משפט חוקתי – גרשון גונטובניק

במהלך הקורס תקבלו תרגילים שמטרתם תהיה לגרום לכם ללמוד איך לגשת למקרים בצורה משפטית.

ללמוד לאבחן פסקי דין, לדעת לגשת אל פסקי דין ולגבש מכל מה שעומד לפניכם – את העמדה המשפטית שלכם.

בצורה משפטית ניתן להגיע לכל מיני פתרונות. אבל בכל מקרה אני צריך ללמוד לשעות שימוש בשיטות משפטיות.

הכרעות משפטיות שמפנימות את ההכרה את החומר הרלוונטי.

חוץ מהתרגילים השוטפים יהיה גם צורך להגיש 3 עבודות, עליהם ניבחן ונקבל ציון.

העבודות מהוות 20% מהציון הסופי בקורס.

מטרת העבודות היא לתרגל את מהלך החשיבה.

ישנם 4 תרגילים וניתן להגיש רק 3, מי שיגיש 4 ילקחו בחשבון רק ה-3 עם הציונים הגבוהים.

התרגיל הראשון צריך להיות מוגש עד ה-24 לחודש.

ויעסוק בביקורת שיפוטית. התערבות בית המשפט בהליכים המשפטיים של הכנסת.

חומרי הלימוד מהסילבוס.

חוקתיות

אנחנו נרחיב בחוקתיות דמוקרטית.

אבל לא כל חוקתיות חייבת להיות דמוקרטית, גם למדינות לא דמוקרטיות יש חוקתיות.

אחד העקרונות הבסיסיים בחוקתיות היא החלוקה בין מוסדות השלטון.

לדוגמא: המאבק בין שר המשפטים פרידמן לנשיאת בית המשפט העליון דורית בייניש.

לדעת השר פרידמן בית המשפט העליון לקח לעצמו יותר מדי סמכויות וצריך להחזיר את הסמכויות לבית המחוקקים – לכנסת.

יש התומכים בטיעוני השר פרידמן ויש המתנגדים לטענותיו.

אנחנו נשתדל לא לדבר בסיסמאות אלא בצורה קונקרטית ומושכלת מבחינה חוקתית. לגבי הדילמה איפה למקם את הכוח מבחינה חוקתית.

כי זו דילמה חוקתית. ולא בטוח שתלויה פרסונאלית בשר פרידמן.

הסוגיה הנ"ל היא סוגיה ומלווה כל דיון בחוקתיות.

מהבחינה הזו החוקתיות אינה רק דמוקרטית.

גם במדיניות פונדמנטאליסטיות כמו איראן או ערב הסעודית יש מערכת קשרים מסויימת בין השלטון ובין חכמי הדת.

חוקתיות הינה חלוקת הכוחות בין הגורמים השליטים, וזה לא מאפיין רק דמוקרטיה.

חוקתיות דמוקרטית לא כוללת כהכרח חוקה, לדוגמא: אנגליה.

באנגליה המדינה הבריטית כפופה להסכמות של הקהילה האירופאית, ובית המשפט בשטרסבוג יכול לבטל חוקים באנגליה.

בשנת 1993 בית הלורדים, שהוא בית המשפט העליון באנגליה, קיבל סמכות להכריז שחוק מסויים הוא בניגוד למגילת הזכויות האירופאיות והפרלמנט מחליט מה לעשות עם הכרזה כזו.

בניו-זילנד, למשל, אין חוקה.

בישראל, לעומת זאת, יש חוקה. ב-1995 קבע בית המשפט העליון שבית המשפט יכול לבטל חוקים שסותרים את "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" ואת "חוק יסוד: חופש העיסוק". (בעניין "בנק המזרחי") מכאן שמבחינה פרקטית יש חוקה בישראל. הכרעה זו לא נהפכה ע"י הכנסת. "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" אינו משוריין.

הכנסת גם דאגה ליצור מנגנון שימנע ביטול חוקים על סמך חוק יסוד: חופש העיסוק, מכאן שהכנסת מסכימה לכך שבית המשפט העליון יכול לבטל חוקים אחרת לא הייתה יוצרת מנגנון העוקף את חוק יסוד:חופש העיסוק.

חוקה מקשיחה את החוקתיות.

ישנו דבר הקרוי "דיאלוג חוקתי" והוא מתבצע ע"י כך שאם בית המשפט פוסק משהו שלא נראה ככוונת המחוקק, הכנסת מתקנת את החוק בצורה כזו שלא תאפשר לבית המשפט לפסוק בצורה שלא נראית למחוקק ולחברי הכנסת.

"חוקים עוקפי בג"ץ " זהו משפט גרוע מאד.

המהלך שבו הכנסת מתקנת חוק לאחר פסק דין בבית המשפט זהו מהלך לגיטימי וזהו דיאלוג חוקתי.

כמו כן, לעתים בית המשפט העליון מחכה שהכנסת תקבע חוק בנושא מסויים. ורק לבסוף בית המשפט מתערב לאחר שראה שהכנסת לא קידמה את הנושא.

לחוקתיות דמוקרטית יש את המאפיינים שלה:

*           היא מסדירה את חלוקת הכוחות בין הגורמים הפוליטיים בשלטון.

*           היא דואגת לשלטון החוק, שהוא הבסיס למשטר דמוקרטי ומגן על החוקתיות. כאשר נקבעים יחסי הכוחות בין הגורמים בשלטון. כל רשות שלטונית צריכה לפעול לפי החוקתיות ורק בסמכות שניתנה להּ.

            לדוגמא פסק הדין "של העינויים", זהו פסק דין של בג"צ (510/94) בפסק דין זה בית המשפט התמודד עם עתירה של אנשים שנחקרו ע"י חוקרי השב"כ. בג"צ לא אמר שום דבר לגבי השאלה האם החקירה לגיטימית או לא, בג"צ אמר שהפרקטיקה הזו היא בניגוד לשלטון החוק. בגלל שלמשטרה או לשב"כ אין הסמכה מהכנסת לפעול בצורה שהיא פועלת.

            כלומר, לא מספיק שהשב"כ או המשטרה פועלים לטובת הציבור. במדינה דמוקרטית צעדים מהסוג הזה צריכים להיות מוגדרים בחוק. ולמעשה אין הסמכה למשטרה ולשב"כ לחקור בצורה כזו עפ"י החוק.

*           השתנות – השתנות צריכה לוודא את ערכי החברה. מצד אחד חוקתיות צריכה לקבע את החוקים ואת הערכים בחברה ומצד שני היא צריכה להיות גמישה כי הערכים בחברה משתנים. והחוקתיות צריכה לספק את הכלים למוסדות השונים. וזה מעין פרדוקס חוקתי.

            א. צריך לקבע את זה בצורה שיש בה הרבה נקודות שוני.

            ב. צריך לתת מקום לשוני בערכים, כמו בפסק הדין בעניין השב"כ.

            פס"ד קעדאן – קעדאן רוצה לגור בישוב קציר. הישוב קציר לא מוכן לקבל אותו לישוב שכן הישוב שייך להסתדרות הציונית וההסתדרות לא מוכנה לאכלס ערבים. בית המשפט העליון פסק שבגלל שהישוב קציר נמצא על אדמות בניהול מקרקעי ישראל, מינהל מקרקעי ישראל לא יכול למסור / להשכיר קרקע לגוף שלא מוכן לקלוט ערבים. זה פסק דין משנת 2000. פסק דין זה לא חל בצורה ישירה שכן הוא פוסק על מינהל מקרקעי ישראל ולא על ההיסתדרות. כאן נכנסת הדקויות של משפטן. ומה קורה עם אדמות של קק"ל שעליהם גם נבנים ישובים ?

            פסק הדין לא ביטל את הזכות לסלקציה אלא את הסלקציה על רקע גזעני / אתני אלא אם יש סיבות מיוחדות לכך.

            האם בית המשפט העליון נהיה פוסט-ציוני ? לא. בית המשפט הוא מראה ציונות של שנת ה-2000. וכתוצאה מכך התחיל דיאלוג חוקתי. מינהל מקרקעי ישראל החל לתכנן להכין עיר לערבים בלבד, ואז מנגד זה יכשיר את הישובים ליהודים בלבד. הכנסת, מצידהּ יצאו כמה הצעות חוק שנועדו לאפשר להסתדרות לסרב לאכלס ערבים בישובים שלה למרות שהם יושבים על אדמות מינהל מקרקעי ישראל. וכאן יש מצב של קשרי גומלין בין הרשויות השונות.

מודלים דמוקרטיים

האידיאל הדמוקרטי זה אידאל של "דמוקרטיה דיונית" (Deliberative).

זה אידיאל שכולם יושבים ומתווכחים אחד עם השני ובסופו של דבר יוצאת ההכרעה הדמוקרטית, וכדוגמא מביאים לכך שאת הדמוקרטיה האתונאית והרפובליקה הרומאית ששם כולם ישבו ודיברו.

רפובליקה באה מהמילים דבר =res  ו- ציבורי = publica.

וזה אידיאל שבעצם לא קיים במציאות.

אפילו בדוגמא של אתונה, כמות האנשים שהיו בדיונים הייתה פחות מ-1/3 מהאוכלוסיה, ללא נשים וללא עבדים.

ברפובליקה הרומאית גם היו רק מי שהיה גר ברומא ושייך דווקא למעמד מסויים.

אבל הצורה שבה עובדת הדמוקרטיה אל מול הרשות הדיונית, זה הדמוקרטיה האליטיסטית.

וכך, אומרים, זה עובד במציאות.

הרבה אנשים לא הולכים להצביע, ואחוזי ההצבעה רק הולכים ויורדים עם הזמן.

בהרבה מדינות דמוקרטיות יש פחות מ-50% מצביעים.

הרבה אנשים לא רוצים להצביע, לא הולכים להצביע ולא מעניין אותם.

לגבי ה-50% הנותרים: האם אדם מהישוב יכול להיפגש עם שר האוצר ?

דוגמא נוספת: קבלת חוקים. איך מתקבלת הצעת חוק בכנסת ? האם זה לאור דיונים רבים, לא. ישנם לוביסטים שסוגרים פשרה. והפשרה הזו מגיעה לדיון בוועדה ואז מצביעים.

האם זה עולה בקנה אחד עם השיטה הדמוקרטית של דיונים והצבעה ?

לא.

דמוקרטיה אליטיסטית זהו דיאלוג של אינטרסים.

האליטיסם הם לאו דווקא האנשים העשירים. אלא הם אנשים שיש להם השפעה יותר גדולה על הציבור. לדוגמא: אנשי מרכז הליכוד מהימים היפים. ואז אם שר מהליכוד מקבל טלפון מאיש מרכז- הוא נענה לו בצורה מהירה.

ההשפעה הזו היא מניעה את הגלגלים של מקבלי ההחלטות הדמוקרטיים, היא קרובה לצלחת.

כמובן שאסור ללכת לקיצוניות שהכל אינטרסים כל הזמן ובכל הזדמנות. גם בדמוקרטיה אליטיסטית מתחשבים בדעת הקהל.

וגם כיום פוליטיקאים חושבים איך הם יראו ביום הבחירות, וזהו גם שיקול דמוקרטי.

ההבנה של מהות התהליך הדמוקרטי צריכה להשפיע על מאזן הכוחות שאנחנו נותנים לכנסת, לממשלה ולבתי- המשפט.

אם אנחנו חיים במקום עם הרבה מודעות פוליטית ויש הרבה דיונים פתוחים לכולם.

ואז אם יצא חוק.

במצב כזה הלגיטימציה של ההתערבות של בית המשפט צריכה להיות נמוכה, מכיוון שבית המשפט מתערב בתוצר שהוא משהו שיצא מתוך שיח פתוח ורב משתתפים.

אולם, אם אנחנו מדברים על התערבות בית המשפט בחוק שנוצר כתוצאה מאינטרסים צרים – התערבות בית המשפט תהיה יותר רצויה שכן בית המשפט מפקח.

במציאות כיום לממשלה יש המון כוח, ואילו לח"כ יחיד – יש כוח מאד חלש. והכנסת מאד חלשה.

למרות שכעיקרון חברי הכנסת הם שייכים לגוף המחוקק ולא הממשלה.

וזה ביטוי למאזן הכוחות שההחלטות המהותיות מתקבלות בממשלה ולא בכנסת.

מאזן הכוחות שלנו, בישראל – יש כוח עצום לזרוע המבצעת. ובית המשפט לוקח לעצמו כוחות בגלל שיש, מבחינת ניתוח סוציולוגי, יש חוסר בכוח הגוף המחוקק- הכנסת.

הכנסת לא מבצעת בצורה מספיק טובה את הביקורת שצריכה להיות לה על הממשלה, ולכן בית המשפט ממלא תפקיד זה. כמעין איזון.

מאד יכול להיות שבית המשפט לא היה נכנס לתחומים מסויימים אם תחומים אלו היו מכוסים בצורה שוטפת ובריאה ע"י הכנסת.

במציאות החוקתית בישראל הכנסת היא יותר חלשה והחוקתיות נמצאת בצורה הרבה יותר מובהקת – בממשלה.

התרבות הדמוקרטית שלנו היא חלשה. יש לנו אחוזים גדולים באוכלוסיה שהם לא דמוקרטיים.

החוקתיות היא לא רק השלטון זה גם לחנך לצורה דמוקרטית. החוקתיות שלנו לא מצליחה לרכז את כולנו למאמץ מסויים.

לחוקתיות יש תפקיד וצריך לתפור אותה בהתאם לצרכים של כל חברה וחברה, ואם יש לנו בעיה זה סימן שמשהו בחוקתיות שלנו לא בסדר.

גם אם הכנסת לא עושה דברים זה לא אומר שבית המשפט צריך להשלים את החסר. זה מאד בעייתי כאשר בית המשפט קובע דברים שצריכים להיקבע ע"י הכנסת.

הקשר בין דמוקרטיה לזכויות יסוד – בהרבה הקשרים אומרים שיש התנגשות בין דמוקרטיה לזכויות יסוד. וזאת משום שזכויות היסוד מתנגשים עם שלטון הרוב. כאשר הרוב מקבל הכרעה דמוקרטית, בוודאי שיש מיעוט שלא מקבל את ההחלטה הזו. לעתים בגלל זה מבטלים את החלטת הרוב.

זכויות יסוד אינם באות מהשמים, הן מוחלטות ע"י הכנסת או ע"י בית המשפט. אבל לפעמים כשהכנסת מחוקקת או מכירה בזכויות יסוד בטוח שהיא עושה את זה בגלל שזכויות יסוד הם לטובת הרוב.

לדוגמא: הכרה בזכות הביטוי. הדבר מאפשר לא רק לאדם זה או אחר לדבר, זה מקרין על כל החברה כולה. אני רוצה לחיות בחברה בה כל אחד יוכל לדבר.

וזה משקף את האינטרס שלי להגדרה של החברה שלי, בצורה מסויימת.

זה לא רק התנגשות לפעמים זה מהלך של השלמה.

זכויות יסוד שהם חלק אינטגראלי מהדמוקרטיה-

כעיקרון, שלטון רוב זה לא קדוש. במשך שנים כבר מתקיים ויכוח מהי צורת השלטון הכי טובה ויעילה.

הנקודה היא שבתוך שלטון הרוב נכנס במובהק שיוויון פוליטי. כלומר, שלכל אחד יש זכות שווה לקבוע את סדר היום הציבורי.

שלטון הרוב מכיר בלגיטימציה של כל הציבור להשתתף בצורה שווה בהצבעות.

דמוקרטיה = שיוויון פוליטי = חופש ביטוי

אם אנחנו רוצים שיהיה לנו סיכוי להתקרב לאידיאל הדמוקרטי חייב להיות חופש ביטוי, חייב להיות זכות להתאגדות, חייבת להיות הזכות לבחור.

ברור לגמרי שיש זכות לבחור. השאלה היא איך יהיו הבחירות – האם בחירות איזוריות או שלא ? האם כמו בארה"ב או כמו שקיים בארץ ?

גם בנושא זה יש חוקתיות שונה בכל מדינה.

לגבי בתי משפט – כשאנחנו רואים שביחד עם הדמוקרטיה יש גם זכויות יסוד, בית המשפט צריך לבדוק שאכן זכויות היסוד נשמרות ולא מתמסמסות.

עד כאן ראינו שיש זכויות יסוד שהן חלק אינטגראלי מכל דמוקרטיה,

מעבר לזה ישנן זכויות חברתיות שהן שונות מחברה אחת לחברתהּ.

אפילו הגישה של החברה כלפי המדינה משתנה ממדינה למדינה.

בארה"ב, לדוגמא, האזרחים לא מאמינים במדינה.

בצרפת, לעומת זאת מאד מאמינים במדינה.

מנגד, אצלנו, המדינה הייתה חלום שהתגשם ולכן נתנו הרבה אמון בשלטון אבל גם אצלנו דברים משתנים ואנחנו נעים לכיוון של ארה"ב.

וגם נושא הפרדת הדת מהמדינה קשורה ליחס בין האזרח למדינה.

בארה"ב, שהוקמה ע"י מרד באנגליה ובדת שהייתה שם – ממילא תהיה הפרדה של הדת מהמדינה,

ואילו אצלנו, שהמדינה הוקמה כמדינה יהודית, ממילא הדת היא חלק מהמדינה.

החוקתיות מהבחינה הזו אינה משהו אבסטרקטי זה משהו המשקף את מה שעבר על כל מדינה ומדינה. וזה מאד יחודי בין מדינה למדינה.

חוקי היסוד והמהפכה החוקתית

חוקה פורמאלית[1] – חוקה כתובה, טקסט כתוב היא מסדירה את יחסי הכוחות בין השלטונות כותבת מה הסמכויות של הנשיא , הממשלה, בית המשפט וכו'. בדרך כלל יש בחוקות פורמאליות גם חוקות זכויות יסוד.

במדינה בה אין חוקה פורמאלית, זה לא אומר שאין משטר חוקתי.

גם אם אין מסמך פורמאלי של חוקה יש עקרונות חוקתיים.

חוקה פורמאלית ניתנת בזמן שנקרא "רגע חוקתי" בדרך כלל זהו רגע מאד מאד היסטורי בחיים של אומה שיוצר את ההזדמנות ליצור מסמך שנותן את העקרונות החוקתיים.

בארה"ב זה היה המהפיכה האמריקאית, במהפכה הצרפתית עשו אסיפה מכוננת וכתבו את מגילת זכויות האדם והאזרח, בכל מקום במזרח אירופה שנפל הקומוניזם כתבו חוקה.

ברגעים אלו יוצרים חוקה שיוצרת עוגן ומגבילה את היכולת של גופים שלטוניים אחרים לעבוד. מטילה מגבלה על היכולת לחוקק, על היכולת לשפוט וכד'.

היא מטילה מגבלה שכן היא המסמך העליון. היא הבסיס, העוגן, מקור הסמכות.

בישראל, הרגע החוקתי היה ללא ספק אחר הקמת המדינה – מגילת העצמאות.

מגילת העצמאות כוללת הרבה דברים חשובים:

היא כוללת את האני מאמין הציוני, היא לוקחת את הזכות להגדרה עצמית, מדברת על העליה מהתפוצות, על שיוויון חברתי ומדיני גמור בלי הבדל דת, גזע ומין.

אחד הדברים החשובים שכתובים במגילת העצמאות הוא שתקום אסיפה מכוננת שתקים חוקה לא יאוחר מחודש 10/48.

האסיפה המכוננת הייתה אמורה להיות מעין "אסיפת הנבחרים" מעל הכנסת והממשלה, והמסמך שלהם היה אמור להיות מסמך חוקתי.

למעשה, האסיפה המכוננת הפכה להיות הכנסת הראשונה.

לאסיפה המכוננת היו 2 אופציות:

1.         להסמיך את ועדת חוקה חוק ומשפט לנסח מסמך והאסיפה המכוננת תשנה / תבדוק ותאשר.

2.         החלטת "הררי"[2] הייתה להסמיך את ועדת חוקה, חוק ומשפט לנסח מסמך, בצורה פרקים. הכנסת תאשר כל פעם פרק אחד וכל הפרקים יחד יהיו חוקת המדינה. וזה מה שקרה בפועל.

החלטה זו באה על רקע שלא רצו לאמץ חוקה מלאה. ולמה ?

מבעיות שונות אחת מהם היא בעיית דת ומדינה, מהלך של חוקה מצריך קונצנזוס. ובחוסר קונצנזוס אי אפשר לכונן חוקה.

דוד בן גוריון גם לא רצה לחוקק חוקה. הוא לא רצה להגביל בצורה משמעותית את היכולת שלו, של הכנסת ושל הממשלה לפעול בהתאם לצרכי המדינה.

מחד, זה היה רגע חוקתי מאידך, זה היה באמצע מלחמה.

האם עם חוקה היה ניתן לעשות את כל תקופת הצנע ? כל תקופת ההפקעות ?

דבר נוסף שנראה בעייתי היה שציבור של כ-600,000 איש שהיו בארץ יחליטו עבור מיליונים שעוד אמורים לעלות מחו"ל – מאירופה ומצרפת.

הררי הציע שההתפתחות תהיה הדרגתית. ולא מיידית.

אין קשר בין גבולות הארץ לחוקה, ולכן ניתן לחוקק חוקה גם כאשר אין הסכמה על גבולות הארץ.

חוק יסוד:ירושלים אומר שאם רוצים לשנות את החוק, צריך רוב של חברי הכנסת (רוב של 61).

ההבדל בין חוקי היסוד לחוקים רגילים לפני 1992 ?

פס"ד ברגמן[3] (התיק משנת 1968)  פס"ד זה נוגע לסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת.

בסעיף זה נכתב כי הבחירות יהיו שוות, ישירות, וכו'. כאשר החוק הזה מוגבל ששינוי בו יהיה רק ברוב של חברי הכנסת. כלומר: 61 חברי כנסת.

בעניין ברגמן נתנו כספים למפלגות ותיקות ולא נתנו כספים למפלגות חדשות.

ברגמן פנה לבית המשפט העליון וטען כי מתן כספים זה פוגע בשיוויון הבחירות וכן טען שהחוק לא נחקק ברוב של 61, ולכן הוא בטל.

היועמ"ש באותו זמן היה מאיר שמגר,

הוא נשאל ע"י בית המשפט העליון האם בכלל לבית המשפט העליון יש סמכות לבטל את החוק. וענה שמגר שבית המשפט לא צריך לענות על שאלה זו בגלל שהשוויון שאליו התכוון חוק הכנסת אומר "כל אחד לקול אחד" והמימון שניתן למפלגות לא משנה את השיוויון.

השופט לנדוי דחה את הטענה הזו ואמר כי מצב בו המדינה נותנת מימון מאסיבי למפלגה אחת ולא נותן למפלגה אחרת כלום פוגע בשיוויון לפי סעיף 4. שכן אני לא מפרש את סעיף 4 לפי הפירוש הצר שפירש שמגר שהכוונה היא רק לפתק של הבוחר, אלא הכוונה היא לכלל מהלך הבחירות. ואז מימון של מפלגה אחת פוגע בעיקרון השיוויון.

כשהגיע בית המשפט העליון לכך שאכן לא היה שיוויון ואכן לא היה הרוב הרצוי של 61 לשינוי החוק – בוטל החוק. וזו הייתה הפעם הראשונה שבית המשפט ביטל חוק שחוקקה הכנסת.

עד שנת 1992 ביטולי החוקים נעשו סביב הבחירות בצורה מאד צרה.

פס"ד קניאל[4]  (בג"צ 148/73) היה חוק באדר-עופר, שזוהי שיטת חלוקת העודפים של הקולות בין המפלגות. (כל הקולות שמעל המנדט שמחולקים בין המפלגות כדי להגיע ל-120 מנדטים).

הכנסת חוקקה את החוק הזה ברוב של חברי הכנסת, אולם קניאל, פרופ' למתמטיקה, טען כי חוק זה לא נכון שכן הוא גורם לכך שמבחינה מתמטית המפלגות הגדולות יקבלו יותר עודפים ממפלגות קטנות וזה פוגע בשיוויון.

עכשיו, גם אם ההצבעות עברו ברוב של 61 חברי כנסת צריך שזה יהיה בחוק יסוד, ולא בחוק רגיל שכן חוק יסוד הוא מעל חוק רגיל.

בג"צ דחה את הטענה שכן לא כתוב שנגד חוק יסוד חייב להיות חוק יסוד, אפשר גם חוק רגיל כל עוד זה עומד ברוב הדרוש לשינוי חוק היסוד.

בג"צ רסלר[5] (1977) אמר שאין מקום למדרוג בחוקים. וכל ניסיון ליצור מדרג בין חוק יסוד לחוק רגיל נדחה ע"י בית המשפט. לפי בית המשפט חוק שחוקק ע"י הכנסת הוא חוק. ואין הבדל אם הוא נקרא "חוק" או "חוק יסוד".

אם לא הייתה המגבלה של 61 חברי כנסת, במקרה של התנגשות חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם.

בג"צ תנועת לאור[6] (142/89) תנועת לאור טענה שיש מגבלות לכנסת לחקוק חוקים, הכנסת לא יכולה לחוקק חוקים אנטי-דמוקרטיים בעליל גם אם זה לא כתוב בשום מקום. כב' נשיא בית המשפט העליון הנשיא ברק קבע כי אכן יש כאן מקום לדון, אבל כעת לא נדון בכך כי הכנסת היא מחוקקת החוקים ובית המשפט לא יכול ליצור את ההגבלות על הכנסת.  באופן עצמאי אלא מתוך חוקים שחוקקה הכנסת.

אחת הטעויות הגדולות ביותר זה לחשוב שמשפט חוקתי התחיל עם זכויות היסוד.

זכויות יסוד יש כבר משנת 1949 בג"צ בז'ארנו[7] ובג"צ קול העם[8] מ-1953. המשמעות של פס"ד אלה הם שבית המשפט העליון יצר יש מאין את הזכויות המוגנות מבחינה חוקתית.

בג"צ קול העם – בשנת 1953 הייתה מלחמה נגד קוריאה ועיתון כל העם התנגד למלחמה, אבא אבן היה נציג ישראל באו"ם ודיבר בעד המלחמה.

עיתון קול העם כתב שאבא אבן ילך בעצמו לקוריאה, והעיתון נסגר מכוח פקודה מנדטורית.

אמר השופט אגרנט שמשום זכות יסוד חופש הביטוי, מותר לעיתון להגיד את זה, למרות שאין חוק הדן בזכות יסוד זו.

המשמעות היא שעצם היותה מדינת ישראל מדינה דמוקרטית היא מחוייבת במס' זכויות יסוד. ולמרות שישנה פקודה מנדטורית שאומרת שמותר לסגור עיתון שעלול לפגוע בביטחון המדינה / באינטרס הציבורי.

השופט אגרנט מכניס למילה "עלול" זכויות יסוד שבעצם אומרים שרק במצב שקרוב לוודאי שהעיתון יגרום לפגיעה באינטרס הציבורי אז הוא נסגר.

מאז ועד היום ישנו אפיק שלם בו בית המשפט העליון מכיר בזכויות יסוד שלא מצויות בחוקי היסוד. זכות היסוד לחינוך הוכרה ע"י כב' השופטת דורנר אחרי חקיקת חוקי היסוד.

מה הגבול של זכויות היסוד ?[9]

ההכרה בזכויות היסוד יכלה להתגבר על סמכויות של הרשות המבצעת (ממשלה, שרים, רשויות מקומיות וכד'), אולם אם יש חוק מפורש של הכנסת כאן בית המשפט נעצר.

המהפכה החוקתית של 1992[10]

כך היה עד 1992. בשנת 1992 נחקקו שני חוקי היסוד חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ומאז מוטלת מגבלה על אפשרויות החקיקה.

לכן, כאשר השופטת דורנר פסקה על זכות החינוך אם יהיה חוק של הכנסת שיפגע בזכות החינוך – החוק גובר.

אולם אם יש חוק שפוגע בחוק היסוד:חופש העיסוק או חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו ולא נמצא בפיסקת ההגבלה, החוק בטל.

בית המשפט עדיין יכול לפתח את הזכויות אולם אם זכויות אלו יתנגשו בחוק אחר, שאינו חוק יסוד, הזכויות יתבטלו.

חוקי היסוד האלו הטילו מגבלות מהותיות על היכולת של הכנסת לחוקק חוקים.

אם בעבר היו כמה חוקים עם שיריון מסויים באו 2 חוקי יסוד המתייחסים להרבה זכויות אדם והטילו מגבלות על היכולת לחקוק חוקים אחרים כדי שלא יפגעו בערכים המוגנים בחוקי היסוד הללו.

בחוק יסוד: זכות האדם וחירותו כתוב שאין פוגעים בזכות לפי חוק היסוד אלא בתנאים הקבועים בסעיף 8.

על מי חלה המגבלה ? רואים בסעיף 11 שכתוב כל אחת מרשויות השלטון.

ואם נשארה שאלה לגבי החוקים האחרים כתוב בסעיף 10 שאין בחוק יסוד זה לפגוע בחוק שהיה קיים לפני חקיקת חוק היסוד.

מכאן נובע שכל חוק שנחקק אחרי חוק היסוד – ניתן לגעת בו.

בית המשפט הוא הסמכות המחליטה לבטל חוק מסויים עפ"י חוק זה. וזה סמכות שבית משפט נותן לעצמו מכוח הסמכות הכללית שיש לו להכריע בסכסוכים.

בחוק האמריקאי לא כתוב שיש סמכות לבית המשפט האמריקאי לבטל חוקים אולם בפסק דין משנת 1803 מארבורי נ' מאדיסון[11] נשיא בית המשפט העליון קבע שהיות והחוקה היא עליונה, ולכן אם יש טענה שחוק מסויים פוגע בחוקה – בית המשפט הוא המחליט אם החוק פוגע או לא פוגע בחוקה.

משני חוקי היסוד עולה כוונה ברורה להטיל מגבלה על הכנסת ובית המשפט העליון קבע כי מי שיכול לאכוף את המגבלה הזו, אלו בתי המשפט.

אבל ביטול חוק ע"י בית משפט שאינו בית המשפט העליון, נוגע רק ספציפית לאותו תיק.

פס"ד מגדל[12] בבית משפט מחוזי, כב' השופטת עדנה שטיין, ביטלה את חוק גל. חוק גל ביטל את החובות שהיו חייבים המושבים לבנקים. לאחר מכן בית המשפט העליון החזיר את חוק גל.

אולם, אם הדבר היה מסתיים בהליך בבית המשפט המחוזי זה היה מנחה את בתי משפט השלום.

הכנסת אימצה את סמכות בית המשפט לבטל חוקים בזאת שקבעה נוהל פנימי כי כל חוק לפני שבא להצבעה שניה ושלישית, יעבור חוות דעת משפטית אם הוא יעמוד מול חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק.

פיסקת ההגבלה נועדה לאזן בין האינטרס הציבורי לזכויות היסוד. יש מצבים בהם האינטרס הציבורי פוגע בזכויות היסוד. סעיף 8 לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו מתיר

שלבי הבדיקה החוקתית[13] ?

השלב הראשון:  האם החוק פוגע בזכות יסוד חוקתית ?

אם לא- אין בעיה בחוק.

גם אם המסקנה היא שנפגעת חוק יסוד, יכול להיות שהפגיעה תהיה פגיעה תקינה.

השלב השני:      פסקת ההגבלה.

כאן בודקים האם הפגיעה היא לפי חוק, האם הפגיעה עולה בקנה אחד עם עקרונות המדינה (יהודית ודמוקרטית) האם זה לתכלית ראויה והאם זה מידתי.

אם זה כן, החוק עובר לשלב הבא למרות הפגיעה בזכות היסוד.

השלב השלישי:  הסעד.

בית המשפט יכול להחליט האם לבטל את החוק דווקא לגבי א' ולא לגבי ב', האם לבטל את החוק בעוד מס' חודשים (שעד אז הכנסת תשנה את החוק בהתאם) וכד'.

בית המשפט העליון שאל מכוח מה יש סמכות לכנסת להטיל את המגבלה הזו על עצמה ?

הרי בכנסת יש רוב מקרי, והיא מטילה מגבלות ומשריינת את עצמה לעתיד.

מכוח מה לרוב של היום יש סמכות ויכולת להטיל מגבלות על הרוב של מחר ?

ומצד שני זו המשמעות של נורמה חוקתית, נורמה שמתפקידהּ להטיל מגבלות על רשויות השלטון.

לשאלה זו ניתנו 3 תשובות:

הנשיא ברק אמר שיש סמכות לכנסת לשריין חוקים, הכנסת קיבלה את הסמכות הזו כבר בשנת 1948 כשהיא קיבלה את הסמכות לחוקק חוקה, והיא, הכנסת הראשונה, החליטה להעביר את זה מכנסת לכנסת עד היום עפ"י החלטת הררי. ולכן, בעצם מדובר בתאוריית שני הכובעים[14] לאותם חברי כנסת יש שני תפקידים שונים: האחד,  לחוקק חוקים והשני, לכונן חוקה.

וכשחברי הכנסת הם בכובע של "כינון החוקה" הם במעמד מעל הכנסת ויכולים לחוקק חוקים משוריינים המגבילים את הכנסת בחקיקת חוקים.

גם שמגר אמר שיש סמכות לכנסת לשריין חוקים בגלל שזה חלק מסמכותהּ בגלל שהיא הגוף המחוקק במדינה.

רק חשין אמר שבאמת אין לכנסת סמכות לשריין חוקים בגלל שהיא איבדה את סמכותהּ מי שקיבלה את המנדט לכונן חוקה זו האסיפה המכוננת ומאחר והיא לא עשתה זאת, אין בעצם יכולת לכנסת להטיל מגבלות אלא עד רוב של 61 חברי כנסת שכן זהו הרוב מתוך 120, אבל לא לדרוש רוב של יותר מזה.

התיאוריה באה לידי ביטוי במעשה :

חוק להגנה על השקעות (1948) חוק זה אומר שהממשלה לא תפקיע השקעות של הציבור שהושקעו לפני החוק. בסעיף 3 מגבילה הכנסת ואומרת שאין לשנות חוק זה ואין לגרוע ממנו אלא ברוב של חברי הכנסת (61 ח"כים).

השופט ברק – לא היה מסכים לחוק זה שכן חוק זה לא נעשה בחיקוק של חוק יסוד, ולכן לא היה מסכים להטלת מגבלה.

השופט שמגר  – היה מסכים שכן הכנסת מוסמכת להטיל מגבלה על עצמה בהתאם לשיקול דעתה.

השופט חשין – גם היה מסכים שכן זה עד 61 ח"כ, ומעל לכך הוא לא היה מסכים.

אם היה מדובר בחוק בדרישה של מעל 61 ח"כ אז חשין וברק לא היו מסכימים ושמגר היה מסכים.

איך מבדילים מתי הכנסת כמחוקק ומתי כמכונן חוקה ?

1.         הגישה הצורנית – אם היא קוראת לחוק "חוק יסוד".

2.         המבחן המהותי – לפי התוכן. אם הוא עוסק בסמכויות שלטון / זכויות אדם או שאלות עקרוניות אחרות או שלא.

בסופו של דבר הנוהג הוא לפי השם, אם הוא נקרא "חוק יסוד" אז הוא חוק יסוד.

וזאת כי צריכים אלמנט של ודאות. כך יודעים בוודאות שזהו חוק יסוד.

אם מדובר במבחן המהותי, יהיו אין סוף ויכוחים לגבי כל חוק וחוק אם הוא מהותי או לא.

יש לנו 2 רמות חוקים:

1. חוקי יסוד.

2. חוקים.

עד לפס"ד מזרחי לא היה הבדל בין חוקי היסוד לחוקים.

בא פס"ד מזרחי ושינה את הדברים מהבסיס. פס"ד זה לקח את כל חוקי היסוד והפך אותם לחבילה של חוקים שהם בדרגה נורמטיבית עליונה.

זוהי בעצם פירמידת נורמות. נוצר בעצם מדרג: חוקי היסוד והחוקים הרגילים.

בכל מדרג ישנה התנגשות:

חוקים יכולים להתנגש עם חוקים, חוקי יסוד עם חוקי יסוד, וחוקי יסוד עם חוקים.

מה קורה כאשר חוק סותר חוק ?[15]

במקרה כזה חלים 2 כללים בסיסיים.

1.         מנסה לישב את הסתירה.

2.         אם ישוב הסתירה לא הצליח, אז חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם וחוק ספציפי גובר על חוק כללי.

לדוגמא: אם יש חוק משנות ה-70 שקובע שמותר לנסוע 90 קמ"ש ויש חוק משנת 2008 שקובע שמותר לנסוע 120 קמ"ש. החוק המאוחר גובר.

ואם יש חוק שאומר שכלי רכב נוסעים עד 100 ושמשאיות נוסעות עד 80. החוק הספציפי גובר על הכללי. (המשאית מותר לה לנסוע עד 80 ולא עד 100).

אותו דבר נכון ביחסים שבין חוקי יסוד, בינם לבין עצמם.

אם יש לי חוק יסוד מאוחר שמתנגש עם חוק יסוד מוקדם, חוק היסוד המאוחר – קובע. והוא מתגבר על המוקדם.

כללי הכרעה האלה קובעים באותה דרגה.

הוראת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לגבי שמירת הדינים מתייחסת רק לגבי חוקים שמתנגשים עם חוק יסוד זה, אבל לא להתנגשויות עם חוקי יסוד אחרים.

ואכן, חוק זה מגביל את יכולות הצבא וכוחות הביטחון לפי אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות.

(בג"צ 1368/94) עניין פורת[16], פס"ד זה נגע לתיקון חוק יסוד: חופש העיסוק משנת 1994.

כל התיקון של חוק יסוד: חופש העיסוק היה בגלל האיסור להגבלת יבוא בשר קפוא לא כשר.

פורת טוען שחוק זה לא תקין שכן לא יכול שמשנים חוק יסוד רק בגלל התמודדות עם מהלך של יבוא חזירים. וזה לא עולה בקנה אחד עם פיסקת ההגבלה של החוק המקורי ב-1992.

הנשיא ברק עונה לו שחוק-יסוד זה מאוחר לחוק-יסוד קודם, ולכן הוא מבטל חוק-יסוד קודם.

הדבר הזה נכון בהסתייגות אחת: אם בחוק-יסוד קודם יש הגבלה על שינוי חוק היסוד (דרישה לרוב מיוחס), אי אפשר לשנות חוק יסוד אלא בהתאם לאותה פיסקת הגבלה.

צריך לשים לב להימנע מתיקונים של חוק יסוד תחת הגבלה של חוק יסוד אחר.

אם חוק יסוד מאוחר, הוא גובר על חוק יסוד מוקדם.

ואם חוק יסוד ספציפי, הוא גובר על חוק יסוד כללי.

התנגשות שבין חוק לבין חוק-יסוד:

צריך להבחין בין "פגיעה" לבין "שינוי".

מאז פס"ד מגדל חוק יסוד אפשר לשנות אותו רק באמצעות חוק יסוד חדש אחר,

גם אם מחוקקים חוק רגיל ברוב של 120 מול 0, אין לו תוקף אלא אם הוא "חוק יסוד".

שינוי של חוק יסוד זה לאו דווקא פגיעה בחוק יסוד.

הורדת סעיף בחוק יסוד או הוספת סעיף בחוק יסוד – זה שינוי וחייב להיות מוגדר בחוק יסוד.

דוגמא: אם אני רוצה בחוק לשנות את חוק יסוד: חופש העיסוק, ומחליט כי הוא יהיה רק למגזר הפרטי. אז אני גם משנה, וגם פוגע בחוק. לכן, אם עשיתי זאת בחוק- החוק בטל.

דוגמא אחרת: אם אני מחליט שלא יהיה פיצוי לאדם שהופקעו קרקעותיו. זוהי פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אבל לא שינוי החוק. זוהי סיטואציה ספציפית.

אם נגיע למצב שנסווג כל דבר כשינוי המשמעות היא שכל חקיקת הכנסת תהיה מבוססת על חוקי יסוד.

יש מקרים שפשוט להבדיל בין פגיעה לבין שינוי ויש מקרים שקשה להבדיל ביניהם.

שינוי מבוצע רק באמצעות חוק יסוד, פגיעה יכולה להיות עפ"י חוק רגיל אבל רק בכפוף לפסיקת ההגבלה.

יש הרבה מקרים בהם חוק פוגע בחוק יסוד.

לא כל פעם שיש פגיעה של חוק בחוק יסוד- מתבטל החוק.

לכן, בחוק היסוד יש את פיסקת ההגבלה. והיא מאפשרת לבצע איזון.

הרעיון הוא שזכויות יסוד אינן מוחלטות וצריך לאזן בין זכות היסוד לאינטרס הציבור.

אם הגיעו למסקנה שהאיזון נכון – הפגיעה היא כדין, אולם אם האיזון אינו נכון ולא התחשבו כראוי בזכות היסוד – החוק בטל.

בחוקי היסוד יש סעיף המתייחס לפגיעה של חוק רגיל, ויש סעיף המתייחס למגבלות הכוח של הממשלה בשעת חירום.

לעתים, בחוק היסוד עצמו ישנה פיסקת הגבלה שמאפשרת לחוק רגיל לפגוע בחוק היסוד.

3 השלבים לבדיקת הפגיעה החוקתית:

1.         האם יש פגיעה חוקתית.

2.         פסיקת ההגבלה.

3.         סעד / תרופה.

האם אני יכול לבטל חוק ?

בשביל לעשות זאת, אני צריך להסתמך על משהו בחוקי היסוד שמאפשר לי לבטל את החוק. אם אין לי דרך לבטל את החוק כי אין לי משהו לעבוד איתו בחוקי היסוד אז החוק תקף.

לא כל זכויות היסוד מוגנות בחוקי היסוד.

זכות החינוך, לדוגמא, לא נמצאת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ואם יש לי חוק שמקצץ בחינוך חינם, שקובע רק 4 שנים של חינוך חינם.

האם חוק זה תקף או לא ?

בשביל לבטל את החוק, כדי שתהיה לי אופציה לבטל חוק זה, צריך למצוא מכשיר בחוק יסוד שאיתו אפשר לעבוד.

אם אגיע למסקנה שזכות החינוך לא נמצאת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין לי שום דרך לבטל חוק זה. אין לי בעצם פגיעה חוקתית על-חוקית.

ואז אין לי ביקורת שיפוטית על חוקיות חוקים.

לא כל פגיעה בזכות יסוד היא פגיעה חוקתית על-חוקית.

ואז אני לא עובר את השלב הראשון.

אם אני אקבע שזכות החינוך היא אחת מהזכויות המוגנות בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, אז אני אמשיך לשלב השני.

פיסקת ההגבלה:

אם החוק עובר את פיסקת ההגבלה זה אומר שהחוק מאזן את הזכויות כראוי. למרות שיש פגיעה, זה עדיין חוקתי. האיזון נשמר.

רק אם זה עובר את פיסקת ההגבלה אני עובר לשלב השני.

ואז חושבים מה עושים.

הסעד / התרופה:

כעיקרון, לא מבטלים חוקים באופן אוטומטי. אבל בית המשפט באמת יכול לבטל את החוק.

לבית המשפט יש שיקול דעת ולפעמים הוא מגיע למסקנה שלא נכון לבטל מייד את החוק.

בית המשפט גם יכול להחליט שהוא מבטל את החוק מהיום והלאה, ולא בדיעבד. ועוד אפשרויות אחרות. וסעדים אלו נקראים: בטלות יחסית.

פיסקת ההגבלה:

כתוב בחוק היסוד: חופש העיסוק 4 מבחנים-

1.         הפגיעה חייבת להיות בחוק, או מכוח הסמכה מפורשת בו. – בניגוד לפגיעה הנעשית ע"י גוף ממשלתי / ביצועי ולא בחוק של הכנסת.

2.         הולם את ערכיה של מדינת ישראל – הולם את ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. (אלו שני ערכים סותרים שקשה ליישב ביניהם.)

3.         תכלית ראויה – ישנן 2 אופציות לגשת לתכלית ראויה האחת, מה חשבו חברי הכנסת כאשר חוקקו את החוק. האופציה השניה היא מה כתוב בחוק, מה החוק בא להשיג.

לדוגמא,  נניח שיש לי חוק שמסדיר בדיקה בטחונית בכניסה למקומות ציבור. אם חבר הכנסת חשב שצריך לחוקק חוק כזה בגלל שלדעת אותו ח"כ, כל הערבים מסוכנים. הרי זו אינה תכלית ראויה. אולם אפשר להסתכל על זה כחוק לפי הכתוב- שאז החוק מאד הגיוני שצריך לשמור על מוסדות הציבור.

קשה לי לבדוק מהם המניעים האמיתיים מאחורי החוק, ואילו הרבה יותר נוח לנו לראות את החוק לפי הנוסח שלו שהתכלית שלו ראויה.

אין פסיקה מוחלטת בנושא. למעשה הולכים ורואים מה אמרו ומה פרסמו חברי הכנסת בנוגע לחוק זה, אבל המבחן הקובע הוא מה שהחוק אומר על עצמו. מה החוק בא לעשות אם אלו דברים ראויים, אין בעיה. אם זה חוק משיקולים זרים יש בעיה וזה לא עובר את המבחן.

פס"ד קטלן[17] עסק בכך שעשו לכל האסירים שחוזרים מחופשה – חוקן. קבע בית המשפט העליון כי למרות שהחוק מתיר לעשות חיפוש, הוא לא מתיר לעשות פגיעה שכזו בגוף האדם.

4.         מבחן המידתיות – פגיעה שאינה עולה על הנדרש. יש לי תכלית ראויה ובגללה אני פוגע בזכות יסוד. אבל צריך שתהיה פגיעה מידתית. שהיחס בין התכלית לבין הפגיעה בזכות היסוד תהיה פרופורציונאלית.

בית המשפט פיתח 3 מבחני משנה:

א.         קשר רציונאלי- האם יש קשר רציונאלי בין האמצעי והמטרה. אם יהיה לי מצב שבו יש לי תכלית טובה אבל הפגיעה לא מקדמת את התכלית.

לדוגמא: פס"ד R. vs. Big M Drug[18] (קנדה) המחוקק הקנדי רצה להילחם בסוחרי סמים וקבע כי כל מי שנתפס אצלו סם, יחשב לסוחר סמים אלא אם יוכיח אחרת. בית המשפט הקנדי פסל את החוק ואמר כי התכלית לא תושג אם כל המשתמשים יהפכו לסוחרים. אתה פוגע בכל המשתמשים בצורה קשה, ואתה גם מטיל עליהם עול לא קל להוכחה שהם לא סוחרי סמים. ואין כאן קשר רציונאלי.

ב.         מבחן הפגיעה הפחותה – האם יש לי אמצעי שאני יכול להשיג את המטרה אבל לפגוע פחות. זהו מבחן איזון. זה אומר שהאיזון שעשתה הכנסת זהו איזון לא טוב. כדוגמא ניקח את פס"ד הקנדי, ניתן היה להחליט על כמות מסויימת המגדירה סוחר סמים. וכך יש פגיעה פחות קשה, וכן יותר קרובה לתכלית.

כאן נוצר מתחם מידתיות[19], כלומר שיש שיקול דעת לכנסת לבחור אמצעי איך להשיג את המטרה. כדי שבית המשפט יבטל את החוק הוא צריך לדעת שיש אמצעי אלטרנטיבי מובהק.

ג.          מבחן מידתיות צר – מאזן של נזק מול תועלת. לפעמים למרות שחוק מסויים עומד בשני הכללים הקודמים עדיין הנזק שהוא גורם גבוה יותר ביחס לתועלת.

לדוגמא: כאשר אני רוצה להעביר את גדר הביטחון בתוך כפר, ואין לי אפשרות לעבור מהצדדים שלו. זה עובר בשני המבחנים הראשונים אבל הנזק שזה גורם לכפר, שזה מחלק אותו לשניים – זה כבר פגיעה חמורה ביחס לתועלת.

המהפכה החוקתית נתקלה בהרבה ביקורת.

הביקורת טענה שמדובר במחטף של בית המשפט ושאף אחד לא התכוון לעשות חוקה – ובית המשפט החליט זאת על דעת עצמו.

עניין ביטול החוקים – קשה להסכים עם הביקורת שטוענת שלא הייתה כוונה שחוקי היסוד יבטלו חוקים אחרים.  שכן הדבר די מפורש בסעיפים של חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.

הביקורת כן במקומה בכך שבג"צ לקח את כל חוקי היסוד ולכולם העלה לדרגה חוקתית על-חוקית, ולא הסתפק רק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.

חקיקת שני חוקי היסוד הללו היה צעד מדוד קדימה בהמשך להצעת הררי, ובג"צ לקח את הנושא צעד נוסף קדימה ופיתח מעין חוקה מכל חוקי היסוד.

הבעיה היא שחוקי היסוד הקודמים לא ערוכים להתמודד עם המעמד שניתן להם בפס"ד מזרחי.

לדוגמא: חוק יסוד: מקרקעי ישראל הוא חוק בעל שלושה סעיפים. סעיף אחד אומר שאסור להעביר בעלות בקרקע, סעיף שני קובע שחריגים יקבעו בחוק.

איזה הגיון חוקתי זה ? אם קובעים בחוק-על כלל חוקתי, ונותנים לו אפשרות להעביר חריגים בחוק רגיל. כלומר, שהעיקרון לא אומר כלום.

בג"צ 212/03 פס"ד חירות[20] השופט חשין החליט לפסול תשדיר התעמולה בטלויזיה של מפלגת חירות. מה עשתה מפלגת חירות בתשדיר התעמולה ?

היא לקחה את "התקווה" והראתה איך זה הופך להיות המנון ודגל של אש"ף.

השופט חשין פסל את התשדיר.

יש את חוק הבחירות לכנסת הקובע, בסעיף 137, שהחלטות של ועדת הבחירות או של יו"ר ועדת הבחירות הם החלטות סופיות ואין אפשרות לאף בית משפט לשנותם אלא אם כן החוק מאפשר זאת.

מפלגת חירות הגישה בג"צ על הפסילה. פרקליטות המדינה אמרה בתגובה שאין סמכות לבג"צ לדון בעניין והעתירה צריכה להידחות על הסף.

טענה זו לא התקבלה ע"י בג"צ, משני טעמים:

1.         טעם פרשני – בג"צ קבע שסעיף 137 מדבר על כל בית משפט, למעט בג"צ.

2.         טעם חוקתי – בג"צ אומר שסמכותו מעוגנת בחוק יסוד: השפיטה, סעיף 15 מגדיר את סמכויות בג"צ. סעיף 137 בא לשנות את הסמכות של בג"צ, ובזה פוגע וגם משנה את סעיף 15. היות ונורמה הקבועה בחוק יסוד היא נורמה גבוהה יותר- אין תוקף לסעיף 137.

אבל פה, בית המשפט העליון החיל את פס"ד מגדל לעבר. וקובע שאם חוק רגיל של הכנסת משנה חוק יסוד כלשהו אין תוקף להוראת החוק.

כלומר, פס"ד מגדל לא רק קובע לגבי חוקים עתידיים אלא גם לחוקים שנחקקו לפני פס"ד מגדל. וגם אם יש פס"ד עבר שקיבל את סעיף 137 וקבע שהוא חל על בג"צ, מעתה – סעיף זה נוגד את חוק היסוד ולכן בטל.

היות ובג"צ הבין שזו פסיקה מערכתית, הודיע בג"צ שהטעם הפרשני – הוא הטעם העיקרי.

לבסוף, בג"צ אכן פסל את התשדיר בגלל פגיעה יתרה בדגל ובהמנון.

בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק יש את פיסקת ההגבלה, ולכן אם יש חוק אחר פוגע באחד מחוקי היסוד הללו הוא עובר לפי מבחן פיסקת ההגבלה.

אולם, מה קורה עם חוק שפוגע באחד מחוקי היסוד האחרים ?

הרי למעשה, חוקים רבים פוגעים בחוקי יסוד.

ולבוא ולומר שאי אפשר לפגוע בשום תנאי בחוק יסוד אחר – זוהי אמירה קיצונית.

מצד שני, לבוא ולומר שחוק רגיל יכול לפגוע בלי בעיה בחוק רגיל – זה גם בעייתי.

לכן, בית משפט העליון עושה היקש. ומייבא את פיסקות ההגבלה מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, לחוקי יסוד אחרים.

ובעצמם הוא מייצר "פסיקת הגבלה" משפטית.

פס"ד הופנונג[21]  עוסק בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת. סעיף 4 עוסק במימון מפלגות, בפס"ד זה השופט זמיר אומר שצריך להסתכל בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, ושם יש מגבלה אחת שאם רוצים לפגוע בשיוויון בבחירות, צריך רוב של 61 ח"כים.

השופט זמיר אומר שזה לא מספיק, וצריך לקרוא לתוך סעיף זה את פיסקת ההגבלה כפי שהיא קיימת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק,

כלומר – כדי להראות שיש פגיעה בשיוויון צריך לראות שזה בחוק, לתכלית ראויה, עולה בקנה אחד עם ערכי המדינה ושהיא מידתית.

אם יסתבר שהפגיעה בשיוויון היא מידתית- לא צריכים 61 ח"כ.

61 ח"כים צריך רק אם הפגיעה בשיוויון לא עולה בקנה אחד עם פגיעה לפי פסקת ההגבלה.

לפני דברי זמיר, היו 2 תחנות:

1.         האם יש פגיעה בשיוויון מהותי.

אם כן, אז –

2.         צריך 61 ח"כים לפחות. אם יש רוב החוק עובר.

לאחר דברי זמיר, הוספנו עוד תחנה:

1.         האם יש פגיעה בשיוויון מהותי.

אם כן, אז-

2.         האם הפגיעה המהותית מידתית, עולה בקנה אחד עם הקנים, לתכלית ראויה ואם זה בחוק.

ואם כן, אז לא צריך 61 ח"כים והחוק עובר.

ואם לא, אז –

3.         צריך 61 ח"כים לפחות.

הסיבה שהוא עושה זאת כדי לגרום לכך שכל הבעיות בין חוקים לחוקי יסוד יקבלו יחס זהה.

מהלך זה, אמנם, פרשני אבל הוא לא נותן כוח לבית המשפט, אלא גורם לכך שפחות חוקים יעברו את המבחן השיפוטי.

ע"ב 92/03 פס"ד מופז[22]  – שאול מופז סיים שירותו כרמטכ"ל ורצה להתמודד על תפקיד בכנסת. דבר זה גרם למס' בעיות חוקתיות: סעיף 7 לחוק יסוד: הכנסת, מגדיר מס' אנשים שבתפקידם אינם יכולים להתמודד על הזכות להיבחר לכנסת.

בא חוק הבחירות מגדיר שדרגות בכירות בצה"ל לא יכולים להתמודד לכנסת אלא אם כן עברה תקופת צינון של חצי שנה.

לפי סעיף 7 לאדם אין בעיה להיבחר לכנסת מייד בסיום תפקידו, ולמעשה בא חוק הבחירות ופוגע ומשנה את חוק היסוד.

זוהי פגיעה שכן מונע מאדם להיבחר לכנסת, וזה גם משנה את האפשרות להיבחר לכנסת.

ולכן, שבוע לאחר חקיקת חוק הבחירות תוקן סעיף 7 בצורה שתאפשר לחוק רגיל (חוק הבחירות) להטיל מגבלות נוספות על הזכות להיבחר.

מופז רצה להתמודד לאחר שתוקן חוק יסוד: הכנסת.

הוא טען שהיות וחוק יסוד:הכנסת תוקן לאחר שנחקק חוק הבחירות, חוק הבחירות למעשה לא היה תקף. ולכן הוא לא תקף היום.

בג"צ בא ואמר שמופז לא יכול לטעון טענה זו, שכן ישנה את ה"בטלות היחסית", החוק אמנם היה בטל עד התיקון בחוק היסוד אבל לאחר שתוקן חוק היסוד, הוא מכשיר את חוק הבחירות. והיות ומופז בא לאחר התיקון בחוק היסוד אין לו אפשרות לטעון טענה זו.

מופז טען טענה נוספת. הוא טען שחוק הבחירות פוגע בשיוויון שכן הוא מטיל תקופת צינון רק על אנשי צבא, ולא על שופטים, דיינים וכו'.

בג"צ דחה טענה זו בכך שהשוויון של חוק יסוד: הכנסת לא מדבר על שיוויון בין המועמדים.

גם אם מדובר בשיוויון בין מועמדים צריך לבדוק אם הפגיעה היא בהתאם לפסיקת ההגבלה הקיימת בחוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו,

כאן יש בעיה אמיתית של השפעת הצבא על הפוליטיקה ולכן זו תכלית ראויה,

זו גם פגיעה מידתית שכן היא למעשה חצי שנה בלבד,

וזה נעשה בחוק ובסמכות.

ולכן, גם טענה זו – נדחתה.

הבעיה נוצרת כאשר הולכים למהלך רוחבי שלא נכתב בחוק.

חוקי היסוד האחרים לא כוללים פסקאות הגבלה, וכתוצאה מפס"ד מזרחי מתעוררות בעיות שכן חוקים אחרים לא תמיד עומדים בפיסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.

לכן, נעשית היום עבודה מערכתית בועדת חוקה ומשפט של הכנסת.

ישנם מקרים בהם כן נעשתה תגובה נגדית של הכנסת.

פיסקת ההתגברות, סעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק, באה ובמידה מסויימת מכירה ביכולת של בית המשפט לבטל חוקים.

למה ?

כי מטרת פיסקת ההתגברות היא לתת כלים לכנסת להתגבר על פיסקת ההגבלה.

הכנסת מבינה שחוק יבוטל לפי פיסקת ההגבלה, ולכן חוקקה סעיף בחוק שבעזרתו היא יכולה להתגבר על ביטול החוק ע"י בית המשפט, אם היא תחוקק סעיף בחוק החדש שאומר  שהוא תקף למרות האמור בחוק יסוד: חופש העיסוק, ואז החוק תקף למשך 4 שנים.

מכאן רואים שהכנסת הבינה שבית המשפט יכול לבטל חוקים על סמך חוק יסוד: חופש העיסוק.

פיסקת ההתגברות מאפשרת לחוקק חוקים שפוגעים בחופש העיסוק בצורה לא מידתית. וזאת בתנאי שהוא נחקק ב-61 חברי כנסת, ונאמר בו שהוא בתוקף על אף חוק יסוד: חופש העיסוק ואז חוק זה יהיה תקף ל-4 שנים.

כאשר פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם נפגעת ביחד עם חוק יסוד: חופש העיסוק, אולם הפגיעה מוגנת באמצעות פיסקת ההתגברות של חוק יסוד: חופש העיסוק – והפגיעה אגבית לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ההתגברות של חוק יסוד: חופש העיסוק, כוללת גם את ההתגברות על חוק יסוד: כבוד האדם.

בג"צ 3872/93 פס"ד מיטראל[23] – בג"צ התיר לייבא בשר לא כשר משום שטען שלהתנות שבשר ייובא רק אם יהיה כשר זוהי חקיקה המגבילה את חופש העיסוק. והחקיקה בוטלה בשל סעיף 5 של חוק יסוד: חופש העיסוק.

מה קורה לחוק העובר לפי פיסקת ההתגברות לאחר 4 שנים, האם הוא בטל או לא ?

זו שאלה שלא ניתנה לה תשובה בבית המשפט,

אולם נראה כי החוק בטל שכן ניסוח הסעיף של פיסקת ההתגברות הוא ניסוח לא תקין.

הניסוח של סעיף 8 הוא שתוקפו של החוק הוא ל-4 שנים, ולא תוקפה של ההגנה היא ל-4 שנים. מכאן שהחוק בטל לאחר 4 שנים.

הכנסת הייתה יכולה לנסח שתוקפה של ההגנה לפי סעיף זה תפקע לאחר 4 שנים ואז לאחר 4 שנים החוק ימשיך אבל בלי הגנה, ואז בודקים לפי פיסקת ההגבלה.

אולם, לפי הניסוח הקיים שתוקפו של החוק יפקע – יוצא שלאחר 4 שנים החוק בטל.

מה קורה כאשר חוק המוגן ב"שמירת דינים" מתוקן, האם הוא מוגן או לא ?

יש לכך התייחסות בפס"ד מגדל ובפס"ד צמח.

פס"ד צמח[24]  עוסק בסמכות לעצור חיילים, אבל בגלל שתוקן מאוחר – הוא נפסל.

ביקורת שיפוטית[25]:

ביקורת שיפוטית היא ביקורת שבית המשפט מפעיל על סמכויות אחרות בשלטון.

לפני שעוסקים בביקורת השיפוטית צריך לעסוק קצת בהפרדת הרשויות[26].

הפרדת רשויות אין הכוונה שכל רשות היא כלשעצמה, ואפילו מונטסקייה (אציל צרפתי שהתייחס לאנגליה במאה ה-18, והוא טבע את המונח "הפרדת רשויות") לא דיבר הפרדה מלאה.

הפרדת רשויות באה להגדיר את האלמנט של כל רשות וכן את חלוקת הכח, בידיעה שאם כח מרוכז ברשות אחת באופן משמעותי – זה מתכון לטוטאליטריה.

במישור הבנאלי- הכנסת- מחוקקת, הממשלה- מבצעת, השפיטה – שופטת.

במישור המעשי – לעתים הכנסת שופטת, כאשר עוסקת בחסינות חברי הכנסת.

הממשלה לעתים מחוקקת – ע"י תקנות של השרים.

אבל הפונקציה המרכזית של כל אחת מהרשויות נשארת כפי שנאמר (הכנסת מחוקקת, הממשלה מבצעת והשופטת- שופטת).

לתוך הפונקציה הזו נכנס האלמנט של איזונים ובלמים. כלומר מאזנת את הרשויות האחרות.

היות ואצלנו המשקל נמצא בצורה מאד דרמטית בממשלה, בית המשפט נכנס לחוסר הזה בביקורת שיפוטית. שכן הכנסת כמעט ולא מבקרת את הממשלה.

שר המשפטים, פרידמן, מבקר את הביקורת השיפוטית בכך שבג"צ מתערב בהרבה תחומים שהוא לא צריך להתערב בהם.

בית המשפט העליון טוען שהוא לא מומחה בתחומים שונים, אלא הוא מומחה למידתיות. בית המשפט אמור לשים את הקו-האדום החוקתי שמצד אחד יהיה מספיק עבה כדי להגן על ערכים חוקתיים בסיסיים ומצד שני להשאיר מספיק מרווח תמרון לדרגים המוסמכים להחליט את ההחלטות שהם מוסמכים להחליט.

הטענות נגד הביקורת השיפוטית:

ביקורת שיפוטית מתנגשת עם הדמוקרטיה.

מי שניסח הגדרה זו הוא ביקל (Bickel) וכתב ספר שנקרא בעברית: הענף הכי פחות מסוכן.

שם ביקל מדבר על "העיקרון האנטי-רובני" או "העיקרון האנטי-מגוריטרי" – ביקל אומר שהכנסת והממשלה מוציאים לפועל את הרצון הדמוקרטי, שלטון הרוב. הכנסת מקבלת סמכות ישירות מהציבור, והממשלה מקבלת את הסמכות והאמון מהכנסת. וזה גם למעשה דבר הציבור.

ואז בא בית המשפט, שלא נבחר בבחירות ולא קיבל מנדט מהציבור, ומבטל חוקים והחלטות של הגורמים המבצעים ובזה פוגע בדמוקרטיה, פוגע בשלטון הרוב.

נכון שיש לו סמכות פורמאלית לעשות זאת עפ"י החוק, אבל הביקורת מופנית כלפי שימוש היתר בסמכות זו. אם בית המשפט מבטל הרבה חוקים ישנה כאן התנגשות של המשפט עם שלטון הרוב.

לאחר מכן, הוא שולל מעט טענה זו במסקנתו כי עדיין לדעתו השפיטה זה הענף הפחות מסוכן.

כדי להתמודד עם ביקל, נתמקד בשלטון הרוב.

שלטון הרוב זהו לא ערך שעומד בפני עצמו.

שלטון הרוב בדמוקרטיה משקף ערכים נוספים אחרים, כמו: שוויון פוליטי (שכל אחד יכול להצביע), חופש ביטוי (כל אחד יכול להתבטא), חופש מידע (כדי שנוכל לקבל החלטות נכונות), חופש התאגדות (כדי שנוכל להקים מפלגות), הזכות לבחור ולהיבחר.

כלומר, שלטון הרוב זהו הקצה של מעטפת ערכית-מהותית דמוקרטית. ולבית המשפט יש ללא ספק תפקיד מכריע בשמירה על כל אחד מהערכים האלה.

וזהו גוף שלא כפוף ללחצים פוליטיים באותה מידה שכפופים אליה הכנסת והממשלה, ולכן הוא הגורם המתאים מבחינה מוסדית להפעיל ביקורת בתחומים האלה.

תיאוריה זו פותחה ע"י דל (Dahl).

הנקודה החשובה היא שהביקורת שמשמיע ביקל היא ביקורת שלא מציגה נכון את הדילמה. כאשר מבינים ששלטון הרוב זהו מכסה למערך של ערכים חוקתיים דמוקרטיים, נוצרת לגיטימציה לביקורת שיפוטית. יחד עם זאת, מדובר בלגיטימציה מוגבלת לביקורת שלטונית בנושא ההליכים הדמוקרטיים.

בג"צ – הלכה למעשה הביקורת השיפוטית מופעלת ע"י בתי משפט רבים. בג"צ לא חייב לדון בכל דין הבא לפניו.

בג"צ יכול שלא לדון מ-2 סיבות:

1.         שפיטות – לא לדון בנושאים פוליטיים / רגישים.

2.         מעמד- זכות עמידה – שיש קשר בין הדין הבא אליו ובין בעל הדין.

למעשה, בג"צ שהטיל על עצמו מגבלות אלו, ביטל אותם עם השנים. וכיום כמעט ולא משתמש בשתי מגבלות אלו.

אחד השופטים המשפיעים ביותר על הביקורת על בית המשפט העליון הוא השופט ברק.

כל עמדה של ביקורת שיפוטית משקפת את התפיסה של המבקר לגבי מיקום בית המשפט בשלטון הישראלי.

עד כמה עמוקה צריכה להיות הביקורת השיפוטית, איפה מוצדק שתהיה ואיפה לא.

הגישה של השופט ברק באה לידי ביטוי בספרו "שופט בחברה הדמוקרטית".

להעמדה העקרונית של השופט ברק זה שתפקיד בית המשפט לגשר על הפער שבין המשפט והחברה ולהגן על הדמוקרטיה.

בגלל שהמשפט קבוע, והנורמות בחברה משתנות – תפקיד השופט הוא לגשר על הפער ביניהם.

ותפקיד הגישור רלוונטי בכל תחומי המשפט.

בנזיקין – רשלנות, מי רשלן ומי לא ? כאשר בית המשפט קובע את זה הוא מקדם כל הזמן קדימה.

תום לב, מה זה תום לב ?

מה זו "סבירות" ?

וכל נקודת המבט שלו ניתן להעמיד על הנקודה הזו: גישור.

הנקודה היא שאם כל התיאוריה עומדת על נקודה אחת ומפילים לך את הנקודה הזו – הלכה כל התיאוריה.

השאלה הקשה היא: מי אמר שדווקא בית המשפט צריך לגשר על הפער ? אולי זה תפקידה של הכנסת או של הממשלה ?

הדבר בא לידי ביטוי בנושא השפיטות וזכות העמידה.

לפי הגישה של הגישור כמה שיותר מקרים צריכים להגיע לבית המשפט, כדי שבית המשפט יוכל לגשר על הפער בין המשפט והחברה.

ואז, צריך להרחיב את זכות העמידה – לצמצם את הסינונים – ולהרחיב את השפיטות.

ואז היכולת שלנו, השופטים, למלא את תפקידם היא גבוהה.

כמה שיהיו יותר מקרים שפיטים, בית המשפט יוכל למלא את התפקיד שלו.

יש כאן עקביות רציפה.

לא ברור שזה תפקידו של בית המשפט.

ואם יש בעיה שזה לא בית משפט, יתכן וצריך לצמצם את המקרים השפיטים.

וכאן נכנסת הדילמה המוסדית – מתי בית משפט ומתי לא.

זכות עמידה[27] –

במשך שנים הבינו שרק אדם שנפגע באופן אישי יכול להגיש עתירה לבג"צ.

אדם בעל אינטרס – יש לו זכות עמידה, שכן הוא נפגע באופן אישי. נכון שתוך כדי העתירה עולים שאלות ציבוריות אבל זה בא כתוצאה מפגיעה ברורה ואישית בו.

ההרחבה של זכות העמידה באה לידי ביטוי שלא רק מי שנפגע אישית יכול להגיש עתירה לבג"צ אלא גם "עותר ציבורי".

עותר ציבורי הוא מי שמעלה נושא בעל חשיבות ציבורית. "התנועה לאיכות השלטון" היא דוגמא קלאסית לעותר ציבורי.

אם לא היינו מרחיבים בשיטה המשפטית את זכות העמידה לעותרים ציבוריים כל השאלות של נורמות שלטוניות ושחיתות לא היו מגיעות לבית המשפט.

האינטרס של בית המשפט להרחיב את זכות העמידה היא כדי שהוא יוכל לדון בזה.

שפיטות[28] –

השופט אלון והשופט ברק התווכחו בנושא בפס"ד ז'רז'בסקי.

השופט ברק מבדיל בין שפיטות נורמטיבית לבין שפיטות מוסדית, המשפט יכול לתת תשובה בכל דילמה. ולכן "הכל שפיט". להכל אפשר למצוא תשובה משפטית. והכל שפיט נורמטיבית.

יחד עם זאת, זה שבית המשפט יכול להתמודד עם כל דבר מבחינה משפטית זה לא אומר שבית המשפט צריך להתמודד עם כל דבר.

אולם אם הדבר יפגע בבתי המשפט מבחינה מוסדית, אז לא כדאי לבית המשפט להתערב.

לדוגמא: הסכם שלום.

בית המשפט יכול לתת עמדה. אבל האם לעשות זאת ?

לא. כי אז הציבור יחשוב שבית המשפט נוקט עמדה פוליטית וזה יפגע מבחינה מוסדית בבתי המשפט.

המקרים בהם השופט ברק יגיד שדבר הוא לא שפיט מבחינה מוסדית הם מאד נדירים אולם השופט אלון כולל תחום יותר רחב מבחינה מוסדית.

השופט אלון לא מסכים שכל דבר שפיט מבחינה נורמטיבית. לא כל דבר ניתן למדוד בכלים משפטיים. הסכם שלום, לדוגמא, לא שפיט נורמטיבית. ישנם תחומים שבאופן אינהרנטי הם לא שפיטים.

בג"צ 4352/92 תנועת נאמני הר הבית – ממשלת ישראל ניהלה מו"מ עם סוריה, היה ברור לכולם שבין השאר דנים אם לתת חלקים מרמת הגולן או לא.

תנועת נאמני הר הבית הגישה בג"צ נגד הממשלה ונגד ראש הממשלה, והיא טענה, בין השאר, שניהול מו"מ עם סוריה בנושא מהווה בגידה, הפרה לפי חוק העונשין.

השופט אלון מנתח את המקרה, ואומר שאין כאן הפרה של חוק העונשין.

חוץ מזה, פוסק השופט אלון, זה לא שפיט.

יש כאן בעיה – באותה סוגיה יש גם שאלה משפטית: האם נציג ממשלה מפר את חוקי העונשין כשהוא מנהל מו"מ עם סוריה.

וכאן, למרות שמדובר במו"מ שהוא מוגדר ע"י השופט אלון כלא שפיט, יש סוגיה משפטית בה הוא כן דן משפטית.

תחומים בהם הביקורת השיפוטית מופעלת:

1.         הסכמים פוליטיים.

2.         התערבות בג"צ בהליכים הפנימיים בכנסת.

3.         הביקורת הכללית על הרשויות דרך עילת הסבירות.

הסכמים פוליטיים–

רוב השופטים בבית המשפט העליון חושבים שהסכמים פוליטיים הם שפיטים, גם השופט אלון חושב שהסכם פוליטי שפיט.

כלומר, שאם פוליטיקאי מגיש תביעה לבית המשפט לעניינים מנהליים וטוען שהפרו כלפי הסכם פוליטי בית המשפט ידון בזה.

השופט חשין, חושב שהסכמים פוליטיים אינם שפיטים (עניין ולנר), הוא אומר שלפוליטיקה ולהסכמות פוליטיות יש את ההיגיון שלהם והכלים המשפטיים שהם יותר נוקשים וקשיחים ולכן הם לא שפיטים. וכל התחום הזה צריך להישאר אצל הפוליטיקאים. ואם שאלה כזו מגיעה לבית המשפט הוא צריך פשוט להגיד שזה לא שפיט.

האם במצבים בהם ההסכמים הפוליטיים הם לא חוקיים או שהם פוגעים בדמוקרטיה, האם בית המשפט צריך לא לשפוט בהם ?

אפילו השופט אלון, שלא אוהב שפיטות, חושב שהסכמים פוליטיים שפיטים.

לדעת השופט חשין, בכל מצב גם אם יש משהו פלילי בהסכם – בתי המשפט לא יעסקו בו, יתכן שבמקרה פלילי חמור בית המשפט יתערב ישירות במעשה ולא בהסכם.

לאחר שאמרנו שהסכם פוליטי הוא שפיט, השאלה היא מה הסעדים שננהג.

ישנם 2 כללים שהסכמים פוליטיים חייבים לעמוד בהם:

מבחינה פרוצדוראלית – חייבים לפרסם אותם.

מבחינה מהותית – הם חייבים להיות חוקיות, לעמוד בתקנת הציבור, להיות סבירות ולהיחתם בתום-לב.

מה בית המשפט צריך לבדוק בהסכמים פוליטיים ?

השופט אלון מסכים שהסכמים צריכים להיות חוקיים, לגבי תקנת הציבור- צריך.

השופט ברק מוכן לבדוק גם אם ההסכם סביר ואם הוא נעשה בתום לב.

פרסום הסכמים פוליטיים–

הסכם פוליטי צריך להיות מפורסם שכן ההיגיון אומר שההסכם נאמר בשם הציבור, וכך גם הציבור יוכל לבדוק לאחר מעשה שאכן ההסכם מקויים.

בהתחלה חובת פרסום ההסכמים עוגנה בפסיקה, לאחר מכן זה גם קיבל תוקף חוקי בחוק הממשלה. שם נאמר שכל הסכם השייך לרשימה מוגדרת יועבר ההסכם למזכיר הכנסת כדי שיפורסם בכנסת, ומשם זה מגיע לציבור.

השאלה היא: מה היחס בין ההסכמים המופיעים ברשימה הזו לבין הסכמים שלא מופיעים ברשימה ?

התשובה היא שעל שאר ההסכמים חלה ההלכה הכללית של בית המשפט העליון, שהסכמים פוליטיים מפורסמים.

הפרסום יכול להיות בעיתונות, במרכזי המפלגות וכו'.

אי אפשר להגיד שסעיף 1 לחוק הממשלה הוא ממצה.

בלי קשר לתוכן ההסכם, אם הוא לא מפורסם – אי אפשר להגיד לבית המשפט לדון בהסכם.

הסכם לא חייב להיות בכתב, אבל חייב להיות מפורסם.

לגבי הדברים המהותיים:

חוקיות–

אם זה לא חוקי, בית המשפט יפסול את ההסכם.

תקנת הציבור–

אם בהסכם ישנו סעיף שפוגע באינטרס הציבורי, בית המשפט יכול שיפסול את ההסכם.

לדוגמא: אדם שעובד במקום מסויים, והמעביד מחתים את העובד על חוזה שבמשך 5 שנים לאחר סיום העבודה אסור לי לעבוד במקצוע זה.

הסכם זה הוא חוקי, אבל הוא פוגע בתקנת הציבור.

שכן הוא מאפשר למעבידים במשק לפגוע בחופש העיסוק של עובדיהם, וחוזים מהסוג הזה נפסלים שכן הם סותרים את תקנת הציבור.

במבחן של תקנת הציבור השופט אלון יהיה מעט מהוסס, שכן הוא נותן שיקול דעת רחב לבית המשפט להחליט מהי "תקנת הציבור".

השופט ברק מצפה שההסכמים יהיו גם סבירים וגם שנכרתו בתום-לב.

מה קורה כאשר אני מתחייב להפעיל מראש את שיקול הדעת השלטוני שלי ?

בעניין ז'רז'בסקי מבטיח ראש הממשלה לא יפטר את השר המודעי.

כולם הסכימו כי בפועל, הוא כן יפטר אם יצטרך.

השאלה הייתה האם מותר לו להתחייב שלא לעשות זאת ?

השופט ברק אומר שמותר לו להתחשב בשיקול הזה כשירצה לפטר.

ואם אני יכול להתחשב בשיקול הזה אני יכול לתת תנאי כזה בהסכם פוליטי.

מאז, תוקן החוק. סעיף 2 חוק הממשלה אומר שמקום שבו נתונה סמכות להעביר אדם מתפקידו בגוף ציבורי. לא יעשה הסכם ולא תינתן התחייבות בעניין אי-העברתו של אותו אדם מתפקידו.

כמו כן, אסור לי להתנות דברים בכסף או בשווה כסף. שכן אז אני מפעיל שיקולים לא ענייניים בהחלטות ציבור.

הסעדים של בית המשפט בהסכמים פוליטיים –

עפ"י השופט אילון הסעד היחיד הוא הצהרתי, הצהרה שההסכם הופר.

עפ"י השופט ברק, הסעד הוא ביטול ההסכם. יחד עם זאת, בנסיבות מסויימות, אפשר לדבר על פיצויים ובמקרים נדירים אפשר לדבר גם על אכיפה.

פס"ד ולנר[29]  דן בהסכם פוליטי שהיה בין מפלגת העבודה למפלגת ש"ס, בהסכם זה הוכנס התנאי שבכל פעם שפסיקת בית המשפט תגרום לשינוי בסטאטוס קוו הדתי, יפעלו מפלגת העבודה ומפלגת ש"ס לחוקק חוק המחזיר את הסטאטוס-קוו למצב הקודם.

כמו כן, הוחלט שוועדה חיצונית תמונה על מנת לבדוק אם יש סטיה מהסטאטוס-קוו.

בג"צ דחה את העתירה.

השופט ברק דחה את ההסכם משום פגיעה בתקנת הציבור. לא בגלל שהכנסת תחוקק נגד פסיקת בג"צ אלא בגלל שמראש להחליט לבטל פסיקה של בית משפט – זה פוגע בתקנת הציבור.

השופט אור מסכים איתו.

השופט חשין פסק שעם כל הבעייתיות בהסכם, הסוגיא היא לא שפיטה ולכן בית המשפט לא יכול לדון בהסכם.

הנשיא שמגר גם לא מסכים עם ההסכם, אבל הוא שואל את עצמו: אם המפלגה הזו הייתה מצהירה במצע שלה שזה מה שהיא תעשה שכל סטיה מהסטאטוס-קוו ע"י בית המשפט היא תשנה את הפסיקה בחקיקה. האם מפלגה כזו היו מאפשרים לה לרוץ לבחירות לכנסת ?

היות והתשובה היא חיובית. ממילא אי אפשר למנוע מהסכם כזה בין 2 מפלגות, להתקיים.

אם המצע להתמודד איתו בבחירות אני לא יכול למנוע ממפלגות כאלה לממש את המצע שלהם בכנסת.

ולכן, אין מקום לפסול את ההסכם.

השופט גולדברג היה מוטרד מכך שבית המשפט יתערב במשהו שקשור ישירות לבית המשפט עצמו. והוא לא רצה להתערב.

ולמעשה התקבל רוב של שלושה נגד שניים, וההסכם התקבל אבל לא מומש.

התערבות בג"צ בהליכי הכנסת–

בית המשפט נמצא בבעיה כאשר הוא בא להתערב בהחלטות הכנסת, שכן הכנסת היא הגורם הכי עליון בכל הקשור לדמוקרטיה.

היא נבחרת ישירות ע"י הציבור.

ולכן בית המשפט נוהג בזהירות, ריסון ואיפוק.

יחד עם זאת, תפקיד בית המשפט הינו להבטיח את תקינות ההליך הדמוקרטי.

וההליך הזה מתנהל בראש ובראשונה – בכנסת.

ואם ח"כ לא יכול להצביע, לא יכול להיכנס למליאה, לא יכול להגיש הצעת חוק – הח"כ לא יכול לעשות את חובתו כנציג הציבור.

וכאן, התערבות בית המשפט היא לב לבו של ההליך הדמוקרטי.

בית המשפט צריך לדעת להתערב דווקא בדברים העקרוניים ולא להתערב בדברים שהם שוליים להליך הדמוקרטי.

בג"צ 73/85 פס"ד סיעת כך[30]  ח"כ כהנא שהוא סיעת יחיד רצה להגיש הצעת אי-אמון, והתברר שבגלל נוהל שקיים בכנסת הוא כסיעת יחיד לא יכול להגיש הצעת אי-אמון.

אבל, בית המשפט התערב ואמר שאין חלוקה בחוק בין סיעת יחיד או לא, ולכן כח"כ זכותו המלאה לייצג את הציבור שלו וזכותו להגיש הצעת אי אמון.

השופט ברק קבע מבחן מתי מתערבים ומתי לא הוא "פגיעה מהותית במרקם החיים הפרלמנטריים".

אם הפגיעה קשה – בית המשפט מתערב.

המבחן הוא מבחן של שפיטות, אם בית המשפט מגיע למסקנה שהעתירה לא מעלה משהו שעל פניו פוגע במרקם החיים הפרלמנטריים – בית המשפט לא נדרש כלל, והדבר מוגדר כ"לא שפיט". ואילו אם בית המשפט חושב שיש כאן פגיעה במרקם החיים הפרלמנטריים – בית המשפט יתערב.

מקרה אחר, שח"כ כהנא רצה להגיש הצעות חוק גזעניות ונשיאות הכנסת אמרה לו שהוא לא יכול להגיש הצעות חוק גזעניות. בית המשפט פסק שהם לא יכולים למנוע זאת, שכן זהו ההליך הדמוקרטי.

כתוצאה מכך שונה תקנון הכנסת והתווסף סעיף 134א' שמאפשר ליו"ר הכנסת להימנע מלאפשר הגשת הצעות חוק שהן גזעניות או פוגעות בערכי המדינה.

לאחר תיקנון הסעיף הנ"ל, בג"צ לא התערב שכן זו הייתה החלטה בסמכות ליו"ר הכנסת כחלק מההליך הדמוקרטי בכנסת.

כאשר בית המשפט מתערב בפעילות הכנסת מטרתו היא לאפשר לח"כ להביא את דברי הציבור. ולכן הביקורת השיפוטית היא מוצדקת.

בג"צ 5131/03 פס"ד ליצמן[31] , ח"כ ליצמן טוען כי היות והחוק התקבל כאשר היו הצבעות כפולות- צריך לבטל את החוק.

הטענה היא שהחוק בטל בגלל פגמים שנפלו בהליך החקיקה.

בית המשפט לא שלל את האפשרות לפסול חוקים כאשר מדובר בפגם שיורד לשורש העניין ופוגע בערכי היסוד של המשטר הדמוקרטי ובעקרונות היסוד של המשטר הפרלמנטרי.

אם מהטענות לא עולה פגם כל כך משמעותי – בית המשפט דוחה את הנושא, בטענה שזה לא שפיט.

אבל אם מדובר בפגם מהותי, בית המשפט ידון בעניין.

בית המשפט קובע שקיים פה פגם מהותי, אבל גם אם לוקחים בחשבון את ההצבעות הכפולות הרוב היה משמעותי ולכן לא צריך להתערב.

המבחן הוא המבחן שבודק את הפגיעה בהליך הדמוקרטי. אם מדובר בפגיעה מהותית בית המשפט בודק את ההליך הדמוקרטי. אולם אם לא מדובר בפגיעה מהותית- בית המשפט לא בודק את ההליך הדמוקרטי.

המבחן שגובש בעניין ליצמן יכול להיות קשור לכל המצב הקשור "חוק ההסדרים", שבמסגרת חוק ההסדרים מקבלים הח"כים כמות של סעיפים בנושאים שונים ומגוונים ולמעשה מצביעים בלי לדעת על מה הם מצביעים.

וזהו לא הליך דמוקרטי כלל.

הסבירות–

הטענה כנגד בית המשפט העליון היא טענה שבאה ואומרת שעילת הביקורת של סבירות היא עמומה מאד וגם בצורה של מידתיות, ובית המשפט מפעיל אותה בצורה מאד מאסיבית גם במקרים שלא צריך.

השאלה של הסבירות היא שאלה מאד קשה והביקורת היא לחלוטין לא פשוטה.

אף אחד לא מקל ראש בביקורת זו.

כאשר בית המשפט מתעסק בסבירות, קשה להגיע להחלטה.

אי-סבירות באה ואומרת שבודקים:

א.         האם השיקולים הם רלוונטיים.

ב.         האם האיזון שניתן לשיקולים הוא איזון סביר או לא.

מה השיקולים הרלוונטיים ?

האם בית המשפט מתערב רק כאשר יש חוסר איזון קיצוני ?

בית המשפט חוזר ואומר שהוא לא מחליף את שיקול הדעת של הרשות המוסמכת וכן הוא גם מכיר במתחם הסבירות, כלומר שכל עוד האיזון סביר ולגיטימי לא מתערבים גם אם בית המשפט עצמו היה מחליט אחרת בסיטואציה.

הביקורת נגד הביקורת השיפוטית היא בגלל שהמבחן הוא עמום ולבית המשפט אין בעצם משהו מוגדר איך לבדוק את האיזון.

כאן מדברים על הכפפה של כל הדרגים הביצועיים לעילת הביקורת של סבירות.

והיות וההכפפה כל כך רחבה (כוללת את המשטרה, צבא, ממשלה וכו') והעילה כל כך רחבה-

זה נותן הרבה כח לבית המשפט.

במיוחד שבית המשפט עוד טוען שהכל שפיט  – אז אין תחום שהוא לא מתעסק בו.

הביקורת טוענת שצריך להגביל את רמת הביקורת של בית המשפט.

ישנם מקרים בהם נפגעות זכויות אדם (גדר הביטחון) ויש מקרים בהם לא נפגעים זכויות אדם (דרעי / פנחסי).

גדר הביטחון – כאשר אומרים שבית המשפט לא מתערב, שיקול הדעת נשאר במגרש של גורמי הביטחון והם מקבלים את ההחלטה שלהם בלי התערבות של גורמים חיצוניים.

במקרה כזה, סביר להניח שגורמי הביטחון פחות יתייחסו לזכויות אדם,

ואז – מה הדבר הפחות רע ?

האם אני מעדיף להשאיר את זה בשיקולי משרד הביטחון על חשבון אי-התייחסות מספקת לזכויות אדם, או שאני מעביר את זה למגרש השיפוטי ואז בית המשפט יתן יותר משקל לזכויות האדם.

בתחילה, אכן בית המשפט לא התערב בנושא של גדר הביטחון והשאיר את זה למערכת הביטחון. בשנת 2004, אותת בית המשפט בבג"צ 2056/04 פס"ד בית סוריק[32]  כי יתכן והוא יתערב בגדר הביטחון. בית המשפט הוציא צו ביניים, שזה מעין איתות למשרד הביטחון שבית המשפט מוכן להגביר את הביקורת השיפוטית שהוא העביר על גדר הביטחון.

כתוצאה מצו הביניים שהוצא, משרד הביטחון שינה את התוואי. בית המשפט אותת שיש בעיה, שלא פשוט התוואי שנבחר. משרד הביטחון מייד שינה את הגדר כדי לצמצם את הפגיעה בכפרים הערביים.

בסופו של דבר, גם זה לא עזר ובית המשפט פסל את רוב התוואי.

הנקודה היא שאם אין ביקורת שיפוטית המשקל שניתן לזכויות אדם – הוא קטן מאד.

אם המילה "ביטחון" גורמת לבית המשפט להימנע מלדון, זה רלוונטי להרבה דברים נוספים.

כלומר, מחד – בלי ביקורת שיפוטית אין התייחסות מספקת לזכויות אדם. מאידך – ביקורת שיפוטית גורמת לעיכוב הליכים ולמצב בו בתי המשפט אחראים על הכל, ולמעשה אין תחום בו הם נמנעים מלעסוק.

בעקבות פס"ד בית סוריק כשהצבא תכנן את התוואי הוא רצה להבטיח שלא תהיה פגיעה בזכויות האדם והתוואי יעמוד במבחן הבג"צ.

סבירות משקפת איזון. כלומר גם במסגרת הסבירות ניתן לתת משקל גדול מאד לשיקולים הביטחוניים.

הויכוח על השימוש בעילת הסבירות הוא ויכוח לגיטימי, ניתן לומר שבית המשפט יחס יותר מדי חשיבות לשיקול זה או אחר אבל הכל במסגרת הסבירות.

פס"ד קרמצו[33]  – בית המשפט העליון של ארה"ב נדרש לשאלה האם מותר לארה"ב לעצור אזרחים אמריקאים יפנים במלחמת העולם השניה, בית המשפט העליון החליט לא להתערב. וחוסר התערבות זה הוא כתם בתולדות המשפט בארה"ב.

הנקודה היא שזה מקרה קלאסי שבית משפט עליון נכשל בתפקידו.

דווקא במעשים כאלה צריך שיהיה גורם שיבדוק את ההליכים השלטוניים.

כאשר לא עומדת על הפרק זכויות אדם, גם כאן מתערבים כתוצאה מעילת הסבירות ועולה השאלה שוב- האם אנחנו רוצים שבית המשפט יתעסק בסוגיות אלה ?

בג"צ 3094/93 פס"ד התנועה לאיכות השלטון (עניין דרעי) בית המשפט לא מצא לנכון להפסיק את הכהונה של שר הפנים.

קודם כל, בחוק יסוד:הממשלה כתוב שצריך להפסיק כהונה של שר לאחר שהורשע בעבירה שיש עמה קלון ולא כתוב שום דבר כאשר מוגש נגד שר כתב אישום.

אפשר לקבוע שאכן, כפי החוק, אין חובה לפטר ואם זוהי דעתו של ראש הממשלה, שהציבור ישפוט. וזו דעתה של פרופ' גביזון.

הצד השני, באיזה מדינה יש מצב שבו אדם מופקד על נכסי ציבור בהיקפים אדירים למרות שהוא חשוד בעבירות מאד חמורות ? וראש הממשלה אומר שהוא לא מפטר בגלל שהוא התחייב שלא לפטר עד שיוגש כתב-אישום. בית המשפט אומר שבמצב כזה שיקול הדעת של ראש הממשלה הוא לא סביר. ראש הממשלה לא יכול להתעלם מהשיקול של הפגיעה באמון הציבור.

הדילמה לא פשוטה, וכאן בית המשפט נכנס לתוך התרבות השלטונית בארץ ישראל.

קורה כאן מצב שישנה בעייתיות מאד משמעותית באתיקה של נבחר ציבור.

ישנו זכות מלאה לח"כ ואיש ציבור להילחם על שמו הטוב, אבל כאשר יש חשדות חמורים ראוי שאת המלחמות הללו הוא יעשה כאזרח ולא כאיש ציבור.

לפי החוק והפסיקה נקבע המדרוג הבא:

אם מדובר בח"כ והוא עומד לדין פלילי חלות עליו ההוראות הקבועות בחוק לחברי-כנסת, אלא אם כן הוא מורשע בעבירה שיש עמה קלון. בגלל שהוא נבחר ע"י הציבור.

אם מדובר בשר הנורמה היא שהוא פורש לאחר שמגישים נגדו כתב אישום בפועל (לאחר השימוע). התנועה לאיכות השלטון טענה שגם לפני השימוע צריך להתפטר, אבל טענה זו נדחתה ע"י בית המשפט העליון. ורק לאחר השימוע – אם יוחלט להגיש נגדו כתב-אישום הוא צריך להתפטר.

ראש הממשלה חריג לעניין זה. חוק יסוד: הממשלה מוציא מהכלל את ראש הממשלה בגלל שהוא נבחר ציבור, שהרי הוא גם ח"כ, הוא יותר קרוב לח"כ מאשר לשר. המנדט שלו מהעם הרבה יותר אישי ממנדט של שר.

כאשר מדובר בחקירה נגד עובד ציבור בעבירה שיש עמה קלון, ניתן להשעות אותו עוד לפני סיום החקירה. מהסיבה שכאן לא נכנסים האלמנטים הדמוקרטיים. שכן עובד הציבור לא נבחר ע"י הציבור.

המבחנים האמיתיים לשיטת משפט הוא דווקא בשעת חירום והמשטר האמריקאי באופן שיטתי נכשל בבחינה.

מהבחינה הזו ניתן ללמוד מהבריטים שגם במלחמה רצינית מול ה-IRA הם הקפידו על זכויות האדם.

גם מאיתנו ניתן ללמוד בנושא זה.

זה לא טריוויאלי שעוצרים אנשים במלחמה, בית המשפט מורה לתת להם מיגון ואוכל.

זוהי תעודת כבוד לבגרות לשיטה חוקתית.

אפשר להתווכח על ישום עילת הסבירות, אבל לבטל אותה לגמרי זהו דבר מאד בעייתי.

נקודה נוספת מאד בעייתית מנקודת הסבירות היא בג"צ 8397/96 פס"ד אדוארדו[34]  . הייתה החלטת ממשלה למגן מוסדות חינוך בעוטף עזה והקצתה בשביל זה כספים. הממשלה החליטה למגן מיגון מלא את כל גני הילדים, לגבי בתי הספר היא החליטה להשתמש בטכניקה של "מרחבים מוגנים".

כלומר, כאשר יש אזעקה הילדים בבית הספר יצטרכו לרוץ למרחבים המוגנים.

אנשי שדרות טענו שצריך למגן את כל הכיתות של כל בתי הספר. תוך כדי הדיון הממשלה באה ואמרה שהיא מוכנה למגן את כל בתי הספר בכיתות א'-ג', והשאר לא ("מרחבים מוגנים").

עצם הגשת העתירה גרמה לכך שהממשלה החליטה למגן עוד סוגי אוכלוסיה.

כמו כן העותרים עשו ניסוי לראות אם הילדים יכולים תוך 15 שניות להגיע למרחב המוגן, והניסוי לא הצליח.

בית המשפט העליון עשה נכון וקבע כי ההחלטה של הממשלה לא סבירה. אם הממשלה מקבלת החלטה שהיא רוצה להגן על החיים של הילדים, ולמעשה המעשה לא מגן על החיים שלהם – יש בעיה.

מאידך, בית המשפט העליון הפעיל לא נכון את עילת הסבירות ונתן החלטה למגן את הכל. זה יותר מדי קיצוני.

בית המשפט היה צריך להגיד שההחלטה היא לא סבירה, אבל במקום להחליט למגן את הכל היה צריך להחזיר את זה לשקילה מחודשת של הממשלה.

בית המשפט קבע גם את הפיתרון הסופי, וזה התערבות יותר מדי משמעותית והחלפת שיקולי הדעת של הגורמים המוסמכים בשיקולי דעת בית המשפט העליון.

השופטת בייניש אמרה שאם הממשלה לא הייתה מחליטה למגן והיו מבקשים מבית המשפט לחייב את הממשלה למגן – בית המשפט לא היה מתערב אבל בגלל שהממשלה החליטה למגן את בתי הספר היא מחוייבת למגן את הכל.

כאשר בית המשפט רואה שאין הגנה אפקטיבית לילדים היה אפשר לבוא ולהגיד לממשלה שהתוכנית לא מגנה, ולכן הממשלה צריכה לחשוב על תוכנית חליפית.

הערות לגבי ביקורת שיפוטית–

מדובר בנושא מאד חשוב ומאד מורכב.

יש בו הרבה מקום לדעות אידיאולוגיות והשקפות. הקשורה לתפקיד בית המשפט במערך של הרשויות.

ישנם מקומות בהם הביקורת השיפוטית אינה מעוררת מחלוקת, לדוגמא: התערבות בית המשפט בנושא הליכי החקיקה בכנסת.

אולם במקומות אחרים, כאשר מופעלת עילת הסבירות יש מקום לביקורת על הביקורת השיפוטית.

מצד אחד- בלי ביקורת שיפוטית נחלשת באופן משמעותית הערובה להגנה על זכויות אדם

מצד שני- ישנה בעיה לרשויות לקדם נושאים בקצב הראוי שכן הכל עובר את הביקורת השיפוטית.

כמו כן, כאשר רוצים להפעיל ביקורת על ביקורת שיפוטית צריך לראות מה קורה ברשויות השלטון האחרות.

כאשר רואים את העוצמה האדירה של הממשלה אשר במידה רבה גם שולטת בכנסת, הבחירה של ביטול עילת הסבירות וצמצום השפיטות היא יותר מסוכנת מהאפשרות השניה.

יחד עם זאת, ניתן להתווכח ולהגיד שבעניינים מסויימים בית המשפט הלך רחוק מדי. אבל זה לא ויכוח שצריך לגרור לביטול עילת הסבירות.

קשה למצוא כאן פילוח נכון. ישנם מקרים בהם בית המשפט צריך להיות בחוץ ויש מקומות בהם הביקורת השיפוטית הכרחית. אי אפשר להחליט על תחום שלם שהוא מחוץ לביקורת השיפוטית.

דגשים לקראת פיתרון התרגיל השני:

חשוב להתעלות מעל הציון ולהפנים את הציפיה של מה שמצופה מאיתנו.

הציון בתרגיל הוא שולי בציון הכללי, תרגול החשיבה הוא הדבר החשוב.

המתודה לא מסובכת, היא אולי קצת קשה לישום, אבל היא לא מסובכת.

המתודה היא:

1.         מה השאלה המשפטית.

2.         מה הכלים שניתנו לנו לצורך התרגיל.

3.         להשתמש בכלים כדי למצוא את התשובה לשאלה.

מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית:

העניין שמדינת ישראל היא יהודית ודמוקרטית זה אחד הדברים היותר מורכבים בחוקתיות הישראלית.

אין אף מדינה שיש בה מתח שכזה בין היהודית והדמוקרטית.

המתח מתבטא ב-2 מישורים שונים:

1.         יהודים וערבים – אחד התפקידים החשובים של החוקתיות בישראל זה ליצור מסגרת נאותה לכל הקבוצות השונות הפועלות בחברה הישראלית. והעובדה שהשסע היהודי -ערבי הולך ומתרחב, מהווה נורת אזהרה לכישלון של החוקתיות הישראלית. הכישלון בגלל הריחוק של הערבים מהמדינה ובזה שהם קוראים לעצמם "פלסטינים".

2.         כל הקשרים בין היהודים לבין עצמם – אורתודוכסים / רפורמים / קונסרבטיבים. וכן יהודים שומרי מצוות מול אותם אלו שאינם שומרי מצוות, יהודים עפ"י ההלכה מול יהודים מכח נישואים וכד'.

הנתון שמדינת ישראל היא מדינה יהודית זה אקסיומה חוקתית.

והמצב הזה יוצר מצב עם הרבה מאד מתחים ודילמות.

חשוב להבין במה מדינת ישראל שונה בגישה שהיא נוקטת מגישות שבהן נוקטות מדינות אחרות. וגם מדינות אחרות מתמודדות עם הדילמה הרב-תרבותית.

דילמה רב-תרבותית נוצרת בכל מדינה שפועלות בה מספר תרבויות שונות, בסמיכות.

ואז עולה השאלה: איך המשטר החוקתי צריך לאפשר לקבוצות שהן כולן מתנגשות אחת עם השניה לחיות ביחד.

מצב שבו החוקתיות או החברה לא מתמודדת טוב עם דילמה רב-תרבותית, יכול להוביל לשבירה של מסגרות. כמו מה שקרה בצרפת ששרפו שם מכוניות והתפרעו בפרברים של פאריז בגלל השבר בין התרבויות.

המתיחויות הללו קיימים בכל העולם. במקומות מסויימים זה מתיחות קלה ובמקומות אחרים המתיחות גבוהה.

סוג אחד של פיתרון המוכר בהרבה מקומות, קשור ברעיון של הפרדת הדת מהמדינה.

הפרדת הדת מהמדינה היא בעצם הכרזה כי המדינה אסור לה לעסוק בקידום אג'נדה דתית-תרבותית.

הרעיון נשען על ניסיון היסטורי, הניסיון מראה כי אם אתה מאפשר למדינה לקדם מטרות דתיות אתה נותן כוח לדת להכריע דת אחרת. שכן בהיסטוריה מלחמות רבות פרצו בגלל הדת.

וכתוצאה מכך מצד אחד, המדינה תהיה בחוץ ומצד שני כל הקבוצות יוכלו לממש את רצונותיהן באופן עצמאי.

כמו כן, ישנן זכויות מסויימות המאפשרות לקבוצה לקיים את הדת שלה בצורה חופשית.

למשל: חופש דת, חופש ביטוי, חופש התאגדות, חופש המצפון.

ובמסגרת הזכויות הנ"ל, כל אדם יכול לקיים דתו.

הזכויות הנ"ל נועדו להבטיח שאם המדינה תתערב בכוח באחת מהזכויות הללו, יש אפשרות לתקוף את המדינה שלא תפגע בזכויות הדת.

פס"ד סמית[35] בארה"ב בשבט אינדיאני מסויים עישנו סם מסויים כחלק מהפולחן הדתי. בית המשפט העליון האמריקאי ברוב של 5 מול 4, פסק שלגיטימי להעמיד אותם לדין.

השופטת המתונה אמרה שרק בגלל שמדובר בסם שיחסית קשה, לכן אסרה את זה.

אפשרות נוספת לפיתרון לבעיה היא מדיניות של עיוורון צבעים – מצב בו המדינה נמנעת מלהתייחס לשוני בדתות השונות המרכיבות את האוכלוסיה.

השופט סקליה (Scalia) בפס"ד אדרנד ש"בעיני החוקה אמריקאית יש רק גזע אחד וזה הגזע האמריקאי".

פס"ד קריית יואל[36] (1994) בארה"ב, מדינת ניו-יורק החליטה להקים רובע חינוכי לטובת ישוב של חרדים בשם קריית-יואל. כלומר שהקהילה תוכל באופן אוטונומי לנהל בית ספר במרחב של הקהילה. בית המשפט העליון האמריקאי פסל את זה שכן טען שמדובר במקרה ברור של סטייה מהפרדת הדת מהמדינה.

בגלל שהמטרה הייתה לקדם את הצרכים של הקבוצה החרדית, וזה דבר שאסור לעשות. אי אפשר שהמדינה תפעל כדי לקדם קבוצה תרבותית, אפילו אם מדובר בקבוצת מיעוט. בית המשפט אמר שאם היה מתרשם שהצעד הזה מיושם בצורה שיוויונית גם כלפי קבוצות דתיות אחרות, היה בית המשפט מסכים. אבל בגלל שמדובר דווקא בקבוצה דתית ספציפית – הדבר פסול.

בצרפת התעוררה בעיה קשה. מה קורה כאשר בבית ספר חילוני רוצות להגיע תלמידות עם כיסוי ראש מוסלמי. הגישה הצרפתית היא קיצונית שכן טוענת שהמרחב הציבורי צריך להיות סטרילי מסממנים דתיים.

זה אומר שתלמידים דתיים לא יוכלו ללמוד, שמורים דתיים לא יוכלו ללמד. חשוב מאד שתלמידים יחשפו למגוון אנשים. וזה קיצוני יותר מסתם תיאוריית עיוורון הצבעים.

ישנו חשש גדול מכך שכוחות המדינה יופנו לדת כזו או אחרת, שכן אז יכול והאינטרס הציבורי יעלם, וכן הויכוחים בין הזרמים השונים יקצינו ויסכנו את החברה בכללותהּ.

המצב בישראל:

מדינת ישראל אימצה פיתרון שונה ממדינת עיוורת צבעים ופיתרון של הפרדת הדת מהמדינה, הדבר הכרחי מכיוון שהמדינה מוגדרת "דמוקרטית יהודית".

ואז בהגדרה המדינה מחוייבת לערכים יהודיים, ולכן אין לדבר על עיוורון צבעים ועל הפרדת הדת מהמדינה.

המחוייבות החוקתית הזו באה לדוגמא בהרבה מקרים.

הביטוי "מדינה יהודית ודמוקרטית" מופיע כמטרה ב-2 חוקי יסוד. מטרת חוקי היסוד היא לעגן את מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

כמו כן, ישנה שורה ארוכה של חוקים שמשקפים את ערכי המדינה כמדינה יהודית. והחוק הבולט ביותר הוא חוק השבות.

כאשר כל אחד יכול לעלות לארץ ולהפוך להיות אזרח רק בגלל שהוא יהודי, זהו ביטוי אולטימטיבי לקשר בין המדינה ליהודי התפוצות ולכך שהמדינה היא מדינת העם היהודי.

דגל המדינה, משקף ללא ספק ערכים יהודים ציוניים, כך גם המנון המדינה המשקף אתוס ציוני יהודי. יש חוק המעגן את הקשר של המדינה עם הסוכנות היהודית וההסתדרות הציונית – חוק מעמד ההסתדרות הציונית העולמית והסוכנות היהודית לארץ ישראל.

חוק המקים את הרבנות הראשית. ימי המנוחה, השפה השלטת במדינה היא שפת העם היהודי.

כל הדברים הללו, ודוגמאות רבות נוספות, משקפות סטיה חדה מהפרדת הדת מהמדינה ומדיניות של עיוורון צבעים.

ואז, עולה השאלה, כיצד המדינה מממשת את העיקרון הזה במתחים שהוזכרו בין יהודים לערבים ובין יהודים לבין עצמם.

הגישה של הנשיא ברק היא גישה ליצור מצב שכמה שיותר לפעול ביחד, אפילו תחת המחוייבות ליהדות של המדינה.

והדרך היחידה שניתן לעשות זאת היא ע"י תפיסה יחסית רזה של יהדות.

ככל שהמחויבות לאופי היהודי של המדינה תקבל נפח יותר רחב, יהיה יותר קשה להתמודד עם דרישות של לא יהודים ועם דרישות של היהודים בינם ובין עצמם.

ככל שהמחויבות יותר רזה, יותר קל להתמודד עם דרישות של לא יהודים ועם דרישות של היהודים בינם ובין עצמם.

המתחים הללו נמתחים ככל שהמדינה יותר מתחשבת בערכים היהודים של המדינה.

דווקא בגלל שהמדינה מחוייבת לקידום תרבותי יהודי ובגלל שאנחנו לא עיוורי צבעים, יש מחויבות חוקתית להתמודד עם הצרכים התרבותיים של הלא-יהודים במדינה.

בראש ובראשונה של הציבור הערבי.

וצריכה לנקוט בצעדים ובפעולות שבמדינה עיוורת צבעים לא היו מתייחסים לזה כלל.

הדברים יכולים לבוא לידי ביטוי בכמה גישות:

הגישה של ברק בעידן קעדאן, פס"ד העוסק בכך שמנעו מקעדאן לגור בישוב יהודי, ברק אומר שהביטוי המשמעותי ביותר ליהדותהּ של המדינה נמצא בכניסה לבית – בחוק השבות. וזה בגלל שיש רק מדינה יהודית אחת בעולם.

אבל כאשר נמצאים בבית, נמצאים בארץ, צריך כמה שיותר להישאר נאמנים לעיקרון השיוויון. שיהיו כמה שפחות מכשולים הנובעים מהיהדות כלפי אותם אלו שלא יהודים.

חופש ביטוי:

ע"א 105/92 – פס"ד ראם מהנדסים נ' נצרת עלית,  בנצרת עלית היה חוק עזר שקבע שכל המודעות על לוחות המודעות חייבות להיות בעברית. ואם רוצים שפה אחרת אז 2/3 בעברית ו-1/3 בשפה אחרת.

ראם מהנדסים רצתה לפרסם הודעה בערבית, כדי לפרסם פרוייקט בניה. ונצרת עלית סירבו שזה יהיה רק בערבית.

בית המשפט העליון פסק שצריך לאזן בין חופש הביטוי המסחרי לבין האינטרס הציבורי בהסדרת פרסום של שלטים ובין השאר באינטרס של קידום ושימור השפה העברית.

בית המשפט העליון פסל את חוק העזר וקבע שהאיזון הוא איזון לא ראוי שכן אין אינטרס ציבורי מספיק כבד כדי להסדיר את התוכן של הפרסום.

למעשה, זהו כיסוי לויכוח הרבה יותר עמוק. בנצרת עלית חששו ממצב שאוירה הציבורית בנצרת עלית היא תהיה אוירה ציבורית ערבית ולא יהודית.

פס"ד הזה מראה שהאופי היהודי של המדינה לא צריך לשחק תפקיד בהטלת מגבלות מהסוג הזה של ראם.

אם אני אזרח המדינה, ואני רוצה להתבטא בשפה שלי. בפרסומת. אני צריך לקבל את ההזדמנות לבטא את עצמי.

כאשר אני, כחברת ראם, הולכת לפרסם פרסומת בערבית יש כאן כל מיני שיקולים.

פרסומת אינה ביטוי של המדינה אלא של חברה ציבורית.

השאלה היא: מכוח מה צריך להגביל אותך ?

כאשר רשות מקומית מגייסת את הכוח של השלטון כדי למנוע את הביטוי מלא יהודים זהו סדין אדום.

הפגיעה בחופש הביטוי מתבטאת בכך שאין אפשרות לָפְּרַט איך להתבטא בחופשיות.

בג"צ 4112/99 עדאלה נ' עיריית ת"א-יפו[37]  כאן דורשת עדאללה שהעירייה חייבת לשים שילוט בעברית ובערבית במקומות ציבור בשכונות ערביות ובשכונות יהודיות בערים מעורבות.

הנושא עלה לדיון, והעירייה סירבה.

ואז עולה השאלה- האם יש חובה חוקתית שמחייב את העירייה בסיטואציה של ערים מעורבות לעשות את זה ?

בארה"ב, סוגיא כזו מטעמים של שיוויון נדחתה. פס"ד ולריה (Valeria).

בולריה מדובר בפס"ד בקליפורניה, שם יש הרבה מאוד מהגרים היספניים. במשך שנים המדינה מימנה בתי ספר שלימדו בספרדית כדי לאפשר להיספנים קליטה יותר מהירה בקליפורניה. בשנות ה-2000 החליטה המדינה להפסיק עם זה. וכולם צריכים ללמוד בשפה האנגלית.

טענו בפס"ד ולריה שזה פוגע בעקרון השיוויון הקיים בחוקה האמריקאית. טענתם נדחתה, ונקבע שאין בעיקרון של שיוויון בכדי לחייב לחנך בשפה שאינה השפה האנגלית.

בישראל, הדבר יותר מסובך, דווקא בגלל שאנחנו מגדירים את המדינה כמדינה יהודית ואז אנחנו חייבים לדאוג יותר ללא-יהודים.

דבר נוסף, השפה הערבית נחשבת לשפה רשמית ואין הוראות קונקרטיות לפרסום בציבור.

בפס"ד עדאללה בית המשפט העליון קיבל את העתירה.

אצלנו קיבלו את העתירה דווקא בגלל שאנחנו מדינה יהודית ומכאן שיש חיוב על המדינה לדאוג ללא יהודים.

השופט ברק ניתח את הדברים מזוית ראיה של סבירות, האם ברשות מקומית שיש בה חלק משמעותי של לא יהודים, האם זה סביר שהרשות המקומית תמנע מלשים שילוט גם בערבית במוסדות הציבוריים והאם זה סביר שתמנע מפרסום ציבורי גם בערבית. המסקנה שלו היא שזה לא סביר. היועץ המשפטי הסכים שצריך לשים פרסום במקומות של לא יהודים.

אבל השאלה היא למה ההחלטה שלא לשים שילוט בערבית במקומות של יהודים זה לא סביר.

השופטת דורנר ניתחה את הדברים מזוית ראיה של זכויות קבוצתיות, ישנה משמעות מאד גדולה לכך שהשפה הערבית היא שפה רשמית. ולכן, כשהשפה היא שפה רשמית והקבוצה הערבית רלוונטית החובה של הרשות המקומית להתייחס לקבוצה לפי השפה הרשמית היא חובה רחבה.

קשה לראות מדוע מכוח התרבות זה יוצר חובה חוקתית לפרסם בערבית ברחובות של יהודים.

השופט חשין בדעת מיעוט אמר שלא מקובל עליו הקונספט של זכויות קבוצתיות. לדעתו, זכויות קבוצתיות זה רק בפוליטיקה לא בבתי משפט. דבר נוסף, מדוע להיעצר רק בערים מעורבות. מדוע לא להרחיב את החובה הזאת לכל הארץ ?

הדבר הזה לא מסתדר ולא בגדר חובה חוקתית. לדעתי, השופט חשין היה אומר שאין חובה חוקתית לפרסם גם בתוך שכונות ערביות.

בגין עתירה שהוגשה לבית המשפט, למרות שלא ניתן פסק דין, המדינה לקחה על עצמה התחייבות להחליף את כל השלטים בכבישים המהירים.

אם לוקחים את  פס"ד עדאללה, האם לא נובע ממנו שבמקום שבו יש אוכלוסיה משמעותית של עולים מרוסיה או מאתיופיה.

האם לא צריכים לשים שילוט לרחובות גם ברוסית / אמהרית או בכל שפה אחרת של הקבוצה שמאכלסת את האיזור ?

התשובה היא, ככל הנראה, לא ברמה של מחוייבות חוקתית.

המרכיב של זכויות קבוצתיות קיים ביחס לקבוצה הערבית בגלל טובת המדינה, כמדינה יהודית, למיעוט הערבית שבתוכה, נקודה נוספת היא קימליקה (Kymlicka) שהוא הוגה דעות מקנדה. הוא עשה הבחנה בין 2 קבוצות מיעוט:

1.         מיעוט לאומי – יושב בטריטוריה מאות שנים ומשתלב במרחב המדינה.

2.         מיעוט מהגר – מיעוט שמהגר מהמדינה שלו למדינה החדשה.

קימליקה אומר שהעוצמה של הדרישות התרבותיות של המיעוט הלאומי הם חזקות יותר מהדרישות התרבויות של המיעוט המהגר.

ההבדל נובע מכך שהמיעוט המהגר בחר לעבור למדינה אחרת, וזה עולה במחיר של פחות התייחסות המדינה לצרכיו. לעומת זאת, התביעות של המיעוט הלאומי לממש את הזכויות התרבותיות שלו – יותר חזקות.

בישראל, אנחנו נמצאים במצב חוקתי שהערבית היא שפה רשמית ויש עניין של זכויות קבוצתיות של הערבים במדינת ישראל. וזה דבר המוכר בארץ מבחינה חוקתית אבל לא מוכר כלפי קבוצות אחרות בארץ.

בפס"ד ראם דנים מבחינה חוקתית, מכוח מה המדינה מונעת ביטוי מקבוצה מסויימת.

אולם בפס"ד עדאללה הדילמה היא דילמה הפוכה. זה לא מצב שהעירייה מבקשת למנוע ביטוי מהאזרחים זה מצב שמבקשים לכפות מהעירייה שכאשר היא תתבטא, היא תשים שלטים, שזה יהיה גם בערבית.

אפילו במדינת ישראל נראה שאפשר ללכת עם דעת הרוב עד גבול מסויים. הגיוני לחייב לפרסם בערבית בתוך השכונות הערביות, אבל לא הגיוני לחייב פרסום בערבית בשכונות יהודיות.

קונפליקטים של יהודים בינם ובין עצמם ובין יהודים שומרי מצוות לאינם שומרי מצוות:

מכירת בשר חזיר ברשויות מקומיות. (מאמר מעניין: גלגולו של חזיר, דפנה ברק ארז).

העיר הראשונה שאסרה מכירת בשר חזיר היא העיר תל-אביב, עוד בתקופת המנדט.

הסיבות שהיא עשתה זאת לא היו טעמים דתיים, אלא טעמים לאומיים. נראה פשוט שבמדינה יהודית לא ימכרו בשר חזיר.

הטעמים הלאומיים נעלמו כמעט לגמרי אחרי הקמת המדינה ונשארנו עם טעמים דתיים, והטעמים האלה קיבלו קפיצת מדרגה עם העליה מברית המועצות.

כאשר הגיע ציבור מאד משמעותי שאוכלים חזיר לשכונות שבהם יש אוכלוסיה דתית ומסורתית רבה, נוצרה שורה ארוכה של חיכוכים.

בהרבה ערים שבהם יש מחד ריכוז של אוכלוסיה מסורתית ומאידך הגיעו הרבה עולים מברית המועצות, אחד הביטויים שנוצר הוא מצב בו העיריות חוקקו חוקי עזר שאסרו על מכירת בשר חזיר בתוך הישובים.

וזה, אגב, ביטוי מאד משמעותי לחשש האמריקאי. לוקחים את הכוח של המדינה / הרשות המקומית ועושים בו שימוש כדי לומר אמירה שבאה לשמר סטאטוס קוו של לפני השינוי הדמוגראפי.

בחלק מהמקרים מדובר בטעמים אמיתיים שזה אכן יפגע ברגשות הציבור הדתי, ובחלק מהמקרים זה בא כהצהרת עקרונות

טבריה הוציא חוק עזר שאסר מכירת חזיר בכל תחומי טבריה. וזה דוגמא לחוק עזר שיכול ליצור בעיה.

חוקים מהסוג הזה יכולים להיות מחוקקים כי אנחנו מדינה יהודית וזה אינטרס של המדינה לשמור על הרגשות של הציבור היהודי המסורתי והדתי. חוק כזה לא יעבור במדינה עיוורת צבעים.

יש לו גם תכליות לגיטימיות. יחד עם זאת, צריך להיזהר שהאמצעי הזה לא יהיה יותר מדי אגרסיבי. זהו מצב שבו החוק של המדינה עלול לשמש לא רק לשמירת הרגשות הדתיים אלא גם כפיה ופגיעה בשמירת החופש מדת (בניגוד לחופש הדת).

בג"צ 953/01 פס"ד סולוצקין[38]  – כאן היו 3 חוקים שעמדו בעתירה זו. האחד, החוק בעיריית טבריה. השני, חוק העזר בכרמיאל שאסר מכירת בשר חזיר בכל שטח העיר למעט איזור התעשיה ובעוד 2 מרכזים מסחריים ספציפיים. השלישי, עיריית בית-שמש חוקקה שאסור למכור בשר חזיר בכל שטח העיר למעט שטח מסויים באיזור התעשיה.

כל שלושת חוקי העזר הללו הותקפו בבג"צ שאסר על התחולה של חוקי העזר האלה. מדובר בחוק עזר שאם מישהו מפר אותו הוא יכול להיות מועמד לדין פלילי.

בית המשפט העליון עשה סדר בגישה. בית המשפט העליון קבע שקודם כל חייב להיות מקור סמכות מפורש של העיריות והרשויות המקומיות להוציא כאלה חוקי עזר. אם אין לעירייה הסמכה מפורשת לחוקק נגד מכירת בשר חזיר שזה דבר הפוגע בחוק יסוד: חופש העיסוק, אסור לה לחוקק חוק שכזה.

היות והנושא עלה בעבר בפני בג"צ ב-1956, חוק שכזה כבר נחקק ונקרא: חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת) 1956, אומר שעיריות יוכלו לחוקק חוקי עזר שמגבילות או אוסרות על מכירת בשר חזיר ומוצריו הנועדים לאכילה, והגבלה זו צריכה להיות לפי איזורים לא לפי קבוצות.

כלומר שסמכות הייתה לרשויות המקומיות לחוקק חוק כזה.

בית המשפט אמר שיש 3 מצבים:

1.         איזור שכולו שומרי מסורת, גם אם יש בו מיעוט קטן מאד שרוצה לאכול חזיר – החוק תקין.

2.         במצב בו יש רוב מוחלט של תושבים שרוצים לאכול חזיר למרות שיש שם גם תושבים מסורתיים- ברור לגמרי שחוק כזה פוגע במידה לא ראויה.

3.         במצב מעורב בו יש גם אוכלי חזיר וגם שומרי מסורת – כאן יש מרווח שיקול דעת לרשות המקומית. וכאן הרשות המקומית יכולה שלא להתערב, אבל אם היא מחליטה להתערב היא צריכה לוודא שלאותם הרוצים לאכול בשר חזיר תהיה אלטרנטיבה אפקטיבית ואם האלטרנטיבה לא אפקטיבית, יש בעיה קשה לאסור את מכירת החזיר.

האינטרסים שמתנגשים כאן זה מחד זכות יסוד של חופש העיסוק וזכות היסוד של חופש מדת, ומאידך האינטרס הציבורי החשוב של פגיעה ברגשות דתיים ושל הערכים הלאומיים של המדינה כמדינה לאומית.

המבחן הוא מבחן של איזון מאד עדין.

המבחן שקרה כאן הוא מעין שרטוט של איזונים ובית המשפט שלח את שלושת הרשויות לבדוק איך חוק העזר שלהם עומד במבחן הזה.

בגלל שפגיעה ברגשות זה דבר משמעותי במדינת ישראל אפשר לעשות דברים שאי אפשר לעשות במדינה שיש בה עיוורון צבעים או במדינה שיש בה הפרדת דת מהמדינה.

נשות הכותל:

בג"צ 3358/95 ובג"צ 2410/90 ודנג"צ 4128/00 מנכ"ל משרד ראש הממשלה נ' ענת הופמן.

נשות הכותל הן נשים יהודיות אורתודוכסיות שרוצות להתפלל ולקרוא בתורה. הן הגיעו לכותל שמו טלית והתחילו לקרוא בתורה, הם קיבלו מכות וברחו מהמקום.

באו הנשים וטענו שזכותן להתפלל בכותל בהתאם להשקפה הדתית שלהן לפי חוק לחופש דת, חופש מצפון וכו'. וזה לא חוקי למנוע את זה מהם.

זהו מוקש משפטי שאין כדוגמתו, אם היו רוצות להתפלל בבית כנסת שלהן אף אחד לא יכול להתערב וזה פשוט.

אבל, הן רוצות להתפלל בכותל. שזה המקום כמעט הכי קדוש לדת היהודית במדינת ישראל. ודווקא בגלל זה הן רוצות להתפלל שם. כי זה מביא בצורה אולטימטיבית את יהדותן, לטענתן.

קודם כל, יש חוק השמירה על המקומות הקדושים (1967). ולפי סע' 1 לחוק המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפניכל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם וכן לפגוע ברגשות השוהים במקום.

חוץ מהחוק ישנן תקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים ( 1981), תקנה 2 אומרת שבתחומי המקומות הקדושים אסור לערוך טקס דתי שלא עפ"י מנהג המקום, הפוגע ברגשות המתפללים כלפי המקום.

בית המשפט העליון בפעם הראשונה שנדרש לעניין בבג"צ 2410/90, הנושא הגיע להרכב של שלושה: הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון והשופט שלמה לוין.

השופט אלון קבע, למרות שהכיר בזכותן לחופש דת, שבעצם רחבת הכותל זה משהו כמו בית כנסת והוא לא שייך לכל הציבור. ולכן, חייבים לנהוג בו לפי המנהג המקומי ההלכתי שאוסר על תפילת נשים באופן הזה.

השופט שלמה לוין קבע, בצורה חדה וברורה שמותר להן לממש את זכותן בכותל. צריך לאפשר להן להתפלל בכותל ואם הן מקבלות מכות המשטרה צריכה להגן עליהם.

הנשיא שמגר קבע, יש להן זכות להתפלל בכותל אבל המימוש של הזכות הוא בעייתי ואפשר להטיל עליהן מגבלות מאד משמעותיות במסגרת המימוש של הזכות. להגביל את מס' הפעמים שהן יכולות להתפלל בכותל, להגביל את הזמנים שלהם בכותל וכד'. הממשלה צריכה למצוא את פיתרון הביניים עבורן.

בסופו של דבר, הלכו והקימו ועדה ממשלתית שתבדוק איך אפשר לממש את זכות התפילה שלהן.  הוועדה הציעה שאם הבנות רוצות להתפלל, זה בסדר גמור. אבל בגלל הרגישות של הכותל, נאפשר לכן להתפלל בהמשך הכותל, לפינה הדרום-מזרחית.

על הדבר הזה הגישו עוד עתירה. שכן טענו שפס"ד של בית המשפט העליון לא מקויים. והוקמה ועדה חדשה בראשות פרופ' נאמן. הועדה הזו ביקשה שיתפללו ליד המדרגות של קשת רובינסון. הבעיה הייתה שהמקום לא היה ראוי לתפילה. שכן אבנים נפלו למטה ורשות העתיקות התנגדה להזזת או כל שינוי באבנים.

אז נשות הכותל באו ואמרו שאכן הן לא יכולות להתפלל.

בדיון המקורי פסק בית המשפט שעם כל הכבוד לוועדת נאמן, היא חרגה מהמנדט שניתן לה ע"י בית המשפט. כי המנדט ניתן לה להסדיר את תפילת הנשים בכותל ולא לשלוח אותן לכל מיני מקומות.

בדיון הנוסף, בהרכב של 9 שופטים, בית המשפט נקט גישה יותר פרגמטית. הוא אמר שאם אנחנו רוצים שנשות הכותל יתפללו בקשת רובינזון, יש להכין את המקום.

אם לא יסדרו את המקום תוך זמן קצוב, שנה, הנשים יתפללו בכותל המערבי.

ואכן, המדינה סידרה את האפשרות הזו להתפלל ליד קשת רובינזון.

הפיתרון בתפילה ליד קשת רובינזון הוא טוב, שכן הוא ליד בית המקדש ומהווה שריד לבית המקדש, גם סודר מקום ראוי, והכל תוך מצב שבו לא יוצרים את חומר הנפץ של כפיה של נשים שמתפללות עם טלית ותפילין הרחק מאנשים שרואים בכך סטיה חמורה מדרך ההלכה.

הנושא עבר ברוב דחוק בבית המשפט העליון. היו הרבה שופטים שחשבו שצריך לתת לנשים להתפלל בכותל.

בג"ץ חורב[39] 5016/96 – כביש בר אילן.

כביש בר-אילן בירושלים עובר בתוך שכונה חרדית. והתחילו מהומות קשות ואפילו אלימות על מנת לסגור את הכביש בשבת. כביש זה הוא עורק ראשי המחבר בין הכניסה לירושלים לשכונות צפוניות שם.

פתיחת פסה"ד היא שכביש בר אילן הפך לסמל למלחמה על הציויון של י-ם בין חילונים לדתיים . חילונים רבים חשבו שאם כביש זה יסגר אזי יש סוג של ויתור של י-ם החיולנית לטובת הלחצים החרדיים .

בסופו של דבר קיבל שר התחבורה החלטה שהקטע בכביש בר אילן יסגר בשעות התפילה. אחד השיקולים שהנחו את שר התחבורה היה שחוץ מכביש בר-אילן יש בכניסה לירושלים כביש עוקף שהעיקוף והצורך להשתמש בו גורמת לעיכוב של כרבע שעה בנסיעה.

הדבר הזה הגיע לבג"צ כשטענו שאסור לסגור את הכביש, וזה אפילו פעולה שהיא בחוסר סמכות שכן הוא נטל את הסמכות של המפקח על התעבורה וכן על הפגיעה הכרוכה בחופש התנועה.

השאלה היא גם אם הוא פעל בסבירות.

יש כאן מחד פגיעה בחופש הציבורי ובאינטרס הציבורי ומאידך פגיעה ברגשות דתיים.

השאלה הראשונה היא : האם זה בסמכות ?

והתשובה שכן היות ויש לשר או למפקח על התחבורה סמכות לסגור כביש. ובמסגרת השיקולים במסגרת הפעלת הסמכות אפשר לקחת בחשבון פגיעה ברגשות דתיים.

יחד עם זאת, צריך להיזהר שהאיזון יהיה איזון ראוי. ולכן צריך שלא תהיה פגיעה יותר מדי קשה בחופש מדת. וכן שהפגיעה שמתחשבים בה היא כה כבדה עד שהיא מעבר לרמת הסיבולת הראויה בחברה דמוקרטית.

כאן אנחנו חוזרים לסובלנות.

סובלנות באה מהמילה "לסבול". זה לא אדישות, אלא לסבול. קבוצות שונות בחברה צריכות להפנים שיש קבוצות אחרות עם השקפת עולם שונה ב-180 מעלות.

וזה בא לידי ביטוי גם בנושא של מכירת החזיר. כי אם אני גר בשכונה שהיא שומרת מסורת, אני צריך לסבול את העובדה שבשכונה סמוכה אוכלים חזיר.

זו דמוקרטיה פלורליסטית. וכמו כן אני לא יכול לצפות שאני יכול לאנוס את אותם אלה שלא רוצים לאכול חזיר, ומצד שני אם אדם רוצה למכור חזיר- הוא יצטרך לסבול ולמכור חזיר באיזור התעשיה ולא במרכז העיר.

ולכן, אם הכביש עובר באמצע שכונה חרדית זה פגיעה מאד קשה עד למעבר לרמת הסיבולת הראויה ובמקום אחר יתכן והפגיעה לא תהיה מוצדקת.

החרדים יצטרכו גם לסבול שבזמן שהוא לא תפילה אנשים כן יסעו בשכונה שלהם.

זו הייתה דעת הרוב ע"י השופט ברק.

מאידך, הייתה דעת מיעוט של השופטת דורנר, חשין ואור שכאשר מדובר בעורק תחבורה ראשי, אי אפשר לסגור אותו בשבתות שכן חופש התנועה בעורק תחבורה ראשי השיקול של התחבורה גובר. מדובר באינטרס תחבורתי הרבה יותר משמעותי ולכן הרגשות הדתיים הם בעלי משקל פחות הרבה יותר.

השופט טל אמר שאם זה היה תלוי בו היה סוגר את הכביש לגמרי לכל השבת, אבל בגלל שהיו 4 מול 4 הוא נותן את הקול שלו למחנה של ברק.

השופט טל השתמש בביטוי של "נסיעת רכב בשבת כמו מדקרות בלב".

יש כאן מצב בו למרחב השכונתי יש משמעות. לא רק בתוך הבית. הקהילה החרדית מקדשת מרחבים. ובגלל שיש אלטרנטיבה נוחה, שהעיכוב הוא רק ב-10 -20 דקות ומנגד יש שכונה שהפגיעה בתושבים היא פגיעה אנושה מבחינת הפעילות השוטפת שלהם בשבתות. לכן, היה ניתן להגיע לאיזון המאפשר את הסגירה של הכביש לגמרי.

ברמה של המשפט הפוזיטיבי האיזון הוא בין פגיעה ברגשות מול פגיעה בזכות היסוד בחופש התנועה. הגישה של ברק אישרה את ההצעה של השר שהיא יותר פרגמטית שמנסה למצוא נקודות פשרה, דעת המיעוט אמרה שבגלל שמדובר בציר ראשי המשקל התחבורתי הוא המשפיע ולכן צריך לבטל את החלטת השר.

עבודה בשבת

בג"ץ 5026/04 בג"צ ID דיזיין[40] נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת – חברת ID דיזיין טענה שבמצב שהיא לא יכולה להעסיק עובדים בשבת זה פוגע בחופש העיסוק שלה ובחופש העיסוק של העובדים שלה שכן הם לא יכולים לעבוד בשבת.

החברה אמרה שמי שרוצה לעבוד בשבת יוכל לנוח ביום אחר. והיא מתחייבת לזה. ולמה למנוע ממנה לפתוח את העסק בשבת ובעצם לפגוע בחופש העיסוק שלה ושל העובדים שלה.

בשביל לאסור על פתיחת עסקים בשבת, צריך סמכות בחוק.

ואכן, יש חוק שנקרא חוק שעות עבודה ומנוחה, ובסעיף 7 כתוב שכל אחד יש לו 36 שעות רצופות של מנוחה. ליהודי -זה כולל את שבת. ולמי שאינו יהודי זה או שישי, שבת או ראשון לפי המקובל עליו כיום המנוחה השבועי שלו.

סעיף נוסף אומר שלמרות האיסור הזה שר העבודה רשאי להתיר העבדת עובד בשעות המנוחה השבועיות אם הוא משוכנע שהפסקת העבודה עלולה לפגוע בהגנת המדינה, בביטחון של גוף או רכוש, לפגוע פגיעה רבה בכלכלה או בסיפוק צרכים שהם לדעת שר העבודה חיוניים לציבור או לחלק מהציבור.

הנשיא ברק מנתח את הפגיעה בחופש העיסוק. חוק שעות עבודה ומנוחה פוגע בחוק יסוד:חופש העיסוק. האם הפגיעה היא בחוק ? כן.

האם היא לתכלית ראויה ? בחוק יש תכלית כפולה. התחשבות בערך השבת במדינה יהודית זה גם דתי וגם לאומי. מרכיב נוסף הוא המרכיב הסוציאלי של יום מנוחה, וכאן עולה השאלה למה לא לתת לאנשים לבחור.

התשובה היא שיש התחשבות לאפשרות לתת למשפחות להיות ביחד.

וזה עומד בפיסקת ההגבלה. והחוק תקף.

הטענה הנוספת שהם העלו היא נגד שר העבודה והרווחה, מדוע הוא לא נותן היתרים במסגרת שיקול הדעת שלו.

למה ההחלטה של שר העבודה הייתה בלתי סבירה ?

אספקט אחד, הקומה החוקתית – החוק תקף או לא.

אספקט שני, שיקולי השר – האם סבירים או לא.

בית המשפט דחה את האספקט השני בגלל שהעותרים לא הוכיחו את המוטל עליהם.

ולכן גם במישור המנהלי העותרים נכשלו.

מיהו יהודי

זו אחת השאלות הסבוכות ביותר. ובארץ זו אינה סתם שאלה תיאורטית אלא זו שאלה מאד מהותית. כי אדם שהוא מוגדר יהודי הוא יכול לעלות לארץ ולקבל אזרחות באופן כמעט אוטומטי.

ואז מתעוררת השאלה: מיהו יהודי ?

השאלה התעוררה במס' הקשרים.

יש הבחנה בין הרלונטיות שלה לצורך מרשם האוכלוסין לבין הרלוונטיות לצורך שבות ואזרחות.

בגלל שישנם זרמים שונים ביהדות: האורתודוכסים וזרמים אחרים שרואים את עצמם כיהודים ורואים בטקסטים של שו"ע, תורה וכד' כטקסטים לא קדושים ואפשר לשנות את הטקסטים הללו לפי הצרכים – הקונסרבטיבים והרפורמים.

אם אני רפורמי או קונסרבטיבי ואני גר בחו"ל ועכשיו אני רוצה לעלות לארץ אין בעיה. אני קרוי יהודי לצורך העליה לארץ.

אם אני תושב חו"ל נוצרי, והתגיירתי בגיור רפורמי / אורתודוכסי / קונסרבטיבי ואני רוצה לעלות לארץ  – אין בעיה לפי עמדת משרד הפנים.

בגלל שמשרד הפנים לא מתערב בהתנהלות של יהודים או של מתגיירים שהם תושבי חוץ ועושים עליה.

מדינת ישראל פתוחה בכל השנים גם לגבי רפורמים וקונסרבטיבים שרוצים לעלות לארץ.

הבעיה היא אצל תושבים בתוך המדינה-

נוצרי שגר בישראל ועובר גיור רפורמי. האם אני יהודי או לא ?

למה זה משנה ?

זה משנה בגלל שבתוך המדינה יש אינטרס יותר חזק של הקבוצות האותודוכסיות לשמור על רמת אחידות.

הטיעון בא ואומר שבתוך המדינה רוצים לשמור על רמה של סטנדרטים יותר גבוהים. הסטנדרטים הכי גבוהים כדי שלא יווצרו בעיות של נישואין. וכשאני רוצה להיפגש עם יהודי אני רוצה לדעת שאין בעיות של חיתון.

אני בתוך המדינה לא ינהל את התפוצות. בתוך המדינה אני, הקבוצה האורתודוכסית, רוצה הגמוניה שתגרום לי מינימום של בעיה במפגש עם יהודים אחרים.

תושב זר שגר בארץ, ולומד בבית ספר רפורמי. אח"כ אני טס לחו"ל מתגייר גיור רפורמי וחוזר לארץ – האם אני יהודי או לא ?

הנקודה הראשונה: מרשם האוכלוסין

לפי חוק מרשם האוכלוסין סעיף 2, צריך לרשום במרשם האוכלוסין הרבה פרטים ביניהם דת, לאום ומעמד אישי.

חוק המרשם מבחין בין שני פרטים. יש פרטים שהרישום הוא ראיה לתוכן, למשל – גיל. ויש פרטים שהרישום אינו ראיה לתוכן, למשל – דת ולאום.

העובדה שהפריטים הללו אינו ראיה לתוכן שימש את הבסיס לכל הפסיקה של בית המשפט העליון לעניין הדת, לאום ומעמד אישי.

בג"צ 143/62 בג"צ פונק שלזינגר[41]  שניהם תושבים של הארץ. הגבר יהודי והאישה נוצריה. הם נוסעים ומתחתנים אזרחית בקפריסין. הם חוזרים לארץ והולכים לפקיד הרישום ומבקשים להירשם כנשואים. פקיד הרישום אמר שהנישואין האזרחיים לא תקפים בארץ ולכן הוא סירב לרשום אותם.

הם הלכו לבג"צ ובג"צ פסק, השופט זוסמן, שהפקיד הוא פקיד סטאטיסטי וזה לא תפקידו להכריע בשאלה של נישואין אזרחיים כן או לא. אם יש לו תעודה, הוא צריך לרשום אלא אם כן חושב שיש כאן זיוף או משהו חריג אחר. ולמה אפשר לעשות את זה ? כי הרישום הזה הוא לא ראיה לאמיתות התוכן.

הביקורת על השופט זוסמן היא שכן הרישום הזה הוא לא רק סטאטיסטי אלא משמש את הזוג בקבלת זכויות של נשואים.

וכך בעצם נוצר מצב שאנשים המתנגדים לדרך של הדת בנושא הנישואין מוצאים דרך להתחתן אזרחית.

זוג תושבי חוץ, שאינם תושבי הארץ, כאשר הם מגיעים לארץ הסטאטוס שלהם מוכר. ואילו כאן בית המשפט איפשר לזוג שהם תושבי הארץ להירשם כנשואין בגלל שזה עניין רישום ותו לא.

בג"צ 72/62 בג"צ רופאייזן[42] – האח דניאל – רופאייזן הוא יהודי מומר והוא רואה את עצמו כחלק אינטגראלי מהמדינה. מבחינה הלכתית דתית הוא יכול להיחשב יהודי, שכן יהודי לא יכול להמיר את דתו. אבל בית המשפט העליון דוחה את העתירה שלו ברוב דעות.

בית המשפט אומר שהמבחן הוא אובייקטיבי. ומי שהוא בן דת אחרת – לא יכול להיחשב כיהודי.

דעת המיעוט, של השופט חיים כהן, באה ואמרה שמי שרואה את עצמו בתום לב כיהודי, נחשב יהודי.

מקרה נוסף, בג"צ 58/68 בג"צ שליט, שליט הוא יהודי הנשוי לגויה. ונולדו להם ילדים. שליט רוצה לרשום את הילדים בלאום כיהודים. מגיע שליט לפקיד המרשם ופקיד המרשם מסרב שכן האמא לא יהודיה.

בית המשפט העליון ישב בהרכב של 9 שופטים, ההרכב היה אז 9 שופטים, דעת הרוב אמרה לרשום אותם כיהודים מכיוון שלפי מבחן חיים כהן – תום לב, ואז אפשר לרשום. לפי השופט זוסמן – אותו עיקרון, זה סה"כ רישום זה לא מחייב.

דעת המיעוט התפלגה לשניים – פלג אחד, השופט זילברג, אמר שהמבחן האובייקטיבי הוא מבחן הלכתי: מי שלא בן לאם יהודיה, לא יכול להירשם כיהודי.

שופטים אחרים, ובהם הנשיא אגרנט, קבעו שהעניין לא שפיט.

למעשה, על חודו של קול, הורה בית המשפט לרשום כיהודים. בסופו של דבר באה תגובת נגד של הכנסת ואחרי פסק הדין החליטו להוסיף הגדרה של מיהו יהודי גם בחוק השבות וגם במרשם האוכלוסין.

התיקון שנעשה הוא שעכשיו כתוב : "יהודי הוא בן לאם יהודיה או מי שנתגייר ושאינו בן דת אחרת."

כלומר, אפילו אם הולכים לפי מבחן של פונק-שליזנגר והיום הולך שליט חדש שנשוי לנוצריה, אין רישום שכן החוק מנע רישום שכזה למי שאמו לא יהודיה.

מהו גיור ?

פה נקודה של ויכוח עמוק בין האורתודוכסים, רפורמים וקונסרבטיבים.

חשוב להבחין בין 2 מצבים: אדם שהתגייר כאשר הוא תושב חו"ל, אין בעיה. השאלה היא מה קורה עם אדם שהתגייר בארץ.

המקרה שבו דן בית המשפט היה מקרה של אנשים שנמצאים בארץ, עוברים הליכי לימוד בארץ לקראת גיור ובשביל לעבור את הטקס של הגיור נוסעים לחו"ל מתגיירים שם וחוזרים לארץ. וטוענים שהם עברו גיור תקף ומבקשים להירשם כיהודים ולקבל זכויות מכוח חוק השבות ואזרחות.

העתירה הראשונה הוגשה בשנת 1995.

בג"צ 5070/95 בג"צ נעמ"ת[43] – בית המשפט העליון לא רצה להתייחס לזה. והקימו ועדה, בראשות פרופ' נאמן, הוועדה אמרה שהגיורים יהיו אצל אורתודוכסים אבל הלימוד יכול להיות אצל רפורמים או קונסרבטיביים. זה פיתרון טוב שכן ההחלטה הסופית מתקבלת ע"י הגישה המחמירה. למעשה, הדברים התפוצצו הן ע"י הרבנות הראשית והן ע"י הכנסת שלא חוקקה חוק שכזה.

פסק הדין ניתן ב-2003. כ-8 שנים לאחר הגשת העתירה.

מבחינת האנשים זה דבר מאד הכרחי. ואין ספק שבסוגיא שכזו מי שצריך לקבל את ההכרעה זה המחוקק והממשלה, הגורמים הפוליטים, ולא בית המשפט.

בסופו של דבר, בית המשפט התחיל לפרק את המוקש הזה של הגיורים.

ההתמודדות הראשונה הייתה בעניין נעמ"ת בכל הקשור למרשם האוכלוסין. בבג"צ נעמ"ת לא דנו בחוק השבות ולא באזרחות.

הנשיא ברק אמר שאפשר ללכת לפי פונק-שלזינגר. שזו סוגיא שנויה במחלוקת. מדובר ברישום סטאטיסטי, זו לא ראיה לאמיתות התוכן – וניתן לרשום במרשם האוכלוסין אותם כיהודים.

הנשיא ברק התמודד עם ההגדרה של "מיהו יהודי", ואמר שההגדרה הזו פותרת את עניין שליט – בן לאם לא יהודיה. אבל מי שהתגייר – יכול להירשם שכן זה רישום סטאטיסטי.

מכוח העובדה שאדם רשום במרשם האוכלוסין כיהודי לא נותנת לו בהכרח זכויות של עולה וזכויות מכוח חוק השבות.

המדינה טענה בעניין נעמ"ת שבמדינת ישראל פועלת קהילה יהודית אחת, בהנהגת הרבנות הראשית. ולכן, מי שנמצא בארץ כתנאי להכרה ברישום של הגיור שלו זה שהוא יקבל אישור מהרבנות הראשית.

הנשיא ברק אומר שיש בעיה שחוק הרבנות הראשית לא נותן להם סמכות לגייר.

ולכן, טענת המדינה לא מקובלת על הנשיא ברק כי התפיסה היא שעם ישראל הוא עם אחד. חלקו בישראל וחלקו בגולה. הגיור הוא לצורך הצטרפות לעם ישראל. ולכן גם אם אדם מתגייר בבי"ד רבני בניו-יורק אין תנאי שמחייב אותי עכשיו לחיות בניו-יורק 5 שנים. אדם יכול להתגייר בלי להצטרף לקהילה ספציפית.

ולכן אי אפשר להכניס את התנאי הזה לצורך המרשם. כל מה שצריך לצורך מרשם הוא די בכך שאחת הקהילות היהודיות המוכרות הכירה בתוקף של הגיור ועשתה את הגיור בכלים המקובלים עליה כדי שהגיור יהיה תקף לצורך המרשם.

המוקש הבעייתי הוא מיהו יהודי לצורך חוק השבות וחוק האזרחות.

בית המשפט התמודד עם בג"צ 2597/99 ובג"צ 2859/99 טושבוים ומקרינה[44]  בית המשפט העליון מבקש את עמדת המדינה לאור פס"ד נעמ"ת.

המדינה ענתה לבג"צ שהיא עושה הבחנה בין מי שהוא תושב חו"ל ומתגייר שם למתגייר שמרכז החיים שלו בארץ. כי אדם שהוא תושב חו"ל שעובר גיור בחו"ל חוק השבות מכיר בו. לעומת זאת, אדם לא יהודי שעובר גיור כשמרכז החיים שלו בארץ, חוק השבות לא חל עליהם. וזה לא משנה למדינה אם הם עברו גיור רפורמי, קונסרבטיבי או אורתודוכסי.

שכן חוק השבות חל רק על יהודים הגרים בחו"ל ועולים לארץ.

בית המשפט שאל את עצמו איך יכול להיות מצב שבו אדם שהוא יהודי מעל לכל ספק והחליט לקשור את עצמו בגורל העם היהודי בארץ ישראל, לא יכלל בתוך חוק השבות. לדעת הרוב, עליה זה לא עניין גיאוגרפי, זה עניין מהותי – אדם שרוצה לקשור את עצמו בגורל העם היהודי. ולכן מה הבסיס לכך שהוא לא זכאי לזכויות של חוק השבות מבחינה ציונית ?

לאור עמדת המדינה נתן בית המשפט החלטה שאומרת שחוק השבות יחול גם על מי שהתגייר כאשר הוא שוהה בארץ. והוא יכול לקבל זכויות מכוח חוק השבות (אזרחות, סל קליטה וכד').

ההחלטה התקבלה ברוב של 7 נגד 4. במיעוט היו 2 שופטים דתיים וכן השופטת פרוקצ'ה והשופט גרוניס. השופטת פרוקצ'ה טענה שיש כאן חשש מאד משמעותי מניצול לרעה את חוק השבות, וזה דבר שהוא בלתי מתקבל על הדעת וזכותה של המדינה לעשות הבחנות ששומרות אצלה את הבקרה ואת שיקול הדעת מתי אדם הופך להיות יהודי לפי חוק השבות וחוק האזרחות.

עומד כאן החשש מפני ניצול לרעה ומהצד השני הטוהר האידיאולוגי של חוק השבות, של החזון הציוני של הקשר בין היהודים למדינת ישראל.

השופט ברק אומר שהוא מבין את החשש של השופטת פרוקצ'ה והפיתרון הוא לא במניעת זכויות ממתגיירים אלא בפיקוח גדול יותר על המתגיירים שהם מתגיירים אמיתיים ולא נצלנים.

אחרי ההחלטה הזו בית המשפט שאל את המדינה על עמדתהּ לאור דחיית העמדה העקרונית בנוגע לחוק השבות.

המדינה לא ויתרה על עמדתהּ ובסוף באותה דעת רוב נפסק שאם אדם עבר גיור בקהילה מוכרת מחוץ לישראל, והגיור הזה מוכר ע"י אותה קהילה, האדם נחשב יהודי לצורך חוק השבות.

בלי קשר למיקום מרכז החיים של האדם שהתגייר.

עדיין נשארה השאלה היא מה קורה עם אדם שנשאר בארץ ועושה את הגיור הרפורמי / קונסרבטיבי בארץ.

עד כמה מכירה המדינה היהודית בפעילות של הרפורמים והקונסרבטיבים בתוך תחומי המדינה.

לדעת ד"ר גרשון, אם יעמידו את השופטים אל הקיר – הם יאשרו גם את זה, ברוב דעות.

וכאן, התפקיד המשמעותי הוא של המחוקק. שהוא יקח ויקבע איזשהו הסדר שמתייחס ופותר בחוק את הסוגיא הזו.

סמכויות הממשלה בשעת חירום

מאז קום המדינה ועד היום אנחנו במצב חירום.

המציאות הזו נותנת לממשלה סמכויות לקבוע כל מיני תקנות לשעת חירום וכן במסגרת חוק הפיקוח על המצרכים והשירותים השרים יכולים במצב חרום לתקנן כל מיני תקנות לשעת חירום המסדירים עניינים כלכליים במשק.

כמו כן, חוק מעצרים מותנה בהכרזה רשמית שאנחנו נמצאים במצב חירום ולכן ניתן להטיל מעצרים מנהליים.

בגלל שמצב החירום נמשך כל כך הרבה זמן, הפסיקה התחילה להגביל את הפעמים בהם ניתן להשתמש בסמכויות של מצב חירום.

מצב החירום מוסדר בחוק יסוד: הממשלה בסעיף 38 ו-39.

הכנסת היא המכריזה על מצב חירום, ביוזמתה או עפ"י הצעת הממשלה.

בסעיף 38 (ב) הוסיפו מגבלה שתקופת ההכרזה לא תעלה על שנה.

סעיף 38 (ג) ישנה הסתייגות שאם הכנסת לא יכולה להכריז על מצב חירום, יכולה הממשלה לעשות זאת אבל אז מצב החירום מוגבל לשבוע בלבד.

יש בעיה בביטול מצב החירום, בגלל שתחומי פעילות שלמים במדינה נמצאים מכוח חוק הפיקוח על המצרכים ושירותים, כמו ענף היהלומים (בג"צ שנסי), התקף רק במצב חירום.

התקנות שהממשלה יכולה להתקין במצב חירום

סעיף 39 מסמיך את הממשלה להתקין תקנות על מנת להגן על המדינה, ביטחון הציבור וקיום הספקה ושירותים חיוניים.

בסעיף 39 (ג) כתוב שהתקנות יכולות לשנות כל חוק, למעט אם יש מגבלה בחוק עצמו.

ובסעיף 39(ו) כתוב שתוקפן של התקנות יפקע לאחר 3 חודשים אלא אם הם נשארו בחוק, או פחות מ-3 חודשים בחוק או בהחלטה של רוב חברי הכנסת (מעל 60 ח"כ).

יש לשים לב שכאן מדובר על תקנות הממשלה ולא על חוקים שתקפים בזמן של שעת חירום, שלא מוגבלים ב-3 חודשים.

הבעיה המרכזית היא שיש כאן פגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות. שכן הממשלה יכולה להתגבר על כל חוק באמצעות תקנות לשעת חירום וכן פוגעת בשלטון החוק,

שהרי עיקרון של שלטון החוק הוא שכל רשות מוסמכת לעשות רק את מה שהיא הוסמכה בחוק לעשות. לא יותר ולא פחות.

ישנם מגבלות על התקנות בשעת חירום. חלקן מופיע בחוק יסוד: הממשלה וחלקן פותחו ע"י בית המשפט העליון בפסיקה.

כל המגבלות הללו ביחד צמצמו מאד את היכולת של הממשלה להתקין תקנות לשעת חירום מכוח סעיף 39.

מגבלות על התקנות לשעת חירום – בחוק יסוד: הממשלה

1.         הסמכות להתקין תקנות היא רק ע"י הממשלה כגוף ולא ע"י שר אחד – זה הגיוני כי לא נראה שיש אדם אחד שיוכל לבד לבטל חוקים וכד'. וכן כדי לוודא תיאום בין כל חברי הממשלה.

החריג לך בסעיף 39(ב) הוא ראש הממשלה, שאם הוא רואה שאין אפשרות לכנס את הממשלה אז הוא יכול בעצמו או להסמיך שר ספציפי להתקין תקנות לשעת חירום.

2.         לפי סעיף 39 (ד) כתוב שאין בכוחן של התקנות למנוע פניה לבית המשפט, לקבוע ענישה למפרע או לפגוע בכבוד האדם.

3.         לפי סעיף 39 (ה) קובע שהתקנות צריכות לקבל תוכן במידה שמצב החירום מחייב זאת.

מגבלות על התקנות לשעת חירום שהוטלו ע"י בג"צ

1.         בג"צ 2994/90 פורז נ' מדינת ישראל[45] – בשנת 1990 כאשר היו גלי עליה מברית המועצות ויש צורך בוער להקים המון יחידות דיור לעולים החדשים והממשלה התקינה תקנות שנתנו לועדת שרים לענייני בניה סמכויות רחבות אשר עוקפות את חוק התכנון והבניה. כב' השופט שלמה לוין ביטל את התקנות כיוון שפסק שהתקנות הנ"ל לא מידתיות כאשר במקביל בכנסת יוזמים הצעת חוק שבאה לתת מענה לדילמה הזו. ולכן המהלך היה לא מידתי שכן הייתה אלטרנטיבה.

אם יש אלטרנטיבה בכנסת לתקנות לשעת חירום. דרישת המידתיות מחייבת נקיטה באלטרנטיבה הזו. כלומר, שאם ניתן לפעול באפיק של הכנסת – חייבים לפעול באפיק של הכנסת.

2.         בג"צ 6971/98 פריצקי נ' שר הפנים[46] – לפני הבחירות לרשויות המקומיות משרד הפנים החל בשביתות ועיצומים. ואז, הרבה אנשים שת.ז. שלהם לא תקינה / לא בתוקף לא יכולים לקבל ת.ז. חדשה ולכן לא יכולים להצביע בבחירות.

הממשלה ביקשה להתקין תקנות שעת חרום שיאפשרו לאזרחים להצביע באמצעים אחרים, כמו רשיון נהיגה.

המהלך של הממשלה היה 4 ימים לפני הבחירות והדיון בבג"צ היה יומיים לפני הבחירות.

פריצקי טען שהתקנות הללו לא חוקיות. בג"צ דחה ברוב דעות את העתירה.

השופט חשין (בדעת מיעוט) מצא המון חוקים של הכנסת שעברו תוך יומיים שלושה ואפילו תוך יום אחד. והשופט חשין בהסתמך על דברי השופט שלמה לוין בעניין פורז ואמר אם המצב מאד חשוב לממשלה תשנו את זה בכנסת בתוך יום-יומיים. זו אמנם הייתה דעת מיעוט אבל היא הייתה די משמעותית.

השופטת דורנר, מקבלת את מה שאומר השופט חשין, אבל בגלל שנשארו עוד יומיים ממועד הדיון זה יותר מדי קיצוני. אם הדיון היה מתקיים 4 ימים לפני הבחירות יכול מאד להיות שהשופטת דורנר הייתה מצטרפת לדעת שופט חשין.

הנשיא ברק היה יותר מתון, הוא אמר ש"לא צריך להצמיד אקדח לרקה" של הכנסת. ככל הנראה, גם לדעתו אם העתירה הייתה מוגשת שבוע-שבועיים לפני הייתה העתירה מתקבלת.

הדבר החשוב מפסקי הדין הללו הוא שבית המשפט העליון ברוב המקרים לא יאשר שימוש ממשי בסעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, ויפנה את הממשלה למהלך מהיר של חקיקה בכנסת.

הדבר הבסיסי בתקנות שעת חירום הוא שמי שצריך להוסיף / לשנות / לתקן את החוק הוא המחוקק – הכנסת.

זה בעייתי שלוקחים שרים ומשנים איזונים שעשה המחוקק. גם אם כוונתם טובה.

יש קושי בכל הקשור שתקנות לשעת חירום לפגוע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

כבר בחוק יסוד: הממשלה מוטלת מגבלה שאין בתקנות לשעת חירום להתיר פגיעה בכבוד האדם, סעיף 12 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כתוב שחוק זה לא ישונה ע"י תקנות לשעת חירום אולם במצב של חירום ניתן להגביל או לשלול זכויות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובלבד שזה יהיה לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על מה שצריך.

ויש כאן מעין התנגשות שאי אפשר להסביר אותה.

בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש סעיף הגבלה מיוחד לשעת חירום. סעיף 12. אולם יש בעיה עם סעיף 9 לחוק יסוד: הממשלה שמטיל הגבלה יותר חמורה.

ניתן למנוע את ההתנגשות אם מדייקים שסעיף 9 לחוק יסוד: הממשלה, מונע אפשרות להתיר פגיעה באופן גורף.

בבג"צ פריצקי אומר השופט ברק שהתקנות צריכות להיות מידתיות. גם לגבי התוכן שלהם וגם לגבי השאלה האם ניתן לחוקק חוק רגיל במקום הפרוצדורה של תקנות לשעת חירום.

חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים

כאן נמצאת הבעיה האמיתית.

כאן אפשר לראות שאנחנו סטינו ממצב החירום למצב של נוחות כלכלית. כלומר, במקום ללכת ולתקן את החקיקה שתסדיר את השוק ותקבע מה צריך ומה לא, וצריך ללכת לכנסת. האלטרנטיבה המאד פעילה היא דרך חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים.

ואז לפי סעיף 47 לחוק, הממשלה יכולה להסמיך שר להסדיר תחום כלכלי שלם.

לפי סעיף 4, השר יכול להחליט על מצרכים מסויימים שהם בעלי פיקוח, ואז יכול להסדיר את כל הפעולות הקשורות לאותו מוצר.

וכל זה נשען על מצב החירום.

המגבלה היחידה מוטלת עליו בסעיף 3, ששם כתוב שלא ישתמש שר בסמכות לפי חוק זה אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת שערים, ספסרות או למניעת הונאת הציבור.

פעולה חיונית מוגדרת בסעיף 1 לחוק כפעולה הנראית לשר כחיונית להגנת המדינה, לביטחון הציבור ועוד.

בהתחלה החוק הזה נועד להציל את המשק מספסרות וכל מיני בעיות כאלו שיפגעו בכלכלה בכלל.

עם הזמן, נשארו המשק יתייצב והתקנות נשארו.

אם היו רוצים ללכת בדרך המלך היו צריכים להסמיך שר והוא צריך לתקן תקנות וזה תהליך ארוך, לפי חוק הפיקוח היות ויש מצב חירום הממשלה מסמיכה שר והשר מתקנן את התקנות.

לא צריך לעבור ועדות בכנסת ולא צריך כל מיני ועדות.

עם הזמן התברר שהצורך במצב החירום הוא כלכלי ולא בטחוני שכן ביטול מצב החירום יגרום לבעיה כלכלית חמורה.

בג"צ 2640/96 פס"ד שנסי[47] מדבר על שנסי שהואשם ברצח. ואז התברר שכל ענף היהלומים מוסדר בצו מכוח החוק לפיקוח מצרכים ושירותים. הוועדה שנותנת צו למכירת היהלומים החליטה לבטל  את הזכות שלו למכור יהלומים. הוועדה הוקמה מכוח חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים.

השופט חשין מעלה תהייה בסיסית. למה ענף כמו ענף היהלומים צריך להיות מוסדר מכוח החוק לפיקוח על מצרכים ושירותים ולא בחוק רגיל ? מה הקשר בין ענף היהלומים למצב חירום ?

ואין תשובה.

יחד עם זאת השופט חשין לא מתערב בגלל שאף אחד מהצדדים לא טען את זה והוא השאיר את זה בצריך עיון. אבל, זה בהחלט קריאת כיוון. אמירה של בית המשפט לממשלה שישימו לב שהיכולת להסדיר תחומי כלכלה מכוח החוק – זוהי יכולת מוגבלת מאד.

למעשה, יש כאן שינוי מגמה של בית המשפט העליון. במובן שאם קודם בית המשפט נתן מנדט רחב לממשלה לפעול לפי החוק לפיקוח מצרכים ושירותים עכשיו המגמה היא מגמה שונה.

כדי לעמוד בתנאי המופיע בסעיף 3 לחוק. צריך להראות זיקה למצב חירום ולהראות שאין אלטרנטיבות לפעול בהליכים הרגילים.

למעשה, הממשלה עושה פחות ופחות שימוש בצווים האלה.

יוסי ביילין, כשהיה שר המשפטים, עשה בדיקת רוחב לראות מה מוסדר בחוק הפיקוח כדי לעשות הסדרה רגילה. והיום השימוש במכשיר של חוק הפיקוח למצרכים ושירותים הוא יותר מצומצם וברור שבית המשפט ישים רף גבוה שיקשה על הממשלה לעשות שימוש בחוק הזה.

המגמה המצמצמת של בית המשפט בחוק הפיקוח היא גם כתוצאה מהמהפכה החוקתית. ועליית זכויות היסוד וחופש העיסוק כמו כן חוק הפיקוח כפוף לחוק יסוד: חופש העיסוק, שכן בחוק יסוד: חופש העיסוק אין שמירת דינים וזה מאפשר ביקורת שיפוטית על חוק הפיקוח למצרכים ושירותים.

מעצרים מנהליים – חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים) 1979

החוק הזה תקף רק במצב חירום והוא נותן סמכות לשר הביטחון להורות על מעצר של אדם אם יש יסוד סביר להניח שטעמי ביטחון המדינה או ביטחון הציבור מחייבים שאדם פלוני יוחזק במעצר.

המעצר הוא לתקופה שלא תעלה על 6 חודשים אבל ניתן להאריך אותה לתקופות נוספות.

הבעייתיות בחוק הזה היא שאפשר לבסס את המעצר בלי שנותנים לעצור את היכולת להתמודד עם חומר הראיות כנגדו.

יש את המגבלה של שיקול הדעת של שר הביטחון, יש גם אפשרות לרמטכ"ל לעצור במעצר מנהלי עד 48 שעות.

לפי סעיף 6 לחוק, תוך 48 שעות מאז שמחליט שר הביטחון לעצור אדם צריך להעביר את המקרה לנשיא של בית המשפט המחוזי לביקורת שיפוטית.

ועל ההחלטה של נשיא בית המשפט המחוזי יש זכות ערעור בדן יחיד אצל בית המשפט העליון.

נשיא בית המשפט המחוזי צריך לאשר את הצו. נשיא בית המשפט צריך להתרשם שהתשתית הקיימת כל כך חמורה שהיא מחייבת החזקת העצור במעצר.

לבית המשפט חייבים להראות את המידע והוא יכול לקבל ראיות גם בלי שהעצור רואה אותם.

כאן טמונה הבעיה המרכזית של החוק. שכן העצור לא יכול להתמודד עם הראיות נגדו.

מצד אחד, מעצרים מנהליים נחשבים כלי הכרחי ויעיל להתמודד עם סיכונים בטחוניים.

מצד שני, יש בעיה בשימוש בכלי הזה. זהו כלי בעייתי וצריך להכיר בבעייתיות שלו שהוא מטיל מגבלה מאד קשה על חירות האדם בלי שניתנת לו הזכות המלאה להתגונן.

כאן בית המשפט נמצא בסיטואציה מאד מורכבת.

מחד, האינטרס הביטחוני וטובת המדינה.

מאידך, זכויות האדם במובן הכי בסיסי שלהם.

תפקידו של בית המשפט לוודא שחומר הראיות הוא כל כך חמור שמצדיק מעצר מינהלי. כפי הכתוב בסעיף 2 שחומר הראיות מחייב מעצר מנהלי ואי אפשר להסתפק בחלופת מעצר, במגבלות או בהליך פלילי.

אם יש אפשרות לנקוט בהליך פלילי חייבים לנקוט בהליך פלילי.

כמו כן, צריך לבדוק שחומר הראיות רציני וככל שהחירות מוגבלת לפרק זמן ארוך יותר ההצדקה להגבלה צריכה להיות כבדה יותר.

החשוד צריך להיות נוכח בדיון. אבל אפשר לקיים את הדיון בלי לחשוף לפניו את חומר הראיות.

מטרת המעצר המנהלי היא למנוע סיכון עתידי, בהליך הפלילי המטרה היא להעניש פעולה בעבר. לכן הראיות שצריך להביא הינן ראיות שיראו שהאדם מסוכן לאור נתונים שהצטברו על פעולותיו, כגון: מידע מודיעיני.

לא צריך להוכיח שהוא שם פצצה, צריך להראות שהוא שותף באיזשהו מהלך שיכולה לבסס סיכון עתידי.

דנ"פ 7048/97 פס"ד פלונים נ' שר הביטחון[48]  המדינה החזיקה במס' אזרחים לבנוניים כקלף מיקוח להחזרת רון ארד. המפורסמים הם דיראני ושיח אל- עובאד.

בית המשפט העליון פסק בדעת רוב, של השופטת דורנר, שאל את המדינה מכוח מה המדינה מחזיקה את האנשים במעצר. המדינה השיבה מכוח חוק המעצרים המינהליים.

השופטת דורנר פסקה ש"קלפי מיקוח" זה לא סיבה להחזקת אדם במעצר מינהלי, הסמכות היחידה לעצור אדם במעצר מינהלי זה רק בגלל שהוא מהווה סיכון בטחוני.

על מנת להחזיק אדם במעצר כקלף מיקוח, צריך מקור סמכות בחוק. ולכן, למרות התוצאה הקשה, ולמרות הנטיות הפוליטיות הברורות, בית המשפט אומר שחוק המעצרים המנהליים לא יכול להוות בסיס סמכות וצריך לבדוק כלפי כל אחד ואחד מקלפי המיקוח אם הוא מהווה סיכון בטחוני או לא.

היו מס' אנשים שלא היה ספק לגבי הסיכון הבטחוני שלהם, אבל היו גם אנשים נוספים שהיה ספק לגבי הסיכון הבטחוני שהם מהווים.

כתוצאה מכך, חלק מקלפי המיקוח שוחררו. דיראני ושיח אל-עובאד נשארו תחת חוק המעצרים המינהליים.

כתוצאה מפס"ד זה נחקק חוק כליאתם של לוחמים לא חוקיים (2002) והוא בא לתת מסגרת משפטית למעצר מנהלי ל"קלפי מיקוח".

זכויות האדם

תחום זכויות האדם הוא תחום מאד מורכב וסבוך. יש מגוון רחב ושלם הקשור לזכויות אדם. כאשר באופן כללי מקובל להפריד בין זכויות אדם לזכויות אזרח.

זכויות אדם אלו זכויות שעומדות לכל אדם באשר הוא אדם, מכוח היותו אדם. הדוגמא המובהקת ביותר לזכות אדם זה כבוד האדם.

זכויות אזרח קשורות ליחס שבין האדם למסגרת הפוליטית שהוא פועל בה. כמו הזכות לבחור ולהיבחר.

חוק יסוד: כבוד האדם נותן הגנה לכל אדם באשר הוא אדם ואילו בחוק היסוד: חופש העיסוק יש הגנה לכל אזרח או תושב.

ולכן חוק היסוד: חופש העיסוק לא מגן על עובדים זרים וכן על תושבי חוץ. שהמדינה מחליטה שלא להגן עליהם כי היא מעדיפה להגן על אזרחיה.

אבל יש חובה לכבד את האדם גם אם הוא לא תושב או אזרח בארץ.

רוב זכויות האדם, אם לא כולם, אלו זכויות יחסיות. כלומר, צריך לאזן אותם מול אינטרסים נוגדים או זכויות אחרות.

פרופ' רז ניתח את זכויות האדם בצורה הבאה. פרופ' רז מראה שבעצם האינטרס הציבורי הוא זה שמבסס את זכויות האדם מלכתחילה. הוא זה שיוצר את זכויות האדם.

פרופ' רז מגדיר כל זכות, גם זכות אדם, בתור אינטרס המוכר ע"י גורם מוסמך כמספיק חשוב כדי להטיל חובות על אחרים.

כל זכות מטילה חובה. מסביר פרופ' רז- איך באה זכות לעולם ?

יושב המחוקק / מי שכותב את החוקה / בית המשפט כאשר יש מחד אינטרס חשוב, ואנחנו שואלים האם האינטרס הוא כל כך חשוב שבגללו צריך להטיל מגבלות.

כאשר אנחנו מכירים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זה אומר שאנחנו חושבים שהאינטרס שעומד מאחורי החוק הוא כל כך חשוב עד שהוא צריך להטיל מגבלות על המדינה.

אם לא היינו חושבים את זה, לא היינו מטילים חובה במסגרת של חוק יסוד: כבוד האדם.

פרופ' רז שואל את עצמו האם הוא רוצה לחיות במדינה בו יש לו חופש ביטוי ולאף אחד אחר אין חופש ביטוי או במדינה שיש לכולם חופש ביטוי חוץ ממנו.

עונה פרופ' רז שהיה מעדיף לחיות במקרה שבו לכולם יש חופש ביטוי חוץ ממנו, כי זה אומר שהחברה תהיה חברה חופשית.

זו נקודה שההכרה בזכויות היסוד אומרת משהו לגבי האני מאמין של החברה ולכן משקפת אינטרס חברתי. אם היא לא הייתה משקפת אינטרס חברתי, לא היו הזכויות מקבלים הכרה.

ולכן, השורה התחתונה אומרת שלהגיד שזכויות אדם מתנגשות עם האינטרס הציבורי זו ראיה צרה של זכויות האדם. זכויות האדם נולדות כתוצאה מההכרה של החברה בזכויות הפרטים.

פרופ' רז אומר שיש בכל קהילה זכויות אדם. ברמת המשפט המצוי, רק מה שהוכר ע"י פסיקה או חוקה או חקיקה הוא בעל תוקף. וזה נעשה רק אחרי האיזון בין החובה לאינטרס.

לגבי זכויות טבעיות, אפשר להתווכח מדוע לא הכירו בזכות כזו או אחרת. אבל זה הרצוי. אלו הזכויות שעדיין לא קיבלו תוקף של גורם מוסמך. ולכן הם רצויות אבל לא במציאות.

למעשה, בכל מדינה בעולם יש איזון שונה לגבי זכויות האדם. אפילו אם מדובר באותה זכות. תמונת האיזונים והתכנים משתנה מחברה לחברה. כל חברה עושה את האיזון לפי המאפיינים שלה.

בית המשפט העליון הכיר בעצמו בשורה של זכויות אדם בעצמו בלא שהייתה חוקה.

עד שנת 1992 בית המשפט הבהיר שהזכויות ניתנות לפגיעה.

בג"צ 1/49 פס"ד בז'ארנו[49] היו במחלקת התחבורה בעיריית ת"א ורצו להטיל מגבלה על פעילות המאכערים אבל השופט חשין אמר שלכל אדם זכות טבעית לעסוק במקצוע בהתאם לרצונו, ואם רוצים להגביל את העיסוק צריך לעשות זאת בחוק. אם יש חוק, זה בסדר ואם אין חוק הדבר אסור.

בית המשפט אמר שכאשר אנחנו מוגדרים כחברה דמוקרטית יש לכל אדם חירות ואי אפשר לפגוע בחירות בלי שיהיה חוק שמגדיר את הפגיעה. עד שנת 1992 אם היה חוק אי אפשר היה לשנות אותו אבל בשביל לפגוע בזכות אדם – חייב להיות חוק.

בג"צ 144/50 פס"ד שייב[50], במקרה זה בן-גוריון רצה לפטר מורה שהיה מהימין. אומר השופט חשין לבן-גוריון שזה לא ניתן בגלל שאין מקור סמכות בחוק שמאפשר לפטר מורה מטעמים פוליטיים.

נניח שיש סמכות. גם זה לא מספיק כי אז צריך להפעיל את הסמכות, ויש שיקול דעת גם בהפעלת הסמכות.

עצם העובדה שיש סמכות זה לא פותר את העניין מבחינת זכויות האדם. שכן צריך להפעיל שיקול דעת בהפעלת הסמכות.

במסגרת הפעלת הסמכות צריך לאזן כהלכה בין האינטרס הציבורי העומד בבסיס הסמכות לבין זכויות האדם.

בג"צ 73/53 פס"ד קול העם[51]  מדובר על סגירת עיתון, ויש לזה מקור הסמכות לפי פקודת העיתונות שנותנת סמכות לשר הפנים לסגור עיתון.

אבל אי אפשר לסגור עיתון בקלות כאשר סוגרים עיתון זו פגיעה אנושה בחופש הביטוי. חופש הביטוי לא מעוגן בחוק אבל מעוגן בעקרונות הדמוקרטיים של המדינה.

בית המשפט יוצר את הזכות הזו ואומר שהזכות הזו מטילה מגבלות כבדות על שיקול הדעת של כל גורם שלטוני שירצה לפגוע בזכות הזו.

ולכן, כאשר השר רוצה לסגור אותו הוא יכול לסגור רק אם יש ודאות קרובה לפגיעה באינטרס הציבורי.

כלומר, בית המשפט מכיר בזכות. מכיר בכך שהזכות מטיל מגבלות על השלטון ובית המשפט יוצר איזון. הוא מפרש את החוק בדרך שמחייבת איזון נאות בין חופש הביטוי והאינטרס הציבורי ואומר שאפשר לסגור את העיתון רק אם יש פגיעה חמורה באינטרס הציבורי. השופט אגרנט לא ראה שיש במעשי העיתון פגיעה קשה באינטרס הציבורי ולכן פסל את החלטת השר.

כל זה תחת החוק. כלומר, אם יש חוק שאי אפשר לפרש אותו – אין סמכות לבית המשפט לבטל מעשים שנעשו בהתאם לחוק כאשר אין שאלה פרשנית על החוק.

משנת 1949 ואילך בית המשפט העליון במסגרת הזו גיבש שורה שלימה של זכויות אדם.

ואלו זכויות אדם הלכתיות.

בשנת 1992 נחקקו 2 חוקים הנוגעים לזכויות אדם.

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.

חוקים אלו הכירו בזכויות שהוכרו ע"י בית המשפט בעבר, אבל החידוש בחוקים הללו שהם נתנו אפשרות לבית המשפט לבטל חוקים אחרים אם הם מתנגשים בזכויות הנמצאות באחד מחוקים אלו.

ומאידך פגיעה בזכויות שנמצאות מחוץ לחוקים הללו לא יכולה לגרום לביטול החוק והמקסימום שניתן לעשות הוא לפרש חוקים כפי שהיה בעבר.

עדיין היום עומדת לבית המשפט העליון היכולת ליצור זכויות אדם חדשות. בית המשפט העליון יכול להמשיך לפתח זכויות אדם הלכתיות מחוץ לחוקי היסוד.

בית המשפט יכול היום לנקוט בשני אפיקים:

1.         מה נכלל בחוקי היסוד ? מה זה "כבוד האדם" ?

2.         בית המשפט יכול לפתח זכויות אדם הלכתיות.

לימוד עצמי

פס"ד יתד – השופטת דורנר הכירה את הזכות יסוד הלכתית לחינוך ולמעשה הפכה את החלטת כב' השופט אור בפס"ד גילת.

פסקי דין אלו מראים את הפיתוח ההלכתי של הזכויות לאחר חוקי היסוד.

כבוד האדם

מה נכנס לתוך התוכן של "כבוד האדם".

כאן יש הבחנה בין זכויות מסגרת לזכויות (פרטיקולאריות) פרטניות כגון: קניין, חופש הביטוי.

כבוד האדם זו זכות מסגרת, הרבה מאד יכול להיכנס לתוך הזכות הזו. כלומר, השוליים שלה פחות מוגדרים מהזכויות הקונקרטיות.

ולכן נוצר דיון מאד מקיף לגבי השאלה: מה התוכן של "כבוד האדם" ?

יש גרעין ל"כבוד האדם" שזהו גרעין לא שנוי במחלוקת, וזה קשור בראש ובראשונה להשפלה.

כאשר פלוני משפיל את פלמוני, עושה בו חיפוש חודרני, מתעלל בו, פוגע בשם הטוב שלו אלה דוגמאות קלאסיות של פגיעה בכבוד האדם.

כבוד האדם וההכרה בכבוד האדם באו לידי ביטוי לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בג"צ 355/79 פס"ד קטלן[52]  הייתה מדיניות של השב"ס שהרבה מהאסירים שחזרו מהחופשה בגלל החשש שיעבירו סמים, עברו חוקן. ובג"צ פסק שזוהי דוגמא מובהקת להשפלה. וזוהי דוגמא מובהקת לאיסור של קנט שאסור שהאדם יהיה אמצעי אלא האדם תמיד צריך להיות מטרה.

בג"צ 5591/02 פס"ד יאסין נ' מפקד המחנה הצבאי קציעות הצבא באמצע פעילות צבאית ועוצר אנשים רבים בחשש של טרור ובית המשפט מקבל נתונים שלא מספקים להם אוכל, מיטות ואוהלים. וכאן בית המשפט אומר שזה לא משנה שהוא לא אזרח והוא חשוד בפעילות טרור אי אפשר להחזיק אותו בתנאים לא נאותים.

זה קשור למובן הגרעיני הכי בסיסי של פגיעה בכבוד האדם. כאשר מחזיקים אדם בלי אוכל, בלי מיטות, בלי הגינה זה פגיעה קשה בכבוד האדם. ובית המשפט דרש לקבל דיווחים לגבי מה שקורה עם האנשים שנעצרו במהלך המבצעים הצבאיים בשנים 2002-2003.

בג"צ 510/94 פס"ד העינויים – זהו גם פגיעה חמורה בגרעין זכויות האדם.

בעקבות חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש אמירות גם בפסיקה שצריך לחשוב מחדש על האיזון בין חופש הביטוי והזכות לשם טוב. יכול להיות שצריך לעלות את ההגנות של הזכות לשם טוב עם החלת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

השאלה היא האם עוד דברים נמצאים בכבוד האדם ?

ושאלה זו קיבלה משנה של חשיבות לאחר חקיקת חוק היסוד בשנת 1992, היות וניתן לבטל חוקים אם יש פגיעה בכבוד האדם.

לעניין הזה ישנם 3 מודלים:

1.         המודל הצר – השפלה, פגיעה גופנית, פגיעה פיזית.

2.         מודל הביניים – כאן בעצם הגישה של השופט ברק שהתקבלה חלקית.

א.         ברור שהשפלה שייכת לכבוד האדם.

א.         שיוויון – איך אפשר שהמדינה תכבד את האנשים בלי שהיא תתייחס אליהם בצורה שיוויונית. ברגע שיש אנשים שחיים במדינה המדינה חייבת להתייחס אליהם בצורה שיוויונית. יש לכל אדם זכות לקבל יחס שווה מהמדינה וזה ביטוי מובהק לקשר בין כבוד לשיוויון.

ב.         אוטונומיה – במה בה מותר האדם מהבהמה ? ביכולת של אנשים לחשיבה ולפיתוח עצמי. לאוטונומיה. ואז כשזה בפנים יש הרבה שנכנס בפנים: חופש הדת, חופש הפולחן, חופש הביטוי, חופש ההתאגדות. כל מה שקשור להגדרה העצמית של האדם.

3.         המודל הרחב- כולל כל מה שיכול להיות קשור בצורה כזו או אחרת לכבוד האדם ובעצם יכול לכלול כמעט את כל זכויות האדם.

פרופ' דוורקין אומר שכל זכויות האדם נשענות על כבוד האדם.

ע"א 4128/02 פס"ד אדם טבע ודין נ' ראש הממשלה[53]  הכנסת חוקקה תיקון מאד גדול לחוק התכנון והבניה. שם קבעה שכל הקשור לתשתיות לאומיות יכול לעבור בהליך מאד מזורז. תנועת אדם טבע ודין טענה שהחוק הוא לא חוקתי בגלל הפגיעה באיכות הסביבה.

אי אפשר לבטל את החוק סתם. צריך למצוא בסיס לביטול החוק ולכן טענה שהזכות לסביבה נקיה היא חלק מכבוד האדם. אומר השופט ברק שזה אי אפשר לקבל. זה מכניס אותנו למודל הרחב של "כבוד האדם". נגזרות מסויימות של איכות הסביבה יכולות להיכנס לכבוד האדם אבל הזכות לסביבה נקיה לא כלולה בזכות לכבוד האדם, ולכן אין יכולת לבטל את החוק.

בג"צ "קול העם" 73/53 (המרצה אבשלום טל)

זכויות האדם עוגנו לראשונה ב-1992.

חלק מזכויות האדם נגזר מהזכויות שעוגנו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בשנים שלאחר קום המדינה נקבעו עקרונות משפטיים, עקרונות יסודות. בהכרזת העצמאות של מדינת ישראל.

אחד מעקרונות הללו הוא חופש הביטוי.

בג"צ "קול העם" ביטא לראשונה את עיקרון היסוד של חופש הביטוי.

היום המושג "כבוד האדם" – מכיל בתוכו זכויות נוספות.

לגישתו של הנשיא ברק, חופש הביטוי הוא חלק מכבוד האדם ולכן חופש הביטוי מעוגן בחוק היסוד.

מדוע לא נכללו בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו זכויות נוספות שהיו באותה תקופה ?

מי שעסק בצורה אקטיבית בחוק הזה הוא הנשיא ברק. והוא ידע מה שהוא עושה בגלל שהזכויות שלא נאמרו בחוק נגזרות ממנו עפ"י החלטת בג"צ.

בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ מפרש את החוק. ואז הוא מוסיף זכויות נוספות.

ההסמכה של בג"צ לקבוע את הזכויות בחוק היסוד נמצאת בכך שהוא כשופט מוסמך להחליט בשאלה משפטית. ויש לו סמכות להכריע בין חוק לחוקה.

הגישה הזו לא מקובלת על חלקים מקהיליית המשפט, ביניהם פרופ' פרידמן שר המשפטים.

כשמדברים על זכויות יסוד, אנחנו מתעסקים ב-3 שאלות מרכזיות:

1.         מעמדה הנורמטיבי של הזכות. האם היא עיקרון יסוד או זכות יסוד ?

2.         מה היקפהּ של הזכות ? כמה דברים נכללים במסגרת חופש הביטוי ?

3.         מה היקף ההגנה שניתן לזכות ?

בעיקרון השיוויון, שגם הוא נגזר מכבוד האדם, אומר הנשיא ברק שהזכות לשיוויון כלולה בכבוד. ולכן זה מוגן.

לעומתו, השופטת דורנר כותבת (בבג"צ אליס מילר[54]) שפגיעה בקבוצה מסויימת היא התייחסות לא שיוויונית אלא התייחסות מפלה. והיא פוגעת בכבוד האדם.

וזו גישתהּ לגבי כלל הזכויות.

היקפה של הזכות לשיוויון, יש עיקרון בסיסי שאומר כי יש להתייחס באופן שווה לכל אדם כשווה בין שווים.

ואת זה אנחנו לוקחים מההכרזה על הקמת המדינה, מגילת העצמאות.

היום זה זכות יסוד, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

גישתו של השר פרידמן בכל הקשור לחקיקה שיפוטית מאד ברורה, בית המשפט העליון צריך לפרש את החוק מנקודה אחת לשניה. לא מעבר. הריבון במדינה הוא הכנסת ובית המשפט צריך לכבד את זה ולא לייצר חוקים על דעת עצמו. בית המשפט הוא לא נציג העם הוא נבחר ע"י נציגי העם. בגלל שעיקרון הפרדת הרשויות הוא עיקרון על, ואין רשות אחת פוגעת ברשות אחרת.

אם יש בעיה בחקיקה של הכנסת בית המשפט צריך לבקר את החקיקה אבל לא לעשות איזונים. כי כשבג"צ קובע נורמות זה מחייב אותנו, וזה פוגע בסמכות הכנסת זו חקיקה שיפוטית.

הויכוח הזה התלהט כאשר בית המשפט העליון קבע שחוקי היסוד הם על חוקתיים, ונתן לבית המשפט סמכות לבטל חוקים.

חלק חופש הביטוי זה הזכות להפגין.

בג"צ 73/53 "קול העם" – שר הפנים סגר את עיתון כל העם.

אנחנו צריכים למצוא את הזכויות שנפגעות ולפי זה לעשות איזון.

אם הם זכויות שוות מעמד עושים איזון אופקי (מקום, אופן וזמן) ואם הם זכויות לא שוות מעמד (איזון אנכי).

וכאן הזכויות הם חופש הביטוי מול ביטחון הציבור.

את המשפט של העם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומית שלו. כאשר יש התנגשות בין כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק לרצון העם – רצון העם גובר.

השופט אגרנט מסיק את המציאות שמדינת ישראל היא דמוקרטיה:

1.         המוסדות הפוליטיים שנקבעו ע"י הכנסת שנבחרה בצורה דמוקרטית.

2.         מגילת העצמאות. הכרזת העצמאות מהווה את ה"אני מאמין" של החברה בישראל.

מדינת ישראל היא מדינה שוחרת חופש ויש לנו כאן 2 יסודות של זכויות אדם וחופש. חופש הביטוי הפוליטי קשור קשר אמיץ עם ההליך הדמוקרטי.

מבחן הוודאות הקרובה – חייב להתקדם קשר ממשי בין פרסום המאמר לשלום הציבור.

לעולם שלום הציבור גובר, אבל בגלל חשיבות חופש הביטוי – הוא יסוג אם יש ודאות קרובה לפגיעה.

בג"צ לוי נ' מפקד המחוז הדרומי – מפקד המחוז מסרב לתת ללוי רישיון להפגין כי טוען שהוא לא יכול להגן עליו ומציע ללוי ללכת לגן הורדים להפגין שם.

בית המשפט פנה למפקד המחוז הדרומי ודרש ממנו להראות את מבחן הוודאות הקרובה, ומאחר והמבחן הזה לא התקיים – בג"צ אישר את ההפגנה.

בג"צ סטיישן פילם – השופטת דורנר מתירה את הצגת הסרט הכוללת סצנת מין אלימה, כי זו דרכו של האומן להביע את רצונו. השופטת דורנר אומרת שאין כאן מצב של וודאות קרובה ולא מדובר בקהל שבוי אלא בקהל שבא לראות מבחירה.

פס"ד יתד ופס"ד גילת  עסקו בשאלה האם בית המשפט העליון יכול להכיר בזכויות יסוד לאחר המהפכה החוקתית ב-1992.

בשנת 1992 חלק מזכויות היסוד שהוכרו עד אז, מצאו מקומם בחוקי היסוד. אבל בית המשפט העליון לא איבד את היכולת להכיר בזכויות יסוד נוספות.

דוגמא בולטת לכך היא זכות היסוד לחינוך.

בג"צ 1554/95 שוחרי גילת , פס"ד גילת, גילת עמותה שהפעילה תוכנית שמאפשרת לילדים עם מוגבלויות מאד קשות להשתלב בחינוך הרגיל. לפי התוכנית עדיף להשקיע בהם הרבה מאד משאבים בגיל 0 עד 3 כדי שיוכלו להשתלב בחינוך הרגיל, אם לא נשקיע בהם – הם יעלו יותר כסף כשיגדלו ויצטרכו להיות במסגרת החינוך המיוחד. משרד החינוך החליט להפסיק לשלם לתוכנית הזו.

העמותה הגישה עתירה לבג"צ נגד ההחלטה להפסיק את המימון.

הטענה המרכזית של העתירה, בגלגול הראשוני, הייתה שההחלטה לא סבירה וכן שיש כאן פגיעה בזכות היסוד לחינוך. ואז שיקול הדעת של משרד החינוך יהיה יותר מוגבל. או שמדובר בזכות יסוד הנגזרת מכבוד האדם או זכות יסוד הלכתית.

ההרכב בבית המשפט היה דורנר, טל ואור. השופט אור דחה את העתירה מהטעם שהזכות לחינוך לא מעוגנת בכבוד האדם וההחלטה היא החלטה סבירה.

הביקורת נגד פסק הדין של השופט אור היא כי הוא שכח את היכולת להכיר בזכויות יסוד מחוץ לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בית המשפט העליון יכול להכיר בזכויות יסוד, בלי קשר לחוק של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואת זה השופט אור לא עשה.

הטעות הזו תוקנה ע"י השופטת דורנר בפסק הדין בבג"צ 2599/00 פס"ד יתד, שם היא הכירה בזכות יסוד לחינוך.

עניין יתד מדובר בהחלטה של משרד החינוך לא לתת תקציבים שמיועדים לשלב ילדים עם מוגבלויות בחינוך הרגיל. במשך הרבה שנים לקחו ילדים עם מוגבלויות ושמו אותם בחינוך הרגיל עם סייעות ותמיכה שיעזרו להם להתמודד עם הקשיים וזה עולה הרבה כסף ומשרד החינוך החליט להפסיק את המימון.

הורי הילדים הגישו בג"צ בעניין. השופטת דורנר פסקה שהיא מכירה בזכות יסוד לחינוך. היות ובמערך החוקים הקיים יש הרבה חוקים שבאים לקדם את נושא החינוך במדינה מצד המדינה לציבור התלמידים, גם במשפט הבינלאומי מדינת ישראל חתומה על אמנות בינלאומיות שבאות לקדם חינוך והשכלה ומתוך כל המערך הזה היא מבינה שבמשטר החוקתי שלנו יש זכות יסוד לחינוך.

השופטת דורנר אומרת שהיא לא חייבת להחליט אם זכות יסוד החינוך היא חלק מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

משמעות הדבר שהיות וזו זכות יסוד הלכתית, זה לא יכול לבטל חוקים. וזה ההבדל בין זכות יסוד הלכתית לזכות יסוד המעוגנת בחוקי היסוד.

וכאן לא מדובר על ביטול חוק אלא על החלטה של משרד החינוך להפסיק לשלם כסף, ובשביל להתמודד עם החלטה כזו – כאשר מכירים בזכות יסוד הלכתית אפשר לקבוע שההחלטה הפוגעת בזכות מאזנת בצורה הלא נכונה בין זכות היסוד ובין האינטרס הציבורי.

המהלך של פס"ד יתד משקפת מציאות שבית המשפט העליון יכול להכיר בזכויות יסוד חדשות הלכתיות, זכויות אלו לא יכולים לבטל חוקים אבל יכולים לבטל חקיקת משנה, תקנות וכן להטיל מגבלות על שיקול הדעת של הרשות המבצעת מהממשלה ומטה.

תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי

ברור לגמרי שיש מערכת יחסים בין הפרט לשלטון, והשלטון חייב תמיד להתחשב בזכויות האדם ויש את המבחנים והאיזונים מתי ההתחשבות היא נאותה ומתי היא לא נאותה.

השאלה היא האם מערכת זכויות האדם רלוונטית בין אדם לחברו.

האם אני, הפרט, חב בחובות מהמשפט הציבורי לפרטים.

למשל: אני לא רוצה למכור דירה לאתיופים כי אני לא סובל אותם. ואני מפרסם מודעה למכירת הדירה וכשמגיע אתיופי אני אומר לו שאני לא רוצה למכור לו את הדירה בגלל שהוא אתיופי.

כמדינה, בוודאי אסור. השאלה היא האם פרטים חייבים בחובה לשיוויון.

התשובה היא: לא פשוט.

הדילמה הזו היא דילמה שהתעוררה ב-ע"א 294/91 חברה קדישא נ' קסטנבאום, מדובר במשפחת קסטנבאום והם רוצים לכתוב על המצבה שלה כיתוב בלועזית וחברה קדישא מסרבים ורוצים כיתוב רק בעברית. והדבר מהווה פגיעה בעקרונות הדתיים, פוגע בדיני הקבורה.

בבג"צ ישבו הנשיא שמגר, השופט אלון והשופט ברק.

השופט אלון (בדעת מיעוט) הגיע למסקנה שהצדק עם חברה קדישא. כי אנשים הבאים להיקבר שם מצפים להיקבר לפי ההלכה ושתהיה קבורה בעברית.

 הנשיא שמגר (בדעת רוב) אומר שאמנם חברה קדישא הוא גוף פרטי ולכן באופן עקרוני מערך החובות שהיא כפופה אליהם הוא יותר צר מרשות ציבורית. אבל, זאת הסתכלות פורמאלית. מעשית, מדובר בחברה שמספקת שירות ציבורי מאין כמותו וכן מדובר במונופול.

והיות ומדובר בגורם המספק שירות ציבורי מאד חשוב וגם כמו מונופול החובות המוטלות עליו הם הרבה יותר משמעותיות. הוא חייב לעמוד בסטנדרטים הרבה יותר גבוהים ולהתחשב בשורה שלמה של ערכים בעלי אופי ציבורי. בין השאר, בזכויות של משפחת קסטנבאום וחייב להתחשב באוטונומיה שלה בגלל שחברה קדישא היא ישות הממלאת פונקציות ציבוריות.

השופט ברק הולך צעד נוסף קדימה, השופט ברק אומר גם אם נניח שחברה קדישא היא חברה פרטית לגמרי, גם אז היה מגיע לאותה תוצאה ע"י תכולה עקיפה של נורמות מהמשפט הציבורי למשפט הפרטי.

השופט ברק אומר שבמשפט הפרטי יש מושגי שסתום שדרכם ניתן להכניס נורמות מהמשפט הציבורי. מושגי השסתום מופיעים בחוק החוזים והם:

1.         תום לב. סעיף 12 וסעיף 39.

2.         תקנת הציבור סעיף 30 וסעיף 31.

כאשר אני יוצר חוזה עם אדם, אני חייב להתחשב בסטנדרט של הגינות – תום לב. ודרך הסטנדרט של הגינות בית המשפט יכול להחדיר שורה ארוכה של קווים אדומים בהתנהלות של פרטים.

הלכה למעשה, התחולה של שיוויון במשפט הפרטי משתנה בסיטואציה. יש הבדל בין אדם פרטי, קבלן או מתווך הרוצה למכור דירה.

ואם אני בעל פארק מים בים המלח שלא מוכן להכניס משפחה ערבית, אאלץ לשלם פיצויים למשפחה שכן זו פגיעה בתום לב ובתקנת הציבור (פס"ד נעמנה).

מושגי השסתום האלה מהווים איזשהו צינור להחדרת נורמות ציבוריות לרמה הפרטית.

לסיכום:

יש שתי דרכים להכפיף חברה פרטית לנורמות ציבוריות.

1.         כאשר מדובר בגוף המרכז בתוכו כוח מאד משמעותי וממלא פונקציה ציבורית מאד חשובה יכול מאד שאוכל להכניס אליהם נורמות ציבוריות.

2.         בעזרת שימוש בשסתומים של תקנת הציבור ותום הלב. כדי לחייב אותו להתנהלות שיוויונית.

לכן במשטר הקיים היום תכולה ישירה של זכויות אדם קיימת בין הפרט והשלטון ולצד התכולה הישירה קיימת שיטה אכיפה של זכויות אדם למישור הפרטי לפי אחת משתי הדרכים הנ"ל.

ביקורת על פס"ד קסטנבאום של השופט ברק:

אם לא היה מדובר בחברה שהיא מונופול ולאדם היה אפשרות לבחור, נראה באופן חד משמעי שחברה קדישא יכלה לעמוד על דרישתה לקבור רק בעברית. ואם זה לא מוצא חן בעיני מישהו, אפשר ללכת לחברה אחרת.

השופט שמגר צודק כי החברה קדישא היא מונופול, ולכן צריכה לקחת על עצמה חובות ציבוריות של שיוויון.

בג"צ 10203/03, המפקד הלאומי בע"מ נ' היועמ"ש[55].

זהו פס"ד חשוב ביותר שניתן בשנת 2008 בנושא של חופש הביטוי.

מה היקף התכולה של חופש הביטוי ?

באופן כללי, לגבי כל זכות מתעוררת השאלה האם האינטרס הקונקרטי נמצא בתחום ההגנה של הזכות.

לגבי חופש הביטוי השאלה הרלוונטית היא האם ביטויים מסויימים הם מוגנים.

למשל: האם ביטוי פורנוגראפי זוכה להגנה של חופש הביטוי ?

האם גזענות נכנסת תחת ההגנה של חופש הביטוי ?

מי שמצמצם את חופש הביטוי מעניק פגיעה בחופש הביטוי רק במקרים מאד נדירים כי העוצמה של הזכות מאד חזקה.

מצד שני, מי שיכניס יותר דברים תחת חופש הביטוי יתן יותר איזון שתגרום לפגיעה בזכות זו.

השופטת דורנר בפס"ד שין, פסקה שפורנוגרפיה זה תחת חופש הביטוי. אבל בגלל האינטרס הציבורי הנוגד, היא הכשירה את המגבלות שהוטלו על ערוץ הפלייבוי.

גם אם הביטוי הגזעני נמצא תחת חופש הביטוי, אפשר להגביל את ההתבטאות הגזענית.

המפקד הלאומי עוסק בהגבלות שרשות השידור והרשות השניה מטילות על שידור פרסומות.

מתברר שגם בחוק רשות השידור וגם בחוק הרשות השניה יש סמכות להטיל מגבלות על שידור פרסומות.

מכוח הסעיף הזה, הוטלו מגבלות על פרסומות מסויימות.

סעיף  7 לכללי רשות השידור המתייחסת לערוץ 1 ולרדיו אומר שפרסומת אסורה לשידור אם היא כוללת אחד מאלה:

תשדיר בעניין השנוי במחלוקת פוליטית או אידאולוגית בציבור.

סעיף 5 בכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו:

לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו העברת פרסומת בעל מסר כלכלי, חברתי, פוליטי, בנושא השנוי במחלוקת בציבור.

בנסיבות המקרה מדובר בחברת המפקד הלאומי בע"מ שזו חברה שבראשה עמד עמי איילון והוא רצה לפרסם פרסומת בזכות אמנת ז'נבה.

בפסק הדין השופטים ניתחו את הנושא מכל הצורות האפשריות:

1.         מבחינת החוק.

2.         מבחינת הכללים.

3.         שיקול הדעת.

עמי איילון אמר שהוא רוצה לבטא ביטוי פוליטי שהוא לב הליבה של חופש הביטוי, והמגבלות הם לא מידתיות ולא חוקיות.

למה מוצדק לשלול ממנו את היכולת להעביר את הביטוי הזה ?

כאשר מאפשרים נגישות לבמה האפקטיבית של השידור הטלויזיוני לבעלי הממון, אני מאפשר לאותם בעלי הכסף להביע את דעתם בצורה מאד לא מאוזנת תוך כדי ניצול הבמה האפקטיבית.

והנקודה הבעייתית היא שהנקודה הציבורית  תמונף באופן מאד בוטה בצורה לא הוגנת.

בגלל שמדובר ברמה ציבורית יש את דוקטרינת ההגינות, והיא מטילה חובה על הרשות הציבורית להיות הוגנת ככל האפשר בהבעות דעות פוליטיות.

השאלה הראשונה היא: האם הביטוי הפוליטי מוגן ?

6 שופטים אומרים שהביטוי הוא ביטוי פוליטי והוא מוגן, ויש פגיעה בחופש הביטוי.

השופטת פרוקצ'ה אמרה שהביטוי הוא לא מוגן בחופש הביטוי, ואין פגיעה בחופש הביטוי.

האם חופש הביטוי הפוליטי כלול בכבוד האדם ?

כל השופטים מסכימים שכן.

אף אחד לא טוען שהחוק אינו חוקתי.

השאלה השניה היא: האם הפגיעה היא פגיעה כדין ?

וכאן מיישמים את המבחנים של פיסקת ההגבלה.

האם יש הסמכה בחוק להתקנת כללים שאוסרים על שידור פרסומות ששנויות במחלוקת בציבור ?

4 שופטים אמרו שיש הסמכה ו-2 שופטים אמרו שאין הסמכה (הנשיאה בייניש והשופטת חיות).

הנשיאה בייניש סברה שבגלל שמדובר בזכות משמעותית, ההסמכה בחוק צריכה להיות מאד מפורשת. וככל שהפגיעה יותר קשה בגרעין של הזכות צריך חקיקה יותר מפורשת.

שופטי הרוב הסתפקו בהסכמה הכללית שקיימת בחוק, וזאת בגלל החשיבות של האינטרס הציבורי שהבמה הציבורית לא תהיה יותר מדי פרוצה.

התכלית היא ראויה, וגם מידתית ההחלטה היא מידתית.

השופטת פרוקצ'ה אומרת שיש במה ציבורית ולאף אחד אין זכות קנויה שדווקא הביטוי שלו יופיע בזירה הציבורית הזו.

דוקטרינת ההגינות אומרת שצריך לאפשר למגוון דעות להישמע על הבמה. אבל נניח שיש שניים מאותה דעה שרוצים לדבר הרשות לא חייבת לאפשר לשניהם לדבר. היא יכולה להסתפק רק בכך שאחד מהם לדבר.

אין זכות קנויה לכל מי שרוצה לנצל את הבמה הציבורית.

וכאשר אין זכות קנויה, המגבלות לא פוגעות בחופש הביטוי.

אי אפשר לכפות על הרשות להעביר את המסר הספציפי הזה.

הבעייתיות בפס"ד של השופטת פרוקצ'ה הוא בעייתי אם הייתה אבחנה חדה בין פרסומות מסחריות לפרסומות לא מסחריות.

למעשה, אפשר לפרסם פרסומות מסחריות ואפשר לפרסם פרסומות אידיאולוגיות שאינן שנויות במחלוקת בציבור.

ומי קובע מה שנוי במחלוקת ?

הרשות בעצמה. כלומר, הרשות בעצמה מחליטה מה שנוי במחלוקת ומחליטה מה לפסול ומה לא לפסול.

בגלל שזה המצב, הגישה של השופטת פרוקצ'ה היא בעייתית, היא משאירה את המצב בלי שיש גורם שיבדוק את שיקול הדעת של הרשות.

אבל ברגע שהמצב הוא לא כזה, הגישה של השופטת פרוקצ'ה מתעלמת מהסכנה שיש בהותרה של שיקול דעת כמעט בלתי מוגבל בידי הרשות השניה.

השאלה השלישית היא: שיקול דעת.

הנקודה החשובה מפסק הדין היא להבין שלא כל פגיעה בחופש הביטוי מתבטלת. דבר נוסף, להראות את הבדיקות השונות שנעשו להחלטה הן במישור החוק, הכללים ושיקול הדעת.

שוויון

שוויון פוליטי מול שוויון חברתי.

שוויון פוליטי זהו שוויון במערכת היחסים בין הפרטים לבין המדינה. המדינה חייבת לנהוג כלפינו בשוויון. אבל אמרנו שדילמות של שוויון לא רלוונטית במערכת שבין התושבים ובין עצמם,

וכאן נכנס לתמונה השוויון החברתי.

בודקים את מאזן השוויון בחברה לא רק בפוליטיקה אלא גם בחברה בין הפרטים.

שוויון פורמאלי מול שוויון מהותי.

מבחינה פורמאלית, כולם מקבלים שוויון. בבחירות: כל אחד שווה קול אחד.

מבחינה מהותית, מתחשבים במהות האדם. אם ניתן דוגמא 14 ימי חופש לכולם. יתכן וזה יצור בעיות לנשים.

אפליה מכוונת מול אפליה תוצאתית.

אפליה מכוונת היא שאדם מתכוון להפלות. כאשר אדם לא מצהיר על כוונותיו אבל הוא פועל כך. זה לא חייב להיות משהו רע. בג"צ מילר זה אפליה מכוונת לא זדונית, ובית המשפט מצא שזו אפליה מכוונת.

אפליה תוצאתית. כאשר אני לא מתכוון להפלות אבל התוצאה שנוצרה היא תוצאה מפלה.

הבחינה מורכבת מ-2 שאלות.

שאלה אחת 75%, שאלה שניה 25%.

השאלה הראשונה היא קייס.

השאלה השניה היא בין קייס לשאלת הגיון.

אפליה מכוונת מצד המדינה

השאלה מתי מדובר באפליה ומתי באבחנה לגיטימית היא שאלה לא חדשה.

אריסטו נתן לזה תשובה, והמבחן שלו עומד עד היום.

אפליה לפי הגדרת אריסטו היא: יחס שונה בין שווים שאין ביניהם שוני רלוונטי.

אם יש שוני רלוונטי, אז היחס השונה- לא מפלה.

אם אין שוני רלוונטי, אז היחס השונה – מפלה.

ביטוי לישום הגישה הזו ניתן למצוא בהרבה מקרים.

פס"ד קעדאן (בג"צ 6698/95) ופס"ד בורקאן (בג"צ 114/78).

עניין בורקאן זה מדיניות האיכלוס של הרובע היהודי בירושלים. המדינה הקימה חברה ממשלתית לפיתוח הרובע היהודי בירושלים והחברה הזו מחכירה דירות למי שרוצה לגור ברובע היהודי בירושלים.

החברה הזו מחכירה ליהודים בלבד. כשבוקראן בא לשכור דירה הם מסרבים להשכיר לו שכן איננו יהודי. מתעוררת השאלה האם מדובר באפליה אם לאו.

המבחן הוא מבחן אריסטו – האם יש שוני רלוונטי בין בורקאן לבין יהודים שרוצים לגור ברובע היהודי ?

בית המשפט העליון הגיע למסקנה, בפה אחד, שאין כאן הפליה. וזאת בגלל הנסיבות המיוחדות של העיר העתיקה בירושלים.

בעיר העתיקה בירושלים מדובר בשחזור של המציאות ההיסטורית שקדמה להכרזת המדינה ואז הייתה חלוקה ברורה בין הדתות השונות בעיר העתיקה. ולכן השופט חיים כהן פוסק שאין הפליה. השופט שמגר מוסיף הערת אזהרה שזה לא פסק דין רוחבי אלא ספציפי לאותו מקום.

עניין קעדאן התמקד בסיטואציה של מינהל מקרקעי ישראל. המינהל מנהל אדמות בשם 3 גורמים: 70% בעלות המדינה, 10% בעלות קק"ל, 10% רשות הפיתוח.

באה הסוכנות היהודית, שהיא גורם פרטי שמקבל תרומות מיהודים כדי לקדם אינטרסים של יהודים, והיא רוצה להקים ישוב.

הסוכנות מקימה את הישוב "קציר" והישוב חוכר קרקע ממנהל מקרקעי ישראל.

קעדאן בא ורוצה לגור בישוב קציר ומסרבים לקבל אותו בגלל שהוא ערבי. קציר מסרבים וטעונים שהם גוף שכפוף לסוכנות היהודית והמנדט שלהם הוא ליישב יהודים בלבד.

בית המשפט יכול לפעול בשתי צורות:

1.         האם כאשר ישוב מסרב לקלוט ערבי זו פעולה כדין ? – למקד את השאלה המשפטית בשיקול הדעת של הסוכנות.

2.         האם כאשר המדינה משכירה או מחכירה קרקע לגורם שלישי שהוא לא מוכן לקלוט ערבים והמדינה יודעת את זה- האם היא יכולה לעשות את זה, כן או לא ?

בית המשפט לא רצה לענות על השאלה הראשונה והתמקד בשאלה השניה.

הניתוח הוא ניתוח דו-שלבי. בית המשפט שואל את עצמו: מה יהיה הדין במצב בו המדינה באופן ישיר תסרב להקצות קרקע לערבים בגלל שהיא רוצה לייחד איזור מסויים רק ליהודים.

בית המשפט העליון אומר שבמצב כזה המדינה תמצא בהפליה. אם הקריטריון הוא יהודים כקבוצה לאומית זה לא מהווה שוני רלוונטי, ולכן תהיה כאן הפליה.

בית המשפט לא שולל מצב בו קרקע ליהודים כקבוצה דתית יוקצה להם בלבד.

בית המשפט מדבר רבות על החובה בשוויון גם במדינה יהודית ודמוקרטית.

החלטה זו אינה טריוויאלית בכלל, שכן עוד לפני קום המדינה גאלו את הקרקע על רקע יהודי לאומי.

זאת אומרת שהצעד שנוקט בו בית המשפט העליון בשנת 2000 נתפס כצעד אנטי-ציוני. בית המשפט העליון לא רואה את הפסק שלו כאנטי-ציוני, אלא רואה את פסק הדין כפסק דין סופר-ציוני.

בית המשפט מנסה לצמצם למינימום את נקודות החיכוך בין יהודים ללא יהודים.

ברור שיש שוני רלוונטי בין יהודי ללא יהודי. שכן זו מדינה יהודית דמוקרטית.

לגבי רוב היהודים ברובע היהודי – זה שוני רלוונטי.

לגבי שאר היהודים בארץ – השוני לא רלוונטי, ולכן יש הפליה.

הניתוח השני של פסק הדין אומר שהדברים שאסור למדינה לעשות באופן ישיר, אסור לה לעשות גם בצורה עקיפה.

הביקורת על פסק הדין היא שאדם פרטי שבעל דירה ומתכוון שלא להשכיר את הדירה לערבים, האם זו סיבה מספקת כדי לבטל את חכירתו את הדירה ?

יש כאן הבדל בין הסוכנות ובין אדם פרטי.

ולכן התוצאה של פסק הדין יכולה להיות מוצדקת על הסוכנות שהוא גוף ציבורי ובעל השפעה רבה בתחום הדיור, אבל לא על אדם פרטי.

פסק הדין הזה עורר ביקורת גם בצד הערבי, מצד אירגון כמו עדאללה, כי במסגרת הטענות שלו בבג"צ אמר ב"כ של קעדאן שלא צריך להתחשב בהחכרות עבר שנעשו. וארגון עדאללה התנגד לאמירה כזו, שכן מי הסמיך את ב"כ של קעדאן לדבר על דעת כלל הערבים הטוענים לבעלות בארץ.

מסר מפלה זהו מסר שיכול לבוא מצד גורמים פרטיים והמדינה.

כאשר המפלה בא מצד המדינה, האפקט הרבה יותר הרסני, פוגע ומסוכן כי המדינה אמורה להיות הוגנת כלפי כולם. היא חייבת לנהוג בשוויון פוליטי ומוטלת עליה החובה הגבוהה שלא להפלות בין קבוצות רק בשל המאפיינים הקבוצתיים שלהם.

כאשר המדינה אומרת שהיא כופה כפיה משפטית מאד גדולה, זה מסר מאד בעייתי.

המדינה אומרת שצריך לכפות באופן ממשי על אדם לא למכור לערבי, וזה מסר הרסני כשבא מצד המדינה.

אם אדם פרטי לא רוצה למכור לערבים, אפשר להגיד שהוא גזען, אבל זו דעתו.

אולם המדינה חייבת להתנהג ברמה של שוויון.

Brown v. Board of Education (1954) – אחרי מלחמת האזרחים האמריקאית נחקקו חוקים להפריד בין שחורים ללבנים כמעט בכל דבר. בשנת 1896 נקבע בבית המשפט העליון בארה"ב כי אם יש אפליה זה לא נחשב אפליה אם יש ל-2 הקבוצות אותם תנאים ואפשרויות.

בשנת 1954 קבע בית המשפט העליון בארה"ב כי "הפרדה היא לעולם מפלה".

בפס"ד קעדאן אמרה המדינה שצריך להכיל כאן את הכלל של "נפרד אבל שווה". בית המשפט העליון דחה את זה כי המדינה לא הקימה מעולם ישוב לערבים בלבד.

פס"ד קעדאן לא סוגר את הדלת בפני הקצאה לקבוצות מיוחדות, אבל הם צריכות להיות קבוצות מוגדרות. חרדים, בדואים וכד'.

בסופו של דבר, פסק הדין בדק את המציאות לפי מבחן אריסטו.

בג"ץ 4541/94, פס"ד אליס מילר יוצר מבחן חדש מעבר למבחן אריסטו ומכניס את אלמנט האיזון שעד עתה לא ראינו אותו.

אליס מילר היא בעלת רשיון טיסה מדרום אפריקה והיא גם למדה אוירונאוטיקה. כשהיא רוצה לבדוק את האפשרות להיות טייסת הצבא אמר לה שהוא לא נותן לנשים להיות במקצועות הלחימה כולל טיסה.

כאן המדינה התלבטה בין שתי תשובות:

1.         תשובה ערכית –  יש בעיה עקרונית עם מצב בו נשים תופסות מקום בחילות הלוחמים. בגלל שאם יפלו בשבי יעשו להם דברים איומים וכד'.

2.         שיקול תקציבי –

א.         כל המתקנים הם מתקנים לגברים, ועכשיו הצבא יאלץ לבנות מתקנים רבים נפרדים עבור נשים.

ב.         עלות קורס טיס היא מאד יקרה. אם הטייסת תיכנס להריון, זה ימנע ממנה לטוס וכל ההשקעה תרד לטמיון.

לבסוף המדינה ויתרה על הטיעון הראשון.

2 שופטים (טל, קדמי) קיבלו את הטיעון השני ודחו את העתירה.

3 שופטים (מצא, שטרסברג-כהן, דור) דחו את הטיעון השני וקיבלו את העתירה.

השופט מצא שואל: האם יש שוני רלוונטי ?

והוא מגיע לתשובה שלילית. יש טייסות מהוללות בצבא האדום ובמלחמת העולם השניה. כמו כן במלחמת השחרור היו טייסות בחיל האויר הישראלי.

השופטות שטרסברג-כהן פיתחה את פסק הדין הזה:

האם יש שוני רלוונטי ?

כן. יש שוני רלוונטי. ולכן השיקולים התקציביים הם שיקולים עניינים היוצרים שוני בין גברים לנשים ולכן המבחן של אריסטו הוא מבחן לא מספיק חד. ואז אין הפליה.

אבל גם אם יש שוני רלוונטי צריך לבדוק האם ניתן להתגבר עליו בהקצאה סבירה של משאבים.

וכאן עושים איזון בין הקצאת המשאבים ובין הפגיעה בזכות השוויון.

בנסיבות המקרה, אומרת השופטת שטרסברג-כהן, הערך של הצבא בביטחון יכול לגבור על השוויון רק אם קיימת ודאות קרובה לפגיעה ממשית ולנזק ממשי לביטחון המדינה.

השופטת דורנר נקטה בקו דומה לקו של השופטת שטרסברג-כהן.

גם היא מבחינה בין 2 קומות: הקומה הראשונה זה מבחן אריסטו. והיא מגיעה למסקנה שיש שוני רלוונטי.

אם יש שוני רלוונטי עושים מבחן של איזון: צריך לראות האם ההתחשבות בשוני הרלוונטי מוצדקת בנסיבות העניין.

וכאן, אומרת השופטת דורנר, אפשר ליישם את פיסקת ההגבלה שבחוקי היסוד, גם בלי קשר לחוקי היסוד.

יש כאן פיתוח של המבחן של אריסטו, גם אם יש שוני רלוונטי צריך לבדוק את האיזון בין השוויון לאינטרסים הציבוריים הנוגדים.

אם אין שוני רלוונטי ויש הבחנה שרירותית / זדונית אז אין מקום לאיזונים. להבדיל מזכויות אחרות שאנחנו מאזנים.

ההבדל בין ודאות קרובה ומידתיות

גם ודאות קרובה וגם מידתיות אלו איזונים אנכיים: זכות מול אינטרס.

במידתיות בודקים האם יש אלטרנטיבה שהיא פגועת פחות.  מידת הפגיעה בזכות. האם אפשר לפגוע פחות בזכות כדי להשיג את היעד.

בודאות קרובה בודקים את מידת הפגיעה באינטרס. מה עוצמת הפגיעה באינטרס. רק אם עוצמת הפגיעה היא מאד חזקה עד רמה של ודאות קרובה מותר לפגוע בזכות.

שני המבחנים האלה חלים במקביל. בכל פגיעה בזכות יסוד אפשר ליישם את מבחן המידתיות, בלי קשר עם זה בחוק היסוד או לא, ואפשר ליישם במקביל את המבחנים של הודאות הקרובה.

שני המבחנים האלה ישימים במקביל ולפעמים אפילו בערבוביה.

ולא חייבים להגיע לאותה תוצאה במבחנים.

פס"ד נוסף המשקף איזון הוא פס"ד פורז נ' ראש עיריית ת"א-יפו (בג"ץ 953/87) מדובר בבחירות לרב הראשי של ת"א והתעורר החשש שאם יבחרו נשים לגוף שבוחר את רב העיר, הרבנות הראשית לא תשתף פעולה עם הרב שיבחר או שרבנים פוטנציאלים מכובדים לא יגישו את המועמדות שלהם כי לא ירצו להיבחר ע"י נשים.

בעירייה רצו שהרב לאו יבחר. והיו כמה נשים שהסכימו לוותר על מינויים לוועדה אם הרב לאו יבחר וגם ראש העיר אמר שהוא מוותר על נשים מטעם העירייה על מנת שהרב לאו יבחר.

פורז, שהיה פעיל פוליטי, בא עם טענה כנגד פגיעה בשוויון.

השופט ברק אומר שהעיקרון של השוויון הוא עיקרון ראשון במעלה, שיש לפרש את כל החוקים לאור העיקרון הזה. חזקה על כל החוקים שהם באים לקדם שוויון ולמנוע אפליה ואין ספק שאחד הערכים המרכזיים שהעירייה והמועצה הייתה צריכה לשקול זה עיקרון השוויון.

יחד עם זאת, השיקולים ששקלה המועצה הם שיקולים ענייניים. השאלה אם הרב שיבחר יקבל שיתוף פעולה עם הרבנות והשאלה האם רבנים נחשבים יגישו מועמדות – אם זה המצב, הרי צריך לאזן בין עיקרון השוויון לבין השיקולים הפרגמטיים. שזה אינטרס ציבורי.

האיזון שברק בוחר לעשות זהו איזון אופקי. וזו מהסיבה שהוא לא רוצה לתת משקל עליון לשיקולים הפרגמטיים על פני עיקרון השוויון.

השופט ברק התרשם שהשוויון לא קיבל משקל בהחלטת המועצה ומצד שני השיקולים והחששות היו יותר מדי אבסטרקטיים ולא חזקים.

ברק התרשם שהעירייה לקחה תסריט הכי גרוע שיכול להיות אפשרי. אם הם היו ממנים נשים ורואים שהתסריט מתרחש – היה יותר הגיוני לחזור ולבחור מחדש.

ולכן, הפעם האיזון הוא לא ראוי. ולכן הוא קיבל את העתירה.

השופט שלמה לוין היה יותר נחרץ. לדעתו השיקולים הפרגמטיים אינם לגיטימיים בגלל שמדובר במוסד לא דתי. הגוף הבוחר הוא גוף לא דתי. ההגיון הוא שהגוף הבוחר מורכב מיחסי הכוחות בעירייה וזה גוף חילוני, ולכן השיקולים הפרגמטיים הם לא לגיטימיים.

המכנה המשותף לשופט ברק ולשופט שלמה לוין הוא ככל שמתרחקים מהמוסד הדתי (הרב), הלגיטימיות של הפגיעה בשוויון עולה. אצל השופט שלמה לוין המוסד שבוחר את הרב הוא כבר מספיק רחוק ואין לגיטימיות באפליה. אצל השופט ברק יש את האיזון. אצל השופט ברק פס"ד של איזון ואצל השופט לוין זה פס"ד של אפליה לפי מבחן אריסטו.

פס"ד אל-על נ' דנילוביץ' (בג"ץ 721/94) בבג"צ זה דנו בהסכמים קיבוציים אשר לפי הפסיקה יש עיקרון שיוויון בהסכמים קיבוציים.

מדובר בהסכם קיבוצי שהעניק כרטיס טיסה חינם לבן או בת זוג (בעל ואישה). אחרי זה החברה הגיעה להסדר קיבוצי שהרחיב את הזכאות לכרטיס טיסה גם לידוע או ידועה בציבור כבעל או אישה של עובד.

דנילוביץ' הוא דייל הומוסקסואל ויש לו בן-זוג. ולא מסכימים לתת לו כרטיס טיסה לפי ההסכם וגם לפי ההסדר.

דנילוביץ' זכה בבית הדין הארצי לעבודה ואל-על הגישו בג"צ נגד הזכיה שלו.

דעת הרוב של השופטים ברק ודורנר.

השופט ברק אומר שכל הסכם והסדר קיבוצי צריך לפרש באופן המסתדר עם עיקרון השוויון. כאן יש בעיה שכן בהסכם כתוב במפורש בעל ואישה. וכשכתוב "בעל ואישה" זה מקשה לפרש בצורה אחרת.

אולם ברק מפנה לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה שם כתוב בסעיף 2 שלא יפלה מעביד בין עובדיו בין השאר מחמת נטיה מינית ובין השאר בכל הקשור בנושאי העבודה. ואז מתעוררת השאלה האם יש כאן אפליה או לא ?

אם היה לנו מצב בו היה רק ההסכם  הקיבוצי, הקייס של דנילוביץ' היה הרבה יותר קשה. שכן חברת אל-על יכלה להצהיר שהיא נותנת העדפות לנשואים.

אבל חברת אל-על אומרת שהיא מרחיבה את זה גם לידועים בציבור. כי היא רוצה לתת את הכרטיס גם לכל מי שמקיים מערכת זוגית עמוקה שלא ממוסדת.

אומר השופט ברק, אם זה הרציונאל אי אפשר לעצור רק על בני-זוג שהם בעל ואישה אלא גם לבני-זוג חד-מיניים.

ולכן, כאן יש אפליה והעיגון שלו הוא פשוט בחוק של שוויון הזדמנויות בעבודה.

החידוש של פסק הדין הוא בסעד שניתן. האופציה המתבקשת היא לבטל את ההסדר המפלה. אבל בית המשפט הוסיף שהקביעה תינתן שהכרטיס ינתן גם לבני זוג שאינם בעל ואישה. וזה סעד שנקרא reading in. שקוראים מבחוץ תוכן לתוך ההסדר.

השופט ברק אומר שהוא עושה את זה כי הוא חושב שהתוספת הזו לא תגרום להכבדה תקציבית יותר מדי כבדה על אל-על.

דעת המיעוט של השופט קדמי הייתה שהקונספט של המילה "בני-זוג" זה בהגדרה גבר ואישה ואין מקום לפרש בני-זוג כבני-זוג מאותו המין. והוא ביסס את זה במובן הביולוגי, הבלשני וכו'.

השורה התחתונה היא שהומוסקסואליות זה בניגוד לדרך הטבע ואין מקום לפרש זאת אחרת.

השופטת דורנר, הלכה על הכיוון הכי קיצוני. היא אמרה שהיא הייתה מגיעה לתוצאה של השופט ברק גם בלי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. שכן שוויון כולל באופן אינהרנטי איסור הפליה על רקע של נטיה מינית.

השופט ברק אמר שהוא מתייחס לנושא התקציבי במקרה דנילוביץ' דבר שלא התייחס אליו במקרה מילר בגלל שבמקרה דנילוביץ' מדובר בפריבילגיה ואם היו השלכות תקציביות חמורות היה צריך לבטל את הפריבילגיה.

ואילו במקרה של מילר מדובר בליבת השוויון והפגיעה היא קשה מאד, ולכן השיקול התקציבי מקבל שיקול נמוך.

אפליה תוצאתית

אפליה מכוונת היא דבר שקשה מאד להוכיח. לא תמיד יש קריטריונים ברורים שעומדים לבחינה וקשה להוכיח שמי שקיבל את ההחלטה מתכוון להפלות.

לכן, רוב הדיונים הולכים לכיוון של אפליה בתוצאה.

אפליה בתוצאה זה כאשר רשות מקבלת החלטות בתחום הסמכות, אולם למעשה התוצאות של הפעילות גורמות לכך שיש עיוות בהקצאת המשאבים. לדוגמא: יותר יהודים נהנים מערבים. יותר אשכנזים מספרדים.

ואז נוצר מצב של תוצאה מפלה.

כאשר יש מצב של תוצאה מפלה הרשות צריכה להצדיק את ההתנהלות והמדיניות ולהראות שהמדיניות הזו היא מידתית. שאין אפשרות להשיג את המדיניות בלי לגרום לעיוות בתוצאה.

בג"ץ 11163/03, פס"ד ועדת המעקב העליונה שעסק באיזורי עדיפות לאומית.

יש החלטה עקרונית של הממשלה להגדיר איזורים מסויימים כאיזורי עדיפות לאומית. איזור כזה זכאי לכל מיני הטבות. הנחות ממסים, משכנתאות גדולות, ושורה ארוכה של תחומים.

התברר שבמשך הרבה מאד שנים האפליה בין הציבור היהודי לערבי הייתה מאד ברורה. ואי אפשר היה להתחמק מהעובדה כי מדובר באפליה מכוונת.

היו מקרים שנצרת נחשבה לא כאזור עדיפות לאומית ונצרת-עלית כן נחשבה כאזור כזה.

בפס"ד של ועדת המעקב העליונה נדון נושא החינוך. התברר ש-500 ישובים קיבלו הכרה ולכן קיבלו הקצאות בחינוך. מתוך 500 הישובים בפריפריה היו 4 ישובים ערביים קטנים שקיבלו את ההטבה.

כשהעניין הגיע לבג"צ, אמר בג"צ שיש כאן תוצאה מאד בעייתית. מאד מוזר בניתוח גאוגרפי שמתוך 500 ישובים רק 4 ישובים הם ערביים. יש כאן תוצאה מפלה.

עצם ההכרזה שיש כאן בעיה, מעביר את הנטל להסברת האפליה על המדינה.

הנשיא ברק הסביר שזה מקרה פשוט שכן המדינה לא עמדה בנטל. המדינה לא הסבירה מה היו הפרמטרים והקריטריונים לבחירת אותם 500 ישובים.

גם אם היו מציגים את הפרמטרים הללו היה מבקש בג"צ לבדוק שמדובר בפרמטרים מידתיים.

הבטלות של ההנחיה לא הייתה מידתית והמדינה קיבלה 12 חודשים על מנת להתארגן בביטול ההנחיה הזו.

ה"פ (חי') פס"ד נעאמנה נ' אוניברסיטת חיפה. מדובר בהקצאות אוניברסיטת חיפה למגורים במעונות. לאוניברסיטה יש כ-1,100 מיטות חצי מחולק לקבוצות יעודיות (מרצים, אורחים וכד').

והחצי מחולק לסטודנטים. כל סטודנט מקבל ניקוד לפי קריטריונים. כאשר 20 נקודות יש למי שהיה בצבא או בשירות לאומי וסה"כ ניתן לקבל כ- 145 נקודות.

הלכה למעשה, מי שעבר את ה-61 נקודות קיבל מיטה ואח"כ זה ירד ל-57 נקודות קיבל מיטה במעונות.

ארגון עדאללה הגיש המרצת פתיחה בבית המשפט המחוזי בחיפה אצל השופט סוקול.

הם טענו שהקריטריון של שירות צבאי הוא קריטריון מפלה.

האוניברסיטה צריכה להסביר את הקריטריון שלה. האוניברסיטה יכלה לתת שני הסברים:

1.         הסבר ערכי – אנחנו רוצים לתגמל אנשים שמשרתים ושירתו בצבא. המציאות של היום שהערך של שירות בצבא הולך ונשחק.

2.         הסבר כלכלי – החיילים המשרתים בצבא לא מרויחים כסף במשך כמה שנים. להבדיל מאותם שלא משרתים שיכולים להתחיל לעבוד מייד בסיום הלימודים. וכך נוצר מצב שאלו שאינם משרתים בצבא נקודת הפתיחה שלהם נמוכה יותר.

האוניברסיטה הציגה דווקא את ההסבר הכלכלי ולא את ההסבר הערכי, כנראה בגלל המתח הפנים-אוניברסיטאי בין יהודים לערבים באוניברסיטת חיפה, וההסבר הכלכלי פחות טעון.

השופט סוקול דוחה את הקריטריון הצבאי.

אם העיקרון הוא שיקול כלכלי – המבחן צריך להיות אינדיבידואלי. העובדה שאדם משרת בצבא לא הופך אותו זכאי להטבה באופן אוטומטי וצריך לבדוק את זה באופן פרטני לכל סטודנט.

העובדה ש-30% ערבים מקבלים מעונות זה לא שולל את האפליה התוצאתית כי שיעור הערבים בעלי הכנסה נמוכה היא יותר גבוהה מ-30%, ואם לא היה את הפרמטר הצבאי – היו יותר ערבים שמגיע להם מעונות.

האוניברסיטה הגישה ערעור לבית המשפט העליון. שם טענה האוניברסיטה שפס"ד של המחוזי היה קיצוני. לטעון שהשירות הצבאי הוא לא רלוונטי זהו טיעון קיצוני מדי שכן אין ספק שחלק מהסטודנטים נמצאים בנקודת התחלה נמוכה יותר עקב השירות הצבאי.

אם פסק הדין היה אומר שצריך לתת פחות נקודות לשירות צבאי, זה היה מידתי. אבל שלילה לחלוטין של שירות צבאי – זה קיצוני מדי.

כמו כן, אי אפשר לנתק את הפרמטר של השירות הצבאי ולדרוש בדיקה אינדיבידואלית כאשר למעשה בשאר הפרמטרים אין בדיקה אישית אלא כוללת.

ולמעשה המדיניות מורכבת ממס' פרמטרים. שירות הצבאי זהו לא נתון בלעדי. צריך לצבור נקודות במס' פרמטרים.

ובסך הכל התוצאות הם תוצאות מאוזנות (בזמן שהוגש הערעור בעליון כבר היו 40% סטודנטים ערבים במעונות כאשר שיעור הסטודנטים הערבים באוניברסיטה היה 20%).

בסופו של דבר, השופט גרוניס נתן עיכוב ביצוע. והתיק נקבע לדיון בהרכב גרוניס, בייניש וארבל.

בסוף המחוקק שינה את חוק חיילים משוחררים וקבע במפורש שהאוניברסיטה יכולה להתחשב בנתון השירות הצבאי בחלוקת המעונות, והערעור נמחק בהסכמה.

קריטריון של חיילים משוחררים הוא קריטריון מאד בעייתי.

יחד עם זאת צריך לשים לב לשני אופנים של שימוש. המקרה הראשון הוא מקרה בו השימוש בקריטריון הוא כדי לקבוע זכאות למשאב.

דוגמא כזו לא תעמוד בביקורת שיפוטית.

המקרה השני הוא שימוש בקריטריון של שירות בצבא לתגמול. וזה יחשב יותר לגיטימי.

האם השימוש בקריטריון של שירות בצבא זה מחסום כניסה או חלק ממערכת של שיקולים.

אם מדובר בחסם – זה לא יעמוד בביקורת שיפוטית,  אבל אם מדובר בחלק ממערכת שיקולים – זה יחשב יותר לגיטימי.

שוויון – כבוד האדם

שוויון זוהי זכות יסוד הלכתית.

היא הוכרה הרבה לפני חוקי היסוד והיא אחת מזכויות היסוד הבסיסיות בלי קשר לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

לאחר שנחקק החוק, עלתה השאלה האם השוויון כלול בכבוד האדם או לא.

אם רוצים לבטל חוק בגלל שהוא מפלה, חייבים לכלול את השוויון בכבוד האדם.

האם שוויון כלול בכבוד האדם ?

השופט זמיר בפס"ד של שדולת הנשים קבע ששוויון לא כלול בכבוד האדם.

השופט ברק אמר ששויון כלול בכבוד האדם. כבוד האדם כולל אוטונומיה ושוויון.

הגישה הכי מעניינת היא גישת השופטת דורנר בפס"ד אליס מילר שם היא אומרת שלא כל פגיעה בשוויון נכללת בכבוד האדם לפעמים כן ולפעמים לא.

כאשר הפגיעה בשוויון עולה כדי השפלה אז זה נכנס לכבוד האדם, כדי השפלה זה כאשר מפלים אדם על בסיס הזהות הקבוצתית שלו (בגלל דת, מגדר, אתניות וכו'). ולהבדיל כאשר יש מצב של שנותנים הטבה לתושב הצפון ולא לתושב הדרום יש פגיעה בשוויון אבל זה לא משפיל ולכן לא נכנס ל"כבוד האדם".

לא כל הבחנה מפלה היא הבחנה משפילה.

השופט ברק בבג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' חוק טל חזר על עמדתו שהוא מתנגד לשיטת השופטת דורנר, שכורכת בין כבוד האדם השפלה ושוויון, לדעתו השוויון זה חלק מכבוד האדם.

העדפה מתקנת

כאן יש שאלה של שוויון מהותי מול שוויון פורמאלי.

שוויון מהותי –

פס"ד של שדולת הנשים יש מציאות שקבוצה מסויימת בגלל פיקוח נמשך נמצאת בנקודת מוצא יותר נמוכה. הייתה מציאות בחברות ממשלתיות בדירקטוריונים, שמתוך 1,500 חברי דירקטוריון היו 35 נשים. ואז המחוקק הכניס לחוק חברות ממשלתיות סעיף שמחייב לדאוג ליצוג הולם לנשים ולערבים.

יצא מצב שצריך למנות לתפקיד בדירקטוריון דווקא נשים. וזה מטיל נטל על השר הממנה.

יש כאן מצב שגם אם אדם ספציפי עולה בכישורים על מועמדים אחרים, יכול להיות שהאדם לא יקבל את התפקיד בגלל המצב שצריך לקדם דווקא אדם המשתייך למגזר אחר.

המטרה היא שבעתיד הייצוג ההולם יהיה באופן טבעי ולא יצטרכו לעשות מעשים פעילים ליצור אפליה מתקנת.

באתר של הקורס יש בחינה לדוגמא.

בכוונה יש בחינה לא קלה. כדי לתרגל רף גבוה.

אבל זה יהיה מתווה הבחינה בשבוע הבא.

שאלה אחת של 75 נקודות ואחת של 25 נקודות.

אין כאן פיתרון אחד ויחיד, אפשר ללכת מכל כיוון. וכל כיוון ענייני בא בחשבון.

הקייס משלב בתוכו כל מיני סוגיות ושם צריך לפתור כמו בתרגילים.