משפט חוקתי – סיכום שיעורים

 מושגי יסוד במשפט החוקתי – תיאורטי

שלטון החוק הפורמאלי: כל פעולה שלטונית צריכה למצוא עיגון בנורמה גבוהה ממנה המפרטת את היקפה (הפרמידה של קלזן). להבדיל משרירותיות, מאפייני שלטון החוק הם: צפיות, כפיפות שווה לחוק, עקביות, פרסום ובהירות.

v   בז'רנו: נקודת המוצא הינה שהאזרח רשאי לחופש העיסוק וכל עוד אין חוק שאוסר זאת, למדינה אין זכות להגבילו. נטל ההוכחה הוא על הרשות עצמה, היא צריכה להוכיח שיש לה את הסמכות לפעול בחוק או מכוח חוק.

שלטון החוק המהותי: הפעולה השלטונית צריכה להיות מכוח הסמכה המבוססת על עקרונות דמוקרטיים.

v   קול העם: ביהמ"ש לא מסתפק בחוק עצמו, אלא מפרש אותו לאור שיקולים ערכיים. הוא מציב את מבחן הודאות הקרובה בפרשנות המשפט "עלול לסכן את שלום הציבור", ע"מ ליצור מערכת של יציבות ועקביות שעולה בקנה אחד עם שלטון החוק ושאינה תלויה רק בשיקול דעתו של השר.

** התערבות ביהמ"ש בהחלטות הרשות המבצעת: רק במידה וההחלטה השלטונית חורגת ממתחם הסבירות של הפעולה השלטונית. ביהמ"ש קובע מסגרת ובודק האם חרגו ממנה – אם שיקולי הרשות היו עניינים ומבוססים באופן סביר על עובדות ביהמ"ש לא יתערב.

v   ירדור: רוב השופטים מפרשים את החוק בצורה מרחיבה, כאשר כל אחד מבסס קביעתו על טעם שונה: דמוקרטיה מתגוננת (זוסמן), מגילת העצמאות (אגרנט). מנגד, כהן נשאר נאמן לעקרון שלטון החוק הפרמאלי, מה גם שבמקרה דנן הוא אינו סבור שהסכנה היא ברורה, ממשית.

 

חוקה: קיים הבדל בין חוקה נוקשה לגמישה. חוקה נוקשה היא זו אשר לא מאפשרת לרוב מזדמן לשנותה, בין אם ע"י כללים ניצחיים שכלל לא ניתן לשנותם, ובין אם ע"י הליך ארוך מורכב וקשה הדרוש ע"מ לשנותה. עדיפות לחוקה נוקשה היא בשל: חוסר האמון ברוב מזדמן הנמצא בעמדת כוח, החשש שרוב זה יפגע במיעוט (שיקולי צדק), יעילות כלכלית (הישגים ארוכי טווח). בנוסף, ככל שתחלופת השלטון תדירה יותר השחקנים הפוליטיים יטו להסכים לחוקה נוקשה למקרה בו יהיו באופוזיציה כמיעוט.

v   החוקה בישראל: מגילת העצמאות (התחייבות לכינון חוקה) ß חוק המעבר (רציפות הסמכויות של הכנסת הראשונה לבאות אחריה) ß החלטת הררי (ועדת חוקה תבנה חוקה בצורה של פרקים פרקים).

האם הסמכויות של הכנסת הראשונה (שני הכובעים – מחוקקת ומכוננת) זהות לכנסות הבאות? בעייתיות: רוב מזדמן בכנסת יכול ברוב רגיל, בהצבעה מקרית, לכבול את הכנסת לעתיד, יפגע בעצמו ובמיעוט. בנק המזרחי.

ü   עד לפרשת בנק המזרחי הפסיקה לא הכירה בסמכות הכינון של הכנסת – ברגמן: עליונות חוקי היסוד באה לידי ביטוי בשיריון הצורני שלהם בלבד (אם כלל קיים). מהותית חוק יסוד אינו עליון על חוק רגיל.

ü      ברק: תיאורית שני הכובעים (מחוקקת + מכוננת) – המכוננת  יכולה להגביל את המחוקקת.

ü      שמגר: תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת – הכנסת יכולה להגביל את עצמה.

ü      חשין (מיעוט): חלון ההזדמנויות של כינון חוקה חלף עם תום כהונת הכנסת הראשונה (=גישת עקרון השלוח).

¬ תוצאות בנק מזרחי: 1. לכנסת יש סמכות מכוננת. 2. לחו"י מעמד נורמטיבי עליון (על אף היעדר עליונות מפורשת, יש שריון צורני, פסקת הגבלה, שמירת דינים, פסקת כיבוד) 3. ביהמ"ש רשאי לבטל תוקפו של חוק הסותר חו"י.


הכנסת כרשות מחוקקת – תיאורטי

קיים אינטרס מובנה לביהמ"ש לחזק את הרשות הפוליטית החלשה (הכנסת), על פני הרשות הפוליטית החזקה (הממשלה). דרכים שונות באמצעותם תומך ומחזק ביהמ"ש את הכנסת:

  1. הדרישה להסמכה בחוק: המחוקק צריך להיות מודע לסמכויות שיש לרשות המבצעת – רובינשטיין.
  2. ביקורת שיפוטית על חקיקה: ביהמ"ש מכריז כי ביכולות לבטל חוקים ע"י ביקורת שיפוטית, בכך הוא בעצם מכריח את הכנסת לקיים דיון רציני ומעמיק. הכנסת אינה רק חותמת גומי של הממשלה – בנק המזרחי. 
  3. הכנסת היא זו שצריכה לקבוע הסדרים ראשוניים – מהות, השלכות החברתיות, פגיעה בחירות, תקציב, דחיפות.
  4. פיקוח על קבלת ההחלטות, על הליך החקיקה –מחזק את האופוזיציה ובכך מחייב דיון ציבורי רציני.
  5. הגנות על חברי הכנסת עצמם.

 

הסדרים ראשוניים:

כשמדובר בהחלטות מהותיות ועקרוניות החוק צריך להגדיר "גבולות גזרה" במסגרתן הרשות המבצעת יכולה לפעול.

v   רובינשטיין: ביהמ"ש הולך צעד נוסף קדימה מההחלטה לצמצם את שיקול הדעת של השר בפס"ד קול העם וקובע שהסמכות כלל לא צריכה להיות בידיו של השר בעניין השמור להסדרים ראשוניים. הכנסת היא זו שצריכה לחוקק הסדרים ראשוניים לאור עקרון הפרדת הרשויות, עקרון שלטון החוק ועקרון הדמוקרטיה (דיונית).

 

הליך החקיקה:

קיימות 3 הגנות שונות, מטעם ביהמ"ש, על הליך החקיקה, אשר מטרתן למנוע התערבות הממשלה:

  1. הגנה על השתתפות חברי הכנסת:

ü   מגדלי העופות: נחקק חוק במהירות ללא אפשרות להשתתפות מעמיקה (זכות מעשית לגבש עמדה) מצד חברי הכנסת, ביהמ"ש קבע כי זהו פגם מהותי בהליך החקיקה ובסמכותו להכריז על פסלות חוק שנחקק בהליך כזה (במקרה דנן, הפגם לא היה קיצוני מספיק).

ü   ביהמ"ש לא יתערב בהליך החקיקה בזמן התרחשותו אלא, רק בדיעבד ובמצב של פגיעה קיצונית ומהותית – לשכת עורכי הדין.

  1. הגנות על יוזמות פרטיות של חברי כנסת:

ü      כהנא 1: ביהמ"ש קבע כי לנשיאות הכנסת אין סמכות לפסול הצעות חוק בשל התוכן שלהן.

ü   כהנא 2: שינוי תקנון הכנסת כך שליו"ר הכנסת יש סמכות מפורשות לפסול הצעות חוק גזעניות. ביהמ"ש קובע שלחברי הכנסת (לכל אזרח) אין זכות יסוד להציע הצעות חוק – תקנון הכנסת מאפשר להציע הצעות חוק ולכן רשאי גם להגביל את האפשרות.

  1. הגנה על הכנסת כגוף:

ü   נמרודי: אזרח שאינו ח"כ לא יכול להתערב במקרה של פגם בהליך החקיקה – זוהי דמוקרטיה ייצוגית, רק לחברי הכנסת יש זכות להשתתף בהליך החקיקה.


הבחירות לכנסת –  פסילת רשימות ומועמדים

נקודת המוצא היא שלכל אחד יש זכות להיבחר (ס' 4 ו-6 לחו"י הכנסת). על ביהמ"ש לפרש בצמצום את המגבלות על זכות זו. חריג לכך הוא ס' 6א לחו"י הכנסת קובע סנקציה לח"כ שהפר חובתו לבוחריו ופרש מסיעה אחת לאחרת ß הכנסת לא תאפשר השתתפותו בבחירות הבאות במגבלות מסוימות (מלבד מצב של פילוג).

הזכות להיבחר מוגבלת ע"י מס' חוקים אשר קובעים כללים דומים:

  1. חוק המפלגות ס' 5.
  2. חוק יסוד הכנסת ס' 7א (אשר נחקק לאור פס"ד ניימן 1).
  3. חוק רשויות מקומיות ס' 39א (אין התייחסות).

v     הסנקציה של פסילת מועמד היא הרבה יותר משמעותית מזו של פסילת רשימה, ולכן היא אף טעונה אישור של ביהמ"ש העליון (ס' 7א(ב)).

מתי נשאלת השאלה האם רשימה או מפלגה ראויה להיפסל?

  1. בפנייה לרשם המפלגות (ס' 5): היא תירשם רק אם יווכח שעומדת בתנאים – פס"ד טיבי.
  2. ברישום לבחירות הכנסת (ס' 7א): המצע ייבחן בפני וועדת הבחירות – פס"ד איזקסון.

v     האם הבדיקה בשני השלבים צריכה להיות זהה? יתכן ויש צורך שהבדיקה תהא שונה שכן תחילה ניתן לה את ההזדמנות (רישום כשלעצמו לא יוצר סיכון) ולאחר שתתפתח נבחן אותה בשנית חשין, טיבי. הנושא נשאר בצ"ע.

קיימות 3 שאלות שעלינו לבחון:

  1. מהן העילות לפסלות? (הנגזרות מס' 7א ו-5)

א.      שלילת קיומה של מדינת ישראל.

ב.      שלילת קיומה כמדינה דמוקרטית.

ג.        שלילת קיומה כמדינה יהודית.

ד.      הסתה לגזענות.

ה.      תמיכה במאבק מזוין נ' מדינת ישראל (קמה חזקה פרשנית שעילה זו תקפה לגביי מועמד ששהה במדינת אוייב שלא כדין).

+

ו.        יסוד סביר למסקנה כי המפלגה תשמש מסווה לפעולות בלתי חוקיות (רק ב-ס' 5(3) לחוק המפלגות).

v     רשימת העילות היא רשימה סגורה ואף על ביהמ"ש לפרשה באופן מצומצם – חשין, איזקסון.

  1. המבחנים להתקיימות העילה:

א.      מבחן מהותי (מבחן התוכן): האם מצע המפלגה היום מבקש לקדם את העילות הללו, ללא קשר אם ביכולתה להוציא את האיום מהכוח אל הפועל.

ב.      מבחן התוצאה – "מבחן הוודאות הקרובה" (קול העם) + מבחן האפשרות הממשית: מבחן זה תלוי בדרגת הסתברות לכך שהמפלגה / רשימה תממש את הפוטנציאל המסוכן המצוי במצעה.

לאיזה מבחן ישנה עדיפות?

ü   ברק, טיבי: נכון יותר לבחון לאורו של מבחן התוצאה שכן העיקרון של הדמוקרטיה אומר שטוב שיהיה פלורליזם רעיוני וצריך להגבילו רק במקרה שהתוצאה היא מסוכנת (הבחנה בין מפלגה קטנה לפופולרית).

ü   עם זאת, מתוך העילות הרשומות לעיל קיימות כאלה לגביי לא נדרש לחכות לתוצאה שכן יש לעוקרן מהשורש ולא לתת להן אפשרות לביטוי ß התוצאה היא שהעמדה המקובלת בפסיקה היא מבחן התוכן.

כיצד בוחנים את התוכן?

ü      שמגר, ניימן 2: צריך להוכיח שהמטרה האמורה היא יעד מרכזי ושליט של הרשימה ולא נושא תפל ושולי.

ü   ברק, טיבי: המצע של המפלגה צריך להתייחס למאפיינים הגרעיניים של העילות. פסילת מפלגה תעשה (1) אם המפלגה סותרת את המאפיינים הגרעיניים בצורה נמרצת. (2) אם מצעם מתייחס למטרות הללו כחלק מרכזי ודומיננטי ותכלית המפלגה היא הגשמת שאיפות אלו.

  1. האם המבחן מתקיים?

ביהמ"ש קובע שיש להוכיח את המבחן בראיות משכנעות, ברורות וחד-משמעיות ß לסיכום, ביהמ"ש יתערב בהחלטת רשם המפלגות / וועדת הבחירות רק במקרים חריגים וחמורים ביותר.


שיוויון בבחירות – תיאורטי

ס' 4 לחו"י הכנסת קובע בחירות שוות. מדובר בשיוויון בזכות לבחור (ס' 5) ובזכות להיבחר (ס' 6). פס"ד ברגמן קבע    ס' 4 מכיל גם את עקרון השיוויון בהתמודדות – בסיכוי להיבחר.

v     מדוע עקרון השיוויון בהתמודדות לא יכול להיות עקרון מוחלט?

ü   בפועל, אם לא ניתן עדיפות למפלגות הגדולות, אלה לא יאשרו את החוק (לדוגמה חוק המימון) ויפנו לגופים פרטיים ß כך יהפוך המימון לפרטי ואינו מפוקח והרי עדיף מימון ציבורי ומפוקח.

ü      נימוק של משילות: מפלגות גדולות מקדמות את הרעיון הדמוקרטי, בלעדיהן יכולות השליטה נפגמת.

ü   נימוק של הסבר / היקף הפעילות: מפלגות גדולות צריכות יותר זמן, טווח הפעילות שלהן גדול יותר, מצטיירות כזקוקות להעדפה מתקנת. כלומר, בין מפלגות קטנות לגדולות קיים שוני רלוונטי – לנדאו וברק דרך ארץ.

מתי שאלת השיוויון בבחירות מתעוררת?

  1. מימון מפלגותברגמן + הופנונג.
  2. הגבלה על זמן שידורדרך ארץ.
  3. הגבלה על הזכות להיבחרמופז.
  4. אחוז החסימה – טרם התעורר בפסיקה.

מהם סוגי השיוויון?

  1. מובן אריסטוטלי: יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים.
  2. שיוויון פורמאלי: לכל אחד את אותו הדבר.
  3. שיוויון מהותי: כל אחד לפי יכולתו וצרכיו.

3 נקודות מוצא אפשריות לבחינת הפגיעה בשיוויון: – דרך ארץ

v   שמגר: שיוויון פורמאלי הוא נקודת המוצא. הקפדה מוחלטת בנושא השיוויון בבחירות, כאשר סטייה צריכה לעבור רוב של 61 ח"כים (השיריון הצורני).

v     לנדאוי: ביהמ"ש יתערב למען שיוויון פוראלי, רק אם יגלה כי הכנסת לא נתנה דעתה לפגיעה בשיוויון ההזדמנויות.

v   ברק: גישת ביניים – עקרון השיוויון מתפרש ע"י ביהמ"ש. רק כשהחוק סוטה מעקרון השיוויון המהותי ידרש רוב של 61 ח"כים.

** גישה נוספתזמיר, הופנונג: כשהפגיעה בשיוויון המהותי עומדת בתנאי פסקת ההגבלה השיפוטית לא יהיה צריך ברוב של 61 ח"כים.


חסינות חברי כנסת – (חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א-1951)

המשוכה השלישית העומדת בפני חברי הכנסת היא שלילת החסינות. קיימים 2 סוגי חסינויות.

חסינות עניינית – ס' 1(א)

חסינות דיונית – ס' 4

חסינות מוחלטת בתביעה אזרחית או פלילית

חסינות מהעמדה לדין פלילי בלבד

לא ניתנת להסרה

ניתנת להסרה

נצחית

משך תקופת כהונת הכנסת

רחבה יותר, משתרעת על יותר עניינים

מה ההצדקה לכך שח"כים לא יענשו אם יפרו את החוק?

  1. ע"מ למנוע הגשת כתבי אישום משיקולים זרים.
  2. אנו רוצים שהח"כ יהיה סוכן חברתי שלא יהסס להתבטא ולבדוק את הגבולות (מצדיק בעיקר את העניינית).
  3. מטרה חברתית רחבה יותר – הח"כים הם הכלי שיכול לבדוק בצורה נועזת יותר את גבולות השיח והפעולה.
  4. רצון להגן על הכנסת כמוסד.

החסינות הראשונה שנבחנת היא החסינות העניינית.

 

הליך בדיקת החסינות העניינית:

ü      חסינות בפני כל פעולה משפטית בשל הצבעה, הבעת דעה בע"פ, או בכתב, או בשל מעשה.

ü      החסינות ניתנת אך ורק אם המעשה / הביטוי היה במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כח"כ.

  1. שלב 1 – העילות: ראשית יש לבדוק את העילות המנויות בס' 1(א1) אשר מגדירות את גבולות החסינות העניינית (עילות אלו זהות לס' 7א לחו"י הכנסת ונקבעו כתיקון מבהיר לאור פס"ד בשארה) –

ü      אם הפעולה נופלת לאחת העילות ß אין חסינות עניינית.

ü      אם היא אינה נופלת לאחת העילות ß יש לבחון האם הפעולה היתה במסגרת / למען מילוי תפקידו.

האם יש להחמיר בבחינת העילות בשלב זה כפי שעשינו בבחינת ס' 7א לחו"י הכנסת?

ü      עקרונית, משום שאלו בדיוק אותן עילות ההחלה תהיה זהה.

ü   חיות (מיעוט), בשארה: אין זה אותו מבחן, כי המבחן בשלב זה יכול להיות מחמיר פחות (שלילת החסינות יוצרת את הפגיעה הכי פחות חמורה לעומת רישום מפלגות או התמודדות בבחירות אותן לא נפסול במהירות).

ü   ריבלין + ברק, בשארה: החילו את אותה הגישה שהוחלה לגביי ס' 7א בכל הנוגע לעבירה של ביטוי – גם הביטוי הבלתי נסבל הוא בגדר שסתום משחרר לחצים המגן יותר על שלום הציבור, החסינות תשמר במידת האפשר.

  1. שלב 2 – המבחנים השונים לבדיקה מתי מעשה הוא במסגרת / למען מילוי תפקידו:

התנועה לאיכות השלטון (פרשת גורלובסקי)

א.   גולדברג, פנחסי"מבחן הרלוונטיות": האם המעשה הוא רלוונטי למילוי התפקיד (תוך הבחנה בין ביטוי למעשה)? לפי מבחן זה ביטוי בד"כ יחשב כרלוונטי.

ב.   שמגר"מבחן הזיקה המהותית": האם העבירה היתה קשורה קשר מהותי לפעילות הח"כ? במסגרת מבחן זה גם מעשה יכול לענות על הדרישות, אף אם הינו מתוכן, כל עוד יש לו זיקה מהותית לתפקיד.

ג.    ברק (המבחן המאומץ בפסיקה) – "מבחן הסיכון הטבעי / המקצועי": האם המעשה / הביטוי היה במסגרת מתחם הסיכון המקצועי של הח"כ? מבחן זה חובק מעשים/ביטויים שנעשו/נאמרו בלהט הרגע (ספונטנים).

ע"פ רוב המבחנים יובילו לאותה התוצאה.

במידה והמעשה / הביטוי אינם במסגרת החסינות העניינית, עולה שאלת החסינות הדיונית.

הליך בקשת החסינות הדיונית:

בעקבות פס"ד גורלובסקי השתנה ההליך לקביעת החסינות:

ס' 4(א)(3) משנה את ברירת המחדל.

  1. ברירת המחדל היא כי ח"כ יועמד לדין ß היועמ"ש מגיש את כתב האישום לח"כ.
  2. ß אם הח"כ לא עושה מאומה, מסתיים ההליך. הוא יועמד לדין ויוכל לטעון בפני כתב האישום להגנת החסינות העניינית בלבד, הוא לא יהיה חסין מההליך עצמו שכן ההנחה היא כי אין לו חסינות דיונית.

ß במידה והח"כ אכן פועל, הוא מבקש מועדת הכנסת להכיר בחסינות הדיונית שלו (ס' 13).

  1. ועדת הכנסת תבחן האם להכיר בחסינות של הח"כ וזאת ע"י בחינת העילות למתן חסינות:

ü      ס' 4(א)(3)(א): אם העבירה בוצעה במילוי / למען מילוי התפקיד ויתר הוראות ס' 1 (חסינות עניינית).

ü      ס' 4(א)(3)(ב): כתב האישום הוגש שלא בתום לב או תוך הפליה.

ü   ס' 4(א)(3)(ג): הכנסת קיימה הליכים, נקטה אמצעים נגד הח"כ בשל מעשהו שבוצע במשכן הכנסת במסגרת פעילות הכנסת או אחת מועדותיה, ואי ניהול ההליך הפלילי לא יפגע פגיעה ניכרת באינטרס הציבור.

ü   ס' 4(א)(3)(ד): אם ניהול ההליך יגרום נזק של ממש לתפקוד הכנסת / לועדה מוועדותיה / לייצוג ציבור הבוחרים ואי ניהול, כאמור, לא יפגע פגיעה ניכרת.

  1. ß אם תחליט הועדה שלא להכיר בחסינות – תהא זו החלטה סופית.

ß אם תחליט שכן להכיר – היא תמליץ למליאה והיא זו שתקבע את ההחלטה הסופית.

  1. במקרה בו וועדת הכנסת והמליאה מחליטות כי יש להכיר בחסינות ח"כ, המרכז לאיכות השלטון וגופים אחרים יכולים לעתור לבג"ץ בטענה שהכנסת חרגה מסמכותה (קרי פרשת גורלובסקי).

ההליך הישן בפס"ד גורולובסקי:

ü   ברירת המחדל היא שלח"כים יש חסינות ß מי שישנה את המצב הוא היועמ"ש שיפנה לועדת הכנסת ויבקש הסרת חסינות ß ועדת הכנסת מחליטה האם להסיר או לאו (כאשר הסרה תאושר ע"י המליאה).

ü   העילה היחידה שהיה על וועדת הכנסת לשקול הינו שיקול של חוסר תום לב או הפליה בהגשת כתב האישום. בעקבות התיקון רשימת העילות התרחבה, לכן על-אף שלכאורה התיקון חושף ומסכן יותר את הח"כים, הוא למעשה משפר את מצבם משמעותית.


הממשלה – סמכויות

משמעות הוראת ס' 1 לחו"י הממשלה:

ü      הסמכות המבצעת אינה כוללת בתוכה חקיקת הסדרים ראשוניים – וועדת המעקב (אזורי עדיפות לאומית).

ü      ס' 1 הינו ס' הצהרתי בלבד – חיות, חטיבת זכויות האדם.

ü   ס' 1 מגדיר גרעין קשה של סמכויות ביצוע שלטוניות. גריעה מאותו גרעין קשה יכולה להיעשות רק ע"י פסקת הגבלה שיפוטית ובהתאם לשיריון הצורני – חטיבת זכויות האדם (ההפרטה גורעת מהגרעין).

ס' 33 לחו"י הממשלה (אצילת סמכויות): אין סמכות לאצול סמכויות לגופים פרטיים.

ü   בהנפלינג, ביהמ"ש קובע שמסוכן להאציל סמכויות לגורמים פרטיים. עם זאת, ישנם תחומים שניתן להפריטם (כדוג' תשתיות המים, החשמל וכדו'). כיצד ניתן להבחין באילו מקרים תותר ההפרטה ובאילו מקרים לא? בחינה זו תיעשה בהתבסס על שיקולים של לכידות חברתית, שוויון ויעילות.

הסמכות השיורית של הממשלה – ס' 32 לחו"י הממשלה:

"הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת".

הוראת הס' נועדה להוות מקור סמכות עצמאי לממשלה, להגשים הליכים ללא הסמכה מפורשת בחוק לכך.

כיצד ביהמ"ש מפרש את הסמכות הניתנת בס' 32?

v   תחילה הוענקה לו פרשנות מעקרת מתוכן: הס' רק מגדיר מתי לממשלה סמכות לפעול בשם המדינה (=הסכמים וחוזים בינלאומיים) – ברק, וחידי נ' עיריית רמלה.

v   הפסיקה המאוחרת דוחה עמדה זו ומעניקה לס' 32 תוכן, תוך פרשנות מצרה והצבת גבולות. יש מצבים שבהם כן נכון שהממשלה תתפקד בלי אישור מראש, כשיש צורך מיידי להגיב ולא רק כשמדובר במצבי חירום.

מדוע ביהמ"ש מפרש את ס' 32 באופן צר?

  1. שלטון החוק המהותי: אם נפרש ס' זה במובן הרחב, ניתן לראותו כמעין חוק המסמיך ומכשיר כל פעולה ללא כל הסמכה קונקרטית מפורשת. בצורה כזאת הס' משרת רק את עקרון שלטון החוק הפורמאלי.
  2. הפרדת רשויות: הכנסת מכהנת מכוח אמון העם ולפיכך הרשות המבצעת אינה יכולה לבוא במקומה.
  3. הרצון ליצור איזונים בין הרשויות, ביהמ"ש שואף לחזק את הכנסת.

קיימות על הסמכות השיורית מגבלות "פנימיות": – חשין, וועדת המעקב

  1. מגבלות פנימיות: מגבלות הקבועות מפורשות בהוראת הסעיף.

א.      "בכפוף לכל דין" – בהתקיים "חלל מנהלי" ובהעדר הסדר מפורש של הכנסת (הן הסדר חיובי והן הסדר שלילי).

  • בכפוף לכל דין כולל במסגרתו גם פסיקה – דורנר.

ב.      רק במידה שעשיית הפעולה אינה עומדת בדין על רשות אחרת.

ü      במקרה של פגיעה בחוקי יסוד, אין מדובר בחלל מנהלי שכן חוקי היסוד ממלאים אותו – הוועד נ' עינויים.

ü      אין מדובר בחלל מנהלי כאשר הכנסת מצאה לנכון להסדירו – וועדת המעקב.

  1. מגבלות חיצוניות: עיקרי היסוד של שיטת המשפט הישראלית. המגבלות הנדרשות מתוך עקרונות היסוד: זכויות אדם, עקרון השוויון, העקרון הדמוקרטי, עקרון תום הלב.

ü      סמכות הפוגעת בחירות הפרט, לא ניתן להפעילה מכוח הסמכות השיורית – הועד נ' עינויים.

ü      הסדר ראשוני לא נמצא במסגרת הסמכות השיורית – וועדת המעקב.

ההכרעה בשאלה מהו הסדר ראשוני תיעשה בכל מקרה ומקרה תוך הפעלת מבחן השכל הישר וחוש ההיגיון. מבחנים משניים הם: מהות ההסדר, השלכותיו החברתיות, מידת פגיעתו בחירות הפרט, תקציב, דחיפות.

תקנות שעת חירום – ס' 38-39 לחו"י הממשלה:

v   תקש"ח כוחן יפה לשנות כל חוק ולהפקיע זמנית את תוקפו וזאת אם אין הוראה אחרת בחוק (חו"י: חופש העיסוק, כבה"א, השפיטה, הממשלה, הכנסת) – ס' 39(ג).

  • ס' 12 לחו"י: כבה"א קובע תנאים שבהם ניתן לפגוע בזכויות המעוגנות בו. לעומת זאת, ס' 39(ד) אוסר פגיעה בכבה"א בתקש"ח. שתי אפשרויות ליישב את המתח: 1. להבחין בין פגיעה בגרעין (שחו"י הממשלה אוסר) לבין פגיעה בפריפריה (שצריכה לעמוד בתנאים בתנאי ס' 12). 2. יתכן והאיסור בס' 39(ד) מתייחס מלכתחילה רק פגיעה שאיננה עומדת בתנאי סעיף 12.

v     תוקף התקנות 3 חודשים ובכפיפות לכנסת – ס' 39(ו).

v     תקנות שעת חירום יותקנו במצב חירום – ס' 39(א).

v     המוסמכת להכריז על מצב חירום היא הכנסת – ס' 38(א), בעניינים דחופים יכולה להכריז גם הממשלה – ס' 38(ב).

v   התקנת תקש"ח היא בהחלטת הממשלה – ס' 39(א). אם לא ניתן לכנסה וקיים צורך דחוף חיוני, מוסמך לעשות זאת רוה"מ או להסמיך שר מטעמו – ס' 39(ב).

המגבלות על התקנת התקש"ח (בהיותן פוגעות בשלטון החוק המהותי ובהפרדת הרשויות): – פריצקי.

  1. ההחלטה התקבלה לתכלית ראויה – התמודדות עם מצב מלחמתי.

ü      תכלית ראויה כוללת גם מצבי משבר – פריצקי.

  1. האמצעים בהן נוקט התקש"ח הם מידתיים (שלושת מבחני המידתיות הידועים).

ü   האמצעי אינו עומד במבחן המידתיות אם הממשלה יכולה לעשות שימוש בכוחה לפנות לכנסת לבצע חקיקה ראשית – פריצקי.

ü   מקום שבו קיימת אפשרות של חקיקה סדירה ומהירה ע"י הכנסת, חייבת סמכות החקיקה של הרשות המבצעת לסגת מפניה – פורז.

  1. אין בכוחן של תקש"ח למנוע פנייה לערכאות, לקבוע ענישה למפרע או להתיר פגיעה בכה"אס' 39(ד).


הממשלה – חופש הפעולה במסגרת החוק – תיאורטי

הכללים להפעלת שיקול הדעת של הממשלה:

  1. החובה להפעיל את שיקול הדעת: הרשות המבצעת צריכה להפעיל את שיקול הדעה שלה כל החלטה מחדש.

ü      התנועה לאיכות השלטון (דרעי): כל אדם בעל סמכות חייב לבחון האם יש מקום להפעיל את שיקול הדעת.

  1. עצמאות שיקול הדעת: בעל הסמכות חייב להפעיל אותה בעצמו. יכול להסתייע באחרים לקבלת מידע, אך עליו להכריע בעצמו.

ü      שייב נ' משרד הביטחון: משרד החינוך צריך להפעיל את שיקול הדעת בעצמו ולא להסתמך על שר הביטחון.

  1. הפעלת שיקול הדעת בעצמו: לא יכול להחליט יחד עם שותפים, שכן ההסמכה היא פרסונאלית.

ü      אשכר נ' שר התחבורה: יש חשיבות להחלטה לבד ופוסל החלטה שהחליט השר יחד עם סגנו.

  1. הליך נאות וצודק של קבלת ההחלטות: "זכות טיעון" לאדם שעלול להיפגע, שקיפות, הנמקה, "ראש פתוח" לשינוי.
  2. תשתית עובדתית ראויה.
  3. שיקולים עניינים ולא זרים.
  4. מידתיות: החלטות הפוגעות באופן לא מידתי על זכויות מוגנות יכולות להיפסל מכוח פסקת ההגבלה.
  5. סבירות: מאפשרת לביהמ"ש לפסול החלטה שעובד ציבור סביר לא היה מקבל. דרישה זו יוצרת בעייתיות, שכן אין חוק הקובע מהי החלטה סבירה ויש סיכון שביהמ"ש יחליף את שיקול הדעת של הרשות בשיקול האדם של עצמו.

ביהמ"ש הופך מבחן זה ממבחן של החלטה לא רציונאלית למבחן של החלטה שהיא לא ראויהדרעי + פנחסי.

  1. כבילת שיקול הדעת: ביהמ"ש מתעקש כי לא תהיה כבילה מראש של שיקול הדעת של רשות שלטונית – וולנר. הסכמים הכובלים את שיקול הדעת לא יפסלו, אלא יראו אותם כאילו כוללים תניה המאפשרת לרשות השלטונית תמיד להשתחרר מההסכם (הלכת ההשתחררות).

בית המשפט – מעמדו ותפקידו – תיאורטי

מהי עצמאות ביהמ"ש?

ס' 2 לחוק יסוד השפיטה – "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין".

ü      נתנאל: שינוי שיש בו ולו בשוגג כדי להגביל את גדריה של אי התלות השיפוטית, לא יוכל לעמוד.

ü   עקרון התקדים המחייב (ס' 20): מטרתו להבטיח את פעולתו של ביהמ"ש כגוף אחד. אולם, כך גם מתערער קולו של ביהמ"ש כמי שמתיימר לשקול את שיקוליו באופן אובייקטיבי.

גורמים המשפיעים על עצמאות ביהמ"ש:

  1. שיקולי קידום יכולים להשפיע על העצמאות של השופטים ברמה האישית.
  2. ברמה המוסדית: למשל תקציבים, תקנים לבעלי תפקידים – ביהמ"ש יכול לנצל את זה לחקר משפטי, לפתח דוקטרינות ופסקי דין וכך המשפט יתפתח ויהיה יותר חזק.
  3. תחרות עם בתי דין מנהליים.
  4. מידת הנכונות של הרשות המבצעת לציית לפסקי הדין.
  5. המוניטין, דעת הקהל ואמון הציבור.

האם העצמאות רצויה?

מחד, קיים חשש שהשופט ייקח סמכויות שלא נראה שניתן לו, מנגד, יש לזכור שעצמאותו אינה מוחלטת ומחייבת נימוקים – עובדה זו אינה מאפשרת להם להחליט קביעות תלושות ובלתי סבירות.

באילו תנאים תתקיים העצמאות?

ü      ככל שהרשויות מאוחדות יותר ß הן לא יצטרכו את ביהמ"ש.

ü      ככל שתחלופת השלטון תכופה יותר ß ביהמ"ש עצמאי יותר.

כיצד נבטיח את העצמאות?

  1. אוטונומיה בקידום שופטים.
  2. אוטונומיה ניהולית בענייני תקציב.
  3. מעורבות גורמים פוליטיים בעיצוב דעת הקהל.

עצמאות שיפוטית בישראל:

  1. לרשות השופטת אין עצמאות בקבלת תקציב, היא תלויה בהקצאות ממשרד האוצר והממשלה.
  2. האופן בו שופטים מתמנים ומקודמים:

א.   ס' 4 קובע וועדה למינוי שופטים – שליטת הפוליטיקאים בוועדה פחותה ביחס לשופטים ß חיזוק ביהמ"ש. אולם, כיום נדרש יותר מרוב רגיל בוועדה – דרישה המעניקה לחברי הממשלה זכות וטו. בנוסף, השופטים בוועדה אינם מחוייבים להצביע כגוש אחד אלא כל אחד ע"פ שיקולו.

ב.   לפי חוק הקדנציות, נשיאי ביהמ"ש יכולים להחליט איזה הרכב ידון בתיק. אולם, כיום מינוי נשיא ביהמ"ש אינו נקבע ע"פ השופט בעל הוותק הרב ביותר, אלא נקבע בשיתוף עם הממשלה.

  1. נתנאל: מודגשת החשיבות שביהמ"ש ישמור על עצמאות ע"י צמצום כוחו של שר המשפטים בקביעת הסמכויות של בתי המשפט.

היקף הביקורת על החלטות מנהליות – תיאורטי

ס' 15 לחו"י השפיטה מגדיר את תפקידו של ביהמ"ש, הוא מסמיך את בג"צ לתת צווי עשה/אל תעשה בין היתר גם לרשויות המדינה. הוא אף מסמיך אותו לקבוע את תוכן הצווים ולהגדיר את חופש הפעולה של הרשות.

ü      ס' 15(ג) מעניק לביהמ"ש סמכות רחבה – הענקת סעד למען הצדק.

מהו תפקידו של ביהמ"ש?

שאלת השפיטות (קיימים 2 מודלים) ושאלת זכות העמידה עוסקות בשאלה העקרונית – מהו תפקידו של ביהמ"ש, ישנו מאבק בין שתי תפיסות:

v     מיישב סכסוכים – ב-40 שנה הראשונות לקיומו של בג"צ הוגדר תפקידו ככזה, דוגמת ברק, וולנר.

ü   ביקורת שיפוטית: ביהמ"ש מיישב את הסכסוך בין האזרח, שזכותו נפגעה, לבין הרשויות המחוייבת בהבטחת זכויות האזרח (ע"פ המודל האחד).

ü   זכות העמידה: באם תפקיד ביהמ"ש הוא יישוב סכסוכים, אזי ביהמ"ש אינו יכול להתערב כשאין החלטה אישית או פגיעה ספציפית באדם. דוקטרינה זו היא הגבלה שביהמ"ש יצר לעצמו, שכן סעיפי החוק לא דורשים מהעותר להצביע על זכות שנפגעה. ביהמ"ש יצר אותה שכן, אמנם היא לכאורה מחלישה אותו, אך למעשה כך מתעלת את פעולתו לאותן נסיבות בהן הוא יהיה אפקטיבי יותר.

v     שומר על שלטון החוקברק, רסלר: החל מפס"ד זה בג"צ הגדיר את עצמו כשומר על שלטון החוק.

ü   ביקורת שיפוטית: ביהמ"ש נתפס כאמצעי של המחוקק לאכוף על הרשות המבצעת את מגבלותיה והתחייבויותיה כלפיי המחוקק (ע"פ המודל השני).

ü   זכות העמידה הופכת ללא רלוונטית ß השאלה מתי ראוי שביהמ"ש ידון בנושא לא תהיה תלויה בזהות העותר אלא באופי של העתירה. ברק מדגיש את חשיבות שלטון החוק כהצדקה לצמצום דרישת העמידה.

ü   כך בעקיפין, ביהמ"ש מרחיב את הביקורת השיפוטית שלו על החלטות שלטוניות. אחת הדוגמאות לכך היא התמריץ שיש כעת לעמותות להתארגן ולשמור על שלטון החוק באמצעות עתירה ציבורית לביהמ"ש.

שפיטות:

קיימת הבחנה בין שפיטות נורמטיבית לשפיטות מוסדית – ברק, רסלר.

v     שפיטות נורמטיבית: האם קיימות אמות מידה משפטיות לפתרון? – הכל שפיט נורמטיבית (קנה מידה של סבירות).

ü      בר-גיל: אמנות בינלאומיות לא חלות בין האזרח לרשות ועדין ביהמ"ש קובע שהנושא שפיט נורמטיבית.

v     שפיטות מוסדית: האם המשפט וביהמ"ש הם המסגרות הראויות להכריע בסכסוך?

ü      בר-גיל: האופי הדומיננטי של המחלוקת הוא מדיני, ולכן ראוי שהנושא יתברר במישור הפוליטי.

ü   בית-סוריק: ביהמ"ש קובע כי המומחיות היא שלו (שינוי דרמטי). כשמדובר באיזון ובמבחני המידתיות השופטים הם המומחים והם אלו שיכריעו (קביעה זו באה לידי ביטוי בפרשת כביש 443).

הביקורת השיפוטית על חוקיותם של חוקים –  הצדקה והיקף – תיאורטי

הצדקת הביקורת השיפוטית: – ברק, בנק המזרחי

v   מסקנה לוגית פורמאלית: חוקה עליונה של חוקים ß המחוקק מוגבל בחוקה, ולכן חוק לא יכול לסתור את הוראות החוקה ß לביהמ"ש סמכות בלעדית לפרש חוקים ß לכן, ביהמ"ש מוסמך להכריז על בטלות חוק מנוגד לחוקה.

v   ההנמקה המהותית: השופטים הינם אובייקטיבים במובן זה שהם חסרי פניות, אין להם אינטרס אישי בתוצאה. בנוסף, השופטים ותיקים ומקצועניים אשר בהכרעתם מבטאים, בלבד, את השקפות העומק של החברה.

אפשרויות אחרות לביקורת שיפוטית (שאינן קשות כמו בטלות חוק):

  1. בדיקה עצמית פנימית של המחוקק.
  2. בדיקה חיצונית ע"י ביהמ"ש, אך שלא מביאה לתוצאה של בטלות אלא לתוצאה של הכרזה על היותו מנוגד לחוקה.
  3. ביקורת שיפוטית חיצונית על החקיקה, אך ע"י ביהמ"ש מיוחד.

מטרת הביקורת השיפוטית:

v   הנימוק העיקרי לביקורת שיפוטית היא שעצם התערבותו משמשת במה לדיון ציבורי בעניינים שהכנסת דנה בהם ועוזרת להשלמת המידע בנושאים שהציבור אינו יודע עליהם.

אולם, מדוע להתערב בנושאים שביהמ"ש אינו מוסיף לגביהם מידע רלוונטי?

v   ביקורת שיפוטית נועדה להגביל את הרוב – משמע, להגן על המיעוט כשהרוב פוגע בכללי המשחק (ביהמ"ש כאנטי רובני) – גרוניס, התנועה לאיכות השלטון (בחורי ישיבות). זוהי הגישה הרווחת בארה"ב.

v   תפקיד ביהמ"ש אינו רק להגן על המיעוט, אלא גם על הרוב – תיקון הכשלים שנוגעים לתהליכי קבלת החלטות שפוגעים בהחלטת הרוב.

לסיכום, ביהמ"ש משווק את עצמו דרך הגנה על הרוב, אך בפועל מגן גם על המיעוט.

צמצום הסמכות לביטול החוקים:

v   לביהמ"ש יש סמכות לפסול חוקים, אך הוא לא חייב לעשות שימוש בסמכות זאת (יכול להשתמש בשק"ד – פרשנות, הגבלת ההחלטה) – שמגר, בנק המזרחי.

v   העובדה שהחוק נוגד את חוק היסוד לא אומר שהוא בטל מיסודו וכאילו לא נחקק. הרצון למנוע ואקום חקיקתי ולאפשר את אינטרס ההסתמכות על חקיקה קיימת נותנים הצדקה לדוקטרינה של הבטלות היחסית.

יהודית ודמוקרטית – שבות ואזרחות – תיאורטי

המושג "מדינה יהודית ודמוקרטית" מעורר שני סוגי מתחים:

  1. שאלת הלאום – "העם היהודי" מול "מדינת כל אזרחיה".
  2. שאלת המתח הדתי"דת ומדינה".

 

שאלת הלאום:

v   ככל שההגדרה למדינה יהודית היא רחבה יותר כך מצטמצם חופש המשחק הפוליטי. ההגדרה הגרעינית של מדינת ישראל כמדינה יהודית חייבת להיות מינימאלית – ברק, טיבי.

v   המשפט הישראלי מכיר בעקרון השיוויון "בגדול", אולם בכל הנוגע לזכות להיות אזרח במדינה – ההעדפה היא לבני העם היהודי – ברק, טיבי.

v   המשפט הישראלי מכיר רק בקולקטיב אחד כבעל זכויות קבוצתיות – הקולקטיב היהודי (מתוך החוקה). כל הכרה בזכויות קבוצתיות אחרות, מבוססת על חוק אותו המחוקק יכול לשנות.

v     כיצד אפשר להצדיק הכרה רק בקולקטיב יהודי?

ü      מבט מבחוץ – משפט בינלאומי: כתב המנדט, תכנית החלוקה, השתלטות במלחמה.

ü   היבט פנים חוקתי: ישראל היא הכלי באמצעותו העם היהודי מממש את זכותו להגדרה עצמית ß חוק השבות היא הדוגמה הבולטת לכך.

v   העובדה שמדינת ישראל מגדירה עצמה כמדינת הלאום היהודי היא כשלעצמה לא צריכה להיתפס כפגיעה ברעיון של מדינה דמוקרטית, ובלבד שלא תהא פגיעה בעקרון השיוויון בין אזרחים בתוך המדינה.

v     ההצדקה לחוק השבות:

ü   רק לקולקטיב המדינה יש זכות להגדיר מהם אזרחיה (מלבד 2 חריגים – פליטים, שלילת אזרחות). בנוסף, כלל לא קיימת זכות לאזרחות – חשין, עדאלה.

ü      בנבנישתי: זוהי הצדקה פורמאלית ולא משכנעת מבחינה מהותית. לגישתו, קיים שוני רלוונטי בין יהודי ללא יהודי (ההפליה אינה פסולה) במובן זה שהיהודי בחו"ל נמצא ברמת סיכון שהמשפט הישראלי צריך להגן עליו – לראיה פס"ד סטמקה.

v   מיהו יהודי? (קיימת התפתחות בחקיקה ובפסיקה) – שיטת המשפט העברי ß מבחן חברתי לאומי (רופאייזן) ß מי שנולד לאם יהודיה או מי שהתייגר והוא אינו בן לדת אחרת.

כלומר, לא המדינה מגדירה מיהו יהודי אלא העם היהודי (ולראייה – תושבע).

שאלת המתח בין דת למדינה:

מה פוגע בערכים הדמוקרטיים? (שכן שמירה על מרחב ציבורי באופן שיבטא מורשת בעלת אלמנטים דתיים – לא הופך מדינה ללא דמוקרטית).

v     העדה הדתית מקבלת מהמדינה סמכות להגדיר את מעמדנו האישי ואת זכויותינו בענייני נישואים וגירושים.

v   המיעוט הדתי רוצה לחייב את הרוב שאינו שומר שבת או מצוות לקיים אותן ומנגד קיים הניסיון להבטיח את הזכות לחופש מדת.


מעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד – ניתוח הסתירה בין חוק לחוק יסוד

ראשית, עלינו לבחון האם עסקינן בפגיעה או בשינוי

אנחנו יודעים שיש הבחנה של המחוקק בין השניים מאחר ופסקת ההגבלה (ס' 4 לחו"י חופש העיסוק) קובעת "אין פוגעים", בעוד פסקת הנוקשות (ס' 7 לחו"י חופש העיסוק) קובעת "אין משנים".

איך נבחין בין פגיעה לשינוי?

הפגיעה הינה כרסום בהיבט מסוים, בהחלה או ביישום, של העיקרון החוקתי.

השינוי הינו כרסום בעיקרון החוקתי עצמו.

פגיעה היא כיפוף הענף, בעוד השינוי הוא שבירתו – חשין, בנק המזרחי

מסלול השינוי

יש להבחין בין שינוי ישיר לשינוי עקיף:

v     שינוי עקיף: חוק רגיל שחוקק המשנה את ניסוח הנורמה או פוגע בה בצורה כה חמורה העולה כדי שינוי.

v     שינוי ישיר:  כתיבה בחוק היסוד גופו, שינוי הטקסט עצמו.

שינוי ישיר הוא תמיד שינוי, על שינוי עקיף יש מקום לויכוח.

איך משנים חוק יסוד? בנק המזרחי

v     לפי ברק ושמגר, השינוי יעשה רק ע"י חוק יסוד חדש או תיקון לחוק יסוד שכן קיימת עליונות אחידה לכל חוקי היסוד ביחס לחוקים רגילים (האינדיקציות הם: שיריון מהותי וצורני, פסקת הכיבוד, ס' שמירת הדינים).

v     לפי חשין, אפשר לשנות חוק יסוד גם בחוק רגיל, שכן שניהם נמצאים באותו מדרג נורמטיבי. האנומליה: לפי חשין, כדי לבצע פגיעה צריך לעמוד בדרישות פסקת ההגבלה בעוד שכדי לבצע שינוי, דיי בחוק רגיל.

v     בנוסף, בהתאם לשתי הגישות, על השינוי לעמוד בתנאי פסקת הנוקשותס' 7 לחו"י: חופש העיסוק + ס' 4 לחו"י: הכנסת (בין אם בחוק רגיל ובין אם בחוק יסוד). אין צורך בעמידה בפסקת ההגבלה (פורת).

מסלול הפגיעה

הגישות השונות לפגיעה בחוק יסוד:

v   שמגר, בנק המזרחי: עליונות נורמטיבית אחידה. חוק רגיל אינו יכול לפגוע בחוק יסוד, אלא אם כן קיים היתר מפורש בחוק היסוד לפגיעה ע"י חוק רגיל ß כלומר, פגיעה יכולה להיעשות רק אם קיים שריון והחוק הרגיל עומד בו. אם לא קיים שריון (צורני או פסקת ההגבלה) הפגיעה יכולה להיעשות רק ע"י חוק יסוד.

משמע, חוקי יסוד משוריינים מתירים פגיעה, בעוד חוקי יסוד שאינם משוריינים חסינים באופן מוחלט.

v   ברק, בנק המזרחי: עליונות שאינה אחידה. חוק היסוד מוגן מפני פגיעה לפי השיריון שיש לו. כלומר, אם אין שיריון אין עליונות מפני פגיעה וחוק רגיל יכול לפגוע בו.

v   חשין, בנק המזרחי: כלל ברירת הדינים – נורמה ספציפית גוברת על נורמה כללית. במידה וקיימת פסקת הגבלה, הנורמה הספציפית תגבר רק אם תעמוד בתנאיה או תציין "על אף האמור."

v   הפתרון – "פסקת הגבלה שיפוטית": זהו כלי פרשני המיובא לתוך חוק יסוד שאין בו פסקת הגבלה – זמיר, הופנונג ß ברק, חירות + מצא, מופז.

קיימים 4 מסלולי פגיעה:

  1. פגיעה של חוק בחוק יסוד משוריין מהותית (חו"י כבה"א וחו"י חופש העיסוק):

תחילה נבחן האם ההסדרים הבאים מתגברים את פסקת ההגבלה:

א.      שמירת הדינים: באם עסקינן בחוק שנחקק לפני חוק היסוד, פסקת ההגבלה כלל אינה רלוונטית לגביו.

  • בהנחה וחוק פוגע במס' חוקי יסוד, עלינו לבחון באיזה מהם הפגיעה היא הדומיננטית – במידה והפגיעה הדומיננטית היא בח"י ובו כלל שמירת הדינים (כבה"א), הכלל נגזר גם לחו"י האחר והחוק תקף – מיטראל.
  • תיקון מאוחר של חוק ישן נחשב לחקיקה לאחר חוק היסוד ולפיכך מחוייב לכבד אותו. אולם, קיימת גישת מיעוט לפיה אין צורך להחיל את פסקת ההגבלה על תיקון מטיבקדמי, צמח (מנגד, זמיר קובע שצריך).

ב.   פסקת ההתגברותס' 8 לחו"י חופש העיסוק: חוק חורג – הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהא תקפה אף כשאינה בהתאם לפסקת ההגבלה, אם נכללה בחוק שהתקבל ברוב של 61 ונאמר בה במפורש שהיא תקפה "על אף האמור…" (חוק זה יהא תקף ל-4 שנים).

  • פגיעה בחופש העיסוק לרוב תוביל גם לפגיעה בחופש הקניין (כבה"א). הוחל מבחן במסגרתו (1) אם הפגיעה בזכויות האחרות היא תוצאת לווי טבעית של הפגיעה בחופש העיסוק. (2) אם הפגיעה בחופש העיסוק היא העיקרית. (3) אם הפגיעה בזכויות האחרות אינה ממשית כשלעצמה. אזי אפשר להתעלם מפסקת ההגבלה בחו"י כבה"א ולהכיר שפסקת ההתגברות היא שקובעת שהחוק תקין – ברק, מיטראל.

ג.        אם הפגיעה עולה עד כדי שינוי, פסקת ההגבלה לא חלה – פורת.

ד.      לפי חשין בלבד, במידה ומצויין מפורשות בחוק הפוגע "על אף האמור" (בלי קשר לפסקת ההתגברות), פסקת ההגבלה לא חלה וניתן לפגוע בחוק.

במידה והגענו למסקנה שפסקת ההגבלה חלה, עלינו לבחון את מבחניה – ראה בהמשך.

  1. פגיעה של חוק בחוק יסוד משוריין צורני (ס' 4 לחו"י הכנסת + ס' 44(א) לחו"י הממשלה):

האם ניתן לשריין חוק רגיל בשיריון צורני?

ü      שמגר: ניתן לשריין חוק רגיל שיריון צורני כל עוד יש בו עקרונות של חוק יסוד (חוק השבות).

ü      ברק: בצ"ע.

ü      חשין: ניתן לשריין חוק רגיל.

עד כמה ניתן לשריין?

ü      חשין: שיריון של 61 הוא השיריון הראוי. שיריון מעבר לכך זוהי פגיעה חריפה בדמוקרטיה ולכן אינו תקין.

ü      ברק + שמגר: אפשר להכיר ברוב מעל 61, בתנאי שזוהי נורמה הראויה לשיריון נוקשה מהרגיל.

** בחקיקת חוק היסוד, הרשות המכוננת אינה מחויבת לדרישה שונה מרוב רגיל, אף אם דורשת רוב מיוחס לשינוי חוק היסוד עצמו.

מה היחס בין השיריון הצורני לבין השיריון המהותי בפסקת ההגבלה השיפטיות?

ü      השיריונים חלים בנפרד, אחד אחרי השני. תחילה בוחנים את פסקת ההגבלה השיפוטית – במידה והכרענו שהחוק עומד בה ß אין צורך לבחון את השיריון הצורני. במידה והחוק אינו עומד בה ß השריון הצורני מאפשר לכנסת להתגבר על כך ברוב של 61 (האפשרות העדיפה על וינטל). (דוגמה – מצא, מופז).

ü      השיריונים חלים במצטבר, עלינו לעמוד בשניהם – גישה זו עלתה בפס"ד חטיבת זכויות האדם.

 

 

  1. פגיעה של חוק בחוק יסוד שאינו משוריין (חוק יסוד השפיטה):

בפועל, החלה של פסקת ההגבלה השיפוטית (עליונות אחידה לכל חוקי היסוד) – במידה והחוק לא עומד במבחניה הוא אינו רשאי לפגוע בחוק היסוד והדרך היחידה לאשרו היא לחוקק אותו שוב כחוק יסוד – ברק, חירות.

במבחן, יש לציין את כלל הגישות שקדמו – ראה הגישות השונות לפגיעה עמ' 14.

  1. פגיעה של חוק בחוק יסוד שאינו משוריין המכיל לכאורה פסקת התגברות:

ס' 3 לחו"י השפיטה"זולת אם נקבע אחרת בחוק…"

על מנת שלא נרוקן את חוק היסוד מתוכן נפרש את הסעיף כך שגם כאן החוק יצטרך לעמוד בפסקת ההגבלה השיפוטית (המסלול מתאחד עם מסלול ההתנגשות בין חוק לחוק יסוד שאינו משוריין).

 

במקרה של סתירה בין חוק יסוד חדש לבין חוק יסוד ישן:

מבחני זיהוי לחוק יסוד:

v     ברק: מבחן זיהוי צורני (הכינוי, ללא תאריך) + בצ"ע לגביי בדיקה שיפוטית על "שימוש לרעה" בסמכות המכוננת.

v     שמגר: מבחן צורני (ניסוח כללי, מופשט) + מהותי (עוסק בנורמות עליונות, מטריה חוקתית).

v     חשין: חוק יסוד הוא חוק רגיל.

פגיעה / שינוי:

v     שינוי: יש צורך לעמוד בפסקת הנוקשות. קיים פטור מפסקת ההגבלה – פורת.

v     פגיעה: (1) חלה הגישה שבין נורמות שוות מעמד נורמטיבית חל כלל ברירת הדינים (ספציפית ואז מאוחרת).
(2) אולם, קיימת אופציה חוקתית נוספת לפיה נפעל ע"פ מדרוג פנימי אשר נגזר מכוונת המחוקק המשתמעת (לדוגמה נורמה כללית – ניתן להקיש מזמיר בפס"ד התנועה המסורתית).

עיגון הפגיעה בזכות – מקורות לגזירת זכויות אדם – המעגלים

** ביהמ"ש בד"כ לא אוהב לדבר על משפט הטבע שהינו א-מורפי, הכי נוח לפעול ע"פ החוקה הפורמאלית. אולם, התביעה תנסה להשתמש בכל המעגלים ע"מ לזכות בכל הסיכויים לפסול את החוק. 

  1. זכות טבעית – זכויות שקדמו להקמת המדינה מעצם היותנו שייכים לאנושות:

ü      חשין, פלונית: זכות להמשכיות (הזכות להביא ילדים לעולם).

ü      חשין, עדאלה: הזכות לחיי משפחה (להבדיל מהזכות להכניס את בן הזוג הזר שהינה פרטיקולרית).

  1. חוקה מטריאלית – עקרונות יסוד בלתי כתובים – לכל מדינה עקרונות יסוד עליהם כוננה עצמה:

מדינה יהודית: חיזוק הזהות ללא הפרעה לקידמה.

מדינה מודרנית: רעיון האמנה החברתית.

ü      בייניש, ארבל וחיות, חטיבת זכויות האדם: הפרטת בתי-הכלא עומדת בניגוד לאמנה החברתית היסודית. הריבון מעביר את תפקידו המרכזי בעשיית הצדק בחברה לגורם פרטי (גישה אוהדת).

ü      לוי, חטיבת זכויות האדם: האמנה החברתית היא פיקצייה (גישה ספקנית).

ü      חשין, התנועה לאיכות השלטון: מרחיב עד לאמנה החברתית הישראלית – עקרונות יסוד של מדינת ישראל.

מדינה דמוקרטית:

ü      זמיר, קונטרם: הכוונה לדמוקרטיה הן פורמאלית-הליכית והן מהותית.

ü      Ely – דמוקרטיה הליכית: דמוקרטיה מטפלת בכשלים מבניים בשוק (כשל רובי, כשל המיעוט המבודד, תחרות חופשית והוגנת) מבלי להתערב בתוצאה.

ü      Dworkin – דמוקרטיה מהותית: דמוקרטיה בוחנת את איכות תוצרי השוק ודורשת יחס שווה של דאגה וכבוד לכל אזרח.

  1. החוקה הפורמלית – הכתובה:

חוקי יסוד: זכויות המעוגנות בחוקי יסוד. ניתן לגזור זכויות מהחוקה גם בדרך של פרשנות, לשם כך נוכל להיעזר במודלים השונים להגדרת תחולת כבוד האדם:

ü      המודל הצר: הגנה על צלם האדם, הגנה על יסוד אנושי אוניברסאלי, הגנה מפני השפלה פיזית ורוחנית, הגנה מפני השפלה ע"ב קבוצתי, התייחסות אל האדם כאל אמצעי.

  • מלצר, עמותת נוער כהלכה: הבחנה בין כבה"א הסגולי – יסוד האנושיות המשותף לכל בני האדם לבין כבוד המחייה של בני האדם – הפן האישי של כבה"א.
  • הועד נ' עינויים: האמצעי הנבחר גורם לאיבוד צלם האנוש של האדם.
  • שינוי: הצגת אדם כתת-אדם פוגעת בצלמו.
  • ברק, עמותת מחוייבות: אדם שלא זוכה לתנאי מחייה בסיסיים נפגע כבודו האוניברסאלי.
  • לוי, עמותת מחוייבות: אדם שלא זוכה לתנאי מחייה נאותים נפגע מימוש הפוטנציאל שלו – כלומר, כבוד האדם האישי.
  • דורנר, מילר: הפליה בגלל השתייכות לקבוצה משדרת נחיתות לקבוצה המופלה ומהווה השפלה.
  • מדיניות של "נפרד אך שווה" גם כן מהווה השפלה (ראה פסקי דין בהמשך – בשיוויון).
  • בייניש, חטיבת זכויות האדם: מאסר המבוסס על התכלית הכלכלית הפרטית הופכת את האסירים למעשה לאמצעי להפקת רווחים כלכליים. לעיתים די במשמעות הסימלית כדי להוות פגיעה בכבה"א.

ü      מודל הביניים: נכיר בפגיעה בכבה"א כשיש קשר ענייני הדוק לרעיון האוטונומיה של הפרט – חופש הבחירה, הכרה בשלמותו הפיזית וההרמונית, באנשיותו, בערכו כאדם ללא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים, אפשרותו לכתוב את סיפור חייו ברק, התנועה לאיכות השלטון + ברק, עדאלה. זהו המודל המקובל!

  • חופש הביטוי הפוליטי קשור בקשר ענייני הדוק לכבה"א של הפרט – נאור, המפקד הלאומי.

ü      המודל הרחבלוי, התנועה לאיכות השלטון: וויתור על הדרישה לקשר ענייני הדוק, כבוד האדם הוא הבסיס לכלל הזכויות.

  • מצא, מילר: כל היבטי עקרון השיוויון נמצאים בתוך כבה"א.
  • פורקצ'יה, אלאקסא: כבוד המת הינו חלק מכבה"א, ביטוי למודל הרחב.
  • אדם, טבע ודין: האם הזכות לסביבה נקייה היא חלק מכבה"א? – לוי מסכים, ברק מתנגד.
  • הבעייתיות במודל: כינון זכות פרטיקולארית, להבדיל מאוניברסלית, צריך להעשות ע"י הרשות המכוננת (חשין, עדאלה), הכנסת זכויות בלתי-מנויות בהליך שיפוטי פוגעת בהליכי כינון החוקה, זילות הזכות.

מגילת העצמאות:

ü      לוין, כלל + לוין, מועצה אזורית חוף עזה: מגילת העצמאות כמקור עצמאי לגזירת זכויות (אינו מודל רווח).

  1. זכויות הנגזרות מחוק:

לדוגמה זכויות בעלי החיים – החוק נגד התעללות בבעלי חיים.

  1. המשפט הבינלאומי:

ü      סביר שעותרים שאינם אזרחי המדינה ישתמשו במעגל זה (שכן השאלה האם חוקי היסוד חלים בכל מקום שרשויות המדינה פועלת טרם הוכרעה).

ü      נורמות בינלאומיות חלות מכוח ההצטרפות לאמנה ומכוח היווצרות מנהג בינלאומי.

ü      על אף שמעמד הנורמות דומה לזה של חוק, הוא נחות ממנו – חוק פנימי של הכנסת תמיד יגבר על המנהג הבינלאומימועצה אזורית חוף עזה.

ü      חזקת התאמה: ניתן לפרש חוק של הכנסת בהתאם לנורמות הבינלאומיות  – פס"ד פלוני.

ü   ישראל פועלת באזור הפלסטינים מכוח המשפט הבינלאומי בשל היותו בתפיסה לוחמתית והסמכות הינה של מפקד הצבא. לפיכך, זכויות הפלסטינים באזור נגזרות מהמשפט הבינלאומי. נושא שולי –הרחבה במחברת.

¬   כבוד האדם – אוט'/כבוד כמניעת השפלה

¬   חופש הדת – מצפון, תרבות, רווחת הפרט

¬   חופש העיסוק – פרנסה, מימוש עצמי, תחרות

¬   חופש הביטוי – חקר האמת, טיעון דמוקרטי, הגדרת עצמית

¬   שיוויון – שיוויון אריסטוטלי: שוני רלוונטי, תכלית ראויה.

¬   זכויות חברתיות – בסיסי (ברק) או חיים נאותים (לוי).

v     הבחנה בין זכות שלילית לזכות חיובית:

זכות שלילית (הגנתית): החירות מהתערבות חיצונית.

ü      פס"ד לם: הזכות לבחירת עיסוק ללא התערבות המדינה.

ü      חשין, עדאלה: הזכות ללשון הינה זכות שלילית

זכות חיובית: מטילה חובה אקטיבית על המדינה לפעול להבטחת הזכות.

ü      ברק, עדאלה: הזכות ללשון היא חלק מכבה"א ולפיכך גם חיובית – המדינה צריכה לפעול להבטחתה.

v     הבחנה בין זכות הפרט לזכות הקבוצה:

זכות הפרט: ניתנת לאדם באשר הוא אדם.

זכות הקבוצה­- נחלקת לשניים:

ü   זכות לחבר קבוצת המיעוט: ברק, עדאלה: אין הכרה באופן גורף במעמד החוקתי של המיעוט הערבי מאחר וזה לא כתוב בחוקי המדינה.

חשין, עדאלה: חוקי היסוד לא מעניקים זכות לקבוצה.

ü      זכות לחבר קבוצת הרוב: לדוגמה זכות לקבוצת הרוב היהודי מכוח חוק השבות – ברק, טיבי.

v     כשעסקינן בזכות לשוויוןלאחר בחינת המעגלים ולפני נוסחאות האיזוןראה עמ' 26-27(סיפא).

משביססנו פגיעה עלינו לבחון מה עומד מול הזכות שנפגעה – אינטרס או זכות אחרת

במסגרת בחינה זו עלינו להתחשב ב- מגמת ההמרה:

v     המרת אינטרסים ציבוריים בזכויות: האינטרס הציבורי בביטחון המדינה ושלום הציבור ß הזכות לחיים.

ü      טירקל, קירש: ההמרה מבטלת כליל את האיזונים, הזכות לחיים (שהיא בעצם האינטרס הציבורי) תמיד תגבר.

ü   חשין, עדאלה: המרה לשם החלת נוסת איזון מיוחדת – הזכות לחיים תגבר רק כאשר ההסתברות תהיה לפגיעה קטלנית ובלתי הפיכה.

ü      קיימת גישה שלישית אשר מתייחסת להמרה כמחזקת את מבחן המידתיות השלישי – ראה עמ' 23.

ü   קיימת ביקורת על גישה זאת שכן היא סותרת את שיח הזכויות – מהי זכות מול מהו אינטרס, סותרת מסורת ארוכה של ביהמ"ש (הבחנה בין פגיעה בציבור בלתי מסוים לבין פגיעה בפרט/קבוצה ספציפית), סותרת את האינטואיציה המוסרית הבסיסית.

v     המרת הפגיעה ברגשות לזכות לכבוד האדם:

ü      איזון אופקידורנר, ש.י.ן: הזכות לכבוד של נשים מול חופש הביטוי.

ü      איזון אנכי ברק, שינוי: נשארים באיזון אנכי כאשר נוסחת האיזון הישנה משנה את תוכנה – ראה עמ' 28.

v     המרה של זכויות לאינטרסים:

ü      ברק, סנש: הזכות לשם טוב במשפט הציבורי היא חלק מאינטרס ß איזון אנכי.

ü      ברק, גור אריה: הזכות לחופש דת ß אינטרס רגשות הדת ß איזון אנכי.

ü   בייניש, המפקד הלאומי: הפן החיובי של חופש הביטוי (הסדרת במה) ß אינטרס ציבורי (קבלת מידע מאוזן והוגן המשקף את הדעות בציבור).

זכות מול זכות – איזון אופקי

הנחת המוצא היא כי שתי זכויות הן שוות מעמד ולכן ראויות להגנה שווה.

ע"מ לקבוע האם הזכויות שוות, נוכל להיעזר ב- מגמת המדרוג:

v     מדרוג נורמטיבי "חיצוני" בין זכויות:

ü      עליונות חופש הביטוי על פני הזכות לשם טוב – מצא, נוביק (הסרט "ממשלת ישראל מודיעה בתדהמה").

ü      עליונות הזכות לחיים – טירקל, קירש + חשין, עדאלה.

ü      עליונות הזכות לחיי משפחה על זכויות כלכליות והזכות לפרטיות – פורקצ'יה, עדאלה.

ü      עליונות הזכות לחירות אישית – בייניש, חטיבת זכויות האדם.

v     מדרוג "פנימי" בין היבטים שונים של הזכות: הבחנה בין גרעין לפריפריה.

** כשעסקינן בחופש הביטויראה עמ' 23. כשעסקינן בזכות לשוויוןראה עמ' 26.

תוכן הזכות:

ü      ש.י.ן: הביטוי הפורנוגרפי הוא מחוץ להיקף הפנימי של חופש הביטוי.

ü      חטיבת זכויות האדם: פגיעה בהיבט הגרעיני של החירות האישית.

ü      חורב (סגירת כביש בר-אילן): זכות האדם לנוע ברכבו בכביש היא מחוץ לגרעין של חופש התנועה.

דרכי מימוש:

ü      המפקד הלאומי: פרסומת פוליטית היא מחוץ להיקף הפנימי של דרכי המימוש של חופש הביטוי.

ü      אזולאי: הפגנה בלתי חוקית כאשר קיימות אלטרנטיבות חוקיות היא מחוץ להיקף הפנימי של דרכי המימוש של חופש ההפגנה.

ü      גולדברג, דיין: מאחר ואין דרכי מימוש אלטרנטיביות ההפגנה מחוץ לביתו הפרטי של הרב נמצאת בגרעין דרכי המימוש של חופש ההפגנה.

מטרת האיזון: הבטחת מקסימום הגנה לשתי הזכויות יחד (תוך צמצום הדדי).

v     ברק, דיין: חופש ההפגנה מול הזכות לפרטיות ß בהכרח ינתן רישיון להפגין אך בהיקף מצומצם.

v   דורנר, ש.י.ן: זכות המשדרים לחופש הביטוי וחופש העיסוק מול זכות הנשים לכבוד ß אישור שידור תוך הגבלה על התכנים.

חריג לאיזון אופקי:

מצב בו לאחת הזכויות אין לאן לסגת – כל נסיגה תהווה פגיעה במהות הזכות, בעוד הזכות האחרת יכולה לסגת ß נעבור לנסיגה חד צדדית של הזכות שיכולה לסגת (פס"ד גור אריה – חופש הדת מול חופש הביטוי).

מקרה מיוחד לאיזון אופקי:

כאשר הפן השלילי מתנגש עם הפן החיובי של אותה זכות (פס"ד המפקד הלאומי – פן שלילי וחיובי של חופש הביטוי).

מה קורה כאשר שתי הזכויות אינן שוות מעמד?

ü      לוין, דיין + חשין, סנש: מעדיפים באופן חד ומוחלט את הזכות העליונה בלי לערוך איזון.

ü      ברק, עדאלה: איזון בין זכויות תוך עדיפות לזכות העליונה (כאשר לא תמיד העליונה תגבר).

ü   פורקצ'יה, הס + לוי, עמותת נוער כהלכה: סוג של איזון אנכי בין הזכויות במסגרת פסקת ההגבלה – הזכויות העליונה תהווה את האינטרס.

זכות מול אינטרס – איזון אנכי – פסקת ההגבלה

מטרת האיזון: הבטחת מקסימום הגנה על הזכות מבלי להקריב יתר על המידה את האינטרס.

v     פסקת ההגבלה חלה גם על תקנות  והחלטות מנהליות, ע"מ לשמור על אחידות – דורנר, מילר + נאור, מפקד הלאומי + חטיבת זכויות האדם.

v     פסקת ההגבלה יכולה לחול אף על זכויות שאינן מופיעות בחוקי יסוד – בינייש, המפקד הלאומי.

v     האם מימוש זכות בעבירה פלילית עוקף את מבחן האיזון האנכי? (סוגיה קטנה, כנראה לא רלוונטית)

ü      ברק, כהנא + גולדברג, אזולאי: פליליות אינה תנאי מספיק למניעה מראש של זכות ß יחול מבחן איזון רגיל.

ü      בך (מיעוט), כהנא: רשות שלטונית אינה מחויבת לתת את ידה לביצוע עבירה פלילית ß לא יחול מבחן האיזון.

ü      זמיר, אזולאי (מאהל מחאה): בהתקיים אלטרנטיבות חוקיות למימוש זכות יסוד ß דרך מימוש בלתי חוקית היא מחוץ ל"היקף הפנימי" של הזכות ß לא יחול מבחן האיזון.

v     מה קורה למשפט החוקתי בעת מלחמה? – עדאלה.

ü      ברק: ישנה מערכת דינים אחת, נוסחאות אלה אינן משתנות בעת מלחמה ובעת שלום. תקש"ח גם כן כפופות לחו"י: כבה"א. אפשר והאינטרס הציבורי יקבל משקל רב יותר.

ü      חשין: זה יכול לחזק את האינטרס הציבורי ועקב היותו ערך חוקתי גם כן – זה יכול להוביל לצמצום זכות היסוד (היקפה ישתנה בעת שלום ובעת מלחמה).

"אין פוגעים בזכויות מוגנות":

קיימים 2 תנאים לבחינה:

  1. פגיעה ממשית ולא של מה בכך (אך שאינה עולה כדי שינוי – פס"ד פורת).
  2. פגיעה בהיבט הנכלל ב"היקף הפנימי" של הזכות החוקתית (מבחינת תוכן הזכות ודרכי המימוש).

ראה מגמת המדרוג (פנימי בלבד) – עמ' 19.

דוגמאות לסוגי פגיעה:

v     פגיעה פוטנציאלית – חטיבת זכויות האדם:

ü      בייניש: הריסון מחייב, במצב של פגיעה פוטנציאלית, שלא לפסול את החוק בשלב זה.

ü      פורקצ'יה: אם קיימת אפשרות קרובה לפגיעה ממשית וקשה בזכויות יש לבצע ביקורת שיפוטית מונעת.

ü      לוי: מסכים עם פורקצ'יה, אך רק במצב בו יש נתונים ואפשרות להערכת הסכנה.

v     כאשר ההיבט אינו כלול בהיקף הפנימי, אך הסמכות השלטונית שנמסרה עשויה לפגוע בהיבט מוגן תהא זו פגיעה המצריכה בחינה חוקתית – ריבלין וחיות, האגודה לזכויות האזרח (וינטל מסכים).

v     פגיעה בזכות מוגנת אחת, שנועדה להגן על זכות מוגנת אחרת, היא עדיין פגיעה בחו"י כבה"א וחירותו – סילגדו.

"אלא בחוק או לפי בחוק":

v     מפורשות בחוק:

ü      דורנר, לם: מדיניות היא אינה הסמכה מפורשת.

ü      האגודה לזכויות האזרח: תקנות לא יכולות להוות בסיס לפגיעה בזכות חוקתית.

ü      מלצר, עמותת נוער כהלכה: ברגע שאין חוק שמאפשר את הפגיעה הבחינה החוקתית נגמרת.

חריגים – במסגרתם נוותר על הסמכה מפורשת:

ü      הגנה על ערכי היסוד הבסיסיים ביותר של המדינה – ירדור.

ü      השלמת לקונה ("חלל משפטי") בחוק – ברק, חירות.

v     החלת "כלל ההסדרים הראשוניים" – המחוקק צריך לפרט את אמות המידה לפגיעה בזכות:

ü      דורנר, לם: ההסמכה צריכה להיות גם מפורשת וגם מפורטת.

ü      בייניש, המפקד הלאומי: שכלול הגישה – יש להחיל את הכלל בהתאם למידת הפגיעה בזכות ולהיבט הספציפי של הזכות הנפגעת (רמת הפירוט ביחס ישר למעמד/היבט הזכות הנפגעת).

ü      נאור, המפקד הלאומי: הפירוט לא חייב להגיע מאותו הסעיף המסמיך, אלא יכול להימצא במקום אחר (הוראות אחרות בחוק, חוקים אחרים של הכנסת).

"ההולם את ערכיה של מדינת ישראל":

v     הפסיקה מזניחה דרישה זו.

בייניש, חטיבת זכויות האדם: היסוד לא יתקיים בנסיבות חריגות בלבד.

v     פסקת ההגבלה אינה מגדירה מהם ערכיה של מ"י. אולם, ניתן ללמוד עליהם מפסקת המטרה שבחוקי היסוד חופש העיסוק וכבוד האדם – "ערכיה של מ"י כמדינה יהודית ודמוקרטית" – בייניש, חטיבת זכויות האדם.

יהודית: חוק השבות, מורשת, חגים וסמלים, עברית כשפה מרכזית.

דמוקרטית: הפרדת רשויות, שלטון החוק, בחירות חופשיות ושוות.

v     בשלב זה ניתן להכניס את מבחני האיזון הישנים – ברק, סנש  (ראו בהמשך, מבחן האמצעי המידתי).

אם הפגיעה בזכות אינה כשיש וודאות קרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה באינטרס – זוהי פעולה שלטונית שאינה הולמת את ערכי מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.

"לתכלית ראויה":

יסוד 1 – תוכן התכלית: מטרה ציבורית חשובה כאשר החשיבות נבחנת בעיני חברה הרגישה לזכויות אדם.

ü      ברק, התנועה לאיכות השלטון: תכלית תחשב לראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכי המדינה וכן מגלות רגישות למקומן של זכויות אדם במערך החברתי הכולל.

יסוד 2 – הצורך בהגשמתה: בחינה עד כמה התכלית דחופה להגשמה (מטרה חברתית מהותית, או צורך חברתי לוחץ). המבחן עומד ביחס ישר למעמד הזכות.

v     התכלית לא חייבת להיות הראויה ביותר, עלינו להכיר במרחב תמרון שיאפשר למחוקק בחירה בתכליות שונות – ברק, התנועה לאיכות השלטון.

v     במצב בו לחוק מס' תכליות תבחן התכלית הדומיננטית – בייניש, מנחם.

ü      אור, אורון: קיימות 2 תכליות דומיננטיות בדרגת הפשטה שונה אחת ראויה והאחרת לא ß לא נקבעה הכרעה.

v     יש להבחין בין תכלית אובייקטיבית לתכלית סובייקטיבית ß לא קיימת הכרעה ברורה איזו מהן ראוי לבחון.

v     אם קיימת תכלית נסתרת ß קיומה מקרין על התכליות המוצהרות – פרוקצ'יה, עדאלה.

ü      יש לבצע הערכה בשני שלבים: (1) בחינת אמינות התכלית הביטחונית (האם היא המנחה את הרשות או מהווה רק כסות לתכלית אחרת, דוגמת דמוגרפיה). (2) בחינת עוצמתה של התכלית הביטחונית (אם קיימת תכלית נוספת ברקע זה יכול לכרסם בעוצמת התכלית הביטחונית – החשדנות של ביהמ"ש תעלה והתוצאה תושפע).

"במידה שאינה עולה על הנדרש" – מידתיות:

v     אפקט מצטבר: במידה וקיים אפקט מצטבר של 2 פגיעות או יותר נבחן האם ההצטברות היא שתחצה את רף החוקתיות (מס' הוראות חוק פוגעות) – פס"ד פלוני (פגיעה בהליך הוגן)

האמצעי המתאים – הזיקה הרציונאלית:

יסוד 1 – האם האמצעי כלעצמו מתאים?

v     האם האמצעי ראוי במדינה דמוקרטית?

ü      ברק, הועד נגד עינויים: ישנם אמצעים שעל אף היותם יעילים, פסולים כשלעצמם.

v     האם האמצעי בלתי הוגן באופן קיצוני?

ü      מוראר – מניעת גישה לפלסטינאים עקב תקיפות מצד היהודים.

ü      אבו-מדיגם – ריסוס שטחי הבדואים.

יסוד 2 – הזיקה למטרה:

הבחינה היא ביחס ישר למעמד הזכות (זכות עליונה=וודאות קרובה, זכות חלשה=וודאות סבירה).

v     התנועה לאיכות השלטון: במבחן התוצאה, חוק טל החטיא את המטרה (במקרה דנן ניתנה הזדמנות נוספת עקב היותו הוראת שעה).

מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – מבחן הצורך:

"מתחם המידתיות": קיים מתחם של אמצעים שכולם יהיו חוקיים ע"פ מבחן זה. על  הרשות לבחור באחד מהם, כאשר אינה מחויבת לבחור אבסולוטית באמצעי שפוגע פחות ומגשים את המטרה.  מתחם המידתיות משתנה בהתאם לזכויות – זכות עליונה גרעינית ß מצטמצם המתחם, זכות נחותה בפריפריה ß המתחם יכול לגדול.

v     מבחן המידתיות עוסק בשאלה האם הזכות נסוגה באופן טוטאלי או שניתן לבחור באמצעי מידתי יותר שיכול לשמר חלק מהזכות – לוי (חשש למפגינים מקהל עוין).

v     קיימת חזקה של אי מידתיות לגביי פגיעה קולקטיבית גורפת – ברק, עדאלה (גם אם הבדיקה האינדיבידואלית לא יעילה, הפסילה הקולקטיבית היא אמצעי לא ראוי בדמוקרטיה).

v     הגנה על זכויות אדם עולה כסף – ברק, עדאלה.

v     קיימת חשיבות לניסוח תכלית החוק – לוי, עדאלה: מקסימום ביטחון לעומת צמצום הסכנה הביטחונית (יתכן כי אמצעים פוגעניים פחות יגשימו את התכלית השניה, בעוד אינם מגשימים את הראשונה – בדיקה אינדיבידואלית).

v     נטל ההוכחה שחלופה אטרקטיבית לא תגשים את המטרה הינו על המדינה – פס"ד חטיבת זכויות האדם.

v     קול העם: מדוע לנקוט בצעד קיצוני של סגירת עיתון, יתכן שניתן לנטרל את הפגיעה בצורה מתונה (מאמרי תגובה).

האמצעי המידתי – מידתיות במובן הצר:

מבחן ערכי, השוואה בין התועלת החברתית (בהגשמת התכלית) לבין הנזק כתוצאה מהפגיעה בזכות. ככל שהזכות עליונה יותר, כך תדרש תועלת חברתית גדולה יותר ע"מ להצדיק פגיעה בזכות.

v     הבחינה היא לגביי תוספת התועלת החברתית שמתקבלת במעבר בין האמצעים האלטרנטיביים ביחס להחמרה

בפגיעה בזכות – בית סוריק (תוואי גדר ההפרדה).

v     בשלב זה ניתן להחיל את מבחני האיזון הישנים – נאור, פלונית.

אם הפגיעה בזכות אינה כשיש וודאות קרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה באינטרס –  אין יחס פרופורציוני בין הזכות שנפגעת לתועלת המושגת.

v     נקודה מתוך מגמת ההמרה: ניתן לעשות המרה של האינטרס לזכות מבלי לשנות את נוסחאת האיזון – פרוקצ'יה וריבלין, עדאלה. הטעם בהמרה הוא להגביר את התועלת החברתית בהשוואה לעוצמת הפגיעה בזכויות המוגנות – אם המטרה היא הגנה על הזכות לחיים, לתועלת של אותו חוק יהיה יותר משקל.

החלת מבחני האיזון הישנים:

שאלת סבירות הפגיעה בזכות היסוד (האם זה סביר בשל הסכנה לאינטרס לפגוע בזכות) נחלקת לשתיים:

  1. פן הסתברותי – "וודאות קרבה".
  2. פן כמותי – "לפגיעה קשה, רצינית וחמורה".

דוגמה: קול העם + שניצר: המאמרים בשתי הפרשות לא מקיימים את מבחן הוודאות הקרובה.

v     צמצום נוסחת האיזון מוודאות קרובה לאפשרות סבירה – קיימים אינטרסים ציבוריים מיוחדים לגביהם די באפשרות סבירה כדי לצמצם את הזכות:

ü      סיכון לאדם ספציפי – טננבאום: סיכון הזכות לחיים של האדם עצמו ולא לכלל הציבור.

ü      אינטרס קיומי של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ס' 7א) – ירדור + ניימן 1.

ü      האינטרס בטוהר ההליך השיפוטי.

ü      לאותה תוצאה אפשר להגיע גם כשהזכות היא פחות חשובה ולאו דווקא שהאינטרס יותר חשוב: כשהזכות נחותה במעמדה הנורמטיבי (או היבט נחות של זכות עליונה – דורנר, לשכת מנהלי השקעות.

v     במקרה של פגיעה ברגשות, תשתנה נוסחת האיזון – ראה עמ' 28.

האם להפעיל את פסקת ההגבלה או שמא להיזהר מפסילת החוק?

v     הנטייה לריסון שיפוטי בשל חזקת החוקתיות (כל חוק חוקתי בשל היותו מבטא את רצון העם).

v     חוקים המבטאים פשרה בין הרוב למיעוט:

ü      התנועה לאיכות השלטון: הרוב מגיע לפשרה תוך התחשבות במיעוט ולכן יש שיקולים טובים שלא להפעיל את פסקת ההגבלה.

ü      ש.י.ן: המיעוטים זכו בהליך הפוליטי, כלומר אין סכנה לעריצות הרוב ולכן אין סיבה להתערב בחקיקת הכנסת.

v     זמניות החוק: אין צורך שביהמ"ש יתערב שכן ממילא הכנסת תדון בחוקים אלה שוב.

ü      ריבלין, עדאלה: הוראת שעה זמנית אינה ביטול הזכות אלא דחיית מימושה.

v     חוק שטרם יושם: אם טרם התרחשה פגיעה, ולא בטוח שתתרחש כלל אפשר ואין מקום לביקורת שיפוטית.

v     מחיר הטעות של ביהמ"ש – עדאלה:

ü      ברק: המחיר הוא הלכות מוטעות שיקריבו יתר על המידה את זכויות האדם.

ü      גרוניס: מחיר הטעות היא התממשות הסכנה הביטחונית (הפגיעה באינטרס).

מקרים בהם לא תחול אף נוסחאת איזון

א.      הוצאת ההיבט של הזכות בו מדובר מההיקף הפנימי של הזכות החוקתית:

ü      חשין, עדאלה: היבט זה של הזכות לחיי משפחה (הבאת בן זוג זר) לא נכלל בהיקף הפנימי של כבה"א.

ü      פרשנות חוקתית – ברק, עמותת מחויבות: הזכויות החברתיות במובן הרחב שלהם לא נמצאות בחוקה, אלא רק המינימום של קיום אנושי.

ü      הצרת ההיקף הפנימי כתוצאה מהתנגשות בין נורמות חוקתיות – דורנר, פלונית: כשנורמות חוקתיות מתנגשות באופן שלא ניתן ליישב ביניהן מכילים את "כלל ברירת הדינים" ומצרים את היקפה הפנימי של הנורמה הכללית (הוצאת ההיבט של הזכות לפרטיות בביהמ"ש מההיקף הפנימי לאור ההתנגשות עם עקרון הפומביות).

ü      הבחנה בין תוכן הזכות לדרכי מימושה – פרוקצ'יה, המפקד הלאומי: יתכן שתוכן הזכות אמנם בגרעין אך דרך מימושה מחוץ להיקף הפנימי.

ב.      פגיעה שאינה ממשית: זוטי דברים / פגיעה של מה בכך.

ü      טירקל, קירש (הפקעת ערוצי טלוויזיה במקרה של ירי טילים).

ג.        אפשרות קיומן של זכויות מוחלטות – אין לאזן אותן בשום צורה:

ü      הזכות לחיים – טירקל, קירש. (חשין, עדאלה מכיל נוסחת איזון ייחודית).

ü      הזכות שלא להיות נתון לעינויים (כחלק מכבה"א) – ברק, הוועד נ' עינויים.

ü      הזכות להיות נוכח במשפט שלך – פורקצי'ה, פלוני (נאור ורובינשטיין לא מסכימים).

ד.      זכויות הנוגעות להליכי הבחירות לאור הקרנה של ס' 7א (אין צורך במבחן הסתברותי) – מצא, חירות.

הזכות לחופש הביטוי

v     כשבאים לבחון את עוצמת הפגיעה בחופש הביטוי מקובלת ההבחנה בין פגיעה מראש לפגיעה בדיעבד.

ü      לפי ברק, מניעה של חופש הביטוי מראש היא הקשה ביותר.

v     אין להתמקד רק בזכות המתבטא, אלא יש להתייחס גם לזכות של קהל השומעים.

ü   סטיישן פילם: מעניינת אותנו הזכות של הקהל בישראל לקלוט את אותו ביטוי אומנותי, מאשר זכותו של היפני, יוצר הסרט, להתבטא.

v     ניתן לדבר על חופש הביטוי בפן השלילי או בפן החיובי.

הטעמים ביסוד הזכותברק, כהנא:

א.      חשיפת האמת – האמת תצא לאור רק כשיש תחרות חופשית בין האמת לשקר.

ב.      הגשמה עצמית (האוטונומיה של הפרט) – בעזרת הביטוי מפתחים את אישיותנו, את זהותנו, את השקפת עולמנו, את סיפור חיינו. עפ"י מודל הביניים אם יש קשר הדוק לאוטונומיה של הפרט חופש הביטוי יהיה חלק מכבה"א.

ג.        קיומו של משטר דמוקרטי (חופש המידע, החופש לבקר את השלטון, סובלנות לאחרים מתחייב מדרישת ההגנה על רגשותיי שלי, שלילתה של אלימות ע"י הוצאת קיטור דרך הביטוי).

ד.      האדם הוא ייצור תקשורתי וחופש הביטוי היא זכות טבעית שלו

ה.      עפ"י התפיסה הליברלית, לא תיתכן הכרה באוטונומיה של הפרט ללא חופש הביטוי. עפ"י הליברליזם הפוליטי, כל התערבות של השלטון כדי להעצים דעות מסוימות ולהשתיק אחרות תהא הפרה של הניטרליות.

מעגלי הזכות:

v     הגרעין: היבט מסוים שמקיים את כל הטעמים להגנה על הזכות ובעוצמה גדולה ß ייחשב כהיבט גרעיני.

ü      חופש הביטוי הפוליטי – המפקד הלאומי.

v     קרוב לגרעין: חופש המחקר המדעי והביטוי האומנותי.

v     פריפריה: הביטוי המסחרי: מסחר חופשי הוא חלק מהדמוקרטי. שוק חופשי מקדם את הדמוקרטיים. עם זאת,

ü      דורנר, קידום: קשה להגיד שהביטוי המסחרי עוזר באדיקות להגשמה העצמית והאוטונומיה של המפרסם.

ü      פרוקצי'ה, המפקד הלאומי: הביטוי המסחרי אמנם קשור לחופש המידע, ברי שהרבה פעמים אינו חיוני/מהימן.

ü      בייניש, המפקד הלאומי: הביטוי המסחרי אינו קשור למשטר דמוקרטי תקין, הוא צריך להנות מהגנה מופחתת.

v     בפריפריה עם נטייה החוצה:

ü      הביטוי הפורנוגרפי:

  • דורנר, ש.י.ן + ברק, סטיישן פילם: החלת נוסחאות איזון רגילות.

ברק בוחן האם הביטוי שלוב ביצירה בעלת ערך אומנותי או ערך חברתי אחר ("מבחן היצירה בכללותה")  ß במידה וכן, הוא יקבל את אותה ההגנה לה זוכה הביטוי האומנותי.

  • חשין, ש.י.ן: ביטוי במעמד נחות אשר נכון להחיל עליו נוסחאות איזון מקלות.
  • טירקל בש.י.ן: ייתכן והביטוי נמצא מחוץ להיקף הפנימי של חופש הביטוי.

ü      החופש לשקר שקר היסטורי מוכח – סנש: כן קשור להגשמה עצמית, אבל שקר אינו מקדם את חשיפת האמת.

ü      החופש לבזות ולהשפיל קבוצה אחרת באוכלוסיה – שינוי: היבט נחות מאחר ונוגד את הדמוקרטיה.

ü      החופש להסית לאלימות, להתבטא בביטויים גזעניים:

  • ברק: ככלל, אין להוציא ביטויים מההיקף הפנימי של חופש הביטוי מחשש ל"מדרון חלקלק."
  • מצא, אלבה + בך, כהנא: הוצאת הביטוי הגזעני מההיקף הפנימי, ההסתה חותרת תחת הדמוקרטיה.

 

הזכות לשיוויון

טעמים להגנה על הזכות:

א.      משפט הטבע: אחדות המין האנושי (היסוד האוניברסאלי של האדם) – ההנחה הטבעית היא שכל בני האדם שווים.

ב.      האמנה החברתית: היותה של ישראל מדינה דמוקרטית – ויתור שווה לריבון תמורת הגנה שווה על הביטחון.

אולם, ע"פ האמנה החברתית השיוויון מתחייב רק כלפיי אזרחי המדינה.

ג.        קיומו של משטר דמוקרטי: "קול אחד לכל אחד", תחרות הוגנת המעניקה הזדמנות שווה לכל אחד מתוך כבוד וסובלנות הדדית.

ד.      ליברליזם וליברליזם פוליטי: עקרון השיוויון מחוייב לפי שתי האידאולוגיה הללו (ליברליזם = יחס שווה של דאגה וכבוד לכל האזרחים, ליברליזם פוליטי = נייטרליות והיעדר כפייה של תפיסת טוב).

ה.      השיוויון וההגינות בה מחוייב השלטון: השלטון הוא נאמן העם ומכך נגזרות החובות הללו כלפיי האזרחים. יחס של שרירות והפליה יהא הפרה של חובות בסיסיות אלו.

ו.        כבוד האדם: כאשר מזהים זיקה לכבה"א זה יכול לחזק את ההכרה בעקרון השיוויון.

מעגלי הזכות:

v     הגרעין – "הבחנה חשודה": הבחנה על אותן עילות הפליה קלאסיות המוכרות לכל (מוצא, לאום, דת…).

ü      הבחנה זו היא בגרעין משום שזוהי חתירה תחת אותו סנטימנט טבעי של אחדות העם האנושי וכן עומדת בסתירה לכל הרעיון הדמוקרטי.

ü      קריטריונים להכרה בהבחנה חשודה: (1) הבחנה המבוססת על תכונה של קבוצה: או שאינה ניתנת לשינוי (גזע) או שלא מוסרי לקבוע את שינויה (לאום). (2) מבט על מעמדה של הקבוצה בחברה (קבוצה חלשה הסובלת מיחס עוין, דעות קדומות זקוקה ליותר הגנה).

v     מעגל שני – "הבחנות מעין חשודות" (דוגמת גיל, מקום מגורים).

ü      הבחנה כלפיי הצד החזק: הבחנה כזו יכולה להוות פגיעה בשיוויון שהיא רחוקה מהגרעין, אבל יכולה גם לצאת לגמרי מחוץ להיקף הפנימי (העדפה מתקנת שהינה חלק אינטגרלי מעקרון השיוויון).

v     "הבחנה לא חשודה":

ü      הבחנה ע"ב כלכלי בין גופים מסחריים – בית יולס.

ü      הפליה מנהלית: מתן הטבה לאחד ולא לאחר.

שלב א' של הבחינה החוקתיתהאם יש פגיעה בזכות השוויון?

v     יחס שונה:

ü      גישה א': "המבחן האריסטוטלי" – מצא, מילר: יחס שווה לשווים ושונה לשונים.

פגיעה בשיוויון לפי מבחן זה תהא יחס שונה לשווים ß מי שאין ביניהם "שונות רלוונטית" למטרת החלוקה.

** נדרשת זיקה ישירה וקונקרטית בין השונות למטרה.

ü      גישה ב': "מבחן אריסטוטלי משופר" – שטרסברג-כהן, מילר: אין די בשונות רלוונטית, יש לבחון האם היא ניתנת לנטרול במחיר סביר.

ü      גישה ג': זניחת המבחן האריסטוטלידורנר, מילר + ברק, קעדאן: הבחנה חשודה מבססת חזקה של פגיעה בשיוויון שנסתרת רק בשלב ב' (נוסחאות האיזון). כלומר, אין צורך לבחון שונות רלוונטית. וינטל תומך

ü      "נפרד אך שווה" כ"יחס שונה" – Brown + קעדאן + עמותת נוער כהלכה: הצד החזק הוא שיוזם את ההפרדה המנציחה את הנחיתות של הקבוצה החלשה.

  • חריג"נפרד אך שווה" ביוזמת הצד החלש: כשהצד החלש מבקש את ההפרדה, גם אם תהא זו פגיעה בשיוויון של הצד החזק, לא תחשב זו פגיעה בגרעין אלא בהיבט נחות יותר – אביטן.

v     יחס שווה (לכאורה) ß הפליה תוצאתיתקריטריון נייטרלי + אפקט מפלה:

ü      התוצאה אינה שיוויונית הלכה למעשה, אין חשיבות לכוונת הרשות השלטונית אלא לאפקט בלבד – וועדת המעקב העליונה + עדאלה.

לאחר הוכחת האפקט המפלה, המשך הבחינה יכול להעשות באחת משתי הדרכים הבאות:

גישה א' לעיל: גם אם יש תוצאה מפלה בוחנים אם יש שונות רלוונטית (המבחן האריסטוטלי).

ü      בשארה: קריטריון של שירות בצבא יוצר תוצאה מפלה, אך לצורך אותה מטרת חלוקה יוצר שונות רלוונטית.

ü      עדאלה: חשין + נאור קיימת שונות רלוונטית (חזקת המסוכנות ביחס לנתיני מדינת אוייב). מנגד, ברק אין שונות רלוונטית (המסוכנות לא נבדקת אינדיבידואלית אלא גורפת).

גישה ג' לעיל: די באפקט המפלה כדי לעבור לשלב ב' (נוסחאות האיזון) – ריבלין, עדאלה.

 

שלב ב'האם הפגיעה בשוויון עולה לכדי פגיעה בכבה"א? ראה עמ' 17 – מודל צר, רחב, ביניים

תרגום נוסחת האיזון הישנה במקרה של פגיעה ברגשות

"וודאות קרובה" לפגיעה "החוצה את רמת הסיבולת הראויה בחברה דמוקרטית" (המזעזעת את אמות הסיפין של הסובלנות ההדדית).

v     פורקצ'יה (מיעוט), בכרי: רגשות בלבד אינם מספיקים כדי לצמצם את חופש הביטוי, יש לבדוק את ההשלכות בעולם הפיזי.

v     דורנר, בכרי: בשאלת פגיעת הרגשות אין צורך לבחון את היסוד ההסתברותי, אלא את עוצמת הפגיעה היא היסוד הכמותי והמרכזי במקרה זה.

הקריטריונים להערכת עוצמת הפגיעה:

א.      מעמד הערכים המותקפים: חברת אלאקצה – (קברים עתיקים) ערך דתי באיסלם אשר עמדות מסוימות מאפשרות להתגבר על ערך זה לצרכי החיים המודרנים. מנגד, בכרי – (הסרט ג'נין-ג'נין)  עוסק בערך חשוב במעמדו והוא טוהר המידות של צה"ל.

ב.      נסיבות ההתקפה: חברת אלקאצה – מקרה שלא היה בעין הציבור, קיימים פתרונות חלופיים.

בכרי – נסיבות של זמן, תקופה.

ג.        האם ההתקפה כרוכה בביזוי והשפלה העולה כדי פגיעה בכבה"א? בזיהוי ביטויים משפילים יש סיכוי רב שביהמ"ש יקבע שהפגיעה חוצה את סף הסיבולת הראויה – שינוי (תשדיר בחירות).

ד.      פגיעה מכוונת מול פגיעה אגבית.

ה.      "קהל שבוי": אותו קהל שלא יכול להתחמק מהביטוי.

ו.        פגיעה בפרט (בקבוצה מוגבלת) מול פגיעה בקבוצה מרכזית.

ז.       פגיעה ברוב מול פגיעה במיעוט: הפגיעה תבוא לידי ביטוי בתחושת הערך העצמי ומעמדה הכללי של הקבוצה, ולחילופין ביכולת התגובה שלה – כשמעמד הקבוצה חזק אפשר לחשוף אותה ליותר התקפות.

ח.      פגיעה ברגשות גרידא מול פגיעה באורח החיים.


 

זכויות אדם במשפט הפרטי – תיאורטי

מודלים שנדחו בפסיקה + בספרות:

v     היעדר תחולה: אין תחולה לזכויות האדם במשפט הפרטי.

רעיון זה בעייתי משום שהיבטים נרחבים של פגיעה בזכויות אדם קיימים גם במשפט הפרטי, לפיכך היעדר תחולה יסכל את תכלית ההגנה על זכויות האדם במשפט הציבורי. כמו כן, רעיון זה נוגד את ההרמוניה בשיטת המשפט.

v     החלה ישירה גורפת: מודל זה אינו נכון בהקשר של חוקי היסוד שלנו (פסקת הכיבוד מתייחסת לרשות שלטונית, "אין פוגעים אלא בחוק" – רק רשות שלטונית יכולה לפעול מכוח חוק, די בחוק רגיל ע"מ להגביל אנשים פרטיים – אין צורך בחוקה).

v     החלה על הרשות השופטת: ביהמ"ש לא יתן צווים העומדים בניגוד לחוקה שכן גם אם החוקה לא חלה בספירה הפרטית היא אכן חלה על ביהמ"ש כרשות שופטת – שלי נ' קרמר (ארה"ב – חוזה גזעני).

מדובר בהגנה פאסיבית ולפיכך אינה מספיק טובה (אנשים עדיין יחתמו על חוזים גזעניים).

מסלולי ההחלה על גופים פרטיים (בשיטת המשפט שלנו):

v     גוף פרטי שקיבל סמכות שלטונית במסגרת הפרטה: המקור של הסמכות הוא שלטוני וזאת לא משתנה ß הגוף הפרטי יבוא בנעלי הרשות השלטונית ונחיל עליו זכויות אדם בהחלה ישירה.

ü      עמותת נוער כהלכה + וועד הישוב פוריה עילית: על בי"ס שהופרטה אליו סמכות שלטונית (הענקת חינוך חובה) ניתן להחיל את זכויות האדם ישירות.

ü      בחינת אפשרות של "הרמת מסך": אף אם לגוף עצמו לא הופרטה סמכות שלטונית, פעמים רבות אם נרים את מסך ההתאגדות של הגוף, נגלה כי מאחורי עומדים גופים שלטוניים עליהם אכן ניתן להחיל את זכויות האדם – ברק, גלבוע נ' מפעל הפיס (במקרה דנן הניסיון לא היה רלוונטי).

v     החלה ישירה בחוק של הכנסת: לדוגמה חוק שיוויון ההזדמנויות בעבודה.

v     החלה על גופים דו-מהותיים: שיש לו גם מאפיינים ציבוריים וגם פרטיים – קסטנבאום (קדישא, אוניברסיטה).

במקרה זה, התחולה תהא ישירה אם כי לא באותו היקף או באותה עוצמה.

ü      המאפיינים של גוף דו-מהותי:

א.      החברה פועלת כמונופול.

ב.      בנסיבות מיוחדות שמאיינות את חופש החוזים.

ג.        חיוניות השירות.

ד.      אופיו הציבורי של השירות.

ה.      פעולה שלא למטרות רווח.

ו.        מימון ציבורי.

ז.       קיומן של סמכויות שלטוניות או זיכיון מהמדינה.

v     מודל התחולה העקיפה: החלה על גוף פרטי מובהק בהיעדר חוק מפורש, דרך הדוקטרינות של המשפט הפרטי (רשלנות, תקנת הציבור, תום-לב: לא להכניס למועדון = חוסר תו"ל בחוזה מכללא. מאידך, בית יולס).

דרך ההגנה (הסעדים השליליים) במודל זה בעייתים ולפיכך התפתח מודל משופר בפסיקה (ברק).

v     מודל התחולה העקיפה המחוזקת: לביסוס הזכות נלך לפי מודל התחולה העקיפה, אך את הסעד נחיל ישירות מהמשפט הציבורי (צווי עשה/אל תעשה).

ü      קסטנבאום + AES SYSTEM: חוזה שסותר את תקנת הציבור.

ü      בית יולס: כאשר ההיבט הנפגע של הזכות אינו גרעיני (שיוויון ברמה המכרזית) לא בהכרח נפנה להחלה עקיפה דרך תום הלב.

ü      נעאמנה (משפחה ערבית בכפר נופש): עקרון תום הלב לא חל ע"פ בית יולס (טעות – כי כאן מדובר בהיבט גרעיני של הזכות) והפרת חובה חקוקה (בעייתי כי חו"י כבה"א לא חל על המגזר הפרטי).

במידה והגענו למסקנה כי יש להחיל במקרה הספציפי את זכויות האדם במשפט הפרטי:

  1. נחיל נוסחאת איזון גמישה יותר (אפשרות סבירה לפגיעה פחות קשה ופחות רצינית) ß נגביל את הגוף הפרטי יותר בקלות מאשר כשמדובר באינטרס ציבורי.
  2. האיזון הרגילים במשפט הפרטי אינה מול אינטרס ציבורי, אלא בין צד אחד והזכויות הכלכליות שלו לבין צד אחר וזכויותיו החוקתיות האחרות ß ככלל זכויות חוקתיות אחרות גוברות על זכויות כלכליות כשלעצמן, אולם כשמצטרפות זכות חוקתית אחרת (הזכות לפרטיות בהשכרת חדר בדירתך) תוצאת האיזון יכולה להשתנות.

חוקה וגבולות

שאלת חובת המדינה כלפי אזרחיה וכלפי מי שאינם אזרחיה. חוקי היסוד מדברים על הזכות לכל אדם. מחד, ס'1 לח"י: חופש העיסוק וחירותו עוסק בזכויות היסוד של האדם בישראל. מצד שני, סעיף התחולה גם בח"י חופש העיסוק וגם בכבוה"א מדבר על כך שכל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות. האם מדובר בשאלה טריטוריאלית בהקשר זה או שמא  כל רשות גם כאשר פועלת מחוץ למדינה חייבת לכבד את חוקי היסוד?

נפרוט זאת לשתי שאלות:

  1. ידוע שהזכויות נתונות לכל אדם בישראל, גם אם אותו אדם איננו אזרח. השאלה היא מה לגבי אזרחים מחוץ למדינה, או בשטח שהוא שבשליטה צבאית ישראלית שנמצא מחוץ למדינה חוקי היסוד מגנים על כל מתיישב ישראלי.

התשובה לכך: התחולה היא אישית! זאת יודעים מבג"ץ המועצה האזורית על חוף עזה, פס'80.

  1. השאלה האחרת היא האם חוקי היסוד חלים לא רק על אזרחי המדינה (תחולה פרסונאלית) אלא חלים טריטוריאלית, בכל מקום שרשויות המדינה פועלות?

התשובה בפסיקה: בעניין הזה ביהמ"ש בבג"ץ חוף עזה אומר שהוא לא צריך לדון בזה. אנו יודעים שבשטח המוחזק בידי צה"ל, כך אומרת הפסיקה, מה שחל זה הכללים הבינלאומיים שחלים ביחס לשטח מוחזק ודבר נוסף אומר ביהמ"ש בבג"ץ 393/82, שחלים גם כללי היסוד של המשפט המנהלי הישראלי.

בדימוי הציורי של השופט ברק הוא אומר שכל חייל נושא בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי וגם את כללי המשפט המנהלי הישראלי. בבג"ץ האחרון שהוזכר, ביהמ"ש אומר בתקופה שחוקי היסוד עדיין לא נחקקו. למה הוא לא נושא בתרמילו גם את הכללים הבסיסיים של חוקי יסוד? אין ספק שאפשר לטעון טיעון שאומר שבכל זאת חוקי היסוד נמצאים בתרמיל והטיעון הזה יהיה מבוסס על האמירה שכללי המשפט המנהלי הישראלי כיום כוללים גם את חוקי היסוד הישראליים.

על כל פנים, זו סוגיה שנותרה פתוחה.

שיעור 15-

מבוא להגנה על זכויות האדם

"הדת האזרחית" החדשה: דמוקרטיה וזכויות אדם.

הזרם המרכזי בחברה הישראלית שהיה דומיננטי ביסודה מאמין בכך, בדומה לעולם המערבי. ביהמ"ש העליון בישראל הוא אחד האקטיביסטים והמצטיינים בעולם בהגנה על זכויות אדם. במה מאמינה הדת הזו? במדינה? בדמוקרטיה? בזכויות אדם? ומדוע?

  א.מאמינים ברעיון המדינה המודרנית

העיקרון החוקתי כי לא ניתנת לגוף פוליטי אפשרות לשנות את אופי המדינה (ס'7א).

תומס הובס מסביר לנו מדוע ריבון אחד, מונופול, הוא האמון היחידי על שימוש בכוח הפיזי של החברה הנתונה. המדינה היא גורם שלטוני אחד, ריבון, המרכז את כל הכוחות באותה חברה ויש לו מונופול על השימוש בכוח באותה מדינה. ריבון המדינה הדמוקרטית כפוף מוגבל לזכויות אדם. מהי תופעת הסרבנות ממנה חוששים? הנחה שיש ריבון אחד המסתובב בחברה הישראלית והוא מי שמפרש את הצו האלוהי. מצב בו הריבון מדינת ישראל יתן צו אחד וריבון אחד שהם הרבנים המפרשים את הצו האלוהי יתנו צו אחר. זה סוף המדינה המודרנית. לכן מבחינה חוקתית מדינה מודרנית לא יכולה לסבול שחלק אינטגראלי מהצבא שלה יישמע לריבון אחר.

הובס מדבר על "מצב הטבע"= שוויון מוחלט בין בני אדם (חירות טבעית בלתי מוגבלת). הובס שובר את האידיליה ואומר כי טבע האדם הוא רע מיסודו, יש להם שאיפה בלתי פוסקת לעוד כוח ועוצמה. לכל אחד הפיתוי לנצח את האחר.

לכן במצב בטבע "מלחמת כל וכל". האדם חי חיי בדידות בתקופה זו, חיים דלים, מאוסים בהמיים וקצרים.

לכאורה האדם הכי חופשי ללא מורא של חוק וציווי אבל הובס אומר כי הוא המשועבד האולטימטיבי, הפחד והאימה משתלטים עליו, מאבק בלתי פוסק להישרדות.

המוצא מ"מצב הטבע":               שימוש ב"תבונה"             כינון חוקי טבע ("סעיפי שלום")             "דילמת האסיר"

ניצוץ אלוהי שנטבע באדם. איך נעשה השימוש בתבונה ע"מ להיחלץ? מנסחים חוקים טבעיים, הובס מכנה אותם גם "סעיפי שלום" להבטיח חייו ושלומו של האדם- עקרונות הצדק והמוסר שהתפתחו בדתות לתחילה ואז בחשיבה של פילוסופים והוגים, חוקי הטבע דואגים להישרדות "ואהבת לרעך כמוך". מה הבעיה? "דילמת האסיר". שני אנשים בחדרי חקירות. אם הצדדים היו מדברים ביניהם הייתה ביניהם רמה של אמון היו מחליטים לשתוק ולהיכנס לעונש מינימאלי במאסר. ומה יקרה אם הצד השני יבגוד? אם הוא שותק- או 0 או 20 שנה ואם מדבר הוא יכול לקבל או 18 או שנה. הפחד מבגידה מוביל אותו לדבר וגם את השני ויחד למרות ששניהם תבוניים, יצורים רציונאליים, הם בוחרים לא באופציה המיטבית אלא הגרועה.

איך זה חל על המצב בטבע? האופציה הטובה ביותר לכבד את סעיפי הטבע וסעיפי השלום כי אז את כל האנרגיה יוכלו להשקיע בפיתוח עצמי. חיים של שלום וביטחון. אבל החשש הגדול הוא מבגידה של האחר. לא ניתן להמר על כך, כי זו הכחדה מוחלטת. לכן בוחרים באופציה הגרועה יותר- הכנת מתקפת המנע, השבט השני מתחמש ומכין את המתקפה שלו. כך קורה בימינו. זה העולם ללא ריבון, הסוף ידוע מראש. מה עושים?

"אמנה חברתית" נועדה להבטיח את אכיפת חוקי הטבע                ויתור על החירות הבלתי מוגבלת של הנתינים למען הריבון (ריבון אחד שאינו ניתן לחלוקה).

השבטים החלו לתקשר ביניהם והגיעו להסכמות ע"מ לשפר את המצב בחברה נתונה, הרעיון הוא שכל הצדדים מוותרים וויתור טוטאלי כי הציווים של הריבון מגלמים את הרצון של הנתינים. מה מקבלים בתמורה עפ"י הובס? את החירות האזרחית, בטחון פיזי, את הזכות ליהנות מהחיים, שוויון בפני החוק והזכות למרוד בריבון- אם הוא מפר את תנאי האמנה, שכן גם החובות של הריבון הם חלק מהאמנה החברתית.

מה הבעיה עם התיאוריה של הובס אודות וויתור הטוטאלי לריבון המחזיק בכוח אבסולוטי?

לוק אשר לוקח חלק גדול מהרעיונות של הובס, מדבר על ויתור מותנה לריבון, לא באופן טוטאלי שלא ניתן לחזור ממנו, אנו בוחנים את היכולת שלו להבטיח לנו את החירות, חיים, קניין שלנו ואם הוא נכשל במשימות הללו אז אנו יכולים לבטל את האמנה, להחזיר לעצמנו את החירות הבלתי מוגבלת ולשים על עצמנו ריבון חדש במסגרת אמנה חברתית חדשה. זה ביטוי מוקדם לרעיון הדמוקרטי שהעם הוא שקובע את הריבון. האופי הפרלמנטרי מצטיין בכך, בניגוד ליציבות וודאות.

  ב.מאמינים בדמוקרטיה- מדוע?

מאמינים כי זו החוליה האחרונה באבולוציה של שיטות המשטר.  התחלנו מהצ'יף, נסיכויות, קומוניזם פאשיזם והגענו לדמוקרטיה. ההיסטוריה מלמדת שבמקום שאין דמוקרטיה הרבה אנשים נרצחים. תהליך אבולוציוני שחברות אנושיות עוברות ויכול להיות שהדמוקרטיה עדיין לא מתאימה לחברות מסוימות. אך התהליך בלתי נמנע. ס' 7א אומר במילים אחרות כי אם תרצה להחזיר אותנו אחורה באבולוציה מדמוקרטיה למלוכה, לשלטון בו שולט הציווי האלוקי, לשעבוד, לעריצות, השאיפות הללו בלתי לגיטימיות מבחינה פוליטית. דמוקרטיות לא חוזרות אחורה, היא היסוד של החוקה. גם הסתה נגד הדמוקרטיה היא אסורה, עבירה בחוק העונשין שנקראת "המרדה". לעומת זאת, הסתה נגד המדינה היהודית מותרת. לא ניתן לשנות זאת דרך הכנסת אבל זה לא אומר שאסור לך לדבר על זה בגלוי כי אתה רוצה משהו אחר- "ישראל אחרת" מטעם ערביי ישראל למשל.

מדוע אפשר לדבר על ישראל הדו-לאומית ואוסרים לדבר על ישראל שאינה דמוקרטית?

אם הדמוקרטיה היא החוליה האחרונה אנו מאמינים שיש לנו את המתכון המושלם לחברה אופטימאלית שתאפשר התפתחות לחבריה בצורה האופטימאלית, וברגע שתחזיק מתכון מושלם לא תסכים לדבר על מתכון אחר אחרת נפסיד את הכל. בתוך תוכנו לעומת זאת, אנו לא מאמינים שהמדינה היהודית היא המתכון האופטימאלי. כרגע אמנם אין אלטרנטיבה אחרת ומתכון זה נכון לנו לעת הזו, אבל ברור שאפשר להמשיך לדבר על זה.  

התפיסה המתקדמת ביותר בפילוסופיה הפוליטית אומרת כי המדינה צריכה להיות ניטרלית לחלוטין, כי כל פעם שהמדינה כופה איזשהי השקפת עולם היא מחפרה את השוויון ולא מכבדת את האזרחים באופן שווה.

                          מרחב תת-מדינתי פלסטיני        מרחב תת-מדינתי דרוזי              מרחב תת-מדינתי יהודי

שימור התרבויות במרחבים תת מדינתיים והמדינה הניטרלית שומרת על כולם. למה אנו לא מוכנים אף לשקול את המצב הזה כאופציה (ראייה בס'7א)? איך מצב זה מזכיר את "דילמת האסיר" אצל הובס?

רמת האמון בין הקבוצות היא ירודה מאוד, המתח מכניס את המערך למרוץ חימוש והתוצאה היא או מלחמת אזרחים או סוגים אחרים של מאבק בלתי פוסק על שליטה. לכן מוכנים לסבול את חופש הביטוי כנגד המדינה היהודית. כרגע זה נכון לנו כחברה.

  ג. האמונה בזכויות אדם- מדוע?

¬  חיוניות לקיום חברה ליברלית, זכויות אדם ל"ליברליזם"- שני הערכים המרכזיים: 1. חירות (האוטונומיה של הפרט) 2. שוויון (יחס שווה של דאגה וכבוד).

חירות/אוטונומיה של הפרט– כל אדם הוא יצור תבוני שיכול לפתח את חייו בצורה הטובה ביותר, יש לאפשר לו לקבל את החלטותיו, להתפתח לרמה הגבוהה ביותר.

שוויון– לפי דבורקין העוסק באידיאולוגיה הליברלית, קובע שערך השוויון הוא שמבדיל את הליברליזם משיטות אידיאולוגיות שונות אחרות. שוויון במובן הליברלי אינו שוויון במובן הטכני אלא מהותי, ראייה של האנשים השונים בחברה ולכבד אותם באופן שווה ביחס לשונות שלהם. הטלת חובת גיוס על חרדים היא לא ליברלית. בחברות דמוקרטיות יש נטייה לעבר הליברליזם וזו נובעת מכך שחלק מהאידיאולוגיה הליברלית מתחייב בדמוקרטיה (דמוקרטיה הרי בנויה על חירויות הפרט ושוויון).

¬    חיוניות לקיום ליברליזם פוליטי, זכויות אדם ל"ליברליזם פוליטי"

הליברליזם הפוליטי טוען כי הליברליזם נכשל משום שמדובר בפרדוקס: אם אתה מאמין בערכיהם ואתה נכון לכפות אותם על אנשים שלא מאמינים בערכים אלה, ברגע הכפייה אתה הופך להיות אנטי-ליברליזם, שולל מהם את החופש להיות שונים. הכפייה נפסקת כאשר חותרים למצב בו המדינה תהיה ניטרלית. המדינה לא תכפה אף השקפת עולם, למעט החלק המשותף לכולם. עקרונות הצדק האוניברסאלי הם דבר שניתן לכפות. את אותו גרעין ערכים שאין עליו פשרה, כל קבוצה שהיא reasonable, השקפת העולם שלה סבירה ונסבלת במדינה נאורה חייבת לאמץ לעצמה.

פס"ד עמותת נוער כהלכה– הפרדה בין ספרדים לאשכנזים בחינוך החרדי. ליברליזם פוליטי- מעניקים אוטונומיה לחינוך חרדי כי אנו לא כופים השקפת עולם ליברלית-חילונית על אחרים. נתערב וניכנס כשאנו נחשוב שיש עקרונות ובמקרה זה, זה עקרון ההפרדה ע"ב השתייכות קבוצתית, משפילה ומבזה. קווי מהדרין בירושלים למשל, לא נחשבים ככאלה שעוברים את הקו.

הדמוקרטיה יושבת בתוך שטח החפיפה המשותף לכל השקפות העולם הנסבלות בחברה המודרנית. לא נוכל להגיד שהעמדה למדינה דו-לאומית היא בלתי נסבלת ובלתי סבירה עד כדי שלא נביע אותה.

¬    הכרה בקיומו של "מוסר אוניברסאלי טבעי" האוסר על פגיעה בזכויות אדם בסיסיות. למשל המוסר האוניברסאלי הטבעי אוסר על גזענות, רצח עם, אפרטהייד (קבוצה קטנה ששולטת על שאר האוכלוסייה על בסיס גזעית). באו"ם יש אמנות המשקפות את אותו מוסר.  

¬  חיוניות לקיום משטר דמוקרטי כל אומה שאמצה את המשטר הדמוקרטית מחויבת לזכויות הנגזרות מצורת המשפט (חופש הביטוי, לבחור ולהיבחר, שוויון, פרטיות).

 

 

 

 

 

 

מקורות לגזירת זכויות אדם

 

1. המקור החזק ביותר- משפט הטבע- זכות טבעית

הרעיון של משפט הטבע, הוא זכויות שקדמו לקיום המדינה. מעצם היותי שייך לאנושות נתונות לי זכויות מסוימות. קולוניאליזם, רצח עם, גזענות נוגדים את משפט הטבע. חופש המחשבה לעומת זאת, זוהי זכות טבעית הנגזרת ממשפט הטבע. חוק הפונדקאות למשל: הזכות הטבעית היא לא התכונה הביולוגית להביא ילדים לעולם, אלא השאיפה המולדת של האדם להמשכיות. הזכות לא השתנה לאורך השנים מה שהשתנה זה טכניקות ההולדה (שימוש באם פונדקאית). השאיפה היא הזכות הטבעית והטכניקות היום מאפשרות לממש אותה. השאיפה טבעית המימוש הוא עניין של מדע, טכנולוגיות.

חשין, פס"ד פלונית+ עדאלה- פלונית: "אם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם… משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו, אלא בא אל המוכן". כלומר, הזכויות הטבעיות לא תלויות במדינת ישראל. לא החוקים של מדינת ישראל הם שיוצרים את הזכויות הטבעיות אלא הן קיימות ללא קשר למדינת ישראל, ואם זו מכירה בהן בחוק אזי היא רק מצהירה על קיומן. עדאלה: חוק האזרחות הוראת שעה לא מאפשר למי שהתחתן עם פלסטיני תושב האזור (המוחזק בתפיסה לוחמתית ע"י מדינת ישראל) להיכנס להתאזרח בישראל חוץ מחריגים המוגדרים בחוק. בפס"ד מהי הזכות שנפגעה והאם הפגיעה היא כדין? הזכות לחיי משפחה "הברית בין איש ואישה נוצרו לפני קום המדינה". חשין עושה הבחנה בין:

זכויות וערכים אוניברסאליים ("גרעין הזכות")- הזכות לחיי משפחה של בני זוג. זכות מוגנת גם אם לא כתובה בחוקה.

זכויות וערכים פרטיקולאריים("הפריפריה")- הזכות להכניס את בן-הזוג הזר לישראל. יתרה מכך, האם הזכות לחיי משפחה כוללת זכות טבעית להכניס את בן הזוג הזר שהוא אזרח של מדינת אויב? זה קשור במשפט המדינה, והמדינה יכולה להחליט את מי היא מכניסה ואת מי לא- מיסודות הריבונות של היותה מדינה. אז ההיבט הזה לא נגזר ממשפט הטבע, אלא הוא פרטיקולרי, לטענת חשין הוא גם לא נגזר מהחוקה המטריאלית "עקרונות היסוד הבלתי-כתובים" כי בהם יש את יכולת המדינה להחליט, ריבונותה. ע"מ לבסס זכות כזו יש צורך ללכת למדינה הכתובה, ובזו אין זכות כזו לדעת חשין, גם לא תחת כבה"א. לדעת ברק ואחרים זה חלק מכבה"א ולכן זה בחוקה הכתובה של מדינת ישראל.

2. חוקה מטריאלית (עקרונות יסוד בלתי כתובים)

מדינה מודרנית              מדינה דמוקרטית           מדינה יהודית

הטיעון לפסילת חוק הפונדקאות יהיה: מתחייב שוויון לאזרחיה, המדינה לא יכולה להתחשב בשאיפות הבסיסיות של חלק מאזרחיה ולהתעלם מהאינטרסים הבסיסיים של חלק אחר מאזרחיה. חוק אשר מתייחס לאיש ואישה הוא אינו שוויוני ומפלה. לכל מדינה יש עקרונות יסוד שעליהם היא כוננה עצמה:

v   מדינה יהודית- לכונן מרחב ציבורי תומך תרבות יהודית ועברית (חגי ישראל, יום מנוחה בשבת). האם זה פוגע במתכון שלנו למודרניות? לא, מחזק זהות ולא מפריע לקדמה.

v   מדינה מודרנית– כל מדינה כזו מבוססת על רעיון "האמנה החברתית", הרעיון מקנה זכויות ועקרונות (לחילופין מטיל על המדינה חובות). האמנה החברתית: גישה אוהדת, גישה ספקנית, גישה מרחיבה.

גישה אוהדת- הש' בייניש, ארבל, חיות בפס"ד חטיבת זכויות האדם. הפרטת בתי הכלא עומדת בניגוד לאמנה החברתית היסודית ביותר כי היא לוקחת את השלבים המרכזיים בעשיית הצדק בחברה, שהוטלו על הריבון, ומעבירה לגורם פרטי.

גישה ספקנית- הש' לוי בפס"ד הנ"ל: האמנה החברתית היא אכן פיקציה, ההוגים עצמם חלוקים בדעותיהם מה תוכנה, יש ביקורת על רעיונות האמנה מצד הוגים אחרים, לכן כיצד נוכל להשתמש ברעיון לא קוהרנטי/ברור זה, כדי לגזור זכויות ועקרונות?

גישה מרחיבה– גישתו של חשין בפס"ד התנועה לאיכות השלטון. פסילת החוק (גיוס בחורי ישיבות) בשל פגיעתו בעקרון השוויון. עפ"י ההוגים הקלאסיים בפטירת קבוצה גדולה משירות בצבא, הריבון לא מספק לנו את אותה הגנה פיזית באופן שווה. חשין מרחיב הולך לאמנה חברתית ישראלית ולא אמנה חברתית כפיקציה של הוגים: כל מדינה ובוודאי כך מדינת לאום, שוררת בה אמנה חברתית המהווה בסיס לחיים משותפים של בני החברה, אותה אמנה והיא הצופן הגנטי של המדינה, מכילה את הערכים העיקריים שהמדינה מושתתת עליהם…  המדינה שלנו יהודית המבוססת על צה"ל, ודמוקרטית המבוססת על שוויון, ועפ"י האמנה החברתית הבסיסית הזו אי אפשר להשלים עם חוק הפוטר קבוצה גדולה באוכלוסייה משירות בצבא.

v   מדינה דמוקרטית– זמיר בפס"ד קונטרם, מזכיר 2 סוגי דמוקרטיות: פורמאלית הליכית מול דמוקרטיה מהותית. "אין בקרבנו מחלוקת כי מדינת ישראל היא לא רק דמוקרטיה פורמאלית המסתפקת בבחירת מוסדות יציגים… דמוקרטיה מהותית בה כל המוסדות היציגים מונחים ע"י ערכי היסוד ובמרכזם כבה"א וחירותו במטרה לשרת את האדם באשר הוא אדם". עפ"י זמיר, דמוקרטיה מהותית- מחויבת לערכי יסוד, ואילו פורמאלית לא. לא הצגה מדויקת- גם בהסדרת ההליך הדמוקרטי הפורמאלי מחויבים להרבה ערכי יסוד. איזו דמוקרטיה החוקה של ארה"ב מאמצת? ויכוח בין ELY  (דמוקרטיה הליכית) ובין Dworkin (דמוקרטיה מהותית).

ELY הדמוקרטיה ההליכית

הדמוקרטיה היא מעין מכונה חברתית שהמהות שלה דומה לשוק הכלכלי החופשי, אלא שזהו שוק של השקפות ודעות אודות דרך ניהול המדינה. המטרה בשוק: לאפשר תחרות חופשית והוגנת. בהפעלת השוק הפלט הוא הכרעה פוליטית        חוק X, קרי אין להפיל ללא סכנה בריאותית של האישה. מה הכשלים המבניים בשוק הכלכלי? גופים פועלים כקרטלים, מונופולים, צריך ממונה על הגבלים עסקיים המטפל בכשלים. גם במכונה הדמוקרטית יש כשלים: "הכשל הרובי"- המיעוט לא יוכל להגיע לשלטון, שכן הדמוקרטיה עובדת על הצבעה של רוב, הרוב מחזיק בכוח פוליטי עודף על המיעוט (חשש שינצל זאת לרעה ויפגע בתחרות החופשית וההוגנת). כמו מונופול, העסקים הגדולים מפילים את הקטנים. ס'4 לחו"י הכנסת דואג לשוויון בבחירות. "כשל המיעוט המבודד"– בהליך הדמוקרטי יש קבוצות מבודדות. הרוב באותו שלטון יוכל להתעלם מאותו מיעוט ולנקוט כלפיו בהפליה שיטתית. התעלמות מחרדים למשל, לא עולה כאופציה שאז עתידו בפוליטי של ראש הממשלה יהיה בסכנה. עפ"י ELY נכיר בכל זכות חוקתית הדרושה לתיקון הכשלים המבניים של השוק הפוליטי המשוכלל, קרי הזכות לחופש הביטוי, השוויון (שהרוב לא יעדיף עצמו ע"ח המיעוט ולהפר את ההגינות של התחרות), זכויות שהדמוקרטיה לא יכולה בלעדיהן קרי הזכות לבחור ולהיבחר. הוויכוח מתחיל בזכויות שלא ברור הקשר שלהן לדמוקרטיה. לדוג' פס"ד Roe v. Wade- סוגיית ההפלות בארה"ב- ELY כופר באפשרות לגזור את הזכות להפלה מהדמוקרטיה ההליכית, המהות של החוק אינה להשגת יתרון פוליטי של הרוב הגברי, אלא השקפות עולם שונות. גם נשים כמיעוט מבודד זהו טיעון בעייתי, הנשים לוקחות חלק פעיל במערכת הפוליטית.  אם נרצה להכניס זכות כזו לחוקה, הרשות המכוננת צריכה לכונן את הזכות כחלק מהחוקה הכתובה, ולא שביהמ"ש יגלה וימציא אותה מבין סעיפי החוקה.

נקודת ההשקפה של ELY כמטאפורה לממונה על ההגבלים העסקיים. הלה מטפל בכשלים מבניים בשוק (מניעת מונופולים, שמירה על תחרות הוגנת) מבלי להתערב בתוצאת השוק (כפי שעושה הרגולטר, דבורקין).

חוק הפונדקאות עפ"י ELY: נראה שלא מדובר בכשל רובי, אלא ייתכן כי יש מיעוט מבודד שכן הקהילה ההומו-לסבית לא מיוצגת בשוק הרעיונות.

Dworkin דמוקרטיה מהותית

תפיסתו היא אחרת, תפיסה של רגולטר- לא רק לתקן את הכשלים בשוק, החוקה היא מנגנון לבקרת איכות לתוצרי השוק. בדיקה האם הפלט הוא ראוי בדמוקרטיה. מבחינת דבורקין פלט ראוי היא אמנת הדור הנוכחי ואי הכפיפות לדמוקרטיה של האבות המייסדים (עבדות ודמוקרטיה הולך יחד).  הדור הנוכחי תופס דמוקרטיה מהותית לפי דבורקין כמחויבות לציווי מוסרי: "יחס שווה של דאגה וכבוד לכל אזרח". זהו לא שוויון פורמאלי, אלא לראות כל אחד עפ"י צרכיו, זהותו, ולכבד אותו באופן שווה.

האם צריך לגזור זכות חוקתית להפלה לפי התפיסה של הדמוקרטיה המהותית של דבורקין? לדאוג או לכבד באופן שווה את הנשים בחברה, זה לכבד את האוטונומיה שלהן. ההחלטה להיות הורה היא אחת ההחלטות המהותיות ביותר, ואין צורך להתערב בסיפור חייהן.

פס"ד בראון- מתאים את החוקה האמריקאית לתפיסת הדמוקרטיה של הדור הנוכחי. הסגרגציה בין השחורים והלבנים אינה מתיישבת עוד עם הדמוקרטיה כפי שהשתלבה בעבר.

אצלנו, פרשת בחורי הישיבות (חוק טל) – ELY: הרוב החילוני לא מפעיל עריצות כלפי המיעוט שזה מה שמטריד את ELY  אלא הרוב מוותר מרצונו למיעוט ולכן אין "כשל רובי", קל וחומר כשל של "מיעוט מבודד".

גם עפ"י דבורקין החוק אינו לא צודק, שכן הוא מאפשר את מימושה העצמי של קבוצה. במסגרת זו לא אפשרית אמירה מזלזלת בהשקפת עולמם הדתית של החרדים.  הויכוח בין הפילוסופים עולה בפס"ד התנועה לאיכות השלטון הנ"ל– הש' גרוניס מסתמך על התיאוריה של ELY ע"מ שלא לפסול את החוק ואילו ברק מסתמך על תפיסתו של דבורקין, כי החוק מהווה פגיעה אבל אין לפסול אותו. חשין לעומת זאת, מתנגד כליל לחוק זה לאור עקרונות היסוד הבלתי כתובים: צה"ל כערך מרכזי של מדינה יהודית, וכן ערך השוויון. וינטל: אולם איזה מההיבטים של השוויון מתחייבים בדמוקרטיה? שוויון ברמה הפוליטית לעומת שוויון כצדק חברתי ולא כעניין של דמוקרטיה. הרי קיימים מצבים של חוסר שוויון שהדמוקרטיה סובלת (עניים ועשירים).

חוק הפונדקאות עפ"י דבורקין, לא מעניק יחס שווה של דאגה וכבוד כלפי אוכלוסייה מסוימת ולכן דינו להיפסל.

3. החוקה הפורמאלית (הכתובה)

א.    חוקי היסוד– כבה"א, הפסיקה קבעה שזה כולל גם שוויון. חוק הפונדקאות אינו שוויוני. הוראת "שמירת הדינים" מאפשר לשמור על חוקים ולא לפסול אותם קרי חוק שיפוט בתי-דין רבניים המייחדים את נושא הנישואין והגירושים להם.

ב.    האם מגילת העצמאות היא חלק מהחוקה הכתובה שלנו, כך שכדי לגזור זכות אני יכולה לפנות לטקסט של מגילת העצמאות? מחד, "המודל הפרשני"- מגילת העצמאות נתפסה כמקור פרשני ולא כחלק מהחוקה. הייתה החזקה הפרשנית לפרשנות חוק כי חוק התכוון להגשים את העקרונות העולים מהמגילה ולא לעמוד בסתירה להם. השינוי התרחש כאשר מגילת העצמאות הוזכרה בפסקת עקרונות היסוד: "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, קדושת חיוו ובהיותו בן חורין והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". עפ"י המודל הראשון פסקת העקרונות לא משנה כלום, ההכרזה היא עדיין מקור פרשני.

מנגד, "המודל העצמאי"- אינו מודל רווח, מוזכר ע"י הש' לוין בפס"ד כלל והש' לוי בפס"ד המועצה האזורית חוף עזה- ברגע שמגילת העצמאות הוכנסה לתוך פסקת העקרונות היא הפכה להיות חלק מחוקת מדינת ישראל ואפשר לגזור ממנה באופן עצמאי זכויות. נשים לב כי בהכרזת העצמאות יש מקורות רבים לגזירת זכויות: קרי "שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה", לפיו לא ניתן לפטור חלק מהאוכלוסייה משירות בצה"ל.

כל עוד החוקה הכתובה אומרת את מה שאומרת החוקה המטריאלית וחוקי היסוד, לא תתעורר מחלוקת ביחס אליה.  אולם, אם ביהמ"ש יכניס אידיאולוגיה שנויה במחלוקת לעקרון כבה"א, יחול משבר באמון הציבור. הציבור יטען כי ביהמ"ש לא מגן על עקרונות היסוד אלא כופה אידיאולוגיה מסוימת שהיא אינה מה שהציבור קבע בחוקה.

האם ניתן לעגן בחוקה כתובה אידיאולוגיה ליברלית/ניאו-ליברלית?

¬  פרשנות רחבה לרעיון "האוטונומיה של הפרט"- חלק מהאידיאולוגיה הליברלית מתחייבת אמנם בדמוקרטיה, אבל מה קורה כשננסה להכניס גישה ליברלית מאוד רחבה הנוגעת גם בחלקים שאינם מתחייבים בדמוקרטיה? פס"ד נוף, הש' מצא עוסק בזכות לגדל זקן: הפרדה בין הזכות לגדל זקן של מי שעושה זאת בשל אמונה דתית, לבין מי שעושה זאת מטעמים אסתטיים. המדינה מאפשרת מסכות מיוחדות לבעלי זקנים תוך התחשבות בטעמי דת בלבד. האם מדובר בפגיעה בזכות חוקתית? נדמה כי ביהמ"ש (הש' מצא) מכניס תפיסת עולם שהיא שלו, שאינה מתחייבת מהחוקה הכתובה או מעקרונות היסוד.

¬  זכויות כלכליות– זכות הקניין, חופש העיסוק (מעוגנות בחוקה) וחופש החוזים: בפרשת Lochner ביהמ"ש העליון האמריקאי מצא זכות בחוזה שלא קיימת בה (חופש החוזים) ובאמצעות זאת הוא פסל חוקים שכיום אין מחלוקת שהם חוקי הגנה על עובדים שאין בהם בעיה חוקתית (מגינים על בריאות עובדים, שעות עבודה, עבודה מסוכנת, שכר מינימום). חוקים סוציאליים אלה לכאורה סותרים את חופש החוזים. ביהמ"ש העליון עורר ביקורת בארה"ב, הנשיא רוזוולט יצא ברפורמות כלכליות וזכה לתמיכה אדירה מהחברה והשופטים שינו את פסיקתם והפסיקו להגן על חופש החוזים. מאז ביהמ"ש העליון נזהר מהתערבות שמגינה על זכויות כלכליות.

ELY– אין "כשל רובי" משום שהרוב החזק מתחשב בקבוצה החלשה בחברה (עובדים חלשים בשכר מינימום) ועוזר לה, וכן אין "רוב מבודד" שכן המעסיקים אינם מבודדים.

דבורקין: זהו יחס שווה של כבוד לקבוצות חלשות בחברה ע"י הגבלת  החופש של המעבידים לקבוע את תנאי העבודה.

פרשת אורון (הש' אור): הפרשנות המקובלת היא שחופש העיסוק אינו רק הזכות של הפרט לבחור את עיסוקו אלא כולל גם את הזכות לתחרות חופשית. אנו מחויבים לשוק כלכלי-חופשי המאפשר תחרות חופשית שהמדינה לא מתערבת בהעדפת גורם מסוים. הבעייתיות בגישה זו היא שלפיה ביהמ"ש יפסול התערבות מדינית בשוק גם אם היא למנוע את קריסת השוק.

¬  זכויות חברתיות– מה מחייב כבה"א בהיבט של זכויות חברתיות? איזה רמה של חינוך, בריאות, קיום (הכנסה מינימאלית), מגורים?

1. הש' ברק, פס"ד עמותת מחויבותהזכות למינימום של קיום אנושי: שמצבם החומרי לא יביאם לכלל מחסור קיומי, שלאדם יהיה די מזון ומשקה, מקום מגורים, תנאי תברואה נסבלים, שירותי בריאות… אלו הנכללות בכבה"א.

2. הש' לוי מוכן להרחיב את ההיבט החברתי של כבה"א- לא רק מינימום של קיום אנושי אלא על תנאי חיים נאותים. יש לספק לאדם תנאי חיים נאותים שיאפשרו את השגשוג האנושי שלו, להציב מטרות בחיים מעבר להישרדות ולקחת חלק בחיים החברתיים, מתן הזדמנות שווה. זוהי למעשה אידיאולוגיה חברתית, תפיסה ליברלית מסוימת.

הטראומה של עידן לוקנר מסתתרת מאחורי עמדתו של ברק. הוא רוצה לאפשר למדינה להחליט איזה משטר כלכלי היא רוצה להנהיג.

4. זכויות הנגזרות מחוק

האם עפ"י משפט הטבע, החוקה המטריאלית או הפורמאלית יש לבע"ח למשל זכויות? לא, אבל אם יש חוק האומר כי אסור להתעלל בבע"ח אז החוק מכיר בזכות.

** ביהמ"ש בדר"כ לא שש לדבר על משפט הטבע שהינו א-מורפי, הכי נוח לפעול עפ"י החוקה הפורמאלית. אבל התביעה תנסה להשתמש בכל המעגלים ע"מ לזכות בכל הסיכויים לפסול את החוק.

ההחלטה ההיסטורית של מכונני האומה- מה עושים עם הרעיון הזה של הגדרה עצמית לעם היהודי? מאז ממלכת החשמונאים לא חיו במדינה, הציונים החיו את הרעיון הלאומי, אך העולם בינתיים התקדם. הציונות לא רוצה לחזור למתכון התנ"כי של הקדמה והתפתחות אנושות ע"י חזרה בתשובה, אלא אימצה את המתכון להתפתחות אנושית שהתפתח במהפכה הצרפתית, עם לידתה של ארה"ב ודמוקרטיות אחרות במערב- "הדת האזרחית החדשה", דמוקרטיה וזכויות אדם. מדינת ישראל היא מדינה מודרנית ודמוקרטית, נוסף על היותה מדינה יהודית. הציונות אימצה את הרעיון של המדינה היהודית לאור אירועים היסטוריים כגון השואה, הפוגרומים וכו'. כלומר, זה מרחב ידידותי ליהודים.  לא מחילים את הציווי הדתי ישירות משום שאם נעשה כן- נפגע ברעיון המדינה המודרנית (במקום ריבון אחד בעל רשויות יש במקביל ציווי דתי שחל ישירות, כופה ומכתיב את רצונו) והן ברעיון הדמוקרטי (העם הוא הריבון, אין ציווי חיצוני. מה קורה אם העם באמצעות נציגיו מחיל את הציווי הדתי? דיסוננס קולקטיבי. פגיעה בזכויות אדם בסיסיות- הזכות להינשא, זכותו של ילד שלא להיות ממזר).

** נניח כי העם מכוח הרצון החופשי שלו בדמוקרטיה רוצה לשעבד עצמו למשטר לא דמוקרטי ויגיד כי זהו הרצון הדמוקרטי שלו- זה פרדוקס בלתי נסבל בדמוקרטיה. בשל ס' 7א כל ניסיון ליצור מדינת הלכה המחילה את הציווי הדתי באופן ישיר יפסל ע"י ביהמ"ש (כך ש"ס מקבלת את כללי המשחק הדמוקרטיים ולכן היא מפלגה בממשלה).

5. המשפט הבינלאומי

פלסטיני, שאינו אזרח ישראלי, סביר שיעשה שימוש במשפט זה. המשפט הטבעי הוא כלי מוגבל, זכות אדם לסוע בכביש 443 למשל, לא תוכר במסגרת זו. גם הישענות על החוקים הכתובים ועקרונות היסוד הם בעייתים ליישום עבורו. הרעיון אותו מבטא גוואנטנאמו, לפיו מחבלים שאינם אזרחים אמריקאים לא זכאים להליך הוגן. פס"ד מירנדה הגדיר זכויות בסיסיות של עצירים, לא חל על מחבלים שאינם אזרחים.

האם חוקי היסוד חלים על מי שאינו אזרח/תושב ישראל?

המועצה האזורית חוף עזה:

v     התחולה האקסטרה-טריטוריאלית – בצריך עיון.

v   התחולה האקסטרה-טריטוריאלית-פרסונאלית – קיימת: על המתיישבים בחבל עזה חלים חוקי היסוד. כאשר מדינת ישראל מחליטה לפנות את חבל עזה חוקי היסוד מספקים הגנה למתיישבים היהודים בחבל עזה. כלומר, גם החוקה, חוקי היסוד, לא יספקו לפלסטיני הגנה בשטח שהוא מחוץ לשטח של מדינת ישראל, המוצא היחיד שנשאר הוא המשפט הבינלאומי.

הש' פרוקצ'יה בפרשת הס: לפלסטינים שאינם אזרחי ישראל נתונות זכויות חוקתיות. המשפט הבינלאומי אינו חוקה, אם כך איזה זכויות נתונות להם? –

א.      חו"י קיימים גם מחוץ למדינה

ב.      חו"י בעלי גרעין אוניברסאלי שחל בכל מקום על כל אחד

תחולה של נורמות בינלאומיות:

ü  הצטרפות לאמנה. מסלול ראשון: חתימה + אשרור (הרשות המבצעת). מסלול שני: קליטה (הכנסת). ראשית, מדינה יכולה להחיל על עצמה את הנורמה הבינלאומית בהצטרפות לאמנה. הצטרפות מתבצעת ע"י חתימה על האמנה, החתימה היא מעין הצהרת כוונות. אשרור הרשות המבצעת ואז מתחילה המחויבות. במדינת ישראל זה לא מספיק. המסלול הנוסף שחל אצלנו: קליטה. השיטה היא דואלית, חייבת להתבצע פעולה בשני המסלולים, הכנסת צריכה לקלוט לדין הפנימי של מדינת ישראל את מה שהרשות המבצעת אשרה. האם יש משמעות לכך שישראל חתמה על האמנה אם הכנסת לא קלטה? המשפט הבינלאומי אומר כי מדינה שמצטרפת לאמנה חלה עליה חובה שלא לפעול בדרך שאמורה לסכל את מטרת האמנה. גם אם הכנסת לא קלטה, ממשלת ישראל מחויבת שלא לסכל את מטרת האמנה. בנוסף, העדר קליטה לא יהווה תירוץ להפרת המחויבות עפ"י האמנה.

ü  החלה מכוח היווצרות מנהג בינלאומי. אם נוצר מנהג בזירה הבינלאומית הנורמות יחייבו גם מדינות שלא הצטרפו לאמנה מסוימת. מתי יווצר מנהג בינלאומי?

1. כלליות- מרבית השחקנים בזירה הבינלאומית

2. עקביות- לאורך זמן השחקנים פועלים כך

3. יסוד נפשי- המדינות שנוהגות כך רואות עצמן מחויבות לאותה דרך התנהגות.

בתי הדין הבינלאומיים מכירים בנוהג, ובתי המשפט הישראלי מכירים בכך שקיומו של מנהג בינלאומי מחייב את ישראל.

דוקטרינת המתנגד העקביבעת היווצרות המנהג תמיד מתנגד. אם עשה זאת בעקביות בעת ההיווצרות אפשר לחשוב שהמנהג לא יחול עליו. למה אפשר להתנגד? יש דעות האומרות כי להיבט של זכויות האדם האוניברסאליות שהן חלק מנורמה מנהגית אי אפשר להתנגד (קרי- רצח עם).

 

מעמדן הנורמטיבי של הנורמות הבינלאומיות:

החוק הפנימי של הכנסת גובר על המנהג הבינלאומי. למשל, המנהג הבינלאומי אוסר על מי שתופס שטח כתוצאה ממלחמה, לספח אותו למדינתו. החוק של הכנסת קובע שכל ירושלים היא חלק ממדינת ישראל, כמו רמה"ג- חוק הכנסת גובר. אם כך, אז הזכויות שמעניק המשפט הבינלאומי המנהגי הן לא חוקתיות, אי אפשר ע"ב זכויות אלה לפסול חוק של הכנסת. אלא אם כן, אותו מרכיב אוניברסאלי של הזכויות, לגישת פרוקצ'יה, חל לא רק במדינת ישראל אלא גם באזור, ואז החוקים הפנימיים של מדינת ישראל יכולים להעניק זכויות חוקתיות לפלסטינים תושבי האזור.

אפשרות לתת ביטוי לנורמות בינלאומיות מול החוק של הכנסת- אם אי אפשר לבטלו כי החוק של הכנסת גובר, אפשר לפרש אותו בהתאם לנורמות הבינלאומיות. לדרך פרשנות זו קוראים "חזקת ההתאמה"- חזקה שהכנסת בבואה לחוקק התכוונה לחוקק בהתאם למחויבות הבינלאומיות של מדינת ישראל ולא בניגוד להן. חזקה זו באה לידי ביטוי בפס"ד פלוני– אנשים מלבנון הוחזקו במעצר מנהלי כקלפי מיקוח עם ארגון החזבאללה. האם חוק המעצרים מאפשר להחזיק במעצר בטחוני בשל טעם בטחוני כקלפי מיקוח, לצורך החלפה עתידית להחזרת חיילנו? צריך לפרש את המונח "טעם בטחוני" כאשר ידוע כי מדינת ישראל מחויבת לכתוב באמנה הבינלאומית האוסרת החזקה של בני ערובה. לכן הפירוש יהיה כי האסירים הם הסכנה הבטחונית ואינם מוחזקים כקלפי מיקוח. את חזקת ההתאמה אפשר להפעיל כמו כל חזקה פרשנית בלבד אם התכלית הפרטיקולארית של החוק היא מאוד ברורה ואז לא ניתן יהיה להפעילה. כמו כן, זו לא תופעל אם יש בכך לסתור את עקרונות היסוד של מדינת ישראל.

ביהמ"ש העליון שם את ישראל בין המדינות האפקטיביות ביותר להגנה על זכויות אדם. יש נגישות מעולה לכל אחד להגיש עתירתו לביהמ"ש העליון.

זכויות הפלסטינים באזור המוחזק ב"תפיסה לוחמתית" ע"י ישראל:

Œ     סמכות המפקד הצבאי

הזכויות נגזרות מהמשפט הבינלאומי והסמכות היא סמכות המפקד הצבאי באזור (מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון ומפקד כוחות צה"ל באזור עזה). מה שמגדיר את סמכויות המפקד הצבאי ואת זכויות הפלסטינים באזור הוא המשפט הבינלאומי- "דיני התפיסה הלוחמתית" והם מורכבים מ:

ü      התוספת לאמנת האג הרביעית– דין מנהגי חל ומחייב את מדינת ישראל.

ü   החלקים ההומנטיריים של אמנת ז'נבה הרביעית– ספק אם זה דין מנהגי או לאו. בכל מקרה, ממשלות ישראל לאורך השנים מחילות על עצמן בהסכמה את החלקים האלה. לכן אם היא מסכימה להחיל על עצמה הוויכוח המשפטי אם זה דין מנהגי או לא אינו רלוונטי.

ü   המשפט המנהלי הישראלי. המפקד הצבאי הוא רשות שלטונית של מדינת ישראל וכך גם כל חייל של צה"ל, לכן הוא נושא על גבו את כל אותם כללי המשפט המנהלי הישראלי.

 

פס"ד עג'וריסמכות לתיחום מגורים. צרכים ביטחוניים מול זכויות האוכלוסייה המוגנות. ס'78 לאמנת ז'נבה הרביעית מאפשר לקחת תושב מוגן ומטעמי ביטחון לתחם את אזור מגוריו. הטענה כי התיחום חייב להיות באותו איזור נדחית: ממשלת ישראל תפסה את יהודה שומרון ועזה ולכן זהו אזור אחד וניתן לתחם מיהודה ושומרון לעזה.

האם אפשר לתחם אדם שלא נשקפת ממנו סכנה כדי להרתיע את האוכלוסייה או כדי למנוע סכנה הנשקפת מאדם אחר? ביהמ"ש העליון קבע כי אין סמכות כזו. לאור עקרונות המשפט הבינלאומי, וגם לאור עקרונות היסוד של מדינת ישראל אין לפגוע קשות בזכויות אדם תמים.

גם אם יש סמכות לתחם, השלב הבא שצריך לבדוק:

     סבירות הפעלת הסמכות- איזון בין תכליות מתנגשות.

צורכי הביטחון מול זכויות האוכלוסייה המוגנת. האיזון שמאמץ ברק בפס"ד הוא שניתן לתחם אדם שאינו תמים אם רמת הסכנה שצפויה ממנו היא בדרגה של אפשרות סבירה. אפשרות סבירה שהוא יפגע בתושבי האזור.

פס"ד אבו-צפיה– כביש 443. תקנה 43 לתקנות האג מעניקה סמכות למפקד הצבאי להבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים. האם זה מצדיק סלילת כביש? כן. אחרי סלילת הכביש באזור אנו מחליטים להגביל את תנועת הפלסטינים באופן זמני. האם אפשר? אם יש צרכים בטחונים יש אפשרות להגביל את התנועה בכבישים. מה קורה כשההגבלה הופכת להיות קבועה? ביהמ"ש אומר כי מדינת ישראל כאילו יצרה לעצמה כביש פנימי לשימושה הפנימי בלבד. אם היו מחליטים בחוק של הכנסת לספח את כל שטח הכביש ולהפכו לחלק ממדינת ישראל אז חוק הכנסת היה גובר ואפשר היה לקיים כביש כזה, בניגוד לדינים הבינלאומיים. אך כל עוד אין חוק כזה, המשפט הבינלאומי לא מתיר הגבלה קבועה על תנועה של האוכלוסייה המקומית.

Ž     מידתיות

פס"ד בית סוריק– תוואי גדר ההפרדה. נקבע שעיקרון המידתיות חל על כל פעולה של המפקד הצבאי. הסיבה: עקרון המידתיות הוא כללי של המשפט הבינלאומי, וכי המידתיות היא חלק בלתי נפרד מהמשפט המנהלי הישראלי. אז משני המקורות הללו כל פעולה של המפקד הצבאי כפופה לעקרון המידתיות. הסבירות בוחנת האם נעשה איזון ראוי בין התכליות, בעוד המידתיות בוחנת את האמצעי שננקט. הקמת גדר ההפרדה היא סבירה, שכן יש צורך בטחוני חזק שמצדיק את ההקמה. אך האמצעי, תוואי הגדר צריך להיות מידתי. ביהמ"ש אומר כי משיכת תוואי הגדר כאשר כאן אנו לא משיגים צורך בטחוני משמעותי (חוות הדעת אמרה שאפשר לשלוט על ההר שרצו לספח אלינו גם בדרכים אחרות), היא אקט לא מידתי = פסול. בתוואי הגדר יש סמכות, יש סבירות אבל התוואי הספציפי לא מידתי כי הוא מוסיף מעט ביטחון ופוגע בצורה קשה בזכויות התושבים.

שני מקורות נוספים לגזירת זכויות של האוכלוסייה המקומית מהמשפט הבינלאומי:

– תקנה 46 לתקנות האג עוסקת בזכויות של האוכלוסייה המוגנת: יש לכבד את כבוד המשפחה וזכויותיה, חיי אדם, רכוש פרטי וכן את אמונות הדת ומנהגי הפולחן. אין להחרים רכוש פרטי.

– ס'27 לאמנת ז'נבה הרביעית: מוגנים זכאים בכל הנסיבות ליחס של דרך ארץ לגופם, כבודם, לזכויותיהם המשפחתיות, לאמונתם ולפולחנם, לנימוסיהם ולמנהגיהם. היחס יהיה תמיד אנושי והם יוגנו במיוחד מפני כל מעשי אלימות וכו'. 

זכויות הפלסטינים באזור הלוחמים בישראל- דיני "העימות המזוין"

בהרבה מדינות לא יעלה על הדעת כי אקטים צבאיים יהיו נתונים לביקורת שיפוטית קרי סיכול ממוקד.

פס"ד הוועד הציבורי נגד עינויים בישראלהפס"ד מקדם אותנו כחברה כי יש לנו ביהמ"ש האומר: כל פעולה של רשות שלטונית צריכה להיות עפ"י חוק, גם הלוחמה, גם סיכולים ממוקדים. האם דיני העימות המזוין מתירים לבצע סיכולים ממוקדים? דיני העימות המזוין נמצאים באמנת האג הרביעית, באמנת ז'נבה הרביעית שישראל מכבדת את הוראותיה ההומניטארית. גם אם לא צמחה מדינה באזור, ברגע שתושביו אינם אוחזים בנשק באזור הם אוכלוסייה מוגנת. ברגע שהם אוחזים בנשק מתפתח עימות מזוין בין תושבי האזור לבין מדינת ישראל. על העימות המזוין חלים דיני העימות המזוין: במשפט הבינלאומי יש הבחנה בין לוחמים לאזרחים. לוחמים הם מטרה לגיטימית למתקפה- ניתן להרוג/לפצוע אותם. לאזרחים יש מעמד מוגן- לא יכולים להיות נתונים לתקיפה. לוחמי החמאס לא יהיו לוחמים כהגדרתם בדינים אלו, משום שהם בדר"כ לא נושאים מדים ונושאים סימני הכר, ואינם מכבדים את דיני המלחמה. עוד לא מוכרת קטגוריה שלישית של לוחמים בלתי-חוקיים.

ס' 51(3) לפרוטוקול הראשון קובע כי אזרחים ייהנו מההגנה המוענקת עפ"י סימן זה אלא אם ולמשך אותו זמן בו הם נוטלים חלק ישיר במעשה האיבה. אם תפסת נשק ואתה מכוון אותו, מוביל קסאמים במשאית, מפקד שנותן פקודות לחוליית הקסאם- אתה אזרח לא מוגן.

 

עקרון המידתיות נכנס לתמונה ודורש שהמתקפות יהיו מובחנות- בין אזרחים לא מוגנים ומוגנים, ואם קיים נזק לבלתי-מעורבים הצבא צריך לעמוד במבחני המידתיות, להיות פרופורציוני ליתרון הצבאי שמשיגה המתקפה (ברק מציין מס' אמות מידה לבחינת מתקפה: מידע מבוסס על פעילות הגורם, היותו נוטל חלק במעשי האיבה, לבדוק את האפשרות לאמצעי פחות דרסטי, לבצע בדיקה עצמאית לאחר התקיפה, פגיעה מידתית באזרחים תמימים בלתי מעורבים- פרשנויות לא ברורות).

ההבחנה בין זכות שלילית לזכות חיובית:

זכות שלילית (הגנתית)                           זכות חיובית (אקטיבית)

הזכות השלילית -שני מושגים של חירות, "החירות השלילית"- היא "החירות מ"- התערבות, מרחב פרטי מוגן מפני התערבות חיצונית. הזכות השלילית שהמדינה לא תתערב בפעילות הפרטים.

למשל הזכות לחופש העיסוק- פס"ד לם– המדינה לא תתערב במרחב הפרטי שלי של בחירת עיסוק, זוהי זכות שלילית. גם לכבה"א יש מובן שלילי- ס'2: אין פוגעים… זה ההיבט השלילי. ההיבט החיובי מצוי בס'4- כל אדם זכאי..= "תדאגו לי ל…".

הזכות החיובית- מטילה חובה אקטיבית על המדינה לפעול להבטחת הזכות. הזכות השלילית לא מטילה חובה אקטיבית על המדינה. להגשמת הזכות המדינה צריכה לנקוט פעולות, למשל להבטיח קיום אנושי מינימאלי (הבטחת הכנסה, דיור מינימאלי, סבסוד מזון, נגישות לשירותי בריאות).

פס"ד עדאלה– תרגום השלטים לערבית. הש' חשין: חופש הלשון המוזכרת במגילת העצמאות היא שלילית ולא חיובית. לא להפריע לעשות שימוש חופשי בלשון. בלבד לא להתערב במרחב הפרטי של האדם לעשות שימוש בשפתו. הש' ברק: השפה כחלק מכבוד האדם, השוויון. לכבה"א יש שני צדדים לכן הטענה כי המדינה לא מכבדת את המיעוט. הבחנה בין מיעוט מולדת למיעוט מהגר (המיעוט הרוסי למשל).

יש מי שמבלבל בין ההבחנה הקלאסית של ישעיהו ברלין (חירות שלילית וחיובית) עם ההבחנה בין זכות שלילית וחיובית. זכות שלילית כן זהה למושג החירות השלילית אצל ברלין, אך החירות החיובית, "החירות ל-" שונה מהזכות החיובית (במובן זה שחירות חיובית עוסקת בהגדרות החופש של הפרט, וזכות חיובית עוסקת בחובות המדינה למימוש חירות הפרט). חשדנות הליברלים מחירות זו כי מימוש החירות יבוא על חשבון אחרים. זכות חיובית עוסק בשאלה האם הזכות ומימושה מטילים חובה אקטיבית על המדינה? זכות שלילית מטילה על המדינה חובה לא להתערב, הזכות החיובית מטילה "חובת עשה".

דוג' נוספת: חופש הביטוי במובן השלילי- לא לצנזר, לא להגביל את האפשרויות שלי להתבטא. במובן החיובי- תעניקו לי במה להשמעת הביטוי.

זכות הפרט מול זכות הקבוצה

 

זכות הפרט– ניתנת לאדם באשר הוא אדם (או לאזרח).

זכות הקבוצה­- נחלקת לשניים: זכות לחבר קבוצת המיעוט וזכות לחבר קבוצת הרוב.

מדוע לערביי יפו יש זכות לתרגום השלטים לערבית ולקהילה של עולי רוסיה אין זכות כזו? בשל המעמד המיוחד של קבוצת ערביי ישראל, הדגשה של ברק בפס"ד עדאלה– אין הכרה באופן גורף במעמד החוקתי של המיעוט הערבי כי זה לא כתוב בחוקי המדינה, אבל הוא מכיר בזה שלמיעוט מולדת יש אינטרסים מיוחדים ביחס לשפתו. הש' חשין אומר כי חוקי היסוד לא מעניקים זכות לקבוצה אלא לאדם באשר הוא אדם, אז לא נכון שביהמ"ש יחוקק את החוקה וישלים את מה שאין בה. לכן חשין נצמד לכך שזכויות בחוקי היסוד ניתנות לפרט ולא לקבוצה.

 

מה לגבי זכות לקבוצת הרוב?

א. זכות מכוח חוק השבות (ברק)

ב. זכות להתיישב בכל חלקי ארץ ישראל ההיסטורית (לוי).

איזה זכות מקבל יהודי כרוב? חוק השבות. זכות עלייה והתאזרחות לכל יהודי בארץ ישראל. ביהמ"ש אומר במספר הקשרים כי חוק השבות הוא לא ממש חוק רגיל. הש' שמגר בבנק המזרחי מרמז על כך שחוק השבות הוא למעשה במבחני הזיהוי יכול להיחשב כחוק יסוד. וברק בפס"ד טיבי רואה בחוק השבות חלק מהמרכיבים הבסיסיים ביותר של המדינה היהודית כך שרשימה שרוצה לבטל חוק זה דינה להיפסל עפ"י 7א. אפשר להסיק כי חוק השבות הוא נורמה חוקתית במדינת ישראל. זוהי זכות חוקתית שנגזרת מעקרון היסוד של המדינה היהודית.

פס"ד המועצה האזורית חוף עזההש' לוי: זכות להתיישב בכל חלקי ארץ ישראל ההיסטורית. בלבול בשיח הזכויות שצריך להבינו- מכוח מה הייתה הכרה של העולם ברעיון מדינת ישראל כמדינת לאום? זכות ההגדרה העצמית, הזכות להתיישב בארץ ישראל- זכות זו נתונה לעם כקולקטיב. מי יקבע איך תמומש הזכות הזו? המוסדות הדמוקרטיים שמייצגים את העם היהודי, הקולקטיב: כנסת, ממשלה, ביהמ"ש העליון. קיים בלבול מושגי שלכאורה יש זכות לפרט, לכל יהודי להתיישב בכל חלקי א"י- קשה להכיר בזכות כזו. וינטל טוען שאין זה מסתדר עם רעיון של זכות. אין זכות לפרט לטריטוריה בעולם אלא יש זכויות לקולקטיבים בטריטוריות מסוימות בעולם.

"תורת האיזונים"- הגישה המסורתית

בחברה לא ניתן לדבר על זכויות מוחלטות. זכותו של האחד מתנגשת עם של האחר ועם האינטרס הקולקטיבי של החברה. הגישה המסורתית באה לידי ביטוי ע"י האיזונים, אשר לא נעלמו בעקבות פסקת ההגבלה, בפרט האיזון האנכי חודר לתוך פסקת ההגבלה.

"איזון אנכי"- התנגשות בין זכות לבין אינטרס

הנחת היסוד: היררכיה מובנית לאיזון, בין הזכות לאינטרס. מי עליון על מי? אמנם מטרת האיזון היא להבטיח מקסימום הגנה על הזכות, אבל לעשות זאת מבלי להקריב יתר על המידה את האינטרס (הקולקטיבי/החברתי). בהתקיים נוסחא מסוימת- הזכות נסוגה- ואז בסופו של דבר העליונות היא של ערך היסוד: קיום מדינה, חוק וסדר, ובטחון לאזרחים. לזכויות אין משמעות ללא האינטרס הלגיטימי של הגנה על קיום, בטחון וסדר המדינה. אלא שלא כל איום על הערכים היסודיים הללו מצדיק פגיעה בזכויות האדם. כל רעיון האיזון האנכי הוא לברר איזו רמת איום על הערכים היסודיים מצדיקה פגיעה בזכויות האדם. הדמוקרטיה נכונה ליטול סיכונים מחושבים כדי להגן על זכויות האדם, במובדל ממשטרים אחרים. מהו הסיכון הסביר שדמוקרטיה צריכה ליטול על עצמה כדי להגן על זכויות אדם ומהו סיכון בלתי סביר? לתת לתושבי שדרות לחיות 8 שנים תחת מטחי הקסאמים זה לקחת סיכון בלתי סביר, והכל על מנת שלא לפגוע בזכויות בסיסיות של החיים בעזה.

"איזון אופקי"- התנגשות בין זכות לזכות אחרת

זכותו של היחיד מתנגשת עם זכותו של יחיד אחר, למשל חופש ההפגנה מול חופש התנועה. האיזון האופקי צריך לפתח נוסחא שתגשים את מטרת האיזון עפ"י הנחת היסוד: שתי הזכויות ראויות להגנה שווה. הזכויות שוות מעמד, ולכן אי אפשר להקריב אחת למען השנייה. אם כן, מטרת האיזון: להבטיח מקסימום הגנה לשתי הזכויות גם יחד (תוך צמצום הדדי).  

הגישות הביקורתיות למשפט אומרות כי נוסחאות האיזון הללו הינן ביטוי לחופש הבלתי מוגבל של ביהמ"ש לעשות את שעולה על רוחו. בסופו של דבר הנוסחאות הללו לא מבטיחות לנו אובייקטיביות שיפוטית או אחידות בעמדות השופטים. הנוסחאות לא מספקות לנו הגנה מפני יתר החופש של ביהמ"ש והיכולת של כל שופט להגיע לכל תוצאה שהוא רוצה להגיע. אם מטרת הנוסחאות הייתה לבנות את שק"ד השיפוטי, אז היא נכשלה, אבל עדיין לא צריך "לזרוק" אותן. הוויתור עליהן משאיר אותנו עם ואקום בו כל שופט מפעיל את האינטואיציה שלו ונטיות ליבו. למרות שהנוסחאות אינן אופטימאליות, אי אפשר בלעדיהן לשם ניהול השיח החוקתי ע"ב נתונים משותפים, נקודת מוצא משותפת.

 

 

נוסחאת ה"איזון האנכי":

 

סבירות הפגיעה          מידתיות הפגיעה

 

פס"ד עדאלה– חשין מול ברק. חוק האזרחות. איחוד משפחות.  אילו סיכונים ביטחוניים יכולים להצדיק פגיעה בזכויות יסוד כ"כ עמוקה? ברק וחשין מסכימים כמעט על הכול: שהמדינה קודמת לזכויות. "חוקה אינה מרשם להתאבדות וזכויות האזרח אינן במה לכיליון לאומי" (ברק). הניואנס המבדיל בין חשין לברק הוא אילו סיכונים ראוי לדמוקרטיה ליטול על עצמה. מבחינת ברק דמוקרטיה כל הזמן נוטלת על עצמה סיכוני חיים. כך בפס"ד העינויים קבע כי לחוקרי שב"כ אסור להפעיל שיטות חקירה מבזות- למעשה אנו חושפים עצמנו לסיכוני חיים ע"מ לשמר את האופי הדמוקרטי שלנו. חשין חולק על העקרון שאנו צריכים ליטול על עצמנו סיכוני חיים אם ידוע בוודאות שאזרחים של מדינת ישראל יפגעו. בפס"ד עדאלה הנתונים הם כי מתוך 130,000, 26 מתושבי האזור מקבלי אזרחות לקחו חלק בפעילות טרור. חשין אומר כי כאשר קיימים סיכוני חיים וההסתברות היא גבוהה שאלו יקרו, דמוקרטיה לא צריכה לקחת על עצמה את הסיכון הזה (וינטל אומר כי נראה שהעמדה של ברק במקרה הזה נכונה יותר. מדוע אפשר לחיות בשלום עם כביש הערבה שגורם לתאונות דרכים מדי שנה, ועם סיכון שכזה לא?).  דיאלוג נוסף בין השניים הוא מה קורה למשפט החוקתי בעת מלחמה. מבחינת ברק יש רק מערכת דינים אחת והנוסחאות אינן משתנות בעת מלחמה. גם תקנות שעת חירום כפופות לפסקת ההגבלה והסכמות להתקינן כפופות לכבה"א. לכן אין הקפאה של המשפט החוקתי, מה שיכול להשתנות בעת מלחמה הוא האינטרס הציבורי שיקבל משקל רב יותר באיזון הנעשה בפסקת ההגבלה. מבחינת חשין מצב מלחמה יכול לחזק את האינטרס הציבורי ומכיוון שהוא גם ערך חוקתי, זה יכול להשפיע אפילו עד לצמצום זכות היסוד, עוד לפני הניתוח עפ"י פסקת ההגבלה. במילים אחרות, קיימת זכות יסוד בהיקף מסוים בעת שלום ובהיקף אחר בעת מלחמה. מבחינתו לא צריך להגיע לפסקת ההגבלה כי האינטרס הציבורי מצמצם את היקף הזכות לחיי משפחה. ולנוסחא:

האם הסיכון העומד בפנינו לאותם אינטרסים ציבוריים מצדיק את הגבלת הזכות?

Œ     סבירות הפגיעה בזכות האדם/היסוד.

נשאל עצמנו האם זה סביר בשל סכנה כזו לאינטרס לפגוע בזכות.  הערכת הסיכון נעשית בשני מבחנים שונים, מצטברים: בפן הסתברותי ובפן כמותי.

1. פן הסתברותי– "ודאות קרובה" (הסתברות שהיא "קרוב לוודאי").

2. פן כמותי– "לפגיעה קשה רצינית וחמורה"

 

(אפשר לתת שתי אפשרויות להכניס את המבחנים הישנים הללו לפסקת ההגבלה: אחת להגיד שאם פוגעים בזכות יסוד שאין וודאות קרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה אז זוהי פעולה של רשות שלטונית שאינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. מצד שני אפשר לומר שאם המבחן "הישן" לא מתקיים אז אין יחס פרופורציוני הולם בין הזכות שנפגעת לתועלת שאנו משיגים (מבחן המשנה השלישי בעקרון המידתיות)).

הפס"ד הראשון שהוריש לנו את מבחן ה"ודאות הקרובה" הוא פס"ד קול העם– קיימת הסמכות בפקודת העיתונות לסגור עיתון אם הפרסום עלול לסכן את שלום הציבור.  פס"ד שניצר– מאמר שמתח ביקורת על ראש המוסד וחשף את מועד ההתחלפות שלו. חשבו שמאמר זה מזמין סיכונים ביטחוניים. אין ספק שמאמר זה, כמו המאמר בפס"ד קול העם, לא מקיים את הודאות הקרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה.

היתרון המוסדי של ביהמ"ש בהגנה על זכויות האדם, לעומת הגופים הנבחרים: בעוד לממשלה יש אינטרס גדול יותר להגן על ביטחון המדינה, ביהמ"ש הוא גוף עצמאי בלתי תלוי, אשר אינו חייב דין וחשבון לציבור ישירות ואינו עומד לבחירות. ביהמ"ש יכול להקריב את הביטחון כדי להגן על פרט בודד, וזה כמעט ולא "יעלה" לו בכלום. לכן ביהמ"ש מפתח חשדנות כלפי הגורמים הנבחרים, הטוענים את הטיעון הביטחוני (האם הטיעון אכן מבוסס, מה הראיות אשר המדינה מסתמכת עליהן, מה ההסתברות שהתרחישים שהיא מדברת עליהם יתקיימו, איזו פגיעה תהא לחברה הישראלית ככלל אם התרחישים יתקיימו). פרוקצ'יה בפס"ד עדאלה מנתחת את אותה גישה חשדנית כלפי הטיעון הביטחוני, הערכה בשני שלבים:

ü  שלב א': אמינות הטיעון הביטחוני. האם הוא זה שמנחה את הרשות או שהוא רק כסות לטיעון אחר (הנימוק הדמוגרפי). פרוקצ'יה לא מגיע למסקנה שהטיעון הביטחוני לא קיים, אבל מכיוון שהטיעון הדמוגרפי נמצא ברקע הדברים, לא ניעצר בשלב א' ונעבור לשלב הבא:

ü  שלב ב': בחינת עוצמתו של הדיון הביטחוני. אם קיים טיעון נוסף ברקע זה יכול לכרסם בעוצמתו של הטיעון הביטחוני. העובדה שקיים טיעון דמוגרפי ברקע יכולה להקרין לעוצמתו של הטיעון הביטחוני. החשדנות של ביהמ"ש תעלה, והתוצאה תושפע בהתאם.

תפיסת פרוקצ'יה לבדוק את הסיכון אינדיבידואלית היא זו התואמת את הפסיקה לאורך השנים בתחום האיזון האנכי- כל מי שרוצים להגביל את זכותו צריך להוכיח ודאות קרובה לגביו. לגבי האדם בפרט אין וודאות קרובה, אלא לציבור כקולקטיב. חשין מסביר מדוע יש וודאות קרובה גם לאדם כפרט, וזאת ע"י תפיסה שיש לה אחיזה במשפט הבינלאומי: במצבי מלחמה לאזרחים של מדינת אויב יש "חזקת מסוכנות"- שהם נאמנים למדינתם, נאמנות העשויה להתנגש עם הנאמנות למדינה שקולטת אותם. אל מול הש' חשין, הש' גרוניס מחיל את הודאות הקרובה על הקולקטיב: קיימת וודאות מוחלטת כי אם חוק האזרחות לא היה קיים, כל ה-130,000 היו מעורבים בטרור.

 

     מידתיות הפגיעה בזכות.

האם האמצעי שנבחר ראוי/מידתי? האם אפשר היה להשיג את המטרות באמצעי פחות דרסטי שפוגע פחות בזכות היסוד? למשל בפס"ד קול העם ניתן היה לא לסגור את העיתון כולו בגלל המאמר. ניתן היה, לחילופין, לפרסם מאמרי תגובה נחרצים שמהללים את צה"ל וקוראים לכולם להתגייס. בפס"ד עדאלה אפשר לטעון שגם אם הבדיקה האינדיבידואלית לא יעילה ולא תשיג את המטרה, הפסילה הקולקטיבית, הפגיעה הגורפת באזרחי ישראל היא אמצעי לא ראוי בדמוקרטיה. אז גם אם יש סבירות באיזון, אין זה מידתי. שאלה נוספת היא האם היה ניתן להגשים את המטרה באמצעי שפגיעתו פחותה.

 

מידתיות והפגנה: בפס"ד לוי ביהמ"ש עוסק בסכנה הנשקפת למפגינים מקהל עוין. נניח שיש ודאות קרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה במפגינים עצמם, מה עושים? אפשרות אחת כשהמבחן מתקיים עקרונית הזכות נסוגה, אבל מבחן המידתיות שואל האם הזכות צריכה לסגת באופן טוטאלי או שיש אמצעי מידתי יותר שיכול לשמר חלק מהזכות ולנטרל את הודאות הקרובה (קרי- השמירה של משטרת ישראל, הפגנה במתכונת "מצומצמת" כפי שנעשה במצעד הגאווה). 

 

 

"איזון אנכי" והאינטרס המיוחד במניעת פגיעה ברגשות

מה האינטרס של המשפט החוקתי במניעת פגיעה ברגשות? מתקיף ערכים מקודשים לקבוצה מסוימת, ההתקפה מייצרת פגיעה ברגשות. אמנם המשפט לא נועד למנוע מאנשים בחברה לחוש רגשות כאב, אלא שבתור קולקטיב חשוב לנו המעמד של הקבוצה בחברה, להעניק לה יחס שווה של דאגה וכבוד, ליצור חברה אשר מגלה סובלנות כלפי האחר. לכן אם נאפשר התקפה פרועה על קבוצות בחברה, בפרט קבוצות מיעוט, תוך ביזוי הערכים המקודשים להם- אנו נפגע באותם מטרות של הדמוקרטיה המהותית (הש' פרוקצ'יה בפס"ד בכרי- עסק בסרט ג'נין ג'נין).

מתי ההגנה על הערכים יכולה להצדיק הגבלה של חופש הביטוי? הפסיקה אומרת כי דרושה סובלנות הדדית. דמוקרטיה מחייבת את כולם לסבול. המתבטא צריך לגלות סובלנות כלפי האחר, תרבותו, אורח חייו ולהימנע מפגיעת יתר בכל המקודש לו. גם את הקבוצה המותקפת הדמוקרטיה מחייבת לסבול- להיות סובלנית לפגיעות מסוימות, לתקיפות סבירות לשם ההגנה על חופש הביטוי.

 

איך מתרגמים את הסובלנות ההדדית למבחן איזון?

"ודאות קרובה" לפגיעה "החוצה את רמת הסיבולת הראויה

בחברה דמוקרטית" (המזעזעת את אמות הסיפין של הסובלנות ההדדית).

לגבי היסוד ההסתברותי של המבחן- פס"ד בכרי, דורנר: היסוד ההסתברותי לא צריך להיות חלק מהמבחן. כי בשאלת פגיעת הרגשות אין שאלה הסתברותית, זהו עניין ודאי מבחינה אובייקטיבית ואין צורך לבחון זאת סובייקטיבית. עצמת הפגיעה, היא היסוד הכמותי, היא החשובה והמרכזית במבחן.

פרוקצ'יה בדעת-מיעוט בפס"ד בכרי סוטה ממסורת הפסיקה בכל הקשור לרגשות- בעוד הפסיקה הישראלית הכירה באינטרס מניעת הפגיעה ברגשות כאינטרס עצמאי, מדבריה עולה כי רגשות בלבד לא מספיקים כדי לצמצם את חופש הביטוי. יש לבדוק אם יש השלכות בעולם הפיזי- פגיעה שיכולה להביא להפרה של ממש בסדר הציבורי (מבחן זה נותן יתרון לקבוצה המתקיפה). הגישה מושפעת מהגישה האמריקאית שבאה לידי ביטוי בפס"ד סקווקי– צעדה ניאו-נאצית במקום בו מתגוררים ניצולי שואה. ההכרעה הייתה שכל עוד ניצולי השואה לא צפויים לתקוף את המתהלכים, אין סיבה להגביל את התהלוכה.

מהם הקריטריונים להערכת עוצמת הפגיעה?

איסוף של מבחני עזר אשר לא הוגדרו מעולם.

1. מעמד הערכים המותקפים– בסרט ג'נין ג'נין למשל, הערך המותקף הוא טוהר המידות של צה"ל וכאשר המדינה היהודית בנויה באופן ברור על צה"ל, ערך זה חשוב במעמדו. פס"ד חברת אלאקצה– מוזיאון שהיה אמור להיות מוקם על קברים עתיקים. מדובר אמנם בערך דתי באיסלאם, אך ביהמ"ש מזכיר שיש עמדות בהלכה המוסלמית המאפשרות הזזה של קברים או התגברות על ערך זה לצרכי החיים המודרניים.

2. נסיבות ההתקפה- בבכרי הש' פרוקצ'יה מציינת כי הסרט נעשה קרוב לאירועים, ואלו עדיין טריים. מצד שני, אנו נמצאים לאחר "חומת מגן" כלומר בתקופת רגיעה בציבור הישראלי. הנסיבות בפס"ד אלאקצה: קברים שאף אחד לא ידע על קיומם, והיזם מציע פתרונות טובים שמכבדים את ערכי האיסלאם (בניית גשר מעל הקברים, העתקם בצורה מכובדת לאתר חלופי).

3. האם ההתקפה כרוכה בביזוי והשפלה העולה כדי פגיעה ב"כבוד האדם"? בפס"ד שינוי עסקו בתשדיר בחירות של מפלגת שינוי שנפסל. התשדיר היה אמור להראות חרדים לופתים אדם חילוני ומגבילים הליכתו (ועוד סממנים של השואה). ביהמ"ש קבע כי יש פגיעות ברגשות שהן כ"כ חמורות שלא מדובר ברגשות גרידא אלא בפגיעה בכבוד האדם. כשאנחנו מזהים הביטויים המבזים והמשפילים האלה יש סיכוי רב שביהמ"ש יאמר כי הפגיעה חוצה את סף הסיבולת הראויה.

4. פגיעה מכוונת מול פגיעה אגבית- נשווה אדם האוכל חמץ בפסח ברחוב מרכזי לבין פתיחת דוכן פלאפל באמצע מאה שערים. האחד חי את חייו עפ"י צו מצפונו ופוגע באחרים אגב התנהלותו הרגילה, מול פגיעה מכוונת, מתריסה, שהינה קשה ומזלזלת בערכי הקבוצה. בפס"ד אלקאצה הפגיעה היא אגבית- היזם רכש קרקע בעוד הקברים היו נסתרים, ואז מציע אלטרנטיבות לפתרון. פס"ד חירות– מפלגה לאומית בשם חירות רוצה לפרסם תשדיר בו דגל ישראל הופך לדגל פלסטין. העובדה שמדובר במפלגה לאומית יכולה להשפיע על המסקנה האם זו פגיעה מכוונת או אגבית. ברק משוכנע כי הפגיעה היא אגבית.

5. "קהל שבוי"- אותו קהל שלא יכול להתחמק מהביטוי. האם הקרנת הסרט ג'נין ג'נין הופכת את הקהל לשבוי? האם הצופים בתשדיר בטלוויזיה נחשבים לקהל שבוי?

6. פגיעה בפרט (בקבוצה מוגבלת) מול פגיעה בקבוצה מרכזית- המשפט החוקתי מזהה קבוצות הדורשות הגנה מיוחדת (ערבים למשל, בניגוד לטבעוניים).

7. פגיעה ברוב מול פגיעה במיעוט- יש הבחנה ברורה בין סוגי הפגיעות.

א. תחושת הערך העצמי ומעמדה הכללי של הקבוצה– ככל שמעמדה של הקבוצה חזק יותר ותחושת הערך העצמי שלה גבוה יותר, אפשר לחשוף אותה ליותר התקפות. בפס"ד שינוי הש' ריבלין מזכיר את ההתייחסות בספרות לפגיעה במיעוטים: ביטוי פוגע במיעוט יכול להנציח את אי השוויון בחברה.

ב. יכולת התגובה– לרוב החזק יש יתרונות של נגישות אבסולוטית לאמצעי התקשורת, לגילוי האמת (להציג עובדות ממקור ראשון- כנגד ג'נין ג'נין הביאו עדויות ממקור ראשון של חיילים).

8. פגיעה ברגשות גרידא או פגיעה באורח החיים- בפסיקה יש נטייה לתת יותר משקל לפגיעה ברגשות  כשיש גם נגיעה של פגיעה באורח החיים. לדוג': חרדים שרוצים לסגור את כביש 6 בשבת. הפגיעה ברגשות שלהם היא עצם העובדה שאחרים מחללים את השבת, אך אין זה פוגע באורח החיים שלהם.

 

 

 

 

"איזון אנכי"- ירידה מ"ודאות קרובה" ל"אפשרות סבירה"

נדבר על אינטרסים ציבוריים מיוחדים, יוצאי-דופן אשר יכולים לצמצם את נוסחאת האיזון כך שיהיה די באפשרות סבירה כדי לצמצם את הזכות.

Œ     סיכון לאדם ספציפי (פס"ד טננבאום)

כאשר הסיכון לובש "פנים" ו"צורה", אז אומר ביהמ"ש בפס"ד טננבאום (פרסום שעלול לסכן את השבוי טננבאום) יש להיזהר יותר. עלולה להיפגע הזכות לחיים של טננבאום עצמו, ולא סיכון לכלל הציבור או חלק ניכר ממנו. ביהמ"ש לא עובר לאיזון אופקי בין זכויות, אלא מנמיך את הפן ההסתברותי של נוסחאת האיזון האנכי מוודאות קרובה לאפשרות סבירה.

     אינטרס קיומי של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ס' 7א)

פגיעה בעצם האפשרות של המדינה להמשיך ולהתקיים עפ"י עקרונות היסוד שלה. ההנחה כרגע היא שסעיף ס' 7א לא דורש מבחן הסתברותי- ניתן לפסול מפלגה גם אם אין הסתברות גבוהה כי תצליח להגשים את מטרותיה. ברק בניימן ה-1 טוען כי כיוון שמדובר באינטרס קיומי של מדינת ישראל גם אם נחיל את המבחן ההסתברותי יהיה מדובר באפשרות סבירה ולא בודאות קרובה.

Ž     האינטרס בטוהר ההליך השיפוטי- די ב"אפשרות קרובה" של פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי כדי להגביל זכויות.

 

לאותה תוצאה אפשר להגיע גם כשהזכות היא פחות חשובה ולאו דווקא שהאינטרס יותר חשוב:

   כשהזכות נחותה במעמדה הנורמטיבי (או היבט נחות של זכות עליונה)- דורנר בפס"ד לשכת מנהלי ההשקעות– כשהזכות היא נחותה במעמדה הנורמטיבי אזי לא בהכרח נחיל עליה נוסחא של ודאות קרובה ייתכן ונחיל נוסחא של אפשרות סבירה. ויכול להיות שהזכות היא במעמד על (חופש הביטוי) אבל ההיבט הספציפי שנפגע הוא במעמד נחות (למשל פרסומת מסחרית), ואז אין סיבה לדרוש ודאות קרובה.

"איזון אנכי" ומימוש זכות בעבירה פלילית

פס"ד כהנא– רשות השידור גורסת כי אין לתת במה לדעותיו הגזעניות של הרב כהנא, שכן הביטויים הללו מהווים עבירה פלילית ורשות השידור לא תיתן ידה לביצוע עבירות פליליות. הביטוי הגזעני שעומד בסתירה לערכי היסוד של דמוקרטיה, יש מחלוקת האם הוא כלל כלול בהגנה על חופש הביטוי או שהוא מחוץ לגרעינה הפנימי של הזכות. ברק מעדיף את הגישה שלא מצמצמת את ההיקף הפנימי חופש הביטוי, כאשר גם הביטוי הגזעני נכנס לגדרו. כלומר, אנו נחיל את אותם איזונים אנכיים רגילים כדי להגביל את אותם ביטויים גזעניים (קרי- שהוא פגע ברגשות בוודאות קרובה מעבר לסף הסיבולת הראויה).

 

גישות שונות לשאלה האם הפליליות עוקפת את מבחן האיזון האנכי:

ברק (דעת רוב), כהנא: פליליות אינה תנאי מספיק למניעה מראש של ביטוי=> יחול מבחן האיזון הרגיל.

הגבלה בדיעבד זה אותם סקנציות פליליות המגבילות את חופש הביטוי למשל האיסור על הסתה לגזענות. מניעה מראש היא פגיעה קשה יותר בחופש הביטוי שכן אנו כלל לא מאפשרים לו להיכנס לשיח הציבורי. הסנקציה הפלילית עוסקת בהגבלה לאחר התבטאות, וכשבאים להגביל את חופש הביטוי מראש הפליליות אינה תנאי מספיק ומבחני האיזון הרגילים יחולו- ודאות קרובה עפ"י מבחן האיזון האנכי.

 

בך, כהנא: רשות שלטונית אינה מחויבת לתת את ידה לביצוע עבירה פלילית (הפליליות תנאי מספיק).

כלומר אם הביטוי מהווה עבירה פלילית, זה תנאי מספיק כדי להגביל אותו. הנימוק: אין סיבה שרשות השידור תהפוך עצמה לעבריין פלילי. תשובת ברק לחשש זה, היא כי רשות השידור תפקידה להיות "במה", הדרך היחידה שלה למנוע ביטויים זה אם מתקיימת "ודאות קרובה" והיא בעצמה לא תואשם בפלילים אם רק תהווה במה לחופש הביטוי. רשות השידור יכולה לטעות, היא נעדרת כלים משפטיים בכל הנוגע לדין הפלילי.

זמיר, פס"ד אזולאי- בהתקיים אלטרנטיבות חוקיות למימוש זכות יסוד=> דרך מימוש בלתי-חוקית היא מחוץ ל"היקף הפנימי" של הזכות.

מאהל מחאה של חברי בית בניגוד לצווי התכנון והבנייה. מוצאים להם צווי הריסה, הם טוענים כי זכות ההפגנה עשויה להגשים עצמה אף מעל לחוק הרגיל. בניית מבנים בלתי חוקיים היא מחוץ לחופש ההפגנה (באותה מידה גם ירייה בראש הממשלה עשויה להפגין מחאה). כלומר ביטוי גזעני פלילי יהיה אוטומטית מחוץ לחופש הביטוי, כלומר עוקף מבחן האיזון האנכי. מנגד, עמדת הש' גולדברג בפס"ד זה לא מוציא את דרך המימוש הפלילית מההיקף הפנימי של חופש הביטוי- כן אפשר לדבר על חופש ההפגנה גם לגבי מי שמקים מאהל בלתי חוקי, והרשות שבאה לאכוף את צווי ההריסה צריכה להתחשב בחופש זה.

נוסחאת ה"איזון האופקי":

 

הטכניקה למקסימום הגנה לשתי הזכויות המתנגשות גם יחד היא: ויתור הדדי (נסיגה הדדית) של כל אחת לצורך הגשמת מהותן של שתי הזכויות. איזון אופקי אומר כי בהכרח יהיה ביטוי לכל אחת מהזכויות (בעוד באיזון אנכי זה "הכל או כלום").

 

ברק, פס"ד דיין- הפגנה מול ביתו של הרב עובדיה יוסף. חופש הביטוי, ההפגנה מול הזכות לפרטיות=> בהכרח יינתן רישיון להפגין (נסיגה של הזכות לפרטיות), אך בהיקף מצומצם (נסיגה של חופש הביטוי)- פחות רעש, זמן מוגבל וכו'.

דורנר, פס"ד ש.י.ן- זכות המשדרים לחופש ביטוי וחופש עיסוק ומולה זכותן של נשים לכבוד. המחוקק הישראלי החליט כי שידורי פורנוגרפיה מבזים ולכן ערוצי הכבלים והלווין לא ישדרו זאת. האם זה כולל את ערוץ הפלייבוי או לאו? אין ספק שהש' דורנר בעד השמירה על אופייה של ישראל כמדינה מערבית חילונית ליברלית. מכיוון שמדובר באיזון אופקי=> הערוץ יהיה זכאי להמשיך לשדר אך תכנים רכים בלבד.   

 

כדי להדגים כי כל שופט יכול להגיע לכל תוצאה באמצעות נוסחאות האיזון:

האם הזכות לכבוד של נשים היא בגרעין הזכות לכבוד? איפה נמצא חופש הביטוי לצפייה בסרטים פורנוגרפיים לעומת הגרעין של חופש הביטוי?

יש טעמים טובים התומכים בשופט השמרן:

1. המחוקק אמר את דברו: "מציגים אדם כחפץ זמין לשימוש מיני". אין ערך אומנותי. המחוקק הפעיל רגולציה על שוק התקשורת- כששוק התקשורת עובד ללא פיקוח, כוחות השוק החופשי מובילים לעוד ועוד סקס= תוצאות לא טובות חברתית. ביהמ"ש הפך עצמו ל"רגולטור-על", למרות שתפקיד זה ראוי רק למען הגנה על זכות יסוד, והזכות המדוברת היא נחותה.

2. ELY אומר כי יש להכיר בזכויות חוקתיות ע"מ שלא יתממשו הכשלים של השוק הדמוקרטי. במקרה זה, מי שהוביל את חקיקתו של החוק היו קבוצה של מיעוטים שונים (נשים, חרדים), לכן לא מדובר בכשל דמוקרטי אלא בהצלחתו. בנוסף, דבורקין יטען כי יחס שווה של דאגה וכבוד לא מחייב לפסול חוק כזה אלא להיפך- החוק מעניק לסוג מסוים באוכלוסייה יחס של כבוד.

¬  פס"ד עמותת נוער כהלכה– הפרדה בבי"ס של החרדים האשכנזים כלפי התלמידות הספרדיות בבי"ס.  כבר הוחלט בפס"ד בראון האמריקאי ובפס"ד קעדאן בארץ כי עצם ההפרדה היא משפילה, מנציחה את הנחיתות של הקבוצה החלשה יותר ומהווה פגיעה בשוויון. האם משרד החינוך יכול להמשיך לתמוך ולתקצב בי"ס שמקיים הפרדה?

הש' לוי נושא ברטוריקה של "איזון אופקי", בין זכות לשוויון (שנפגעת מעצם ההפרדה- אף אם החינוך שיינתן להן הוא באותה רמה) לבין הזכות לאוטונומיה קהילתית (שימור תרבות ואורח החיים של המיעוט). פסיקת ביהמ"ש: הזכות לאוטונומיה קהילתית נסוגה=> הוחל "איזון אנכי" בין זכות עליונה לזכות נחותה ממנה (אין זכויות שוות מעמד- וזוהי נקודת המוצא של "איזון אופקי").

הזכות לשוויון- הפגיעה במקרה דנן היא בגרעין שבגרעין של הזכות.

הזכות לאוטונומיה קהילתית- מדינת ישראל כבר כיבדה את הזכות של החרדים לאוטונומיה קהילתית בעצם זה שהיא הכירה בקיומו של זרם חינוך עצמאי של החרדים. הפגיעה היא היבט נחות של זרם מצומצם בתוך אותה קהילת מיעוט שמבקש אוטונומיה בתוך אוטונומיה.

 

הש' מלצר: שתי הזכויות הן בעצם תרגום של הזכות לכבה"א. אבל היכן במעגלים של כבה"א נמצאת כל זכות?  הזכות לשוויון היא בגרעין, בעוד הזכות לאוטונומיה נחותה ממנה. "תהא זו סתירה פנימית אם נתיר לקבוצה לחסום התערבות בפרקטיקות שלה בשם הצורך לנהוג בכבוד לבני האדם, בעוד שהפרקטיקות הן עצמן מבוססות על חוסר כבוד לבני האדם". במילים שלי: תנו כבוד ע"מ לפגוע בכבוד. ספק אם דרישה זו נכללת במעגלי כבה"א.

 

חריג ל"איזון אופקי":

לא נפעיל את האיזון האופקי אלא נעבור לנסיגה חד-צדדית של אחת הזכויות. פס"ד גור-אריה: משפחה דתית שהצטלמה לסרט תעודה ששודר בשבת. הרב שלהם אמר כי אם הסרט בו הם מצולמים ישודר הדבר יהיה כאילו הם נותנים ידם לחילול השבת. ויכוח בין הנשיא ברק לש' דורנר האם יש פגיעה בחופש הדת:

ברק טען שפגיעה בחופש הדת דורשת ישירות (כופים עליך להפר את מצוות הדת שלך למשל).

דורנר מוכנה להכיר בפגיעה בחופש הדת עפ"י הרעיון הבא: אם הרב של אותה משפחה מפרש כך את ההלכה, ועמדתו אינה איזוטרית בהלכה אלא יש לה ביסוס- אז צריך להכיר בפגיעה בחופש הדת. עפ"י התפיסה הסובייקטיבית של המשפחה שיש לה גם מימד אובייקטיבי לפי חלק ממפרשי ההלכה כופים עליה פגיעה בדתה.

חופש הדת מול חופש הביטוי: "איזון אופקי".

אלא שזהו מצב חריג בו לאחת הזכויות אין לאן לסגת- כל נסיגה תהווה פגיעה במהות הזכות, לעומת זאת הזכות האחרת יכולה לסגת (לרשות השנייה יש אפשרות לסדר לעצמה משבצת שידור ביום חול).

 

באמצעות החריג ננסה ללכת עם הרטוריקה של הש' לוי לעיל, ונגיע לאותה תוצאה בעודנו בתוך ה"איזון האופקי": לזכות השוויון אין לאן לסגת (אם נפריד אותם רק לכמה שעות ההפרדה עדיין תפגע) בעוד את הזכות לאוטונומיה עדיין יהיה ניתן לקיים במובן הגרעיני שלה.

מקרה מיוחד של "איזון אופקי" יכול להתקיים כשהפן השלילי מתנגש עם הפן החיובי של אותו זכות. פס"ד המפקד הלאומי- כללי רשות השידור והרשות השנייה אוסרים על פרסומת פוליטית. המדינה טוענת כי מדובר ב"איזון אופקי" ופסקת ההגבלה כלל לא מתאימה לחול. הפן השלילי של חופש הביטוי שנפגע: אפשרותו של אדם פרטי להתבטא בדרך זאת של שידור פרסומת פוליטית. המדינה מתערבת במרחב של הפרט. מנגד, הפן החיובי של חופש הביטוי: על המדינה לדאוג לבמה מאוזנת והוגנת להשמעת הציבור. אם אדם עשיר יוכל לקנות כל מה שאפשר לשדר, הדבר יאפשר השתלטות על הבמה של ערוצי התקשורת באופן בלתי מאוזן ובלתי הוגן. השופטים מכירים בפן החיובי בדמות "דוקטרינת ההגינות" המחייבת שהבמה הציבורית תאפשר ביטוי הוגן לכל ההשקפות בחברה, אבל הש' נאור אומרת כי דוקטרינה זו היא התכלית הראויה להגבלת הזכות לכן אנו נשארים בפסקת ההגבלה: איזון בין הפן השלילי לתכלית הראויה. הש' ביניש- אינטרס ציבורי לקבל מידע אמין ומאוזן. שוב חוזרים ל"איזון אנכי" פסקת ההגבלה. הש' פרוקצ'יה היחידה שנותנת משקל רציני להגנה במובן החיובי של חופש הביטוי, היא מצמצמת את ההיקף הפנימי של הפן השלילי של חופש הביטוי.

לסיכום, נקבע כי הפן החיובי של חופש הביטוי דוחק את הפן השלילי עד כדי צמצום ההיקף הפנימי של הפן השלילי של הזכות החוקתית.

דוג' נוספת:

פס"ד הפרטת בתי הכלא נקבע כי העברת סמכויות רגישות של המדינה לידיים פרטיות, הינה פגיעה בחירות האישית וכבה"א. מצד אחד, יש שיפור בפן החיובי של כבה"א שהמדינה עושה לשיפור תנאי החיים של האסירים, מנגד, פגיעה בפן השלילי משום שכפרט מעבירים אותך מהמדינה לידיים פרטיות המונעות מאינטרסים כלכליים לצרכי יעילות כלכלית.

המקרים בהם לא תחול אף נוסחאת איזון:

 

(א) הוצאת ההיבט של הזכות בו מדובר מ"ההיקף הפנימי" של הזכות החוקתית:

פס"ד עדאלהההיבט הזה של הזכות לחיי משפחה, אומר חשין, הוא לא חלק מכבה"א. אם זה יוצא מההיקף הפנימי, זה לא בגרעין ואין צורך לעשות איזון חוקתי.

Œ     פרשנות החוקה- היקף הזכות

ברק, עמותת מחויבות: האם בפרשנות החוקה בתוך מעגלי כבה"א אפשר למצוא זכויות חברתיות (זכות לחינוך, בריאות הולמת, מחייה בתנאים נאותים)? ברק אומר כי הזכויות החברתיות במובן הרחב שלהן לא נמצאות בחוקה.ברק היה מוכן להכניס רק את המינימום של קיום אנושי.

     הצרת "ההיקף הפנימי" כתוצאה מהתנגשות בין נורמות חוקתיות

כדי לקיים אותן יחד באותה חוקה חייבים לצמצם את ההיקף הפנימי של אחת מהנורמות כדי לאפשר את קיום 2 הנורמות החוקתיות באופן הרמוני גם יחד באותה חוקה.

פס"ד פלונית: ביה"ד המשמעתי של עובדי המדינה: מתלוננת על מעשים קשים ביותר. עקרון פומביות הדיון חל בהליכים של בתי-משפט מכוח היקש חל גם בבתי-דין. מצד שני אם ידונו במשפטו של אותו אדם בדלתיים פתוחות תיגרם לו פגיעה בפרטיות.

עקרון פומביות הדיון (ס'3 לחו"י:השפיטה)ó הזכות לפרטיות (ס'7 לחו"י:כבה"א).

מה עושים עם הסתירה בין נורמות חוקתיות?

** זוכרים בסמסטר א'??? התנגשות של חוק עם חו"י- חו"י עם שיריון מהותי, עם שיריון צורני, לא משוריין כלל, והרביעי שכעת נוסיף- חו"י שלכאורה כולל "פסקת התגברות" כללית. ס'3 לחו"י: השפיטה אומר כי "ביהמ"ש ידון בפומבי, זולת אם נקבע אחרת בחוק". אם נפרש משפט זה כך שכל פעם שנקבע בחוק אחרת- הסעיף מבוטל, נרוקן את חו"י מתוכן.

ברק: אין זו המשמעות של הסעיף, גם כאן החוק יצטרך לעמוד ב"פסקת ההגבלה השיפוטית". מסקנה: המסלול מתאחד עם התנגשות בין חוק לחו"י שאינו משוריין כלל.

 

ברק בפס"ד פלונית אומר שלא צריך ליישב בין הנורמות החוקתיות כי אין תקיפה של חוק. ואף אם היינו ברמת החוקה, לא צריך להחיל על נורמות חוקתיות שיש ביניהן סתירה את כלל ברירה הדינים (נורמה אחת דוחה לחלוטין את הנורמה השנייה). אין להעדיף נורמה חוקתית אחת על האחרת אלא ליישב ביניהן. אנו ברמה של חוק שאף אחד לא מערער על חוקתיותו, ולכן צריך לפרשו. יש לתת עדיפות לפומביות ביחס לאותה מתלוננת על הפרטיות של העומד לדין משמעתי.

דורנר מתעקשת שיש סתירה בין נורמות חוקתיות שכן כל פעם שעומדים על עקרון הפומביות הפרטיות נפגעת. סתירה זו לא ניתן ליישבה. כשנורמות חוקתיות מתנגשות באופן שלא ניתן ליישב ביניהן, מחילים את "כלל ברירת הדינים" והנורמה הספציפית גוברת על הנורמה הכללית. הזכות לפרטיות מתיימרת לחול על כל היבטי החיים ולכן היא הכללית. עפ"י דורנר אם כן, הזכות לפרטיות בבתי משפט היא מחוץ להיקף הפנימי של הזכות לפרטיות.

 

בפס"ד עדאלה חשין עושה הפרדה בין גרעין הזכות לחיי משפחה לבין ההיבט של הזכות הכרוך בהבאת זר, נתן של מדינת אויב לתוך מ"י. עקרון החוקתי של ריבונות המדינה אשר דוחק את הזכות לחיי משפחה, עד שהוא יוצא לגמרי מההיקף הפנימי של הזכות החוקתית לכבה"א לחיי משפחה שהיא חלק מכבה"א.

ברק וריבלין שוללים תפיסה זו. הם דוגלים בהרחבת ההיקף הפנימי של הזכות  וכל האינטרסים הציבוריים ידונו בתוך התכלית הראויה של פסקת ההגבלה- הם לא מצמצמים את ההיקף הפנימי של הזכות.

חשין מוכן להניח כי גם אם זה נכלל בהיקף הפנימי, עדיין עפ"י פסקת ההגבלה- החוק חוקתי.

Ž     הבחנה בין תוכן הזכות לדרכי מימושה:

פס"ד המפקד הלאומי: תוכן הזכות- הביטוי הפוליטי, נמצא בגרעין הזכות. אולם ייתכן מצב שתוכן הזכות יהא בגרעין אך דרך מימוש מסוימת תהיה מחוץ להיקף הפנימי (דוגמאת אוהל המחאה בפס"ד אזולאי). מה דוחק את הפרסומת המסחרית מחוץ להיקף? לפי פרוקצ'יה– "הפן החיובי", דוקטרינת ההגינות, היא החובה להבטיח "במה" הוגנת ומאוזנת. פסקת ההגבלה כבר לא חלה. השופטות אחרות מרחיבות את ההיקף הפנימי ואת ההחלה של פסקת ההגבלה- לא נצמצם את ההיקף הפנימי אלא ניקח זאת בחשבון בתוך פסקת ההגבלה כ"תכלית ראויה" להגבלת חופש הביטוי.

(ב) פגיעה שאינה ממשית- "זוטי דברים"/פגיעה "של מה בכך" (de minimis- קלת ערך)

הש' טירקל בפס"ד קירש- הפקעת ערוצי הטלוויזיה במקרה של ירי טילים על ישראל, למען הדרכת התגוננות. מסתבר שההפקעה הוגבלה ע"י היועץ המשפטי כדי שסרטי ההתגוננות לא יעלו על 15 דקות. החכמולוגים באו לביהמ"ש והתלוננו. אין זה ממשי כיוון שמדובר ב-15 דקות ואפשר להיות ניזונים מהחדשות בישראל ולא מהערוצים זרים. הש' ריבלין רואה פגיעה קשה באוטונומיה ובחירות הדורשת את החלת נוסחת האיזון.

(ג) אפשרות קיומן של זכויות מוחלטות

זכויות מוחלטות שאין לאזן אותן בשום צורה.

Œ     הזכות לחיים.

גישה א'- טירקל בפס"ד קירש=> דחיית נוסחאות איזון. הזכות לחיים גוברת תמיד.

גישה ב'חשין בפס"ד עדאלה=> החלת נוסחאת איזון ייחודית להדגשת מעמדה העליון של הזכות לחיים. "תגבר הזכות לחיי משפחה רק אם הפגיעה בה קשה וכבדה בעוד אשר ההסתברות לפגיעה בחיים היא שאינה משמעותית".

     הזכות שלא להיות נתון לעינויים (כחלק מכבה"א)

ברק בפס"ד העינויים- האיסור הוא מוחלט, אין לו חריגים ואין לו איזונים.

Ž     הזכות להיות נוכח במשפט שלך

פרוקצ'יה בפס"ד פלוני– האם העילה של "פצצה מתקתקת" הייתה יכולה להיות חוקתית לו החוק היה מדבר רק על העילה הזו ולא על עילות אחרות? פרוקצ'יה מזהה היבט של הזכות להליך הוגן ושל הערך החוקתי של עשיית משפט צדק, שהוא כ"כ מרכזי עד שלא ניתן לאזן את הזכות להיות נוכח במשפט בשום נוסחא.

נאור ורובינשטיין היו מוכנים לשקול את חוקתיות החוק לו היה מדובר רק בעילה הזו של "פצצה מתקתקת" (המקרים הנדירים של סכנה מיידית ומוחשית לחיים), ואם הם מוכנים לשקול זאת, משמע שהזכות ניתנת לאיזון לדעתם. מכיוון שהיא כ"כ עליונה נוסחאת האיזון תהא מיוחדת. אפשר יהיה לוותר על זכותו של האדם לנוכחותו במשפט אך ורק בסיטואציה של סכנה מוחשית ומיידית לחיים. כלומר נותנים את המעמד העליון ביצירת נוסחאת איזון מיוחדת שתבהיר כי זוהי זכות עליונה ביותר.  

 

(ד) זכויות הנוגעות להליכי הבחירות כתוצאה מהקרנה של ס'7א

מצא בפס"ד חירות- מתי אפשר לפסול תשדיר תעמולה? ס'7א פוגע בזכויות ללא מבחן הסתברותי, כלומר שאפשר להגביל את הזכות לבחור ולהיבחר ללא יסוד הסתברותי רק על יסוד העילה שהמפלגה חותרת לשלילת קיומה של המדינה כיהודית ודמוקרטית. לכן, קל וחומר כי גם את תשדירי תעמולה אשר ניתנים למי שאישרנו לו להשתתף, ניתן להגביל בהתאם ללא מבחן הסתברותי.  לכן אין טעם לפנות לנוסחאות איזון שכן אנו מגבילים זכויות יסוד ללא יסוד הסתברותי למען זכויות יסוד של המדינה. הנורמה החוקתית החלה על המפלגה ולכן גם על שידוריה היא ס'7א.

 

שיעור 3- "תורת האיזונים"- מגמות חדשות

 

(1) המרת אינטרסים ציבוריים לזכויות

האינטרס הציבורי בביטחון המדינה ושלום הציבור=> לזכות לחיים! עד היום אינטרס ציבורי היה אינטרס של ציבור "בלתי מסוים", כלל אזרחי מדינת ישראל למשל. מה מבדיל בין זכות לאינטרס? שזכות נתונה לאדם בודד או לקבוצה קונקרטית ולא לציבור א-מורפי. ההבחנה לא תמיד נשמרת קרי זכות קבוצתית של מיעוט.

גישה א': טירקל, קירשהמרה מבטלת את כליל את האיזונים. האינטרס הציבורי תמיד ינצח את הזכויות, מכה קשה להתפתחות המשפט החוקתי.

גישה ב': חשין, עדאלה- המרה לשם החלת נוסחאת איזון מיוחדת. שלא כמו טירקל, חשין לא אומר שהזכות לחיים תמיד גוברת. ההמרה במקרה שלו היא פחות "קטלנית" לזכויות האחרת. חשין מעביר אותנו לנוסחאת איזון חדשה- הפגיעה בהסתברות לזכות לחיים תהייה קטלנית ובלתי הפיכה ולא כשההסתברות תהא לא משמעותית

גישה ג: פרוקצ'יה, ריבלין בפס"ד עדאלה- המרה מבלי לשנות את נוסחאת האיזון. השופטים משתמשים ברטוריקה של זכויות, נשארים בתוך פסקת ההגבלה והטעם בהמרה יהא במבחן המידתיות השלישי למשל: בהשוואה בין התועלת לעוצמת הפגיעה בזכויות המוגנות- אם המטרה היא הגנה על הזכות לחיים, לתועלת של אותו חוק יהיה יותר משקל.

הביקורת על המגמה:

¬ סותר את שיח הזכויות של מהי זכות ומהו אינטרס. כשמדובר באינטרס ציבורי מדובר באינטרס של כלל הציבור ולא של אדם ספציפי. בניגוד לזכות- מחזיק אותה פרט מסוים וכנגדה קיימת חובה קונקרטית של המדינה לכבד אותה. ג': ירי טילים בשדרות- האקט מאיים על כלל אינטרס המדינה, ציבור בלתי מסוים, ולא על זכות לחיים של אדם בעל פנים ושם. בנוסף, פגיעה בזכות מתאפיינת בישירות הפגיעה, ואילו במקרה הטילים בשדרות לא המדינה היא זו שפוגעת בזכות לחיים אלא החמאסניקים.

¬ סותר מסורת ארוכה של בתי המשפט לאורך השנים. בתי המשפט תמיד עשו את ההבחנה בין פגיעה בציבור בלתי מסוים שנחשבה כאינטרס ציבורי לבין פגיעה ישירה בפרט או קבוצה ספציפית שנחשבה כפגיעה בזכות. אמנם לא חייבים להמשיך מסורת, אבל כאשר סוטים מהלכה כה מושרשת בפסיקת ביהמ"ש העליון- הנטל עליך להוכיח מדוע יש צורך לסטות מההלכה ומדוע ההלכה החדשה שאתה מתיימר לקבוע תפתח ותתרום למשפט החוקתי. מגמה זו אינה מקדמת את המשפט החוקתי ולא הופכת אותנו לדמוקרטיה משוכללת יותר המגנה בצורה טובה יותר על זכויות האדם- ולהיפך, לוקחת אותנו אחורה.

¬ האינטואיציה המוסרית הבסיסית– אומרת לנו כי יש הבדל בין פגיעה ישירה וספציפית לפגיעה כללית ולא מסוימת. הטלת סיכון על כלל אזרחי ישראל היא אינה ברמת הפגיעה באדם ספציפי. כשהמדינה לא ממגנת את אשקלון היא פוגעת בתושבי העיר כולה.

 

(2) המרת הפגיעה ברגשות לזכות לכבוד האדם

דורנר, ש.י.ן- פגיעה ברגשות=> פגיעה בזכות לכבוד של נשים=> "איזון אופקי". השידורים פוגעים ברגשות של נשים מעצם הפיכתן לאובייקט, אלא שדורנר ממירה זאת לפגיעה בכבודן של נשים וכך מגיעה ל"איזון אופקי". המרה זו היא פחות בעייתית מההמרה של בטחון הציבור לזכות לחיים, משום שמדובר בהכרת החריג של זכות קבוצתית. יש הצדקה להעניק הגנה מיוחדת לקבוצה זו. מדובר בעניין בקבוצת הנשים לעומת חוסר עניין מיוחד בתושבי אשקלון בנפרד.

ברק, שינוי- התשדיר המבזה והמשפיל של החרדים. המרת הפגיעה ברגשות לפגיעה בכבה"א=>נשארים ב"איזון אנכי"=> מבחן רמת הסיבולת. גם כאן מדובר בהכרה בקבוצת מיעוט, היא קבוצת החרדים ואם הם נתונים להתקפות מבזות הדבר פוגע במטרות של המשפט החוקתי להשגת שוויון. ברק מבצע את ההמרה אבל לא סוטה מנוסחאת האיזון הקלאסית. ההמרה מייעלת את השימוש בנוסחאת השימוש הקיימת- פגיעה בכבה"א עשויה לסמן שחצינו את רמת הסיבולת הראויה.

 

(3) המרה של זכויות לאינטרסים

ברק, סנש- הזכות לשם טוב במשפט הציבורי היא חלק מאינטרס=> "איזון אנכי"=> ודאות קרובה לפגיעה קשה. דוקו דרמה המשלבת עובדות ודרמה מומצאת, בין היתר מכילה שקר היסטורי לפיו חנה סנש הגיבורה בגדה בחבריה והסגירה אותם לגרמנים. אחיה עותר לבג"צ. אם נשים בצד את מעמד המת במשפט שלנו, ביהמ"ש מכיר כי לאדם יש זכות לשם-טוב גם לאחר מותו, כאשר בני המשפחה מייצגים אותו. ברק מבצע המרה מזכות לאינטרס. חוק איסור לשון הרע פוגע בזכות לשם-טוב, כאשר במסלול הציבורי ולא האזרחי האדם שפגעו בו מגיע בשם האינטרס הציבורי למנוע פגיעה כזו. אינטרס ציבורי למנוע פגיעה בשמה הטוב של חנה סנש. ההמרה של ברק משמעותה שבמשפט הציבורי אנו לא נגביל את החופש הציבורי כדי להגן על השם הטוב. עדיף המסלול האזרחי להגשת תביעה נגד הוצאת דיבה. תפיסתית ההמרה לא משכנעת- כיצד זכות מסוימת של אדם ספציפי יכולה להיות במסלול האזרחי זכות ולהגיע לאיזון אופקי מול חופש הביטוי, ואילו במשפט הציבורי היא מומרת לאינטרס.

חשין, סנש- הזכות לשם טוב היא חלק מ"כבוד האדם"=> זכות עליונה מול היבט נחות של חופש הביטוי (החופש לשקר שקר היסטורי מוכח)=> "איזון אנכי". גם כשמשמיצים אדם פרטי פוגעים בזכות חוקתית שלו לכבה"א שלו. חופש הביטוי יכול לסגת בכך שהיצירה לא תהא מושלמת (ללא החלק השקרי), לשם-טוב אין לאן לסגת ולכן אי אפשר לאזן אופקית בין שתי הזכויות שאינן שוות=> "איזון אנכי".

ברק, גור אריה- חופש הדת=> לרגשות. ברק ממיר את הזכות לאינטרס- רגשות הדת. להחמיר עם הגדרת הזכות כי רק כשפוגעים בך באופן ישיר וכופים עליך להפר מצווה היא פגיעה בחופש הדת, וכל היתר היא פגיעה ברגשות הפרט- המרה שנועדה להגן על חופש הביטוי.

ביניש, המפקד הלאומי- דוקטרינת ההגינות והפן החיובי של חופש הביטוי- הצורך להבטיח במה להשמעת דעות באופן מאוזן והוגן. ההמרה היא מהפן החיובי של חופש הביטוי (הסדרת במה) לאינטרס ציבורי (קבלת מידע מאוזן והוגן שמשקף את הדעות בציבור). המדינה ביקשה לעשות איזון אופקי בין הפן החיובי לשלילי, ביניש ביקשה להישאר בתוך פסקת ההגבלה. האם תפיסתית ההמרה בעייתית? תואמת את שיח הזכויות ולא מתנגשת עימו.

 (4) מדרוג נורמטיבי "חיצוני" בין זכויות                        

מצא, פס"ד נוביק– עליונות חופש הביטוי על הזכות לשם-טוב. לא עושה את ההמרה שעשה ברק אלא קובע את העליונות הנורמטיבית של חופש הביטוי על הזכות לשם-טוב. במשפט הציבורי השם הטוב נחות מחופש הביטוי, במשפט הפרטי במקרים מסוימים תוכל לקבל הגנה של צווי מניעה עפ"י חוק איסור לשון הרע.

טירקל, פס"ד קירש+ חשין, עדאלה- עליונות הזכות לחיים. על כך אין עוררין, אלא על ההמרה לאינטרס כשלא באמת מדובר בזכות לחיים של אדם/קבוצה ספציפית. => פרוקצ'יה, אבו-דאהר- ניתן לדבר על הזכות לחיים בקלות יותר, שכן מדובר על שאול מופז: מטע של עצים מאיימים על ההגנה של שר הביטחון. זכות לחיים מול זכות לקניין. לכאורה, היינו אומרים כי יש לעקור את המטע והזכות לחיים גוברת. אלא שהמטע מחוץ לתחומי מדינת ישראל, והמשפט הבינלאומי מתערב- לפלסטינים יש מעמד של אוכלוסיה מוגנת והגנה על זכויותיה ככזו. אמנם זכות הקניין נחותה נחיל עליה את עקרון המידתיות בגלל המעמד המיוחד של תושבי האזור המוחזק בתפיסה לוחמתית. עפ"י פס"ד: קיים אמצעי שפגיעתו פחותה והוא גיזום מאסיבי של העצים.

פרוקצ'יה, עדאלה– עליונות לחיי משפחה (לאוטונומיה של המשפחה) על זכויות כלכליות והזכות לפרטיות. "זכות למימוש החיים ולטעם החיים".

ביניש, חטיבת זכויות האדם– עליונות הזכות ל"חירות אישית". במאסר מאבדים קשת שלמה של זכויות אחרות הנובעות מהזכות לחירות אישית. מדגישה את תוספת הבחירה בחירות מעצם ההפרטה- מאסר+תחת ידיים פרטיות= מכה כפולה ופגיעה גרעינית בזכות.           

מדרוג "פנימי" בין היבטים שונים של הזכות

פס"ד חורב (סגירת כביש בר-אילן)- חופש התנועה. עפ"י המגמות החדשות אין להסתפק בהצבעה על זכות מוגנת, אלא יש לבחון איזה היבט של אותה זכות נפגע באותו מקרה. במקרה דנן ההיבט הנפגע הוא לא חופש התנועה של האדם עצמו (רגלית), אלא זכות הרכב לנוע בכביש. גם אז אפשר לעקוף את כביש בר-אילן בנסיעה קצרה ולהגיע לאותו מקום. נבחן האם המגמה תורמת/לא תורמת להתפתחות המשפט החוקתי.

 

המעגלים יכולים לחול לגבי דרכי מימוש הזכות ותוכן הזכות: מה בגרעין ומה בפריפריה?       

תוכן הזכות

פס"ד ש.י.ן: הביטוי הפורנוגרפי הוא מחוץ להיקף הפנימי של חופש הביטוי.

פס"ד חטיבת זכויות האדם: פגיעה בהיבט הגרעיני של החירות האישית.

 

דרכי מימוש הזכות

פס"ד המפקד הלאומי– פרסומת פוליטית היא מחוץ להיקף הפנימי של דרכי המימוש בגלל דוקטרינת ההגינות.

פס"ד אזולאי– הפגנה היא היבט גרעיני של הזכות לחופש ההפגנה, אבל הפגנה בלתי חוקית כאשר יש אלטרנטיבות חוקיות היא מחוץ להיקף הפנימי של דרכי המימוש.

גולדברג,פס"ד דיין– אם היו דרכי מימוש אלטרנטיביות- למשל להפגין מול המשרד של הרב עובדיה יוסף, הדרך המתעקשת להפגין בבית הפרטי הייתה או מחוץ או איפשהו בפריפריה של המעגל. אולם אם אין חלופות, דרך המימוש של הפגנה מול הבית נמצאת בגרעין חופש ההפגנה ואז עוברים ל"איזון אופקי" בין חופש ההגנה לזכות לפרטיות.

 

 

 

מה עושים כששתי זכויות אינן שוות מעמד?

¬    להעדיף באופן חד ומוחלט את הזכות העליונה בלי לערוך איזון (לוין בדיין, חשין בסנש, בניגוד לדורנר בש.י.ן).

¬    לאזן בין זכויות תוך עדיפות לזכות העליונה. לא תמיד הזכות העליונה תגבר- ברק, עדאלה.

¬  סוג של "איזון אנכי" בין הזכויות, בתוך פסקת ההגבלה- פרוקצ'יה, הס: זכות מול תכלית ראויה- הזכות העליונה תהא נקודת המוצא ("האינטרס") והתכלית תהא הגנה על הזכות הנחותה יותר. נבחן האם הזכות הנחותה עולה כדי תכלית ראויה להגבלת הזכות העליונה באופן מידתי? פרוקצ'יה לא מסבירה איך אפשר להשתמש בפסקת ההגבלה כששתי הזכויות שוות לחלוטין.

הזכות ל"כבוד האדם" בחו"י: כבה"א וחירותו

כבה"א נראה כלא מזיק, מי לא היה רוצה את כבה"א בחוקה. ביהמ"ש הכיל בתוך כבה"א גם זכויות שלא עוגנו באופן רשמי בחוקה – שוויון, חופש הביטוי, חופש התנועה, חופש הדת וחופש מדת. גם אילו לא היה כבה"א מעוגן בחוקה, הוא היה נכלל בחוקה המטריאלית ועקרונות היסוד הבלתי-כתובים – לא תיתכן חוקה של מדינה דמוקרטית ללא הגנה על שוויון, חופש הביטוי. אולם, לעיתים ביהמ"ש מרחיב את כבה"א מעבר למה שמתחייב בדמוקרטיה. תפקיד ביהמ"ש להגן על ערכי היסוד של דמוקרטיה משוכללת ומדינה יהודית ולא להביע את השקפת עולמו. דמוקרטיה לא תתקיים ללא גרעין של ליברליזם,הבעייתיות מתחילה כשהגרעין מתרחב ועולה בעיית לגיטימיות – מי שמך, ביהמ"ש, כנציג הליברליות עלי אדמות?

פגיעה בצלם האדם

לפי התפיסה הדתית, ניתן לראות באדם כנוצר בצלם האל, ואז פגיעה בו היא פגיעה באל עצמו – ומכאן חשיבות כבה"א. אבל גם בלעדי תפיסה זו, התפיסה האוניברסאלית רואה באדם יצור תבוני וחושב לכן חייו בעלי ערך עליון ביחס ליצורים אחרים.

v     הגרעין: הגנה על צלם האדם – הגנה על יסוד אנושי-אוניברסאלי, הגנה מפני השפלה פיזית ורוחנית.

בפרשת עמותת נוער כהלכה הש' מלצר מבחין בין כבה"א הסגולייסוד האנושיות המשותף לכלל בני האדם, לבין כבוד המחייה של האדםהפן האישי של כבה"א, היכולת של כל אדם לממש את הפוטנציאל של שגשוג אנושי ע"פ ההגדרה שלו עצמו.

בפרשת הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל: הש' ברק קובע איסור מוחלט על שימוש בשיטות חקירה משפילות. כשאנו מטלטלים אדם בזמן חקירה, הוא מאבד מצלם האנוש שלו, בדומה לבעלי חיים. היסוד האוניברסאלי שנפגע הוא השלמות הרוחנית, ההתייחסות אל העצור כאדם.

בפרשת שינוי הש' ברק מזכיר את אותו צלם אדם אך בהקשר אחר, אם אנו רואים אדם זוחל על הקרקע ומתאדה – יש בכך פגיעה (בנוגע לתשדיר השירות של "סיעת שינוי"). הצגת אדם כתת-אדם, פוגעת בפגיעה קשה בגרעין כבה"א – בצלם האדם.

בפרשת מחויבות: הש' ברק עוסק בכבה"א האוניברסאלי: כבה"א תלוי בתנאי מחייה בסיסיים, אדם שלא זוכה לתנאי מחיה בסיסיים, נפגע כבודו האוניברסאלי, למרות שמדובר בגורמים חיצוניים (חיצוני לאדם); "תנאים נאותים" חורגים מהפן האוניברסאלי. הש' לוי עוסק בכבה"א האישי, בנוגע למימוש הפוטנציאל של האדם בתנאי מחייה נאותים.

השפלה ע"ב השתייכות קבוצתית

 

v     מעגל קרוב לגרעין: השפלה כתוצאה מהפליה ע"ב השתייכות קבוצתית.

פרשת אליס מילר, הש' דורנר: כשאדם מופלה, לא ע"ב נטרלי אלא בגלל השתייכותו לקבוצה מסוימת, הפליה זו משדרת נחיתות לקבוצה המופלה, אזי קובעת דורנר כי מדובר בהשפלה שמהווה פגיעה בכבה"א. אם האדם הוא יצור תבוני ואנושי, לכולם יש את אותן תכונות. אם נזהה קבוצה כבעלת מעמד נחות, טמונה השפלה עמוקה לקורבן ההפליה. אמנם ההפליה היא אינה ישירה (כדוגמת קשירת ידיים וטלטול בזמן חקירה), אך גם ההשפלות הללו פוגעות בכבה"א וקרובות לגרעין הזכות.

v   "נפרד אך שווה" – מדיניות של סגרגציה / הפרדה, שהייתה ידועה בארה"ב עד פרשת בראון, שרידי העבדות בארה"ב נותרו באותה מדיניות של הפרדה בין לבנים לשחורים, במיוחד במדינות הדרום. ביהמ"ש קבע כי כל עוד היחס הוא שווה (בי"ס של שחורים נהנים מאותם תנאים של לבנים) – הכול בסדר.

פרשת בראון – בעקבותיה בוטלה ההפרדה ע"ב גזעי בין לבנים לשחורים בארה"ב. פרשה זו קובעת כי עצם ההפרדה משדרת מסר לקבוצה החלשה. מי יוזם את ההפרדה? – הקבוצה החזקה (לבנים) שרוצה להיבדל מהשחורים, בשל יותם נחותים. ביהמ"ש קובע שעצם ההפרדה היא פגיעה בשוויון.

פרשת קעדאן: משפחה ערבית ביקשה להצטרך לישוב היהודי קציר ונענתה בשלילה בשל היותה ערבית. ההפרדה פוגעת בשוויון. אם קציר היה משיב למשפחה שהישוב היהודי הוקם מתוך מטרה ציונית לישב את הגליל ולחזק את המרחב הציבורי היהודי בצפון הארץ, אולי טענתו הייתה מתקבלת.

v   "נפרד אך שווה" ביוזמת המיעוט: תרבות הרוב מאיימת על המיעוט, לכן הוא רוצה בהיבדלות, המיעוט רוצה בהכרה באוטונומיה תרבותית לחיות בנפרד.

פרשת אביטן: הוכר האינטרס של הקהילה הבדואית לחיות בנפרד. יש לדאוג למיעוטים שאינם מספיק מיוצגים, שמצבם החברתי אחר – אין בכך מסר משפיל כלפי קבוצת הרוב.

פרשת עמותת נוער כהלכהמיעוט מול מיעוט: הש' מלצר מבהיר שהפרדה כזו אינה רק פגיעה בשוויון, ההפרדה הזו היא פגיעה בכבה"א (פרשת בראון מצוטטת בהרחבה בפס"ד). מי שנפגע הם לא החרדים כקהילה מול הרוב החילוני, אלא מבקש ההפרדה היא תת קבוצה בתוך הקהילה החרדית בעלת מעמד חזק יותר בתוך הקהילה, והיא מבקשת הפרדה מצד חלש יותר בתוך אותה קהילה, הפרדה זו משפילה את הקבוצה החלשה.

הציווי הקנטיאני

כשאנו רואים אדם כאדם – עלינו לראותו כתכלית בפני עצמה, ולא אמצעי להשגת תכליות שונות.

v   מעגל קרוב לגרעין: הפרת הציווי הקנטיאני. דוגמה: אין לכפות את האידיאולוגיה הליברלית על אחר, כי אם אנו כופים משהו על אחר, שלא נוכל להצדיק בטיעונים המתבססים על ראיות אובייקטיביות, אז אנו משתמשים בו להגשמת תכלית חיצונית – קידום האידיאולוגיה הליברלית. יש להיזהר מכפייה ע"ב אידיאולוגיה או השקת עולם, יש בה הפרה בסיסית של הציווי הקנטיאני.

בפרשת פלוני, העוסק בנוכחות העציר בדיון להארכת מעצרו, הש' ריבלין קבע כי "הזכות להליך הוגן" היא חלק מכבה"א, בכך שלא נוכח הנאשם בדיון בעניינו, הוא חווה ביזוי וחוסר אונים כאילו היה כלי משחק בידיהם של אחרים.

בפרשת חטיבת זכויות האדם (הפרטת בתי הכלא):

הש' ביניש אומרת שביצוע מאסר המבוסס על התכלית הכלכלית הפרטית הופך את האסירים למעשה לאמצעי להפקת רווחים כלכליים. עצם קיום המוסד של כלא הפועל למטרות רווח מבטא חוסר כבוד לאותם אסירים ולא הפגיעה שתתרחש בפועל. לעיתים די במשמעות הסמלית כדי להוות פגיעה בכבה"א. במדינה מודרנית אנו משתיתים את רעיון הלגיטימיות של הכפייה על האמנה החברתית, אנו מוכנים לפגוע בחירות האנשים כחלק מקיום המדינה המודרנית – המדינה היא שמרכזת את הסמכויות ואת הכוח הכופה. כשמדינה מתנערת מסמכויות אלה ומפריטה אותן – די במשמעות הסמלית של הפעולה, חוסר כבוד של המדינה לאותם אנשים, המדינה משדרת שלא רואה אותם כתכלית בפני עצמם.

הש' ארבל: ההפרטה היא הפקרת האדם, הותרה של האסיר המצוי ממילא לרוב בתחתית הסולם החברתי ובסיטואציה רגישה ופגיעה.

בפרשת התנועה לאיכות השלטון, ישנה הסתייגות של הש' ברק בשימוש ישיר של הציווי הקנטיאני, יש לפרש את כבה"א לאור תפיסות היסוד החברתיות שלנו ולא לתלות אותו בתפיסה פילוסופית כזו או אחרת. אין סיבה שרק קאנט יעצב את כבה"א שנמצא בחו"י של החברה הישראלית. הפרשנות יכולה להתחשב בקאנט אבל לא להיעצר שם.

"מודל הביניים"

אין צורך לצמצם את כבה"א לגרעין או רק למה שקרוב לו. יש לפרש את כבה"א באופן רחב יותר, אך לא רחב מדי; כבה"א אינו כולל את כל הזכויות באשר הן.

פרשת התנועה לאיכות השלטון, הש' ברק: אנו נכיר בפגיעה בכבה"א כשיש קשר ענייני-הדוק לרעיון האוטונומיה של הפרט, לחופש הבחירה שלו, להכרה בשלמותו הפיזית וההרמונית, באנושיותו, בערכו כאדם, כל זאת ללא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים. "החידוש" הוא האוטונומיה של הפרט, האפשרות של כל אדם לכתוב את סיפור חייו – זוהי תפיסה ליברלית קלאסית.

פרשת עדאללה, הש' ברק: רואה את הפגיעה בזכות לחיי משפחה כפגיעה גרעינית בכבה"א, לפי מודל הביניים זוהי כתיבת סיפור חייו של כל אדם, לבחור עם מי לחיות את חייו והיכן.

פרשת המפקד הלאומי, הש' נאור: אם עוצרים את הביטוי הפוליטי של אדם, זה פוגע בשלמות הרוחנית של אדם, חופש הביטוי הפוליטי קשור בקשר ענייני הדוק לכבה"א של הפרט.

מתי פגיעה בשוויון מהווה פגיעה בכבה"א

פרשת אליס מילר, הש' דורנר: כשיש השפלה – יש פגיעה בכבה"א; כשהיא אינה משפילה – אין פגיעה בכבה"א. מהי הפליה משפילה? – הפליה ע"ב השתייכות חברתית. ע"פ המבחן של הש' דורנר, לכאורה בפרשת טל (גיוס בחורי ישיבות) ההפליה משפילה, אך אין מסר משפיל למשרתים בצה"ל, השירות בצה"ל מקפיץ אותם לעמדות הכוח בחברה הישראלית.

פרשת התנועה לאיכות השלטון / גיוס בחורי ישיבות (חוק טל):

הש' ברק: מודל הביניים לא דורש השפלה, השאלה היא עד כמה הקשר הענייני הדוק לרעיון האוטונומיה של הפרט וחופש הבחירה שלו. אם אחד נהנה מחופש בחירה פחות ביחס לאחר (שיכול לבחור שלא להלחם) – נפגעת האוטונומיה, יש קשר הדוק לחופש הבחירה – ומכאן – פגיעה בכבה"א.

הש' חשין: שואל מה הקשר לאוטונומיה של הפרט? איפה נפגעת האוטונומיה של המשרתים בצבא? מה פוגע באוטונומיה? – עצם החוק לשירות חובה. אין קשר לחרדים, הפגיעה המשמעותית באוטונומיה היא בשל השירות עצמו. האדם המשרת ישרת בכל מקרה, העובדה שאחרים לא משרתים אינה צודקת ככל שתהא – אין בה קשר ליכולת של אדם לכתוב את סיפור חייו, לקיים את חופש הבחירה שלו ולפתח את הפוטנציאל שלו. מדובר בחוסר צדק ובחוסר שוויוניות – אך אין זה קשור למודל הביניים.

הש' לוי: נוקט בגישה מרחיבה עוד יותר לכבה"א– האוטונומיה וכבה"א – אחד הם, כל אחד צריך להקריב את האוטונומיה שלו על מנת להשיג תמורה / תועלת חברתית. אם אחד משלם בהרבה ואחר לא נדרש לאותו תשלום – אזי יש פגיעה באוטונומיה ובכבוד של מי שנדרש לשרת.

 

פרשת המפקד הלאומי, הש' פרוקצ'יה: הטענה לפגיעה בשוויון שיש פרסומות שנותנים לשדר, ופרסומת פוליטית לא נותנים לשדר – כך נוצרת פגיעה בשוויון. האם מדובר בהשפלה? – לא, זה לא ע"ב השתייכות קבוצתית. האם מודל הביניים מתקיים? האם יש קשר ענייני הדוק לאוטונומיה של הפרט? – קיימות דרכי מימוש אלטרנטיביות לחופש הביטוי הפוליטי, פרסומת לא נועדה להוות במה – לכן אי אפשר להגיד ששלילת הפרסומת יש בה את אותה סתימת פיות הקשורה בקשר ענייני הדוק לאוטונומיה של הפרט ß מודל הביניים לא מתקיים.

20/05/10

לסיכום, קיים מודל צר של דורנר, מודל ביניים של ברק, ורחב אצל לוי (מוותר על הדרישה לקשר הדוק).

דוג' לדחייה של ברק את המודל הרחב שמציע לוי, נמצאת בפס"ד עמותת מחויבות (הניסיון להכניס את כל הזכויות החברתיות לתוך כבה"א)- רק המינימום של קיום אנושי ביחס לזכויות החברתיות נכנס בגדר כבה"א.

דוג' נוספת היא פס"ד אדם טבע ודין– לאדם יש זכות לסביבה נקייה, וזו חלק מכבה"א שלו. ברק טוען כי אם גם זכות ליהנות מאיכות סביבה היא חלק מכבה"א, זו תהא הכרה פורצת גבולות. זכות זו אינה נכנסת בגדר מודל הביניים. לא כל מה שטוב לאדם במובן הרחב הוא חלק מכבודו.

 

פס"ד חברת אלאקצא– פרוקצ'יה מרחיבה את מעגל כבה"א. האם כבה"א הוא גם כבוד המת? פרוקצ'יה משרטטת את המעגלים לפי האינטרסים שעלולים להיפגע בהקשרים שונים של המושג "כבוד המת":

  • הגרעין הוא כבה"א החי. כל סוגיה שתהא לאחר מותו היא חלק מסיפור חייו, זיקה לאוטונומיה לקבוע לא רק איך אני חי אלא גם מה יהיה לאחר מותי.
  • המעגל השני הוא כבוד המשפחה של המת.
  • פרוקצ'יה מרחיבה אף למעגל הרחוק ביותר והוא חובת החברה כולה לכבד את מתיה. המתים הם חלק מרצף הדורות ואנו מצווים לכבדם גם לאחר מותם.

בפס"ד מדובר על בית קברות נטוש שהיה סמוי מהעין במשך מאות שנים, האם אנו מחויבים כלפי אותם מתים? הריחוק הוא גדול לאדם החי, למשפחתו של האדם המת, והשאלה מתמצת במעגל האחרון שהזכירה פרוקצ'יה- האם זהו אינטרס ציבורי? לדעת וינטל, קשה לראות כאן המרה לזכות כבה"א, נכון יותר לדבר על פגיעה באינטרס (הגנה מפני פגיעה ברגשות הדת, הגנה מפני פגיעה במורשת). איזון בין זכויות היזם בפיתוח הקרקע מול האינטרס הציבורי. פרוקצ'יה הופכת לחלוטין את האיזון, מזהה כאן פגיעה בזכות לכבה"א, ואז הבחינה נעשית עפ"י פסקת ההגבלה. ההמרה מאינטרס ציבורי לזכות מסבכת את פרוקצ'יה בהמשך הניתוח החוקתי.

 

הבעייתיות עם המודל הרחב:

   חשין בעדאלה=> צריך להבדיל בין זכויות אוניברסאליות שכל דמוקרטיה מחוייבת להגן עליהן, לבין זכויות פרטיקולאריות. בפס"ד עדאלה הזכות הפרטיקולרית היא הזכות לחיי משפחה. מכונן החוקה הוא שצריך לעגן זכויות אלו בחוקה, ולא ראוי שביהמ"ש הוא שיעצב אותן.

   הלל סומר במאמרו=> זכויות בלתי- מנויות. כשמכניסים זכויות בלתי מנויות לחוקי היסוד ביהמ"ש מתעלם בעצם מכל תהליכי כינון חוקי היסוד.

   זילות הזכות. אם מחד, הזכות כוללת מעגלים רחבים יותר בהיקפה הפנימי, ומנגד, פסילת חוקים ע"י ביהמ"ש נעשית במשורה (החלת פסקת ההגבלה מובילה לתוצאה שהחוק חוקתי)=> לא מגנים על הזכות ולכן יוצרים את זילות הזכות. עדיף לצמצם את ההיקף הפנימי של זכויות האדם, כך יגיעו מעט מקרים ובאותם מעט מקרים נרגיש שיש הגנה אפקטיבית על הזכויות. ביהמ"ש יספק הגנה על הזכות בהסתברות גבוהה יותר. צמצום משיג אפקטיביות גבוהה יותר והעלאת קרנן של הזכויות.

   

פסקת ההגבלה מכילה שני שלבים.

שלב א': הוכחת פגיעה בהיקפה הפנימי של הזכות+ האיזון הראוי הוא "איזון אנכי" באמצעות פסקת ההגבלה=> תחילת הבחינה החוקתית.

"אין פוגעים"+"בזכויות המוגנות"

(1) דרישת פגיעה ממשית ולא "של מה בכך"- המשפט החוקתי לא יכול לדון בכל פגיעה באשר היא. נדרש רף של עוצמה- אם הפגיעה היא שולית לא נפעיל את פסקת ההגבלה ולא שום איזון חוקתי אחר.

(2) פגיעה בהיבט הנכלל ב"היקף הפנימי" של הזכות החוקתית (מבחינת תוכן הזכות+דרכי מימוש).

(3) פגיעה שאינה עולה כדי "שינוי" (פס"ד פורת)- שינוי של חו"י זהו מסלול אחר. הפגיעה צריכה להיות מחד ממשית, ומאידך שאינה עולה כדי שינוי. פסקת ההגבלה לא עוסקת בשינוי חוקי-יסוד אלא בפגיעה גרידא.

(4) פגיעה מאוזנת ("איזון אופקי") להגנה על זכות אחרת המוגנת אף היא (כתוצאה מהמרה)

שטרסברג-כהן, פס"ד סילגדו: האם פגיעה בזכות מוגנת אחת, שנועדה להגן על זכות מוגנת אחרת, היא עדיין פגיעה בחו"י כבה"א וחירותו? בפס"ד נידונה שאלה זו, אודות חוקתיותה של עבירה פלילית על אותו ס' המאפשר להרשיע מבצע בצוותא בגין עבירה שלא ביצע. הש' מבצעת את ההמרה ורואה לא רק אינטרס אלא גם זכויות של הקורבנות הפוטנציאליים, ואם כך איזה איזון יש כאן? בין זכות לחירות של הנאשם לבין הזכות לחיים של הקורבנות, לכן כל זכות צריכה לסגת מעט ואין סיבה להחיל את פסקת ההגבלה. "איזון אופקי".  

ברק, סילגדו: לא מבצע את ההמרה, לפיו- כל הטלת מאסר על אדם היא פגיעה קשה בחירות האישית, ולכן אוטומטית עוברים לפסקת ההגבלה.

(5) האם לרבות "פגיעה פוטנציאלית" שטרם התממשה?

פס"ד הפרטת בתי הכלא

     א.     פרוקצ'יה=> החלת ה"וודאות הקרובה" בהקשר חדש!. הפגיעה בחירות האישית ובכבוד תוחמר יתר על המידה באם ניהול בתי הסוהר יעבור לידיים פרטיות. גם פגיעה שעדיין לא התרחשה בחוק, אבל החוק יוצר תנאים בהם יש אפשרות קרובה לפגיעה ממשית וקשה בזכויות=> אפשר לראות את הפגיעה לפני שהתרחשה בפועל. הש' מחילה את נוסחאת הוודאות הקרובה לא ביחס לאינטרס (האם פוגעים בזכות כדי להגן על אינטרס שוודאות הפגיעה היא קרובה ועוצמת הפגיעה היא חזקה), אלא באופן חדשני ביחס לזכות ללא קשר לאינטרס, כדי להכיר בפגיעה עתידית שטרם התרחשה.

         ב.         בייניש=> אם מדובר בפגיעה שלא בהכרח תתרחש, הריסון מחייב שלא לפסול את החוק בשלב זה.

     ג.     לוי=> תחילה מסכים עם פרוקצ'יה: כיוון שהתוצאה האמורה היא קשה צריך להקדים את הרע ולבצע ביקורת שיפוטית מונעת. אבל הביקורת חייבת להסתמך על נתונים והערכת הסכנה- ולנו אין מספיק נתונים בשלב זה. 

 

(6) האם לרבות היבט שאינו כלול ב"היקף הפנימי"=> כשנמסרה סמכות שלטונית שעלולה לפגוע בהיבט מוגן?

מצב בו החוק/התקנה/ההחלטה המנהלית מתייחסים להיבט שאינו כלול ב"היקף הפנימי" אבל הסמכות השלטונית לקבל החלטות באותו עניין עלולה לפגוע גם בהיבטים כלולים, ואז בעצם הענקת הסמכות אפשר לראות סכנה לפגיעה גם בהיבט שכלול ב"היקף הפנימי".

פס"ד האגודה לזכויות האזרח– תקנה בתקנות בתי הסוהר שמאפשרת למנוע או להפסיק פגישה של עצור עם עורך-דינו, אם יש חשד ממשי שהפגישה תשמש לביצוע עבירה אשר עלולה לפגוע בשלומו של אדם/בטחון הציבור.

     א.     נאור– ראשית, כלל אין צורך להכריע אם פגיעה בזכות להליך הוגן היא פגיעה בחו"י כבה"א (היום לאחר פס"ד פלונית אנו יודעים שהיא אכן חלק מכבה"א), משום שלא מדובר כאן בפסילת חוק אלא בתקנה.       לדעת נאור אף אין פגיעה שמפעילה את פסקת ההגבלה. שלילת הפגישה למטרה עבריינית לא כלולה בהיקף הפנימי של הזכות החוקתית. תקנה בעייתית אין בעיה לפסול מראש בשל "פגיעה פוטנציאלית" ולא צריך לחכות עד להתממשות הטעות ולביקורת שיפוטית עתידית.

     ב.     ריבלין+חיות– נכון שההיבט לא כלול בהיקף הפנימי, אבל הסמכות שנמסרה לרשויות בתי הכלא חלה גם על ההיבטים הכלולים. הרי רשויות בתי הכלא יאספו מודיעין ויחליטו האם הפגישה היא לצורך עבירה או לא, ובהרבה פעמים הם יטעו וימנעו פגישות שאינן למטרת ביצוע עבירה=> אז התקנה תפגע גם בהיבטים מוגנים.

     ג.     לדעת וינטל דעת הרוב היא הגישה הנכונה– ברגע שנותנים סמכות למנוע מפגש עם עו"ד, יש סיכוי טוב שתחול טעות אשר תפגע בהיקפה הפנימי של הזכות החוקתית.

שלב ב'הבחינה החוקתית ה"אמיתית" מתחילה:

"אלא בחוק… או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו"

 

יסוד 1: מפורשות בחוק

(פגיעה מפורשת בחוק/הסמכה

מפורשת לפגוע)

דרישה זו הייתה קיימת עוד לפני חוק-היסוד, ופסקת ההגבלה החילה מבחן זה לתוכה. ע"מ לפגוע בזכויות יסוד הרשות המבצעת לא תחליט זאת על דעת עצמה אלא תקבל הרשאה מהגוף הדמוקרטי העליון-הרשות המחוקקת המייצגת את העם. לכן המינימום היא שהפגיעה תעשה ע"י הכנסת- בין אם זו תקבע בחוק את הפגיעה, למשל הפינוי מחבל עזה, ובין אם תיתן הסמכתה המפורשת לכך.

 

דורנר, פס"ד לם– משרד החינוך החליט שרק פסיכולוגיים מומחים יוכלו לאבחן לקויי למידה. פגישה בחופש התעסוקה של אותם המאבחנים אשר לא נכללים בהגדרה זו. משרד החינוך החליט זאת ע"ס מדיניות גרידא.

בפס"ד האגודה לזכויות האזרח– האם תקנות בתי הסוהר הן הסמכה מפורשת? תקנה לא יכולה להוות בסיס לפגיעה בזכות חוקתית. השופטים מחפשים הסמכה בפקודת בתי הסוהר. הש' נאור (שוב טועה באותו פס"ד) פונה לסעיף בפקודת בתי הסוהר ושם היא מוצאת את הסמכות להתקין תקנות בעניינים שהם "כל עניין אחר שהם לשם ניהולם התקין של בתי הסוהר…". האם זו הסמכה מפורשת לפגיעה בזכות להליך הוגן? השאלה שצריכה להישאל היא: האם הכנסת העמידה לנגד עיניה את אפשרות הפגיעה בזכות ולקחה זאת בחשבון? אין לכך שום רמז במקרה זה של פסק-הדין והסמכה זו לא יכולה להיחשב כהסמכה מפורשת לפגיעה בזכות.

 

מלצר, עמותת נוער כהלכה– אין אף חוק המאפשר הפרדה משפילה, לכן כבר עפ"י היסוד הראשון המהלך דינו להתבטל.

חריגים:

(1) הגנה על ערכי היסוד הבסיסיים ביותר של המדינה. פס"ד ירדור– פסילת רשימה מהשתתפות בבחירות. האם הפסילה עמדה בדרישה? האם היה חוק שהסמיך מפורשות את ועדת הבחירות לפסול רשימה מלהשתתף בבחירות? לא. בכל זאת, ביהמ"ש אישר זאת: במקרה שמדובר בהגנה על ערכי היסוד הבסיסיים ביותר (עצם קיומה של המדינה, או קיומה כמדינה יהודית) תיתכן הכרה באפשרות לפגוע בזכות גם ללא הסמכה מפורשת של הכנסת.

(2) ברק, חירות=> השלמת לאקונה ("חלל משפטי") בחוק. המקרה הנדיר של פס"ד חירות הוא שביהמ"ש מכיר בלאקונה- "חלל משפטי". אם אין סמכות לגבי הרדיו- יש להשלים את החלל- כי אין היגיון בלהגביל את הטלוויזיה ולהשאיר את הרדיו פרוץ. היקש.

 

** (3) פרוקצ'יה, אלאקצא- בעודה מסתבכת בפס"ד בגלל ההמרה מאינטרס ציבורי הגנה על רגשות הדת לזכות לכבוד המת, היא הפכה מחויבת להחלת פסקת ההגבלה. ולשם הצדקת פגיעה בכבוד המת יש צורך בחוק/הסמכה מפורשת בחוק, אלא שחוק התכנון והבנייה לא מתייחס לכך. פרוקצ'יה נשענת על תכנית מתאר העיר (שהן במעמד של דין, חוק) אבל האם זו יכולה לענות על היסוד הראשון? רשויות התכנון הן שקובעות את התכנית ולא הכנסת, לכן פגיעה שמקורה בתכנית מתאר לא עומדת ביסוד הראשון.

 

                                                                                   

                                                                        יסוד 2: החלת "כלל ההסדרים הראשוניים"-

המחוקק צריך לפרט את אמות המידה לפגיעה בזכות

דרישה לכך שההסדרים הראשוניים יקבעו גם הם ע"י המחוקק: מתי אפשר לפגוע בזכות, באיזו דרך ועד כמה.

דורנר, פס"ד לםמחילה את כלל ההסדרים הראשוניים לתוך פסקת ההגבלה: החוק או ההסמכה המפורשת בו יהא מפורש+מפורט.

 

בייניש, בפס"ד המפקד משכללת גישה זו עוד יותר- כלל ההסדרים חל בפסקת ההגבלה אבל צריך להחילו בהתאם למידת הפגיעה בזכות ולהיבט הספציפי של הזכות הנפגעת. רמת הפירוט שנדרוש תלויה ביחס ישר למעמד הזכות או היבט הזכות שנפגע (שלב א'- היבט שהינו גרעין, שוליים, פריפריה, בחוץ). ככל שהזכות עליונה יותר- נדרוש פירוט רב יותר של ההסדרים הראשוניים כבר בחוק, ובזכות נחותה יותר נשאיר למחוקק המשנה לפרט חלק מההסדרים הללו. הקלה/החמרה לפי מעמד הזכות הנפגעת.

 

נאור, בפס"ד המפקד– מפתחת טכניקה להתמודדות עם היסוד השני של פירוט בחוק. היא אומרת כי הפירוט לא חייב להגיע מאותו סעיף המסמיך אלא יכול להימצא בכל מקום: בהוראות אחרות בחוק וגם בחוקים אחרים של הכנסת.

 

"ההולם את ערכיה של מדינת ישראל"

 

הפסיקה מזניחה דרישה זו, בפרשת חטיבת זכויות האדם (הפרטת בתי הכלא) הש' ביניש קובעת שהיסוד יתקיים בנסיבות חריגות בלבד.

בפרשת חוף עזה: אנו צריכים לשאוף לשלב את המדינה היהודית והדמוקרטית, ולא לחפש את הסתירה ביניהן. ביהמ"ש מונה את המאפיינים הגרעיניים של כל מושג;

כמדינה יהודית:

v     חוק השבות (זכותו של כל יהודי לעלות למדינת ישראל),

v   יהודים יהוו במדינה רוב, המרחב הציבורי ייצור תנאים לקיומה ושגשוגה של התרבות היהודית, היכולת להעביר חוקים בכנסת (למרות שלפי ס' 7א לחו"י: הכנסת, אין חובה שיהיה רוב, אך לא ניתן לבטל את קיומה של המדינה כיהודית דרך הכנסת),

v   עברית היא השפה המרכזית (למרות שבפרשת עדאלה יש שריד של שפה ערבית, המרחב הציבורי נשלט ע"י השפה העברית, השפה הערבית היא שפת המיעוט),

v     חגים וסמלים יהודיים, הנרטיב של העם היהודי, ימי חג הקשורים למורשת היהודית,

v     מורשת ישראל – זיקה היסטורית לדת ולמורשת התרבותית.

ודמוקרטית:

v   לשליט אין דבר משל עצמו, הריבונות האמיתית היא בידי העם, הדמוקרטיה הפרלמנטארית הישראלית יכולה להפיל את ראה"מ,

v   בחירות חופשיות ושוות (ס' 4 לחו"י: הכנסת) הכפופות לנורמות של דמוקרטיה של תחרות חופשית והוגנת על הכוח לקבל הכרעות פוליטיות,

v   הכרה בגרעין של זכויות אדם (יש סוגים שונים של דמוקרטיות, אחת תכיר בהרבה זכויות, השני בפחות, ישנו גרעין אוניברסאלי שכל דמוקרטיה של תכבדו – תכניס עצמה למצב של דיסוננס עמוק וחריף בין השאיפה להיות דמוקרטיה להתנהלות בפועל. בפרשת הועד נגד עינויים ביהמ"ש התערב בדיסוננס זה – הגן על גרעין זכויות האדם וחיזק את האופי הדמוקרטי של האומה). באותו גרעין כלולים כבה"א והשוויון, חופש הביטוי, החופש לבחור ולהיבחר.

v     קיום הפרדת רשויות: איזונים ובלמים

v     רשות שופטת עצמאית

v     שלטון החוק

אפשר להשתמש במבחני האיזון הישנים:

פרשת סנש: הש' ברק משתמש בנוסחת האיזון הישנה – פגיעה החוצה את סף הסיבולת הראויה, פגיעה ברגשות ופגיעה בשם טוב העוברת המרה לאינטרס ציבורי. שימוש בנוסחאות איזון ישנות הוא תחת ה"הולם", אם אין וודאות קרובה לפגיעה חמורה לשלום הציבור או שהפגיעה אינה חוצה את סף הסיבולת הראויה ביחס לרגשות – יתכן והפגיעה הינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל (נועם – האם זאת הכוונה? לדעתי כן… אסתי.)

 

 

 

"לתכלית ראויה"

יסוד I: תוכן התכלית – הנוסחה המקובלת – מטרה ציבורית חשובה + החשיבות נבחנת בעיני חברה הרגישה לזכויות אדם

עד כמה המטרה הציבורית חשובה? – היא צריכה להיות חשובה מנק' מבט של החברה המחויבת בהגנה על זכויות אדם ורוצה לקדמן.

פרשת התנועה לאיכות השלטון, הש' ברק קובע שתכלית ראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכי המדינה. התכלית שמצביה התכלית צריכה להיות כזו התואמת את ערכי היסוד של המדינה ומטרות אלה מגלות רגישות למקומן של זכויות אדם במערך החברתי הכולל. זוהי מטרה שראוי להציבה בחברה השמה את זכויות אדם בסדר עדיפות גבוה.

הש' ברק מוסיף כי עלינו להכיר במרחב תמרון לאפשר למחוקק לבחור בתכליות שונות (לאו דווקא בראויה ביותר).

v     מה קורה במצב בו לחוק ישנן מספר תכליות? – בפרשת מנחם, הש' ביניש קובעת כי תיבחן התכלית הדומיננטית.

v   מה קורה כשיש שתי תכליות דומיננטיות? – בדרגת הפשטה שונה יש תכלית בדרגת הפשטה נמוכה יותר מהשנייה. בפרשת אורון דובר על הכשרת ערוץ 7, שהיה בלתי חוקי עד החוק. בדרגת ההפשטה הנמוכה, תכלית החוק היא הכשרת ערוץ בלתי חוקי. תכלית זו אינה ראויה. בדרגת הפשטה גבוהה, הכשרת ערוץ 7 משרת פלורליזם בתקשורת – זוהי מטרה ראויה במדינה דמוקרטית. ניתן להישען על תכלית אחת – היא הראויה – על מנת להעבירו או להישען על התכלית הלא-ראויה על מנת לפוסלו.

v     ההבחנה היא בין תכלית סובייקטיבית לאובייקטיבית:

כוונת המחוקק היא התכלית הסובייקטיבית, התכלית האובייקטיבית היא העולה מהחוק בקריאה של החוק במנותק מכוונת הח"כים, החוק יכול להגשים תכלית מסוימת גם אם כוונת המחוקק הייתה אחרת. אם כך, איזה תכלית ראוי לבחון, הסובייקטיבית או האובייקטיבית? – נראה שאת שתיהן (אין תשובה חותכת).

v   פרשת עדאלה: אם הכנסת מצהירה על תכלית מסוימת (ביטחונית) ואני רואים סימנים לתכלית הדמוגרפית. אולי בתכלית הדמוגרפית היא חלק מהתכליות האובייקטיביות של החוק. הש' פרוקצ'יה: אם יש תכלית נסתרת, המדינה לא טוענת שזוהי תכלית דומיננטית, קיומה של תכלית נסתרת מקרין על התכליות המוצהרות, זה פוגע בעוצמה של הטיעון הביטחוני.

יסוד II: הצורך בהגשמתה: בפגיעה גרעינית בזכות עליונה קובע ביהמ"ש שמבחן הצורך יהיה בדרגה הגבוהה ביותר, זו דורשת מטרה חברתית מהותית או צורך חברתי לוחץ. בזכויות נחותות יותר, אפשר להצביע על מטרה מהותית פחות.

 

"במידה שאינה עולה על הנדרש"

 

התחשבות באפקט מצטבר של כמה הוראות חוק? – האם קיים אפקט מצטבר של שתי פגיעות, ההצטברות היא שתחצה את רף החוקתיות? – פרשת פלוני (הארכת מעצר של מי שאינו נוכח): קיימת פגיעה אחת היא שאינו נוכח בביהמ"ש, ניתן לרכך את הפגיעה אם סנגורו יכול להיפגש איתו להביא את גירסתו בפני ביהמ"ש. ביהמ"ש לא יוכל להתרשם מהנאשם ממבט בלתי-אמצעי בו. במקביל החוק מאפשר מניעת מפגש עם סנגורו – שילוב ההוראות מביא למצב שיתאפשר דיון משפטי כשגירסת החשוד כלל לא תהא מול ביהמ"ש. זה פוגע באופן קשה בזכות להליך הוגן, מונע ביקורת שיפוטית אפקטיבית של ביהמ"ש בהליך המעצר. ההצטברות יוצרת פגיעה קשה עוד יותר – היא החוצה את רף החוקתיות.

הש' ריבלין והש' וגרוניס משתמשים בטיעון ההצטברות – 2 הוראות בחוק שכל אחת משליכה על האחרת והשילוב של שתיהן יכול ליצור פגיעה קשה במיוחד.

הש' נאור: מסתייגת מהשילוב במקרה זה כשהעותר לא טוען לאפקט המצטבר. ע"פ נטלי ההוכחה המקובלים, שלב א' הוא באחריות העותר, עליו מוטל נטל ההוכחה, שלב ב' הוא על המדינה. היכן נמקם את האפקט המצטבר? האם הוא חלק מהוכחת הפגיעה ("אין פוגעים") ואז מי שצריך להוכיחו הוא העותר? דיון המשפטי סביב הפגיעה שהעותר טען לה (לטיעון זה הוא הביא הוכחות), כשמדובר על טיעון משפטי שהעותר לא דיבר עליו כלל – בפני ביהמ"ש תשתית עובדתית-משפטית חסרה.

אפשר וביהמ"ש ימלא את התשתית העובדתית-משפטית כדי לדון באפקט המצטבר. זוהי גישתם של הש' ריבלין והש' גרוניס.

מבחני משנה לדרישת המידתיות:

א.      האמצעי המתאים ("הזיקה הרציונלית"):

יסוד I:

v     האם האמצעי עצמו, ראוי שרשות שלטונית תשתמש בו? האם זהו אמצעי ראוי במדינה דמוקרטית? –

פרשת הועד נגד עינויים, הש' ברק: שיטות החקירה יעילות ואפקטיביות, מגשימות את המטרה של בטחון המדינה, אולם המטרה אינה מקדשת את האמצעים, ישנם אמצעים פסולים כשלעצמם.

v     האם האמצעי עצמו בלתי הוגן באופן קיצוני? –

פרשת מוראר: המפקד הצבאי באזור מזהה סכנה לחקלאים הפלסטינים המעוניינים להגיע לשטחם על מנת לעבדם – מקור הסכנה הוא תקיפת התושבים היהודים באזור. המפקד מכריז על השטח כשטח סגור ומונע גישת הפלסטינים לשטח. הש' ביניש: זהו אמצעי בלתי הוגן באופן קיצוני. א יש סכנה ביטחונית, יש לטפל במי שמייצר את הסכנה ולא להטיל את הסיכונים על מי שבהקשר זה לא יצר את הסיכון, לא מיצר סיכון ולמרות זאת זכויותיו נפגעות.

פרשת אבו-מדיגם: הש' ארבל מסתמכת על הרעיון של פרשת מוראר, בפרשת אבו-מדיגם מנהל מקעקעי ישראל נלחמים בבדואים שפולשים לקרקעות המדינה. מנהל מקרקעי ישראל מרססים את השטחים המעובדים של הבדואים (ללא הבחנה, גם את הבדואים עצמם). מדובר באמצעי בלתי הוגן באופן קיצוני כלפי אזרחי המדינה, על אף פלישתם לקרקע לא להם. זוהי אמירת אגב של הש' ארבל.

 

יסוד II:

אם זוהי זכות עליונה בעלת היבט גרעיני, נדרשת וודאות קרובה שהאמצעי יגשים את המטרה, אם זוהי זכות חלשה יותר בעלת אפקט פריפרי, נצטרך וודאות סבירה שהאמצעי יגשים את המטרה. מדובר בחוק הצופה פני עתיד, לא ברור אם בהכרח האמצעי יגשים את המטרה, אך יש חקיקה שמגיעה לביהמ"ש לאחר שהחוק כבר יושם:

פרשת התנועה לאיכות השלטון (חוק טל): מטרת החוק שנחקק, לשלב את החרדים בצבא, העתירה הוגשה לאחר 3 שנים שהחוק מיושם. הש' ברק: לא מדובר בהסתברויות, אלא במבחן התוצאה – השיג / לא השיג את המטרה. כאן נראה שהחוק לא השיג דבר. לכאורה היה צורך בפסילת החוק, ברק נותן לחוק "עוד צ'אנס" שכן החוק הוא הוראת שעה ל-5 שנים; הנימוקים:

  1. ממילא המחוקק תכנן לבחון את הצלחת החוק לאחר 5 שנים, בעת קיום הדיון – אין להקדים את הכנסת, שנתיים מאז כשיגמרו 5 השנים) הכנסת תיבחן את החוק.
  2. שילוב הציבור הדתי הוא עניין רגיש שיוצר מתיחות גדולה והסתגלות הקהילה, דרישה לפשרה ולא כפייה. היישום אינו פשוט וטעון זמן בהדרגתיות.
  3. חלק מהבעיות לא היו בחוק עצמו, אלא בגופים שהיו ממונים על יישומו.

ב.      מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה / מבחן הצורך:

ביהמ"ש נעזר בסולם של אמצעים, אם האמצעי אינו משיג את המטרה במלואה, נטפס במעלה הסולם, האמצעי השני פוגעני קצת יותר ומשיג את המטרה. אפשר לומר שכאן הרשות השלטונית הייתה צריכה לעצור, משום שנמצא אמצעי שישיג את התכלית והוא פחות פוגעני.

תועלת

פוגענות

 

X+1

D

X

C

מתחם           המידתיות

X

B

x-2

A

יש להכיר במתחם של מידתיות, מתחם של אמצעים שכולם יהיו חוקיים ע"פ המבחן של האמצעי שפגיעתו פחותה. הרשות אינה מחויבת לבחור אבסולוטית באמצעי שפוגע פחות ומגשים את המטרה. הרשות יכולה לבחור אמצעי מתוך המתחם של האמצעים המגשימים את המטרה. גם אם נבחר אמצעי שפגיעתו קצת יותר גדולה ומגשים את המטרה, אפשר והבחירה בו היא בתוך המתחם. השאלה הנשאלת האם האמצעי נמצא בתוך המתחם או לאו. מתחם המידתיות משתנה בהתאם לזכויות; אם הזכות עליונה גרעינית – מצטמצם מתחם המידתיות, אם הזכות נחותה או בפריפריה – המתחם יכול להיות גדול ולכלול גם את האמצעי הפוגע קצת יותר ומגשים את תכלית החוק.

בפרשת עדאלה: הש' ברק: כשמזוהים אמצעים שיש בהם פגיעה קולקטיבית-גורפת בזכויות כלפי ציבור גדול, חלה חזקה של אי מידתיות לגבי הפגיעה הגורפת. אם C היא פגיעה גורפת וקולקטיבית, אזי חזקה שהיא מחוץ למתחם (אולם חזקה זו ניתנת לסתירה). המדינה סתרה חזקה זו; הבדיקה האינדיבידואלית (היא אפשרות B) אינה יעילה ואינה יכולה להשיג את אותה תכלית ראויה. לכן הרשות בחרה ב-C (אפשרות זולה יותר ודורשת פחות משאבים), אולם האמצעי B פוגעני פחות ומשיג את אותה תועלת חברתית אך דורש אמצעים רבים.

ככל שהזכות עליונה יותר וההיבט שנפגע גרעיני יותר, עלינו להיות מוכנים להשקיע יותר משאבים כדי לבחור באמצעי הפוגעני פחות, "זכויות אדם עולות כסף" (במידת הסביר). יכולים להיות שיקולים נוספים, פרט לשיקולי משאבים כלכליים, כדי להעדיף אמצעי פוגעני יותר מהאמצעי שהוא פוגעני פחות.

בפרשת ראש עיריית דאהרייה: דובר על גדר בטון (זהו אמצעי פוגעני C) שמטרתה לאבטח כביש בשטחים מפני חדירת כלי רכב מסוכנים. הטענה הייתה שהכביש מגביל את חופש התנועה של התושבים המקומיים (עם העדרים שלהם) ואפשר היה להסתפק באמצעי אחר – הקמת גדר מתכת שאפשר לעבוד מעליה / מתחתיה (זהו אמצעי פוגעני פחות B). המדינה טוענת שגדר המתכת תיעלם בשל גנבי מתכות. מה בנוגע לשמירה על גדר המתכת? – זוהי שאלת משאבים, כמה משאבים אפשר לחייב את המדינה להשקיע כדי לאפשר את חופש התנועה של העדרים. אף אם לא עסקינן בשיקול כלכלי, יש סיכון לחיילים בלב האוכלוסייה העוינת, וכן חיכוך עם האוכלוסייה המקומית.

v     איך מנסחים את התכלית הראויה? – הרשות רוצה ביטחון מקסימאלי.

פרשת עדאלה: הש' ברק מסכים שעם איסור גורף, יושג מקסימום ביטחון (זוהי הגדרת המדינה), הבחירה האינדיבידואלית לעולם לא תיתן מקסימום ביטחון. הש' ברק ממשיך למבחן השלישי (נדון בו בהמשך) ושם מפיל את טענת המדינה.

דמוקרטיה צריכה להיות מוכנה לקחת סיכונים, על העותר לטעון שאין זה נכון לפעול לתכלית ראויה של מקסימום ביטחון – וע"י כך להקריב את בטחון האדם. התכלית צריכה להיות מנוסחת שהמדינה תפעל להשיג רמת ביטחון המטילה סיכונים סבירים על אזרחי המדינה. אם התכלית תנוסח כך, אזי אפשר שהתכלית האמיתית שאליה אפשר לחתור אינה X, אלא X-2 – הוא הטלת סיכון סביר על האזרחים. אם ננסח את התכלית הראויה כ- X-2 ומכאן האמצעי המתאים הוא A = בדיקה אינדיבידואלית, ישנו אמצעי פוגעני פחות (A) שגם הוא משיג את המטרה, שבניסוחה הנכון אינו מקסימום ביטחון, אלא ביטחון ראוי למדינה דמוקרטית המטיל סיכון סביר על האזרחים. כאן חלוקים הש' ברק והש' חשין, הראשון טוען שדמוקרטיה לוקחת סיכוני חיים כל הזמן. כשאנו מנסחים מחדש את המטרה – אנו יכולים "לתקוף" את האמצעי גם במבחם הזה.

הש' לוי: התכלית היא צמצום הסכנה הביטחונית ולא ביטולה המוחלט, אם כך אפשר שהבדיקה האינדיבידואלית תגשים את המטרה.

v   על מי נטל ההוכחה שחלופה אטרקטיבית לא תגשים את המטרה? – על המדינה להראות שהחלופות האטרקטיביות לא יגשימו את המטרה.

פרשת חטיבת זכויות האדם (הפרטת בתי הכלא): המודל הצרפתי – המדינה מנהלת את הכלא יחד עם הזכיין הפרטי (הפעלה משולבת ולא הפרטה מלאה). הש' ביניש: אין די נתונים שהמודל הצרפתי היה מגשים את המטרה, אפשר והחלופה לא תגשים את המטרה באותה מידה.

הש' נאור: על המדינה להוכיח שהמודל הצרפתי אינו ישים, הטענות של המדינה (של קשיי ניהול משותפים אלה) לא משכנעות. אם המדינה לא שכנעה שהחלופה להפרטה (המודל הצרפתי הפוגעני פחות) לא הייתה משיגה את המטרה, אפשר היה לתקוף את ההחלטה ביסוד השני של המידתיות. בשל מתחם המידתיות, היא לא פוסלת את האמצעי ע"ב זה; גם ההפרטה שהמדינה בחרה בה וגם המודל הצרפתי – אלה אמצעים שנמצאים בתוך מתחם המידתיות.

ג.   האמצעי המידתי ("מידתיות במובן הצר"):

מבחן ערכי: השוואה בין התועלת החברתית (בהגשמת התכלית) לבין הנזק כתוצאה מהפגיעה בזכות. ככל שהזכות עליונה יותר, כך תוספת התועלת החברתית הנדרשת תהא גבוהה יותר על מנת להצדיק את הפגיעה בזכות. בהיבטים בפריפריה די בתוספת תועלת חברתית פחות גדולה/משמעותית כדי להצדיק את הפגיעה בזכות.

תוואי A

פרשת בית-סוריק (תוואי גדר ההפרדה):

התוואי הקיים של גדר ההפרדה:

תוואי B

המדינה טוענת שתוואי B נותן X ביטחון,

בעוד שתוואי A נותןX-2  ביטחון.

אם ננסח את רמת הביטחון כרמת ביטחון שנדרשת

נמוכה יותר – גם תוואי A ישיג את המטרה.

מה שחשוב הוא לא ה-X, אלא ה-XD – תוספת הביטחון שמתקבלת במעבר בין האמצעים האלטרנטיביים ביחס להחמרה בפגיעה בזכות + הזכות לחיים. אם נוסיף את הזכות לחיים, זה גם הזכות לחיים ויחד עם תוספת הביטחון היחס יהיה מידתי ביחס לפגיעה בזכות.

תחולת המבחנים הישנים

פרשת פלונית, הש' נאור: אותם מבחנים ישנים של וודאות קרובה / פגיעה החוצה

את סף הסיבולת הראויה מתאימים להיכנס כאן, אם נפגע בזכות עליונה בהיבט גרעיני כאשר התועלת החברתית שנשיג היא לא בדרגה של וודאות קרובה לפגיעה קשה רצינית וחמורה באינטרס הציבורי, האינטרס הציבורי קיבל חשיבות יתר והפגיעה אינה מידתית.

מה ההיגיון בהחלת פסקת ההגבלה על תקנות / החלטות מנהליות רגילות? – לא רק חוקים נבחנים ע"י פסקת ההגבלה אלא גם תקנות והחלטות מנהליות על מנת לשמור על אחידות (הש' דורנר בפרשת מילר, הש' נאור בפרשת המפקד הלאומי).

בפרשת המפקד הלאומי, הש' ביניש: נשתמש בפסקת ההגבלה גם על זכויות שלא מופיעות בחוקי היסוד.

מתי הכרחי להכניס את הזכות הנפגעת לחו"י? – כשאנו רוצים לפסול חוק בסתירה לחו"י, עלינו לבסס טענה שהזכות היא חלק מזכות המעוגנת בחו"י ועל בסיס זה ניתן לפסול את החוק.

כשמדובר בתקנה / החלטה מנהלית (פרשת חטיבת זכויות אדם), אמנם ראוי להכניס את הזכות הנפגעת לחו"י, אולם אין חובה לעשות כן כי תקנות והוראות מנהליות אפשר לבחון לפי פסקת ההגבלה בהיקש מחו"י.

בפרשת המפקד הלאומי, הש' ביניש: פסקת ההגבלה חלה על כלל הזכויות החוקתיות.

האם להפעיל את פסקת ההגבלה ולפסול חוק, או שמא להיזהר מלפסול את החוק? –

  1. חוק מבטא את רצון העם, חלה חזקת החוקתיות וביהמ"ש יזהר וינקוט בריסון לפני שהוא פוסל חוק שהוציאו נציגי העם בכנסת, הרשות העליונה בדמוקרטיה. ביהמ"ש פוסל הוראות בודדות, במשורה.
  2. חוקים המבטאים פשרה בין הרוב למיעוט: כשאין חשד לעריצות של הרוב על המיעוט. כשהחוק מבטא פשרה כזו, הדמוקרטיה עובדת, הרוב לא כופה על המיעוט אלא מתחשב בו. דוגמה: פרשת התנועה לאיכות השלטון: הרוב המשרת מגיע לפשרה מתוך התחשבות במיעוט הלא משרת. יש שיקולים טובים לא להפעיל את פסקת ההגבלה על מנת שלא לפסול את החוק.

פרשת ש.י.נ. (פורנו): כוחות שמרניים (נשים וחרדים) שזכו בהליך הפוליטי. המיעוטים מנצחים, אין סכנה לעריצות הרוב ולניצול כוחו לרעה – לכן לא נתערב בחקיקת הכנסת.

  1. זמניות החוק: כשאלה הוראות שעה, אין צורך להתערב, ממילא הכנסת תדון בהן שוב. כך אפשר להתייחס לחוק זמני בצורה מקלה. התוצאה: הכנסת מעבירה חוקים זמניים שכן ביהמ"ש לא יתערב בהם.

הש' ריבלין: כשמדובר בהוראת שעה זמנית, זהו לא ביטול הזכות אלא דחיית מימושה (למשל דחיית האפשרות למימוש חיי משפחה בפרשת עדאלה).

  1. חוק שטרם יושם: אם טרם התרחשה הפגיעה ולא בטוח שתתרחש כלל, אפשר ואין מקום לביקורת שיפוטית על החוק.
  2. מחיר הטעות של ביהמ"ש: השופטים מתווכחים מהי סכנת הטעות. ביהמ"ש יתיר בדיקה אינדיבידואלית, יכנסו מחבלים ואזרחי ישראל יפגעו.

הש' ברק: בעת מלחמה ביהמ"ש יוצא הלכות מוטעות לכיוון האינטרס הציבורי שיקריבו יתר על המידה את זכויות האדם. מחיר הטעות הוא שאנחנו "נתקע" עם ההלכות הגרועות ההלו גם כשתקופת הלחימה תעבור.

הש' גרוניס: סכנת הטעות היא שביהמ"ש יתיר את הסכנה הביטחונית שאח"כ תתממש, אלה סיכוני חיים לאזרחי המדינה.

03/06/10

 תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי

מודלים שנדחו בפסיקה+בספרות

העדר תחולה– אין שום תחולה לזכויות האדם במשפט הפרטי. נפוץ בקנדה- פסקת הכיבוד עוסקת בממשלה ובפרלמנט, לכן לא חייבים לכבד את זכויות היסוד במשפט הפרטי. הרעיון של העדר תחולה גורפת הוא מאוד בעייתי מהטעמים הבאים:

היבטים נרחבים של פגיעה בזכויות אדם קיימים גם במשפט הפרטי, ואם לא נחיל את זכויות האדם במשפט הפרטי אז נסכל את תכלית ההגנה על זכויות האדם במשפט הציבורי. למשל, חופש הביטוי. אם מעבידים מגבילים את חופש הביטוי אז יכולה להיות פגיעה ממשית בהיקף ההגנה שלה זוכה חופש הביטוי בכלל בחברה ישראלית כמדינה דמוקרטית. בעיות של פערי כוחות קיימים גם בספרה הפרטית- התאגידים וכוחם העולה יכול להוביל לפגיעה קשה בזכויות אדם (ניצול העובדים בסין). הרמוניה בשיטת המשפט- רוצים שהנורמות המשפטיות יחולו בצורה הרמונית שלא תהא פגיעה בהרמוניה של השיטה כולה.

החלה ישירה גורפת– ברק אומר בספרו, כי גם המודל של החלה ישירה גורפת לא נכון בהקשר של חוקי היסוד שלנו: פסקת הכיבוד מתייחסת לרשות שלטונית בלבד, פסקת ההגבלה עוסקת בפגיעה שנעשית בחוק, ואנשים פרטיים לא פועלים מכוח חוק, הכל מותר להם מכוח עקרון החירות חוץ ממה שנאסר במפורש בחוק. ומבחינת התכלית של חוקי היסוד- אנו צריכים חוקה ע"מ להגביל את המחוקק, אנו לא צריכים חוקה כדי להגביל אנשים פרטיים די בחוקים (קרי- חוק שוויון הזדמנויות בעבודה).    

החלה על הרשות השופטתפס"ד שלי נ' קרמר– מבקשים מביהמ"ש לאכוף חוזה גזעני שאוסר על מכירה לשחור. ביהמ"ש אומר כי גם אם החוקה לא חלה בספרה הפרטית על החוזה עצמו ישירות, היא כן חלה על ביהמ"ש כרשות שופטת והוא לא ייתן צווים שעומדים בניגוד לחוקה. זוהי הגנה פאסיבית לא מספיק טובה- אנשים ימשיכו לחתום על חוזים הפוגעים באופי הדמוקרטי של אותה חברה, אבל לא יוכלו לקבל סעד. ביהמ"ש לא יאכוף חוזה כזה.

 

המודלים הללו לא מקובלים אצלנו. נעבור למסלולי ההחלה על גופים פרטיים בשיטת המשפט שלנו:

מסלולי ההחלה על גופים פרטיים

 

גוף פרטי שקיבל סמכות שלטונית במסגרת הפרטה­ יכול להיות גוף פרטי, אבל מתברר שזה קיבל סמכות שלטונית, סמכות במובן של כוח שלטוני שיכול להפעילו כלפי הפרטים, לשנות את הזכויות והחובות שלהם באופן חד צדדי עפ"י ההגדרה של כוח שלטוני. רשויות השלטון הפריטו את הכוח לאותו גוף פרטי. האם תהא החלה ישירה על הזכיין אם יפגעו זכויות אדם ? המקור של הסמכות הוא שלטוני, וזה לא משתנה גם כשהיא מופרטת ומועברת לגוף פרטי. הגוף הפרטי בא בנעלי הרשות השלטונית, הוא פועל כרשות שלטונית ולכן נחיל עליו זכויות אדם בהחלה ישירה.  החלה: ישירה, זהה להחלה על סמכות שלטונית.

 

 


פס"ד עמותת נוער כהלכה– חינוך חובה היא סמכות שלטונית שיש למדינה להקנות לאזרחיה, והמדינה גם מכירה בזרמי חינוך עצמאיים. מה קורה עם בי"ס שהמדינה מממנת אותו ומכירה בו לצורך הענקת חינוך חובה? בפס"ד אין התייחסות לסוגיה הזו יותר מדי, כי יש אפשרות גם לתקוף ישירות את משרד החינוך על כך שמעביר כספים ומתקצב את אותו בי"ס שמבצע את ההפרדה. אבל ניתן לתקוף ישירות את ביה"ס עפ"י הרעיון של פס"ד ועד היישוב פוריה עילית– בי"ס שמלמד ילדים בגיל בו מקבלים חינוך חובה, מקבל מימון והכרה מהמדינה, ולמעשה מקבל סמכות שלטונית בהפרטה. על בי"ס כזה, שהופרטה אליו סמכות שלטונית, ניתן להחיל את זכויות האדם ישירות. כמובן שגם על על משרד החינוך שממשיך לממן בי"ס שמפר את זכויות האדם, אבל אלו שני מסלולי החלה שונים. 

 

פס"ד גלבוע נ' מפעל הפיס– דן בשאלה למי הופרטה סמכות שלטונית? הוחלט כי למפעל הפיס לא הופרטה שום סמכות שלטונית, הוא עורך את ההגרלות בספרה הפרטית, וחוק העונשין רק נותן לו פטור מהעבירה הפלילית של איסור על הימורים ולא מעניק לו סמכות שלטונית. אבל בפס"ד ברק מציע לבחון את האפשרות של "הרמת מסך"- אמנם הגוף לא נכנס למסלול ההחלה של ההפרטה, אבל אם מרימים את מסך ההתאגדות של הגוף הפרטי, ורואים מה יש מאחוריו, הרבה פעמים נגלה כי עומדים מאחוריו גופים שלטוניים וניתן להחיל את זכויות האדם לא על הגוף הפרטי אלא על הגופים הללו. במקרה של מפעל הפיס זה לא הלך, כי מתברר שמאחורי מפעל הפיס אין רשויות מקומיות אשר שולטות בו.

 

במקרה של פס"ד עמותת נוער כהלכה, נניח שלא נקבל את רעיון ההפרטה, איך נרים את המסך לפי הצעת ברק? הגוף השלטוני אשר עומד מאחורי ביה"ס הוא משרד החינוך.

 

פס"ד קעדאן– ועדת קבלה מי יתקבל ליישוב ומי לא. מחד, יש פה הפרטה של סמכות שלטונית והיא הסמכות לנהל את קרקעות המדינה ולהקצות אותם. מנהל מקרקעי ישראל הפריט את סמכותו. מאידך, צריך לבצע "הרמת מסך"- העמותה המיישבת אינה הגוף המרכזי, אלא הזרוע הארוכה של מנהל מקרקעי ישראל- החלת זכויות האדם ישירות על גוף זה.

 

החלה ישירה בחוק של הכנסת אם הכנסת אומר בחוק שלמעביד אסור להפלות בקבלה לעבודה, אזי זכויות האדם חלות ישירות על אותם מעבידים. התחולה: תחולה ישירה עפ"י פרשנות החוק.

 

החלה על גופים דו-מהותייםפס"ד קסטנבאום. אם לא הצלחנו להראות שמדובר בהפרטה ואין חוק שמחיל את זכויות האדם באופן ישיר על הגוף, קיימת עוד אופציה, אם אנחנו מצליחים לראות בגוף כגוף דו-מהותי, שיש לו גם מאפיינים ציבוריים וגם פרטיים (יצור כלאיים). בפס"ד עוסקים בחברת קדישא. המאפיינים של גוף דו-מהותי:

ü      החברה פועלת כמונופול

ü   בנסיבות מיוחדות שמאיינות את חופש החוזים (אדם הרוצה לקבור את יקירו לא יתעסק בבדיקת החוזה)

ü      חיוניות השירות

ü      אופיו הציבורי של השירות– גם לחברת קדישא וגם לאוניברסיטה יש מאפיין ציבורי כללי בעצם הסדרת הקבורה והענקת חינוך אקדמי.

ü      פעולה שלא למטרות רווח

ü      מימון ציבורי- חברת קדישא מקבלת כספים מביטוח לאומי.

ü   קיומן של סמכויות שלטוניות או זיכיון מהמדינה- מתברר שלחברת קדישא אכן נמסרו סמכויות שלטוניות: הסדרת ענייני הקבורה וגביית אגרה.

 

התחולה: החלה ישירה אם כי לא באותו היקף ועוצמה. גוף דו-מהותי הוא אינו רשות שלטונית, לכן נחיל עליו ישירות את נורמות המשפט הציבורי אבל לא את כל הנורמות ולא באותה עוצמה.

 

מודל התחולה העקיפה­- החלה על גוף פרטי מובהק בהיעדר חוק מפורש. זכויות האדם יחולו דרך הדוקטרינות של המשפט הפרטי. דוקטרינות אלו הן הרבה פעמים מושגי שסתום (תום-לב, רשלנות, הפרת חובה חקוקה),  ודרכן אפשר להכניס את זכויות האדם. לדוג': ביהמ"ש יכול לקבוע כי מניעת כניסה ע"ב מפלה היא התנהגות אשר עולה כדי חוסר תו"ל במו"מ לכריתת חוזה, ואז הוא מספק הגנה לזכויות האדם דרך הדוקטרינות של המשפט הפרטי. ברם, הסעד מגוחך (פיצוי שלילי), לכן ההגנה אינה ראויה. ברק מציע מודל משופר:

 

מודל התחולה העקיפה המחוזקת– לביסוס הזכות נלך על תחולה עקיפה (ניקח את הזכות מהמשפט הפרטי ונחיל את זכויות האדם בעקיפין דרך הנורמות של המשפט הפרטי) ואת הסעד, נחיל ישירות מהמשפט הציבורי (הסעד שקיים נגד רשויות שלטון הם צווי עשה ואל תעשה)- לא נקבל רק פיצויים על הכסף של המונית ועל עוגמת הנפש, אלא נגיע למועדון עם צו מביהמ"ש. פס"ד קסטנבאום- חוזה שלא מכבד את הרצון הפרטי ושולל את האפשרות להוסיף כיתוב לועזי, הוא חוזה שסותר את תקנת הציבור (פוגע בכבה"א בתפיסתו הרחבה).

פס"ד AES SYSTEM– אם הפגיעה בחופש העיסוק ע"י סעיפים המגבילים תחרות היא קשה מדי ובלתי סבירה, נאמר כי אותם סעיפים סותרים את תקנת הציבור.

ד"נ בית יולס– בניגוד לפסקי הדין האמורים לעיל, פס"ד זה קובע כי השוויון הוא לא חלק מתום-הלב. האם מי שעורך מכרז פרטי מחויב לנהוג בשוויון בין המציעים השונים? הפס"ד לא סותר את מודל התחולה העקיפה, אלא ניתן לשלבו במודל: מודל התחולה העקיפה נוצר ע"מ להגן על זכויות אדם, שבמשפט החוקתי נתפסות כזכויות במעמד גבוה ובדר"כ על היבטים גרעיניים של הזכויות האלה. במקרה דנן שוויון ברמה המכרזית, בין תאגידים, נמצא בהיבט שולי ביותר של השוויון (הזיקה לעקרונות היסוד קלושה). לכן, אם הפגיעה בשוויון רחוקה מגרעין הזכות החוקתית, לא בהכרח נלך על החלה עקיפה דרך תום-הלב.

פס"ד נעאמנה– משפחה ערבית שהגיע לפארק נופש והובהר לה שהפארק מעדיף שלא להכניס ערבים כדי למנוע חיכוכים. אמנם, יכול להיות שאם באמת הייתה סכנה לציבור תום-הלב היה נעשה איזון לפיו הזכות החוקתית יכולה לסגת. השופטת קובעת שאין תחולת שוויון בתוך עקרון תו"ל, היא שאבה זאת מפס"ד בית יולס. אבל בכל זאת, היא מצאה חוסר תו"ל בכך שלא הודיעו על כך מראש. למעשה היא טעתה בהחלה האוטומאטית של הלכת בית יולס (ההבדל הוא שבמקרה דנן מדובר בהיבט גרעיני של הזכות לשוויון) היא עברה לעילת "הפרה חובה חקוקה": השוויון כלול בכבה"א ß יש סתירה לחו"י כבה"א וחירותו ß אולם, חוה"י לא חל על אנשים פרטיים ß לכן מחילים את חוה"י דרך העילה של הפרת חובה חקוקהß אי אפשר להשתמש בעילה של הפרת חובה חקוקה כי חו"י כבה"א וחירותו לא התכוון לחול על ניזוקים פוטנציאליים שהם אנשים פרטיים ß כלומר, אחד מיסודות העוולה לא מתקיים.  

 

האיזונים בהחלה במשפט הפרטי: האם נפעיל את מבחן הוודאות הקרובה לפגיעה קשה ורצינית כשמדובר באדם פרטי? נחיל נוסחאת איזון פחות קרובה: אפשרות סבירה, פגיעה פחות קשה ורצינית. האיזונים הרגילים במשפט הפרטי הם לא מול אינטרס ציבורי, אלא בין צד אחד והזכויות הכלכליות שלו (זכות הקניין, חופש העיסוק, חופש החוזים) ובין צד אחר וזכויותיו החוקתיות האחרות (שוויון, חופש הביטוי).

זכויות כלכליות                     זכויות חוקתיות אחרות

 

ברק בספרו נותן 2 דוגמאות לאיזון בין הזכויות הנ"ל:

ü   מי שפותח את המסעדה שלו לציבור הרחב, לא יכול להפלות. שכן ככלל, זכויות חוקתיות אחרות גוברות על זכויות כלכליות כשלעצמן. 

ü   המשכיר חדר בביתו רשאי להפלות. שכן במקרה זה, לזכויות הכלכליות נוספה הזכות לפרטיות. כלכליות+פרטיות <  זכויות חוקתיות אחרות.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                     חופש הביטוי

 

הטעמים ביסוד הזכות:

ברק, פס"ד כהנא

 

(א) חשיפת האמת– חופש הביטוי קשור לערך של חשיפת האמת. מדוע בחברה שרוצה להתקדם ולהתפתח השאיפה היא לחתור לחשיפת האמת? רוצים שהשלטון יציב לעצמו מטרות ראויות ויגשים אותן, ויפעל באופן רציונאלי. חופש הביטוי יכול לקדם את הערך הזה כי האמת תצא לאור כאשר יש תחרות חופשית בין האמת לשקר.

 

(ב) הגשמה עצמית (האוטונומיה של הפרט)- בעזרת הביטוי אנו מפתחים את אישיותנו, את זהותנו, את השקפת עולמנו, את סיפור חיינו. עפ"י מודל הביניים אם יש קשר הדוק לאוטונומיה של הפרט חופש הביטוי יהיה חלק מכבה"א.

(ג) קיומו של משטר דמוקרטי:

 ß חופש המידע– לא תיתכן דמוקרטיה ללא חופש המידע, שאז העם יאבד את הריבונות שלו.

ß החופש לבקר את השלטון– גם פה ריבונות העם קורסת, שכן חלק ממנה הוא ביקורת על השלטון וניסיון להחליפו אם הוא לא מוצא חן בעיניי.

ß סובלנות הדדית– חיים משותפים ייתכנו רק ע"י סובלנות הדדית, וחופש הביטוי הוא מרכיב אחד בסובלנות: מי שרוצה הגנה על רגשותיו, צריך לגלות סובלנות כלפי המתבטא, כמו שהמתבטא חייב לגלות סובלנות כלפי האחר.

ß שלילתה של אלימות (הוצאת קיטור)- אין בדמוקרטיה לגיטימיות לניסיון להשיג מטרה פוליטית בדרכים אלימות, וכאן חופש הביטוי משרת אותנו בכך שהוא נותן פורקן ללחצים הללו ומאפשר "הוצאת קיטור". בהעדר חופש ביטוי, מתגברת הסכנה שהאנרגיות הללו יתורגמו לאלימות.

גם בוויכוח בין איליי ודבורקין עולה כי שניהם דוגלים בהכרה של חופש הביטוי במשטר דמוקרטי.

בנוסף, האדם הוא ייצור תקשורתי וחופש הביטוי היא זכות טבעית שלו. זוהי זכות בכל מדינה מודרנית המבוססת על האמנה החברתית. עפ"י התפיסה הליברלית, לא תיתכן הכרה באוטונומיה של הפרט ללא חופש הביטוי. עפ"י הליברליזם הפוליטי, כל התערבות של השלטון כדי להעצים דעות מסוימות ולהשתיק אחרות תהא הפרה של הניטרליות.

כשבאים לבחון את עוצמת הפגיעה בחופש הביטוי מקובלת ההבחנה בין פגיעה מראש לפגיעה בדיעבד.

לפי ברק, מניעה של חופש הביטוי מראש היא הפגיעה הקשה ביותר.

חשין לא מסכים להגדרה הזו של ברק, שסנקציה בדיעבד פחות פוגעת בחופש הביטוי. חשין אומר שאין משהו יותר פוגעני וחמור מהטלת סנקציה פלילית על אדם, וזוהי הפגיעה הקשה ביותר על חופש הביטוי.

מעגלי הזכות:

הגרעיןחופש הביטוי הפוליטי.

כיצד קבענו את הגרעין? אם נזהה היבט מסוים שמקיים את כל הטעמים להגנה על אותה זכות לעיל, ובעוצמה הגדולה ביותר, אז באופן טבעי נקבע שהפגיעה היא גרעינית. חופש הביטוי הפוליטי נועד לחשיפת האמת, קשור להגשמה עצמית ולקיומו של משטר דמוקרטי ß נמצא בגרעין.

כיצד נבחין בין חופש הביטוי המסחרי לחופש הביטוי הפוליטי? חופש הביטוי המסחרי נמצא יותר בפריפריה.

בפס"ד המפקד הלאומי– השופטת נאור וביניש מציעות את מבחן האופי הדומיננטי של הביטוי: יכול להיות גם פוליטי וגם מסחרי אך השאלה היא מהו האופי הדומיננטי, פחות חשוב האמצעי שבאמצעותו הביטוי מובא ויותר חשוב תוכנו. נבדוק את אופי הביטוי, אופי המתבטא, את מטרותיו של הביטוי, האם הן מסחריות או פוליטיות, והאם קהל היעד הוא הלקוחות שאמורים לקנות את המוצר או החברה הישראלית כדי לשכנע אותה באיזשהי עמדה. ברור שבפס"ד הרעיון של המפקד הוא פוליטי, הביטוי הוא פוליטי, דרך המימוש היא בפרסומת מסחרית.

 

קרוב לגרעיןחופש המחקר המדעי והביטוי האומנותי.

כשאנו מסתכלים על הנושאים העומדים על סדר היום, חופש המחקר לא נמצא שם ישירות. מדובר בזיקה עקיפה לעניינים העומדים על סדר היום הפוליטי. עדיין, המחקר יהיה קרוב לגרעין כיוון שהוא קשור לחשיפת האמת, לאוטונומיה של הפרט (החוקרים וסיפור חייהם, השקעת משאבים), על-אף העובדה שאין הוא קשור לקיום של המשטר הדמוקרטי. כנ"ל לגבי הביטוי האומנותי.

בפריפריההביטוי המסחרי.

פרוקצ'יה במפקד– הפסיקה קובעת כי הביטוי המסחרי כלול בהיקף הפנימי של חופש הביטוי, שכן הוא קשור לחופש המידע. האם הטעם הזה מתקיים בשוליים או במהות? הרבה פעמים המידע הוא לא חיוני ואף לא מהימן. דורנר בפס"ד קידום– מסחר חופשי הוא מהמאפיינים של משטר דמוקרטי. שוק חופשי תומך בדמוקרטיה ומקדם את הרעיונות הדמוקרטיים. עם זאת, קשה להגיד שהביטוי המסחרי עוזר באדיקות להגשמה עצמית והאוטונומיה של המפרסם המסחרי.

ביניש במפקד אומרת שאין שום קשר למשטר דמוקרטי תקין, אם נאשר פרסומת או לא. לכן חופש הביטוי המסחרי הוא בפריפריה והוא צריך ליהנות מהגנה מופחתת.

חשין בקידום מוכן לתת לביטוי מסחרי הגנה נחותה יותר, להתחשב באינטרס כמו "הטעם הטוב" שאמנם לא נראה כמו אינטרס ציבורי שיכול להצדיק פגיעה בזכויות אדם גרעיניות, אבל בהיבט פריפריאלי כמו הביטוי המסחרי חשין מוכן לראות ב"טעם הטוב" אינטרס ציבורי שיכול להצדיק את נסיגת הזכות.

בפריפריה עם נטייה החוצהחופש לפורנוגרפיה.

דורנר בפסד ש.י.ן וברק בפס"ד סטיישנפילד– כשבוחנים את ההגבלה של הביטוי הפורנוגרפי הם מחילים את נוסחאות האיזון הרגילות. אפשר היה לומר שנוסחאות האיזון יהיו מקלות הרבה יותר. ברק מחיל מבחן על הביטוי הפורנוגרפי אשר מקובל בשיטות משפט אחרות- "מבחן היצירה בכללותה"- אם הקטעים הפורנוגרפיים שלובים ביצירה בעלת ערך אומנותי או ערך חברתי אחר, אז הביטוי הפורנוגרפי יכול לקבל את אותה ההגנה של הביטוי האומנותי.

חשין בפס"ד ש.י.ן– פורנוגרפיה היא ביטוי במעמד נחות ונכון להחיל עליה נוסחאות איזון אחרות מקלות.

טירקל בש.י.ן– אולי אפילו מדובר באי שאינו מכוסה בהיקף הפנימי של חופש הביטוי.

עוד דוג' להיבטים בפריפריה:

החופש לשקר שקר היסטורי מוכח (פס"ד סנש)- לא מקדם לחשיפת האמת, כן קשור להגשמה עצמית, אבל אינו מקדם את חופש המידע בהיותו שקר.

החופש לבזות ולהשפיל קבוצה אחרת באוכלוסייה (פס"ד שינוי)- חופש זה חייב להיות בפריפריה ולא בגרעין, ועדיין ביהמ"ש מעניק גם לו את אותה הגנה חוקתית. אפשר היה מלכתחילה לומר כי מדובר בהיבט נחות יותר של חופש הביטוי כי הוא סותר את הערכים הדמוקרטיים ולא מקדם אותם.

 

החופש להסית לאלימות, להתבטא בביטויים גזעניים– וויכוחים בפסיקה:

ברק נאמן לפסיקתו שלא להוציא ביטויים מההיקף הפנימי של חופש הביטוי, שאז הסכנה היא ל"מדרון חלקלק"- עוד ועוד ביטויים יצאו ותהא פגיעה ממשית בחופש הביטוי. הרעיון שלו הוא להכניס כמה שיותר ביטויים לתוך היקפו הפנימי של חופש הביטוי, כשסופם של אותם ביטויים שקריים להיחשף כשקריים.

גישת הש' מצא בפס"ד אלבה, גישת הש' בך בפס"ד כהנא ß נוטים להוציא את הביטוי הגזעני מההיקף הפנימי. הרעיון הוא: אם אחד הרציונאליים המרכזיים לחופש הביטוי הוא קיום משטר דמוקרטי- הרעיונות של הסתה חותרים תחת העקרונות של הדמוקרטיה. הגזענות היא ההפך מהתפיסה הדמוקרטית והסתה לאלימות שוללת את הרעיון הדמוקרטי ששינויים פוליטיים משיגים באמצעות ההליך הדמוקרטי ולא באלימות.

לסיכום חופש הביטוי:

עד עכשיו עסקנו בחופש הביטוי במובן השלילי, אך קיים גם מובן חיובי– מחויבות להסדיר במה מאוזנת, הוגנת להשמעת מלוא הדעות שבחברה.

חשוב להזכיר כי כשמדברים על חופש הביטוי אמנם הנטייה היא להתמקד במתבטא- הזכות של המתבטא להגשים עצמו, אבל צריך להסתכל גם על קהל השומעיםחופש הביטוי הוא גם החופש לקלוט, לשמוע, לבסס השקפת עולמי ע"י פתיחות לכלל הדעות. לדוג' בפס"ד סטיישנפילד– מעניינת אותנו הזכות של הקהל בישראל לקלוט את אותו ביטוי אומנותי של היפני ההזוי שעשה את הסרט, פחות מזכותו שלו עצמו להתבטא.

                                                          עקרון השוויון

נבין מהם הטעמים להגנה על זכות מסוימת, ואז נראה האם הטעמים הללו מתקיימים במקרה נתון. ככל שיותר טעמים להגנה על הזכות מתקיימים כך אראה בהיבט קרוב יותר לגרעין. וההיפך. את מעגלי הזכות (מהגרעין החוצה) אנו מבצעים גם על תוכן הזכות וגם על דרכי המימוש.

טעמים להגנה על הזכות:

(א) משפט הטבע– אחדות המין האנושי (היסוד האוניברסאלי של האדם)

** זהו טעם מתאים גם לחופש הביטוי: בני האדם הם יצורים תקשורתיים מעצם טבעם.

איך עקרון השוויון מבטיח זכות טבעית? ההבחנה בין האנשים יוצאת נגד ההנחה הטבעית שכל בני האדם שווים. משטר האפרטהייד, פגיעה חמורה בשוויון, עומד בסתירה למשפט הטבע- יוצא מנק' ההנחה שיש אנשים שראויים יותר לשלטון ופעילות ציבורית מהיותם שייכים לגזע מסוים. כל ההבחנות החשודות חותרות תחת ההנחה הטבעית הזו שלבני האדם יש יסוד אוניברסאלי משותף.

(ב) האמנה החברתית– היותה של ישראל מדינה מודרנית

מדינה מודרנית בנויה על הרעיון של אמנה חברתיתß ויתור שווה לריבון (על החירות הבלתי מוגבלת)

כלל האזרחים מוותרים ויתור שווה על החירות הבלתי מוגבלת שלהם ß בתמורה להגנה שווה על הביטחון האישי/הקניין (ע"י הריבון). אם אנו מוותרים באופן שווה אנו זכאים גם להגנה שווה.

הרציונל של האמנה החברתית כן מבחין בין האנשים- מי שהוא חלק מהאמנה והוא אזרח במדינה לבין מי שהוא אינו חלק מהאמנה.  דוג':

פס"ד הייקינד ß עולה השאלה מי יכול להגיש עתירה לבג"ץ שאין לו אינטרס אישי? המסלול נקרא עתירה ציבורית. העותר הציבורי בא בשם הפרת החוק, הפרת הנאמנות שהשלטון חייב מכוח הרעיון הדמוקרטי. אם השלטון מפר את הזכות אני יכול לטעון בשם הפרת הנאמנות שהשלטון חייב כלפי כנציג הציבור הישראלי. מי שלא יכול להיות עותר ציבורי, נקבע בפס"ד הייקינד, כי הוא מי שאינו אזרח של מדינת ישראל.  מי שאינו אזרח המדינה יכול להגיש בלבד תביעות פרטיות ולא ציבורית. אין בינו לבין השלטון את אותם יחסים הנרקמים באמנה החברתית, בין האזרחים לבין השליט.

פס"ד עדאלה ß מדינת ישראל לא מחויבת כלפי הפלסטינים תושבי האזור, אלא לפי חוקי המשפט הבינלאומי. המדינה כן מחויבת, לעומת זאת, לאזרחי ישראל הערבים אשר נפגעים מחוק האזרחות. החוק יוצר תוצאה מפלה, על-אף שלכאורה הינו שוויוני גם כלפי היהודים תושבי הארץ וגם כלפי הערבים תושבי הארץ.   

(ג) קיומו של משטר דמוקרטי

דמוקרטיה היא לא רק שוויון פוליטי במובן הצר של "קול אחד לכל אחד", אלא היא מבוססת על תחרות הוגנת על השקפות ודעות, על העמדה הפוליטית שתתקבל בסופו של דבר בספרה הציבורית. ותחרות הוגנת אפשרית רק מתוך כבוד הדדי. רק כאשר הקבוצות השונות בחברה נהנות מיחס שוויוני תיתכן תחרות הוגנת ביניהם על הכוח לקבל החלטות פוליטיות בחברה. זה מה שהזכות לכבה"א ועימה הזכות לשוויון באו להגשים- תחרות עם הזדמנות שווה לכל אחד מתוך כבוד הדדי ומתוך תחושת ערך עצמי. פגיעה בשוויון מכרסמת בתחושת הערך העצמי של קבוצות.

משטר דמוקרטי מחייב סובלנות הדדית כלפי הזולת השונה ממך וגם סובלנות הזולת כלפי הביטוי שלך. הפלייה היא ההיפך מסובלנות.

(ד) ליברליזם וליברליזם פוליטי

האידיאולוגיות שדמוקרטיות מנסות לקדם ß ככל שהחברה יותר ליברלית זה תומך בדמוקרטיה. מדינת ישראל היא אינה דמוקרטיה ליברלית מעצם הגדרתה (מדינה יהודית) היא אינה מאפשרת תחושת השתייכות שווה, מגדרותיה אינן ניטרליות ושוויוניות. אבל מעבר להגדרה, ככל שלא יישמר עקרון השוויון בהיבטים אחרים האופי הליברלי של מ"י ייפגע. עקרון השוויון הוא היסוד של האידיאולוגיות הללו.

ליברליזםß יחס שווה של דאגה וכבוד לכל האזרחים.

הליברליזם הפוליטי ß ניטרליות ואי כפייה של תפיסת טוב.

עקרון השוויון מחייב לפי שתי האידיאולוגיות הללו.

(ה) השוויון וההגינות בה מחויב השלטון

הכוח שהשלטון מקבל עפ"י האמנה החברתית הוא בנאמנות, הוא נאמן העם וכוחו אינו אבסולוטי. מתפיסה זו נגזרות חובות הגינות ושוויון כלפי האזרחים ß ההפך מהגינות זה שרירות ß שרירות היא לרוב הפלייה.

הפרה של אחת החובות הבסיסיות החלות על ריבון במדינה דמוקרטית.

** סעיף זה אמנם קרוב רעיונית לסעיף ב, אבל הרבה פעמים יתקיים אחד ולא השני (הענקתי סובסידיה ליצואן פרחים אחד על פני האחר- לא פגעתי בהיותה של ישראל כמדינה דמוקרטית, אלא לא נהגתי בהגינות ובשוויון כלפי האזרחים שלי).

(ו) כבוד האדם

כאשר מזהים זיקה לכבה"א זה יכול לחזק את ההכרה בעקרון בשוויון.

מעגלי הזכות:            

 

הגרעין

ß"הבחנה חשודה"- הבחנה על אותן עילות הפליה קלאסיות המוכרות לכל: מחמת מוצא, לאום, דת, עדה, מין ונטייה מינית (לא בהכרח). למה הבחנה זו היא בגרעין?

  • שכן זוהי חתירה תחת אותו סנטימנט טבעי של אחדות המין האנושי. המדינה מעבירה מסר כי תרבות מסוימת היא נחותה יותר.
  • הבחנה חשודה עומדת בסתירה לכל הרעיון הדמוקרטי ß ההבחנה החשודה יכולה לפגוע בתחושת הערך העצמי של קבוצות מסוימות, יכולה להדיר קבוצות מסוימות מהספרה הציבורית. הפליה לא מאפשרת תחרות מתוך כבוד הדדי, והויכוח מתוך כבוד הדדי הוא לב ליבה של האטמוספרה הדמוקרטית.

 

קריטריונים להכרה בהבחנה כ"חשודה":

  • הבחנה המבוססת על תכונה של קבוצה, או שאינה ניתנת לשינוי או שלא מוסרי לקבוע את שינויה. לדוג': הבחנה מחמת גזע, מוצא. לאום- ניתן לשינוי, שכל ערביי ישראל יתגיירו, אך זה בלתי מוסרי.
  • מבט על מעמדה של הקבוצה בחברה: עד כמה היא סובלת מדעות קדומות, מיחס עוין של קבוצות אחרות, עד כמה היא סובלת מניכור חברתי. מדוע זה רלוונטי? קבוצה משולבת צריכה פחות את ההגנה לעומת אותן קבוצות חלשות. אם אותו יחס של ניכור יוצר פגיעה בתחושת הערך העצמי. פס"ד גיוס בחורי הישיבות ß האם קבוצת המשרתים בצבא הם בעלי קבוצה מולדת שונה? לא.  סובלת מדעות קדומות או יחס עוין? לא. כשמדובר בהפליה כלפי הצד החזק אז עקרון השוויון דואג לו פחות. הוא כבר הביא עצמו לשיח הציבורי. עקרון השוויון החוקתי מחפש את מי שאינו נמצא שם, וכדי לשמור על אותה הזדמנות שווה דמוקרטית ראוי לעזור לו להגיע לשם. לקבוצת המשרתים בצבא אף יש ייצוג ברשויות השלטון ובפלרמנט, הם הרוב המוחלט בכנסת (לכן אין צורך שיפנו לביהמ"ש).

 

מעגל שני (מחוץ לגרעין ולעיתים אף מחוץ להיקף הפנימי):

ß הבחנות "מעין חשודות"- לדוג':

ü   הבחנה מחמת גיל למשל: אמנם מדובר בתכונה מולדת, אבל הבוגרים בחברה שלנו נמצאים בכל מקום- כל הכנסת מורכבת ממבוגרים. הבחנה מחמת גיל אמנם פוגעת בכבה"א אבל היא אינה משפילה כמו ההבחנות החשודות האחרות.

ü   הבחנה ביחס למקום מגורים: קשה לדבר על הבחנה חשודה. הבחנה חשודה יכולה להתקיים כאשר פריסת האוכלוסייה היא מסוימת מאוד כך שאם מפלים חבל ארץ מסוים והרוב בו הוא אוכלוסיה מסוימת, ההפליה הופכת להיות הפליה ע"ב לאום מוצא או כל גורם אחר, ואז ההבחנה המעין חשודה יכולה להפוך לחשודה.

ü   הבחנה כלפי הצד החזק: כלפי היהודים, כלפי החילוניים, כלפי הגברים. ההפליה יכולה להיות פגיעה בשוויון שהיא רחוקה מהגרעין, אבל היא יכולה גם לצאת לגמרי מחוץ להיקף הפנימי ß "העדפה מתקנת" בפסיקה נתפסת כחלק אינטגראלי של עקרון השוויון. לא אקט הפוגע בשוויון, אלא אקט המגשים את השוויוןß  לכן ברור שהיא מחוץ להיקף הפנימי של פגיעה בזכות לשוויון.

 

ß הבחנה "לא חשודה"- לדוג':

ü      בין טבעונים לאוכלי בשר.

ü   הבחנה ע"ב כלכלי בין גופים מסחריים (פס"ד בית יולס). תנאי התחרות כלל נתפסים חלק מחופש העיסוק, זכות הקניין, אולי עקרון השוויון אינו העקרון המתאים.

ü   הפלייה מנהלית: יצואן אחד קיבל מענק, השני לא. אין זה קשור לאף אחד מטעמי הזכות מלבד הטעם של ההגינות. ספק אם שמירה על הגינות בפעולת השלטון מול האזרחים הוא טעם מספיק כדי להשאיר את הפגיעה בהיקף הפנימי של עקרון השוויון.

————————————————————————————————————————

שלב א' של הבחינה החוקתית:  האם יש פגיעה בזכות השוויון?

 

                        "יחס שונה"                                                       "יחס שווה" (לכאורה)

הבדיקה בעקרון השוויון שלב א' הינה מורכבת הרבה יותר משלב א' של הפגיעה בחופש הביטוי. גם בהנחה והייתה פגיעה בשוויון, תמיד נצטרך להוסיף את השאלה האם הייתה זו פגיעה בכבה"א. נרצה להחמיר את הפגיעה ולהגביר את הסיכויים של העתירה  ע"י קביעה של "אפקט מצטבר" ß החוק פוגע בקשת של זכויות (** אפקט מצטבר אינו רק פגיעה של מס' הוראות שונות באותו חוק)- גם פגיעה בשוויון וגם פגיעה בכבה"א.

"יחס שונה"

"יחס שווה" (ע"ב קריטריון ניטראלי לכאורה)

גישה א' (מצא, מילר) ß "המבחן האריסטוטלי"ß צריך להתייחס לאנשים שווים בשוויון וכשהם שונים באופן שונה.

פגיעה בשוויון לפי מבחן זה תהא : "יחס שונה לשווים". מי הם שווים? ß מי שאין ביניהם "שונות רלוונטית" למטרת החלוקה.

פס"ד אליס מילרמהי מטרת החלוקה בהקצאת מקומות לקורס טיס? להכשיר טייסים מצוינים שישמרו על בטחון המדינה. האם לצורך מטרה זו, ההבדל בין נשים וגברים מבסס "שונות רלוונטית"?

הש' מצא מוסיף ודורש ß זיקה ישירה וקונקרטית בין השונות למטרה. (זאת לראייה כי האיזונים בעקרון השוויון מתחילים כבר בשלב א', שעוד לא ברור שהייתה כלל פגיעה בשוויון).  האם העובדה שנשים נכנסות להיריון היא שונות רלוונטית ישירה וקונקרטית? לא. אפשר להוסיף כמות של טייסים למקרה והטייסת תעדר שכן "זכויות אדם עולות כסף".

 

גישה ב' (שטרסברג-כהן, מילר) ß "מבחן אריסטוטלי משופר"ß האם "שונות רלוונטית" ניתנת לנטרול במחיר סביר? שטרסברג כהן לא מסכימה עם הש' מצא, שכן החוק אכן יוצר הבחנה. אבל- שונות רלוונטית אינה מספיקה, חברה שחשוב לה להגשים את עקרון השוויון צריכה להיות מוכנה לנטרל שונות רלוונטית ולהשקיע בכך מחיר סביר.

 

גישה ג' (דורנר, מילר+ ברק, קעדאן) ß זניחת המבחן האריסטוטלי ß "הבחנה חשודה" מבססת חזקה של פגיעה בשוויון שנסתרת רק בשלב ב'.

ישנן הבחנות שלא ראוי שנעשה (הן מחזקות דעות קדומות, , לכן אין סיבה שנתחיל לדון באותן הבחנות חשודות. הבחנות חשודות הן פגיעה בשוויון כחזקה. "הבחנה חשודה" היא משפילה, לכן ראוי שנעבור ישר לשלב ב' כי יש גם פגיעה בזכות אחרת- הזכות לכבה"א. אז בכל מקרה שלב א' מתקיים ויש לבחון זאת עפ"י מבחני האיזון בשלב ב'. ההבחנה בפס"ד מילר היא הבחנה ע"ב השתייכות קבוצתית והיא משפילה, בואו ונראה בשלב ב' אם בטחון המדינה דורש את הבחינה הזו.

פס"ד קעדאן– הבחנה פוגענית ומשפילה, פוגעת בכבה"א וחזקה שפוגעת בשוויון ß נעבור למבחני האיזון ע"מ למצוא הצדקה לכך, למשל: אינטרס ציבורי חשוב ß אך כשבודקים את תפקידי מנהל מקרקעי ישראל רואים כי אין שום תפקיד שיכול להצדיק פגיעה בשוויון. כמו כן, אין זה עולה בקנה אחד עם קיומה של המדינה כמדינה יהודית. הערך החוקתי לא מצדיק את ההפליה כפי שהתבצעה. גם הזכות לאוטונומיה קהילתית אינה מצדיקה זאת, שכן היהודים הם קבוצת הרוב.

הגישה הזו, נראית לוינטל אהובי כנכונה ביותר.

פס"ד אל-על – הבחנה ע"ב נטייה מינית. היה צריך להתייחס להבחנה החשודה לפי גישה ג', ולא לבחון שונות רלוונטית. לא היה ביטוי לגישה הזו בפס"ד מהסיבות הבאות: מדובר בפס"ד ראשוני שעסק בהבחנה ע"ב נטייה מינית ולא דובר ברשות שלטונית אלא בהסכם קיבוצי של חברת אל-על.

 

"נפרד אך שווה" כ"יחס שונה" ß פס"ד Brown, פס"ד קעדאן, פס"ד עמותת נוער כהלכה ß הצד החזק הוא זה שיוזם את ההפרדה צריך להיתפס כיחס שונה כי זה פוגע בקבוצה החלשה, מנציח את הנחיתות שלה. חוץ מזה, זה גם פוגע בכבה"א.

החריג: "נפרד אך שווה" ביוזמת הצד החלש. כשהצד החלש מבקש את ההפרדה. גם אם תהא זו פגיעה בשוויון של הצד החזק, לא תיחשב זו פגיעה בגרעין אלא בהיבט נחות יותר.  

הפליה תוצאתית ß

קריטריון ניטראלי + אפקט מפלה.

קריטריון של שירות בצבא לדוג', התוצאה אינה שוויונית כי ישנן קבוצות מזוהות בחברה הישראלית שפחות משרתות בצבא. אם זה הקריטריון, הוא יוצר תוצאה בלתי שוויונית כלפי אותן קבוצות.

פס"ד ועדת המעקב–  הוחלט להעניק הטבות עפ"י קו גיאוגרפי. הרעיון היה לתמוך בפריפריה. מתברר שעפ"י הקו ששורטט ע"י הממשלה אין כמעט בכלל יישובים ערבים שנהנים מההטבות. בהפליה תוצאתית לא משנה הכוונה של הרשות השלטונית, אלא האפקט המפלה. הקו יוצר הפליה בין יהודים וערבים.

פס"ד עדאלה– נטען שהאיסור על כניסה לישראל של תושבי האזור מכוח נישואין הוא איסור שוויוני. אבל לאיסור הזה יש אפקט מפלה ß התוצאה אינה שוויונית הלכה למעשה כי יותר ערבים ישראלים מתחתנים עם תושבי האזור ולא יהודים, לכן הם הנפגעים הראשיים.

גישה א': הפסיקה ברובה מחילה כאן את "המבחן האריסטוטלי"ß גם אם יש תוצאה מפלה, בודקים אם יש שונות רלוונטית.  למשל בפס"ד בשארה– הלוואות למחוסרי דיור, כאשר אחד הקריטריונים הוא שירות בצבא. תוצאה מפלה ß בחינת המבחן האריסטוטלי האם יש שונות רלוונטית שמצדיקה את התוצאה המפלה? האם יש הצדקה לשקול את הקריטריון שיש לו אפקט מפלה? ß הקריטריון הצבאי לצורך אותה מטרת חלוקה (הקלה על המתקשים לקנות דיור בהתחשב במצבם הסוציו-אקונומי) הוא רלוונטי, כי מי ששירת בצבא לא עבד שלוש שנים, והאחר יכול היה להשתכר למחייתו. ביחס לפס"ד עדאלה השופטים מתווכחים לגבי השונות הרלוונטית- חשין ונאור אומרים שקיימת שונות רלוונטית המצדיקה את האפקט המפלה: אחד מסכן את בטחון המדינה והשני לא. "חזקת מסוכנות" ביחס לנתינים של מדינת אויב. ברק אומר, כי אין שונות רלוונטית כי המסוכנות לא נבחנת- אין בחינה אינדיבידואלית לכן אין באפשרותנו לדעת, ההחלה היא גורפת.

גישה ב': הש' ריבלין בפס"ד עדאלה ß משתמע מגישתו שדי באפקט המפלה כדי לעבור לפסקת ההגבלה. כלומר, אם יש הפליה תוצאתית זה כשלעצמו דבר פסול והצדקתו תיעשה בלבד במבחני פסקת ההגבלה.

————————————————————————————————————————

למבחן:

שלב א'- היבטי הפגיעה. זכות חוקתית מוכרת או לא? לא- נגזור אותה מאחד המקורות לגזירת זכויות (מעגלים). כמה שיותר זכויות- מחזק את הקייס!! אחרי שנבדוק את כל הזכויות נגיד משהו על מידת הגרעיניות, באיזה היבט מדובר ß היבטים נוספים הקשורים לשלב הזה: אין פוגעים…, פגיעה ידועה או פוטנציאלית, האם ממשית, עולה כדי שינוי.

שלב ב'- תורת האיזונים. זכות מול זכות (איזון אופקי), זכות מול אינטרס (פסקת ההגבלה).

איזון אופקי- האם ההיבטים באותו מעמד, מעמד שווה- איזון רגיל, אם לא- עוברים לפסקת ההגבלה.

תרגול לקראת המבחן

     א.     סמכות שיורית ס' 32. כיצד מתחילים לדון בנושא הסמכות השיורית? הממשלה רשאית לעשות כל מה שלא נקבע בחוק כנתון לרשות אחרת. מדוע שהיועמ"ש לא ירצה לאשר זאת? לסמכות השיורית יש מגבלות פנים וחוץ: פנים- אין הסדר שלילי, לא סמכות הנתונה לרשות אחרת. חוץ- 1. פגיעה בזכויות יסוד 2. הסדר ראשוני.

הסדר ראשוני: חשין, פס"ד ועדת המעקב– המבחן המרכזי להסדר ראשוני הוא "מבחן ההיגיון והשכל הישר". מבחני המשנה-

1. היקף/מידת ההשפעה- חל על כל תלמיד במוסד חינוכי ß היקף עצום להחלטה הנעשית באמצעות הסמכות השיורית.

2. תקציב- עלות ניכרת.

3. פגיעה בזכויות- ברור שנפגעות זכויות ואין זה משהו שהממשלה אמורה לעשות בעצמה.

4. דחיפות- אין מלחמה הנראית באופק, או שעת חירום. מנגד, כן קיימת מגמה שלילית ואפשר לנסות לטעון שמדובר בעניין דחוף.

5. האם יש חקיקה ראשית? אנו יודעים שהכנסת מנסה לקדם את התכנית כהצעת חוק ולכן כל עוד הכנסת מקדמת זאת זה לא משהו שאמור להיות בסמכות השיורית של הממשלה.

6. יש עוד… תכלית שנויה במחלוקת, האם קיימת מחאה ציבורית.

     ב.     נניח שהצעת החוק התקבלה. מה יטענו בני המשפחה? עתירה נגד חוקתיות החוק. ראשית, יש לבסס פגיעה בחוק יסוד. הרחקת ילדים מהוריהם, פגיעה בזכות לחינוך, בזכות לחיי משפחה והזכות לכבוד=> אוטונומיה. לגבי הזכות לחיי משפחה (פס"ד עדאלה) ייתכן שאין זה הגרעין של הזכות, אבל כן נראה שיש פגיעה בגרעין האוטונומיה. כדי לעגן את הפגיעה בזכות נפנה למעגלים:

1. עקרונות יסוד בלתי כתובים– פס"ד עדאלה. חלק מהשופטים מציינים שהזכות לחיי משפחה מוכרת מכוח העקרונות הללו, צריך לבחון האם אותם ראציונליים חלים על המקרה שלנו.

2. חוקי יסוד– כבה"א וחירותו. ביהמ"ש הציג 3 מודלים לפירוש הזכות לכבוד:

¬  המודל הצר– קיימת השפלה במקרה דנן, כשמוציאים תלמיד ומעבירים אותו לפנימייה בכפייה, מתייגים אותו ומשפילים אותו. דורנר באליס מילר.

¬  מודל הביניים– קשר ענייני הדוק לאוטונומיה של הפרט ולחופש הבחירה שלו, שמפריע לאדם לספר את סיפור חייו. ברק בתנועה לאיכות השלטון ואז עדאלה. בעדאלה אמנם לא נתנו לבן-הזוג כלל להיכנס לארץ, פגיעה קשה לכאורה, מנגד למשפחות הייתה בחירה לעזוב את הארץ וכן להתאחד. במקרה דנן כופים על הילדים הוצאה על המשפחה.

¬    המודל הרחב– לוי בתנועה לאיכות השלטון.

3. מגילת העצמאות אפשר לנסות לגזור זכויות ממנה, ובענייננו את חופש החינוך (בחירה של סוג החינוך), לא ברור אם החופש הוא אותו חופש כמו בפס"ד.

 

ביססנו פגיעה.

שלב ב'- האם הפגיעה כדין:

** אפשר לנסות לטעון שצריך קודם כל לעשות "איזון אופקי" בין הזכות לחינוך (או זכות אחרת שמתאימה) לזכות לשלמות הגוף (שכן הילדים הינם אלימים).

אלא שבמקרה דנן נראה שיותר מדובר באינטרס ציבורי ולא בזכות קונקרטית (כמו בפס"ד דיין). ß "פסקת ההגבלה"­– אין פוגעים- ברור שזו פגיעה ממשית, אולי פגיעה פוטנציאלית לאור הגישה בפס"ד ההפרטה נראה שזה לא יתקבל:

¬  לפי חוק: יש חוק שאין ספק לגביו, מצד שני ס'4 מעניק סמכות די רחבה להתקנת תקנות אז אפשר להגיד שלא נקבעו הסדרים ראשוניים בחוק.

¬    הולם את ערכי המדינה: ברגע שיש פגיעה מהותית בזכות אנו חוזרים למבחני האיזון הישנים.

¬    לתכלית ראויה: תוכן התכלית, הצורך בהגשמתה- האם צורך חברתי לוחץ?

¬  מדיתיות: אפקט מצטבר- מרחיקים אותו מהלימודים ואח"כ מעבירים אותו לפנימייה, סוג של אפקט מצטבר. לשים לב למתחם המידתיות: לכנסת יש מתחם של אפשרויות.

א. מבחן האמצעי המתאים- פס"ד אבו-מדיגם. האם יש לתת לראש הרשות המקומית את הסמכות להוציא ילדים מבתיהם? האם מגשים את המטרה? האם זה יפתור את בעיית האלימות שלו? ייצור פנימיות עם איים של אלימות, בקבוצה שכולה אלימה אין סיכוי שהילד יצא מזה.

ב. האמצעי המידתי- תמיד נעלה אמצעי אחר. אפשר אולי פתרון אחר הכולל שילוב בקהילה, אדם חלופי לראש הרשות המקומית מישהו מומחה יותר ממנו.

ג. מבחן המידתיות במובן הצר- המבחן היחסי- תועלת מול נזק. נבחן גם את האמצעי החלופי אותו הצענו. ננסה להמיר את האינטרס לזכות ואז התועלת החברתית תנצח. מכניסים את ההמרה (ההמרה תוזכר גם בסעיף הזה וגם בדיון אודות איזון אופקי או אנכי). מעלים את הכף של התועלת החברתית ע"י ההמרה, למרות שעד עכשיו דיברו כן על איזון אנכי. גם מבחני האיזון הישנים נכנסים כאן.

     ג.     פגיעה או שינוי? הזכות הנפגעת היא הזכות לקניין- בעלות על קרקע פרטית (מהגרעין של הזכות). נבחן האם זו פגיעה או פגיעה שהיא שינוי. אם זה פגיעה ß דיון בפסקת ההגבלה. אם זה שינוי ß הגישות השונות לגבי שינוי בפס"ד בנק המזרחי: שמגר וברק: שינוי יעשה רק בחו"י, ואז התיקון בטל. חשין (מיעוט): שינוי יכול להיעשות גם בחוק רגיל ואז התיקון תקף. רק פסקת הנוקשות רלוונטית לדיון בשינוי.

     ד.     פסילת מפלגות. דיון על ס'7א והעילות המצויות בו. במקרה דנן פגיעה בשוויון, האם זה עולה כדי שלילת הדמוקרטיה? (פס"ד טיבי), העילה הנוספת הרלוונטית היא הסתה לגזענות (הבעיה שכאן אין עליונות של אחד על השני אלא הפרדה בלבד, ברור שבהפרדה יש אוטומטית הפליה פסולה- פס"ד עמותת נוער כהלכה). 2 אפשרויות לבחינתו של ביהמ"ש: תוכן או תוצאה. תוצאה- האם קיימת הסתברות גבוהה שהמפלגה תממש את המטרות שלה. היום המבחן התוכני הוא השולט אבל יכול להיות להיות שההלכה תשתנה. צריך שהפגיעה תהא גרעינית (טיבי), הפגיעה יעד מרכזי ושליט של המפלגה (אין ספק במקרה דנן שזהו דגלה של המפלגה), שהיא פועלת למימוש המטרות ושההתמודדות בבחירות היא אמצעי למימוש המטרה. יש צורך בראיות ברורות וחד משמעיות . ההחלטה תלויה בועדת הבחירות, אפשר לערער לביהמ"ש העליון (לגבי מועמדים ביהמ"ש העליון צריך לאשר את ההחלטה), ואז המליאה.

     ה.     חוק הפוגע בחו"י. הפגיעה היא בס'15 לחו"י: השפיטה, אשר אינו חוק משוריין מהותית או צורנית, אך קובע את סמכות בג"צ בין היתר להעניק סעד למען הצדק.

מחד, ניתן לומר שכלל אין פגיעה, לא יתכן שהתכוונו לשלול את סמכות בג"צ (פס"ד חירות)- כל ביהמ"ש לא כולל בג"צ. מעמדו של חו"י נהנה ממעד על חוקתי על אף שאינו משוריין (חירות).

פגיעה או שינוי? מצומצם וקונקרטי. אם יש פגיעה נציג את הדעות בפסיקה. על פניו, לפי בנק המזרחי וחירות אי אפשר לפגוע באמצעות חוק רגיל בחו"י ולכן החוק בטל. פס"ד מופזß פסקת ההגבלה השיפוטית. הרמוניה בין חוקי היסוד גם על אלה שאין להם שריון ß סעיפי פסקת ההגבלה. חשיןß "כלל ברירת הדינים" חלים כללי הפרשנות הרגילים גם על חוקי יסוד- חוק ספציפי ומאוחר גובר.

אם היה מדובר בחו"י הממשלה, היה שריון צורני, פורמאלי וזה היה מסבך את התשובה. 

 

שאלה תיאורטית לדוג':

נשמעת טענה לפיה ההסדרים הקיימים במדינה לא מאזנים כראוי בין הביטחון לזכויות האדם, חוו דעתכם.

עמדות משני הצדדים ולתת דוגמאות: תקנות שעת חירום וההגנה שהן מעניקות או לא לזכויות אדם, פס"ד עדאלה, פסקי הדין שנוגעים לחופש הביטוי, פס"ד העינויים.

 

Be the first to comment

Leave a Reply

כתובת האימייל שלך לא תפורסם


*