המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז

המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
1
המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים
דפנה ברק-ארז*
המאמר דן במשמעותם של תהליכי הפרטה מהיבטו של המשפט הציבורי (החוקתי והמינהלי). הדיון
בנושא מתחייב לאור התרחבותה של תופעת ההפרטה בארץ ובעולם. הטענה המוצגת במאמר היא
שההיערכות להפרטה אינה יכולה להסתפק בהתאמות דוקטרינריות מסוימות: ההפרטה היא תהליך
מרכזי המשנה את דפוסי הפעולה של המדינה ורשויותיה, ולכן מחייב חשיבה מחדש על המשפט
הציבורי. לצורך כך, מוצעת הבחנה בין שלוש שאלות שונות שתופעת ההפרטה מעוררת. השאלה
הראשונה מתייחסת לגבולות ההפרטה, היינו האם קיימות מגבלות לגבי סוג הפעולות או סוג
הסמכויות שניתן להפריט. השאלה השנייה מתייחסת להליך ההפרטה. בהקשר זה, יש לבחון מהן
המגבלות שצריכות לחול על יישום ההחלטה העקרונית להפריט. השאלה השלישית מתייחסת
לתוצאות ההפרטה. כאן יש לשאול מהו המשטר המשפטי שיחול על פעילויות מופרטות, ובמיוחד האם
יחולו עליהן מגבלות מיוחדות, מעבר לכללים הרגילים המשפט הפרטי.
בעקבות המבוא, חלקו השני של המאמר עוסק בפריסת המתכונות השונות של ההפרטה בישראל,
הנידונות תחת הכותרת מודלים של הפרטה. בהקשר זה, נטען כי תחומי ההפרטה הם רחבים יותר
מכפי שמקובל לחשוב וכוללים: הקמת חברות לצורך פעילות בעלת אופי עיסקי; מכירה של חברות
בבעלות ציבורית; תמורות במדיניות ההחכרה של מקרקעי ישראל; ביצוע של פעילות שלטונית
באמצעות קבלנים פרטיים (מיקור חוץ); הקמת תשתיות ציבוריות באמצעות יזמים פרטיים; רישוי
והענקת זיכיונות בתחומים חדשים; יצירת מרחב לפעילות פרטית באמצעות פעילות שלטונית
מצומצמת; הספקת שירותים בתשלום; מסחור של המרחב הציבורי; ומילוי תפקידים ציבוריים
באמצעות המגזר השלישי.
בחלק השלישי של המאמר מוצגת הגישה המסורתית של המשפט הציבורי לתופעת ההפרטה. גישה זו
היתה מבוססת על עמדה של ניטראליות חוקתית ביחס להפרטה. היא הכירה בכך שההפרטה עשויה
להוליד שאלות משפטיות מסוימות, אך בעיקרו של דבר צידדה בהתערבות משפטית ושיפוטית
מצומצמת בהחלטות בתחום זה, תוך התמקדות בהיבטים יישומיים של טוהר מידות ושוויון בתחרות
על הזדמנויות הפרטה.
החלק הרביעי של המאמר מצביע על "נקודות העיוורון" של הדיון המסורתי בנושא, תוך התייחסות
לשאלות משפטיות נוספות שיש לבחון ביחס ליוזמות הפרטה. לצורך כך מוצגות שאלות שונות שטרם
זכו להתייחסות מספיקה, לרבות הדיון החוקתי בגבולות ההפרטה; בחינתו של הליך ההפרטה לא רק
מהיבטם של הצדדים המתחרים על ההזדמנויות העיסקיות הנובעות ממנה, אלא בעיקר מבחינת
הציבור הרחב (למשל, מהיבטה של החובה לבסס יוזמות הפרטה על מדיניות ולהנהיג אותן במסגרת
הליך שיהיה בו מרכיב של שיתוף הציבור); ושכלול הפיקוח על הגופים המופרטים (באמצעות רגולציה
חקיקתית, מכרזית וחוזית, מעבר לדיון המסורתי של הפסיקה בתופעת הגופים הדו-מהותיים). הדיון
מניח, כי גם במסגרת התפיסה לפיה ראוי להציב גבולות חוקתיים להפרטה, תחום הנושאים הניתן
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
2
להפרטה הוא רחב. בהתאם לכך, מובהר כי מרב תשומת הלב צריכה להיות מוקדשת להליך ההפרטה
ולפיקוח על הגופים המופרטים.
הסיכום למאמר חוזר לנקודת המוצא של הדיון: ההפרטה תוסיף, כנראה, להיות תופעה מרכזית בחיי
הכלכלה והחברה בישראל, כמו גם במדינות מערביות אחרות. ההכרה בכך מחייבת היערכות מחודשת
של המשפט הציבורי. היערכות זו אמורה לגבש, במהלך הזמן, תחום חדש: המשפט הציבורי של
ההפרטה.
א. מבוא: ההפרטה בישראל
1) המעבר להפרטה בניהול המדינה )
2) המעבר להפרטה בספרות המשפטית )
ב. מודלים של הפרטה
1) הקמת חברות לצורך פעילות בעלת אופי עיסקי )
2) מכירת חברות בבעלות ציבורית )
3) תמורות במדיניות ההחכרה של מקרקעי ישראל )
4) ביצוע של פעילות שלטונית באמצעות קבלנים פרטיים (מיקור חוץ) )
5) הקמת תשתיות ציבוריות באמצעות יזמים פרטיים )
6) רישוי והענקת זיכיונות בתחומים חדשים )
7) הפרטה על דרך מחדל באמצעות פעילות שלטונית מצומצמת )
8) הספקת שירותים בתשלום )
9) מסחור של המרחב הציבורי )
10 ) מילוי תפקידים ציבוריים באמצעות המגזר השלישי )
ג. הגישה המסורתית להפרטה
1) גבולות ההפרטה: מגבלות רופפות )
(א) נקודת מוצא של ניטראליות חוקתית
(ב) עקרון חוקיות המינהל
(ג) מגבלות על אצילה לגופים פרטיים
(ד) הגבלות על העברת זכויות לגורמים זרים
2) הליך ההפרטה: שוויון הזדמנויות והגינות )
(א) שוויון הזדמנויות וחובת המכרז
(ב) הגינות בהליך המינהלי: תשתית עובדתית והאיסור על ניגוד עניינים
3) הפיקוח על גופים מופרטים )
(א) רגולציה פסיקתית: גופים דו-מהותיים
(ב) רגולציה מינהלית מכוח חקיקה
(ג) חקיקה להגנה על אינטרסים לאומיים וביטחוניים
ד. אתגר ההפרטה
1) גבולות ההפרטה: מגבלות חוקתיות וחקיקתיות )
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
3
(א) גבולות ההפרטה במשפט החוקתי: המישור המוסדי ומישור הזכויות
(ב) גבולות ההפרטה במשפט המינהלי: חקיקה והסדרים ראשוניים
2) הליך ההפרטה: שיתוף, דמוקרטיה וביקורת על תנאי העיסקה )
(א) החובה לגבש מדיניות
(ב) שיתוף בהליך המינהלי
(ג) זכויות עיון וחופש מידע
(ד) ביקורת שיפוטית על שקילות התמורה
(ה) ביקורת שיפוטית על תנאי המכרז מבחינת השלכותיהם הציבוריות והחברתיות
(ו) עידוד התחרות
(ז) הפרטה על דרך מחדל והקשיים המיוחדים שהיא מעוררת
3) הפיקוח על גופים מופרטים: חיזוק מתכונות הפיקוח )
(א) רגולציה פסיקתית: מהו גוף דו-מהותי
(ב) רגולציה חקיקתית: הקפדה על קיומה
(ג) רגולציה מכרזית: פיקוח על תנאי המכרז וזכות העמידה של מתחרים
(ד) רגולציה חוזית: שימוש בכלי החוזי
ה. סיכום: לקראת משפט ציבורי של הפרטה
א. מבוא: ההפרטה בישראל
מאמר זה מבקש לדון באתגרים שמציבה תופעת ההפרטה בפני המשפט הציבורי בישראל – במישור
החוקתי ובמישור המינהלי. 1 המשפט הציבורי הוא המשפט החל על רשויות השלטון. מכיוון
* פרופסור מן המניין, מופקדת הקתדרה למשפט וביטחון ע"ש סטיוארט וג'ודי קולטון, הפקולטה
למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב. אני מודה לישי בלנק, יעקב בן-שמש, ערן גולן, נטע זיו, יצחק זמיר,
שי לביא, ברק מדינה, טליה פישר, איל פלג, רועי קרייטנר, איסי רוזן-צבי , דוד שור ולמשתתפים
בסמינר המחלקתי של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב על הערותיהם. תודות גם לדנה
אפרתי על עזרתה.
1 במקביל, תופעת ההפרטה היא משמעותית גם בהקשרם של ענפי משפט אחרים, כמו משפט העבודה.
כך למשל, העברת הבעלות במפעלים לידי גורמים פרטיים מעוררת שאלות שעניינן שמירת זכויות
17 מדינת ישראל – העובדים, פיטורין ועוד. לשביתות בעקבות יוזמות הפרטה, ראו למשל: דב"ע נב/ 4
– ההסתדרות הכללית, פד"ע כו 87 ; דב"ע נג/ 4-4 ההסתדרות הכללית – בזק החברה הישראלית
41 התאחדות העובדים בעיריית ת"א-יפו – עיריית ת"א- – 92 / לתקשורת, פד"ע כה 367 ; דב"ע 97
3 – 7 / יפו, פד"ע לא 109 . להיבטים של שיתוף העובדים בהליכי הפרטה, ראו למשל: דב"ע 98
מועדים – משרד הבטחון, פד"ע לג 441 . לשאלות שעניינן החילופין בזהות המעבידים כתוצאה
מהפרטה, ראו: בג"צ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ,
.481 ( פ"ד נח( 6
ניתן להוסיף, כי המציאות של הפרטה עשויה להשפיע גם על פיתוחן של דוקטרינות מן המשפט
הפרטי. מעורבותם של גופים פרטיים בפעילות בעלת היבטים ציבוריים יכולה להשפיע על פיתוח
המשפט הפרטי באופן שייתן ביטוי לאחריות החברתית של גופים אלה ולמחויבותם להגן על זכויות
אדם. התפתחות מסוג זה תשתלב בהכרה הקיימת בכך שלזכויות האדם יש תחולה (גם עקיפה
ומסויגת) בתחום המשפט הפרטי. ראו למשל: אהרן ברק "זכויות אדם מוגנות במשפט הפרטי" ספר
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
4
שההפרטה הפכה להיות תופעה מרכזית בזירה השלטונית, על המשפט הציבורי להתאים עצמו
לתמורות שהיא מחוללת ברשויות וכן לפתח נורמות שיחולו על יוזמות ההפרטה ויכוונו את עיצובן. 2
החסר הקיים בדיון משפטי רחב בתופעת ההפרטה ניתן להמחשה באמצעות הדגמה מן התהליך
ההפוך של הלאמה. הלאמה של נכסים או של תחום פעילות נחשבת, לכל הדעות, כסוגיה בעלת
היבטים משפטיים, על-פי רוב חוקתיים, בעיקר בשל ההשלכות הצפויות על זכויות קניין והתקשרויות
חוזיות. באותה מידה, גם תהליך של הפרטה אינו רק עניין של מדיניות, אלא נושא שלו היבטים
משפטיים מובהקים.
1) המעבר להפרטה בניהול המדינה )
כמו מדינות מערביות אחרות, ישראל עוברת תהליך של הפרטה. משנות השמונים ואילך כל ממשלות
ישראל תמכו במדיניות של הפרטה, בעוצמות משתנות, ובכך סטו מן המדיניות שמשלה בכיפה במהלך
שלושים השנים הראשונות של המדינה. בעבר, מפלגת העבודה, שנהנתה מהגמוניה פוליטית רציפה עד
לשנת 3,1977 תמכה במעורבות ממשלתית משמעותית בחיים הכלכליים. מדיניות זו נבעה הן
מאידיאולוגיה והן מן האילוצים שאפיינו את שנותיה הראשונות של המדינה (הצורך ביצירת מקומות
עבודה למהגרים הרבים שהגיעו לישראל, השאיפה לכוח ייצור עצמאי של נשק לשם סיפוק צורכי
הביטחון של ישראל ועוד). בעקיפין, היא שאבה חיזוק גם מן העובדה שההפרטה לא היתה זרה
למקובל במדינות רבות של אירופה המערבית. בהתאם לכך, הממשלה הקימה, החזיקה בבעלותה
וניהלה תעשיות מרכזיות וכן הפעילה שירותים חברתיים נרחבים, בתחומים של רווחה, בריאות
וחינוך. לעתים, המעורבות הממשלתית נעשתה במישרין באמצעות פעילותם של משרדי הממשלה
ולעתים באמצעות חברות שנשלטו על-ידי הממשלה, אך שימשו בפועל כידה הארוכה. חקיקתו של
חוק החברות הממשלתיות שהסדיר את פעילותן של חברות בשליטתה של הממשלה וניסה לתת להן
אופי יותר עצמאי ומובחן נחקק בשלב מאוחר יחסית. 4 במקביל, גם ענף המקרקעין נשלט בעיקרו על-
ידי הממשלה, הודות לבעלותה ברוב המקרקעין בשטחי המדינה ולחקיקה שהפקידה בידי מינהל
מקרקעי ישראל את ניהול מקרקעין אלה וכן את המקרקעין של הקרן הקיימת לישראל ושל רשות
הפיתוח. 5 מדיניות זו אף התבססה על העיקרון החוקתי האוסר על העברת הבעלות במקרקעין אלה. 6
לעובדות אלו היתה השלכה לא מבוטלת לא רק על ההיבטים המסחריים של ענף המקרקעין, אלא גם
על תחום הדיור.
קלינגהופר על המשפט הציבורי (תשנ"ג) 163 ; פרנסס רדאי ""הפרטת זכויות האדם" והשימוש לרעה
. בכוח" משפטים כג (תשנ"ד) 21
2 לדיון בהפרטה כאתגר מרכזי של המשפט המינהלי והוראתו, השוו: דפנה ברק-ארז "הוראת המשפט
.503 ( המינהלי: בין חוקתיות להפרטה" עיוני משפט כה ( 2001
3 ראו: מנחם מאוטנר ירידת הפורמאליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי ( 1993 ); מנחם מאוטנר
. "שנות השמונים – שנות החרדה" עיוני משפט כו (תשס"ג) 645
4 חוק החברות הממשלתיות, תשל"ה – 1975 (להלן: חוק החברות הממשלתיות).
5 חוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך – 1960 (להלן: חוק מינהל מקרקעי ישראל).
6 על-פי הוראותיו של חוק יסוד: מקרקעי ישראל.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
5
בניגוד מוחלט למסורת זו, ישראל נעה כעת לעבר אימוץ גובר והולך של מדיניות הפרטה. מעבר זה
נתמך הן על-ידי שינויים פנימיים שחלו במדינה עצמה והן על-ידי מגמות בינלאומיות-גלובליות.
במישור הפנימי, העמדה הסוציאליסטית (ולו החלקית) שבה החזיקו ממשלות ישראל הראשונות
איבדה את מקומה השלט. מאז המהפך של שנת 1977 , ממשלות ישראל הונהגו בעיקר על-ידי מפלגת
הליכוד, שבאופן מסורתי נטתה לעבר כלכלה פרטית ומעורבות ממשלתית מצומצמת במשק, לפחות
באופן פורמאלי. במקביל, גם במפלגת העבודה עצמה נחלשה במידה הרבה התמיכה במדיניות
ממשלתית ריכוזית. כמו כן, הניסיון המצטבר לימד כי חלק מן הפעילויות הכלכליות שנשלטו על-ידי
הממשלה לא נוהלו באופן יעיל. במקביל, השפיעו על תהליכי ההפרטה גורמים חיצוניים – ההשפעה
התרבותית והכלכלית של ארצות-הברית, מגמות ההפרטה במדינות מערביות נוספות, בעיקר באירופה
(כמו למשל מדיניות ההפרטה באנגליה בתקופת שלטונה של מרגרט תאצ'ר) ופתיחת השווקים
הבינלאומיים לתחרות חופשית.
2) המעבר להפרטה בספרות המשפטית )
הכתיבה המשפטית כבר החלה להתייחס לתופעת ההפרטה ולמשמעויותיה במשפט הציבורי. עם זאת,
עד כה, הדיון התמקד בהתאמתו של המשפט הציבורי לקושי כזה או אחר שההפרטה מעוררת. ברוח
זו, נידונו שאלת ההחלה של נורמות ציבוריות על גופים מופרטים; 7 החשיבות הנודעת לחקיקה
מסמיכה בתחום ההפרטה; 8 וכן יוזמות הפרטה ספציפיות. 9 בשונה מכך, מאמר זה מניח כי ההפרטה
אינה רק תופעה המחייבת התאמות מסוימות במשפט הציבורי, אלא תהליך מרכזי שמחייב חשיבה
מחדש על המשפט הציבורי, תוך חתירה לפיתוח ענף משפטי מיוחד (בתוך המשפט הציבורי) שיתמודד
עם האתגרים המגוונים הנובעים מהפרטתה של הפעילות בתחום הציבורי. 10 לצורך כך, המאמר מציע
מתווה ראשוני לפיתוח המשפט הציבורי של ההפרטה.
מטרתו של המאמר היא להציע מסגרת כוללת לדיון בשאלות שמעוררת תופעת ההפרטה בתחום
המשפט הציבורי. המסגרת המשפטית אמורה לשקף את מורכבותם של האתגרים החברתיים
7 273 (להלן: דפנה ברק-ארז, ( ראו: דפנה ברק-ארז "תאגידים ציבוריים" עיוני משפט יט ( 1995
"תאגידים ציבוריים") ; דפנה ברק-ארז "זכויות אדם בעידן של הפרטה" עבודה, חברה ומשפט ח (
.( 209 ; איל פלג ההפרטה כהצברה – גופים מופרטים במשפט הציבורי ( 2005 (2001
8 ראו: יואב דותן וברק מדינה "הפרטה והמשפט המינהלי בישראל" משפטים (טרם פורסם).
9 להפרטה בתחום של תוכניות רווחה, ראו: אבישי בניש "יישום תוכנית ויסקונסין" בישראל –
121 (להלן: בניש "תוכנית ויסקונסין"); אבישי ( היבטים משפטיים" עבודה, חברה ומשפט יא ( 2005
בניש ""הצברה" וגבולותיה: הפרטת תוכניות מרווחה לעבודה ובעיית כשלי הפיקוח" (טרם פורסם)
(להלן: בניש "בעיית כשלי הפיקוח").
10 לשם השוואה, במהלך השנים פותחו דיני המכרזים כתת-ענף משפטי בפני עצמו, על רקע ההכרה
במורכבות הנובעת הן מן הטכניקה של הליך המכרז והן מן המגוון של שיקולי המדיניות שמעצבים
אותו (החתירה לתועלת בהתקשרות מצד אחד ולנורמות ציבוריות של שוויון והגינות מצד שני). כפי
שיובהר בהמשך, תופעת ההפרטה היא מורכבת יותר ובעלת השלכות על כלל תחומי החיים במדינה.
ההכרה בכך צריכה להשפיע על פיתוח המשפט שיחול עליה.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
6
והכלכליים שטומנת בחובה ההפרטה. היא אמורה להתאים לקבלתן של החלטות שמשמעותן אינה רק
ניהולית אלא גם חלוקתית ואזרחית. 11
באופן יותר ספציפי, הגישה המוצעת לדיון בתופעת ההפרטה מבוססת על הבחנה בין שלוש שאלות
שונות שהיא מעוררת. השאלה הראשונה מתייחסת לגבולות ההפרטה, היינו האם קיימות מגבלות
לגבי סוג הפעולות או סוג הסמכויות שניתן להפריט. השאלה השנייה מתייחסת להליך ההפרטה.
בהקשר זה, יש לבחון מהן המגבלות שצריכות לחול על יישום ההחלטה העקרונית להפריט (כדוגמת
החובה לגבש מדיניות בנושא הפרטה או החובה להנהיג שקיפות בהליכי הפרטה). השאלה השלישית
מתייחסת לתוצאות ההפרטה. כאן יש לשאול מהו המשטר המשפטי שיחול על פעילויות מופרטות,
ובמיוחד האם יחולו עליהן מגבלות מיוחדות, מעבר לכללים הרגילים של המשפט הפרטי.
המאמר אינו מציג עמדה נורמטיבית באשר להיקפה הראוי של תופעת ההפרטה. כפי שיוסבר בהמשך,
שאלה זו היא, בדרך-כלל, פועל יוצא של השקפת עולם חוץ-משפטית. 12 בהתאם לכך, ההכרעה לגביה
תתקבל בזירה הציבורית, ואף ראוי שבדרך-כלל לא תופקע מן הספירה הפוליטית על-ידי הזירה
המשפטית. חשוב לשמור על ההבחנה בין הצגת השקפה אזרחית באשר לפעולות שלא ראוי להפריט,
לבין הצגת עמדה משפטית באשר לפעולות שאסור להפריט. הצבתם של גבולות משפטיים בעלי אופי
חוקתי אינה אמורה להיות דרך ההתמודדות הטיפוסית עם כלל יוזמות ההפרטה.
בהמשך למבוא זה, ועל מנת להניח את המצע לקיומו של הדיון הנורמטיבי, יוצגו בפרק השני של
המאמר דפוסי ההפרטה השונים, הנידונים תחת הכותרת מודלים של הפרטה. בהמשך לכך, תוצג
בפרק השלישי של המאמר הגישה המסורתית של המשפט הציבורי לתופעת ההפרטה. גישה זו אמנם
הכירה בכך שההפרטה עשויה להוליד שאלות משפטיות מסוימות, אך בעיקרו של דבר צידדה
בהתערבות משפטית ושיפוטית מצומצמת בתהליכים של הפרטה, תוך התמקדות בהיבטים יישומיים
של טוהר מידות ושוויון בתחרות על הזדמנויות הפרטה. הפרק הרביעי של המאמר יעסוק ב"נקודות
העיוורון" של הדיון המסורתי בהפרטה תוך התייחסות לשאלות משפטיות נוספות שיש לבחון ביחס
ליוזמות הפרטה. את המאמר יחתום סיכום שימקם את הדיון בהקשר הרחב יותר של פיתוח משפט
ציבורי של הפרטה.
ב. מודלים של הפרטה
על מנת להציע מסגרת כוללת לדיון בתופעת ההפרטה יש להקדים ולאפיין אותה. רבים מזהים את
מדיניות ההפרטה עם תהליכים של העברת בעלות בנכסים של הממשלה, על-פי רוב חברות
11 לחשיבות הנודעת להתאמתו של ההליך המינהלי לקבלת החלטות שיש להן השלכות חלוקתיות
כלל-חברתיות, השוו: דפנה ברק-ארז "צדק חלוקתי במקרקעי ישראל: בעקבות בג"ץ הקרקעות
.291 ( החקלאיות" המשפט י ( 2005
12 חשוב להדגיש, כי לעתים, גם תפיסות משפטיות עשויות להשפיע על העמדה הננקטת ביחס
להחלטות הפרטה מסוימות. כך למשל, נקיטת עמדה ביחס לתופעה של הפרטת שירותים חברתיים
צפויה להיות מושפעת מתפיסת עולמו של המתבונן בתופעה זו ביחס למעמדן המשפטי של זכויות
חברתיות. עם זאת, במקרים רבים, ניתן להגן על זכויות חברתיות גם באמצעות הספקת שירותים על-
ידי גופים פרטיים במימון מדינתי. לכן, בעיקרו של דבר, העמדות ביחס ללגיטימיות של ההפרטה
(להבדיל ממתכונתה) צפויה להיות מושפעת בעיקר מתפיסות חוץ-משפטיות.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
7
ממשלתיות, לבעלות פרטית. זיהוי זה נובע מכך שההיבטים המוצהרים הראשוניים של מדיניות
ההפרטה התמקדו בהעברת הבעלות בנכסים, כמו גם מכך שההפרטה במתכונת זו זכתה להסדר
חקיקתי ברור בתיקון שהוסיף פרק בנושא הפרטה בחוק החברות הממשלתיות 13 (בשונה מחלק
ממתכונות ההפרטה האחרות שנותרו סמויות יותר, ומכל מקום, לא זכו לחקיקה מסודרת או בעלת
בולטות ציבורית. לאמיתו של דבר, תופעת ההפרטה היא מורכבת בהרבה, ובהתאם לכך, אין בספרות
הגדרה מוסכמת אחת לגביה. 14 באופן כללי, ניתן לומר כי הפרטה היא מדיניות המכוונת להפחתת
המעורבות הממשלתית בחיי הכלכלה והחברה. מטרה זו יכולה להיות מושגת תוך שימוש באמצעים
מגוונים, לרבות שכירת שירותיהן של חברות פרטיות לשם מילוי תפקידים ציבוריים שהמדינה סבורה
כי היא מחויבת לספק, 15 פתיחת הדלת לפעילות פרטית בתחומים חדשים באמצעות פסיביות שלטונית
ועוד. פרק זה מיועד להציג את ריבוי הפנים של תופעת ההפרטה בישראל. 16
מודעות לביטויים השונים של תופעת ההפרטה היא חיונית מכמה טעמים. ראשית, הגדרת תחומיה של
תופעה חדשה במציאות החברתית והציבורית היא תנאי מקדמי להיערכות המשפטית לקראתה.
שנית, ההתמודדות הבלתי-מספקת עם תופעת ההפרטה קשורה בכך שכמה תופעות שונות נכרכו תחת
אותו שם. בחלק מן המקרים, ההפרטה היא הוצאת הרשויות מפעילות בתחומים שלגביהם מתגבשת
הכרה בעדיפותם של מנגנוני השוק. במקרים אחרים, ההפרטה משאירה את האחריות ואף את הניהול
בידי הרשויות ורק מתבטאת במעבר להספקת שירותים חברתיים על בסיס עקרונות שוקיים ונסיגה
מן המחויבות להספקה שווה ואוניברסלית שלהם.
הדיון בפרק זה מציג קשת רחבה של מצבים המהווים פנים שונות של תופעת ההפרטה. חלק מהם
קרובים יותר לגרעין של תופעת ההפרטה וחלקם נמצאים יותר בשוליה. על כן, השאלות המתעוררות
במסגרתם אינן תמיד אחידות או שאינן נשאלות תמיד בעוצמה זהה. אולם, יש ביניהם נקודות דמיון
חשובות – הגדלת חלקם של גורמים פרטיים בפעילות בחיי הכלכלה והחברה; שיתוף פעולה
13 פרק ח 1 לחוק החברות הממשלתיות שהוסף בחוק החברות הממשלתיות (תיקון מס' 7), תשנ"ג –
.1993
14 Paul Starr "The Meaning of : 30 . כן ראו – 23 ( ראו: יצחק כ"ץ הפרטה בישראל ובעולם ( 1997
Privatization" 6 Yale L. & Pol'y Rev. 6 (1988).
15 התשובה לשאלה אלו שירותים הרשויות רואות עצמן מחויבות לספק משתנה הן בהתאם להשקפת
עולם לגבי מידת המחויבות של המדינה לאזרחיה בתחומים שונים (נושא שבגינו הזכויות החברתיות
נחשבות לעתים שנויות במחלוקת) והן בהתאם לתפיסה הכלכלית של שירותים מסוימים כ"מוצרים
ציבוריים". גם באשר לתפיסה של שירותים מסוימים כ"מוצרים ציבוריים" עשויה להתעורר
מחלוקת. כך למשל, הדוגמה של מגדלור שנחשבה באופן מסורתי כאחד המקרים הקלאסיים של מוצר
ציבורי עוררה בהמשך ביקורת, תוך הצבעה על דוגמאות להפעלתם של מגדלורים פרטיים במהלך
Ronald H. Coase "The Lighthouse in Economics" 17 J. L. & Econ. 357 : ההיסטוריה. ראו
(1974); David E. Van Zandt "The Lessons of the Lighthouse: 'Government' or 'Private'
Provision of Goods" 22 J. Legal Stud. 47 (1993).
16 ההבחנה המוצעת כאן בין המתכונות השונות של ההפרטה מבוססת על הדיון בנושא בדו"ח שהוכן
Daphne Barak-Erez : עבור הכנס הבינלאומי למשפט השוואתי שהתקיים בשנת 2002 . ראו
“Applying Administrative Law to Privatization in Israel" Israeli Reports to the XVI
עם זאת, בשל קצב ההתפתחויות .International Congress of Comparative Law (2006) 47
בתחום ההפרטה, ההבחנות המובאות במאמר הנוכחי הן מפורטות יותר ושונות בחלק מפרטיהן מן
הדיון שנכלל בדו"ח.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
8
אינטנסיבי של הרשויות עם גורמים פרטיים; והחלתו של היגיון שוקי-פרטי על פעילותן של הרשויות.
ראוי לציין, כי מאחר שבשלב זה מטרת הדיון היא תיאור פניה השונות של תופעת ההפרטה, הוא
מקבל כנקודת מוצא את המסורת השלטונית של מדינת ישראל לגבי מידת מעורבותן של הרשויות
בתחומי פעילות שונים. נסיגתן של רשויות מפעילות בתחומים שבהם הן היו פעילות בעבר תיחשב
להפרטה. 17
1) הקמת חברות לצורך פעילות בעלת אופי עיסקי )
את ניצניה של מדיניות ההפרטה ניתן לזהות בפרקטיקה של הקמת חברות לצורך ייזום של פעילות
עיסקית על-ידי הרשויות – חברות ממשלתיות, 18 כאשר זוהי פעילות של השלטון המרכזי, או חברות
עירוניות, כאשר זוהי פעילות של רשויות מקומיות. 19 אכן, באופן היסטורי, הקמתן של חברות
ממשלתיות רבות ביטאה דווקא את המעורבות הגבוהה של השלטון המרכזי בחיי הכלכלה, אם גם
תוך בחירה במסגרת משפטית המתאימה לפעילות עיסקית, מסגרת החברה. 20 אולם, בהמשך, פעילותן
של חברות ממשלתיות וחברות עירוניות שימשה בסיס ליוזמות הפרטה. ראשית, קיומן של חברות
אלה יוצר פיתוי מתמיד להעברת תחומי פעילות מן הרשויות אל החברות שבשליטתן. כאשר פעילות
17 במלים אחרות, הצגת פניה השונות של ההפרטה אינה מבוססת על הנחה נורמטיבית לגבי היקף
פעילותן של המדינה ורשויותיה. הצגת המודלים נעשית תוך התייחסות להקשר הישראלי ומבחינה זו
משקפת את ההיסטוריה של מוסדות השלטון במדינת ישראל. עם זאת, המודלים מתאימים, באופן
עקרוני, גם לדיון בשיטות משפט אחרות (בכפוף לשינויים באופן יישומם, בהתחשב בהיסטוריה
השלטונית שלהן). כך למשל, במדינת ישראל, נקודת המוצא לדיון בשירותי החינוך והבריאות היא
מחויבות ציבורית ארוכת שנים להספקתם. בארצות הברית, לעומת זאת, החינוך הפרטי ושירותי
בריאות פרטיים היו תמיד תופעות מרכזיות, ולא רק תולדה של הפרטה מאוחרת. ראוי להוסיף, כי
הדיון אינו כולל מודלים אפשריים נוספים של הפרטה, שלא נעשה בהם לעת עתה שימוש בישראל,
כדוגמת הענקת "שוברים" לרכישת שירותים, במקום שאלה יסופקו על-ידי הרשויות עצמן. לשיטת
Michael J. Trebilcock, Ron Daniels & Malcolm Thorburn "Government by : השוברים, ראו
Voucher" 80 B. U. L. Rev. 205 (2000).
18 לפי חוק חברות ממשלתיות. עם זאת, בית המשפט העליון פסק כי חוק חברות ממשלתיות אינו
צריך להתפרש כמונע מן הממשלה להקים ולנהל תאגידים שאינם עונים אחר ההגדרה של "חברה
ממשלתית" (כהגדרתה בסעיף 1 לחוק זה) מבחינת דפוסי השליטה בה. בהתאם להגדרה, חברות
ממשלתיות הן רק אלו שהממשלה מחזיקה ביותר מ- 50% ממניותיהן, או שיש באפשרותה למנות
536 ( יותר מ 50% מן הדירקטורים בהן. ראו: בג"צ 5684/91 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מו( 1
(להלן: עניין ברזילי). במקרה זה, העתירה כוונה כלפי יוזמה חדשה של משרד הבריאות ל"תיאגוד"
של בתי חולים ממשלתיים. היוזמה היתה מבוססת על העברתם של בתי החולים הממשלתיים
(הנחשבים לחלק ממשרד הבריאות) לפעולה במתכונת של חברות עצמאיות, שלא ייחשבו לחברות
ממשלתיות, בשל כך שדפוסי השליטה בהן יהיו שונים מאלה שנזכרים בחוק. באופן יותר ספציפי,
הכוונה היתה להקים חברות שבעלי המניות בהן יהיו אישי ציבור. בית המשפט דחה את העתירה
ופסק כי חוק החברות הממשלתיות אינו מתווה דרך בלעדית לייסודן של חברות על-ידי הממשלה.
19 30 ) ו 249- א לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות). ) לפי סעיפים 249
20 דו"ח הוועדה ששימש כרקע לחקיקתו של חוק החברות הממשלתיות מציין, כי באופן מסורתי
חברות ממשלתיות הוקמו בישראל כאמצעי התערבות של הממשלה בחיי הכלכלה. ראו: דו"ח הוועדה
. להכנתה של הצעת חוק חברות ממשלתיות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, תשל"א) 10
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
9
מסוימת עוברת לניהולה של חברה היא מאורגנת מחדש במתכונת המכוונת להפקת רווחים. 21 הדרך
להשגת מטרה זו היא, במקרים רבים, גביית תשלום עבור שירותים שבעבר סופקו ללא תמורה. 22
שנית, כאשר הבשילה המדיניות של מכירת נכסים לגורמים פרטיים הדרך הנוחה ביותר למימושה
היתה מכירת מניותיהן של חברות ממשלתיות למשקיעים פרטיים. כאשר פעילות ממשלתית
המיועדת להפרטה לא התנהלה במסגרת של חברה, הצעד הראשון בכיוון זה היה ארגונה במסגרת של
חברה ממשלתית (כאשר מכירת מניותיה של החברה נועדה להיות השלב הבא בתהליך, כפי שיפורט
בהמשך). 23 המעבר לפעילות באמצעות תאגידים, המדגישה יותר שיקולים של רווחיות, ניתן להדגמה
באמצעות היוזמה ל"תאגוד" בתי החולים הממשלתיים. 24 במישור המקומי, ניתן להצביע על המעבר
לניהול מערכת המים ומי השופכין באמצעות חברות בבעלותן של הרשויות המקומיות 25 (שבהמשך
יוכלו למכור את שליטתן בחברות אלה). 26
2) מכירת חברות בבעלות ציבורית )
המדיניות של מכירת חברות בבעלותן של רשויות, בעיקר חברות ממשלתיות, היא מן הגילויים היותר
מוכרים של תופעת ההפרטה. בפועל, החל בשנות השמונים מכרה המדינה את אחזקותיה בחברות
ממשלתיות רבות. 27 כאמור, על מנת להיערך לאתגר זה תוקן חוק החברות הממשלתיות והוסף בו פרק
ח 1 שכותרתו "הפרטה". 28 על-פי תיקון זה, הוקמה ועדת השרים להפרטה, שבראשה עומד ראש
הממשלה, וחברים בה גם שר האוצר ושר המשפטים. 29 תפקיד הוועדה הוא להחליט האם ליעד חברה
ממשלתית להפרטה וכן לקבוע את השיטה שבה היא תופרט. השיטות הנזכרות לעניין זה הן מכירת
מניות ממשלתיות, דילול אחזקות הממשלה, הנפקת מניות, מכירת נכס משמעותי השייך לחברה
21 לפי חוק החברות הממשלתיות, החברה הממשלתית, בשונה מן הרשות, אמורה להנחות עצמה,
במקרה הרגיל, לאורם של שיקולים עיסקיים. סעיף 4(א) לחוק קובע בעניין זה: "חברה ממשלתית
תפעל לפי השיקולים העסקיים שעל פיהם נוהגת לפעול חברה לא-ממשלתית, זולת אם קבעה לה
הממשלה, באישור הועדה, שיקולי פעולה אחרים; הוראה זו לא תחול על חברה ממשלתית שמסמכי
היסוד שלה אוסרים חלוקת רווחים". בנוסף על כך, בעיקרו של דבר, הפקת רווחים היא האתוס
המרכזי של ניהול חברות.
22 לגביית "דמי עגינה" על-ידי החברה הכלכלית של אילת, ראו: בג"צ 6662/94 חורש נ' היועץ
.372 ( המשפטי לממשלה, פ"ד נא( 1
23 למשל, השלב הראשון של הרפורמות בתחום הטלפוניה התבצע על-ידי העברת פעילותו של משרד
התקשורת בתחום זה לחברת בזק בע"מ (להלן: בזק) שהוקמה כחברה ממשלתית. החוק שחולל את
השינוי היה חוק הבזק, תשמ"ב 1982- (להלן: חוק הבזק). חוק זה עבר שינויים רבים במהלך השנים,
ובהמשך שונה גם שמו לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982 (להלן: חוק התקשורת).
24 . עניין ברזילי, לעיל הערה 18
25 4 לחוק תאגידי מים וביוב, תשס"א – 2001 (להלן: חוק תאגידי מים וביוב). – לפי סעיפים 3
26 לפי סעיפים 74 ו 76- לחוק תאגידי מים וביוב.
27 באופן כללי, ראו: שלמה אקשטיין, בן-ציון זליברפרב ושמעון רוזביץ הפרטת חברות בישראל
.( ובעולם ( 1998
28 פרק זה כולל את סעיפים 59 א – 59 ו לחוק.
29 סעיף 59 א לחוק החברות הממשלתיות.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
10
ועוד. 30 על אף שהוועדה מחליטה את ההחלטה הסופית, את התפקיד הפעיל יותר בהליך ההפרטה
ממלאת רשות החברות הממשלתיות. גוף זה, שבמקור הוקם על מנת לפקח על פעילותן של החברות
הממשלתיות, 31 מתמקד כיום בהכנתן של חברות ממשלתיות להפרטה. 32 על-פי התיקון לחוק, הרשות
מכינה הצעות להפרטה ומגישה אותן לוועדת השרים להפרטה. 33 הלכה למעשה, הופרטו במהלך
השנים חברות ממשלתיות רבות, ובכללן חלק מ"חברות הדגל" של מערך החברות הממשלתיות. 34
3) תמורות במדיניות ההחכרה של מקרקעי ישראל )
הפרטת מקרקעין היא נושא להתייחסות נפרדת בשל ההסדר החוקתי המיוחד החל על מקרקעי
ישראל ואינו מאפשר את העברת הבעלות בהם, במקרה הרגיל. 35 קריאת המגבלה החוקתית כפשוטה
יכולה היתה להוביל למסקנה שהפרטת מקרקעי ישראל אינה אפשרית. אולם, למעשה, גם מקרקעי
ישראל עוברים תהליך משמעותי של הפרטה, בכפוף לכך שבדרך-כלל זו אינה משתרעת על העברת
הבעלות הפורמאלית במקרקעין. בפועל, מקרקעי ישראל מוחכרים לתקופות ארוכות למטרות מסחר
ויזמות. ההחכרה נעשית במתכונת המותירה בידי המדינה יכולת שליטה מוגבלת מאד בפעילות
הנעשית במקרקעין. בעלותה של המדינה היא אפוא בעלות ציבורית ערטילאית, בעוד השליטה
הממשית במקרקעין היא פרטית לחלוטין. יתר על כן, המגמה הכללית לגבי מקרקעי ישראל היא של
מעבר משימושים חקלאיים לשימושים מסחריים, הכרוכים בהשקעה המשנה את פני המקרקעין 36
ובכך הופכת את האפשרות של שינוי השימושים בהם בתום תקופת ההחכרה לבלתי מציאותית
בעליל. 37 ניתן להוסיף, כי במגזר העירוני, החל כבר תהליך של הפרטה גם במישור הפורמאלי, על דרך
העברת הבעלות לחוכרים של נכסי מגורים משפחתיים. 38
30 סעיף 59 ב לחוק החברות הממשלתיות.
31 56 לחוק החברות הממשלתיות. – סעיפים 51
32 סעיף 54 לחוק החברות הממשלתיות.
33 סעיף 59 ב(ב) לחוק החברות הממשלתיות.
34 למשל: בתחום התקשורת – בזק; ובתחום התעופה – אל-על.
35 סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל.
36 דוגמה קיצונית לשימוש המשנה את מצב המקרקעין מתייחסת לפעילות פרטית של מחצבות,
שכפופה, כמובן, להיתרים נוספים על-פי דין. ראו למשל: ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות
.63 ( מוגבלת) נ' משרד התשתיות, פ"ד נו( 2
37 גם בעבר הוחכרו מקרקעי ישראל לגורמים פרטיים, ובכלל זה לאגודות השיתופיות החקלאיות
(הקיבוצים והמושבים) שהחזיקו בפועל בעתודות קרקע גדולות. עם זאת, על רקע ההגבלות על
השימושים בקרקע (בעיקר לשימושים חקלאיים) והתפיסה הרווחת לפיה ההחזקה בקרקעות היא
לשם קידום מטרות לאומיות החכרות אלה לא שינו את מעמדן הציבורי של הקרקעות. לעומת זאת,
כאשר הקרקעות מוחכרות לצורכי בנייה ופיתוח לתקופות זמן ארוכות זיקתו של מינהל מקרקעי
ישראל אליהן נותרת פורמאלית בלבד ואף השוק מתייחס אליהן, במידה רבה, כאל קרקעות פרטיות
(למרות שהבעלות בהן לא השתנתה). לתיאור ההתפתחויות במקרקעי ישראל כ"הפרטה זוחלת", ראו
גם: דפנה ברק-ארז "דונם פה ודונם שם – מנהל מקרקעי ישראל בצבת האינטרסים" עיוני משפט כא (
.613 (1997
38 תהליך זה החל חרף הספקות הקיימים לגבי הסמכות החוקית להעביר בעלות בקרקעות. חוק
מקרקעי ישראל, תש"ך – 1960 קובע רשימה סגורה של חריגים למצבים שבהם מותרת העברת בעלות
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
11
4) ביצוע של פעילות שלטונית באמצעות קבלנים פרטיים (מיקור חוץ) )
מתכונת נוספת של הפרטה מתבטאת בצמצום ההדרגתי של פעולות מינהליות המתבצעות באמצעות
רשויות השלטון עצמן לצד הפנייה הגוברת לשכירת קבלנים פרטיים לשם ביצוען של עבודות. ראשיתה
של ההפרטה מסוג זה התבטא בהעברת פעילות טכנית בעלת היבטים ברורים של ביצוע גרידא לידי
קבלנים פרטיים, בתחומים כדוגמת בנייה, איסוף אשפה, הסעת תלמידים והפעלת שירותי מחשוב
מסוגים שונים. 39 באופן הדרגתי, ההתקשרות עם גורמי חוץ החלה להשתרע גם על נושאים שהם
טכניים בהגדרה, אך עשויים לערב היבטים של שיקול דעת, כמו שירותי גבייה. 40 בהמשך, התרחשה
"קפיצת מדרגה" נוספת שהעבירה לידי גורמים פרטיים גם תפקידים שלטוניים שיש בהם מימד
משמעותי של שיקול דעת, כפי שהדברים באים לידי ביטוי בהפעלת המערך של טיפול במובטלים
באמצעות תאגיד פרטי ביוזמה המכונה "תוכנית ויסקונסין" 41 ובתכנית להקים בית סוהר חדש
שיופעל על-ידי תאגיד פרטי. 42
5) הקמת תשתיות ציבוריות באמצעות יזמים פרטיים )
מתכונת מיוחדת של התקשרות עם גורמים פרטיים מתמקדת בהקמת תשתיות חדשות באמצעות
יזמים, הלוקחים על עצמם לא רק את ביצוע עבודות הבנייה, אלא פועלים גם כמשקיעים וכמפעילים
של התשתיות לאחר הקמתן מכוח זיכיונות מיוחדים. בהקשר זה, שיתוף הפעולה עם היזמים
הפרטיים נובע בעיקר מן הרצון להשיג מימון פרטי להקמת התשתיות בשלב הראשון. בעלי הזיכיונות
הנושאים בעלות הקמתו של הפרויקט, מבטיחים את החזר ההשקעה ברווח באמצעות ניהולו של
הפרויקט במשך תקופה ארוכה, שבה הם גובים מן הציבור אגרה תמורת השימוש בתשתית החדשה.
המשקיע הפרטי בונה את (Build, Operate and Transfer) BOT – במסגרת מודל זה, הידוע כ
ובסופה (Operate) מפעיל אותה במשך תקופה ארוכה מובטחת מראש ,(Build) התשתית על חשבונו
במקרקעי ישראל. מביניהם, החריג היחיד הרלבנטי להעברת הבעלות בבתים ודירות במגזר העירוני
7) לחוק: "העברת בעלות במקרקעי המדינה או במקרקעי רשות הפיתוח ) הוא זה הקבוע בסעיף 2
למטרת פיתוח לא-חקלאי, או העברת מקרקעין כאלה שהם קרקע עירונית, ובלבד ששטח כל
ההעברות מכוח פיסקה זו יחד לא יעלה על מאה אלף דונם". עם זאת, קיימת עמימות לגבי היקפם של
הנכסים שהועברה בהם בעלות מאז נכנסה החקיקה בנושא זה לתוקף.
39 410 (להלן: עניין ( ראו למשל: בג"צ 3709,2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו( 1
פיליפוביץ).
40 למכרז למתן שירותים של גביית חובות עירוניים, ראו: עע"ם 2690/06 – א מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון
.( וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד (טרם פורסם, 2.5.06
41 ראו: פרק ז לחוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2004 (תיקוני חקיקה), תשס"ד – 2004 . לדיון
. בתוכנית זו, ראו: בניש, "תוכנית ויסקונסין", לעיל הערה 9
42 ראו: חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 28 ), התשמ"ד – 2004 . ראו גם: היתר להקמה, לניהול
ולהפעלה של בית סוהר בניהול פרטי, י"פ תשס"ז 2011 (שהוצא מכוח החוק).
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
12
43 הדוגמאות המובהקות לשימוש .(Transfer) מעביר את הבעלות או השליטה בתשתית לידי המדינה
במודל זה הן מן התחום של סלילת כבישים חדשים – כביש חוצה ישראל 44 וכן מנהרת הכרמל. 45
דוגמאות נוספות קיימות בתחום של מפעלי מים וביוב. 46
6) רישוי והענקת זיכיונות בתחומים חדשים )
הגדלת המרחב של הפעילות הפרטית מתאפשרת גם בשל הענקת רישיונות לגופים פרטיים לפעול
בתחומים חדשים – הן תחומים חדשים לחלוטין (שנולדו כתוצאה מהתפתחויות טכנולוגיות) והן
תחומים שנשלטו בעבר על-ידי משרדי ממשלה או גופים ציבוריים אחרים (ומבחינה זו הם חדשים
בספירה העיסקית). את הדוגמאות הברורות ביותר לתופעה של הפרטה באמצעות רישוי (על שתי
פניה) ניתן להביא מתחום התקשורת. בעבר, הממשלה היתה הגורם היחיד שפעל בתחום
הטלקומוניקציה. מערכת הטלפוניה נחשבה כמונופול טבעי ונוהלה במישרין על-ידי משרד התקשורת
(שקודם לכן נקרא משרד הדואר). בהמשך, ההפרטה בתחום זה התבטאה לא רק בהעברת פעילותו של
המשרד בתחום הטלפוניה והבזק לחברה ממשלתית שקיבלה רישיון כללי רחב לפעול בתחום זה, 47
אלא גם בכך שכמה שנים לאחר מכן הוצרו תחומי הרישיון של החברה הממשלתית וניתנו רישיונות
לחברות פרטיות שהחלו לפעול לצידה. תהליכים דומים עברו על תחום התקשורת האלקטרונית.
בעבר, תחנות הרדיו וערוץ הטלוויזיה היחיד נוהלו באמצעות רשות השידור, שפעלה כתאגיד
סטטוטורי לפי חוק רשות השידור. 48 כיום, לפי חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו 49 , פועלים
בישראל ערוצי טלוויזיה מסחריים, תחנות רדיו אזוריות וכן שידורי טלוויזיה בכבלים ובלוויין, כולם
בבעלות פרטית.
תחום נוסף שנפתח לתחרות הוא ענף התחבורה הציבורית, שבו שלטו בעבר בעיקר שני
הקואופרטיבים הגדולים אגד ודן. בשונה מן העבר, חלק מקווי התחבורה הציבורית (בין קווים
43 לפירוט נוסף של מודלים להפרטת תשתיות, ראו: אייל ידוב הפרטת תשתיות – מבוא לבניית
.( שותפויות ציבוריות-פרטיות ( 2001
44 . חוק כביש אגרה (כביש ארצי לישראל), תשנ"ה – 1995
45 . חוק כבישי אגרה (מנהרות הכרמל), תשנ"ה – 1995
46 ( ראו למשל: עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח( 1
590 . באופן כללי, ראו: נחום בן-אליא הפרטת תשתיות מים וביוב – בין יוזמה מקומית למדיניות
.( ממלכתית (מכון פלורסהיימר למחקרי מדיניות בע"מ, 1998
47 לפי סעיף 50 לחוק הבזק בנוסחו המקורי, בזק היתה אמורה להיות החברה היחידה שתפעל כבעלת
רישיון להפעלת מערכת טלפונים כלל מדינתית ושירות שיחות בינלאומיות. בלעדיות זו של בזק
נשחקה בהדרגה. השלב הראשון היה תיקון של סעיף 50 שהוציא את שירותי הטלפונים הסלולריים
ואת שירותי השיחות הבינלאומיות מתחום הבלעדיות של בזק. בהמשך, בוטל סעיף 50 כליל, בהותירו
את בזק ללא בלעדיות מובטחת. כיום, מופעלת טלפוניה אלחוטית גם על-ידי חברת הכבלים "הוט".
ראו: רשיון כללי להוט טלקום שותפות מוגבלת למתן שירותי בזק פנים-ארציים נייחים. הרשיונות
שניתנו לפי סעיף 4 לחוק הבזק ניתנים לעיון באתר משרד התקשורת. ראו:
.http://www.moc.gov.il/moc/doa_iis.dll/Serve/item/English/1.1.21.10.1.html
48 . חוק רשות השידור, תשכ"ה – 1965
49 . חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, תש"ן – 1990
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
13
חדשים ובין קווים קיימים) נפתחו לתחרות באמצעות מכרזים. 50 אמנם, מכיוון שאגד ודן אינם
רשויות מינהליות ואף אינם נשלטים על-ידי רשויות ניתן לטעון כי הרפורמה בענף התחבורה
הציבורית רק עיצבה מחדש תחום שנשלט על-ידי גורמים פרטיים גם בעבר. אולם, בפועל, פעילותם
של אגד ודן התאפיינה במעורבות ממשלתית גבוהה באמצעות סבסוד שנועד להבטיח, בין השאר,
הפעלתם של קווים לא-רווחיים לפריפריה.
המגמה של הפרטה באמצעות רישוי חודרת בהדרגה גם לתחום של שירותים חברתיים. התופעה של
רישוי מוסדות לטיפול באוכלוסיות נזקקות (קשישים ונכים) אינה חדשה. לצידה, מתהווה תופעה של
רישוי גם בתחומים נוספים, כמו החינוך. בהקשר זה, מוגשות למשרד החינוך פניות של בתי ספר
פרטיים המבקשים לקבל רישיון. לעת עתה, משרד החינוך אינו נוטה לתמוך ביוזמות אלה, אך
התנגדות זו אינה תמיד נחרצת. בתי ספר פרטיים חדשים שנפתחים נוספים למוסדות חינוך פרטיים
רבים שפועלים בישראל מזה שנים – בחינוך הקדם-בית-ספרי (גנים ומעונות) כמו גם בחינוך הדתי.
ההבדל המרכזי בין הפרטה באמצעות מיקור-חוץ לבין הפרטה באמצעות רישוי הוא בכך שכאשר
הרשות פונה למיקור-חוץ היא מכירה באחריותה הבסיסית לספק את השירות (למשל, הסעות
לתלמידים). לעומת זאת, הפרטה באמצעות רישוי נעשית, בדרך-כלל, בתחומים שבהם הרשות אינה
רואה עצמה אחראית להספקת השירות (כמו בתחום של דיור מוגן לקשישים).
7) הפרטה על דרך מחדל באמצעות פעילות שלטונית מצומצמת )
לעתים, תרומתה של המדינה להפרטתו של תחום מתבטאת בכך שהממשלה ורשויות אחרות
מפסיקות לפעול בתחום ובכך מפנות את המקום ליוזמות פרטיות. תחום החינוך ומערכת הבריאות
מספקים דוגמאות טובות, למרות שבאופן רשמי הם אינם מיועדים להפרטה. אדרבה, במישור
הפורמאלי, אלה הם שני תחומי הפעילות הציבוריים המובהקים ביותר. העיקרון של חינוך חובה חינם
עוגן בחוק בסמוך לאחר הקמת המדינה. 51 בתחום הבריאות, הממשלה יזמה את חוק ביטוח בריאות
ממלכתי, 52 המבטיח ביטוח בריאות לכל על-פי סל שירותים אחיד. אולם, בשל הלחצים הקבועים על
תקציבי הרווחה במדינה, הביורוקרטיה עוברת לשימוש בטכניקות בלתי-פורמאליות של הגבלת
זכאויות בתחומים אלה. 53 בתחום החינוך, נדרש כעת תשלום עבור שיעורי תגבור ולימודי העשרה,
הניתנים בתוך מערכת החינוך הציבורית במסגרת מה שמכונה "חינוך אפור". כך גם בתחום ההשכלה
הגבוהה, החלו לפעול מכללות פרטיות. גם בתחום הבריאות, קיימים תחומים רבים שנותרו פרוצים
לכניסתם של גורמים פרטיים, כמו למשל ענף הטיפול הסיעודי בקשישים שאינו מכוסה על-ידי
50 .705 ( ראו: בג"צ 3136/98 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד נב( 5
51 . חוק לימוד חובה, תש"ט – 1949
52 . חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד – 1994
53 להרחבה, ראו: דפנה ברק-ארז "מדינת הרווחה בישראל – בין חקיקה לביורוקרטיה" עבודה, חברה
.175 ( ומשפט ט ( 2002
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
14
החוק. 54 בתחום הבריאות, התפתחו יוזמות פרטיות שנועדו להשלים את הכיסוי החלקי בלבד של
הטיפולים והתרופות במסגרת "סל הבריאות". אוכלוסיות רחבות מבוטחות כיום במסגרת ביטוחי
בריאות משלימים, המכוננים מערכת בריאות מופרטת למחצה, לצידה של מערכת הבריאות הרשמית.
בבתי החולים הציבוריים, ניתנים בצורה רשמית ולא-רשמית שירותי רפואה פרטיים (שר"פ) תמורת
תשלום נוסף וכן מתאפשר "קיצור תורים" באמצעות הסדרים שונים (כדוגמת תרומה ל"קרן
מחקרים"). בתחומים אלה ההפרטה מבטאת אפוא לא רק ביטוי לנסיגה של המדינה מביצוע הפעילות
אלא גם נסיגה מן המחויבות לשוויון חברתי. 55
לעתים, הפעילות השלטונית החסרה אינה תוצאה של נסיגה משירות שסופק בעבר ברמה גבוהה יותר,
אלא נובעת מהימנעות של הרשויות לתת מענה לצורך ציבורי חדש, שלא היה קיים בעבר. כדוגמה לכך
משמשת האבטחה הפרטית של מסעדות ומקומות בילוי. האבטחה של מקומות אלה מבטאת צורך
אמיתי של האוכלוסייה האזרחית לזכות ברמת הגנה גבוהה יותר לנוכח התגברותן של התקפות
הטרור של מחבלים מתאבדים. זהו צורך חדש וכאשר הוא נוצר הממשלה נמנעה מלקחת על עצמה
אחריות להתמודד עמו. התוצאה היא שהתחום נותר פתוח לפעילותן של חברות אבטחה פרטיות.
8) הספקת שירותים בתשלום )
הפרטה של תחום פעילות מתרחשת גם כאשר הרשות המינהלית עצמה מוסיפה לפעול בו אך בוחרת
לגבות תשלום עבור שירותיה. כפי שכבר צוין, לעתים, תופעה זו שלובה בהעברת תחומי פעילות מן
הרשות לתאגיד הנמצא בשליטתה ומתנהל כמשק תקציבי סגור בהתאם לשיקולי רווח והפסד
עיסקיים. 56 אולם, הפרטה מסוג זה יכולה להיעשות גם על-ידי גביית תשלומים במישרין על-ידי
הרשויות עצמן עבור שירותים שניתנו בעבר ללא תמורה כספית (תוך שימוש במימון שמקורו במערך
המיסוי הכללי). 57
54 בתחומים אלה המעורבות הנותרת של הרשויות היא באמצעות רישוי, כפי שהוסבר בפרק-מישנה ב(
6) לעיל.
55 לדינמיקה של היזקקות לשירותים פרטיים כאשר השירותים הציבוריים אינם ברמה מספקת, ראו
Clayton P. Gillette "Opting Out of Public Provision" 73 Denver U. L. Rev. 1185 : גם
(1995)
56 . ראו לעיל הערה 21
57 דוגמה זו מאפשרת להפנות מבט נוסף אל ההבחנה המסורתית של דיני המסים בין מס, אגרה
,281 ( ומחיר. ראו למשל: בג"צ 198/75 מנהל עזבון פייביש מוסקוביץ נ' ראש עירית בת-ים, פ"ד ל( 1
297 . כאשר הרשות גובה מס אין כל זיקה בין התשלום לבין שירות כלשהו הניתן למשלם המס. ניתן
אפוא לומר שכאשר הרשות מספקת שירותים על סמך הכנסות ממסים היא פועלת במתכונת ציבורית
מובהקת. בצד השני, ניצבת החלופה של גביית תשלום עבור שירותים במתכונת של מכירה וקנייה.
כאשר הרשות פועלת במתכונת זו היא פעולת במתכונת פרטית מובהקת. בתווך, קיימת האפשרות של
גביית אגרה. כאשר הרשות גובה אגרה קיימת זיקה מסוימת בין התשלום לבין הספקת השירות, אך
היחס ביניהם אינו ישיר. מבחינה זו, פעילות המבוססת על גביית אגרה מייצגת התרחקות מסוימת מן
המצב הציבורי המובהק, אך ללא הפרטה מלאה שלה.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
15
התופעה של גביית תשלומים עבור שירותים שבעבר היו לא היו כרוכים בעלויות באה לידי ביטוי
בהקשרים שונים, ובכלל זה גביית תשלום עבור כניסה לפארקים ציבוריים ומשאבי סביבה אחרים. 58
על-פי רוב, התשלום נדרש עבור שירותים הניתנים ברמה גבוהה יותר מן הסטנדרט הציבורי המקובל,
כמו בהקשר של שירותי רפואה פרטיים בבתי חולים ציבוריים (או אף תוכניות לימודים חוץ-
תקציביות במוסדות להשכלה גבוהה שבהן נגבה שכר לימוד גבוה יותר תמורת לימודים בתנאים
נוחים יותר).
9) מסחור של המרחב הציבורי )
באופן מסורתי, פעילותן של הרשויות סימנה תחום שהיה חף מפעילות מסחרית. בניגוד לכך, בתנאים
של מחסור בתקציב, הרשויות מאמצות בהדרגה מתכונת פעולה שמכניסה היבטים מסחריים גם
למרחב הציבורי. כך למשל, כאשר רשויות גובות תשלום עבור פרסומים על גבי שלטי חוצות הן
מבצעות הפרטה של המרחב הציבורי. כתוצאה מכך, עיצובו של המרחב הציבורי נקבע, בין השאר, על-
פי משאלותיהם והעדפותיהם של גורמים שיכולים לשלם עבור פרסום ברשות הרבים. בדומה לכך,
כאשר מתאפשרת הצבתן של פרסומות וחסויות במוסדות חינוך, כנגד תמורה כספית, מתרחשת
הפרטה חלקית של המרחב הציבורי של בית הספר, שקודם לכן היה חף ממעורבותו של מנגנון
השוק. 59
10 ) מילוי תפקידים ציבוריים באמצעות המגזר השלישי )
סוג נוסף של הפרטה הוא שיתוף פעולה ממוסד בין השלטון לבין עמותות וקרנות מן המגזר השלישי
(ארגונים של החברה האזרחית) לשם מילוי תפקידים שהשלטון היה אמור לבצע בעצמו בתנאים של
רווחה תקציבית גדולה יותר. כך למשל, ניתנים שיעורי העשרה לתלמידים מאוכלוסיות מוחלשות
באמצעות קרן קר"ב, בשיתוף פעולה עם משרד החינוך, אך לא במימונו. דוגמה נוספת היא היעזרותם
של גורמי הרווחה בעמותות המסייעות לנזקקים. אמנם, שיתוף הפעולה בין הרשויות לבין גופים מן
המגזר השלישי אינו צריך להיחשב בכל מקרה כהפרטה, אך הוא עולה כדי הפרטה כאשר שיתוף
פעולה זה הוא ממוסד והופך להיות חלק מן המערך הציבורי דה-פקטו.
58 ראו למשל: בג"צ 8676/00 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה, פ"ד
210 (להלן: עניין פארק רעננה). בעקבות המחאה שעוררה גביית דמי הכניסה לפארקים, הוסדר ( נט( 2
הנושא בחקיקה בתיקון לפקודת העיריות. החוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 109 ), התשס"ז – 2007
8) לפקודה הוראה לפיה "לא ייגבו דמי כניסה לאותם מקומות, בחוק ) הוסיף על האמור בסעיף 249
עזר או בכל דרך אחרת, לרבות באמצעות הטלת אגרה, מס, היטל או תשלום כלשהו (בפסקה זו – דמי
כניסה) ואולם רשאי השר להתיר לעיריה לגבות דמי כניסה למקומות כאמור במקרים חריגים, ולפי
כללים שקבע באישור ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת".
59 להצעת חוק פרטית המכוונת לאסור על פעילות מסוג זה, ראו: הצעת חוק איסור פעילות מסחרית
. בבתי ספר, תשס"ז – 2007
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
16
ג. הגישה המסורתית להפרטה
נקודת המוצא המסורתית לדיון בתופעת ההפרטה היתה מבוססת על התייחסות אליה כאל עניין של
מדיניות, שהמשפט צריך לצמצם את התערבותו בו. בהתאם לכך, העיסוק המשפטי בתופעת ההפרטה
היה מצומצם ל"איים" של מגבלות, 60 להבדיל מתפיסה שיטתית של ההפרטה כתופעה המחייבת
היערכות מחודשת של המשפט הציבורי. פרק זה יציג את האופן "הרזה" שבו נידונה תופעת ההפרטה
במסגרת המשפט הציבורי המסורתי – על מנת לחשוף את הטעון השלמה וחשיבה מחדש.
1) גבולות ההפרטה: מגבלות רופפות )
ככלל, עמדתו המסורתית של המשפט הישראלי בסוגיה של גבולות ההפרטה (הן מהיבטו של המחוקק
והן מהיבטו של השופט) היתה שההחלטה האם להפריט פעילות מסוימת אינה מעוררת שאלות
משפטיות. המגבלות המעטות שהוחלו על החלטות הפרטה נבעו מזיהוין של בעיות ספציפיות, כמו
ניגוד עניינים או התגוננות מפני גורמים עוינים, כפי שמפורט בהמשך.
(א) נקודת מוצא של ניטראליות חוקתית
התפיסה כי בחירה בדרך של הפרטה היא עניין שבמדיניות גרידא השפיעה על בית המשפט העליון
לאמץ עמדה של ניטראליות חוקתית לגביה. השופט ברק חיווה דעתו, כי חוקי היסוד של המדינה
יכולים לדור בכפיפה אחת עם מחוקק קפיטליסטי או סוציאליסטי, 61 בכפוף לחריג המיוחד שעניינו
האיסור על העברת בעלות במקרקעי ישראל. 62 עמדה זו נראית סבירה ככל שההפרטה מתייחסת
למכירת נכסים בעלי משמעות כלכלית גרידא על-ידי המדינה. אין ספק שלמכירתן של חברות
ממשלתיות רבות לא היתה כל משמעות חוקתית והיא ביטאה מעבר בכיוון של כלכלה ריכוזית פחות.
מעבר זה יכול לעורר תמיכה או מחלוקת, אך אלה יהיו מבוססות על השקפת עולם כלכלית גרידא.
60 זוהי מטאפורה השאולה מפסק דינו של השופט ברק בע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד
.125 ,113 ( לט( 1
61 בעבר, השופט ברק חיווה את דעתו כי חוק יסוד: חופש העיסוק אינו מצדד במדיניות כלכלית
מסוימת, ובכלל זה גם לא לגבי סוגית ההפרטה. לדבריו: "בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית. הוא
בוחן את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל, מוצדק. השאלה הינה
אם הוא חוקתי. מחוקק "סוציאליסטי" ומחוקק "קפיטליסטי" עשויים לחוקק חוקים שונים
ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, חוקי היסוד אינם תכנית לפעולה
מדינית קונקרטית. הלאמה והפרטה עשויים להתקיים במסגרתם. כלכלת שוק או ניהול מרוכז של
הכלכלה עשויים למצוא בה מרחבי מחייה, ובלבד שהפעילות המשקית – הפוגעת בזכויות אדם –
תקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה". בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר
.386 ,367 ( האוצר, פ"ד נא( 4
62 . ראו לעיל הערה 35
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
17
לעומת זאת, כפי שיוסבר בהמשך, ככל שתופעת ההפרטה משנה את פניה וחודרת גם לעבר יצירת
תחליפים לשירותים חברתיים מובהקים, התייחסות זו אל ההפרטה מחייבת בחינה מחודשת. 63
(ב) עקרון חוקיות המינהל
במקרים מסוימים, פעילות של הרשויות במתכונת עיסקית נחשבה כחורגת ממסגרת סמכויותיהן,
ולכן כמנוגדת לעקרון חוקיות המינהל. עם זאת, האפשרות להסתמך על עקרון חוקיות המינהל
כמגבלה על ההפרטה תלויה מאד בהגדרת סמכויותיהן של הרשויות בחקיקה הקיימת. התוצאה היא
שרק במקרים חריגים יחסית נפסלו יוזמות הפרטה מטעם פורמאלי זה. כך למשל, נפסק שרשות
השידור אינה יכולה למכור זמן שידור למפרסמים, מאחר שפעילות מסחרית זו חורגת מתחומי
ההסמכה שלה על-פי חוק. 64 עם זאת, בדרך כלל, פיתוח של פעילות מסחרית או מעין-מסחרית על-ידי
גופים שלטוניים לא נחשב כמנוגד לחוק שמכוחו הם פועלים. בהקשר זה, יש להזכיר שמשרדי
הממשלה השונים אינם פועלים מכוח חוק המגדיר את תחומי הפעילות המדויקים של כל אחד מהם. 65
בנוסף לכך, בית המשפט אימץ גישה מתירנית לגבי פיתוח של פעילות שוקית על-ידי רשויות מינהליות
כאשר זו באה בנוסף לפעילותו הרגילה, כמו למשל בהקשר של גביית תשלום עבור פארק ציבורי
שנבנה בנוסף לגנים הציבוריים הרגילים הפועלים בתחומי העיר. 66 לעתים, החקיקה עצמה נותנת
ביטוי לאפשרות של הספקת שירותים בתשלום, כמו בהקשר של אבטחת אירועים על-ידי המשטרה
באמצעות קניית שירותי שיטור נוספים. 67 במקרים שבהם גביית התשלום הוסדרה בחקיקה הפסיקה
רק הקפידה על כך שזו תעשה בהתאם לתנאים שנקבעו בחקיקה המסמיכה. 68
63 בעבר, כאשר תופעת ההפרטה היתה מוגבלת יותר, התייחסתי אף אני לכך שבדרך-כלל המשפט
החוקתי אינו אמור להטיל מגבלות על עצם ההחלטה להפריט, אלא להתמקד רק בשאלות שעניינן
Daphne Barak-Erez “Constitutional Limitations on Privatization in : תוצאות ההפרטה. ראו
Israel" Israeli Reports to the XV International Congress of Comparative Law 317
209 . כפי ( 1999 ); דפנה ברק-ארז "זכויות אדם בעידן של הפרטה" עבודה, חברה ומשפט ח ( 2001 )
שמוסבר בהמשך המאמר, הדפוסים החדשים של תופעת ההפרטה אינם מאפשרים עוד לדבוק בגישה
שההפרטה אינה מעוררת שאלות משפטיות, אלא רק שאלות מתחום המדיניות הכלכלית.
.337 ( 64 בג"צ 757/84 איגוד העיתונים היומיים בישראל נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מא( 4
65 כדברי השופט זוסמן בבג"צ 311/60 מילר נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1989 : "המדינה לא הוקמה על-
פי מסמך – חוק או תעודה – המקצה לה תפקידים מסויימים ואוסר עליה למלא אחרים. לגבי מעשיו
של עובד מדינה פלוני עלולה להתעורר השאלה, אם היה מוסמך לעשות את אשר עשה או אם חרג
ממסגרת סמכותו… עיסקה גם יכול שתהא חורגת מגדר כוחותיה של חברה, עיריה, או תאגיד אחר,
. אך לא מגדר כוחותיה של המדינה שאינם מוגדרים ומוגבלים". שם, בעמ' 2004
66 דוגמה זו נידונה בעניין פארק רעננה, לעיל הערה 58 . דוגמה נוספת ניתן להביא מן היוזמה לאפשר
הנצחה נוספת בתשלום במסגרת יד ושם. יוזמה זו אושרה כחוקית בפסיקה. ראו: בג"צ 5394/92
353 . עם זאת, בסופו של דבר, בוטלה ( הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח( 3
ההנצחה ביוזמה זו בשל תרעומת ציבורית. מעניין להשוות גישה מתירנית זו ביחס למכירת שירותים,
היינו ביחס להכנסות של רשויות, לגישה המאד דווקנית שאומצה ביחס לפירושן של סמכויות הנוגעות
להוצאות כספיות של רשויות. ראו: ע"א 9657/03 מגן דוד אדום בישראל נ' הממונה על השכר
.794 ( והסכמי עבודה במשרד האוצר, פ"ד נח( 6
67 ראו: סעיף 102 א לחוק המשטרה (דין משמעתי, בירור קבילות שוטרים והוראות שונות), תשס"ו –
2006 , שהחליף את סעיף 36 לפקודת המשטרה [נוסח חדש]. לפרשנותם של הסדרים אלה, ראו: בג"צ
179 ; בג"צ 5009/97 חברת ( 402/89 ההתאחדות לכדורגל בישראל נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מג( 2
679 ; בג"ץ 10148/06 מועדון הכדורגל א.ג. ביתר ( מולטי מדיה בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד נב( 3
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
18
בנוסף לכך, ההיזקקות לעקרון חוקיות המינהל חייבה שהענקת זיכיונות בלעדיים על-ידי הרשויות
תיעשה רק במקרים שבהם קיימת לכך הסמכה חוקית (בשל פגיעתם בחופש העיסוק). 69 תחילה,
הובעה בפסיקה הדעה שהענקת זכויות בלעדיות אינה מהווה בעייה כאשר היא נעשית תוך שמירה על
שוויון הזדמנויות, 70 אך בהמשך נקבע כי גם בהקשר של מכרז לא ניתן לתת זכויות בלעדיות, ללא
הסמכה בחוק. 71
(ג) מגבלות על אצילה לגופים פרטיים
מקור נוסף להטלת הגבלות מסוימות על מסגרת ההפרטה היה החזקה כנגד אצילת סמכויות
שלטוניות שיש עימן שיקול דעת לגורמים פרטיים. עמדה בסיסית זו כנגד אצילת סמכויות שיקול-
דעתיות נבעה הן מחששות שעניינם העדר הכפיפות של גורמים פרטיים לכללי המשמעת והאתיקה של
השירות הציבורי והן מפני מצבים של ניגוד עניינים (לנוכח הסיכון של הטייה בהפעלתן של סמכויות
בהתאם לאינטרסים הכלכליים של הגורם הפרטי). עמדה זו הוצגה עוד בשלב מוקדם יחסית בעניין
הנפלינג, 72 בנוגע להפעלת סמכויות אכיפה באמצעות מתנדבים. בהמשך, היא חזרה ואושרה בעוד
כמה הזדמנויות, תוך הבחנה בין סמכויות שיקול-דעתיות שאין לאצול לגורמים פרטיים, לבין
הסתייעות מותרת בגורמים אלה בעניינים טכניים-ביצועיים. 73
באופן חלקי, הכלל כנגד אצילה לגורמים פרטיים יכול להיחשב אף כעיקרון חוקתי, ולא רק
כדוקטרינה מינהלית, בהתחשב בכך שחוק יסוד: הממשלה קובע כי אצילת סמכויות של שר צריכה
להיות, במקרה הרגיל, לעובד ציבור. 74 אולם, יש לשים לב להיקף התחולה המצומצם של ההוראה
החוקתית. ראשית, היא חלה רק על אצילת סמכויות שניתנו לשרים. שנית, היא כפופה לאפשרות של
סטייה ממנה "אם כוונה אחרת משתמעת". 75
(ד) הגבלות על העברת זכויות לגורמים זרים
ירושלים ( 2001 ) בע"מ נ' משטרת ישראל – מחוז ירושלים (טרם פורסם, 13.12.06 ). פסיקה זו
מבוססת על כמה הבחנות: בין אירועים שנכפים על הפרט וטופלו באופן מסורתי על-ידי המשטרה
לבין אירועים שהוא יוזם; בין אירועים "פרטיים" לפעילות במישור הציבורי כדוגמת הפגנות; בין
אירועים שלא למטרת רווח לבין אירועים נושאי-רווח.
68 כך למשל, בבג"צ 8375/03 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה האזורית
97 נסבה העתירה כנגד גביית תשלום בכניסה לחוף ים בשל כך שלא נעשתה ( חוף הכרמל, פ"ד נח( 2
בהתאם לתנאים שקובע סעיף 6(א) לחוק הסדרת מקומות רחצה, תשכ"ד – 1964 . עתירה זו לא נידונה
לגופה לאחר שנקבע כי הסמכות לדון בה מסורה לבית המשפט לעניינים מינהליים.
69 . ראו למשל: בג"צ 125/57 אניות מיכל ומשא בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד יא 1490
70 .309 ( ראו: בג"צ 337/72 צור נ' ראש מדור קניות של משטרת ישראל, פ"ד כז( 1
71 ההלכה העדכנית בעניין זה נקבעה בבג"צ 734/88 התאחדות בעלי המלאכה והתעשייה, אשקלון נ'
.665 ( עיריית אשקלון, פ"ד מג( 3
72 .537 ( בג"צ 39/82 הנפלינג נ' עיריית אשדוד, פ"ד לו( 2
73 .883 ,776 ( עניין פיליפוביץ, לעיל הערה 39 ; ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט( 6
74 סעיף 33 (ב) לחוק יסוד: הממשלה.
75 סעיף לחוק יסוד: הממשלה.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
19
מגבלות אחרות על החלטות הפרטה נובעות מן החשש מפני העברת הבעלות בנכסים בעלי משמעות
לאומית (כדוגמת מערכת החשמל או תעשיות חשובות) לידי גורמים שעלולים להתגלות כעוינים. חשש
זה הוא רלבנטי הן ביחס למכירה הראשונית של הנכסים והן ביחס למכירה מאוחרת יותר שלהם על-
ידי הבעלים הפרטי לידי צדדים שלישיים. שלב המכירה הראשונית קל יותר לשליטה מאחר
שהרשויות יכולות להתנות אותה בתנאים מסוימים שחייבים להתקיים אצל הרוכש (כדוגמת
אזרחות). השליטה על העברות מאוחרות יותר של נכסים היא קשה יותר, משום שבשלב זה הבעלות
כבר אינה בידי הרשויות. לצורך כך, פותחו מנגנונים שעניינם הגבלות על העברת נכסים שיש בהם
אינטרס לאומי לידי צדדים שלישיים, גם בשלב שבו הבעלות בנכסים היא כבר פרטית. מנגנונים אלה
הם "מניית זהב" שמקנה למדינה (או לרשות מרשויותיה) זכות וטו ביחס לעיסקאות עתידיות 76 או
חקיקה הקובעת תנאים להעברת בעלות במניותיה של החברה המופרטת. בחקיקה קיימות דוגמאות
הן לתנאים המתבטאים בדרישה פרוצדורלית לאישור של הרשויות לצורך העברת הבעלות במניות והן
לתנאים שעניינם דרישות מהותיות לגבי זהותו של רוכש המניות (כדוגמת תנאים של אזרחות או
תושבות). 77 הסדר יותר כללי לגבי השליטה בתאגידים ביטחוניים נחקק בחוק מיוחד. 78 הבעייה של
רכישת מקרקעין על-ידי גורמים עוינים אינה נדרשת, לעת עתה, לחקיקה, הודות לעיקרון של איסור
העברת הבעלות במקרקעין לידי גורמים פרטיים. 79
2) הליך ההפרטה: שוויון הזדמנויות והגינות )
(א) שוויון הזדמנויות וחובת המכרז
76 ראו: מיכל אגמון "'מניית זהב' וההפרטה" הפרקליט מא (תשנ"ג) 138 . במנגנון זה נעשה שימוש
בהפרטת כימיקלים לישראל בע"מ (סעיף 6.20 לתשקיף החברה).
77 כדוגמה להסדרים מסוג זה ניתן להביא את המקרה של בזק. לפי סעיף 4ד לחוק התקשורת, ראש
הממשלה ושר התקשורת רשאים לקבוע בצו כי שירות בזק המפורט בו הוא שירות חיוני, ובהמשך
לכך לקבוע הגבלות שונות לגבי הבעלות בו ובכלל זה (לפי סעיף קטן (ג)( 1)) – "קביעה, כי לא יחזיק
אדם אמצעי שליטה בנותן השירות החיוני בשיעור של חמישה אחוזים או יותר, או בשיעורים נוספים
שקבעו ראש הממשלה והשר, וכן השפעה ניכרת בנותן השירות החיוני, ללא אישור מראש מאת ראש
הממשלה והשר ובתנאים שיקבעו"; לפי סעיף קטן (ג)( 2) – "קביעה, לפיה השליטה בנותן השירות
החיוני תהא בידי אזרח ישראלי ותושב בה, לרבות בדרך של קביעת שיעור מרבי של אמצעי שליטה
שיוחזקו בידי מי שאינו אזרח או תושב כאמור"; לפי סעיף קטן (ג)( 3) – "קביעה לפיה הניהול השוטף
של נותן השירות החיוני ומרכז עסקיו יהיו בישראל" ועוד). צו כזה אכן הוצא – צו הבזק (קביעת
. שירות חיוני שנותנת "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ), התשנ"ז 1997-
דוגמה נוספת ניתן להביא מן הפיקוח על החברות של שידורי הכבלים. לפי סעיף 6ח 2 לחוק התקשורת,
לפחות 26% ממניות השליטה בחברה צריכים להיות בידי אזרח או תושב ישראלי. לפי סעיף 6כ 2 לחוק
התקשורת, בחברה בעלת רישיון לשידור חדשות לפחות שני שלישים של המניות צריכים להיות
מוחזקים בידי אזרחים או תושבים ישראליים. שאלות פרשניות שעניינן משמעותה של דרישת
השליטה בחברות בתחום השידור נידונו בעע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר
97 (להלן: חדשות ישראל). ( התקשורת, פ"ד נו( 2
סעיף 76 לחוק תאגידי מים וביוב כולל הסדר מפורט פחות, שרק מכפיף את העברת השליטה בתאגיד
שהחוק מסדיר לאישור מינהלי.
78 . חוק התאגידים הביטחוניים (הגנה על אינטרסים ביטחוניים), תשס"ו – 2006
79 Joshua Weisman "Restrictions on the Acquisition : לסוגיה של מכירת מקרקעין לזרים, השוו
.of Land by Aliens” (1980) 28 Am. J. Comp. L. 39
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
20
העיסוק המסורתי בתופעת ההפרטה, מנקודת מבטו של המשפט הציבורי, התמקד בשאלות של שוויון
הזדמנויות. בהקשר זה, השאלה העיקרית שנידונה היתה כיצד מבטיח המשפט (על-פי רוב במישור
המשפט המינהלי), כי ההזדמנויות החדשות שנפתחו בעידן ההפרטה יוקצו באופן מיטבי – הן מהיבט
הזכות לשוויון והן מהיבט מקסום התועלת הכלכלית של ההפרטה (למשל, באמצעות מכירה לקונה
שיציע את המחיר הטוב ביותר עבור נכס ממשלתי). הדיון בשאלה זו קיבל מישנה חיזוק לנוכח ההכרה
בכך שהחלטות התקשרות בנושא של הפרטה יוצרות פיתוי משמעותי לקבלת החלטות משיקולים
זרים ופסולים – החל בהטיית פנים למקורבים וכלה בשחיתות המבוססת על קבלת טובות הנאה. 80
העיקרון הבסיסי שנקבע בפסיקתו של בית המשפט העליון בתחום זה הינו שכל הקצאה של נכסי
ציבור צריכה להיות מבוססת על הזדמנויות שוות. על כן, ככלל, שום התקשרות אינה יכולה להיעשות
ללא תחרות, בין באמצעות מכרז פתוח ובין בדרך אחרת. 81 עיקרון זה זכה לחיזוק ולעיגון סטטוטורי
עם חקיקתו של חוק חובת המכרזים בשנת 82.1992 באופן כללי, החובה לנהוג בשוויון הזדמנויות
בהליכי הפרטה, לעתים אף באמצעות פרסומו של מכרז, זכתה להתייחסות נרחבת בחקיקה ובפסיקה,
יותר מכל היבט אחר של הנושא, כפי שמדגים הדיון בהמשך.
1) הקמת חברות לצורך פעילות בעלת אופי עיסקי: )
בדרך כלל, השאלה של שוויון הזדמנויות אינה מתעוררת במצבים שבהם הרשות בוחרת להקים חברה
ולפעול באמצעותה, משום ששיתוף הפעולה של הרשות עם חברה זו נחשב להעדפה לגיטימית. 83
לעומת זאת, שאלה זו מתעוררת במרבית המצבים האחרים שזוהו כמופעים של הפרטה, כפי שיפורט
להלן.
80 Susan Rose-Ackerman Corruption and Government – Causes, : ראו למשל
Consequences and Reform 35 – 38 (1999).
81 793 ; בג"צ 6176/93 אליקים נ' ( ראו בעיקר: בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו( 2
158 . השופט ברק הניח את היסודות להכרה בעיקרון של שוויון ( מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח( 2
הזדמנויות כבר בכמה פסקי דין קודמים, אך באותה עת עמדה זו היתה שנויה במחלוקת פסיקתית.
729 ; בג"צ ( ראו בעיקר: בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד( 3
.421 ( 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה( 1
82 חוק חובת המכרזים, תשנ"ב – 1992 (להלן: חוק חובת המכרזים).
83 מטעם זה, ההתקשרויות בין הרשות לבין החברה שבשליטתה פטורות, במקרה הרגיל, מחובת
5) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג – 1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים) ) מכרז. כך למשל, לפי תקנה 3
התקשרות של הממשלה עם חברה ממשלתית פטורה מחובת המכרז כאשר "החברה הממשלתית
מהווה על פי מסמכי היסוד שלה ועל פי החלטת הממשלה שהקימה אותה, זרוע לביצוע מטלות
ישירות ומוגדרות של הממשלה וההתקשרות נעשית לשם ביצוע מטלות אלה; או – החברה מבצעת
מטלה או שירות שהוטלו עליה לפי דין, או מספקת שירות או מצרך חיוניים לציבור, וההתקשרות
נעשית לשם ביצוע מטלה או שירות אלה" (ובהתקיים התנאים הנוספים המפורטים בתקנה זו).
עם זאת, במקרים שבהם לא מתקיימים התנאים לפטור מחובת מכרז ניתן יהיה לתקוף את ההחלטה
להתקשר ללא מכרז. ראו למשל: בג"צ 5012/97 מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע"מ נ' משרד
49 . במקרה זה, הוגשה העתירה נגד הספקת שירותי הבריאות בבתי הספר ( הבריאות, פ"ד נב( 1
באמצעות העמותה "האגודה למען שירותי בריאות הציבור", מבלי שנערך מכרז. משרד הבריאות טען
כי אינו חייב לקיים מכרז, משום שהעמותה פועלת כידו הארוכה – 65% מתקציבה בא מתקציב
המדינה, בוועד המנהל שלה מכהנים עובדים של המשרד בהווה ובעבר והיא מעסיקה עובדים במערכת
הבריאות. אף-על-פי-כן, העתירה התקבלה משום שלא התקיימו התנאים לפטור ממכרז.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
21
2) מכירת חברות בבעלות ציבורית: )
הליך מכירתן של מניות בחברות הנשלטות על-ידי רשויות כפוף, באופן עקרוני, לחובת השוויון
הכללית. חובה זו חלה חרף העובדה שספק אם חלה עליו חובת מכרז פורמאלית. חוק חובת המכרזים
חל על עיסקאות ב"טובין", "מקרקעין" ו"שירותים". על כן, לכאורה, ניתן לטעון כי אינו חל על
מכירת מניות, שהן בגדר "זכויות". 84 יתר על כן, לפי תקנות חובת המכרזים שהוצאו מכוח החוק,
פטורות ממכרז כל העיסקאות הנוגעות לאשראי, הון מניות, השקעות כספים ושירותי בנקאות. 85
פטור זה אינו ספציפית לעיסקאות של מכירת מניות בחברות ממשלתיות, אך בהחלט רלבנטי גם ביחס
אליהן. מכל מקום, הלכה למעשה, רשות החברות הממשלתיות מטפלת בהפרטות באמצעות הליך
תחרותי המתקיים בין רוכשים פוטנציאליים של חבילת מניות או באמצעות הנפקה לציבור, והיא אף
חייבת לעשות כן – אם לא מכוח חקיקה, הרי שמכוח העקרונות שנקבעו בפסיקה.
3) תמורות במדיניות ההחכרה של מקרקעי ישראל: )
בכל הנוגע לעיסקאות במקרקעי ישראל, הדיון המשפטי עסק הן בהחלתה של חובת השוויון הכללית
שהוכרה בפסיקה והן בתחולתו של חוק חובת המכרזים. למעשה, הפסיקה שהחילה את חובת השוויון
על התקשרויות חוזיות של רשויות, גם בהעדר חובת מכרז פורמאלית, התפתחה בהקשר להקצאות
מקרקעין על-ידי המינהל. 86 לאחר שנקבעו התקדימים המרכזיים בתחום זה, נכנס לתוקף חוק חובת
המכרזים אשר אף מוסיף עליהם באמצעות קבלת העיקרון הבסיסי של חובת מכרז. עם זאת, בפועל,
התקנות שהותקנו מכוחו פוטרות סוגי עיסקאות רבים של מינהל מקרעי ישראל מן החובה לקיים
מכרז פתוח. 87
השאלה של שוויון הזדמנויות בבחירת החוכרים נידונה גם כאשר ההתקשרות של המינהל נעשית
באמצעות גורם מתווך, כדוגמת אגודה שיתופית או תאגיד אחר שנוטל על עצמו את התפקיד של
בחירת המתיישבים על הקרקע. בעניין קעדאן 88 נקבע, כי מינהל מקרקעי ישראל מנוע מלשתף פעולה
עם תאגיד אשר מנהיג מדיניות מפלה בבחירת החוכרים. 89
חשוב להוסיף, כי על-פי פסיקתו החדשה של בית המשפט העליון, משמעותה של החובה לנהוג בשוויון
בניהול מקרקעי ישראל אינה רק החובה לנהוג בשוויון בין פרטים שבה מתמקדים דיני המכרזים
ואיסור ההפליה המסורתי, אלא גם החובה לקיים צדק חלוקתי, המדגיש את הפן של שוויון קבוצתי
84 לפי סעיף 3 לחוק הפרשנות, תשמ"א – 1981 , "טובין" הם "נכסים מוחשיים".
85 14 ) לתקנות חובת המכרזים, פטורה מחובת מכרז "התקשרות בעיסקה שעניינה מתן ) לפי תקנה 2
אשראי או קבלתו, השקעת כספים, קבלת שירותים בנקאיים, מכירה או רכישה של ניירות ערך, או
פעולות אחרות בשוק ההון; ובלבד שהחשב הכללי או מי שהוא הסמיך אישר זאת".
86 . ראו לעיל הערה 81
87 ראו תקנה 25 לתקנות חובת המכרזים. יש לציין, כי על-פי פסיקתו של בית המשפט העליון פטורים
( אלה נחשבים רשות ולא חובה. ראו: ע"א 1444/95 עירית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט( 3
.749
.258 ( 88 בג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד( 1
89 ניתן להוסיף, כי בכל הנוגע לבחירת המתיישבים במסגרת הרחבות המושבים נפסק כי עמדתה של
האגודה השיתופית לגבי המועמדים היא בגדר המלצה בלבד. ראו: בע"א 3962/97 בארותיים, מושב
.614 ( עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' ארד ומינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נב( 4
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
22
ומתמקד בשאלת הנגישות של קבוצות שונות בחברה הישראלית להנאה ממשאבי הקרקע שהופקדו
בידי המינהל. ההכרה בעיקרון של צדק חלוקתי באה לידי ביטוי בפסק דינו של בית המשפט העליון
בעתירתה של הקשת הדמוקרטית המזרחית 90 נגד ההחלטות לאפשר פיתוח מואץ של הקרקעות
החקלאיות לצרכי מגורים ומסחר. 91 עתירה זו קשורה במישרין לנושא ההפרטה מאחר שהמשמעות
המעשית של שינוי יעודן של הקרקעות החקלאיות היתה הפרטה דה-פקטו שלהן באמצעות חכירה
לתקופות ארוכות ומעבר לשימושי קרקע שהיו כרוכים בהשקעות פרטיות בתשתיות.
4) ביצוע פעילות שלטונית באמצעות קבלנים פרטיים (מיקור חוץ): )
החובה לנהוג בשוויון הזדמנויות בין מתקשרים ואף לקיים מכרז פורמאלי באה לידי ביטוי ברור
בהקשר של התקשרות עם קבלנים חיצוניים לצורך ביצוע מטלות ספציפיות. בעיקרו של דבר, מסירת
עבודות לביצועם של גורמים חיצוניים נידונה בפסיקה כעניין שההכרעה בו מעוררת שאלות של
יעילות כלכלית בלבד. 92
5) הקמת תשתיות ציבוריות באמצעות יזמים פרטיים: )
כל הדרישות המחייבות לגבי שוויון ופרסום מכרזים חלות, אף ביתר שאת, ביחס להתקשרויות
המורכבות ובעלות המשמעות הכספית הנרחבת בתחום של הקמת תשתיות. בהתאם, גם בקשר
נוהגות הרשויות לפרסם מכרזים. 93 עם זאת, נקודה הראויה לציון היא שדיני BOT לפרוייקטים מסוג
המכרזים הציבוריים טרם עברו תהליך מלא של התאמה לאופי המורכב של ההתקשרויות במתכונת
זו. כך למשל, טרם הובהר באיזו מידה, אם בכלל, יש מקום לדרגת גמישות גבוהה יותר במכרזים
שמצטיינים במורכבות טכנית גבוהה ובריבוי פרטים. 94
90 עתירתה של הקשת הדמוקרטית המזרחית התמקדה בטענה שההחלטות בנושא שינוי היעוד של
הקרקע החקלאית חילקו את פירותיהם של משאבים ציבוריים לפלח קטן יחסית של החברה, ובכך
תרמו להרחבת הפערים החברתיים. עתירה זו לוותה בעתירות נוספות שהוגשו על ידי קבוצות וגופים
נוספים, כמו החברה להגנת הטבע.
91 25 ( בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו( 6
(להלן: עניין שיח חדש). על-פי פסק הדין, ההחלטות של מועצת מקרקעי ישראל בנושא זה היו פגומות
מאחר שלא התחשבו בעיקרון של צדק חלוקתי, ובאופן יותר ספציפי באפקט שלהן על חלקים שונים
באוכלוסיה בישראל. החלטות אלו הטיבו בצורה בלתי פרופורציונאלית עם קבוצות מסוימות
(החוכרים הנוכחיים) על חשבון קבוצות אחרות והאינטרס הציבורי בכללו (אשר על פיו היה ראוי
לשמור את מקורות המקרקעין לעתיד ולהימנע משימוש יתר במקורות מקרקעין נדירים). ראו עוד:
. ברק-ארז, לעיל הערה 11
92 בהתאם, נפסק כי רשות יכולה לחזור בה מהחלטה למסור עבודה לביצוע חיצוני כאשר העבודה
יכולה להתבצע במחיר נמוך יותר במסגרת המינהל הציבורי עצמו. ראו: בג"צ 102/74 בינוי ופיתוח
.449 ( בנגב בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד כח( 2
93 או מודל דומה, ראו: BOT להתדיינויות שעניינן מכרזים בנושא של הקמת תשתיות לפי המודל של
ע"א 5161/99 מי-רום (ב"ש) נ' עיריית ב"ש (טרם פורסם); עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה
590 (להלן: עניין קל בניין). ( לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח( 1
94 שאלה זו התעוררה, למשל, בכל הנוגע להיקפו של הליך ההבהרות במכרז מסוג זה. ראו: עניין קל
בניין, שם.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
23
6) רישוי של פעילות פרטית בתחומים חדשים: )
החובה להקפיד על שוויון הזדמנויות חלה גם בהקשר של חלוקת רישיונות לפעילות בתחומים חדשים.
אמנם, חוק חובת המכרזים חל רק מצבים של התקשרות חוזית של רשויות, להבדיל מהענקת
רישיונות. אולם, מכל מקום, הליכי הרישוי כפופים לעיקרון הפסיקתי של שוויון הזדמנויות (שיכול
להיות מוגשם בדרך של מכרז או בדרך אחרת). 95 מעבר לכך, החקיקה הספציפית שחלה על הפעילות
בתחומים החדשים כוללת, במקרים רבים, הוראות שעניינן עריכת מכרז. 96
7) הפרטה על דרך מחדל באמצעות פעילות שלטונית מצומצמת: )
הרחבת תחומיה של הפעילות הפרטית על רקע נסיגה ברמת הפעילות הממשלתית לא נידונה, בדרך
כלל, מן הזווית של שוויון הזדמנויות. כאשר הרשויות נמנעות מלבצע פעילות הן מותירות את המרחב
לשוק החופשי, ולכן לכאורה אינן נתבעות לפעול באופן אקטיבי. הצגה זו של הדברים מטשטשת את
העובדה שגם בהקשר זה יש מקום להפעלת העיקרון של שוויון הזדמנויות. כך למשל, במקרים רבים,
הפעילות הפרטית כביכול מתקיימת בתוך מתקנים ציבוריים (כדוגמת, חוגים של החינוך האפור
המתקיימים בתוך מוסדות חינוך). במקרים מסוג זה על הרשויות להבטיח שוויון הזדמנויות בנגישות
לשימוש במתקנים הציבוריים ולהפעלתם. דוגמה להעדר התמודדות הולמת עם האתגר של שוויון
הזדמנויות בהקשר של התקשרות הנוגעת לפעילות בתוך נכסים ציבוריים ואף תוך שימוש בציוד
ציבורי ניתן להביא מפעילותן של "קרנות מחקר" בבתי החולים הציבוריים. קרנות מחקר אלה, שלהן
אישיות משפטית מובחנת מזו של בית החולים, עושות שימוש בציוד של בתי החולים, מבלי שנדרשו
להתחרות על הזדמנות זו. מבחינה מעשית, לעת עתה, פעילותן של קרנות המחקר מוגנת מפני תחרות
באמצעות הוראות המעבר של חוק חובת המכרזים, שפטרו מחובת ההזדמנות השווה התקשרויות
קודמות. 97
8) הספקת שירותים בתשלום: )
הסוגיה של גביית תשלום עבור שירותים אינה מעוררת שאלות מתחום דיני המכרזים. עם זאת, כמו
כל פעילות אחרת של הרשויות, גביית התשלומים אמורה להיעשות על-פי כללים שוויוניים. 98
9) מסחור של המרחב הציבורי: )
95 לשוויון באמצעות הגרלה של רישיונות יבוא, ראו: בג"צ 5871/92 מיטראל נ' שר המסחר
.521 ( והתעשייה, פ"ד מז( 1
96 סעיף 38 לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו קובע חובת מכרז. לעומת זאת, סעיף 6ח לחוק
התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב – 1982 מקנה שיקול דעת בעניין זה. לפסיקה בנושא מכרזים
בתחום התקשורת, ראו למשל: עע"מ 5678/01 שידורי עדן בע"מ נ' אפיק-רום – הערוץ הישראלי
. 917 ; עניין חדשות ישראל, לעיל הערה 77 ( החדש בע"מ, פ"ד נו( 1
97 סעיף 9(א)( 1) לחוק חובת המכרזים. ראו: בג"צ 4721/94 קר שרותי רפואה בע"מ נ' שר הבריאות,
.29 ( פ"ד נא( 1
98 בהקשר זה, עשויות להתעורר שאלות שעניינן הבחנה בין שוויון פורמאלי לשוויון מהותי. כך למשל,
בעניין פארק רעננה, לעיל הערה 58 , התשלום עבור הכניסה לפארק הציבורי החדש ברעננה נגבה רק
ממי שאינם תושבי רעננה. בית המשפט סבר שהחלטה זו היא סבירה.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
24
כאשר הרשות מקצה זכויות בתשלום במרחב הציבורי הקצאה זו חייבת להיעשות על בסיס של שוויון
הזדמנויות. בהתאם לכך, גם לפני חוק חובת המכרזים נפסק כי הבחירה במפרסמים בתשלום אמורה
להיעשות על בסיס של תחרות. 99
10 ) מילוי תפקידים ציבוריים באמצעות המגזר השלישי: )
לכאורה, כאשר גורמים פרטיים תורמים משאבים המאפשרים לרשות לבצע את תפקידיה שאלת
שוויון ההזדמנויות אינה מתעוררת, משום שההענקה היא בעלת אופי של טובת הנאה לרשות (להבדיל
מתחרות על הזדמנויות עיסקיות). עם זאת, ניתן להעלות על הדעת מצבים שבהם יותר מגורם אחר
יבקש לשתף פעולה עם הרשות ולהתחרות על הזדמנות זו (למשל, מטעמים של יוקרה או מטעמים
אידיאולוגיים).
(ב) הגינות בהליך המינהלי: תשתית עובדתית והאיסור על ניגוד עניינים
מעבר לחובה לקיים שוויון הזדמנויות בהפרטה (וביטוייה הקונקרטיים בחקיקה המעגנת חובות
מכרז), ההחלטות בהליך ההפרטה כפופות לכל שאר הכללים המעצבים את ההליך המינהלי. מבין
כללים אלה, הדגישה הפסיקה המסורתית את החובה לבסס החלטות על תשתית עובדתית ואת
האיסור על ניגוד עניינים. כל החלטה מינהלית חייבת להיות מבוססת על תשתית עובדתית. 100 חובה זו
היא רלבנטית במיוחד ביחס להחלטות הפרטה, שחייבות להיות מבוססות על בדיקת נתוני השוק,
כדאיות כלכלית וכולי. גם אם בית המשפט מוגבל ביכולתו לבקר את תוכן ההחלטות בנושאים אלה,
הוא יכול לאכוף על הרשות לקיים תהליך מסודר של בדיקה עובדתית לפני שהיא יוצאת לדרך עם
יוזמות הפרטה. 101 מיגבלות נוספות על הליך ההפרטה נובעות מן האיסור על ניגוד עניינים, שהוא כלל
יסוד במשפט הציבורי. 102 איסור זה הופעל במלוא חומרתו בהקשר של מכרזים. 103 בנוסף לכך, הוא חל
גם על החלטות נוספות שעניינן העברת עושר לגורמים פרטיים. כך למשל, נקבע כי בעלי עניין
בהחלטותיה של מועצת מקרקעי ישראל אינם יכולים להיות שותפים לתהליכי קבלת ההחלטות בה. 104
3) הפיקוח על גופים מופרטים )
בסיומו של הליך ההפרטה, השאלות המשפטיות המתעוררות נוגעות לטיבו של המשטר המשפטי
שיחול על הפעילות המופרטת. הפסיקה עסקה בשאלה זו באמצעות פיתוח ההלכות הנוגעות לגופים
.772 ( 99 בג"צ 570/82 נעמה בע"מ נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד לז( 3
100 .412 ( ראו: בג"צ 986/94 יורונט קווי זהב ( 1992 ) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח( 5
101 . ראו למשל: עניין אגד, לעיל הערה 50
102 ( ראו: בג"צ 531/87 סיעת "הליכוד" בעירית פתח תקוה נ' מועצת עירית פתח תקוה, פ"ד לד( 2
.566
103 265 . פסק הדין ( ראו למשל: בג"צ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה( 2
עסק במכרז המחשוב של מערכת בתי המשפט.
104 .133 ( ראו: בג"צ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מט( 3
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
25
דו-מהותיים ואילו החקיקה התמודדה עימה באמצעות קביעת הסדרים רגולטיביים שחלים בתחומים
כלכליים שונים שבהם מתקיימת פעילות פרטית.
(א) גופים דו-מהותיים
במחצית השנייה של שנות השמונים של המאה העשרים הכיר בית המשפט העליון בכך שגם גופים
אשר הוקמו כתאגידים לפי כללי המשפט הפרטי, ואינם רשויות מינהליות, יכולים להיחשב כגופים
ציבוריים שיחולו עליהם עקרונות היסוד של המשפט הציבורי. גופים אלה כונו גופים דו-מהותיים כדי
לבטא את אופיים המשולב, שלו היבטים פרטיים וציבוריים כאחד. בראשית דרכה התייחסה פסיקה
זו בעיקר לחברות שהשליטה בהן היא ממשלתית, כדוגמת חברת החשמל. 105 עם זאת, הבעלות
הממשלתית לא היתה הטעם להחלת המשפט הציבורי, אלא שיקולים מהותיים שעניינם סוג הפעילות
של החברה, מעמדה המונופוליסטי וכדומה. 106
ההלכות שהתפתחו בכל הנוגע לגופים דו-מהותיים הן רלבנטיות במיוחד לגבי פעילויות שעברו
הפרטה, משום שבמקרים רבים אלה הן פעילויות בתחומים בעלי אופי ציבורי או משמעות ציבורית.
בשל האופי הציבורי שהשתמר בהן, במישור המהותי, הן מועמדות לתחולתם של דיני הגופים הדו-
מהותיים. במקביל, הקושי הטבוע בהפעלתן של הלכות אלה נוגע לכך שהפסיקה טרם הגדירה מהם
תנאי הסף להכרה בגוף כדו-מהותי. כמו כן, החובות המוחלות על גופים מסוג זה הן חובות בסיסיות
בלבד שעניינן עקרונות היסוד של המשפט הציבורי, להבדיל מ"פרטיו ודקדוקיו". 107
(ב) רגולציה מינהלית מכוח חקיקה
הפיקוח השוטף על פעילותם של הגופים המופרטים, כמו גם על גופים שהיו פרטיים מאז ומעולם,
נעשה על-ידי רשויות מינהליות שהוסמכו לכך בחקיקה. במהלך שנות ההפרטה, הוקמו בישראל יותר
גופים רגולטיביים, והמדינה המינהלית עברה בהדרגה למתכונת פעילות שבה יש לפיקוח תפקיד
ראשון במעלה. 108 כפי שהסביר השופט זמיר: "התפרקות המדינה מן התפקיד של ספק שירותים
ומצרכים צריכה להיות מלווה בפיקוח על אספקת שירותים ומצרכים על- ידי המשק הפרטי. השוק
החופשי נותן הזדמנות למשק הפרטי לצבור כוח כלכלי רב. גם כוח כלכלי עלול להשחית… דווקא
בתנאים של שוק חופשי נדרשת המדינה להגן על חלשים". 109 דוגמה לחקיקה רגולטיבית חדשה
105 449 (להלן: ( בג"צ 741/86 , בשג"צ 91/87 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא( 2
מיקרודף).
106 464 (להלן: ( ראו: ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו( 2
196 (להלן: ( עניין קסטנבאום); ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים ( 1965 ) בע"מ, פ"ד מט( 3
עניין און). להרחבה, ראו: דפנה ברק-ארז "תאגידים ציבוריים", לעיל הערה 7; דפנה ברק-ארז
. "זכויות אדם בעידן של הפרטה", לעיל הערה 7
107 הבחנה זו בין עקרונות היסוד לבין פרטי הדין נטבעה בפסק דינו של השופט ברק בעניין מיקרודף,
. לעיל הערה 105 , בעמ' 463
108 לתפקידי הפיקוח של הרשויות, ראו: יצחק זמיר "פיקוח ציבורי על פעילות פרטית" משפט
. ועסקים ב (תשס"ה) 67
109 .650 ,625 ( בג"צ 7721/96 איגוד שמאי הביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נה( 3
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
26
בתחום שיש בו ציפיות להפרטה ניתן להביא מתחום משק החשמל. 110 ההפרטה של חברת החשמל
עצמה, באמצעות מכירת מניות הממשלה בה, עדיין אינה נראית באופק. עם זאת, החוק החדש מניח
את הבסיס לתהליכי ההפרטה בתחום על-ידי הבחנה בין הרישוי לייצור חשמל לרישוי בתחום הולכת
החשמל, הבחנה שפתחה את הדרך לפעילות של גורמי ייצור עצמאיים בתחום זה. הפרדה דומה בין
הייצור להולכה אומצה בהפרטת משק הגז הטבעי. 111
(ג) חקיקה להגנה על אינטרסים לאומיים וביטחוניים
כאשר מתקיימת פעילות מופרטת בתחום חיוני לציבור, אין די בהגבלה על זהותו של בעל הזכויות בה,
אלא חשוב לשמר גם את כוחה של הרשות לתת הוראות מסוימות לגבי אופן ניהולה, ומכל מקום
להבטיח את רציפות השירות.
הפעלתם של שירותים חיוניים, גם כאשר הם נמסרו למפעילים פרטיים, מובטחת בישראל הן במסגרת
ההסדרים הכלליים לגבי שעת חירום והן באמצעות חקיקה ספציפית. קודם כל, מכוחו של חוק יסוד:
הממשלה יכולה הממשלה להתקין תקנות לשעת חירום בנושאים שונים, 112 ובכלל זה בכל הנוגע
להפעלת שירותים חיוניים. מעבר לכך, במהלך השנים נחקקו דברי חקיקה שעניינם מתן שירותים
חיוניים בשעת חירום (למשל, בתחום התקשורת ובתחום משק החשמל). 113 בהמשך, הוסף פרק מיוחד
לחוק החברות הממשלתיות (פרק ח 2) שעניינו "הגנה על אינטרסים חיוניים של המדינה" ונחקק חוק
. התאגידים הביטחוניים (הגנה על אינטרסים ביטחוניים), תשס"ו – 2006
חוק יבוא בשר ומוצריו, תשנ"ד – 1994 הוא דוגמה מיוחדת לחקיקה שמטילה הגבלות על פעילות
שעברה הפרטה. הצורך בחקיקתו של חוק זה, שאוסר על יבוא בשר לא כשר לישראל, התעורר רק
לאחר שהממשלה החליטה להפריט את יבוא הבשר לישראל, ולכן לא יכלה עוד להבטיח את כשרותו
של הבשר המיובא באמצעות ההחלטות שקיבלה כיבואנית בלעדית. 114
ד. אתגר ההפרטה
הדיון עד כה העלה כי התפתחות המציאות החדשה של ההפרטה הביאה עמה גם הסדרים משפטיים
שהטילו מגבלות מסוימות על יוזמות הפרטה. הוא גם המחיש כי העיסוק המשפטי בתופעת ההפרטה
לא ביטא חשיבה כוללת על הנושא, אלא רק טיפול נקודתי בסוגיות מסוימות. הנושאים שזכו למרב
תשומת הלב נגעו למערכת היחסים שבין הרשות המפריטה לבין המשתתפים בהליך ההפרטה (וכן
110 . חוק משק החשמל, תשנ"ו – 1996
111 נ' הממונה על ענייני הנפט במשרד Samedan Mediterranean Sea 5812/00 ראו: בג"צ
312 . במקרה זה בית המשפט העליון לא קיבל את עתירתה של ( התשתיות הלאומיות, פ"ד נה( 4
יצרנית גז שביקשה להתיר לה לבנות מערכת הולכה. בהמשך לכך, נחקק חוק משק הגז הטבעי,
תשס"ב – 2002 שאימץ עקרונות דומים.
112 סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה.
113 . סעיפים 4ד – 4ה לחוק התקשורת; סעיף 58 לחוק משק החשמל, תשנ"ו – 1996
114 לשאלת החוקתיות של הגבלות על יבוא בשר טרף, ראו: בג"צ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש
.15 ( 485 ; בג"צ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ( 5 ( הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז( 5
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
27
היבטים של זכויות העובדים מהיבטם של דיני העבודה). 115 לעומת זאת, הדיון בהשלכות של הליך
ההפרטה על הציבור הרחב היה חסר ביותר. היבט זה של ההפרטה בא לידי ביטוי מסוים בהחלתה של
החזקה כנגד אצילת סמכויות שיש עמן שיקול-דעת לגורמים פרטיים ובתחולה העקרונית של ההלכה
בדבר גופים דו-מהותיים על הגופים המופרטים. אולם, נושאים אלה נותרו בשוליו של הדיון בתופעת
ההפרטה.
בהמשך לכך, מאמר זה מבקש להציג התייחסות כוללת יותר לשאלות היסוד שיש להתמודד עימן
במסגרת דיון שיטתי בנושא ההפרטה. הדיון יסתייע בהבחנה שכבר הוזכרה בין שלושה מישורים
שונים של הגבלות – ההגבלות החלות על יכולתן של הרשויות להפריט פעילויות מסוימות; ההגבלות
החלות על הליך ההפרטה (מבחינת תהליך קבלתן של החלטות שעניינן הפרטה); וההגבלות שחלות על
פעילותם של הגורמים המופרטים לאחר השלמתו של הליך ההפרטה.
חשוב להדגיש, כי המסגרת המוצעת לדיון אינה אמורה לבוא במקומה של התייחסות ספציפית לכל
יוזמת הפרטה באופן שיביא בחשבון את מאפייניה הייחודיים, ובהם: התחום המיועד להפרטה
(אכיפה פלילית, חינוך, בריאות ועוד); המאפיינים המוסדיים של הפעילות עובר להפרטה (ריכוזית
במסגרת המדינה או מבוזרת לרשויות המקומיות) וכולי.
1) גבולות ההפרטה: מגבלות חוקתיות וחקיקתיות )
כפי שצוין, ההנחה המסורתית של המשפט הציבורי היתה שההחלטה בשאלה מה ניתן להפריט אמורה
להיות פרי של השקפת עולם חוץ-משפטית ולא תולדה של אילוצים משפטיים. הנחה זו מחייבת עיון
נוסף. אכן, כפי שצוין בפתח הדברים, אין ספק שהחלטות על הפרטה מבטאות מדיניות ובמקרה הרגיל
אין להפקיע אותן מן התחום הפוליטי ולהעבירן אל הזירה המשפטית. אולם, גם כאשר זוהי הנחת
היסוד, יש לבחון האם המוסכמה לפיה שאלת ההפרטה היא שאלה של מדיניות בלבד היא נכונה
תמיד, או שגם לגישה זו יש מגבלות. האם ניתן להפריט את הצבא? האם ניתן להפריט את בתי
המשפט? האם ניתן (מבחינה משפטית) להפריט את האחריות הכללית לפעילות בתחום מסוים, למשל
להעביר את האחריות לניהול תחום הבריאות ולפיקוח עליו לידי תאגיד פרטי (שיחליף לעניין זה את
משרד הבריאות)?
הדיון במגבלות החוקתיות על הפרטה מתבקש גם משום שלמרות הכסות הפורמאלית של ניטראליות
חוקתית, חקיקתם של חוקי היסוד נתנה חיזוק עקיף לדרישה להפריט תחומי פעילות שנשלטו בעבר
על-ידי רשויות מינהליות. מעת לעת, מגיעות אל בג"ץ עתירות שבמרכזן הדרישה להרשות לגופים
פרטיים לפעול בתחומים שבהם קיים מונופול הנשלט על-ידי הרשויות. 116 בעבר, פסיקתו המסורתית
115 . ראו לעיל הערה 1
116 ראו: בג"צ 7428/01 איגוד לשכות המסחר בישראל נ' שרת התעשייה והמסחר (טרם פורסם,
9.6.05 ) (עתירה לאפשר גם למעבדות פרטיות לבדוק את התאמתם של טובין מיובאים לתקן הישראלי,
ולא רק למכון התקנים); בג"צ 4264/02 שותפות המגדלים אעבלין נ' המועצה המקומית אעבלין
(טרם פורסם, 12.12.06 ) (עתירה לאפשר את הפעלתו של בית המטבחיים ברשות מקומית על-ידי גורם
פרטי, ולא על-ידי המועצה).
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
28
של בית המשפט העליון הקפידה עם הרשויות כאשר אלה העניקו זיכיון בלעדי לגורם פרטי אחד, 117
אך לא במצבים שבהם שמרו את המונופול בידיהן. בעקבות חקיקתו של חוק יסוד: חופש העיסוק,
המאפשר ביקורת שיפוטית על דברי חקיקה הפוגעים בחופש העיסוק, נפתח הפתח לביקורת גם על
מונופולים המוחזקים בידי השלטון. קביעה שיפוטית כי המונופול השלטוני פוגע בחופש העיסוק
באופן שאינו עומד בדרישותיה של פיסקת ההגבלה מתפקדת כמנוף להפרטת הפעילות באותו תחום.
תמורה זו אינה בהכרח שלילית ויש תחומים שבהם היא צפויה לתרום לייעול ולחיסכון במשאבים. 118
עם זאת, היא מלמדת, כי בניגוד לסברה המקובלת, לחוקי היסוד יש משמעויות בלתי-ניטראליות
ביחס לסוגית ההפרטה. דווקא על רקע זה, מתבקש לבחון אם חוקי היסוד כוללים גם סייגים על
יוזמות הפרטה.
כבסיס לדיון בשאלה של גבולות ההפרטה יש לזכור כי על מנת לבצע הפרטה של פעילות המעוגנת
בחוק (למשל, שירות הכליאה המופעל על-ידי שירות בתי הסוהר) נדרשת פעילות חקיקתית של
הכנסת, ועובדה זו כשלעצמה מהווה מגבלה אפקטיבית על גבולות השינוי, מאחר שניתן לצפות
להסתייגות ציבורית מהפרטה מקיפה. אולם, תשובה זו אינה מספקת, מכמה בחינות. ראשית,
מתעוררת השאלה מה יהיה הדין בנסיבות שבהן שינויים מסוג זה יתקבלו על דעתה של הכנסת (כפי
שאכן קרה בתחומים מסוימים, כמו הפרטת בתי הסוהר שיצאה לדרך מכוח חקיקה ספציפית). שנית,
מתעוררת השאלה מה הדין ביחס לפעילות שמלכתחילה לא הוסדרה בחקיקה (כמו פעילות
המתנ"סים) ולכן הפרטתה אינה נדרשת כביכול לחקיקה. חשוב, כמובן, להבחין בין שתי שאלות אלה.
הראשונה שבהן היא שאלה מתחום המשפט החוקתי ואילו השנייה היא שאלה מתחום המשפט
המינהלי.
(א) גבולות ההפרטה במשפט החוקתי
השאלה של גבולות ההפרטה במשפט החוקתי מתעוררת בשני מישורים. במישור המוסדי, השאלה
היא האם קיימות פעולות שאינן ניתנות להפרטה כלל בהיותן חלק בלתי נפרד ממהותה של המדינה.
במישור הזכויות, השאלה היא אלו הפרטות פוגעות בזכויות יסוד באופן שאינו עומד במבחנים
חוקתיים. עם זאת, כפי שיובהר בהמשך, למרות ההכרה בחשיבותו של הדיון החוקתי בגבולות
ההפרטה, יש להגביל את היקפו. השיח החוקתי אינו אמור להחליף את השיח הציבורי. על כן,
עקרונות חוקתיים צריכים לחול כמגבלות על ההפרטה רק במקרים קיצוניים יחסית.
117 . ראו לעיל הערה 69
118 מעניין להשוות בהקשר זה בין הדוגמאות שהובאו לעיל הערה 116 . בעניין איגוד לשכות המסחר
נדחתה העתירה לאפשר עריכתן של בדיקות התאמה לתקן הישראלי באמצעות מעבדות פרטיות. בית
המשפט הסביר, כי הפרטתה של הבדיקה עלולה להעמיד את המעבדות הפרטיות במצב של ניגוד
עניינים ואף לגרום לתחרות במתכונת של "מרוץ לתחתית" (לנוכח העדפתם הצפויה של היבואנים את
המעבדות המחמירות פחות). לעומת זאת, בעניין שותפות המגדלים אעבלין נדחתה עמדתה של
הרשות המקומית לפיה הבטחתם של תנאי תברואתיים בבית מטבחיים חייבת להיעשות על דרך
הפעלתו באמצעות הרשות המקומית. נפסק, כי ניתן להשיג מטרה זו גם באמצעות פיקוח תברואתי
מטעם הרשות על הפעילות הפרטית. ההשוואה בין המקרים מלמדת, כי בית המשפט נוטה לקבל את
הגישה התומכת במתן רישיונות לפעילות פרטית כל עוד הפיקוח עליהן נותר בידי השלטון.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
29
1) המישור המוסדי: )
קביעת גבולותיה של ההפרטה מן ההיבט המוסדי היא קשה, ככל שהכוונה לקביעתן של מגבלות
משפטיות (ולא לגיבושה של תיאוריה פוליטית שתשמש בסיס לויכוח בזירה הציבורית). ראשית, לא
קיימת הסכמה לגבי הגדרת הגרעין המינימלי לפעילותה של כל מדינה. מגוון הדעות בתחום זה הוא
רחב – החל בתפיסה של מדינת "שומר הלילה" המספקת בעיקר ביטחון אישי, מצד אחד, 119 וכלה
בתפיסה עשירה של מדינת רווחה מפותחת, מצד שני, כאשר בתווך קיימות גישות רבות נוספות. יש
המייחדים למדינה את הפעלתו של הכוח האלים; יש המייחדים לה פעולות שיש בהן סממנים של
ריבונות; ויש המייחדים לה את התפקיד של הספקת טובין ציבוריים. הקושי לגבש עמדה משפטית
בנושא נובע גם מן האופן השונה שבו נתפסת המשימה המופרטת. כך למשל, בתחום החינוך,
המצדדים בהפרטה סבורים שהשירות של לימוד והשכלה ניתן להספקה על-ידי גורמים פרטיים,
בכפוף לפיקוח מדינתי. 120 לעומת זאת, המתנגדים להפרטה מצביעים על כך שהיעדים של חינוך אזרחי
דמוקרטי ושוויוני עלולים להישחק ולהיעלם אם שירותי החינוך יסופקו על-ידי גורמים פרטיים
(אפילו אם הם יהיו נתונים לפיקוח). 121 שנית, כלל לא ברור עד כמה תועיל הגדרה של תחום הפעילות
שאינו ניתן להפרטה: בשל חילוקי הדעות בנושא, הגדרה זו צפויה להיות צרה למדי. 122
ניתן להדגים את השאלה של גבולות ההפרטה במישור המוסדי באמצעות העתירה שהוגשה כנגד
היוזמה להקמת בית סוהר פרטי בישראל. 123 העתירה העלתה את הטענה העקרונית לפיה סעיף 1
119 .Robert Nozick Anarchy, State and Utopia (1992) : ראו
120 מילטון פרידמן, שדגל בהחלת העקרונות של שוק חופשי גם בתחום החינוך, הציע מיתווה פעולה
להנהגת חינוך פרטי כדלקמן: "ממשלות יכולות לדרוש רמת לימוד מינימלית שתמומן על ידי שוברים
אם יוצא הסכום על שירותי חינוך "מאושרים". ההורים יהיו אז חופשיים להוציא סכום זה, וכל
סכום נוסף שהם יתנו בעצמם, לשם השגת שירותי חינוך מידי מוסד "מאושר" על פי בחירתם. חברות
פרטיות הפועלות לשם רווח או מוסדות שלא למטרת רווח יוכלו לתת את שירותי החינוך. תפקיד
הממשל יצטמצם, והוא רק ידאג לכך שבתי הספר יענו על כמה תקני מינימום כמו הכללתו של חומר
לימוד משותף מינימלי בתכניות הלימוד שלהם – בדיוק כשם שהוא מפקח היום על מסעדות כדי
להבטיח שהן עומדות בתקני מינימום של תברואה". ראו: מילטון פרידמן קפיטליזם וחירות (מזל כהן
. מתרגמת, תשס"ב) 85
121 הגשמת המטרות האזרחיות-דמוקרטיות של החינוך תלויה באופן שבו מנוהלים בתי הספר, ובכלל
זה באופן שבו מוגשמת בהם אינטגרציה (לא רק בפן הפורמאלי של קבלת תלמידים לבית הספר, אלא
גם במישור הניהול השוטף, למשל באופן שבו מתבצעת החלוקה לכיתות ולקבוצות לימוד). ראו:
84 . לפי גישה זו, החינוך הוא – איימי גוטמן החינוך הדמוקרטי (אמיר צוקרמן מתרגם, תשס"ב) 83
יעד חברתי בפני עצמו, ולכן התערבות המדינה אינה יכולה להיות מוגבלת למניעת נזקים או הונאה
לגבי איכות השירות המסופק, כמו בדוגמה של פיקוח על מסעדות, המובאת בדבריו של פרידמן. כפי
שמסבירה גוטמן: "ההשוואה מרמזת על כך שאמות המידה החינוכיות המשותפות שלנו לא נועדו
אלא למנוע מבתי הספר לגרום נזק פיזי לילדים או לטעון באופן כוזב שהם עוסקים בחינוך. אילו היה
ענייננו הציבורי בפיקוח על בתי ספר מקביל לענייננו בפיקוח על מסעדות, כפי שפרידמן מציע, קשה
היה להסביר מדוע עלינו לסבסד חינוך בית-ספרי לכל ילד. תנאי הכרחי להצדקת סבסוד ציבורי לבתי
ספר – אך לא למסעדות – הוא העובדה שלאזרחים יש עניין חשוב ומשותף בחינוך אזרחי העתיד".
. שם, בעמ' 83
122 לשם השוואה, ניתן להצביע על כך שחילוקי הדעות בנושא היקפן הראוי של הזכויות החברתיות
הובילו לפרשנות מינימליסטית של הזכות לקיום בכבוד. ראו: בג"צ 888,366/03 עמותת מחויבות
.( לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר (טרם פורסם, 12.12.05
123 בג"צ 2605/05 חטיבת זכויות האדם, המכללה האקדמית למשפטים נ' שר האוצר (תלויה
ועומדת).
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
30
לחוק יסוד: הממשלה מורה כי "הממשלה היא הרשות המבצעת", וכי משמעותה של הוראה זו היא
שהממשלה חייבת לפעול בעצמה (כלומר באמצעות אורגנים שלה) בהפעלת "הגרעין" של סמכויות
הביצוע. לשיטתם של העותרים, גרעין זה כולל את תחום הכליאה, הקשור לאכיפתו של המשפט
הפלילי, מסממני הריבונות המסורתיים. 124 טענה זו מדגימה הן את הפוטנציאל הגלום בביקורת
חוקתית מוסדית של חקיקת הפרטה והן את מגבלותיה. גם אם תתקבל הטענה לגבי תחום הכליאה,
לא ניתן יהיה לטעון בהצלחה טענה דומה לגבי מרבית הנושאים האחרים העומדים במרכזן של יוזמות
הפרטה עכשוויות בתחומים כמו חינוך, בריאות ורווחה. יתר על כן, הגדרה צרה של תפקידי המדינה
לצורך פרשנותו של סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה עלולה להיות בעקיפין בעלת השפעה שלילית על
המוטיבציה של המדינה לפעול בתחומים שמחוץ לגרעין השלטוני.
בכל מקרה, מבחינת שלביה של הביקורת החוקתית, גם אם תתקבל העמדה לפיה יוזמת הפרטה
מסוימת היא בתחום שאינו הגרעין הביצועי לפי חוק היסוד: הממשלה עדיין צריך יהיה להתמודד עם
השאלה האם ניתן לחרוג מנורמה חוקתית זו, תוך עמידה בדרישותיה של פיסקת ההגבלה השיפוטית
(כלומר, בכפוף לבדיקה שהחריגה היא על-פי חוק, לתכלית ראויה, הולמת את ערכיה של מדינת
ישראל ואינה בלתי-מידתית). 125 בהקשר זה, נודעת חשיבות להיקפה של ההפרטה שמדובר בה. אין
דומה הפרטה של שירותים מסוימים המסופקים לבית כלא, או אף לצבא, להפרטה מקיפה של
האחריות בתחומי פעילות אלה. 126
דוגמה נוספת לשאלה החוקתית המוסדית ניתן להביא מן התחום של סמכויות שפיטה. בדומה לחוק
יסוד: הממשלה, גם חוק יסוד: השפיטה אינו מתייחס במפורש לסוגית ההפרטה. יתר על כן, חוק
יסוד: השפיטה קובע שסמכויות שפיטה יופעלו על-ידי בתי משפט וטריבונלים שייקבעו בחוק. 127
לכאורה, קביעה זו אינה מנוגדת לאפשרות שהחקיקה תכיר בהסדר של בית המשפט מופרט. גם כאן,
124 לשם השוואה, ניתן להצביע על כך שהפסיקה נקטה עמדה חשדנית לגבי האפשרות של הסמכת מי
שאינם עובדי ציבור כחוקרים פליליים. בעניין בורוביץ, לעיל הערה 73 . הוסבר (אמנם לא במישור
החוקתי) כי "משום אופייה המיוחד של הפונקציה החקירתית, שהפעלתה כורכת חשש לפגיעה
בזכויות יסוד של הפרט, מן הראוי להפקידה בידי עובדי ציבור". שם, בעמ' 833 . כמו כן, ניתן ללמוד
מן הפסיקה על אימוץ מדיניות של צמצום ההיזקקות לעורכי דין פרטיים לצורך הגשת כתבי אישום
פליליים (אם גם, מבלי שפרקטיקה זו נשללה לחלוטין). ראו: בג"צ 8340/99 גורלי כוחן ושות' – משרד
79 (במקרה זה, בית המשפט התייחס למדיניות ( עורכי-דין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה( 3
המצמצמת כ"ראויה"). דוגמה מטרידה להעברה דה-פקטו של סמכויות אכיפה לגורמים פרטיים ניתן
למצוא בתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד – 1974 . לפי תקנה 5(ה), מעביד המעסיק עובד זר "יהיה
אחראי ליציאתו… עם תום עבודתו אצלו". הלכה למעשה, קביעתה של חובה זו יכולה אף להביא
לתופעות פסולות של הפעלת כוח על עובדים זרים. ראו למשל: ע"פ 2480/04 ליביו נ' מדינת ישראל
(טרם פורסם, 21.4.05 ). עם זאת, גם מבלי להידרש לדוגמאות אלה, מתעוררת השאלה העקרונית האם
ניתן לשתף את מעבידיהם של העובדים הזרים באכיפת יציאתם מן הארץ עם תום תקופת עבודתם
בישראל.
125 להפעלתה של פיסקת הגבלה שיפוטית, ראו: ע"ב 92/03 מופז נ' יושב-ראש ועדת הבחירות
.793 ( המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז( 3
126 ההפרטה הנרחבת יחסית של פעילות על-ידי צבא ארצות-הברית היתה נושא לביקורת לאחר
Martha Minow "Outsourcing Power: : שהגיעה אל אור הזרקורים במלחמת עירק. ראו למשל
How Privatizing Military Efforts Challenges Accountability, Professionalism, and
Democracy" 46 B. C. L. Rev. 989 (2005).
127 סעיף 1 לחוק יסוד: השפיטה.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
31
נראה שההכרעה צריכה להיות מבוססת על תפיסה עקרונית באשר למהותו של הליך השפיטה, שצריך
להיות חף מתמריצים כלכליים. הקפדה על הליך כזה אינה עולה בקנה אחד עם שיפוט על-ידי אדם
שיש לו אינטרס בכך שהרשויות ימשיכו להעביר אליו דיון בסכסוכים. 128
התחום של סמכויות חקיקה אינו מוסדר עדיין בחוק יסוד המיוחד לכך (למרות הדיונים בהצעות
רבות לחקיקתו של חוק יסוד: החקיקה). כאשר זה ייחקק, הוא צפוי לכלול הגבלות מוסדיות גם על
הפרטתן של סמכויות חקיקה, כמו למשל הקביעה שהסמכות לחוקק חקיקת מישנה תופקד בידיו של
עובד ציבור. 129
2) מישור הזכויות: )
במישור ההגנה על זכויות חוקתיות, יש לבחון האם יוזמות הפרטה צפויות לפגוע בזכויות יסוד, ואם
כן, האם פגיעה זו עומדת במבחניה של פיסקת ההגבלה.
השלכותיהן של יוזמות הפרטה על זכויות אדם צריכות להיבחן ביחס למכלול הרחב של זכויות יסוד
חוקתיות המוכרות כיום במשפט הישראלי – הן החירויות הקלאסיות והן הזכויות החברתיות.
כך למשל, הפרטה של סמכויות אכיפה וענישה היא בעלת פוטנציאל מאיים על החירות והכבוד. טענות
מסוג זה נטענו גם בהקשרה של העתירה נגד הקמתו של בית סוהר פרטי. באופן יותר ספציפי, החשש
הוא שהפעלת בית סוהר על-ידי גורם פרטי החותר להפקת רווחים תפגע בהכרח בחירותם ובכבודם
של אסירים באופן שאינו מידתי, בשל החשש לפגיעה בזכויות אסירים בשם החתירה למיקסום הרווח
של הזכיין. לכאורה, ניתן לתת מענה לחשש זה באמצעות הפעלת מנגנוני פיקוח משמעותיים מצד
הרשויות על הפעלתו של בית הסוהר הפרטי (או כל פעילות מופרטת אחרת). 130 אולם, יש מקום לטענה
כי יש סמכויות שעצם הפעלתן על-ידי גורמים פרטיים, ולו תחת פיקוח, כרוכה בפגיעה בלתי מידתית
בזכויות (כך למשל, קשה להעלות על הדעת פיקוח אפקטיבי על התנהלותו היומיומית של בית כלא). 131
128 מעניין לציין כי אף לפי גישתו הקפיטליסטית של מילטון פרידמן, המצדדת במעורבות מינימלית
של המדינה בחיי הכלכלה והחברה, אחד מתפקידיה המובהקים הוא הגדרתן של זכויות הקניין
ופירושן. לדבריו, "ארגונה של הפעילות הכלכלית באמצעות חליפין חופשיים מבוסס על ההנחה שאנו
דאגנו, באמצעות הממשל, לשמירה על חוק וסדר כדי למנוע מאדם אחד לכפות את רצונו על אחר;
לאכיפת חוזים שנחתמו באופן חופשי; להגדרת משמעות זכויות הקניין, לפירושן ולאכיפתן;
ולקביעתה של מסגרת מוניטרית". ראו: פרידמן, לעיל הערה 120 , בעמ' 28 . לגישה המצדדת בהפרטה
נרחבת יותר של המשפט – הן במישור השפיטה והן במישור החקיקה, ראו: טליה פישר "הפרטת
המשפט: כינונו של סדר משפטי פרטי" עיוני משפט (בחוברת זו).
129 כך למשל, לפי סעיף 11 (ב) להצעת חוק יסוד: החקיקה מתש"ס (ה"ח 340 ): "חוק יכול שיסמיך גם
רשות או גוף שהוקמו בחוק, או נושא משרה או ממלא תפקיד בהם, להתקין תקנות לביצוע החוק או
לענין אחר שנקבע בהסמכה".
130 Gillian E. Metzger "Privatization as : להדגשת הפן של פיקוח כתנאי לחוקתיות ההפרטה, ראו
Delegation" 103 Colum. L. Rev. 1367 (2003).
131 דוגמה הראויה לאיזכור בהקשר זה היא כישלונן של הרשויות האמריקאיות לפקח על ניהולו של
Steven L. Schooner : מתקן הכליאה אבו-גרייב בעירק, שהופעל באמצעות קבלן פרטי. ראו
"Contractor Atrocities at Abu Ghraib: Compromised Accountability in a Stramlined,
להרחבה בנושא של כשלי .Outsourced Government" 16 Stan L. & Pol'y Rev. 549 (2005)
. פיקוח, ראו: בניש, "הצברה וגבולותיה", לעיל הערה 9
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
32
דוגמה אפשרית אחרת – זו של הפרטת השפיטה (במקרים שבהם הצדדים לא בחרו בעצמם בהליך של
בוררות או גישור) – מחייבת דיון בפגיעה בזכות יסוד אחרת: זכות הגישה לערכאות. הפעלה של
סמכויות שפיטה על-ידי גורמים פרטיים, החשופים יותר להשפעות חיצוניות ונהנים מעצמאות
פחותה, צריכה להיחשב לפגיעה בלתי-מידתית בזכות הגישה לערכאות. 132 טענה מסוג זה הועלתה
בקשר למנגנוני קביעת הפיצויים במסגרת יישום תוכנית ההתנתקות. בהקשר זה, נטען כי קביעת
שיעור הפיצויים על-ידי ועדות שיושבים בהן פקידים במינהלת ההתנתקות (שבשל תפקידם נחשבים
לבעלי עניין) מהווה פגיעה בלתי-חוקתית בזכות הגישה לערכאות. 133 בסופו של דבר, שאלה זו לא
הגיעה לליבון מלא, לאחר שנפסק כי הכרעותיהן של ועדות הזכאות בעניין שיעור הפיצויים אינן
שיפוטית, משום שהן רק מיישמות קריטריונים שנקבעו בטבלאות סטטוטוריות. 134 אולם, חשוב
לציין, כי בית המשפט הפגין פתיחות לטענה שהפעלת סמכויות שפיטה על-ידי גורמים בעלי אינטרס
עלולה להיחשב בעייתית מבחינה חוקתית.
גם גביית תשלום עבור שירותים שמספקות רשויות עלולה להוות חריגה מן הסטנדרט החוקתי
המחייב לגבי היקף ההגנה על זכויות יסוד. בפסק דין בעל חשיבות עקרונית הבהיר בית המשפט
העליון כי התנייתו של רישיון הפגנה בסידורי אבטחה שונים שימומנו על-ידי מארגני ההפגנה מהווה
פגיעה בזכות היסוד לחופש ביטוי, שלהגנה עליה יש גם היבטים פוזיטיביים. 135 בדומה לכך, הפרטות
בתחום השירותים החברתיים עלולות להיות בעלות השלכה על כיבודן של זכויות חברתיות. כך למשל,
צריך יהיה לבחון האם הפרטה של שירותים בתחום הבריאות או החינוך נעשית באופן שמבטיח את
הנגישות האוניברסלית להם (ברמה המתחייבת מעקרון כבוד האדם). בהתאם לאמת מידה זו, ברור
כי לא כל הפרטה של שירות חברתי תהיה כרוכה בהפרה חוקתית (כגון בנסיבות שבהן השירות מסופק
על-ידי גורם פרטי, אך במימון של המדינה או בסבסוד מטעמה).
(ב) גבולות ההפרטה במשפט המינהלי: חקיקה והסדרים ראשוניים
הפסיקה המסורתית בתחום המשפט המינהלי נהגה שלא לפסול יוזמות עסקיות של הרשויות, כל עוד
הן לא חרגו במפורש ממסגרת החוק. עמדה בסיסית זו הביאה לכך שהסוגיה של גבולות ההפרטה לא
נידונה כשאלה משפטית גם במישור המינהלי. יואב דותן וברק מדינה מציעים לאמץ גישה שונה לפיה
כל פעילות של הפרטה תחייב חקיקה. הצורך לפנות לערוץ החקיקתי צפוי לתרום לקיומו של דיון
ציבורי סביב יוזמות הפרטה, אגב הליך החקיקה בכנסת. 136
132 לצורך כך, קיים הבדל מכריע בין בוררות שהצדדים בוחרים בה לבין בוררות כפויה (או הליך
משפטי מופרט אחר הנכפה על הצדדים). מעבר לכך, יש מקום לדיון פרטני במצבי ביניים. כך למשל,
יש הבדל בין בוררות כפויה לבין גישור כפוי (משום שהליך גישור אינו מאפשר כפיית הכרעה על
הצדדים). לדיון בהצעות להנהיג חובות גישור, ראו: דין וחשבון הועדה לבחינת דרכים להגברת
השימוש בגישור בבתי המשפט (ועדה בראשות השופטת מיכל רובינשטיין, יולי 2006 ) (הועדה
המליצה על תוכנית ניסיונית שבה תוטל על בעלי הדין חובת התייצבות בישיבה שתנוהל על-ידי מגשר
ובה תיבחן על-ידם שאלת התאמתו של הסכסוך לגישור).
133 605 (להלן: חוף עזה). ,481 ( בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט( 2
134 .607 – שם, בעמ' 606
135 .( בג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל (טרם פורסם, 12.12.06
136 . דותן ומדינה, לעיל הערה 8
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
33
הדרישה לחקיקה ביחס להחלטות הפרטה מרכזיות מבוססת על הפסיקה המחייבת עיגונם של
"הסדרים ראשוניים" בחקיקה, 137 ויישומה במקרים מתאימים אמנם צפוי לתרום לדיון הציבורי
בנושא ההפרטה. עם זאת, היא אינה יכולה לספק מענה שלם לאתגרי ההפרטה. ראשית, היא אינה
ישימה ביחס למקרים הרבים שבהם החקיקה הקיימת מאפשרת פעילות גם באמצעות גורמים
פרטיים או תוך גביית תשלום והמעבר להפרטה מתבטא רק בהפעלתם הלכה למעשה של הסדרים
חקיקתיים "רדומים". 138 שנית, היא אינה נותנת מענה לקושי מרכזי שהתגלה בשנים האחרונות –
ביסוסן של יוזמות הפרטה על הסדרים שנחקקו בכנסת, אך בהליך מהיר וללא דיון ציבורי מספיק. 139
כידוע, חרף ההכרה באפשרות של התערבות בחקיקה שלא עברה הליך ראוי, המקרים שבהם בית
המשפט יעשה זאת אמורים להיות נדירים, אם בכלל. 140 שלישית, הדרישה לחקיקה נראית כלא
מעשית ביחס לשינויים המוצגים כ"ארגוניים" גרידא, כמו למשל העברת האחריות לשירותי "טיפת
חלב" מן המדינה לקופות החולים. מטעמים אלה, הדרישה לבסס יוזמות הפרטה על חקיקה יכולה
להיות חשובה בחלק מן המקרים, אך היא לא יכולה לספק מענה שלם להתמודדות עם מלוא
מורכבותה של תופעת ההפרטה.
2) הליך ההפרטה: שיתוף, דמוקרטיה וביקורת על תנאי העיסקה )
כאשר מדובר בפעילות שניתן להפריט, באופן עקרוני, נודעת חשיבות עליונה לתהליך שבו מתקבלת
ההחלטה על ביצוע ההפרטה. בהקשר זה, יש לפתח כללי משפט שיחייבו כי החלטות על הפרטה
יתקבלו בהליך פתוח המבטיח שיתקיים בנושא דיון ציבורי, המבוסס על שיתוף רחב ועל מסירת
137 הדרישה לעיגונם של הסדרים ראשוניים בחקיקה התחזקה בפסיקתו של בית המשפט העליון
481 ; בג"צ 11163/03 ( בשנים האחרונות. ראו: בג"צ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב( 5
ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם, 27.2.06 ). עם
זאת, בחלק מן המקרים, ההתייחסות לחשיבותם של הסדרים ראשוניים נותרה בגדר משפט רצוי
459 ; עניין שיח חדש, לעיל ( בלבד. ראו למשל: בג"צ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג( 5
. הערה 89
138 . למשל, בתחום השיטור. ראו לעיל הערה 67
139 הדברים אמורים הן בחקיקה בנושא בית סוהר בניהול פרטי (לעיל הערה 42 ) והן בחקיקה בנושא
תוכנית ויסקונסין (לעיל הערה 41 ). מעניין לציין כי בתחום הכליאה, היתה קיימת בפקודת בתי
הסוהר הוראה שהכירה לכאורה באפשרות להסמיך "אדם" שאינו סוהר (כלומר אינו נמנה על שירות
בתי הסוהר) לתפקיד סוהר בכיר. יוזמת ההפרטה לא התבססה על פרשנות רחבה של הוראה כללית
זו, אלא על חקיקתו של תיקון מפורט לפקודת בתי הסוהר. עם זאת, החקיקה לא היתה מלווה בדיון
ציבורי של ממש. על רקע זה, בית המשפט נענה לבקשת המשיבים להשהות את הדיון בעתירה נגד
החוק, על מנת לאפשר את השלמתו של הדיון בחוק. ראו: בג"צ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר
האוצר (לא פורסם, 31.8.06 ). טענת המשיבים היתה כי "ראוי לאפשר להליכי החקיקה שנפתחו בכנסת
למצות עצמם, ובאמצעותם להגדיר את השיח הציבורי בעניין נשוא העתירה". בית המשפט נענה לכך
והחליט כי "דין הבקשה להתקבל… בעוד שישה חודשים תימסר לנו הודעה משלימה… על פי תוכנה
נחליט על אופן המשך הטיפול בעתירה". ניתן להביא גם דוגמאות נוספות לשינויים שעוגנו בחקיקה
ללא דיון ציבורי של ממש, כמו למשל הפרטתו של בנק הדואר, המשמש בעיקר משקי בית ועסקים
קטנים, מכוח הוראות בחוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2004 (תיקוני חקיקה), התשס"ד-
.2004
140 ( ראו: בג"צ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט( 2
.14
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
34
המידע המשמש בסיס להחלטות לידי הציבור. 141 כלומר, בנוסף לדגשים המסורתיים על השוויון בין
המתמודדים ועל הכנתה של תשתית עובדתית (שאותם אין להזניח, כמובן), יש להוסיף ולבחון האם
הליך קבלת ההחלטות התחשב בהשלכותיה של החלטת ההפרטה על איכות השירותים הניתנים
לציבור וכן יש לאפשר ביקורת על תנאי העיסקה.
(א) החובה לגבש מדיניות
על מנת שהחלטות הפרטה תתקבלנה באופן מושכל, יש להכיר בחובה המוטלת על רשויות לגבש
מדיניות עקרונית בנושא של הפרטה, לפני שהן מתקשרות בחוזי הפרטה ספציפיים. ברגיל, לא מוטלת
על רשויות מינהליות חובה לקבוע קריטריונים לפעילותן. 142 עם זאת, יש מצבים שעליהם הוטלה חובה
כזו, למשל בהתייחס לחלוקה של תמיכות מינהליות 143 או להקצאתה של קרקע ציבורית. 144 בשל
ההיבטים החלוקתיים הברורים של החלטות הפרטה, יש להחיל עליהן את ההלכה המחייבת לבסס
פעולה על קריטריונים.
כך למשל, הרשות תהיה חייבת לגבש מדיניות עקרונית בנושא של מסירת בתי ספר לניהולם של
גורמים פרטיים לפני שמתאפשרת כריתת חוזה בנוגע להפרטתו של בית ספר מסוים באמצעות
התקשרות עם רשת חינוך פרטית. 145 הצורך בפיתוח זה של ההלכה עולה מן ההתדיינות בעניין
ההחלטה למסור את ניהולו של בית הספר התיכון הממלכתי היחיד בעיר שדרות לניהולה של רשת
אמי"ת. מהיבטם של העותרים, החלטה זו היתה קשה במיוחד מאחר שרשת החינוך שקיבלה לניהולה
את בית הספר ידועה כבעלת אופי דתי. בית המשפט דחה את העתירה באופן מאד קונטקסטואלי, תוך
התייחסות להצהרות בפניו אודות הכוונה לשמור על צביונו הממלכתי של בית הספר. עם זאת, הוא גם
ציין כי "יש לנהוג זהירות רבה כאשר רשות חינוך מקומית מתפרקת מסמכויותיה ומעבירה ניהול
מוסד חינוכי לידי עמותה… בענין זה מן הראוי שמשרד החינוך יגבש עמדה עקרונית באשר למדיניות
המנחה את הרשויות לענין זה". 146 דברים אלה הוצגו בגדר ה"ראוי". ניתן לצעוד צעד נוסף קדימה
ולהכיר בחובה משפטית לגבש מדיניות בנושאים של הפרטה, לפני שזו יוצאת לדרך. 147
141 להצעות ברוח זו בכל הנוגע לתהליכי קבלת ההחלטות המתקבלות בנוגע למקרקעי ישראל, השוו:
דפנה ברק-ארז, לעיל הערה 11 . הקריאה להחלת עקרונות של שיתוף ושקיפות על הליכי הפרטה
חייבת להיעשות מתוך מודעות למגבלות של שיתוף הציבור בהליך המינהלי. פתיחת ההליך
להשתתפות של קבוצות אינטרסים מנוצלת באופן אפקטיבי יותר על-ידי שחקנים מנוסים ובעלי
אמצעים וללא ספק כרוכה בעלויות. ראו למשל: דפנה ברק-ארז "האתגר הדמוקרטי של ההליך
412 . אף-על-פי-כן, ההתייחסות להפרטה כסוגיה – 405 ,369 ( המינהלי" עיוני משפט כד ( 2000
"ניהולית" שכלל אינה מעניינו של הציבור היא בעלת השלכות חמורות אף יותר.
142 .74 ,1 ( ראו למשל: בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא( 4
.706 ,705 ( 143 בג"צ 59/88 צבן נ' שר האוצר, פ"ד מב( 4
.228 ,220 ( 144 בג"צ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד( 4
145 החובה לגבש מדיניות אינה סותרת בהכרח את האפשרות לכלול במסגרת המדיניות יסוד של
הדרגתיות וניסוי, למשל באמצעות התחלה במסגרת מצומצמת וניסויית. אולם, כאשר אלה הם פני
הדברים, יש להגדיר את מטרותיו של השלב הראשון ואת ההליך שבו תיבחן השאלה האם עלה יפה.
146 .( בג"צ 7947/05 קטר נ' שרת החינוך התרבות והספורט (לא פורסם, 28.8.05
147 דוגמה נוספת שניתן להזכיר כאן היא קביעתו של בית המשפט העליון (בהרכב שכלל את השופטים
ביניש, ריבלין וגרוניס), כי יש להתוות כללים להשתתפותם של עובדי מדינה באירועים פרטיים של
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
35
הדגשת החובה לגבש מדיניות בנושא של הפרטה נותנת ביטוי לכך שכל הפרטה היא שינוי ממצב קיים.
שינוי מסטטוס קוו קיים אינו בהכרח שלילי. עם זאת, הוא מחייב חשיבה ודיון. החובה לגבש מדיניות
בנושא של הפרטה מחליפה את ההתמקדות בשאלת "המינימום" שהמדינה חייבת לספק בחובה
להצדיק את השינוי (גם כאשר המדינה מוסיפה לספק את המינימום הנדרש ממנה).
(ב) שיתוף בהליך המינהלי
הציפייה לשיתוף הציבור בהחלטות שעניינן הפרטה מתיישבת עם המגמה הכללית של חיזוק המימד
הדמוקרטי בהליך המינהלי. 148 על מנת שהשיתוף יהיה בעל משמעות יש להבטיח פרסום מוקדם של
יוזמות הפרטה, לפני שהוחל בביצוען – כדי לאפשר הגשת תגובות והתנגדויות. לפי שעה, המשפט
המינהלי אינו מכיר בחובה כללית לפרסם הצעות החלטה לשם קבלת תגובות. החובה לאפשר טיעון
כנגד החלטות שהרשות עומדת לקבל מוגבלת כיום להחלטות הנוגעות לאנשים ספציפיים שעלולים
להיפגע, וזאת במסגרת התפיסה הקלאסית של כללי הצדק הטבעי. לעומת זאת, ההלכה המסורתית
של בית המשפט לא הכירה בזכות טיעון בהליכי התקנת תקנות או כנגד החלטות "ריבוניות". 149
בנסיבות אלה, הדרך להבטחת שיתוף הציבור בהליכי הפרטה יכולה להיות מבוססת על החלופות
הבאות: עדכון ההלכה הכללית של המשפט המינהלי כך שיתחייב פרסום מוקדם של החלטות מדיניות
בעלות אופי עקרוני לשם קבלת תגובות, או גיבוש הנחייה עקרונית של היועץ המשפטי לממשלה
בנושא פרסום מוקדם של יוזמות הפרטה. נכון יהיה גם לעדכן את ההלכה הספציפית שחלה בתחום
של הליכי התקנת תקנות ולדרוש הליך של פרסום הצעת תקנות לשם קבלת תגובות מן הציבור. 150 עם
זאת, אין די בדרישה להכרה בעיקרון של שיתוף הציבור בהליכים פורמאליים של התקנת תקנות.
במיוחד בתחום של הפרטה, פרטים חשובים רבים נקבעים לא בחוק או בתקנות אלא בחוזה שנעשה
עם הגורם הפרטי (ובמקרים שבהם התקיים מכרז גם בתנאי המכרז שקדם להתקשרות בחוזה). לכן,
אין די בהתייחסות לפרסום יזום של הצעת תקנות, אלא יש להקפיד גם על פרסום מוקדם של תנאי
המכרז או החוזה. גם תנאים אלה עשויים לכלול עניינים בעלי משמעות ציבורית (למשל, צפיפות
המגורים בבית כלא פרטי). לעת עתה, המצב בתחום זה רחוק מלהשביע רצון. לא זו בלבד שאין
פרסום אקטיבי של תנאי המכרזים באופן שמאפשר פיקוח ציבורי, אלא שהרשויות אף אינן נעתרות
גורמים מסחריים. הלכה למעשה, ארגון של כנסים על-ידי גורמים מסחריים בנושאים הקשורים
לשירות הציבורי מהווה, בחלק מן המקרים, הפרטה של תחום ההסברה או איסוף המידע. ראו: בג"צ
11529/05 אריאל נ' כהן, סגן בכיר לחשב הכללי משרד האוצר (טרם פורסם, 1.1.06 ). במקרה זה,
נידונה עתירה נגד השתתפותם של עובדי מדינה בכנס מחשוב שאורגן על-ידי חברות מסחריות. בין
השאר, הועלו טענות כנגד אי-שיתופם של גורמים מסוימים בכנס. בנסיבות העניין, בית המשפט סבר
כי אין מקום להתערבותו, אך הוסיף וקבע כי העתירה מעוררת שאלות עקרוניות חשובות. בהקשר זה
הוסיפו השופטים: "מן הראוי כי ייקבעו הוראות מיוחדות בעניין זה, אשר ינחו עובדי מדינה כיצד
לנהוג ויבטיחו שמירה על כללי מינהל תקין במעורבות מטעם המדינה".
148 . ראו: דפנה ברק-ארז "האתגר הדמוקרטי של המשפט המינהלי", לעיל הערה 141
149 ראו: בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493 . לביקורת על גישה זו, ראו: רע"א 3577/93
70 . לאישור ההלכה המסורתית, לעת ( הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח( 4
. עתה, ראו: עניין חוף עזה, לעיל הערה 133 , בעמ' 719
150 גם כיום, לפי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, "רצוי לתת פרסום מוקדם לטיוטת תקנות הקובעת
הסדר ראשוני ומקיף, שיש בו חידוש משמעותי או השפעה ממשית על ציבור ניכר". ראו: יצחק זמיר
.375 ,339 ( "חקיקת משנה: נוהל והנחיות" עיוני משפט יא ( 1985
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
36
בקלות לבקשתם של גורמים לקבל עותקים של מסמכי מכרז ללא התשלום הנגבה ברגיל מן
המשתתפים. 151
יש לציין, כי כאשר יוזמת ההפרטה מבוססת על חוק, הליך החקיקה עצמו, כהליך פומבי, מגלם בחובו
פוטנציאל לשיתוף הציבור (באמצעות הופעה בפני ועדות הכנסת ופעילות ציבורית או פעילות של
שדולות). אולם, כפי שהוסבר, לא ניתן לצפות לחקיקה חדשה ביחס לכל יוזמת הפרטה, ולכן נודעת
חשיבות מירבית לעיצוב ההליך המינהלי באופן שיבטיח דיון גם בפעולות הפרטה שאינן מעוגנות
בחקיקה. כמו כן, גם במקרים שבהם תהיה חקיקה ראשית, אין לצפות שזו תעסוק בכל פרטיה של
יוזמת ההפרטה, להבדיל מן "ההסדרים הראשוניים" לגביה. זאת, בה בשעה שדווקא הפרטים יכולים
להיות מאד מהותיים להבהרת משמעותו של המהלך והשפעתו הצפויה על זכויות אדם.
(ג) זכויות עיון וחופש מידע
לשם קידום הדמוקרטיזציה של הליך ההפרטה אין די בכך שהציבור יוכל ליטול בו חלק באמצעות
הגשת התנגדויות ותגובות. שיתוף במובנו המהותי חייב להיות מושתת על מידע. על כן, דמוקרטיזציה
של הליך ההפרטה חייבת להיות מבוססת על שיתופו של הציבור המעוניין בפרטי ההתקשרות עם
הגורם הפרטי – הן תנאי התקשרות המיועדת והן תנאי ההתקשרות כפי שהתבצעה. הבאת פרטי
ההתקשרות לידיעת הציבור היא חשובה – לשם הערכה של שקילות התמורות בעיסקה המעבירה
נכסים ציבוריים או שירותים ציבוריים לידיים פרטיות וכדי לאפשר פיקוח על עמידתו של המתקשר
הפרטי בסטנדרטים שנקבעו בהתקשרות לגבי השירותים שהוא נותן לציבור (באותם מקרים שבהם
ההפרטה אינה כוללת רק מרכיב של מכירת נכסים). כך למשל, חשוב לדעת מהי איכות התזונה
שהתחייב לספק מפעיל של כלא פרטי. זהו נושא מתאים לדיון ציבורי וודאי שהוא ראוי למעקב
ציבורי.
העברת המידע לציבור ביחס להפרטות שנעשו חייבת להיעשות הן באופן אקטיבי, היינו באמצעות
פרסום יזום של הרשויות עצמן, והן באופן פסיבי, כלומר כתגובה לפנייה לאפשר עיון בתנאי מכרז או
בתנאי התקשרות.
151 דוגמה להתדיינות שנסבה על דרישה לעיון במסמכים של מכרז הפרטה ניתן להביא מן המקרה של
המכרז להקמת בית סוהר פרטי. פנייתה של האגודה לזכויות האזרח בנושא נענתה בכך שיותר לה
לעיין בחלק מן המסמכים, וזאת רק במשרדיה של ועדת המכרזים ומבלי לקבל עותק. העתירה לעיון
נדחתה על-ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בכפוף להמלצה לאפשר לעותרת לעיין על דרך צילום
בחלק מן המסמכים (בחלקים המתייחסים לזכויות אסירים, הטיפול באסיר והשירותים לאסיר,
להבדיל מן החלקים שמתייחסים לניהולו של בית הסוהר). ראו: עת"מ (ת"א) 2898/04 האגודה
לזכויות האזרח בישראל נ' משרד האוצר (לא פורסם, 24.3.05 ). על פסק הדין הוגש ערעור, שהביא
לסיום ההתדיינות בפשרה. ראו: עע"מ 3637/05 האגודה לזכויות האזרח נ' משרד האוצר (לא פורסם,
19.12.05 ). מפסק הדין הקצר שניתן בעניין זה הוסבר כי "בעקבות החלטתנו… נמסר למערערת חומר
רב אם לא מרבית המסמכים, מתוך מסמכי המכרז, וכיום צומצמה המחלוקת ביחס למסמכים
מסויימים בלבד שלא נמסרו, כאשר לטענת המשיבים מדובר בחומר אשר חוסה תחת הפטור הקבוע
בסעיף 9 לחוק חופש המידע. לא ראינו להתערב לעת הזאת כדי להורות למשיבים למסור את החומר
הנוסף. התוצאה המעשית של ההסכמה שהושגה במסגרת ערעור זה כי פסק הדין של בית המשפט
לעניינים מינהליים אינו עומד עוד על כנו. אם תתעורר שאלה, אשר לטענת המערערת תצדיק פניה
מחודשת לבית המשפט לעניינים מינהליים, היא תוכל לעשות כן וטענותיהם של הצדדים שמורות
להם, אם יתקיים הליך חדש".
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
37
עד כה, נטייתן של הרשויות היתה שלא לחשוף בפני הציבור הרחב את פרטי ההתקשרות שלהן עם
גורמים פרטיים – בעיקר כדי להגן על המידע העיסקי של המתקשרים עמן, ולעתים גם כדי לשמור על
הסודיות מהיבטו של האינטרס הציבורי (למשל, בכל הנוגע למידע אודות מערך הביטחון בבית כלא
פרטי). 152 לעמדה זו, שמעולם לא נוסחה באופן שיטתי, יש להתנגד, ככל שהיא מוצגת כעמדה עקרונית
(להבדיל ממצבים שבהם היא מתייחסת לאילוצים מיוחדים של סודיות). לפחות ברוב המקרים, פרטי
ההתקשרות עם גורם הפרטי צריכים להיות פתוחים לעיונו של הציבור על מנת לאפשר דיון ציבורי
ופיקוח ציבורי על הליך ההפרטה. ניתן אף לומר שהחזקה צריכה להיות לטובת הגילוי ובאותם
מקרים שבהם הרשות מעוניינת לחסום גילוי של פרטי ההתקשרות עליה להציג טעמים מפורטים
ביחס לבקשתה להסתיר מידע. למעשה, הנורמה של שקיפות מקובלת בעולם המסחרי ביחס
לעיסקאות שיש לציבור הרחב עניין בהן, כמו בתחום של ניירות ערך. 153 יש ללמוד מכך ולהחיל
עקרונות של שקיפות גם על עיסקאות של ההפרטה. עד כה, טרם נעשה פרסום יזום של חוזי הפרטה
או מכרזי הפרטה. יתר על כן, ברוב המקרים בקשות לגילוי תוכנם של חוזי הפרטה הגיעו לכלל
התדיינות שיפוטית. 154 זהו מצב שאינו מניח את הדעת. על מנת לשנותו, על בית המשפט העליון לבטא
מדיניות נחושה – הן בגיבושן של חובות לפרסום יזום והן בכל הנוגע ליישומם של דיני חופש המידע
בתחום של הפרטה. כך למשל, ניתן להזכיר כי במקרה של הפרטת בית הספר התיכון בשדרות טענו
העותרים כי "נוסחו הסופי של ההסכם הובא לידיעתם רק בימים אלה". 155
(ד) ביקורת שיפוטית על שקילות התמורה
באופן עקרוני, בית המשפט יכול לבקר לא רק את הליך קבלת ההחלטות שהביא להתקשרות בחוזה
הפרטה, אלא גם את סבירותה של ההתקשרות עצמה מבחינת שקילות התמורה שקיבלו הרשויות.
כאשר ההתקשרות היא תחרותית, כמו במסגרת של מכרז, שקילות התמורה מובטחת, לפחות באופן
חלקי, הודות לקיומה של תחרות. לעומת זאת, במקרים שבהם מתאפשרת התקשרות ללא תחרות,
השאלות הנוגעות לשקילותה של התמורה מתעוררות במלוא חומרתן. הנורמה העיקרית שיכולה
לשמש בסיס לביקורת על תוכן העיסקה היא עילת הסבירות. מאחר ששקילותה של התמורה נקבעת
152 . נושאים אלה עלו במסגרת ההתדיינות בנושא שפרטיה מובאים לעיל בהערה 151
153 חוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968 מחיל דרישות גילוי נרחבות ביחס לפרסום תשקיפים.
154 822 ,817 ( ראו: ע"א 6576/01 החברה לייזום מיסודה של סי.פי.אם בע"מ נ' לירן, פ"ד נו( 5
("המידע שנתבקש על-ידי המשיב הוא מידע בעל אופי ציבורי מובהק. הלוא המדובר בתנאי התקשרות
חוזית בין רשות ציבורית לבין גורם עסקי-פרטי ובפרטי התשלומים שהעביר הגורם העסקי לרשות
מכוח החוזה. בחתימתה על חוזה כזה פועלת הרשות כשלוחתו של הציבור, ובהיעדר טעמים מיוחדים
שבכוחם להצדיק מסקנה אחרת, זכאי הציבור – וזכאי כל יחיד מיחידיו – לדעת מהם תנאי
720 ,714 ( ההתקשרות וכיצד הללו מבוצעים"); בג"צ 9474/00 גל נ' ראש-עיריית חיפה, פ"ד נט( 3
("כאשר המדובר בגוף פרטי שהתקשר עם רשות ציבורית לשם ביצוע פעילות בעלת אופי שלטוני,
ובשאלת חשיפתם של מסמכים הנוגעים לפעילות זו, הרי שאין שוני עקרוני בין מערכת האיזונים
המתחייבת מהוראות חוק חופש המידע לבין זו המתבקשת מתקנות בתי המשפט ובתי הדין לעבודה
(עיון בתיקים)"). כן ראו: עת"מ (י-ם) 353/06 שידורי קשת בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו
(טרם פורסם, 19.12.06 ) (עתירה שנסבה על הדרישה לגלות את עיקרי התחייבויותיהן של זכייניות
הטלוויזיה המסחרית. הרשות השנייה החליטה להיענות לבקשה זו, אך ההליך נמשך בשל התנגדות
הזכייניות, שנדחתה בסופו של דבר על-ידי בית המשפט).
155 . ראו לעיל הערה 146
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
38
על סמך חוות דעת מקצועיות ולנוכח מיתחם הסבירות הרחב שניתן לרשויות בתחומים של מקצועיות
כלכלית, המדיניות השיפוטית הנוהגת בתחום זה צפויה להוביל להתערבות בעיסקאות מן הטעם של
העדר שקילות ראויה רק במקרים יוצאי דופן במיוחד. 156 בניגוד לכך, הבנת המשמעות המיוחדת של
עיסקאות הפרטה גדולות צריכה להוביל לפתיחות רבה יותר להפעלתה של ביקורת שיפוטית ממשית
גם בהתייחס לשקילות התמורה.
(ה) ביקורת שיפוטית על תנאי המכרז מבחינת השלכותיהם הציבוריות והחברתיות
בשונה מן הדגש המסורתי של דיני המכרזים על הגינותם של תנאי המכרז מבחינת המשתתפים בו,
בהקשר של הפרטה נודעת חשיבות רבה לבחינת השלכותיהם של תנאי המכרז על רמתם של
השירותים שניתנים באמצעות גורמים פרטיים (כמו גם על תנאי ההעסקה של עובדיהם). כך למשל,
הצבתו של רף נמוך ביחס לאיכותם ולהכשרתם של העובדים שיספקו את השירות צריכה להיחשב
בעייתית, גם אם היא צפויה לתרום לחסכון תקציבי. לעת עתה, בית המשפט העליון פסל הצעות שהיו
זולות באופן חשוד, בשל כך שנחשבו לתכסיסניות או אף לבלתי רציניות. 157 חשוב להרחיב את תחומי
הביקורת על תנאי המכרז כך שתתייחס גם לחשש שהצעות זולות יובילו להספקת שירותים לציבור
באיכות ירודה (ובמקרים רבים גם לפגיעה בזכויותיהם של עובדי החברה שזכתה בהתקשרות). 158
הביקורת השיפוטית על תנאי המכרז תהיה כפופה, כמובן, למגבלות הרגילות הנובעות ממתחם
הסבירות. עם זאת, ביקורת מוגבלת בהיקפה עדיפה על העדרה של ביקורת. חשוב להוסיף, כי הדיון
בעתירות שעניינן הפן החברתי של תנאי המכרז הינה אפשרית כיום לאור המדיניות המרחיבה בכל
הנוגע לזכות העמידה גם בתחום דיני המכרזים. 159
(ו) עידוד התחרות
הדיון בהליך ההפרטה חייב לכלול התייחסות גם ליעד של קיום תחרות במשק לאחר השלמתה של
ההפרטה – לרווחתו של ציבור האזרחים. לעתים, קביעתם של הסדרים המבטיחים תחרות עשויה
156 ( כך למשל, בבג"צ 4999/03 התנועה לאיכות השלטון נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 10.5.06
נדחתה עתירה שתקפה שני הסכמים – הסכם שעניינו הרשאה לחברת בתי זיקוק לנפט בע"מ (בז"ן)
להשתמש במתקני הזיקוק לתקופה של חמישים שנים נוספות לאחר תום תקופת הזיכיון המנדטורי
שמכוחו פעלה והסכם נוסף לפיו רכשה המדינה את מניותיה של החברה לישראל בבז"ן במחיר גבוה.
כל השופטים מתחו ביקורת על התנהלותה של המדינה בקשר להסכמים אלה, אך בסופו של דבר נמנעו
מלהתערב וכיבדו את מיתחם הסבירות של הרשויות בהחלטות על עיסקאות כלכליות מעין אלה.
157 ראו: עע"מ 687/04 ינון – תכנון יעוץ ומחקר נ' רשות הנמלים והרכבות – רכבת ישראל (טרם
פורסם, 15.6.06 ); עע"ם 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ,
.( אגף רכש והתקשרויות (טרם פורסם, 3.8.06
158 ראו עוד: אבישי בניש ורועי צרפתי נייר עמדה – בזכות ההגינות ובגנות מכרזי ההפסד: על מכרזי
הפסד, תחרות בלתי הוגנת ופגיעה בזכויות עובדים (הקליניקה לרווחה תעסוקתית, הפקולטה
.( למשפטים, האוניברסיטה העברית, 2007
159 ראו בעיקר: ע"א 8416/99 אי.איי.אם אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי ( 1999 ) בע"מ נ' מפעל
425 . עם זאת, יש להעיר כי לעת עתה הדוגמאות שנידונו בפסיקה התייחסו להסרתן ( הפיס, פ"ד נד( 3
של המגבלות על זכות העמידה של גורמים בעלי אינטרס כלכלי בתוצאות המכרז.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
39
להתחייב מן ההגנה החוקתית על חופש העיסוק. 160 אולם, גם ללא קשר לכך, ראוי שההגנה על
התחרות בשוק המופרט תדגיש את החתירה לשירות איכותי במחיר הוגן למי שנזקקים לאותו שירות
(ולאו רק את הפן הפורמאלי של זכויות המתחרים בהליך ההפרטה). חלק מן ההיבטים של עידוד
התחרות מוסדרים במסגרת החקיקה הספציפית החלה על הענף המופרט (כדוגמת הוראות שעניינן
הפרדה בין השליטה על תחומים שונים של הפעילות בענף, כמו ייצור והולכה), 161 ומכל מקום נתונים
לתחולתם של דיני ההגבלים העסקיים הכלליים. 162 אולם, הסדרים אלה אינם ממצים את הפעולות
הדרושות להבטחת האינטרס הציבורי בתחרות בהקשר של הפרטה.
הלכה למעשה, השיקול של תחרות בא לידי ביטוי בפסיקה שעסקה בסוגיות של הפרטה, אך לא תמיד
באופן עקבי. כך למשל, הוא השפיע על הפסיקה שהכירה בלגיטימיות של רגולציה מן הסוג של "הגנת
ינוקא", כלומר הענקת תנאים עדיפים לבעל רישיון חדש שצריך להיכנס לשוק ולהתחרות בגורמים
קיימים. 163 לעומת זאת, פסקי דין אחרים לא הגנו באופן מספק על התחרות בשוק המופרט בכך שדחו
את תחולתו של עקרון חופש העיסוק ביחס להפרטתם של "תפקידים שלטוניים". 164 על מנת להבטיח
קיומה של תחרות (לרווחתו של הציבור) ראוי להרחיב את תחולתו של חופש העיסוק גם לתחומים
אלה. השפעה אחרת של הממשלה על התחרות באה לידי ביטוי בקביעת תנאי סף לרכישת מוצרים או
שירותים בשווקים שבהם הממשלה היא גורם הרכש העיקרי או היחיד. בנסיבות אלה, תנאי הסף
הממשלתיים מתפקדים בפועל כחסמים לעיסוק בתחום, ולכן נודעת חשיבות רבה לביקורת שיפוטית
עליהם (מן הפרספקטיבה של חופש העיסוק). 165
160 במישור העקרוני, יש למקום להבחנה בין הגנה על חופש העיסוק של כל אחד מן המתחרים בשוק
לבין הגנה על התחרות החופשית לטובת הציבור הרחב. השוו: דנ"א 4465/98 טבעול ( 1993 ) בע"מ נ'
56 . אולם, בפועל, הפסיקה בתחום המשפט החוקתי פירשה את ( שף-הים ( 1994 ) בע"מ, פ"ד נו( 1
חופש העיסוק באופן רחב, שכולל הגנה גם על התחרות החופשית. לביקורת על פרשנות זו, ראו: אייל
גרוס "כיצד היתה "התחרות החופשית" לזכות חוקתית? – בנפתולי הזכות לחופש עיסוק" עיוני
. משפט כג (תש"ס) 229
161 השוו לעיל הערה 111 והטקסט לה.
162 . חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח – 1988
163 ( ראו: בג"צ 1255/94 בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מט( 3
661 (הגבלות ברישיון בזק כדי לאפשר פתיחתה של תחרות); בג"צ 3136/98 אגד אגודה שיתופית
705 (הגבלה על יכולתה של אגד להשתתף ( לתחבורה בישראל בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד נב( 5
במכרזים על קווי תחבורה שנפתחו לתחרות); בג"צ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד
423 (הגבלה על יכולתן של חברות הכבלים להציע חבילות ערוצים בתקופה שבה החלו שידורי ( נג( 5
הלווין שהציעו שירות זה); בג"צ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות ( 1992 ) בע"מ נ' מדינת
451 (הגבלתם של זכייני ערוץ 2 להשתתף במכרז שהתפרסם לגבי הערוץ המתחרה, ( ישראל, פ"ד נד( 5
.( ערוץ 10
164 ;543 ( ראו: בג"צ 2505/90 התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל נ' שר התחבורה, פ"ד מו( 1
.808 ( בג"צ 1064/94 קומפיוטסט ראשל"צ ( 1986 ) בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד מט( 4
165 פסק דין חשוב שהולך בכיוון זה הוא בג"צ 97/5936 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות
673 . במקרה זה, נידונו קריטריונים להכרה באבחונים של ליקויי למידה על-ידי ( והספורט, פ"ד נג( 4
משרד החינוך שהורו כי יוכר רק אבחון של פסיכולוג חינוכי מומחה. בית המשפט קיבל את הטענה
שקריטריונים אלה פגעו בחופש העיסוק, בהתחשב בכך ש"למדינה מונופול על ההעסקה או על
השימוש בתוצרי העיסוק, והימנעותה מלהעסיק שוללת את אפשרות העיסוק". שם, בעמ' 682 .לעומת
890 נדחתה עתירתו של מאמן כלבים ( זאת, בבג"צ 5636/01 בקמן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נח( 5
כנגד הקריטריונים שנקבעו לסבסוד עלויות האילוף וההחזקה של כלבי נחייה והגבילו את הסבסוד רק
לכלבים שאומנו על-ידי מאמנים שרכשו את השכלתם בתחום זה בחו"ל. במקרה זה, לא הוכרה
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
40
השיקול של עידוד התחרות עלול לעמוד במתח עם האינטרסים של הממשלה כבעלת נכסים המעוניינת
בהפרטתם במחיר מקסימלי. ככל שמכירתם של נכסים ממשלתיים נעשית כשהיא מלווה בזכויות יתר
ובלעדיות המוענקות לרוכש, כך צפויה התמורה שתתקבל בגינם לעלות (אך במקביל ניתן לצפות לכך
שהרוכש יספק לציבור שירותים במחיר גבוה מדי או באיכות בלתי-מספקת). דוגמה לכך ניתן להביא
מהליך ההפרטה של חברת אל-על. החלטת הממשלה בנושא הצהירה על מדיניות של שמירת
הבלעדיות של אל-על בנתיבים אוויריים שונים, באופן שתרם לאטרקטיביות שלה. העתירה נגד
החלטה זו נדחתה, על יסוד ההכרה בלגיטימיות של השמירה על יציבותה של אל-על לצורך הצלחתו
של הליך ההפרטה. 166 בהמשך, חרף האמור בהחלטה המקורית, התקבלה החלטה חדשה שפתחה חלק
מנתיבי התעופה מישראל ואליה לתחרות. גם העתירה נגד ההחלטה החדשה (הפעם מטעמה של חברת
אל-על) נדחתה, על יסוד הקביעה כי ההחלטה המקורית לא גילמה הבטחה, והיתה כפופה לעיקרון
הכללי של שינוי מדיניות בהתאם לנסיבות המשתנות. 167 דוגמה זו מלמדת כי הטיפול בנושא של גיבוש
הסדרים תחרותיים כחלק מהליך ההפרטה טרם זכה לגיבוש. דרך אפשרית לשיפור המצב השורר
בתחום זה יכולה להיות פיתוח חובה להכין חוות דעת בנושא השלכתה של ההפרטה המתוכננת על
התחרות במשק, על מנת שהנושא יזכה להתייחסות מפורטת בכל החלטה שתתקבל. בנוסף על כך,
מאחר שהחלטה על מכירתה של חברה שנהנתה מהיבטים (רבים או מסוימים) של בלעדיות בעת
שנשלטה על-ידי הממשלה מעמידה את הממשלה במצב של ניגוד עניינים – בין שאיפתה למקסם את
הרווח מן המכירה לבין האינטרס הציבורי בתחרות – ראוי להעניק את הסמכות לקבוע את ההסדרים
שיחולו על ההיבטים התחרותיים של ההפרטה לממונה על ההגבלים העיסקיים, ולא לממשלה (על
דרך תיקון מתאים בחקיקה). 168
(ז) הפרטה על דרך מחדל והקשיים המיוחדים שהיא מעוררת
המתכונת של הפרטה על דרך מחדל, כלומר באמצעות פסיביות מינהלית המותירה מקום לפעילות
פרטית, מעוררת שאלות מיוחדות. קשה יותר לבקר חוסר פעילות מאשר לבקר פעילות. כך למשל,
הטענה של פגיעה בחופש העיסוק של העותר על יסוד הקביעה ש"לא נפסל העותר מלעסוק במקצוע
שבחר בו, אלא נמנע ממנו הסבסוד הציבורי" (שם, בעמ' 897 ), למרות שליטתה של המדינה בשוק
הרלבנטי (בהתחשב בהעדפה הברורה לרכישת כלבי נחייה במתכונת שתהיה מסובסדת על-ידיה).
166 207 . השופט אור ( בג"צ 10089/01 ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד נח( 4
הסביר בעניין זה כך: ""התכלית שעמדה ביסוד ההחלטה האחרונה – קידום הפרטתה של אל-על הינה
תכלית ראויה, בהתחשב באופיו של שוק התעופה הסדירה הישראלי ובצרכים התעופתיים המיוחדים
של מדינת ישראל בכלל, וכפי שאלה התקיימו ביום קבלת ההחלטה האחרונה. מדינת ישראל נמצאת
במצב גיאופוליטי ייחודי. עיקר קשריה הינם עם מדינות שאינן גובלות עימה והיציאה היבשתית
מישראל הינה בלתי אפשרית, או למצער קשה. התוצאה היא, ששער הכניסה המרכזי לישראל הנו דרך
האוויר. בעוד שבעיתות שגרה חלק גדול מהתעופה אל ישראל וממנה נעשה באמצעות שירותיהן של
חברות זרות, הרי שבעיתות חירום פוסקת כמעט לחלוטין התעופה האווירית הזרה אל ישראל
וממנה… בנסיבות אלה אינטרס הציבור הינו בקיומה של חברת תעופה מסחרית גדולה ויציבה,
. שתחזיק בבעלותה מטוסים בכמות מספקת שתענה על כל צורכי המדינה". שם, בעמ' 217
167 .( בג"צ 900/06 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' משרד התיירות (טרם פורסם, 22.8.06
168 למעשה, ניגוד העניינים הפוטנציאלי בין תפקידיה הציבוריים של הממשלה לבין שיקוליה כבעלת
נכסים עשוי להיות קיים גם ללא קשר להפרטה. עם זאת, ניתן לשער שניגוד עניינים זה יחריף במצבים
של הפרטה, כאשר הממשלה מעוניינת למקסם את רווחיה ממכירת נכסים. כמו כן, החשש לניצול
לרעה של המונופול גובר כאשר הוא מופעל על-ידי גורם פרטי.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
41
בהתייחס לדוגמה של הפרטת בית הספר בשדרות, ניתן לתהות מה היה קורה לו הרשות היתה
מחליטה על סגירתו של בית הספר התיכון הממלכתי בעיר, בכפוף להתחייבות לאפשר לבני העיר
ללמוד בבתי ספר אחרים בסביבה, ובמקביל היתה יוזמת רשת חינוך פרטית פתיחתו של בית ספר
תיכון חדש בעיר. התוצאה של פעולה בדרך זו היתה דומה מאד להעברה ישירה של בית הספר התיכון
לידיה של רשת פרטית. למרות הדמיון, במקרה זה, לא ניתן היה לדבר על חובה לפרסם את פרטי
ההתקשרות בין הרשות המקומית לבין הרשות הפרטית. מקרה קשה אף יותר הוא זה שבו הרשות
נמנעת מהקמת בתי ספר נוספים, מאחר שבפועל קיים היצע של בתי ספר פרטיים. כדי להתמודד עם
קשיים אלה יש לאפשר ביקורת שיפוטית גם על מצבים של פסיביות מינהלית. כך למשל, יש לבחון
האם הרשות בדקה האם צרכי החינוך של בני העיר זוכים למענה במסגרות הפרטיות (למשל, האם הן
דתיות או חילוניות והאם איפיוניהן בתחומים אלה תואמים את צורכי האוכלוסיה ביישוב). במקרים
אלה, הסיכוי להתערבות שיפוטית יהיה גדול יותר בנסיבות שבהן ניתן יהיה להצביע על תקלה בהליך
(כגון, אי-בדיקה של צורכי הישוב). לעומת זאת, בכל הנוגע לשיקול הדעת המינהלי עצמו ניתן לצפות
להכרה שיפוטית בכך שמתחם הסבירות של הרשות בשאלות מסוג זה הוא רחב.
3) הפיקוח על גופים מופרטים: חיזוק מתכונות הפיקוח )
השאלות הנוגעות לפיקוח על הגופים המופרטים הן בעלות חשיבות עליונה, משום שהן נוגעות
להתנהלות המתמשכת של אותן פעילויות שעברו הפרטה. בהנחה שחרף המחלוקות בנושא ההפרטה,
תחומים לא מבוטלים של פעילות ציבורית יופרטו בסופו של דבר, דיון הכולל התייחסות לתוצאות
ארוכות-טווח של ההפרטה הוא חיוני במיוחד. 169 עד כה, ההגבלות על פעילותם של הגופים המופרטים
התבססו בעיקר על החלתן של חובות מתחום המשפט הציבורי על גופים שנחשבו לדו-מהותיים ועל
רגולציה של הפעילות המופרטת (הן הרגולציה המיוחדת לאותו ענף ההסדרים הכלליים לגבי פעילות
שיש בה אינטרס לאומי או ביטחוני). חשוב לבחון את ההצעות לשיפור מתכונות פיקוח אלה.
באופן יותר ספציפי, יש לתת את הדעת לא רק על גיבושה של ההלכה הפסוקה בנושא של גופים דו-
מהותיים, אלא גם על שכלולם של מנגנוני הרגולציה הנובעים מן החקיקה, מן המכרז ומן ההתקשרות
החוזית עם המתקשר הפרטי. ראשית, חשוב שהן החקיקה המפריטה והן חוזה ההפרטה יגדירו באופן
מדויק את חובותיהם של הגופים המופרטים כלפי מי שנזקקים לשירותיהם. הגדרות כאלה יחסכו
במידה רבה התמודדות עם השאלות שנותרו עמומות בפסיקה. 170 שנית, בעוד הפסיקה בנושא של
גופים דו-מהותיים התמקדה בהגנה על חובותיהם של גופים אלה כלפי פרטים מסוימים, חשוב
169 לטיעון בזכות ההתמקדות בפיקוח על פעילותם של הגופים המופרטים בתחום הציבורי בהקשר
Martha Minow Partners, Not Rivals – Privatization and the Public : האמריקאי, ראו
Good (2002);
170 לטיעון בזכות חיזוק הרגולציה של הגופים המופרטים גם בחקיקה ובחוזה ההפרטה, לצידן של
. החובות הנובעות מן הפסיקה, ראו: פלג, לעיל הערה 7
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
42
להסדיר את הליכי קבלת ההחלטות בהם גם מן ההיבטים של שקיפות ושיתוף הציבור (כלומר מן
הבחינה הדמוקרטית, להבדיל מהגנה יחידים מפני פגיעה בזכויותיהם). 171
כמובן, גם לאחר הטלת החובות הנוספות על הגופים המופרטים, פעילותם תהיה שונה מזו של גופים
ציבוריים, לטוב ולרע, לנוכח מנגנוני התמריצים השונים שמשפיעים עליהם והאתוס הארגוני השונה
שלהם. לסיכום, מטרתו של חלק זה בדיון היא לבחון את תהליך "ההצברה" של הגופים המופרטים,
היינו הכפפתם לנורמות ציבוריות ולפיקוח ציבורי, לצד תהליך "ההפרטה" שעבר על המרחב
הציבורי. 172
(א) רגולציה פסיקתית: הגדרת התחום של גופים דו-מהותיים
עקב האכילס של ההלכה בנושא של גופים דו-מהותיים הוא העדר תפיסה ברורה לגבי גבולותיה, מעבר
להכרה ההיולית בעיקרון שתחולת המשפט הציבורי אינה משתרעת רק על רשויות מינהליות בהתאם
להגדרה המסורתית שלהן. אמנם, ההלכה הבסיסית בנושא זה נקבעה כבר בשנות השמונים של המאה
העשרים, בעניין מיקרודף, אך עד כה בית המשפט העליון נמנע באופן עקבי מלהגדיר את תחומי
תחולתה כמו גם את המשמעות המדויקת של הפעלתה. באופן יותר ספציפי, הפסיקה נמנעה מלקבוע
מהם השיקולים שמכוחם ראוי להחיל על גוף פרטי את עקרונות המשפט הציבורי. פסקי הדין מציינים
שיקולים שונים, שצריכים להשפיע על הכרה בגוף כדו-מהותי, אך מבלי להבהיר את משקלם היחסי,
כמו גם את חיוניותם בכל מקרה ומקרה. בעניין מיקרודף עצמו, מנה השופט ברק כמה שיקולים
התומכים בהכרה בחברת החשמל כגוף דו-מהותי: חיוניותו של השירות שהיא מפעילה; אופיה
המונופוליסטי והפקדתן של סמכויות סטטוטוריות בידיה. אולם, מה הדין במקרים שבהם לא
מתקיימים כל השיקולים הללו ביחד? האם קיימים שיקולים נוספים שיש להידרש אליהם. בעניין
קסטנבאום, הסכימו כל השופטים כי יש להכיר בחברה קדישא כגוף דו-מהותי, אך הם ביססו מסקנה
זו על שיקולים שונים. השופט אלון סבר, כי השיקול המכריע לעניין זה היה אופיו הציבורי של
השירות המופעל על-ידי חברה קדישא. 173 השופט שמגר הדגיש הן את אופיו של השירות והן את
אופיה המונופוליסטי במידה רבה של החברה קדישא שעניינה נידון בתחומי העיר ירושלים. 174 השופט
ברק, לעומת זאת, סבר שראוי לבסס מסקנה זו על כך שחברה קדישא מפעילה סמכויות
סטטוטוריות. 175
גם בכל המקרים האחרים שבהם הגיעה הסוגיה לדיון בפסיקה, נמנע בית המשפט באופן עקבי
מלקבוע את תחומי תחולתה של ההלכה בנושא של גופים דו-מהותיים, והסתפק בהצגת שיקולים
171 הכתיבה בארצות-הברית התמקדה במידה רבה בחששות לגבי תהליכי קבלת ההחלטות בגופים
Jody Freeman "Private Parties, Public Functions and the New : המופרטים. ראו למשל
Administrative Law" Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order (David
Dyzenhaus ed., 1999) 331.
172 Jody Freeman "Extending Public Law Norms Through Privatization" 116 Harv. : השוו
. פלג, לעיל הערה 7 ;L. Rev. 1285 (2003)
173 . עניין קסטנבאום, לעיל הערה 106 , בעמ' 491
174 . שם, בעמ' 484
175 . שם, בעמ' 518
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
43
שראוי להביא בחשבון לעניין זה. הזהירות השיפוטית היא מובנת, לנוכח החשש מקביעת מסמרות
בתקופה שבה המציאות של ההפרטה נמצאת עדיין בשלבי גיבוש. עם זאת, היא גם מכניסה מימד
מטריד של אי-ודאות לנושא הפיקוח על הגופים המופרטים. על כן, חשוב לגבש את ההלכה בתחום זה.
במיוחד יש להצטער על הימנעותו של בית המשפט מלהכריע בעניינם של גופים שהמאפיינים של
פעילותם הם ברורים, כדוגמת המוסדות הציבוריים להשכלה גבוהה. 176
באשר לתכנים הרצויים של ההלכה, מוצע להכיר בגוף כדו-מהותי בהתקיים אחד משני התנאים
הבאים: כאשר הוא משמש כתחליף דה-פקטו לפעילות ציבורית (למשל, כאשר זהו בית ספר פרטי
יחיד בתחומי ישוב שבו אין מוסד חינוך ציבורי) 177 או כאשר מידת מעורבותן של הרשויות בניהולו של
הגוף הפרטי היא משמעותית (למשל, באמצעות מימון משמעותי של הפעילות הפרטית). 178 הגדרה זו
תאפשר את החלת המשפט הציבורי על גופים המהווים תחליף לפעילותו של השלטון, 179 מבלי לפגוע
בחופש הפעולה של גופים הפועלים בספירה הציבורית לצידן של הרשויות ולא במקומן (למשל, פעילות
של חינוך משלים במסגרות פרטיות בשעות אחר הצהריים).
(ב) רגולציה חקיקתית: חיזוק אמות המידה לרגולציה בחקיקה
הרגולציה הפסיקתית שיצרו דיני הגופים הדו-מהותיים מתייחסת להכפפתם של גופים אלה רק
לעקרונות הבסיסיים של המשפט הציבורי. על כן, נודעת חשיבות מרכזית לתכנים של החקיקה
המסמיכה את הרשויות לפקח על פעילותם של גורמים פרטיים. חקיקה זו יכולה וצריכה לכלול חובות
מפורטות יותר.
בישראל קיימת, כמובן, חקיקה רגולטיבית, לרבות בתחומים שעברו הפרטה. 180 אולם, חשוב להקפיד
על כך שחקיקה זו תהיה מפורטת ומקצועית. במלים אחרות, נדרשים הסדרים ראשוניים לא רק לגבי
עצם הרשות להפריט (שנידונה תחת הכותרת "גבולות ההפרטה") אלא גם לגבי ההסדרים החלים
176 עניינו של הטכניון הושאר בצריך עיון בעע"מ 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' דץ,
.433 ( פ"ד נט( 6
177 אמת מידה זו מחייבת, כמובן, תפיסה מהותית לגבי הנושאים שיש להגדיר כציבוריים. על-פי
תפיסתי, פעילות פרטית הינה תחליף לפעילות ציבורית כאשר היא מופקדת על שירות שהספקתו היא
בגדר זכות יסוד חברתית (כדוגמת חינוך או בריאות).
178 . לפירוט, ראו: ברק-ארז "תאגידים ציבוריים", לעיל הערה 7
179 ראו למשל: ע"ב (י-ם) 1506/06 רגבי – תוכנית מהל"ב-ועדת ערר (לא פורסם, 14.6.06 ). פסק דין
זה של השופט איל אברהמי נדרש לתחולתו של המשפט הציבורי על החלטותיו של מתכנן יעדים
תעסוקתי של תאגיד פרטי הפועל בתחום של שילוב אנשים בעבודה במסגרת תוכנית ויסקונסין.
לשיטתו, מאחר שהענקת גימלאות היא פונקציה הנמצאת "בליבה של העשיה המינהלית" יש להחיל
על מי שמפעיל אותה את "הדין האישי" של הפעילות המינהלית, וזאת באופן נרחב. לדבריו: "לנוכח
היקף הסמכויות שניתן לתאגיד, ובשים לב למהות הגמלאות ומטרתן יש לאמר שיחולו כל כללי
המשפט המינהלי על התאגיד ועובדיו אלא אם יוכח במקרה קונקרטי שיש הצדקה לסטות מהם.
במערכת יחסיו עם משתתפי התוכנית יהיה חייב, מתכנן היעדים התעסוקתי, לפעול אפוא, לפי כללי
הצדק הטבעי, ליתן זכות טיעון, לא לפעול תוך משוא פנים, לנהוג בהגינות, בתום לאב יאסר עליו
לשקול שיקולים זרים, החלטותיו יצטרכו לעבור את מבחני הסבירות, המידתיות ואסור שיהיו נגועות
.( באפליה" (ההדגשה במקור, שם, בפיסקה 21
180 יתר על כן, פסיקתו העדכנית של בית המשפט העליון נתנה משמעות לאחריותן הרשויות המפקחות
על דרך הכרה באחריות בנזיקין גם בהתייחס לרשלנות בהפעלתן של סמכויות פיקוח. ראו: ע"א
.( 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם, 25.5.06
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
44
לאחר השלמתו של תהליך ההפרטה (הסדרים שעניינם הפיקוח מצד המדינה מצד אחד והכלים
החלים על התנהלותם השוטפת של הגופים המופרטים מצד אחר).
היבט חשוב נוסף של הרגולציה החקיקתית צריך להיות קביעתם של מנגנוני פיקוח אפקטיביים על
החלטותיהם של בעלי התפקידים בגוף המופרט, לרבות ביקורת שיפוטית, כאשר ההפרטה מתייחסת
להספקתם של שירותים חברתיים. הבטחת האפשרות של ביקורת אפקטיבית על תהליכי קבלת
ההחלטות בגוף המופרט צריכה להיות אחד המרכיבים של הדיון בשאלה של חוקתיות ההפרטה
(מבחינת השלכותיה על זכויות היסוד של מקבלי השירות). גיבושה של רגולציה חקיקתית מפורטת
לגבי הפעילות המיועדת להפרטה חשוב גם מבחינה נוספת. חשיפת קשיים בתהליך גיבושם של מנגנוני
הפיקוח על הפעילות המיועדת להפרטה יכול להביא לשקילה מחדש של ההחלטה להפריט פעילות זו.
ההכרה בחשיבות הנודעת למנגנוני הביקורת על פעילותם של הגופים המופרטים קשורה, באופן חלקי,
באופיים של רבים מגופים אלה. במקרים רבים, אלה הם תאגידים גדולים, לאו דווקא בשליטה
ישראלית. תאגידים מסוג זה אינם צפויים להיות קשובים לביקורת ציבורית – אלא אם כן יהיו
מחויבים לתהליכי קבלת החלטות המבוססים על גילוי מידע וזכויות השתתפות.
בנוסף למנגנוני הפיקוח, על הסדרים בחקיקה צריכים להתייחס להליכי קבלת ההחלטות בגופים
המופרטים, בנושאים כדוגמת הענקתה של זכות טיעון (למי שנזקקים להחלטותיו של הגוף המופרט)
והזכות לקבלת מידע (כדי לאפשר דיון ציבורי בפעילותו). נושא נוסף שטעון הסדרה בחקיקה הוא
ניהולם של מאגרי מידע ציבוריים באמצעות חברות מחשוב ותאגידי מידע פרטיים. אמנם, היעזרות
בשירותיהם של גורמים פרטיים בתחום של ניהול מאגרי מידע שייכת לתחום הטכני ללא בעייתי
לכאורה (בשונה מהעברת החלטות שיש עימן שיקול דעת לגורמים פרטיים). אולם, למעשה, השליטה
במידע היא בעלת השלכות משמעותיות לספירה הציבורית. ראשית, ניהולם של מאגרי המידע באופן
פרטי יכול להביא לכך שבקשות לעיון במידע תהיינה כרוכות בעלויות נכבדות. 181 שנית, ניהולו של
מאגר מידע המשמש לצרכים ציבוריים בידי גוף פרטי מחייב הסדרים ברורים לגבי דרכי העיון של כל
פרט במידע המוחזק לגביו ודרישה לתיקון (במצבים של טעות). 182
(ג) רגולציה מכרזית: פיקוח על תנאי המכרז וזכות העמידה של מתחרים
בעייה שחוזרת על עצמה בהקשרים שונים של הפרטה היא אי-עמידתו של הזוכה במכרז
בהתחייבויות ובתנאים שלקח על עצמו (בדרך-כלל, תנאים והתחייבויות שהוגדרו במסגרתו של מכרז
ההפרטה). 183 הפרה זו של התנאים פוגעת בשוויון ההזדמנויות מול המתחרים האחרים, אך עיקר
נזקה מתבטא דווקא בכך שהאזרחים הנזקקים לשירות המופרט מקבלים שירות בתנאים נחותים
181 דוגמה זו מבוססת על פנייה של התנועה לחופש המידע למשרד הפנים בבקשה לקבל פלט מחשב של
נתונים סטטיסטיים שונים לגבי הרישום במנהל האוכלוסין. מאגר המידע של מנהל האוכלוסין מנוהל
כיום באמצעות גורם פרטי. תשובתו של משרד הפנים במקרה זה היתה שהפקת המידע תחייב תשלום
של 37,000 שקל (על-פי התכתבות של מנכ"ל התנועה לחופש המידע מיום 25 יולי 2005 ). לפי תקנות
חופש המידע (אגרות), תשנ"ט – 1999 ניתן לחייב את מבקש העיון לשאת בעלויות הטיפול וההפקה
הכרוכות בבקשת העיון.
התייחסות ) Robert O'Harrow, Jr. No Place to Hide (2005) 125-129 : 182 להשוואה ראו
לשימוש של הרשויות בארצות-הברית על רישום במאגרי מידע פרטיים לא מהימנים).
183 טענות מסוג זה עולות באופן שכיח בהתייחס לזכיינים של ערוצי הטלוויזיה המסחרית בישראל.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
45
יותר. בשלב זה, הרשות האחראית על השירות המופרט נתונה ללחצים מצידו של הגורם הפרטי הטוען
לאי-יכולת לעמוד בתנאי המכרז או ההתקשרות.
על מנת ליצור משקל נגד למערכת הלחצים המופעלת על-ידי המתקשר (או היזם) הפרטי, חשוב להכיר
בזכות עמידה רחבה לתקיפתן של החלטות המוותרות על חלק מתנאי ההתקשרות או הזיכיון
המקוריים. באופן עקרוני, העותרים הטבעיים כנגד החלטות כאלה הם אזרחים מן השורה או ארגוני
זכויות המייצגים אותם. עם זאת, מבחינה מעשית, יש להניח כי בעלי האינטרס החזק ביותר להגשת
העתירה הם המתחרים העיסקיים של הגורם הפרטי – הן מתחרים שהשתתפו במכרז והפסידו בו והן
מתחרים פוטנציאליים (שלא השתתפו במכרז המקורי, בין השאר בשל אי-יכולתם לעמוד בתנאים
שבדיעבד הרשות ויתרה עליהם). המתחרים העיסקיים הם, בדרך-כלל, גם בעלי אמצעים לניהול
עתירות מסוג זה באופן מוצלח הודות למשאבים הכספיים ולמשאבי הידע שעומדים לרשותם.
בנסיבות אלה, חשוב להכיר באופן רחב בזכות העמידה של המתחרים העיסקיים של הגורמים
הפרטיים שזכו במכרזי הפרטה. דיני המכרזים הציבוריים תומכים בכך במידה רבה, הודות
להתפתחויות שחלו בהם בתחום זכות העמידה. 184 עם זאת, נראה שיש להרחיב אף יותר את זכות
העמידה בקשר למכרזי הפרטה, כך שתחול גם מתחרים פוטנציאליים וכן תשתרע על פני התקופה
שלאחר סיום המכרז.
(ד) רגולציה חוזית: תמריצים חוזיים ואכיפה חוזית
לצד הרגולציה הפסיקתית והחקיקתית, נודע תפקיד חשוב גם למנגנון החוזי של ההפרטה. במקרים
רבים, ההפרטה מבוססת על התקשרות חוזית עם הגוף הפרטי שמפעיל שירות ציבורי. לכן, להגדרת
חובותיו של הגורם הפרטי במסגרת החוזה שנעשה עמו יש חשיבות רבה מהיבט ההגנה על זכויות אדם
בתקופה של הפרטה. ניתן להביא לכך כמה דוגמאות. ראשית, חוזה ההפרטה קובע את תנאי העבודה
והשכר של העובדים המועסקים על-ידי הקבלנים של השירות המופרט, או לפחות יכול לכלול הוראות
בנושא זה. חשוב להקפיד על כך שהיעילות של ההפרטה לא תהיה מבוססת על הפרה של חוקי המגן
וזכויות העובדים, ולכן מכרזים של הפרטה וחוזים של הפרטה צריכים לכלול תנאי סף הנוגעים
לתשלום שכר מינימום וקיום הוראותיהם של חוקי המגן. 185 שנית, חוזה ההפרטה צריך לכלול
הוראות בנושא הנגישות השווה לשירותים המופרטים או לטובות ההנאה הצומחות מהם. 186 הפרתן
של כל אחת מן התניות הללו תהווה הפרה של החוזה שנעשה עם הרשות.
. 184 ראו: עניין אי.איי.אם אלקטרוניקס, לעיל הערה 159
185 לפי שעה, הדין אינו ברור בנושא זה. יש מכרזים הכוללים הוראות בנושא של זכויות עובדים, אך
לא קיימת הלכה כללית המחייבת לבחון את היתכנותה של התמורה החוזית מבחינת קיום
הוראותיהם של חוקי המגן. ראו גם לעיל פרק ד( 2)(ה).
186 נושא הנגישות השווה נזכר בעניין אריאל, לעיל הערה 147 , שלגביו העירו השופטים: "כאשר
מדובר בכנסים דוגמת הכנס נשוא העתירה, אשר זיקתם למגזר הציבורי כה גדולה, שכן עניינם
המרכזי הוא הצגת אינפורמציה של גופים שונים במגזר הציבורי והשתתפות עובדי המדינה בהם היא,
למעשה, תנאי הכרחי לעצם עריכתם, מן הראוי כי המדינה תהיה מעורבת בתנאי ארגונם ותנאי
ההשתתפות בהם גם אם הכנס נערך בידי גוף פרטי, ובין היתר תבטיח את מידת נגישות הציבור למידע
הנמסר בהם".
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
46
החוזה צריך לכלול גם הוראות מפורטות בנושא זכויותיהם הפרוצדורליות של מקבלי השירותים
המופרטים (זכויות טיעון, זכויות עיון ועוד). הפרה של הוראות אלה תוכל להיאכף לא רק על-ידי
הרשות עצמה, אלא גם על-ידי מקבלי השירות וזאת במסגרת העיקרון החוזי של תביעת המוטב לפי
חוזה לטובת צד שלישי. 187
בחלק מן המקרים חוזה ההפרטה צריך לקבוע גם מנגנוני פיקוח על המחירים שייגבו על-ידי הגורם
הפרטי. אכן, במקרים רבים, ההפרטה נועדה לפטור את הרשויות מקביעת מחירים ולהפקידה בידי
השוק. אולם, יש פעילויות מופרטות הנוגעות לתחומים שאין בהם שוק (או שלא קיים בהם שוק
משוכלל) ואילו פעילויות מופרטות אחרות נוגעות להספקתם של שירותים חיוניים שהנגישות אליהן
חייבת להיות מובטחת. כך למשל, כאשר הרשות מוסרת לידיו של תאגיד פרטי ניהולו של מאגר מידע
ציבורי, כדוגמת מירשם האוכלוסין, יש להסדיר מראש את עלויות העיון במאגר זה באופן שלא יסכל
את הזכות למידע. 188 בעיות אחרות נוגעות להסדרה מראש של סוגית הספקתם של שירותים חיוניים,
כדוגמת מים, לאנשים חסרי אמצעים.
עניין נוסף שיש חשיבות מרכזית להסדרתו בחוזה ההפרטה הוא הפיצוי למתקשר הפרטי במקרה שבו
הרשות מחליטה לבטל את חוזה ההפרטה. קיימת סכנה שהאפשרות של תשלום פיצויים משמעותיים
במקרה של החלטה לחזור מיוזמת ההפרטה תמנע את השינוי, גם במקרה שבו מתגבשת דעה
שההפרטה לא הוכיחה את עצמה. 189
ה. סיכום: לקראת משפט ציבורי של הפרטה
ההפרטה תוסיף, כנראה, להיות תופעה מרכזית בחיי הכלכלה והחברה בישראל, כמו גם במדינות
מערביות אחרות. עובדה זו מחייבת היערכות של המשפט הציבורי – לא רק בעיצוב הפרטים והכללים
הספציפיים, אלא גם בהיבט העקרוני. בשלב זה, נראה כי השיח המשפטי בנושא פוסע עדיין את צעדיו
הראשונים.
לשם התמודדות ראויה עם אתגר זה יש מקום להבחין בין שלושה מישורים של הדיון: גבולות
ההפרטה, תהליך ההפרטה והפיקוח על המערכת המופרטת לאחר השלמתו של תהליך ההפרטה.
החקיקה והפסיקה עסקו בשאלות אלה, אך לא באופן שיטתי, והתמקדו בעיקר בסוגיות של שוויון
הזדמנויות ויעילות ביישום ההפרטה. המאמר הצביע על החסרים הקיימים בדיון המשפטי המסורתי
בסוגית ההפרטה ובהמשך לכך העלה הצעות להשלמת החסר. הצעות אלה אמורות לגבש, במהלך
187 . סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973
188 . ראו לעיל הערה 181
189 סכנה זו מאיימת, למשל, על הסיכויים לפיקוח אפקטיבי על ניהולו של בית סוהר פרטי במסגרת
היוזמה להפרטת בתי הסוהר. החקיקה בנושא מכירה באפשרות של ביטול ההסכם עם הזכיין הפרטי.
לפי סעיף 128 לח לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב – 1971 : "אין בסמכות השר כאמור
בסעיפים 128 לו ו– 128 לז כדי לגרוע מסמכות הנציב והחשב הכללי לבטל את ההיתר או את ההסכם
ומסמכות הנציב לנהל ולהפעיל את בית הסוהר בניהול פרטי בעצמו או באמצעות זכיין אחר, והכל
בהתאם להוראות ההסכם ועל פי כל דין". אולם, בכך אין כדי לתת מענה לשאלה האם הפעלתה של
סמכות זו היא ריאלית, בהתחשב בהיקפו הצפוי של הפיצוי לזכיין הפרטי.
המשפט הציבורי של ההפרטה – דפנה ברק-ארז – צפוי להתפרסם בעיוני משפט
47
הזמן, תחום חדש: המשפט הציבורי של ההפרטה. חלק מן הדיון הוקדש לסוגיה של גבולות ההפרטה.
עם זאת, סביר להניח כי העיסוק בגבולות ההפרטה ישרטט מסגרת רחבה למדי של תחומים שאותם
ניתן להפריט. בנסיבות אלה, מרב תשומת הלב צריכה להיות מוקדשת להליך ההפרטה (אותו יש
להכפיף לחובות שונות (כדוגמת החובה לגבש מדיניות וחובות פומביות שונות) ולפיקוח על הגופים
המופרטים.