבר שמקדם את השחיתות במידת מה.

nתמיכה במוסדות ציבור-לדוגמא משרד החינוך רוצה לחלק כספים לתיאטרון , מדובר לא על מוסד של המדינה אלא …

n"מוסד ציבור": "גוף שאינו מוסד ממוסדות המדינה, הפועל למטרה של חינוך, תרבות, דת, מדע, אמנות, רווחה, בריאות, ספורט או מטרה דומה" (ס' 3א(א) לחוק יסודות התקציב).מוסד ציבור זה עמותה פרטית שדואגת לצרכי ציבור והממשלה תומכת בה בכספים. למשל תיאטרון הבימה או ישיבה. המדינה משתתפת.

nתמיכות ישירות לעומת תמיכות עקיפות. תמיכות בשיטת הכספים הייחודיים עקיפה –לא משלמים מיסים הקלות וכד'. כמו כן עמותות אלו יכולות לקבל הכרה סעיף 46 למס הכנסה. אלו תמיכות עקיפות. כלומר סיוע במנגנונים של סיוע ללא נתינת כסף ישיר.

תמיכת ישירות- עד 1988 לא היה פיקוח, בחוק התקציב היה כתוב תמיכות בישיבות וכד' מאה מליון שקל ואז היתה החלטה של השר במי וכמה לתמוך. לא היה בחוק שמנע העדפת מקורבים. ב88 בית משפט בבג"ץ יאיר צבן נגד שר האוצר 59/88 שם קובע השופט ברק : א. כספי תמיכות זה כספי מדינה כספי ציבור באשר על כן יש לחלקם בעקרונות שוויון. הוא הוסיף עוד תנאי כיצד נדאג לשוויון? לפני ששר מחלק את כספי התמיכות הוא יצטרך לקבוע קריטריונים שוויוניים וברורים שלפיהם יחולקו כספי התמיכות. כגון מספר ההצגות מספר המשתתפים וכדו'. כלומר תקבע קריטריונים לפני אתה מחלק את הכסף. שיטת הניקוד וזה יכול למנוע מהשר לחלק סתם כספים, אמנם תמיד אפשר לקבוע קריטריונים שינווטו אבל זה יותר קשה. אבל השרים היו חכמים יותר ומה הם עושים? נבין, ברק אמר כספי תמיכות יש לחלק לפי קרטריונים.  אבל אם יש חוק תקציב שאומר במפורש שיש לתת לעמותה פלונית, כך שהחוק יצר חוק לא שוויוני. הרי כדי לבטל חוק אא"כ פוגע בכבוד אדם, עיקרון השוויון החוקתי כלומר שוויון זה נגזרת של כבוד האדם ולכן רק סוגים מסויימים של פגיעה בשוויון הרי הם פוגעים בכבוד האדם ולכן אפשר לבטל אבל חוק שנותן למקורב אין מזור כדי לבטלו. ברגע שחוק התקציב מונה בחוק התקציב אין מה לעשות נגד זה. תיקון הבעיה העלתה את הבעיה לרמה גבוהה יותר. מה שקרה שהכנסת כתוצאה מלחץ ציבורי נולד חוק שיבטל אפשרות זו.

סעיף 3א לחוק יסודות התקציב-החוק שביטל את המצב שיש יחודי בחוק התקציב.

n(ב) חוק תקציב שנתי יקבע את הוצאות הממשלה לצורך תמיכה במוסדות ציבור. זה היה ברור מאליו זה נובע מחוק התקציב ממילא.

      n(ג) הוצאות הממשלה לצורך תמיכה במוסדות ציבור ייקבעו בכל סעיף תקציב בסכום כולל לכל סוג של מוסדות ציבור.-כלומר לא יכתבו מוסדות בשמם.

            n(ד) הסכום שנקבע בסעיף תקציב לסוג של מוסדות ציבור יחולק בין מוסדות הנמנים עם אותו סוג לפי מבחנים שוויוניים.-כלומר מה שברק אמר על תמיכות הפך להיות בחוק.

(ה) כדי למנוע תפירת קריטריונים "הממונה על סעיף התקציב[שר האוצר] יקבע, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, מבחנים שוויוניים לחלוקת הסכום שנקבע באותו סעיף תקציב לצורך תמיכה במוסדות ציבור. כלומר יש כאן חידוש חשוב כי הוא מגביר את הפיקוח של היועץ. כלומר צריך לקבוע קריטריון אבל הוא לא יכול לקבוע קרטריונים שמתחשק לו. בפועל נוצר מצב שלא די בהתייעצות של היועץ המשפטי, כי אם תצפצף על היעוץ היועץ המשפטי לא יגן על השר בבג"ץ.הנציג של היועץ המשפטי שיושב אמנון דה הרטוך עשה "צרות" למפלגות החרדיות והם הצליחו לגרום לו לזוז מתפקידו. דהרטוך היה ממונה על סעיף 3 א רבתי סעיף ה.

n(ו) שר האוצר יקבע, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, נוהל שלפיו יוגשו ויידונו בקשות של מוסדות ציבור לקבלת תמיכה מתקציב המדינה.

החוק נתן ליועץ המשפטי כח גדול, יש בכך פגיעה בסמכות השר? נראה שבתפיסה הציבורית אי אפשר לסמוך על אישי הציבור. כנשאל דר יעקב בן שמש על הדגמתו אולמרט, לאיזה פרשה? השיב באיזה פרשה שתרצה.

ב"סד שיעור שמיני ל"ג בעומר י"ח אייר תש"ע.

הליך מנהלי:

דבר ראשון לבסס תשתית עובדתית.

תשתית עובדתית להליך מנהלי

nבג"צ 852/86 שולמית אלוני נ. שר המשפטים

וילאם נקש, היה מצרפת קרימנאל ורצח אזרח מוסלמי צרפתי. הוא ברח לישראל עם דרכון מזוייף. המצב היה שהוא מבוקש בעוון רצח ואף אחד לא ידע שהוא בארץ. אלא שאחרי שנים הוא נעצר בגלל ניסיון שוד, צרפת שנודע לה שנקש בארץ בוקש הסכם הסגרה. בארץ לא מסגירים למדינה שיש אפשרות להמתתו.לכן מסגירים רק שיש התחייבות  לא להורגו.

שר המשפטים שריר היה צריך להחליט. באותו זמן נקש הלך לקרית ארבע וזה הצליח כך שמפלגות דתיות שכנעו לא להסגיר. שר המשפטים נענה ולא הסגיר. שולמית אלוני הגישה בג"ץ נגד שר המשפטים. מה הנימוק של ההחלטה המנהלית? אמר שריר אם יוסגר מכיוון שהוא יהודי שרצח מוסלמי ירצחו אותו וזה סכנת מוות. הבג"ץ מצא דרך מוצא ושאל על איזה נתונים עובדתיים אתה מעריך שיש סכנה לחייו? עונה שר המשפטים יש לי השערות,  אומר בית המשפט השערות -לא. ולכן הליך מנהלי תקין צריך להיות מבוסס על ראיות. שולחים מישהו לצרפת ובודקים מה הנתונים שם. בית המשפט דורש מהרשות המנהלית לבסס תשתית עובדתית. בית המשפט לא אומר מה להחליט, הוא לא מותח ביקורת על עצם ההחלטה אלא אומר צריך שיהיה לך נתונים. אחרי כן נבדקו ולא היתה תשתית עובדתית. אם כן ההליך הוא זה שגורם להחלטת שר המשפטים. פרשת הולילנד- הביאו פרוטוקול של אותה ישיבה של מועצת מקרקעי ישראל הפשרת קרקעות לברכות לאידוי מלח למשפחת דנקנר, הנתונים שהציג שהיה אז אהוד אולמרט הם מופרכים הוא אומר שיש דרישה לבניה גבוהה, הנתונים היו פגומים, לא היה צריך להגיע לשוחד אחרי שנים הוא היה צריך לקחת את הנתונים אז והיה צריך לומר הנתונים הם כך וכך. תשתית עובדתית מספקת. לבטל החלטה גרועה די בהוכחה כי התשתית העובדתית אינה מספקת.

nבג"צ 987/94 יורונט קווי זהב נ. שרת התקשורת: ארבעה תנאים לביסוסה של תשתית ראייתית מספקת: איסוף הנתונים

nדחיית עובדות ונתונים אשר אינם שייכים לענין

nבחינת אמינות הנתונים (מבחן האדם הסביר; הרשות המינהלית אינה כפופה לדיני הראיות: בג"צ 442/71 לנסקי נ. שר הפנים; מעצרים מינהליים)

nההחלטה צריכה להתבסס על תשתית ראייתית מספקת בהתחשב בעניין בו מדובר (ככל שההחלטה פוגעת יותר באזרח, צריך שהראיות תהיינה משכנעות יותר. בג"צ 680/88 שניצר נ. הצנזור הצבאי הראשי ; ע"ב 2/84 ניימן נ. יו"ר ועדת הבחירות).

דבר שני שצריך ניהול תקין: והוא זכות הטיעון:

זכות טיעון

•רשות מנהלית העומדת לקבל החלטה שעשויה לפגוע בזכות של אדם, חייבת לתת לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו (בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים).

העברת אדמות לרשות תל אביב מגבעתיים ללא הודעה. לא שאלו אותם. ברמן נחלת יצחק אומר לא שאלוני. בית המשפט אומר אם ההחלטה עשויה לפגוע בזכויות אזרחים יש לאפשר להם לטעון טענותיהם, זה לא חוק אבל זה צדק טבעי.

זכות טיעון היא גם תורמת לתשתית העובדתית, זה אינטרס של הרשות כי האזרח יכול לספק לה מידע שהיא איננה יודעת.

•זכות הטיעון היא זכות פרוצדורלית (זכות ביחס להליך המינהלי), מכללי הצדק הטבעי, וקיומה לא מותנה בהוראת החוק

הטעמים לזכות: הגנה על זכויות האזרח; חיזוק התשתית העובדתית שבידי הרשות; הגברת אמון הציבור במערכת המינהלית.

חריגים לזכות הטיעון

•כאשר האזרח לא מנצל את זכותו בתוך זמן סביר, הרשות יכולה להחליט מבלי ששמעה את טענותיו.

סייגים: אין חובה לתת זכות טיעון בהליכי חקיקה[חקיקה מדובר שיש חברי כנסת שטוענים] (חוקים ותקנות)[מדוע תקנות אין חיוב לשימוע? יעילות. הרי תקנה משפיעה כלל ארצית ומספר האנשים הוא גדול מאוד, לכן יעילות אי אפשר לשמוע את כולם] – אך יש לנושא זה משמעות פרשנית (רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי נ. מוריאנו)

•בנסיבות מסוימות, די לשמוע נציגים (בג"צ 3379/03 אביבה מוסטקי נ. פרקליטות המדינה). מדובר על פס"ד שעוסק בהפרטה לא נכונה. פתחו שוק השכלה הגבוהה לתחרות פרטית חלק באו שלוחות מחו"ל כמו לטביה. קרית אונו במקור היתה שלוחה של אוני' מנצ'סטר. נחזור דוגמא שלוחה של לטביה, היו שם עובדי מדינה רבים, מורים שוטרים שב"ס היתה חקירת משטרה שגילתה שהתארים היו במרמה. המשטרה מצאה ראיות אבל היא לא בדקה 2000 איש אלא מספר לדוגמא.החליטו לבטל לכולם את התארים. על זה הוגשה עתירה לבג"ץ. הטענה המרכזית היתה לא ניתנה לנו זכות טיעון. מנגד אמרו שמענו נציגים. מבחינתנו יצאנו ידי חובת שימוע. ובית המשפט קובע את ההלכה אם יש מספר גבוה של נפגעים מותר לשמוע נציגים אבל מתי רק כאשר יש לנפגעים טענות דומות. רק במקרים שאין ערך אינבידואלי לכל אדם ואדם.אבל במקרה דנן המקרה מצריך טיעון אינדיבידואלי היא משום שכל אחד יאמר אם הוא למד. יש אנשים שקנו ויש כאלה שיוכלו להוכיח שהם למדו. פס"ד אומר שמותר לשמוע נציגים אבל נותן סייג, רק כאשר הטענות דומות אבל טענות יחודיות מצריך לשמוע כל אחד, אי אפשר לשלול זכויות ממי שיש לו זכות טיעון מיוחדת.וזה מה שעשו הושיבו אנשים בדקו  את כולם. ולכן במקרים שיש טיעונים אישיים יש לשמוע את כולם.

•סייג אחרון: [מדובר על החלטה של ראש הממשלה ושר הביטחון שבפעם הבאה שיש פיגוע יש רשימה של חמאסניקים שיגורשו. באותו לילה עברו מבית לבית העמיסו את האנשים והוציאו אותם ללבנון, החלק הדרומי של לבנון היה רצועת הביטחון. התקלה היתה אהרן ברק, תוך כדי הלילה הלכו המשפחות כתבו עתירה והלכו לשופט תורן[הולכים אליו הביתה]השופט התורן היה ברק, הוא שמע מה קורה. והוא טוען זכות שימוע, לתת לו זכות שימוע, אולי יש טעות, מה שהיה לגבי חלק. ברק נתן צו ביניים, כלומר אסור לגרשם עד שיתברר העתירה, ברק קבע את התיק לדיון עד הבוקר. צו ביניים ניתן כאשר השופט חושב שיש סיכוי נכון, הרי רק שבית המשפט משתכנע שיש סיבה בית המשפט נותן צו ביניים. בבוקר התעורר שמגר שהיה נשיא בית המשפט העליון שהיה פרקליט צבאי ראשי, שמגר הביטחוני סט לעומת ברק שמעדיף את האיזון של טובת האזרח. קבעו הרכב של חמישה איש שדחו את העתירה פה אחד. אז מדוע הוא נתן צו ביניים? עוד מעניין, פס"ד הרי מורכב משופט שכותב ועליו כותבים שופטים או שמסכימים או שלא, פס"ד הוא החריג. מי כתב אותו? אי אפשר לדעת. כלומר אף שופט לא חתום עליו. לשמגר היה חשוב להגיע לפה אחד וזאת הפשרה להגיע לעיקרון משפטי חדש והוא העיקרון הבא]אין חובה לקיים את זכות הטיעון כאשר קיים אינטרס ציבורי חשוב העשוי להיפגע. במקרים אלה, יש לשקול קיומו של שימוע לאחר מעשה (בג"צ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח נ. שר הביטחון). כלומר האינטרס הציבורי גובר. כל העניין היה האפקט הבטחוני יכול להתפספס. זה החידוש זכות השימוע יש לאזן עם אינטרסים ציבוריים. עוד קובע בית משפט באותם מקרים יש להשתדל לעשות שימוע לאחר מעשה אם אפשר. וזה מה שעשו. הקימו שם בית דין ששמעו והחזירו כחמישה אנשים שבטעות הוכנסו לאוטובוס. מה היה קורה אם היו מגרשים למדינה זרה?לא היה שימוע.

מילה פוליטית-בית המשפט לא יכול מבחינה פוליטית לקבל את העתירה.בתכלית המגורשים הקימו את מחנות הפליטים ועשו השתלמויות של חבלה, וכל המנהיגים פיגועים אח"כ היו בוגרי אותו מחזור. הם גרמו נזק גדול יותר כמה וכמה.

מתכונת השימוע-כיצד מתנהל השימוע

•א. חובת הודעה זמן סביר מראש

•ב. ההודעה צריכה לכלול את המידע הרלוונטי

•ג. יש לאפשר זכות עיון במסמכים הרלוונטיים (זכות העיון הפרטית)

•ד. יש לאפשר זכות טיעון "משנית"

•ה. יש לאזרח זכות להיות מיוצג

•ו. השימוע לא חייב להיערך בעל-פה.[מה עם החשש שהרשות לא תתייחס לכך ברצינות? אם ההנמקה לא מתייחסת לטענות זו ראיה שלא קראו בכלל את הדברים].

בס"ד שיעור תשיעי

בס"ד שיעור עשירי ג סיוון תש"ע

באיזה תנאים אפשר לשנות החלטה מנהלית?

שינוי וביטול החלטות מנהליות

•שיקולים תומכים: 1.שינוי בנסיבות לאחר שהתקבלה ההחלטה המקורית-למשל פשרת אלעל , כדי למכור חברה ממשלתית היה צריך לעשותה יותר אטרקטיבית, מה עשו? לאלעל ניתנה הבטחה 10 שנים מהיום משרד התחבורה לא יתן רישיון לקו סדיר תל אביב ניו יורק. כדי לעודד ולשבח את קניית אלעל זוהי דוגמא של החלטה מנהלית. האחים בורוביץ קנו את אל על אלא שמספר הטסים עלה ועלה ומחיר הכרטיס עלה ועלה , תופעה שלא חלמו עליה בשנת 2000, משרד התחבורה היפר את הבטחה, נתנו לעוד חברות, אלעל הלכו לבית המשפט בטענה היתה כאן הסתמכות והמחיר ששלמנו הוא קניית החברה במחיר גבוה. בית המשפט דחה את העתירה וזאת מהסיבה שהנסיבות השתנות. תיתכן עוד סיבה והיא  2. ."טעות שהתגלתה בקבלת ההחלטה המקורית".- שנסי רצח וקיבל חנינה כתוצאה שחלה בבית הכלא והמציא מסמכים רפואיים שאוטוטו הוא מת, אחרי השחרור הוא חזר לחיים. מי שגילה זאת היא הבת של הנרצח שלקחה חוקר פרטי שגילה שהמסמכים היו מזוייפים ונשיא ה מדינה החליט לבטל את ההחלטה המנהלית. אלו שתי הסיבות. שינוי נסיבות וטעות. דוגמא אחרת: [רוב תיקים פליליים מגיעים לעסקת טיעון. כלומר תיקון של אישום חמור לאישום קל]המדינה בטלה אישומים של אונס למעשה מגונה בכפיה , הנאשם בתמורה מודה, העסקה זה על העונש. עסקת טיעון סגורה-מסכימים על העונש. יש עסקת טיעון מסגרת: שהמדינה תבקש…זה היה במקרה מסויים הסייג שבית המשפט יסכים. כי בית המשפט אינו צד בעסקה.במקרה זה בית המשפט לא רק שלא אישר אלא שנתן לו חמש שנים. הנאשם הגיש ערעור לביהמ"ש לעליון. מה המדינה אמורה לעשות? הרי המדינה הבטיחה לו עסקת טיעון כלומר המדינה צריכה לתמוך בערעור של הנאשם. המדינה לא עשתה כן וביקשה לדחות את הערעור והיא אמרה טעינו בשיקול הדעת, וכאן החידוש לא מדובר על טעות בעובדה אלא על טעות בשיקול הדעת. על זה הוא הגיש בג"ץ שהמדינה שינתה את דעתה. כלומר האם למדינה מותר לשנות את דעתה.הרי הוא שילם בהסתמכות. פרץ נגד מדינת ישראל סוף שנות ה-90. יש כאן שאלה נוספת כנ"ל האם מותר למדינה לשנות את דעתה לאחר שהיה לו הסתמכות. לא מדובר על טעות עובדתית כמו שהיה בשנסי, גם כאן בית המשפט מקבל את עמדת המדינה ואומר מותר למדינה לשנות את דעתה גם בטעות של שיקול דעת ובפרט שמדובר על טעות חמורה.

•מנגד: הגנה על אינטרס ההסתמכות של האזרח ; הגנה על האינטרס הציבורי שבוודאות וביציבות מעשי המנהל

•הדינים החלים משקפים איזון בין השיקולים

האם למדינה יש סמכות? מהו מקור הסמכות?

•ס' 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א 1981:

•"הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראות מנהל – משמעה גם הסמכות לתקנן, לשנותן, להתלותן, או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה"- לפי זה יש כאן סמכות ויש כאן רק דרישה שקבלת התיקון יהיה בדרך שההחלטה התקבלה.

לכן צריך לסווג איזה סוג טעות מדובר?

א .שינוי או ביטול עקב שינוי בנסיבות- המשמעות לבטל חוזים- או שינוי מדיניות: שיקול דעת רחב לרשות המינהלית; בדיני חוזים: הכרה ב"הלכת ההשתחררות" (ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון)- מדובר על הצטברות של מסכות אב"ך וצהל מכר בגרושים לחברת רגב.משרד בטחון עשה הסכם למכור לחברה זרה מה שקרה שפרצה מלחמה משרד החינוך אמר יש שיקול בטחוני והודיע לרגב שהוא אינו מתכוון לקיים את החוזה. למדנו שיש סיכול- אבל בית המשפט דחה את סיכול- כי בישראל מלחמה זה צפוי-לכן בדיני חוזים יש לקיים את החוזה והסעד הראשון של אכיפה וגם הסעד השני של פיצויי קיום להעמיד את הנפגע כאילו החוזה קויים. מה שקרה שמחירי המסכות קפצו במאות אחוזים כלומר לו קויים החוזה היה צריך לשלם להם מילוני דולרים…אבל חברת רגב לא קבלו לא אכיפה ולא פיצויי קיום,מה הם כן קבלו? בחוזה היה כתוב אם לא יעמדו ישלמו להם 50 אלף דולר וזה מה שיצא מהעסקה הזאת.מה ההלכה כאן? הלכת השתחררות, כלומר בית המשפט בא מכח המשפט הציבורי הוא אומר דיני חוזים הם סט אחד אבל על רשות ציבורית היא לא רק צד בחוזה היא גם אחראית על טובת הציבור, ולכן מותר למדינה להשתחרר מחוזה. מותר למדינה להשתחרר מחוזה אם יש אינטרס ציבורי שמצדיק זאת.

עולה השאלה למה לא פיצויי קיום? כי אנחנו לא רוצים להרתיע את המדינה מהצורך להשתחרר אנחנו רוצים לעודד את המדינה להמשיך את טובת הציבור. ולכן בית המשפט מעודד את המדינה.

אבל יש סייג והוא אינטרס ציבורי חשוב-מה לא יכול להחשב כאינטרס ציבורי חשוב? הרצון לחסוך רק בכסף איננו יכול להיות אינטרס ציבורי חשוב-פס"ד קופת חולים נ' עריית באר שבע- העירייה התחייבה להנחה גדולה מארנונה לבית חולים סורוקה, הגיע היום ועיריית ב.ש. הגיעה לגרעון, וקופת חולים עותרת, ובית המשפט אומר אי אפשר לבטל חוזים בגלל אינטרס ציבורי כלכלי כי אם כך אפשר לבטל כל חוזה. אם המדינה תעשה מכרז עם משה לאספקת כריכים ולמחרת תקבל בשקל זול יותר הצעה מיעקב, אי אפשר לבטל חוזה בגלל אינטרס ציבורי של כסף. זה חשוב-הפרת חוזה מנימוק ציבורי בטחוני חברתי וכד' היא לגיטימית. כשרבין הקפיא את הבניה חברות הבניה שבנו במדינה מודיעה להם על הקפאה-השיקול כאן הוא מדיני- האם זה נימוק להשתחרר מחוזה? הרי שיקול מדיני- בית המשפט מאשר ביטול חוזה-ואז בית המשפט מאשר פיצויי השבה.יש לפצות אבל לא לשלם את היכולת להרוויח.- כל זה הלכת השתחררות.

נסכם אפשר עקב שינוי נסיבות  אינטרס ציבורי.

טעויות: שינוי עקב טעות נתחיל בטעות עובדתית.

מקור הטעות-רשלנות של הרשות או הטעיה של האזרח?אם מדובר על טעות שנגרמת משנסי לדוגמא לגיטימי לבטל את ההחלטה מנהלית.

•חומרת הטעות (הנזק שייגרם לרשות) אל מול מידת ההסתמכות (והנזק שייגרם לאזרח)

•דוגמאות: בג"ץ 727/88 עווד נ' שר הדתות;-הוא הסתיר את העובדה שהוא גנב קצת כסף ומונה ליו"ר מועצה דתית, הסיבה שהוא לא גילה.

אדם רצה לבקש רשיון לאקדח, לא בדקו, קיבל רישיון וקנה אקדח והוא גם הסתמך ופתח עיסוק, הגיע הזמן לחדש את הרשיון, ואז אמרו לו יש לך עבר פלילי. דוגמא קלאסית שהטעות נגרמה בגלל המדינה? ברק שואל שלש שאלות ופסק הדין שלו להחזיר לו את האקדח, גם למרות שאם היינו יודעים מראש לא היינו נותנים לו רישיון.

*שלש השאלות: א. מה טעה? ב. אם המדינה טעתה ,כמה נזק יגרם למדינה אם לא נתקן את הטעות?התשובה תהיה האם מדובר בעבירה חמורה? אם מדובר בעבירה קלה הפספוס היה קל. ג. מה ההסמכות שנגרם לאזרח? מה הנזק שיגרם לאזרח אם לא נתקן את הטעות.

טעות משפטית מבטלים. כי אין סמכות.הסדרים שהיו מטעות משפטית יבוטלו.

שאלה אחרונה: מתי נדע מי מטעה?האזרח או הרשות ? דוגמא האזרח מקבל ארנונה 70 מטר והוא יודע ששטחו גדול יותר. אחרי שנתיים העירייה מגלה והיא רוצה לתקן את חיובי הארנונה? האם מותר או אסור? האם מדובר בהטעיה של האזרח או של הרשות? שאלה דומה…אדם עשה טסט פעם רביעית ונכשל, להפתעתו מורה לנהיגה אומר לו הגיע רישיון נהיגה- האם הוא יכול לקחת את רישיון הנהיגה או שהוא מחוייב להודיע לרשות שהוא נכשל. כלומר רשלנות של הרשות…גישה אחת רואה בו מטעה כי הוא יודע? דעת הרוב היא הפוכה…אין חובה כללית אין לו חובת הגינות כלפי הרשות. יש לו חובת גילוי רק אם יש חוק שאומר כן, למשל פקודת מס הכנסה, בעניין ארנונה וכן רישיון החוק לא אומר ובמקרים כאלה האזרח לא חייב וזו טעות של המדינה ויחולו המבחנים שלעיל. זו דעת הרוב חשין וברק, כונטרן נ' רשות הנמלים והרכבות ויש דעת מיעוט של זמיר שאומר שאזרח שיודע שהרשות טועה ולא מודיעה הוא מפר חובת גילוי הוא בחזקת מטעה ואפשר לבטל את החוזה. זמיר אומר הרשות והאזרח אינם אוייבים זה לזה אלא שותפים. עת"מ 255/07 איזוטופ[חברה לתקנים-זו סוג הפרטה שעושה בדיקות] נ' עיריית אשדוד; היה לה משרדים וחיובי ארנונה, היו לה שטחים בלי רישיון, העיריה גילתה והעיריה הכשירה את הבניה ודרשה ארנונה רטרואקטיבית, על זה אמר בית המשפט נכון שאין חובת גילוי אבל כאשר מדובר במעשה בלתי חוקי זו הטעיה שלך, יש כאן אבסורד, כמו שוחד שגם עליו צריך לשלם מס הכנסה. מה ההגיון? מי שבונה לא חוקי יצהיר על ארנונה?ההגיון הוא שכאשר יתגלו עבירות אלו אפשר יהיה לגבות מיסים וכו' רע"א 3502/06 עיריית חיפה נ' דור אנרגיה

טעות בשיקול דעת- כמו עסקת טיעון- זו לא טענה לבטל החלטה, העיקרון הוא שאם נאפשר לרשות לשנות ולבטל החלטות בגלל שיקול דעת אז זה לא יגרם, ולכן בית המשפט אומר רק שהטעות היא טעות חמורה רק אז אפשרי לבטל למרות המחיר של אי אימון האזרח.

•שינוי או ביטול עקב טעות: שיקולים רלוונטיים:

סוג הטעות (משפטית, עובדתית, בשיקול דעת)

בס"ד שיעור אחרון:

תוצאות הפגם המנהלי: סעדים לפגמים מנהליים.

נפל פגם ואני רוצה לעתור מה עושים?

• פעם היינו הולכים לבגץ היום יש עוד מקום בית מהפשט מנהלי ברמה של מחוזי.
• סעדים: בטלות- צו המורה על חוסר חוקיות או להורות על עשיה. למשל הפסדתי במכרז ויש לי טענה של ניגוד עניינים ולבקש בטלות המכרז. מה זה צו עשה? לא נותנים לי להקים עסק ובו אבקש לתת סעד להורות לתת לי אם כן סוג ראשון הוא צווים של עשה ולא תעשה.
• פיצויים מינהליים- דוגמא מכרז לשירות ניקיון למשרד הפנים, מדובר על מכרז של רשות ציבורית. אני מגלה שמי שקיבל את המכרז הוא אח של יו"ר הוועדה. מכרזים הרי שייך למנהלי. בינתיים עד שתוכרע העתירה בית הספר צריך לאכול למשל, ולכן בית המשפט לא יורה לבטל את המכרז, לכן מה שאוכל לבקש הוא הרווח שהייתי יכול לקבל. ולכן פיצויים אני יכול לקבל במקרים:א. שמאוחר לקבל צו בטלות. ב. מקרים שאפשר לבטל אבל הביטול לא יעזור כגון אני בעל מסעדה לא נתנו לי זכות שימוע ולכן מבטלים את צו הסגירה, אני יכול לקבל גם בטלות וגם פיצויים.
• סעדים זמניים[צווי ביניים]עד שהעתירה תתברר אני יכול לבקש במקביל לבקש צו ביניים להקפיא א המצב הקיים עד ההכרעה.מה השאלות למתן צו ביניים ששואל בית המשפט את עצמו: א. איזון הנוחות- לחשוב מה הנזק שיגרם לעותר אם לא ניתן לו צו ביניים והוא יזכה בעתירה? לעומת מה הנזק שיגרם למדינה והעתירה תדחה. דוגמא לצד העותר, אדם שעומדים לגרש אותו מהארץ, הסתבר שרישיון שלו פג הוא פונה ויש עתירה למנהלי, יש לבקש צו ביניים להקפיא לא לגרש עד שתתקבל הכרעה. במקרה זה ינתן צו ביניים- כי הנזק שלו הוא גדול.לעומת הנזק של המדינה שהוא קטן יחסית. מצב הפוך מכרז להאכלת ילדי בית הספר, אם יקבל צו ביניים הנזק יהיה גדול לילדי בית הספר לא יהיה אוכל לעומת הנזק של מבקש העתירה. לכן מדובר על מאזן הנוחות למי יותר משמעותי. דוגמא בגץ בתי הסהר, כאן צריכים לבקש צו ביניים, כי עד שהעתירה נתקבלה כבר הוקם בית הסהר. מדוע לא נתנו צו ביניים?חשבון מאזן נוחות- אם אוסרים על המדינה להמשיך על הליכי ההפרטה? מה הנזק? דחית חמש שנים באפס מעשה. דרך אגב בחוזה אפשר להכניס שהתכלית וי בבגץ וכו'. מכל מקום גם אם לא יהיה צו ביניים הרי הנזק הוא לא גדול כי מקבלים תמורת התשלום של פיצויי קיום מקבלים את המבנה. אז יש מאזן הנוחות לכאן ולכאן. במקרים שמאזן הנוחות לא ברור בית המשפט שוקל מהו סיכויי העתירה.כלומר בנוסף למאזן הנוחות שוקלים את סיכויי העתירה וככל שהסיכויים טובים כך יהיה סיכוי לצו ביניים ולכן לא ניתן צו ביניים כי מי שיישב מה סיכויי העתירה חשב שסיכויי העתירה קטנים מאוד, הפלא שהעתירה התקבלה פה אחד בהרכב מורחב, ולכן יתכן שלא נתנו צו ביניים גם בגלל ההסתכלות של סיכויי העתירה. כך שנאמר שאם היו יודעים שזה מה שיגידו בהמשך יתכן שהיו נותנים צו ביניים. צו ביניים בהרכב שלשה אחרי כן הרחיבו את ההרכב, בסןף היה מצב שההתחלה היתה שונה מהסוף. בקיצור בית המשפט עושה מאזן נוחות הפסד הפרט מול הפסד המדינה אם קשה להכריע בודקים מה סיכויי העתירה. רוב העתירות ניתן צו ביניים ובסוף העתירה נדחית. נסכם: צו ביניים בעיקר ניתן לפי מאזן הנוחות, וכסעיף עזר לפי סיכויי העתירה.

נושא נוסף:

בית משפט לעניינים מנהליים: העיקרון מוניציפאלי במנהלי מדיני פוליטי בבגץ, בנוסף יש נושאים שעברו למנהלי וזה עתירות לפי חוק חופש המידע, חינוך, עתירות המכרזין והחלטות מנהל האוכלוסין והעובדים הזרים.

לפעמים יש החלטות מעורבות, ועדה מקומית שצריכה אישור של שר הפנים למי ניגש? תלוי למי הטענות? אם עיקר הטענות נגד הועדה המקומית נלך למנהלי, אם עיקר הטענה שמדובר על שר הפנים שנהג שלא כהוגן זה לבג"ץ.

אם יש טענות גם לשר וגם לועדות נפנה לבגץ כי בכלל מאתיים, זה המבחן להיכן שהטענות מופנות לשם נלך ואם גם וגם הולכים לגבוה.

המסקנה: שהבגץ יכול להחליט לא לקבל אותנו אבל בג"ץ יכול להחליט שהוא כן דן.

•פועל מכוח חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000

1. חוק זה מטרתו להסמיך באופן הדרגתי את בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים לדון בעניינים מינהליים הנדונים בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ…

3. בית משפט מחוזי ישב כבית משפט לעניינים מינהליים

•נושאים עיקריים שהועברו: עניינים מוניציפליים (ענייני ארנונות, מועצות דתיות, רישוי עסקים, וכיו"ב)

•עתירות לפי חוק חופש המידע

•עתירות בענייני חינוך, למעט החלטת ממשלה או שר

•כל עתירות המכרזים

•החלטות מינהל האוכלוסין והעובדים הזרים

•חלוקת סמכויות בנושאים שמערבים רשות מקומית ורשות מרכזית: תלוי כנגד מי מופנות עיקר הטענות בעתירה (בג"ץ 97 /4381 מייזליק נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה)

•העברת דיון לבג"ץ:

•ס' 6: מצא בית משפט לענייינים מינהליים, לבקשת בעל דין, היועץ המשפטי לממשלה, או מיוזמתו, כי עתירה מינהלית שבפניו מעלה עניין בעל חשיבות רגישות או דחיפות מיוחדת, רשאי הוא להורות על העברת הדיון בעתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. דוגמא עתירה לכתוב שלט בתל אביב שיהיה כתוב גם בערבית זה עניין מדיני.ולכן בג"ץ

בית משפט לעניינים מינהליים

•הרכב

•עילות, סמכויות וסעדים

•סדרי הדין

•סמכות לשמוע ראיות

•זכות ערעור-אע"פ שיש מערערים הרווחנו את אלה שלא יערערו.

סעד הבטלות

בעבר היה קל ופשוט אבל לא היה גמיש עם השנים הוא מרחיב והיום אין דוקטורינה של בטלוןת אלא בטלות יחסית, בית המשפט יכול להורות על בטלות או לא והוא יכול להורות על בטלות חלקית.למשל לבטל עוד שנתיים או להחליט שיכנס לפני שלשה חודשים והוא יכול לומר לעותר א ב ג מעשה זה בטל ולאחרים אינו בטל. אני מבקש לבטלות מלאה. דוגמאות ראה למטה בסוף פסקה זו נתנאל.

•בטלות מוחלטת לעומת בטלות יחסית

•בטלות יחסית מבחינת התחולה בזמן (פרשת רובינשטיין)

•בטלות יחסית מבחינת התחולה הפרסונלית (בג"צ 10455/02 אמיר נ. לשכת עו"הד)

•השיקולים אותם יש לשקול:

•חומרת הפגם

•הנזק שייגרם לרשות כתוצאה מבטלות מוחלטת

•מידת ההסתמכות של צדדים שלישיים

•דוגמה: בג"ץ 7067/07 נתנאל נ' שר המשפטים –בימי פרידמן שהיה שר משפטים שרצה להקים בית משפט מחוזי באזור המרכז, יש לו סמכות בחוק בתי המשפט שר המשפטים מוסמך להקים בתי משפט מחוזיים, הבעיה היתה שבית המשפט מחוזי פתח תקווה לא היו מספיק שופטים שמומחים הוא תיקן הוא הוסיף מגבלה בצווים שהוא פרסם שבמשך שישה חודשים לא ידון בית המשפט בתיקים פליליים ולא מנהליים שהרעיון היה שבמהלך השישה חודשים יתווספו שופטים, היה עורך דין נתנאל שטען משפטית, הרי אמרנו שתקנה לא יכולה לסתור חוק, זה ברור אולם תקנה זו סותרת חוק שהרי יש חוק בתי המשפט שמסמיך בתי משפט מחוזיים לדון בפלילי ולקיים מסגרת ערעור ויש לו סמכויות לדון מנהלי, ויש תקנה שבית המשפט המחוזי לא ידון זו תקנה שסותרת חוק גם אם זה באופן זמני.תקנות אלו סותרות חוק. לכן יש בטלות של התקנה. אלא שבית המשפט אומר הבטלות תיכנס לתוקף עוד ששה חודשים. מדוע? בית המשפט מבין שיש קידום של אינטרס ציבורי, הציבור מרוויח לפחות בתיקים אזרחיים יש לו , לכן בית המשפט בודק שיקולים האם יש מישהו שניזוק איננו רוצים לתת סעד לכן יש התחכמות. מה שחשוב יש כאן שיקולים של תוצאה וככל שהתוצאה פחות מזיקה הבטלות תהיה פחות מזיקה. או רובינשטיין בגץ מבטל את התקנות אבל אומר צריך לתת זמן לכנסת. זה לוקח זמן ולכן משהים את הבטלות.

לכן למדנו שבטלות בית המשפט לוקח שיקולים של תוצאות ולא רק הפן המשפטי. גם באמיר נגד לשכת עורכי הדין שמובא לעיל. עתירתו היתה על אחת מהשאלות האם היא נופלת באחד הנושאים שחייבים לפרסם.השאלה המשפטית היתה אם סדר דין פלילי כולל גם את נושא השאלה שהיתה לו. דיני מעצר וחיפוש ובדעת רוב החליט בית המשפט לטובת אמיר והשאלה לא כלולה בנושא. לשכת עורכי הדין אומרים אתם פותחים תיבת פנדורה כי תמיד עשינו כך, ויכולים להגיש עתירות שנתיים אחרות …ומי יודע מה יהיה. לכן מצא המציא שנותנים רק לעותרים מסויימים שקבלו 59 את הזכות הזאת. כי אם נכריע באופן כללי יהיה נזק גדול. כלומר מדובר על פתרון שיש בו יצירתיות. זה אומר שני דברים על הבטלות: א. יותר קל לקבל טענות של נוהל לא תקין כי לבית המשפט יש יותר גמישות בעניין הסעד. לעומת העבר שהיתה נוקשות וכל מעשה היה גורר. ברובינשטיין אם לא היתה גמישות בגץ לא היה מכריע לבטל את התקנות כך שהיכולת לגמישות ושיקול דעת זה משחרר אותו לתת בטלות. כך שמחד יש קבלה יותר של עתירות מאידך זה לא צפוי מה הסעד כי זה תלוי בגורמים.

שאלה לגבי בחינה ובטלות יש צורך להתייחס לשיקולים הרלוונטיים. חומרת הפגם-לא הרי ניגוד עניינים של בן דוד רחוק של אחד מהעורבים ליו"ר מכרזים שקיבל שוחד ולכן נטיית בית המשפט לקבל בטלות מוחלטת כפגם חמור.הנזק שיגרם וההסתמכות של הצדדים.

סעד הפיצויים-משיק לדיני הנזיקין

דרך המלך לקבל בדיני נזיקין: 1. להוכיח שהמזיק התרשל. 2. להוכיח נזק. 3. קש"ס בין מעשה לנזק. מה קורה שהמדינה גורמת נזק…האם אפשר לתבוע את הוועדה המקומית שבהתנהלותה גרמה לי נזק. דוגמא משרד הבריאות פרשת רימידה- האם אפשר לתבוע את משרד הבריאות שהתרשל בבדיקה? תחילה יש להדגיש שמדינת ישראל משלמת נזיקין.בישראל יש חוק נזיקין אזרחיים סעיף 2 דין המדינה כמו כל גוף המואגד, כמו כל תאגיד.אבל יש סייג. 7 דיני נזיקין. לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור אלא אם עשה בכוונה. התרשלות אינה מחייבת אותו אל המדינה . אלא שיכול להיות שהמדינה תוכל לחזור אליו אחר כך ולקבל ממנו שיפוי זה במסגרת היחסים ביניהם. המטרה ברורה עובדי ציבור לא צריכים לעבוד מתוך פחד.

•עקרון "השוואת המעמד"

•חסינות לעובדי המדינה מפני תביעות בנזיקין

•פיצוי עקב מעשה עשוי

•פיצוי עקב התרשלות בביצוע

•פיצוי במכרזים (שליליים או חיוביים?)

•אחריות מוחלטת על המדינה? (ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל) חריג שיקול הדעת- מה קורה שהמדינה לא גרמה נזק ברשלנות. קיבוץ מלכיה גבול לבנון כדי למנוע חדירת מחבלים מטשטשים הכביש ועובר טרקטור לטשטש.האבק מזיק ליבול. המדינה עושה את מה שהיא צריכה לעשות, קשה לומר שהמדינה מתרשלת ההיפך היא עושה מה שצריך לעשות. ברק לא מכריע אבל הוא מעלה את האפשרות, [בפרשת חפירת הארכיאולוגיות דנקנר…רשות העתיקות שאמר לו נפנה אבל תשלם וזמיר מתעסק בשאלה הטכנית האם זה תשלום חובה וצריך הסכמה והאם סעיף 29 לעתיקות זה הסמכה אבל הוא ממשיך את המהות, הי מדובר על משהו ציבורי למה שנטיל אותה על היחיד]זה מה שברק אומר המדינה עושה למען הציבור הוא לא מכריע אבל זו הגישה שכנראה תתקבל. או חיסון של שפעת האם מישהו שניזוק האם הוא יכול לתבוע אם הוא ניזוק זה לא אותו היגיון של מלכיה כי קשה לומר שזה כמו מלכיה זה הוא יודע.

•פיצוי עקב התרשלות בפיקוח –  הנימוק המרכזי שרוצים לתבוע את המדינה היא מדיניות הכיס העמוק. הרי בפיקוח מניחים שיש מזיק ישיר.השיקול הוא שיקול הכיס העמוק,לכן בית המשפט נזהר ובפרט שהמדינה מפקחת על הכל, חינוך תקשורת וכו' וכו', נניח מישהו יקנה מכשיר פלפ שבדרך יתפוצץ וכי אתבע את המדינה על אי פיקוח. לכן בית המשפט אומר המדינה לא יכולה להפעיל את הפיקוח בגלל חוסר בכח אדם. נניח שאני מודיע למשטרה שיש מישהו שיורה ופוגע בציפורים , אני מודיע למשטרה, המשטרה אינה עושה כלום ונגרם לי נזק, אני יכול לתבוע את את היורה ואת המשטרה מה תאמר המשטרה? יש לנו סדר עדיפויות, המקרה שלך בגלל חוסר כח אדם הפעלנו את שיקול הדעת והחלטנו באופן סביר את הרשלנות לא נקבל פיצוי. יוצא שנקבל פיצוי רק אם יתרשלו לא חשבו על זה או שהופעל שיקול דעת ובית המשפט יראה שהשיקול דעת לא נכון באופן קיצוני.

•בכל מקרה יש להוכיח נזק

המבחן 5 שאלות קטנות אירועים קטנים שלא כשנים קודמות שהיה קייס אחד שהיה צריך לנתח אותו. יש שינוי כל אירוע יעסוק בנושאים מסויימים . עוד דגש תהיה התייחסות משמעותית יותר לחומר השיעורים יותר מאשר לתרגילים. חומר השיעורים כל מה שמופיע במצגות. גם אם לא דנו בשיעור.