משפט חוקתי – סיכום שיעורים

v     הבחנה בין זכות שלילית לזכות חיובית:

זכות שלילית (הגנתית): החירות מהתערבות חיצונית.

ü      פס"ד לם: הזכות לבחירת עיסוק ללא התערבות המדינה.

ü      חשין, עדאלה: הזכות ללשון הינה זכות שלילית

זכות חיובית: מטילה חובה אקטיבית על המדינה לפעול להבטחת הזכות.

ü      ברק, עדאלה: הזכות ללשון היא חלק מכבה"א ולפיכך גם חיובית – המדינה צריכה לפעול להבטחתה.

v     הבחנה בין זכות הפרט לזכות הקבוצה:

זכות הפרט: ניתנת לאדם באשר הוא אדם.

זכות הקבוצה­- נחלקת לשניים:

ü   זכות לחבר קבוצת המיעוט: ברק, עדאלה: אין הכרה באופן גורף במעמד החוקתי של המיעוט הערבי מאחר וזה לא כתוב בחוקי המדינה.

חשין, עדאלה: חוקי היסוד לא מעניקים זכות לקבוצה.

ü      זכות לחבר קבוצת הרוב: לדוגמה זכות לקבוצת הרוב היהודי מכוח חוק השבות – ברק, טיבי.

v     כשעסקינן בזכות לשוויון– לאחר בחינת המעגלים ולפני נוסחאות האיזון– ראה עמ' 26-27(סיפא).

במסגרת בחינה זו עלינו להתחשב ב- מגמת ההמרה:

v     המרת אינטרסים ציבוריים בזכויות: האינטרס הציבורי בביטחון המדינה ושלום הציבור ß הזכות לחיים.

ü      טירקל, קירש: ההמרה מבטלת כליל את האיזונים, הזכות לחיים (שהיא בעצם האינטרס הציבורי) תמיד תגבר.

ü   חשין, עדאלה: המרה לשם החלת נוסת איזון מיוחדת – הזכות לחיים תגבר רק כאשר ההסתברות תהיה לפגיעה קטלנית ובלתי הפיכה.

ü      קיימת גישה שלישית אשר מתייחסת להמרה כמחזקת את מבחן המידתיות השלישי – ראה עמ' 23.

ü   קיימת ביקורת על גישה זאת שכן היא סותרת את שיח הזכויות – מהי זכות מול מהו אינטרס, סותרת מסורת ארוכה של ביהמ"ש (הבחנה בין פגיעה בציבור בלתי מסוים לבין פגיעה בפרט/קבוצה ספציפית), סותרת את האינטואיציה המוסרית הבסיסית.

v     המרת הפגיעה ברגשות לזכות לכבוד האדם:

ü      איזון אופקי – דורנר, ש.י.ן: הזכות לכבוד של נשים מול חופש הביטוי.

ü      איזון אנכי – ברק, שינוי: נשארים באיזון אנכי כאשר נוסחת האיזון הישנה משנה את תוכנה – ראה עמ' 28.

v     המרה של זכויות לאינטרסים:

ü      ברק, סנש: הזכות לשם טוב במשפט הציבורי היא חלק מאינטרס ß איזון אנכי.

ü      ברק, גור אריה: הזכות לחופש דת ß אינטרס רגשות הדת ß איזון אנכי.

ü   בייניש, המפקד הלאומי: הפן החיובי של חופש הביטוי (הסדרת במה) ß אינטרס ציבורי (קבלת מידע מאוזן והוגן המשקף את הדעות בציבור).

זכות מול זכות – איזון אופקי

הנחת המוצא היא כי שתי זכויות הן שוות מעמד ולכן ראויות להגנה שווה.

ע"מ לקבוע האם הזכויות שוות, נוכל להיעזר ב- מגמת המדרוג:

v     מדרוג נורמטיבי "חיצוני" בין זכויות:

ü      עליונות חופש הביטוי על פני הזכות לשם טוב – מצא, נוביק (הסרט "ממשלת ישראל מודיעה בתדהמה").

ü      עליונות הזכות לחיים – טירקל, קירש + חשין, עדאלה.

ü      עליונות הזכות לחיי משפחה על זכויות כלכליות והזכות לפרטיות – פורקצ'יה, עדאלה.

ü      עליונות הזכות לחירות אישית – בייניש, חטיבת זכויות האדם.

v     מדרוג "פנימי" בין היבטים שונים של הזכות: הבחנה בין גרעין לפריפריה.

** כשעסקינן בחופש הביטוי– ראה עמ' 23. כשעסקינן בזכות לשוויון– ראה עמ' 26.

תוכן הזכות:

ü      ש.י.ן: הביטוי הפורנוגרפי הוא מחוץ להיקף הפנימי של חופש הביטוי.

ü      חטיבת זכויות האדם: פגיעה בהיבט הגרעיני של החירות האישית.

ü      חורב (סגירת כביש בר-אילן): זכות האדם לנוע ברכבו בכביש היא מחוץ לגרעין של חופש התנועה.

דרכי מימוש:

ü      המפקד הלאומי: פרסומת פוליטית היא מחוץ להיקף הפנימי של דרכי המימוש של חופש הביטוי.

ü      אזולאי: הפגנה בלתי חוקית כאשר קיימות אלטרנטיבות חוקיות היא מחוץ להיקף הפנימי של דרכי המימוש של חופש ההפגנה.

ü      גולדברג, דיין: מאחר ואין דרכי מימוש אלטרנטיביות ההפגנה מחוץ לביתו הפרטי של הרב נמצאת בגרעין דרכי המימוש של חופש ההפגנה.

מטרת האיזון: הבטחת מקסימום הגנה לשתי הזכויות יחד (תוך צמצום הדדי).

v     ברק, דיין: חופש ההפגנה מול הזכות לפרטיות ß בהכרח ינתן רישיון להפגין אך בהיקף מצומצם.

v   דורנר, ש.י.ן: זכות המשדרים לחופש הביטוי וחופש העיסוק מול זכות הנשים לכבוד ß אישור שידור תוך הגבלה על התכנים.

חריג לאיזון אופקי:

מצב בו לאחת הזכויות אין לאן לסגת – כל נסיגה תהווה פגיעה במהות הזכות, בעוד הזכות האחרת יכולה לסגת ß נעבור לנסיגה חד צדדית של הזכות שיכולה לסגת (פס"ד גור אריה – חופש הדת מול חופש הביטוי).

מקרה מיוחד לאיזון אופקי:

כאשר הפן השלילי מתנגש עם הפן החיובי של אותה זכות (פס"ד המפקד הלאומי – פן שלילי וחיובי של חופש הביטוי).

מה קורה כאשר שתי הזכויות אינן שוות מעמד?

ü      לוין, דיין + חשין, סנש: מעדיפים באופן חד ומוחלט את הזכות העליונה בלי לערוך איזון.

ü      ברק, עדאלה: איזון בין זכויות תוך עדיפות לזכות העליונה (כאשר לא תמיד העליונה תגבר).

ü   פורקצ'יה, הס + לוי, עמותת נוער כהלכה: סוג של איזון אנכי בין הזכויות במסגרת פסקת ההגבלה – הזכויות העליונה תהווה את האינטרס.

זכות מול אינטרס – איזון אנכי – פסקת ההגבלה

מטרת האיזון: הבטחת מקסימום הגנה על הזכות מבלי להקריב יתר על המידה את האינטרס.

v     פסקת ההגבלה חלה גם על תקנות  והחלטות מנהליות, ע"מ לשמור על אחידות – דורנר, מילר + נאור, מפקד הלאומי + חטיבת זכויות האדם.

v     פסקת ההגבלה יכולה לחול אף על זכויות שאינן מופיעות בחוקי יסוד – בינייש, המפקד הלאומי.

v     האם מימוש זכות בעבירה פלילית עוקף את מבחן האיזון האנכי? (סוגיה קטנה, כנראה לא רלוונטית)

ü      ברק, כהנא + גולדברג, אזולאי: פליליות אינה תנאי מספיק למניעה מראש של זכות ß יחול מבחן איזון רגיל.

ü      בך (מיעוט), כהנא: רשות שלטונית אינה מחויבת לתת את ידה לביצוע עבירה פלילית ß לא יחול מבחן האיזון.

ü      זמיר, אזולאי (מאהל מחאה): בהתקיים אלטרנטיבות חוקיות למימוש זכות יסוד ß דרך מימוש בלתי חוקית היא מחוץ ל"היקף הפנימי" של הזכות ß לא יחול מבחן האיזון.

v     מה קורה למשפט החוקתי בעת מלחמה? – עדאלה.

ü      ברק: ישנה מערכת דינים אחת, נוסחאות אלה אינן משתנות בעת מלחמה ובעת שלום. תקש"ח גם כן כפופות לחו"י: כבה"א. אפשר והאינטרס הציבורי יקבל משקל רב יותר.

ü      חשין: זה יכול לחזק את האינטרס הציבורי ועקב היותו ערך חוקתי גם כן – זה יכול להוביל לצמצום זכות היסוד (היקפה ישתנה בעת שלום ובעת מלחמה).

"אין פוגעים בזכויות מוגנות":

קיימים 2 תנאים לבחינה:

1. פגיעה ממשית ולא של מה בכך (אך שאינה עולה כדי שינוי – פס"ד פורת).
2. פגיעה בהיבט הנכלל ב"היקף הפנימי" של הזכות החוקתית (מבחינת תוכן הזכות ודרכי המימוש).

ראה מגמת המדרוג (פנימי בלבד) – עמ' 19.

דוגמאות לסוגי פגיעה:

v     פגיעה פוטנציאלית – חטיבת זכויות האדם:

ü      בייניש: הריסון מחייב, במצב של פגיעה פוטנציאלית, שלא לפסול את החוק בשלב זה.

ü      פורקצ'יה: אם קיימת אפשרות קרובה לפגיעה ממשית וקשה בזכויות יש לבצע ביקורת שיפוטית מונעת.

ü      לוי: מסכים עם פורקצ'יה, אך רק במצב בו יש נתונים ואפשרות להערכת הסכנה.

v     כאשר ההיבט אינו כלול בהיקף הפנימי, אך הסמכות השלטונית שנמסרה עשויה לפגוע בהיבט מוגן תהא זו פגיעה המצריכה בחינה חוקתית – ריבלין וחיות, האגודה לזכויות האזרח (וינטל מסכים).

v     פגיעה בזכות מוגנת אחת, שנועדה להגן על זכות מוגנת אחרת, היא עדיין פגיעה בחו"י כבה"א וחירותו – סילגדו.

"אלא בחוק או לפי בחוק":

v     מפורשות בחוק:

ü      דורנר, לם: מדיניות היא אינה הסמכה מפורשת.

ü      האגודה לזכויות האזרח: תקנות לא יכולות להוות בסיס לפגיעה בזכות חוקתית.

ü      מלצר, עמותת נוער כהלכה: ברגע שאין חוק שמאפשר את הפגיעה הבחינה החוקתית נגמרת.

חריגים – במסגרתם נוותר על הסמכה מפורשת:

ü      הגנה על ערכי היסוד הבסיסיים ביותר של המדינה – ירדור.

ü      השלמת לקונה ("חלל משפטי") בחוק – ברק, חירות.

v     החלת "כלל ההסדרים הראשוניים" – המחוקק צריך לפרט את אמות המידה לפגיעה בזכות:

ü      דורנר, לם: ההסמכה צריכה להיות גם מפורשת וגם מפורטת.

ü      בייניש, המפקד הלאומי: שכלול הגישה – יש להחיל את הכלל בהתאם למידת הפגיעה בזכות ולהיבט הספציפי של הזכות הנפגעת (רמת הפירוט ביחס ישר למעמד/היבט הזכות הנפגעת).

ü      נאור, המפקד הלאומי: הפירוט לא חייב להגיע מאותו הסעיף המסמיך, אלא יכול להימצא במקום אחר (הוראות אחרות בחוק, חוקים אחרים של הכנסת).

"ההולם את ערכיה של מדינת ישראל":

v     הפסיקה מזניחה דרישה זו.

בייניש, חטיבת זכויות האדם: היסוד לא יתקיים בנסיבות חריגות בלבד.

v     פסקת ההגבלה אינה מגדירה מהם ערכיה של מ"י. אולם, ניתן ללמוד עליהם מפסקת המטרה שבחוקי היסוד חופש העיסוק וכבוד האדם – "ערכיה של מ"י כמדינה יהודית ודמוקרטית" – בייניש, חטיבת זכויות האדם.

יהודית: חוק השבות, מורשת, חגים וסמלים, עברית כשפה מרכזית.

דמוקרטית: הפרדת רשויות, שלטון החוק, בחירות חופשיות ושוות.

v     בשלב זה ניתן להכניס את מבחני האיזון הישנים – ברק, סנש  (ראו בהמשך, מבחן האמצעי המידתי).

אם הפגיעה בזכות אינה כשיש וודאות קרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה באינטרס – זוהי פעולה שלטונית שאינה הולמת את ערכי מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.

"לתכלית ראויה":

יסוד 1 – תוכן התכלית: מטרה ציבורית חשובה כאשר החשיבות נבחנת בעיני חברה הרגישה לזכויות אדם.

ü      ברק, התנועה לאיכות השלטון: תכלית תחשב לראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכי המדינה וכן מגלות רגישות למקומן של זכויות אדם במערך החברתי הכולל.

יסוד 2 – הצורך בהגשמתה: בחינה עד כמה התכלית דחופה להגשמה (מטרה חברתית מהותית, או צורך חברתי לוחץ). המבחן עומד ביחס ישר למעמד הזכות.

v     התכלית לא חייבת להיות הראויה ביותר, עלינו להכיר במרחב תמרון שיאפשר למחוקק בחירה בתכליות שונות – ברק, התנועה לאיכות השלטון.

v     במצב בו לחוק מס' תכליות תבחן התכלית הדומיננטית – בייניש, מנחם.

ü      אור, אורון: קיימות 2 תכליות דומיננטיות בדרגת הפשטה שונה אחת ראויה והאחרת לא ß לא נקבעה הכרעה.

v     יש להבחין בין תכלית אובייקטיבית לתכלית סובייקטיבית ß לא קיימת הכרעה ברורה איזו מהן ראוי לבחון.

v     אם קיימת תכלית נסתרת ß קיומה מקרין על התכליות המוצהרות – פרוקצ'יה, עדאלה.

ü      יש לבצע הערכה בשני שלבים: (1) בחינת אמינות התכלית הביטחונית (האם היא המנחה את הרשות או מהווה רק כסות לתכלית אחרת, דוגמת דמוגרפיה). (2) בחינת עוצמתה של התכלית הביטחונית (אם קיימת תכלית נוספת ברקע זה יכול לכרסם בעוצמת התכלית הביטחונית – החשדנות של ביהמ"ש תעלה והתוצאה תושפע).

"במידה שאינה עולה על הנדרש" – מידתיות:

v     אפקט מצטבר: במידה וקיים אפקט מצטבר של 2 פגיעות או יותר נבחן האם ההצטברות היא שתחצה את רף החוקתיות (מס' הוראות חוק פוגעות) – פס"ד פלוני (פגיעה בהליך הוגן)

האמצעי המתאים – הזיקה הרציונאלית:

יסוד 1 – האם האמצעי כלעצמו מתאים?

v     האם האמצעי ראוי במדינה דמוקרטית?

ü      ברק, הועד נגד עינויים: ישנם אמצעים שעל אף היותם יעילים, פסולים כשלעצמם.

v     האם האמצעי בלתי הוגן באופן קיצוני?

ü      מוראר – מניעת גישה לפלסטינאים עקב תקיפות מצד היהודים.

ü      אבו-מדיגם – ריסוס שטחי הבדואים.

יסוד 2 – הזיקה למטרה:

הבחינה היא ביחס ישר למעמד הזכות (זכות עליונה=וודאות קרובה, זכות חלשה=וודאות סבירה).

v     התנועה לאיכות השלטון: במבחן התוצאה, חוק טל החטיא את המטרה (במקרה דנן ניתנה הזדמנות נוספת עקב היותו הוראת שעה).

מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – מבחן הצורך:

"מתחם המידתיות": קיים מתחם של אמצעים שכולם יהיו חוקיים ע"פ מבחן זה. על  הרשות לבחור באחד מהם, כאשר אינה מחויבת לבחור אבסולוטית באמצעי שפוגע פחות ומגשים את המטרה.  מתחם המידתיות משתנה בהתאם לזכויות – זכות עליונה גרעינית ß מצטמצם המתחם, זכות נחותה בפריפריה ß המתחם יכול לגדול.

v     מבחן המידתיות עוסק בשאלה האם הזכות נסוגה באופן טוטאלי או שניתן לבחור באמצעי מידתי יותר שיכול לשמר חלק מהזכות – לוי (חשש למפגינים מקהל עוין).

v     קיימת חזקה של אי מידתיות לגביי פגיעה קולקטיבית גורפת – ברק, עדאלה (גם אם הבדיקה האינדיבידואלית לא יעילה, הפסילה הקולקטיבית היא אמצעי לא ראוי בדמוקרטיה).

v     הגנה על זכויות אדם עולה כסף – ברק, עדאלה.

v     קיימת חשיבות לניסוח תכלית החוק – לוי, עדאלה: מקסימום ביטחון לעומת צמצום הסכנה הביטחונית (יתכן כי אמצעים פוגעניים פחות יגשימו את התכלית השניה, בעוד אינם מגשימים את הראשונה – בדיקה אינדיבידואלית).

v     נטל ההוכחה שחלופה אטרקטיבית לא תגשים את המטרה הינו על המדינה – פס"ד חטיבת זכויות האדם.

v     קול העם: מדוע לנקוט בצעד קיצוני של סגירת עיתון, יתכן שניתן לנטרל את הפגיעה בצורה מתונה (מאמרי תגובה).

האמצעי המידתי – מידתיות במובן הצר:

מבחן ערכי, השוואה בין התועלת החברתית (בהגשמת התכלית) לבין הנזק כתוצאה מהפגיעה בזכות. ככל שהזכות עליונה יותר, כך תדרש תועלת חברתית גדולה יותר ע"מ להצדיק פגיעה בזכות.

v     הבחינה היא לגביי תוספת התועלת החברתית שמתקבלת במעבר בין האמצעים האלטרנטיביים ביחס להחמרה

בפגיעה בזכות – בית סוריק (תוואי גדר ההפרדה).

v     בשלב זה ניתן להחיל את מבחני האיזון הישנים – נאור, פלונית.

אם הפגיעה בזכות אינה כשיש וודאות קרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה באינטרס –  אין יחס פרופורציוני בין הזכות שנפגעת לתועלת המושגת.

v     נקודה מתוך מגמת ההמרה: ניתן לעשות המרה של האינטרס לזכות מבלי לשנות את נוסחאת האיזון – פרוקצ'יה וריבלין, עדאלה. הטעם בהמרה הוא להגביר את התועלת החברתית בהשוואה לעוצמת הפגיעה בזכויות המוגנות – אם המטרה היא הגנה על הזכות לחיים, לתועלת של אותו חוק יהיה יותר משקל.

החלת מבחני האיזון הישנים:

שאלת סבירות הפגיעה בזכות היסוד (האם זה סביר בשל הסכנה לאינטרס לפגוע בזכות) נחלקת לשתיים:

1. פן הסתברותי – "וודאות קרבה".
2. פן כמותי – "לפגיעה קשה, רצינית וחמורה".

דוגמה: קול העם + שניצר: המאמרים בשתי הפרשות לא מקיימים את מבחן הוודאות הקרובה.

v     צמצום נוסחת האיזון מוודאות קרובה לאפשרות סבירה – קיימים אינטרסים ציבוריים מיוחדים לגביהם די באפשרות סבירה כדי לצמצם את הזכות:

ü      סיכון לאדם ספציפי – טננבאום: סיכון הזכות לחיים של האדם עצמו ולא לכלל הציבור.

ü      אינטרס קיומי של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ס' 7א) – ירדור + ניימן 1.

ü      האינטרס בטוהר ההליך השיפוטי.

ü      לאותה תוצאה אפשר להגיע גם כשהזכות היא פחות חשובה ולאו דווקא שהאינטרס יותר חשוב: כשהזכות נחותה במעמדה הנורמטיבי (או היבט נחות של זכות עליונה – דורנר, לשכת מנהלי השקעות.

v     במקרה של פגיעה ברגשות, תשתנה נוסחת האיזון – ראה עמ' 28.

האם להפעיל את פסקת ההגבלה או שמא להיזהר מפסילת החוק?

v     הנטייה לריסון שיפוטי בשל חזקת החוקתיות (כל חוק חוקתי בשל היותו מבטא את רצון העם).

v     חוקים המבטאים פשרה בין הרוב למיעוט:

ü      התנועה לאיכות השלטון: הרוב מגיע לפשרה תוך התחשבות במיעוט ולכן יש שיקולים טובים שלא להפעיל את פסקת ההגבלה.

ü      ש.י.ן: המיעוטים זכו בהליך הפוליטי, כלומר אין סכנה לעריצות הרוב ולכן אין סיבה להתערב בחקיקת הכנסת.

v     זמניות החוק: אין צורך שביהמ"ש יתערב שכן ממילא הכנסת תדון בחוקים אלה שוב.

ü      ריבלין, עדאלה: הוראת שעה זמנית אינה ביטול הזכות אלא דחיית מימושה.

v     חוק שטרם יושם: אם טרם התרחשה פגיעה, ולא בטוח שתתרחש כלל אפשר ואין מקום לביקורת שיפוטית.

v     מחיר הטעות של ביהמ"ש – עדאלה:

ü      ברק: המחיר הוא הלכות מוטעות שיקריבו יתר על המידה את זכויות האדם.

ü      גרוניס: מחיר הטעות היא התממשות הסכנה הביטחונית (הפגיעה באינטרס).

מקרים בהם לא תחול אף נוסחאת איזון

א.      הוצאת ההיבט של הזכות בו מדובר מההיקף הפנימי של הזכות החוקתית:

ü      חשין, עדאלה: היבט זה של הזכות לחיי משפחה (הבאת בן זוג זר) לא נכלל בהיקף הפנימי של כבה"א.

ü      פרשנות חוקתית – ברק, עמותת מחויבות: הזכויות החברתיות במובן הרחב שלהם לא נמצאות בחוקה, אלא רק המינימום של קיום אנושי.

ü      הצרת ההיקף הפנימי כתוצאה מהתנגשות בין נורמות חוקתיות – דורנר, פלונית: כשנורמות חוקתיות מתנגשות באופן שלא ניתן ליישב ביניהן מכילים את "כלל ברירת הדינים" ומצרים את היקפה הפנימי של הנורמה הכללית (הוצאת ההיבט של הזכות לפרטיות בביהמ"ש מההיקף הפנימי לאור ההתנגשות עם עקרון הפומביות).

ü      הבחנה בין תוכן הזכות לדרכי מימושה – פרוקצ'יה, המפקד הלאומי: יתכן שתוכן הזכות אמנם בגרעין אך דרך מימושה מחוץ להיקף הפנימי.

ב.      פגיעה שאינה ממשית: זוטי דברים / פגיעה של מה בכך.

ü      טירקל, קירש (הפקעת ערוצי טלוויזיה במקרה של ירי טילים).

ג.        אפשרות קיומן של זכויות מוחלטות – אין לאזן אותן בשום צורה:

ü      הזכות לחיים – טירקל, קירש. (חשין, עדאלה מכיל נוסחת איזון ייחודית).

ü      הזכות שלא להיות נתון לעינויים (כחלק מכבה"א) – ברק, הוועד נ' עינויים.

ü      הזכות להיות נוכח במשפט שלך – פורקצי'ה, פלוני (נאור ורובינשטיין לא מסכימים).

ד.      זכויות הנוגעות להליכי הבחירות לאור הקרנה של ס' 7א (אין צורך במבחן הסתברותי) – מצא, חירות.

הזכות לחופש הביטוי

v     כשבאים לבחון את עוצמת הפגיעה בחופש הביטוי מקובלת ההבחנה בין פגיעה מראש לפגיעה בדיעבד.

ü      לפי ברק, מניעה של חופש הביטוי מראש היא הקשה ביותר.

v     אין להתמקד רק בזכות המתבטא, אלא יש להתייחס גם לזכות של קהל השומעים.

ü   סטיישן פילם: מעניינת אותנו הזכות של הקהל בישראל לקלוט את אותו ביטוי אומנותי, מאשר זכותו של היפני, יוצר הסרט, להתבטא.

v     ניתן לדבר על חופש הביטוי בפן השלילי או בפן החיובי.

הטעמים ביסוד הזכות – ברק, כהנא:

א.      חשיפת האמת – האמת תצא לאור רק כשיש תחרות חופשית בין האמת לשקר.

ב.      הגשמה עצמית (האוטונומיה של הפרט) – בעזרת הביטוי מפתחים את אישיותנו, את זהותנו, את השקפת עולמנו, את סיפור חיינו. עפ"י מודל הביניים אם יש קשר הדוק לאוטונומיה של הפרט חופש הביטוי יהיה חלק מכבה"א.

ג.        קיומו של משטר דמוקרטי (חופש המידע, החופש לבקר את השלטון, סובלנות לאחרים מתחייב מדרישת ההגנה על רגשותיי שלי, שלילתה של אלימות ע"י הוצאת קיטור דרך הביטוי).

ד.      האדם הוא ייצור תקשורתי וחופש הביטוי היא זכות טבעית שלו

ה.      עפ"י התפיסה הליברלית, לא תיתכן הכרה באוטונומיה של הפרט ללא חופש הביטוי. עפ"י הליברליזם הפוליטי, כל התערבות של השלטון כדי להעצים דעות מסוימות ולהשתיק אחרות תהא הפרה של הניטרליות.

מעגלי הזכות:

v     הגרעין: היבט מסוים שמקיים את כל הטעמים להגנה על הזכות ובעוצמה גדולה ß ייחשב כהיבט גרעיני.

ü      חופש הביטוי הפוליטי – המפקד הלאומי.

v     קרוב לגרעין: חופש המחקר המדעי והביטוי האומנותי.

v     פריפריה: הביטוי המסחרי: מסחר חופשי הוא חלק מהדמוקרטי. שוק חופשי מקדם את הדמוקרטיים. עם זאת,

ü      דורנר, קידום: קשה להגיד שהביטוי המסחרי עוזר באדיקות להגשמה העצמית והאוטונומיה של המפרסם.

ü      פרוקצי'ה, המפקד הלאומי: הביטוי המסחרי אמנם קשור לחופש המידע, ברי שהרבה פעמים אינו חיוני/מהימן.

ü      בייניש, המפקד הלאומי: הביטוי המסחרי אינו קשור למשטר דמוקרטי תקין, הוא צריך להנות מהגנה מופחתת.

v     בפריפריה עם נטייה החוצה:

ü      הביטוי הפורנוגרפי:

• דורנר, ש.י.ן + ברק, סטיישן פילם: החלת נוסחאות איזון רגילות.

ברק בוחן האם הביטוי שלוב ביצירה בעלת ערך אומנותי או ערך חברתי אחר ("מבחן היצירה בכללותה")  ß במידה וכן, הוא יקבל את אותה ההגנה לה זוכה הביטוי האומנותי.

• חשין, ש.י.ן: ביטוי במעמד נחות אשר נכון להחיל עליו נוסחאות איזון מקלות.
• טירקל בש.י.ן: ייתכן והביטוי נמצא מחוץ להיקף הפנימי של חופש הביטוי.

ü      החופש לשקר שקר היסטורי מוכח – סנש: כן קשור להגשמה עצמית, אבל שקר אינו מקדם את חשיפת האמת.

ü      החופש לבזות ולהשפיל קבוצה אחרת באוכלוסיה – שינוי: היבט נחות מאחר ונוגד את הדמוקרטיה.

ü      החופש להסית לאלימות, להתבטא בביטויים גזעניים:

• ברק: ככלל, אין להוציא ביטויים מההיקף הפנימי של חופש הביטוי מחשש ל"מדרון חלקלק."
• מצא, אלבה + בך, כהנא: הוצאת הביטוי הגזעני מההיקף הפנימי, ההסתה חותרת תחת הדמוקרטיה.

הזכות לשיוויון

טעמים להגנה על הזכות:

א.      משפט הטבע: אחדות המין האנושי (היסוד האוניברסאלי של האדם) – ההנחה הטבעית היא שכל בני האדם שווים.

ב.      האמנה החברתית: היותה של ישראל מדינה דמוקרטית – ויתור שווה לריבון תמורת הגנה שווה על הביטחון.

אולם, ע"פ האמנה החברתית השיוויון מתחייב רק כלפיי אזרחי המדינה.

ג.        קיומו של משטר דמוקרטי: "קול אחד לכל אחד", תחרות הוגנת המעניקה הזדמנות שווה לכל אחד מתוך כבוד וסובלנות הדדית.

ד.      ליברליזם וליברליזם פוליטי: עקרון השיוויון מחוייב לפי שתי האידאולוגיה הללו (ליברליזם = יחס שווה של דאגה וכבוד לכל האזרחים, ליברליזם פוליטי = נייטרליות והיעדר כפייה של תפיסת טוב).

ה.      השיוויון וההגינות בה מחוייב השלטון: השלטון הוא נאמן העם ומכך נגזרות החובות הללו כלפיי האזרחים. יחס של שרירות והפליה יהא הפרה של חובות בסיסיות אלו.

ו.        כבוד האדם: כאשר מזהים זיקה לכבה"א זה יכול לחזק את ההכרה בעקרון השיוויון.

מעגלי הזכות:

v     הגרעין – "הבחנה חשודה": הבחנה על אותן עילות הפליה קלאסיות המוכרות לכל (מוצא, לאום, דת…).

ü      הבחנה זו היא בגרעין משום שזוהי חתירה תחת אותו סנטימנט טבעי של אחדות העם האנושי וכן עומדת בסתירה לכל הרעיון הדמוקרטי.

ü      קריטריונים להכרה בהבחנה חשודה: (1) הבחנה המבוססת על תכונה של קבוצה: או שאינה ניתנת לשינוי (גזע) או שלא מוסרי לקבוע את שינויה (לאום). (2) מבט על מעמדה של הקבוצה בחברה (קבוצה חלשה הסובלת מיחס עוין, דעות קדומות זקוקה ליותר הגנה).

v     מעגל שני – "הבחנות מעין חשודות" (דוגמת גיל, מקום מגורים).

ü      הבחנה כלפיי הצד החזק: הבחנה כזו יכולה להוות פגיעה בשיוויון שהיא רחוקה מהגרעין, אבל יכולה גם לצאת לגמרי מחוץ להיקף הפנימי (העדפה מתקנת שהינה חלק אינטגרלי מעקרון השיוויון).

v     "הבחנה לא חשודה":

ü      הבחנה ע"ב כלכלי בין גופים מסחריים – בית יולס.

ü      הפליה מנהלית: מתן הטבה לאחד ולא לאחר.

שלב א' של הבחינה החוקתית – האם יש פגיעה בזכות השוויון?

v     יחס שונה:

ü      גישה א': "המבחן האריסטוטלי" – מצא, מילר: יחס שווה לשווים ושונה לשונים.

פגיעה בשיוויון לפי מבחן זה תהא יחס שונה לשווים ß מי שאין ביניהם "שונות רלוונטית" למטרת החלוקה.

** נדרשת זיקה ישירה וקונקרטית בין השונות למטרה.

ü      גישה ב': "מבחן אריסטוטלי משופר" – שטרסברג-כהן, מילר: אין די בשונות רלוונטית, יש לבחון האם היא ניתנת לנטרול במחיר סביר.

ü      גישה ג': זניחת המבחן האריסטוטלי – דורנר, מילר + ברק, קעדאן: הבחנה חשודה מבססת חזקה של פגיעה בשיוויון שנסתרת רק בשלב ב' (נוסחאות האיזון). כלומר, אין צורך לבחון שונות רלוונטית. וינטל תומך

ü      "נפרד אך שווה" כ"יחס שונה" – Brown + קעדאן + עמותת נוער כהלכה: הצד החזק הוא שיוזם את ההפרדה המנציחה את הנחיתות של הקבוצה החלשה.

• חריג – "נפרד אך שווה" ביוזמת הצד החלש: כשהצד החלש מבקש את ההפרדה, גם אם תהא זו פגיעה בשיוויון של הצד החזק, לא תחשב זו פגיעה בגרעין אלא בהיבט נחות יותר – אביטן.

v     יחס שווה (לכאורה) ß הפליה תוצאתית – קריטריון נייטרלי + אפקט מפלה:

ü      התוצאה אינה שיוויונית הלכה למעשה, אין חשיבות לכוונת הרשות השלטונית אלא לאפקט בלבד – וועדת המעקב העליונה + עדאלה.

שלב ב'– האם הפגיעה בשוויון עולה לכדי פגיעה בכבה"א? ראה עמ' 17 – מודל צר, רחב, ביניים

תרגום נוסחת האיזון הישנה במקרה של פגיעה ברגשות

"וודאות קרובה" לפגיעה "החוצה את רמת הסיבולת הראויה בחברה דמוקרטית" (המזעזעת את אמות הסיפין של הסובלנות ההדדית).

v     פורקצ'יה (מיעוט), בכרי: רגשות בלבד אינם מספיקים כדי לצמצם את חופש הביטוי, יש לבדוק את ההשלכות בעולם הפיזי.

v     דורנר, בכרי: בשאלת פגיעת הרגשות אין צורך לבחון את היסוד ההסתברותי, אלא את עוצמת הפגיעה היא היסוד הכמותי והמרכזי במקרה זה.

הקריטריונים להערכת עוצמת הפגיעה:

א.      מעמד הערכים המותקפים: חברת אלאקצה – (קברים עתיקים) ערך דתי באיסלם אשר עמדות מסוימות מאפשרות להתגבר על ערך זה לצרכי החיים המודרנים. מנגד, בכרי – (הסרט ג'נין-ג'נין)  עוסק בערך חשוב במעמדו והוא טוהר המידות של צה"ל.

ב.      נסיבות ההתקפה: חברת אלקאצה – מקרה שלא היה בעין הציבור, קיימים פתרונות חלופיים.

בכרי – נסיבות של זמן, תקופה.

ג.        האם ההתקפה כרוכה בביזוי והשפלה העולה כדי פגיעה בכבה"א? בזיהוי ביטויים משפילים יש סיכוי רב שביהמ"ש יקבע שהפגיעה חוצה את סף הסיבולת הראויה – שינוי (תשדיר בחירות).

ד.      פגיעה מכוונת מול פגיעה אגבית.

ה.      "קהל שבוי": אותו קהל שלא יכול להתחמק מהביטוי.

ו.        פגיעה בפרט (בקבוצה מוגבלת) מול פגיעה בקבוצה מרכזית.

ז.       פגיעה ברוב מול פגיעה במיעוט: הפגיעה תבוא לידי ביטוי בתחושת הערך העצמי ומעמדה הכללי של הקבוצה, ולחילופין ביכולת התגובה שלה – כשמעמד הקבוצה חזק אפשר לחשוף אותה ליותר התקפות.

ח.      פגיעה ברגשות גרידא מול פגיעה באורח החיים.

זכויות אדם במשפט הפרטי – תיאורטי

מודלים שנדחו בפסיקה + בספרות:

v     היעדר תחולה: אין תחולה לזכויות האדם במשפט הפרטי.

רעיון זה בעייתי משום שהיבטים נרחבים של פגיעה בזכויות אדם קיימים גם במשפט הפרטי, לפיכך היעדר תחולה יסכל את תכלית ההגנה על זכויות האדם במשפט הציבורי. כמו כן, רעיון זה נוגד את ההרמוניה בשיטת המשפט.

v     החלה ישירה גורפת: מודל זה אינו נכון בהקשר של חוקי היסוד שלנו (פסקת הכיבוד מתייחסת לרשות שלטונית, "אין פוגעים אלא בחוק" – רק רשות שלטונית יכולה לפעול מכוח חוק, די בחוק רגיל ע"מ להגביל אנשים פרטיים – אין צורך בחוקה).

v     החלה על הרשות השופטת: ביהמ"ש לא יתן צווים העומדים בניגוד לחוקה שכן גם אם החוקה לא חלה בספירה הפרטית היא אכן חלה על ביהמ"ש כרשות שופטת – שלי נ' קרמר (ארה"ב – חוזה גזעני).

מדובר בהגנה פאסיבית ולפיכך אינה מספיק טובה (אנשים עדיין יחתמו על חוזים גזעניים).

מסלולי ההחלה על גופים פרטיים (בשיטת המשפט שלנו):

v     גוף פרטי שקיבל סמכות שלטונית במסגרת הפרטה: המקור של הסמכות הוא שלטוני וזאת לא משתנה ß הגוף הפרטי יבוא בנעלי הרשות השלטונית ונחיל עליו זכויות אדם בהחלה ישירה.

ü      עמותת נוער כהלכה + וועד הישוב פוריה עילית: על בי"ס שהופרטה אליו סמכות שלטונית (הענקת חינוך חובה) ניתן להחיל את זכויות האדם ישירות.

ü      בחינת אפשרות של "הרמת מסך": אף אם לגוף עצמו לא הופרטה סמכות שלטונית, פעמים רבות אם נרים את מסך ההתאגדות של הגוף, נגלה כי מאחורי עומדים גופים שלטוניים עליהם אכן ניתן להחיל את זכויות האדם – ברק, גלבוע נ' מפעל הפיס (במקרה דנן הניסיון לא היה רלוונטי).

v     החלה ישירה בחוק של הכנסת: לדוגמה חוק שיוויון ההזדמנויות בעבודה.

v     החלה על גופים דו-מהותיים: שיש לו גם מאפיינים ציבוריים וגם פרטיים – קסטנבאום (קדישא, אוניברסיטה).

במקרה זה, התחולה תהא ישירה אם כי לא באותו היקף או באותה עוצמה.

ü      המאפיינים של גוף דו-מהותי:

א.      החברה פועלת כמונופול.

ב.      בנסיבות מיוחדות שמאיינות את חופש החוזים.

ג.        חיוניות השירות.

ד.      אופיו הציבורי של השירות.

ה.      פעולה שלא למטרות רווח.

ו.        מימון ציבורי.

ז.       קיומן של סמכויות שלטוניות או זיכיון מהמדינה.

v     מודל התחולה העקיפה: החלה על גוף פרטי מובהק בהיעדר חוק מפורש, דרך הדוקטרינות של המשפט הפרטי (רשלנות, תקנת הציבור, תום-לב: לא להכניס למועדון = חוסר תו"ל בחוזה מכללא. מאידך, בית יולס).

דרך ההגנה (הסעדים השליליים) במודל זה בעייתים ולפיכך התפתח מודל משופר בפסיקה (ברק).

v     מודל התחולה העקיפה המחוזקת: לביסוס הזכות נלך לפי מודל התחולה העקיפה, אך את הסעד נחיל ישירות מהמשפט הציבורי (צווי עשה/אל תעשה).

ü      קסטנבאום + AES SYSTEM: חוזה שסותר את תקנת הציבור.

ü      בית יולס: כאשר ההיבט הנפגע של הזכות אינו גרעיני (שיוויון ברמה המכרזית) לא בהכרח נפנה להחלה עקיפה דרך תום הלב.

ü      נעאמנה (משפחה ערבית בכפר נופש): עקרון תום הלב לא חל ע"פ בית יולס (טעות – כי כאן מדובר בהיבט גרעיני של הזכות) והפרת חובה חקוקה (בעייתי כי חו"י כבה"א לא חל על המגזר הפרטי).

במידה והגענו למסקנה כי יש להחיל במקרה הספציפי את זכויות האדם במשפט הפרטי:

1. נחיל נוסחאת איזון גמישה יותר (אפשרות סבירה לפגיעה פחות קשה ופחות רצינית) ß נגביל את הגוף הפרטי יותר בקלות מאשר כשמדובר באינטרס ציבורי.
2. האיזון הרגילים במשפט הפרטי אינה מול אינטרס ציבורי, אלא בין צד אחד והזכויות הכלכליות שלו לבין צד אחר וזכויותיו החוקתיות האחרות ß ככלל זכויות חוקתיות אחרות גוברות על זכויות כלכליות כשלעצמן, אולם כשמצטרפות זכות חוקתית אחרת (הזכות לפרטיות בהשכרת חדר בדירתך) תוצאת האיזון יכולה להשתנות.

חוקה וגבולות

שאלת חובת המדינה כלפי אזרחיה וכלפי מי שאינם אזרחיה. חוקי היסוד מדברים על הזכות לכל אדם. מחד, ס'1 לח"י: חופש העיסוק וחירותו עוסק בזכויות היסוד של האדם בישראל. מצד שני, סעיף התחולה גם בח"י חופש העיסוק וגם בכבוה"א מדבר על כך שכל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות. האם מדובר בשאלה טריטוריאלית בהקשר זה או שמא  כל רשות גם כאשר פועלת מחוץ למדינה חייבת לכבד את חוקי היסוד?

נפרוט זאת לשתי שאלות:

1. ידוע שהזכויות נתונות לכל אדם בישראל, גם אם אותו אדם איננו אזרח. השאלה היא מה לגבי אזרחים מחוץ למדינה, או בשטח שהוא שבשליטה צבאית ישראלית שנמצא מחוץ למדינה חוקי היסוד מגנים על כל מתיישב ישראלי.

התשובה לכך: התחולה היא אישית! זאת יודעים מבג"ץ המועצה האזורית על חוף עזה, פס'80.

1. השאלה האחרת היא האם חוקי היסוד חלים לא רק על אזרחי המדינה (תחולה פרסונאלית) אלא חלים טריטוריאלית, בכל מקום שרשויות המדינה פועלות?

התשובה בפסיקה: בעניין הזה ביהמ"ש בבג"ץ חוף עזה אומר שהוא לא צריך לדון בזה. אנו יודעים שבשטח המוחזק בידי צה"ל, כך אומרת הפסיקה, מה שחל זה הכללים הבינלאומיים שחלים ביחס לשטח מוחזק ודבר נוסף אומר ביהמ"ש בבג"ץ 393/82, שחלים גם כללי היסוד של המשפט המנהלי הישראלי.

בדימוי הציורי של השופט ברק הוא אומר שכל חייל נושא בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי וגם את כללי המשפט המנהלי הישראלי. בבג"ץ האחרון שהוזכר, ביהמ"ש אומר בתקופה שחוקי היסוד עדיין לא נחקקו. למה הוא לא נושא בתרמילו גם את הכללים הבסיסיים של חוקי יסוד? אין ספק שאפשר לטעון טיעון שאומר שבכל זאת חוקי היסוד נמצאים בתרמיל והטיעון הזה יהיה מבוסס על האמירה שכללי המשפט המנהלי הישראלי כיום כוללים גם את חוקי היסוד הישראליים.

על כל פנים, זו סוגיה שנותרה פתוחה.

שיעור 15-

מבוא להגנה על זכויות האדם

"הדת האזרחית" החדשה: דמוקרטיה וזכויות אדם.

הזרם המרכזי בחברה הישראלית שהיה דומיננטי ביסודה מאמין בכך, בדומה לעולם המערבי. ביהמ"ש העליון בישראל הוא אחד האקטיביסטים והמצטיינים בעולם בהגנה על זכויות אדם. במה מאמינה הדת הזו? במדינה? בדמוקרטיה? בזכויות אדם? ומדוע?

  א.מאמינים ברעיון המדינה המודרנית

העיקרון החוקתי כי לא ניתנת לגוף פוליטי אפשרות לשנות את אופי המדינה (ס'7א).

תומס הובס מסביר לנו מדוע ריבון אחד, מונופול, הוא האמון היחידי על שימוש בכוח הפיזי של החברה הנתונה. המדינה היא גורם שלטוני אחד, ריבון, המרכז את כל הכוחות באותה חברה ויש לו מונופול על השימוש בכוח באותה מדינה. ריבון המדינה הדמוקרטית כפוף מוגבל לזכויות אדם. מהי תופעת הסרבנות ממנה חוששים? הנחה שיש ריבון אחד המסתובב בחברה הישראלית והוא מי שמפרש את הצו האלוהי. מצב בו הריבון מדינת ישראל יתן צו אחד וריבון אחד שהם הרבנים המפרשים את הצו האלוהי יתנו צו אחר. זה סוף המדינה המודרנית. לכן מבחינה חוקתית מדינה מודרנית לא יכולה לסבול שחלק אינטגראלי מהצבא שלה יישמע לריבון אחר.

הובס מדבר על "מצב הטבע"= שוויון מוחלט בין בני אדם (חירות טבעית בלתי מוגבלת). הובס שובר את האידיליה ואומר כי טבע האדם הוא רע מיסודו, יש להם שאיפה בלתי פוסקת לעוד כוח ועוצמה. לכל אחד הפיתוי לנצח את האחר.

לכן במצב בטבע "מלחמת כל וכל". האדם חי חיי בדידות בתקופה זו, חיים דלים, מאוסים בהמיים וקצרים.

לכאורה האדם הכי חופשי ללא מורא של חוק וציווי אבל הובס אומר כי הוא המשועבד האולטימטיבי, הפחד והאימה משתלטים עליו, מאבק בלתי פוסק להישרדות.

המוצא מ"מצב הטבע":               שימוש ב"תבונה"             כינון חוקי טבע ("סעיפי שלום")             "דילמת האסיר"

ניצוץ אלוהי שנטבע באדם. איך נעשה השימוש בתבונה ע"מ להיחלץ? מנסחים חוקים טבעיים, הובס מכנה אותם גם "סעיפי שלום" להבטיח חייו ושלומו של האדם- עקרונות הצדק והמוסר שהתפתחו בדתות לתחילה ואז בחשיבה של פילוסופים והוגים, חוקי הטבע דואגים להישרדות "ואהבת לרעך כמוך". מה הבעיה? "דילמת האסיר". שני אנשים בחדרי חקירות. אם הצדדים היו מדברים ביניהם הייתה ביניהם רמה של אמון היו מחליטים לשתוק ולהיכנס לעונש מינימאלי במאסר. ומה יקרה אם הצד השני יבגוד? אם הוא שותק- או 0 או 20 שנה ואם מדבר הוא יכול לקבל או 18 או שנה. הפחד מבגידה מוביל אותו לדבר וגם את השני ויחד למרות ששניהם תבוניים, יצורים רציונאליים, הם בוחרים לא באופציה המיטבית אלא הגרועה.

איך זה חל על המצב בטבע? האופציה הטובה ביותר לכבד את סעיפי הטבע וסעיפי השלום כי אז את כל האנרגיה יוכלו להשקיע בפיתוח עצמי. חיים של שלום וביטחון. אבל החשש הגדול הוא מבגידה של האחר. לא ניתן להמר על כך, כי זו הכחדה מוחלטת. לכן בוחרים באופציה הגרועה יותר- הכנת מתקפת המנע, השבט השני מתחמש ומכין את המתקפה שלו. כך קורה בימינו. זה העולם ללא ריבון, הסוף ידוע מראש. מה עושים?

"אמנה חברתית" נועדה להבטיח את אכיפת חוקי הטבע                ויתור על החירות הבלתי מוגבלת של הנתינים למען הריבון (ריבון אחד שאינו ניתן לחלוקה).

השבטים החלו לתקשר ביניהם והגיעו להסכמות ע"מ לשפר את המצב בחברה נתונה, הרעיון הוא שכל הצדדים מוותרים וויתור טוטאלי כי הציווים של הריבון מגלמים את הרצון של הנתינים. מה מקבלים בתמורה עפ"י הובס? את החירות האזרחית, בטחון פיזי, את הזכות ליהנות מהחיים, שוויון בפני החוק והזכות למרוד בריבון- אם הוא מפר את תנאי האמנה, שכן גם החובות של הריבון הם חלק מהאמנה החברתית.

מה הבעיה עם התיאוריה של הובס אודות וויתור הטוטאלי לריבון המחזיק בכוח אבסולוטי?

לוק אשר לוקח חלק גדול מהרעיונות של הובס, מדבר על ויתור מותנה לריבון, לא באופן טוטאלי שלא ניתן לחזור ממנו, אנו בוחנים את היכולת שלו להבטיח לנו את החירות, חיים, קניין שלנו ואם הוא נכשל במשימות הללו אז אנו יכולים לבטל את האמנה, להחזיר לעצמנו את החירות הבלתי מוגבלת ולשים על עצמנו ריבון חדש במסגרת אמנה חברתית חדשה. זה ביטוי מוקדם לרעיון הדמוקרטי שהעם הוא שקובע את הריבון. האופי הפרלמנטרי מצטיין בכך, בניגוד ליציבות וודאות.

  ב.מאמינים בדמוקרטיה- מדוע?

מאמינים כי זו החוליה האחרונה באבולוציה של שיטות המשטר.  התחלנו מהצ'יף, נסיכויות, קומוניזם פאשיזם והגענו לדמוקרטיה. ההיסטוריה מלמדת שבמקום שאין דמוקרטיה הרבה אנשים נרצחים. תהליך אבולוציוני שחברות אנושיות עוברות ויכול להיות שהדמוקרטיה עדיין לא מתאימה לחברות מסוימות. אך התהליך בלתי נמנע. ס' 7א אומר במילים אחרות כי אם תרצה להחזיר אותנו אחורה באבולוציה מדמוקרטיה למלוכה, לשלטון בו שולט הציווי האלוקי, לשעבוד, לעריצות, השאיפות הללו בלתי לגיטימיות מבחינה פוליטית. דמוקרטיות לא חוזרות אחורה, היא היסוד של החוקה. גם הסתה נגד הדמוקרטיה היא אסורה, עבירה בחוק העונשין שנקראת "המרדה". לעומת זאת, הסתה נגד המדינה היהודית מותרת. לא ניתן לשנות זאת דרך הכנסת אבל זה לא אומר שאסור לך לדבר על זה בגלוי כי אתה רוצה משהו אחר- "ישראל אחרת" מטעם ערביי ישראל למשל.

מדוע אפשר לדבר על ישראל הדו-לאומית ואוסרים לדבר על ישראל שאינה דמוקרטית?

אם הדמוקרטיה היא החוליה האחרונה אנו מאמינים שיש לנו את המתכון המושלם לחברה אופטימאלית שתאפשר התפתחות לחבריה בצורה האופטימאלית, וברגע שתחזיק מתכון מושלם לא תסכים לדבר על מתכון אחר אחרת נפסיד את הכל. בתוך תוכנו לעומת זאת, אנו לא מאמינים שהמדינה היהודית היא המתכון האופטימאלי. כרגע אמנם אין אלטרנטיבה אחרת ומתכון זה נכון לנו לעת הזו, אבל ברור שאפשר להמשיך לדבר על זה.  

התפיסה המתקדמת ביותר בפילוסופיה הפוליטית אומרת כי המדינה צריכה להיות ניטרלית לחלוטין, כי כל פעם שהמדינה כופה איזשהי השקפת עולם היא מחפרה את השוויון ולא מכבדת את האזרחים באופן שווה.

                          מרחב תת-מדינתי פלסטיני        מרחב תת-מדינתי דרוזי              מרחב תת-מדינתי יהודי

שימור התרבויות במרחבים תת מדינתיים והמדינה הניטרלית שומרת על כולם. למה אנו לא מוכנים אף לשקול את המצב הזה כאופציה (ראייה בס'7א)? איך מצב זה מזכיר את "דילמת האסיר" אצל הובס?

רמת האמון בין הקבוצות היא ירודה מאוד, המתח מכניס את המערך למרוץ חימוש והתוצאה היא או מלחמת אזרחים או סוגים אחרים של מאבק בלתי פוסק על שליטה. לכן מוכנים לסבול את חופש הביטוי כנגד המדינה היהודית. כרגע זה נכון לנו כחברה.

  ג. האמונה בזכויות אדם- מדוע?

¬  חיוניות לקיום חברה ליברלית, זכויות אדם ל"ליברליזם"- שני הערכים המרכזיים: 1. חירות (האוטונומיה של הפרט) 2. שוויון (יחס שווה של דאגה וכבוד).

חירות/אוטונומיה של הפרט– כל אדם הוא יצור תבוני שיכול לפתח את חייו בצורה הטובה ביותר, יש לאפשר לו לקבל את החלטותיו, להתפתח לרמה הגבוהה ביותר.

שוויון– לפי דבורקין העוסק באידיאולוגיה הליברלית, קובע שערך השוויון הוא שמבדיל את הליברליזם משיטות אידיאולוגיות שונות אחרות. שוויון במובן הליברלי אינו שוויון במובן הטכני אלא מהותי, ראייה של האנשים השונים בחברה ולכבד אותם באופן שווה ביחס לשונות שלהם. הטלת חובת גיוס על חרדים היא לא ליברלית. בחברות דמוקרטיות יש נטייה לעבר הליברליזם וזו נובעת מכך שחלק מהאידיאולוגיה הליברלית מתחייב בדמוקרטיה (דמוקרטיה הרי בנויה על חירויות הפרט ושוויון).

¬    חיוניות לקיום ליברליזם פוליטי, זכויות אדם ל"ליברליזם פוליטי"

הליברליזם הפוליטי טוען כי הליברליזם נכשל משום שמדובר בפרדוקס: אם אתה מאמין בערכיהם ואתה נכון לכפות אותם על אנשים שלא מאמינים בערכים אלה, ברגע הכפייה אתה הופך להיות אנטי-ליברליזם, שולל מהם את החופש להיות שונים. הכפייה נפסקת כאשר חותרים למצב בו המדינה תהיה ניטרלית. המדינה לא תכפה אף השקפת עולם, למעט החלק המשותף לכולם. עקרונות הצדק האוניברסאלי הם דבר שניתן לכפות. את אותו גרעין ערכים שאין עליו פשרה, כל קבוצה שהיא reasonable, השקפת העולם שלה סבירה ונסבלת במדינה נאורה חייבת לאמץ לעצמה.

פס"ד עמותת נוער כהלכה– הפרדה בין ספרדים לאשכנזים בחינוך החרדי. ליברליזם פוליטי- מעניקים אוטונומיה לחינוך חרדי כי אנו לא כופים השקפת עולם ליברלית-חילונית על אחרים. נתערב וניכנס כשאנו נחשוב שיש עקרונות ובמקרה זה, זה עקרון ההפרדה ע"ב השתייכות קבוצתית, משפילה ומבזה. קווי מהדרין בירושלים למשל, לא נחשבים ככאלה שעוברים את הקו.

הדמוקרטיה יושבת בתוך שטח החפיפה המשותף לכל השקפות העולם הנסבלות בחברה המודרנית. לא נוכל להגיד שהעמדה למדינה דו-לאומית היא בלתי נסבלת ובלתי סבירה עד כדי שלא נביע אותה.

¬    הכרה בקיומו של "מוסר אוניברסאלי טבעי" האוסר על פגיעה בזכויות אדם בסיסיות. למשל המוסר האוניברסאלי הטבעי אוסר על גזענות, רצח עם, אפרטהייד (קבוצה קטנה ששולטת על שאר האוכלוסייה על בסיס גזעית). באו"ם יש אמנות המשקפות את אותו מוסר.

¬  חיוניות לקיום משטר דמוקרטי– כל אומה שאמצה את המשטר הדמוקרטית מחויבת לזכויות הנגזרות מצורת המשפט (חופש הביטוי, לבחור ולהיבחר, שוויון, פרטיות).

מקורות לגזירת זכויות אדם

1. המקור החזק ביותר- משפט הטבע- זכות טבעית

הרעיון של משפט הטבע, הוא זכויות שקדמו לקיום המדינה. מעצם היותי שייך לאנושות נתונות לי זכויות מסוימות. קולוניאליזם, רצח עם, גזענות נוגדים את משפט הטבע. חופש המחשבה לעומת זאת, זוהי זכות טבעית הנגזרת ממשפט הטבע. חוק הפונדקאות למשל: הזכות הטבעית היא לא התכונה הביולוגית להביא ילדים לעולם, אלא השאיפה המולדת של האדם להמשכיות. הזכות לא השתנה לאורך השנים מה שהשתנה זה טכניקות ההולדה (שימוש באם פונדקאית). השאיפה היא הזכות הטבעית והטכניקות היום מאפשרות לממש אותה. השאיפה טבעית המימוש הוא עניין של מדע, טכנולוגיות.

חשין, פס"ד פלונית+ עדאלה- פלונית: "אם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם… משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו, אלא בא אל המוכן". כלומר, הזכויות הטבעיות לא תלויות במדינת ישראל. לא החוקים של מדינת ישראל הם שיוצרים את הזכויות הטבעיות אלא הן קיימות ללא קשר למדינת ישראל, ואם זו מכירה בהן בחוק אזי היא רק מצהירה על קיומן. עדאלה: חוק האזרחות הוראת שעה לא מאפשר למי שהתחתן עם פלסטיני תושב האזור (המוחזק בתפיסה לוחמתית ע"י מדינת ישראל) להיכנס להתאזרח בישראל חוץ מחריגים המוגדרים בחוק. בפס"ד מהי הזכות שנפגעה והאם הפגיעה היא כדין? הזכות לחיי משפחה "הברית בין איש ואישה נוצרו לפני קום המדינה". חשין עושה הבחנה בין:

זכויות וערכים אוניברסאליים ("גרעין הזכות")- הזכות לחיי משפחה של בני זוג. זכות מוגנת גם אם לא כתובה בחוקה.

זכויות וערכים פרטיקולאריים("הפריפריה")- הזכות להכניס את בן-הזוג הזר לישראל. יתרה מכך, האם הזכות לחיי משפחה כוללת זכות טבעית להכניס את בן הזוג הזר שהוא אזרח של מדינת אויב? זה קשור במשפט המדינה, והמדינה יכולה להחליט את מי היא מכניסה ואת מי לא- מיסודות הריבונות של היותה מדינה. אז ההיבט הזה לא נגזר ממשפט הטבע, אלא הוא פרטיקולרי, לטענת חשין הוא גם לא נגזר מהחוקה המטריאלית "עקרונות היסוד הבלתי-כתובים" כי בהם יש את יכולת המדינה להחליט, ריבונותה. ע"מ לבסס זכות כזו יש צורך ללכת למדינה הכתובה, ובזו אין זכות כזו לדעת חשין, גם לא תחת כבה"א. לדעת ברק ואחרים זה חלק מכבה"א ולכן זה בחוקה הכתובה של מדינת ישראל.

2. חוקה מטריאלית (עקרונות יסוד בלתי כתובים)

מדינה מודרנית              מדינה דמוקרטית           מדינה יהודית

הטיעון לפסילת חוק הפונדקאות יהיה: מתחייב שוויון לאזרחיה, המדינה לא יכולה להתחשב בשאיפות הבסיסיות של חלק מאזרחיה ולהתעלם מהאינטרסים הבסיסיים של חלק אחר מאזרחיה. חוק אשר מתייחס לאיש ואישה הוא אינו שוויוני ומפלה. לכל מדינה יש עקרונות יסוד שעליהם היא כוננה עצמה:

v   מדינה יהודית- לכונן מרחב ציבורי תומך תרבות יהודית ועברית (חגי ישראל, יום מנוחה בשבת). האם זה פוגע במתכון שלנו למודרניות? לא, מחזק זהות ולא מפריע לקדמה.

v   מדינה מודרנית– כל מדינה כזו מבוססת על רעיון "האמנה החברתית", הרעיון מקנה זכויות ועקרונות (לחילופין מטיל על המדינה חובות). האמנה החברתית: גישה אוהדת, גישה ספקנית, גישה מרחיבה.

גישה אוהדת- הש' בייניש, ארבל, חיות בפס"ד חטיבת זכויות האדם. הפרטת בתי הכלא עומדת בניגוד לאמנה החברתית היסודית ביותר כי היא לוקחת את השלבים המרכזיים בעשיית הצדק בחברה, שהוטלו על הריבון, ומעבירה לגורם פרטי.

גישה ספקנית- הש' לוי בפס"ד הנ"ל: האמנה החברתית היא אכן פיקציה, ההוגים עצמם חלוקים בדעותיהם מה תוכנה, יש ביקורת על רעיונות האמנה מצד הוגים אחרים, לכן כיצד נוכל להשתמש ברעיון לא קוהרנטי/ברור זה, כדי לגזור זכויות ועקרונות?

גישה מרחיבה– גישתו של חשין בפס"ד התנועה לאיכות השלטון. פסילת החוק (גיוס בחורי ישיבות) בשל פגיעתו בעקרון השוויון. עפ"י ההוגים הקלאסיים בפטירת קבוצה גדולה משירות בצבא, הריבון לא מספק לנו את אותה הגנה פיזית באופן שווה. חשין מרחיב הולך לאמנה חברתית ישראלית ולא אמנה חברתית כפיקציה של הוגים: כל מדינה ובוודאי כך מדינת לאום, שוררת בה אמנה חברתית המהווה בסיס לחיים משותפים של בני החברה, אותה אמנה והיא הצופן הגנטי של המדינה, מכילה את הערכים העיקריים שהמדינה מושתתת עליהם…  המדינה שלנו יהודית המבוססת על צה"ל, ודמוקרטית המבוססת על שוויון, ועפ"י האמנה החברתית הבסיסית הזו אי אפשר להשלים עם חוק הפוטר קבוצה גדולה באוכלוסייה משירות בצבא.

v   מדינה דמוקרטית– זמיר בפס"ד קונטרם, מזכיר 2 סוגי דמוקרטיות: פורמאלית הליכית מול דמוקרטיה מהותית. "אין בקרבנו מחלוקת כי מדינת ישראל היא לא רק דמוקרטיה פורמאלית המסתפקת בבחירת מוסדות יציגים… דמוקרטיה מהותית בה כל המוסדות היציגים מונחים ע"י ערכי היסוד ובמרכזם כבה"א וחירותו במטרה לשרת את האדם באשר הוא אדם". עפ"י זמיר, דמוקרטיה מהותית- מחויבת לערכי יסוד, ואילו פורמאלית לא. לא הצגה מדויקת- גם בהסדרת ההליך הדמוקרטי הפורמאלי מחויבים להרבה ערכי יסוד. איזו דמוקרטיה החוקה של ארה"ב מאמצת? ויכוח בין ELY  (דמוקרטיה הליכית) ובין Dworkin (דמוקרטיה מהותית).

3. החוקה הפורמאלית (הכתובה)

א.    חוקי היסוד– כבה"א, הפסיקה קבעה שזה כולל גם שוויון. חוק הפונדקאות אינו שוויוני. הוראת "שמירת הדינים" מאפשר לשמור על חוקים ולא לפסול אותם קרי חוק שיפוט בתי-דין רבניים המייחדים את נושא הנישואין והגירושים להם.

ב.    האם מגילת העצמאות היא חלק מהחוקה הכתובה שלנו, כך שכדי לגזור זכות אני יכולה לפנות לטקסט של מגילת העצמאות? מחד, "המודל הפרשני"- מגילת העצמאות נתפסה כמקור פרשני ולא כחלק מהחוקה. הייתה החזקה הפרשנית לפרשנות חוק כי חוק התכוון להגשים את העקרונות העולים מהמגילה ולא לעמוד בסתירה להם. השינוי התרחש כאשר מגילת העצמאות הוזכרה בפסקת עקרונות היסוד: "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, קדושת חיוו ובהיותו בן חורין והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". עפ"י המודל הראשון פסקת העקרונות לא משנה כלום, ההכרזה היא עדיין מקור פרשני.

מנגד, "המודל העצמאי"- אינו מודל רווח, מוזכר ע"י הש' לוין בפס"ד כלל והש' לוי בפס"ד המועצה האזורית חוף עזה- ברגע שמגילת העצמאות הוכנסה לתוך פסקת העקרונות היא הפכה להיות חלק מחוקת מדינת ישראל ואפשר לגזור ממנה באופן עצמאי זכויות. נשים לב כי בהכרזת העצמאות יש מקורות רבים לגזירת זכויות: קרי "שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה", לפיו לא ניתן לפטור חלק מהאוכלוסייה משירות בצה"ל.

כל עוד החוקה הכתובה אומרת את מה שאומרת החוקה המטריאלית וחוקי היסוד, לא תתעורר מחלוקת ביחס אליה.  אולם, אם ביהמ"ש יכניס אידיאולוגיה שנויה במחלוקת לעקרון כבה"א, יחול משבר באמון הציבור. הציבור יטען כי ביהמ"ש לא מגן על עקרונות היסוד אלא כופה אידיאולוגיה מסוימת שהיא אינה מה שהציבור קבע בחוקה.

האם ניתן לעגן בחוקה כתובה אידיאולוגיה ליברלית/ניאו-ליברלית?

¬  פרשנות רחבה לרעיון "האוטונומיה של הפרט"- חלק מהאידיאולוגיה הליברלית מתחייבת אמנם בדמוקרטיה, אבל מה קורה כשננסה להכניס גישה ליברלית מאוד רחבה הנוגעת גם בחלקים שאינם מתחייבים בדמוקרטיה? פס"ד נוף, הש' מצא עוסק בזכות לגדל זקן: הפרדה בין הזכות לגדל זקן של מי שעושה זאת בשל אמונה דתית, לבין מי שעושה זאת מטעמים אסתטיים. המדינה מאפשרת מסכות מיוחדות לבעלי זקנים תוך התחשבות בטעמי דת בלבד. האם מדובר בפגיעה בזכות חוקתית? נדמה כי ביהמ"ש (הש' מצא) מכניס תפיסת עולם שהיא שלו, שאינה מתחייבת מהחוקה הכתובה או מעקרונות היסוד.

¬  זכויות כלכליות– זכות הקניין, חופש העיסוק (מעוגנות בחוקה) וחופש החוזים: בפרשת Lochner ביהמ"ש העליון האמריקאי מצא זכות בחוזה שלא קיימת בה (חופש החוזים) ובאמצעות זאת הוא פסל חוקים שכיום אין מחלוקת שהם חוקי הגנה על עובדים שאין בהם בעיה חוקתית (מגינים על בריאות עובדים, שעות עבודה, עבודה מסוכנת, שכר מינימום). חוקים סוציאליים אלה לכאורה סותרים את חופש החוזים. ביהמ"ש העליון עורר ביקורת בארה"ב, הנשיא רוזוולט יצא ברפורמות כלכליות וזכה לתמיכה אדירה מהחברה והשופטים שינו את פסיקתם והפסיקו להגן על חופש החוזים. מאז ביהמ"ש העליון נזהר מהתערבות שמגינה על זכויות כלכליות.

ELY– אין "כשל רובי" משום שהרוב החזק מתחשב בקבוצה החלשה בחברה (עובדים חלשים בשכר מינימום) ועוזר לה, וכן אין "רוב מבודד" שכן המעסיקים אינם מבודדים.

דבורקין: זהו יחס שווה של כבוד לקבוצות חלשות בחברה ע"י הגבלת  החופש של המעבידים לקבוע את תנאי העבודה.

פרשת אורון (הש' אור): הפרשנות המקובלת היא שחופש העיסוק אינו רק הזכות של הפרט לבחור את עיסוקו אלא כולל גם את הזכות לתחרות חופשית. אנו מחויבים לשוק כלכלי-חופשי המאפשר תחרות חופשית שהמדינה לא מתערבת בהעדפת גורם מסוים. הבעייתיות בגישה זו היא שלפיה ביהמ"ש יפסול התערבות מדינית בשוק גם אם היא למנוע את קריסת השוק.

¬  זכויות חברתיות– מה מחייב כבה"א בהיבט של זכויות חברתיות? איזה רמה של חינוך, בריאות, קיום (הכנסה מינימאלית), מגורים?

1. הש' ברק, פס"ד עמותת מחויבות– הזכות למינימום של קיום אנושי: שמצבם החומרי לא יביאם לכלל מחסור קיומי, שלאדם יהיה די מזון ומשקה, מקום מגורים, תנאי תברואה נסבלים, שירותי בריאות… אלו הנכללות בכבה"א.

2. הש' לוי מוכן להרחיב את ההיבט החברתי של כבה"א- לא רק מינימום של קיום אנושי אלא על תנאי חיים נאותים. יש לספק לאדם תנאי חיים נאותים שיאפשרו את השגשוג האנושי שלו, להציב מטרות בחיים מעבר להישרדות ולקחת חלק בחיים החברתיים, מתן הזדמנות שווה. זוהי למעשה אידיאולוגיה חברתית, תפיסה ליברלית מסוימת.

הטראומה של עידן לוקנר מסתתרת מאחורי עמדתו של ברק. הוא רוצה לאפשר למדינה להחליט איזה משטר כלכלי היא רוצה להנהיג.

4. זכויות הנגזרות מחוק

האם עפ"י משפט הטבע, החוקה המטריאלית או הפורמאלית יש לבע"ח למשל זכויות? לא, אבל אם יש חוק האומר כי אסור להתעלל בבע"ח אז החוק מכיר בזכות.

** ביהמ"ש בדר"כ לא שש לדבר על משפט הטבע שהינו א-מורפי, הכי נוח לפעול עפ"י החוקה הפורמאלית. אבל התביעה תנסה להשתמש בכל המעגלים ע"מ לזכות בכל הסיכויים לפסול את החוק.

ההחלטה ההיסטורית של מכונני האומה- מה עושים עם הרעיון הזה של הגדרה עצמית לעם היהודי? מאז ממלכת החשמונאים לא חיו במדינה, הציונים החיו את הרעיון הלאומי, אך העולם בינתיים התקדם. הציונות לא רוצה לחזור למתכון התנ"כי של הקדמה והתפתחות אנושות ע"י חזרה בתשובה, אלא אימצה את המתכון להתפתחות אנושית שהתפתח במהפכה הצרפתית, עם לידתה של ארה"ב ודמוקרטיות אחרות במערב- "הדת האזרחית החדשה", דמוקרטיה וזכויות אדם. מדינת ישראל היא מדינה מודרנית ודמוקרטית, נוסף על היותה מדינה יהודית. הציונות אימצה את הרעיון של המדינה היהודית לאור אירועים היסטוריים כגון השואה, הפוגרומים וכו'. כלומר, זה מרחב ידידותי ליהודים.  לא מחילים את הציווי הדתי ישירות משום שאם נעשה כן- נפגע ברעיון המדינה המודרנית (במקום ריבון אחד בעל רשויות יש במקביל ציווי דתי שחל ישירות, כופה ומכתיב את רצונו) והן ברעיון הדמוקרטי (העם הוא הריבון, אין ציווי חיצוני. מה קורה אם העם באמצעות נציגיו מחיל את הציווי הדתי? דיסוננס קולקטיבי. פגיעה בזכויות אדם בסיסיות- הזכות להינשא, זכותו של ילד שלא להיות ממזר).

** נניח כי העם מכוח הרצון החופשי שלו בדמוקרטיה רוצה לשעבד עצמו למשטר לא דמוקרטי ויגיד כי זהו הרצון הדמוקרטי שלו- זה פרדוקס בלתי נסבל בדמוקרטיה. בשל ס' 7א כל ניסיון ליצור מדינת הלכה המחילה את הציווי הדתי באופן ישיר יפסל ע"י ביהמ"ש (כך ש"ס מקבלת את כללי המשחק הדמוקרטיים ולכן היא מפלגה בממשלה).

5. המשפט הבינלאומי

פלסטיני, שאינו אזרח ישראלי, סביר שיעשה שימוש במשפט זה. המשפט הטבעי הוא כלי מוגבל, זכות אדם לסוע בכביש 443 למשל, לא תוכר במסגרת זו. גם הישענות על החוקים הכתובים ועקרונות היסוד הם בעייתים ליישום עבורו. הרעיון אותו מבטא גוואנטנאמו, לפיו מחבלים שאינם אזרחים אמריקאים לא זכאים להליך הוגן. פס"ד מירנדה הגדיר זכויות בסיסיות של עצירים, לא חל על מחבלים שאינם אזרחים.

האם חוקי היסוד חלים על מי שאינו אזרח/תושב ישראל?

המועצה האזורית חוף עזה:

v     התחולה האקסטרה-טריטוריאלית – בצריך עיון.

v   התחולה האקסטרה-טריטוריאלית-פרסונאלית – קיימת: על המתיישבים בחבל עזה חלים חוקי היסוד. כאשר מדינת ישראל מחליטה לפנות את חבל עזה חוקי היסוד מספקים הגנה למתיישבים היהודים בחבל עזה. כלומר, גם החוקה, חוקי היסוד, לא יספקו לפלסטיני הגנה בשטח שהוא מחוץ לשטח של מדינת ישראל, המוצא היחיד שנשאר הוא המשפט הבינלאומי.

הש' פרוקצ'יה בפרשת הס: לפלסטינים שאינם אזרחי ישראל נתונות זכויות חוקתיות. המשפט הבינלאומי אינו חוקה, אם כך איזה זכויות נתונות להם? –

א.      חו"י קיימים גם מחוץ למדינה

ב.      חו"י בעלי גרעין אוניברסאלי שחל בכל מקום על כל אחד

תחולה של נורמות בינלאומיות:

ü  הצטרפות לאמנה. מסלול ראשון: חתימה + אשרור (הרשות המבצעת). מסלול שני: קליטה (הכנסת). ראשית, מדינה יכולה להחיל על עצמה את הנורמה הבינלאומית בהצטרפות לאמנה. הצטרפות מתבצעת ע"י חתימה על האמנה, החתימה היא מעין הצהרת כוונות. אשרור הרשות המבצעת ואז מתחילה המחויבות. במדינת ישראל זה לא מספיק. המסלול הנוסף שחל אצלנו: קליטה. השיטה היא דואלית, חייבת להתבצע פעולה בשני המסלולים, הכנסת צריכה לקלוט לדין הפנימי של מדינת ישראל את מה שהרשות המבצעת אשרה. האם יש משמעות לכך שישראל חתמה על האמנה אם הכנסת לא קלטה? המשפט הבינלאומי אומר כי מדינה שמצטרפת לאמנה חלה עליה חובה שלא לפעול בדרך שאמורה לסכל את מטרת האמנה. גם אם הכנסת לא קלטה, ממשלת ישראל מחויבת שלא לסכל את מטרת האמנה. בנוסף, העדר קליטה לא יהווה תירוץ להפרת המחויבות עפ"י האמנה.

ü  החלה מכוח היווצרות מנהג בינלאומי. אם נוצר מנהג בזירה הבינלאומית הנורמות יחייבו גם מדינות שלא הצטרפו לאמנה מסוימת. מתי יווצר מנהג בינלאומי?

1. כלליות- מרבית השחקנים בזירה הבינלאומית

2. עקביות- לאורך זמן השחקנים פועלים כך

3. יסוד נפשי- המדינות שנוהגות כך רואות עצמן מחויבות לאותה דרך התנהגות.

בתי הדין הבינלאומיים מכירים בנוהג, ובתי המשפט הישראלי מכירים בכך שקיומו של מנהג בינלאומי מחייב את ישראל.

דוקטרינת המתנגד העקבי– בעת היווצרות המנהג תמיד מתנגד. אם עשה זאת בעקביות בעת ההיווצרות אפשר לחשוב שהמנהג לא יחול עליו. למה אפשר להתנגד? יש דעות האומרות כי להיבט של זכויות האדם האוניברסאליות שהן חלק מנורמה מנהגית אי אפשר להתנגד (קרי- רצח עם).

מעמדן הנורמטיבי של הנורמות הבינלאומיות:

החוק הפנימי של הכנסת גובר על המנהג הבינלאומי. למשל, המנהג הבינלאומי אוסר על מי שתופס שטח כתוצאה ממלחמה, לספח אותו למדינתו. החוק של הכנסת קובע שכל ירושלים היא חלק ממדינת ישראל, כמו רמה"ג- חוק הכנסת גובר. אם כך, אז הזכויות שמעניק המשפט הבינלאומי המנהגי הן לא חוקתיות, אי אפשר ע"ב זכויות אלה לפסול חוק של הכנסת. אלא אם כן, אותו מרכיב אוניברסאלי של הזכויות, לגישת פרוקצ'יה, חל לא רק במדינת ישראל אלא גם באזור, ואז החוקים הפנימיים של מדינת ישראל יכולים להעניק זכויות חוקתיות לפלסטינים תושבי האזור.

אפשרות לתת ביטוי לנורמות בינלאומיות מול החוק של הכנסת- אם אי אפשר לבטלו כי החוק של הכנסת גובר, אפשר לפרש אותו בהתאם לנורמות הבינלאומיות. לדרך פרשנות זו קוראים "חזקת ההתאמה"- חזקה שהכנסת בבואה לחוקק התכוונה לחוקק בהתאם למחויבות הבינלאומיות של מדינת ישראל ולא בניגוד להן. חזקה זו באה לידי ביטוי בפס"ד פלוני– אנשים מלבנון הוחזקו במעצר מנהלי כקלפי מיקוח עם ארגון החזבאללה. האם חוק המעצרים מאפשר להחזיק במעצר בטחוני בשל טעם בטחוני כקלפי מיקוח, לצורך החלפה עתידית להחזרת חיילנו? צריך לפרש את המונח "טעם בטחוני" כאשר ידוע כי מדינת ישראל מחויבת לכתוב באמנה הבינלאומית האוסרת החזקה של בני ערובה. לכן הפירוש יהיה כי האסירים הם הסכנה הבטחונית ואינם מוחזקים כקלפי מיקוח. את חזקת ההתאמה אפשר להפעיל כמו כל חזקה פרשנית בלבד אם התכלית הפרטיקולארית של החוק היא מאוד ברורה ואז לא ניתן יהיה להפעילה. כמו כן, זו לא תופעל אם יש בכך לסתור את עקרונות היסוד של מדינת ישראל.

ביהמ"ש העליון שם את ישראל בין המדינות האפקטיביות ביותר להגנה על זכויות אדם. יש נגישות מעולה לכל אחד להגיש עתירתו לביהמ"ש העליון.

זכויות הפלסטינים באזור המוחזק ב"תפיסה לוחמתית" ע"י ישראל:

Œ     סמכות המפקד הצבאי

הזכויות נגזרות מהמשפט הבינלאומי והסמכות היא סמכות המפקד הצבאי באזור (מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון ומפקד כוחות צה"ל באזור עזה). מה שמגדיר את סמכויות המפקד הצבאי ואת זכויות הפלסטינים באזור הוא המשפט הבינלאומי- "דיני התפיסה הלוחמתית" והם מורכבים מ:

ü      התוספת לאמנת האג הרביעית– דין מנהגי חל ומחייב את מדינת ישראל.

ü   החלקים ההומנטיריים של אמנת ז'נבה הרביעית– ספק אם זה דין מנהגי או לאו. בכל מקרה, ממשלות ישראל לאורך השנים מחילות על עצמן בהסכמה את החלקים האלה. לכן אם היא מסכימה להחיל על עצמה הוויכוח המשפטי אם זה דין מנהגי או לא אינו רלוונטי.

ü   המשפט המנהלי הישראלי. המפקד הצבאי הוא רשות שלטונית של מדינת ישראל וכך גם כל חייל של צה"ל, לכן הוא נושא על גבו את כל אותם כללי המשפט המנהלי הישראלי.

פס"ד עג'ורי– סמכות לתיחום מגורים. צרכים ביטחוניים מול זכויות האוכלוסייה המוגנות. ס'78 לאמנת ז'נבה הרביעית מאפשר לקחת תושב מוגן ומטעמי ביטחון לתחם את אזור מגוריו. הטענה כי התיחום חייב להיות באותו איזור נדחית: ממשלת ישראל תפסה את יהודה שומרון ועזה ולכן זהו אזור אחד וניתן לתחם מיהודה ושומרון לעזה.

האם אפשר לתחם אדם שלא נשקפת ממנו סכנה כדי להרתיע את האוכלוסייה או כדי למנוע סכנה הנשקפת מאדם אחר? ביהמ"ש העליון קבע כי אין סמכות כזו. לאור עקרונות המשפט הבינלאומי, וגם לאור עקרונות היסוד של מדינת ישראל אין לפגוע קשות בזכויות אדם תמים.

גם אם יש סמכות לתחם, השלב הבא שצריך לבדוק:

     סבירות הפעלת הסמכות- איזון בין תכליות מתנגשות.

צורכי הביטחון מול זכויות האוכלוסייה המוגנת. האיזון שמאמץ ברק בפס"ד הוא שניתן לתחם אדם שאינו תמים אם רמת הסכנה שצפויה ממנו היא בדרגה של אפשרות סבירה. אפשרות סבירה שהוא יפגע בתושבי האזור.

פס"ד אבו-צפיה– כביש 443. תקנה 43 לתקנות האג מעניקה סמכות למפקד הצבאי להבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים. האם זה מצדיק סלילת כביש? כן. אחרי סלילת הכביש באזור אנו מחליטים להגביל את תנועת הפלסטינים באופן זמני. האם אפשר? אם יש צרכים בטחונים יש אפשרות להגביל את התנועה בכבישים. מה קורה כשההגבלה הופכת להיות קבועה? ביהמ"ש אומר כי מדינת ישראל כאילו יצרה לעצמה כביש פנימי לשימושה הפנימי בלבד. אם היו מחליטים בחוק של הכנסת לספח את כל שטח הכביש ולהפכו לחלק ממדינת ישראל אז חוק הכנסת היה גובר ואפשר היה לקיים כביש כזה, בניגוד לדינים הבינלאומיים. אך כל עוד אין חוק כזה, המשפט הבינלאומי לא מתיר הגבלה קבועה על תנועה של האוכלוסייה המקומית.

Ž     מידתיות

פס"ד בית סוריק– תוואי גדר ההפרדה. נקבע שעיקרון המידתיות חל על כל פעולה של המפקד הצבאי. הסיבה: עקרון המידתיות הוא כללי של המשפט הבינלאומי, וכי המידתיות היא חלק בלתי נפרד מהמשפט המנהלי הישראלי. אז משני המקורות הללו כל פעולה של המפקד הצבאי כפופה לעקרון המידתיות. הסבירות בוחנת האם נעשה איזון ראוי בין התכליות, בעוד המידתיות בוחנת את האמצעי שננקט. הקמת גדר ההפרדה היא סבירה, שכן יש צורך בטחוני חזק שמצדיק את ההקמה. אך האמצעי, תוואי הגדר צריך להיות מידתי. ביהמ"ש אומר כי משיכת תוואי הגדר כאשר כאן אנו לא משיגים צורך בטחוני משמעותי (חוות הדעת אמרה שאפשר לשלוט על ההר שרצו לספח אלינו גם בדרכים אחרות), היא אקט לא מידתי = פסול. בתוואי הגדר יש סמכות, יש סבירות אבל התוואי הספציפי לא מידתי כי הוא מוסיף מעט ביטחון ופוגע בצורה קשה בזכויות התושבים.

שני מקורות נוספים לגזירת זכויות של האוכלוסייה המקומית מהמשפט הבינלאומי:

– תקנה 46 לתקנות האג עוסקת בזכויות של האוכלוסייה המוגנת: יש לכבד את כבוד המשפחה וזכויותיה, חיי אדם, רכוש פרטי וכן את אמונות הדת ומנהגי הפולחן. אין להחרים רכוש פרטי.

– ס'27 לאמנת ז'נבה הרביעית: מוגנים זכאים בכל הנסיבות ליחס של דרך ארץ לגופם, כבודם, לזכויותיהם המשפחתיות, לאמונתם ולפולחנם, לנימוסיהם ולמנהגיהם. היחס יהיה תמיד אנושי והם יוגנו במיוחד מפני כל מעשי אלימות וכו'. 

זכויות הפלסטינים באזור הלוחמים בישראל- דיני "העימות המזוין"

בהרבה מדינות לא יעלה על הדעת כי אקטים צבאיים יהיו נתונים לביקורת שיפוטית קרי סיכול ממוקד.

פס"ד הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל– הפס"ד מקדם אותנו כחברה כי יש לנו ביהמ"ש האומר: כל פעולה של רשות שלטונית צריכה להיות עפ"י חוק, גם הלוחמה, גם סיכולים ממוקדים. האם דיני העימות המזוין מתירים לבצע סיכולים ממוקדים? דיני העימות המזוין נמצאים באמנת האג הרביעית, באמנת ז'נבה הרביעית שישראל מכבדת את הוראותיה ההומניטארית. גם אם לא צמחה מדינה באזור, ברגע שתושביו אינם אוחזים בנשק באזור הם אוכלוסייה מוגנת. ברגע שהם אוחזים בנשק מתפתח עימות מזוין בין תושבי האזור לבין מדינת ישראל. על העימות המזוין חלים דיני העימות המזוין: במשפט הבינלאומי יש הבחנה בין לוחמים לאזרחים. לוחמים הם מטרה לגיטימית למתקפה- ניתן להרוג/לפצוע אותם. לאזרחים יש מעמד מוגן- לא יכולים להיות נתונים לתקיפה. לוחמי החמאס לא יהיו לוחמים כהגדרתם בדינים אלו, משום שהם בדר"כ לא נושאים מדים ונושאים סימני הכר, ואינם מכבדים את דיני המלחמה. עוד לא מוכרת קטגוריה שלישית של לוחמים בלתי-חוקיים.

ס' 51(3) לפרוטוקול הראשון קובע כי אזרחים ייהנו מההגנה המוענקת עפ"י סימן זה אלא אם ולמשך אותו זמן בו הם נוטלים חלק ישיר במעשה האיבה. אם תפסת נשק ואתה מכוון אותו, מוביל קסאמים במשאית, מפקד שנותן פקודות לחוליית הקסאם- אתה אזרח לא מוגן.

עקרון המידתיות נכנס לתמונה ודורש שהמתקפות יהיו מובחנות- בין אזרחים לא מוגנים ומוגנים, ואם קיים נזק לבלתי-מעורבים הצבא צריך לעמוד במבחני המידתיות, להיות פרופורציוני ליתרון הצבאי שמשיגה המתקפה (ברק מציין מס' אמות מידה לבחינת מתקפה: מידע מבוסס על פעילות הגורם, היותו נוטל חלק במעשי האיבה, לבדוק את האפשרות לאמצעי פחות דרסטי, לבצע בדיקה עצמאית לאחר התקיפה, פגיעה מידתית באזרחים תמימים בלתי מעורבים- פרשנויות לא ברורות).

ההבחנה בין זכות שלילית לזכות חיובית:

זכות שלילית (הגנתית)                           זכות חיובית (אקטיבית)

הזכות השלילית -שני מושגים של חירות, "החירות השלילית"- היא "החירות מ"- התערבות, מרחב פרטי מוגן מפני התערבות חיצונית. הזכות השלילית שהמדינה לא תתערב בפעילות הפרטים.

למשל הזכות לחופש העיסוק- פס"ד לם– המדינה לא תתערב במרחב הפרטי שלי של בחירת עיסוק, זוהי זכות שלילית. גם לכבה"א יש מובן שלילי- ס'2: אין פוגעים… זה ההיבט השלילי. ההיבט החיובי מצוי בס'4- כל אדם זכאי..= "תדאגו לי ל…".

הזכות החיובית- מטילה חובה אקטיבית על המדינה לפעול להבטחת הזכות. הזכות השלילית לא מטילה חובה אקטיבית על המדינה. להגשמת הזכות המדינה צריכה לנקוט פעולות, למשל להבטיח קיום אנושי מינימאלי (הבטחת הכנסה, דיור מינימאלי, סבסוד מזון, נגישות לשירותי בריאות).

פס"ד עדאלה– תרגום השלטים לערבית. הש' חשין: חופש הלשון המוזכרת במגילת העצמאות היא שלילית ולא חיובית. לא להפריע לעשות שימוש חופשי בלשון. בלבד לא להתערב במרחב הפרטי של האדם לעשות שימוש בשפתו. הש' ברק: השפה כחלק מכבוד האדם, השוויון. לכבה"א יש שני צדדים לכן הטענה כי המדינה לא מכבדת את המיעוט. הבחנה בין מיעוט מולדת למיעוט מהגר (המיעוט הרוסי למשל).

יש מי שמבלבל בין ההבחנה הקלאסית של ישעיהו ברלין (חירות שלילית וחיובית) עם ההבחנה בין זכות שלילית וחיובית. זכות שלילית כן זהה למושג החירות השלילית אצל ברלין, אך החירות החיובית, "החירות ל-" שונה מהזכות החיובית (במובן זה שחירות חיובית עוסקת בהגדרות החופש של הפרט, וזכות חיובית עוסקת בחובות המדינה למימוש חירות הפרט). חשדנות הליברלים מחירות זו כי מימוש החירות יבוא על חשבון אחרים. זכות חיובית עוסק בשאלה האם הזכות ומימושה מטילים חובה אקטיבית על המדינה? זכות שלילית מטילה על המדינה חובה לא להתערב, הזכות החיובית מטילה "חובת עשה".

דוג' נוספת: חופש הביטוי במובן השלילי- לא לצנזר, לא להגביל את האפשרויות שלי להתבטא. במובן החיובי- תעניקו לי במה להשמעת הביטוי.

זכות הפרט מול זכות הקבוצה

מדוע לערביי יפו יש זכות לתרגום השלטים לערבית ולקהילה של עולי רוסיה אין זכות כזו? בשל המעמד המיוחד של קבוצת ערביי ישראל, הדגשה של ברק בפס"ד עדאלה– אין הכרה באופן גורף במעמד החוקתי של המיעוט הערבי כי זה לא כתוב בחוקי המדינה, אבל הוא מכיר בזה שלמיעוט מולדת יש אינטרסים מיוחדים ביחס לשפתו. הש' חשין אומר כי חוקי היסוד לא מעניקים זכות לקבוצה אלא לאדם באשר הוא אדם, אז לא נכון שביהמ"ש יחוקק את החוקה וישלים את מה שאין בה. לכן חשין נצמד לכך שזכויות בחוקי היסוד ניתנות לפרט ולא לקבוצה.

מה לגבי זכות לקבוצת הרוב?

א. זכות מכוח חוק השבות (ברק)

ב. זכות להתיישב בכל חלקי ארץ ישראל ההיסטורית (לוי).

איזה זכות מקבל יהודי כרוב? חוק השבות. זכות עלייה והתאזרחות לכל יהודי בארץ ישראל. ביהמ"ש אומר במספר הקשרים כי חוק השבות הוא לא ממש חוק רגיל. הש' שמגר בבנק המזרחי מרמז על כך שחוק השבות הוא למעשה במבחני הזיהוי יכול להיחשב כחוק יסוד. וברק בפס"ד טיבי רואה בחוק השבות חלק מהמרכיבים הבסיסיים ביותר של המדינה היהודית כך שרשימה שרוצה לבטל חוק זה דינה להיפסל עפ"י 7א. אפשר להסיק כי חוק השבות הוא נורמה חוקתית במדינת ישראל. זוהי זכות חוקתית שנגזרת מעקרון היסוד של המדינה היהודית.

פס"ד המועצה האזורית חוף עזה– הש' לוי: זכות להתיישב בכל חלקי ארץ ישראל ההיסטורית. בלבול בשיח הזכויות שצריך להבינו- מכוח מה הייתה הכרה של העולם ברעיון מדינת ישראל כמדינת לאום? זכות ההגדרה העצמית, הזכות להתיישב בארץ ישראל- זכות זו נתונה לעם כקולקטיב. מי יקבע איך תמומש הזכות הזו? המוסדות הדמוקרטיים שמייצגים את העם היהודי, הקולקטיב: כנסת, ממשלה, ביהמ"ש העליון. קיים בלבול מושגי שלכאורה יש זכות לפרט, לכל יהודי להתיישב בכל חלקי א"י- קשה להכיר בזכות כזו. וינטל טוען שאין זה מסתדר עם רעיון של זכות. אין זכות לפרט לטריטוריה בעולם אלא יש זכויות לקולקטיבים בטריטוריות מסוימות בעולם.

"תורת האיזונים"- הגישה המסורתית

בחברה לא ניתן לדבר על זכויות מוחלטות. זכותו של האחד מתנגשת עם של האחר ועם האינטרס הקולקטיבי של החברה. הגישה המסורתית באה לידי ביטוי ע"י האיזונים, אשר לא נעלמו בעקבות פסקת ההגבלה, בפרט האיזון האנכי חודר לתוך פסקת ההגבלה.

הגישות הביקורתיות למשפט אומרות כי נוסחאות האיזון הללו הינן ביטוי לחופש הבלתי מוגבל של ביהמ"ש לעשות את שעולה על רוחו. בסופו של דבר הנוסחאות הללו לא מבטיחות לנו אובייקטיביות שיפוטית או אחידות בעמדות השופטים. הנוסחאות לא מספקות לנו הגנה מפני יתר החופש של ביהמ"ש והיכולת של כל שופט להגיע לכל תוצאה שהוא רוצה להגיע. אם מטרת הנוסחאות הייתה לבנות את שק"ד השיפוטי, אז היא נכשלה, אבל עדיין לא צריך "לזרוק" אותן. הוויתור עליהן משאיר אותנו עם ואקום בו כל שופט מפעיל את האינטואיציה שלו ונטיות ליבו. למרות שהנוסחאות אינן אופטימאליות, אי אפשר בלעדיהן לשם ניהול השיח החוקתי ע"ב נתונים משותפים, נקודת מוצא משותפת.

נוסחאת ה"איזון האנכי":

סבירות הפגיעה          מידתיות הפגיעה

פס"ד עדאלה– חשין מול ברק. חוק האזרחות. איחוד משפחות.  אילו סיכונים ביטחוניים יכולים להצדיק פגיעה בזכויות יסוד כ"כ עמוקה? ברק וחשין מסכימים כמעט על הכול: שהמדינה קודמת לזכויות. "חוקה אינה מרשם להתאבדות וזכויות האזרח אינן במה לכיליון לאומי" (ברק). הניואנס המבדיל בין חשין לברק הוא אילו סיכונים ראוי לדמוקרטיה ליטול על עצמה. מבחינת ברק דמוקרטיה כל הזמן נוטלת על עצמה סיכוני חיים. כך בפס"ד העינויים קבע כי לחוקרי שב"כ אסור להפעיל שיטות חקירה מבזות- למעשה אנו חושפים עצמנו לסיכוני חיים ע"מ לשמר את האופי הדמוקרטי שלנו. חשין חולק על העקרון שאנו צריכים ליטול על עצמנו סיכוני חיים אם ידוע בוודאות שאזרחים של מדינת ישראל יפגעו. בפס"ד עדאלה הנתונים הם כי מתוך 130,000, 26 מתושבי האזור מקבלי אזרחות לקחו חלק בפעילות טרור. חשין אומר כי כאשר קיימים סיכוני חיים וההסתברות היא גבוהה שאלו יקרו, דמוקרטיה לא צריכה לקחת על עצמה את הסיכון הזה (וינטל אומר כי נראה שהעמדה של ברק במקרה הזה נכונה יותר. מדוע אפשר לחיות בשלום עם כביש הערבה שגורם לתאונות דרכים מדי שנה, ועם סיכון שכזה לא?).  דיאלוג נוסף בין השניים הוא מה קורה למשפט החוקתי בעת מלחמה. מבחינת ברק יש רק מערכת דינים אחת והנוסחאות אינן משתנות בעת מלחמה. גם תקנות שעת חירום כפופות לפסקת ההגבלה והסכמות להתקינן כפופות לכבה"א. לכן אין הקפאה של המשפט החוקתי, מה שיכול להשתנות בעת מלחמה הוא האינטרס הציבורי שיקבל משקל רב יותר באיזון הנעשה בפסקת ההגבלה. מבחינת חשין מצב מלחמה יכול לחזק את האינטרס הציבורי ומכיוון שהוא גם ערך חוקתי, זה יכול להשפיע אפילו עד לצמצום זכות היסוד, עוד לפני הניתוח עפ"י פסקת ההגבלה. במילים אחרות, קיימת זכות יסוד בהיקף מסוים בעת שלום ובהיקף אחר בעת מלחמה. מבחינתו לא צריך להגיע לפסקת ההגבלה כי האינטרס הציבורי מצמצם את היקף הזכות לחיי משפחה. ולנוסחא:

האם הסיכון העומד בפנינו לאותם אינטרסים ציבוריים מצדיק את הגבלת הזכות?

Œ     סבירות הפגיעה בזכות האדם/היסוד.

נשאל עצמנו האם זה סביר בשל סכנה כזו לאינטרס לפגוע בזכות.  הערכת הסיכון נעשית בשני מבחנים שונים, מצטברים: בפן הסתברותי ובפן כמותי.

1. פן הסתברותי– "ודאות קרובה" (הסתברות שהיא "קרוב לוודאי").

2. פן כמותי– "לפגיעה קשה רצינית וחמורה"

(אפשר לתת שתי אפשרויות להכניס את המבחנים הישנים הללו לפסקת ההגבלה: אחת להגיד שאם פוגעים בזכות יסוד שאין וודאות קרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה אז זוהי פעולה של רשות שלטונית שאינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. מצד שני אפשר לומר שאם המבחן "הישן" לא מתקיים אז אין יחס פרופורציוני הולם בין הזכות שנפגעת לתועלת שאנו משיגים (מבחן המשנה השלישי בעקרון המידתיות)).

הפס"ד הראשון שהוריש לנו את מבחן ה"ודאות הקרובה" הוא פס"ד קול העם– קיימת הסמכות בפקודת העיתונות לסגור עיתון אם הפרסום עלול לסכן את שלום הציבור.  פס"ד שניצר– מאמר שמתח ביקורת על ראש המוסד וחשף את מועד ההתחלפות שלו. חשבו שמאמר זה מזמין סיכונים ביטחוניים. אין ספק שמאמר זה, כמו המאמר בפס"ד קול העם, לא מקיים את הודאות הקרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה.

היתרון המוסדי של ביהמ"ש בהגנה על זכויות האדם, לעומת הגופים הנבחרים: בעוד לממשלה יש אינטרס גדול יותר להגן על ביטחון המדינה, ביהמ"ש הוא גוף עצמאי בלתי תלוי, אשר אינו חייב דין וחשבון לציבור ישירות ואינו עומד לבחירות. ביהמ"ש יכול להקריב את הביטחון כדי להגן על פרט בודד, וזה כמעט ולא "יעלה" לו בכלום. לכן ביהמ"ש מפתח חשדנות כלפי הגורמים הנבחרים, הטוענים את הטיעון הביטחוני (האם הטיעון אכן מבוסס, מה הראיות אשר המדינה מסתמכת עליהן, מה ההסתברות שהתרחישים שהיא מדברת עליהם יתקיימו, איזו פגיעה תהא לחברה הישראלית ככלל אם התרחישים יתקיימו). פרוקצ'יה בפס"ד עדאלה מנתחת את אותה גישה חשדנית כלפי הטיעון הביטחוני, הערכה בשני שלבים:

ü  שלב א': אמינות הטיעון הביטחוני. האם הוא זה שמנחה את הרשות או שהוא רק כסות לטיעון אחר (הנימוק הדמוגרפי). פרוקצ'יה לא מגיע למסקנה שהטיעון הביטחוני לא קיים, אבל מכיוון שהטיעון הדמוגרפי נמצא ברקע הדברים, לא ניעצר בשלב א' ונעבור לשלב הבא:

ü  שלב ב': בחינת עוצמתו של הדיון הביטחוני. אם קיים טיעון נוסף ברקע זה יכול לכרסם בעוצמתו של הטיעון הביטחוני. העובדה שקיים טיעון דמוגרפי ברקע יכולה להקרין לעוצמתו של הטיעון הביטחוני. החשדנות של ביהמ"ש תעלה, והתוצאה תושפע בהתאם.

תפיסת פרוקצ'יה לבדוק את הסיכון אינדיבידואלית היא זו התואמת את הפסיקה לאורך השנים בתחום האיזון האנכי- כל מי שרוצים להגביל את זכותו צריך להוכיח ודאות קרובה לגביו. לגבי האדם בפרט אין וודאות קרובה, אלא לציבור כקולקטיב. חשין מסביר מדוע יש וודאות קרובה גם לאדם כפרט, וזאת ע"י תפיסה שיש לה אחיזה במשפט הבינלאומי: במצבי מלחמה לאזרחים של מדינת אויב יש "חזקת מסוכנות"- שהם נאמנים למדינתם, נאמנות העשויה להתנגש עם הנאמנות למדינה שקולטת אותם. אל מול הש' חשין, הש' גרוניס מחיל את הודאות הקרובה על הקולקטיב: קיימת וודאות מוחלטת כי אם חוק האזרחות לא היה קיים, כל ה-130,000 היו מעורבים בטרור.

     מידתיות הפגיעה בזכות.

האם האמצעי שנבחר ראוי/מידתי? האם אפשר היה להשיג את המטרות באמצעי פחות דרסטי שפוגע פחות בזכות היסוד? למשל בפס"ד קול העם ניתן היה לא לסגור את העיתון כולו בגלל המאמר. ניתן היה, לחילופין, לפרסם מאמרי תגובה נחרצים שמהללים את צה"ל וקוראים לכולם להתגייס. בפס"ד עדאלה אפשר לטעון שגם אם הבדיקה האינדיבידואלית לא יעילה ולא תשיג את המטרה, הפסילה הקולקטיבית, הפגיעה הגורפת באזרחי ישראל היא אמצעי לא ראוי בדמוקרטיה. אז גם אם יש סבירות באיזון, אין זה מידתי. שאלה נוספת היא האם היה ניתן להגשים את המטרה באמצעי שפגיעתו פחותה.

מידתיות והפגנה: בפס"ד לוי ביהמ"ש עוסק בסכנה הנשקפת למפגינים מקהל עוין. נניח שיש ודאות קרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה במפגינים עצמם, מה עושים? אפשרות אחת כשהמבחן מתקיים עקרונית הזכות נסוגה, אבל מבחן המידתיות שואל האם הזכות צריכה לסגת באופן טוטאלי או שיש אמצעי מידתי יותר שיכול לשמר חלק מהזכות ולנטרל את הודאות הקרובה (קרי- השמירה של משטרת ישראל, הפגנה במתכונת "מצומצמת" כפי שנעשה במצעד הגאווה). 

"איזון אנכי" והאינטרס המיוחד במניעת פגיעה ברגשות

מה האינטרס של המשפט החוקתי במניעת פגיעה ברגשות? מתקיף ערכים מקודשים לקבוצה מסוימת, ההתקפה מייצרת פגיעה ברגשות. אמנם המשפט לא נועד למנוע מאנשים בחברה לחוש רגשות כאב, אלא שבתור קולקטיב חשוב לנו המעמד של הקבוצה בחברה, להעניק לה יחס שווה של דאגה וכבוד, ליצור חברה אשר מגלה סובלנות כלפי האחר. לכן אם נאפשר התקפה פרועה על קבוצות בחברה, בפרט קבוצות מיעוט, תוך ביזוי הערכים המקודשים להם- אנו נפגע באותם מטרות של הדמוקרטיה המהותית (הש' פרוקצ'יה בפס"ד בכרי- עסק בסרט ג'נין ג'נין).

מתי ההגנה על הערכים יכולה להצדיק הגבלה של חופש הביטוי? הפסיקה אומרת כי דרושה סובלנות הדדית. דמוקרטיה מחייבת את כולם לסבול. המתבטא צריך לגלות סובלנות כלפי האחר, תרבותו, אורח חייו ולהימנע מפגיעת יתר בכל המקודש לו. גם את הקבוצה המותקפת הדמוקרטיה מחייבת לסבול- להיות סובלנית לפגיעות מסוימות, לתקיפות סבירות לשם ההגנה על חופש הביטוי.

איך מתרגמים את הסובלנות ההדדית למבחן איזון?

לגבי היסוד ההסתברותי של המבחן- פס"ד בכרי, דורנר: היסוד ההסתברותי לא צריך להיות חלק מהמבחן. כי בשאלת פגיעת הרגשות אין שאלה הסתברותית, זהו עניין ודאי מבחינה אובייקטיבית ואין צורך לבחון זאת סובייקטיבית. עצמת הפגיעה, היא היסוד הכמותי, היא החשובה והמרכזית במבחן.

פרוקצ'יה בדעת-מיעוט בפס"ד בכרי סוטה ממסורת הפסיקה בכל הקשור לרגשות- בעוד הפסיקה הישראלית הכירה באינטרס מניעת הפגיעה ברגשות כאינטרס עצמאי, מדבריה עולה כי רגשות בלבד לא מספיקים כדי לצמצם את חופש הביטוי. יש לבדוק אם יש השלכות בעולם הפיזי- פגיעה שיכולה להביא להפרה של ממש בסדר הציבורי (מבחן זה נותן יתרון לקבוצה המתקיפה). הגישה מושפעת מהגישה האמריקאית שבאה לידי ביטוי בפס"ד סקווקי– צעדה ניאו-נאצית במקום בו מתגוררים ניצולי שואה. ההכרעה הייתה שכל עוד ניצולי השואה לא צפויים לתקוף את המתהלכים, אין סיבה להגביל את התהלוכה.

מהם הקריטריונים להערכת עוצמת הפגיעה?

איסוף של מבחני עזר אשר לא הוגדרו מעולם.

1. מעמד הערכים המותקפים– בסרט ג'נין ג'נין למשל, הערך המותקף הוא טוהר המידות של צה"ל וכאשר המדינה היהודית בנויה באופן ברור על צה"ל, ערך זה חשוב במעמדו. פס"ד חברת אלאקצה– מוזיאון שהיה אמור להיות מוקם על קברים עתיקים. מדובר אמנם בערך דתי באיסלאם, אך ביהמ"ש מזכיר שיש עמדות בהלכה המוסלמית המאפשרות הזזה של קברים או התגברות על ערך זה לצרכי החיים המודרניים.

2. נסיבות ההתקפה- בבכרי הש' פרוקצ'יה מציינת כי הסרט נעשה קרוב לאירועים, ואלו עדיין טריים. מצד שני, אנו נמצאים לאחר "חומת מגן" כלומר בתקופת רגיעה בציבור הישראלי. הנסיבות בפס"ד אלאקצה: קברים שאף אחד לא ידע על קיומם, והיזם מציע פתרונות טובים שמכבדים את ערכי האיסלאם (בניית גשר מעל הקברים, העתקם בצורה מכובדת לאתר חלופי).

3. האם ההתקפה כרוכה בביזוי והשפלה העולה כדי פגיעה ב"כבוד האדם"? בפס"ד שינוי עסקו בתשדיר בחירות של מפלגת שינוי שנפסל. התשדיר היה אמור להראות חרדים לופתים אדם חילוני ומגבילים הליכתו (ועוד סממנים של השואה). ביהמ"ש קבע כי יש פגיעות ברגשות שהן כ"כ חמורות שלא מדובר ברגשות גרידא אלא בפגיעה בכבוד האדם. כשאנחנו מזהים הביטויים המבזים והמשפילים האלה יש סיכוי רב שביהמ"ש יאמר כי הפגיעה חוצה את סף הסיבולת הראויה.

4. פגיעה מכוונת מול פגיעה אגבית- נשווה אדם האוכל חמץ בפסח ברחוב מרכזי לבין פתיחת דוכן פלאפל באמצע מאה שערים. האחד חי את חייו עפ"י צו מצפונו ופוגע באחרים אגב התנהלותו הרגילה, מול פגיעה מכוונת, מתריסה, שהינה קשה ומזלזלת בערכי הקבוצה. בפס"ד אלקאצה הפגיעה היא אגבית- היזם רכש קרקע בעוד הקברים היו נסתרים, ואז מציע אלטרנטיבות לפתרון. פס"ד חירות– מפלגה לאומית בשם חירות רוצה לפרסם תשדיר בו דגל ישראל הופך לדגל פלסטין. העובדה שמדובר במפלגה לאומית יכולה להשפיע על המסקנה האם זו פגיעה מכוונת או אגבית. ברק משוכנע כי הפגיעה היא אגבית.

5. "קהל שבוי"- אותו קהל שלא יכול להתחמק מהביטוי. האם הקרנת הסרט ג'נין ג'נין הופכת את הקהל לשבוי? האם הצופים בתשדיר בטלוויזיה נחשבים לקהל שבוי?

6. פגיעה בפרט (בקבוצה מוגבלת) מול פגיעה בקבוצה מרכזית- המשפט החוקתי מזהה קבוצות הדורשות הגנה מיוחדת (ערבים למשל, בניגוד לטבעוניים).

7. פגיעה ברוב מול פגיעה במיעוט- יש הבחנה ברורה בין סוגי הפגיעות.

א. תחושת הערך העצמי ומעמדה הכללי של הקבוצה– ככל שמעמדה של הקבוצה חזק יותר ותחושת הערך העצמי שלה גבוה יותר, אפשר לחשוף אותה ליותר התקפות. בפס"ד שינוי הש' ריבלין מזכיר את ההתייחסות בספרות לפגיעה במיעוטים: ביטוי פוגע במיעוט יכול להנציח את אי השוויון בחברה.

ב. יכולת התגובה– לרוב החזק יש יתרונות של נגישות אבסולוטית לאמצעי התקשורת, לגילוי האמת (להציג עובדות ממקור ראשון- כנגד ג'נין ג'נין הביאו עדויות ממקור ראשון של חיילים).

8. פגיעה ברגשות גרידא או פגיעה באורח החיים- בפסיקה יש נטייה לתת יותר משקל לפגיעה ברגשות  כשיש גם נגיעה של פגיעה באורח החיים. לדוג': חרדים שרוצים לסגור את כביש 6 בשבת. הפגיעה ברגשות שלהם היא עצם העובדה שאחרים מחללים את השבת, אך אין זה פוגע באורח החיים שלהם.

"איזון אנכי"- ירידה מ"ודאות קרובה" ל"אפשרות סבירה"

נדבר על אינטרסים ציבוריים מיוחדים, יוצאי-דופן אשר יכולים לצמצם את נוסחאת האיזון כך שיהיה די באפשרות סבירה כדי לצמצם את הזכות.

Œ     סיכון לאדם ספציפי (פס"ד טננבאום)

כאשר הסיכון לובש "פנים" ו"צורה", אז אומר ביהמ"ש בפס"ד טננבאום (פרסום שעלול לסכן את השבוי טננבאום) יש להיזהר יותר. עלולה להיפגע הזכות לחיים של טננבאום עצמו, ולא סיכון לכלל הציבור או חלק ניכר ממנו. ביהמ"ש לא עובר לאיזון אופקי בין זכויות, אלא מנמיך את הפן ההסתברותי של נוסחאת האיזון האנכי מוודאות קרובה לאפשרות סבירה.

     אינטרס קיומי של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ס' 7א)

פגיעה בעצם האפשרות של המדינה להמשיך ולהתקיים עפ"י עקרונות היסוד שלה. ההנחה כרגע היא שסעיף ס' 7א לא דורש מבחן הסתברותי- ניתן לפסול מפלגה גם אם אין הסתברות גבוהה כי תצליח להגשים את מטרותיה. ברק בניימן ה-1 טוען כי כיוון שמדובר באינטרס קיומי של מדינת ישראל גם אם נחיל את המבחן ההסתברותי יהיה מדובר באפשרות סבירה ולא בודאות קרובה.

Ž     האינטרס בטוהר ההליך השיפוטי- די ב"אפשרות קרובה" של פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי כדי להגביל זכויות.

לאותה תוצאה אפשר להגיע גם כשהזכות היא פחות חשובה ולאו דווקא שהאינטרס יותר חשוב:

   כשהזכות נחותה במעמדה הנורמטיבי (או היבט נחות של זכות עליונה)- דורנר בפס"ד לשכת מנהלי ההשקעות– כשהזכות היא נחותה במעמדה הנורמטיבי אזי לא בהכרח נחיל עליה נוסחא של ודאות קרובה ייתכן ונחיל נוסחא של אפשרות סבירה. ויכול להיות שהזכות היא במעמד על (חופש הביטוי) אבל ההיבט הספציפי שנפגע הוא במעמד נחות (למשל פרסומת מסחרית), ואז אין סיבה לדרוש ודאות קרובה.

"איזון אנכי" ומימוש זכות בעבירה פלילית

פס"ד כהנא– רשות השידור גורסת כי אין לתת במה לדעותיו הגזעניות של הרב כהנא, שכן הביטויים הללו מהווים עבירה פלילית ורשות השידור לא תיתן ידה לביצוע עבירות פליליות. הביטוי הגזעני שעומד בסתירה לערכי היסוד של דמוקרטיה, יש מחלוקת האם הוא כלל כלול בהגנה על חופש הביטוי או שהוא מחוץ לגרעינה הפנימי של הזכות. ברק מעדיף את הגישה שלא מצמצמת את ההיקף הפנימי חופש הביטוי, כאשר גם הביטוי הגזעני נכנס לגדרו. כלומר, אנו נחיל את אותם איזונים אנכיים רגילים כדי להגביל את אותם ביטויים גזעניים (קרי- שהוא פגע ברגשות בוודאות קרובה מעבר לסף הסיבולת הראויה).

גישות שונות לשאלה האם הפליליות עוקפת את מבחן האיזון האנכי:

ברק (דעת רוב), כהנא: פליליות אינה תנאי מספיק למניעה מראש של ביטוי=> יחול מבחן האיזון הרגיל.

הגבלה בדיעבד זה אותם סקנציות פליליות המגבילות את חופש הביטוי למשל האיסור על הסתה לגזענות. מניעה מראש היא פגיעה קשה יותר בחופש הביטוי שכן אנו כלל לא מאפשרים לו להיכנס לשיח הציבורי. הסנקציה הפלילית עוסקת בהגבלה לאחר התבטאות, וכשבאים להגביל את חופש הביטוי מראש הפליליות אינה תנאי מספיק ומבחני האיזון הרגילים יחולו- ודאות קרובה עפ"י מבחן האיזון האנכי.

בך, כהנא: רשות שלטונית אינה מחויבת לתת את ידה לביצוע עבירה פלילית (הפליליות תנאי מספיק).

כלומר אם הביטוי מהווה עבירה פלילית, זה תנאי מספיק כדי להגביל אותו. הנימוק: אין סיבה שרשות השידור תהפוך עצמה לעבריין פלילי. תשובת ברק לחשש זה, היא כי רשות השידור תפקידה להיות "במה", הדרך היחידה שלה למנוע ביטויים זה אם מתקיימת "ודאות קרובה" והיא בעצמה לא תואשם בפלילים אם רק תהווה במה לחופש הביטוי. רשות השידור יכולה לטעות, היא נעדרת כלים משפטיים בכל הנוגע לדין הפלילי.

זמיר, פס"ד אזולאי- בהתקיים אלטרנטיבות חוקיות למימוש זכות יסוד=> דרך מימוש בלתי-חוקית היא מחוץ ל"היקף הפנימי" של הזכות.

מאהל מחאה של חברי בית בניגוד לצווי התכנון והבנייה. מוצאים להם צווי הריסה, הם טוענים כי זכות ההפגנה עשויה להגשים עצמה אף מעל לחוק הרגיל. בניית מבנים בלתי חוקיים היא מחוץ לחופש ההפגנה (באותה מידה גם ירייה בראש הממשלה עשויה להפגין מחאה). כלומר ביטוי גזעני פלילי יהיה אוטומטית מחוץ לחופש הביטוי, כלומר עוקף מבחן האיזון האנכי. מנגד, עמדת הש' גולדברג בפס"ד זה לא מוציא את דרך המימוש הפלילית מההיקף הפנימי של חופש הביטוי- כן אפשר לדבר על חופש ההפגנה גם לגבי מי שמקים מאהל בלתי חוקי, והרשות שבאה לאכוף את צווי ההריסה צריכה להתחשב בחופש זה.

נוסחאת ה"איזון האופקי":

הטכניקה למקסימום הגנה לשתי הזכויות המתנגשות גם יחד היא: ויתור הדדי (נסיגה הדדית) של כל אחת לצורך הגשמת מהותן של שתי הזכויות. איזון אופקי אומר כי בהכרח יהיה ביטוי לכל אחת מהזכויות (בעוד באיזון אנכי זה "הכל או כלום").

ברק, פס"ד דיין- הפגנה מול ביתו של הרב עובדיה יוסף. חופש הביטוי, ההפגנה מול הזכות לפרטיות=> בהכרח יינתן רישיון להפגין (נסיגה של הזכות לפרטיות), אך בהיקף מצומצם (נסיגה של חופש הביטוי)- פחות רעש, זמן מוגבל וכו'.

דורנר, פס"ד ש.י.ן- זכות המשדרים לחופש ביטוי וחופש עיסוק ומולה זכותן של נשים לכבוד. המחוקק הישראלי החליט כי שידורי פורנוגרפיה מבזים ולכן ערוצי הכבלים והלווין לא ישדרו זאת. האם זה כולל את ערוץ הפלייבוי או לאו? אין ספק שהש' דורנר בעד השמירה על אופייה של ישראל כמדינה מערבית חילונית ליברלית. מכיוון שמדובר באיזון אופקי=> הערוץ יהיה זכאי להמשיך לשדר אך תכנים רכים בלבד.   

כדי להדגים כי כל שופט יכול להגיע לכל תוצאה באמצעות נוסחאות האיזון:

האם הזכות לכבוד של נשים היא בגרעין הזכות לכבוד? איפה נמצא חופש הביטוי לצפייה בסרטים פורנוגרפיים לעומת הגרעין של חופש הביטוי?

יש טעמים טובים התומכים בשופט השמרן:

1. המחוקק אמר את דברו: "מציגים אדם כחפץ זמין לשימוש מיני". אין ערך אומנותי. המחוקק הפעיל רגולציה על שוק התקשורת- כששוק התקשורת עובד ללא פיקוח, כוחות השוק החופשי מובילים לעוד ועוד סקס= תוצאות לא טובות חברתית. ביהמ"ש הפך עצמו ל"רגולטור-על", למרות שתפקיד זה ראוי רק למען הגנה על זכות יסוד, והזכות המדוברת היא נחותה.

2. ELY אומר כי יש להכיר בזכויות חוקתיות ע"מ שלא יתממשו הכשלים של השוק הדמוקרטי. במקרה זה, מי שהוביל את חקיקתו של החוק היו קבוצה של מיעוטים שונים (נשים, חרדים), לכן לא מדובר בכשל דמוקרטי אלא בהצלחתו. בנוסף, דבורקין יטען כי יחס שווה של דאגה וכבוד לא מחייב לפסול חוק כזה אלא להיפך- החוק מעניק לסוג מסוים באוכלוסייה יחס של כבוד.

¬  פס"ד עמותת נוער כהלכה– הפרדה בבי"ס של החרדים האשכנזים כלפי התלמידות הספרדיות בבי"ס.  כבר הוחלט בפס"ד בראון האמריקאי ובפס"ד קעדאן בארץ כי עצם ההפרדה היא משפילה, מנציחה את הנחיתות של הקבוצה החלשה יותר ומהווה פגיעה בשוויון. האם משרד החינוך יכול להמשיך לתמוך ולתקצב בי"ס שמקיים הפרדה?

הש' לוי נושא ברטוריקה של "איזון אופקי", בין זכות לשוויון (שנפגעת מעצם ההפרדה- אף אם החינוך שיינתן להן הוא באותה רמה) לבין הזכות לאוטונומיה קהילתית (שימור תרבות ואורח החיים של המיעוט). פסיקת ביהמ"ש: הזכות לאוטונומיה קהילתית נסוגה=> הוחל "איזון אנכי" בין זכות עליונה לזכות נחותה ממנה (אין זכויות שוות מעמד- וזוהי נקודת המוצא של "איזון אופקי").

הזכות לשוויון- הפגיעה במקרה דנן היא בגרעין שבגרעין של הזכות.

הזכות לאוטונומיה קהילתית- מדינת ישראל כבר כיבדה את הזכות של החרדים לאוטונומיה קהילתית בעצם זה שהיא הכירה בקיומו של זרם חינוך עצמאי של החרדים. הפגיעה היא היבט נחות של זרם מצומצם בתוך אותה קהילת מיעוט שמבקש אוטונומיה בתוך אוטונומיה.

הש' מלצר: שתי הזכויות הן בעצם תרגום של הזכות לכבה"א. אבל היכן במעגלים של כבה"א נמצאת כל זכות?  הזכות לשוויון היא בגרעין, בעוד הזכות לאוטונומיה נחותה ממנה. "תהא זו סתירה פנימית אם נתיר לקבוצה לחסום התערבות בפרקטיקות שלה בשם הצורך לנהוג בכבוד לבני האדם, בעוד שהפרקטיקות הן עצמן מבוססות על חוסר כבוד לבני האדם". במילים שלי: תנו כבוד ע"מ לפגוע בכבוד. ספק אם דרישה זו נכללת במעגלי כבה"א.

חריג ל"איזון אופקי":

לא נפעיל את האיזון האופקי אלא נעבור לנסיגה חד-צדדית של אחת הזכויות. פס"ד גור-אריה: משפחה דתית שהצטלמה לסרט תעודה ששודר בשבת. הרב שלהם אמר כי אם הסרט בו הם מצולמים ישודר הדבר יהיה כאילו הם נותנים ידם לחילול השבת. ויכוח בין הנשיא ברק לש' דורנר האם יש פגיעה בחופש הדת:

ברק טען שפגיעה בחופש הדת דורשת ישירות (כופים עליך להפר את מצוות הדת שלך למשל).

דורנר מוכנה להכיר בפגיעה בחופש הדת עפ"י הרעיון הבא: אם הרב של אותה משפחה מפרש כך את ההלכה, ועמדתו אינה איזוטרית בהלכה אלא יש לה ביסוס- אז צריך להכיר בפגיעה בחופש הדת. עפ"י התפיסה הסובייקטיבית של המשפחה שיש לה גם מימד אובייקטיבי לפי חלק ממפרשי ההלכה כופים עליה פגיעה בדתה.

חופש הדת מול חופש הביטוי: "איזון אופקי".

באמצעות החריג ננסה ללכת עם הרטוריקה של הש' לוי לעיל, ונגיע לאותה תוצאה בעודנו בתוך ה"איזון האופקי": לזכות השוויון אין לאן לסגת (אם נפריד אותם רק לכמה שעות ההפרדה עדיין תפגע) בעוד את הזכות לאוטונומיה עדיין יהיה ניתן לקיים במובן הגרעיני שלה.

מקרה מיוחד של "איזון אופקי" יכול להתקיים כשהפן השלילי מתנגש עם הפן החיובי של אותו זכות. פס"ד המפקד הלאומי- כללי רשות השידור והרשות השנייה אוסרים על פרסומת פוליטית. המדינה טוענת כי מדובר ב"איזון אופקי" ופסקת ההגבלה כלל לא מתאימה לחול. הפן השלילי של חופש הביטוי שנפגע: אפשרותו של אדם פרטי להתבטא בדרך זאת של שידור פרסומת פוליטית. המדינה מתערבת במרחב של הפרט. מנגד, הפן החיובי של חופש הביטוי: על המדינה לדאוג לבמה מאוזנת והוגנת להשמעת הציבור. אם אדם עשיר יוכל לקנות כל מה שאפשר לשדר, הדבר יאפשר השתלטות על הבמה של ערוצי התקשורת באופן בלתי מאוזן ובלתי הוגן. השופטים מכירים בפן החיובי בדמות "דוקטרינת ההגינות" המחייבת שהבמה הציבורית תאפשר ביטוי הוגן לכל ההשקפות בחברה, אבל הש' נאור אומרת כי דוקטרינה זו היא התכלית הראויה להגבלת הזכות לכן אנו נשארים בפסקת ההגבלה: איזון בין הפן השלילי לתכלית הראויה. הש' ביניש- אינטרס ציבורי לקבל מידע אמין ומאוזן. שוב חוזרים ל"איזון אנכי" פסקת ההגבלה. הש' פרוקצ'יה היחידה שנותנת משקל רציני להגנה במובן החיובי של חופש הביטוי, היא מצמצמת את ההיקף הפנימי של הפן השלילי של חופש הביטוי.

לסיכום, נקבע כי הפן החיובי של חופש הביטוי דוחק את הפן השלילי עד כדי צמצום ההיקף הפנימי של הפן השלילי של הזכות החוקתית.

דוג' נוספת:

פס"ד הפרטת בתי הכלא–  נקבע כי העברת סמכויות רגישות של המדינה לידיים פרטיות, הינה פגיעה בחירות האישית וכבה"א. מצד אחד, יש שיפור בפן החיובי של כבה"א שהמדינה עושה לשיפור תנאי החיים של האסירים, מנגד, פגיעה בפן השלילי משום שכפרט מעבירים אותך מהמדינה לידיים פרטיות המונעות מאינטרסים כלכליים לצרכי יעילות כלכלית.

המקרים בהם לא תחול אף נוסחאת איזון:

(א) הוצאת ההיבט של הזכות בו מדובר מ"ההיקף הפנימי" של הזכות החוקתית:

פס"ד עדאלה– ההיבט הזה של הזכות לחיי משפחה, אומר חשין, הוא לא חלק מכבה"א. אם זה יוצא מההיקף הפנימי, זה לא בגרעין ואין צורך לעשות איזון חוקתי.

Œ     פרשנות החוקה- היקף הזכות

ברק, עמותת מחויבות: האם בפרשנות החוקה בתוך מעגלי כבה"א אפשר למצוא זכויות חברתיות (זכות לחינוך, בריאות הולמת, מחייה בתנאים נאותים)? ברק אומר כי הזכויות החברתיות במובן הרחב שלהן לא נמצאות בחוקה.ברק היה מוכן להכניס רק את המינימום של קיום אנושי.

     הצרת "ההיקף הפנימי" כתוצאה מהתנגשות בין נורמות חוקתיות

כדי לקיים אותן יחד באותה חוקה חייבים לצמצם את ההיקף הפנימי של אחת מהנורמות כדי לאפשר את קיום 2 הנורמות החוקתיות באופן הרמוני גם יחד באותה חוקה.

פס"ד פלונית: ביה"ד המשמעתי של עובדי המדינה: מתלוננת על מעשים קשים ביותר. עקרון פומביות הדיון חל בהליכים של בתי-משפט מכוח היקש חל גם בבתי-דין. מצד שני אם ידונו במשפטו של אותו אדם בדלתיים פתוחות תיגרם לו פגיעה בפרטיות.

עקרון פומביות הדיון (ס'3 לחו"י:השפיטה)ó הזכות לפרטיות (ס'7 לחו"י:כבה"א).

מה עושים עם הסתירה בין נורמות חוקתיות?

ברק בפס"ד פלונית אומר שלא צריך ליישב בין הנורמות החוקתיות כי אין תקיפה של חוק. ואף אם היינו ברמת החוקה, לא צריך להחיל על נורמות חוקתיות שיש ביניהן סתירה את כלל ברירה הדינים (נורמה אחת דוחה לחלוטין את הנורמה השנייה). אין להעדיף נורמה חוקתית אחת על האחרת אלא ליישב ביניהן. אנו ברמה של חוק שאף אחד לא מערער על חוקתיותו, ולכן צריך לפרשו. יש לתת עדיפות לפומביות ביחס לאותה מתלוננת על הפרטיות של העומד לדין משמעתי.

דורנר מתעקשת שיש סתירה בין נורמות חוקתיות שכן כל פעם שעומדים על עקרון הפומביות הפרטיות נפגעת. סתירה זו לא ניתן ליישבה. כשנורמות חוקתיות מתנגשות באופן שלא ניתן ליישב ביניהן, מחילים את "כלל ברירת הדינים" והנורמה הספציפית גוברת על הנורמה הכללית. הזכות לפרטיות מתיימרת לחול על כל היבטי החיים ולכן היא הכללית. עפ"י דורנר אם כן, הזכות לפרטיות בבתי משפט היא מחוץ להיקף הפנימי של הזכות לפרטיות.

בפס"ד עדאלה חשין עושה הפרדה בין גרעין הזכות לחיי משפחה לבין ההיבט של הזכות הכרוך בהבאת זר, נתן של מדינת אויב לתוך מ"י. עקרון החוקתי של ריבונות המדינה אשר דוחק את הזכות לחיי משפחה, עד שהוא יוצא לגמרי מההיקף הפנימי של הזכות החוקתית לכבה"א לחיי משפחה שהיא חלק מכבה"א.

ברק וריבלין שוללים תפיסה זו. הם דוגלים בהרחבת ההיקף הפנימי של הזכות  וכל האינטרסים הציבוריים ידונו בתוך התכלית הראויה של פסקת ההגבלה- הם לא מצמצמים את ההיקף הפנימי של הזכות.

חשין מוכן להניח כי גם אם זה נכלל בהיקף הפנימי, עדיין עפ"י פסקת ההגבלה- החוק חוקתי.

Ž     הבחנה בין תוכן הזכות לדרכי מימושה:

פס"ד המפקד הלאומי: תוכן הזכות- הביטוי הפוליטי, נמצא בגרעין הזכות. אולם ייתכן מצב שתוכן הזכות יהא בגרעין אך דרך מימוש מסוימת תהיה מחוץ להיקף הפנימי (דוגמאת אוהל המחאה בפס"ד אזולאי). מה דוחק את הפרסומת המסחרית מחוץ להיקף? לפי פרוקצ'יה– "הפן החיובי", דוקטרינת ההגינות, היא החובה להבטיח "במה" הוגנת ומאוזנת. פסקת ההגבלה כבר לא חלה. השופטות אחרות מרחיבות את ההיקף הפנימי ואת ההחלה של פסקת ההגבלה- לא נצמצם את ההיקף הפנימי אלא ניקח זאת בחשבון בתוך פסקת ההגבלה כ"תכלית ראויה" להגבלת חופש הביטוי.

(ב) פגיעה שאינה ממשית- "זוטי דברים"/פגיעה "של מה בכך" (de minimis- קלת ערך)

הש' טירקל בפס"ד קירש- הפקעת ערוצי הטלוויזיה במקרה של ירי טילים על ישראל, למען הדרכת התגוננות. מסתבר שההפקעה הוגבלה ע"י היועץ המשפטי כדי שסרטי ההתגוננות לא יעלו על 15 דקות. החכמולוגים באו לביהמ"ש והתלוננו. אין זה ממשי כיוון שמדובר ב-15 דקות ואפשר להיות ניזונים מהחדשות בישראל ולא מהערוצים זרים. הש' ריבלין רואה פגיעה קשה באוטונומיה ובחירות הדורשת את החלת נוסחת האיזון.

(ג) אפשרות קיומן של זכויות מוחלטות

זכויות מוחלטות שאין לאזן אותן בשום צורה.

Œ     הזכות לחיים.

גישה א'- טירקל בפס"ד קירש=> דחיית נוסחאות איזון. הזכות לחיים גוברת תמיד.

גישה ב'– חשין בפס"ד עדאלה=> החלת נוסחאת איזון ייחודית להדגשת מעמדה העליון של הזכות לחיים. "תגבר הזכות לחיי משפחה רק אם הפגיעה בה קשה וכבדה בעוד אשר ההסתברות לפגיעה בחיים היא שאינה משמעותית".

     הזכות שלא להיות נתון לעינויים (כחלק מכבה"א)

ברק בפס"ד העינויים- האיסור הוא מוחלט, אין לו חריגים ואין לו איזונים.

Ž     הזכות להיות נוכח במשפט שלך

פרוקצ'יה בפס"ד פלוני– האם העילה של "פצצה מתקתקת" הייתה יכולה להיות חוקתית לו החוק היה מדבר רק על העילה הזו ולא על עילות אחרות? פרוקצ'יה מזהה היבט של הזכות להליך הוגן ושל הערך החוקתי של עשיית משפט צדק, שהוא כ"כ מרכזי עד שלא ניתן לאזן את הזכות להיות נוכח במשפט בשום נוסחא.

נאור ורובינשטיין היו מוכנים לשקול את חוקתיות החוק לו היה מדובר רק בעילה הזו של "פצצה מתקתקת" (המקרים הנדירים של סכנה מיידית ומוחשית לחיים), ואם הם מוכנים לשקול זאת, משמע שהזכות ניתנת לאיזון לדעתם. מכיוון שהיא כ"כ עליונה נוסחאת האיזון תהא מיוחדת. אפשר יהיה לוותר על זכותו של האדם לנוכחותו במשפט אך ורק בסיטואציה של סכנה מוחשית ומיידית לחיים. כלומר נותנים את המעמד העליון ביצירת נוסחאת איזון מיוחדת שתבהיר כי זוהי זכות עליונה ביותר.  

(ד) זכויות הנוגעות להליכי הבחירות כתוצאה מהקרנה של ס'7א

מצא בפס"ד חירות- מתי אפשר לפסול תשדיר תעמולה? ס'7א פוגע בזכויות ללא מבחן הסתברותי, כלומר שאפשר להגביל את הזכות לבחור ולהיבחר ללא יסוד הסתברותי רק על יסוד העילה שהמפלגה חותרת לשלילת קיומה של המדינה כיהודית ודמוקרטית. לכן, קל וחומר כי גם את תשדירי תעמולה אשר ניתנים למי שאישרנו לו להשתתף, ניתן להגביל בהתאם ללא מבחן הסתברותי.  לכן אין טעם לפנות לנוסחאות איזון שכן אנו מגבילים זכויות יסוד ללא יסוד הסתברותי למען זכויות יסוד של המדינה. הנורמה החוקתית החלה על המפלגה ולכן גם על שידוריה היא ס'7א.

שיעור 3- "תורת האיזונים"- מגמות חדשות

(1) המרת אינטרסים ציבוריים לזכויות

האינטרס הציבורי בביטחון המדינה ושלום הציבור=> לזכות לחיים! עד היום אינטרס ציבורי היה אינטרס של ציבור "בלתי מסוים", כלל אזרחי מדינת ישראל למשל. מה מבדיל בין זכות לאינטרס? שזכות נתונה לאדם בודד או לקבוצה קונקרטית ולא לציבור א-מורפי. ההבחנה לא תמיד נשמרת קרי זכות קבוצתית של מיעוט.

גישה א': טירקל, קירש– המרה מבטלת את כליל את האיזונים. האינטרס הציבורי תמיד ינצח את הזכויות, מכה קשה להתפתחות המשפט החוקתי.

גישה ב': חשין, עדאלה- המרה לשם החלת נוסחאת איזון מיוחדת. שלא כמו טירקל, חשין לא אומר שהזכות לחיים תמיד גוברת. ההמרה במקרה שלו היא פחות "קטלנית" לזכויות האחרת. חשין מעביר אותנו לנוסחאת איזון חדשה- הפגיעה בהסתברות לזכות לחיים תהייה קטלנית ובלתי הפיכה ולא כשההסתברות תהא לא משמעותית

גישה ג: פרוקצ'יה, ריבלין בפס"ד עדאלה- המרה מבלי לשנות את נוסחאת האיזון. השופטים משתמשים ברטוריקה של זכויות, נשארים בתוך פסקת ההגבלה והטעם בהמרה יהא במבחן המידתיות השלישי למשל: בהשוואה בין התועלת לעוצמת הפגיעה בזכויות המוגנות- אם המטרה היא הגנה על הזכות לחיים, לתועלת של אותו חוק יהיה יותר משקל.

הביקורת על המגמה:

¬ סותר את שיח הזכויות של מהי זכות ומהו אינטרס. כשמדובר באינטרס ציבורי מדובר באינטרס של כלל הציבור ולא של אדם ספציפי. בניגוד לזכות- מחזיק אותה פרט מסוים וכנגדה קיימת חובה קונקרטית של המדינה לכבד אותה. ג': ירי טילים בשדרות- האקט מאיים על כלל אינטרס המדינה, ציבור בלתי מסוים, ולא על זכות לחיים של אדם בעל פנים ושם. בנוסף, פגיעה בזכות מתאפיינת בישירות הפגיעה, ואילו במקרה הטילים בשדרות לא המדינה היא זו שפוגעת בזכות לחיים אלא החמאסניקים.

¬ סותר מסורת ארוכה של בתי המשפט לאורך השנים. בתי המשפט תמיד עשו את ההבחנה בין פגיעה בציבור בלתי מסוים שנחשבה כאינטרס ציבורי לבין פגיעה ישירה בפרט או קבוצה ספציפית שנחשבה כפגיעה בזכות. אמנם לא חייבים להמשיך מסורת, אבל כאשר סוטים מהלכה כה מושרשת בפסיקת ביהמ"ש העליון- הנטל עליך להוכיח מדוע יש צורך לסטות מההלכה ומדוע ההלכה החדשה שאתה מתיימר לקבוע תפתח ותתרום למשפט החוקתי. מגמה זו אינה מקדמת את המשפט החוקתי ולא הופכת אותנו לדמוקרטיה משוכללת יותר המגנה בצורה טובה יותר על זכויות האדם- ולהיפך, לוקחת אותנו אחורה.

¬ האינטואיציה המוסרית הבסיסית– אומרת לנו כי יש הבדל בין פגיעה ישירה וספציפית לפגיעה כללית ולא מסוימת. הטלת סיכון על כלל אזרחי ישראל היא אינה ברמת הפגיעה באדם ספציפי. כשהמדינה לא ממגנת את אשקלון היא פוגעת בתושבי העיר כולה.

(2) המרת הפגיעה ברגשות לזכות לכבוד האדם

דורנר, ש.י.ן- פגיעה ברגשות=> פגיעה בזכות לכבוד של נשים=> "איזון אופקי". השידורים פוגעים ברגשות של נשים מעצם הפיכתן לאובייקט, אלא שדורנר ממירה זאת לפגיעה בכבודן של נשים וכך מגיעה ל"איזון אופקי". המרה זו היא פחות בעייתית מההמרה של בטחון הציבור לזכות לחיים, משום שמדובר בהכרת החריג של זכות קבוצתית. יש הצדקה להעניק הגנה מיוחדת לקבוצה זו. מדובר בעניין בקבוצת הנשים לעומת חוסר עניין מיוחד בתושבי אשקלון בנפרד.

ברק, שינוי- התשדיר המבזה והמשפיל של החרדים. המרת הפגיעה ברגשות לפגיעה בכבה"א=>נשארים ב"איזון אנכי"=> מבחן רמת הסיבולת. גם כאן מדובר בהכרה בקבוצת מיעוט, היא קבוצת החרדים ואם הם נתונים להתקפות מבזות הדבר פוגע במטרות של המשפט החוקתי להשגת שוויון. ברק מבצע את ההמרה אבל לא סוטה מנוסחאת האיזון הקלאסית. ההמרה מייעלת את השימוש בנוסחאת השימוש הקיימת- פגיעה בכבה"א עשויה לסמן שחצינו את רמת הסיבולת הראויה.

(3) המרה של זכויות לאינטרסים

ברק, סנש- הזכות לשם טוב במשפט הציבורי היא חלק מאינטרס=> "איזון אנכי"=> ודאות קרובה לפגיעה קשה. דוקו דרמה המשלבת עובדות ודרמה מומצאת, בין היתר מכילה שקר היסטורי לפיו חנה סנש הגיבורה בגדה בחבריה והסגירה אותם לגרמנים. אחיה עותר לבג"צ. אם נשים בצד את מעמד המת במשפט שלנו, ביהמ"ש מכיר כי לאדם יש זכות לשם-טוב גם לאחר מותו, כאשר בני המשפחה מייצגים אותו. ברק מבצע המרה מזכות לאינטרס. חוק איסור לשון הרע פוגע בזכות לשם-טוב, כאשר במסלול הציבורי ולא האזרחי האדם שפגעו בו מגיע בשם האינטרס הציבורי למנוע פגיעה כזו. אינטרס ציבורי למנוע פגיעה בשמה הטוב של חנה סנש. ההמרה של ברק משמעותה שבמשפט הציבורי אנו לא נגביל את החופש הציבורי כדי להגן על השם הטוב. עדיף המסלול האזרחי להגשת תביעה נגד הוצאת דיבה. תפיסתית ההמרה לא משכנעת- כיצד זכות מסוימת של אדם ספציפי יכולה להיות במסלול האזרחי זכות ולהגיע לאיזון אופקי מול חופש הביטוי, ואילו במשפט הציבורי היא מומרת לאינטרס.

חשין, סנש- הזכות לשם טוב היא חלק מ"כבוד האדם"=> זכות עליונה מול היבט נחות של חופש הביטוי (החופש לשקר שקר היסטורי מוכח)=> "איזון אנכי". גם כשמשמיצים אדם פרטי פוגעים בזכות חוקתית שלו לכבה"א שלו. חופש הביטוי יכול לסגת בכך שהיצירה לא תהא מושלמת (ללא החלק השקרי), לשם-טוב אין לאן לסגת ולכן אי אפשר לאזן אופקית בין שתי הזכויות שאינן שוות=> "איזון אנכי".

ברק, גור אריה- חופש הדת=> לרגשות. ברק ממיר את הזכות לאינטרס- רגשות הדת. להחמיר עם הגדרת הזכות כי רק כשפוגעים בך באופן ישיר וכופים עליך להפר מצווה היא פגיעה בחופש הדת, וכל היתר היא פגיעה ברגשות הפרט- המרה שנועדה להגן על חופש הביטוי.

ביניש, המפקד הלאומי- דוקטרינת ההגינות והפן החיובי של חופש הביטוי- הצורך להבטיח במה להשמעת דעות באופן מאוזן והוגן. ההמרה היא מהפן החיובי של חופש הביטוי (הסדרת במה) לאינטרס ציבורי (קבלת מידע מאוזן והוגן שמשקף את הדעות בציבור). המדינה ביקשה לעשות איזון אופקי בין הפן החיובי לשלילי, ביניש ביקשה להישאר בתוך פסקת ההגבלה. האם תפיסתית ההמרה בעייתית? תואמת את שיח הזכויות ולא מתנגשת עימו.

מה עושים כששתי זכויות אינן שוות מעמד?

¬    להעדיף באופן חד ומוחלט את הזכות העליונה בלי לערוך איזון (לוין בדיין, חשין בסנש, בניגוד לדורנר בש.י.ן).

¬    לאזן בין זכויות תוך עדיפות לזכות העליונה. לא תמיד הזכות העליונה תגבר- ברק, עדאלה.

¬  סוג של "איזון אנכי" בין הזכויות, בתוך פסקת ההגבלה- פרוקצ'יה, הס: זכות מול תכלית ראויה- הזכות העליונה תהא נקודת המוצא ("האינטרס") והתכלית תהא הגנה על הזכות הנחותה יותר. נבחן האם הזכות הנחותה עולה כדי תכלית ראויה להגבלת הזכות העליונה באופן מידתי? פרוקצ'יה לא מסבירה איך אפשר להשתמש בפסקת ההגבלה כששתי הזכויות שוות לחלוטין.

הזכות ל"כבוד האדם" בחו"י: כבה"א וחירותו

כבה"א נראה כלא מזיק, מי לא היה רוצה את כבה"א בחוקה. ביהמ"ש הכיל בתוך כבה"א גם זכויות שלא עוגנו באופן רשמי בחוקה – שוויון, חופש הביטוי, חופש התנועה, חופש הדת וחופש מדת. גם אילו לא היה כבה"א מעוגן בחוקה, הוא היה נכלל בחוקה המטריאלית ועקרונות היסוד הבלתי-כתובים – לא תיתכן חוקה של מדינה דמוקרטית ללא הגנה על שוויון, חופש הביטוי. אולם, לעיתים ביהמ"ש מרחיב את כבה"א מעבר למה שמתחייב בדמוקרטיה. תפקיד ביהמ"ש להגן על ערכי היסוד של דמוקרטיה משוכללת ומדינה יהודית ולא להביע את השקפת עולמו. דמוקרטיה לא תתקיים ללא גרעין של ליברליזם,הבעייתיות מתחילה כשהגרעין מתרחב ועולה בעיית לגיטימיות – מי שמך, ביהמ"ש, כנציג הליברליות עלי אדמות?

פגיעה בצלם האדם

לפי התפיסה הדתית, ניתן לראות באדם כנוצר בצלם האל, ואז פגיעה בו היא פגיעה באל עצמו – ומכאן חשיבות כבה"א. אבל גם בלעדי תפיסה זו, התפיסה האוניברסאלית רואה באדם יצור תבוני וחושב לכן חייו בעלי ערך עליון ביחס ליצורים אחרים.

v     הגרעין: הגנה על צלם האדם – הגנה על יסוד אנושי-אוניברסאלי, הגנה מפני השפלה פיזית ורוחנית.

בפרשת עמותת נוער כהלכה הש' מלצר מבחין בין כבה"א הסגולי – יסוד האנושיות המשותף לכלל בני האדם, לבין כבוד המחייה של האדם – הפן האישי של כבה"א, היכולת של כל אדם לממש את הפוטנציאל של שגשוג אנושי ע"פ ההגדרה שלו עצמו.

בפרשת הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל: הש' ברק קובע איסור מוחלט על שימוש בשיטות חקירה משפילות. כשאנו מטלטלים אדם בזמן חקירה, הוא מאבד מצלם האנוש שלו, בדומה לבעלי חיים. היסוד האוניברסאלי שנפגע הוא השלמות הרוחנית, ההתייחסות אל העצור כאדם.

בפרשת שינוי הש' ברק מזכיר את אותו צלם אדם אך בהקשר אחר, אם אנו רואים אדם זוחל על הקרקע ומתאדה – יש בכך פגיעה (בנוגע לתשדיר השירות של "סיעת שינוי"). הצגת אדם כתת-אדם, פוגעת בפגיעה קשה בגרעין כבה"א – בצלם האדם.

בפרשת מחויבות: הש' ברק עוסק בכבה"א האוניברסאלי: כבה"א תלוי בתנאי מחייה בסיסיים, אדם שלא זוכה לתנאי מחיה בסיסיים, נפגע כבודו האוניברסאלי, למרות שמדובר בגורמים חיצוניים (חיצוני לאדם); "תנאים נאותים" חורגים מהפן האוניברסאלי. הש' לוי עוסק בכבה"א האישי, בנוגע למימוש הפוטנציאל של האדם בתנאי מחייה נאותים.

השפלה ע"ב השתייכות קבוצתית

v     מעגל קרוב לגרעין: השפלה כתוצאה מהפליה ע"ב השתייכות קבוצתית.

פרשת אליס מילר, הש' דורנר: כשאדם מופלה, לא ע"ב נטרלי אלא בגלל השתייכותו לקבוצה מסוימת, הפליה זו משדרת נחיתות לקבוצה המופלה, אזי קובעת דורנר כי מדובר בהשפלה שמהווה פגיעה בכבה"א. אם האדם הוא יצור תבוני ואנושי, לכולם יש את אותן תכונות. אם נזהה קבוצה כבעלת מעמד נחות, טמונה השפלה עמוקה לקורבן ההפליה. אמנם ההפליה היא אינה ישירה (כדוגמת קשירת ידיים וטלטול בזמן חקירה), אך גם ההשפלות הללו פוגעות בכבה"א וקרובות לגרעין הזכות.

v   "נפרד אך שווה" – מדיניות של סגרגציה / הפרדה, שהייתה ידועה בארה"ב עד פרשת בראון, שרידי העבדות בארה"ב נותרו באותה מדיניות של הפרדה בין לבנים לשחורים, במיוחד במדינות הדרום. ביהמ"ש קבע כי כל עוד היחס הוא שווה (בי"ס של שחורים נהנים מאותם תנאים של לבנים) – הכול בסדר.

פרשת בראון – בעקבותיה בוטלה ההפרדה ע"ב גזעי בין לבנים לשחורים בארה"ב. פרשה זו קובעת כי עצם ההפרדה משדרת מסר לקבוצה החלשה. מי יוזם את ההפרדה? – הקבוצה החזקה (לבנים) שרוצה להיבדל מהשחורים, בשל יותם נחותים. ביהמ"ש קובע שעצם ההפרדה היא פגיעה בשוויון.

פרשת קעדאן: משפחה ערבית ביקשה להצטרך לישוב היהודי קציר ונענתה בשלילה בשל היותה ערבית. ההפרדה פוגעת בשוויון. אם קציר היה משיב למשפחה שהישוב היהודי הוקם מתוך מטרה ציונית לישב את הגליל ולחזק את המרחב הציבורי היהודי בצפון הארץ, אולי טענתו הייתה מתקבלת.

v   "נפרד אך שווה" ביוזמת המיעוט: תרבות הרוב מאיימת על המיעוט, לכן הוא רוצה בהיבדלות, המיעוט רוצה בהכרה באוטונומיה תרבותית לחיות בנפרד.

פרשת אביטן: הוכר האינטרס של הקהילה הבדואית לחיות בנפרד. יש לדאוג למיעוטים שאינם מספיק מיוצגים, שמצבם החברתי אחר – אין בכך מסר משפיל כלפי קבוצת הרוב.

פרשת עמותת נוער כהלכה – מיעוט מול מיעוט: הש' מלצר מבהיר שהפרדה כזו אינה רק פגיעה בשוויון, ההפרדה הזו היא פגיעה בכבה"א (פרשת בראון מצוטטת בהרחבה בפס"ד). מי שנפגע הם לא החרדים כקהילה מול הרוב החילוני, אלא מבקש ההפרדה היא תת קבוצה בתוך הקהילה החרדית בעלת מעמד חזק יותר בתוך הקהילה, והיא מבקשת הפרדה מצד חלש יותר בתוך אותה קהילה, הפרדה זו משפילה את הקבוצה החלשה.

הציווי הקנטיאני

כשאנו רואים אדם כאדם – עלינו לראותו כתכלית בפני עצמה, ולא אמצעי להשגת תכליות שונות.

v   מעגל קרוב לגרעין: הפרת הציווי הקנטיאני. דוגמה: אין לכפות את האידיאולוגיה הליברלית על אחר, כי אם אנו כופים משהו על אחר, שלא נוכל להצדיק בטיעונים המתבססים על ראיות אובייקטיביות, אז אנו משתמשים בו להגשמת תכלית חיצונית – קידום האידיאולוגיה הליברלית. יש להיזהר מכפייה ע"ב אידיאולוגיה או השקת עולם, יש בה הפרה בסיסית של הציווי הקנטיאני.

בפרשת פלוני, העוסק בנוכחות העציר בדיון להארכת מעצרו, הש' ריבלין קבע כי "הזכות להליך הוגן" היא חלק מכבה"א, בכך שלא נוכח הנאשם בדיון בעניינו, הוא חווה ביזוי וחוסר אונים כאילו היה כלי משחק בידיהם של אחרים.

בפרשת חטיבת זכויות האדם (הפרטת בתי הכלא):

הש' ביניש אומרת שביצוע מאסר המבוסס על התכלית הכלכלית הפרטית הופך את האסירים למעשה לאמצעי להפקת רווחים כלכליים. עצם קיום המוסד של כלא הפועל למטרות רווח מבטא חוסר כבוד לאותם אסירים ולא הפגיעה שתתרחש בפועל. לעיתים די במשמעות הסמלית כדי להוות פגיעה בכבה"א. במדינה מודרנית אנו משתיתים את רעיון הלגיטימיות של הכפייה על האמנה החברתית, אנו מוכנים לפגוע בחירות האנשים כחלק מקיום המדינה המודרנית – המדינה היא שמרכזת את הסמכויות ואת הכוח הכופה. כשמדינה מתנערת מסמכויות אלה ומפריטה אותן – די במשמעות הסמלית של הפעולה, חוסר כבוד של המדינה לאותם אנשים, המדינה משדרת שלא רואה אותם כתכלית בפני עצמם.

הש' ארבל: ההפרטה היא הפקרת האדם, הותרה של האסיר המצוי ממילא לרוב בתחתית הסולם החברתי ובסיטואציה רגישה ופגיעה.

בפרשת התנועה לאיכות השלטון, ישנה הסתייגות של הש' ברק בשימוש ישיר של הציווי הקנטיאני, יש לפרש את כבה"א לאור תפיסות היסוד החברתיות שלנו ולא לתלות אותו בתפיסה פילוסופית כזו או אחרת. אין סיבה שרק קאנט יעצב את כבה"א שנמצא בחו"י של החברה הישראלית. הפרשנות יכולה להתחשב בקאנט אבל לא להיעצר שם.

"מודל הביניים"

אין צורך לצמצם את כבה"א לגרעין או רק למה שקרוב לו. יש לפרש את כבה"א באופן רחב יותר, אך לא רחב מדי; כבה"א אינו כולל את כל הזכויות באשר הן.

פרשת התנועה לאיכות השלטון, הש' ברק: אנו נכיר בפגיעה בכבה"א כשיש קשר ענייני-הדוק לרעיון האוטונומיה של הפרט, לחופש הבחירה שלו, להכרה בשלמותו הפיזית וההרמונית, באנושיותו, בערכו כאדם, כל זאת ללא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים. "החידוש" הוא האוטונומיה של הפרט, האפשרות של כל אדם לכתוב את סיפור חייו – זוהי תפיסה ליברלית קלאסית.

פרשת עדאללה, הש' ברק: רואה את הפגיעה בזכות לחיי משפחה כפגיעה גרעינית בכבה"א, לפי מודל הביניים זוהי כתיבת סיפור חייו של כל אדם, לבחור עם מי לחיות את חייו והיכן.

פרשת המפקד הלאומי, הש' נאור: אם עוצרים את הביטוי הפוליטי של אדם, זה פוגע בשלמות הרוחנית של אדם, חופש הביטוי הפוליטי קשור בקשר ענייני הדוק לכבה"א של הפרט.

מתי פגיעה בשוויון מהווה פגיעה בכבה"א

פרשת אליס מילר, הש' דורנר: כשיש השפלה – יש פגיעה בכבה"א; כשהיא אינה משפילה – אין פגיעה בכבה"א. מהי הפליה משפילה? – הפליה ע"ב השתייכות חברתית. ע"פ המבחן של הש' דורנר, לכאורה בפרשת טל (גיוס בחורי ישיבות) ההפליה משפילה, אך אין מסר משפיל למשרתים בצה"ל, השירות בצה"ל מקפיץ אותם לעמדות הכוח בחברה הישראלית.

פרשת התנועה לאיכות השלטון / גיוס בחורי ישיבות (חוק טל):

הש' ברק: מודל הביניים לא דורש השפלה, השאלה היא עד כמה הקשר הענייני הדוק לרעיון האוטונומיה של הפרט וחופש הבחירה שלו. אם אחד נהנה מחופש בחירה פחות ביחס לאחר (שיכול לבחור שלא להלחם) – נפגעת האוטונומיה, יש קשר הדוק לחופש הבחירה – ומכאן – פגיעה בכבה"א.

הש' חשין: שואל מה הקשר לאוטונומיה של הפרט? איפה נפגעת האוטונומיה של המשרתים בצבא? מה פוגע באוטונומיה? – עצם החוק לשירות חובה. אין קשר לחרדים, הפגיעה המשמעותית באוטונומיה היא בשל השירות עצמו. האדם המשרת ישרת בכל מקרה, העובדה שאחרים לא משרתים אינה צודקת ככל שתהא – אין בה קשר ליכולת של אדם לכתוב את סיפור חייו, לקיים את חופש הבחירה שלו ולפתח את הפוטנציאל שלו. מדובר בחוסר צדק ובחוסר שוויוניות – אך אין זה קשור למודל הביניים.

הש' לוי: נוקט בגישה מרחיבה עוד יותר לכבה"א– האוטונומיה וכבה"א – אחד הם, כל אחד צריך להקריב את האוטונומיה שלו על מנת להשיג תמורה / תועלת חברתית. אם אחד משלם בהרבה ואחר לא נדרש לאותו תשלום – אזי יש פגיעה באוטונומיה ובכבוד של מי שנדרש לשרת.

פרשת המפקד הלאומי, הש' פרוקצ'יה: הטענה לפגיעה בשוויון שיש פרסומות שנותנים לשדר, ופרסומת פוליטית לא נותנים לשדר – כך נוצרת פגיעה בשוויון. האם מדובר בהשפלה? – לא, זה לא ע"ב השתייכות קבוצתית. האם מודל הביניים מתקיים? האם יש קשר ענייני הדוק לאוטונומיה של הפרט? – קיימות דרכי מימוש אלטרנטיביות לחופש הביטוי הפוליטי, פרסומת לא נועדה להוות במה – לכן אי אפשר להגיד ששלילת הפרסומת יש בה את אותה סתימת פיות הקשורה בקשר ענייני הדוק לאוטונומיה של הפרט ß מודל הביניים לא מתקיים.

20/05/10

לסיכום, קיים מודל צר של דורנר, מודל ביניים של ברק, ורחב אצל לוי (מוותר על הדרישה לקשר הדוק).

דוג' לדחייה של ברק את המודל הרחב שמציע לוי, נמצאת בפס"ד עמותת מחויבות (הניסיון להכניס את כל הזכויות החברתיות לתוך כבה"א)- רק המינימום של קיום אנושי ביחס לזכויות החברתיות נכנס בגדר כבה"א.

דוג' נוספת היא פס"ד אדם טבע ודין– לאדם יש זכות לסביבה נקייה, וזו חלק מכבה"א שלו. ברק טוען כי אם גם זכות ליהנות מאיכות סביבה היא חלק מכבה"א, זו תהא הכרה פורצת גבולות. זכות זו אינה נכנסת בגדר מודל הביניים. לא כל מה שטוב לאדם במובן הרחב הוא חלק מכבודו.

פס"ד חברת אלאקצא– פרוקצ'יה מרחיבה את מעגל כבה"א. האם כבה"א הוא גם כבוד המת? פרוקצ'יה משרטטת את המעגלים לפי האינטרסים שעלולים להיפגע בהקשרים שונים של המושג "כבוד המת":

• הגרעין הוא כבה"א החי. כל סוגיה שתהא לאחר מותו היא חלק מסיפור חייו, זיקה לאוטונומיה לקבוע לא רק איך אני חי אלא גם מה יהיה לאחר מותי.
• המעגל השני הוא כבוד המשפחה של המת.
• פרוקצ'יה מרחיבה אף למעגל הרחוק ביותר והוא חובת החברה כולה לכבד את מתיה. המתים הם חלק מרצף הדורות ואנו מצווים לכבדם גם לאחר מותם.

בפס"ד מדובר על בית קברות נטוש שהיה סמוי מהעין במשך מאות שנים, האם אנו מחויבים כלפי אותם מתים? הריחוק הוא גדול לאדם החי, למשפחתו של האדם המת, והשאלה מתמצת במעגל האחרון שהזכירה פרוקצ'יה- האם זהו אינטרס ציבורי? לדעת וינטל, קשה לראות כאן המרה לזכות כבה"א, נכון יותר לדבר על פגיעה באינטרס (הגנה מפני פגיעה ברגשות הדת, הגנה מפני פגיעה במורשת). איזון בין זכויות היזם בפיתוח הקרקע מול האינטרס הציבורי. פרוקצ'יה הופכת לחלוטין את האיזון, מזהה כאן פגיעה בזכות לכבה"א, ואז הבחינה נעשית עפ"י פסקת ההגבלה. ההמרה מאינטרס ציבורי לזכות מסבכת את פרוקצ'יה בהמשך הניתוח החוקתי.

הבעייתיות עם המודל הרחב:

   חשין בעדאלה=> צריך להבדיל בין זכויות אוניברסאליות שכל דמוקרטיה מחוייבת להגן עליהן, לבין זכויות פרטיקולאריות. בפס"ד עדאלה הזכות הפרטיקולרית היא הזכות לחיי משפחה. מכונן החוקה הוא שצריך לעגן זכויות אלו בחוקה, ולא ראוי שביהמ"ש הוא שיעצב אותן.

   הלל סומר במאמרו=> זכויות בלתי- מנויות. כשמכניסים זכויות בלתי מנויות לחוקי היסוד ביהמ"ש מתעלם בעצם מכל תהליכי כינון חוקי היסוד.

   זילות הזכות. אם מחד, הזכות כוללת מעגלים רחבים יותר בהיקפה הפנימי, ומנגד, פסילת חוקים ע"י ביהמ"ש נעשית במשורה (החלת פסקת ההגבלה מובילה לתוצאה שהחוק חוקתי)=> לא מגנים על הזכות ולכן יוצרים את זילות הזכות. עדיף לצמצם את ההיקף הפנימי של זכויות האדם, כך יגיעו מעט מקרים ובאותם מעט מקרים נרגיש שיש הגנה אפקטיבית על הזכויות. ביהמ"ש יספק הגנה על הזכות בהסתברות גבוהה יותר. צמצום משיג אפקטיביות גבוהה יותר והעלאת קרנן של הזכויות.

פסקת ההגבלה מכילה שני שלבים.

שלב א': הוכחת פגיעה בהיקפה הפנימי של הזכות+ האיזון הראוי הוא "איזון אנכי" באמצעות פסקת ההגבלה=> תחילת הבחינה החוקתית.

"אין פוגעים"+"בזכויות המוגנות"

(1) דרישת פגיעה ממשית ולא "של מה בכך"- המשפט החוקתי לא יכול לדון בכל פגיעה באשר היא. נדרש רף של עוצמה- אם הפגיעה היא שולית לא נפעיל את פסקת ההגבלה ולא שום איזון חוקתי אחר.

(2) פגיעה בהיבט הנכלל ב"היקף הפנימי" של הזכות החוקתית (מבחינת תוכן הזכות+דרכי מימוש).

(3) פגיעה שאינה עולה כדי "שינוי" (פס"ד פורת)- שינוי של חו"י זהו מסלול אחר. הפגיעה צריכה להיות מחד ממשית, ומאידך שאינה עולה כדי שינוי. פסקת ההגבלה לא עוסקת בשינוי חוקי-יסוד אלא בפגיעה גרידא.

(4) פגיעה מאוזנת ("איזון אופקי") להגנה על זכות אחרת המוגנת אף היא (כתוצאה מהמרה)

שטרסברג-כהן, פס"ד סילגדו: האם פגיעה בזכות מוגנת אחת, שנועדה להגן על זכות מוגנת אחרת, היא עדיין פגיעה בחו"י כבה"א וחירותו? בפס"ד נידונה שאלה זו, אודות חוקתיותה של עבירה פלילית על אותו ס' המאפשר להרשיע מבצע בצוותא בגין עבירה שלא ביצע. הש' מבצעת את ההמרה ורואה לא רק אינטרס אלא גם זכויות של הקורבנות הפוטנציאליים, ואם כך איזה איזון יש כאן? בין זכות לחירות של הנאשם לבין הזכות לחיים של הקורבנות, לכן כל זכות צריכה לסגת מעט ואין סיבה להחיל את פסקת ההגבלה. "איזון אופקי".  

ברק, סילגדו: לא מבצע את ההמרה, לפיו- כל הטלת מאסר על אדם היא פגיעה קשה בחירות האישית, ולכן אוטומטית עוברים לפסקת ההגבלה.

(5) האם לרבות "פגיעה פוטנציאלית" שטרם התממשה?

פס"ד הפרטת בתי הכלא–

     א.     פרוקצ'יה=> החלת ה"וודאות הקרובה" בהקשר חדש!. הפגיעה בחירות האישית ובכבוד תוחמר יתר על המידה באם ניהול בתי הסוהר יעבור לידיים פרטיות. גם פגיעה שעדיין לא התרחשה בחוק, אבל החוק יוצר תנאים בהם יש אפשרות קרובה לפגיעה ממשית וקשה בזכויות=> אפשר לראות את הפגיעה לפני שהתרחשה בפועל. הש' מחילה את נוסחאת הוודאות הקרובה לא ביחס לאינטרס (האם פוגעים בזכות כדי להגן על אינטרס שוודאות הפגיעה היא קרובה ועוצמת הפגיעה היא חזקה), אלא באופן חדשני ביחס לזכות ללא קשר לאינטרס, כדי להכיר בפגיעה עתידית שטרם התרחשה.

         ב.         בייניש=> אם מדובר בפגיעה שלא בהכרח תתרחש, הריסון מחייב שלא לפסול את החוק בשלב זה.

     ג.     לוי=> תחילה מסכים עם פרוקצ'יה: כיוון שהתוצאה האמורה היא קשה צריך להקדים את הרע ולבצע ביקורת שיפוטית מונעת. אבל הביקורת חייבת להסתמך על נתונים והערכת הסכנה- ולנו אין מספיק נתונים בשלב זה. 

(6) האם לרבות היבט שאינו כלול ב"היקף הפנימי"=> כשנמסרה סמכות שלטונית שעלולה לפגוע בהיבט מוגן?

מצב בו החוק/התקנה/ההחלטה המנהלית מתייחסים להיבט שאינו כלול ב"היקף הפנימי" אבל הסמכות השלטונית לקבל החלטות באותו עניין עלולה לפגוע גם בהיבטים כלולים, ואז בעצם הענקת הסמכות אפשר לראות סכנה לפגיעה גם בהיבט שכלול ב"היקף הפנימי".

פס"ד האגודה לזכויות האזרח– תקנה בתקנות בתי הסוהר שמאפשרת למנוע או להפסיק פגישה של עצור עם עורך-דינו, אם יש חשד ממשי שהפגישה תשמש לביצוע עבירה אשר עלולה לפגוע בשלומו של אדם/בטחון הציבור.

     א.     נאור– ראשית, כלל אין צורך להכריע אם פגיעה בזכות להליך הוגן היא פגיעה בחו"י כבה"א (היום לאחר פס"ד פלונית אנו יודעים שהיא אכן חלק מכבה"א), משום שלא מדובר כאן בפסילת חוק אלא בתקנה.       לדעת נאור אף אין פגיעה שמפעילה את פסקת ההגבלה. שלילת הפגישה למטרה עבריינית לא כלולה בהיקף הפנימי של הזכות החוקתית. תקנה בעייתית אין בעיה לפסול מראש בשל "פגיעה פוטנציאלית" ולא צריך לחכות עד להתממשות הטעות ולביקורת שיפוטית עתידית.

     ב.     ריבלין+חיות– נכון שההיבט לא כלול בהיקף הפנימי, אבל הסמכות שנמסרה לרשויות בתי הכלא חלה גם על ההיבטים הכלולים. הרי רשויות בתי הכלא יאספו מודיעין ויחליטו האם הפגישה היא לצורך עבירה או לא, ובהרבה פעמים הם יטעו וימנעו פגישות שאינן למטרת ביצוע עבירה=> אז התקנה תפגע גם בהיבטים מוגנים.

     ג.     לדעת וינטל דעת הרוב היא הגישה הנכונה– ברגע שנותנים סמכות למנוע מפגש עם עו"ד, יש סיכוי טוב שתחול טעות אשר תפגע בהיקפה הפנימי של הזכות החוקתית.

שלב ב'– הבחינה החוקתית ה"אמיתית" מתחילה:

"אלא בחוק… או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו"

יסוד 1: מפורשות בחוק

(פגיעה מפורשת בחוק/הסמכה

מפורשת לפגוע)

דרישה זו הייתה קיימת עוד לפני חוק-היסוד, ופסקת ההגבלה החילה מבחן זה לתוכה. ע"מ לפגוע בזכויות יסוד הרשות המבצעת לא תחליט זאת על דעת עצמה אלא תקבל הרשאה מהגוף הדמוקרטי העליון-הרשות המחוקקת המייצגת את העם. לכן המינימום היא שהפגיעה תעשה ע"י הכנסת- בין אם זו תקבע בחוק את הפגיעה, למשל הפינוי מחבל עזה, ובין אם תיתן הסמכתה המפורשת לכך.

דורנר, פס"ד לם– משרד החינוך החליט שרק פסיכולוגיים מומחים יוכלו לאבחן לקויי למידה. פגישה בחופש התעסוקה של אותם המאבחנים אשר לא נכללים בהגדרה זו. משרד החינוך החליט זאת ע"ס מדיניות גרידא.

בפס"ד האגודה לזכויות האזרח– האם תקנות בתי הסוהר הן הסמכה מפורשת? תקנה לא יכולה להוות בסיס לפגיעה בזכות חוקתית. השופטים מחפשים הסמכה בפקודת בתי הסוהר. הש' נאור (שוב טועה באותו פס"ד) פונה לסעיף בפקודת בתי הסוהר ושם היא מוצאת את הסמכות להתקין תקנות בעניינים שהם "כל עניין אחר שהם לשם ניהולם התקין של בתי הסוהר…". האם זו הסמכה מפורשת לפגיעה בזכות להליך הוגן? השאלה שצריכה להישאל היא: האם הכנסת העמידה לנגד עיניה את אפשרות הפגיעה בזכות ולקחה זאת בחשבון? אין לכך שום רמז במקרה זה של פסק-הדין והסמכה זו לא יכולה להיחשב כהסמכה מפורשת לפגיעה בזכות.

מלצר, עמותת נוער כהלכה– אין אף חוק המאפשר הפרדה משפילה, לכן כבר עפ"י היסוד הראשון המהלך דינו להתבטל.

חריגים:

(1) הגנה על ערכי היסוד הבסיסיים ביותר של המדינה. פס"ד ירדור– פסילת רשימה מהשתתפות בבחירות. האם הפסילה עמדה בדרישה? האם היה חוק שהסמיך מפורשות את ועדת הבחירות לפסול רשימה מלהשתתף בבחירות? לא. בכל זאת, ביהמ"ש אישר זאת: במקרה שמדובר בהגנה על ערכי היסוד הבסיסיים ביותר (עצם קיומה של המדינה, או קיומה כמדינה יהודית) תיתכן הכרה באפשרות לפגוע בזכות גם ללא הסמכה מפורשת של הכנסת.

(2) ברק, חירות=> השלמת לאקונה ("חלל משפטי") בחוק. המקרה הנדיר של פס"ד חירות הוא שביהמ"ש מכיר בלאקונה- "חלל משפטי". אם אין סמכות לגבי הרדיו- יש להשלים את החלל- כי אין היגיון בלהגביל את הטלוויזיה ולהשאיר את הרדיו פרוץ. היקש.

** (3) פרוקצ'יה, אלאקצא- בעודה מסתבכת בפס"ד בגלל ההמרה מאינטרס ציבורי הגנה על רגשות הדת לזכות לכבוד המת, היא הפכה מחויבת להחלת פסקת ההגבלה. ולשם הצדקת פגיעה בכבוד המת יש צורך בחוק/הסמכה מפורשת בחוק, אלא שחוק התכנון והבנייה לא מתייחס לכך. פרוקצ'יה נשענת על תכנית מתאר העיר (שהן במעמד של דין, חוק) אבל האם זו יכולה לענות על היסוד הראשון? רשויות התכנון הן שקובעות את התכנית ולא הכנסת, לכן פגיעה שמקורה בתכנית מתאר לא עומדת ביסוד הראשון.

                                                                        יסוד 2: החלת "כלל ההסדרים הראשוניים"-

המחוקק צריך לפרט את אמות המידה לפגיעה בזכות

דרישה לכך שההסדרים הראשוניים יקבעו גם הם ע"י המחוקק: מתי אפשר לפגוע בזכות, באיזו דרך ועד כמה.

דורנר, פס"ד לם– מחילה את כלל ההסדרים הראשוניים לתוך פסקת ההגבלה: החוק או ההסמכה המפורשת בו יהא מפורש+מפורט.

בייניש, בפס"ד המפקד משכללת גישה זו עוד יותר- כלל ההסדרים חל בפסקת ההגבלה אבל צריך להחילו בהתאם למידת הפגיעה בזכות ולהיבט הספציפי של הזכות הנפגעת. רמת הפירוט שנדרוש תלויה ביחס ישר למעמד הזכות או היבט הזכות שנפגע (שלב א'- היבט שהינו גרעין, שוליים, פריפריה, בחוץ). ככל שהזכות עליונה יותר- נדרוש פירוט רב יותר של ההסדרים הראשוניים כבר בחוק, ובזכות נחותה יותר נשאיר למחוקק המשנה לפרט חלק מההסדרים הללו. הקלה/החמרה לפי מעמד הזכות הנפגעת.

נאור, בפס"ד המפקד– מפתחת טכניקה להתמודדות עם היסוד השני של פירוט בחוק. היא אומרת כי הפירוט לא חייב להגיע מאותו סעיף המסמיך אלא יכול להימצא בכל מקום: בהוראות אחרות בחוק וגם בחוקים אחרים של הכנסת.

"ההולם את ערכיה של מדינת ישראל"

הפסיקה מזניחה דרישה זו, בפרשת חטיבת זכויות האדם (הפרטת בתי הכלא) הש' ביניש קובעת שהיסוד יתקיים בנסיבות חריגות בלבד.

בפרשת חוף עזה: אנו צריכים לשאוף לשלב את המדינה היהודית והדמוקרטית, ולא לחפש את הסתירה ביניהן. ביהמ"ש מונה את המאפיינים הגרעיניים של כל מושג;

כמדינה יהודית:

v     חוק השבות (זכותו של כל יהודי לעלות למדינת ישראל),

v   יהודים יהוו במדינה רוב, המרחב הציבורי ייצור תנאים לקיומה ושגשוגה של התרבות היהודית, היכולת להעביר חוקים בכנסת (למרות שלפי ס' 7א לחו"י: הכנסת, אין חובה שיהיה רוב, אך לא ניתן לבטל את קיומה של המדינה כיהודית דרך הכנסת),

v   עברית היא השפה המרכזית (למרות שבפרשת עדאלה יש שריד של שפה ערבית, המרחב הציבורי נשלט ע"י השפה העברית, השפה הערבית היא שפת המיעוט),

v     חגים וסמלים יהודיים, הנרטיב של העם היהודי, ימי חג הקשורים למורשת היהודית,

v     מורשת ישראל – זיקה היסטורית לדת ולמורשת התרבותית.

ודמוקרטית:

v   לשליט אין דבר משל עצמו, הריבונות האמיתית היא בידי העם, הדמוקרטיה הפרלמנטארית הישראלית יכולה להפיל את ראה"מ,

v   בחירות חופשיות ושוות (ס' 4 לחו"י: הכנסת) הכפופות לנורמות של דמוקרטיה של תחרות חופשית והוגנת על הכוח לקבל הכרעות פוליטיות,

v   הכרה בגרעין של זכויות אדם (יש סוגים שונים של דמוקרטיות, אחת תכיר בהרבה זכויות, השני בפחות, ישנו גרעין אוניברסאלי שכל דמוקרטיה של תכבדו – תכניס עצמה למצב של דיסוננס עמוק וחריף בין השאיפה להיות דמוקרטיה להתנהלות בפועל. בפרשת הועד נגד עינויים ביהמ"ש התערב בדיסוננס זה – הגן על גרעין זכויות האדם וחיזק את האופי הדמוקרטי של האומה). באותו גרעין כלולים כבה"א והשוויון, חופש הביטוי, החופש לבחור ולהיבחר.

v     קיום הפרדת רשויות: איזונים ובלמים

v     רשות שופטת עצמאית

v     שלטון החוק

אפשר להשתמש במבחני האיזון הישנים:

פרשת סנש: הש' ברק משתמש בנוסחת האיזון הישנה – פגיעה החוצה את סף הסיבולת הראויה, פגיעה ברגשות ופגיעה בשם טוב העוברת המרה לאינטרס ציבורי. שימוש בנוסחאות איזון ישנות הוא תחת ה"הולם", אם אין וודאות קרובה לפגיעה חמורה לשלום הציבור או שהפגיעה אינה חוצה את סף הסיבולת הראויה ביחס לרגשות – יתכן והפגיעה הינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל (נועם – האם זאת הכוונה? לדעתי כן… אסתי.)

"לתכלית ראויה"

יסוד I: תוכן התכלית – הנוסחה המקובלת – מטרה ציבורית חשובה + החשיבות נבחנת בעיני חברה הרגישה לזכויות אדם

עד כמה המטרה הציבורית חשובה? – היא צריכה להיות חשובה מנק' מבט של החברה המחויבת בהגנה על זכויות אדם ורוצה לקדמן.

פרשת התנועה לאיכות השלטון, הש' ברק קובע שתכלית ראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכי המדינה. התכלית שמצביה התכלית צריכה להיות כזו התואמת את ערכי היסוד של המדינה ומטרות אלה מגלות רגישות למקומן של זכויות אדם במערך החברתי הכולל. זוהי מטרה שראוי להציבה בחברה השמה את זכויות אדם בסדר עדיפות גבוה.

הש' ברק מוסיף כי עלינו להכיר במרחב תמרון לאפשר למחוקק לבחור בתכליות שונות (לאו דווקא בראויה ביותר).

v     מה קורה במצב בו לחוק ישנן מספר תכליות? – בפרשת מנחם, הש' ביניש קובעת כי תיבחן התכלית הדומיננטית.

v   מה קורה כשיש שתי תכליות דומיננטיות? – בדרגת הפשטה שונה יש תכלית בדרגת הפשטה נמוכה יותר מהשנייה. בפרשת אורון דובר על הכשרת ערוץ 7, שהיה בלתי חוקי עד החוק. בדרגת ההפשטה הנמוכה, תכלית החוק היא הכשרת ערוץ בלתי חוקי. תכלית זו אינה ראויה. בדרגת הפשטה גבוהה, הכשרת ערוץ 7 משרת פלורליזם בתקשורת – זוהי מטרה ראויה במדינה דמוקרטית. ניתן להישען על תכלית אחת – היא הראויה – על מנת להעבירו או להישען על התכלית הלא-ראויה על מנת לפוסלו.

v     ההבחנה היא בין תכלית סובייקטיבית לאובייקטיבית:

כוונת המחוקק היא התכלית הסובייקטיבית, התכלית האובייקטיבית היא העולה מהחוק בקריאה של החוק במנותק מכוונת הח"כים, החוק יכול להגשים תכלית מסוימת גם אם כוונת המחוקק הייתה אחרת. אם כך, איזה תכלית ראוי לבחון, הסובייקטיבית או האובייקטיבית? – נראה שאת שתיהן (אין תשובה חותכת).

v   פרשת עדאלה: אם הכנסת מצהירה על תכלית מסוימת (ביטחונית) ואני רואים סימנים לתכלית הדמוגרפית. אולי בתכלית הדמוגרפית היא חלק מהתכליות האובייקטיביות של החוק. הש' פרוקצ'יה: אם יש תכלית נסתרת, המדינה לא טוענת שזוהי תכלית דומיננטית, קיומה של תכלית נסתרת מקרין על התכליות המוצהרות, זה פוגע בעוצמה של הטיעון הביטחוני.

יסוד II: הצורך בהגשמתה: בפגיעה גרעינית בזכות עליונה קובע ביהמ"ש שמבחן הצורך יהיה בדרגה הגבוהה ביותר, זו דורשת מטרה חברתית מהותית או צורך חברתי לוחץ. בזכויות נחותות יותר, אפשר להצביע על מטרה מהותית פחות.

"במידה שאינה עולה על הנדרש"

התחשבות באפקט מצטבר של כמה הוראות חוק? – האם קיים אפקט מצטבר של שתי פגיעות, ההצטברות היא שתחצה את רף החוקתיות? – פרשת פלוני (הארכת מעצר של מי שאינו נוכח): קיימת פגיעה אחת היא שאינו נוכח בביהמ"ש, ניתן לרכך את הפגיעה אם סנגורו יכול להיפגש איתו להביא את גירסתו בפני ביהמ"ש. ביהמ"ש לא יוכל להתרשם מהנאשם ממבט בלתי-אמצעי בו. במקביל החוק מאפשר מניעת מפגש עם סנגורו – שילוב ההוראות מביא למצב שיתאפשר דיון משפטי כשגירסת החשוד כלל לא תהא מול ביהמ"ש. זה פוגע באופן קשה בזכות להליך הוגן, מונע ביקורת שיפוטית אפקטיבית של ביהמ"ש בהליך המעצר. ההצטברות יוצרת פגיעה קשה עוד יותר – היא החוצה את רף החוקתיות.

הש' ריבלין והש' וגרוניס משתמשים בטיעון ההצטברות – 2 הוראות בחוק שכל אחת משליכה על האחרת והשילוב של שתיהן יכול ליצור פגיעה קשה במיוחד.

הש' נאור: מסתייגת מהשילוב במקרה זה כשהעותר לא טוען לאפקט המצטבר. ע"פ נטלי ההוכחה המקובלים, שלב א' הוא באחריות העותר, עליו מוטל נטל ההוכחה, שלב ב' הוא על המדינה. היכן נמקם את האפקט המצטבר? האם הוא חלק מהוכחת הפגיעה ("אין פוגעים") ואז מי שצריך להוכיחו הוא העותר? דיון המשפטי סביב הפגיעה שהעותר טען לה (לטיעון זה הוא הביא הוכחות), כשמדובר על טיעון משפטי שהעותר לא דיבר עליו כלל – בפני ביהמ"ש תשתית עובדתית-משפטית חסרה.

אפשר וביהמ"ש ימלא את התשתית העובדתית-משפטית כדי לדון באפקט המצטבר. זוהי גישתם של הש' ריבלין והש' גרוניס.

מבחני משנה לדרישת המידתיות:

א.      האמצעי המתאים ("הזיקה הרציונלית"):

יסוד I:

v     האם האמצעי עצמו, ראוי שרשות שלטונית תשתמש בו? האם זהו אמצעי ראוי במדינה דמוקרטית? –

פרשת הועד נגד עינויים, הש' ברק: שיטות החקירה יעילות ואפקטיביות, מגשימות את המטרה של בטחון המדינה, אולם המטרה אינה מקדשת את האמצעים, ישנם אמצעים פסולים כשלעצמם.

v     האם האמצעי עצמו בלתי הוגן באופן קיצוני? –

פרשת מוראר: המפקד הצבאי באזור מזהה סכנה לחקלאים הפלסטינים המעוניינים להגיע לשטחם על מנת לעבדם – מקור הסכנה הוא תקיפת התושבים היהודים באזור. המפקד מכריז על השטח כשטח סגור ומונע גישת הפלסטינים לשטח. הש' ביניש: זהו אמצעי בלתי הוגן באופן קיצוני. א יש סכנה ביטחונית, יש לטפל במי שמייצר את הסכנה ולא להטיל את הסיכונים על מי שבהקשר זה לא יצר את הסיכון, לא מיצר סיכון ולמרות זאת זכויותיו נפגעות.

פרשת אבו-מדיגם: הש' ארבל מסתמכת על הרעיון של פרשת מוראר, בפרשת אבו-מדיגם מנהל מקעקעי ישראל נלחמים בבדואים שפולשים לקרקעות המדינה. מנהל מקרקעי ישראל מרססים את השטחים המעובדים של הבדואים (ללא הבחנה, גם את הבדואים עצמם). מדובר באמצעי בלתי הוגן באופן קיצוני כלפי אזרחי המדינה, על אף פלישתם לקרקע לא להם. זוהי אמירת אגב של הש' ארבל.

יסוד II:

אם זוהי זכות עליונה בעלת היבט גרעיני, נדרשת וודאות קרובה שהאמצעי יגשים את המטרה, אם זוהי זכות חלשה יותר בעלת אפקט פריפרי, נצטרך וודאות סבירה שהאמצעי יגשים את המטרה. מדובר בחוק הצופה פני עתיד, לא ברור אם בהכרח האמצעי יגשים את המטרה, אך יש חקיקה שמגיעה לביהמ"ש לאחר שהחוק כבר יושם:

פרשת התנועה לאיכות השלטון (חוק טל): מטרת החוק שנחקק, לשלב את החרדים בצבא, העתירה הוגשה לאחר 3 שנים שהחוק מיושם. הש' ברק: לא מדובר בהסתברויות, אלא במבחן התוצאה – השיג / לא השיג את המטרה. כאן נראה שהחוק לא השיג דבר. לכאורה היה צורך בפסילת החוק, ברק נותן לחוק "עוד צ'אנס" שכן החוק הוא הוראת שעה ל-5 שנים; הנימוקים:

1. ממילא המחוקק תכנן לבחון את הצלחת החוק לאחר 5 שנים, בעת קיום הדיון – אין להקדים את הכנסת, שנתיים מאז כשיגמרו 5 השנים) הכנסת תיבחן את החוק.
2. שילוב הציבור הדתי הוא עניין רגיש שיוצר מתיחות גדולה והסתגלות הקהילה, דרישה לפשרה ולא כפייה. היישום אינו פשוט וטעון זמן בהדרגתיות.
3. חלק מהבעיות לא היו בחוק עצמו, אלא בגופים שהיו ממונים על יישומו.

ב.      מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה / מבחן הצורך:

ביהמ"ש נעזר בסולם של אמצעים, אם האמצעי אינו משיג את המטרה במלואה, נטפס במעלה הסולם, האמצעי השני פוגעני קצת יותר ומשיג את המטרה. אפשר לומר שכאן הרשות השלטונית הייתה צריכה לעצור, משום שנמצא אמצעי שישיג את התכלית והוא פחות פוגעני.

יש להכיר במתחם של מידתיות, מתחם של אמצעים שכולם יהיו חוקיים ע"פ המבחן של האמצעי שפגיעתו פחותה. הרשות אינה מחויבת לבחור אבסולוטית באמצעי שפוגע פחות ומגשים את המטרה. הרשות יכולה לבחור אמצעי מתוך המתחם של האמצעים המגשימים את המטרה. גם אם נבחר אמצעי שפגיעתו קצת יותר גדולה ומגשים את המטרה, אפשר והבחירה בו היא בתוך המתחם. השאלה הנשאלת האם האמצעי נמצא בתוך המתחם או לאו. מתחם המידתיות משתנה בהתאם לזכויות; אם הזכות עליונה גרעינית – מצטמצם מתחם המידתיות, אם הזכות נחותה או בפריפריה – המתחם יכול להיות גדול ולכלול גם את האמצעי הפוגע קצת יותר ומגשים את תכלית החוק.

בפרשת עדאלה: הש' ברק: כשמזוהים אמצעים שיש בהם פגיעה קולקטיבית-גורפת בזכויות כלפי ציבור גדול, חלה חזקה של אי מידתיות לגבי הפגיעה הגורפת. אם C היא פגיעה גורפת וקולקטיבית, אזי חזקה שהיא מחוץ למתחם (אולם חזקה זו ניתנת לסתירה). המדינה סתרה חזקה זו; הבדיקה האינדיבידואלית (היא אפשרות B) אינה יעילה ואינה יכולה להשיג את אותה תכלית ראויה. לכן הרשות בחרה ב-C (אפשרות זולה יותר ודורשת פחות משאבים), אולם האמצעי B פוגעני פחות ומשיג את אותה תועלת חברתית אך דורש אמצעים רבים.

ככל שהזכות עליונה יותר וההיבט שנפגע גרעיני יותר, עלינו להיות מוכנים להשקיע יותר משאבים כדי לבחור באמצעי הפוגעני פחות, "זכויות אדם עולות כסף" (במידת הסביר). יכולים להיות שיקולים נוספים, פרט לשיקולי משאבים כלכליים, כדי להעדיף אמצעי פוגעני יותר מהאמצעי שהוא פוגעני פחות.

בפרשת ראש עיריית דאהרייה: דובר על גדר בטון (זהו אמצעי פוגעני C) שמטרתה לאבטח כביש בשטחים מפני חדירת כלי רכב מסוכנים. הטענה הייתה שהכביש מגביל את חופש התנועה של התושבים המקומיים (עם העדרים שלהם) ואפשר היה להסתפק באמצעי אחר – הקמת גדר מתכת שאפשר לעבוד מעליה / מתחתיה (זהו אמצעי פוגעני פחות B). המדינה טוענת שגדר המתכת תיעלם בשל גנבי מתכות. מה בנוגע לשמירה על גדר המתכת? – זוהי שאלת משאבים, כמה משאבים אפשר לחייב את המדינה להשקיע כדי לאפשר את חופש התנועה של העדרים. אף אם לא עסקינן בשיקול כלכלי, יש סיכון לחיילים בלב האוכלוסייה העוינת, וכן חיכוך עם האוכלוסייה המקומית.

v     איך מנסחים את התכלית הראויה? – הרשות רוצה ביטחון מקסימאלי.

פרשת עדאלה: הש' ברק מסכים שעם איסור גורף, יושג מקסימום ביטחון (זוהי הגדרת המדינה), הבחירה האינדיבידואלית לעולם לא תיתן מקסימום ביטחון. הש' ברק ממשיך למבחן השלישי (נדון בו בהמשך) ושם מפיל את טענת המדינה.

דמוקרטיה צריכה להיות מוכנה לקחת סיכונים, על העותר לטעון שאין זה נכון לפעול לתכלית ראויה של מקסימום ביטחון – וע"י כך להקריב את בטחון האדם. התכלית צריכה להיות מנוסחת שהמדינה תפעל להשיג רמת ביטחון המטילה סיכונים סבירים על אזרחי המדינה. אם התכלית תנוסח כך, אזי אפשר שהתכלית האמיתית שאליה אפשר לחתור אינה X, אלא X-2 – הוא הטלת סיכון סביר על האזרחים. אם ננסח את התכלית הראויה כ- X-2 ומכאן האמצעי המתאים הוא A = בדיקה אינדיבידואלית, ישנו אמצעי פוגעני פחות (A) שגם הוא משיג את המטרה, שבניסוחה הנכון אינו מקסימום ביטחון, אלא ביטחון ראוי למדינה דמוקרטית המטיל סיכון סביר על האזרחים. כאן חלוקים הש' ברק והש' חשין, הראשון טוען שדמוקרטיה לוקחת סיכוני חיים כל הזמן. כשאנו מנסחים מחדש את המטרה – אנו יכולים "לתקוף" את האמצעי גם במבחם הזה.

הש' לוי: התכלית היא צמצום הסכנה הביטחונית ולא ביטולה המוחלט, אם כך אפשר שהבדיקה האינדיבידואלית תגשים את המטרה.

v   על מי נטל ההוכחה שחלופה אטרקטיבית לא תגשים את המטרה? – על המדינה להראות שהחלופות האטרקטיביות לא יגשימו את המטרה.

פרשת חטיבת זכויות האדם (הפרטת בתי הכלא): המודל הצרפתי – המדינה מנהלת את הכלא יחד עם הזכיין הפרטי (הפעלה משולבת ולא הפרטה מלאה). הש' ביניש: אין די נתונים שהמודל הצרפתי היה מגשים את המטרה, אפשר והחלופה לא תגשים את המטרה באותה מידה.

הש' נאור: על המדינה להוכיח שהמודל הצרפתי אינו ישים, הטענות של המדינה (של קשיי ניהול משותפים אלה) לא משכנעות. אם המדינה לא שכנעה שהחלופה להפרטה (המודל הצרפתי הפוגעני פחות) לא הייתה משיגה את המטרה, אפשר היה לתקוף את ההחלטה ביסוד השני של המידתיות. בשל מתחם המידתיות, היא לא פוסלת את האמצעי ע"ב זה; גם ההפרטה שהמדינה בחרה בה וגם המודל הצרפתי – אלה אמצעים שנמצאים בתוך מתחם המידתיות.

ג.   האמצעי המידתי ("מידתיות במובן הצר"):

מבחן ערכי: השוואה בין התועלת החברתית (בהגשמת התכלית) לבין הנזק כתוצאה מהפגיעה בזכות. ככל שהזכות עליונה יותר, כך תוספת התועלת החברתית הנדרשת תהא גבוהה יותר על מנת להצדיק את הפגיעה בזכות. בהיבטים בפריפריה די בתוספת תועלת חברתית פחות גדולה/משמעותית כדי להצדיק את הפגיעה בזכות.

פרשת בית-סוריק (תוואי גדר ההפרדה):

התוואי הקיים של גדר ההפרדה:

המדינה טוענת שתוואי B נותן X ביטחון,

בעוד שתוואי A נותןX-2  ביטחון.

אם ננסח את רמת הביטחון כרמת ביטחון שנדרשת

נמוכה יותר – גם תוואי A ישיג את המטרה.

מה שחשוב הוא לא ה-X, אלא ה-XD – תוספת הביטחון שמתקבלת במעבר בין האמצעים האלטרנטיביים ביחס להחמרה בפגיעה בזכות + הזכות לחיים. אם נוסיף את הזכות לחיים, זה גם הזכות לחיים ויחד עם תוספת הביטחון היחס יהיה מידתי ביחס לפגיעה בזכות.

תחולת המבחנים הישנים

פרשת פלונית, הש' נאור: אותם מבחנים ישנים של וודאות קרובה / פגיעה החוצה

את סף הסיבולת הראויה מתאימים להיכנס כאן, אם נפגע בזכות עליונה בהיבט גרעיני כאשר התועלת החברתית שנשיג היא לא בדרגה של וודאות קרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה באינטרס הציבורי, האינטרס הציבורי קיבל חשיבות יתר והפגיעה אינה מידתית.

מה ההיגיון בהחלת פסקת ההגבלה על תקנות / החלטות מנהליות רגילות? – לא רק חוקים נבחנים ע"י פסקת ההגבלה אלא גם תקנות והחלטות מנהליות על מנת לשמור על אחידות (הש' דורנר בפרשת מילר, הש' נאור בפרשת המפקד הלאומי).

בפרשת המפקד הלאומי, הש' ביניש: נשתמש בפסקת ההגבלה גם על זכויות שלא מופיעות בחוקי היסוד.

מתי הכרחי להכניס את הזכות הנפגעת לחו"י? – כשאנו רוצים לפסול חוק בסתירה לחו"י, עלינו לבסס טענה שהזכות היא חלק מזכות המעוגנת בחו"י ועל בסיס זה ניתן לפסול את החוק.

כשמדובר בתקנה / החלטה מנהלית (פרשת חטיבת זכויות אדם), אמנם ראוי להכניס את הזכות הנפגעת לחו"י, אולם אין חובה לעשות כן כי תקנות והוראות מנהליות אפשר לבחון לפי פסקת ההגבלה בהיקש מחו"י.

בפרשת המפקד הלאומי, הש' ביניש: פסקת ההגבלה חלה על כלל הזכויות החוקתיות.

האם להפעיל את פסקת ההגבלה ולפסול חוק, או שמא להיזהר מלפסול את החוק? –

1. חוק מבטא את רצון העם, חלה חזקת החוקתיות וביהמ"ש יזהר וינקוט בריסון לפני שהוא פוסל חוק שהוציאו נציגי העם בכנסת, הרשות העליונה בדמוקרטיה. ביהמ"ש פוסל הוראות בודדות, במשורה.
2. חוקים המבטאים פשרה בין הרוב למיעוט: כשאין חשד לעריצות של הרוב על המיעוט. כשהחוק מבטא פשרה כזו, הדמוקרטיה עובדת, הרוב לא כופה על המיעוט אלא מתחשב בו. דוגמה: פרשת התנועה לאיכות השלטון: הרוב המשרת מגיע לפשרה מתוך התחשבות במיעוט הלא משרת. יש שיקולים טובים לא להפעיל את פסקת ההגבלה על מנת שלא לפסול את החוק.

פרשת ש.י.נ. (פורנו): כוחות שמרניים (נשים וחרדים) שזכו בהליך הפוליטי. המיעוטים מנצחים, אין סכנה לעריצות הרוב ולניצול כוחו לרעה – לכן לא נתערב בחקיקת הכנסת.

1. זמניות החוק: כשאלה הוראות שעה, אין צורך להתערב, ממילא הכנסת תדון בהן שוב. כך אפשר להתייחס לחוק זמני בצורה מקלה. התוצאה: הכנסת מעבירה חוקים זמניים שכן ביהמ"ש לא יתערב בהם.

הש' ריבלין: כשמדובר בהוראת שעה זמנית, זהו לא ביטול הזכות אלא דחיית מימושה (למשל דחיית האפשרות למימוש חיי משפחה בפרשת עדאלה).

1. חוק שטרם יושם: אם טרם התרחשה הפגיעה ולא בטוח שתתרחש כלל, אפשר ואין מקום לביקורת שיפוטית על החוק.
2. מחיר הטעות של ביהמ"ש: השופטים מתווכחים מהי סכנת הטעות. ביהמ"ש יתיר בדיקה אינדיבידואלית, יכנסו מחבלים ואזרחי ישראל יפגעו.

הש' ברק: בעת מלחמה ביהמ"ש יוצא הלכות מוטעות לכיוון האינטרס הציבורי שיקריבו יתר על המידה את זכויות האדם. מחיר הטעות הוא שאנחנו "נתקע" עם ההלכות הגרועות ההלו גם כשתקופת הלחימה תעבור.

הש' גרוניס: סכנת הטעות היא שביהמ"ש יתיר את הסכנה הביטחונית שאח"כ תתממש, אלה סיכוני חיים לאזרחי המדינה.

03/06/10

 תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי

המודלים הללו לא מקובלים אצלנו. נעבור למסלולי ההחלה על גופים פרטיים בשיטת המשפט שלנו:

                                                                     חופש הביטוי

הטעמים ביסוד הזכות:

ברק, פס"ד כהנא–

(א) חשיפת האמת– חופש הביטוי קשור לערך של חשיפת האמת. מדוע בחברה שרוצה להתקדם ולהתפתח השאיפה היא לחתור לחשיפת האמת? רוצים שהשלטון יציב לעצמו מטרות ראויות ויגשים אותן, ויפעל באופן רציונאלי. חופש הביטוי יכול לקדם את הערך הזה כי האמת תצא לאור כאשר יש תחרות חופשית בין האמת לשקר.

(ב) הגשמה עצמית (האוטונומיה של הפרט)- בעזרת הביטוי אנו מפתחים את אישיותנו, את זהותנו, את השקפת עולמנו, את סיפור חיינו. עפ"י מודל הביניים אם יש קשר הדוק לאוטונומיה של הפרט חופש הביטוי יהיה חלק מכבה"א.

(ג) קיומו של משטר דמוקרטי:

 ß חופש המידע– לא תיתכן דמוקרטיה ללא חופש המידע, שאז העם יאבד את הריבונות שלו.

ß החופש לבקר את השלטון– גם פה ריבונות העם קורסת, שכן חלק ממנה הוא ביקורת על השלטון וניסיון להחליפו אם הוא לא מוצא חן בעיניי.

ß סובלנות הדדית– חיים משותפים ייתכנו רק ע"י סובלנות הדדית, וחופש הביטוי הוא מרכיב אחד בסובלנות: מי שרוצה הגנה על רגשותיו, צריך לגלות סובלנות כלפי המתבטא, כמו שהמתבטא חייב לגלות סובלנות כלפי האחר.

ß שלילתה של אלימות (הוצאת קיטור)- אין בדמוקרטיה לגיטימיות לניסיון להשיג מטרה פוליטית בדרכים אלימות, וכאן חופש הביטוי משרת אותנו בכך שהוא נותן פורקן ללחצים הללו ומאפשר "הוצאת קיטור". בהעדר חופש ביטוי, מתגברת הסכנה שהאנרגיות הללו יתורגמו לאלימות.

גם בוויכוח בין איליי ודבורקין עולה כי שניהם דוגלים בהכרה של חופש הביטוי במשטר דמוקרטי.

בנוסף, האדם הוא ייצור תקשורתי וחופש הביטוי היא זכות טבעית שלו. זוהי זכות בכל מדינה מודרנית המבוססת על האמנה החברתית. עפ"י התפיסה הליברלית, לא תיתכן הכרה באוטונומיה של הפרט ללא חופש הביטוי. עפ"י הליברליזם הפוליטי, כל התערבות של השלטון כדי להעצים דעות מסוימות ולהשתיק אחרות תהא הפרה של הניטרליות.

כשבאים לבחון את עוצמת הפגיעה בחופש הביטוי מקובלת ההבחנה בין פגיעה מראש לפגיעה בדיעבד.

לפי ברק, מניעה של חופש הביטוי מראש היא הפגיעה הקשה ביותר.

חשין לא מסכים להגדרה הזו של ברק, שסנקציה בדיעבד פחות פוגעת בחופש הביטוי. חשין אומר שאין משהו יותר פוגעני וחמור מהטלת סנקציה פלילית על אדם, וזוהי הפגיעה הקשה ביותר על חופש הביטוי.

מעגלי הזכות:

הגרעין– חופש הביטוי הפוליטי.

כיצד קבענו את הגרעין? אם נזהה היבט מסוים שמקיים את כל הטעמים להגנה על אותה זכות לעיל, ובעוצמה הגדולה ביותר, אז באופן טבעי נקבע שהפגיעה היא גרעינית. חופש הביטוי הפוליטי נועד לחשיפת האמת, קשור להגשמה עצמית ולקיומו של משטר דמוקרטי ß נמצא בגרעין.

כיצד נבחין בין חופש הביטוי המסחרי לחופש הביטוי הפוליטי? חופש הביטוי המסחרי נמצא יותר בפריפריה.

בפס"ד המפקד הלאומי– השופטת נאור וביניש מציעות את מבחן האופי הדומיננטי של הביטוי: יכול להיות גם פוליטי וגם מסחרי אך השאלה היא מהו האופי הדומיננטי, פחות חשוב האמצעי שבאמצעותו הביטוי מובא ויותר חשוב תוכנו. נבדוק את אופי הביטוי, אופי המתבטא, את מטרותיו של הביטוי, האם הן מסחריות או פוליטיות, והאם קהל היעד הוא הלקוחות שאמורים לקנות את המוצר או החברה הישראלית כדי לשכנע אותה באיזשהי עמדה. ברור שבפס"ד הרעיון של המפקד הוא פוליטי, הביטוי הוא פוליטי, דרך המימוש היא בפרסומת מסחרית.

קרוב לגרעין– חופש המחקר המדעי והביטוי האומנותי.

כשאנו מסתכלים על הנושאים העומדים על סדר היום, חופש המחקר לא נמצא שם ישירות. מדובר בזיקה עקיפה לעניינים העומדים על סדר היום הפוליטי. עדיין, המחקר יהיה קרוב לגרעין כיוון שהוא קשור לחשיפת האמת, לאוטונומיה של הפרט (החוקרים וסיפור חייהם, השקעת משאבים), על-אף העובדה שאין הוא קשור לקיום של המשטר הדמוקרטי. כנ"ל לגבי הביטוי האומנותי.

בפריפריה– הביטוי המסחרי.

פרוקצ'יה במפקד– הפסיקה קובעת כי הביטוי המסחרי כלול בהיקף הפנימי של חופש הביטוי, שכן הוא קשור לחופש המידע. האם הטעם הזה מתקיים בשוליים או במהות? הרבה פעמים המידע הוא לא חיוני ואף לא מהימן. דורנר בפס"ד קידום– מסחר חופשי הוא מהמאפיינים של משטר דמוקרטי. שוק חופשי תומך בדמוקרטיה ומקדם את הרעיונות הדמוקרטיים. עם זאת, קשה להגיד שהביטוי המסחרי עוזר באדיקות להגשמה עצמית והאוטונומיה של המפרסם המסחרי.

ביניש במפקד אומרת שאין שום קשר למשטר דמוקרטי תקין, אם נאשר פרסומת או לא. לכן חופש הביטוי המסחרי הוא בפריפריה והוא צריך ליהנות מהגנה מופחתת.

חשין בקידום מוכן לתת לביטוי מסחרי הגנה נחותה יותר, להתחשב באינטרס כמו "הטעם הטוב" שאמנם לא נראה כמו אינטרס ציבורי שיכול להצדיק פגיעה בזכויות אדם גרעיניות, אבל בהיבט פריפריאלי כמו הביטוי המסחרי חשין מוכן לראות ב"טעם הטוב" אינטרס ציבורי שיכול להצדיק את נסיגת הזכות.

בפריפריה עם נטייה החוצה– חופש לפורנוגרפיה.

דורנר בפסד ש.י.ן וברק בפס"ד סטיישנפילד– כשבוחנים את ההגבלה של הביטוי הפורנוגרפי הם מחילים את נוסחאות האיזון הרגילות. אפשר היה לומר שנוסחאות האיזון יהיו מקלות הרבה יותר. ברק מחיל מבחן על הביטוי הפורנוגרפי אשר מקובל בשיטות משפט אחרות- "מבחן היצירה בכללותה"- אם הקטעים הפורנוגרפיים שלובים ביצירה בעלת ערך אומנותי או ערך חברתי אחר, אז הביטוי הפורנוגרפי יכול לקבל את אותה ההגנה של הביטוי האומנותי.

חשין בפס"ד ש.י.ן– פורנוגרפיה היא ביטוי במעמד נחות ונכון להחיל עליה נוסחאות איזון אחרות מקלות.

טירקל בש.י.ן– אולי אפילו מדובר באי שאינו מכוסה בהיקף הפנימי של חופש הביטוי.

עוד דוג' להיבטים בפריפריה:

החופש לשקר שקר היסטורי מוכח (פס"ד סנש)- לא מקדם לחשיפת האמת, כן קשור להגשמה עצמית, אבל אינו מקדם את חופש המידע בהיותו שקר.

החופש לבזות ולהשפיל קבוצה אחרת באוכלוסייה (פס"ד שינוי)- חופש זה חייב להיות בפריפריה ולא בגרעין, ועדיין ביהמ"ש מעניק גם לו את אותה הגנה חוקתית. אפשר היה מלכתחילה לומר כי מדובר בהיבט נחות יותר של חופש הביטוי כי הוא סותר את הערכים הדמוקרטיים ולא מקדם אותם.

החופש להסית לאלימות, להתבטא בביטויים גזעניים– וויכוחים בפסיקה:

ברק נאמן לפסיקתו שלא להוציא ביטויים מההיקף הפנימי של חופש הביטוי, שאז הסכנה היא ל"מדרון חלקלק"- עוד ועוד ביטויים יצאו ותהא פגיעה ממשית בחופש הביטוי. הרעיון שלו הוא להכניס כמה שיותר ביטויים לתוך היקפו הפנימי של חופש הביטוי, כשסופם של אותם ביטויים שקריים להיחשף כשקריים.

גישת הש' מצא בפס"ד אלבה, גישת הש' בך בפס"ד כהנא ß נוטים להוציא את הביטוי הגזעני מההיקף הפנימי. הרעיון הוא: אם אחד הרציונאליים המרכזיים לחופש הביטוי הוא קיום משטר דמוקרטי- הרעיונות של הסתה חותרים תחת העקרונות של הדמוקרטיה. הגזענות היא ההפך מהתפיסה הדמוקרטית והסתה לאלימות שוללת את הרעיון הדמוקרטי ששינויים פוליטיים משיגים באמצעות ההליך הדמוקרטי ולא באלימות.

לסיכום חופש הביטוי:

עד עכשיו עסקנו בחופש הביטוי במובן השלילי, אך קיים גם מובן חיובי– מחויבות להסדיר במה מאוזנת, הוגנת להשמעת מלוא הדעות שבחברה.

חשוב להזכיר כי כשמדברים על חופש הביטוי אמנם הנטייה היא להתמקד במתבטא- הזכות של המתבטא להגשים עצמו, אבל צריך להסתכל גם על קהל השומעים– חופש הביטוי הוא גם החופש לקלוט, לשמוע, לבסס השקפת עולמי ע"י פתיחות לכלל הדעות. לדוג' בפס"ד סטיישנפילד– מעניינת אותנו הזכות של הקהל בישראל לקלוט את אותו ביטוי אומנותי של היפני ההזוי שעשה את הסרט, פחות מזכותו שלו עצמו להתבטא.

                                                          עקרון השוויון

נבין מהם הטעמים להגנה על זכות מסוימת, ואז נראה האם הטעמים הללו מתקיימים במקרה נתון. ככל שיותר טעמים להגנה על הזכות מתקיימים כך אראה בהיבט קרוב יותר לגרעין. וההיפך. את מעגלי הזכות (מהגרעין החוצה) אנו מבצעים גם על תוכן הזכות וגם על דרכי המימוש.

טעמים להגנה על הזכות:

(א) משפט הטבע– אחדות המין האנושי (היסוד האוניברסאלי של האדם)

** זהו טעם מתאים גם לחופש הביטוי: בני האדם הם יצורים תקשורתיים מעצם טבעם.

איך עקרון השוויון מבטיח זכות טבעית? ההבחנה בין האנשים יוצאת נגד ההנחה הטבעית שכל בני האדם שווים. משטר האפרטהייד, פגיעה חמורה בשוויון, עומד בסתירה למשפט הטבע- יוצא מנק' ההנחה שיש אנשים שראויים יותר לשלטון ופעילות ציבורית מהיותם שייכים לגזע מסוים. כל ההבחנות החשודות חותרות תחת ההנחה הטבעית הזו שלבני האדם יש יסוד אוניברסאלי משותף.

(ב) האמנה החברתית– היותה של ישראל מדינה מודרנית

מדינה מודרנית בנויה על הרעיון של אמנה חברתיתß ויתור שווה לריבון (על החירות הבלתי מוגבלת)

כלל האזרחים מוותרים ויתור שווה על החירות הבלתי מוגבלת שלהם ß בתמורה להגנה שווה על הביטחון האישי/הקניין (ע"י הריבון). אם אנו מוותרים באופן שווה אנו זכאים גם להגנה שווה.

הרציונל של האמנה החברתית כן מבחין בין האנשים- מי שהוא חלק מהאמנה והוא אזרח במדינה לבין מי שהוא אינו חלק מהאמנה.  דוג':

פס"ד הייקינד ß עולה השאלה מי יכול להגיש עתירה לבג"ץ שאין לו אינטרס אישי? המסלול נקרא עתירה ציבורית. העותר הציבורי בא בשם הפרת החוק, הפרת הנאמנות שהשלטון חייב מכוח הרעיון הדמוקרטי. אם השלטון מפר את הזכות אני יכול לטעון בשם הפרת הנאמנות שהשלטון חייב כלפי כנציג הציבור הישראלי. מי שלא יכול להיות עותר ציבורי, נקבע בפס"ד הייקינד, כי הוא מי שאינו אזרח של מדינת ישראל.  מי שאינו אזרח המדינה יכול להגיש בלבד תביעות פרטיות ולא ציבורית. אין בינו לבין השלטון את אותם יחסים הנרקמים באמנה החברתית, בין האזרחים לבין השליט.

פס"ד עדאלה ß מדינת ישראל לא מחויבת כלפי הפלסטינים תושבי האזור, אלא לפי חוקי המשפט הבינלאומי. המדינה כן מחויבת, לעומת זאת, לאזרחי ישראל הערבים אשר נפגעים מחוק האזרחות. החוק יוצר תוצאה מפלה, על-אף שלכאורה הינו שוויוני גם כלפי היהודים תושבי הארץ וגם כלפי הערבים תושבי הארץ.   

(ג) קיומו של משטר דמוקרטי

דמוקרטיה היא לא רק שוויון פוליטי במובן הצר של "קול אחד לכל אחד", אלא היא מבוססת על תחרות הוגנת על השקפות ודעות, על העמדה הפוליטית שתתקבל בסופו של דבר בספרה הציבורית. ותחרות הוגנת אפשרית רק מתוך כבוד הדדי. רק כאשר הקבוצות השונות בחברה נהנות מיחס שוויוני תיתכן תחרות הוגנת ביניהם על הכוח לקבל החלטות פוליטיות בחברה. זה מה שהזכות לכבה"א ועימה הזכות לשוויון באו להגשים- תחרות עם הזדמנות שווה לכל אחד מתוך כבוד הדדי ומתוך תחושת ערך עצמי. פגיעה בשוויון מכרסמת בתחושת הערך העצמי של קבוצות.

משטר דמוקרטי מחייב סובלנות הדדית כלפי הזולת השונה ממך וגם סובלנות הזולת כלפי הביטוי שלך. הפלייה היא ההיפך מסובלנות.

(ד) ליברליזם וליברליזם פוליטי

האידיאולוגיות שדמוקרטיות מנסות לקדם ß ככל שהחברה יותר ליברלית זה תומך בדמוקרטיה. מדינת ישראל היא אינה דמוקרטיה ליברלית מעצם הגדרתה (מדינה יהודית) היא אינה מאפשרת תחושת השתייכות שווה, מגדרותיה אינן ניטרליות ושוויוניות. אבל מעבר להגדרה, ככל שלא יישמר עקרון השוויון בהיבטים אחרים האופי הליברלי של מ"י ייפגע. עקרון השוויון הוא היסוד של האידיאולוגיות הללו.

ליברליזםß יחס שווה של דאגה וכבוד לכל האזרחים.

הליברליזם הפוליטי ß ניטרליות ואי כפייה של תפיסת טוב.

עקרון השוויון מחייב לפי שתי האידיאולוגיות הללו.

(ה) השוויון וההגינות בה מחויב השלטון

הכוח שהשלטון מקבל עפ"י האמנה החברתית הוא בנאמנות, הוא נאמן העם וכוחו אינו אבסולוטי. מתפיסה זו נגזרות חובות הגינות ושוויון כלפי האזרחים ß ההפך מהגינות זה שרירות ß שרירות היא לרוב הפלייה.

הפרה של אחת החובות הבסיסיות החלות על ריבון במדינה דמוקרטית.

** סעיף זה אמנם קרוב רעיונית לסעיף ב, אבל הרבה פעמים יתקיים אחד ולא השני (הענקתי סובסידיה ליצואן פרחים אחד על פני האחר- לא פגעתי בהיותה של ישראל כמדינה דמוקרטית, אלא לא נהגתי בהגינות ובשוויון כלפי האזרחים שלי).

(ו) כבוד האדם

כאשר מזהים זיקה לכבה"א זה יכול לחזק את ההכרה בעקרון בשוויון.

מעגלי הזכות:            

הגרעין

ß"הבחנה חשודה"- הבחנה על אותן עילות הפליה קלאסיות המוכרות לכל: מחמת מוצא, לאום, דת, עדה, מין ונטייה מינית (לא בהכרח). למה הבחנה זו היא בגרעין?

• שכן זוהי חתירה תחת אותו סנטימנט טבעי של אחדות המין האנושי. המדינה מעבירה מסר כי תרבות מסוימת היא נחותה יותר.
• הבחנה חשודה עומדת בסתירה לכל הרעיון הדמוקרטי ß ההבחנה החשודה יכולה לפגוע בתחושת הערך העצמי של קבוצות מסוימות, יכולה להדיר קבוצות מסוימות מהספרה הציבורית. הפליה לא מאפשרת תחרות מתוך כבוד הדדי, והויכוח מתוך כבוד הדדי הוא לב ליבה של האטמוספרה הדמוקרטית.

קריטריונים להכרה בהבחנה כ"חשודה":

• הבחנה המבוססת על תכונה של קבוצה, או שאינה ניתנת לשינוי או שלא מוסרי לקבוע את שינויה. לדוג': הבחנה מחמת גזע, מוצא. לאום- ניתן לשינוי, שכל ערביי ישראל יתגיירו, אך זה בלתי מוסרי.
• מבט על מעמדה של הקבוצה בחברה: עד כמה היא סובלת מדעות קדומות, מיחס עוין של קבוצות אחרות, עד כמה היא סובלת מניכור חברתי. מדוע זה רלוונטי? קבוצה משולבת צריכה פחות את ההגנה לעומת אותן קבוצות חלשות. אם אותו יחס של ניכור יוצר פגיעה בתחושת הערך העצמי. פס"ד גיוס בחורי הישיבות ß האם קבוצת המשרתים בצבא הם בעלי קבוצה מולדת שונה? לא.  סובלת מדעות קדומות או יחס עוין? לא. כשמדובר בהפליה כלפי הצד החזק אז עקרון השוויון דואג לו פחות. הוא כבר הביא עצמו לשיח הציבורי. עקרון השוויון החוקתי מחפש את מי שאינו נמצא שם, וכדי לשמור על אותה הזדמנות שווה דמוקרטית ראוי לעזור לו להגיע לשם. לקבוצת המשרתים בצבא אף יש ייצוג ברשויות השלטון ובפלרמנט, הם הרוב המוחלט בכנסת (לכן אין צורך שיפנו לביהמ"ש).

מעגל שני (מחוץ לגרעין ולעיתים אף מחוץ להיקף הפנימי):

ß הבחנות "מעין חשודות"- לדוג':

ü   הבחנה מחמת גיל למשל: אמנם מדובר בתכונה מולדת, אבל הבוגרים בחברה שלנו נמצאים בכל מקום- כל הכנסת מורכבת ממבוגרים. הבחנה מחמת גיל אמנם פוגעת בכבה"א אבל היא אינה משפילה כמו ההבחנות החשודות האחרות.

ü   הבחנה ביחס למקום מגורים: קשה לדבר על הבחנה חשודה. הבחנה חשודה יכולה להתקיים כאשר פריסת האוכלוסייה היא מסוימת מאוד כך שאם מפלים חבל ארץ מסוים והרוב בו הוא אוכלוסיה מסוימת, ההפליה הופכת להיות הפליה ע"ב לאום מוצא או כל גורם אחר, ואז ההבחנה המעין חשודה יכולה להפוך לחשודה.

ü   הבחנה כלפי הצד החזק: כלפי היהודים, כלפי החילוניים, כלפי הגברים. ההפליה יכולה להיות פגיעה בשוויון שהיא רחוקה מהגרעין, אבל היא יכולה גם לצאת לגמרי מחוץ להיקף הפנימי ß "העדפה מתקנת" בפסיקה נתפסת כחלק אינטגראלי של עקרון השוויון. לא אקט הפוגע בשוויון, אלא אקט המגשים את השוויוןß  לכן ברור שהיא מחוץ להיקף הפנימי של פגיעה בזכות לשוויון.

ß הבחנה "לא חשודה"- לדוג':

ü      בין טבעונים לאוכלי בשר.

ü   הבחנה ע"ב כלכלי בין גופים מסחריים (פס"ד בית יולס). תנאי התחרות כלל נתפסים חלק מחופש העיסוק, זכות הקניין, אולי עקרון השוויון אינו העקרון המתאים.

ü   הפלייה מנהלית: יצואן אחד קיבל מענק, השני לא. אין זה קשור לאף אחד מטעמי הזכות מלבד הטעם של ההגינות. ספק אם שמירה על הגינות בפעולת השלטון מול האזרחים הוא טעם מספיק כדי להשאיר את הפגיעה בהיקף הפנימי של עקרון השוויון.

————————————————————————————————————————

שלב א' של הבחינה החוקתית:  האם יש פגיעה בזכות השוויון?

                        "יחס שונה"                                                       "יחס שווה" (לכאורה)

הבדיקה בעקרון השוויון שלב א' הינה מורכבת הרבה יותר משלב א' של הפגיעה בחופש הביטוי. גם בהנחה והייתה פגיעה בשוויון, תמיד נצטרך להוסיף את השאלה האם הייתה זו פגיעה בכבה"א. נרצה להחמיר את הפגיעה ולהגביר את הסיכויים של העתירה  ע"י קביעה של "אפקט מצטבר" ß החוק פוגע בקשת של זכויות (** אפקט מצטבר אינו רק פגיעה של מס' הוראות שונות באותו חוק)- גם פגיעה בשוויון וגם פגיעה בכבה"א.

————————————————————————————————————————

למבחן:

שלב א'- היבטי הפגיעה. זכות חוקתית מוכרת או לא? לא- נגזור אותה מאחד המקורות לגזירת זכויות (מעגלים). כמה שיותר זכויות- מחזק את הקייס!! אחרי שנבדוק את כל הזכויות נגיד משהו על מידת הגרעיניות, באיזה היבט מדובר ß היבטים נוספים הקשורים לשלב הזה: אין פוגעים…, פגיעה ידועה או פוטנציאלית, האם ממשית, עולה כדי שינוי.

שלב ב'- תורת האיזונים. זכות מול זכות (איזון אופקי), זכות מול אינטרס (פסקת ההגבלה).

איזון אופקי- האם ההיבטים באותו מעמד, מעמד שווה- איזון רגיל, אם לא- עוברים לפסקת ההגבלה.

תרגול לקראת המבחן

     א.     סמכות שיורית ס' 32. כיצד מתחילים לדון בנושא הסמכות השיורית? הממשלה רשאית לעשות כל מה שלא נקבע בחוק כנתון לרשות אחרת. מדוע שהיועמ"ש לא ירצה לאשר זאת? לסמכות השיורית יש מגבלות פנים וחוץ: פנים- אין הסדר שלילי, לא סמכות הנתונה לרשות אחרת. חוץ- 1. פגיעה בזכויות יסוד 2. הסדר ראשוני.

הסדר ראשוני: חשין, פס"ד ועדת המעקב– המבחן המרכזי להסדר ראשוני הוא "מבחן ההיגיון והשכל הישר". מבחני המשנה-

1. היקף/מידת ההשפעה- חל על כל תלמיד במוסד חינוכי ß היקף עצום להחלטה הנעשית באמצעות הסמכות השיורית.

2. תקציב- עלות ניכרת.

3. פגיעה בזכויות- ברור שנפגעות זכויות ואין זה משהו שהממשלה אמורה לעשות בעצמה.

4. דחיפות- אין מלחמה הנראית באופק, או שעת חירום. מנגד, כן קיימת מגמה שלילית ואפשר לנסות לטעון שמדובר בעניין דחוף.

5. האם יש חקיקה ראשית? אנו יודעים שהכנסת מנסה לקדם את התכנית כהצעת חוק ולכן כל עוד הכנסת מקדמת זאת זה לא משהו שאמור להיות בסמכות השיורית של הממשלה.

6. יש עוד… תכלית שנויה במחלוקת, האם קיימת מחאה ציבורית.

     ב.     נניח שהצעת החוק התקבלה. מה יטענו בני המשפחה? עתירה נגד חוקתיות החוק. ראשית, יש לבסס פגיעה בחוק יסוד. הרחקת ילדים מהוריהם, פגיעה בזכות לחינוך, בזכות לחיי משפחה והזכות לכבוד=> אוטונומיה. לגבי הזכות לחיי משפחה (פס"ד עדאלה) ייתכן שאין זה הגרעין של הזכות, אבל כן נראה שיש פגיעה בגרעין האוטונומיה. כדי לעגן את הפגיעה בזכות נפנה למעגלים:

1. עקרונות יסוד בלתי כתובים– פס"ד עדאלה. חלק מהשופטים מציינים שהזכות לחיי משפחה מוכרת מכוח העקרונות הללו, צריך לבחון האם אותם ראציונליים חלים על המקרה שלנו.

2. חוקי יסוד– כבה"א וחירותו. ביהמ"ש הציג 3 מודלים לפירוש הזכות לכבוד:

¬  המודל הצר– קיימת השפלה במקרה דנן, כשמוציאים תלמיד ומעבירים אותו לפנימייה בכפייה, מתייגים אותו ומשפילים אותו. דורנר באליס מילר.

¬  מודל הביניים– קשר ענייני הדוק לאוטונומיה של הפרט ולחופש הבחירה שלו, שמפריע לאדם לספר את סיפור חייו. ברק בתנועה לאיכות השלטון ואז עדאלה. בעדאלה אמנם לא נתנו לבן-הזוג כלל להיכנס לארץ, פגיעה קשה לכאורה, מנגד למשפחות הייתה בחירה לעזוב את הארץ וכן להתאחד. במקרה דנן כופים על הילדים הוצאה על המשפחה.

¬    המודל הרחב– לוי בתנועה לאיכות השלטון.

3. מגילת העצמאות– אפשר לנסות לגזור זכויות ממנה, ובענייננו את חופש החינוך (בחירה של סוג החינוך), לא ברור אם החופש הוא אותו חופש כמו בפס"ד.

ביססנו פגיעה.

שלב ב'- האם הפגיעה כדין:

** אפשר לנסות לטעון שצריך קודם כל לעשות "איזון אופקי" בין הזכות לחינוך (או זכות אחרת שמתאימה) לזכות לשלמות הגוף (שכן הילדים הינם אלימים).

אלא שבמקרה דנן נראה שיותר מדובר באינטרס ציבורי ולא בזכות קונקרטית (כמו בפס"ד דיין). ß "פסקת ההגבלה"­– אין פוגעים- ברור שזו פגיעה ממשית, אולי פגיעה פוטנציאלית לאור הגישה בפס"ד ההפרטה נראה שזה לא יתקבל:

¬  לפי חוק: יש חוק שאין ספק לגביו, מצד שני ס'4 מעניק סמכות די רחבה להתקנת תקנות אז אפשר להגיד שלא נקבעו הסדרים ראשוניים בחוק.

¬    הולם את ערכי המדינה: ברגע שיש פגיעה מהותית בזכות אנו חוזרים למבחני האיזון הישנים.

¬    לתכלית ראויה: תוכן התכלית, הצורך בהגשמתה- האם צורך חברתי לוחץ?

¬  מדיתיות: אפקט מצטבר- מרחיקים אותו מהלימודים ואח"כ מעבירים אותו לפנימייה, סוג של אפקט מצטבר. לשים לב למתחם המידתיות: לכנסת יש מתחם של אפשרויות.

א. מבחן האמצעי המתאים- פס"ד אבו-מדיגם. האם יש לתת לראש הרשות המקומית את הסמכות להוציא ילדים מבתיהם? האם מגשים את המטרה? האם זה יפתור את בעיית האלימות שלו? ייצור פנימיות עם איים של אלימות, בקבוצה שכולה אלימה אין סיכוי שהילד יצא מזה.

ב. האמצעי המידתי- תמיד נעלה אמצעי אחר. אפשר אולי פתרון אחר הכולל שילוב בקהילה, אדם חלופי לראש הרשות המקומית מישהו מומחה יותר ממנו.

ג. מבחן המידתיות במובן הצר- המבחן היחסי- תועלת מול נזק. נבחן גם את האמצעי החלופי אותו הצענו. ננסה להמיר את האינטרס לזכות ואז התועלת החברתית תנצח. מכניסים את ההמרה (ההמרה תוזכר גם בסעיף הזה וגם בדיון אודות איזון אופקי או אנכי). מעלים את הכף של התועלת החברתית ע"י ההמרה, למרות שעד עכשיו דיברו כן על איזון אנכי. גם מבחני האיזון הישנים נכנסים כאן.

     ג.     פגיעה או שינוי? הזכות הנפגעת היא הזכות לקניין- בעלות על קרקע פרטית (מהגרעין של הזכות). נבחן האם זו פגיעה או פגיעה שהיא שינוי. אם זה פגיעה ß דיון בפסקת ההגבלה. אם זה שינוי ß הגישות השונות לגבי שינוי בפס"ד בנק המזרחי: שמגר וברק: שינוי יעשה רק בחו"י, ואז התיקון בטל. חשין (מיעוט): שינוי יכול להיעשות גם בחוק רגיל ואז התיקון תקף. רק פסקת הנוקשות רלוונטית לדיון בשינוי.

     ד.     פסילת מפלגות. דיון על ס'7א והעילות המצויות בו. במקרה דנן פגיעה בשוויון, האם זה עולה כדי שלילת הדמוקרטיה? (פס"ד טיבי), העילה הנוספת הרלוונטית היא הסתה לגזענות (הבעיה שכאן אין עליונות של אחד על השני אלא הפרדה בלבד, ברור שבהפרדה יש אוטומטית הפליה פסולה- פס"ד עמותת נוער כהלכה). 2 אפשרויות לבחינתו של ביהמ"ש: תוכן או תוצאה. תוצאה- האם קיימת הסתברות גבוהה שהמפלגה תממש את המטרות שלה. היום המבחן התוכני הוא השולט אבל יכול להיות להיות שההלכה תשתנה. צריך שהפגיעה תהא גרעינית (טיבי), הפגיעה יעד מרכזי ושליט של המפלגה (אין ספק במקרה דנן שזהו דגלה של המפלגה), שהיא פועלת למימוש המטרות ושההתמודדות בבחירות היא אמצעי למימוש המטרה. יש צורך בראיות ברורות וחד משמעיות . ההחלטה תלויה בועדת הבחירות, אפשר לערער לביהמ"ש העליון (לגבי מועמדים ביהמ"ש העליון צריך לאשר את ההחלטה), ואז המליאה.

     ה.     חוק הפוגע בחו"י. הפגיעה היא בס'15 לחו"י: השפיטה, אשר אינו חוק משוריין מהותית או צורנית, אך קובע את סמכות בג"צ בין היתר להעניק סעד למען הצדק.

מחד, ניתן לומר שכלל אין פגיעה, לא יתכן שהתכוונו לשלול את סמכות בג"צ (פס"ד חירות)- כל ביהמ"ש לא כולל בג"צ. מעמדו של חו"י נהנה ממעד על חוקתי על אף שאינו משוריין (חירות).

פגיעה או שינוי? מצומצם וקונקרטי. אם יש פגיעה נציג את הדעות בפסיקה. על פניו, לפי בנק המזרחי וחירות אי אפשר לפגוע באמצעות חוק רגיל בחו"י ולכן החוק בטל. פס"ד מופזß פסקת ההגבלה השיפוטית. הרמוניה בין חוקי היסוד גם על אלה שאין להם שריון ß סעיפי פסקת ההגבלה. חשיןß "כלל ברירת הדינים" חלים כללי הפרשנות הרגילים גם על חוקי יסוד- חוק ספציפי ומאוחר גובר.

אם היה מדובר בחו"י הממשלה, היה שריון צורני, פורמאלי וזה היה מסבך את התשובה. 

שאלה תיאורטית לדוג':

נשמעת טענה לפיה ההסדרים הקיימים במדינה לא מאזנים כראוי בין הביטחון לזכויות האדם, חוו דעתכם.

עמדות משני הצדדים ולתת דוגמאות: תקנות שעת חירום וההגנה שהן מעניקות או לא לזכויות אדם, פס"ד עדאלה, פסקי הדין שנוגעים לחופש הביטוי, פס"ד העינויים.