בס"ד תקציר למבחן במשפט חוקתי – קורס מפי  ד"ר יעקב בן שמש  כתב, ערך וסיגנן : משה מאלר

עקרונות יסוד/דוגמאות: החוקה הצרפתית מ-1958: צרפת תהיה רפובליקה דמוקרטית/סוציאליסטית/חילונית/בלתי-מחולקת/תבטיח שוויון בפני החוק לכל אזרחיה ללא הבדל מוצא/גזע/דת, תכבד כל האמונות. מגילת עצמאות ארה"ב 1776: כל בני האדם נבראו שווים, ובוראם העניק להם זכויות שאין ליטול מהם, הזכות לחיים, לחירות ולחתירה אחר האושר. מבנה המשטר: דוגמה מהחוקה האמריקאית: סמכויות החקיקה-בידי הקונגרס שמורכב מסנאט ובית נבחרים. הסמכות המבצעת בידי הנשיא, יכהן 4 שנים. הסמכות השיפוטית בידי בימ"ש עליון 1 ובתימ"ש נמוכים שהקונגרס יסמיך. [נורמה = כלל התנהגות. נורמה משפטית היא נורמה שעל הפרתה יש סנקציה משפטית/עונש].יש 4 דרגות נורמות משפטיות : עליונות החוקה/פירמידת הנורמות והמוסדות: חוקה = מקור תוקף של חוקה. ניתן ע"י העם. הרשות המכוננת=נציגי העם. החוקה שואבת את תוקפה מהעם. חוקים = דבר חקיקה שנתקבל בבית המחוקקים/הכנסת ובכך הוא נבדל מ'תקנה', שהיא דבר חקיקה שקבע שר. מי הסמיך הכנסת לחוקק חוקים? החוקה. תקנות = נורמה משפטית/נקבע ע"י שרי הממשלה. פעולות שלטוניות = שוטר מצוה לעצור בצד: פעולה אינדיבידואלית כלפי אדם מסוים. פירמידת המוסדות : רשות מכוננת [קובעת את החוקה]. רשות מחוקקת [מחוקקת את החוקים]. רשות מבצעת [מתקנת תקנות]. פקידי המינהל [מבצעים את הפעולות השלטוניות]. ההגדרה של חוקה : מסמך היסוד של המדינה נכתב בעת יסודה, ע" אסיפה מכוננת שנבחרת ע"י העם/עוסקת בסוגיות היסוד של עקרונות היסוד, מבנה המשטר, וזכויות האדם/נהנית מעליונות נורמטיבית ומנוקשות [קשה לשנותה]. בכ"ט נוב' 47 קיבלה עצרת האו"ם החלטה 181: מדינה יהודית, מדינה ערבית, וירושלים תחת שלטון בינ"ל. בהכרזת העצמאות נקבע: "החל מרגע סיום המנדט… 15 במאי 1948 עד הקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע ע"י האסיפה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוק' 1948 תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת העם, יהיו הממשלה הזמנית". פקודת המעבר לאסיפה המכוננת, תש"ט 1949 [1] מועצת המדינה הזמנית תוסיף לכהן עד התאסף האסיפה המכוננת. בהתאסף האסיפה המכוננת תתפזר מועצת המדינה הזמנית ותחדל להתקיים. בפיסקה זו מרומז ענין זה שכלל לא תהא אסיפה מכוננת ו'חוקה', אלא תהא ה'כנסת'. [3] לאסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעניק החוק למועצת המדינה הזמנית, כל עוד לא החליטה האסיפה המכוננת החלטה אחרת. חוק המעבר תש"ט – 1949 והחלטת הררי לבית המחוקקים יקרא הכנסת. לאספה המכוננת יקרא הכנסת ה-1. בסעיף זה נראה, לכאורה, שמתבטל הרעיון של אסיפה מכוננת וחוקה, אך מאידך ניתן לפרשו גם באופן שיתקיימו שניהם – הכנסת הראשונה תהא גם 'בית מחוקקים' וגם 'כנסת'. החלטת הררי: "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת חוקה חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים-פרקים באופן שכל 1 מהם יהיה חוק יסודי בפני עצמו/הפרקים יובאו בפני הכנסת/כל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה. חוק המעבר לכנסת השניה, תשי"א לכנסת ה-2 יהיו כל הסמכויות שהיו לכנסת ה-1. הוראה זו תחול "גם על המעבר לכנסת ה-3 ולכל כנסת שלאחריה. התועלת של חוקי היסוד מאז חוקי היסוד נטתה נקודת האיזון לכיוון זכויות האדם/מאז קשה יותר לפגוע בזכויות האדם, כבודו וחירותו. זו המהפכה החוקתית: חוקי היסוד הביאו לכך שהאיזון נוטה יותר כנגד פגיעה בזכויות האדם. ל'חוקה' יש שתי תכונות שאין בחוקים רגילים : א' – עליונות נורמטיבית: החוקה=הנורמה המשפטית העליונה, 'אני מאמין' של העם [שהוא הריבון] ולכך היא מחייבת את כל שאר הגופים. ב' – נוקשות [שיריון, קשה לשנות חוקה, עקב ההליך המסורבל ונדרש לכך רוב מיוחס. אמנם החסינות אינה מוחלטת, אלא שהתהליך קשה לביצוע]. שאלת מעמדם של חוקי היסוד האם לחוקי היסוד מעמד חוקתי? [האם הם נהנים מעליונות נורמטיבית ומנוקשות ?] 2 גישות מתחרות: ברק: יש לחוק יסוד יש מעמד חוקתי, ולכן כל חוקים אחרים המנוגדים לה – בטלים. גישה שונה היא גישת חשין: סמכות מכוננת אינה ניתנת להעברה – חוק יסוד כחוק רגיל: אם רצוננו בחוקה יש לבחור 'אסיפה מכוננת' מחדש והיא שתקבע 'חוקה'. השאלה התעוררה לראשונה בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, שדן בתוקפו של ס' 4 לחוק יסוד:הכנסת, אך לא הוכרעה מפורשות [תוקפו של שיריון פורמלי]. לטענת ברגמן, חוק מימון מפלגות מעניק עדיפות למפלגות מסוימות ופוגע בשויון – מפלגות חדשות, המתמודדות  לראשונה בבחירות, אינן זוכות למימון, בעוד שמפלגות שיוצגו בכנסת הקודמת – זוכות למימון. בית המשפט העליון דחה את טענת היועה"מ: כשם שאין לעדיף מצביע אחד על פני מצביע אחר, כך אין להעדיף מפלגה מתמודדת אחת על פני מפלגה מתמודדת אחרת – דבר פשוט אך מהפכני : כשבית המשפט בפרשת ברגמן לא העלה סוגיא זו ולא דן בה, אך קבע שסעיף 4 לחוק יסוד : הכנסת הינו סעיף 'חוקתי', ברור שחוק זה 'משריין' עצמו. נקבע שלכנסת יש סמכות מכוננת רק כשיש לחוק 'שיריון' : לחוקי היסוד יש מעמד 'חוקתי' רק כאשר הם 'משוריינים'. ואילו סעיפים רגילים שאינם משוריינים, יש להם מעמד רגיל. בפרשת ברגמן מכיר בית המשפט העליון בסמכות הכנסת כמוסד 'משריין', אך עדיין לא משמע שחוקי היסוד 'כולם' – נהנים ממעמד חוקתי. כל שניתן להסיק מפרשת ברגמן הוא שסעיפים חוקתיים בחוק יסוד – נהנים ממעמד משוריין ולא ניתן לפגוע בהם. לא כל חוקי היסוד הם סעיפים 'חוקתיים' שלא ניתן לפגוע בהם. עד שנת 95', פסק הדין בנק המזרחי נגד מגדל – זו היתה הגישה במשפט הישראלי, שחוקי היסוד הם במעמד של חוק רגיל – למעט אותם סעיפים 'משוריינים'. החידוש של פרשת בנק המזרחי – שהפסק דן בחוקי היסוד במפורש, ועוד, שקובע שכל חוקי היסוד – יש להם כיום מעמד של 'חוקה', וכל חוק הסותר אותם – בטל ! השאלה התעוררה שוב, והוכרעה, בע"א 6821/93 בנק המזרחי נ' מגדל, שדן במעמדו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [תוקפו של שיריון מהותי]. הבנקים עתרו לבג"ץ כנגד תיקון שנחקק כתוספת לחוק גל 'לאחר' שנחקק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בטענה שה'תיקון' לחוק גל – המקצץ בחובות המגזר החקלאי לבנקים – פוגע בזכות הקנין. ברק: חוקי היסוד כולם נחקקים מכח סמכות מכוננת שיש לכנסת ונהנים ממעמד חוקתי לכן חוק שסותר את האמור בחוקי היסוד – בטל. פסק הדין הזה הוא בעל משמעות רחבת היקף – שהרי כאמור לעיל העבירה הכנסת הראשונה את סמכויותיה לכנסת שלאחריה וכן הלאה, וכך יש לכל כנסת מאז – סמכויות לקבוע חוקי יסוד, כסמכות מכוננת. חשין: חוקי יסוד כמוהם כחוקים רגילים אא"כ שיריינו אותם, ומאחר שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אינו משוריין – לכך יכול חוק מאוחר לגבור על חוק יסוד זה. מתי עושה הכנסת שימוש בסמכות המכוננת ? כיצד נדע מתי מחוקקת הכנסת חוק יסוד ומתי חוק שהוא רגיל ? א) מבחן מהותי – רק חוקים בנושאים יסודיים הראויים להיות בחוקה [ערכים, משטר וזכויות הפרט]. ב) מבחן צורני – מבחן פורמלי : כל חוק המוגדר ב'כותרת' שלו כחוק יסוד, יהא חוק יסוד.

3 גישות: א) הגישה הפורמליסטית [מצא-חשין] מה שלא נזכר במפורש אינו מעוגן בצורה חוקתית. ב) הגישה האקטיביסטית [ברק] יש להסיק מכבוד האדם וחירותו – גם על זכויות אחרות. ג) גישת הביניים [דורנר]: לא כל זכות נכללת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו: רק במקרים קיצוניים, השפלת אדם על רקע מינו גזעו ועדתו וכו' [אך לא בחופש ביטוי מסחרי]. התנאים ל'פגיעה' בזכויות המוגנות ע"י חוק היסוד: פיסקת ההגבלה מורכבת מ-4 תנאים : לדוגמה סעיף 4 לחוק חופש העיסוק וסעיף 8 חוק יסוד כבוד האדם וחירותו : א) שהפגיעה נעשתה מכח 'חוק'. ולא מכח צו או תקנת עזר, אלא מכח חקיקה ראשית. ב) החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל [כמדינה יהודית ודמוקרטית. ג) החוק נועד לתכלית ראויה: תכלית שבאה לשרת מטרה חברתית הרגישה לזכויות אדם. א' כשהיא באה לקדם זכויות יסוד אחרות. ב' – כשהיא באה לקדם מטרות חברתיות כלליות. ד) במידה שאינה עולה על הנדרש. זאת לפי 3 מבחנים לצורך בדיקת מבחן המידתיות: א' קשר רציונאלי בין האמצעי למטרה [כלומר, האמצעי בו נוקט החוק, כלומר האמצעי שהחוק בא לקדם – יוביל ישירות למטרה (אם החרמת כלי רכב משיכורים לא תוביל למטרה של הפחתת תאונות הדרכים, לא הושג הקשר בין האמצעי למטרה ויש לבחון אותו מחדש)]. ב' האם אין אמצעי אחר, שמידת פגיעתו – פחותה. [כלומר, אם כעותר נגד החוק אביא חלופות המראות שניתן להשיג את אותה מטרה באמצעים פחות דרקוניים, משמע שהחוק אינו 'מידתי']. הצגת חלופות שפגיעתן פחותה – מוכיחה שהחוק איננו 'מידתי'. ג' מבחן התועלת מול הנזק (האם התועלת [לציבור] שבחקיקת החוק – אינה עולה על הנזק שנגרם לפרט). למשל, אם נראה שהתועלת של הפחתת תאונות הדרכים תהא ב-1% לעומת כמות עצומה של החרמת רכבים – נמצא שהתועלת נמוכה מהנזק, והנזק לזכויות הפרט עולה על התועלת שמפיק ה'כלל' מחוק זה. (מובן שהמבחן נתון לשיקול בית המשפט). פיסקת ההתגברות – ניתן לפגוע ב'זכות' של חופש העיסוק, בדרך נוספת, שלא באמצעות פיסקת ההגבלה: א' אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של 61 חכי"ם. ב' ונאמר בו במפורש שהוא תקף על אף האמור בחוק יסוד זה. ג' תוקפו של חוק זה הוגבל ל-4 שנים בלבד. [תנאים 'מצטברים' הם תנאים שצריך שיתקיימו כולם, ולא די בחלק מהם]. פיסקת שימור הדינים: דינים שהיו בתוקף קודם חקיקת חוקי היסוד – ישארו בתוקף. פס"ד גנימאת: הוא לחוקק חוקים שיתפרשו מכאן ולהבא ברוח/לתכלית חוקי היסוד. גנימאת לדעת ברק חוק יסוד יוצר עיגון לעקרונות שכבר קיימים [גנימאת נעצר עד תום ההליכים על סמך ההכרזה כי גניבת רכבים היא מכת מדינה. השופטים קבעו כי מכת מדינה אינה מהווה עילת מעצר אלא רק כלי לבחינת מסוכנות. תנאי החזקת עצירים, קשים מהתנאים בהם מוחזקים שפוטים ולכן מעצר הוא האמצעי האחרון שניתן לנקוט בו (איזון בין זכויות הנאשם לאינטרס הציבורי/בדיקת חלופות מעצר)]. לפי פיסקת שימור הדינים, נשארים קיימים גם הדינים שהיו קודם, אלא שהפרשנות שתינתן להם מכאן ולהבא תהא רק ברוח חוק היסוד.

מתי עושה הכנסת שימוש בסמכות המכוננת ? מבחן מהותי מול מבחן צורני [חוקי יסוד].מתי מותר לפגוע בקבוע בחוקי יסוד ? רק בתנאים הקבועים בחוקי היסוד [פיסקת ההגבלה]. גם חוקי יסוד שאינם משוריינים [שיריון פורמלי או שיריון מהותי] נהנים מעליונות נורמטיבית, והפגיעה בהם אפשרית רק לפי תנאיה של "פיסקת הגבלה שיפוטית" [ע"ב 92/03 שאול מופז נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית]". פיסקת ההתגברות: פיסקה המאפשרת לכנסת בהליך מסוים להתגבר על הפסיקה, על ידי שתתכנס ותקבל החלטה האומרת שעל אף החלטת בית המשפט העליון, תוכל הכנסת לדחות או להאריך את המצב הקיים, ל-4 שנים נוספות. המהפכה החוקתית: 'המהפכה החוקתית': א' – עליונות נורמטיבית של חוקי היסוד, על פני חקיקה רגילה. ב' – כפועל יוצא מכך: אפשרות/סמכות של בית המשפט לבטל חוקים הסותרים/פוגעים זכויות המעוגנות בחוקי היסוד. 2 סוגי חוקות: א) חוקה מטריאלית [מהותית] מקורותיה: א) מגילת העצמאות – ממנה שואבים חוקים מהותיים, ב) הלכה פסוקה [פסקי דין, דוגמת פס"ד בג"צ 'קול העם'. בית המשפט פיתח את נושא חופש הביטוי, וקבע שחופש הביטוי הוא עיקרון יסוד במשפט וחייבים לפעול לפיו. וכן פס"ד בז'רנו נ' שר המשטרה, בו פותח עיקרון 'חפש העיסוק']. ג) חוקים רגילים – כגון חוק שווי זכויות האשה, הגם שהם חוקים רגילים – מהווים חוקים מטריאליים משום שהם דנים בעקרונות של חוקי יסוד. ד) אמנות בינלאומיות [כגון אמנת ז'נבה, אמנת שלום הילד, ועוד]. ה) חוקי היסוד: בודאי שהם בגדר 'חוקה מטריאלית', אך השאלה היא האם הם גם מעבר לכך. ב) 'חוקה פורמלית' [כתובה] : מסמך שיש לו עליונות נורמטיבית על פני שאר חוקות במדינה, חוקה שאינה מסתפקת ב'תוכן'. השאלה היא האם יש לישראל חוקה פורמלית, והאם חוקי היסוד מהוים חוקה ויש להם מעמד נורמטיבי עליון על פני חקיקה רגילה. בפס"ד בנק המזרחי: ביהמ"ש המוסמך להפעיל את הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת.  לדעת רוב השופטים, מהוים חוקי היסוד חוקה פורמלית ויש להם עליונות נורמטיבית על פני חקיקה רגילה, ובית המשפט מוסמך לבטל חוקים הסותרים את חוקי היסוד. לדעת מיעוט [חשין, לנדוי] אין חוקי היסוד מהוים חוקה פורמלית, באשר ההליך של קבלת חוקי היסוד אינו מאפיין הליך של קבלת חוקה ועוד, שלכנסת אין סמכות לחוקק חוקה. המאפיין העיקרי של חוקי היסוד : סעיפי השיריון. יש 2 סוגי שיריון – שיריון מהותי ושיריון פורמלי. המהותי – בודק את ה'תוכן' של החוק הפוגע, כלומר, יש למחוקק אפשרות לפגוע בזכות הכתובה בחוק היסוד מבלי לשנות את חוק היסוד עצמו. זהו 'שיריון מהותי/תוכני' המופיע רק בשני חוקי היסוד – חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. שיריון פורמאלי – הרוב הנדרש לשינוי החוקה – מס' חה"כ הנדרשים כדי לפגוע/לשנות את חוקי היסוד. עי' חוק יסוד הכנסת, יש בו כמה וכמה שיריונים. קודם 92 לא התערב בית המשפט ולא ביטל חוק. בפס"ד מזרחי נ' מגדל, בו נבדק ה'תוכן' ולא רק הצד הפורמלי [שיריון]. בפסק דין המזרחי רואים את הענין של ביטול חוק, וכן בפס"ד 1715/97 לשכת מנהלי השקעות בישראל נ' שר האוצר. אכן גם שם הפעיל בית המשפט ריסון עצמי בכל הקשור לביטול חוק, הגם שכבר הקנה לעצמו סמכות לביטול חוקים – עם זאת נקט בית המשפט בדרך זו כאמצעי אחרון, ולא כאמצעי ראשון [זהירות שיפוטית]. זכויות-אדם:רקע הסטורי/פלוסופי:התפתחות רעיון ז' אדם באירופה על רקע משטרים מלוכנים-אבסולוטיסטים.תפיסת האזרחים כתכלית קיום המדינה.תפיסת האזרחים כשווים וכבעלי זכויות טבעיות.זכויות מרכזיות:הזכות לחיים ולשלמות הגוף. הזכות לחרות, הכוללת: חופש בטוי/דת/מצפון/עיסוק/קנין/שויון/פרטיות/חיי-משפחה. המשותף: כולן זכויות שליליות: האדם במרכז וסביבו מעגל המגן עליו מהתערבות המדינה בזכויותיו/תפיסת אל-תעשה של המדינה כמחויבת כלפי האזרחים: המנעות ממעשה, או אי-התערבות:The right to be left alone]. תפיסת האדם במרכז, כמוקד הריבונות, והשלטון כמשרת את האינטרס הציבורי נדונה בפס"ד בז'רנו. זכויות כלכליות/חברתיות: בריאות/ חנוך/קיום בכבוד.זכויות אדם ודמוקרטיה: היש סתירה? ההגנה על זכויות האדם בישראל – עד 1992 זכויות האדם לא עוגנו בשום דבר חקיקה.הן מוזכרות בהכרזת העצמאות, אך בית המשפט סירב לתת תוקף משפטי מחייב לאמור בה (ליון נ' גוברניק, זיו נ' גוברניק).בית המשפט סירב "לקרוא" את ההגנה על זכויות האדם ככלולה בסיפא של סעיף 11 לפקסש"מ: המשפט שהיה קיים … יעמוד בתוקפו … על פי ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה. בג"ץ 10/48 זיו נגד גוברניק, עלתה השאלה : האם למגילת העצמאות יש מעמד משפטי מחייב כמקור המגן על זכויות האדם: למילת העצמאות – אין מעמד משפטי. וכן נפסק גם בפס"ד קול העם, אלא שבפסק דין זה חלה התקדמות: בפסק דין 'קול העם' נפסק שיש למגילת העצמאות 'משקל פרשני'. זכויות האדם עד 1992 : פס"ד בז'רנו: עמדת המדינה: א. אין זכות אם אין דבר חקיקה הקובע זאת. ב. אף אם יש זכות, מותר לממשלה לפגוע בה ע"מ לקדם אינטרס צבורי חשוב. ביה"מ דוחה עמדת המדינה: א) זכויות מסוימות הן זכויות טבעיות הנתונות לאזרחים גם כשאין חקיקה הקובעת זאת. ב) לא ניתן לפגוע בזכויות אלא מכח חק. החלטה הפוגעת בזכויות ללא הסמכה בחוק – בטלה. ג) מי שזכותו נפגעה ע"י החלטה שלטונית, רשאי לפנות לבג"ץ בבקשת סעד. זכויות האדם עד 1992 : פס"ד שייב. אולשן: זכויות הפרט אינן נתונות להגבלה או לשלילה ע"י פקיד/שר רק מפני שהם חושבים ואפי' בצדק שיש בזה תועלת למדינה. עליהם לשכנע את המחוקק שיש הכרח בהגבלות אלה ורק לאחר שהמחוקק נותן גושפנקא שלו רשאים הם לבצע אותן. זכויות האדם עד שנת 1992 – פס"ד קול העם.שר הפנים מוציא צו סגירה נגד עתון קול העם מכח סמכותו לפי סעיף 19 (2) לפקו' העתונות מ-1936 : שר הפנים רשאי להפסיק … פרסום עיתון לאותה תקופה שימצא לנכון … אם מתפרסם בעיתון דבר שעלול, לדעתו של שר הפנים, לסכן את שלום הציבור". השאלה הראשונה שבית המשפט נדרש להכריע: הקיימת זכות חופש בטוי ? בג"צ 73/53 קול העם נ' שר הפנים: חופש הביטוי הוא זכות יסוד, מזכויות היסוד הטבעיות שיש לכל אזרח. שלב ב': בחוק יש הסמכה לפגוע בחופש הביטוי:[אגרנט]:כל אימת שחוק המסמיך פגיעה בזכויות ניתן למס' פרשנויות, תיבחר האפשרות שפגיעתה בזכויות היא המצומצמת ביותר. או, הפרשנות המספקת את ההגנה הטובה ביותר לזכויות האדם. 4 דברים להגנה על זכויות האדם – לפני 92 באמצעות הפסיקה : א. זכויות אדם קיימות כזכויות טבעיות ללא צורך בעיגון חקיקתי. ב. לפגוע בזכויות יש צורך בדבר חקיקה (1 – דבר החקיקה יתפרש באופן המגן הכי טוב על אותה זכות, 2 – וכשאין הסמכה בחוק לפגוע בזכויות – בטלה ההוראה). ג. את הסעיף המסמיך פגיעה יש לפרש בדרך המצמצמת ביותר. ד. כדי להחליט האם מתקיימים תנאי-ההסמכה המצדיקים פגיעה בזכות, יעביר על כך ביה"מ ביקורת עצמאית. תקיפה חוקתית לפני חוקי היסוד: 1) התקיפה הראשונה ניסתה לקבוע כי חוק הסותר את השינויים הנובעים מהמבנה הדמוקרטי – יבוטל. נמצא שכשנאמר 'בשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה' – אזי חוק שאיננו תואם את הקמת המדינה ורשויותיה, עליו להתבטל כי אינו מתאים למשטר החדש. בפס"ד ליון נ' גוברניק הוזכרו תקנות הגנה שמכוחן הופקעה דירה לטובת היועה"מ. העותרים טענו שיש לבטל תקנות מנדטוריות אלו מאחר שהן אינן עומדות בשינויים העומדים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה. זה נסיון לבטל חוק – שלא בדרך של חוקי יסוד [שהרי אז, בשנת 48, טרם נחקקו חוקי יסוד כלשהם]. הטענה הנ"ל של העותרים – נדחתה. בית המשפט סירב ליטול לעצמו סמכות לבטל תקנות על בסיס חשיבה עצמאית שלו, והשאיר זאת לסמכות המחוקק. בית המשפט טען שאינו מוסמך לקבוע האם התקנות אינן עומדות בתנאים ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה. 2) נסיון שני לתקוף חוק : באמצעות מגילת העצמאות שהכריזה על המדינה כ'דמוקרטית'. הטענה היתה שחקיקה המגבילה/פוגעת בזכויות אדם סותרת את מגילת העצמאות, וכל אימת שיש סתירה כזו, על מגילת העצמאות – לגבור. בג"צ 10/48 זיו נ' גוברניק דן בטענה שצריך לבטל לחלוטין את תקנות ההגנה לשעת חירום, בדומה לעתירה הקודמת, אך מהטענה שהן סותרות את הכרזת העצמאות ומאפשרות פגיעה בקלות בזכויות האדם, הרבה יותר מהפגיעה היכולה להיות בחוקים רגילים. אף כאן נדחתה העתירה, משום שבית המשפט קבע שחוק שנחקק ע"י הכנסת – גובר על הכרזת העצמאות שאינה אלא 'אני מאמין' של 'חזון העם' ואינו חוק משפטי ספציפי המחייב לפעול על-פיו. 3) נסיון שלישי התבסס על עקרונות יסוד 'הלכתיים' של פסיקת בית המשפט [הלכה פסוקה] – פס"ד 'קול העם' אשר עיגן את חופש הביטוי, פס"ד בז'רנו עיגן את זכות חופש העיסוק – בעתירה זו היה נסיון לבטל חוקי עקרונות יסוד אלו. בפסק הדין 142/82 בג"צ לאו"ר נ' יו"ר הכנסת : תיקון 8 לחוק מימון המפלגות קבע מימון בלתי שווה לכל המפלגות באופן שסתר את חוק היסוד, בעוד שסעיף 4 לחוק יסוד הכנסת קובע בחירות שוות, יחסיות, ארציות וכו' ושינוי החוק ייעשה ע"י 61 חכי"ם. חלוקה לא שווה של המימון פגעה בשוויון, ואחת הקריאות התקבלה שלא ברוב של 61. סעיף 46 של חוק יסוד הכנסת קובע שכל אחת מהקריאות צריך שתהא ברוב של 61 – ונמצא שהתיקון לחוק מימון המפלגות אינו עומד בתנאים של סעיף 4 הנ"ל ולכך עליו להתבטל. השופט ברק שלל טענה זו, וקבע, שלא מדובר בקריאה ראשונה ומאחר שלא היה זה חלק מתהליך החקיקה – אין זה מעכב. גם אם נאמר שהתיקון לחוק זה פגע בעקרון השוויון, הרי שבית המשפט לא יבטל חוק אשר סותר עקרונות יסוד. הגם שבית המשפט מוסמך לבטל חוק של עקרון-יסוד, שהרי הפגיעה בעקרון השוויון היא פגיעה בעקרון הלכתי – מהסיבה של פגיעה באימון העם ברשות השופטת. העם לא יסכים להתערבות בית המשפט בחקיקת חוקי יסוד. מבחינת סמכות, אמנם, רשאי בית המשפט לבטל חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה, אלא שהתפיסה החברתית והמשפטית בישראל בשלב זה – איננה מאפשרת לבית המשפט ביטול של חוק משום שהדבר יפגע באמון הציבור בבית המשפט כרשות שופטת. המצב לאחר חוקי היסוד ב-92 : פס"ד 98/69 ברגמן נ' שר האוצר: טענה: החוק פוגע בעקרון הבחירות השוות, ובהמ"ש במסקנתו מורה על ביטול החוק. כאן לא דן בית המשפט בכמה שאלות מהותיות : א' – 'זכות העמידה': פגם שלטוני מאפשר גם לאדם שלא נפגע או מעורב אישית, רשאי לעתור לבג"צ. ב' – סמכות בית המשפט: נוצר תקדים שבהמ"ש מבטל חוק. בהמ"ש דן רק בשאלה אם חוק עומד בסתירה לזכות השוויון, האם שויון פי' קול אחד לכל אחד וכיון שיש לכל אחד זכות להיבחר הרי שיש כאן שוויון, או, לטענת ברגמן, צריך שבחירות יהיו שוות גם בסיכוים שוים לבחור ולהבחר:להעדיף את הפרשנות המתיישבת עם עקרון השוויון.לסיכום פס"ד ברגמן, מוסמך בהמ"ש לבטל חוק ב-3 תנאים: א) כשחוק סותר הוראה 'משוריינת'. ב) חוק יסוד גובר על חוק רגיל. ג) ההוראה לא נתקבלה ברוב של 61. שלבי בדיקת חוק הפוגע/סותר חוק יסוד: א) בדיקות מדגמיות: האם החוק פוגע בזכות המוגנת ע"י חוק היסוד או שהוא בא לבטל את חוק היסוד. צריך רוב של 2 נגד 1 או רוב של 61.  ב) מתי נחקק החוק? לפני חוק היסוד או לאחריהם. ג) האם החוק פוגע בזכות אדם מוגנת [חופש העיסוק, הגנה על החיים, צנעת הפרט, חירות אישית, חופש הביטוי, חופש הדת, חופש התנועה, חופש הבחירה. הזכות לחופש בטוי=זכות יסוד במשפטנו/מרכיב הכרחי במשטר דמוקרטי/ובמיוחד חופש הביטוי העיתונאי,חיוני לפיקוח על פעולות השלטון/חיוני לשוק חפשי של דעות ורעיונות ולשיח  צבורי בסוגיות פוליטיות, כלכליות, וחברתיות. מתי ניתן להגביל את הזכות לחופש ביטוי? כשיש אינטרס ציבורי חשוב המצדיק זאת (בטחון המדינה/שלום הצבור) או כשמתנגש עם זכות אחרת (פרטיות/הזכות לשם טוב). הגבלת הזכות אפשרית רק מכח חוק. במקרה שלנו קיים חוק המסמיך את שר הפנים לפגוע בחופש הביטוי אם סבור שפרסום עלול לפגוע בשלום הצבור. כשיש מס' אפשרויות לפרש חוק המאפשר פגיעה בזכות יסוד, יש לבחור הפרשנות שמצמצמת את הפגיעה בזכות. עקרון זה מתבקש מעקרונות היסוד של המדינה, ומהאמור בהכרזת העצמאות. בהקשר שלנו יש לפרש את הביטוי "עלול" כהסתברות קרובה לוודאי. לכך החלטת שר הפנים בטלה. הגנה על זכויות אדם – פס"ד לאו"ר. הקיימת דרך להגן על זכות מפני פגיעה הקבועה בחוק חד משמעי שאינו ניתן לפרשנות ? לרוב לא: בהעדר הגנה חוקתית על זכויות יסוד, בהמ"ש סרב לבטל חוקים הפוגעים בזכויות אדם. חריג יחיד: הערת אגב של השופט ברק בפרשת לאו"ר: יש אפשרות תאורטית לבטל חוק של כנסת כשסותר עקרונות  יסוד. אפשרות זו מעולם  לא הופעלה. הגנה על זכויות אדם לאחר 1992. ב-1992 נחקקו 2 חוקי היסוד הראשונים והיחידים שמקנים הגנה חוקתית לזכויות אדם.הזכויות המוגנות :חופש העיסוק,הזכות  לחיים,הזכות לשלמות הגוף,הזכות לכבוד האדם,זכות הקניין,זכות היציאה מישראל והכניסה אליה,הזכות לפרטיות. זכויות שלא מוזכרות בחוקי יסוד: זכות לשויון,חופש הבטוי,ההתאגדות, ההפגנה,חופש הדת, והחופש מדת, חופש המצפון,הזכות לחיי משפחה,הזכויות החברתיות כגון הזכות לחינוך, לבריאות, ולקיום בכבוד. ההגנה על זכויות האדם בישראל: עד 1992: הגנה באמצעות פסיקת בית המשפט. אין לפגוע בזכויות היסוד אלא בהסמכה מאת המחוקק. הסמכה לפגוע בזכות תפורש באופן שמצמצם את הפגיעה בזכות. החלטה לפגוע בזכות חייבת להיות סבירה. זכויות האדם קיימות גם בהיעדר חקיקה. משנת 1992: הגנה חוקתית על זכויות האדם. זכויות האדם העיקריות שהוכרו בפסיקה במהלך השנים:חופש העיסוק, חופש הביטוי, הזכות לשוויון, הזכות לפרטיות, חופש הדת. הזכויות אינן מוחלטות כי אם יחסיות – ניתן לפגוע בהן על מנת להגן על זכויות אחרות או על אינטרסים ציבוריים חשובים. הזכויות הספציפיות: חופש הביטוי. מהם הרציונלים שבבסיסו? מהו כולל? מהו מעמדו המשפטי? האינטרסים והזכויות העשויים להתנגש בו. כיצד מכריעים בהתנגשויות אלה? (כיצד מאזנים?) מה כוללת הזכות לחופש בטוי?  זכות להשמיע את דעתו ולשמוע דעת זולתו ללא הפרעה וללא חשש לסנקציה. זכות זו: בכל דרכי הביטוי, בע"פ,בכתב,בטוי אמנותי, ספר, סרט,הרצאה, מאמר, בטוי מסחרי. חופש ההתאגדות: זכות להתאגד עם אחרים ע"מ לבטא/לקדם רעיונות. זכות להפגין. חופש עתונות (כולל זכות לחסיון מקורות).הזכות לקבל מידע מהרשויות. הרציונלים של חופש הביטוי: לראשונה בפ' קול העם ובאופן נרחב בבג"צ 399/85 כהנא נ' רשות השידור. ברק: אין ספק שביטוייו של כהנא חריגים, קצוניים ולא מקובלים בקרב הציבור הנאור – אך גם ביטויים חריגים – ובדווקא הם – חוסים תחת ההגנה של 'זכות חופש הביטוי'. מדוע יש ענין והצדקה להגן על ביטויים מקוממים וקיצוניים? 1) כי הדרך להתמודד עם ביטויים שיקריים או עם רעיונות גזעניים איננה על ידי 'השתקה', אלא ע"י ויכוח והתפלמסות עמם, ברמת הדיון. זהו שיקול של 'יציבות חברתית' – הדרך של יציבות החברה אינה להשתיק דעות חריגות, אלא על דרך ההתמודדות הגלויה. 2) מיהו המוסמך להחליט מהי הדעה הנכונה ? עצם הטענה שדבריו ודעותיו שקריים וגזעניים – צריכה להיות שנויה במחלוקת. לאיש אין מונופול על האמת. חשיפת האמת והחתירה אחר האמת מחייבים הגנה נרחבת על חופש הביטוי. "הדרך להתמודד עם השקר אינה בהשתקתו אלא בהסברה ובחינוך. כשלונו של השקר הוא בחשיפתו ולא בדיכויו. התרופה אינה הגבלת הביטוי אלא הגברתו. לשם כך חיוני הוא להבטיח את חופש הביטוי, שכן בלא ביטוי אין שכנוע, ובלא שכנוע אין התמודדות, ובאין התמודדות קיים חשש שהאמת לא תצא לאור". (לשון א' ברק בפסק הדין הנ"ל של כהנא). חופש הביטוי כמאפיין הכרחי של חברה דמוקרטית (בשני מובנים: חיוני לפיקוח ובקרה על השלטון; וחשיבותו של פלורליזם של דעות, שוק חופשי של דעות ורעיונות שבמסגרתו נידונים ומתלבנים בעיות החברה והאזרחים נחשפים לדעות ולצרכים של אזרחים אחרים). חופש הביטוי כמאפיין הכרחי של האוטונומיה האישית וההתפתחות האישית – ולכן, חופש הביטוי כמרכיב בכבוד האדם.  החתירה אחר האמת: אין הכוונה בהכרח שישנה "אמת" אחת ויחידה. יש לאפשר גם ביטוי שקרי ממספר נימוקים: לא תמיד ניתן לדעת שמדובר בדעה שקרית. יציבות חברתית – התמודדות פתוחה עם דעות בעתיות או שקריות עדיפה על פני השתקה. קיימים אינטרסים נוספים – אוטונומיה אישית. טיעון "המדרון התלול": מסוכן לתת בידי רשות שלטונית סמכות לקבוע מהי אמת ומהו שקר. 'ליבה' לעומת 'פריפריה' – בחופש הביטוי. ביטוי  'ליבה': ביטוי פוליטי, ביטוי השנוי במחלוקת, ביטוי מקומם, ביטוי של קבוצת מיעוט – ביטויים שנטיית הרוב להשתיק ולכן חשוב להגן עליהן: ליבה של חופש הביטוי כי שהנושא 'בוער בעצמותיהם' כבני אדם אוטונומיים, קבוצה שקל להשתיקה – והוא נושא השנוי במחלוקת ציבורית. העתירה בעד שידור ערוצים פורנוגרפיים ב'כבלים' – לעומת זאת – אינה מה'ליבה' של חופש הביטוי]. ככל שהפגיעה בחופש הביטוי גדולה יותר, כך נמצא הביטוי יותר ב'ליבה'. האבחנה בין ביטוי המצוי ב'ליבה' לבין ביטוי שהוא ב'שוליים' לא נועדה לומר שעל הראשון צריך להגן ועל השני אין צורך להגן. האבחנה נועדה רק לומר שעל הראשון יש צורך חיוני-ביותר להגן, בעוד שעל השני אין הצורך להגן כ"כ נחוץ. מעמדה המשפטי של הזכות לחופש ביטוי לפני92: זכות "עילאית", במעמד גבוה יותר מזכויות אדם אחרות, שכן היא מרכיב הכרחי של משטר דמוקרטי וחברה דמוקרטית. לאחר 1992 – זכות חוקתית, במסגרת הזכות החוקתית לכבוד האדם. האינטרסים והזכויות העשויים להתנגש בזכות לחופש הביטוי: ביטחון המדינה. שלום הציבור והסדר הציבורי. רגשות הציבור. הזכות לשם טוב. הזכות לפרטיות. בפסיקה נקבעו לכך 5 שיקולים מרכזיים: כיצד מכריעים בהתנגשויות ? תורת האיזונים: השיקולים הרלוונטיים: 1) סוג הביטוי ומהותו: הגנה מיוחדת תינתן לביטוי בסוגיות פוליטיות וחברתיות [כגון בתקופת מערכת בחירות], וכן לביטוי של קבוצות מיעוט. 2) חשיבותו של האינטרס המתנגש. 3) חומרת הפגיעה באינטרס או בזכות. 4) הסתברות הפגיעה. 5) האם הגבלת חופש הביטוי היא הכרחית חופש הביטוי מול בטחון המדינה: בג"ץ קול העם; בגץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי. ע"מ להגביל חופש הביטוי נדרשים: פגיעה ממשית בביטחון המדינה/הסתברות קרובה לוודאי להתממשות הפגיעה. בהתבסס על "ראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות" (ברק בפ' שניצר). המבחן להתקיימות התנאים: אובייקטיבי. חופש הביטוי מול הסדר הציבורי: בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של המשטרה: ע"מ להגביל את חופש הביטוי נדרשים: הסתברות קרובה לוודאי לפגיעה ממשית בסדר הציבורי, המבוססת על ראיות מוצקות/ הגבלת הביטוי צריכה להיות אמצעי אחרון למניעת הפגיעה בסדר הציבורי, ויש לשקול לפני כן מתן היתר המוגבל בתנאים (זמן, מקום, אופן)/ להזהר מפני מתן "זכות וטו" למתנגדים אלימים: כאשר הסכנה לשלום הציבור נשקפת מקהל עוין, על המשטרה לעשות כל שביכולתה להגן על המפגינים. חופש הביטוי מול פגיעה ברגשות: שיקולים נורמטיביים: האם ראוי להגביל ביטוי עקב פגיעה ברגשות? בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור.רק פגיעה אנושה ברגשות, ה"מרעידה את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית" תצדיק הגבלה של חופש הביטוי. בג"ץ 2194/06 שינוי נ' יו"ר ועדת הבחירות: ניתן יהיה להגביל ביטוי אם הוא נועד להשפיל ולבזות קבוצת מיעוט, אם קיימת דרך אחרת להעביר את המסר. מקרה מבחן: מצעד הגאווה בירושלים. חוק יסוד : נשיא המדינה. 2 סוגי חסינויות של נשיא: א) חסינות במילוי תפקיד [חסינות עניינית-מהותית מוחלטת]. ב) חסינות דיונית/פרוצדורלית – חסינות 'חלקית' מפני העמדה לדין פלילי, כשמדובר בעבירה פלילית שנעשתה בתקופת נשיאותו – זוהי חסינות חלקית/יחסית רק לתקופת כהונתו כנשיא. בפס"ד ברזילי [קו 300, חנינה לאנשי השב"כ]– ביהמ"ש תקף את החלטת הנשיא תקיפה מצומצמת ובמקרים נדירים: קשה לאמוד/להעריך שיקולי הנשיא בקריטריונים משפטיים: שיקולי הנשיא הם שיקולי רחמים חסד וחמלה ולכן היקף הביקורת השיפוטית מצומצם,ככל שמיתחם הסבירות של שיקולי החלטת הנשיא נרחב יותר. מדובר בשיקולים שאינם משפטיים, לא רק שיקולי צדק של חייב/זכאי, אלא שיקולי רחמים וכדו' כנ"ל. בג"צ 706/94 שפרה רונן נ' פרופ' אמנון רובינשטיין : בתו של הנרצח הגישה בג"ץ כנגד החלטה זו וטענה שחוות הדעת הרפואיות 'נרכשו' בכסף ואינן אמיתיות. בג"צ בחן אז את פעולת הנשיא. בסופו של דבר – בוטלה החנינה [של הרוצח, עזרא שנסי] משום שהוכרע שחוות הדעת הרפואיות היו מזויפות ונרכשו בכסף. הוכרע, שהשפעת חוות הדעת הללו על החנינה היתה גבוהה ומכרעת. בג"צ 177/50 ראובן נ' יו"ר המועצה המשפטית, אגרנט: 3 מטרות לחנינה: א) לתקן את המעוות, כגון אדם שהורשע על-לא-עוול-בכפו. ב) להפחית עונש של עבריין מחמת טעות של בית המשפט. ג) שיקום האסיר תוך נטילה בחשבון של שיקולי בריאות האסיר, התנהגותו וכדו' [כדברי השופט כהן בפס"ד מתאנה "שלא ניתן לעשות צדק בענישה אא"כ יש אפשרות חנינה"]. 5 סוגי החנינות : א חנינה 'מלאה' ללא תנאי: ביטול ההרשעה וביטול כל התוצאות העונשיות. ב חנינה מסוייגת: תלויה בתנאי, נכנסת לתוקף רק כשנתקיימו 2 תנאים מיקדמיים : 1) שהתנאים הם חוקיים ומוסריים וניתנים לביצוע. 2) שהחנון מקבל על עצמו את התנאים. ג' – 'הפחתת העונש' : הפחתת משך הזמן של הענישה.  ד חילוף העונש: החלפת מאסר בפועל במאסר על תנאי או בעבודות שירות [המרה], כאשר העונש החדש חייב להימנות בחוק כאחד העונשים לגבי העבירה בה הורשע החנון [לא ניתן להחליף עונש בעונש שאינו קבוע בחוק לעבירה ההיא]. ה– חנינה לפני הרשעה. פס"ד ברזילי [קו 300] האם לנשיא סמכות לחון קודם הרשעה? שמגר ובן-פורת: ניתן לחון עבריין קודם הרשעה, אך רק במקרים נדירים, בהם יש אינטרס ציבורי כבד-משקל, משום שחנינה קודם הרשעה הינה התערבות בפעולת הרשויות האחרות [כגון התערבות בפעולת המשטרה או בפעולת בית המשפט]. ברק: לא ניתן לחון קודם הרשעה, א) כי חנינה מתייחסת להיותו 'עבריין', כלו' מי שהורשע בפלילים.ב) פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, שכל התערבות בהחלטת הרשוית פוגעת בעקרון זה. ג) סמכות הנשיא היא סמכות 'שיורית' – רק היכא שיש לאקונה [חלל] שאין סמכות היכולה להחליט, אז יתערב הנשיא. ד) נימוק פרקטי, לנשיא אין כלים לבדוק את האמת, בניגוד למשטרה ולבית המשפט ששומעים עדויות וראיות וחוקרים. ה) פגיעה בעקרון השוויון: לא יעלה על הדעת שפלוני ייחקר ויעבור תהליך משפטי, ואלמוני יצא זכאי בלא כל דיון משפטי. ו) חנינה פוגעת באפשרותו של הנאשם לצאת זכאי וחף-מפשע בדין. בפרשת כהנא – מדובר בביטוי מקומם ומרגיז ומעליב אוכלוסיה רחבה בישראל, ואעפ"כ זה ביטוי שצריך להגן עליו. פרשת סנש בשנת 94: חשיבות הפסיקה של ברק היא שלפי פסיקתו נקבע שיש חופש ביטוי להקרין את הסרט, גם אם הוא פוגע ברגשות, ורק פגיעה 'אנושה' ראויה להטיל הגבלות על חופש הביטוי – בלא קשר לצורך של ביהמ"ש להיזקק לבדיקת סרטים מבחינה אמנותית דוקומנטרית. בג"ץ 316/03 מוחמד בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, בנוגע לסרט 'ג'נין ג'נין'.טענת המדינה: א) הסרט שקרי ומציג גירסה מסולפת ומעוותת של מאורעות ג'נין. ב) הסרט עלול ללבות אלימות. ג) הסרט עלול לפגוע ברגשות חיילי מילואים ומשפחות ההרוגים והפצועים. פסיקת בהמ"ש: דורנר: חופש הביטוי חל גם על סרט שקרי. ניתן להוכיח את שקריות הסרט על ידי חקירה, או על ידי סרט נגדי. עתונים הם גופים פרטיים, ואין עליהם חובה כיום להגן על חופש הביטוי – דעת הרוב בפסיקה הנ"ל היתה זכות הקניין של בעל העתון גוברת וזכותו של בעל העיתון שלא לפרסם. שידורי הרדיו והטלויזיה, הגם שהם פרטיים, כפופים הם לחוק הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו, וכל זכיין הזוכה בזכיון מטעם המדינה לשדר שידורים. הדין על כל אמצעי התקשורת, צריך להיות שאסור למנוע הצגת דעות שונות הרווחות בציבור. פסילת רשימות : היש סמכות לפסול רשימה מנימוקים אידיאולוגיים? ע"ב 1/65 ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות : אגרנט וזוסמן: ניתן לפסול רשימה מנימוקים אידיאולוגיים. זוסמן: לפי "משפט הטבע" : כשם שאדם רשאי להגן על עצמו כשתוקפים אותו כך רשאית מדינה להגן על עצמה כשתוקפים את עצם קיומה : כלו' למרות שאין 'הוראת חוק פוזיטיבית', המקור לסמכות זו היא מהוראת 'חוק הטבע'. לפי השופט אגרנט, מדובר על 'דמוקרטיה מתגוננת': לא יתכן שהדמוקרטיה תנוצל לרעה על ידי מי שמבקש להחריבה, לשללה ולחסלה מבפנים. דמוקרטיה אינה צריכה לאפשר להשתמש בכלים דמוקרטיים כדי לחסל את המדינה. מה ההיקף של הילכת ירדור? האם רק כאשר מדובר במפלגה ששללה את עצם קיום המדינה ניתן להחיל את הלכת ירדור, או גם כאשר מדובר במפלגה/רשימה השוללת את ערכיה הדמוקרטיים של המדינה [לדוגמת מפלגת כך], או את עצם היותה מדינה יהודית [לדוגמה, הרשימה הערבית] אך לא שללה את עצם קיומה של המדינה : ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-11 (הראשון 2/84) התייחס לפסילת 2 רשימות: כך והרשימה המתקדמת לשלום. טענה: רשימות אלו מסיתות לגזענות ופוגעות בערכים דמוקרטיים. האם מחילים את הלכת ירדור גם על סעיפים אלו של הסתה לגזענות ופגיעה בערכים דמוקרטיים? דעת מיעוט [בן פורת וח' כהן] אין סמכות על פי הלכת ירדור לועדת הבחירות לפסול רשימה על בסיס אידיאולוגי. אלון שמגר ובייסקי [רוב]: ניתן לפסול רשימה בגלל פגיעה בעצם קיום המדינה אך לא בגלל סיבות אחרות: לא ניתן להרחיב את הלכת ירדור לעילות שאינן 'פגיעה בעצם קיום המדינה'. ברק: מבחן 'האפשרות הסבירה': לפסול רשימה לפי כל אפשרות סבירה שתביא לפגיעה במדינה ואפי' באופיה הדמוקרטי לפי 2 מבחני משנה: 1) האם כוונות הרשימה רציניות. 2) האם יש אפשרות שכוונותיה תתממשנה. (פס"ד ניימן השני) 1/88 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-12. בפסק דין זה נטען שועדת הבחירות פסלה את תנועת כך מתוך עילת גזענות ושלילת אופיה הדמוקרטי של המדינה. טענת ניימן: מכיון שמצע 'כך' אינו סותר היות המדינה יהודית יש לאשר הרשימה. הטענה נדחתה ע"י שמגר: במצע כך יש יסודות אנטי דמוקרטיים, יש לשלול אותה כרשימה מלהיבחר לכנסת. בפסק דין זה קבע שמגר 7 עיקרים מנחים לפסילת רשימה: א) האם במטרותיה/במעשיה של הרשימה נכלל אחד היסודות האסורים של סעיף 7א. ב) האם המטרה/המעשה שכולל את אחד היסודות האסורים – הם 'היעד המרכזי' והיעד השליט של הרשימה, או שמא זהו יעד שולי/טפל. ג) האם הרשימה פועלת למימוש מטרותיה ולהפיכתן מ'רעיון' ל'מעשה'. ד) האם הקמת המפלגה הינה אמצעי למימוש המטרה. ה) האם היסודות שבסעיף 7א' באים לידי ביטוי במפלגה זו בצורה חמורה וקיצונית. ו) האם הראיות להתקיימות סעיף 7א' הינן ראיות ברורות, שניתנות לבדיקה באופן ברור, כגון שהעקרונות נחרתו ב'מצע' וכדו'. ז) תמיד עדיפה ה'זכות' על פני 'מניעתה'. כשיש ספק האם לאשר מפלגה או לפוסלה, נעדיף תמיד לאשר אותה. בגץ 5364/94 ולנר נ' מפלגת העבודה: פסילת רשימות צריכה להיעשות מתוך זהירות מירבית ובצורה מינימאלית רק כדי להגן על עקרונות חשובים של אופיה הדמוקרטי של ישראל, מניעת גזענות, שמירה על קיום המדינה. המקורות לזיהוי מטרות המפלגה יהיו לאו דוקא מהמצע הרשמי והמפורסם שלה, אלא אף מתוך הצהרת המייסדים, דברי האחראים באסיפות בחירות, בטאונים וכרוזים ושאר מסמכים שאינם בהכרח המצע הרשמי שלה. אלו הם 'מקורות נסתרים' – שאינם בהכרח המקורות ה'גלויים'. ע"ב 2858/92 מובשוביץ וכהנא חי נ' יו"ר ועדת הבחירות. בהמ"ש הסתמך על כל מה שנאמר בכרוזים ובבטאונים להוכיח שיש פגיעה באופי הדמוקרטי של המדינה והסתה לגזענות. התבטאות של יחידים מהמפלגה: האם ניתן לזהות בכך את מטרותיה של המפלגה כולה ? ע"ב 2/88 בן שלום נ' יו"ר ועדת הבחירות: לא ניתן להסתמך על דברי יחידים מהרשימה, כדי לזהות בהם את מטרות הרשימה כולה ולפסלה. רע"א 6709/98 היועה"מ לממשלה נ' מולדת-גשר-צומת: איך לזהות האם בדברי היחידים מדובר בעמדת קומץ, או שמא ניתן לזהות בדברי היחידים את עמדת המפלגה כולה ? בפס"ד זה [א' ברק] נקבעו כמה קריטריונים לזיהוי ההשפעה של דברי היחיד על הרשימה כולה: 1. מעמדו של היחיד ברשימה. 2. האם מדובר בהתבטאות חד-פעמית של אותו דובר או שמדובר בעמדה חוזרת ונשנית. 3. מה היתה תגובת שאר חברי הרשימה על ההתבטאות. 4. כמה מתוך הרשימה שותפים לדעה שהובעה ע"י היחיד. 5. האם הרשימה היא חדשה או ותיקה. עקרון השוויון: כולם שוים בפני החוק. אסור להפלות על בסיס מאפייני גיל, מין, לאום, דת, נטיה מינית, מוצא עדתי. על המדינה להתיחס לכל כשוים. כדי לדעת אם האפליה מותרת או אסורה יש לברר: א) מה הקריטריון לפיו מבחינים בין קבוצות. ב) מה התכלית/המטרה שרוצים להשיג ע"י האבחנה. ג) האם הקריטריון רלוונטי לתכלית. הבחנה מותרת לעומת הפליה אסורה: אסור למדינה להבחין בין אנשים על בסיס תכונות שאינן רלוונטיות לתכלית שלשמה נעשית ההבחנה. הקשר בין הקריטריון המבחין לתכלית ההבחנה צריך להיות קשר ישיר. יש להתייחס לכל אדם כאל יחיד, לפי תכונותיו האישיות. אפליה: היקף האיסור והיקף התחולה. היקף האיסור: מודל רחב: איסור על כל קריטריון לא רלוונטי. מודל צר: איסור על קריטריונים "חשודים" [דת,מין,לאום,גיל,נטיה מינית, מוצא עדתי]. היקף התחולה: מודל צר: רק על המדינה. מודל בינים: על המרחב הציבורי כולו. מודל רחב: על כולם. עקרון השויון – המצב החוקי: מבחי' הקף התחולה: מודל הבינים. מבחי' הקף האיסור: איסור רחב על המדינה. איסור צר על גופים ציבורים. תחולת עקרון השויון על המדינה: מכוח הפסיקה, כזכות יסוד טבעית. עקרון השוויון לא מצוין מפורשות בחוק כבוד האדם וחירותו (אך מופיע בהצעות חקיקה). על דרך הפרשנות, פגיעה בשוויון על בסיס קריטריונים חשודים היא פגיעה בכבוד האדם. החלת עקרון השוויון על גופים פרטיים לפני שנת 2000: עקרון תום הלב ותקנת הציבור (ת"א (י-ם) 11258/93 נעאמנה נ' קיבוץ קליה; ע"א 294/91 ח"קק נ' קסטנבאום). חוק איסור הפליה במוצרים ושירותים, נחקק ב-2000. אך גם לפני כן היה בעל-עסק רשאי להפלות. מכח שני עקרונות משפטיים : 1) ד"נ 22/82 יולס נ' רביב: חברה שלא זכתה במכרז להקמת בית-אבות הגישה תביעה על בסיס אפליה. ברק: עקרון השויון חל, ונימק: מכרז הינו מו"מ ומתן לקראת כריתת חוזה, וכיון שכך חל עליו סעיף 12 לחוק החוזים המחייב מעסיק לנהוג בתום לב. החידוש המשפטי הוא, שלנהוג בשוויון הוא 'עקרון תום הלב'. וכן בת"א 11258/93 נעאמנה נ' קבוץ קליה: משפירסם הקבוץ פרק-מים, הר"ז פניה לציבור, ומשעה שנדחה ערבי מלהכנס למקום, הרי זה נוגד את סעיף 12 לפיו יש לנהוג בתום לב. זוהי דרך אחת שבאמצעותה הצליח בית המשפט להחיל את עקרון השוויון אף קודם שנחקק חוק איסור הפליה במוצרים בשרותים ובכניסה וכו'. 2) ע"א 294/91 ח"ק נ' קסטנבאום. ברק: יש כאן הפרה של עקרון השוויון, חוזה זה מפלה אותו. מנין חל עקרון השוויון על הח"ק? ברק טען שסעיף ספציפי זה האוסר שימוש בשאר שפות, פוגע בזכותו של הנפטר/הבעל ולכן נוגד את תקנת הציבור. בחוק החוזים [סעיף 31] כל סעיף בחוזה הנוגד את תקנת הציבור – בטל. פסילת הרשימות: עילה ראשונה: שלילת קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: פס"ד א"ב 11280/02 ועדת הבחירות נ' אחמד טיבי: פורשה המדינה בהיותה 'היהודית' בפרשנות מצמצמת ל-4 מאפיינים: 1) זכותו של כל יהודי לעלות לארץ ישראל בה יהוו היהודים רוב. 2) עברית השפה הרשמית והמרכזית של המדינה, 3) חגיה וסמליה של המדינה משקפים את תקומתו הלאומית של העם היהודי, 4) מורשת ישראל היא מרכיב מרכזי במורשתה הדתית -תרבותית. זוהי הפרשנות של המושג 'יהודית' במושגיה הגרעיניים [מאפיינים מינימליים]. רע"א 2316/96 איזקסון נגד רשם המפלגות : ישראל תהא 'מדינת כל אזרחיה' – אין מצע זה נוגד את המושג 'יהודית': המפתח למדינת ישראל ניתן במיוחד ליהודים אבל כשאדם כבר יושב בישראל כדין הריהו שווה זכויות לכל אזרח אחר. לגבי היות המדינה דמוקרטית: 4 מאפיינים: 1) הכרה בריבונות העם המתבטאת בבחירות חופשיות ושוות, 2) זכויות אדם ובהן : כבוד ושוויון, 3) הפרדת רשויות, 4) שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית. מטעם זה, רשימה השוללת את זכות הבחירה לפי מבחן לאומי/אתני/גזעי – עלולה להיפסל, וכן רשימה הדוגלת בשימוש באלימות כדי להביא לשינוי המשטר – תיפסל אף היא מלהשתתף בבחירות. פס"ד מובשוביץ: אם במטרות/במעשי המפלגה יש אחת מעילות הפסלות, אין זה משנה אם היא מעודדת קיומו של מאפיין אחר, תיפסל בכל זאת [מפלגת כהנא, המעודדת את עקרון היות המדינה יהודית, שוללת את היותה דמוקרטית, ועל כן תיפסל]. עילה שניה: עילת הסתה לגזענות. יש 2 הגדרות לגזענות: 1) בסעיף 144 לחוק העונשין: "רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות, אלימות, גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה, בשל צבע, גזע, או מוצא לאומי/אתני". 2) באמנה בינלאומית: כל הבחנה, הוצאה מן הכלל, הגבלה או העדפה המיוסדת על נימוקי גזע, צבע, יחוס [משפחתי] מוצא לאומי או אתני. הגדרה 2 מרחיבה יותר, בעוד שגישת רובינשטיין [וברק בפס"ד טיבי] וכן בפס"ד ניימן [השני] שמגר: ההגדרה המצמצמת לפיה גזענות היא רק לפי המאפיינים ה'קשים' והגרעין החריף של הגזענות: ביזוי, גילויי איבה ואלימות כלפי אנשים על בסיס גזעם/צבעם. עילה שלישית: לא די לתמוך בטרור בלבד, צריך לתמוך ב'ארגון' טרור או ב'מדינת' אויב. עילה רביעית: כשהיא משמשת מסוה לפעולות בלתי חוקיות. הביקורת השיפוטית של בית המשפט על החלטת ועדת הבחירות : יש להבחין בין 2 סוגי החלטות שמקבלת ועדת הבחירות המרכזית: סוג א) פסילת מועמד יחיד מתוך רשימה. סוג ב) החלטת ועדת הבחירות לגבי הרשימה כולה האם רשאית היא להתמודד לבחירות או לא [בענין זה אם החליטה ועדת הבחירות ואין צורך באישור ביהמ"ש העליון]. ע"ב 2600/99 ארליך נ' ועדת הבחירות: בקשה למנוע מהרשימה להשתתף בבחירות בשל דברים שאמר בשארה בדבר תמיכה בחיזבאללה. טירקל: רק ביטויים קיצוניים וחמורים המנויים בסעיף 7א' מצדיקים הפעלת הסעיף, כאשר המעשים והמטרות שיש בהם כדי למנוע את ההשתתפות צריכים להיות דומיננטיים ומרכזיים. העתירה נדחתה: לא נמצאה סכנה לקיומה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית, ואין לו לבית המשפט לכפות דעתו אלא במקרים נדירים קיצוניים. הפליה על רקע מין: בגצ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון: (פגיעה בכבוד האדם והפרת עקרון השויון) גיוס נשים למקצועות לחימה בצה"ל, ולקורס טיס בפרט. דעת רוב (השופטים מצא, שטרסברג-כהן, דורנר): מדובר בהפליה של נשים באשר הן נשים. לא קיימים נימוקים טובים המצדיקים זאת. דורנר:הפליה זו גם תורמת להפליה חברתית רחבה יותר, בשל חשיבותו התרבותית של הצבא בחברה הישראלית. דעת מיעוט (קדמי וטל): יש להעניק משקל לנימוקים המערכתיים כנגד גיוס נשים. בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה (הפרת עקרון השויון) בנוגע לגיל-פרישה מעבודה. הפליה על רקע גיל: בגץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח נ' השר לביטחון פנים: המשטרה ושירות בתי הסוהר קבעו גיל מקסימום לקבלת עובדים חדשים (35-40). האם מדובר בהפליה אסורה על בסיס גיל ? נפסק: גם אם יש קשר מסוים בין גיל לבין כשירות גופנית, לא מדובר בקשר הכרחי. קריטריון הגיל הוא על כן קריטריון מפלה.  בג"ץ 6051/95 רקנט נ' אל-על: הסכם העבודה הקיבוצי בחברת אל-על קבע כי העובדים פורשים בגיל 65, למעט דיילי אוויר, הנדרשים לפרוש בגיל 60. האם מדובר בהפליה אסורה מחמת גיל? אל על טענה: ההפליה מתחייבת מאופיו של התפקיד, הדורש הופעה נאה וכושר פיזי גבוה.  נפסק: הוצאה כפויה לפנסיה בגיל מוקדם פוגעת באדם – הן בכבודו והן במצבו הכלכלי והחברתי. מדובר לכן בהפליה. האם מתקיים החריג של סעיף 2(ג)? לא. התפקיד של דייל אוויר איננו "מחייב" הופעה צעירה דווקא. אין לתת לגיטימציה לסטראוטיפים ודעות קדומות. להיפך, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה נועד להילחם בהם ולשנותן. ייתכן שלקידום השוויון יש מחיר כלכלי, אך ראוי לשלמו. הפליה על רקע נטיה מינית: בג"צ 721/94 אל-על נ' דנילוביץ. האם לבן זוגו של דייל מגיעות ההטבות שנותנת אל-על לזוגות נשואים או ידועים בציבור? דעת רוב (ברק ודורנר): אין הבדל רלוונטי, לעניין זה, בין בני זוג מאותו מין לבני זוג גבר ואישה. השופט ברק: אל על הפרה את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. השופטת דורנר: אל על אף הפרה את עקרון השוויון ההילכתי. עם השנים נוצרה הכרה חברתית ומשפטית בקיומו של תא משפחתי של בני זוג מאותו מין. דעת מיעוט (קדמי): הביטוי "זוג" מתייחס, מבחינת משמעותו הלשונית, לבני זוג גבר ואישה בלבד. ע"א (נצ) 3245/03 ירושת המנוח ש.ר ז"ל נ' היועמ"ש: תכלית ההסדר של חוק הירושה – להתחקות אחר כוונת המצווה/הנפטר גם כשלא כתב צוואה. מאחר שיש להניח שבמותו של אדם, היתה כוונתו (של המוריש) שתימסר הדירה לבן זוגו אשר עמו חי', תכלית זו [הגם שאינה כתובה בחוק] מתקיימת גם כששני בני הזוג היו גברים. הפליה על רקע לאום: עיקרון איסור ההפליה על בסיס לאום חל גם על הקצאת תקציבים ומשאבים אחרים (משרות ציבוריות, קרקעות). בגץ 2814/97 ועדת המעקב העליונה נ' משרד החינוך (גם הקצאת משאבים שמובילה לתוצאה בלתי שוה מהווה הפליה, אף אם לא היתה כוונת הפליה). בג"ץ 1113/99 עדאלה נ' שר הדתות. בגץ 6698/95 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל: קריטריון הלאום אינו קריטריון רלוונטי לצורך הקצאת מקרקעין, למעט מקרים מיוחדים: הישוב קציר סירב להקצות קרקע לבניית בית למשפחת קעדאן, משפחה ערבית: אפליה מחמת לאום. ברק מפרש את יהדותה של המדינה באופן שעולה בקנה אחד עם מכירת קרקעות לערבים, משום שמאפייניה של ישראל כמדינה יהודית הם 3: א) הלשון הרשמית: עברית. ב) ימי המנוחה הרשמיים הם ימי חג יהודיים, דגל, המנון, סמל, יום המנוחה הרשמי.  ג) המדינה פתוחה לעליית יהודים, והיותה בעלת 'רוב' יהודי [חוק השבות]."נפרד" איננו "שווה". לא מדובר בקהילה בעלת מאפיינים ייחודיים. הפליה אסורה הן במישרין והן בעקיפין. השוואה: בג"ץ 528/88 אביטן נגד מינהל מקרקעי ישראל: אביטן דרש הקצאת קרקע בישוב בדואי. תכלית הקמת הישוב הנ"ל היתה לעודד בדואים לעבור ליישובי קבע. קבוצת מיעוט החפצה להגן על אורח החיים המיוחד שלה, במגורים בעלי אופי מסוים. תכלית 'שימור תרבות המיעוט'. הפליה על רקע לאום – סמלי המדינה: ברוב המקרים סמלי המדינה משקפים את יהדותה, ואין הם נותנים ייצוג לאזרחים הערבים. הצעות: להוסיף בית להימנון שידגיש את המרכיבים הדמוקרטיים של המדינה; לציין חג מוסלמי או נוצרי כימי מנוחה רשמיים. חריג: מעמד השפה הערבית. ע"א 105/92 ראם מהנדסים נ' עיריית נצרת עילית. בג"ץ 4122/99 עדאלה נ' עיריית תל אביב יפו. גם חוקי ההגירה והאזרחות משקפים את יהדותה של המדינה באופן כמעט בלעדי. הפליה על רקע מוצא עדתי: עת"מ (י-ם) 241/06 האגודה לזכויות האזרח נ' משרד החינוך: גם מוסדות חינוך לא רשמיים כפופים לחובת השוויון, למרות שיש להם זכות לאוטונומיה בחינוך. נפסק כי לצורך קיומו של פיקוח על אפליה אין צורך בהוכחות נחרצות בדבר קיומה של הפליה, שהיא תמיד נסתרת, ודי בראיות סטטיסטיות בעניין, לפחות לצורך היפוך נטל הראיה. ת"א 12482/04 (שלום חיפה) יצחק מזרחי נ' קיבוץ רמות מנשה: שימוש בחזקות הראייתיות שבחוק איסור הפליה, וקביעת פיצוי מקסימלי ללא הוכחת נזק.  עתירה מנהלית 241/06 : אפליה על רקע מוצא עדתי ב'בית יעקב'. הראיה הסטטיסטית מעלה 'חשד' לאפליה, ויש בה 'היפוך נטל הראיה': בעוד שבמצב הרגיל – אמרינן 'המוציא מחברו עליו הראיה', כלומר, הטוען לאפלייה – הוא שחייב להוכיח את טענותיו, כאן – כשהיו ראיות סטטיסטיות המצביעות על 'חשד לאפלייה', נטל הראייה נהפך על פיו – באופן שה'נתבע' צריך לבוא ולהוכיח שיש 'הסבר משכנע' לאפלייה זו. אם יימצא הסבר סביר המסביר את ההבדל המספרים שלא בדרך של שיקול/אפלייה עדתי – יש לקבלו, אולם בלא הסבר סביר – משמע שאכן נעשתה כאן אפלייה. מוסדות 'בית יעקב' לא הצליחו להביא שום הסבר מתקבל על הדעת לאותן ראיות סטטיסטיות ובית המשפט קבע ש'יש להניח' שנעשתה כאן אפלייה. ת"א12482/04 מזרחי נ' קבוץ רמות מנשה: אפליה על רקע עדתי בכניסה לדיסקוטקים. השאלה כאן היא איך ניתן להוכיח את האפלייה [נסיבות ראייתיות] ? אם הוכיח התובע אחד מאלה: 1. מאחר שהיה כאן סירוב לספק שירות ציבורי לאחר שהועלתה השאלה העדתית – הרי שיש כאן אפלייה. 2. אם לא קיבל האדם שירות, בשעה שאחרים קיבלו שירות, מאחר שכן, עובר נטל הראייה על הנתבע, והוא זה שעליו להוכיח שלא נעשתה כאן אפלייה על רקע עדתי. העדפה מתקנת: הפליה/העדפה מתקנת היא מתן עדיפות (בהקצאת משאבים, במינויים לשירות המדינה) לקבוצות מקופחות. הפליה/העדפה מתקנת נוגדת את השוויון הפורמאלי (איסור הפליה), אך היא נועדה לקדם שוויון מהותי במקרים בהם  איסור ההפליה כשלעצמו אינו משיג את מטרתו. יצוג הולם: יצוג הולם נועד לקדם את המעמד והאינטרסים של קבוצות מקופחות, ולתת במה להשקפת עולמן ולתרומתן לשיח הציבורי. בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים נ' שר העבודה והרווחה: עקרון היצוג ההולם – עקרון כללי של המשפט החוקתי, חלק מעיקרון השוויון עצמו, ולכן הוא חל על כל המינויים בשירות המדינה, בין אם יש הוראת חוק ספציפית הקובעת חובת ייצוג הולם ובין אם לאו. החובה היא לא בהכרח למנות נשים, אבל חובה לחפש ביסודיות ותוך השקעת מאמץ סביר מועמדות מתאימות. בג"ץ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח נ' ממשלת ישראל (עתירה להורות לממשלה למנות נציגים ערבים במועצת מינהל מקרקעי ישראל (גם כאן אין תחולה ישירה לחוק שירות המדינה (מינויים) ולחוק החברות הממשלתיות. קיימת חובה כללית למתן ייצוג הולם, בכל הרמות של השירות הציבורי. עוצמת החובה גדולה ככל שמדובר בגוף ציבורי שלהחלטותיו עשויות להיות השלכות על המגזר הערבי. חוק חסינות חברי הכנסת זכויותיהם וחובותיהם: א) חסינות 'מהותית', או 'עניינית', שהיא חסינות 'מוחלטת מפני העמדה לדין'. חסינות זו אינה ניתנת להסרה והיא חלה גם לאחר תום כהונתו כח"כ. ב) חסינות 'דיונית' או 'פרוצדוראלית' – שהיא חסינות מוגבלת ויחסית, הכוללת הטלת מגבלות על הדרך בה ניתן להעמיד ח"כ לדין וכן ליטול ממנו זכויות מסוימות. מטרת החסינות: להעניק לרשות המחוקקת לפעול תוך חופש פעולה עצמאי בלא מורא וחשש מפני התנכלות מהרשויות האחרות [רשות מבצעת : משטרה, פרקליטות], רשות שופטת. החסינות לא נועדה לשרת את ח"כ כפרט יחיד/בודד כמי שבא לאחוז בקרנות המזבח, אלא לשרת את הכנסת כולה. על כן כשח"כ מסוים מנצל לרעה את חסינותו, בעשותו שימוש בחסינות לצרכים שלשמם לא נועדה החסינות, יכולה הכנסת להסיר את חסינותו. המחוקק התלבט בשאלה מה נכלל ב'מסגרת מילוי תפקידו' של ח"כ, עד כמה נכלל המעשה או המאמר בכלל 'מסגרת מילוי תפקידו'. בג"צ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל. פעילי ש"ס הועסקו בשכר בלא שהדבר נרשם בכתב, עקב כך החליטה הכנסת להסיר חסינותו של ח"כ פנחסי כדי שיהא ניתן להעמידו לדין. פנחסי טען שהפעילות נעשתה במסגרת מילוי תפקידיו כגזבר מפלגת ש"ס. א) ברק: 'מבחן מתחם הסיכון הטבעי': אמנם מחובתו של ח"כ לעשות מעשים על פי חוק, אך לעתים תוך כדי תאוצת התפקיד יש 'גלישה' לביצוע פעולות בלתי חוקיות. אם הגלישה היא במיתחם הסיכון הטבעי, אזי גם הפעולה הבלתי חוקית תיחשב במסגרת מילוי תפקידו כח"כ. אם המעשה נעשה באופן ספונטני וללא מחשבה פלילית מוקדמת [שהמעשה תוכנן מראש], אלא היה כאן מעשה 'אקראי' מצידו, בגדר 'מיתחם הסיכון הטבעי' של התפקיד. ח"כ ששלף מסמך סודי תוך כדי נאום בכנסת, מבלי שתיכנן זאת מראש, מאחר שמדובר במצב שלא נעשה מתוך מחשבה מוקדמת, אלא תוך כדי נאומו שגג בחשיפת הסוד, וכן לגבי אמירת לשון הרע תוך כדי נאום, הגם שהיה כאן מעשה בלתי חוקי בעליל – מ"מ מאחר שהדבר היה במסגרת דיון סוער ו'התחממות' אנושית, הריהו בכלל 'מיתחם הסיכון הטבעי' ובגדר של ספונטניות, שלא נעשה כאן מעשה מתוכנן מראש לעשייה בלתי חוקית. זה המבחן שקבע ברק. ב) גולדברג: מבחן הזיקה בין המעשה לתפקיד: גם אם מדובר במעשה מתוכנן מראש, אפשר שתהא זיקה בין המעשה לתפקיד, כאשר יש להבחין בין 'הבעת דעה' לבין 'מעשים אסורים'. הזיקה בין הבעת דעה לתפקיד – הדוקה יותר מאשר זיקת 'מעשים' לתפקיד משום ש'מעשה' – הקשר שלו לתפקיד קלוש הרבה יותר מאשר ב'דיבור' ובהבעת דיעה. ג) שמגר: מבחן הזיקה ההגיונית: צריך שהמעשה/הדעה יהיו חלק אינטגרלי מתפקידו של חבר הכנסת ולא רק שתהא לו 'זיקה'. בג"צ  5151/95 רן כהן נ' היועה"מ לממשלה, רן כהן ליועה"מ לנמק מדוע לא הסיר את חסינותו של בנימין נתניהו אשר חשף מעל דוכן הכנסת מסמך צבאי סודי. כל א' מהשופטים – ברק שמגר וגולדברג – יישם בפסק דינו את המבחן שלו. השופט ברק, לפי מבחן 'מתחם הסיכון הטבעי' – קבע שאכן דבריו של נתניהו נעשו באופן ספונטני כתגובה לדברי שר החוץ, על כן הוא נהנה מחסינות, הגם שהמסמך היה מונח בכיסו עוד קודם לכן, כי אפשר שלא החליט להשתמש במסמך זה בכל מקרה, כי לא צפה מיתקפה כה קשה משר החוץ, ושליפת המסמך נעשתה באופן ספונטני והוא זוכה לחסינות. לפי המבחן של שמגר, יש זיקה הגיונית בין חשיפת המסמך לבין הדיון בכנסת, שהרי המעשה היה 'תוך כדי הנאום' של חבר הכנסת בשעת הנאום במליאה, בתגובה לשאלה/טענה כנגדו במליאה, פעולה זו היתה משנית/נגררת לפעולתו כנאום בכנסת [ומאחר שהיתה זו פעולה משנת לפעולה הלגיטימית (הנאום), היתה כאן פעולה 'אינטגרלית' לפעילותו החוקית]. לפי המבחן של גולדברג, התקיים כאן 'קשר סביר' בין חשיפת המסמך לבין תפקידו כח"כ, היתה כאן 'רלבנטיות', ומדובר אפוא במעשה שיש עליו חסינות, מה גם שיש כאן 'הבעת דעה' [ולא 'מעשה': הוא קרא מה שכתוב במסמך ולא הראה אותו] ולכך הזיקה הדוקה יותר לתפקידו כח"כ. העתירה של רן כהן, נדחתה, איש איש לשיטתו. בגצ 620/85 מיעארי נ' יו"ר הכנסת: ברק: לא מדובר כאן ב'חסינות מהותית': אמנם ניטלה ממנו החסינות הדיונית, אך לא החסינות המהותית/עניינית – שהרי לא הועמד לדין, אלא רק ניטלו ממנו זכויות יתר מסוימות, וזוהי חסינות 'דיונית'. עוד, שחסינות מהותית ניתן להסיר רק כ'צופה פני עתיד', כלו' כאשר קיים חשש מפני סכנה בעתיד שמא יעשה ח"כ שימוש בחסינותו כדי לעבור עבירה בעתיד – ולכך מחפשים בכליו. חסינות דיונית זו ניתנת להסרה רק כשיש 'צפי' לביצוע פעולה אסורה בעתיד, לפי 'מבחן האפשרות הסבירה' : אם מסתבר שהח"כ יעשה בעתיד פעולה אסורה, ניתן להסיר את החסינות, כאשר צריך להיות קשר סיבתי בין הפעולה העתידית לבין הסרת החסינות. במקרה הנדון, נעשתה הבקשה להסרת החסינות כדי להענישו על מה שעשה בעבר, ולא על סמך מה שבכוונתו לעשות בעתיד – וזאת אין בסמכות הכנסת לעשות, שהרי לא הוגש מידע על כך שהוא עלול לעשות מעשים נוספים בעתיד. לדעת שמגר, מדובר כאן ב'חסינות עניינית' שאינה ניתנת להסרה והיא חלה גם על דברים שנאמרו מחוץ לכנסת, ועל כן גם נאום פוליטי שהוא מחוץ למליאה – הריהו במסגרת תפקידו. נמצא שמיעארי פעל כאן במסגרת  תפקידו כח"כ. בעקבות פסק דין זה, נוסף סעיף 1א' בחוק חסינות חברי הכנסת : (א1) "למען הספר ספק, מעשה לרבות התבטאות, שאינם אקראיים, של חבר הכנסת שיש בהם אחד מאלה, אין רואים אותם, לענין סעיף זה, כהבעת דעה או כמעשה הנעשים במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר הכנסת : שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי. שלילת אופיה הדמוקרטי של המדינה. הסתה לגזענות בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני. תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או במעשי טרור נגד מדינת ישראל או נגד יהודים או ערבים בשל היותם יהודים או ערבים, בארץ או בחוץ לארץ. חבר כנסת אינו חייב להגיד בעדות דבר שנודע לו עקב מילוי תפקידו כחבר הכנסת. חסינותו של חבר הכנסת לפי סעיף זה תעמוד לו גם לאחר שחדל מהיות חבר הכנסת. לדעת בן פורת מדובר ב'חסינות מהותית' ולא ב'חסינות דיונית', על כן ניתן להעניש את מיעארי על המעשה/הדברים שעשה בעבר, ולדעתה יש להשאיר את החלטת הסרת החסינות על כנה, מכיוון שפעולתו/דבריו של מיעארי עמדו בסתירה לרוח/לעקרונות שבהכרזת העצמאות. אלון, בדעת מיעוט, קבע שאין לו להתערב בהחלטת הכנסת, כי לדעתו 'כל רשות צריכה לפעול באופן חפשי בהתאם לסמכויות שנתונות לו בחוק' ואין לבית המשפט להתערב בשיקול הדעת, מאחר שלא נעשתה כאן חריגה מסמכויותיה של הכנסת, ושיקול הדעת לא הופעל בחוסר-סמכות. ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: מקורות: מגילת העצמאות. סעיף 1א לחוק כבוד האדם וחירותו, שמטרתו להגן על כבוד אדם וחירותו, לעגן בחוק-יסוד את ערכי המדינה כיהודית ודמוקרטית. סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת: מפלגה לא תוכל להשתתף בבחירות אם יש במטרותיה או במעשיה משום שלילת קיום המדינה כיהודית ודמוקרטית. ישראל כמדינה יהודית: המדינה בה מממש העם היהודי את זכותו להגדרה עצמית. העדפה ליהודים בהגירה ובהתאזרחות. ניסיון לשמר את הרוב היהודי במדינה. השפה הדומיננטית: עברית. סמלי המדינה משקפים היותה יהודית. מעמד מיוחד לדת היהודית. ישראל כמדינה דמוקרטית: הגנה על זכויות האדם. הגנה על השוויון. המדינה כמדינה חילונית, אשר לאזרחיה זכות לחופש דת ולחופש מדת, ואסור למדינה לכפות נורמות דתיות על מי שאינם מעוניינים לקיימן (אור: בג"ץ 3872/93 מיטראל נ' ראה"מ: עקרון על של: חופש הדת וחופש מדת. אין כופים מצוות דת). התנגשות ב2 חזיתות: שוויון מול יהדות (יחסי ערבים-יהודים). חופש דת מול יהדות (יחסי דתיים-חילונים).

איסורים דתיים מסמל לאומי לאינטרס דתי: איסור מכירת בשר חזיר: סמל לאומי בעת החקיקה. כיום – בעיקר אינטרס דתי (בג"ץ 953/01 ח"כ מרינה סולודקין נ' עיריית בית-שמש). נישואין וגירושין: הקושי: פגיעה בחופש מדת, ושלילת היכולת להינשא מעשרות אלפי זוגות. פתרונות: הבחנה בין "רישום" לבין "סטטוס"; הכרה במעמדם של "ידועים בציבור". הסברים לטרנספורמציה: שינויים דמוגרפיים (נישואין; חזיר). שינויים משפטיים-חוקיים (המהפכה החוקתית). שינויים חברתיים-תרבותיים (הקצנה והתחפרות בעמדות השונות; מלחמת תרבות).  ישראל כמדינה דמוקרטית: הגנה על זכויות האדם [חופש הביטוי, חופש המצפון, חופש הדת, חופש העיסוק]. הגנה על השוויון [אסור למדינה דמוקרטית להפלות בין אזרחיה בשל הדת או הגזע שלהם]. המדינה כמדינה חילונית, אשר לאזרחיה זכות לחופש דת ולחופש מדת, ואסור למדינה לכפות נורמות דתיות על מי שאינם מעונינים לקיימן (השופט אור בבג"ץ 3872/93 מיטראל נ' ראש הממשלה.  התנגשות בשתי חזיתות : א) שוויון מול יהדות (יחסי ערבים-יהודים). ב) חופש דת מול יהדות (יחסי דתיים-חילוניים).

איסורים דתיים – מסמל לאומי לאינטרס דתי: איסור מכירת בשר חזיר – סמל לאומי בעת החקיקה. כיום – בעיקר אינטרס דתי (בג"ץ 953/01 ח"כ מרינה סולודקין נ' עיריית בית שמש). חוק איסור מכירת בשר חזיר וחוק נישואין וגירושין נחקקו בשנות ה-50 כאינטרס לאומי ולא מתוך כפיה דתית – החקיקה הדתית אז לא נתפסה כחקיקה שבאה להגן על האינטרסים של הדתיים בלבד אלא כחקיקה שבאה להגן על האינטרסים של העם היהודי כולו ועל אופייה של ישראל כמדינה יהודית בכללותה. בג"ץ 72/55 פריידיי נ' עירית תל אביב : בעל אטליז אשר מכר חזיר, והעיריה אסרה עליו את הדבר באמצעות חוק עזר – הדבר היווה פגיעה בחופש העיסוק. בפ' בז'רנו נקבע שאי אפשר ברמה של 'תקנות' והחלטות שרים ומועצות מקומיות – לפגוע בזכויות יסוד. זהו 'עיקרון החוקיות' : כדי לפגוע בחוק יסוד צריך הסמכה מפורשת מאת המחוקק הראשי. כתוצאה מפס"ד זה ביטל בית המשפט את כל חוקי העזר שאסרו על מכירת חזיר, מטעם של 'עיקרון החוקיות'. נימוק נוסף : סוגיות של דת  ומדינה כה חשובות,שלא ראוי שיסדירון ברמה של מועצות מקומיות – רק הכנסת יכולה להכריע בסוגיות אלו : 'עיקרון ההסדרים הראשונים'חוק עזר האוסר מכירת בשר חזיר – בטל, א' משום עיקרון החוקיות. ב' משום שסוגיא זו בעלת חשיבות כלל ציבורית עליונה ומהראוי שהכנסת תסדיר זאת בחקיקה כלל ארצית ולא ברמה המקומית של 'תקנות'. בעקבות פרשת פריידיי בשנת 56', חוקקה הכנסת את חוק ההסמכה לענייני חזיר, [חוק הרשויות המקומיות, הסמכה מיוחדת, עמ' 551] שקבע שלרשויות המקומיות יש לחוקי העזר תוקף חוקתי]. בג"ץ 953/01 ח"כ מרינה סולודקין נ' עיריית בית שמש: פרט לשינוי הדמוגרפי שחל בישראל בשנים האחרונות, חל שינוי משפטי – התפתחות בתפיסה של חוקי היסוד. לאחר המהפכה החוקתית, כדי לפגוע בזכויות לא די שיש 'הסמכה' [שחוק העזר נקבע ב'דין'] אלא צריך שתהא גם 'מידתיות'. בישוב מעורב, שחציו דתי וחציו חילוני צריך שהחוק האוסר על מכירת חזיר יהא 'מידתי'. נישואין וגירושין : הקושי : פגיעה בחופש מדת, ושלילת היכולת להינשא מעשרות אלפי זוגות. פתרונות : הבחנה בין "רישום" לבין "סטטוס", הכרה במעמדם של "ידועים בציבור". אם בתחילה סירב משרד הפנים לרשום כנשואים בני זוג שנישאו בנישואי קפריסין, מאז פרשת פונק שלזינגר קבע ביהמ"ש העליון – הגם שכדי להיחשב כנשואים על בני הזוג להינשא בדין תורה בב"ד רבני, אולם לצורך 'רישום' כנשואים או לא – פקיד הרישום במשרד הפנים צריך לברר רק דבר אחד : אם תעודת הנישואין היא תקפה ואינה מזוייפת, יש לרשום את בני הזוג כנשואים. המדינה היתה יכולה לומר, שבעקבות פס"ד בג"ץ יש 2 שאלות נפרדות : מי נשוי באמת ומי רק 'רשום' כנשוי, ויש לערוך מירשם של הנשואים 'באמת' ורק הנשואים באמת – לפי דין תורה, רק אליהם נתייחס כלזוגות נשואים מבחינת דיני המס, מס רכוש ומשפט פלילי וכו'. המדינה לא עשתה זאת, אלא החלה להתייחס לכל ה'רשומים' כנשואים – כאל נשואים ממש. ללא 'שסתום' [פתח יציאה] זה שיש לכל אותם ישראלים החפצים להינשא בנישואין אזרחיים, משתמר כוחו של חוק בתי הדין הרבניים. המצב כהיום, שהמדינה מתייחסת כלזוגות נשואים לכל זוג שרשום במשרד הפנים כנשוי, גם אם נישואיו היו נישואין אזרחיים בקפריסין או פרגוואיי. איסורים דתיים בעידן החוקתי: כשרות : צמצום סמכות הרשויות הדתיות : בג"ץ 465/89 רסקין נ' המועה"ד י"ם. בגץ קיבל עתירת אילנה רסקין: אין להתנות מתן תעודת כשרות באי-קיומם של מופעים לא-צנועים : חוק איסור אונאה בכשרות מסמיך את הרבנות הראשית ליתן או להסיר תעודת כשרות, אולם ביהמ"ש קבע שהסמכות של הרבנות נועד רק לאותה מטרה לה ניתנה הסמכות, ולא מעבר לכך. היום, על מנת שפעולה שלטונית תיחשב חוקית, צריך להראות 2 דברים במצטבר : האחד, שיש לרשות השלטונית [במקרה זה, הרבנות] סמכות חוקית לעשות את המעשה. ועוד, יש לברר מה המטרה שלשמה ניתנה הסמכות, והאם במקרה ספציפי זה פעלה הרשות [הרבנות] לשם אותה מטרה. במינוח המשפטי, אם פעלה הרבנות למען מטרה אחרת, נחשב הדבר כ'מטרה זרה' לתכלית שלשמה ניתנה הסמכות, וכשפעולה שלטונית נעשתה לקידום 'מטרה זרה', הריהי בטלה. החוק של איסור אונאה בכשרות קובע כי "במתן תעודת הכשר יתחשב הרב בדיני כשרות בלבד". שלילת תעודת כשרות מטעמי צניעות, אינו בסמכות הרבנות. בית המשפט מתייחס לפרשנות חוקתית באשר לחוק המדינה, בבואו לפרש את המונח 'כשרות' – וזה המחיר שהדת משלמת כשיש זיקה בין דת למדינה: צמצום תחולת דיני ההלכה; הכפפת מוסדות המדינה הדתיים לעקרונות המשפט החוקתי (שקדיאל; בבלי). חוק שעות עבודה ומנוחה אוסר על העסקת עובדים בשבת, אלא בהיתר מיוחד. בג"ץ 5026/04 דיזיין נ' משרד העבודה והרווחה: החוק פוגע בחופש העיסוק, אך הפגיעה עומדת בתנאיה של פיסקת ההגבלה. 2 סוגי חסינויות ח"כ : 1) חסינות מהותית/עניינית: אינה ניתנת להסרה. לא ניתן להעמיד לדין ח"כ הנהנה מחסינות כזו. היא על דברי שעשה או אמר במסגרת מילוי תפקידו. מה פי' 'מילוי תפקידו': בג"ץ פנחסי 1843/93: המבחן ה-1 (ברק) 'מתחם הסיכון הטבעי': למעשים חוקיים אין צורך בחסינות : מדובר במעשים או אמירות בלתי חוקיים. כל עוד הגלישה היא 'למיתחם הסיכון הטבעי' – שיש סיכון טבעי שח"כ יגלוש לתוכו אז תיחשב גם הפעולה הבלתי חוקית במסגרת החסינות. מדובר במעשה ספונטני שנעשה בלי משים ובלא תכנון מראש לכך הוא נחשב בתוך 'מתחם הסיכון הטבעי' [וכן פ' רן כהן (נתניהו): מסמך סודי נשלף בתוך כדי נאומו, באופן טבעי וספונטני]. הפעולה הבלתי חוקית נקשרת לפעולה החוקית, ולכך נהנה מהחסינות. המבחן ה-2 (גולדברג) : מבחן הזיקה בין המעשה לבין התפקיד, גם בלא ספונטניות אלא מעשה מתוכנן, אפשר שתהא זיקה בין המעשה/האמירה לבין תפקידו כח"כ : זהו מבחן ה'רלבנטיות' האם המעשים הבלתי חוקיים 'רלבנטיים' לתפקיד, והמבחן הוא לפי מבחן ה'סבירות' : האם האדם הסביר היה רואה קשר הגיוני בין התפקיד לבין המעשה שנעשה. המבחן ה-3 (שמגר) : מבחן 'הזיקה ההגיונית' – לפיה המעשה/האמירה הם חלק אינטגרלי מהפעולה החוקית ומשולב בה ונגרר/משני לפעילות החוקית לכן אם תוך-כדי-נאום היה משום הוצאת דיבה או לה"ר וכו' – ככל שמדובר בחלק אינטגרלי מהנאום ומשני לו, ייחשב הדבר כחלק מהפעילות החוקית. בבג"צ מיעארי נ' יו"ר הכנסת 620/85 ההחלטה בדעת רוב היתה להשאיר את חסינותו. ברק: אין מדובר כאן בחסינות מהותית : החסינויות שהוסרו ממיערי היו חסינויות דיוניות [חסינות מחיפוש, מפני מעצר, ומפני חופש התנועה] – נחשבות חסינויות דיוניות הניתנות להסרה, אולם מאחר שהכנסת הסירה חסינויות אלו לא משום שחששה שמא יעשה בעתיד מעשים אלו אלא כדי להענישו על מעשים שעשה בעבר, אין זה חוקי. אצל פנחסי היה מדובר בהסרת חסינות דיונית כדי להעמידו לדין, דבר שלא היה אצל ח"כ מיעארי. שמגר: מדובר בחסינות מהותית – והיות שח"כ זה נהנה מחסינות מהותית לא ניתן לפעול כנגדו בשום פעולה משפטית אחרת. אף לא בהסרת חסינות דיונית : ח"כ זה הינו חסין בפני מעצר, האזנת סתר, חיפוש, הגבלת חופש התנועה. לוין: כדעת ברק. בן פורת: [מיעוט] בעד הסרת חסינות מיעארי והסתמכה על העקרונות שבמגילת העצמאות: התנהגותו של ח"כ מיעארי בתמיכה בארגון עוין אינה התנהגות שח"כ חב למדינה ולכן מהראוי להסיר חסינותו. אלון: [מיעוט] אין להתערב במעשי הכנסת.  הסרת חסינות: 2 גופים יכולים לדון בהסרת חסינות: ועדת הכנסת, והמליאה. רק אם ועדת הכנסת החליטה להסיר את החסינות, עובר הדיון בנושא לאישור ה'מליאה'. בשני השלבים צריך ליתן לח"כ זכות שימוע להשמיע דבריו בשני ההרכבים/הפורומים הללו, וגם היועה"מ לממשלה רשאי להשמיע דברו. הכנסת לא תדון ולא תחליט על הסרת חסינות אא"כ הודיעו לכל ח"כ לפחות 24 שעות מראש על ההחלטה להסרת החסינות .  ויתור של ח"כ על חסינותו: החסינות אינה פרטית של הח"כ אלא של הכנסת כולה : מכיוון שהחסינות היא של כל הכנסת, כדי שתוכל לעבוד בצורה סדירה ועצמאית, אין ועדת הכנסת חייבת  לקבל את הויתור, וגם המליאה אינה מחויבת לקבל את הויתור.   לבית המשפט העליון יש ביקורת שיפוטית על החלטות ועדת הכנסת או המליאה. במקרים של החלטה על הסרת חסינות או אי הסרת חסינות, לא יחיל בית המשפט על עצמו את ה'ריסון העצמי' משום שמדובר על החלטות מעין-שיפוטיות – האופי הוא מעין שיפוטי ולכן ביהמ"ש יבחן האם החלטת המליאה/הועדה היא חוקית או פגומה, ורק כשההחלטה היא בלתי חוקית וגם נגרם עיוות דין כתוצאה מהפגם, עשוי ביהמ"ש להתערב בהחלטת הכנסת – לשנותה, לבטלה או להורות על דיון מחודש. החלטה זו יש לה אופי מעין-שיפוטי: חייבת הועדה/המליאה ב-3 עקרונות עיקריים : א' – שההחלטה התקבלה על סמך תשתית עובדתית ראויה. כלומר, שהיא עומדת במבחן 'הראיה המינהלית'. ב' – ניהול הליך הוגן וראוי. צריך שיהא 24 שעות שידונו על כך מראש, להימנע מהתבטאויות בתקשורת העלולות לפגוע בקיום הליך הוגן, וההחלטות מתקבלות בהצבעה גלויה. ג' – עיקרון שיקולי הועדה : על חה"כ לבדוק מה היו השיקולים של היועה"מ לממשלה בהעמדה לדין. כלומר שהיה כאן תום לב וללא מניעים פסולים. בג"ץ 306/81 פלאטו-שרון נ' ועדת הכנסת: הכנסת השעתה את ח"כ פלאטו שרון, השאלה האם יש לקרוא את 2 הסעיפים הללו יחד או שכל אחד מהם הוא בנפרד, כלו' שעל עבירה שיש עליה השעיה – אין צורך בדווקא ב'שנת' מאסר. השופט י' כהן בדעת רוב טען שיש לקרוא את 2 הסעיפים יחד, ולכרוך את התנאי של 'שנת מאסר' גם בנוגע ל'השעיה' ועל כן לא ניתן להשעותו מתפקידו כפי שלא ניתן להעבירו מתפקידו. השופט לנדוי – דעת מיעוט – בחר בפרשנות הצרה המילולית – וסבר שניתן להשעות את פלאטו שרון מתפקידו. ומכיוון שמדובר בהחלטה סבירה, אין צורך להתערב בהחלטת הועדה. בג"ץ 507/81 אבוחצירא נ' היועהמ"ש : בבג"צ זה נטלה ועדת הכנסת חסינות מאבוחצירה אולם הוא נבחר לכנסת הבאה שוב, וטען שיש להתחיל מהתחלה בהליך הסרת החסינות. ברק טען שהסרת החסינות נועדה למנוע התנכלויות מצד הרשות המבצעת, אך אין צורך לבדוק את ההליכים בכל פעם מחדש, ולכן כיון שהוסרה החסינות פעם אחת, בעצם נמנעת הפגיעה והחסינות מוסרת גם לפעם זו. השופט ח' כהן היה בדעת מיעוט וסבר שיש לשקול מחדש את נושא הסרת החסינות, עקב שינוי ההרכבים. 3 אפשרויות לפזר את הכנסת בטרם מלאו ימיה : א) כשהכנסת מיוזמתה יוזמת את פיזורה. ב) המחוקק מאפשר 3 חדשי 'חסד' לאפשר לכנסת ולממשלה להמשיך ולתפקד, ובתום אותם 3 חדשים רואים את הכנסת 'כאילו התפזרה'. ג) אם קיים בכנסת רוב המתנגד לממשלה, ועקב כך נמנעת אפשרות פעולה תקינה של הממשלה, רשאי ראה"מ בהסכמת נשיא המדינה לפזר את הכנסת. רשויות השלטון – הכנסת והממשלה: בג"ץ 11243/02 פייגלין נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית. ע"ב 92/03 מופז נ'יו"ר ועדת הבחירות. פייגלין: ברק: יש 'קלון' בעבירה זו [כן גם בייניש פרוקצ'יה ושטרסברג-כהן] לטענתם מעשי פייגלין מערערים יסודות הדמוקרטיה: העמדות הפוליטיות שלי חשובות יותר משמירת החוק עד כדי כך שאני מוכן, בריש גלי, להפר את החוק ולפעול מחוץ למסגרת החוקית, כדי להתנגד להכרעת הרוב בהסכמי אוסלו: נציג ציבור צריך לקבל ע"ע את כללי המשחק הדמוקרטיים. דורנר, ריבלין, לוי וטירקל: אין בעבירה זו 'קלון'. להיפך, אדם כזה, שעשה את העבירות הנ"ל לא לתועלתו האישית אלא למען/בשם ציבור מסוים שרצה להביע את דעתו, הגם שעבירות אלו אינן מעשה הולם וחרגו מכללי המשחק, בכל זאת אין הן הופכות אותו לאדם פסול מבחינה מוסרית.  האם המנדט של ח"כ שייך לח"כ הנבחר, או לסיעה שלו ? דעה א: עליו להצביע כדעת הסיעה ואם לא, יחזיר את המנדט שלו. דעה ב: לא כל חברי הסיעה צריכים להסכים כל הזמן, ואין רוצים למנוע מצב של חילוקי דעות בסיעה. אכן, מי שמקבל תמורה עבור הצבעתו יראוהו כאילו פרש מהסיעה, ועליו לבחור באחת מהשנים, או שיתפטר או שיראוהו כאילו זו הקדנציה האחרונה שלו.  בג"ץ 5261/04 פוקס נ' ראש ממשלת ישראל. 2 שאלות: 1) סמכות הפיטורין של ראה"מ, האם ראה"מ מוסמך לפטר שר בתנאים כאלו שהוא עצמו חרג מקוי המדיניות שקבע תחילה והשרים הם הנאמנים לקוי המדיניות. 2) האם בהמ"ש העליון יעז להתערב בהחלטת פיטורי שר ויחייב ראה"מ להשאיר בממשלתו שר גם כשראה"מ אינו רוצה בכך. ביהמ"ש לא התערב ב-2 השאלות אלא שנחלקו הדעות. לדעת חשין, לא יתערב ביהמ"ש כמעט אף פעם בשיקולי ראה"מ. סמכותו של ראה"מ נרחבת ביותר, בית המשפט לא יפעיל התערבות גסה בהפרדת הרשויות ויחייב ראה"מ להשאיר שר בתפקידו. לדעת ברק לפיה גם שיקול דעתו של ראה"מ כפוף למבחן הסבירות ויש לביהמ"ש לבדוק אם החלטתו סבירה או לא. לדעת ברק, השאלה היא רק אם החלטתו סבירה, וכל עוד שוקל ראה"מ שיקולים פוליטיים, וכל שיקול פוליטי לגיטימי הינו סביר.  בג"ץ 5167/00 וייס  נ' ראה"מ. בג"ץ קבע שבסמכותו לבטל החלטות בלתי סבירות, ואעפ"כ בג"ץ נמנע מלהתערב, זאת מחמת 2 שיקולים: 1) ברק: להתיר הסכם שארם, משום שאין זה אלא משא ומתן וכל הסכם שיגיעו אליו יידרש לאישור העם ולאישור הממשלה. 2) טירקל: לאסור הסכם שארם, כי עצם העובדה שנחתם הסכם, זו עובדה פוליטית חשובה, משום שעצם חתימת ההסכם היא מאורע פוליטי משמעותי ואין זה ראוי שממשלת מעבר תעשה פעולה כה חשובה.

עקרון השוויון: אפליה אסורה: התיחסות לשונות שאינה רלבנטית [אפליה מחמת מין, גזע, צבע]. אפליה מותרת: התייחסות לשונות רלבנטית [מי שלא למד רפואה, נפסל כמועמד להיות רופא].

המקור לעקרון השויון: 1) מגילת העצמאות: "שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת גזע ומין". 2) חקיקה : חוק שווי זכויות האשה, אוסר להפלות לרעה האשה. חוק שרות התעסוקה. חוק שויון הזדמנויות בעבודה. 3) פסיקה : פס"ד פורז, לענין מינוי נשים לגוף הבוחר את הרבנים הראשיים, קבע ברק: "עקרון השוויון הינו יסודי בכל חברה דמוקרטית" ו"אין לך גורם הרסני יותר לחברה" מאשר תחושת איפה ואיפה, תחושה הפוגעת בתחושת זהותו העצמית של האדם.  החוקים בהם מעוגן עקרון השוויון הם רגילים ולא חוקי יסוד. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, נחלקו בו: יש סבורים שנגזר מחוק יסוד זה עקרון השויון וממילא זוכה עקרון השוויון לעיגון חוקתי [ברק מצא אור=גישת הרוב]. חשין זמיר ואלון: כל עוד המחוקק לא כתב במפורש את עקרון השויון בחוקי יסוד, אין לגזור את העקרון הזה. לו רצה המחוקק לעגן עקרון השויון בחוק יסוד, היה לו לעשות כן. דורנר [פס"ד מילר]: יש סוגים שונים של אבחנה בעקרון השוויון: כשמדובר בהשפלת כבוד האדם הפגוע, כגון במקרה הקיצוני של אליס מילר, מעוגן השוויון בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ויש לפגיעה לעמוד בתנאי 'פיסקת ההגבלה'. משא"כ בפגיעה שאינה כה קיצונית, אין לעקרון השוויון עיגון חוקתי. וכן לגבי חופש הביטוי, כשמדובר בחופש ביטוי מסחרי – אין העקרון של חופש הביטוי נכלל בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לעומת חופש ביטוי פוליטי של הבעת דעות וכדומה – אשר כן נכלל בחוק היסוד ונדרש לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה.  עקרון השוויון 2 גישות: שויון פורמאלי: אם א' קיבל משהו, גם ב' צריך לקבל אותו דבר. שויון מהותי-תוצאתי בוחן את התוצאה: אם יש בגופים ציבוריים יותר דירקטורים יהודים/גברים/בריאים, הר"ז יוצר חוסר שויון בעם כלפי ערבים/נשים/נכים. העדפה מתקנת: ביטוי לגישת השויון התוצאתי כאשר לפעמים יש סתירה בין השויון הפורמלי לבין השויון המהותי. השויון הפורמלי מציב את זכות הפרט לשויון, בעוד שהשויון המהותי מציב לפעמים אשה – מעל הגבר – בבואם לזכות במכרז מסוים או בתפקיד מסוים, כדי למנוע עיוות היסטורי או אפלייה מתמשכת כלפי אותה קבוצה שיש לה תת-ייצוג, הגם שהדבר פוגע בזכות הגבר לשוויון. איזון אופקי: מאזן בין ערכים בעלי משקל זהה. איזון אנכי: איזון בין אינטרסים בעלי משקל שונה, האחד בעל ערך גבוה יותר – כגון ערך של הגנה על שלום הציבור שהוא ערך גבוה יותר מהערך של שמירת חופש הביטוי, למשל במצעד הגאוה כשיש מצד אחד עקרון של חופש הביטוי לעומת השמירה על שלום הציבור, גובר האחרון [איזון אנכי]: הערך של שלום הציבור הוא מעל הערך של חופש הביטוי, ודינו של האחרון להידחות במקרה של וודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור.  104/87 ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה : חוזה העסקה המפלה בין גיל הפרישה לנשים לבין גיל פרישת גברים וכופה על נשים לפרוש מוקדם יותר. העתירה התקבלה והסעיף בוטל: עקרון השויון נמדד מבחי' תוצאתית בלא חילוק מה היתה כוונת הרשות. גם אם כוונת הרשות היתה להיטיב עם הנשים, אם מבחי' תוצאתית יש אפלייה, דין המעשה – להיפסל.  בגץ 953/82 פורז נ' ראש עירית ת"א : יש לבחון תוצאת המעשה ולא את הכוונה, גם אם היתה כוונה של תום לב, בכל זאת התוצאה היתה מפלה.  העדפה מתקנת: ביטוי של הגישה התוצאתית: מעדיפים-לטובה קבוצות שבמשך השנים סבלו מתת-ייצוג מתמשך לאורך ההסטוריה. מטרת ההעדפה היא להסיט את מרכז הכובד מה'מניעים' אל ה'תוצאה', כלומר, לא לעסוק במניעים לכך שלא בחרו נשים/ערבים וכו' אל התוצאה: האם הושג ייצוג הולם לקבוצות אוכלוסיה שונות.  בג"ץ 528/88 אליעזר אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל. העדפה מתקנת, בשל אינטרס ציבורי להביא את הבדואים לרמת חיים סבירה. אין כאן אפליה אסורה. בג"ץ בורקאן – עוסק בדירות שהוצעו לדירות ברובע היהודי, והיתה הגבלה רק למי שהוא תושב ישראל ושירת בצה"ל. העותר היה אזרח ירדני תושב העיר העתיקה, אשר רצה לרכוש דירה ברובע היהודי, עתירתו נדחתה, בטיעון שגם ללא-יהודי יותר לרכוש דירה ברובע היהודי. בג"ץ קעדאן 6698/95 בקשת ערבי להשתכן ב'קציר'. אפליה פסולה: משום שהמדיניות של הסוכנות היהודית הפלתה בין יהודים ללא יהודים הגם ששניהם אזרחים שווי זכויות. הפליית נשים : במגילת העצמאות מובע האיסור להפלות על רקע מין [אפליית נשים]. חוק שיוי זכויות האשה קבע את השויון בין המינים, חוק שכר שוה לעובדת ולעובד, וכן חוק שוויון הזדמנויות בעבודה – אלו החוקים הדנים בשוויון בין המינים. 153/87 לאה שקדיאל נ' השר לענייני דתות. גם אם יש 'איזון', כל איזון צריך להתחשב בעקרון השוויון, וכל הגבלה של עקרון השוויון צריכה להיות 'אמצעי אחרון' – וחשש קל בלבד של פגיעה באינטרס הציבורי, לא די בו כדי למנוע משקדיאל לכהן במועה"ד.  בפס"ד אליס מילר : היתה עתירה בנושא אפלייה, משרד הבטחון טען לשוני רלבנטי, בית המשפט פסק שראוי לנטרל את השונות על מנת להשיג שויון. [מצא]: גם אם נאמר שהתרומה של טייסת/אשה יחסית למימון הכשרתה פחותה מזו של טייס, אין שוני זה נובע אלא משום היותה אשה, ושוני זה אינו רלבנטי, ולא ניתן לקחתו בחשבון. [שטרסברג-כהן]: יש כאן שונות רלבנטית, משום שיש קשיים פיסיים/לוגיסטיים, יש שני סוגים של שונות – שונות שניתנת לתיקון ושונות שאינה ניתנת לתיקון : כל שניתן לתקן את השונות יש לתקנה ולא לפגוע בעקרון השוויון. התיקון כאן נעשה בדרך סבירה ובאמצעים סבירים. [דורנר]: מדובר בפגיעה בעקרון השוויון מסוג השפלה, וצריך שתעמוד בפיסקת ההגבלה. [קדמי וטל]: דחו העתירה וטענו שיש כאן שונות רלבנטית של צרכי בטחון.  אפליה מחמת נטיה מינית : 3 היבטים: היבט פלילי [האם מותר לקיים יחסים חד מיניים], היבט שלילי של זכות השוויון [האיסור להפלות על רקע העדפות מיניות], היבט חיובי של זכות השוויון [הכרה בבני זוג חד מיניים לצורך הטבות כלכליות שונות, כלו' להכיר בהם כבני זוג]. מבחי' השוויון – הענין בא לידי ביטוי בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה הקובע שאין להפלות בין עובדים דורשי עבודה בקבלת/בתנאי עבודה מבחי' נטייתם המינית: אין לזה רלבנטיות לענין ההעסקה והעבודה. המדינה מתערבת כאן בעצם בחופש ההתקשרות החוזי בין עובד למעביד. מבחי' משפטית היתה כאן התיחסות להיבטי השלילי של עקרון השוויון כלו' לא להפלות על רקע נטיות מיניות. ההיבט החיובי פורש בפסיקה : אל על נ' דנילוביץ – נקבע ענין הסכם ההטבה שניתנת לבני זוג גם חד-מיניים – הטבה זו ניתנה לבני זוג דו-מיניים ואפילו ל'ידועים בציבור'. ברק: ההבחנה בין ידועים בציבור דו-מיניים לבין ידועים בציבור חד מיניים הינו שוני לא רלבנטי, ואין למנוע ההטבה ויש לבטל סעיף זה בהסכם הקיבוצי. וכן דורנר: מטרת ההטבה להיטיב עם החיים בצוותא באופן משותף ולאו דוקא לזוג נשוי, אלא לאפשר את קבלת ההטבה לבן זוג אחר – ובמניעת ההטבה יש פגיעה בשוויון. רק כשהנטיה המינית הינה רלבנטית לתכלית ההטבה, ניתן למונעה : אם היתה מטרה לעודד נישואין או לשפר את חיי הנישואין של בני זוג, היה כאן ענין רלבנטי באפליה. קדמי: מפרש את המושג 'בני זוג' כבני מין שונה, וטען שאין במניעת ההטבה פגיעה בעקרון השוויון.

4 דרכים לסיום כהונת ממשלה: 1. התפטרות ראה"מ כהתפטרות כל הממשלה. 2. נפטר ראה"מ, הר"ז כאילו התפטרה הממשלה. 3. נבצר מראה"מ לכהן בתפקידו, לאחר 100 ימי נבצרות רואים את הממשלה כנפלה. 4. הפסקת כהונת ראה"מ מחמת עבירה: הורשע ראה"מ בפס"ד סופי בעבירה שיש עמה קלון. הציפיה הציבורית היא ששר או ראה"מ יתפטר מתפקידו לאחר שהוגש נגדו כתב אישום, הגם שיתכן שייצא זכאי. בפועל, דרישת החוק היא, שלאחר שיורשע – עליו לפרוש מתפקידו. לא קודם לכן. 5. ע"י הבעת אי-אמון בממשלה מטעם הכנסת [לאחר שהוכנס התיקון [סעיף ב] נקבע שלא די ברוב שיצביעו בעד הצעת אי אמון בממשלה, אלא צריך שיהא מועמד חלופי לראשות הממשלה שתהא לו תמיכה נרחבת של 61 חכי"ם [תיקון זה בא למנוע הצעות אי אמון טורדניות וקנטרניות]. סמכות ראה"מ לפטר שרים: ראה"מ הוא המרכיב ממשלה וממנה/מפטר שרים. בג"ץ 3094/93 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ראה"מ. הדרישות הפורמליות של החוק לא קבעו שיש לפטרו, ולא היה כל חיוב על ראה"מ לפטרו, כי דרעי עדיין לא הורשע, וזה מה שטען ראה"מ דאז [רבין], ועוד טען, שאין באפשרותו לפטרו עקב התחייבות קואליציונית – שבמסגרתה התחייב רבין שלא לפטר את דרעי על רקע כתב האישום.

חוק הממשלה: מקום שלפי חוק נתונה סמכות להעביר אדם מתפקידו בכנסת לא ייעשה הסכם ולא תינתן התחיבות בענין אי-העברת אותו אדם מתפקידו: כל סמכות שלטונית צריכה להיות כפופה אך ורק לאינטרס הציבורי. התחיבות של נושא משרה, שיש לו סמכויות, להימנע מלעשות שימוש בסמכותו – פוגעת בעיקרון זה. האינטרס הציבורי דורש שיהיה לו שיקול דעת חפשי – לפטר או לא לפטר, ולא יעלה על הדעת לכבול את הסמכות השלטונית ע"י הסכם כלשהו. החלטת ראה"מ שלא לפטר את דרעי, הגם שבסמכותו היה הדבר, היתה נגועה בחוסר סבירות [ברק]: יש בכך פגיעה בשלטון החוק, פגיעה באמון הציבור, פגיעה בטוהר המידות וכו'. גם כיום, שר שהוגש נגדו כתב אישום בעבירות חמורות, צריך להתפטר מתפקידו, ולא משום שהחוק מחייב זאת אלא מכח 'דוקטרינת הסבירות' שפיתח בית המשפט העליון.

פנחסי בג"ץ 4267/93 אמית"י נ' ראה"מ : אדם שלא הוגש נגדו כתב אישום אך ידוע לכל שיש טיוטא של כתב אישום, שהכנסת מסרבת להסיר את חסינותו. בג"ץ פסק שדינו כדין מי שהוגש נגדו כתב אישום, שאין לו להמשיך בכהונתו כסגן-שר. וכן בפס"ד איזנברג ביטל ברק את מינויו של גינוסר הגם שמעולם לא הורשע ולא הועמד לדין ואף קיבל חנינה: לתפקיד ציבורי צריך להיות 'ללא רבב': "מינויו של גינוסר פוגע קשות בשירות הציבורי וישפיע לרעה על תפקודו של השירות ופוגע באמון הציבורי. עבריין שהעיד בשקר ושיבש הליכי משפט ופגע בחופש הפרט כיצד יוכל להנהיג משרד ממשלתי, מה היא הדוגמה האישית ? כיצד יוכל לקיים אמון הציבור וכו'".

עקרון חופש הביטוי : הרציונל לחופש הביטוי – 5 נימוקים: א) אפשרות הפרט למיצוי עצמי, חשוב שתהא לכל אדם אפשרות להביע. ב) הטיעון הדמוקרטי, וכדי לדעת מה חושב העם יש לשמוע את דעתו וזאת רק על ידי חופש הביטוי. ג) תרומה ליציבות חברתית לשחרר לחצים באמצעות דיבורים ולא באמצעות מעשים. ד) הרצון לחשוף את האמת – עוזר לתהליך בירור האמת. ה) הגנה על זכויות אחרות – חופש הביטוי מביא להגנה על זכויות כחופש הדת וחופש המצפון.

האם הזכות לחופש הביטוי מעוגנת ב'כבוד האדם וחירותו'? 1) לגישת ברק-מצא : חופש הביטוי הוא חלק מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו כי כבוד האדם לא יכול להתקיים ללא יכולת האדם לבטא עצמו ולשמוע את זולתו, והדבר מתבטא בפסיקת ברק בבג"ץ יוסף דיין נ' המפכ"ל יהודה וילק 2481/93 ולכן כדי לפגוע בזכות זו יש צורך בפיסקת ההגבלה. וכן פוסק מצא [פס"ד אבי חנניה גולן נ' שב"ס, ע"א 4463/94]: חופש הביטוי נכלל בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. 2) גישת הביניים [דורנר]: חופש ביטוי רגיל – פוליטי/תרבותי/אקדמי מעוגן בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בניגוד לחופש ביטוי מסחרי/כלכלי [כגון פירסומות או שלטים] שאינו מעוגן. 3) זמיר-חשין: מה שלא נכלל בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו במפורש – אינו כלול בחוק [בדומה לעיקרון השוויון].

איזונים בין זכויות מתנגשות: חופש הביטוי משתרע על פני תחומים רבים [תרבותי, פוליטי, אמנותי, מסחרי – תמונה, פסל, מחזה, ספר] ויכול לבוא לידי ביטוי בצורות שונות [התנהגות : הפגנה, מאמר, מילולית]. בבג"ץ 4804/94 סטיישן פילם נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ברק: כל פעילות המבקשת להעביר מסר, תהא השפעתו אשר תהא, יהא אופן הבעתו אשר יהא, נכלל בגדר 'ביטוי'. חופש הביטוי כזכות – מתנגש לעתים בזכויות אחרות, כשלעתים זכות חופש הביטוי אינו זכות מוחלטת אלא זכות יחסית :  כאשר היא מתנגשת עם ערכים שונים, יתכן מצב שידן של הזכויות האחרות תהא על העליונה. למשל, כשחופש הביטוי פוגע ברגשות הזולת, ברגשות הדת, בבטחון המדינה, בשלום הציבור, בזכות לפרטיות ובשמו של אדם, בטוהר המידות השיפוטי [סוב-יודיצה], ויש צורך באיזון בין הערכים המתנגשים.

האיזון נעשה ב-2 צורות : איזון אנכי, כאשר הערכים המתנגשים אינם שוים במשקלם, איזון אופקי, כאשר הערכים שווים במשקלם. ערך ציבורי – גובר על חופש הביטוי. ערך פרטי – שווה משקל לחופש הביטוי. כאשר חופש הביטוי מתנגש עם אינטרס ציבורי חשוב, כגון רגשות הציבור או בטחון המדינה: איזון אנכי: בטחון המדינה/שלום הציבור גוברים על חופש הביטוי וידחה חופש הביטוי מפני אותן זכויות. ובלבד שמתקיים 'מבחן הוודאות הקרובה', כלומר קיימת "סכנה ברמה של וודאות קרובה" לפגיעה בבטחון הציבור "בעוצמה גבוהה".

איזון אופקי מתבצע כשמתנגשים שני ערכים שווים במשקלם, למשל כשעם חופש הביטוי מתנגשת הזכות לחופש הפרט, בשעת עריכת הפגנה מול ביתו של ראש הממשלה או כשעוצרים את התנועה ברחוב ראשי והפרט טוען לזכותו לתנועה. כשיש איזון אופקי – מוותרת כל זכות לחברתה, כלומר, הענין ייבחן לפי המקום והזמן וההיקף – מקום ההפגנה יעבור למקום אחר או לשעה אחרת או בהיקף אחר, כדוגמת מצעד הגאווה.

בפס"ד יוסף דיין יש הבחנה בין איזון אנכי לאיזון אופקי.

חופש הביטוי מול הפגיעה בשלום הצבור ובבטחון המדינה : צו לסגירת עתון [פס"ד קול העם] – לראשונה הונחה תורת האיזון האנכי והוודאות הקרובה – ההצדקה לסגירת העתון ולפגיעה בחופש העתונות – רק כשיש וודאות קרובה לפגיעה בבטחון המדינה, ויש לוודא שמדובר בפגיעה רצינית שנגרמת על ידי הפירסום ושמצדיקה את השימוש באמצעי דרסטי של סגירת עתון.

סירוב למתן רשיון להוציא עתון לאור : הפסיקה בניגוד לפס"ד קול העם לא התערבה בשיקול הדעת של הממונה כי החוק [תקנה 94 לתקנות ההגנה לשעת חירום] איפשר לממונה לסרב ליתן רשיון מבלי להראות טעם לדבר [כמו בפס"ד ירדור, כשביקשו רשיון לעתון ולא ניתן נימוק, ובית המשפט הכשיר זאת מכיון שהחוק לא קבע במפורש שיש לנמק את הטעם של שלילת הרשיון.

צנזורה על עתונות ומניעת פירסום מראש : 234/84 העתון חדשות נ' שר הבטחון, הוציא שר הבטחון צו האוסר על הוצאת העתון במשך חודש לפי תקש"ח 100 עקב הפרת הוראת שר הבטחון בענין אי פרסום הידיעה על החקירה בנושא קו 300. לטענת העתון לא היתה בפירסום כל פגיעה בשלום הציבור ובבטחון המדינה אך בית המשפט קבע שהם הפרו את החובה להגיש את הידיעה לצנזור קודם פירסומה, ונטלו את החוק לידיים ועשו דין לעצמם וכשם שאנו מצווים לשמור על חופש הביטוי כך מצווים אנו לשמור על קיום החוק ולכך נדחתה עתירתם. בג"צ שניצר 680/88 שעסק בפסילת קטעים מכתבה שעסקה בביקורת על תיפקוד ראש המוסד, לפי מבחן הודאות הקרובה לא התקיימה כאן סכנה של מבחן הוודאות הקרובה לשלום הציבור.

חופש הביטוי מול פגיעה ברגשות הציבור במוסר או בסדר הציבורי: בג"ץ לאו"ר 14/86 נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות. השוואה בין חייל ישראלי לבין חיילים נאצים – ההצגה נאסרה בטיעון שהמחזה בעל אופי גזעני מסלף ומעורר יחס שלילי כלפי המדינה וצה"ל לכן יש בו כדי לפגוע ברגשות העם היהודי בהשוואה לשואה. השופט ברק התיר הצגת הסרט לפי 3 שלבי המבחן האנכי: א' אמנם מדובר בפגיעה קשה רצינית וחמורה ברגשות הציבור. כאן לא התקיים מבחן הוודאות הקרובה: הדרך להתמודד עם הצגה כזו צ"ל לא בדרך של איסור הגבלה ודיכוי אלא ע"י התמודדות, הסברה נאותה ודו-שיח. ג' הצנזורה צ"ל רק אמצעי אחרון.

חופש הביטוי הפורנוגרפי :  בג"ץ 4804/94 סטיישן פילם נ' המועצה לביקורת סרטים. סירוב להקרין פורנו', העתירה התקבלה. ברק: יש להטיל מגבלות על חופש הביטוי רק 'לתכלית ראויה', אך כאן יש אפשרות לציבור להימנע מלצפות בסרט בקולנוע [שלא כמו בסרט המוקרן בטלויזיה, שם מדובר ב'קהל שבוי'], לכך לא התקיים כאן מבחן הודאות הקרובה. ועוד, יש לבחון את היצירה כמכלול [מכלול היצירה] ולא כל נקודה בפנ"ע. פס"ד ש.י.ן. 542/03 בג"ץ לשויון ייצוג נשים – עתירה נגד שידור ערוצי הפלייבוי, בו פסק בית המשפט שמכיון שלא מדובר בקהל שבוי, לא מתקיים מבחן הוודאות הקרובה לפגיעה ברגשות הציבור.

חופש הביטוי כחופש האסיפה, ההפגנה והתהלוכה : בג"ץ יוסף דיין נ' ניצב וילק: עתירה נגד סירוב מפקד מחוז ירושלים להתיר הפגנה מול ביתו של הרב עובדיה יוסף. ברק: יש צורך ב'איזון אופקי' בין הזכות של הרב לפרטיות לבין חופש הביטוי, שניהם אינטרסים פרטיים, זכויות שוות משקל. נקודת האיזון במקרה זה היא ויתור הדדי של כל אחת מהזכויות – לקבוע את הזמן המקום וההיקף של אותה הפגנה, אך מאחר שהעותר לא הסכים להתפשר שום פשרה – ודרש הכל או לא-כלום, נדחתה עתירתו. לוין: צריך שיהא כאן איזון אנכי דוקא כי הזכות של הרב לצנעת הפרט גוברת על הזכות של המפגין לקיים הפגנה, בפרט כשמדובר באיש ציבור החשוף באופן תמידי לביקורת וביתו הוא המקום היחיד בו הוא יכול לשמור על פרטיותו, לכך יידחה חופש הביטוי מפני חופש זכות צנעת הפרט. השופט גולדברג קבע שהאיזון כאן תלוי בקיום אפשרות גיאוגרפית לקיום ההפגנה במקום אחר – האפקטיביות של ההפגנה תישמר ולא תיפגע בצורה מהותית, ועל כן אם יש חלופה גאוגרפית שתשמור גם על אפקטיביות של חופש הביטוי, אזי הזכות לפרטות תגבר. ואם לא קיימת חלופה כזו, תגבור זכות חופש הביטוי. בג"ץ 4712/96 סיעת מר"ץ נגד מפקד מחוז ירושלים – התנגשות בין זכות חופש הביטוי וההפגנה לבין האינטרס של שלום הציבור. אזון 'אנכי': יש צורך להצביע על כך שאם ההפגנה תתקיים תהא פגיעה בשלום הציבור. ברק התערב בשיקולי מפקד המחוז וקבע שאין וודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור.

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מול חוק יסוד: חופש העיסוק