תרגול במשפט חוקתי – עו"ד בני זלמנוביץ'

בפרקטיקה במשפטים אנחנו מתעסקים ב-2 דברים עיקריים:

החלה – להחיל כלל מסויים על מקרה מסויים,

הבחנה – להבחין מדוע המקרה המסויים לא שייך לכלל מסויים.

איך ניגשים לקריאת פסק דין ?

בתחילת פסק הדין כתובים שמות הצדדים, כאשר יוזם ההליך המשפטי יופיע ראשון.

ומתחתיו יופיע הנתבע / הנאשם / המשיב.

ישנה פירמידה של בתי המשפט: השלום, המחוזי והעליון.

וישנם בתי משפט מקבילים: בית משפט למשפחה, בית משפט למנהלים וכד'.

מצד שמאל למעלה מופיע סוג ההליך ומספר התיק:

ע"א – ערעור אזרחי, ע"פ – ערעור פלילי, וכד'.

מצד ימין יהיה כתוב היכן העתירה מוגשת: בית משפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים, בית משפט השלום בחיפה וכד'.

וכן תאריך הדיון.

כן מופיעים שמות השופטים הדנים בתיק.

אח"כ מופיעים בדרך-כלל שמות החוקים בהם דנים.

פסקי הדין שהוזכרו בתיק, גם פסקי דין חיצוניים.

ולבסוף – שמות עורכי הדין.

למה חשוב לי שיופיעו החוקים ופסקי הדין ?

פסקי הדין מהווים חלק מהפסיקה שמשמשת את עורכי-הדין כשבאים לטעון טענות כאלו ואחרות בבית המשפט.

ולכן, כאשר לא היו מחשבים (הייתה תקופה כזו…) כדי שלא יצטרכו לנבור בין כל פסקי הדין, בצורה כזו יכול עו"ד למצוא ביתר קלות את פסקי הדין שרלוונטיים לטענותיו.

אח"כ מגיעים דברי השופטים, ישנם דברים שהם לא רלוונטיים.

למה רושמים גם את הדברים הלא רלוונטיים ?

בגלל שנקודת המוצא של השופט היא שהמשפט הוא הרבה יותר מלפתור בעיה ספציפית בין אנשים, המשפט משקף תרבות, המשפט משקף את הערכים שאנשים צריכים להאמין בהם.

ולכן, לרוב, שופטים דתיים, במיוחד בבית המשפט העליון, יצטטו מהמשפט העברי כי הם מרגישים שהמנדט שהם קיבלו הוא גם לשקף את אוצרות המשפט העברי.

ברק תבע את המונח ש"הכל שפיט", לא שכל דבר צריך לדון בבית המשפט.

יש דברים שהם שפיטים אבל בית המשפט לא צריך להתערב בהם. אם יעקב ורחל רבים ביניהם – לא בטוח שבית המשפט צריך להתערב, ואם הוא יתחיל להכות אותה – אז בית המשפט יתערב.

אין הכוונה שכשבית משפט לא מתערב הוא לא יכול לשפוט, וזו הכוונה שהכל שפיט את הכל ניתן לבדוק ולבחון.

המיומנות הנדרשת היא להפריד בין העיקר והטפל.

בפסקי דין קוראים מקרה, אח"כ צריך לראות מההשאלה המשפטית שמתעוררת, אח"כ לראות מה התוצאה אליה הגיעו השופטים ואח"כ לאבחן את הדרך.

יש תקנות של שר התקשורת – זוהי רמה אחת,

ויש תקנות שנכנסות לרשומות,

ויש חוקים ויש חוקי יסוד.

אם יש איזשהו חוק שיסתור את אחד מחוקי היסוד, יכול להיות שבפסק הדין ידונו האם החוק נוגד את חוק היסוד או לא. ואז דנים בשאלה הזו.

בפסק דין, הרבה פעמים, דנים בהרחבה בסוגיה באופן כללי.

ואח"כ דנים באופן ספציפי במקרה המדובר.

יש פס"ד אדלר נ' שומרי אמונים בע"מ, שם תבעה גב' אדלר את חברת שומרי אמונים בע"מ בכך שהיא קנתה דירה שהם בונים.

בחוזה רכישת הדירה היה כתוב שרק מי ששומר תורה ומצוות יכול לקנות שם דירה.

סעיף 14 בחוזה כותב כי ידוע לו שאותה שכונה שבה נמצאת דירתו מוקדשת רק ליהודים חרדיים, שומרי תורה ומצוות וגם משפחתו יהיו חרדים.

כן היה מצורף טופס מפורט של כל התקנות.

מבחינה חוקית הכל בסדר. אבל היא טענה שהחוזה לא חוקי שכן הוא מגביל את האפשרות שלה למכור את הנכס שלה (זכות הקניין), הוא חוזה המגביל אותה בתוך ביתה וכד'.

מגיע המשפט החוקתי ואומר שיש ערכים ונורמות שאני, כמדינה, לא מוכנה שיגעו לי בהם. הדברים האלה הם טאבו וגם אם 2 בני אדם רוצים לעשות חוזה ביניהם – המדינה לא מרשה.

תבוא חברת "שומרי אמונים" ותטען: לא רוצה לחתום על החוזה, אל תחתמי. אף אחד לא הכריח אותך לחתום. כמו כן אפשר גם שנמצא לך קונה לדירה.

עו"ד של גב' לאה אדלר ידבר בצורה חוקתית:

לא יעלה על הדעת שבמדינה במשטר חוקתי תבוא חברה ותחתום על חוזה שכזה.

כאן נכנסת האבחנה: יכול להיות שיגידו שקביעת קריטריון של דתיים / לא דתיים, זה קריטריון הגיוני ואילו קריטריון לפי צבע שיער זה לא הגיוני.

מי קובע את הגבול ?

השופט.

נקודת המוצא היא שהשופט הוא פרשן. השופט לא קובע את החוק הוא מפרש אותו.

השופט מחוייב לחוק ולפרשנות החוק.

בסופו של דבר מעל בית המשפט יהיה האזרח.

אנחנו שולחים את נציגנו לכנסת. ואם האזרח מחליט באמצעות נציגיו בכנסת שבית המשפט פירש לא נכון בנושא מסויים, נציגי הציבור בכנסת מחוקקים חוק שיסדיר את ההבנה הנכונה לדעת בית המחוקקים.

כשאנחנו נתקלים במקרה אנחנו צריכים להבין מהן הטענות של כל צד, ובסוף לקבל הכרעה.

בכל קייס ובכל תיק שנקבל הן בתרגילים, בעבודות ובמבחנים נצטרך לייצג מבחינה משפטית את האינטרס של בעל הדין גם אם זה מתנגש בערכים שלנו.

כשהוקמה המדינה הייתה כוונה לחוקק חוקה למדינה וזה עוגן בהכרזת המדינה אולם בגלל המציאות הפוליטית של אותה תקופה, הוחלט ב-13.6.07 החלטת הררי שהכנסת תחקק חוקים שונים ובסוף הכל יאוגד לידי חוקה אחת.

לא הרבה נעשה בתחום הזה.

בשנת 1964 ניסו להכין מס' חוקי יסוד, אבל החוקים היחידים שחוקקו הם חוק יסוד השפיטה, חוק יסוד צה"ל, וכד'.

רק בשנות ה-90 התחילו למעשה לחוקק את חוקי היסוד הנוגעים לזכויות האדם. ואך חוקקו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כולל בתוכו זכויות בודדות. הגישה של בית המשפט העליון באותה תקופה, בראשות הנשיא ברק, הייתה שניתן להוסיף עוד זכויות לחוק זה.

הזכות לשיוויון, חופש הדת וחופש התנועה במפורש לא נכנסו לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

עוררו את זעמם של ח"כ הדתיים:

הזכות לשיוויון – בגלל היחס לנישואין וגירושין שישאר בבתי הדין הרבני.

חופש התנועה – בגלל סגירת כבישים בשבת,

חופש הדת – בגלל הנושא של הפרדת דת ומדינה.

בגלל שהדלת של זכויות אלו דרך החוק נסגרה, זכויות אלו נכנסו דרך החלון והותרו בחקיקה של הפסיקה.

הפדרליסט האמריקאי, אוגדן המתייחס לכל המסמכים שקדמו לחוקת ארה"ב, שם פיסקה שאומרת שכל המתבונן בסדרי השלטון אינו יכול שלא לראות שתמיד תהיה הרשות השופטת, מטבע תפקידה, פחות מהמסוכנות על סדרי המדינה. הרשות השופטת לא חולשת לא על כוחה של החברה ולא על עושרה. ואין בידה לעשות שום פעולה שהיא.

בתי המשפט נועדו להיות גוף ביניים בין העם ובין הרשות המחוקקת כדי שהרשות המחוקקת לא תחרוג מהגבולות שהוצבו למרותה.

העם הוא זה שנותן את הכוח לרשות המחוקקת, המבצעת והשופטת.

הרשות השופטת לא קובעת חוקים, לא קובעת לאזרח מה לעשות ואיך, תפקידה הוא ליישם את החוק, לפקח ולראות שאף אחד לא חרג מסמכותו.

הדיון בתרגיל הראשון:

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[i] –

בסעיפים 3- 7 בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מופיעים הזכויות של כל אדם.

מצד שני על מנת לשמור על ביטחון המדינה מופיע סעיף המסייג את זכויות אלו, זוהי פיסקת ההגבלה, סעיף 8: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."

בכדי לפגוע באדם לפי חוק זה יש 4 סייגים:

1.         ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

2.         הסמכה מפורשת- לא באופן שרירותי.

2.         לתכלית ראויה.

3.         במידה שאינה עולה על הנדרש (מידתיות).

החוקק בא ואומר שאין זכויות אבסולוטיות. כלומר שאני צריך לאזן בין הזכות של כל פרט ופרט, בין הזכות של המדינה ובין הזכות של אדם פרטי.

בית המשפט קובע, המחוקק קבע לו את הכלים שלפיהם הוא יבדוק אם הזכות נפגעה כדין או לא.

סעיף 10 הוא סעיף שמירת הדינים, שחוק זה לא פוגע בחוקים שקדמו לחוק זה.

זכויות אדם היו בישראל תמיד, הערכים המעוגנים במגילת העצמאות היו מתווה הדרך של בית המשפט העליון במשך שנים.

סעיף 12  עוסק בתקנות לשעת חירום.

שלושת הנושאים שקובעים את המידתיות[ii]:

1.         קשר בין אמצעי למטרה – שהאמצעי שאנחנו משתמשים בו, למשל מעצר עד תום ההליכים יהיה לו קשר למטרה. אם המטרה היא לחפש סמים על חשוד אסור לי לעשות לו דברים שהם לא רלוונטים. האישור שניתן לי עפ"י החוק לתכלית ראויה ובהסמכה הוא רק בתנאי שיש קשר בין הפעולה שלי למטרה אותה אני רוצה להשיג.

2.         האמצעי שפגיעתו פחותה – לדוגמא: אם אני יכול לעצור מישהו במעצר בית וזה יספיק, עדיף לעשות זאת מאשר לשים אותו במעצר.

3.         התועלת עולה על הנזק – לדוגמא: אם אני רוצה לתפוס גנב מכוניות, בשביל זה להרוס 4 בתים. זה קצת מוגזם.

חוק יסוד: חופש העיסוק–

סעיף 2 מעגן אף הוא את מטרת החוק לשמור על ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית.

סעיף 3 מתיר לכל אדם לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד.

סעיף 4 בחוק זה כמו סעיף 8 של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אומר שפגיעה בחוק זה כפופה לאותם ארבעת הסייגים:

1.         לא פוגע בערכי המדינה.

2.         גוף מוסמך.

3.         תכלית ראויה.

4.         מידתיות.

סעיף 8 לחוק אומר שחוק זה תקף לכל חוק אלא אם כן כתוב בחוק במפורש שהוא לא כולל את החוק הזה, סעיף זה נקרא פיסקת ההתגברות[iii]. שכן הוא מאפשר לחוקים אחרים להתגבר על הכתוב בחוק זה למרות שהם נכתבו מאוחר לחוק זה אבל זה מוגבל ל-4 שנים. כלומר שלאחר 4 שנים הכנסת תצטרך לחזק את ההתגברות של החוק האחר על פני חוק זה.

הסיבה שעשו את התנאי הזה, כי אנחנו מדברים בחוקי-שעה. לצורך העניין אם יבואו 61 ח"כ ויחוקקו חוק לא הגיוני, לאחר מס' שנים החוק הלא-הגיוני יחזור לכנסת לבדיקה חוזרת.

פס"ד מיטראל[iv] (בג"צ 4676/94)  דן בתוקפו של חוק יבוא בשר קפוא שאסר לייבא בשר לא כשר. במקרה זה מדובר בחוק שנחקק ע"י 61 חברי כנסת ונאמר בו במפורש שהוא תקף למרות האמור בחוק היסוד, אבל הוא פוגע גם בזכויות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בית המשפט קובע כי פרשנות ראויה צריכה לתת הגנה חוקתית ל"חוק חורג". ולכן לא ביטל את החוק הזה. ולכן קבע בית המשפט  שאם מתקיימים שלושה תנאים מצטברים החוק עובר למרות שהוא פוגע בזכויות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואלו הם התנאים המצטברים:

1.         שהפגיעה בזכויות האחרות היא תוצר לוואי (טבעי).

2.         הפגיעה בחופש העיסוק היא העיקר.

3.         הפגיעה בזכויות האחרות אינה ממשית.

התיקונים בחוק שנעשו לאחר חקיקת חוק יסוד: חופש העיסוק, הם מתירים לנו לדון בצורה משפטית בחוק המדובר.

היות וכתוב במפורש שקניין מופיע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אנחנו צריכים לבחון את זכות הקניין מול חוק איסור החזיר.

האם החוק עומד מול פיסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ?

האם החוק עומד מול שלושת התנאים של חוק חורג בגלל פיסקת ההתגברות ?

זו המטריה הנורמטיבית שבתוכה אנחנו עובדים.

וכעת ניתן לשחק עם זה – כל אחד איך שהוא רוצה אבל אלו הם הכלים.

התיקון בחוק משנת 98 נתקן לאחר חוק היסוד פותח את החוק לביקורת שיפוטית לפי חוקי היסוד וסעיף 10 של שמירת הדינים לא יחול פה.

בג"צ 746/07 נעמי רגן ואח' נ' משרד התחבורה.

העלתה שאלה לדיון ציבורי, והשאלה היא הקייס שנדון בו השיעור.

(בנוגע להפרדה בהסעה ציבורית בין גברים לנשים).

באותה עתירה הופיעה בחורה בשם נעמי שטענה שנסעה בקו 40 בתוך ירושלים והיא החליטה לשבת בקדמת האוטובוס שהיה ריק.

עם הזמן האוטובוס התמלא ונגשו אליה גברים חרדים שדרשו בתקיפות שתשב במושבים האחוריים. נעמי ענתה שלא ראתה שום שלט שמסדר את הישיבה ושאין בזה שום בעיה.

מרגע זה, התחילו לפגוע בה מילולית וגם פיזית.

אין ספק שהיא חוותה סוג של השפלה.

כיום, הנושא נתון לבדיקה.

נניח שיצא חוק מפורש שאוטובוסים בשכונות מסויימות יהיו עם מחיצה בתוך האוטובוס.

כיום יש קוים כאלו, כאשר הנשים עולות מהדלת האחורית והגברים עולים מהדלת הקדמית.

אין ספק שאנחנו מכירים בהפרדה בין גברים לנשים. למשל בשירותים, בספורט.

כלומר שעצם האבחנה בין גברים לנשים, לגיטימית.

בפס"ד גור אריה[v] נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (בג"צ 1514/01) המקרה כזה:

בני הזוג גור-אריה גרו בישוב "מצפה כרמים", זוג דתי שהרשות השניה רצתה לעשות עליהם סרט דוקומנטארי במסגרת הסדרה "תיבת תעודה",

הסדרה הנ"ל משודרת בשבת.

אין ספק שבמסגרת המו"מ עם מפיקי הסדרה לא עלה על השולחן שאלת השבת.

בני הזוג טענו שהצלמים וההפקה היו, בחלקם, דתיים ויצאנו מנקודת הנחה שזה לא משודר בשבת. הרשות השניה אמרה שחובתם של בני הזוג היה לברר נושא זה.

לא נכרת חוזה בין הצדדים לגבי שידור התוכנית בשבת.

הרשות השניה אמרה שאם היא לא משדרת הזכות של חופש הביטוי וחופש הקניין נפגעים בצורה משמעותית. מנגד טענו הזוג גור-אריה שהיות והסרט נעשה על חייהם והם מרכז הסרט יש להם שתי טענות: פגיעה ברגשות כאנשים דתיים ופגיעה בזכותם לחופש דת.

מתי ניתן לפגוע בזכויות ?–

יש אינטרס מסויים: בטחוני או אחר. ובשם אותו אינטרס / עיקרון אני מעוניין לפגוע בזכות יסוד של מישהו.

מה קורה כשיש 2 זכויות שעומדות אחת מול השניה.

לדוגמא: במקרה שחופש הביטוי וחופש התנועה, ששניהם נמצאות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מה עושים אז ?

כאן מדובר על מה שקרוי "איזון אנכי" אחד מול השני. (בניגוד ל"איזון אופקי" המתקיים כאשר יש זכות שאני רוצה לפגוע בה ע"י משהו הפחות ממנה).

כאשר יש שתי זכויות אחת מול השניה, פיסקת ההגבלה לא עוזרת כאן, אנחנו ננסה לראות איך אפשר לעשות זאת עם מינימום פגיעה.

נוסחת האיזון האופקי – לדברי כב' הנשיא ברק "ידו של חופש הביטוי תהיה על העליונה אלא אם הפגיעה ברגשות הדתיים היא קרובה לודאי והיא ממשית וחזקה. בשם דחיקת רגלו של חופש הביטוי נדרש כי הפגיעה תהיה מעבר לסף הסיבולת של החברה הישראלית…. רמת הסיבולת של החברה הישראלית סובלת שתשודר בשבת אדם מאמין."

כי הנשיא ברק יוצא מנקודת הנחה שהוא לא פגע בזכות חופש הדת שלהם, אלא ברגשות שלהם.

העותרים לא טענו רק שפוגעים ברגשותיהם אלא גם שזה פוגע בחופש הדת שלהם.

השופט חיים כהן (שמצוטט בפסק הדין) חולק ואומר שפגיעה בחופש הדת נקבעת לפי הדת ולא לפי הציבור כולו.

הנשיא ברק מיירט את הטענה הזו. הוא אומר שבמקום שאדם נפגע ממעשיו של אדם אחר בגלל שזה בניגוד לדתו, הטענה אינה שהוא פוגע בחופש הדת אלא ברגשותיו.

ברגע שהנשיא ברק מסווג את זה כפגיעה בחופש הדת, צריך פגיעה מאד חזקה ברגשות הדת על מנת למנוע מהרשות השניה לשדר ולפגוע בחופש הביטוי שלה.

השופטת דורנר באה ואמרה, באותו פסק דין, בדעת מיעוט שהיא מקבלת את דברי העותרים ומעבר לפגיעה ברגשות הדתיים היא אומרת שיש כאן פגיעה בחופש הדת. וההבדל בין חופש הדת לבין הפגיעה ברגשות דתיים הוא שהפעולה הפוגעת אסורה על המאמינים ומחוייבת עליהם לפי חוקי הדת. ומקרים אלו נקבעים ע"י אנשי הדת.

הזוג פנה לרב שלמה אבינר, הרב שלהם, והוא אמר להם שזה, מבחינתם, חילול שבת.

אמנם היא מסייגת את עצמה שעם זאת צריך לשים גבול בין פגיעה בחופש הדת לבין פגיעה ברגשות דתיים.

כאשר יש פגיעה בחופש הדת, מדובר בכללי משחק אחרים.

אם מדובר בפגיעה ברגשות דתיים, צריך לבדוק שהפגיעה היא כל כך מוחשית וודאית.

אבל אם מדובר בחופש דת יתכן וחופש הביטוי וזכות הקניין יסוגו מפני חופש זה.

ההבדל בפסק הדין הוא כתוצאה מהאבחנה: האם מדובר בפגיעה בחופש הדת או ברגשות דתיים.

הנשיא ברק חשב שאי-שידור התוכנית בשבת יביא לכך שלא ישדרו כלל בשבת,

השופטת דורנר אומרת לו שכאן אין מקום לחשוש, לא חוששים יותר מדי.

במקרה שלנו:

תחבורה ציבורית זה שירות שהמדינה מפקחת עליו.

בעתירה של נעמי רגן היא טענה שיש פגיעה בזכות לכבוד, היוצאת מתוך חוק כבוד האדם וחירותו.

פס"ד אליס מילר[vi] (בג"צ 4541/94) קבע שחוק היסוד כבוד האדם וחירותו מגן מפני פגיעה בכבוד השיוויון כאשר הפגיעה גורמת להשפלה, וכך הוא כאשר אישה מופלית לרעה בשל מינה.

השופט ברק אומר שאפילו אם אין השפלה אלא רק אפליה שפוגעת בחופש הבחירה, זה מהווה פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בפס"ד קעאדן השופט ברק כותב כי הפרדה משדרת עלבון כלפי קבוצת מיעוט היוצאת מן הכלל, מחדדת את השוני בין הצדדים.

טענה שניה בפס"ד רגן הוא הטענה מדת בחופש המצפון. חופש מדת אומר שלא כופים במישרין או בעקיפין מצוות דת על מי שלא מעוניין לקיים את מצוות הדת. והשופט ברק כותב בפס"ד שביט שחופש מדת גם הוא היבט של כבוד האדם.

אדם בביתו יכול לעשות מה שרוצה מבחינה דתית, אבל בחוץ אסור לו.

לצורך העניין, אם יש תלמוד תורה עם תחבורה פרטית – הם יכולים לחלק את האוטובוס, אבל כשהם עושים שימוש בתחבורה ציבורית – אין לכפות נורמות של הפרדה.

כלומר שיש כאן פגיעה בחופש המצפון, בכבוד האדם, בחופש מדת ומול זה עומד הרצון של הח"כים החרדים לקיים הפרדה באוטובוס –

נבחן את זה לפי אמות המידה של פיסקת ההגבלה.

האם יש כאן הסמכה, תכלית ראויה, מידתיות וכד'.

כב' הנשיא ברק אומר שפגיעה ברגשות דתיים זהו שיקול רלוונטי. כלומר, מתוך נקודת הנחה שיש הסמכה בחוק (ניתן להכניס את זה לפי פקודת התעבורה) אבל הדרך שהעותרות פעלו הם יצאו מנקודת הנחה שפגעו להם בזכויות ומול זה יש את האינטרסים של הציבור החרדי.

ואז בודקים את זה לפי המידתיות, המבחן שהפגיעה היא פחותה. וכו'.

אבל, מצד שני- ההפרדה הזו היא חלק מזכויות החברה במסגרת חופש העיסוק, החרדים יטענו שזו פגיעה בחופש הדת.

אם אתה טוען שמדובר בהתנגשות בין הזכות של חופש המצפון מול האינטרס הכלכלי, אז הזכות גוברת. לפי פיסקת ההגבלה.

אולם אם אתה טוען שיש כאן פגיעה בחופש הדת המבחן הוא אחר.

הנקודות החשובות:

1.         איך אני מסווג את המקרה ? סיווג המקרה משפיע ישירות על התוצאה.

2.         המורכבות. מחד, התחבורה הציבורית נועדה לכולם ומאידך, ציבור ספציפי גם זכאי להתחשבות ברגשותיו.

ע"ב 1/65 פס"ד יעקב ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית –  בכנסת השישית פסלה ועדת הבחירות את מפלגת "אל-ערד" מפלגה קומוניסטית.

עד היום ישנה מחלוקת עובדתית עד כמה באמת המפלגה שללה את קיומה של מדינת ישראל.

בסוף פסק הדין השופט זוסמן אומר שכדרך שאדם לא צריך להסכים לכך שיהרגוהו כך גם מדינה לא צריכה להסכים לכך שימחקוה.

משנת 65 לא היה דין שמאפשר לוועדת הבחירות המרכזית לפסול מפלגה, לא היו קריטריונים איך פוסלים מפלגה.

תחילתה של כל מפלגה זה ברישומה,

כיום סעיף 5 לחוק המפלגות קובע שלא תרשם מפלגה שאחת ממטרותיה או מעשיה יש בהם שלילת קיומה של מדינת ישראל, תמיכה במאבק מלחמתי נגד ישראל או שהיא גזענית.

סעיף 7 לחוק יסוד: המפלגות, אומר שאדם לא יכול להיות מועמד לבחירות בכנסת אם יש במעשיו אחד מהדברים הבאים: שלילת קיומה של המדינה, הסתה לגזענות, תמיכה במאבק מלחמתי נגד מדינת ישראל.

סעיף 7(א1) גם אדם שהיה במדינת אוייב שלא כדין, כל עוד לא הוכיח שאין במעשיו משום תמיכה במאבק המלחמתי נגד מדינת ישראל.

אין ספק שמאז 1933, עליית הנאצים לשלטון, העולם הדמוקרטי החליט שלא יתנו לאנשים שיש להם במצע רצון להילחם בדמוקרטיה – אנחנו נעצור אותם ולא ניתן להם להיבחר.

אם יבוא הרוב במדינה ויחליט משהו קיצוני, כל החוקים לא יעזרו.

מחד, הדמוקרטיה רוצה להגן על עצמה מאידך, היא לא יכולה לעשות זאת כאשר הרוב רוצה משהו הרסני עבור המדינה.

הכוח נמצא בידי הרוב והוא יכול לקבל על עצמו את המשחק הזה, או לא.

כאשר 61 ח"כ יחוקקו חוק שישלול את מדינת ישראל או מהצד השני יחליטו על גירוש הערבים מהארץ, לא בטוח שהמשפט והחוק יוכלו לעשות משהו במקרה קיצוני שכזה.

חשוב לדעת שלשופטי בית המשפט יותר קל לפסול מפלגה יהודית מאשר לפסול מפלגה לא יהודית. כי בתי המשפט מגנים על המיעוט.

בבסיס הדמוקרטיה עומד האדם כיצור רציונאלי, שווה לרעהו וביכולתו להבחין בין טוב ורע.

ולכן, הצורך להבטיח באופן שיוויוני שלכל אחד יהיה את הזכות להשפיע ולהשתתף בתהליך קבלת ההחלטות.

בדמוקטריה הפרלמנטרית הציבור הוא מי שמקבל החלטות, הוא זה שקובע את אופי החברה, את חלוקת המשאבים של החברה.

ולכן, כשאנחנו נפסול על רקע אידיאולוגי קבוצה מסויימת מלהביע את דעתהּ אנחנו למעשה פוגעים באחד מהיסודות של הדמוקרטיה הפרלמנטרית.

פגיעה בדמוקרטיה פורמאלית–

מדינת ישראל היא מדינה בהתהוות, ניתן לראות בפסיקה את הפחד מפני פגיעה בדמוקרטיה ומאידך פגיעה מפני קיומה של המדינה.

עד עניין אל-ערד לא היה ליו"ר ועדת הבחירות זכות לפסול מפלגה, ולכן לבית המשפט לא הייתה אפשרות לאשר את הפסילה.

השופט חיים כהן הסכים עם זה שיש הכרח להוציא מפלגות מסויימות מחוץ לחוק, אבל במצב הנוכחי כיום (1965) אין חוק שכזה.

הנשיא אגרנט פותח בפס"ד ואומר שצריך להיות בגבול שמצד אחד פסילת המפלגה היא פגעיה בדמוקרטיה ומאידך אי הפסילה תגרום לפגיעה בדמוקרטיה ובמדינה.

פגיעה בדמוקרטיה מהותית–

פסילת רשימה פוגעת בזכות להיבחר, בעיקרון השיוויון, בזכות ההתאגדות.

כאשר מונעים מאדם להיבחר, אנחנו פוגעים בזכויותיו, שוק הדעות נפגע יש דעה שלא נשמעת.

אין מחלוקת שבבסיס דמוקרטיה ליבראלית וסוגים מסויימים של יהדות לא יכולים לדור בכפיפה אחת.

אין ספק שחרדים וליבראלים בהרבה מובנים זה סתירה.

ולכן, הפסיקה מנסה למצוא את האיזון בין יהודית ודמוקרטית.

והכיוון שהמחוקק, אנחנו העם, הוא להיות מדינה יהודית ודמוקרטית.

והאתגר שלנו, וגם של בית המשפט, איך לשלב בין הערכים הדמוקרטיים לערכים היהודיים.

אין ספק שכאשר אתה מנסה לשלב בין שני דברים שבבסיסם יש ביניהם התנגשות אין לך דמוקרטיה במלואה ולא יהדות במלואה.

אך זה תפקידו של בית המשפט כאשר בא לשקף את דעתו של העם.

מעבר לקטגוריות מוסריות –

ישנה בעיה במעבר לקטגוריות מוסריות.

כאשר פוסלים מפלגה אין דברים פרוצדורלים. אנחנו באים ודנים במוסריות של המפלגה. וכאן זה מונח מאד רחב.

אחת הבעיות הקשות בפסילת המפלגות הוא שישנה מעין שפיטה לפני שנעשית העבירה.

כאשר פוסלים מפלגה, נותנים הכשר למפלגות הקיימות.

כאשר פסלו את הרעיונות של כהנא אומרים שהוא מחוץ לתחום, ואז רעיונות מפלגת "מולדת" הם חוקיים.

כאשר רשם המפלגות ובית המשפט נכנס לשאלות מה רע ומה טוב, כאן יכול להיות מדרון חלקלק. איפה עובר הגבול ?

הדבר השני, מפלגות שהיינו רוצים שיהיו בשוליים תהיה תחושה שכהנא אולי קיצוני, ומי שקצת שמאלה ממנו  -הוא לגיטימי.

הבעיה השניה היא מהצד השני- כאשר אנחנו מסמנים מישהו כלא לגיטימי, אנחנו מונעים את אחד היסודות של המשטר הדמוקרטי והיא ההידברות.

כאשר יש שיח בין ימין קיצוני לשמאל קיצוני, דברים משתנים יש דינמיקה.

כל מי שמסתכל על המפה הפוליטית יכול לראות שמשנת 1967 ועד היום אמונות יסודיות השתנו.

כאשר מסמנים כרע וטוב – כל ההידברות נעלמת.

איך דואגים שהגולם לא יקום על יוצרו, שהכוח שנותנים לקבוצות בעם לא יגרמו לקבוצות לפגוע בעם ?

בפסיקה, צריך לתת הכרעות ברורות ולפעמים ההכרעות הנ"ל נראות שרירותיות.

אין ספק שהאבחנות מאד דקות ומאד לא ברורות, וזה גורם להרבה מאד ספקולציות. אבל זה האתגר של השופט וזה האתגר של לימודי המשפטים לקחת דברים ברמה המופשטת ולדאוג שהרעיונות מהרמה התיאורטית יעברו להיות מעשיים.

הצדקות לפסילת מפלגות-

1.         הגנה על הקיום הפיזי – אין מי שיחלוק על כך שמדינה רשאית להגן על עצמה במידה כלשהי. והיא לא צריכה למסור את עצמה לדורשי רעתהּ.

הדבר ההוגן שמי שמבקש לקחת חלק בהליכי המדינה ובמוסדותיה יקבל על עצמו, לכל הפחות, את יסוד קיומה של המדינה. להיות ח"כ, גם באופוזיציה, נותן הרבה כוח ולכן כאשר אנחנו נותנים למישהו שיש לו קשרים עם מדינת אוייב להיות בכנסת, הוא יכול לפגוע במדינה.

קיום המדינה זה תנאי הכרחי לקיומה של דמוקרטיה במדינה, ואנחנו חייבים להגן עליה.

2.         הגנה על הסדר הדמוקראטי ועקרונותיו – הגבלת האפשרות למיגור הכרעת הרוב. אנחנו נמנע ממפלגה הרוצה למנוע את הבחירות, להיבחר לכנסת.

3.         אופיה של המדינה – כאשר מדברים בחוק הפלילי אומרים שהחוק נולד כדי להבדיל אותי מהסובבים אותי. כלומר, יש אופי לכל מדינה ויחודיות לכל מדינה. בצרפת, לדוגמא, יש מאבק מאד רציני נגד כל מה שיש לו ריח אמריקאי. פרופ' רות גביזון מגדירה זאת כ"כללי המסגרת של החברה המדינית". כאן מדברים על פגיעה במוסכמות יסוד של החברה. יש הצדקות מסויימות לפסול רשימות כאשר הם נוגדים ערכים מסויימים ובשמם מותר להגביל את עקרון קבלת ההחלטות של הרוב. בהקשר שלנו רות גביזון מדברת על היותה של מדינת ישראל כמדינה שהוקמה עבור העם היהודי, והיא מתירה לפסול מפלגות ששוללות את קיומה של המדינה כמדינה יהודית.

אין ספק שמנינו כאן הצדקות בעד ונגד פסילת מפלגות.

אין ספק שהמידתיות תהווה פה כלי משחק, ואז נראה איך בית המשפט פירש כל אחד מסעיפי החוק.

החל מ-1995 בפס"ד בעניין ירדור, החל ממצב שאין חוק, נחקק סעיף 7א וסעיף 7א(א1). שגם הוא עבר שינויים.

בשיעור הבא ניגש לגופם של דברים, איך הפסיקה פירשה והסבירה את סעיף 7א, ואיך מרמת ההפשטה נרד לרמה המעשית עד להחלטה הסופית.

התייחסות לתרגיל הראשון במשפט חוקתי:

חוזה פוליטי איננו חוזה רגיל, ועל זה הדגש בשאלה.

התבקשנו לכתוב יעוץ משפטי, לא פוליטי. ולכן "לצאת להפגנות" זה לא רלוונטי לעשות לובי לנושא בכנסת.

כאשר אנחנו נתקלים בפס"ד שנראה מתאים לסוגיא שבפנינו, אין דרישה ואף לא רצוי לסכם את פסק הדין.

אלא, יש לבחון איך ניתחו את הסוגיא בפסק-הדין ובאותה צורה לנתח את המקרה שלפנינו.

הדבר הראשון שהיה צריך לשים לב אליו במקרה היא: האם ההסכם פורסם ומה משמעות אי-פירסומו ?

כתיבת העבודה:

1.         לשים לב לנושא.

2.         שאלה משפטית  – לרוב, יהיו לי 2 תשובות לשאלה. כאשר מציגים את השאלה המשפטית צריך להציג את האפשרויות השונות מהפסיקה או מהחוק.

ואז, להסביר למה המקרה המדובר שייך לדעה א' או לדעה ב', ואולי לא מתאים לאף אחת מהדעות.

יכול להיות שהמקרה מתאים לדעה א', ואז תתעורר שאלה משפטית נוספת – וחוזרים לתחילת הסעיף.

צריך לשים לב למגבלת המקום, צריך להחליט מה העיקר ומה הטפל – ולהתמקד בעיקר ולא בטפל.

אם שואלים שאלה משפטית ספציפית, ככל הנראה לא תשאלו שאלה אחרת.

ולכן, אם תתמקדו בשאלה הלא נכונה, תפספסו את העיקרון של התרגיל והשאלה העיקרית במקרה.

סמכויות נשיא המדינה

החוק שחל על נשיא המדינה הוא חוק יסוד: נשיא המדינה.

סעיף 1 לחוק קובע כי בראש המדינה עומד נשיא שהוא הנשיא אזרח מס' 1 והוא מייצג את רוח העם. הנשיא אמור להיות מודל ומורם מהעם, דמות ייצוגית.

סעיף 11 מגדיר מהם התפקידים והסמכויות שיש לנשיא המדינה, יחתום על כל חוק שייחדו לו, יאמין ויקבל אמנת נציגים שהגיעו למדינה, יקבל כל דוח של הממשלה.

סעיף 11 (ב) הנשיא יכול לחון עבריינים ולהקל על עונשם,

סעיף 11 (ג) כל סמכות אחרת שהוטלה על הנשיא בחוק.

סעיף 12 חתימה על מסמך רשמי דרושה חתימת קיום של ראש הממשלה או של שר אחר שהוסמך לכך. חוץ ממסמך של כינון הממשלה או פיזור הכנסת.

סעיף 13 חסינות הנשיא- חסינות שתעמוד גם לאחר תקופת כהונתו וכן חסינות עניינית – שקשורה בתפקידיו או סמכויותיו.

הענקת חנינה

סמכות החנינה של הנשיא מערערת את כל היחסים בין הרשויות.

הכנסת מגדירה חוק שעל העובר עבירה מסוימת יצטרך לשאת בעונש מסויים והנחה הבסיסית שנורמות של הכנסת משקפות את דעת החברה.

ביהמ"ש לוקח את הנורמה מיישם אותה ומטיל עונש על הנאשם, ואז בא הנשיא בא ואומר שהוא מבטל את העונש.

אם הנחת המוצא שהכנסת היא הריבון והיא הטילה עונש מדוע נשיא המדינה משנה את הכללים ?

זה קשור לסעיף 1 לחוק יסוד: נשיא המדינה, לפיו הנשיא הוא דמות שמגלמת את המדינה עצמה ולכן נותנים לו את הכוח לשנות את העונש שהוטל על הנאשם.

הרכבת הממשלה

לנשיא שיקול דעת בהחלטה על מי תוטל הרכבת הממשלה. לרוב הנושא די פשוט.

מגיעה המלצה מחברי הכנסת על אדם מסוים והנשיא סופר את הממליצים והאדם שהומלץ ע"י רוב חברי הכנסת, עליו מטיל הנשיא את הרכבת הממשלה, הנושא חסין מפני ביקורת שיפוטית, לרוב הסמכות פורמאלית לחלוטין, מספרית, בתקופת הנשיא חיים הרצוג היה רעש סביב נושא זה.

חתימה על חוקים ואמנות

הנשיא צריך לחתום על כל החוקים והאמנות למעט חוקים שמסדירים את תפקידו שעל חוקים אלו חתום רק ראש הממשלה.

מה קורה כאשר נשיא המדינה מסרב לחתום על חוק ?

הנשיא הוא הבורר. אם הממשלה מחליטה לבצע החלטה של ביהמ"ש הוא מתערב, לא ניתן לעתור נגדו משום שהוא אינו שפיט.

עתירת דני כץ – נשיא המדינה נמחק משום שעו"ד של העותרים ניסו לתקוף את הנושא הזה והרשם מחק את שמו של הנשיא.

פרשת קו 300 – דווח על 2 מחבלים שנהרגו, אולם פורסמה תמונה שהם נתפסו חיים. לאחר חקירה התברר שהם נהרגו ע"י השב"כ. ואז העמידו לדין את אנשי השב"כ אולם בטרם היה משפט הנשיא חיים הרצוג חנן אותם.

האם סעיף 11 (ב) מאפשר לנשיא לחון אדם לפני שהוא הורשע ? הרי כל אדם חף מפשע עד שהוכחה אשמתו ?

הפונקציה של נשיא המדינה בישראל ייחודית, אולם נשארת השאלה המשפטית האם הנשיא יכול לחון אדם בטרם הורשע ?

ביהמ"ש הסתמך פה על הודעתם של אנשי השב"כ האם עבריין הוא אדם שהורשע או מספיק שהודה בעבירה ולא הורשע השופט שמגר קבע שעבריין הוא מי שהורשע או הודה שביצע עברה לפני שהעניין נדון בביהמ"ש. סמכות הנשיא לחון פוגעת ברשות השופטת, מפרה את האיזון בין הרשויות ופוגעת בשוויון, בסיס החנינה הוא עיקרון חסד ורחמים, הסמכות של הנשיא עפ"י השופט שמגר לחון אנשים שהורשעו או הודו לפני משפט.

השופט ברק פסק בדעת מיעוט שזוהי פרשנות בעייתית וצריך בכלל את סמכויות הנשיא לפרש בצורה מצומצמת, חנינה פוגעת ברשות השופטת ומכיוון שהחנינה פוגעת בשוויון צריך לפרש את סעיף 11(ב) בצמצום.

פס"ד שנסי – לעזרא שנסי היה שכן בתחנה המרכזית הישנה בת"א שהציק לו כל השנים שנסי התלונן מספר פעמים במשטרה. יום בהיר אחד נכנס השכן לחנות, שנסי ירה בשכן 12 יריות 8 כדורים פגעו בו גם בערכאה הראשונה ובערעור טענו שהייתה הגנה על קינטור, האדם התגרה בו. אולם גם היה קינטור מספר הכדורים צריך להיות נמוך יותר, מכיוון שאי אפשר לדעת איזה כדור פגע בו הוא לא יזכה להגנת קינטור.

בכל אופן שר המשפטים רובינשטיין המליץ לנשיא קצב לקצוב את עונשו ל-10 שנים, הנשיא קבל את ההצעה וחתם על הקלה בעונש ואכן אחרי 6 שנים הוא שוחרר. הבת של הנרצח פנתה לביהמ"ש וניסתה למנוע זאת, התברר שיוסף שנסי, אחיו של שנסי, קשר קשר עם פקיד בקופ"ח שנתן חוות דעת שקריות על מצב בריאותו של שנסי, האח הורשע ומשה משיח- הפקיד של קופת חולים, הורשעו בקשירת קשר לרצח, אבל שנסי יצא לחופשי, ביהמ"ש דן בשאלות העובדתיות איך תואר המצב הבריאותי, האם המצב היה שקרי והשאלה החשובה האם המצב הבריאותי השפיע על החנינה.

ביהמ"ש פסק שמצב בריאותו השפיע על החלטת החנינה.

ביהמ"ש דן בסמכות החנינה של הנשיא ובירר האם ניתן לתקוף את מעשה החנינה ?

סעיף 13 (א) לחוק יסוד: נשיא המדינה קובע שהנשיא לא ייתן חו"ד בפני אף בימ"ש בנושא סמכותו. ולכן את הנשיא עצמו לא ניתן לתקוף אך את מעשיו ניתן לתקוף.

זהו פס"ד היחיד שביהמ"ש פסל את החנינה, ביהמ"ש רשאי להתערב כאשר הנשיא חורג מסמכות.

כאשר יש חריגה מסמכות, בית המשפט צריך להתערב אולם כאשר יש החריגה מסמכות היא במתחם הסבירות בית המשפט לא יתערב.

כאשר מציגים מצגת שקרית לנשיא, בית המשפט יתערב ויבטל את החלטת הנשיא שכן היא הושגה ברמיה כמו כל החלטה מנהלית אחרת שאם יוכח שהיא הושגה במרמה – בית המשפט יבטל אותה.

ואכן שנסי חזר לכלא לריצוי מאסר עולם, כפי שנגזר עליו ע"י בית המשפט.

פס"ד דני כץ– 9631/07- עתרו כנגד החנינה ונגד קציבת עונשם סעיף 29 (א) מסמיך את הנשיא לקצוב את עונשו. ועדה מיוחדת המליצה לנשיא לקצוב את עונשו לוועדה סמכות המלצה רק לאחר שישבו 7 שנים ובתנאי שלא יופחת מ-30 שנה.

בית המשפט פסק שסמכות הוועדה כלולה בחוק שחרור על תנאי, שהוא חוק רגיל אולם סמכות נשיא המדינה היא בחוק יסוד חוקתי על-חוקי והוראת החוק אינה יכולה לשנות את מדרג החוק. אולם סמכות הנשיא אינה מותנת בהמלצת הוועדה, ולכן הנשיא יכול להתחשב בהמלצת הוועדה אך אינו מחויב להמלצותיה.

קייס  נשיא המדינה

עונש מאסר עולם כשמו הוא, המחוקק הפקיד בידי הנשיא את הסמכות לקצוב את העונש, רק אחרי הקצבת העונש רשאית ועדת השחרורים לנכות שליש לאסיר.

החלטה כזו צריכה להיות תקיפת המעשה ולא תקיפת הנשיא ושמו של הנשיא לא יהיה ברשימת החייבים בעתירה, בפסיקה היקף הביקורת השיפוטית מאוד מצומצם בגלל סמכות הנשיא שהיא סמכות של חסד ורחמים.

לביהמ"ש יש בעיה לשפוט במושגים מחוץ לעולם המשפט – חסד ורחמים ולא דין ומשפט, ביהמ"ש מתעסק בביקורת על פרוצדורה.

השאלה הראשונה- היחסים בין ועדת השחרורים לבין החלטה של הנשיא ?

המלצה של וועדת השחרורים נפלה בפגם- מחויבת ל- 30 שנה ונתנה 20 שנה. בפס"ד דני כץ סמכות הוועדה קבועה בחוק רגיל וסמכות הנשיא בחוק יסוד.

חוק לא יכול לשנות הוראות חוק יסוד גם אם נפל פגם בהחלטת הוועדה זה לא משפיע על החלטת הנשיא.

אפשר לסייג מפס"ד כץ – ביהמ"ש אומר שנפלו פגמים בהחלטת הוועדה, הוועדה מחליטה בניגוד לחוק, המקרה הנורמטיבי הוטווה בפס"ד כץ במקרה כזה יש טעות מהותית מקבילה לדוגמא שוועדת השחרורים תגיש חו"ד שקרית או קבלה שוחד, התשתית דומה לשנסי.

היחס בין וועדת השחרורים לסמכות נשיא המדינה בגלל שנפל פגם בהחלטת הוועדה, השאלה היא האם הפגם משפיע על החלטת הנשיא ?

לא האם הנשיא טעה בהחלטתו אלא האם עצם הפגם פוגע בהחלטת הנשיא, עצם הפגם לא אומר שהחלטת הנשיא אין לה תוקף בגלל שיש לה מדרג נורמטיבי. הנשיא עצמו לא  מחויב ל- 30 שנה רק וועדת השחרורים כפופה ל- 30 שנה לפחות. ולכן פגם הוועדה לא משפיע, אך מה שכן יכול להשפיע זה חו"ד טיפולית- צריך שיהיה קשר בין מצג השווא שהשפיעה על החלטת הנשיא.

פס"ד רונן הרופא עלה על דוכן העדים וגמגם בפירוש יכול להיות שההחלטה של הנשיא תבוטל אבל מה שצריך להראות קשר סיבתי שהשפיע על החלטת הנשיא למצג שווא.

החוק במובנים רבים משקף את ה"אני מאמין" של החברה  וגם אם לא אחת לאחת, הוא משקף את האני מאמין של הפשרה. כאשר יוצרים ממשלה, הכנסת מנסה לגבש  החלטה כלשהי – באיזשהו מו"מ פוליטי – אני מאמין של פשרה. אין ספק כי במידה זו או אחרת החוקים הם תמונת ראי של החברה .

קייס בנושא כבוד האדם

בג"צ 5100/94 בג"צ העינויים – מצד ימין עסק בשאלה של שיטות החקירה של השב"כ. מימין תקפו את בג"צ בכך שהוא מתערב בשיטות החקירה של השב"כ, משמאל תקפו את בג"צ בכך שהוא מתיר בחוק שיטות חקירה קשות.

ישנה הסכמה שהאיסור על עינויים, בארץ ובעולם כולו, גרם לפיתוח שיטות חקירה מתוחכמות יותר ומפותחות יותר.

מהי רמת התחליף – כל עמדה נטויה פוליטית.

בית המשפט לא פגע בביטחון מדינת ישראל אבל אין ספק שבית המשפט נתן אמירה מאד ברורה.

הדיון על עינויים מתחיל בעולם של זכויות אדם, בעולם של פילוסופים שדנים על מהות ותכלית המדינה ואותם הוגי דעות לא נמצאים ב"שטח".

מצד אחד יש את חוקרי השב"כ שיש להם מידע מודיעיני על בן-אדם, ומה מותר להם לעשות ?

מותר להם לקטוע יד של אדם ואז להציל מאות אנשים ? מה השופט צריך להחליט במקרה כזה ?

הדין הפלילי נתפס אינטואיטיבית- ברור שהמדינה קובעת נורמות התנהגות בכדי להגן על החברה. יש סנקציות מסויימות. אדם עשה עבירה, ישלם.

ברור גם שהדין הפרטי – דיני קניין, חוזים, המשפט חל עליו. אדם עשה נזק, שישלם.

כאשר מדובר במשפט חוקתי אין ודאות כזו, מדוע בית המשפט מתערב בחקירות שב"כ ? בגיוס בני ישיבות ? בתשלומי ביטוח לאומי וכד'.

התערבות בית המשפט בתחומים אלו נראים לנו לא רלוונטים. אולם בגלל המשפטיזציה של כל תחומי החיים היא טבעית לחברה בה אנו חיים.

בחו"ל המדינה מתערבת בכל תחום בחיים. בשאלות חברתיות, כלכליות. בהכל.

במדינות כאלה שהמדינה מתערבת בכל תחום, המשפט לא יכול להישאר בחוץ. אם המדינה מתערבת בכל דבר ודבר במהלך החיים שלנו החל מתעודת הלידה ועד תעודת הפטירה, המשפט לא יכול שלא להתערב.

יש ארצות שבהן ההסדרה היא קצת שונה. ישנם בתי משפט לחוקה, ישנם בתי משפט מנהליים וכל מיני הגדרות של בתי משפט שכביכול נותנים בקרה לפי נושאים אבל גם בשיטה האנגלו-אמריקאית וגם בשיטה הישראלית הכל מתנקז לבתי-המשפט.

בקנדה, לדוגמא, יש מצב שהפרלמנט מעלה שאלות חוקתיות לבתי המשפט.

המדינה שמתערבת בכל תחומי החיים באופן טבעי דורשת שבתי המשפט יתערבו בכל תחומי החיים.

המושג "זכויות אדם" הוא מושג חדש יחסית. הוא התחיל במאות ה-17 וה-18 שהעמידו את הפרט במרכז החשיבה המדינית.

ההוגה הידוע של חופשות אלו היה גו'ן לואו הוא מנה את הזכות לחיים, חירות ורכוש כזכויות טבעיות. הוא לא המציא את הגלגל. לפני כן היו דברים דומים. אלא שזה נקרא "חובה" ולא "זכות".

ישנו דיון האם במשפט העברי יש זכויות אדם. רוב המומחים סוברים שהזכויות צומחות מתוך החובות. מוטלת על האדם חובה שלא לפתוח מכתבים של הזולת, שלא להיכנס לבית של מישהו ללא רשות. והחובה הזו, שקמה לי מכוח החוק במשפט העברי, מקנה לזולת את הזכות לפרטיות.

היו חובות לפני כן שביססו ערכים של קניין, פרטיות, חיים אבל לא הייתה זכות לאדם מעצם היותו אדם.

אין ספק שהמשפט העברי קדם למאה ה-18 והמושג של "זכויות אדם" לא היו מוכרות לו. ולכן, כדי לבסס זכויות אדם צריך לצאת מתוך החובות.

היו הרבה מתנגדים למושג הזה "זכויות אדם".

בשנת 1948 כל מדינות האו"ם יוצאות בהכרזה הבין-לאומית של זכויות אדם.

3 שנים אחרי השואה הבינו כל המבקרים את החשיבות שבהכרה בזכויות אדם. בכבוד הטבעי לכל בני משפחת האדם ובזכויותיהן השוות והבלתי נפקעות.

צריך להבחין בין שני מושגים. שנוטים, לרוב, לבלבל ביניהם. זכויות אדם וזכויות אזרח.

זכויות אדם:

1.         הזכות לחיים וביטחון.

2.         חירות.

3.         שיוויון.

4.         כבוד.

זכות החירות מחולקת לשני סוגים:

1.         חירות כללית – הזכות לכל אדם לעשות כל פעולה שלא נאסרה.

2.         חירויות מיוחדות – חירויות הקשורות בחברה בה אנו חיים. וצריך יותר מסתם הצדקה כדי לפגוע בהם. (אמונה דתית, חופש מחשבה וכו'). בבסיסם זכות אדם כלשהי.

זכות שוויון היא זכות יותר מאוחרת ויש לנו:

1.         השוויון בפני החוק – אין הבדל בפני החוק אם בעל הדין הוא איש או אישה וכד'.

2.         אפליה מוגדרת – התנהגות שונה לקבוצות ולאנשים מסיבות מסויימות.

מה קורה כאשר זכויות אדם מתנגשות ?

בתחילת פסק הדין מתחיל הנשיא ברק בכך שמאז היווסדה של מדינת ישראל היא צפויה למעשי טרור של המחבלים בכל מקום ובכל זמן וללא רחמים.

בסוף פסק הדין, הנשיא ברק מסיים גם באמירות כלליות, אומר שבית המשפט מודע לכך שפסק הדין לא מקל על העוסקים במלאכת הביטחון. וזו גורלה של הדמוקרטיה שהיא נאלצת להילחם עם ידהּ קשורה מאחור שכן ההכרה בזכויות הפרט מאפשרים לה לעמוד ולהתקיים. עם זאת, מציין הנשיא ברק, אם יוחלט שאכן המצב הביטחוני מחייב שימוש באמצעים פיזיים הכנסת רשאית וצריכה לחוקק חוקים בהתאם כאשר החוקים יעמדו בפיסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הנשיא ברק בא ואומר אמירות מאד קשות. הוגשו 5 עתירות כנגד שיטת הטלטולים. הצבא טען שהנזק הוא לא בלתי הפיך והעותרים טענו שזה יכול לגרום לזעזוע מוח. הצבא הודה שעציר אחד נהרג מזה.

השאלות שעלו בפסק הדין היו כאלה:

1.         האם לשב"כ יש הסמכה בחוק לחקור חקירות ?

2.         האם האמצעים הפיזיים בהם נוקטים אנשי השב"כ, פוגעים בכבוד האדם ?

אין ספק שבמדינת חוק אין סמכות לבצע חקירה בלי הסמכה בחוק. ובית המשפט העליון שאל את המדינה אם יש הסמכה לחקירה כזו בחוק.

סעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה מתיר לממשלה לעשות כל פעולה שעשייתה לא מוטלת כדין על רשות אחרת (סמכות שיורית).

בית המשפט אומר שיש מקור לזכויות אדם והסמכות השיורית לא יכולה לפגוע במצב שיש כבר הוראת חוק שקובעת את זכויות האדם.

הנחת המוצא היא שכשהמדינה מכניסה אדם למעצר היא פוגעת בו. אין הכוונה שזה אסור אבל זו הנחת המוצא. וכדי לפגוע באדם אני צריך הסמכה מפורשת, והסמכה שיורית – לא נותנת לי מענה.

למעשה, בית המשפט מצא את מקור הסמכות בפקודת הפרוצדורה הפלילית משנת 1944, מתוך הפקודה הזו יכול שר המשפטים להסמיך חוקרי שב"כ ספציפים לבצע חקירות. ולמעשה, בית המשפט השווה את חוקרי השב"כ לחוקרי המשטרה.

מהם האמצעים שניתן להיזקק להם בחקירה ?

מחד, צריך לחשוף את האמת וביטחון המדינה ומאידך, כבוד האדם.

בית המשפט קובע בסופו של דבר שישנם חוקי חקירות שאינן מקובלות ואין להם הסמכה. בית המשפט ודן בהגנת הצורך מדיני עונשין, הגנת הצורך אומרת שאדם לא ישא באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חיים.

הגנת הצורך היא הגנה של בדיעבד אי אפשר להגיד לאדם מראש שיש לו הגנה שכזו.

חשוב לשים לב לשאלות המשפטיות שנשאלו:

האם יש סמכות ? אם אין, הכל נופל.

האם ניתן להיזקק לאמצעים פיזיים ?

האם יש הבדל בין ראש חוליה לבין אדם שהוא מחבל אבל לא בכיר ?

חשוב להבין שהמשפט והחוק הוא ראי של החברה, ולכן, במקרה הזה, צריך להבין שהשב"כ ימשיך לעשות את עבודתו נאמנה ולהמשיך לשמור על ביטחון מדינת ישראל.

בג"צ נותן רמה גבוהה של פסיקה על מנת לוודא שהמדרון לעינויים פיזיים ממש ימנע. למעשה, היועמ"ש נותן את הגנת הצורך במעט המקרים שחורגים מרף שקבע בג"צ.

חופש הביטוי

אחד המשפטים המפורסמים בנוגע לחופש הביטוי הוא "אינני מסכים עם דעתך אך אגן בחיי על זכותך להביע אותה".

בספר "על החירות" אומר שאם יש דעה של אדם אחד מול כל העולם, דעתו היא שוות ערך לדעה של כל העולם.

בפס"ד קול העם[vii] הנשיא אגרנט הגדיר את חופש הביטוי כציפור נפשה של הדמוקרטיה.

מה זה חופש הביטוי ?

אחת החירויות. החופש של אדם להשמיע את דעתו ולשמוע את דעת זולתו מבלי שתהיה עליו החובה לעשות כן.

כחלק מחופש הביטוי, נגזרות גם זכויות אחרות. כמו הזכות לקבל מידע, הזכות להגיב על מידע, הזכות לדעת את תוכנם של הסכמים קואליציונים היא גם זכות שנגזרת מחופש הביטוי.

וכמובן הזכות להפגין, הזכות לקרוא עיתונים, ספרים מחזות.

חופש הביטוי נותנת גם את הזכות לשתוק.

למעשה חופש הביטוי זה אוסף של זכויות שבמרכזן הזכות להשמיע ולשמוע. שאר הזכויות באות להגשים את הזכות הזו.

בספרות ישנם 3 טעמים לחופש הביטוי:

1.         חשיפת האמת – השופט ברנדייב אמר ש"אור השמש הוא המטהר הטוב ביותר ואור המנורה הוא השוטר היעיל ביותר".

יש חשיבות לאפשר את חופש הביטוי כי הדבר הטוב באמת יעלה ממגוון הדעות שישמע.

2.         ההגשמה העצמית של האדם – אדם שנולד במקום מסויים בלי היכולת להביע את עצמו. אין לו את היכולת לחשיבה עצמית.

האדם יוצא אל שוק הדיעות ומפתח את עצמו גם שכלית וגם אינטלקטואלית.

3.         חופש הביטוי הוא תנאי חיוני לקיומו והתפתחותו של המשטר הדמוקרטי – למעשה, מבחינת ההנמקות בפסיקה הישראלית הוא קצת שונה. בפסיקה המוקדמת הודגש הפן הדמוקרטי ובפסיקה המאוחרת יותר הודגש הפן של חשיפת האמת ובפסיקה האחרונה הודגש הפן של ההגשמה העצמית.

אפשר לתלות את זה בשינויים שעברו על החברה.

מה הגבול של חופש הביטוי ?

האם הוא חל על חומר פורנוגרפי ? לשון הרע ?

העיקרון של חופש הביטוי משתרע על כל צורות הביטוי: בספרים, מאמרים, הצבת פסל, הנפת דגל. וכו'.

כמובן שהוא משתרע קודם כל על דעות חריגות. חופש הביטוי מכסה את כל הביטויים כולל ביטויים גזעניים. והשופט ברק בפס"ד כהנא אמר לגבי הגזענות שהיא בשקר יסודה, אבל אמת זו תצא לאור רק בהתמודדות חופשית של דעות ורעיונות ושם תוקע הגזענות בכל כיעורהּ. לא האמת בגזענות תומכת בחופש לבטאה אלא האמת בדעות להוקיע את השקר.

יש דעות שחולקות עליו, השופט חשין חולק על ברק ואומר שלא כל שטות שאדם מבטא ורוצה להביע, צריך לבוא ולהגן עליו.

השופט חשין שם את המחסום, השופט ברק ישים את המחסום באיזונים. כלומר, כשאדם בא לבטא את עצמו יש בצד השני גם חופש לפרטיות וצריך לאזן בין שני זכויות אלו. ולכן רעיונות גזעניים לא יבוטאו.

השופט חשין לעומתו טוען שגם לדמוקרטיה יש גבולות. לא צריך להגן על כל שטות שאדם רוצה להגיד, על כל הסתה שאדם רוצה לומר. לא לתת לה להיכנס לאותה בימה של ויכוח בחופש הדעות. אלא לפני כן.

ברק בפס"ד כהנא אומר שהטיעון בעד הגשמה עצמית תומך גם בגישה הזו של השמעת דברי גזענות ורק בדרך זו נדע להילחם בהם.

פס"ד אבנרי נ' שפירא[viii]. שעסק בלשון הרע, אומר השופט ברק שגם ביטוי שיש בו לשון הרע, חופש הביטוי מכסה אותו. ולפי תפיסתו חופש הביטוי מצדיק גישה רחבה להיקף תחולתו של חופש הביטוי. אבל מכאן לא נובעת המסקנה שכל ביטוי שחוסה תחת חופש הביטוי יהיה מעוגן בחברה דמוקרטית.

הביטוי לא נמצא בחלל ריק. אבל מבחינת "ההיקף הפנימי" הוא משתרע על הכל. נכון שיש להתחשב בערכים כמו שם טוב, פרטיות, קניין. ואז צריך להתחשב ב"היקף החיצוני".

הגנה על חופש הביטוי היא הגנה הנובעת מהיחסיות של כל זכות. זכויות היסוד אינן נמצאות בחלל ריק וצריך לאזן בין זכויות.

הקו המנחה מבית מדרשו של ברק הוא שבהיקף הפנימי חופש הביטוי הוא גורף ובהיקף החיצוני צריך לאזן אותו.

פס"ד וילק. השופט ברק ראה את עצמו כמורה מעבר היותו כשופט. ולכן בפסק הדין הוא מציג את השאלה המהותית העולה כאן. הוא מתאר מקרה שראובן מבקש מהמשטרה לקיים הפגנה על המדרכה מול ביתו של שמעון. שמעון והשכנים מתנגדים.

מה היקף שיקול הדעת של הרשות המוסמכת במשטרה במקרים אלו ?

במקרה הספציפי, הרב עובדיה יוסף גר בשכונת רחביה. התקופה היא טרם הסכמי אוסלו והיו שם הפגנות על מנת שש"ס תצא מהמלחמה. המפגין דיין צפה השתתפות של 250 איש, עם במה רמקולים וכד'. הוא ביקש ממפקד מחוז ירושלים רישיון להפגנה.

השוטר שתחקר אותם אמר שהם רוצים להקים במה מול ביתו של הרב עובדיה. הציעו להם להקים את הבמה במקום אחר, 200 מטר מרחק אוירי משם.

מפקד מחוז ירושלים סירב לאשר את ההפגנה על סמך הלכה של בית המשפט שהפגנה שיש בה הפרעה לחיים הפרטיים של איש ציבור, רשאים לא לקיים אותה.

לפי פקודת המשטרה [נוסח חדש] התשל"א-1971, הפקודה מגדירה מהי הפגנה. סימן ב' לפקודה, כותרתו היא "אסיפות ותהלוכות". הגדרה של אסיפה זה 50 איש או יותר, וכך גם תהלוכה היא 50 איש או יותר. כמו כן, בפקודה מופיע שמי שרוצה להפגין צריך להגיש בקשה כמה ימים מראש.

העותר טען בעיקר שזו פגיעה בחופש הביטוי.

המשטרה אמרה שזכותו נדחית מפני זכותו של הרב עובדיה ושכניו שלא להיות מוטרדים בחייהם הפרטיים.

הרב עובדיה טען שהבית זה משרדו ולעתים מגיעים גם חברי כנסת. יש לו משרד בירושלים באיזור אחר ושם מתנהלת הפעילות הציבורית שלו.

השכנים טענו שיש כאן הפרעה בלתי נסבלת לחיים שלהם.

בית המשפט שם את המסגרת הנורמטיבית. סעיף 84 לפקודת המשטרה שאומר שמפקד מחוז המשטרה יכול לקבוע שקיום אסיפה או הלכה יהיה ברישיון על מנת לשמור על הסדר הציבורי.

ואז בית המשפט דן בזכות לקיים אסיפה או תהלוכה.

אנחנו דיברנו על חופש הביטוי והזכויות הנגזרות ממנה. כפי שאמרנו, הזכות לקבל מידע, חופש הביטוי וחופש ההפגנה.

אומר השופט ברק שהזכות להפגנה היא חלק חשוב מהדמוקטריה. ונראה כי ניתן לגזור את הזכות מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. החופש להתבטא הוא ביטוי מובהק לחופש האדם וחירותו.

אין ספק שתהלוכה ברחובה של עיר עשויה לפגוע בחופש התנועה. היא גם יכולה לפגוע בחופש הקניין ברמה מסויימת. בשימוש ובהנאה של השכנים מהקניין שלהם.

חופש הביטוי נגזר מכבוד האדם וחירותו, חופש התנועה גם נגזרת מכבוד האדם וחירותו.

לאחר שבית המשפט דיבר על הזכויות הוא מדבר על האינטרס הציבורי שכולל את שלום הציבור, את השקט והשלווה בחיי היומיום, את היחסים הראויים בין פרט לפרט ובין פרט לשלטון.

האינטרס הציבורי הוא מה שמאפשר את מימוש הזכויות.

בית המשפט בודק את ההסתברות.

אם נטען כי חשיפת התפריט הצה"לי פוגע בביטחון המדינה, בית המשפט ישאל: באיזה הסתברות ? ולפי זה יחליט.

ואם מדובר על פרסום תמונה של מתקן צה"לי, כאן בית המשפט יראה את ההסתברות.

בית המשפט שומר על הכנסת והממשלה. למרות שהם יכולים להגביל את כוחו של בית המשפט.

השופט ברק מדבר על איזון חקיקתי ואיזון הלכתי.

האיזון  החקיקתי נמצא בפסקת ההגבלה.

ואיזון הלכתי העוסק בהסתברות. האיזון האופקי הוא מינימום הפגיעה והאיזון האנכי קשור להסתברות קרובה.

מאחורי האיזון עומד העיקרון שלא כל העקרונות הם בעלי חשיבות זהה ובהעדר הדרכה חקיקתית על בית המשפט לתת את החשיבות היחסית של העקרונות והזכויות השונים.

בית המשפט שם את הפרטיות מול חופש ההפגנה ומנסה לעשות איזשהו מתאם, איזשהו איזון.

זהו איזון אופקי כי יש כאן אינטרס מול אינטרס, זכות מול זכות.

למרות שבית המשפט בסופו של דבר שם אחת מול השניה. הפרטיות מול חופש ההפגנה צריך לשים לב שיש כאן עוד ערכים ועוד אינטרסים שעומדים על הפרק.

אפשר להחליט בסופו של דבר מה דומיננטי ומה פחות,  אבל צריך לאזן ולהזכיר את כל הערכים. איזה איזון לעשות אחד מול השני, זה כבר יכול להיות שונה מדברי בית המשפט.

השוויון

פרופ' מאוטנר טוען שבנושא זכויות אדם עד שנת 1992, בית המשפט העליון עשה עבודה טובה. הוא לא תקף את המחוקק אבל כן יכל להצליח בצורה די טובה בעזרת המשפט בתחום המינהלי.

כלומר, הוגשו עתירות שמטרתן הייתה לתקוף החלטה מנהלית של שר או של מנכ"ל משרד. ופרופ' מאוטנר טוען, ובצדק, שרוב חוקי הכנסת לא פוגעים בצורה ישירה בזכויות אדם. ובמקום שבו החוק פוגע בזכויות אדם אין לבית המשפט העליון מה לעשות בנושא.

הפגיעה באזרח הקטן לא נעשית ע"י חוקי הכנסת אלא ע"י אותו פקיד שעושה דברים הפוגעים. וכאן בית המשפט עשה עבודה טובה והכניס את כל עניין הזכויות להחלטות המנהליות.

השוויון לא מוגדר בזכויות אדם.

השוויון היה בהצעת החוק של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והורד במפורש מחוק היסוד רק על מנת שחברי הכנסת הדתיים / חרדים יסכימו לחקיקת החוק.

לאחר מכן, בית המשפט העליון הכניס את השוויון כחלק מזכויות האדם שבחוק.

אולם, למעשה, מאז 1948 יש את הזכות לשוויון.

יוסי שריד, ח"כ לשעבר, כותב שיש לו רעיון איך יוכל מקצוע עריכת הדין להחזיר לעצמו את הכבוד. ע"י כך שעו"ד יכריז שהוא לא מטפל בתיק זה או אחר.

עו"ד אביגדור פלדמן עונה לו, כשהוא מניח שדברי יוסי שריד כוונו גם אליו שכן הוא יצג פושעים רבים, שהזכות לשוויון זה הבסיס של כל אדם גם כאשר הוא מואשם בעבירות חמורות.

פס"ד דנילוביץ העוסק בזכויות של הומוסקסואלים, פס"ד אליס מילר העוסק בשוויון של בנות ללכת לקורס טיס.

כאשר, כפי שאמר השופט אלון לברק, שהמהפכה החוקתית צריכה להתחיל בתחום המשפט הפלילי ולא דרך המשפט החוקתי, שכן אלו נושאים שלרוב נמצאים במחלוקת ציבורית.

ששוויון הזכויות יתחיל בעציר שעוצרים אותו ל-9 חודשים, לפני שנגזר דינו.

השוויון לא מופיע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. וזה משפיע על היכולת לבטל חוקים חדשים. בית המשפט העליון הכניס משהו מהשוויון לחוק יסוד זה.

לדוגמא: חוק טל, שמוצא מנגנון לפטור בני ישיבות מגיוס לצה"ל, במידה ושוויון יכנס לתוך אגד הזכויות שנמצאים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, פטרתי את החוק.

הנושא השני הוא שוויון נורמות- אנחנו מחלקים את החקיקה הישראלית עד 1992, ומאז 1992.

לאחר 1992, חוק לא יכול לסתור חוק יסוד. כל החקיקה עד 1992, אין הכוונה שבית המשפט לא יכול לגעת בחוקים אלו שכן השופט הוא פרשן ולכן כאשר יפרש חקיקה קודמת ל-1992 הוא יפרש את זה לאור הערכים הללו.

מי שיקרא את הפסיקה עד 1992 יראה שבית המשפט העליון כן נתן משמעות לאותם זכויות.

המוטיבציה של בית המשפט להכניס זכויות שלא נמצאות בחוק היסוד היא כפולה:

1.         האפשרות לפסול חוקים שנוגדים את חוק היסוד.

2.         לפרש נורמות ישנות לאור חוק היסוד.

הזכות לשוויון נכללה במרבית הצעות החוק של כבוד האדם, לרבות אותה הצעת החוק שעברה ונהייתה לחוק.

אבל, בצדק, המפלגות הדתיות חששו משני דברים:

1.         בגלל אי השוויון הנהוג בין גברים לנשים במעמד האישי.

2.         אי השוויון הנהוג בין יהודים ללא יהודים בחוק השבות בכניסה לישראל.

כאשר בודקים את הנושאים בהם בית המשפט העליון נגע בהם אחרי חקיקת החוק, רואה שהגיעו להכרעה שיפוטית בנושאים שמבחינת הציבור הדתי היוו בעיה כמו אפליית נשים במועצות הדתיות ובגופים הבוחרים את הרבנים הראשיים (פס"ד שקדיאל).

השר רובינשטיין שהגיש את הצעת החוק אמר שאין כאן סעיף השוויון הכללי כי זה היה סעיף שהוא אבן נגף ובגלל זה אי אפשר היה להעביר את החוק.

השופט תאודור אור אומר "שהיום ניתן לעגן את עיקרון השוויון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיגון כזה משמעותו העלאת עיקרון השוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית על-חוקית". (פס"ד הופרט נ' יד ושם)

הנשיא ברק גם הלך באותה צורה.

השופטת דורנר התנגדה ואמרה שלא ראוי לקבוע על דרך פרשנות הגנה חוקתית לעיקרון השוויון.

בית המשפט העליון מנסה לראות איך הוא מכניס את השוויון לתוך החוק הזה.

כאשר באים לחוות דעה בדרך הפרשנות, חייבים לעגן את הדעות בחוקים ובפסיקה.

אחת הדעות בבית המשפט העליון הייתה להכניס את השוויון לסעיף המטרה בחוק היסוד (סעיף 1א).

סעיף המטרה אומר שמטרת החוק היא להגן על כבוד האדם וחירותו.

יהודית קראף אומרת שכבוד האדם וחירותו זה אמצעי להשגת תכלית רחבה יותר כדי להגן על מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אין חולק, היא אומרת, שהשוויון הוא חלק בלתי נפרד מערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית.

והיות ומטרת החוק הוא לעגן ערכים אלו, השוויון הוא חלק מחוק היסוד.

יש הטוענים נגד פירושה של יהודית קראף שפיסקת המטרה לא באה לעגן שום חוק, אלא רק לקבוע את מטרת החוק.

טיעון קצת יותר משכנע לעיגון חוק השוויון בחוק היסוד, הוא הטיעון היוצא מתוך הביטוי "כבוד האדם".

כבוד האדם, גם לפי המקורות היהודים, וגם לפי תאוריות ליבראליות כולל את הזכות להביא להגשמה אישית של אדם וכשרוצים להגשים את כבודו של האדם אין ספק שברגע שיהיה לנו אי-שוויון, כבודו של האדם יפגע. הטיעון הזה בא ואומר שהביטוי "כבוד האדם" הוא ביטוי עמום וצריך לצקת לתוך זה תוכן. ולכן המחוקק מסביר למה הוא התכוון שאין פוגעים לגופו של אדם, בקניינו, בחייו, צנעת הפרט וכו'.

יבואו חוקים עתידיים שיכניסו לחוק הזה זכויות נוספות כמו שוויון, חופש הביטוי וכו'.

האם ההסדר הוא הסדר שלילי או לא ?

האם העובדה שהחוק אמר שכבוד האדם כולל דברים נוספים, הכוונה היא שרק הזכויות המנויות כלולות ושאר הזכויות לא כלולות בחוק.

השופטת דורנר טענה משהו אחר. היא שוללת עקרונית את הכללתו של השוויון בחוק היסוד. היא אומרת שהיות והשוויון לא כתוב, הוא לא נכלל.

אבל, אם אני מפלה קבוצה חוץ מלפגוע בשוויון פגעתי בעוד דברים אחרים. הפליה של קבוצה מוגדרת פוגעת בכבוד האדם.

השופטת דורנר מגיעה לאותם תוצאות כמו השופט ברק.

כאשר השופט ברק מדבר על תורת הפרשנות שלו, הוא מדבר על מהלך שבבסיסו יש 2 שלבים.

1.         יש את הטקסט, את הכתוב. "כבודו של אדם באשר הוא אדם". ואני יכול לפרש את זה שכדי ליישם את המשפט הזה אסור לי להפלות בין אחד לשני.

2.         גיבוש המטרה המשפטית. הרציונאל של החוק. מהי מטרתו.

למעשה, כל הפסיקה שעסקה בשוויון עד היום ניתן להכניס אותה דרך המשפט של "כבודו של אדם באשר הוא אדם".

אם יהיה חוק שיגיד שכל אדם שמוגדר "תורתו אומנותו" לא יתגייס לצה"ל.

השלב הראשון כאשר חוקקו חוק כזה הוא לבדוק האם החוק פוגע בזכויות אדם המעוגנות בחוק היסוד. אם התשובה שלילית. סיימנו את הקייס.

אם התשובה חיובית צריך לעבור לשלב השני והוא ולבדוק האם הפגיעה בזכויות האדם היא כדין (פיסקת ההגבלה).

חשוב לזכור- כל מדינה בעולם המערבי פוגעת בזכויות אדם. אין מדינה שיכולה להתקיים בלי פגיעה בזכויות אדם. החל מרמה הנמוכה של רמזור אדום הפוגע בחופש התנועה וכלה במעצר מינהלי.

ולכן צריך לבדוק אם הפגיעה היא כדין. הקייס נגמר.

השלב השלישי, אם הפגיעה לא כדין, מה הסעד שבית המשפט יתן.

האבחנה הזו חשובה. היא מבחינה בין ההיקף של הזכות ובין ההגנה עליה.

לפי שיטת השופט ברק, כל אימרה שקרית / נבזית / מזעזעת – זוכה להגנה של חופש הביטוי.

כשעותרים לבית המשפט וטוענים שאותו חוק פוגע בזכויות אדם כלשהם, השלב הראשון מוטל על התובע להוכיח שיש כאן פגיעה.

השלב השני הוא כלפי המדינה או מי שטוען על חוקיות החוק שצריכה להוכיח שהפגיעה כדין.

האם חוק דחיית שירות פוגעת בחוק יסוד ?

שוויון-

הזכות לשוויון מעוגנת החל מה' באייר תש"ח, 14.5.1948, בהכרזת מגילת העצמאות בה נאמר שמדינת ישראל תקיים שוויון גמור לכל אזרחיה.

ישנם חוקים שקבעו את השוויון:

חוק שוויון זכויות האישה, חוק שוויון לאנשים בעבודה, חוק שוויון לאנשים עם מוגבלות.

והפסיקה מקום המדינה הכירה וקיימה את השוויון.

אמנם, על כל זכות אדם יש שופט שבאיזה פסק דין נתן דגש לכך. השוויון זוכה למעמד גבוה בין זכויות האדם.

השוויון שאנו מדברים עליו הוא השוויון המהותי. היפוכו של השוויון הוא האפליה.

האפליה זה נגע היוצר תסכול, ופוגע בתחושת השייכות. והורס את מרקם החיים החברתיים.

בית המשפט מנסה להגדיר ולצקת תוכן למושג "שוויון".

וזה לא דבר קל.

הקושי הפנימי נובע מכך שאם בני האדם שונים, איך אפשר לקיים ביניהם שוויון.

ואיך מבחינים בין יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים.

עיקרון השוויון לא שולל שיהיה דינים שונים לאנשים שונים. אבל הוא דורש שקיומו של הדין יהיה צודק על פי טבעו ומהותו.

אם אנחנו נעתור נגד חוק פטור לבני-ישיבות בשירות, אנחנו נגיד שהשוויון שהחוק הנ"ל פוגע בו הוא חלק מכבוד האדם.

השופט ברק תבע את המושג "פרשנות תכליתית". והוא שואל בהקשר הזה שתי שאלות:

1.         מה אופיה של הזכות לכבוד האדם ? מה נכלל בזכות של כבוד האדם.

2.         האם הפגיעה בשוויון שבחוק פטור לבני-ישיבות נופלת לגבולות של כבוד האדם ששרטטנו בשאלה הראשונה.

בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו יש חובה שלילית וחיובית. "אין פוגעים בכבודו של אדם" ומצד שני "כל אדם זכאי להגנה על כבודו".

השופט ברק אומר שיש לזכור שכבוד האדם צריך לפרש אותו על רקע המציאות החברתית שקיימת בישראל, כיום.

אין ספק שהפרשנות שבית המשפט העליון בישראל מפרש, בתי משפט במדינות אחרות – לא בטוח שיעשו.

בבלגיה, ספק אם יתירו עינויים. במדינה, בגלל המצב הבטחוני המיוחד, הפסיקה שונה.

השופט ברק מחלק את הפסיקה. ובספרות המשפטית ישנם שלושה מודלים אפשריים לשאלה של גבולות הפריסה:

1.         המודל המצומצם – הגרעין של כבוד האדם אלו הזכויות שמעוגנות בחוק העוסקות בהשפלה, השמצה, פגיעות גופניות ונפשיות.

2.         המודל המורחב – כבוד האדם זה כל זכויות האדם. כבודי כאדם בחברה דמוקרטית נובע מכך שאני הולך ברחוב מותר לי להגיד מה שאני רוצה, לנסוע לאן שאני רוצה, אני יודע שלא יפלו אותי מול אדם אחר.

3.         המודל האמצעי – גם המצומצם וגם חלק מהמורחב.

כשמגיעים לפגיעה בשוויון, יהיו פגיעות בשוויון שיכנסו גם למודל הרחב וגם לצר.

המודל המצמצם, שמתרכז בגרעין של כבוד האדם. עפ"י המודל הזה, כבוד האדם כזכות חוקתית משתרע על אותם פגיעות בשוויון הפוגעות באותו גרעין של כבוד האדם.

לפי המודל הרחב כל זכויות האדם נכללות ב"כבוד האדם" גם השוויון. ויש אמירות כאלה בפסיקה. השופט אור בפס"ד הופרט נ' יד ושם הכניס את השוויון ל"כבוד האדם".

מודל הביניים, זהו העמדה השלטת (למעשה, אין הכרעה): מודל הביניים כולל בגדר המושג כבוד האדם את אותם היבטים של כבוד האדם שמתאפיינים בכך שהם קשורים בקשר הדוק לכבוד האדם.

כלומר, מה שנכלל בכבוד האדם זה מה שקשור לכבודו של האדם.

אם השופטת דורנר אומרת שרק השפלה שיש עמה השפלה נכללת בפגיעה בכבוד האדם, השופט ברק אומר שגם אפליה שאין עמה השפלה – נכללת בכבוד האדם.

השופט ברק צריך לפגוע האם החוק שנותן פטור לבני-ישיבה פוגע בשוויון. והוא אומר:

"שערו בנפשכם, פלוני לא קיבל מסיכת אב"כ המתאימה לו כי יש לו זקן ובית המשפט העליון קבע שכבודו נפגע. כבודו של אדם נפגע אם לא מרשים לו לכתוב איזה כיתוב שהוא רוצה על המצבה.

אדם שנאלץ לפרוש מהעבודה בגיל פרישה שונה משל חבריו כבודו נפגע.(פס"ד נבו).

האם לא נובע מקח, בבחינת קל וחומר, כי כבודו של אדם המתחייב לשירות צבאי נפגע מכך שאדם אחר לא מתגייס רק בגלל שתורתו אומנותו.

הפגיעה בכבוד האדם הינו בתחושה הקשה שאדם אינו חייב באותם חובות בהם אתה חייב."

השופט ברק בחר בדרך שאין לה גבולות, יש לה מתחם. הגישה המצמצמת והרחבה הם גישות "נוחות" יודעים בדיוק למה מתכוונים. מודל הביניים הוא המודל הבעייתי שבית המשפט צריך כל פעם בכל מקרה לתחום את המתחם של כבוד האדם.

בבג"צ על חוק טל, השופט חשין מציג את הקו הנוקשה שזו אחת ההפליות החמורות ביותר שנולדו אי-פעם. מהנגד השני עומדת השופטת פרוקצ'ה שמדברת על זכותה של החברה החרדית להגדיר את עצמה.

זה הנקודה הכי חשובה מצד אחד ומצד השני הכי פחות חשובה.

כאן אנחנו הגענו לשלב היישום, לאחר שהגדרנו את גבולות הגיזרה. אנחנו לא שוללים שיוויון ואומרים שהוא לא זוכה להגנה חוקתית על-חוקית.

את המקרה הקונקרטי ננסה להכניס למסגרת הנורמטיבית.

אין ספק שברגע שהמדינה לא משנה באלו קריטריונים אומר לאחד שיתגייס ולשני שלא יתגייס, יש כאן אפליה.

אפליה נבחנת ברמת התוצאה. בית המשפט אומר שאם אני אומר שמישהו יקבל משהו בגלל שהוא שירת בצבא, זה בעצם מפלה אותו. זה לא אומר שהאפליה לא תזכה להגנת בית המשפט.

זה נבחן ברמת התוצאה.

לכן עוברים לשלב השני, ובו בודקים האם הפגיעה באותה זכות חוקתית היא כדין. עפ"י פיסקת ההגבלה: שהיא לא פוגעת בערכי המדינה, שהפגיעה היא בחוק, בתכלית ראויה, במידה שאינה עולה כנדרש.

השופט ברק יבוא ויגיד שזו אפליה אבל לתכלית ראויה.

בחוק טל השופטים חלקו ביניהם האם מדובר בפגיעה שתואמת את פיסקת ההגבלה או לא.

מרחב התמרון של השופט הוא רחב, והשופט ברק אומר שפסקת ההגבלה מטרתהּ כפולה:

מצד אחד להבטיח שזכויות אדם הכלולות בכבוד האדם לא יפגעו אלא אם הם עומדים בגבולות של פיסקת ההגבלה,

ומצד שני שאם זה עומד בפיסקת ההגבלה ניתן לפגוע בכבוד האדם.

פיסקת ההגבלה מטילה אחריות רבה על השופט. לעתים קרובות ניתן לקיים את דרכיה של פסקת ההגבלה בדרכים שונות.

הבחירה באפשרויות השונות היא בידי המחוקק. עיקרון הפרדת הרשויות העניק את הבחירה למחוקק.

מאוטנר טוען שבית המשפט העליון נהיה שמרני. דווקא בגלל הכוח הגדול שיש לו לבטל חוקים, זה כוח כל כך גדול שמחייבת את הרשות השופטת, להיות שמרן.

לדעת מאוטנר, אם לא היה חוקי היסוד- העתירות היו נגד החלטות מינהליות. אבל אם אני נותן הכשר לחוק עצמו, קשה לי לעזור לאזרח הקטן. כאשר אני לא מתייחס לחוק, שכן אינני יכול לבטל אותו, אני מתייחס רק לבעיה של האזרח הקטן.

התרגול בנושא שוויון:

יש שתי רמות לבדוק את הנושא של הנציג הערבי הנוסף:

1.         רלוונטיות לתפקיד. ניתן לטעון שהיות אדם ערבי / אישה / עם מוגבלות במקרה של ועדה מחוזית משנה את ההחלטות שיתקבלו והוועדה המחוזית רוצה אנשים שישקפו אינטרסים אחרים. וזה קריטריון רלוונטי לוועדה מחוזית לתכנון ובניה.

2.         אפליה מתקנת יכולה להיות כאן במובן שאנחנו רוצים לקדם את העניין שנשים, לצורך העניין, ידעו שהם יכולים להתקדם.

יש מקרים שנטען שהבחינה המקצועית דורשת להוספת נציג ערבי.

(עד כאן מודפס)

ההכרעות החוקתיות הם ערכיות והם סובייקטיביות.

השופטים הם בני אדם ואיך הם מרגישים לגבי כל דבר ויש להם עקרונות בפסיקה.

מצד שני, יש את נוסחאות האיזון.

לפני חוקי היסוד:

איזון אופקי – פשרה. לרוב בין זכויוות. (חופש הביטוי מול חופש הדת) – ואז מוצאים פשרה ביניהם.

איזון אנכי – נוק אאוט. זכות מול אינטרס. ואז מעמד הבכורה שייך לזכות. האינטרס נעלם. אלא אם כן יש כאן את שני המבחנים של עוצמת הפגיעה  (פגיעה משמעותית) וההסתברות.

אם עוצמת הפגיעה קשה ואז ההסתברות קרובה לוודאי – אז האינטרס מנצח את הזכות בנוק אאוט. אם אנחנו שהעליה של נאמני הר הבית להר-הבית תגרום למהומות והסתברות גבוהה מאד שזה יגרום להתפרצות אלימה אז אנחנו עולים וזכות התנועה – מתבטלת.

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בסעיף 8 – פסקת ההגבלה אומרת מידתיות.

מה היחס בין מידתיות לבין האיזון האופקי והאנכי.

הפסיקה אומרת שחוק היסוד מתייחס לזכויות מול אינטרסים. כשיש חופש התנועה והפרטיות, שהן נמצאות בחוק היסוד, אין כאן את פסקת ההגבלה ואז הולכים לאיזון אופקי.

היום – אם יש זכות שנמצאת בחוק היסוד מול אינטרס, הולכים לפי  האיזון האנכי.

אם יש זכות שלא נמצאת בחוק היסוד מול אינטרס, הולכים לפי האיזון האנכי.

ההבדל בין האיזון האנכי לבין פיסקת ההגבלה הוא שפיסקת ההגבלה יוצרת נוסחת איזון בין אינטרס לזכות שהיא מידתית, מסתכלת על שני הצדדים. יש כאן פשרה ולא נוק-אאוט.

בפס"ד בר-אילן יש זכות (חופש התנועה) מול אינטרס (רגשות הדת), אבל בגלל שאין כאן סכנה חופש התנועה אמור לגבור.

השופט חשין אומר שהפגיעה היא רק ברכב לא ברגל, והאלטרנטיבה היא לנסוע עוד  2 דקות. יש כאן מעין פשרה, לא נוק אאוט.

הפרשנות של סעיף 8 אומרת שגם זכות מול אינטרס, זה מעין פשרה ולא נוק אאוט. מבחני המידתיות מחייבים אותי להסתכל גם על משקל הזכות (שניתן לפגוע בה) ולא רק על משקל האינטרס (כמה אני פוגע באינטרס).

סעיף 8 מתייחס לכאורה רק לזכויות המנויות בחוק היסוד כבוד האדם וחירותו.

השופטת דורנר באה ואמרה שזוהי נוסחא שצריכה לעבוד גם בזכויות שלא מנויות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

אם רוצים להחיל את אחד המבחנים, צריך להגדיר לפני כן מה הזכויות והאינטרסים הנמצאים בפנינו.

אם מדובר בזכות מול אינטרס הולכים לאיזון אנכי ואפשר לציין את מבחני המידתיות של סעיף 8.

הסכם פוליטי:

השופט חשין – לא שפיט.

השופט אלון – בית המשפט יתערב רק כאשר לוקה באי חוקתיות ופוגע בציבור.

השופט ברק – צריך לראות את תקנת הציבור במובן הרחב ואת הסבירות. בז'רז'בסקי ברק לא התנגד למינוי של שר בתמיכה פוליטית.

שמגר בפס"ד ולנר – הוא יתערב רק אם בהסכם שחיתות או פגיעה בטוהר השיקול השלטוני.

פגם בחקיקה:

פס"ד ליצמן. למרות שניתן להתייחס לפס"ד העוסקים בהליכים פנים פרלמנטריים.

פס"ד ליצמן אומר שחוק שנחקק לא לפי הפרוצדורה, יש פגם בחוק.

החוק עבר ועדה בכנסת ולכן הפרוצדורה לא שגויה לחלוטין.

ניתוח החוק:

החוק נועד לתכלית ראויה.

הסעיפים שלו הם בעייתים: הפיצוי ונושא הקברים.

האם זה האמצעי שפגיעתו פחותה.

דיון ביחס למונע מיהודים לגור שם. כאן יש פגיעה בשוויון.

צריך לקשור בין השוויון לכבוד האדם: המודל של דורנר (אליס מילר), ברק (גיוס בני ישיבות) וזמיר (שדולת הנשים).

אפשר כמובן להתייחס לקעדאן.

האם שיקול הדעת של יו"ר המנהלת היה תקין:

פיסקת ההגבלה: יש סמכות, אבל הסמכות היא בצמצום כאשר היא פוגעת בזכות יסוד.

זה עקרונות המידתיות והסבירות כאשר הדיון פתוח.

זכות הביטוי:

זכותם להתבטא בחופשיות כנגזרת מזכותם לכבוד וכנגדם הזכות לשם טוב.

צריך לדבר על היקף הזכות. חשין שלא מאשר בהכרח כל ביטוי שהוא פוגעני, כאן מדובר בהתבטאות נגד אנשי ציבור שמעצם תפקידים חשופים יותר לדברים אלו.

ולכן האיזון שיעשה הוא איזון אופקי. אפשר להכריע שחופש הביטוי גובר על הזכות לשם טוב.

אפשר להעלות גם את נושא איסור הכניסה לקניון.

חסינות חבר הכנסת מגל:

אנחנו דנים בחסינות עניינית, במסגרת פעילות בתפקיד. אם מדובר בפעולה אסורה צריך לראות אם הקשר ענייני בין תפקיד ח"כ לבין מעשיו.

מבחן הסיכון הטבעי- ברק. הדגש על התכנון כל עוד מדובר על פעולה שתוכננה מראש ולא משהו ספונטני אז הוא יעמוד במבחן.

מבחן הרלוונטיות של גולדבלט – יש הבדל בין ביטוי למעשה. ההגנה על ביטוי רחבה על מעשה ההגנה חלשה יותר. מעשה הטומן בתוכו ביטוי.

שאלה 2-

הציון ינתן על עומק הניתוח והיצירתיות והשימוש בחומרים שניתנו בכיתה.

ישנם מס' דברים עיקריים וזו הבעיה שאנחנו מטילים על הזכות לבחור.

ברמה הפורמאלית, לא לכל התשובה, הצעת חוק כזו צריכה להיות מעוגנת בחוק יסוד, שכן זה משנה את חוק יסוד:הכנסת.

לכאורה מדובר כאן על הסדר ראוי, מידתי, ובחיזוק הקשר בין האזרח למדינה, משקף את ערכי המדינה.

אין בחתימה על ההצהרה משהו פוגעני.

אפשר לעשות אנלוגיה למפלגות. אפשר להגיד שדיני פסילת מפלגות הם דינים שליליים, צריך להראות שהמפלגה באה לשלול. ולא נדרשת הצהרת אמונים של תמיכה במדינה.

כך גם כאן לא צריך לדרוש מהמצביעים להצהיר אמונים למדינה ?

פס"ד טיבי – למרות שהוא מתבטא בביטויים כנגד שלימות המדינה אושרה המועמדות שלו. ולכן אפשר להגיד שאם אישרנו לח"כ טיבי. אז אדם שיסרב להצהיר אמונים – נתיר לו להצביע.

יש כאן בעיה של שוויון, ערבי וחרדי לא יוכלו להזדהות עם ערכי מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית.

השאלה הזו פתוחה להרבה דברים, בתנאי שהם משפטיים.