משפט מנהלי – אסף גיבזון – הקרייה האקדמית אונו

בס"ד.

שיעור א ר"ח אדר תש"ע .

14.2.10

משפט מנהלי המשכו של המשפט החוקתי.

בסוף הקורס נדע בע"ה כיצד לכתוב עתירה.

הנושאים להיום: עיקרון חוקיות המנהל, ועילות הסף לבג"ץ-עילת העמידה. פס"ד שיוזכרו "בזרנו". "רסלר".

רשות מנהלית- היא הרשות המבצעת לזרועותיה.

רשות מנהלית מהי? היא הרשות המבצעת ,היינו הממשלה וזרועותיה ותאגידיה.

המדינה מעורבת בכל חיינו. מתוך כך הבינו שהמדינה אינו בהכרח היעיל ויתכן שגוף פרטי יטיב לעשות זאת ומכאן ההפרטה.

חשוב להדגיש שגם בהפרטה יש שליטה של המדינה גם במניות וגם בפיקוח. כגון המפקח על הבנקים או על הביטוח, או הרשות השניה שמפקחת על רשויות התקשורת.

כיצד נזהה רשות מנהלית? נציין נקודות מבלי להתייחס לתנאים מצטברים: ונדגיש שזו רשימה לא סגורה.

1 .חוק: זה התנאי שוודאי חייב להיות, התנאי הראשון חייב להיות שהגוף נוצר מכח החוק. החוק יצר רשות הרכבת או חשמל, החוק יוצר את הגוף. הגוף חייב להיות מוקם מכח החוק.

עוד קריטריונים לגוף מנהלי:

2  .מימון מכספי מיסים: מימון הגוף מכספי המיסים כגון ביטוח לאומי-המל"ל.

3. בעלות היא של המדינה.
4. בדרך כלל גופים אלו מלכ"ר. אוניברסיטה, מוסד ללא כוונת רווח. (לידיעה כללית, מלכ"ר הוא גוף שבהחלט יכול לנהוג באופן שמגן עליו כלכלית).

5 . בדרך כלל גופים אלו מונופול– בזק אגד וכד' לשעבר.

עיקרון חוקיות המנהל– חריגה מסמכות: זהו העיקרון החשוב ביותר במשפט המנהלי. אין שאלה שלא עולה בה עיקרון חוקיות המנהל.

מהו ועל מי חל?

פס"ד "בז'רנו" קובע –צריך הסמכה לרשות, כפי שנראה, פסק הדין מלמד אותנו את שני הכיוונים, מחד הרשות לא יכולה למנוע מהפרט ללא הסמכה, מאידך הפרט יכול לפעול כל זמן שהחוק אינו אוסר עליו.

את עיקרון חוקיות המנהל יצרה הפסיקה. עיקרון זה קובע שאין סמכות לרשות מנהלית אלא סמכות מכח החוק.

אם לרשות אין מקור חוקי הרי שמעשיה מהווים חריגה מסמכות. הרשות חרגה מסמכותה.

העיקרון מתחלק לשניים: א. הסמכה בחוק, פס"ד בז'רנו כדוגמא: כנ"ל, לכל רשות צריך הסמכה בין משרין בין עקיפין חייבת להיות הסמכה בחוק. שוטר שעורך צו חיפוש חייב הסמכה בחוק.

מה ההבדל בין אדם פרטי לרשות? האזרח יכול לעשות ככל העולה על רוחו מלבד מה שנאסר עליו בחוק. הרשות, ההיפך! כדי לעשות משהו היא צריכה לכך הסמכה בחוק. בפס"ד בז'רנו דיבר חשין האב שגם "המאכרים" זה עיסוק. מהיכן הוא שאב זאת?הוא אמר יש הבדל בין האזרח לרשות. האזרח יכול להיות "מאכר" כי המחוקק לא אסר עליו, לעומת זאת המדינה כשהיא רוצה למנוע את כניסתם של "המאכרים" היא צריכה הסמכה.

ב. תנאי נוסף: התאמה לחוק:הוא צריך להתאים לכל הפרטים בחוק. כלומר הרשות לא יכולה אגב ביצוע מעשה מנהלי פלוני לסתור חוקים או פסיקה, מעשיה של הרשות צריכים לא רק להיות מכח הסמכה אלא גם לא לסתור את חוקים אחרים. גם דין חקוק וגם דין פסוק.לדוגמא רוצים להקים מזנון? צריך לעמוד בחובת המכרזים.

אם כן הרשות בעשותה פעולה כל שהיא צריכה לעמוד בשני פרמטרים: א. הסמכה בחוק. ב. שיתאים לחוק. ולכן שוטר שיש לו צו חיפוש צריך לעשות זאת בהתאמה לחוק כלומר אסור לו להרביץ וכד'.

נושא ב: עילות הסף בבג"ץ: וגם בבגצון.

מה המשמעות של "עילות סף" בבג"ץ? מדובר על בדיקה של קריטריונים מוקדמים עוד קודם שהוא פותח את דלת בית המשפט. היינו בזה שאני קובע שיש תנאי סף אני מונע שעריו של האזרח לבג"ץ. המטרה למיין כדי לחסוך בזמן ובכסף של בתי המשפט. יש גישות שונות אצל השופטים, יש שופטים ליבלרלים שמאפשרים לאזרח לדבר יש שופטים שמרנים. היום הגישה הליברלית היא השלטת היום. מאידך אפשר שבית המשפט ממתן זאת בכך שהוא מחייב בהוצאות כדי שאנשים יבינו שהעסק יקר ואולי לא כדאי לעתור בבג"ץ.

עילות הסף:

1. זכות העמידה: מי יכול להגיש תביעה. בג"ץ ידחה מי שאין לו זכות לגשת. הגישה הקלאסית קבעה שכדי שהעותר יוכל לגשת לבג"ץ הוא צריך להוכיח פגיעה ישירה, והרציונל שבג"ץ נותן סעד למי שההחלטה פגעה בו באופן אישי. לכן הוא צריך להוכיח שהוא נפגע באופן ישיר. הגישה הקלאסית מתייחסת לאינטרס ישיר אישי. אולם הגישה דהיום מרחיבה את האינטרס לקבוצתי. דוגמא- פס"ד עו"ד רסלר נגד שר הביטחון.עוסק בעתירה נגד הממשלה שמאפשרת אי גיוס חרדים למרות שאין חוק שמסמיך לכך. רסלר תקף והוא טוען לזכות עמידה היות והוא נפגע  מעצם היותו איש מילואים.

הבסיס לכל חוקיות המנהל ,האם זה מכח חוק? האם ההוראה לפטור בני ישיבות זה חייב להיות מכח חוק, והוא בדק האם יש הסמכה מהחוק. [באופן כללי כשמעלים שאלה במשפט המנהלי בודקים חוק והתאמה].

לשיעור הבא לקרוא פס"ד קלגר.

בס"ד שיעור 2

ז אדר תש"ע  21.2.10

המשך עילות סף לבג"ץ: המשך התפתחות זכות העמידה:

עמידה אינטרס עקיף: לאחר שלמדנו שגם פגיעה משותפת[רסלר] הינה מזכה לעילת העמידה, הרי שהזכות הורחבה גם לאינטרס העקיף כלומר לנפגעים באופן עקיף וכמו שראינו בפס"ד קרגל : בגץ 287/91  מפעל ליצור דגלים, המהות העתירה לבטל הטבה מסחרית למתחרה עסקי. המפעל המתחרה העתיק את מקומו לשומרון. בחוק הטיבו למפעל המתחרה, עתירתו היתה שבכספי המדינה גרמו לתחרות לא הוגנת. תשובת הג"ץ היתה, גם אתה יכול להטיב את תנאיך אם תעבור לשם. מכל מקום הכירו בפגיעה עקיפה כזכות עמידה. מסקנה אינטרס עקיף מזכה בזכות העמידה. המשמעות כל מי שנפגע באופן עקיף יכול להיות בעל זכות עמידה וזה משמעותי.

[לידיעה: גם שעתירה נדחית על הסף ישנם נימוקים לדחיה, והפסיקה הולכת עוד נדבך להתעסק במהות, אומנם הם לא יפתחו הליך לעומק עם ראיות, אולם כנ"ל הם לא ידחו בעלמא.] והשלב האחרון בהתפתחות זכות העמידה  הוא שלב ה

פגיעה באינטרס הציבורי: חוזרים לפס"ד רסלר: העותר איננו יכול להצביע על אינטרס אישי וישיר שלו בעניינים שבה עוסקת העתירה למעט האינטרס שהרשות תפעל כראוי,

בפס"ד רסלר[העתירה נדחתה אולם נקבעו כללים לזכות העמידה] ביהמ"ש קבע 3 תנאים מצטברים שבהתקיימותם יוכר מעמדו של העותר הציבורי: 1.דבר מה נוסף. 2. חשיבות ציבורית מיוחדת. 3. מספר נפגעים גדול.

1. ככלל אין להכיר בעותר הציבורי – דרוש "דבר מה נוסף" מעבר למעשה של הרשות – לדוג' ממשפט אזרחי אם אני תובע על הפרת חוזה השופט ישמע טענות שני הצדדים ושניהם אמינים ולא יידע למי להאמין העתירה תידחה. פרקליט מלומד יטען "דבר מה נוסף" שיעזור לקבל החלטה.
2. על העניין שבו מוגשת העתירה להיות בעל חשיבות ציבורית מיוחדת.
3. ככל שהפגם חמור, אופי הסכסוך ציבורי ומספר הנפגעים גדול יותר, כך יוכר מעמדו של העותר הציבורי.

הגישה הרווחת כיום בבג"צ היא שמכירים בתובע הציבורי, וזכות העמידה מאוד נחלשה.זה יוצר עומס רב לבג"ץ. ברק מעודד גישה זו כדי לשמור על חוקיות הגוף המנהלי.

יחד עם זאת חשוב להכיר גישה נוספת ולא פופולארית של השופטת בן פורת:

היא לא שוללת את העותר הציבורי, אבל יש סכנה גדולה שעותר כזה שלא מצביע על אינטרס אישי ינהל את העתירה שלא  כראוי כי סביר להניח שהוא לא יודע את העובדות במידה מספקת, ואני כשופט עלול לתת החלטה לא נכונה בשל כך. לכן מעמדו יוכר רק אם אין נפגע ספציפי שיכול להגיש את העתירה.

למעשה זכות העמידה נחלשה מאוד וכמעט לא רלוונטי, די בכך שיש כאן פגיעה ציבורית.

עילה ב :זכות השפיטות: ברק- הכל שפיט. אומנם הגישה מרחיבה אבל יש עתירות שנדחות מחוסר שפיטות.

המוסדית – הרחבת הרשויות- האם ראוי שביהמ"ש הוא המוסד המתאים לדון בעתירה? או שמא ראוי שהעניין ידון בפני ערכאה אחרת (הרשות המחוקקת או אולי המבצעת-הממשלה)? האם ראוי שקצין יעיין בפסקי דין עד שיחליט? הרי זה לא ריאלי? או בעניין הגדר אולי הצבא? או במצב מלחמה? כידוע הבג"ץ נוקט שכל הארץ משפט והכל שפיט. [למה אם כן לומדים והרי הכל שפיט? יש לדעת שאין זו הלכה מחייבת, אלא זו מגמה]. מי מחליט החלטה זו-בית המשפט.

הנורמטיבית – נורמה=התנהגות שהשופטים מחליטים אם זו נורמה. ביהמ"ש בודק האם יש לו כלים משפטיים? ואם הוא יכול מבחינה משפטית להחליט בעתירה?האם יש לי כלים לדון בנורמה של הגדר? מדובר בפעולה אסורה אבל לא מדובר בפעולה לא חוקית.לכן למרות שהחוק לא שלל פעולה זו העותר טוען שמדובר בהתנהגות שהפירה נורמה. דוגמא: התנהגות של רמטכ"ל שאינה נורמטיבית. או בזמנו של דרעי לא היה חוק שחייב ראש ממשלה לפטר אותו, אין חוק כיוון שמדובר בחשדות. העותר לבג"ץ אמר לא יתכן שדרעי יכהן כשר כשיש חשדות כבדות מעין אלו, לא מדובר על חוק מחייב אלא על נורמה ציבורית. כמובן מי קובע? בית המשפט קובע. לכן העותר צריך לשכנע את השופט שמדובר בהתנהגות שאינה נורמטיבית.

כשאומרים שעניין איננו שפיט נורמטיבית מתכוונים שעל הפעולה לא חלה נורמה אסורה, ומשכך הפעולה מותרת.

במילים אחרות, העותר צריך להצביע על נורמה משפטית ההופכת את הפעולה לבלתי חוקית.

בעידן ברק נפוצה הגישה ש"הכל שפיט". ברק סייג מגמה זו כאשר הציבור יראה בהתערבות בית המשפט כגורם לחוסר אימון.

עילה שלישית היא :פניה מוקדמת:

כיוון שמדובר על ערכאה ראשונה, ולא על ערכאת ערעור-בג"צ ידחה עתירה אם קיימת לעותר אפשרות פוטנציאלית לתיקון הפגיעה בו באמצעות פנייה לרשות המנהלית הנוגעת בדבר. נדרש מן העותר לפני שפונה לבג"צ כי ימצה את כל אפשרויות הפעולה וקבלת הסעדים מהרשות המנהלית אשר כנגדה בכוונתו לעתור.  צריך למצות את ההליכים בתוך הרשות עצמה לפני שפונים לבג"צ.

פס"ד קורן נגד שר הביטחון – העותר ביקש מבג"צ להוציא צו על תנאי שיחייב את רשויות האכיפה, שר הביטחון, הצבא, לעצור את מתנחלי חברון.  בג"צ דחה את העתירה לאחר שהסתבר לו שהעותר כלל לא פנה אל רשויות האכיפה, לא פנה כלל לצבא ולא ביקש מהן להפעיל את סמכותן ואף מתח ביקורת על העותר.

העילה רביעית – שיהוי: מישהו כפה על שמריו, כמו בחוזים, ומחמת העיכוב מישהו פעל באופן משמעותי מאוד. [האוייב הגדול של עורך הדין הוא הלקוח], מעשה בתביעה שהיה בה שיהוי והתיישנות, הסבא הוריש לבן והוא גם הוריש לבן ואחרי זמן רב נזכר התובע לתבוע ולהחזיר גלגל אחורה. יש טענה של שיהוי רבתי אם הייתי יודע לא הייתי משקיע, שיניתי מצבי לרעה, ואחרי זמן רב נזכר התובע לתבוע?

זמן- כל מקרה לגופו.[יתכן מצב שהרסו בית וכבר שבוע אחרי כן יש שיהוי ויתכן מצב שהמקרה רלוונטי גם אחרי שנים] בשיהוי בודקים זמן הסביר לפי עיני השופט.בג"צ ידחה עתירה אם חל עיכוב בהגשתה אשר אינו יכול להיחשב כסביר בנסיבות העניין. מה שחשוב זה אינטרס ההסתמכות של הצד שעותרים נגדו, או לרבות צד ג' – האם בזמן שחלף העותר השתהה ובזמן הזה מישהו אחר הסתמך.

מה יקרה במקרה קיצוני? בית המשפט יאמר שמעשה קיצוני של הרשות אומרת נתניהו באסולין בהעלאת תעריפי הארנונה  בפס"ד אסולין – העותרים תקפו החלטת הרשות המקומית להעלות את תעריפי הארנונה ב-25% לעומת שיעורי השנה האחרונה.  המדינה טענה לשיהוי – על סמך ההחלטה להעלות את הארנונה תוכנן התקציב ופעילויות העירייה.  אסולין טוען גם שההחלטה עצמה להעלות את התעריף היא לא חוקית.  ביהמ"ש אומר (השופטת נתניהו) שהעילה של שיהוי כעילה עצמאית לא יכולה לעמוד לרשות כטענת סף כאשר הרשות חורגת מסמכותה.

טענת השיהוי כמעט לא קיימת כשיש לנו מנגד טענה של חוסר סמכות.

עילה החמישית – סעד חלופי

בג"צ ידחה עתירה אם פתוחה בפני העותר הדרך לקבל את הסעד המבוקש באמצעות פנייה לערכאה נוספת.  סעד חלופי מובהק הנו הגשת ערעור במקרה שבו הדין מכיר באפשרות כזו.  לדוג': הגשנו לוועדה המקומית לתכנון ובנייה בקשה להיתר בנייה ונדחינו על ידה, אנו יכולים לערער לוועדה המחוזית של משרד הפנים.  ההבדל בין זה לעילה השלישית(פניה מוקדמת) שכאן כבר ניתנה החלטה ואני מערער ישר לביהמ"ש במקום לערכאה אפשרית מעליה, בעילה השלישית(פס"ד קורן) הוא לא ניסה מלכתחילה למצות הליכים ברשות אפילו בשלב ראשון כלומר בהחלטה שאינה שיפוטית.

הגשת ערעור מנהלי בתוך הרשות עצמה. לדוגמא אני מגיש ערער על תוכנית בניה אני ממצה את תהליך הערעור לגוף גבוה יותר והוא לדוגמא וועדת ערעור מחוזית.

בס"ד שיעור 3: כ"א אדר תש"ע.

המשך העילות בעתירה לבג"ץ: מי שמעלה את העילות זו המדינה שמבקשת לא לקבל את העתירה:

דברנו על עילות עמידה, שפיטות. מיצוי הליכים. שיהוי.

עילה שישית:

ניקיון כפים: מכיוון שאין דיני ראיות כיוון שבית המשפט חי ממסמכים על כן בכל מצב שההליך בנוי ללא ראיות יש להציג את כל היריעה. לגלות את כל העובדות וכל המסמכים. "המבקש צדק חייב לבוא בידיים נקיות" "ולקיים את הוראות החוק הנוגעות לאותו מעשה" – וזאת אגב העתירה.  לדוג' אי אפשר להמשיך להפעיל עסק תוך כדי ערעור על החלטה לסגור אותו. פס"ד כהנא – הוא הוסיף פסוק תהילים בסוף השבעתו.  יו"ר הכנסת לא אהב את זה וחייב אותו להישבע פעם נוספת.   כהנא הגיש על כך בג"צ.   בג"צ אמר שהעתירה נגועה בחוסר ניקיון כפיים (התוספת מהווה חוסר ניקיון כפיים) וקנטרנות. כלומר הוא יכל לבקש קודם שישנו את הנוסח. כלומר הוא ידע את כללי הטקס ובכל אופן נשבע, גם אין לזה גבול כי מחר יבוא פלוני ויבקש להישבע בקוראן או בברית בחדשה. הרב כהנא ידע שזה יצור תסיסה וזה הניקיון כפים.

עילה שביעית – עניינים תיאורטיים

בג"צ ידחה עתירה אם הנושא בה היא עוסקת הנו תיאורטי, היינו העובדות עליהן נסמכת העתירה השתנו ואינן רלוונטיות עוד.  מכאן שבג"צ כל שיכול לעשות בסופו של יום הוא להצהיר בדיעבד שהרשות פעלה שלא כדין – ואין בזה תועלת. לדוגמא פלוני כבר התפטר ויש עתירה נגד רשות שכבר נהגה בדרך של פיטורין ולמעשה אין רלוונטיות. ברגע שבג"ץ "יריח" שאתה רוצה לתת פלטפורמה גבוהה בג"ץ לא יסכים.מטרתו לתת "סעד" מעשי ולא יותר.

עילה השמינית – מעשה עשוי דומה מאוד לעניינים תיאורטיים, רק שפה העתירה נסובה על הפרה של הרשות אשר הביאה להתגבשותו של מצב חדש ובלתי ניתן לשינוי.  (לדוג' – כספים שכבר הועברו או בניין שכבר נבנה ומאוכלס) אם כבר הרסו את הבית העתירה לבג"ץ נגד הריסה לא רלוונטית. אתה רוצה כסף לך לערכאה אחרת.עד כאן בעניין עילות הסף.

עיקרון חוקיות המנהל –שהוא העיקרון ללכת לפי החוק פרופ' ברכה הגדיר עקרון זה:"הדין הוא אביה ומולידה של הרשות ואין לה לרשות אלא מה שהדין קצב לב". הדין זה אבא ואמא והילד שלו זה הרשות. אם אין חוק אינה רשאית לפעול.

לעיקרון זה יש  חריגים:

1.סמכות שיורית (פרורגטיבית) – ס' 32 לחוק יסוד הממשלה: (כמו שלמחוזי יש סמכות שיורית מהשלום, כמו הנשיא יש לו סמכות שיורית אלא שכאן בממשלה מדובר לא על לדון אלא לבצע)הסעיף קובע כי הממשלה מוסמכת לעשות כל פעולה בשם המדינה, בכפוף לכל דין,אשר הוטלה בדין על אף רשות אחרת. המדובר בסמכויות שלא הטילו אותם בחוק על אף רשות אחרת, ואשר בעצם טבען שייכות לרשות המבצעת.זהו חריג מאוד גדול פירצה מאוד רחבה, בפרט שממשלה כולל גם את זרועותיה-בעיקרון חוקיות המנהל – ולכן הפרשנות ע"י ביהמ"ש תהיה מצמצמת  –  סעיף זה ינצח תמיד מול טענת חוסר סמכות.

2.סמכות טבועה (אינהרנטית) טבועה מלשון גם דרך הטבע, כגון הפה שאסר הוא הפה שהתיר.סמכות זו לא כתובה באף חוק וקשה מאוד לאתר אותה ונחשבת כחלק אינטגראלי מכוחה של הרשות. לדוג' סמכות של כל ביהמ"ש לתקן טעות שנפלה בהחלטה שלו – זה לא כתוב אבל טבעי ששופט יוכל לתקן טעות בהחלטה שהוא עצמו כתב.זוהי סמכות מאוד רחבה ויכולה לגרום לבעיות רבות וביהמ"ש כמעט ולא מכיר בה. החוק לא נתן סמכות לבית המשפט לתקן טעות סופר אבל השופט מיוזמתו לתקן. יתכנו מצבים שדברים טכנית לא נכתבו נכון, ברמה הטכנית.לדוגמא אם הרשות פרסמה מכרז ויש טעות ברורה שהיא טכנית ברורה כגון רשמה בטעות אגורות ולא ₪ וכד'.

3.נסיבות מיוחדות פס"ד ירדור – השאלה הכי חשובה שם נגעה לעיקרון חוקיות המנהל. הם חיפשו דרך חוקית לפסול את הרשימה.פס"ד זה היה עוד לפני 7א.  חיים כהן לא פסל כי לא היה לו חוק והוא בדעת מיעוט אמר זה נוגד את עיקרון חוקיות המנהל. אגרנט נשען שם על מגילת העצמאות שמהווה עבורו מקור משפטי.  השופט זוסמן אמר שניתן לסטות מעיקרון חוקיות המנהל (בהסתמך על עקרונות על, משפט הטבע- הגנה עצמית וכו'..הבא להרגך השכם להורגו.)  זה המקרה היחיד בו אפשרו לרשות לפעול ללא הוראה מפורשת בחוק. מאז ירדור לא היה פס"ד שמבוסס על חריג זה.

4.סמכויות עזר החריג הכי שכיח: ס' 17 לחוק הפרשנות  17א קובע כי הסמכה לעשות דבר או לדון בעניין פלוני משמעה גם הסמכה לקבוע נהלי עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק אחר.  17ב קובע: "הסמכה לעשות דבר או לדון בעניין פלוני משמעה גם הסמכה לקבוע את סמכויות העזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת" –אם נוכיח שסמכות העזר דרושה לצורך הפעלת הסמכות הראשית, והיא נעשית במידה מתקבלת על הדעת אזי ביהמ"ש יכיר בה. מהן סמכויות עזר?  כל מיני פעולות שהרשות אומרת שהיא מבצעת לצורך קיום הסמכות הראשית.    התייעצות כדי לקבל החלטה נכונה, אפשר לאסוף נתונים, פרסום וכד' כחלק מעבודתה.

יש לכך 2 מבחנים מצטברים:

ההגדרה הראשונה: המבחן הראשון: "הדרושות לכך" –בפסיקה: מבחן החיוניות והנחיצות.

עפ"י מבחן זה חייבת להיות זיקה בין הסמכות הראשית לסמכות העזר במובן זה שסמכות העזר חיונית,נחוצה, להפעלת הסמכות הראשית, וללא סמכות העזר לא תתקיים הסמכות הראשית. יחד עם זאת צריך לבדוק שמה שנטען על ידי הרשות שהוא סמכות עזר אינו הרחבת הסמכות הראשית במסווה של סמכות עזר.

בפס"ד איגוד העיתונאים הוגשה עתירה נגד שר החינוך הממונה על רשות השידור, על ידם מחשש שתשדירי החסות(שאינן פרסומת במובן הרגיל אלא בחסות זה וזה הופקה תוכנית זו) של הערוץ הראשון יפגעו בהם היינו (בפרנסה שלהם), בטענה שאין הסמכה בחוק לרשות לשדר חסויות. הרשות טענה שאכן החוק הראשי לא מתיר זאת, אך מדובר כאן בסמכות עזר לקיום הסמכות הראשית – המבחן הראשון מתקיים כי ללא הכסף שאקבל מתשדירי החסות לא אוכל להתקיים ולהפעיל את הסמכות הראשית שלי (שידורים חינוכיים וכו'). בןדרור שהיה בדעת מיעוט קבע שלא מדובר בסמכות עזר אלא בסמכות ראשית נוספת במסווה של סמכות עזר, כלומר הרשות באופן לא חוקי הרחיבה את סמכויותיה. דעת הרוב קבעה שמדובר בסמכות עזר, וזה מה שהוכיחה הרשות שלשדר תוכניות של חינוך בידור שזה בסמכות הראשית ולולא המימון לא אוכל לשדר תוכניות שבסמכות הראשית. המשוואה אם כן נחוץ וחיוני לסמכות הראשית שלה. אם יהיה במבחן שאלה בדבר הקמת קניון על ידי הרשות שתוכיח שזה דרוש לכך ונחוץ לסמכות הראשית של הרשות. אולם זה חסר את המבחן השני: והוא:

המבחן השני: "במידה המתקבלת על הדעת" –מבחן הסבירות והמידתיות.   2 פנים למבחן זה:   האחד הוא סבירות ומידתיות בהפעלת סמכות העזר, ז"א שאם יש בהפעלת סמכות עזר מסוימת כדי להוסיף נוחות ויעילות מבחינת הרשות והדבר משרת אף את טובת הכלל, אזי ניתן לקבוע בוודאות כי סמכות העזר דרושה לצורך הפעלת הסמכות הראשית במידה המתקבלת על הדעת.

אבל חשוב מאוד להדגיש את הפן השני: והוא שסמכות העזר אינה יכולה להסמיך את הרשות לפגוע בזכות מזכויותיו של כל אדם או להטיל עליו חובה כלשהי. מכאן שאני לא יכול לפגוע בזכויות הפרט באמצעות סמכויות עזר – אלא רק בחקיקה ראשית.  זהו חריג לחריג. הרשות לא יכולה להסתמך על סמכות עזר לפגוע בזכויות אדם כמו התנאי הראשון של חוק ההגבלה. ולכן כל שאלה במבחן צריך לדעת שאין סמכות עזר יכולה לפגוע בזכויות הפרט. פס"ד שמציג מבחן זה הוא פס"ד זיאד נגד היועמ"ש – דובר על סמכות המשטרה לחייב אסירים שנשפטו לנקות את התאים שלהם.הרי לנקות את התא זה צורך למסכות הראשית, האסירים הגישו עתירה, לצורך כך הרשות צריכה להוכיח את מקור הסמכות והיא טענה כי זו סמכות עזר כי זה דרוש וחיוני להפעלת הסמכות הראשית.  ביהמ"ש אמר שמדובר בהפעלת חובה כלפי האסירים והוחלט שאסור לחייבם לנקות את התאים. לכן היה תיקון בחוק שמסמיך את הרשות להורות לאסירים לנקות את התאים. פס"ד נוסף הוא אלון נ השירות למען הילד. פס"ד שעוסק בסמכות עזר שהרשות פועלת כרשות מנהלית. זוג שביקש לאמץ ילדים, הסתבר שזוג זה אימץ שני ילדים מברזיל והחזיר אותם כי התגלה שיש פגם בילדים. השירות למען הילד דחה, ואמר להם שיכולים לפנות לוועדת הערער שגם דחתה את בקשתם. הם עתרו לבג"ץ בטענה מי הסמיך את וועדת הערער. בית המשפט קבע כי הוועדה היא סמכות עזר הגיונית.

בס"ד כח אדר תש"ע.

שיעור 4

14.3.10

לזהות סמכות חקיקה. חובת ההיוועצות

לכל רשות מנהלית שלוש סמכויות עיקריות:

1. שפיטה

סמכות של ועדות ערר, גופי מנהליים שיפוטיים או מעין שיפוטיים, כגון הועדות של המוסד לביטוח לאומי, ועדות נכויות ונפגעי תאונות, תכנון ובניה. הועדות מתנהלות במתכונת של בית משפט.

2. ביצוע

סעיף 126 לחוק המקרקעין מסמיך את לשכת רישום המקרקעין לרשום הערת אזהרה. לרשות אין שיקול דעת, אלא מבצעת הוראה או הנחייה שהוחלט עליה. רשם החברות חייב לפתוח חברה אם היא כלולה בקריטריונים.

3. חקיקה.

תקנות שהשר רשאי להתקין וכדו'.

אנו למדים שלרשות הסמכות לחוקק חוקים ותקנות מלשון חוק מסמיך. בלשון החוק או בפרשנות החוק נבחנת הסמכות. לדוגמא, חוק תרבות הלאדינו קובע כי שר החינוך רשאי להתקין תקנות כדי לבצע את החוק.

לכל רשות מנהלית יש 2 סוגי סמכויות:

1. סמכות רשות

סמכות רשות, "רשאי" להתקין תקנות, וכיו"ב, סמכות רשות שיכול אם רוצה.

2. סמכות חובה.

סמכות חובה הינה מוגדרת, "השר יתקין תקנות", וכדומה, ואז ישנה חובה מצד החוק לעשות כך.

לגבי החקיקה, עד לפסק הדין בבג"צ 297/82 ברגר נ.שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, המגמה היתה כי בג"צ לא נוטה להתערב מקום שהחוק העניק לרשות סמכות ושיקול דעת להתקין תקנות, להבדיל מסמכות חובה. בית המשפט התערב יותר במקום שבו היתה סמכות חובה להתקין תקנות, אך במקום שבו היתה סמכות לרשות ביהמ"ש נטה לא להתערב. בפס"ד זה שונתה ההלכה ע"י השופט ברק ונקבע כי הרשות אינה יכולה שלא לנצל סמכות שבידיה בלא כל טעם עניני שבדין. אף ההחלטה שלא להתקין תקנות כפופה לכללי המשפט המנהלי (סבירות, מדתיות, תום לב וכיו"ב). פסק דין זה עסק בסמכותו של שר הפנים להחליט על שעון קיץ, וביהמ"ש חייב את שר הפנים להנהיג שעון קיץ. לאור טשטוש זה מאז אין כמעט הבדל בין סמכות רשות לחובה, גם כשיש סמכות חובה יתכן שיש בזה יותר רשות, וכשיש סמכות רשות ביהמ"ש יכול להטיל חובה.

הליכי חקיקה ראויים

אלו נקבעו בבג"צ 653/79 עזריאל נגד מנהל אגף הרישוי. כל שר שמתקין תקנות צריך ללכת דרך אחת :

1. ייזום והפעלת שיקול דעת. איסוף נתונים, בחינת חלופות, בדיקת המשמעויות.
2. קיום תנאי החוק המסמיך. אם החוק מחייב בחובת היוועצות בטרם התקנת התקנות, אזי חובה לעשות זאת.
3. הכרעה. אחרי שקויים כל ההליך הפרוצדורלי השר צריך להכריע.
4. ניסוח התקנה.
5. חתימת התקנה ע"י הרשות המוסמכת.
6. פרסום.

חובת ההיוועצות

מקום שהחוק מסמיך את הרשות או את השר להתקין תקנות, בצד ההסמכה, מטיל  הוא על הרשות את החובה להתייעץ עם גוף כלשהו טרם קביעת תוכן התקנות. (התייעצות סטטוטורית)

השר מתייעץ על גופים מקצועיים בעלי מומחיות בתחום התקנה הנדונה, גופים יציגים: צרכנים, איגודים, וכדו'.

היתרון שבענין הוא שיתוף הציבור בדרך קבלת ההחלטה, ונותן למתקין התקנה תמונה רחבה יותר על הענין מהגופים שיש להם הידע הנכון לענין הנדון.

 הכללים[לא מצטברים] להיוועצות נאותה בפסיקה-אופן ההיוועצות

הפסיקה קבעה מִתְווה על פיו הרשות או השר ינהגו, ואזי ייאמר באופן חד משמעי שההיוועצות היתה תקינה:

1. מתן מידע וזמן סביר. הרשות חייבת להעביר לגוף המייעץ את כל המידע המצוי ברשותה וכן לספק לגוף המייעץ את כל הזמן הדרוש לו לצורך מתן העצה. כמה זמן? ומהו כל המידע?  גורמים המשפיעים על הזמן? כמובן ש1.מורכבות התקנה מצריכה כובד ראש יותר. 2.מידת ההשפעה של התקנה על הציבור בכלל ועל הגופים המייעצים.4. כמה רשויות מעורבים?הקריטריון החשוב הוא הזמן שקיבל מתקין התקנה, זה עצמו כמובן מגביל אותו. דברים אלו נקבעו ב:

[לא ציין השנה פס"ד זה] בע"פ 349/90 יקב הגליל נ' מ"י.

נקבע כי משך הזמן הסביר הדרוש לגוף המייעץ למתן העצה הוא מבחן הסבירות המשתנה על פני נסיבות הענין. השופט בך קבע בפסק הדין כי לא ניתן לקבוע זמן אחיד לכל הגופים המייעצים והזמן משתנה בהתאם לנסיבות, ועשוי להיות מושפע מכמה גורמים, כגון, מורכבות התקנה, הרשויות המעורבות בהליך התקנה, מידת ההיכרות של הגופים המייעצים עם נושא התקנה, מידת ההשפעה של התקנה על הגופים המייעצים, ומשך הזמן שעומד לרשות מתקין התקנות.

הלכת יקב הגליל : נקבע כי הזמן הדרוש למתן העצה תלוי בנסיבות העניין, מורכבות התקנה וכדומה. תנאי לקיומה של היוועצות נאותה טמון בנכונותם ההדדית של הצדדים, לשמוע ולהשמיע, לשכנע ולהשתכנע.

בג"צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה נ' שר החינוך והתרבות.

דובר בהחלטת שר החינוך דאז להקפיא לדחות את רשיון החפירות בעיר דוד לאור לחץ חרדי שיש בית עלמין עתיק, ובהתאם לחוק השר היה צריך להתייעץ עם מועצת הארכיאולוגיה, השר כינס את המועצה בדחיפות תוך יום אחד, לא הביא בפניה כל חומר עובדתי כתוב אשר לפיו אכן קיים במקום בית עלמין עתיק, ולכן נטען ע"י העותרים כי חובת ההיוועצות לא היתה כהלכתה, לא נתת זמן סביר לגוף המייעץ המועצה הארכיאולוגית להכיר את הבעיה.[כלומר החוק מחייב את הרשות של השר לפני שהוא מפסיק את החפירות הוא צריך להתייעץ]. [מקורות המשפט למדנו תקנה בת פעל תחיקתי משנה מצב נתון- וזו היתה תקנה שמשנה מצב. הסכנה שיש בית עלמין גברה על הצורך לחפור חפירות ארכיאולוגיות]

הלכת המכון לארכיאולוגיה : חובת התייעצות תהיה במתן זמן סביר.

2. כלל 2: התייעצות דו צדדית. כך נקבע בעזבה נ' מדינת ישראל שנדבר עליו בהמשך. ההתייעצות צריכה להיות באופן כזה שהרשות והגוף המייעץ יחליפו דעות זה עם זה וינסו לשכנע זה את זה. שיתקיים דיאלוג דו צדדי. פס"ד זה הוא האורים והתומים בעניין זה, ששני הצדדים צריכים להיות קשובים זה לזה. "לשמוע להשמיע לשכנע להשתכנע" זה ביטוח שגור במשפט המנהלי. כמו בארכיאולוגיה הרי ברור שזו תהיה המגמה שלהם אבל אתה חייב לשכנע אותם כלומר הדיון צריך להיות ברמה שלשמוע להשמיע לשכנע ולהשתכנע.

בפס"ד יקבי הגליל, נקבע ע"י השופטים כי תנאי לקיומה של היוועצות נאותה טמון בנכונותם ההדדית של הצדדים, לשמוע ולהשמיע, לשכנע ולהשתכנע. הרשות מחויבת לקיים את ההיוועצות אף במקרה שבו עמדת הגוף המייעץ ידועה לה, ואינה יכולה לפתור את עצמה מקיום החובה כהלכתה, בתואנה שעמדת הגוף המייעץ ברורה וחד משמעית. הרשות איננה מחויבת לקבל את עמדת הגוף המייעץ, אבל ישנה חובה להתייעץ ולשמוע.

3. נפש קולטת וחפצה. הרשות חייבת לבוא להתייעצות בלב פתוח, ללא דעה קדומה. כלומר לא די שצריך להתקיים דיאלוג אלא צריך גם לבוא באופן חפץ, ללא דעות קדומות.

בג"צ המכון לארכיאולוגיה נטען כנגד השר המר ז"ל שהוא הגיע עם דעה קדומה והחליט עוד לפני ההתייעצות. דעת הרוב קיבלה טענה זו ופסקה כי חובת ההתייעצות לא קוימה. השופט כהן בדעת מיעוט כי מחובתו של השר לומר את דעתו בנושא זה חלק מהדרישה להתייעצות דו צדדית, הכרחי שהשר יגיע לדיון עם דעה כלשהי בנושא ולהביא את עמדתו שעשויה להשתנות, ועצם הדבר שאמר את דעתו לפני הגוף המייעץ איננה פוסלת את העמדה הסופית. מדובר בעמדת ביניים שעשויה להשתנות, והחלטת השר כשרה.

4. הליך היוועצות מוקדם.לכאורה צריך להיות התנאי הראשון?אז מדוע השארנו תנאי זה לתנאי רביעי? אלא שכאן נלמד שיתכן מצב שהיוועצות תהיה מאוחרת. נכון שהתייעצות צריכה להיות לפני קבלת ההחלטה ולא לאחריה. התקנת התקנות רק אחרי ההתייעצות ולא להיפך. אולם ע"פ בדיעבד יכול ביהמ"ש להתיר זאת, ראה פס"ד 3536/92 שרה סווירי נגד עירית הרצליה, ראש העיר החליט להפוך רחוב בעיר לחד סטרי החוק לא חייב אותו להתייעץ למרות זאת הוא התייעץ ואחרי כן הוא הפך את הכביש לחד סטרי. אחרי שהוא עשה כן התלוננו תושבי הרחוב שהדבר גרם לתנועה בלתי נסבלת ראש העיר החזיר את הכביש לקדמותו אומנם הפעם ללא התייעצות עם הוועדה המתאימה, כאן נשאלה השאלה האם הוא חייב להתייעץ שנית? לכן הוא התייעץ לאחר התקנת התקנה, וביהמ"ש התיר זאת, למרות שזה לא היה כראוי. [הערה:איך נדע אם התייעצות היא חובה או רשות. תשובה 1.אם כתוב בחוק שצריך להתייעץ אז זה חובה אם לא כתוב זה אומר שהתייעצות היא רשות. 2. חוק הפרשנות סעיף 15 גם אם הרשות לא היתה מחוייבת להתייעץ ואחרי כן הוא מחליט להתייעץ הרי הוא היטווה את הדרך שהוא החליט כן להתייעץ ולכן במקרה זה כיוון שראש העיר החליט שהוא כן מתייעץ הרי שהוא חייב לחזור לוועדת התנועה ולהתייעץ שנית. אם הציבור ידע שאתה פרסמת את החלטה אתה חייב ללכת באותה שיטה. אלא שהתוצאה המשפטית לכאורה היתה צריכה להיות לפסול את ההחלטה השניה ללא התייעצות? אולם כיוון שמדובר בכל אופן על התייעצות וולונטרית בית המשפט אישר התייעצות לאחר מעשה-היוועצות מאוחרת. מונחים: סטטורית זה אומר שהוא היה חייב להתייעץ אולם כיוון שהחוק לא חייבו הרי זה לא סטטוטורי אלא וולונטרי].

עד כה שיעור 4 . בשיעור הבא הליך התייעצות חוזרת

בס"ד

ו ניסן תש"ע.

21.3.10

שיעור 5: חובת ההיוועצות:

חובת ההיוועצות

בשיעור הקודם חמישה תנאים:

1. זמן סביר. 2. היוועצות דו צדדית. נפש קולטת וחפיצה 4. הליך ההיוועצות מוקדמת לפני קבלת החלטה. –חריג מאחורת.

היום נעסוק ב5. היוועצות חוזרת שכשמגיע מידע חדש. צריך היוועצות חוזרת.

היוועצות חוזרת במקרה של שינוי נסיבות- אם מגיעה אל השר/רשות חומר חדש או אם השר שינה את עמדתו הוא מחויב לחזור ולהתייעץ עם הגוף המייעץ לפני שהם מקבלים את החלטתם.

6.תקינות ההליך מבחינה צורנית- היוועצות מהותית – פס"ד עזבה נ' מ"י , בפס"ד זה המחלוקת לגבי תקינות ההליך מבחינה צורנית התעוררה, שם דובר בתוקפו של צו הריסה מנהלי שהוציאה הועדה המקומית לתכנון ובניה כנגד המבנה של העותר אשר נבנה ללא רישיון. בהתאם לחוק התכנון ובניה מחויב יו"ר הועדה להתייעץ עם ראש הרשות המקומית אשר בתחומו נמצא המבנה מיועד להריסה. במקרה זה התקשר יו"ר הועדה אל ראש המועצה בשעת לילה מאוחרת מסר לו פרטים כללים אודות המבנים המיועדים להריסה,ראש הרשות התנגד לביצוע ההריסה ולמרות זאת יו"ד הועדה החליט לחתום על צווי ההריסה ואז הטענה שנטענה שלא קוימה חובה ההיוועצות כראוי, הדרך שבה התבצעה ההיוועצות היא לא נאותה, השופט בייסקי קבע שמבחינתו אין כל פגם בהיוועצות על אף הדרך בה קוימה, מה שחשוב זו לא הדרך לא הצורה אלא המהות.  המהות היא שהוא הבין מה תוכן ההחלטה, למה מכוון היו"ר. לכן מתוכן השיחה בית המשפט השתכנע שהמהות כן היתה ומה שבית המשפט קבע שמה שחשוב זה המהות ולא הדרך לא הצורה. פסק זה משמש עד היום.

מכיוון שהכל ברור שהמבנים אינם ברישיון אז מה יכול לראות כבר ראש הרשות. לכן חשוב להיות ערים לכך שגם התייעצות בטלפון בדרך הביתה וכד', מכיוון שהמהות התקיימה זה מה שחשוב וחשוב לזכור זאת. אם תהיה שאלה העוסקת בהתייעצות בטלפון וכד' זה לא מה שחשוב אם התקיים דיון והכל ברור ואין טענות שלא נשמעו עקב האופן אי אפשר לטעון נגד האופן.

מה התוצאה אם הרשות לא התייעצה?

בשאלה במנהלי תמיד נגיע לבטלות מלאה או יחסית.

תוצאת הפרת החובה להיוועץ: או בטלות מלאה– חובת ההיוועצות בטרם קבלת ההחלטה או ביצוע המעשה המנהלי היא חובה חוקית אשר אי קיומה עלול לגרור לביטול הליך ההתקנה מכוח עיקרון חוקיות המנהל. ולכן, רשות שמחוקקת ולא מתייעצת חורגת מסמכותה. כי המחוקק נותן כח לחקיקת משנה  אבל כדי לסייג יש היוועצות, שמהווה סייג לכוח שניתן למחוקק המשנה ולכן מי שמחוקק ללא היוועצות חורג מסמכותו. זוהי הבטלות!- ביטול התקנה לגמרי.

אפשרות שניה היא בטלות יחסית–  העיפרון הכחול. לא מבטלים את כל ההליך כולו אלא רק את החלקים הפגומים. לפעמים הנזק שיגרם לציבור עולה על התועלת. טובת הציבור מבקשת בטלות יחסית וזה המגמה של בית המשפט. ככל שהפגם חמור יותר נלך לבטלות מלאה. ככל שהפגם לא חמור נלך לבטלות יחסית גם היוועצות מאוחרת היא בטלות יחסית. ולכן כל שאלה במשפט מנהלי מסתיימת או בבטלות מלאה או בטלות יחסית.

שלב הבא: סדרי הדין בבג"ץ/מנהלי.

15ג לחוק יסוד השפיטה: בית המשפט העליון ישב גם כבג"ץ ובשבתו הוא מוסמך לתת סעד לצדק אשר אינו מצוי בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר. סמכות שיורית.

סדרי הדין בבג"צ ובבית המשפט המנהלי

נדגים לפי עתירה מנהלית אך זה רלוונטי גם לבג"צ ולביהמ"ש המנהלי.

סמכותו של בג"צ קבועה בס' 15ג' לחוק יסוד:השפיטה – ביהמ"ש העליון יישב כבג"צ, ובשבתו כבג"צ הוא מוסמך לתת סעד למען הצדק אשר אינו מצוי בסמכותו של בית משפט או בית דין אחר – זוהי סמכות שיורית.

מכאן אנו מסיקים שבג"צ מוסמך לדון בכל עניין מנהלי, ציבורי או חוקתי אשר ביהמ"ש המנהלי אינו מוסמך לדון בו.

סמכות בית המשפט המנהלי קבועה בחוק בתי המשפט המנהליים התש"ס- 2000. חוק שמטרתו להוריד עומס מבג"ץ. בית המשפט המנהלי מחוזי מוסמך לדון בעניינים מנהליים.

ס' 1 של חוק זה הוא סעיף המטרה – הוא קובע כי מטרתו של חוק זה הנה להסמיך באופן הדרגתי את ביהמ"ש המחוזי בשבתו כבית משפט מנהלי לדון בעניינים מנהליים אשר נידונו קודם לכן בבג"צ.

ס' 2 לחוק זה הוא סעיף ההגדרות ומגדיר מהו עניין מנהלי (עניין הנוגע לסכסוך בין האזרח לרשות, כשרשות מוגדרת כגוף שלטוני מרשויות המדינה, כולל רשויות מקומיות ופקידיהן וכל אדם או גוף הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין כלומר הוא לא חוק אלא גוף שממלא תפקיד ציבורי-אגד ממלא תפקיד ציבורי אע"פ שאינו בא מהחוק. דוגמא החוק קבע על נתינת רשיון טסט למכוניות, שירות לציבור מהווה סיבה לעילה. אזרח נ' הרשות גם הם מוגדרים כרשות. החוק לא קבע שאמישרא גז תספק החוק לא יצר אלא החוק איפשר. כזה נוגע לסמכות שרות כגון אגד עברו לברקוד מכרטיסים אני יכול להגיש עתירה כנגדה. אבל אם נפצע מאוטובוס זה עניין אחר. סופרמרקט אינו נחשב לרשות ציבור. מכח דין הכוונה שהחוק יצר על פי דין החוק לא קבע מי אלא יש דין של רשות שיכולה להתקשר עם גופים פרטיים.).

ס' 5 לחוק בתי המשפט המנהליים קובע מהן הסמכויות שלו – וזה הסעיף החשוב שלנו. הוא מגדיר את הסמכות:

1. עתירה מנהלית: הנושא הראשון הוא עתירות מנהליות בעניינים שמפורטים בתוספת הראשונה לחוק(יש שלש תוספות התוספת הראשונה היא החשובה בעניין זה) – חינוך, ארנונה, רישוי כלי נשק ועסקים, עמותות, דיור ציבורי, בעלי חיים איכות סביבה ספורט,מכרזים, עובדים זרים, מועצות דתיות, מנהל האוכלוסין, בע"ח ועוד ועוד…
2. ערעור מנהלי – ערעור על החלטות הרשות שיושבת כערכת ערעור של הרשות. [סיפור על שימוש חורג בבניין שחורג מההיתר או מהטבה אני מבקש מהוועדה לקיים את השימוש החורג לתקופה מסויימת.כעיקרון זה אמור להיות זמני, דובר בזוג רופאים בתל אביב והם התנו את הקניה כשימוש חורג למרפאת שיניים. היעוד זה דיור והם רצו שימוש חורג לעסק. חורג זה זמני. הם דרשו מבעל הדירה להחתים את כל השכנים להשתמש בדירה כמרפאת שיניים. הרופאים הוסיפו לו אפילו סכום על מאמציו. ואז כשהוא ניגש לוועדה מקומית לשימוש חורג קמו שכנים התעוררו ואמרו לא רוצים.הוועדה המקומית דחתה את ההתנגדויות. השכנים הגישו ערער לוועדה מחוזית לתכנון ובניה. הוועדה המחוזית דחתה את הערעור. לכן הוגש ערעור מנהלי למחוזי כשבתו במחוזי. כלומר אחרי שהגשתי ערעור מחוזי בעליון דחו והחזירו למקומי[אם הרשות קבלה החלטה אז יש עתירה אבל אם היה ערעור אז אח"כ מדובר על ערעור. דוגמא בנו בית ליד הבית ומגישים תביעה לפיצויים לוועדה מקומית היא הקובעת את גובה הפיצויים היא הרשות התכנונית,אח"כ לוועדה מחוזי, ואח"כ למנהלי]- בתוספת השנייה לחוק מפורטים הנושאים עליהם אפשר להגיש ערעור על החלטות של גופים מנהליים שיפוטיים או מעין שיפוטיים.  עושים זאת לאחר שמיצינו את אפשרות הערעור בתוך הגוף המנהלי, הרשות.
3. תובענה בעניינים המנויים בתוספת השלישית לחוק. תובענה לפיצויים שעילתה במכרז ואז גם אם הסכום הוא נמוך אפנה למחוזי. [בצוקים לא היה מכרז היה חוזה כאן מדובר שהרשות יצאה במכרז ואני נפסד מכך].
4. עניין מנהלי שנקבע בחוק אחר כי ביהמ"ש המנהלי ידון בו והוא כפוף להוראות אותו חוק – ס' 4 ס"ק 4.

סדרי הדין בבג"ץ/מנהלי

פתיחת הליך בביהמ"ש לעניינים מנהליים

בג"ץ: צו ביניים: ההליך נפתח בהגשת (מסירת) העתירה לביהמ"ש בג"ץ מנהלי, צו ביניים יכול להינתן בכל שלב בדיון. כאילו אני כבר נותן לו את פסק הדין נתתי והתנאי הוא שאם אתה תאמר טיעון טוב אז אבטל את הצו. לדוגמא כגון בית המשפט יאמר אני נותן צו על תנאי שכביש יהיה פתוח לכולם אלא אם תיתן נימוקים טובים.

מנהלי זה לא צו על תנאי אלא עתירה מנהלית או ערעור מנהלי. או תובענה מנהלית.

יש עוד שני דברים:

צו ביניים[גם מנהלי גם בג"ץ]:היא יכולה להיות בקשה נוספת:לצו על תנאי. כמו צו מניעה זמנית אני מבקש להקפיא את המצב לבירור. זה נכון גם בבג"ץ וגם במנהלי.  כגון אותה הבית יהרס וזה לא יהיה רלוונטי. מה אני צריך להוכיח שיש נזק בלתי הפיך וזה דחוף. כיוון שמדובר בשני שופטים שאחד עוסק בצו על תנאי והשני ביניים צריך שני דפים.

צו ארעי: צו במעמד מד אחד, לעומת צו ביניים שמחכים לתשובת המדינה אני אומר כאן אין זמן ולכן אני מבקש צו במעמד צד אחד. זנ נעשה בדר"כ על ידי שופט אחד שעניינם לבדוק את הנזק ואת הדחיפות. לעומת צו ביניים שהוא שני הצדדים צו ארעי הוא צד אחד. נזק ודחיפות.

יתכן כי עד שהעתירה תישמע ותידון המצב ישתנה, על כן יתבקש ביהמ"ש מהעותר צו ביניים שיקפיא את המצב, והעותר חייב להוכיח לביהמ"ש מהו הנזק שיגרם לו לא יינתן הצו המבוקש, וכן את הצורך בדחיפותו המיידית.

ביהמ"ש בבואו לתת הצו יבדוק מה הדרך הנכונה ביותר לשמר את המצב הקיים.

צו ביניים יינתן במעמד שני הצדדים או לאחר ששמע את שניהם.

לאחר מתן צו ביניים בג"צ ובנסיבות המצדיקות בדחיפות העניין יכול ביהמ"ש לתת צו עראי, ואף יכול צו זה להינתן במעמד צד אחד, כאמור – כאשר העניין הוא בעל דחיפות עליונה ומיידית.

מה כוללת העתירה?

פרטי העותר, ת.ז. כתובת, וכנ"ל לגבי המשיבים, תיאור ההחלטה המנהלית נשוא העתירה, ענינו של העותר בהחלטה, פירוט הנימוקים שבחוק ושבעובדה עליהם מתבססת העתירה, לרבות צירוף פניות מוקדמות לרשות בכתב, הסבר מדוע לא הייתה קודמת ומקדימה לרשות עצמה לפני הפניה לביהמ"ש, ולבסוף, פירוט הסעד והתמיכה המבוקשים.

יש לכלול תצהיר בג"צ על העובדות בלי לחזור על כל הפירוט, וכן לפרט אינפורמציה אף אם היא מתוך ידיעה אישית, וכו'.

חקירה תתקיים רק במקרים חריגים. צריך להיות בניקיון כפיים. ( לדוגמא: מנכ"ל משרד החינוך הוציאה צו סגירה לגן ילדים. הסמכות לסגור בית ספר כשיש בו לפחות עשרה ילדים דרך קבע, טענת מנהלת הגן הייתה כי אין לה עשרה ילדים בגן וגם זה לא דרך קבע. השופט  בביהמ"ש בחיפה קבע שכיון ואין לה רישיון עסק יש כאן בעיה של ניקיון כפיים ועל כן דחה את עתירתה)

בס"ד

שיעור 6 שיעור שישי

כ"ו ניסן תש"ע.

11.4.10

בית משפט מנלי יכול לדון בשלשה דברים: מה שלא ב15ג הולכים לבג"ץ.

1. עתירה מנהלית התוספת הראשונה לחוק. כאשר הרשות ,לא פעלה כרשות שיפוטית.
2. ערעור מנהלי- מפורט בתוספת השניה לחוק. כאשר הרשות פועלת כרשות שיפוטית.
3. תובענה לפיצויים שעילתה במכרז.  לדוגמא תביעה של 100 אלף ₪ כיוון שזה מכרז רשות לכן דינו במנהלי.

מה ההבדל בין עתירה לערעור? סכסוך בין האזרח לרשות. ערעור כגון שיש החלטה של וועדה מערערים לוועדה מחוזית שנוהגת כבית בית משפט ועל זה יש ערעור מנהלי. ואח"כ לעליון, לא בג"ץ. אם אין ערכאה מעל ועדה מקומית והיא ישבה כערכאה ראשונה ואם היא גוף מעין שיפוטי גם כאן יהיה ערעור מנהלי.

רשות יושבת בשלשה כובעים : א. תקנות מחוקקת. ב. שופטת. ג. מבצעת.  לפעמים צד שיש לה אינטרס תחליט על ידי דיון, בזה צריך ערעור כיוון שהיה החלטה שיפוטית.

נחזור לזוג הרופאים שרצו להפוך דירה לקליניקה זה בקשה לשימוש חורג שזה זמני בעיקרו. הם לקחו והחתימו את כל השכנים שלמו לבעל הדירה את כל הכסף חלק מהשכנים התחרטו, הוועדה דנה ודחתה את ההתנגדויות הם הגישו ערער לוועדה מחוזית [אחרי החלטת המקומי] ועל זה הם יכולים להגיש ערעור מנהלי.

נראה לי בעבודה הרשות מחליטה והיא לא מחליטה כמו וועדה שיפוטית לכן מדובר בעתירה. בעתירה צריך להסתכל בתוספת ראשונה שעוסקת בעתירה ולראות אם זה נכלל בתוספת אם לא הרי שפונים לבג"ץ. בעבודה צריך לזכור מהו הנושא, הנושא הוא חופש המידע ולכן צריך להתבונן האם חופש המידע הוא מוזכר בתוספת.

איך נראה העתירה:

בג"ץ- העתירה נקראת כותרת "בקשה למתן צו על תנאי". שהכותרת מסבירה שהרשות צריכה להסביר מדוע  היא לא נותנת לי…בית המשפט אומר למדינה מדוע לא? כלומר צו על תנאי המשמעות הרשות צריכה לנמק.

אחרי שמוגשת העתירה גם במנהלי אפשר לבקש להקפיא את המצב הקיים, זה רק במקרה שבאים להרוס לי את הבית וכד',ואז אני מבקש "צו ביניים": למנוע נזק בלתי הפיך ,צו ביניים הוא במעמד שני הצדדים. לעומת צו ארעי שהוא בצד אחד.

במנהלי: הכותרת "עתירה מנהלית/ערעור מנהלי. נוסח יותר מעודן.

לכל עתירה צריך לצרף תצהיר.תצהיר הוא עובדתי ולא טענות משפטיות. התצהיר לא צריך לחזור על כל העובדות שהוא כבר כתב. אלא לוקחים את כתב התביעה ואת כל הטענות בתצהיר בג"ץ לא צריך לחזור על כל העובדות אלא לציין איזה סעיפים מתוך ידיעה אישית או על פי מיטב ידיעה ואמונה. כגון סעיף 6, 8 ראיתי ידיעה אישית שאר הסעיפים הם על פי מיטב ידיעתי ואמונתי. כלומר בסדר דין הרגיל מגישים תצהיר בתהליך מתקדם, אבל בבג"ץ או מנהלי מתייחסים לתצהיר עובדתי כנ"ל. מדוע מעוניינים בתצהיר כבר בהגשה ראשונה? היחוד בבג"ץ הוא שהעדים לא באים ואפשר לחקור אותם אבל כאן כמעט לא מתקיימים דיונים והכל כמעט על סמך הכתב ולכן צריך תצהיר.

מי המשיבים לעתירה? רשות ואלו שנוגעים נוגעת בדבר. כגון אדמות מנהל אני אצרף גם את הפרט וגם את המנהל שהוא גם צד בעניין. זה מחייב את המשיבים. אם אני מעביר החלטה על הסטודנטים אני אצרף את איגוד הסטודנטים.

מועד ההגשה בבג"ץ, כמה זמן? אין זמן, ללא שיהוי במבחן הסבירות.

בערעור כדאי לבוא למנהלי כי אז יש שתי ערכאות לעומת בג"ץ שיש ערכאה אחת.

ברמת השטח- בג"ץ יתן רשות לדבר כאשר מבקש העותר, אלא שבהליך הרשמי אין חובה לתת רשות.

כיצד צריכה להראות העתירה הסכמה: בהמשך יש תיאור ברור יותר.

למעלה בדף בבית המשפט המחוזי בשבתו כבי"ש מנהלי.

עותר שם ת.ז.

רחוב

עיר.

נגד

המשיב לזהות כל המשיבים וכל הפרטים וכל הצדדים הנפגעים.

כותרת: בקשה למתן צו על תנאי. במנהלי- עתירה מנהלית+צו ביניים-או ערעור מנהלי גם עם צו ביניים או ארעי כנ"ל/או תובענה מנהלית.

עמוד השני: בית המשפט מתבקש בזאת לתת לפלוני אלמוני דירה בדידור המיוחד, ואז מפרט ומתאר את העובדות. סיפור עובדתי להתחיל במיהו העותר  פרטי המשיבים

אח"כ מתאר את הוועדה המנהלית יש לצרף את המסמכים להראות שהיה מיצוי.

אחרי כן מתחיל במשפט. אני מתאר כיצד פגעו בחוקיות המנהל בחוק יסוד וכד', החלטה זו לא מידתית מפלה כולל פסיקה סעיפי חוק.

אחרי הפן המשפטי אני כותב סיכום קצר של הטענות ואת הסעד המבוקש. לאור אמור לעיל אני מבקש

אחרי הכל מבקשים הוצאות ושכר טרחה.

אחרי זה מצרפים תצהיר.

המשך בעניין הפרוצדורה של העתירה.

חזרה לפי סיכומים נוספים:

המשיבים לעתירה

המשיבים לעתירה זו הרשות שקיבלה את ההחלטה שעליה מערערים, כל רשות הנוגעת בדבר וכן כל מי שעלול להיפגע מהתוצאה (מהחלטת ביהמ"ש.   כי הוא בעל עניין וגם  כי אני עלול להיות מואשם בהסתרה וגם אני עלול לא לקבל את הסעד שאני רוצה).  חלקם יהיו משיבים פורמאליים בלבד (לא נדרשים לעניין.  מקסימום ישלחו איזה מכתב לבית המשפט).

דוגמא לרשויות הנוגעות לדבר – בענייני קרקע מנהל מקרקעי ישראל

המועד להגשת העתירה

בבג"צ – ללא שיהוי.

בהתאם לאינטרס ההסתמכות (=האם האדם השני הסתמך על שתיקתך וביצע פעולות ששינו את מצבו לרעה).

בבימ"ש מנהלי– בודקים את המועד שנקבע בדין.  אם לא נקבע אז 45 יום מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מהיום בו העותר קיבל הודעה עליה או מהיום שבו נודע לו עליה – לפי המוקדם מביניהם.  על אף האמור ביהמ"ש מוסמך לדחות את העתירה גם אם הוגשה במהלך אותם 45 יום  אם הוא סבור שחל שיהוי בהגשתה.  זה די נדיר ונועד לתת לביהמ"ש שיקול דעת.

המותב הדן בעתירה

בבג"צ – שופט יחיד מוסמך לתת או לסרב לתת צו ביניים (גם צו ארעי).  הוא יכול לתת צו על תנאי.  על מנת לסרב לצו על תנאי צריך עוד שני שופטים.   הוא יכול להעביר את העתירה לדיון בפני הרכב, להזמין את הצדדים לבירור בפניו, לבקש מהם להשלים טיעונים וכיו"ב.

בבימ"ש מנהלי – ככלל העתירות נידונות בפני דן יחיד.  יש שופטים הדנים בצווי ביניים ויש כאלה השומעים את העתירה עצמה.   החריג לכלל הוא שנשיא המחוזי או סגנו יכולים לקבוע שעניין מסוים יידון בפני 3 שופטים.

הערעור

אין ערעור על בג"צ.   אפשר מקסימום לבקש דיון נוסף.

במנהלי – ככל שמדובר בעתירה מנהלית או בתובענה מנהלית הערעור הוא בזכות לביהמ"ש העליון.  לעומת זאת בערעור מנהלי הערעור הוא ברשות לביהמ"ש העליון.

(תובענה היא שם כולל לכל סוגי התביעות שאפשר להגיש).

סדר הטיעון

בג"צ – המשיב טוען ראשון ואחריו העותר, אלא אם קבע ביהמ"ש סדר אחר.

בבימ"ש מנהלי – קודם טוען העותר ולאחר מכן המשיב, אלא אם קבע ביהמ"ש אחרת.

פסה"ד בעתירה

בבג"צ ובמנהלי פסה"ד צריך להינתן בתום הדיון או סמוך לאחר מכן, כאשר ביהמ"ש יכול לקבל את העתירה כולה או לדחות אותה, או לקבל את חלקה, בשינויים מסוימים, וכן להחזיר את העתירה לרשות עם הוראות כיצד להמשיך לפעול.

איך נראית העתירה המנהלית?

בבית המשפט המחוזי בשבתו                                        עתמ'____שנה_____

כבית משפט לעניינים מנהליים.                                      עמנ'____שנה______

העותר:   שם+ת"ז

כתובת

ע"י ב"כ

נגד

המשיבים:

בבג"צ זה ייראה כך:

בקשה למתן צו על תנאי                                                 עתירה מנהלית/ערעור מנהלי

לגוף העתירה:

ביהמ"ש הנכבד התבקש בזה להורות למשיבים לבוא ולנמק מדוע לא לתת לעותר את הסעד המבוקש (למשל רישיון עסק/נהיגה/מדוע לא לאפשר לו לרכוש דירה בדיור הציבורי וכו')

ואלה נימוקי העתירה:

1. הפן העובדתי. מפרטים מיהו העותר (פרטיו וסיפור חייו הרלוונטי) וכנ"ל המשיבים.           לצרף פניות קודמות לרשות (אם לא פנה לנמק למה).לתאר את ההחלטה נשוא                העתירה.
2. הפן המשפטי. חוקים ופסיקה רלוונטיים. לפרט חריגה מסמכות ולחילופין למה זה לא      חריג לעיקרון (לא חובה).  את כל הפגמים בשיקול הדעת של הרשות (למשל ההחלטה                    לא נערכה  על בסיס תשתית עובדתית ראויה, שיקולים זרים, לא מידתית, חסרת תו"ל)  3.  סיכום טענות והסעד המבוקש בסעיפים בצורה ברורה.
3. ביהמ"ש הנכבד מתבקש לחייב את המשיבים בהוצאות העותר ובשכר טרחת עורך דינו.

סמכויות בג"צ

ס' 15ג מדבר על סעד למען הצדק.

ס' 15ד מפרט מהן סמכויות בג"צ מעבר לסמכות הכללית הזאת שלו:

1. הביאס קורפוס – הוצאת צווים לשחרור אנשים שנעצרו/נאסרו שלא כדין (בג"צ בודק את חוקיות המעצר) פס"ד בוגנים – חייל בסדיר שהורשע במעשים פליליים ביניהם איום על מפקדו והתפרעות במקום ציבורי.   החייל כפר בכל האישומים פרט להתפרעות במקום ציבורי.   ביה"ד הצבאי החליט להרשיע אותו בכל 4 סעיפי האישום ובגין האיום על מפקדו הוא גזר עליו 10 חודשי מאסר בפועל ובגין ההתפרעות גזר עליו חודש מאסר.   החייל הגיש עתירה לביה"ד הצבאי לערעורים וזה אמר שהערכאה למטה טעתה וזיכה אותו מהאיום על מפקדו והרשיע אותו בהתפרעות עליה גזר 10 חודשים במקום החודש שגזרה הערכאה הקודמת.   החייל עתר לבג"צ שיבדוק את חוקיות המעצר – האם ביה"ד הצבאי היה מוסמך בצורה כה מעוותת לשנות את התוצאה. זה לא ערעור אלא עתירה. בג"צ שינה את התוצאה.
2. צווים לרשויות המדינה, רשויות מקומיות ופקידיהן וכל אדם או גוף הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין. (2 תנאים: גם תפקיד ציבורי וגם עפ"י דין).

הכפילות מרמזת שיכול שיהיה אדם שיעמוד ב-2 התנאים והוא לא רשות מדינה או רשות מקומית.  על פי דין הכוונה שהחוק הטיל עליו את התפקיד- וזה לא שהוא נוצר בחוק אלא הוטל עליו לטפל בעניין מסוים מתוקף חוק.   ניקח לדוג' את הסוכנות היהודית – היא בעלת אופי ציבורי וזה לא על פי דין כי היא פועלת מכוח הסכם.  חברת החשמל היא בעלת אופי ציבורי והחוק מטיל עליה לטפל בענייני החשמל.   פס"ד גלבוע אומר שמפעל הפיס לא עומד בתנאים כי הוא לא שואב את סמכויותיו מהחוק אלא רק הוקם מכוח חוק – אך לבסוף טופל העניין לפי "סעד למען הצדק".

3. צווים לבתי דין ובתי המשפט וכן לגופים בעלי סמכויות שיפוטיות או מעין שיפוטיות (צווי עשה ולא תעשה וכו') למעט בתי המשפט לפי חוק זה (חוק יסוד השפיטה) ובתי הדין הדתיים. מה שמשאיר את ביה"ד הצבאי, ביה"ד לעבודה ושל לשכת עוה"ד ואת וועדות הערער. אלה לא הוגדרו במפורש כי קיימת האפשרות שיתווספו בעתיד גופים נוספים.
4. צווים לבתי דין דתיים לדון בעניין מסוים או להימנע מלדון – עפ"י סמכותם. בג"צ מוסמך לבקר החלטות (סופיות וביניים) של בתי הדין הדתיים אם הוא סבור שחרגו מסמכותם.  יש הבדל בין טעות (שזה בגדר הסמכות) לחריגה מסמכות – אז יתערב בג"צ.

עיקרון עצמאות שיקול הדעת

כל רשות מנהלית ממלאת 3 פונקציות:

1. 1. סמכות ביצוע – לבצע את הוראות החוק.
2. סמכות שיפוטית – כמו רשם המפלגות, וועדות ערער וכו'.
3. סמכות חקיקה – על ידי התקנת תקנות (זוהי חקיקת משנה).

כל אחת מסמכויות אלה נחלקת ל-2:

1. סמכות רשות – זוהי סמכות שבשיקול דעת.  זהו החופש לבחור בין אפשרויות שונות, בין פיתרונות שונים.
2. סמכות חובה – סמכויות שחובתה לבצע על פי חוק.  מותירה שיקול דעת מצומצם לרשות.

אנו נלמד על אופי הסמכות לפי לשון החוק (השר רשאי, השר יתקין תקנות…). ישנם מצבים שסמכות הרשות הופכת לחובה ולהיפך.

ישנם 3 קריטריונים לשיקול הדעת של הרשות:

1. חובה על הרשות להפעיל את שיקול הדעת שלה. השאלה האם להפעיל או לא להפעיל את הסמכות היא בגדר חובה. הרשות חייבת להחליט, אבל יש לה שיקול דעת בשאלה מה להחליט.  היא לא יכולה להחליט שהיא לא מחליטה.
2. אסור לרשות לכבול מראש את שיקול דעתה. הרשות צריכה לטפל בכל פנייה בלב פתוח ובנפש חפצה (כן, ברור…).  אסור לה לטפל בפנייה במשוא פנים.
3. המקרים בהם סמכות הרשות הופכת לחובה.  אלו המקרים בהם הנסיבות העובדתיות הן כאלה שערכי היסוד של השיטה החוקתית והמשפטית שלנו הופכים את אי הפעלת הסמכות לבלתי סבירה. פס"ד התנועה למען איכות השלטון נגד רוה"מ בעניין אריה דרעי – הם טענו שהנורמות המוסריות מחייבות השעיית שר המואשם בפלילים.  לבסוף השר התפטר. כאן הפכה זכות הרשות לחובה.

מהם השיקולים שינחו את ביהמ"ש להתערב בשיקול הדעת של הרשות?

1. הרכב הרשות – האם היא נבחרת או ממונה.  ברשות ממונה תהיה יותר התערבות.
2. טיב הרשות – האם מדובר ברשות מקצועית בעלת מומחיות בנושא, אז תהיה נטייה לא להתערב.
3. נושא ההכרעה – האם המדובר בנושאים אישיים הנוגעים לאדם פרטי כגון היתרים, זכויות  או שמא מדובר בעניינים הנוגעים לכלל הציבור כגון סדרי עדיפויות, קביעת מדיניות וכיוב'.   הנטייה להתערב יותר בעניינים הנוגעים לכלל.
4. היקף שיקול הדעת המוענק בחוק המסמיך.  האם החוק נתן שיקול דעת רחב וכללי או שהוא מסויג וחלקי. אם החוק ספציפי הנטייה פחות להתערב.

• הלכה: הכלל הוא שביהמ"ש לעולם לא ממיר את שיקול הדעת של הרשות בשיקול הדעת שלו גם אם היה מגיע לתוצאה נכונה או צודקת יותר, אלא בוחן אותה במספר אספקטים (סבירות, שיקולים זרים וכו').
• הלכה נוספת: ביהמ"ש בודק האם הרשות שהוסמכה בדין אכן מפעילה את שיקול הדעת. או שמא שיקול הדעת מופעל על ידי רשות או גוף אחר שלא הוסמך לכך כי הרי שיקול הדעת הוא לעולם של הגוף המוסמך. שיקול הדעת צריך להיות מופעל על ידי הרשות המוסמכת.

בס"ד יא אייר  25.4.10

שיעור שביעי תשתית עובדתית

כל החלטה של רשות מנהלית חייבת להתבסס על תשתית עובדתית ראויה.  ההחלטה המנהלית חייבת להיות בכל מקרה תוצאה של בדיקה הוגנת, עניינית ושיטתית.

בפס"ד ברגר נגד שר הפנים בעניין שעון הקיץ  נשאלת השאלה אם שר הפנים רשאי/חייב להעניק שעון קיץ.

ביהמ"ש קבע שתהליך קבלת ההחלטה צריך להיות מורכב ממס' שלבים:

1. איסוף וסיכום נתונים, לרבות חוות דעת נוגדות.
2. בדיקת המעלות והמגרעות של כל אחד מהנתונים, בדיקת המשמעויות שלהם.
3. סיכום והחלטה מנומקת.

השאלה שנשאלה בפס"ד היא האם באמת נשקלו ונבדקו כל הנתונים כפי שציינו.

בפס"ד יורונט (משנת 1996) ביהמ"ש קבע שתהליך קבלת ההחלטה צריך להיות מורכב מ-5 שלבים (זהו בעצם פירוט של ברגר).  בפס"ד דובר על שירותי שיחות ארוטיות והימורים שבזק היתה גובה עליהם תשלום ומעבירה אותו ישירות לספקים (056) ו-2 מדינות טענו שהן לא מוכנות שמשטחן יהיה אפשר להתקשר לשירותים אלה ולהיות מחויבים בישראל (דנמרק בארוטיות ואנגליה בהימורים).

השלבים שנקבעו:

1. איסוף נתונים – צריך להיעשות באורח סביר לפי נסיבות העניין.
2. השייכות לעניין. סינון ומיון הנתונים הרלוונטיים.
3. הערכת העובדות. השלב הכי קריטי מבחינת הרשות – לאחר שסיננה את הנתונים שאינם שייכים לנושא היא צריכה לתת לכל עובדה/נתון את המשקל הראוי להם.  כאן ביהמ"ש מחליט איפה הוא שם את נק' האיזון.
4. בחינת אמינות הנתונים לפי מבחן הראיה המנהלית – לפי האדם הסביר. הבחינה היא האם רשות סבירה אחרת היתה מסתמכת על אותם הנתונים לצורך קבלת ההחלטה. נגזר מפס"ד מאיר לנסקי (יהודי שביקש אזרחות לפי חוק השבות והמדינה סירבה לכך בשל עברו הפלילי. לנסקי הגיש עתירה ופרקליט המדינה בעצמו טס לארה"ב ע"מ לאסוף נתונים אודות פועלו של העותר.  במסגרת חיפושיו הוא קיבל לידיו דו"ח של וועדת חקירה שהוקמה ע"י בית הנבחרים האמריקאי, ממנו עלה שמר לנסקי הוא אחד מראשי הפשע המאורגן בארה"ב – דובר על דו"ח עב כרס עם הרבה עדויות.  כשהגיע לארץ היה בטוח שהדו"ח ידבר בעד עצמו. לנסקי טען מנגד שיש לו 2 הרשעות קלות בלבד. לנסקי וסנגורו עוד אמרו שמבחינתם הדו"ח מהווה עדות שמועה כי הם עצמם לא היו שותפים לחקירות ולא ניתנה להם הזכות לחקור את העדים חקירה נגדית, ולכן אין לתת משקל לממצאים ולמסקנות שניתנו בדו"ח.   מנגד אי אפשר להתעלם מכך שמדובר כאן בוועדת חקירה ממלכתית ואי אפשר להתייחס לכך כסתם עדות שמועה.   בסופו של דבר קבע ביהמ"ש שיש להתייחס לנתונים אלה ולהסיק על עברו הפלילי ועל אלמנט המסוכנות של העותר. אגרנט כתב בפס"ד כי כל מי שהיה קורא את הנתונים היה יודע מה עושה מר לנסקי – עוסק בפלילים, ולא צריך לדקדק בפרוצדורה, בסדרי הדין ודיני הראיות, והמבחן הוא האם אדם אחר או רשות אחרת היו מסתמכים על אותם הנתונים לצורך קבלת ההחלטה.
5. תשתית הראיות. ההחלטה צריכה להתבסס על ראיות מוצקות ולא על שמועות בעלמא.  זה קצת סותר את שלב 4 . אך הפיתרון הוא ש-5 מדבר על טיב/סוג הראיה ולא על תוכנה

לסיכום:

ההחלטה צריכה להיות מבוססת על עובדות (פס"ד ברגר(,

העובדות צריכות להתבסס על ראיות (פס"ד יורונט),

ומשקל הראיות צריך לעמוד במבחן הראיה המנהלית (פס"ד לנסקי).

עובדות זהו תיאור מצב מסוים, הוכחה באה להוכיח עובדות, וזה נעשה באמצעות הראיות.

לא משנה אם בוחרים את שיטת 3 או 5 השלבים, מה שחשוב  שיהיה עובדות, ראיות ומבחן הראייה המנהלית.

דרך המלך היא להזכיר את השלבים של 2 השיטות וליישם באמצעות שיטת פס"ד יורונט.

בס"ד

שיעור שמיני: י"ח אייר לג בעומר.

חובת הפרסום: כלל נהוג במשפט – אין עונשין אלא אם כן מזהירים. כלל זה קיים במשפט המנהלי בנוסף על המשפט הפלילי. אין מטילים על אדם חובות אלא א"כ מפרסמים את הדרישה/התקנה. לא דורשים רשיון ולא שוללים פרנסה אלא אם כן מפרסמים קודם את הגזירה המתקרבת.

פס"ד אסלן.

קובע השופט שרשבסקי כי "אין לך חוק אלא אם הובא לידיעת הרבים בדרך שהחוק עצמו קבע", שאם לא כן עשוי להיווצר מצב שאדם או הפרט לא ידע מה מותר ומה אסור, ולא יוכל להיות אזרח שומר חוק ולא ניתן יהיה לצפות ממנו להיות אזרח שומר חוק. זהו הרציונל הראשון שעומד מאחורי חובת הפרסום.

עקרונות אלו (חובת הפרסום וחובת ההנמקה) חיוניים לעקרון פומביות המינהל. על פי עקרון זה יכול האזרח לתכנן את הליכותיו, לנהל דו שיח עם הרשות ולבקר את מעשיה.

ישנן דרכים רבות לפרסם חוקים, תקנות, הוראות, היתרים וכו' של המינהל, הרשמית שבהן היא "רשומות". יש דרכים רבות נוספות שבהן הרשות מפרסמת, כולל עיתונים ואינטרנט.

המקור לחובת הפרסום:

2 מקורות סטטוטוריים (מכח החוק) ושניים מכח פסיקה:

מכח חוק:

1. סעיף 17 לפקודת הפרשנות קובע כי תקנה בת פועל תחיקתי תפורסם ברשומות, ותחילת תוקפה ממועד פרסומה, אלא אם ניתנה הוראה אחרת בענין. זהו סעיף כללי ויסודי המטיל חובה גורפת וממצה בענין.
2. סעיף 10 לפקודת סדרי שלטון ומשפט בא להבהיר שגם תקנות לשעת חירום מחייבות פרסום ברשומות. מהי הפקודה?החוק הראשון של מדנ"י שקלט את המשפט הבריטי וייבא אותו אלינו.מהות הפקודה היא להמשיך את מה שהיה כדי שמדינה תהיה עם חוקים. המשמעות של פקודה 10 היא לדבר על פרסום לתקנות שמותקנות על ידי שרים.

מכח הפסיקה:

1. עקרון חוקיות המינהל, הרשות משתמשת לפעמים בפקודת הראיות, סעיף 57ב לפקודת הראיות אשר קובע כי כל דין הוא מן המפורסמות אשר איננו מחייב ראיה נוספת לצורך קיומו, אלא אם נקבעה הוראה אחרת או המשתמעת מכך. לכן חשוד לא יכול לומר לא ידעתי,אבל הסיפא אומרת שאלא אם נאמר אחרת וזה מוביל אותנו לחוק פרסום, ולכן יש הכלאה , הפסיקה מכוונת אותי לחוק. אז מה הפסיקה הוסיפה? הפסיקה לא מדברת רק על תקנות לשעת חרום או תקנות הפסיקה מרחיבה את כל החקיקה. יש חזקה שכל דבר הוא מפורסם זה סעיף 57 אלא אם נאמר אחרת וזה מחזיר אותי שאם החוק מחייב אותי לפרסם אני חייב לפרסם. 17 הוא כללי 10 הוא פרטי והפסיקה מתייחסת לכל.כלומר הפסיקה הוסיפה הרבה חוקים שלא חייבים לפרסם …ומכאן מסיקים, שבאופן כללי סעיף זה פוטר אותנו מחובת פרסום (כשלא מדובר בתקנה בת פועל תחיקתי – היתר, רשיון, צו, הכרזה, וכיו"ב), אלא אם בחוק מסוים נקבע כי חלה חובת פרסום.
2. עקרון הפומביות המנהלית, שהוחל גם בענפי משפט אחרים. שלטון ראוי פועל בגלוי, לאור השמש, לא בחדרי חדרים, ובכך חושפת הרשות את עצמה לביקורת תמידית. עיקרון חושב מכוחו הרשות חייבת לפרסם את מעשיה לרבים וזה מכל ארבעת אלו שהם נושקים ולכן הרשות חייבת לפרסם את החוקים. [חופש המידע זה הזכות לדעת כאן אנחנו מדברים על המעשה המנהלי שהוא ללא תוקף אלמלא הפרסום].

חובת הפרסום:

מקורות פרסום, רשומות, עיתונות, טלביזיה, אינטרנט, לוח מודעות,סמס זו גם הודעה,כל אמצעי, גם פליארים דרך השמים כמו שמקובל ביישובי ערבים, רק תקנות בת פועל תחיקתי חייב פרסום ברשומות. ומה מהותה?

קובעות כללי התנהגות ויש להם תחולה רחבה. יש להם מעמד כמו של חוק. התיחחסות אליה במשפט המנהלי כמו חוק. ומהי? המבחנים המצטברים נקבע בפס"ד אלכנסנדרוביץ. ההליך היה פלילי העלמת מס.

תקנה בעלת פועל תחיקתי

סעיף 1 לפקודת הפרשנות קובע: "דין = תקנה, כלל, חוק עזר, הוראה, צו, מנשר, מסמכים, אשר ניתנו ע"י הרשות בישראל מכח חוק". המאפיין שלה הוא שיש לה אופי של חקיקה במובן שהיא קובעת כללי התנהגות ויש לה תחולה רחבה.

בפס"ד אלכסנדרוביץ נקבע מבחן העזר אשר על פיו יקבע ביהמ"ש האם המדובר בתקנה בת פועל תחיקתי. בהתאם לחוק הוסמך מנהל המכס לקבוע סימני זיהוי לסחורות, והמשמעות של סימון זה שסחורות אלו המסומנות בהתאם לתקן, ואי סימונם מהווה עבירה פלילית – השתמטות ממס. מנהל המכס קבע סימני זיהוי, שלח הודעה על כך באופן אישי לכל סוחרי הרהיטים, ולימים נתפס הנאשם אשר לא סימן את הרהיטים בהתאם לסימון החדש וטען בערעור כי סימני זיהוי הינם תקנה בת פועל תחיקתי המחויבים בפרסום ברשומות, ומשעה שהרשות לא פרסמה זאת אין לכך כל תוקף. [הסיבה להעלמת המס היא יכולת בסוף למכור במחיר זול יותר] טענתו היתה כנ"ל התקנה לא פורסמה ברשומות ולכן לא מחייב.

זוסמן-ביהמ"ש קבע את מבחני העזר אשר בהתקיימם ניתן לומר כי מדובר בתקנה בת פועל תחיקתי:

1. הותקנה מכח חוק. הנחת המוצא תמיד תהיה שזה מכח חוק.
2. סממן הנורמטיביות. קביעת נורמה משפטית אשר מביאה לשינוי במצב המשפטי הקיים. הנורמה יוצרת כללי התנהגות חדשים ומשנה את המצב המשפטי הקיים.
3. סממן הכלליות. הנורמה היא כללית ומופשטת, מופנית אל הציבור כולו או אל חלק בלתי מסוים ממנו.[הגדרה חשובה] אך אם הנורמה מופנית לאדם אישי אין היא תקנה בת פועל תחיקתי.

בפס"ד אלכסנדרוביץ קבע ביהמ"ש כי התקנות הנ"ל עומדות בתנאים הנ"ל, וזו תקנה בת פועל תחיקתי, ולכן אלכסנדרוביץ זוכה!

לדוגמה: שינוי מצב של חניה, שהעיריה מחליטה לגבות כסף על החניה במקום מסוים – זה תקנה בת פועל תחיקתי. אמנה בינלאומית – אינה מכח חוק!

[רטרואקטיבי- יש מצב שמחילים בעיקר בענייני מיסים יש מושג של מיסוי רטרואקטיבי. ]

האצלת סמכויות – אינה כללית!

תוצאת הפרת חובת הפרסום.

נקבע בפס"ד אלכסנדרוביץ, כי הפרה של חובת הפרסום גוררת בטלות. והוא תנאי הכרחי לקיום התקנות, המדינה ביקשה להקל בנימוק שהודיעה לסוחרי הרהיטים במכתבים אישיים על הסימנים החדשים, ומטרת החוק קוימה מבחינת המהות, אך ביהמ"ש קבע מכח העקרון שסעיף 17 מתלה את כוחן של התקנות בפרסומן. ועוד, מכח הדין הפלילי כי עשויים להיות מצבים שאנשים שאינם סוחרי רהיטים ולא קיבלו הודעה ממנהל המכס ויהיו שותפים בעל כרחם לדבר עבירה, ולכן חייבים לפרסם ברשומות.

באותו פס"ד מתח השופט זמיר ביקורת על ההחלטה בנימוק שלא תמיד התוצאה צריכה להיות בטלות, אין הצדקה לבטל תקנות מעיקרן מחמת העובדה שלא פורסמו ברשומות, ולעיתים אף אינו משרת את טובת הציבור. לעיתים עדיפה בטלות יחסית, וגישה זו רווחת כיום.

לאור התוצאות הקשות של פסק הדין, ביהמ"ש מיתן את החלטתו וקבע "נתון עובדתי המפעיל נורמה", בפס"ד רונן, ביהמ"ש קובע כי איננה מחויבת בפרסום. דובר על תמרור שהוצב ברחוב של רונן, ונימק את העתירה בפס"ד אלכסנדרוביץ שמעוגן בכל שלושת התנאים ולא פורסם ברשומות. אך ביהמ"ש קבע כי התמרור האוסר על החנייה איננו מהווה כשלעצמו את הנורמה המשפטית, אלא הוא רק נתון עובדתי בשטח המפעיל נורמה משפטית, הנורמה הינה סוגי התמרורים, והם מפורסמים ברשומות, ולכן קבע ביהמ"ש שכשיש נתון בשטח כמו תמרור, חייבים לבדוק ברשומות מה אומר אותו תמרור, כי לא התמרור יצר את הנורמה אלא הנורמה נקבעה כבר קודם.

בבחינה יהיה סיפור מעשה בדומה לאכסנדרוביץ ונצטרך לדעת אם זה תקנה בת פעל תחיקתי. צריך לזהות שזאת תקנה…את הראשון קל לזהות כי יש חוק. הקושי לזהות זה את התנאי השלישי מתי אני מזהה את החלק הבלתי מסויים של הציבור. הבעיה היא שמדובר על ציבור הרי כל סקטור זה ציבור. האינדקציה זה ייכול להשתנות, רחוב מסויים בעיר איך נתייחס אליהם כקבוצה כללית או כפרטים. רחוב ארוך שמכיל אנשים רבים? להלכה אי אפשר לקבוע לפי הגודל אבל יכול להיות …לכן נצטרך להתייחס לאפשרויות. דוגמאות בפסיקה אחרונה. ארנונה. האם זה תקנה בת פועל תחיקתי. ננתח 1. זה מכח חוק. 2.נורמטיבי?  מה קורה אם משנים את שיטת החישוב כגון לגבות מרפסות זה דוגמא למשהו שהוא חד שהוא שינוי נורמטיבי. יש פסיקה במחוזי שמצריכה גם על שינוי בארנונה פרסום ברשומות. עד אותה נקודת פרסום יש פטור. השימוש באחורה רטרואקטיבי יש פסיקה של ברק שיש תנאים על כך. שינוי סיווג … 3. כללי? ואם זה חל על איזור מסויים…על רחוב מסויים… האם סימון של כחול לבן מחייב פרסום ברשומות?פס"ד רונן עוסק בתמרור.האם צבע כחול לבן שונה מתמרור? נראה שלא. מה קורה אם היא שינה את הצבעים? דוגמא גם צבע אפור זה תשלום? זה חייבים לפרסם ברשומות כי זה נורמה שאי אפשר לדעת. עריית תל אביב בטלה דוחות בגלל אי פרסום ברשומות על צבע אפור.

תוצאה של אי פרסום הוא בטלות. שאלה מי רואה את הרשומות? בפס"ד אלכנסנדרוביץ נאמר על ידי המדינה היינו יותר הגונים כי שלחנו להם מכתב הודעה כמו כל סוכני הרהיטים לכן הוא כן ידע כך שזה יותר טוב מרשומות? וכאן בית המשפט פסק שדווקא רשומות וזה מפני : א. סעיף 17 חוק כך אומר. ב.המשמעות לדיני עונשין יש מושג של שותפות לדיני עבירה, הם לא קבלו הודעה רשמית ממנהל המכס, ולכן אפילו הקונה התמים הרי הוא קנה בלי מס קניה והוא לא יודע מזה, לכן יכולים להיות שותפים לדבר עבירה ללא ידיעה ולכן זה הרציונאל של סעיף 17 שמצריך רשומות דווקא ולכן בית המשפט מבטל את ההוראה ומזכה את אלכנסנדרוביץ. יש לדעת שנמתחה ביקורת על בית המשפט כי זה פתח לאזרח יכולת להתחמק מחובות שלו לשלם ולתת את הדין. ולכן בית המשפט היה חייב ליצור כלל משפטי חדש כדי לסייג את אלכסנדרוביץ והוא פס"ד רונן.

נחזור לפס"ד רונן,טענתו היתה כמו אלכסנדרוביץ תמרור חדש זה מכח חוק זה חדש וזה כללי.אלא כאן בית המשפט סייג ואמר התמרור אינו נורמה אלא הוא נתון עובדתי בשטח שמפעיל את הנורמה. הנורמה קיימת יש כאן רק שימוש בנורמה. אם כן למדנו שיש תקנה בת פועל תחיקתי[אלכנ' זה מס חדש].

למדנו כך:

תקנה בת פועל תחיקתי. לא עובד הולכים ל

נתון עובדתי שמפעיל נורמה כמו רונן. דוגמא נוספת מבנה בית ספר, אם אני מגיע לאזור שיש בו בית ספר זה עצמו אומר שצריך להאט נסיעה כמו תמרור, זה המקרה היחיד שקיים בפסיקה שמביא דוגמא לתמרור לנתון עובדתי שמפעיל נורמה, מציאות בית ספר. נתון עובדתי שמפעיל נורמה.

ואם זה לא הולך…אם לא מתאים לנ"ל אז…

הולכים להוראות מנהל. הוראת מנהל פס"ד האז,

הוראות מינהל

דרגה נמוכה יותר מתקנה בת פועל תחיקתי.

מרבית הפעילות של הרשות לא מבוצעת באמצעות תקנות בנות פועל תחיקתי, אלא באמצעות הוראות מינהל. אלו הן הוראות בעלת מעמד משפטי אבל אינן בנות פועל תחיקתי. סעיף 1 לחוק הפרשנות מגדיר הוראת מינהל כהוראה או מינוי לרבות הודעה או מודעה, היתר, רשיון וכיו"ב אשר ניתנו ע"י הרשות מכח החוק, ואינן בנות פועל תחיקתי. החוק למעשה פטר את הרשות מחובת פרסום ברשומות, אבל עצם העובדה שהמחוקק לא חייב את הרשות לפרסם ברשומות, אין זה אומר שהרשות לא חייבת לפרסם במקום אחר.

מצפים מהרשות כי תודיע על הוראות המינהל הקשורה באדם פלוני באופן ישיר או ממשי. החובה להודיע את הוראת המינהל לנוגעים בדבר לא פחות חשובה מן החובה לפרסם תקנה ברשומות, ולכן קיימים הוראות בחוקים ספציפיים המחייבים את הרשות להודיע על ההוראה או ההחלטה לאדם או לקבוצה אליהם מופנית ההוראה.

לדוגמא – פקודת סדרי שלטון ומשפט החלטות והנמקות. עובד הציבור צריך לדון בבקשת אזרח, והוא חייב להשיב ולנמק תוך 45 יום. גם סעיף 80 לחוק מע"מ מחייב את הרשות להודיע לנישום על גובה הגביה.

פטור מחובת פרסום

סעיף 17 לחוק הפרשנות קובע כי תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות. זו הקביעה הכללית, אך אין מניעה שחוק מאוחר או מיוחד יפטור את הרשות מן החובה לפרסם, מטעמים של יעילות, סודיות בטחון וכיו"ב.

בפסיקה נשאלה שאלה אם הרשות יכולה לפטור את עצמה מחובת הפרסום באמצעות תקנה, לכאורה, הסיפא של הסעיף שבו כתוב "אלא אם אין הוראה אחרת בענין" ניתנת להתפרש כפטור לרשות באמצעות הוראה שתקבע? אלא שפרוש זה בטעות יסודו כי הסיפא לא מתייחסת לחובת הפרסום אלא לתחולת הפרסום, הרשות איננה יכולה לפטור את עצמה מכח תקנה אלא רק מכח חוק, מכח תקנה ניתן לקבוע מועד תחולה אחר מאשר יום הפרסום: רטרואקטיבי וכדו'.

אך בענין הוראות מינהל, פס"ד האז 421/61 מדינת ישראל נגד האז, כאן דובר על תקנות הדואר, קבע ביהמ"ש שגם כאשר יש פטור מחובת פרסום, עדיין הרשות חייבת למצוא דרך לפרסם את ההוראה או ההחלטה כדי שהציבור ידע עליה.

בס"ד

שיעור תשיעי:

אחור בתחילת השיעור.- חסר התחלה.

יש תקנה בת פעל תחיקתי ויש הוראת מנהל:

הוראות מנהל

תקנות בנות פועל תחיקתי מייצגות רק חלק קטן מפעולות הרשות. מרבית הפעולות מבוצעות באמצעות הוראות מנהל.

מהן הוראות מנהל?  ס' 1 לחוק הפרשנות מגדיר הוראת מנהל כהוראה או מינוי לרבות הודעה, מודעה, היתר או צו אשר ניתנו בכתב מכוח חוק ואשר אינם בני פועל תחיקתי.   יש להם תוקף משפטי אך לא פועל תחיקתי מאחר והמחוקק לא חייב לפרסם אותם ברשומות.   הרשות לא חייבת לפרסמן ברשומות, אך חייבת להודיע על הוראות המנהל לאנשים אשר הוראת המנהל נוגעת אליהם, וחובה זו להודיע על הוראת המנהל לאנשים הנוגעים בדבר חשובה לא פחות מן החובה לפרסם את התקנות.

חובת הפרסום:

תקנה בת פועל תחיקתי.- תפורסמנה ברשומות.

נתון  עובדתי המפעיל נורמה.

הוראת מנהל.

ס' 17 מדבר על תקנה בת פועל תחיקתי, האם הרשות יכולה לפטור עצמה על ידי תקנה לא לפרסם. מכח הסיפא של 17 לפקודה. פתרון: מה שכתוב בסיפא של הסעיף אלא אם נאמר אחרת הכוונה לגבי המועד של החלות אבל לגבי הפרסום היא חייבת. מסקנה: פטור מחובת הפרסום יכול להקבע רק בחוק ראשי הרשות אינה יכולה לפטור עצמה מהחובה מהפרסום באמצעות תקנה או החלטה ובאמצעות תקנה היא יכולה לקבוע תחולה שאיננו מועד הפרסום ברשומות, כלומר בין מועד למפרע ובין מועד עתידי, הרשות כדי לפטור עצמה מפרסום צריכה להסתמך מחוק שמעליה שפוטר אותה מפרסום.

שאלה: חוק שאומר שהוא יחול בעוד 30 יום כגון בעבירות מנהליות ,תשובה הפירוח זה האמצעי לפקח על מהחוק ולכן הפרסום ברשומות חל מי יכוף את זה זה עניין אחר. הפרסום זה עצמו זה חוק על מפקח לא צריך לפרסם כמובן וברור.

סיכום אם לפרסם או לא זה בחקיקה ראשית, גם מועד אני יכול בחקיקה ראשית,

*אבל וכאן נשאלת שאלה האם תקנה יכולה לקבוע תאריך רטרואקטיבי עוד לפני שהחוק הסמיך אותה? כלומר מדובר בחוק שהסמיך התקנה מפרסמת אבל התחולה לפני שהחוק נכנס לתוקף? בעיקרון התשובה היא כן אבל במקרים חריגים מאוד.

המשך חובת הפרסום:

נעשה הפרדה בין תחילת התקנות לבין הוראות מנהל-החלטות מעשי מנהלי.

הוראות מנהל -כדי שיקבלו תוקף דרוש זמן סביר להתהוותן, קשה לקבוע זמן ספיציפי, כל מקרה לגופו, לדוגמא טאבה לוקח לפעמים שנים כדי שיקבל תוקף, לכן כל עוד הטאבה קיימת כגון לבנות מפלצות ליד הבית כל עוד התוכנית לא מקבלת תוקף אינני יכול לתקוף אותה. יבוא קליינט ויאמר נראה לי וכד' אי אפשר לתקוף רק שההחלטה הסתיימה, ולכן חשוב לדעת מועד שבו התסיים המעשה המנהלי[כמו בחוזים מסויימות וגמר דעת] איך אדע מתי מסתיים? כאן אין פרסום ברשומות! איך אדע? כאשר יש אישור [בחוק התכנון והבניה יש שלבים ברורים] הרשות חייבת להודיע לנוגעים בדבר, ואם לא איך אדע מתי המעשה המנהלי נכנס לתוקף?האקט החיצוני על גמירת הדעת זה החתימה על אותו מסמך. האינדקציה בחתימה על המסמך. אבל מה עם מעשים שנעשים בעל פה?לא מסתיימים בחתימה .[שוטר שעוצר לא חותם על מסמך זה גם מעשה מנהלי הוא לא כותב…]בבית משפט מסיימת השפיטה יש חתימה על פסק הדין זה האקט של הוראה מנהלית של בית המשפט ברגע שהשופט חותפ וקם מכיסאו זה הזמן שנגמר המעשה.

הכלל לגבי מעשים מנהליים שהם נכנסים לתוקף עם גמר מעשה המנהלי. מתי? על פי רוב במועד החתימה, ובדומה לתקנות הרשות יכולה לקבוע מועד שונה בין רטרואקטיבי בין מועד עתידי. האם מועד התחולה צריך חוק? או תקנה? מועד יכול להיות על ידי תקנה כנ"ל.

חתימה של מי? של מי שיכול לקבל החלטה בעניין, כפי שאמרנו הוראת מנהל אינה חייבת להיות ברשומות אלא בכל אמצעי של של פרסום כמו אינטרנט עיתון וכד'. למרות העובדה שמי קורא? יש פרסום על הנכס עצמו מי קורא? כעורך דין מה שמעניין זה החתימה, אתה יכול לראות זאת ברשות עצמה.כמו שלמדנו יכול לעיין באופן חופשי גם אם אני לא בעניין, בתיק בעיריה.

תקנות בת פעל תחיקתי:

לגבי התקנות עצמם, מתי הן נכנסות לתוקף?במועד פרסומם ברשומות לא בחתימה ולא כהוראות מנהל שהחתימה קובע.

תחולה:

תקנות והוראות המנהל: בתקנות-רשומות. במנהל-מועד החתימה.-

יחד עם זה יתכן מצב של קביעת תוקף במועד מוקדם או מאוחר, כלומר התקנות או ההוראה [יתכן עתידי ויתכן רטרואקטיבי] כעיקרון התוקף פרסום ברשומות הוא יכול לחול פני הפרסום ברשומות כנ"ל בהוראות מנהל לזה לא צריך חוק אלא תוקף של תקנה כאמור בס' 17, חייב להיות בתקנה או בהוראות מנהל- המועד.

נתמקד ברטרואקטיבי , פס"ד שעוסקים בזה . אין ספק שזה צריך לעבור מהעולם, זה לא צודק , החקיקה משנה את המצב המשפטי עוד לפני שנכנס לתוקף, למרות שאז עוד לא ביצע את העבירה.[המשקם היה חוק ואז תקפו את הרציונאל אל החוק לא היה רטרואקטיבי אלא מחיקת חובות מהעבר אבל החוק הוא היום. פרשת שרון הבן עמרי-חוק מימון מפלגות, הרי החוק היה חדש לזכות אותו האם החוק יחול על זמן שהוא עבר על החוק?התשובה היא להקל…כלומר אם המחוקק בהליך עומד זה יקל עליו, החוק השתנה ולכן יקלו עמו אולי עד זיכוי] נחזור למנהלי חקיקה למפרע זו חקיקה שמשנה את המצב המשפטי והיינו מצפים שהפסיקה תבטל זאת למרות זאת בית המשפט נותן תוקף בשני מצטברים:

פס"ד בירנבאום נ עיריית תל אביב קבע שני תנאים מצטברים [שנות ה60] מדובר על חוק עזר עירוני שהטיל מס עסקים לתקופה שקדמה למועד קודם כניסת חוק העזר לתוקף ובית המשפט קבע שני תנאים מצטברים:

א . החוק המסמיך לא אסר את החקיקה למפרע במפורש או במשתמע. התקנה היא כמו חוק ולכן החוק שותק מאפשר למפרע. נכון שבמשפט המנהלי עיקרון חוקיות המנהל כל מה שלא מותר הרי הוא אסור. וכאן אנחנו רואים משהו מוזר ולא צודק, היה צריך להיות הפוך שכל מה שלא מותר למפרע הרי הוא אסור, וכאן בית המשפט אמר הפוך מבחן שבקלות אפשר לעבור אותו- כל שהחוק לא אוסר הרי זה מותר. זה חידוש עצום מפליג ומנוגד לכל מה שלמדנו. היום לא בטוח שזה יעמוד בזה.

ב . כפוף למבחן הסבירות. התנאי השני, תנאי קשיח יותר, בית המשפט מאפשר לבית המשפט לכוון לתוצאה שונה יותר. ביה"מ רואה האם זה סביר או לא, וכאן צריך להביא הרבה טיעונים, מידתיות, סבירות, בית המשפט בזה יבדוק את חוזק הרטרואקטיבי את התקופה האם נפגעים זכויות אדם, הנטיה תהיה לא להכיר בזה, כי פגיעה בזכויות יסוד הנטיה תהיה לא להכיר.

חקיקה לעתיד: זה המקרה הקל והשכיח מרבית החקיקה נכנסות לתוקף בעת פרסומן-ס' 17. בחקיקה ראשית הרציונאל שהציבור ידע שיתכנן את מעשיו זה הרציונל, ולכן מרבית התקנות לפי הנחיה של היועץ המשפטי לממשלה מרבית התקנות מקבלות תוקף לאחר 30 יום. ועכשיו מוקש לבחינה, למרות שמבחינת כל העקרונות אין מניעה זה נכון שיהיה מועד עתידי לתקנה אבל תמיד צריך לבדוק עם מבחן הסבירות, אם נתנו תקופת צינון אבל הזמן לא סביר, כגון העלאת הפיקדון ל30 אגורות אחרי 3 חדשים לא יהיה ניתן למכור בקבוקים שמוטבע עליהם 25 אגורות, כלומר גם בזה צריך לתקוף שלא סביר לתת זמן של 3 חודשים לדבר כזה.[מדובר בחברות המשקאות שיכולים לעתור על כך]ולכן גם אם עתידי מותר ויש הנחיה של 30 יום תמיד אפשר לתקוף 3 חודשים זה זמן קצר.בקיצור צריך תמיד לזכור את הבעיה של הסבירות לגבי העתידי.

בס"ד

שיעור עשירי

חובת ההנמקה: הנקודה החשובה ביותר היא שחובת הנימוק רק כאשר אני בקשתי מהרשות לפועל והיא מסכימה או לא, אבל אם הרשות יוזמת אין היא חייבת לנמק כפי שנראה בהמשך.

החוק מצריך בקשה בכתב לעובד ציבור , עובד ציבור לפי חובת ההנמקה. לאיזה רשות אני יכול לדרוש את ההנמקה? החוק אומר על רשות להפעיל סמכות על פי דין, אין הכוונה לכנסת ואין הכוונה לבית משפט אלא הכוונה לרשות מצבעת, רשויות ציבוריות שהן רשות ביצועית על גופיה וזרועותיה. ס' 1 לחוק הפרשנות. אז התנאי הוא כאמור : א. בקשה. ב. בכתב.  ג. לעובד ציבור-מבצעת. ד. להפעיל סמכות , איזה סוגי סמכויות? יש שלשה סוגי סמכויות שמתחלקות בכל מקרה לשניים, שניים שהם שישה.

מה הם השניים?  פס"ד ברמן שעון קיץ, סמכות חובה וסמכות רשות. הפסיקה מערבבת את הסמכות חובה ורשות. התנועה למען איכות השלטון בישראל, רשאי לפטר את דרעי ובית המשפט אמר אתה חייב לפטר. אם כן מדובר על סמכויות של רשות או חובה בחקיקה או שיפוט, או ביצוע.

חקיקה=תקנות.

ועדות=ועדות ערער.

ביצוע-

התנאי האחרון סמכות על פי דין. כלומר חקיקה פסיקה משפט מקובל וכו'.

נחזור: ההנמקה היא שלב חשוב מאוד, כי על ידי ההנמקה אפשר לתקוף.

המקור הרביעי והעיקרי זהו החוק לתיקון סדרי מנהל (החלטות והנמקות התשי"ט 1958, להלן "חוק ההנמקות"). חוק זה מטיל חובת הנמקה כללית על עובדי ציבור.

ס'2א לחוק קובע:

"נתבקש עובד ציבור בכתב להפעיל סמכות שניתנה לו על פי דין, יחליט בבקשה וישיב למבקש בכתב בהקדם, אך לא יאוחר מ-45 ימים מיום קבלת הבקשה"

 * לא כל פנייה היא בקשה, מכתב תלונה למשל הוא לא בקשה. צריך לבקש.

התנאים הם:

1. בקשה.
2. כתב – ס' 1 לפקודת הפרשנות מגדיר זאת.
3. פנייה לעובד הציבור.  ס' 1 לחוק מגדיר מיהו עובד ציבור (עובד מדינה, רשות מקומית, וכן כל רשות שהוענקה לה סמכות על פי דין – מלשון הסיפא מבינים שהוא מיועד לחול על רשויות המנהל, המבצעת ולא על רשויות אחרות כגון הנשיא, הרשות השופטת והמחוקקת).
4.  להפעיל סמכות על פי דין, המדובר גם בסמכות חובה וגם בסמכות רשות.  חשוב כאן להסביר שרק כאשר אני בקשתי מהסמכות לפעול אז אפשר לערער אבל אם הרשות יוזמת מעצמה אין היא חייבת לנמק.

דין משמעו חוק, פסיקה, דין וכו' (מוגדר בס' 1 לפקודת הפרשנות – כל מקורות המשפט).

מלשון החוק משתמע שהרשות אינה מחויבת לנמק במקרים בהם היא מבצעת את פעילויותיה באופן יזום (פעולות רבות שלא נדרשה לבצע), ובמקרה כזה היא לא מחויבת לנמק את החלטתה).

(ס 79א לחוק בתי המשפט אומר כי בית המשפט מסמיך את בית המשפט לפסוק גם ללא הנמקה.כלומר שני הצדדים מסכימים לפשרה של בית המשפט. כלומר כל שבדרך פשרה [צריך בהסכמה]לא מצריך הנמקה. דרך אגב אפשר להסמיך בגבולות).

כפי שאמרנו סעיף 2א מונה מספר תנאים מצטברים לחובת ההנמקה.

נחדד יותר, לבחינה, מדובר דווקא שאני בקשתי את סמכות הרשות על פי דין, אולם אם הרשות יזמה פעולה כגון כריתת עץ וכד' היא לא חייבת לנמק. הרשות אומרת בתנאים כתוב דווקא להפעיל סמכות אבל כשהיא יוזמת היא לא נדרשת לנמק.

בפס"ד לוביאונקר- יש צמצום משמעותי האומר שכשאשר הוא פוגע בזכויות אדם כגון זכות הקניין הפקעת קרקעות כפי שהיה בפס"ד הנ"ל ועל זה אומר בית המשפט כיוון שהוא לא יכול לחייב בהנמקה מכח חוק ההנמקה לכן הוא ניגש לחוק הקרקעות. ואומר זה משמע מחוק הקרקעות.

לכן במבחן מחד יש עותר שנוקט בתנאים, הרשות מסתמכת על התנאי החריג של היזום והעותר משיב מפס"ד לוביאנקר.

מתי אני פונה כגון תני לי רשיון עסק וכד', בזה היא חייבת לנמק.

נחזור, כשאני פונה לבצע פעולת הריסה, היתר בניה – במקרה זה אם הרשות תוציא לי הנחיה לפני שאבקש כדי לא להצריך חובת ההנמקה במקרה זה אוכל לתקוף בשימוש פס"ד לוביאנקר הנ"ל.

שאלה: איך אני יכול להביא את הרשות לנמק, המשוואה הנ"ל אני אבקש ממנה לבטל את ההחלטה הקודמת שמשמעותה היא הפעלת סמכות על פי דין, ועל ידי זה אני מבקש הנמקה.

פטנט נוסף במקום להשתמש בלוביאנקר : אני יכול לבקש לבטל את החלטתה [היזומה]שקבלת מראש, ואז הרשות אומרת לא ובכך נכנסתי להפעלת סמכות על פי בקשה שמצריכה הנמקה. מידת הנימוק היא לפי הסבירות. דוגמא תיק שביקש גביזון לראות את הרכב הוועדה והוא ראה שהיה אחד שמקבל החלטה. כיוון שהנמקה זו היא בסיסית לכן נשתמש בלוביאנקר שיחייב הנמקה ברורה יותר.

2(א)- רק תשובה שלילית מחייבת הנמקה. כלומר אם בקשתי ונתנו לי ואני מבקש הנמקה כיוון שקבלתי חלקי או שאני רוצה לדעת למה הוא קיבל ואני לא. לא זה הדרך שאוכל לקבל הנמקה. כלומר לא אקבע הנמקה על החלטה חיובית של פלוני שקיבל תשובה חיובית מהרשות.

פטור מחובת ההנמקה:[שעל זה אפשר לתקוף בבג"ץ כגון לא מדובר על פגיעה בבטחון וכד'].

סעיף 3 מתחלק ל5 תתי סעיפים. לא מדובר על תנאים מצטברים:

1. חוק המסמיך! כלומר מפנה לחוקים אחרים.
2. יחסי חוץ ובטחון המדינה. כאשר יש חשש לפגיעה.
3. מינוי למשרה פלונית- כאשר גילוי הנימוקים עלול לעלות לפלוני למשרה מסויימת, כלומר הרשות רוצה לקבל אנשים טובים וזה גובר על חובת ההנמקה. צריך לזכור אפשר לתקוף מטיעונים אחרים שיקולים זרים וכד' עתירה לבג"ץ אבל צריך לזכור שמדובר על חובת ההנמקה, בזה אי אפשר לתקוף.
4. פגיעה בפרטיותו או בשמו הטוב של אדם. למעט המבקש.
5. סוד מקצועי.

אי מתן תשובה במועד: מה התוצאה?

כל תוצאה שנגיע במשפט מנהלי היא בטלות מלאה או יחסית[כגון לא התייעצתי וכד'] מלבד חובת ההנמקה ששם המקסימום מדובר על עבירת משמעת של עובד ציבור.

בהרבה ענפי משפט עבירת מחדל הערר מתקבל באופן אוטמוטי, אבל בחובת ההנמקה התוצאה כגון בקשתי היתר יש אפשרות שהם בכלל לא יענו לי המשמעות היא שאם הם לא עונים שלא כהרבה ענפי משפט כאן המשמעות שיש תשובה של סירוב ללא הנמקה. המשמעות של תשובה ללא הנמקה היא מקסימום עבירת משמעת. ולכן ברגע שהרשות לא נמקה במועד או לא נמקה , לא קיימה את חובתה לנמק זה מהווה עבירת משמעת, בפועל נטל ההוכחה נופל על הרשות, ברגע שהיא לא קיימה את חובתה נטל ההוכחה הופך להיות עליה, ולכן אם בקשתי חובת הראיה עלי אולם אם הרשות לא נמקה לא התייחסה חובת ההוכחה עליה כך שלא מדובר רק על עבירת משמעת אלא גם היפוך נטל ההוכחה. זה סעיף 6.

נסכם: רשות שלא מנמקת התוצאה היא: א. עבירת משמעת. ב.היפוך הראיות.

כללי הצדק הטבעי:כצ"ט: מעוגנים בחוק יסוד כבוד האדם אבל למעשה אין חוק שמזכיר את כללי הצדק הטבעי למרות זאת הם מהווים חלק מהחוקים, היום רואים את כבוד וחירותו היא היסוד וממילא פסקת ההגבלה היא משמשת כמסנן.

אין מבחן שאין כללי הצדק הטבעי: מחלקים לשניים:

• זכות הטיעון/ שימוע. –לא מדובר על התייעצות, יש נטיה לבלבל ביניהם. זכות הטיעון השימוע קובעת כדלהלן שלא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי לפגוע באזרח פגיעת רכוש מעמד וכוי"ב אלא אם כן נתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמיע את טענותיו לפני הפגיעה העתידית. אין פיקוח על וועדות השימוע.
• ניגוד עניינים/ משוא פנים.- אסור לעובד ציבור להימצא במצב שבו קיימת אפשרות ממשית (חשש קל) ולאינטרס הקשור בביצוע סמכותו של עובד הציבור לבין אינטרס אחר הקשור בו.(לעובד הציבור). המפכ"ל שפורסם לגבי מינוי אחיו ולפי פרסומים לגבי שמחון שר החקלאות,

נחזור לזכות הטיעון: חובת השימוע הוחלה על הליכים מנהליים בעלי אופי שיפוטי או מעין שיפוטי. בבית המשפט בשורה של פס"ד ביניהם ברמן קבע שם התחיל חובת השימוע המבחן הוא לא סוג ההליך, זה לא חייב להיות הליך שיפוטי אלא המבחן הוא מהות הפגיעה ולא משנה אם מדובר על סמכות שיפוט או חקיקה או ביצוע לא משנה המבחן הוא מהות הפגיעה, וכאשר האזרח נפגע מהרשות הוא זכאי לשימוע.  לבחינה תמיד כשיש פגיעה בזכויות אדם יש חובה לשימוע. בעניין ברמן שכונת נחלת יצחק הסיפוח של השכונה בית המשפט אומר כיוון שהמתנגדים לא באו לפני הועדה זה בעיה שלהם.

ההליך של השימוע:זכות הטיעון וחובת השימוע מחולקים לשני ענפים. טיפ לבחינה השימוע חייב להתקיים בפניי הרשות המוסמכת. השוני בין רשות לרשות יכול לקבוע את אופי השימוע.

אם כן נחזור לאופן השימוע. בענף הפסיבי היא חייבת לתת הודעה על הפגיעה. בענף האקטיבי היא חייבת לאפשר לנפגע לטעון את כל טענותיהם כנגד הפגיעה.

ועדת החקירה במלחמת הלבנון2. ההודעה דעו …זוהי הפאסיבי. האקטיבי זוהי המאפשרות של הנפגעים לטעון.

[יש להבחין בין חובת הפרסום לזכות שימוע ששם יש שלב של הודעה].

לשיעור הבא פס"ד סרטי נח.

בס"ד

שיעור חזרה ואחרון

לבחינה:

שלב ראשון שלב הסמכות.

דבר ראשון שבודקים הוא עיקרון חוקיות המנהל

מי מוסמך ועל מה מוסמך.

לאחר מכן בודקים חריגים: 1. סמכות שיורית 32?לחוק הממשלה. 2. ס' 17 לחוק הפרשנות סמכויות עוזר. שני תנאים מצטברים: 1. דרושות לכך.[פס"ד תשדירי החסות] חיוניות  2. במידה המתקבלת על הדעת. סבירות ומידתיות. יעיל וכולם נהנים זה עומד בתנאים. למרות שני התנאים החריג לחריג יהיה איסור פגיעה בזכות יסוד באמצעות סמכות עזר זה פס"ד זיאד תפאיק חייב את הרשות לתקן את החוק כדי שיוכלו לפעול מתוכו.העותר אומר זה לא בעיקרון חוקיות המנהל המדינה אומרת יש חריגות והעותר ישיב זה פוגע בזכויות אדם. ולכן שני החריגים הנוספים של ירדור הוא מאוד קשה ליישום כי צריך סכנה למדינה. ולכן החריגים המרכזיים הן הנ"ל סמכות עזר וסמכות שיורית. נגד העזר כנ"ל. מה טוענים נגד סמכות שיורית?

עדיין ממשיכים במישור הסמכות.

סוג הסמכות יש רשות או חובה או חקיקה שפיטה או ביצוע. אני צריך לאתר באיזה סוג סמכות מדובר. נכון שחובה ורשות כבר אמר ברק שאין הבדל מהותי, היום הכל בעירבוביה. אבל למה חשוב לדעת כבר בשלב זה באיזה סוג סמכות מדובר? כי בשלב זה אדע גם לתקוף נכון. כי יש נושאים  מובנים דוגמא נושא חקיקה. ולכן צריך להעתיק מדפי א4 את הסמכות שמדובר עליה. שפיטה ועדות ערער, ביצוע זה מבצע, לדוגמא שלמדנו דוגמא מפורכת כגון להעמיד קניון יש חוק שעיריה יכולה להתקין תקנות לצורך פעולותיה ואני רוצה לזהות באיזה סמכות מדובר? הקמת הקניון? וודאי מדובר בסמכות ביצועית. אלא שלצורך ביצוע מדובר על תקנת תקנות זו חקיקה. יש ערעורים ואז יש שפיטה ולכן אני יודע שהחלטה זו מורכבת משלש הסמכויות.

מה השלב הבא בפן של הסמכות, לזהות סמכות – הסדרים ראשוניים- כלומר לבדוק הסמכות כי סמכות שיורית אינה יכולה לעמוד על הסדרים ראשוניים, רובינשטיין נגד שר הבטחון- הסדרים ראשוניים הוא יציר הפסיקה כדי להגיע לתוצאה, מדובר על פרשנות, בית המשפט אומר הרשות המחוקקת צריכה להטוות מדיניות הרשות המבצעת אינה יכולה לקבוע מדיניות, המחוקק הוא שקובע מדיניות. כלל ההסדרים הראשוניים מדובר על כך שגם אם יש חריגים והכל עובד כמו הנ"ל הם מוסמכים עדיין נושא מרכזי כזה צריך להיות בחוק. רובינשטיין עוסק בס' 36 יש חוק מכוחו התקין תקנות ועל זה אמר רובינשטיין בעתירה צריך חוק בסוגיה חברתית , זו מדיניות זה לא ביצוע.

לכן אחרי שעברתי את החריגים אני אבדוק אם מדובר בסוגיה ציבורית כלל פרשני של בית המשפט ההסדרים הראשוניים. פס"ד שנסי אמר לא ראוי שהם יקבעו את הקריטריונים הרציונל המחוקק צריך להתייחס גם לרמת הפרטים העיקרון הזה הוא נרחב מאוד, כמו פסיכולוגים שהמועצה היטוותה אמר חשין אני רוצה שמחוקק יזקק לכך.ליצמן נפל כבר על ההתחלה כלומר בבדיקת עיקרון החוקיות מי מוסמך ועל מה מוסמך. המדינה תטען זה לא סוגיה מדינית לא מדובר על סוגיה ציבורית.

שלב שני: ההליך עצמו:

גם כאן צריך לזהות סמכות.

הליך: א. חובת ההיועצות- באה בהליך של חקיקה דווקא. שרשות מתקינה תקנות היא צריכה להיוועץ לגבי תוכן התקנות. ולכן הרשות או השר חייבים להתייעץ עם גוף מומחה. ולכן יש לבדוק בהליך חקיקתי. מה יש לבדוק:

• זמן ומידע סביר. מדובר על פס"ד מועצה אריכאולגית. מכון לארכיאולוגיה נגד שר החינוך.
• דו צדדית- גם כשהרשות מתייעצת ההחלטה שלה.
• התייעצות בנפש קולטת וחפיצה- כל טיעון אטען את שני הצדדים, בעד ונגד. ד. היוועצות מוקדמת- פס"ד סווירי שבנסיבות מסויימות אפשר להתיר היוועצות מאוחרת. ד. היוועצות חוזרת.אם יש שינוי דיעה צריכה לחזור.  ה. תקינות ההליך מבחינה צורנית.  כלומר העיקר המהות ולא המקום כמו מעלית.

חלק ב של ההליך- חובת ההנמקה: בקשה- בכתב- עובד ציבור- להפעיל סמכות- הרחיג הוא פעולה יזומה, כאשר הרשות יזמה. ולכן חריג לחריג יש פסד לוביאנקר אם יש פגיעה בזכות אדם היא חייבת לנמק כאשר יש פגיעה בזכות קניינית זכויות יסוד. ולכן גם ביזומה יש חריג של פגיעה בזכות אדם יש חובת ההנמקה. כאן צריך את הכללים של פילופביץ.

המשך ההליך  : ג: ההאצלת סמכויות, האצלה ונטילה. אחרי חובת ההיועצות וההנמקה יש האצלת סמכויות.

תמיד המאציך יכול לקחת בחזרה את הסמכות. העותר יאמר מדובר בההאצלה אסורה כמו פילוביץ והמשיב יאמר הרשות שזה הסתייעות, לא מדובר אלא בהסתייעות. לכן זה יהיה הפינג פונג עם כל הקריטריונים שיש לחזור עליהם. מחד יטען העותר מדובר בהאצלה אסורה לפי הפרמטרים והרשות יאמר מדובר בהסתייעות טכנית.

• פרסום –ס' 17 לפקודת הפרשנות: א. תקנה בת פועל תחיקתי היא היחידה שמצריכה פרסום ברשומות הבאות אינן צריכות ברשומות אלא יכולים בכל מקרה.. ב. נתון עובדתי המפעיל נורמה.פס"ד רונן לגבי תמרור זה לא צריך פרסום. ג. הוראת מנהל. לכן אני אתסכל אם יש את אלכסנדרוביץ. מה עוד אסתכל לגבי פרסום. לגבי עתיד יש מקום לתת זמן להיערך באופן סביר. הולכים למחוק תיקי הוצאה בפועל למחוק חודשיים לא מספיקים להיערך לאלפי תיקים.

תחולה רטרואקטיבית יש שני תנאים: א. כשהחוק לא אוסר חקיקה רטרואקטיבית. ב. סבירות מדיתיות.

• עיקרון עצמאות שיקול הדעת- מה שאומר עיקרון זה המחוקק הסמיך את הרשות להפעיל את הפעולה המסויימת ולכן בית המשםט לא יתערב בשיקול דעת של הרשות גם אם הוא יגיע להחלטה אחרת. בית המשפט קובע כי לעולם לא ממיר את שיקול דעת של הרשות בשיקול דעתו. זה עיקרון נכון להיום, בית המשפט אינו מתערב שיקול דעתו של הרמטכל, החוק נתן לו סמכות ולכן לא אתערב בשיקול דעתו.
• סעיף 15 לחוק הפרשנות- זה עולה הרבה בבחינות- הרשות ברגע שהיא מבטלת החלטה באותה דרך שבו בוצע מלכתחילה ולכן אם הרשות היוועצה היא צריכה להיוועת פעם נוספת לביטול ההחלטה אם היא פירסמה היא צריכה לפרסם את השינוי גם אם לא היתה מחוייבת מכלתחילה להיוועץ.

חלק ג אחרי ההליך יש נושא אחר: והוא:

פגמים בשיקול הדעת: 1. תשתית עובדתית-נושא חשוב לבחינה אצל דר בן שמש, כל החלטה צריכה להיתבסס על תשתתית עובדתית. יש כללים : א. איסוף נתונים- האם הרשות אספה נתונים.כמה? הפסיקה קבעה לפי נסיבות העניין ומבחן הסבירות. ברגר  יורנט.  2. שלב הסינון והמיון של הנתונים הזרים. 3. שלב הערכת העובדות, אחרי סילוק השיקולים הלא רלוונטיים, יש לתת לכל עובדה את המשקל הראוי לה. כלומר גם אם אין נתונים זרים יש לתת משקל ראוי- סבירות. 4. בדיקת בחינת אמינות הנתונים לפי מבחן הראיה המנהלית- הרשות בבואה לקבל החלטה יכולה להתבסס רק על נתונים שרשות סבירה אחרת היתה מסתמכת עליהם לקבל את אותה ההחלטה. האדם הסביר בראי המנהל- הרשות צריכה להיות סבירה. פס,ד לנסקי. מדגים את המבחן-פושע שרצה לחזור לארץ לממש את זכותו והמדינה חסמה דרכו בדרכים כאלה ואחרות הוא הגיש עתירה חוק השבות וכו' ומה שעלה כאן שפרקליט המדינה הלך לאסוף חומר על מעורבתו בפשע שם והוא קיבל חומר מבית הנבחרים האמריקאי-  עורכי הדין שלו אמרו מדובר על ראיות שאינן ראיות כי לא התקבל לפי כללי הראיות, ועל זה אמר בית המשפט לקבל חוו"ד מבית המחוקקים זה סביר מאוד לרשות לקבל החלטה על סמך זה.  5. תנאי חמישי תשתית הראיות. הראיות צריכות להיות מוצקות. חד משמעיות ברורות. כלומר יש הבדל בין משקל ראייתי כלומר גם אם קבלתי דוח אמריקאי אני בודק מה כתוב שם האם מדובר על דברים ברורים או שמועות. למשל שנה שעברה היתה שאלה עובד ציבור הטריד במקום עבודתו והחליטו להשעותו- דונו בכל הסוגיות חלק מהם היתה תשתית עובדתית. צריך את כל הפגמים שיש לנו כמו חמישה כאן.  כל הנ"ל שייך לתשתית עובדתית.

פגם שני בשיקול הדעת– שיקולים זרים:היינו זר לתכלית החוק זו ההגדרה. אני בודק מה החוק נועד לקדם, כגון סעיף החוק בניסוח המטרה, או שכתוב מפורש אם לא כתוב בחוק לומדים  מהכותרת, כגון מופעים לא צנועים הכותרת כתוב איסור אונאה בכשרות זו התכלית ולא המופעים. ולכן אמא ברגר זכרון קרקע שהפקיעו לה היתה נוצריה הפקיעו לה  והשיקול המרכזי היה היותה נוצרית דתית שרצונה היה להקים מרכז מסיונרי.  החוק לא לא עוסק בזה ולכן שיקול זר הוא לתכלית החוק [מבוא של החוק כותרת או ניסוח החוק]. פס"ד רסקין אמה ברגר. אבל מה המבחן להתקיימות העילה של פגם בשיקול דעת- צריך להוכיח שלשיקול זר היתה השפעה ממשית דומננטית ולכן לא די שיש שיקולים זרים אלא צריך השפעה ממשית. קציר, וקסלבאום , שיקולים זרים צריכים להיות דומנטטיים.

פגם שלישי בשיקול דעת: סבירות: מהי סבירות כהגדרה- המשקל שנתנה הרשות הביקורת השיפוטית שנתנה הרשות לשיקולים העניינים שבפניה מתבצעת לפי כללי הסבירות דפי זהב, חשוב לזכור בסבירות אין שיקולים זרים לא לערבב, סבירות זה לא שיקול זר אלא סבירות היא בפני עצמה, לא לערבב, סבירות מדובר על שיקולים ענייניים אבל המשקל אינו סביר, בקצב כשרצו לתקוף את עסקת הטיעון לא אמרו שליועץ המשפטי יש שיקולים זרים אלא המשקל של טיעונים מסויימים מדובר על שיקולים לא סבירים, ולכן לא סביר זה לתת משקל לא נאות לשיקול ענייני ולא זר. מדובר על מבחן על חוסר סבירות קיצוני  בקצב- בית המשפט דחו את העתירה בטענה שהסבירות אינה קיצונית.

פגם רביעי בשיקול הדעת: כללי הצדק הטבעי. א. זכות הטיעון והשימוע – שיש פגיעה בזכות שלו חייבים לשמוע אותו. זה המבחן: פגיעה. חריגים: א. חקיקה אינה מצריכה שימוע. ב. חריג שני: דחיפות. ג. ויתור מדעת של הנפגע כשהוא מוותר. ד. סיכול הפעולה המנהלית- אם אתן לו שימוע ההחלטה לא יכולה לצאת את הפועל כגון אם אתן לו לצאת לחו"ל הוא יברח. בזכות הטיעון יש שני שלבים: א. פאסיבי- להודיע לו. מתן הודעה על הפגיעה הצפויה. ב. אקטיבי- שהוא כבר בא להגן על עצמו עם עורך דין. כמו ועדת חקירה מלחמת לבנון השניה. א. הודעה מודיעים להם. ב. הם באים עם עורכי דין.  ה. ניגוד עניינים: מדובר על יכול להיות פרטי נגד שלטוני. וכן  המבחן הוא לניגוד עניינים הוא אפשרות סבירה ואפילו חשש קל לניגוד עניינים. המקרה הקלאסי אינטרס פרטי לשלטוני, כגון זה נוגע למשפחתי. אבל יש ניגוד עניינים של שילטוני נגד שלטוני, כמו סיעת הליכוד בפתח תקווה, הליכוד באופוזיציה אומרת לא יתכן שוועדת הביקורת יהיה מהקואליציה. כלומר שלטוני צריך שהגוף המבוקר יהיה נכון .

פגם חמישי בשיקול הדעת: שוויון, העדפה מתקנת-כלומר אם יש משהו שמריח אפליה כששוני אינו רלוונטי כשהשוני רלוונטי אז יש הפליה מתקנת.

פגם שישי: מידתיות- בן עטיה. : מבחן: א. התאמה-בין אמצעי למטרה.  ב.הצטרך-  אמצעי הצורך שלא יפגע בפרט כמה שפחות.. ג.מידתי:  תועלת מול נזק.

התוצאה : בטלות מלאה או יחסית למעט- חובת ההנמקה- להוסיף על הדך זו עבירת משמעת לגבי הנמקה. ןלכן תקיפה מנהלית צריך להסביר בטלות למה? בהנמקה מקסימום עבירת משמעת.

המבחן:

לוקחים שאלה שעוסקת בעיקרון בחריגים.

שאלה שניה: פרסום סעיף 15 לוקחים שני נושאים מהחלק הראשון ונושא או שניין ההחלק השני והשלישי כדי להגיע למסקנה זה השאלה הגדולה.

אם יש שאלה עם חוק תקנון והליכים זו השאלה הגדולה.

אבל שאלה רוחבית עוסקת בנושא ספיצפי.