משפט בינ"ל פרטי

ד"ר דפנה קפליוק משפט בינלאומי פרטי יעל אבישי ד'-1

מבוא
חברה ישראלית התקשרה עם חברה מחוץ השנהב בחוזה. שתי החברות התכוונו להקים מיזם של יהלומים. החברה בחוף השנהב היתה אמורה לשכנע את הרשויות להקצות קרקע פוריה במכרות לחברה המיועדת. לצורך הסדרת העניין החברה הישראלית העבירה 5 מיליון דולר לחברה מחוף השנהב כדי לקבל את הרשיונות.
לאחר שהתקבלו הכספים התברר לחברה הישראלית שהחברה מחוף השנהב ערכה שני חוזים במקביל- גם התקשרה עם חברה גרמנית ששילמה לה 7 מיליון דולר. החברה הגרמנית קיבלה את הקרקע.
הלקוח רוצה לתבוע את הכסף חזרה.

פתרון
שלב ראשון- לבדוק את החוזה. מסתכלים על החוזה, ורואים שהחוזה נערך בין החברה הישראלית לחברה מחוף השנהב. החוזה קובע שהחברה תעביר כל חודש את הכסף, יש הסבר לגבי המצב שלאחר קבלת הקרקע, תוקם חברה חדשה בחוף השנהב בבעלות משותפת. אולם, אין בחוזה שום הוראה שנוגעת לדרך בה הצדדים יפתרו את הבעיה. כל התניות הן EX ANTE- טרם פרוץ הסכסוך. אין תניה הקובעת מה קורה לאחר פרוץ הסכסוך.

שלב שני- היכן ניתן לתבוע? כמובן שעורך הדין הישראלי יעדיף לתבוע בישראל, האם תמיד נכון לתבוע בישראל? היכן סמכות השיפוט לתביעה על הפרת חוזה? בודקים בישראל קודם כל, רואים אם ישנן זיקות שמאפשרות לבית המשפט הישראלי לדון בסכסוך שאיננו ישראלי, כאשר אין אמנה. אם שני הצדדים זרים, צריך לראות אם ישנה זיקה כלשהי לישראל, אם יש זיקה טריטוריאלית, אם המקרה קרה בישראל. נניח שלשני בני זוג גרמנים יש קרקע בישראל- האם ניתן לדון בארץ? זיקת התושבות- זיקה חשובה. אך מדינות שונות קובעות זיקות שונות. בצרפת הזיקה היא אזרחות- ניתן לתבוע כל אזרח צרפתי גם אם אין לו קשר לצרפת, בגרמניה אחת הזיקות היא זיקה נכסית. מספיק שיש נכס בגרמניה, ניתן לתבוע.
צריך לבדוק מתי ביהמ"ש הישראלי מוסמך לדון בסכסוך, האם ניתן להגיש תביעה וביהמ"ש יקבל אותה. זכות הגישה לערכאות קיימת תמיד, אך ביהמ"ש יכול שלא לדון בבקשה.
האם ניתן להגיש את התביעה במדינה אחרת? יכול להיות שעדיף לי בכלל לתבוע בחוף השנהב?
כיצד מוצאים משרד עורכי דין במדינה הזרה? ישנם משרדי עורכי דין עם סניפים בכל העולם, יתכן שיש משרד כזה בחוף השנהב, לשכת המסחר, דירוגים וכו'.
כעורכי דין ישראלים לא נבדוק את החקיקה, לא נכנסים לזה. יש לכך עלויות ללקוח, וכדי שניתן יהיה לייעץ לו לאיזה ביהמ"ש לפנות הלקוח נושא בעלויות.
בהנחה וניתן לתבוע במדינה הזרה- צריך להבין את מערך הערכאות ואת תפקיד השוחד במשפט במדינות כאלו. האם עורך הדין מקושר לשופטים בצורה טובה יותר מאשר עורך הדין של הצד האחר.
שלב שלישי: איזה דין ביהמ"ש יחיל? לא יודעים לפי איזה חוק ביהמ"ש הישראלי יכריע. ביהמ"ש הישראלי יכריע לפי חוק החוזים, השאלה האם תמיד יחיל את חוק החוזים הישראלי? מצד אחד כן כי יש ודאות. ביהמ"ש יודע להכריע לפי חוק החוזים תמיד. ביהמ"ש נתפס כמי שמכיר את הדין.
החוזה נכתב ונערך בחוף השנהב, מבחינת ציפיות הצדדים- אם יש צד אחד ישראלי ולביהמ"ש יש סמכות שיפוט מצדיקות את החלת חוק החוזים הישראלי על המקרה?
בסוגיות שונות, ביהמ"ש הישראלי יכול לדון לפי דין זר. ישנם מבחנים שיש להחיל כדי לקבוע מהו הדין שיש להחיל על הסוגיה.
ראוי שביהמ"ש יחיל את הדין של חוף השנהב, שכן העסקה נערכה שם אך ביהמ"ש לא מכיר את הדין שם. התפיסה של בתי המשפט הוא שדין זר מתקבל כעובדה. אין ידיעה שיפוטית בדבר הדין הזר.
יש להוכיח לביהמ"ש הישראלי שלפי החוק בחוף השנהב היתה הפרת חוזה.
לביהמ"ש מוענקות שתי חוות דעת מנוגדות והוא מחליט בהתאם אם היתה הפרה או לא, כלומר מי מחוות הדעת נראית לו יותר.
בשיטת המשפט שלנו הדין הזר נתפס כעובדה ויש להוכיח לביהמ"ש את קיומה.
לפי איזה דין יכריע ביהמ"ש בחוף השנהב? נניח שהדין הוא מקום עריכת החוזה. במקרה זה יש שוויון.
אם הדין הוא מקום מושבו של התובע- התביעה תחול בישראל. צריכה להיות הערכה מסויימת של מה תהיה התוצאה. נניח שיש סמכות שיפוט ובשני המקרים בתי המשפט יכריעו שהיתה הפרה.

שלב רביעי: מהו הסעד שינתן בכל אחת מהמדינות? בישראל הסעד המרכזי הוא אכיפה, אך לא מעוניינים – מעוניינים בפיצויים, ביהמ"ש מעניק אותם. נניח שבחוף השנהב אין בכלל פיצויים אלא יש רק אכיפה. אם ביהמ"ש מחיל את הדין של חוף השנהב הוא מוגבל לסעד של חוף השנהב או שהוא יכול להחיל כל סעד אפשרי בשיטת המשפט הישראלי?
סעד נתפס כנושא פרוצדוראלי. כל דבר שהוא פרוצדורלי נקבע לפי דין המדינה. לא ניתן לקלוט סעדים ממדינה זרה. נניח שהסעד בחוף השנהב הוא מלקות- ביהמ"ש הישראלי מוגבל לסעדים ששיטת המשפט מכירה.
כאשר ניתן סעד בישראל, אוכפים אותו בהוצאה לפועל. ההוצאה לפועל לא יודעת לאכוף סעדים שלא קיימים במדינה.
נקודה נוספת: התביעה היא נגד חברה מחוף השנהב. כאשר אנחנו תובעים סכומים גדולים החשש הוא להברחת נכסים ולכן יש לאתר היכן נמצאים הנכסים. בישראל אין בעיה אלא אם מבריחים לחו"ל.
נניח שיש לחברה מבנים או קרקעות בחוף השנהב. אם הנכסים נזילים, מטלטלין יש חשש גדול יותר להברחת נכסים. זה שיקול חשוב להיכן שרוצים לתבוע.
אם אני רוצה להטיל עיקול זמני על הנכסים בגובה הפיצוי, צריך למצוא את הנקודות הרגישות של החברה, היכן ניתן להזיק לה כלכלית. אילו שיקולים שחייבים לשקול.
נניח שלחברה יש הרבה מאוד נכסים, מכירת כמה בניינים הם לא שיקול מרכזי. אם יש לחברה מעט נכסים אז זה משמעותי יותר.
נניח שניתן פסק דין בישראל, מה ניתן לעשות? החברה מחוף השנהב לא משלמת, בודקים אם יש אמנה בין שתי המדינות שמאפשרת אכיפה של פס"ד ישראלי בחוף השנהב. אם אין, צריך לבדוק את החוק המקומי בחוף השנהב. אם לא אוכפים פסקי דין שאינם מקומיים אני לא אתבע בישראל.
צריך לבדוק אם חוף השנהב תכבד את פסק הדין. אם לחברה בחוף השנהב יש נכסים במקומות אחרים צריך לבדוק אם המדינות הללו אוכפים פסקי דין ישראלים. אין אמנה בינלאומית כזאת.
בודקים אם יש אמנות בליטרליות או חקיקה. רק באיחוד האירופי שי הסדר לגבי מדינות האיחוד שנתנו פסקי דין כלפי מדינה אחרת באיחוד. לא יודעים מה הערך של פסק הדין הישראלי בחו"ל כל עוד לא בודקים מה קורה במדינה הזרה. לא רוצים לבצע הליך של שנים אם בסופו של דבר לא ניתן לאכוף אותו.
צריך לבדוק כיצד מתייחס ביהמ"ש של חוף השנהב לחברות מקומיות- האם נוטה לאכוף פסקי דין כלפי חברות מקומיות או שלא – אולי מעוניין להשאיר את ההון במדינה.
יש לבדוק גם כמה זמן לוקח ההליך.
צריך לברר אם יש דרך שבה ניתן לקבוע בוודאות גבוהה מה יקרה אם פורץ סכסוך. האם יש מנגנון ליישוב סכסוכים בבית משפט. במסגרת זו, הצדדים יסכימו שבית משפט מסויים יכריע בסכסוך אם יפרוץ.

תנית שיפוט: קובעת מה קורה אם פורצים סכסוכים, איזה בית משפט יכריע בנושא.
הדרך הנפוצה ביותר להסדיר את הסכסוכים העתידיים היא להסכים כי אותם סכסוכים יבואו להכרעה בפני בורר.
בוררות: הליך בו צד שלישי (הבורר) מכריע בסכסוכים הכרעה שיפוטית, כאשר ההכרעה הזו ניתנת בפסק בוררות והפסק הזה מהווה בית דין בין הצדדים.
בכל מדינה יש חוק בוררות שמסדיר את הדרך בה יתנהלו הליכי בוררות במסגרתה. החוק גם קובע אם ניתן לערער על הבוררות ומה דין הבוררות.
סמכות הפיקוח של ביהמ"ש על פסק בורר מצומצמת בהשוואה לערכאת ערעור על ערכאה נמוכה. משמע, קשה יותר להפוך ערכאת בורר על פני ערכאת בית משפט.
אין דרישות מסויימות על מנת להיות בורר.
הצדדים קובעים לפי איזה דין הבורר יכריע, לפי איזו שיטת משפט. הצדדים הם האדונים להליך כאשר הבורר הוא צד לחוזה איתם כאשר ההתחייבות שלו היא להכריע בסכסוך ללא משוא פנים וללא פניות.
ההליך הזה טוב כי שני הצדדים לא רוצים להתדיין במדינה הזרה להם.
יתרה מכך, אם הסכסוך הזה נוגע לעניינים טכניים מורכבים ניתן לפנות לבורר שיוכל להכריע בשאלות הטעונות במחלוקת בבית המשפט.
כאשר קובעים בוררות, יש לקובע מה יהיה מושב הבוררות- ולפי מושב הבוררות יחול הדין, כלומר אם קבעתי כי מושב הבוררות הוא אנגליה אז הדין האנגלי יחול.
בשונה מהליך משפטי, שם אכיפת פסק דין תלויה בחוק של מדינה אחרת, ישנה אמנה בינלאומית שאליה הצטרפו מעל 140 מדינות שמסדירה את הסוגיה של אכיפת פסקי בוררות בכל המדינות שהצטרפו לאמנה.
ההסדר שהאמנה קובעת הוא הסדר אחיד- אין צורך לבדוק את החוק. יש התחייבות של מדינה מכוח המשפט הבינ"ל הפומבי לאכוף הוראות שניתנו במדינה אחרת בהתאם לאמנה. שם האמנה- אמנת ניו יורק בדבר אכיפתם של פסקי חוץ. האמנה הזאת היא הכלי שאפשר את הבוררות העסקית הבינלאומית

מהו המשפט הבינ"ל הפרטי?
המשפט הבינ"ל מתייחס לכל אותם נושאים שניתן לזהות בהם גורם זר. במקרה זה מדובר על חברה זרה, מקום ביצוע החוזה מחוץ לישראל. אין מערך פנימי ישראלי מלא. המשפט הבינ"ל הפרטי הוא ענף משפטי בשיטת המשפט הפנימית הישראלית בדיוק כמו הדינים האחרים (חוזים, נזיקין וכו'). על אף המונח "בינ"ל פרטי" יש להבדיל אותו מהבינ"ל הפומבי שעוסק במערכת יחסים בין מדינות. אנו לא מסתכלים על מערכת יחסים בין מדינות למעט בהתייחס לאמנות שנערכו ביו מדינות. מישור ההתייחסות הוא בפרט ולא במדינות.
המשפט הבינ"ל הפרטי הוא ענף פנימי של המשפט הישראלי. הוא עוסק בסוגיות שונות במשפט, אך הוא ענף בפני עצמו.
אין למעשה הסדרה אחידה של סוגיות במשפט הבינ"ל הפרטי בהקשר של אמנה. במדינות האיחוד האירופי יש הסדרה של כללים שחלים בסוגיות חוזיות או נזיקין. בתי המשפט במדינות האיחוד יחילו את אותם מבחנים ביחס לשאלה מהו הדין שצריך לחול האם היתה הפרת חוזה או רשלנות.
המבחנים למציאת הדין הם מבחנים זהים באיחוד האירופי.

ישנו למעשה מצב בו המקרה המשפטי לא ישראלי פנימי טהור אלא מעורבים בו גורמים זרים. השאלה היא מה הדרך ששיטת המשפט תנקוט בה כאשר המקרה לא ישראלי טהור.

גישות:
1. לא לדון בנושא כלל: לא עוסקים בנושא שאיננו ישראלי טהור. ברגע שיש מקרה זר- לא עוסקים בו. גישה כזאת תפגע בצדדים שירצו לערוך עסקאות בינלאומיות ואם יתעורר סכסוך אף מדינה לא תרצה לעסוק בו.

2. להתעלם מהגורם הזר ולהכריע לפי הדין הפנימי: עוסקים בדין הזר אך רק לפי החוק הישראלי. האם הגישה נכונה? התשובה לכך מורכבת. יתכן והצדדים לא צפו את החלת הדין שאיננו ישראלי. מצד שני יהיה מרוץ בין הצדדים שיחקרו איזה בימ"ש טוב יותר להתדיין. FORUM SHOPPING: מרוץ לגבי מהו הפורום הטוב ביותר, מהי המדינה שנותנת את הסעד הטוב ביותר.
אם מסכימים על בימ"ש מסויים צריך להכריע לפי איזה דין יכריע.
לא ראוי שהמדינה תכריע רק לפי הדין שלה, למרות שמבחינת ביהמ"ש זה יותר קל.

הפתרון שהתקבל:
3. כיצד משפיע הגורם הזר על הערכת הבעיה המשפטית: בני זוג, נוצרי ויהודיה התחתנו בארה"ב ומעוניינים להתגרש. כל אחד ממדינה אחרת ולכן צריך לדעת מי מהגורמים רלוואנטי. אם לפי כל הדינים הם נשואים אין בעיה, אך אם יש סתירה בין המדינות אז יש בעיה. הרעיון הוא לאתר את כל הגורמים הרלוואנטיים שמשפיעים על פתרון הבעיה.
דוגמא: על תביעה למזונות חל הדין הגרמני, ושני בני הזוג תושבי גרמניה. השאלה הנשאלת היא האם הם נשואים? לפי איזה דין קובעים אם הם נשואים- הדין הגרמני? מקום עריכת הטקס?

סוגיות במשפט הבינלאומי הפרטי

– סמכות שיפוט בינלאומית : האם לבית המשפט בישראל יש סמכות לדון בסכסוך?
לא שואלים איזה בית משפט מוסמך לדון בסכסוך. השאלה היא האם ביהמ"ש הישראלי יכול לדון בסכסוך?
– ברירת דין: איזה דין יש להחיל על השאלה? מהם המבחנים שביהמ"ש צריך להחיל כדי לקבוע איזה דין יחול על הסכסוך. בכל אחד מענפי המשפט יש כללים שונים ויש גם תתי כללים. למשל בחוזים תוקפו הצורני של החוזה שונה מפרשנות החוזה מבחינת הדין. ברגע שסיווגנו את השאלה בודקים איזה כלל יש להחיל. שלב הסיווג הוא השלב הקריטי: קודם כל מסווגים שאלות פרוצדוראליות ממהותיות.
כל שאלה פרוצדוראלית מוכרעת לפי דין הפורום (המשפט הישראלי) שאלה מהותית תסווג לפי הענף המשפטי. בחוזים יש מבחן שונה מנזיקין. לא תמיד ההבחנה ברורה.

דוגמא: גבר ישראלי הבטיח לצרפתית להינשא לה והתחרט והיא תובעת אותו. במדינות מסויימות זוהי תביעה חוזית ובמינות אחרות זוהי תביעה נזיקית.

השלבים:
1. סיווג לפרוצדוראלי מול מהותי
2. אם מדובר במהותי- מהו הענף המשפטי
3. מהו תת הכלל בענף.

– פסקים זרים: מה עושים עם פסקי דין שניתנו מחוץ לישראל? לא נבדוק מה ניתן לעשות עם פסק דין ישראלי במדינות אחרות. השאלה היא מה קורה אם ניתן פסק דין במדינה זרה.

מקורות המשפט הבינלאומי הפרטי
ישנה הצעת חוק שעומדת (על ידי פרופ' לבונטין), אך עדיין לא התקבלה.
1. המשפט העות'מאני

2. המשפט המקובל: נקלט מכוח סעיף 22 לדבר המלך ובוטל בחוק יסודות המשפט. בנושא סמכות וביררת דין וכן אכיפת פסקי דין המשפט המקובל אומץ.

3. המשפט הישראלי- חקיקה ופסיקה: שברי חקיקה בתחומים מסויימים ופסיקה.

דוגמאות לחקיקה ישראלית:
1. סעיף 28 לחוק אימוץ ילדים: זיקת תושבות של המאמץ. מה קורה אם המאומץ הוא צרפתי, ובצרפת הדין הוא לפי מאומץ? כאן כבר מדובר על שיקולים שנוגעים למדינה.
2. חוק יחסי ממון- סעיף 15: הסעיף עוסק בברירת דין. מהו הדין שיחול על יחסי הממון בין בני זוג. יש לפנות למקום המושב אך ניתן להתנות על כך. אם הצדדים עורכים הסכם ממון הם יכולים לשנות את ההסכם ועליו יחול חוק המושב.
3. חוק הירושה סעיפים 135-144: יש סמכות לדון בירושה של אדם אם ביום מותו מושבו היה בישראל או שהניח נכסים בישראל. אם לא נכיר במשפט הבינ"ל הפרטי לא נדע כיצד לחלק את העזבון.
4. חוק הכשרות המשפטית – סעיפים 76-77 (מצגת).

סמכות השיפוט של ביהמ"ש הישראליים

סוגים של סמכות שיפוט:
סמכות עניינית:
סעיף 40 לחוק ביהמ"ש- סמכות ביהמ"ש המחוזי
סעיף 51 לחוק ביהמ"ש- סמכות ביהמ"ש השלום

סמכות מקומית:
תקנה 3 לתקנות סדר הדין האזרחי: סמכות השיפוט בתובענה שאינה במקרקעין
תקנה 4: סמכות השיפוט בתובענה שבמקרקעין
תקנה 5: הסכם שיפוט בין הצדדים ביחס לסמכות המקומית
תקנה 6: סמכות שיפוט במקרים שאינם נכנסים בגדרן של תקנות 3-5

סמכות בינלאומית:
השאלה הנשאלת היא האם לביהמ"ש בישראל יש סמכות עקרונית לדון בעניין פלוני (זוהי שאלה של סד"א).

סמכות מקומית- סמכות בית המשפט מבחינת מחוז השיפוט בו הוא נמצא. מהם הכללים לקביעת מחוז השיפוט מבחינת המחוז. בעוד שמבחינת הסמכות המקומית ניתן להתנות בהסכם, על הסמכות העניינית לא ניתן להתנות.
סמכות השיפוט הבינ"ל- שואלת את השאלה העקרונית. האם מבחינה עקרונית בתי המשפט הישראליים מוסמכים לדון בסכסוך. זוהי שאלה של סד"א. סמכות מקומית- סמכותו של ביהמ"ש מבחינת מחוז השיפוט בו הוא נמצא, האם נדון בת"א או ירושלים. על סמכות מקומית ניתן להתנות בהסכם.

עקרון הריבונות הטריטוריאלית ועקרון האפקטיביות
עקרון הריבונות הטריטוריאלית
באופן עקרוני בתי המשפט ירצו להחיל כמה שיותר סכסוכים. העיקרון המרכזי הוא עקרון הריבונות הטריטוריאלית. הסמכות הבסיסית היא על אנשים או נכסים הנמצאים בארץ. השאלה אם ביהמ"ש ידון או לא היא שאלה אחרת, אך אם הגשתי את התביעה כאן אז ה

בג"צ אמסטרדם: צווים להשבת ניירות ערך שהיו בבנק באנגליה. הניירות החוזקו על ידי תושבים ישראלים וזרים. האם ניתן להפקיע הניירות ערך שלא מוחזקים על ידי תושבי המדינה. ביהמ"ש פסק כי אם הניירות שייכים לתושבים ישראליים הניתן הפקיע אותם אך אם הם שייכים לתושבים זרים לא ניתן להפקיע אותם.

בג"צ וייס: שומרי מג"ב סחרו באופן בלתי חוקי בעזה. כששבו לישראל העמידו אותם לדין משמעתי בגין הפרת הוראות מפכ"ל. השאלה היתה האם ניתן להעמיד אותם לדין על הוראות מפכ"ל מחוץ לישראל נקבע כי יש סמכות שיפוט כי ההוראות מלוות אותם גם כאשר הם בעזה.

עקרון האפקטיביות
פס"ד כהנא: ביהמ"ש קבע כי עצם העובדה שאולי הפסק לא יהיה אפקטיבי במדינה הזרה לא צריכה לשלול מביהמ"ש את סמכות ההכרעה. ביהמ"ש עדיין יכול להכריע בסכסוך גם אם הוא לא אפקטיבי. עקרון האפקטיביות- לא חזות הכל.

עקרון ההגינות
האם רצוי שביהמ"ש הישראלי יכריע בסכסוך כאשר הצדדים לא צפו שהסכסוך יתדיין בישראל? מסתכלים על ציפיות הצדדים, האם היתה ציפייה שהסכסוך יתדיין פה? עקרון ההגינות אומר במצב כזה אין זה הגון שהסכסוך ידון פה.

עקרון ההדדיות
בתי משפט ישראליים יכבדו בתי משפט זרים שדנים בסכסוך הכוללים ישראליים וההפך, הציפייה היא לכבד את פסקי הדין.

הרצאה 2 28.10.09
סמכות שיפוט בינלאומית
סמכות השיפוט הפנימית של בתי המשפט הישראליים
לביהמ"ש יש כוח לקבוע שהוא לא מוסמך לדון בעניין מסוים.
בהליך בוררות למשל- זהו הליך שיפוטי פרטי בו צדדים מסמיכים את הבורר להכריע בסכסוך. נניח שבמסגרת ההליך אחד הצדדים טוען שהבורר אינו מוסמך לבצע את ההליך, מי רשאי לקבוע אם הוא מוסמך או לא מוסמך ? כשאנו באים לבורר מערכת היחסים בין הבורר לביהמ"ש שונה. הבורר יונק את סמכותו ממערכת הסכמה חוזית בין הצדדים, ולכן האם יש מקום לאפשר לבורר להכריע בשאלה שהוא לא מוסמך מכוח הסכם בוררות, נוצר מעין מעגל קסמים- הבורר מוסמך לנהל את הדיון, אך רק את העניינים הקשורים לדיון, ולכן כיצד הוא יכול להכריע שהוא לא מוסמך? ביהמ"ש מוסמך.
במידה והייתה תניה בחוזה שהוא מוסמך להכריע בשאלה אם הוא מוסמך אצלו? הפסיקה פיתחה הלכה שקובעת שהבורר לא יהיה מוסמך להכריע בדבר סמכותו אלא אם הצדדים הודיעו על כל במפורש, ועל כן הוא נותן פסק, ועל אותו פסק ניתן לערער.
במידה ואין תניה בחוזה בנוגע לסמכות? משמע יש הליך שצדדים מסמיכים להפנותו לבוררות, אולם ברגע שאחד הצדדים מעלה טענה על חוסר סמכות הוא רשאי לפנות לביהמ"ש.

במדינות זרות- חוק חדש משנות ה-80 מאפשר לבורר להכריע בדבר סמכותו.
מה קורה לעקרון הריבונות הטריטוריאלית? אם ביהמ"ש במדינה מסוימת קובע כי הוא מוסמך לדון בסכסוך בכל עניין שהוא, יש התנגשות אל מול שיטות משפט אחרות .

במדינות אחרות בעולם כל מדינה שחוקקה חוק בוררות חדש החל משנות השמונים מאפשרת לבורר להכריע בדבר סמכותו. בית משפט יכול להכריע בדבר סמכותו של בורר אך לא בדבר סמכותו של בית משפט.
מבחינת עיקרון הריבונות הטריטוריאלית: אם ביהמ"ש קובע כי הוא מוסמך לדון בנושא, יכולה להיווצר התנגשות בין כללי אותה מדינה לכללי מדינה אחרת. מדינות אחרות יוכלו לקבוע כי גם להן סמכות שיפוט בעניין.
אם כל בית משפט יכריע שיש לן סמכות שיפוט אך ורק לסכסוכים הפנימיים שלה, ייווצר מצב של חסר באפשרות להגיש תביעות כי תהיינה הרבה מאוד תביעות שלא יימצא להן פורום נאות (פורום ראוי).
לכן עולה השאלה בדבר הגדרת הגבולות הטריטוריאליים בדבר סמכות שיפוט.

מקרה 1: מזיק צרפתי, ניזוק ישראלי, הנזק נגרם מחוץ לישראל. האם יש מקום שביהמ"ש הישראלי יכריע בסכסוך?
מקרה 2: מזיק ישראלי, ניזוק ישראלי, נזק בחו"ל

השאלה היא עד כמה רוצים לפרוץ את הגבולות הטריטוריאליים- למשל מקרה בו חברה ישראלית חתמה על חוזה עם חברה גרמנית, החוזה בגרמנית והחברה הישראלית הפרה את החוזה.

כדי לראות אם בית המשפט מוסמך יש לעשות הבחנה בין שני סוגי הליכים:
העקרונות המבססים את הטענה בדבר סמכות שיפוט בינלאומית
סוגי הליכים
– הליכי גברא (in personam): נועדו להטיל חיוב על בעל דין. למשל, הטלת חיוב כספי, הוראה לבצע פעולה, הימנעות מביצוע פעולה כאשר הנמען הוא אדם ספציפי (מזוהה). הליכים שכאלו מהווים מעשה בית דין בין הצדדים.
מעשה בית דין יוצר שני השתקים:
השתק עילה: מרגע שביהמ"ש נתן פס"ד, לא ניתן לתבוע שוב בגין אותה עילה בהליך חדש. אם ביהמ"ש הכריע בהפרת חוזה, לא ניתן לתבוע שוב על אותה הפרה.
השתק פלוגתא: השתק הנוגע לממצא עובדתי של ביהמ"ש בתביעה עצמה. ביהמ"ש מכריע בשאלות מסויימות במהלך הדיון ובהגשת התביעה הבאה ביהמ"ש לא ידון באותן שאלות, אותה שאלה לא יכולה להיות נדונה שוב.

הליכי גברא מאופיינים בהטלת חיוב על הנתבע, מהווים מעשה בית דין בין הצדדים, אך לא מחייבים צדדים שלישיים.

– הליכי חפצא (in rem): ההכרעה בהם מחייבת גם כלפי צדדים שלישיים – כלפי כולי עלמא. ההשתק הוא כלפי כל העולם ולא רק בין הצדדים הספציפיים להליך. לכן, בהכרעה לגבי הזכויות הקנינות בנכס מסויים, ההכרעה הזו מחייבת כלפי כל העולם.
אחד מסימני ההיכר של חלק מהליכי חפצא הוא פרסום מוקדם, בעתון לגבי קיומו של ההליך. למשל, הכרזה בעתון על כינוס נכסים או פירוק זוהי החלטה שמחייבת כולי עלמא.
הליכי חפצא נוגעים בדרך כלל במשפט הבינ"ל להליכים בהם נתפסות ספינות ועולה שאלת הזכויות הקניניות.

בית המשפט הישראלי יכול לרכוש סמכות שיפוט באחת משלוש דרכים-
א. הכלל הבסיסי באמצעותו בית המשפט רוכש סמכות שיפוט: כלל התפיסה- המצאה מכוח נוכחות
אנו אימצנו את תפיסת הסמכות מהמשפט האנגלי. הכלל הבסיסי אומר שבימ"ש רוכש סמכות שיפוט לאן שממציאים לו את מסמכי התביעה בישראל (נתפס בישראל). כל אדם שמגיע לישראל, בין אם חוקי או בלתי חוקי ומוגש לו כתב תביעה, בית משפט רוכש עליו סמכות שיפוט. עצם הגשת התביעה לא מקנה סמכות שיפוט לביהמ"ש. המצאת המסמכים לנצבע היא זו שמקימה את הסמכות לבית המשפט.
אין זה אומר שביהמ"ש יפעיל תמיד את סמכותו, אך הוא רוכש את סמכות השיפוט.
אם יש התנהגות בחוסר תום לב, ביהמ"ש ירכוש סמכות אך לא ישתמש בה. למשל אם אני אומרת לאדם שדודתו חולה בישראל כדי שיגיע ואז אוכל למסור לו את המסמכים, במקרה זה ישנה סמכות לבית משפט אך ביהמ"ש לא ישתמש בה כי הושגה בעורמה.
במצב של הימנעות מכוונת, ביהמ"ש יקבע כי מדובר בהמצאה.
כאשר מדברים על סכסוכים שמעורבים בהם גורמים זרים ננסה למצוא דרך לתפוס אותו בישראל.

תקנה 477: ההמצאה לנמען גופו או מורשהו- ההמצאה ככל האפשר לנמען, אם יש לו מורשה אז די בהמצאה למורשה. נניח שעורך דין מייצג אותי בחוזה מסויים ויש לי סכסוך עסקי אחר. אני חיה בחו"ל, ובעל הסכסוך רוצה להגיש את התביעה לעורך הדין. אם כל המטרה היא להביא לידיעתו של הנתבע, מספיק שיש קשר כלשהו כדי שנאמין שעורך הדין יביא זאת לידיעתו. מצד שני, עורך הדין נשכר לעבודה ספציפית. אין לו שום עניין לסכסוך השני. אם נרחיב את מערכת היחסים רק לצורך יידוע על פתיחת הליכים? לא. אין זה ראוי.
1. תקנה 475- דרכי המצאת כתבי בי-דין- במסירה אישית, על ידי פקיד בית המשפט, או על ידי עורך דין או פקיד או שליח מטעמו, או על ידי אדם אחר שהוסמך וכו'. זה ייעשה בדואר, או פקס, או אמצעי אלקטרוני.
2. תקנה 475א- המצאה על ידי בעל דין- בית המשפט ממציא, אבל הוא יכול לאפשר לבעל דין להמציא עצמו את המסמכים עצמם, וזה נעשה למשל כאשר משרד עורך דינו של התובע שולח לנתבע עצמו או ממציא לנתבע עצמו את המסמכים עצמם.
3. תקנה 476- המצאה של כתבי בי-דין היא במסירתו או בהושטתו של עותק, לפי הענין חתומים כדין, וזה כשאין הוראה אחרת בתקנות. כלומר צריך למסור לנתבע- עצם המסירה, יוצרת את הסמכות עצמה. כלומר, שכאשר אני רוצה לתבוע את הבעלים של המסעדה שחטפתי ממנה קלקול קיבה ואני יודעת שהוא מגיע לארץ לחופשות כי הוא יהודי, אני יכולה לחכות, לדעת מתי הוא מגיע, וברגע שהוא נוחת למסור לו את מסמכי התביעה, ומרגע שנמסרו לו, בית המשפט רכש סמכות שיפוט עליו. לכאורה זה נראה לא ראוי שבית המשפט ידון בסכסוך הזה, אלא שהכלל הוא כלל ברור, וברגע שאנחנו תופסים אדם בתחום המדינה על ידי המצאת כתב בי-דין לו, נרכשת סמכות שיפוט. איך יוצאים מזה? על ידי הדוקטרינה של הפורום הבלתי נאות. לתובע יש סמכות לדון ואז בית המשפט יידרש לשאלה האם הוא הפורום המתאים לדון או אולי יש בית משפט אחר שראוי יותר שידון בסכסוך.
מה השיקולים- בודקים לאן רוב הזיקות של הנתבע, ואיפה בוצעה הפעולה, איפה בוצעה העוולה, ומה הנזקים לנתבע. נבדוק את השיקולים והמבחנים שבתי המשפט מחילים כשהוא דן בדוקטרינה הזו.

עורך דין, במסגרת ייצוג הלקוח אמון רק על המסגרת המוגדרת. אם יש סכסוך אחר לא ניתן למסור את מסמכי התביעה אליו.
מה קורה אם ערך חוזה לרכישת דירה, עורך הדין כבר לא מייצג. האם יש מקום לקבל את כתב התביעה? לא- כי נותק הקשר.
פס"ד יוחימק נ' קדם: הסכם מכר דירה, הנתבעים היו בחו"ל והתובעים המציאו את כתב התביעה לעורכי הדין של הנתבעים. עורך הדין אמר שהוא לא מסכים לקבל את כתב התביעה. ביהמ"ש קבע שאין דרישה ספציפית, זה חלק מהמהות של עורך הדין, נצפה שמוסמך לקבל כתבי בי דין. מספיק שהוא פועל בשם אותו נתבע כדי לקבל כתבי בי דין. אם עורך הדין עסק בענייני החוזה הזה ולא פוטר ההנחה היא שאתה יכול להמציא את המסמכים אך אין זה אומר שאתה יכול לייצגו בהליך. יש הקלה בדרישת ההמצאה, שכן לא נדרשת הסמכה ספציפית להמצאת כתבי בי הדין.
פס"ד שטיין נ' כץ: נערך חוזה בין שני אנשים. במסגרת החוזה היה סעיף בו היה כתוב שהכתובת לקבלת מסמכים היא משרדו של עורך הדין של אחד הצדדים (כל אחד כתב את המשרד שמייצג אותו). צד ג', שלא היה חלק מהחוזה תבע את אחד הצדדים בנושא שלא קשור לחוזה וביקש להמציא את כתב בי הדין למשרד שלו, עורכי הדין טענו שהם מייצגים אותו בנושא אחר. ביהמ"ש קבע שצד ג' לחוזה לא יכול לעשות שימוש בכתובת של משרד עורכי דין שצוינה בחוזה לצורך המצאה לדין בעניין אחר, בייצוג וההמצאה של כתבי בי הדין. לא ניתן לעשות בכך שימוש אם אין קשר בהקשר הזה.
יש כאן למעשה אפשרות להמציא לאדם שנמצא מחוץ לתחום השיפוט כתב תביעה באמצעות עורך דינו. יש בכך הרחבה של עקרון הריבונות הטריטוריאלית באמצעות שלוח. הנתבע נתפס בתחום המדינה.

כלומר לבדוק האם לאותו צד לו אני רוצה להמציא את כתבי התביעה-
א. אם יש לו עורך דין בארץ או לא
ב. אם יש לו עורך דין בארץ באותו עניין- אני במצב טוב
ג. אם אין לו עורך דין פונים לדרכים אחרות

מטרת ההמצאה עצמה היא כפולה (פס"ד שטיין)
א. ליידע את הנתבע בדבר פתיחת ההליכים כנגדו
ב. רכישת סמכות שיפוט על הנתבע- גם אם בית המשפט רוכש סמכות שיפוט הוא יכול לומר שהוא לא יפעיל אותה.

1. תקנה 481- נקודת המוצא בהמצאה לבן משפחה היא שהנתבע גר בישראל אבל אי אפשר למצוא אותו, ולפי מראית עין מלאו לאותו אדם 18 שנים. לא מספיק שיש משפחה בישראל, אלא שיש קשר מגורים בין הנתבע לבין קרוב המשפחה אליו ממציאים את כתב בי-דין. למעשה בית המשפט רוכש סמכות מכח ההמצאה לבן המשפחה. זה שונה מהמצאה לעורך דין כי מניחים שהסמכנו את עורך הדין, ופה יש מעין פיקציה של מעין הסמכה. הרעיון מאחורי האפשרות הזו, זה למנוע מאנשים להיעלם ולהימנע מלקבל תביעות, וההנחה שישנו קשר מספיק הדוק בין בן המשפחה ובין הנתבע כדי שבן המשפחה יידע את הנתבע על אודות הגשת התביעה. אנו מרחיבים את כלל התפיסה באמצעות הרחבה זו הנתבע ייתפס בישראל

תקנה 482: המצאה למורשה בהנהלת עסקים
דוגמאות למורשה: סניף בארץ של חברה זרה, התובענה צריכה להיות בעניין עסק או עבודה. במקרה זה ניתן להמציא את כתב התביעה לסניף בישראל. יודעים אם אותו אדם מורשה לפי בדיקת מידת הקשר בין הצדדים, מידת אינטנסיביות הקשר. ככל שמידת האינטנסיביות גבוהה יותר נצפה שהמורשה יעביר לידיעתו של המרשה את דבר ההליכים. זהו מבחן עובדתי, בוחנים את כל הזיקות ועל סמך המבחן בודקים אם נכנס לאותה קטגוריה.
אם הקשר הינו חד פעמי, לא ניתן להמציא את המסמכים. אין יידוע של מה שקורה, זהו מצב פשוט.
יש לבדוק ביחס לחברות מהי מידת עוצמת הקשר כדי להחליט אם ניתן לעשות הרחבה של עקרון הריבונות הטריטוריאלית ולהמציא לנתבע הזר.
כלומר הדרישה היא שהנתבע גר מחוץ לישראל, אבל שולחים את כתב בי-דין לידו הארוכה- למורשה או מנהל העסק. המצב הוא שיש תביעה נגד אדם שנמצא מחוץ לישראל, ואנחנו ממציאים את כתב התביעה למישהו שנמצא בארץ, שפועל מטעמו, ועצם העובדה שיש מישהו בארץ שפועל מטעמו, העוסק אותה שעה בעצמו מטעם האדם בהנהלת העסק או העבודה, מובילה לכך שעצם ההמצאה לאותו מורשה מטעמו, יוצרת את סמכות השיפוט של בית המשפט. למעשה תופסים את הנתבע, שנמצא מחוץ לתחום השיפוט, באמצעות מסירת כתב בית הדין למורשה מטעמו שנמצא בתוך תחום השיפוט. פה אנחנו כבר מחוץ לעיקרון הריבונות הטריטוריאלית- הרחבנו את העיקרון.
המקרה הקלאסי- הוא רשת של סניפים שפועלים בארץ עם זיכיון ורוצים לתבוע את החברה העולמית, האם אפשר לתבוע אותה בישראל ולקנות סמכות שיפוט? השאלה שצריך לשאול לגבי רשת, היא האם מדובר בחברה עם סניפים, שאז כן רואים אינטנסיביות ,או האם מדברים על מצב שבו חברת האם מוכרת זיכיונות שבמסגרתם אין קשר עסקי בין הצדדים, ולכן נראה שמצב זה לא יעמוד במבחן האינטנסיביות.
ב-482 יש המצאה. ב-504 מבקשים המצאה.

מיהו המורשה? המבחן הוא מבחן האינטנסיביות של הקשר-
מרבית פסקי הדין מראים שהמבחנים מאוד גמישים, משום שבית המשפט לא רוצה לקבע את עצמו עם כלל ברור.

פס"ד ג'נרל אלקטריק: מדובר במקרה בו נתבעה חברת ג'נרל אלקטריק בארה"ב וכתב התביעה הומצא לחברה בהרצליה בשם ג'נרל מהנדסים, שסירבה בטענה שהיא לא מורשה. ביהמ"ש נדרש לסוגיה, בהתייחס לכך שג'נרל מהנדסים היא סוכן מכירות- קיבלה עמלות. ביהמ"ש קבע שסוכן מכירות לא מעיד בהכרח על כך שהוא מורשה.
יש לבדוק את אינטנסיביות הקשר. למשל, אם יש חברה בתאילנד שמוכרת מוצרים ואין קשר ביני לבין החברה כי אטין דיווח על המכירות ועל מידת הרווחים לא ניתן לטעון שמדובר במורשה.
ביהמ"ש קבע את המבחן במסגרתו בודקים אם אותו אדם הוא מורשה- מידת אינטנסיביות הקשר.

פס"ד טנדלר: נופש נסע לקלאב מד ביוון. הנופש נמצא בבריכה והגיש תביעה נזיקית נגד קלאב מד צרפת וקלאב מד ישראל. האם נכון לעשות זאת? כן, משיקולי כיס עמוק. ננסה תמיד לתבוע את החברה הראשית. הקשר החוזי שלי הוא מול קלאב מד ישראל ולכן עדיף לתבוע גם אותם. האם קלאב מד ישראל יכולה להיות מורשה של קלאב מד צרפת? ביהמ"ש מצא שיש זהות במניות, ההזמנות מבוצעות במחשב הראשי של כלל הרשת ולכן ביהמ"ש פסק שההמצאה היא המצאה כדין.
ננסה לתפוס אדם בתחומי המדינה בין בגופו ובין באמצעות מורשה.

כאשר נתפס נתבע שמושבו בחו"ל, הוא יכול לטעון כי ישראל לא פורום נאות- הראיות נמצאות מחוץ לישראל, העדים מחוץ לישראל. לא יתכן כי מסעדה באנגליה תידרש לדון בסכסוך של כל סועד זר במדינתו. ביהמ"ש לא יכריז על עצמו כחסר סמכות, הוא מוסמך. אך הוא לא ידון בכך- פורום לא נאות (רוב הזיקות של התיק לעניין נמצאות במדינה הזרה).
אם בוצעה הזמנה לדין ניתן לטעון כי זה פורום לא נאות.
מה עוד ניתן לעשות מלבד לטעון לפורום לא נאות?
1. הגשת כתב הגנה
2. להתעלם מכתב התביעה, לא להגיש כתב הגנה. ינתן פס"ד בהעדרו.

התקנות שאימצו את המשפט האנגלי, הגיעו למסקנה שלא יתפסו באמצעות גופו או מורשה שלו ויש מקום להרחיב את סמכות השיפוט על נתבעים שנמצאים מחוץ לישראל גם אם לא ניתן לתפוס אותם בישראל.
יש הרחבה של עיקרון הריבונות הטריטוריאלית.
ב. באמצעות בקשה מבית המשפט, לאחר שהגשתי אליו את התביעה, שיתיר לי להמציא את כתב התביעה אל מחוץ לתחום השיפוט משום שהנתבע לא נמצא בישראל- פירוט בהמשך

ג. כשישנם חוקים ספציפיים שקובעים שבית המשפט מוסמך לדון בסכסוך בעניינם-
למשל בחוק הירושה ס' 136 לחוק הירושה, קובע שבית המשפט מוסמך לדון בירושתו של אדם שביום מותו, או בשעת מותו, היה תושב ישראל, או לחילופין שהותיר נכסים בישראל- כלומר יש כלל מסוים ספציפי שקובע את סמכות השיפוט. ישנן הוראות חוק נוספות שקובעות את סמכות השיפוט של בית המשפט שמכוחן בית המשפט מוסמך ולא צריך לתפוס את הנתבע בהקשר הזה ולא צריך אישור בית המשפט להמציא את כתב התביעה אל מחוץ לסמכות השיפוט.

תקנה 500; המצאת כתבי דין מחוץ לתחום השיפוט
המצאת כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט
לא מספיק המצב שבו אנו נתפוס את הנתבע בישראל, אלא יש מקום להרחיב את סמכות השיפוט על נתבעים שנמצאים מחוץ לישראל, גם אם לא ניתן להמציא להם באמצעות כלל התפיסה את התביעה בישראל- יש כאן הרחבה של כלל הסמכות הטריטוריאלית:
500.רשאי בית המשפט או רשם שהוא שופט, להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה באחת מאלה:
(1) מבקשים סעד נגד אדם שמקום מושבו או מקום מגוריו הרגיל בתחום המדינה;
(2) נושא התובענה הוא כולו מקרקעין המצויים בתחום המדינה;
(3) מבקשים לפרש, לתקן, לבטל או לאכוף פעולה, שטר, צוואה, חוזה, התחייבות או חבות בנוגע למקרקעין המצויים בתחום המדינה;
(4) התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה:
(א) החוזה נעשה בתחום המדינה;
(ב) החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או המתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו, מטעם מרשה העוסק או המתגורר מחוץ לתחום המדינה;
(ג) על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא;
(5) תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה — ואין נפקא מינה היכן נעשה החוזה — אפילו קדמה לאותה הפרה, או נלוותה אליה, הפרה מחוץ לתחום המדינה אשר שללה את האפשרות לקיים אותו חלק מן החוזה שצריך היה לקיימו בתחום המדינה;
(6) מבקשים צו מניעה לגבי דבר הנעשה או עומד להיעשות בתחום המדינה, או מבקשים למנוע או להסיר מטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך ובין אם לאו;
(7) התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום  המדינה;
(8) מבקשים לאכוף פסק-חוץ, כמשמעותו בחוק אכיפת פסקי-חוץ תשי"ח–1958, או פסק-בוררות-חוץ כמשמעותו  בחוק הבוררות, תשכ"ח–1968;
(8א) מבקשים לבטל פסק בוררות חוץ כמשמעותו בחוק הבוררות, תשכ"ח–1968, שניתן נגד תושב ישראל, אם שוכנע בית המשפט כי אין למבקש אפשרות לזכות בדין צדק בבית המשפט של המדינה שבה, או לפי דיניה, ניתן הפסק;

(9) מגישים תובענה על פי חוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), התשכ"ט-1969;

(10) האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה.

יש לביהמ"ש שק"ד- כלומר אם מתקיימת אחד מעילות ההמצאה, זה לא מספיק, זהו תנאי הכרחי לבקשת הבקשה, אך זהו אינו תנאי מספיק לפי ביהמ"ש יתיר המצאה לחו"ל. ישנם תנאים נוספים ובהימ"ש ישקול את התנאים הללו כשהוא מתבקש להתיר את ההמצאה: התנאים:
1. מתקיימת עילה ראשונית מס' 500
2. ס' 501.(א)לבקשת רשות להמציא כתב בי-דין לנתבע מחוץ לתחום המדינה יצורף תצהיר המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה והמפרש באיזה מקום או באיזו ארץ נמצא, או ייתכן שנמצא, הנתבע, וכן נימוקי הבקשה.-
i. "עילת תביעה טובה"- יש כאן איזשהו חסם לתביעות קטנות שיש בהן משום קינטרון בהלכריח את הנתבע לבוא לישראל. ביהמ"ש יבדוק האם יש חוזה, באיזו אופן הופר החוזה וכו', כלומר ביהמ"ש יבצע בדיקה שתניח את דעתו שלתובע יש סיכוי להצליח בתביעה הזו.
3. ניקיון כפיים- ביהמ"ש בודק שהתובע נקי כפיים, כלומר שהוא מפרט בפני ביהמ"ש את כל העובדות הרלוונטיות שיעזרו להכריע בנוגע להיתר ההמצאה- מדוע הוא צריך להגיע בניקיון כפיים- מכיוון שהדיון נערך במעמד צד אחד. הסבר שלי- נקיון כפיים: משמעו התובע מפרט בפני ביהמ"ש את כל העובדות הרלבנטיות שיעזרו להכריע בהחלטה. למשל אם יש תניה של מקום שיפוט, או שיש חוזה עם 300 עמודים ובפנים יש תניה מוסתרת. ביהמ"ש לא יבחן זאת בהתחלה אך אם זה יתברר לאחר מכן הצד השני יזכה וישולם לו הוצאות. מאחר והדיון הוא במעמד צד אחד יש חובה בסיסית לגלות לו.
4. התובע צריך לשכנע את ביהמ"ש שבית המשפט הישראלי הוא הפורום הנאות, כלומר הוא צריך להצביע בפני ביהמ"ש על זיקות הקושרות בין התביעה לבין ישראל, ולהראות שהן חזקות יותר מאשר זיקות שיש למקרה ולפורומים אחרים. כאשר הנתבע יקבל את התביעה יש לו הזכות לטעון שזהו פורום לא נאות. בקשה לביטול היתר ההמצאה. הסבר שלי: פורום נאות: התובע צריך לשכנע את ביהמ"ש שביהמ"ש הישראלי הוא הפורום הנאות, הפורום המתאים לדיון. יש להצביע על זיקות הקושרות בין התביעה לבין ישראל ולהראות שהן חזקות יותר מאשר זיקות שיש למקרה או לפורומים אחרים. יש חובה אקטיבית להוכיח שזהו הפורום הנאות.
4. ס' 500(ב)בית המשפט או הרשם רשאי שלא להיעתר לבקשה לפי תקנת משנה (א) אם ראה מנסיבות הענין שהבקשה הוגשה באיחור בלתי סביר; לא נעתר בית המשפט לבקשה, רשאי הוא למחוק את התביעה נגד בעל הדין שלא הומצא לידו כתב בי-דין. – האיחור בהלתי סביר מתייחס ליום הגשת התביעה
5. כאשר ביהמ"ש מאפשר לי להמציא המצאה לחו"ל זה סמכות על תנאי מכיוון שהנתבע יכול לדרוש לבטל את הסמכות
6. כאשר ביהמ"ש מאפשר לי להמציא המצאה לחו"ל זה סמכות על תנאי מכיוון שהנתבע יכול לדרוש לבטל את הסמכות

הרצאה 3 4.11.09
המצאה לבן משפחה- מטרת ההמצאה היא רכישת סמכות על הנתבע ויידוע הנתבע על פתיחת ההליכים. אם בן המשפחה לא גר או גר אך ישנו סכסוך- נצטרך להצדיק את ההמצאה.
המצאה לחו"ל- אנו נדרשים למערך חדש שבמסגרתו ביהמ"ש יכול לתת היתר להמציא כתב תביעה לאדם שבחו"ל. חשוב לזכור שלביהמ"ש יש שק"ד ולכן יש לחשוב האם בכלל אנו רוצים לתבוע פה בישראל. תהליך זה מורכב מ2:
 ידיעה של מה בימ"ש עומד להכריע
 מהלכים טקטיים ששווה לנקוט בהם ע"מ להפעיל לחץ על הנתבע.
ידיעה של מה בימ"ש עומד להכריע:
1. צריך לצרף תצהיר, לאו דווקא שלי אלא של כל אדם שיש לו מידע בנוגע להימצאו של האדם.
2. צריך שבתצהיר יהיה נימוק על קיומה של עילת תביעה טובה.
3. לא ניתן להגיש את הבקשה באיחור רב- המועד הקובע מבחינתנו הוא המועד בו הגשתי את כתב התביעה- באופן רגיל אגיש את כתב התביעה ביחד עם היתר לכתב המצאה, עם זאת יתכנו מצבים שבהם אני כתובעת מעדיפה משיקולים טקטיים להגיש תביעה אך להמתין לשלב מאוחר יותר ע"מ להמציא את המסמכים לנתבע
4. מבקש הבקשה צריך להיות נקי כפיים- מכיוון שזהו דיון במעמד צד אחד- יש לחשוף לפני ביהמ"ש את כל הסיפור כשלעצמו.
 מתי אנו רוצים להגיש בקשה להיתר המצאה כשאנו יודעים שביהמ"ש יבטל אותה? נגיד שחתמנו על חוזה ובו יש תניה המפנה את הסכסוך לביהמ"ש באנגליה. נניח שאני רוצה לגרור את הנתבע לארץ – הוא יגיע לפשרה מהר מאוד בהנחה שיש לו מה להפסיד בבואו לארץ (אנשים מחפשים אותו, המניות ירדו, העניין יעורר עילות נוספות של כל מיני גורמים- מס הכנסה למשל).

אם נגרום לנתבע להגיע לארץ זה יכול לפגוע בנתבע, למשל אם מישהו מחפש אותו בארץ או שזה יפגע בבעלי המניות. מאוד לא נוח לנתבע להתדיין בארץ או שהדיון בארץ יכול לעורר את העניין של גורמים שונים ברשויות. נניח מס הכנסה- הנתבע לא מעוניין להתדיין בארץ. לכן מגישים בקשה להיתר המצאה תוך שיכול להיות שביהמ"ש לא יסכים לדון בתיק. הנתבע לא מעוניין להתדיין בארץ, הפתרון הוא בקשה לביטול היתר המצאה.
כאשר ביהמ"ש נותן היתר המצאה אין לביהמ"ש סמכות, הסמכות היא על תנאי. אם מבקשים ביטול היתר המצאה אין סמכות על הנתבע.
ישנו הליך אחר שמתקיים בביהמ"ש באותו עניין, והוא מתקיים במדינה אחרת. במקרה זה אין זה רצוי שינהלו הליכים מקבילים מחשש להכרעות סותרות. אפשרות שניה היא שכשערכנו חוזה אז הסכמנו שמדינה X תדון בסכסוך ואם הסכמנו כך אין סיבה שביהמ"ש הישראלי ידון בסכסוך.
ידוע שבסופו של דבר ביהמ"ש יבטל את היתר ההמצאה, הנתבע יטען שיש פורום אחר טוב יותר לדון בתובענה או שמתקיימים הליכים אחרים. לכך יש לצרף תצהיר ואני כתובעת אבקש לחקור את הנתבע.
אני גוררת את הנתבע לארץ ואני גורמת לכך שישאלו אותו את השאלות המביכות שהוא מעוניין להימנע מהן, כמו שאלות בנושא מס שרשויות המס מעוניינות לדעת.
לכן לא תמיד בקשה להיתר המצאה נועדה להעביר סמכות לביהמ"ש הישראלי. במקרים רבים כאשר ליטיגטור מתכנן את התיק, הוא לא מתכנן את המהלכים כדי לנצח אלא כדי לא להגיע לביהמ"ש.
יעשו את כל אותם מהלכים שיגרמו לנתבע מספיק נזק כדי שירצה להתפשר.

אפשרות ראשונה: בקשה לביטול היתר
אפשרות שניה: להמתין
אפשרות שלישית: הגשת כתב הגנה=הכרה בסמכותו של ביהמ"ש הישראלי.
ביהמ"ש לא ידון בעניין כאשר הוא מבטל את היתר ההמצאה- במצב זה אין לו סמכות על הנתבע.

מרגע שהוגשה בקשה להיתר המצאה, סמכות השיפוט על תנאי. אם הנתבע מגיש כתב הגנה הסמכות הופכת לקבועה. אם מבקש לבטל את היתר ההמצאה הסמכות היא על תנאי. אם ביהמ"ש מחליט לבטל את היתר ההמצאה הוא לא מוסמך, אם הוא דוחה את הבקשה לביטול ההיתר הוא לא מוסמך.
מהלך טקטי ששווה לנקוט בו ע"מ להפעיל לחץ על הנתבע:
כביהמ"ש נותן היתר המצאה עוד אין לו סמכות, זוהי סמכות על תנאי- הנתבע יכול לפנות לביהמ"ש ולבקש לבטל את היתר ההמצאה: התנגדות הנתבע להיתר ההמצאה-
ניתן היתר המצאה, יכול בית המשפט להתדיין בישראל, יכול הנתבע להתנגד, ולבקש מבית המשפט שיבטל את היתר ההמצאה- תקנה 502(ב)-
502. (א) בית משפט או רשם המתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה יקבע את המועד להגשת כתבי הטענות, בהתאם לנסיבות, וימסור העתק ההיתר לנמען.
(ב) הומצא לבעל דין כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה, רשאי הוא לבקש את ביטול הצו המתיר את ההמצאה או לכפור בכתב הטענות בסמכות בית המשפט לדון בתובענה, והכל לא יאוחר מהיום שבו הוא טוען לראשונה לגופה של התובענה.

לבקשה לביטול היתר המצאה צריך לצרף תצהיר, ואני כתובעת אבקש לחקור את הנתבע (גוררת אותו לארץ), ובמהלך החקירה אדאג לכך שהוא ישאל שאלות שיעוררו עניין רב בקרב מס הכנסה ולא שווה לו לבוא לענות עליהם ולכן מופנה אליו לחץ כבד להתפשר.
לסיכום- עו"ד טוב יתכנן את כל מהלכיו כך שיגרמו לנתבע מספיק נזק בזמן הראשוני כדי שיחליט להתפשר- הכל טקטיקה.
הנתבע יכול להגיב להגשת התביעה באחת משלושת הדרכים הבאות:
1. להגיש בקשה לביטול ההיתר- ביהמ"ש היה עד עכשיו בסמכות על תנאי, ובמידה והנתבע יבקש מביהמ"ש בישראל לא לקנות סמכות והוא ישתכנע- הוא לא יקנה סמכות לדון, כלומר הוא לא מוסמך.
2. לא להגיב ולהמתין- ביהמ"ש קונה סמכות לדון ויינתן פס"ד במעמד צד אחד
3. להגיש כתב הגנה- ביהמ"ש יקנה סמכות במקרה זה, הסמכות תהפוך לקבועה.

מקרה (1): אזרח ישראלי שמתגורר בצרפת עורך חוזה עם אזרח ישראלי שמתגורר באנגליה. החוזה מופר באנגליה והישראלי שמתגורר בצרפת רוצה לתבוע את הישראלי שמתגורר באנגליה משום שבישראל נוח לו לתבוע ומשום שלישראלי שמתגורר באנגליה יש נכסים בישראל. האם יש מקום להתיר את כתב התביעה אל מחוץ לתחום הישראלי שגר באנגליה? האם אזרחות של מי מהצדדים היא זיקה מספקת?
התשובה היא לא. יש מדינות אצלן אזרחות היא זיקה חזקה, אצלנו זיקת האזרחות היא לא משמעותית. החוק הישראלי מסתכל על זיקת התושבות.

צריך לראות מהן הזיקות הראויות ומהן הזיקות הלא ראויות.

מקרה (2): התובע תושב ישראל והנתבע איננו תושב ישראל. במקרה זה התובע תושב ישראל, אך יש גרירה של נתבע זר שאיננו תושב ישראל אל תוך סמכותו של ביהמ"ש הישראלי ואין כאן הצדקה מספקת כדי לגרום לו לבוא להתדיין בישראל.

מקרה (3): שני יפנים עורכים חוזה לרכישת דירה בישראל. עולה שאלה לגבי הזכויות בדירה. האם יש מקום לביהמ"ש להתיר את ההמצאה ולדון בעניין? כן, כי הנכס בישראל. יש הבנה ברורה בין מדינות, שכאשר המקרקעין נמצא בארץ אז הארץ הזו תחליט. כל מקרקעין רשום אצל רשם המקרקעין של אותה מדינה שמחוייב לפסיקה של בתי המשפט שלו אך לא מחויב לפסיקה של בימ"ש זר. החשש שבימ"ש זר יכריע בסוגיות של מקרקעין שלא תחת תחום שיפוטו הוא חזק מאוד. יכולה להתעורר בעיה אם בשיטת משפט אחת הנכס מסווג כמקרקעין הוא מסווג כמטלטלין. למשל עץ במדינה אחת יסווג כמקרקעין ובמדינה אחרת כמטלטלין. ביהמ"ש של המדינה בה הוא מסווג כמטלטלין יכריע בעניין, אך יש כאן בעיה טריטוריאלית ושל אפקטיביות. אם פסק הדין צריך להיאכף היכן שנמצא העץ אז פסק הדין לא יאכף היכן שהעץ יסווג כמקרקעין ולכן ביהמ"ש המסווג כמטלטלין לא ידון בעניין.

מקרה (4): ישראלי נוסע לצרפת, קונה מכונה, מגיע לארץ ומחבר את המכונה לחשמל והיא גורמת נזק, האדם שקנה נכה. רוצים לתבוע בישראל על הנזק שנגרם לי.

לפי תקנה 500 רק מקום מושבו של הנתבע רלוואנטי. לא בודקים אם התובע תושב צרפת או ישראל אלא רק מקום מושבו של הנתבע.
המבחן הוא מבחן עובדתי, אך איפה תוחמים את הגבול- תלוי במקרה. אם ברור שמישהו מגיע לצורך לימודים אך ברור שזה לא מקום מגוריו הרגיל, לא ניתן לעשות שימוש בתקנה 501.
אם עיתונאי זר גר בישראל ואישתו גרה איתו- מספיק למסור לה את המסמכים.

תקנה 500(2) ו-500(3)- מקרקעין המצויים התחום המדינה
זוהי עילה שנתפסת כמוצדקת. ברור שיש הצדקה שביהמ"ש הישראלי ידון בסוגיות של מקרקעין הנמצאים בתחום המדינה. יש אזורים שביחס אליהם לא ברור באיזו שליטה של מדינה הם נמצאים. בהקשר הזה יכול להיות קושי אך תפיסת ביהמ"ש היא אם ניתן להכיר במקרקעין הללו. אם למשל אני מכריעה ביחס לבעלות במקרקעין באזור שנוי במחלוקת והשטחים מועברים לשטח מדינה אחרת, אין הכרח שיכירו בפסיקה הזאת.
המצבים הללו יכולים להיות מצבים בעייתיים.
תקנה 500(4)- הכוונה לאכוף חוזה או לקבל נזק או סעד אחר בשל הפרתו.
העילה היא עילה חוזית, ישנן מספר אפשרויות הנוגעות לחוזה:
1. נכרת בתחום המדינה- 500(4)(א)
2. הצעה וקיבול: החוזה נכרת היכן שנמסרת הודעת הקיבול ולא מהיכן שנשלחת.
הסוגיה מעוררת קשיים במקום בו החוזים נערכים ברכישה באינטרנט. חוזים כאלו קובעים את ההנחה שהחוזה נערך במקום כריתה מסויים בתאריך מסויים. יש בעיה בכל הנוגע לשאלה, אז פונים לדיני החוזים.

פס"ד דנה: היתה חברה ישראלית שייצרה בגדים והיא התקשרה עם חברה מהולנד שהזמינה את הבגדים. התקשורת היתה כזאת שהחברה ההולנדית שלחה את ההזמנה והחברה הישראלית ייצרה. התעוררה תביעה וביהמ"ש קבע למעשה שההצעה היתה משלוח ההזמנות מהולנד לישראל והקיבול נעשה באמצעות משלוח הסחורה מישראל להולנד=הקיבול היה בהולנד. החברה הישראלית טענה עוד שיש מקום שביהמ"ש ידון בעניין וירכוש סמכות על החברה ההולנדית מהסיבה שישנה הסכמה של החברה ההולנדית לקיים בוררות בישראל בסכסוך אחר שנוגע לעסקים שלה. החברה הישראלית אמרה שהיא הסכימה להתדיין בבוררות בישראל ולכן יש הסכמה להתדיין בנושא. זוהי טענה קלושה, לא ניתן להסיק מהסכמה בהליך אחד להסכמה בהליך אחר.
ביהמ"ש העליון אמר שהיתה התקשרות אחרת בין הצדדים שהתקיימה בישראל ומאחר שכך אין בעיה, אפשר להמציא מכוח תקנה 500(4).
תקנה 500(4)(ב): מסתכלים על מיהו אותו מורשה. לפי תקנה 482 המורשה הוא בהנהלת העסק בעת ההמצאה. האם היה צריך להיות מורשה בהנהלת העסק כאשר חתמו על החוזה? לפי 500(4) המורשה היה מורשה בעת חתימת החוזה, אז המורשה התגורר בתחום המדינה והוא חתם עליו. אם היום הוא לא מורשה, זה לא משנה מבחינת 500(4). משמע, יש לבדוק אם אותו מורשה הוא עודנו מורשה שלי. אם הוא מורשה שלי אין בעיה, אם הוא לא מורשה שלי אך יש לי מורשה אחר נמציא מורשה אחר. אם אין מורשה אחר בארץ נעשה שימוש בתקנה 500(4). אז שולחים את ההזמנה לנתבע בחו"ל כאשר מניחים שהמורשה חתם בישראל.
תקנה 500(5) תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה…: מתמקדים בהפרה. מקום הכריתה לא רלוואנטי. אבל חלק מההפרה יכולה להיות מחוץ לתחום המדינה. מספיק שההפרה של חלק מהתחייבויות החוזה היתה בישראל כדי שהדבר יצדיק המצאת היתר מחוץ לתחום מכוח סעיף 500(5).
אם ההפרה בישראל היתה תוצאה של ההפרה בחו"ל- ניתן עדיין לבסס סמכות על ההפרה בארץ.

פס"ד דה-לקס: נוהל מו"מ במסגרתו נערך זיכרון דברים. במסגרת זכרון הדברים היו התחייבויות מסוימות של הצדדים לפעולה. עלתה השאלה האם זכרון דברים הוא חוזה? תנאי תקנה 500(5) הוא שצריכים חוזה שהופר בתחום המדינה ואנו צריכים הפרה+ הפרה בתחום המדינה. אם זכרון הדברים לא השתכלל לחוזה אז לא עונים על תנאי החוזה. הש' רובינשטיין- לצורך ההמצאה נניח שמדובר בחוזה. יכול להיות שלאחר שביהמ"ש ידון לגופו של עניין הוא יחליט שלא הבשיל לחוזה אך לצורך ההמצאה המבחן מקל יותר. הש' רובינשטיין לא מכריע ממש בתביעה אלא קובע שלצורך ההיתר יש חוזה ויתכן שביהמ"ש יכריע שאין חוזה בכלל.
הקביעה של ביהמ"ש שלצורך ההמצאה מדובר בחוזה לא מחייבת את ביהמ"ש בהכרעה בדיון לאחר מכן.

פס"ד גדומסקי: צד אחד היה חייב כסך, את היתרה התחייב להעביר בקרקע שנמצאת בישראל. הקרקע לא הועברה והחייב היה באוסטריה ונתבע על ידי הצד השני. העילה היתה הפרת חוזה בישראל. ביהמ"ש בדק את השאלה אם אי העברת הקרקע היא הפרה בישראל וקבע שכן כי העברת הקרקע היתה צריכה להיות בישראל ולכן יש בקשה מספקת להיתר המצאה.
500(6) מבקשים צו מניעה לגבי דבר הנעשה או עומד להיעשות בתחום המדינה, או מבקשים למנוע או להסיר מטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך ובין אם לאו;
500 (7) התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום  המדינה;

תקנה 500(7): התובענה מבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה. זוהי העילה הנזיקית להיתר המצאה. הדגש הוא לא על מקום ביצוע העוולה או מקום קרות הנזק אלא מקום המעשה או המחדל. בוחנים איפה היה המעשה או המחדל. אם היה בתחום המדינה- יש עילה להיתר המצאה.
דוגמא מקודם: קניתי מכונה והפעלתי אותה בארץ, הנזק נגרם בארץ- אין יכולת לבקש היתר המצאה לארץ.
אם החברה הישראלית מייצרת בישראל ומוכרת את המכשיר לחברה הצרפתית באריזה סגורה, החברה הצרפתית מניחה שהכל תקין והחברה הישראלית מצהירה שהכל תקין. מחברים את המכונה ונפגעים- תובעים את החברה הישראלית מכוח כלל התפיסה. אם מזהים מחדל- ניתן לתבוע את הצרפתית. לפי חוק האחריות למוצרים פגומים תובעים את החברה הישראלית בעילת תביעה של חוק האחריות למוצרים פגומים. החוק קובע אחריות מוחלטת לנזקי גוף.
נניח שלחברה הצרפתית יש סניף בארץ- עילת התביעה היא נזיקין ולא חוק האחריות למוצרים פגומים.
החוק לא חל על נזק שנגרם מחוץ לישראל.
אם את המכונה פתחתי בצרפת והנזק נגרם בצרפת: את החברה הישראלית תובעים בעילת רשלנות. את החברה הצרפתית גם תובעים ברשלנות.
שאלת הסמכות היא שאלה של פרוצדורה בעוד עילת התביעה היא שאלה של הדין המהותי. יכול להיות שתהיה עילת תביעה לפי חוק מסויים אך לא תהיה לי עילת המצאה. אם אני לא יכולה להמציא את התביעה לא ניתן לעשות כלום.

פס"ד מזרחי
פס"ד שיטרית
פס"ד וילנסקי- כולם עוסקים בתביעות כאשר הנזק בישראל והמוצר יוצר בחו"ל. צריך שהמעשה או המחדל יבוצעו בישראל כדי להקים עילת המצאה. לא די שהנזק הוא בישראל. מיקום הנזק לא רלוואנטי.

פס"ד אשבורן: הוגשה תביעה על הפרת חוזה וגם על חוסר תו"ל במו"מ. הוגשה בקשה להיתר המצאה מכוח תקנה 500(7) בטענה כי המו"מ התקיים בישראל- המעשה עצמו התקיים בישראל.
ביהמ"ש קיבל את הטענה שקיום מו"מ לא בישראל מהווה עילה להמצאה מכוח סעיף 500(7)- העילה הנזיקית הורחבה לעילה טרום חוזית של מו"מ שלא בתו"ל.
היתר המצאה מכוח חוק מסוים- מבקשים לאכוף פס"ד שניתן במדינה זרה, והאדם אינו נמצא בארץ
500 (8) – מבקשים לאכוף פסק-חוץ, כמשמעותו בחוק אכיפת פסקי-חוץ תשי"ח–1958, או פסק-בוררות-חוץ
כמשמעותו בחוק הבוררות, תשכ"ח–1968;
אם ניתן פסק בוררות במדינה זרה מה ניתן לעשות?
1. אם ניתן פסק בוררות במדינה, לבית המשפט של אותה מדינה יש סמכויות פיקוח על הפסק והן באות לידי ביטוי ב-2 דרכים:
a. ביהמ"ש יכול לתת תוקף לפסק, כלומר ניתן יהיה לאכוף אותו ברשויות ההוצאה לפועל של אותה מדינה
b. ביהמ"ש יכול להחליט שהוא לא מאשר את הפסק, כלומר מבטל אותו בטענה שלא היה הסכם תקף, ניגוד לתקנ"צ, הבורר חרג מסמכותו וכו'.- בכל אותם מקרים יכול ביהמ"ש במדינה שבה התקיימה הבוררת (ביהמ"ש של מושב הבוררות) להחליט שהוא לא נותן תוקף ואז הפסק מבוטל באותה מדינה. סמכות לבטל את סמכות הבורר נתונה אך ורק לביהמ"ש של מושב הבוררות. מה שיכול ביהמ"ש אחר (במדינה אחרת) לאכוף את הפסק או לא לאכוף אותו אך לא יכול לאיין אותו.
(8א) מבקשים לבטל פסק בוררות חוץ כמשמעותו בחוק הבוררות, תשכ"ח–1968, שניתן נגד תושב ישראל, אם שוכנע בית המשפט כי אין למבקש אפשרות לזכות בדין צדק בבית המשפט של המדינה שבה, או לפי דיניה, ניתן הפסק;
ס' 500(8א)- אם בישראל מבקשים לבטל פסק בוררות שניתן נגד תושב ישראל, הוא יבוטל במידה ושוכנע ביהמ"ש כי אין למבקש אפשרות לזכות בדין צדק במדינה שלפיה תנאיה ניתן הפסק- זה עומד בניגוד לס' 500(8) ואמנת ניו-יורק!. המטרה היא להגן על תושבים ישראלים נגד פסיקות נוראיות, אך הדרך הנכונה לפי קפליוק היא פשוט לא לאכוף את הפסק ולא לבטל את הפסק. מאיפה הגיעו לתקנה? התווספה לחוק עבור אדם ספציפי שניתן נגדו פסק בוררות נוראי באיראן, ולכן שוכנע שר המשפטים לתקן את החוק עבורו- חשוב לציין כי עדיין לא נעשה שימוש נוסף בס'.
אמנת ניו-יוק מעולה, היא מסדירה באופן הומוגני ל 140 מדינות מה לעשות עם הפסק. הרעיון שבבסיס האמנה הוא לתת כמה שיותר תוקף לפסקי בוררות. זהו האינסטרומנט המשפטי המרכזי שאפשר את הצלחת הבוררות העסקית הבינלאומית. האמנה מדברת על הכרה ואכיפה של פסקי בוררות שנתנו במדינה א' ע"י בתי משפט במדינה ב', ולכן האמנה מאפשר מצב שבו: בשוויץ ניתן פסק בוררות, וביהמ"ש בשוויץ ביטל את הפסק מכיוון שמנוגד לתקנ"צ. נניח שבצרפת פסק שכזה לא מנוגד לתקנ"צ (נניח שקובע ריבית גבוהה)- גם אם ביהמ"ש ביטל את הפסק, ניתן ללכת לצרפת ולבקש לאכוף אותו. כלומר גם אם פסק מבוטל במדינת המושב וניתן לתת לו תוקף במדינה אחרת- לו יהיי.
המשמעות: פסק בוררות מתנתק מהמדינה שבה הוא ניתן, ושט לאורך כל המדינות עד שהוא לא מנוגד למדינה מסוימת ושם ניתן לתבוע אכיפתו. המטרה היא לעודד את המסחר הבינלאומי

תובנות מהאמנה:
 אם מדינה אוכפת חוזה, האכיפה היא טריטוריאלית, כלומר רק לשטח המדינה בלבד.
 אכיפת פסק בוררות לאחר ביטולו במדינה אחרת, אינו קשר לסמכויות שיפוט מסוימות, כלומר גרמני אזרח גרמניה וצרפתי אזרח צרפת יכולים לבקש אכיפת פסק בוררות בישראל לאחר ביטלו במדינות המקור שלהם. השיקול היחידי הוא השיקול הטריטוריאלי, כלומר אם אין נכסים בישראל ויאכפו את הפסק בישראל, זה לא משנה כלום כי סמכות האכיפה טריטוריאלית.

500(9) – מגישים תובענה על פי חוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), התשכ"ט-1969;
למרצה אין מה להגיד על זה, אך יש לשים לב כי יש כאן עילת המצאה בהקשר לחוק מסוים

500 (10) – האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה.
מצב בו מגישים תביעה נגד מספר נתבעים וחלקם נמצאים מחוץ לתחום השיפוט- מצרפים נתבעים כאשר מתעוררת שאלה משפטית משותפת.לדוג'- אני קונה בישראל מוצר שמיוצר בישראל, ואני רוצה לתבוע את היצרן הישראלי ואת החנות- איך אני רוכשת סמכות עליהם? בעזרת כלל התפיסה.
אני קונה בצרפת מוצר שיוצר בסין ומביאה אותו לארץ ושם נגרם הנזק. אני רוצה לתבוע אותו, האם אפשר?
1. קודם כל בהעדר ס' חוק אחר המתיר המצאה (לא 500(1) ולא 500(7) צריך בעל דין דרוש או נכון, כלומר קודם כל צריך למצוא נתבע נוסף שקשור. אם בהימ"ש יראה שהנתבע הנוסף נועד רק כדי למשוך את הנתבעים הוא לא ייתן לי היתר המצאה.
תקנה 500(10): מדברת על נתבע זר כנתבע נוסף. "בית המשפט רשאי להתיר המצאה לחו"ל כשהאדם מחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש או בעל דין נכון- בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה".

יש 3 מרכיבים לסעיף:
1. מדובר בבעל דין דרוש או נכון.
2. הוגשה תובענה כהלכה כנגד אדם אחר.
3. נגד אדם אחר שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה.

נדון כעת בכל אחד ממרכיבי הסעיף ונתייחס לפסיקה הרלוונטית כדי לדעת מה ההלכה היום (ההלכה השתנתה לאחרונה):

"בעל דין דרוש או נכון":
יש לנו 2 אפשרויות של בעל דין דרוש או נכון:
1. מצב של נתבע נוסף: מצב של ריבוי נתבעים. יש לי תובע עם שני נתבעים – נתבע א' ונתבע ב'. אחד הנתבעים בישראל, השני בחו"ל ורוצים להמציא את מסמכי התובענה לחו"ל. איך מתייחסים לשני הנתבעים ביחד? תקנה 22 לתקסד"א דנה בסוגיה של צירוף נתבעים. שם נאמר ש"מותר לצרף בחזקת נתבעים בתובענה אחת בשל מעשה אחד או סדרה אחת של מעשים או עסקאות או כתוצאה מאחד מאלה ואילו הוגשו נגדם תובענות נפרדות, הייתה מתעוררת שאלה משותפת משפטית או עובדתית". אם בתביעה מתעוררת שאלה משפטית או עובדתית ביחס לסדרה של מעשים/מעשה/אירועים שנבעו ממנו אפשר לצרף את אותם נתבעים לדיון אחד. אותם מבחן שחל בהתאם לתקנה 22, מתקיים ביחס להיתר המצאה לחו"ל לנתבע נוסף כשהנתבע השני נמצא בישראל. דוגמא: נפגע עובד ממכונה ביוצרה מחו"ל ונקנתה אצל היבואן. רוצים לתבוע את היצרן (נמצא בחו"ל) ואת היבואן (נמצא בארץ). ניתן לבצע שימוש בתקנה זו ולבקש להמציא את כתב התביעה ליצרן בחו"ל.
יש צורך לתבוע את היבואן הישראלי ולהמציא לו המצאה כדין בתחום המדינה, האם ניתן לעשות ב-500(10) אם היבואן בצרפת? לא, אם יש מורשה בעסקים אז כן ניתן לפי 500.
2. מצב של צד ג': תובענה של צד ג' היא תובענה לכל דבר שמוגשת בהליך המקורי.
לדוגמא: עובד תובע את המעביד שלו בעקבות תאונת עבודה. הוא גם תובע את חברת הביטוח שלו. הנתבעים טוענים שהמעביד לא התרשל ופעל לפי הוראות היצרן. אומרים שאם ימצא שהמעביד אחראי כלפי העובד על הנזק שנגרם, אז היצרן של המכונה יהיה חייב לשפות את המעביד על הנזק שנגרם לו בעקבות התביעה. אותה פניה אל היצרן נעשית באמצעות הודעת צד ג'. המעביד שהוא הנתבע, שולח הודעת צד ג' אל היצרן ואומר לו- אם אני אחויב הרי שאתה תצטרך לשפות אותי כי האחריות על ייצור המכונה היא עליך. זה במסגרת התובענה של התובע נגד הנתבעים הראשיים- המעביד לא פותח תיק נפרד. זה בדר"כ נעשה בעת הגשת כתב ההגנה . התובע יכול לתבוע גם את היצרן ישירות (ונניח שיש עילת המצאה) אך זה לא מונע מהמעביד להגיש הודעת צד ג' ליצרן עצמו. התקנה שעוסקת בצירוף צד ג' היא תקנה 216 לתקסד"א.
תקנה 216 לתקסד"א דנה בסוגיה של צירוף צד שלישי ומסדירה את המצבים בהם ניתן להגיש הודעה שכזו: "בתובענה שנפתחה במסירת כתב תביעה והוגש בה כתב הגנה, רשאי נתבע ליתן לכל אדם, לרבות אדם שהוא בעל דין בתובענה, הודעה לצד שלישי במקרים אלה:
(1) כשהנתבע טוען נגד הצד השלישי שהוא זכאי להשתתפות או לשיפוי ממנו בשל כל סעד שייפסק נגדו בתובענה;
(2) כשהנתבע טוען נגד הצד השלישי שהוא זכאי כלפיו לסעד הכרוך בנושא התובענה והוא בעיקרו כסעד שמבקש התובע;
(3) כששאלה או פלוגתה בין הנתבע לצד השלישי הכרוכה בנושא התובענה היא בעיקרה כזו השנויה במחלוקת בין התובע לנתבע, ומן הראוי שתיפתר גם ביניהם לבין הצד השלישי. "
נניח אני תובעת את היבואן בגין הנזק שנגרם לי בגין שימוש במכונה. היבואן תובע את היצרן ויבקש את השיפוי לנוכח הסעד שיפסק.

אם עושים שימוש בתקנה 500(10)- צריך לעמוד בתנאים של תקנה 22 לתקסד"א או תקנה 216 לתקסד"א.

"כשמדובר בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה":
יש צורך שהמעביד היה בארץ…

עולה השאלה: האם אפשר לתת או לבקש היתר המצאה לחו"ל נגד צד שלישי בתובענה שהוגשה בישראל? [ תובע -> נתבע בישראל-> הנתבע רוצה להגיש הודעת צד שלישי ליצרן בחו"ל].
אם נגדו אפשר היה לתת היתר המצאה כנתבע, אז כן אין שום מניעה לתת לו הודעה לצד שלישי. זו ההלכה הליבראלית. מסתכלים על הודעת צד ג' בדיוק כהודעת תביעה רגילה. אין הבדל בין בקשת היתר המצאה לנתבע בחו"ל לבקשת היתר המצאה כנגד צד ג' בחו"ל. צריכה להיות מומצאת המצאה כדין בישראל כדי שאפשר יהיה להוציא לחו"ל לצד השלישי.

ההתפתחות ההלכתית:
פסק דין מטיסון: הרציונל הוא שצד ג' הוא כמו נתבע נוסף. יכול להיות שהתובע מסיבותיו בחר לא לתבוע אותו (נגיד- כדי לחסוך בעלויות) אך אותו צד ג' הוא נחוץ וראוי, אפשר להשתמש בתקנה לצורך מסירת כתבי בי דין לצד ג'.
פסק דין אלבה: היה מדובר במקרה בו עובד תובע את המעביד ואת חברת הביטוח. זו תביעה רגילה. חברת הביטוח שלחה הודעת צד ג' לספק בישראל. הכל בתחומי המדינה. כלל התפיסה חל עליהם. ספק בישראל ביקש להמציא הודעת צד ד' ליצרן באיטליה. אומר השופט לוין: הודעה לצד ד' היא תובענה נפרדת שהיא לא חלק מההליך העיקרי ולכן נדרש שבעל דין שבוצעה לו המצאה כדין בישראל, יהיה גם הוא צד לאותה הודעה לצד ד'. על פי תקנה 500(10), כדי שאני אוכל לשלוח את הודעת צד ד', צריך שיהיה בעל דין נוסף שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה על ידי הספק בישראל.
הספק בישראל מגיש הודעה לצד ד' – זו תביעה נפרדת מההליך העיקרי ולכן צריכה להיעשות המצאה כדין בתחום המדינה כדי שתותר המצאה נגד אותו צד ד'.
כאשר יש צד ג' יחיד לא ניתן לעשות שימוש בתקנה 500(10) כהודעת צד ג'. ניתן לעשות שימוש בהוראה זו רק כאשר יש נתבע נוסף בצד ג'.
רציונל- לעשות שיקוף ורק במצב הזה תהיה הרחבת סמכות. תפיסה פורמאליסטית כנגד אדם אחר שהוצאה לו המצאה כדין בישראל.
לדעת המרצה השופט לוין משנה את ההלכה ולדעתה מדובר בפסק דין מטעה.
הכלל שנקבע בפסק דין אלבה: אם יש צד ג' נוסף שנגדו הוצאה המצאה כדין בישראל רק אז ניתן להמציא המצאה לצד ד' בחו"ל.
מקרה א'
(מטיסון): מקרה ב'
(אלבה):
עובד עובד
   
מעביד חברת ביטוח מעביד חברת ביטוח
  
צד ג' יצרן בחו"ל

צד ג' נוסף צד ג'- ספק בישראל

צד ד'- יצרן בחו"ל

השופט לוין מיישם את מטיסון על אלבה – אם היה צד ג' נוסף ( החלק המודגש) אז היה ניתן להעביר את ההמצאה לחו"ל לצד ד'.
פס"ד הזה עורר בעיות. זהו פס"ד של העליון. בדרך כלל עניינים כאלו נפסקים בביהמ"ש מחוזיים. במשך 10 שנים זאת הייתה ההלכה עד שקמה השופטת חיות והחליטה על שינוי.

פס"ד ויינברג- שם היה משרד עו"ד ישראלי שהגיש תביעה נגד לקוחה. הלקוחה הגישה תביעה שכנגד. במסגרת התביעה שכנגד, משרד עו"ד רצה לשלוח הודעת צד ג' כנגד עורכת דין קנדית שנתנה לאותו משרד ייעוץ באותו עניין. משמע, יש לנו לקוח, משרד עו"ד, והוא רוצה להגיש הודעת צד ג' נגד עורכת דין בקנדה. הטענה היא שאם הוא יחויב אז היא תשפה אותו. לפי ההלכה הקודמת לא היה ניתן להמציא לה משום שהיא הייתה צד שלישי יחיד, לא היה צד שלישי נוסף בישראל.
השופטת אסתר חיות- מתייחסת להלכה שבעניין אלבה ואומרת שלנוכח אי שביעות הרצון שהשופט לוין הביע מן התוצאה שהגיע אליה ונוכח הזמן שחלף מאז מתן ההחלטה יש מקום לשוב ולדון בסוגיה. "לטעמי, לשון התקנה אינו מחייב את הפרשנות שהשופט לוין אימץ ומאחר שמוסכם על כולם שהתוצאה שהפרשנות הזאת מוליכה אליה היא לא רצויה, נראה שניתן ואף ראוי להעדיף פרשנות אחרת שלפיה נתבע זר בהודעה לצד ג', יכול להיחשב לבעל דין דרוש או נכון לצורך תובענה שמתקיימת בישראל גם אם באותה הודעה אין בנמצא בנוסף לנתבע הזר, נתבע שבוצעה לו המצאה כדין בישראל." לדעתה לשון התקנה לא מחייבת את הפרשנות של השופט לוין מאחר והתוצאה לא רצויה ניתן ואף ראוי להעדיף פרשנות אחרת לפיה, נתבע זר בהודעה לצד ג' יכול להיחשב כבעל דין דרוש או נכון לצורך תובענה שמתנהלת בישראל גם אם באותה הודעה אין בנמצא, בנוסף לנתבע הזר נתבע שהוצאה לו המצאה כדין בישראל ניתן להחיל על צד ג' זר את אותו המבחן שחל לעניין נתבע זר- אם כשהוא היה יושב בארץ היה בית המשפט מוסמך לברר כנגדו את ההודעה לצד ג'. אין צורך שיהיה בהודעה לצד ג' צד ג' נוסף כדי שאפשר יהיה ניתן להתיר את המצאת ההודעה לצד שלישי בחו"ל. כל צד שלישי יכול להיות מחוץ לישראל ומספיק שיהיה אחד שלו בוצעה המצאה בארץ.
מקרה ג'
(פס"ד וינברג)
לקוח

משרד עורכי דין

צד ג'- עורכת דין בחו"ל

היום מספיק: תובע נתבע נתפס בארץ  זה החידוש!!! מספיק רק הודעת צד ג' לפי 500(10).
השינוי הוא בין היתר כי פעם היא פרוש דווקני של הסעיף ואך זה הוגמש.
אם משהו נתפס לפי תקנה 500(4) אז אי אפשר הודעת צד ג' מכוח 500(10).

תפיסת חסר/ יתר
ראוי שביהמ"ש יכריע אבל הנתבע לא נמצא. המצב של תפיסה בתחום השיפוט מוכח נוכחות יוצרת תפיסת חסר. לאור זאת אימצו מהמשפט האנגלי את הסמכות גם מחוץ לתחום השיפוט. מכוח תקנה 500, אך זו תפיסת יתר

למרות הכל מצבים בהם למרות שביהמ"ש התיר להמציא עד מחוץ לסמכות השיפוט הוא יימנע מלעשות זאת:
אם אנחנו ממציאים מכוח תקנה 500 עצם מתן ההיתר להמציא מחוץ לתחום לא מביא סמכות שיפוט לביהמ"ש. אלא סמכות השיפוט היא על תנאי מכיוון שמדובר במעמד צד אחד.
המצב היחידי בו נרכשת סמכות שיפוט אוטומטית הינו מצב בו אני מוסר לנתבע את מסמכי התובענה בישראל. כאשר אנחנו מדברים על תקנה 500 אנחנו במצב בו סמכות השיפוט של ביהמ"ש הוא על תנאי.
על הנתבע להחליט כיצד לפעול :
א. אם הוא מתעלם – ביהמ"ש נותן פסד בהיעדר הגנה ואז התובע יבדוק אם הוא יכול לממש את הפסק דין במדינה זרה.
ב. הוא מקבל את ההתדיינות – ביהמ"ש ידון בסכסוך.
ג. להתנגד להמצאה – בא לידי ביטוי בבקשת ביטול להיתר ההמצאה (תקנה 502 לסד"א). הנתבע יכול לעלות טענות שיצדיקו את ביטול ההיתר. מעת שביהמ"ש מבטל את היתר ההמצאה אז אין לנתבע סמכות ("הוא כלום מבחינת ביהמ"ש הישראלי"). אין דחייה של התביעה כי לא היה דיון לגופו של עניין אלא זה ביטול והתביעה מסולקת כנגד אותו נתבע.

הימנעות בתי המשפט מהפעלת סמכות שיפוט
טענות הנתבע – מתנגד להיתר ההמצאה.
טענות אלו נתבע יכול לעלות במקום בו ביהמ"ש רכש סמכות.
למשל: נתבע זר שנתפס בארץ יוכל לעלות את אותן טענות נגד הדיון בארץ בדומה לטענות שיכול נתבע זר לעלות.
אנחנו עכשיו נדון בשלושה מצבים שבהם יש לבית המשפט סמכות אבל הוא מחליט מכוח שיקול דעת שלא להפעיל את הסמכות. 3 המצבים הללו הם:

1. פורום בלתי נאות.
2. הסכם שיפוט זר – נקבע ע"י הסכם זר.
3. הליך תלוי ועומד בפורום אחר.

אלה שלושת המקרים שבהם יכול בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו ולא להפעיל את סמכות השיפוט שלו.

1. הפורום הישראלי הינו פורום לא נאות
 ניתן לטעון לפורום בלתי נאות גם בהמצאה לפי ס' 500 וגם בהמצאה לפי כלל התפיסה
אחד הדברים שנדרש בהיתר המצאה לחו"ל הוא להוכיח שהפורום הישראלי הוא הפורום הנאות. כיצד ?
א. מבחן הזיקות – האירוע התייחס בישראל, העדים בישראל, המכשירים בישראל, עלויות הצדדים וכו'. בהימ"ש יבדוק אם יש פורום אחר שראוי יותר שידון.
כנתבע יש להוכיח לביהמ"ש שהפורום הישראלי הינו פורום בלתי נאות:
* זה מתאפשר כי מכוח תקנה 500 זה תקנה במעמד צד אחד ולכן לנתבע יש אפשרות לעלות טענות ביחס לתובע.
א. הפורום אינו נאות – בעבר, נתבע שהיה מבקש להעלות טענה שיש פורום בלתי נאות, היה צריך להוכיח שיש פורום אחר ראוי יותר ושהתביעה בישראל ונעדה להטריד אותו (קשה להוכיח) ובנוסף היה צריך להוכיח שאם ביהמ"ש הישראלי ימנע מלדון בתביעה, והדיון יופנה לפורום אחר- לא תישלל מהתובע שום זכות או סעד שהוא יכול היה לקבל פה בישראל (כלומר זהות בסעדים). הגישה הייתה לא לרוץ ולהימנע מלדון בשל טענה של פורום בלתי נאות. הפסיקה הגמישה את הכללים, כך שנדרש רק להוכיח שהזיקות השונות שקשורות לעניין נוטות יותר לכיוון הפורום הזר.
דוגמא
אנגלי ואוסטרלי עורכים משא ומתן לרכישת מחשבים מאוסטרליה לאנגליה. המשא ומתן נערך בסידני. הצדדים טסים לאנגליה כדי לסיים שם את העסקה. הטייס האוסטרלי היה שתוי והוא הגיע לשדה התעופה בן-גוריון. המטוס נוחת. בזמן הבדיקה של המטוס, האנגלי והאוסטרלי סוגרים את העסקה וחותמים על החוזה בישראל. לימים הצדדים מסתכסכים והאנגלי מעוניין לתבוע את האוסטרלי בישראל.

הוא יכול לרכוש סמכות על הנתבע האוסטרלי באחת מ-2 דרכים:
1. אם האוסטרלי מגיע לישראל להמציא לו את מסמכי התביעה מכוח נוכחות.
2. לבקש היתר המצאה מכוח תקנה 500(4) משום שהחוזה נערך בישראל.

אם פועלים מכוח תקנה 500(4), בית המשפט ישקול מבין כלל השיקולים האם הפורום הישראלי הוא פורום נאות. נטל השכנוע שהפורום הוא נאות הוא על התובע שמבקש את היתר ההמצאה.
אם האוסטרלי בישראל בית המשפט רוכש סמכות מכוח המצאת מסמכים לנתבע האוסטרלי. הבעיה: ישראל לא קשורה לעניין. נחיתת החירום לא קושר מספיק את ישראל לסכסוך. למקרים כאלה פותחה דוקטרינת הפורום הבלתי נאות. דוקטרינה זו היא למעשה אמצעי מילוט לבית המשפט מפני מצב שבו יש לבית המשפט סמכות שיפוט, אבל לא כל כך ראוי לעשות שימוש בסמכות השיפוט. נחיתת החירום מקשה על תפיסת ההגינות של רכישת הסמכות של בית המשפט בישראל.

דוגמא: ישראלי אכל בצרפת וקיבל קלקול קיבה והחולה יודע שבעל המסעדה מגיע בחגים לישראל, החולה מחכה ומגיש כתב תביעה בישראל בחגים. ביהמ"ש רכש סמכות שיפוט (אין שאלה של סמכות שיפוט) אך כאן יכול לבוא הנתבע ולהגיד שיש פורום אחר שהוא ראוי יותר. אבל לא מספיק להגיד שלא נוח להידיין אלא גם נטל הראיה עובר אליו ויש צורך להוכיח.

כשאנחנו מדברים על תקנה 500 המצאה מכוח היתר המצאה בית המשפט נדרש לדיון בשאלה אם הפורום הוא פורום נאות. לאחר שהומצאו המסמכים יכול בית המשפט להידרש לשאלה: האם הפורום הוא לא נאות?

מה ההבדל בין השיקולים של פורום נאות לבין אילו של פורום בלתי נאות?
שיקולי פורום נאות בתקנה 500 מהווים שלב מן השלבים להקמת סמכות השיפוט. שיקולי הפורום הבלתי נאות מתעוררים אחרי שהסמכות למעשה קמה. הבדל נוסף: במסגרת הבקשה לקבלת היתר המצאה מכוח תקנה 500 הנטל הוא על התובע לשכנע את בית המשפט שהפורום הוא פורום נאות. במקרה של ביטול היתר המצאה או התנגדות לסמכות, הנטל הוא על הנתבע שהומצאו לו מסמכי התובענה להוכיח שהפורום בישראל הוא פורום בלתי נאות. לא מדובר על כך שביהמ"ש הוא אינו מוסמך- זוהי לא שאלה של סמכות! עולה שאלה של נאותות הפורום.

בעבר- נתבע שטען שמדובר בפורום בלתי נאות היה צריך להוכיח שעצם הגשת התביעה בישראל היא למעשה אקט שנועד לפגוע או להטריד את הנתבע ושאם תהיה התדיינות בפורום האחר, בבית משפט אחר, אזי לא תישלל מהתובע כל זכות או תרופה שהוא יכול לקבל בישראל.

כיום- הכללים התגמשו, הפסיקה הגמישה את הכללים וההלכה עכשיו די ברורה:

פס"ד אבו עטייה- השופט ברק מורה שהמבחן המכריע בשאלה אם מדובר בפורום נאות או בלתי נאות הוא לשאול אם הפורום המקומי הוא ה"פורום הטבעי" לדיון בתובענה או אם קיים פורום אחר זר שהוא יותר טבעי לדון בסכסוך. משמע, אם אנחנו בוחנים את טבעיות הפורום הנתבע צריך להוכיח שאם אנחנו בוחנים את רוב הזיקות למקרה (מבחן רוב הזיקות), אותן זיקות מושכות יותר לעבר הפורום הזר מאשר לפורום הישראלי. את הסכסוך עצמו מפרקים לגורמים. אנחנו בוחנים איפה נמצאים העדים, מהו הדין שיחול, איפה נמצא נשוא התובענה, איפה נמצאים הצדדים, מה היו הציפיות הסבירות של הצדדים – בוחנים את כלל הזיקות ובוחנים לאיזה פורום מכוונות מירב הזיקות: לפורום הישראלי או לפורום הזר?

פס"ד אבו ג'חלה:
רקע: חברת החשמל הישראלית שפועלת גם במזרח י-ם. התובע נפגע מתאונה בשטחים והגיש תביעה בישראל משום שהפיצויים כאן גבוהים יותר. טענות הנגד היו שהפורום לא נאות.
העדים, החברה, התובע – כולם מהשטחים. מאחר וזהו אירוע נזיקי יש לערוך ביקור באזור והביקור הזה יכול להוות סיכום ביטחוני. העדים שבשטחים לא בטוח שיבואו להעיד בפני ביהמ"ש הישראלי. מערכת המשפט הישראלית בעלת עומד רב ולכן לא ראוי להעמיס על המערכת כאשר ביהמ"ש יידרש לדון בסכסוכים שאין לה שום קשר לישראל.
כך עומס על בתי המשפט הוא גם שיקול של בתי המשפט
שיקולי ביהמ"ש בפס"ד מתחלקים לשניים:
1) שיקולים הנוגעים לצדדים עצמם – אפשרות לחייב עדים להעיד, אפשרות לבקר במקום האירוע.
2) שיקולים ציבוריים (שמגר) – עומס על בית המשפט. שיקולים אלו יילקחו בחשבון רק כאשר כפות המאזניים לא מאוזנות. אם ברור שיש פורום יותר ברור אז ניתן להסתכל על שיקולים ציבוריים ולראות האם ראוי שהסכסוך ייושב בישראל למרות העלויות והעמוס.
הרחבה – ממיכל:
עניינו של פסק הדין הוא בפורום בלתי נאות כשמדובר בתביעה של תושב יהודה ושומרון נגד חברת החשמל המזרח ירושלמית שהיא חברה ישראלית. מדברים על השטחים אך למרות זאת בית המשפט עושה שימוש בסוגיה של פורום בלתי נאות בסיטואציות של פורומים זרים של מדינות זרות, בדרך של אנלוגיה. שם הוגשה תביעה נזיקית על ידי תושב האזור נגד חברת החשמל המזרח ירושלמית (חברה ישראלית) בגין תאונה שארעה לו בקלנדיה באזור יהודה ושומרון. במקרה הזה הכלל שכונן את הסמכות היה כלל התפיסה משום שהומצאו מסמכי התובענה במזרח ירושלים והמצאה במזרח ירושלים כמוה כהמצאה בשטח ישראל. חברת החשמל טענה שהפורום הישראלי הוא פורום בלתי נאות ושלמעשה הוא נבחר משום שניתן בישראל לקבל פסקי דין טובים יותר מאשר בשטחים.
השופט שמגר- קבע שעל אף שהתובע רכש סמכות בבית המשפט בישראל, החזקה שהתביעה הוגשה בפורום נאות מוסדרת לאור הזיקות הדומיננטיות של האירוע לאזור ולתושביו. מקום האירוע- שטחים, פעילות החברה- בשטחים, לצורך הדיון וההכרעה בתיק יהיה צורך בביקור במקום קרות הנזק- בשטחים אשר יוצר לבית המשפט סיכון בטחוני. העדים מהשטחים וזימנם לבית המשפט בעייתי, התושב הוא תושב השטחים. בשקלול הזיקות הפורום החלופי בשטחים נראה יותר מאשר הפורום הישראלי. הפורום שבשטחים מתאים יותר לניהול הדיון. "מדוע תישא מערכת המשפט הישראלית באמצעות החברה בעומס הכבד של תביעות וניהול התדיינויות שלא קשור לה, מה גם שהוצאות אילו גדולות באופן יחסי מהוצאות משפט רגילות בהתחשב בקשיים שבהוכחת דין זר ובהבאת עדים שלא ניתן לזמנם בדרך הרגילה. באשר לטענה שהתובע יוכל לקבל פיצויים יותר גבוהים בישראל- השוני בסכום לא מהווה שיקול בקביעת הפורום כל עוד נעשה צדק עם הצדדים". כל עוד בפורום החלופי מוכר העיקרון של פיצוי בעבור נזק- זה בסדר. זו ההלכה.
הכלל שנקבע- כאשר המאזניים מאוזנות, משמע כאשר הזיקות לכל אחד מהפורמים הן זהות, ביהמ"ש ימשיך לנהל את הדיון. הוא ימנע לעשות זאת, רק כאשר הכף נוטה בבירור לכיוון הפורום הזר.

פס"ד הגבס (פס"ד חדש ) רקע:
פס"ד יחסית חדש יותר. חברת הגבס התקשרה עם חברה אמריקאית לרכישת מכונה לייצור פרופילים ממתכת. כשהמכונה הגיעה לארץ, התברר שיש איתה בעיות כי היא לא מותאמת לתדרי החשמל בארץ והתפוקה שלה היא חלקית. הוגשה תביעה נגד החברה האמריקאית ונגד הסוכנת שלה בארץ. נגד החברה האמריקאית הוגשה בקשה לתת היתר המצאה. החברה האמריקאית ביקשה לבטל את היתר ההמצאה בטענה שישראל היא לא הפורום הנאות ושמדינת אילנוי בארה"ב היא הפורום הנאות, שם רשומה החברה האמריקאית. ביהמ"ש העליון, השופט אור חזר על העיקרון: שרק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי, לזיקות לפורום הזר נוטה בבירור לפורום הזר, אז יש להחליט שהפורום הישראלי הוא לא הפורום הנאות. אם יש איזון בין הזיקות לפורום הישראלי ולפורום הזר ביהמ"ש יידון בעניין. מדוע ?
נניח שביהמ"ש נתן היתר המצאה והנתבע מבקש ביטול של ההיתר. ביהמ"ש בוחן ומוצא שיש איזון. מדוע על ביהמ"ש הישראלי להמשיך ולדון בתביעה ?
1) ביהמ"ש נתן היתר המצאה – כך הובעה עמדה לפיה הפורום הישראלי נאות. זה שיש פורום אחר לא הופך את הפורום הישראלי ללא נאות.
כך, רק שכפות המאזניים נוטות באופן ברור לביהמ"ש הזר אז ביהמ"ש יבטל את היתר ההמצאה ויבטל את סמכות השיפוט שלו. מאז העידן הטכנולוגי המתפתח, בו ניתן להעיד ולקחת עדות בוידיאו (וכו')-הטענה לאי נאותות פורום פוחתת.
בגלל שהעולם הופך יותר ויותר כפר גלובאלי, תקטן הנטייה לקבל טענה של פורום לא נאות. המבחן לקביעה שביהמ"ש הישראלי הוא לא פורום נאות הוא לא מאזן נוחות רגיל בין הזיקות. על הטוען שמדובר בפורום בלתי נאות, לשכנע את ביהמ"ש שהמאזן נוטה בבירור ובמובהק לכיוון הפורום הזר. ישנן זיקות שונות שאפשר לבדוק אותן וביהמ"ש בפסק הדין הזה בוחן את הזיקות בצורה יפה. למשל, המכונה נמצאת בישראל, מבחינת הציפייה הסבירה של הצדדים – גם יש לערוך את הדיון בארץ, שפת החוזה היא אנגלית – לפי ביהמ"ש זה לא מעלה ולא מוריד (לא זיקה חזקה).
לגבי הדין שחל על החוזה: נניח שחל הדין האמריקאי, האם זאת צריכה להיות זיקה משמעותית שתוביל לכך שהפורום הישראלי הוא לא פורום ראוי?
יש דעות לכאן ולכאן, אך אי אפשר להסיק מכך שהדין שחל על החוזה הוא דין זר, שמקום מסוים או פורום מסוים, הוא הוא הפורום הנאות.
החברה האמריקאית טענה שהפורום הישראלי הוא לא נאות מהסיבה שאכיפת פסק הדין נגדה תהיה נוחה יותר בפורום האמריקאי, משום שכל הנכסים שלה נמצאים בארצות הברית.
מה הקושי עם הטענה הזאת? זאת טענה שהתובע צריך להעלות. אפשרות האכיפה היא טיעון לגיטימי אך זאת טענה של התובע, היא לא יכולה להישמע על ידי הנתבע.
השופט טירקל- אומר ששאלת האכיפה מנותקת משאלת נאותות הפורום. יש כאן בעצם דעות לכאן ולכאן, אך אין זיקה מכרעת.
השופט אור- אומרת אחרת מטירקל. שאלה זו בעצם ניתן לשחק איתה לכאן ולכאן, אך בכל מקרה היא יכולה להיטען רק ע"י התובע.

בפס"ד הועלו טענות שונות:
(1) הנתבעת (הייתה רשומה במדינת אילינוי) – הפורום לא נאות כי אכיפת הפס"ד יותר קלה בארה"ב – ומכאן הטענה הייתה שהפורום לא נאות. ביהמ"ש אמר: הטענה בדבר קלות אכיפת הפס"ד היא טענה שהתובע נדרש לעלות ולא הנתבע. כי התובע עושה את השיקולים שלו איפה לתבוע מבחינת היכולת לקבל את מה שיגיע לו אם יימצא כזכאי לכך.
מדוע תובע יתבע בישראל אם הוא יודע שאת אכיפת הפס"ד הוא נדרש לעשות במדינה זרה ?
(א) בהתאם לעילת התביעה – איפה יינתן סעד טוב יותר ? ביהמ"ש זר או ישראלי.
(ב) החוק שחל על החוזה בהתאם להסכמת הצדדים הוא במדינת אילינוי – קרי, אחריות החברה ייקבעו לפי הדין האמריקאי. ההכרעה אם יש חבות או לא היא הכרעה מהותית וזה ייקבע במדינת אילינוי. מנגד, סעד הוא פרוצדוראלי ולכן הוא יינתן לפי הפורום שדן בעניין.
(ג) צריך לבחון שהמדינה הזרה אוכפת את הפס"דים.
** ביהמ"ש מוסמך לסעדים זמניים מכוח סעיף 75 לחוק בתי משפט.
אם כן שאלת אכיפת הפס"ד נוגעת לשלב של לאחר מתן הסעד וההליך הסתיים ולכן היא לא נוגעת איזה בית משפט ראוי שיכריע בשאלה. אין דעה אחידה בפסיקה לשאלה האם מקום אכיפת הפס"ד צריך להישקל במכלול הזיקות בשאלת אי נאותות הפורום (זה קשור לעיקרון האפקטיביות)
שאלת מקום האכיפה היא שאלה שהנתבע לא נדרש לעלות אותה אלא התובע.

פס"ד מסיקה:
רקע: אדם שנסע לסלובניה לעשות ניתוח וחזר משותק. הוא תבע את פרפסור דולב.
הרופא הגיע לישראל ונמסר לו כתב התביעה. הרופא טען לפורום בלתי נאות. ביהמ"ש עורך ניתוח של הזיקות השונות וקובע:
א. הכף מאוזנת ניתוח כל הזיקות – החוזה או ההתקשרות לניתוח נערך בישראל. הסתכלות על הקושי להגיע לתובע לסלובניה ומנגד קושי העדים להגיע לארץ, אפשרות לגביית עדויות בשיחת וידיאו וכו'.
החלטה: ביהמ"ש הגיע למסקנה שכפות המאזניים לא נוטות לפורום הזר בסלובניה ועל כן השאיר את הדיון בפניו, כלומר הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות.
שאלה תיאורטית- האם מצב שבו התובע הוא נכה יכול לגבור על מבחן הזיקות ובכל זאת להשאיר בארץ? לא! בשל התפתחויות טכנולוגיות שונות העד הנכה כבר לא חייב לטוס בעצמו אלא יכול להעזר בשידור לוויני או כל מיני אמצעי עזר ולכן יש להמשיך להשתמש במבחן הזיקות.
פס"ד מסיקה- לאותו אדם התגלה גידול. הוא התקשר עם מנתח ידוע מסלובניה שיבצע את הניתוח והוא נסע לסלובניה לעשות את הניתוח. הוא הפך למשותק בעקבות הניתוח. הוא הגיש תביעה נגד המנתח, וכשהמנתח הגיע לארץ המציאו לו את כתב התביעה. משמע, ביהמ"ש בארץ רכש סמכות על התובע מכוח המצאה מכוח נוכחות. המנתח טען שמדובר בפורום בלתי נאות. השופט שלמה לוין עשה את מבחן מירב הזיקות וקבע שבמקרה הספציפי הזה, הכף מאוזנת. ולכן, אנו צריכים להראות שרק כשכפות המאזניים נוטות בבירור לפורום הזר, מועבר הדיון.

מה יעשה בעצם ביהמ"ש – מהו המבחן לקבוע אם הפורום הוא בלתי נאות?
1. מאתרים את הזיקות- עורכים את מבחן מירב הזיקות. האם יש פורום חלופי ראוי יותר, איפה נמצאים הצדדים, היכן אירע המקרה, מהו הדין החל, מהם ציפיות הצדדים, איפה ממוקמות הראיות, מה יהיה אם נצטרך לאכוף את פסק הדין במדינה זרה. ואז אנו בודקים למעשה האם הכף נוטה לאחת הטענות (שהפורום נאות או בלתי נאות).

2. כשיש איזון בין הזיקות, אז ביהמ"ש יכול לבחון גם שיקולים ציבוריים. בפס"ד אבו-ג'חלה יש הבחנה בין השיקולים – שיקולים פרטיים הם למשל האפשרות לחייב עדים להעיד, ההוצאות שכרוכות בהבאת עדים. הקושי באכיפת פס"ד. שיקולים ציבוריים הם הבעייתיות שקיימת בריכוז תובענות במרכזים עמוסים (בתי משפט עמוסים), עומס בלתי הוגן בניהול התדיינויות שהחברה לא קשורה אליה, היתרון שביישוב סכסוכים בסביבה הטבעית שלהם, הרצון שתובענות תידונה בביהמ"ש שמכיר את הדין החל על הסכסוך. מה הבעיה עם ההבחנה הזאת בין שיקולים פרטיים לציבוריים?

קשה לאזן ביניהם. בכל שיקול אפשר לראות גם מימד פרטי וגם מימד ציבורי. זוהי למעשה הוכחה מלאכותית ולא טבעית. שיקול ציבורי יכול להפוך לשיקול פרטי. כמו כן, העומס של ביהמ"ש – אין לו מקום כאן, כי אם ביהמ"ש צריך לדון בתובענה עליו לעשות כן גם אם יש לו עומס. יש לעשות הבחנה בין שיקולים מהותיים לבין שיקולים שיותר נוגעים לנוחות. שיקולי הנוחות קשורים למידת הנוחות של בעלי הדין ושל ביהמ"ש לשמוע עדים ולהביא ראיות. עם התפתחות הטכנולוגיה והתקשורת משפיעים על האפשרות להשיג את אותן ראיות ולהביא את אותם עדים ואין מקום לייחס להם חשיבות רבה. שיקול נוסף הוא שיקול של התיישנות. הטענה של התובע כשהנתבע טוען שמדובר בפורום בלתי נאות, יכולה להיות כזאת שאם ביהמ"ש יקבל את הטענה ויהיה עליו להגיש את התביעה לאותו פורום ראוי, תעבור תקופת ההתיישנות באופן שהוא לא יוכל להגיש את התובענה בפורום האחר, ואז למעשה אין לו פורום חלופי כי הוא לא יכול להגיש את התובענה שם.
הגישה האמריקאית
נתבע שטוען שהפורום הוא בלתי נאות, מתחייב בפני התובע שאם תתקבל הטענה שלו שהפורום הוא בלתי נאות, שהוא יוותר על טענת ההתיישנות בפורום החדש.
בפס"ד אבו-ג'חלה השופט שמגר נדרש לטענה הזאת. שם התובע טען שאם ייקבע שהפורום הוא לא נאות, הוא לא יוכל להגיש את התביעה באזור כי תקופת ההתיישנות שם עברה, השופט שמגר אימץ את הגישה האמריקאית והתובעת (חברת החשמל המזרח ירושלמית) התחייבה שלא להעלות את טענת ההתיישנות בביהמ"ש באזור. הבעיה העקרונית היא, שאם אני אגיש תביעה בביהמ"ש שבו לא חלפה תקופת ההתיישנות כי בפורום הזר חלפה תקופת ההתיישנות, ואז הנתבע יתבע שזה פורום לא נאות והוא התחייב לא להעלות את הטענה בפורום הזר. אפשר להתמודד עם הטקטיקה הזאת אם יוצרים כלל ואומרים שאפשר להגיש את התובענה לפורום הישראלי כל עוד לא התיישנה התובענה בפורום הזר. שיקול נוסף, שיקולי מודרניזציה – כאשר תוקף של הטיעון של נתבע שהפורום הוא בלתי נאות בשל חוסר נוחות להביא עדים או ראיות הולך ונחלש למעשה. בפס"ד הגבס, התגבשה הדעה שבהתחשב בתנאים המודרניים, קשה יהיה לשכנע את ביהמ"ש שהוא פורום לא נאות לדיון בתביעה. כך גם קבע ביהמ"ש בפסק דין מסיקה.
פס"ד דין פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול מסכמת את דוקטרינת הפורום הבלתי נאות בצורה יפה.

כשאדם נמצא בישראל יש לבית המשפט זכות להכפיף אותו לסמכות השיפוט שלו. הזכות הזו קיימת למעשה מכוח הנוכחות של אותו אדם בשטחי המדינה. כשאדם לא נמצא בישראל יש צורך בקיומו של דיון בבית המשפט לצורך קבלת היתר לשלוח לו את ההמצאה אל מחוץ לתחום. בתביעות גברא, הדבר העיקרי למעשה הוא הנתבע, לא התובע, החפץ או הנכס אלא הנתבע.
הנתבע הוא העניין העיקרי כאן. כאשר סמכות השיפוט נקבעת למעשה על ידי הסמכות לשלוט בנתבע. ההמצאה לנתבע היא זו שמקנה סמכות ולא מיקומו של נכס. אם לא המצאנו את ההזמנה כדין אין לבית המשפט סמכות שיפוט.
משום שההמצאה לנתבע היא הפעלה של כוח ריבוני, לאותה המצאה יש גבולות טריטוריאליים. לכן, ההמצאה יוצרת למעשה בעיה של "תפיסת חסר". יש עניינים שקשורים לישראל ואנחנו רוצים לדון בהם בישראל אבל הנתבע לא נמצא פה. הפיתרון לבעיה זו הוא תקנה 500.
תקנה זו מונה רשימה של זיקות שמקנות סמכות לבית המשפט להתיר המצאה לנתבע שנמצא מחוץ לישראל. הזיקה לא יוצרת סמכות. היא מקנה כוח לבית המשפט להתיר את ההמצאה. המצאה שכזו יכולה ליצור בעיה של "תפיסת יתר"- כלומר למצב בו קיימת יכולת להמציא מסמכים לאדם שנמצא מחוץ לישראל גם אם העניין לא קשור לישראל. הפתרון לתפיסת היתר נמצא בטענת הפורום הבלתי נאות. הבקשה להמצאה מחוץ לתחום היא תמיד במעמד צד אחד. על התובע להוכיח שמתקיימת אחת מהזיקות שבתקנה 500. השלב השני הוא קיומו של שיקול דעת במסגרת תקנה 500 ובו בית המשפט שוקל האם מדובר בפורום נאות. כשהנתבע מקבל את ההזמנה לדין בחוץ לארץ הוא יכול לערער על עצם מתן ההיתר בטענה שלא מתקיימת זיקה או שהפורום בישראל הוא פורום בלתי נאות. הוא יבקש לבטל את היתר ההמצאה. טענה שפורום היא בלתי נאות לא מוגבלת רק למצב שבו הנתבע מחוץ לגבולות המדינה אלא יכולה להיטען במצב שהוא נמצא בתחומי המדינה. יכול להיות שאני תופסת אדם בתחומי המדינה וישראל היא לא הפורום הנאות.
בקשה להתיר את ההזמנה מחוץ לתחום השיפוט היא במעמד צד אחד. כאשר הנטל הוא על התובע להוכיח שהפורום הוא נאות בעוד שבבקשה לביטול היתר ההמצאה הבקשה היא במעמד שני הצדדים ונטל ההוכחה הוא על הנתבע.
נניח שאני תופסת את הנתבע בישראל. לבית המשפט יש סמכות שיפוט. אם בית המשפט יקבע שהפורום הוא לא נאות, סמכות השיפוט של בית המשפט לא נשללת משום שהסמכות קמה מכוח תפיסת הנתבע. לעומת זאת, אם ניתן היתר המצאה לחו"ל הסמכות היא על תנאי עד אשר יגיב הנתבע ובית המשפט יכריע בשאלה. אם בית המשפט מבטל את היתר ההמצאה אין לו סמכות.
בדיקת השאלה האם מדובר בפורום בלתי נאות תיערך על ידי איתור הזיקות של הסכסוך אל הפורום בישראל ואל הפורום הזר ועריכה של בחינה של כלל הזיקות כדי לבחון לאן נוטות מירב הזיקות, לאיזה פורום. כאשר יש איזון בין אותן זיקות אימץ בית המשפט הישראלי את הגישה האמריקאית ובחן גם שיקולים ציבוריים. שיקולים אלה הם בעייתיים משום שההגדרה אם שיקול מסוים הוא אכן ציבורי או לא נתונה לפרשנות.

הגישה שמסתמנת בפסיקה בישראל
בתי המשפט לא יטו להיענות בקלות לטענה של פורום בלתי נאות . תחילה משום שאם בית המשפט כבר רכש סמכות שיפוט הוא לא יהיה מוכן לוותר עליה בקלות. שנית, לנוכח ההתפתחות המואצת בתקשורת וביכולת התנועה והניידות של בעלי דין ושל עדים יינתן שיקול פחות לקושי של הנתבע להגיע לישראל ולהתדיין בישראל כמו גם לקושי בהבאת עדים לישראל.

כמו כן, לאן נוטה הכף, שיקולים ציבוריים (מקום נוח יותר לדיון גם מבחינת מהות ועליות לביהמ"ש והכבדה על המערכת), אכיפה וכו'.
בעייתיות בשיקולים אלו: לעיתים קשה להבדיל ולהבחין בין שיקולים פרטיים לציבוריים. אלו שיקולים שלא בטוח כמה הם ראויים, נכון יכול להיות שביהמ"ש יכניס אותם אך יש צורך לבצע זאת בזהירות. אבל מצד שני ניתן לחשוב למה יש לדון בדברים אלו אם כבר יש לו סמכות.

2. ביהמ"ש ישראל בעצם – אם ראוי שהדיון ידון בפורום הזר הנתבע מתחייב למעשה להימנע מלטעון את טענת ההתיישנות בפורום הזר ואז אין בעייתיות. דבר זה אפשרי רק שיש התיישנות דיונות ולא מהותית.

התיישנות:
דוגמא: אני חתמתי על חוזה והפרתי אותו. ניתן לתבוע אותי גם בישראל וגם בצרפת. בצרפת תקופת ההתיישנות היא 4 שנים ובישראל 7 שנים. הזיקות הן יותר חזקות לצרפת, אך הסעד שניתן לקבל כנגדי בצרפת הוא נמוך יותר מבישראל ולכן התובע יעדיף לתבוע בישראל. 5 שנים לאחר האירוע אני נתבעת בישראל. אני טוענת בביהמ"ש שמדובר בפורום בלתי נאות. לפני שעונים צריך לבדוק מהו האופי המשפטי של ההתיישנות- בישראל ההתיישנות נתפסת כדיונית, כלומר עילת התביעה קיימת גם לאחר 7 שנים, אך יש מחסום דיוני מפני הגשתה. אם הנתבע טוען להתיישנות מקימים את המחסום. אם הנתבע מוותר על טענת ההתיישנות- ביהמ"ש ידון בתביעה. בצרפת ההתיישנות נתפסת כדבר מהותי, ולכן אין מחסום דיוני ובתום תקופת ההתיישנות- העילה פוקעת, משמע לא ניתן להגיש את התביעה יותר.

פס"ד אבו-ג'חלה (שיקול התיישנות)
רקע: נתבע טוען שהפורום הישראלי הינו בלתי נאות. הטיעון הוא שאם אני יידרש להתדיין מחוץ לישראל אז פקעה תקופת ההתיישנות.
ביהמ"ש:
1. אם הנתבע יכול לעלות טענה בדין הזר טענה של התיישנות בפורום הזר. אז אותו נתבע מתחייב בפני ביהמ"ש שהוא יימנע מלעלות את טענת ההתיישנות. אם כך ייעשה אז יהיה ניתן לתבוע בחול.
זה נכון רק כאשר ההתיישנות היא התיישנות פרוצדוראלית:
כאמור, יש 2 סוגי התיישנות:
א) התיישנות דיונית – כאשר חולפות 7 שנים עילת התביעה קיימת אבל יש מחסום מלתבוע.
לעומת זאת, במדינות רבות התיישנות היא עניין מהותי:
ב) התיישנות מהותית – זכות התביעה פוקעת ולא ניתן לתבוע. אין עילת תביעה עוד.
על כן האמירה שצד יוותר על הטענה של התיישנות יכולה לחול רק על התיישנות דיונית.
לכן התחייבות נתבע לא לעלות טענת התיישנות חלה רק ביחס להתיישנות דיונית.
דוגמא: חברת תעופה מצרית נוסעת מסיני לצרפת, המטוס מתפוצץ באויר וכולם נספו, בין הנספים הפרופסור הכי חשוב לבוררות מצרפת ו13 בני משפחה שלו. חברת התעופה מצרית כמו גם המבטחת. חברת הבעלים של המטוס היא אמריקאית. בני המשפחות של הנספים החליטו לתבוע והתחלקו ל2 קבוצות:
 קבוצה אחת תבעה בצרפת את חברת התעופה ואת המבטח
 קבוצה אחרת תבעה בארה"ב את חברת הבעלים של המטוס ואת בואינג (היצרן של המטוס)
הנתבעות האמריקאיות טענו שהפורום הוא בלתי נאות- ביהמ"ש האמריקאי קבע שהוא אכן פורום בלתי נאות אך אמר "אני לא אדון בתביעה רק אם ביהמ"ש הצרפתי יסכים לקחת סמכות" מה עשו התובעים? פנו לביהמ"ש בצרפת וביקשו ממנו שיצהיר שהוא לא מוסמך לדון במקרה. (בצרפת אין שאלה של נאותות פורום, רק של סמכות) מהם כללי הסמכות בצרפת? בתביעה נזיקית- או שהנתבע נמצא בצרפת (לא מתקיים במקרה הזה), או שהאירוע הנזיקי התקיים בצרפת (לא קרה במקרה הזה). ישנו כלל סמכות נוסף- אזרח צרפתי שתובע בצרפת, מעצם הגשת התביעה מתעוררת הסמכות. התובעים היו אזרחי צרפת ולכן ביהמ"ש בצרפת מוסמך.
הוגש על כך ערעור בביהמ"ש בצרפת- נקבע כי ביהמ"ש בצרפת אינו מוסמך לדון בתביעה מכוח זה שהצדדים הגישו את התביעה בארה"ב ובכך ויתרו על סמכות השיפוט של ביהמ"ש הצרפתי.
הוגשה בקשה לביהמ"ש הגבוה- הפך את החלטת ביהמ"ש לערעור מטעם טכני- בהימ"ש הצרפתי כן מוסמך לדון בתביעה למה? הצדדים הגישו תביעה בבקשה להצהיר שהוא לא מוסמך, אך זו טעות!!…כי זה הופך את ארה"ב לפורום בלתי נאות.
נחזור למסיקה ונניח שהתביעה בסלובניה אמור להתיישן תוך 3 שנים ובישראל 7 שנים, אני מגיש בישראל תוך 3 שנים וכפות המאזניים נוטות יותר לכיוון הפורום הזר.
2 דרכים:
1. ביהמ"ש שבגלל שהתובע לא יכול לקבל שום סעד בפורום הזר, אני למעשה משאיר את הדיון ישראל.

הרצאה 5 18.11.09
תניות שיפוט
2. תנית שיפוט – יש הסכם בין הצדדים שמוסר את ההכרעה בסכסוך לפורום (ביהמ"ש אחר).
מדובר על הסכמת הצדדים שמתגבשת בחוזה, בה הצדדים מסכימים שאם יפרצו סכסוכים הם יידונו בבית משפט מסויים. מי שמסמיך את ביהמ"ש הוא החוק, אך בהנחה שביהמ"ש יהיה מוסמך לדון בסכסוך, אז התניה קובעת שבימ"ש מסויים הוא יהיה המוסמך לדון.
רציונאלים
ודאות: ודאות במהלכים שיצטרכו לנקוט בהם אם יתרחש סכסוך, אם שני הצדדים בעלי אותו כוח מיקוח. בהנחה ששתי החברות בעלות אותו כוח מיקוח, ניתן לקבוע תשלומי העברה במצב שאחת החברות תרצה לתבוע במקום מסויים, היא תשלם סכום מסויים לחברה שניה. ניתן לגלם זאת במחיר העסקה.
נניח שהצדדים לא מסכימים, הם לא מוכנים לוותר על מחיר העסקה אז הם יכולים לפוצץ את החוזה או לפנות לבוררות או לפורום נייטרלי, כלומר במדינה שהיא לא שייכת לאף אחד מהם, אך אין שום הגיון שהצדדים ישאו בעלויות נוספות רק כדי שאף אחד מהם לא יתדיין בפורום שלו ולכן זה מגדיל את עלויות העסקה לשני הצדדים.
בבוררות, הצדדים יכולים לתפור לעצמם את ההליך, למרות שלפעמים מדובר על הליך יותר יקר, ההליך עצמו לא מסובסד, יש לרשום פרוטוקול, לממן חדרי דיונים, לינה וכו', וזאת למרות שההליך מהיר ויעיל יותר.
יש פעמים שצדדים לא יהיו מעוניינים לפנות לבוררות: אם הצדדים הסכימו על בורר מסויים, הם ירצו שהשופט X ידון בנושא אך הוא לא מתאים או לא נמצא. חשש נוסף הוא שישנה החלטה שהיא סופית ומחייבת. ערעור על בוררות מצומצם מאוד אם בכלל קיים. יש ערעור אם ההליך מנוגד לכללי הצדק. אם ניתן פסק אז הוא מחייב.
ניתן לאמר שיש סיכון אך אם הבורר ראוי אז לא אמור להיות חשש.
טענה נוספת היא ששכר בורר תלוי בכך שהצדדים יממנו אותו. אם זה נכון, והבורר שואב את פרנסתו מהצדדים, הוא ירצה שהצדדים יצאו מרוצים כי בסופו של דבר ימנו אותו שוב כבורר ולכן הבורר ירצה לקבל החלטות מאוזנות. בורר לא שש לקבל החלטות קיצוניות.
אחת הטענות כלפי בוררים היא שיש חשש שהם יכריעו הכרעות כלפי שני הצדדים בצורה מאוזנת, יחצו את הסכום באמצע. מונעים מצב כזה בבוררות כי השכר של עורך הדין גבוה יותר כאשר הוא עורך דין מאשר כאשר הוא בורר.
בחירת הבורר הוא שלב לא פחות חשוב מההליך עצמו, ואין על כך פיקוח שיפוטי נרחב.

נניח שהצדדים מחליטים על תנית שיפוט: יש לבדוק אם מדובר על תניות שיפוט ביחס לסכסוך מקומי פנימי או ביחס לסכסוך בינלאומי, יש לבדוק ביחס לאילו סכסוכים התניה הזו מתייחסת. האם ביחס לסכסוכים שפרצו או סכסוכים שעומדים לפרוץ בעתיד. עורכים את ההבחנה הזו כי ישנן שיטות משפט לפיהן צדדים לא יכולים לפנות לבוררות אלא לאחר שפורץ הסכסוך. הדבר נועד להגן על צדדים שלא מבינים את ההשלכות של פניה לבוררות.
אנשים פרטיים לא מבינים מהי בוררות וחושבים שניתן לערער על כך. במשפט הקונטיננטלי התפיסה הבסיסית היא שיש לחכות עד הסכסוך ואז הצדדים יוכלו לקבל החלטה מושכלת לגבי בוררות/בתי משפט. לא כך הדבר לגבי סכסוכים מסחריים. כאשר סוחרים מתקשרים בהסכם הם מודעים ליתרונות/חסרונות להליך זה או אחר ואין משמעות לחכות עד פרוץ הסכסוך.
יש לבדוק באיזו מסגרת נערכת תנית השיפוט- האם במסגרת חוזה רגיל או חוזה אחיד- אם במסגרת של חוזה אחיד יש לראות אם מדובר על תניה מקפחת. בכל מדינה יש הוראות שמסדירות את החוזים האחידים כדי למנוע יתרון בלתי הוגן לצד המנסח. כאשר מדברים על תנית שיפוט יש לראות אם מפנה לבימ"ש או לבוררות ויש לבדוק מהי הסמכות שתנית השיפוט מבקשת להקנות לאותו פורום שהיא בוחרת בו.
תנית שיפוט ייחודית-תנית שיפוט מקבילה-
תנית שיפוט יחודית היא תניה שקובעת שסכסוכים בין הצדדים יוכרעו בבימ"ש מסויים ורק בו.
תנית שיפוט מקבילה לא מייחדת את יישוב הסכסוכים לפורום אחד בלבד. זה המצב בארץ.
כאשר עורכים חוזה, יש לבדוק כיצד שיטת המשפט של אותה מדינה רלוואנטית מתייחסת לסעיפי השיפוט. ישנן מדינות שדורשות את המילה exclusively. התניה נותנת ודאות כצד לחוזה בכל הנוגע למקום השיפוט.
כאשר רוצים לראות מה שיטת המשפט הזרה אומרת, ישנן עלויות רבות שיש לקחת בחשבון, אך עורכי דין רבים נוטים לאמר כי שיטת המשפט האנגלית דומה וזה טעות לעיתים כי דרך ההתנהלות של עורכי הדין שונה, לכן זה נכון אך לא תמיד. יש לראות מהו כלל ברירת הדין בכל הנוגע לסכסוך הספציפי. לפי איזה דין ביהמ"ש הזר יכריע. לפני שקובעים פורום מסויים יש לראות אם הוא מכיר בהסכמה שלי ואם הוא לא מכיר, לפי איזה דין יכריע. רק כך ניתן להגיע לוודאות יותר גדולה מקום שיפרוץ סכסוך.
סעדים
כמובן שצריך לדעת אם יש סעדים שניתן או לא ניתן לתבוע בפורום הזר. שאלת הסעדים היא שאלה פרוצדוראלית, כלומר הכללים של אותה מדינה בנושאים דיוניים הם אלו שיחולו. זאת אומרת שאם במדינה מסויימת אין סעד של אכיפה אני לא יכולה לדרוש זאת לכן צריך לברר, למרות שלפעמים חותמים על החוזה הרבה שנים לפני פרוץ הסכסוך ולכן לא תמיד יודעים מה ירצו לתבוע בעתיד. יתכן שישנו סעד שניתן בשיטת המשפט הזרה שלא ניתן בשיטה הישראלית, כמו פיצויים עונשיים בגין הפרת חוזה.
כיצד מנסחים תנית שיפוט?
הפסיקה בארץ התפתחה שם השנים.
פס"ד קרפול: השופט ברק נדרש לפרשנות של תניה על גבי שטר חוב. השופט ברק מבחין בין תנית שיפוט ייחודית למקבילה. תנית שיפוט ייחודית: צריכה להיות מנוסחת בלשון פעילה, בצורה מפורשת ובלתי מסויגת כאשר הכוונה היא להעניק סמכות שיפוט לבימ"ש מסויים ולשלול את סמכות השיפוט של בתי משפט אחרים.
תניה שמנוסחת בלשון פעילה היא תניה שקובעת שכל הסכסוכים הנובעים מחוזה זה יידונו בביהמ"ש באנגליה.
תניה שמנוסחת בלשון סבילה מנוסחת בלשון הבאה: לביהמ"ש באנגליה תהיה סמכות לדון בסכסוכים הנובעים מחוזה זה. אין צורך לרשום כי ביהמ"ש זה בלבד יקבע, אלא רואים זאת מניסוח התניה. בכל מקרה יש לבחון את מהות החוזה ולראות אם כוונת הצדדים היתה להקנות סמכות לביהמ"ש מסויים.
עם השנים חלה הגמשה בפרשנות לתניות שיפוט. בפס"ד אדרת שומרון אומר השופט לוין כי יש לבדוק את מטרת ההוראה, את המגמה שלה וזאת גם אם לא קיים ניסוח החלטי ומפורש שמפנה לבימ"ש ספציפי. לכן אם מסתכלים רואים מגמה של בתי המשפט להיות גמישים יותר בפרשנותן של תניות תוך התנתקות מדרישה צורנית קשיחה ובחינה לעומק של התניה תוך נסיון להתחקות אחר כוונת הצדדים.
נניח שיש תנית שיפוט והגשתי תביעה, מסרתי בארץ. הנתבע מבקש מביהמ"ש להימנע מלדון בסכסוך.
ביהמ"ש בוחן את החוזה, ובמקרה בו נמסרה התביעה בישראל, מכוח כלל התפיסה ותקס"א 482 ביהמ"ש מוסמך, לכן לא עולה השאלה של סמכות שיפוט או פורום בלתי נאות. ברגע שבוצעה ההמצאה ביהמ"ש לא ידחה את התובענה על הסף מחוסר סמכות. ביהמ"ש יעכב הליכים.
לעומת זאת, בהמצאה מכוח תקנה 500 ביהמ"ש לא קנה סמכות שיפוט לכן אם מבקשים ממנו לבטל את היתר ההמצאה ביהמ"ש יכול למחוק את התביעה או לדחות אותה על הסף. לפי תקנה 500 הסמכות היא על תנאי. הסמכות הופכת למוחלטת או שהנתבע מסכים לסמכות או שמבקש את ביטול ההיתר וביהמ"ש מתיר את הבקשה.
אין שאלה שנוגעת לסמכות, אם היתה המצאה כדין יש סמכות, כמו בפורום בלתי נאות. אם יש פורום אחר ראוי יותר, אין זה אומר שהפורום הישראלי הוא בלתי נאות.

מקרה: אם לי יש תנית שיפוט שמפנה לביהמ"ש בשוויץ. נניח שתקופת ההתיישנות בשוויץ היא 3 שנים. בישראל-7 שנים. כעבור 5 שנים מוגשת התביעה בישראל. הנתבע טוען כי עברה תקופת ההתיישנות והפורום הנאות הוא שוויץ. בפס"ד אבו ג'חלה עלתה הטענה שחלפה תקופת ההתיישנות בפורום הזר והתובע לא יוכל להגיש את התביעה בפורום הזר. הנתבעת אמרה שהיא מוכנה לוותר על טענת ההתיישנות בפורום הזר.
אם ההתיישנות היא פרוצדוראלית, צדדים יכולים לוותר על העלאת הטענה שלה מאחר והתיישנות פרוצדוראלית לא מפקיעה את עילת התביעה אך אם ההתיישנות מהותית לא ניתן לתבוע. לכן גם אם הנתבעת תתחייב שלא להעלות טענת התיישנות זה לא משנה.
לגבי תניות שיפוט, האם התחייבות של הנתבעת להעלות או לא להעלות את הטענה בדבר פורום בלתי נאות זהה או שונה לתנית השיפוט? למעשה, ברגע שהסכמתי על תנית שיפוט, יש ודאות על פורום מסויים, שבמסגרתו יידונו התביעות ואז אני מכלכלת את מעשיי. אם התובע לא תובע תוך 3 שנים אני מבינה שהוא ויתר על כך. אם הוא החליט לתבוע בישראל זה לא משנה. בפורום בלתי נאות לעומת זאת אני לא יודעת באיזה פורום אני אתבע, יכול לגרור אותי לשני הפורומים הללו לכן הואיל והסתמכתי על תנית השיפוט הייחודית ועל כך שההתיישנות היא לשלוש שנים אין שום סיבה לאפשר לתובע לתבוע אותי תוך שלוש שנים במקום אחר. אין בעיה של סמכות, בימ"ש ראוי, שיכבד את הסכמת הצדדים ויקח בחשבון את ההסתמכות שלי על כך שחלפו שלוש שנים והוא לא תבע.
אך האם בגלל שאיחרתי את המועד ביהמ"ש ימנע ממני לתבוע?
נניח שיש צורך להגיש בקשת רשות ערעור. ניתן להגיש את הערעור תוך 15 יום ואני מגישה את הערעור תוך 30 יום. המשיב מבקש שהערעור יימחק כי חלף המועד, הוגש בפורום לא נכון והסתמכות- פעלתי פעילות עסקית לנוכח העובדה שלא יוגש נגדי ערעור. מהם השיקולים שיש לקחת בחשבון?
הגישה הכללית של ביהמ"ש היא שלא צריך להיות נוקשים בקשר למועדים, אם הצד פעל בתום לב, אך מצד שני אני שיניתי את מצבי ועשיתי פעולות עסקיות מסויימות.
העובדה שהסתמכתי על כך שהתובע לא הגיש את התביעה במסגרת ההתיישנות לא צריכה לתת זכות לתובע לתבוע בפורום אחר.
נניח שעורכים תנית שיפוט ייחודית ביחס למדינה באפריקה והסכמתי לכך, ופתאום אני מגלה שבתי המשפט באפריקה מושחתים, ואם אתה אדם לבן תמיד יכריעו כלפי החברות מהמדינות שלהן. אני מגישה את הצביעה בישראל והחברה הנתבעת צאמר שהיה עליי לדעת קודם לכן, נטלתי על עצמי סיכונים.
פס"ד אוניון: רואים זאת בעין אחרת. אם מי מבעלי הדין לא יכול לזכות במשפט צדק במדינה שם מופעלת תנית השיפוט, ביהמ"ש לא יכבד את תנית השיפוט. אבל, בפס"ד אוניון המצב היה שהיה שינוי נסיבות בין מועד כריתת התניה לבין מועד פרוץ הסכסוך. כאן מסכימים על תנית השיפוט תוך שניתן לדעת איך בתי המשפט ינהגו. אין פסיקה בנושא, אך התחושה צריכה להיות שביהמ"ש צריך להתחשב בכך שהייתי צריכה לדעת, והעיקרון בדבר כיבוד הסכמים צריך לגבור בהקשר הזה.
יכול להיות שהתניה להתדיין באנגולה באה לידי ביטוי במחיר החוזה, יכול להיות שמחיר החוזה היה זול יותר.
לכן, אם לא היתה הפתעה או שינוי של המצב אז יש לכבד את ההסכם, לדעת קפליוק.
ריבוי נתבעים: אני עורכת חוזה עם צד מסויים ובחוזה הזה ישנה תנית שיפוט ייחודית. פורץ סכסוך ביננו ואני מעוניינת לתבוע צד נוסף שלא קשור בחוזה אך שהוא נחוץ לצורך בירור התובענה, זה המקרה של ריבוי נתבעים. רק אחד מהנתבעים קשור בתנית השיפוט. הנתבע אומר שיש תנית שיפוט מחייבת ויש לאפשר להתדיין בפורום שהסכמתי לו. אומר התובע כי אם ביהמ"ש יכבד את תנית השיפוט יפוצל הדיון וקיים חשש שתהיינה הכרעות סותרות. לכן האם יש צורך לכבד את הכרעת הצדדים ולגרום לכך שיהיו שני הליכים או שיש לוותר על תנית השיפוט הייחודית.
פס"ד אלביט: צריכים לכבד את תנית השיפוט. תנית השיפוט היא חלק מההסכם בין הצדדים וביהמ"ש לא יכול לתת יד להפרת הסכמים. אך לביהמ"ש יש שק"ד והוא יימנע מלאכוף תנית שיפוט אם התובע שטוען נגד התניה יוכיח שקיימות נסיבות מיוחדות שמצדיקות את כיבודה של התניה, למשל אם לא ניתן לזכות במשפט צדק במדינה הזרה. אבל עצם העובדה שהתובע יסכים להתדיין בשני פורומים במקביל איננה מספיקה.
אם הנתבע עומד על זכותו להתדיין בפורום הזר, גם אם הזכות הזו מקנה יתרון דיוני אין בה פסול. יתרה מזאת, התובע שערך את תנית השיפוט יכול היה לצפות שיצטרפו נתבעים נוספים את יפרוץ סכסוך ולכן יהיו שני דיונים במקביל.
לביהמ"ש יש שק"ד, הוא יעשה זאת בהקשר של תניות שיפוט שנתפסות כיחודיות, אם לפי לשון התניה ואם לפי פרשנות חוזה ואם לפי כוונת הצדדים, ביהמ"ש יטה לכבד את כוונת הצדדים ובמקרים חריגים לא יאכוף את תנית השיפוט.

הסכמי בוררות חוץ
אכיפת הסכם בוררות זרים- הסכמים שקובעים את מושב הבוררות מחוץ לישראל. אין שום דרישה לניסוח של הסכם בוררות יחודיות. הסכם בוררות יכול להיות הסכם בעל שתי מילים בלבד. למשל על שטרי מטען נכתב "arbitration- London". אין דרישה ליחודיות, יש דרישה לקביעת מקום מסויים. מבחינתנו זה הסכם בוררות חוץ. תנית הבוררות מפנה את הסכסוכים ללונדון.
בבוררות הבינלאומית, בזכות קיומה של אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ. האמנה מסדירה אכיפה הומוגנית בכל המדינות שהצטרפו לאמנה והיא מסדירה את הסוגיה של אכיפת הסכמי בוררות שנתפסים כהסכמי בוררות זרים, משמע הסכמי בוררות שקובעים את הבוררות מחוץ למדינה שמתבקשת אכיפתם. אם קבענו שהסכם הבוררות בלונדון, אני מגישה תביעה בישראל, הנתבע מעוניין לקיים את הבוררות.
מצב זה נכנס בגדר האמנה. אמנת ניו יורק קובעת שכאשר יש הסכם בוררות חוץ, בתי המשפט של המדינה שמתבקשים לכבד את ההסכם יפנו את הצדדים לבוררות. זהו לשון ציווי ללא שק"ד- יש לאכוף את הסכם הבוררות. שלושה חריגים:
א. הסכם הבוררות בטל ומבוטל
ב. ההסכם משולל כוח פעולה
ג. אינו בר ביצוע
רק אם אנחנו נמצאים באחד משלושת החריגים הללו, ביהמ"ש יכול לסרב לאכוף את תנית הבוררות. הפסיקה פירשה את הוראות האמנה באופן מרחיב שמקנה לביהמ"ש שיקול דעת לא רק באותם 3 חריגים אלא גם במקרים מיוחדים. ביהמ"ש השאיר לעצמו פתח לחריגים נוספים מלבד הקיימים ובדרך זו להימנע מלכבד הסכמי בוררות למרות שלפי האמנה יש לכבד אותם.
ההסדר נוקשה יותר בבוררות- יש פחות שיקול דעת לביהמ"ש. האם זה הגיוני שתהיה גישה שונה לבוררות מאשר להתדיינות משפטית? בבוררות יש יותר הגיון בכיבוד ההסכמה מאשר אם מתדיינים בבית משפט אחד לעומת בית משפט אחר.
בעולם- אמנה בדבר תניות שיפוט + האיחוד האירופי: אין צורך בניסוח החלטי או לשון פעילה. כל תניה כזו נתפסת על ידי צדדים שהצטרפו לאמנה או על ידי מדינות האיחוד האירופי ובתי המשפט של יתר המדינות צריכים להימנע מלדון בסכסוך. אם האמנה בדבר תניות שיפוט תהיה פופולרית כמו אמנת ניו יורק לא יתרחשו תהליכים במקביל. צדדים לא יעשו מניפולציות על מנת לדון בבימ"ש אחר. בינתיים ארה"ב ומדינות האיחוד האירופי הצטרפו לאמנה.

3. הליך תלוי ועומד
ישנו הליך תלוי בחו"ל, אך ישנו צד התובע בישראל. האם ביהמ"ש הישראלי ימשיך לדון בסכסוך על אף שמתקיים דיון בשוויץ? הסיכון הוא שינתנו שתי הכרעות באותו ענין. אם התובע תובע גם בשוויץ וגם בישראל המצב לא ברור.
צריכים להתקיים שלושה תנאים כדי שביהמ"ש ימנע מלדון בעניין:
א. ההליך חייב להיות בין אותם צדדים
ב. ההליך צריך להיות באותו ענין: המבחן הוא מבחן העילה- מבחן רחב. אין זה מבחן הסעד, אם בשוויץ ניתן לקבל סעדים שלא ניתן לקבל בישראל זה לא רלוואנטי. סעדים מתבקשים במדינות שונות בהתאם לדין הפרוצדוראלי באותה מדינה.
ג. מאזן נזקים: ביהמ"ש יבחן את הנזק שייגרם לתובע אם הוא יימנע מלדון בסכסוך לעומת העוול של הנתבע אם ידרש לדון גם בחו"ל וגם בארץ.
אם הנזק שייגרם לנתבע גבוה מהנזק שייגרם לתובע=ביהמ"ש יפעל בהתאם, משמע ימנע מלדון.
ביהמ"ש לא יוותר אוטומטית על הדיון אצלו אלא יבדוק מה הטרדה של הנתבע אם יתבע כאן מול טרדת הטובע אם לא יוכל להתדיין בארץ.
צו חוסם
ישנו צו מסויים, צו אישי, ניתן כנגד אדם, בדומה לצו מניעה, ביהמ"ש יכול להימנע מלפתוח הליך בפורום זר או להפסיק קיומו של הליך בפורום זר. חוסם את האפשרות להגיש תביעה בבימ"ש זר. מאפשר לביהמ"ש הישראלי לגרום לכך שהתביעה תידון בביהמ"ש הזר. השאלה היא מה נפקות הצו- שכן הצו אומר כי אסור להגיש תביעה בשוויץ אך הוא לא יאכוף את הצו הישראלי כי יש פגיעה עקיפה בסמכותו של ביהמ"ש הזר! זה חורג מעיקרון הריבונות הטריטוריאלית, תוך התערבות בפורום הזר.
ביהמ"ש הזר לא מחויב להחלטת הפורום הישראלי כי איננו יכול לאסור על לתבוע אצלו. הסנקציה היא שאם מגישים את התביעה בפורום הזר יש הפרה של צו שיפוטי שהסנקציה היא בזיון בית משפט. יש מדינות בהן הצו יותר אפקטיבי, זהו צו ששולט על פעולותיו של אדם מחוץ לטירטוריה. עקרון האפקטיביות חסר משמעות, אין כבוד הדדי בין ערכאות, לכן הצו שלמעשה מנוגד לעקרונות שמבסס את סמכוץ השיפוט ניתן במקרים חריגים בהם ביהמ"ש סבור שיש להורות על צו דרקוני שכזה.

צו MAREVA- הקפאת נכסים
צו אישי, פרסונאלי שאוסר לעשות פעולה בנכסים שלו. צו עיקול הוא בעל גבולות טריטוריאלים, בימ"ש יכול לעקל נכסים רק בתחום השיפוט לעומת זאת, אך לפי צו זה יש סמכות שיפוט על אותו אדם ולא ניתן לעשות פעולה בנכסים. אם הפרו את הצו יש בזיון ביהמ"ש, אך הנכסים לא מעוקלים.

הצווים הללו הם צווים קשים ולכן ניתנים במשורה.

סיכום
• ממפים את הדמויות, רואים איך יש להמציא לכל אחת מהן.
• אילו טענות יכול כל אחד לטעון- פורום נאות, הליך תלוי ועומד,
• מה התובע יענה
• האם הטענה תתקבל
• סמכות שיפוט- האם ביהמ"ש מוסמך: א. קרקע זרה ב. הנתבע היא מדינה זרה וחלה עלה חסינות ריבונית. ג. הנתבע הוא דיפלומט ויש לו חסינות דיפלומטית.
כללים השוללים סמכות שיפוט
א. קרקע זרה
יש מקום בהם בתי משפט של מדינה מסויימת ידונו בתביעות של הקרקעות שלהם. העיקרון הוא ריבונות טריטוריאלית, הדדיות- כל מדינה תכבד את העובדה שמדינה אחרת תכריע בקרקעות שלה. עקרון האפקטיביות- אם אני אכריע בסכסוך של קרקע זרה, לא בטוח שביהמ"ש יקבל את ההכרעה הזאת. שלושת העקרונות הללו מבססים את העקרון הכללי שביהמ"ש לא מוסמך לדון בתביעות של קרקע זרה. מצד שני ניתן להגיד שאם ביהמ"ש הישראלי מכריע לפי הדין השוויצרי בקרקע בשוויץ- מדוע שביהמ"ש השוויצרי לא יקבל את ההכרעה? נשאלת השאלה האם ביהמ"ש הישראלי יכול להכריע לפי הדין השוויצרי, האם ביהמ"ש הישראלי יודע מה בדיוק הדינים בשוויץ? זוהי בעיה. ניתן לטעון שהכרעה שנוגעת לקרקע היא חשובה משנאפשר לביהמ"ש לדון בה.
פסד מוזמביק: הוגשה תביעה נזיקית על הסגת גבול, נתבעו פיצויים. בית הלורדים קבע שאם התביעה בקרקע זרה הוא לא מוסמך לדון בעניין. עם השנים צומצמה הלכת מוזמביק ובחקיקה מאוחרת נקבע שלבתי משפט יש סמכות לדון בתביעות נזיקיות/הסגת גבול הנוגעות לקרקע שמחוץ לאנגליה, למעט בתביעות שענינן שאלות של בעלות/ חזקה בקרקע. למשל, דיני היושר פיתחו חריגים נוספים שאפשרו לדון בתביעות כאלו:
א. ירושה / נאמנות: יש מצב בו ביהמ"ש האנגלי דן בירושתו של אדם שהותיר נכסים במדינות שונות, ביניהן קרקעות. האם יש הצדקה שביהמ"ש ידון בירושה כאשר הוא הותיר קרקע במדינה זרה? ההגיון הוא כשמדברים על ירושה, נאמנות, פשיטת רגל- התפיסה היא לגבי מסה של נכסים ולכן רצוי שבימ"ש אחד יכריע ביחס לכולם.
השאלה היא לפי איזה דין נכריע? חוק הירושה הוא החוק האנגלי נניח, והקרקע בצרפת. בהנחה והכללים שונים עולה השאלה מה עושים. יכול להיות שיש כללים שמצדיקים החלתו של דין זר (הסבר בחלק הבא של הקורס).
שאלות של בעלות בקרקע- לא ניתן להכריע בהן אך עולה השאלה אם המנוח הוא בכלל הבעלים של הדירה, וזאת מקדמית להכרעה בדבר הירושה. האם יכול להכריע בכך?
ב. הנתבע מצוי בתחום השיפוט (יש סמכות אישית) וביהמ"ש יכול להטיל חיוב אישי: למשל בתביעה להפרת חוזה מכר מקרקעין בשוויץ, התביעה היא לפיצויים. כמו כן כאשר התביעה נוגעת למרמה ביחס למקרקעין, למשל אם א' צריך להעביר את הקרקע ובהליך מרמה הוא מעביר את הקרקע לב'. גם אם הקרקע מחוץ לישראל ביהמ"ש יוכל להכריע בכך. פס"ד בסיליוס: תביעה בישראל ביחס לקרקע בשטחים, בטענת מרמה, הקרקע הועברה במרמה כדי לקבוע את הזכויות. ביהמ"ש קבע כי יכול לדון בתביעות ביחס לקרקע זרה בטענת מרמה.

ב. חסינות ריבון: האם הכלל בדבר חסינות ריבון חל? ניתן לתבוע מדינה בפני בתי המשפט שלה, השאלה היא האם יש מקום לאפשר לתבוע את המדינה גם בפני בתי משפט זרים.
ב-2008 חוקק חוק חסינות מדינות זרות. עד לחקיקת החוק אימצנו את הכללים של המשפט הבינ"ל המנהגי שנתפסים אצלנו כמשפט פנימי (נקלטים אוטומטית). כללי המשפט הבינלאומי המנהגי הם שלא ניתן לתבוע ריבון זר בבימ"ש מקומי. אחד החריגים הוא שניתן לתבוע אותו אם הריבון פועל במישור העסקי מסחרי כשחקן פרטי. הדרך להבחנה אם מדובר בשחקן פרטי או לא היא בחינה של אופי/מהות העסקה. האם מהות העסקה נושאת אופי שלטוני או נושאת אופי עסקי. לעיתים קל מאוד לבדוק זאת, אם מוכרים טנק אז הפעולה היא שלטונית אך סלילת כביש זוהי פעולה עסקית. חסינות הריבון הזר היא לא חסינות מוחלטת אלא חסינות יחסית והיא לא חלה בתחום המסחרי במשפט הפרטי.
ביהמ"ש שואל את עצמו האם גוף פרטי שהוא לא המדינה יכול לבצע פעולות כאלו. בכל הקשור לעסקות נשק, יש כאן קושי מסויים במתיחת הגבול בין פעולה שלטונית ללא שלטונית.
הסייגים לחסינות:
א. תביעה שהעילה שלה היא עסקה מסחרית
ב.חוזה עבודה
ג. מוגשת תביעה בשל עוולה שבשלה נגרם נזק לגוף/רכוש מוחשי ובלבד שהעוולה נעשתה בישראל.
אם המדינה הזרה עושה עוולה נזיקית בישראל ונגרם נזק לגוף/רכוש- אין חסינות מפני תביעה בארץ. כמו כן למדינה אין סמכות שיפוט לגבי תביעות הנוגעות לנכס מקרקעין בישראל, בתביעות בעניין קנין רוחני הנוגעות לזכות המדינה בקנין הרוחני או שהמדינה הזרה הפרה זכויות בקנין רוחני- קנין רוחני הוא טריטוריאלי בדומה למקרקעין.
האם ניתן לותר על טענה של חסינות ריבון ואם כן כיצד?
מדינה יכולה להסכים בחוזה על התדיינות בישראל ובעצם הטענה היא מוותרת מכללא על סמכות ריבון. ניתו גם לכתוב בחוזה כי המדינה מוותרת על כל טענה בדבר סמכות ריבון. בנוסף יכולה המדינה לוותר על סמכות הריבון בכתב ההגנה כאשר מוגשת תביעה. כמו כן אם המדינה הגישה נגדי תביעה ואני מגישה תביעה שכנגד- עצם הגשת התביעה לביהמ"ש הישראלי כמוה כהסכמה על ויתור על חסינות ריבון.

חוק החסינות מסדיר גם את סוגיית ההמצאה לאותה מדינה – החוק קובע את הכלל ואת החריגים לכלל. הכלל הוא שלמדינה זרה יש חסינות מפני סמכות שיפוט בישראל.
ההמצאה היא ממשרד החוץ הישראלי למשרד החוץ של המדינה הזרה.

ג. חסינות דיפלומטית: הסוגיה מוסדרת באמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטיים מ-1961. ישראל הצטרפה לאמנה אך לא קלטה אותה למשפט הפנימי (לא אשררה אותה). הוראות האמנה חלות מכוח המשפט הבינלאומי המנהגי.
חלה חסינות בכל הליך פלילי שהוא, החסינות מוחלטת. החסינות תקפה רק באותה מדינה בה הנציג משמש כנציג דיפלומטי.
בנוגע להליכים אזרחיים, החסינות קיימת לדיפלומט בכל מקרה, למעט אם מדובר בתביעה שעניינה פעילות מקצועית או עסקית מתמשכת מצד הדיפלומט. אם מדובר על פעילות עסקית חד פעמית קיימת חסינות.
פס"ד שלום: רקדנית הוטרדה על ידי שגריר וכלא אותה כליאת שווא. היא תבעה אותו והוא טען שיש לו חסינות דיפלומטית. היועץ המשפטי לממשלה התערב כי יש רגישות פוליטית גבוהה והיה צורך להצהיר שהמדינה לא מסכימה עם התביעה של הרקדנית. ביהמ"ש קבע כי יש חסינות כי זוהי פעולה חד פעמית. לא היתה פעילות סדרתית שיטתית של אותה רקדנית.

הרצאה 6 25.11.09
ברירת הדין
נניח שהדין הישראלי מוסמך, סוגיית ברירת הדין נכנסת לפעולה לאחר רכישת הסמכות, לפי איזה דין יש להכריע? עולות בדרך כלל מספר שאלות ובכולן צריך לקבוע ביחס לכל אחת מהו הדין שיחול באותה שאלה. המצב הרגיל הוא שדין אחד לא יחול על כל השאלות.
סעד נתפס כדין פרוצדוראלי, לכן יחול דין הפורום, גם אם מדובר בפיצויים צריך לראות כיצד הדין מכמת אותם.
צריך לדעת איך שיטת המשפט מתייחסת לשאלת הפיצויים למשל, האם הדין הישראלי או האמריקני.
דוגמא: בני זוג נישאו באוקראינה, עברו להתגורר בצרפת, הבעל נפטר והאישה תובעת את חלקה ברכוש. נניח שבאוקראינה יש הסדר של חלוקת נכסים בין בני הזוג, ההסדר שונה מן הסדרי הירושה בדין הצרפתי.
השאלה האם מדובר על דיני ירושה- דין צרפתי או דין של יחסי ממון- דין אוקראיני.
בנוסף טוענים בני הגבר כי הם לא נשואים בכלל- לכן לפי מה קובעים אם הם נשואים? דין מקום הטקס, דין האזרחות וכו'..
על עילת התביעה יחול דין מסויים, אך יכולות להתעורר שאלות נוספות ויש לבדוק מה הדין שיחול ביחס לכל אחת מהשאלות. זה המצב הרגיל בתביעות שמעורב בהן גורם זר.
נצטרך לזהות את סוג השאלה המשפטית ולאחר שמזהים אותה יש לדעת לאיזה דין לפנות.
התשובה לשאלה לא מעניינת, אלא רק ברירת הדין.
יכול להיות ששאלה מסויימת בדיון תדון על ידי דין מסויים ושאלה אחרת תידון לגבי דין אחר, בירושה הדינים מורכבים מאוד- דינים שונים קובעים איך יש לחלק את הירושה. יכול להיות שבסוגיות מסויימות נחיל את הדין הזר ובסוגיות אחרות נחיל את הדין הישראלי; הדין הישראלי תמיד ברקע ויכול לשמש כמפלט במקרים מסויימים.
מבחינת תחולת הדין: עקרון הריבונות הטריטוריאלית הוא העקרון המנחה, קובע שדבר חקיקה יחול על המשבצת הטריטוריאלית הספציפית, זו שהמחוקק הוא הריבון בה.
לכלל זה יש הרחבה, בג"צ אמסטרדם: הפקעה של ניירות ערך זרים שהיו בידי תושבי ישראל, נקבע כי על אף עקרון זה ניתן להפקיע נכסים שלא נמצאים בתחום השפוט. ישנה הרחבה של עקרון הריבונות הטריטוריאלית באופן כזה שהמחוקק יכול לקבוע שדבר החקיקה שלו, תהיה לו השלכה אקסטרה-טריטוריאלית. אם הוא עושה זאת על ביהמ"ש לכבד את דבר החקיקה.
המחוקק יכול לקבוע היקף תחולה של חוק שחורג מהגבולות הטריטוריאליים- ביהמ"ש של אותו ריבון צריך לכבד את דבר החקיקה.
פס"ד המטה למען ארץ ישראל: הוגשה עתירה לבג"צ נגד הכנסת, נגד החלת חוק יישום תוכנית ההתנתקות על עזה, בטענה שעזה היא לא חלק מהשטח הריבוני של מדינת ישראל ולכן לכנסת אין סמכות לחוקק חוקים שיחולו שם. הטענה היתה שהחוק פוגע בעקרון הריבונות הטריטוריאלית.
השופט ברק אומר שהמשפט הפנימי של מדינת ישראל בכפוף לחוקי היסוד לא מגביל את סמכות החקיקה של הכנסת רק לתחום הטריטוריאלי, לכנסת יש סמכות חקיקה אקסטרה-טריטוריאלית. קיימת חזקה שתכלית החקיקה היא טריטוריאלית אך אם הכנסת מחליטה אחרת ואין כאן פגיעה בחוק יסוד כלשהו אין בכך פגיעה.
ניתן ללמוד מכך שמחוקק יחליט שהחוקים שלו יחולו מחוץ לטריטוריה וביהמ"ש חייב להחיל את החוקים הללו, אך אין זה מחייב את המדינה עליה חל החוק הזה ליישם אץ החוק, ברור שהן לא יחילו אותו.
דוגמא- צו להקפאת נכסים: אוסר על הנמען לבצע העברות או לבצע דיספוזיציה בנכסים שבשרותו בין אם נמצאים בתחום המדינה ובין אם מחוצה לה- מתוך העיקרון כי יש לביהמ"ש סמכות לגביו.

המחוקק הישראלי יכול לקבוע חוקים שקובעים את תחולת הסוגיות המשפטיות- חוקים ישראלים פנימיים, כמו חוק החוזים. אם בכל פעם שתיק היה מגיע לביהמ"ש הוא היה מכריע לפי הדין הישראלי, האם זה ראוי או לא?
מצד אחד זה ראוי- מדובר בבית משפט ישראלי, מומחה בהחלת הדין הישראלי. זה גורם לוודאות, יציבות, מפתח את ההלכה. מצד שני, ישנם מצבים בהם אין למעשה קשר לדין הישראלי. אם הגשנו את התביעה זה כי הנתבע כאן לפעמים, העברת הכספים והחוזה נחתם בארה"ב, וציפיות הצדדים הן שהדין האמריקני יחול על הסכסוך כי הזיקה של הדין האמריקאי יותר חזקה מהדין הישראלי.
יש בעייתיות להחיל את הדין הישראלי כי הוא לא בהכרחי קשור לסכסוך המשפטי, אם כל בית משפט היה מחיל את הדין הפנימי שלו, היינו מחפשים את בית המשפט שנוח לנו להתדיין בו, את ביהמ"ש שיתן את התוצאה הטובה ביותר עבורנו. יכול להיות שהיו בתי משפט שהיו נמנעים מלהגיע אליהם כי הדין הפנימי שלהם לא טוב.
יחד עם זאת, גורמים זרים יכולים להיות מעורבים בסכסוכים משפטיים ולא תמיד יחול רק הדין המקומי, מדינות שונות פיתחו מודלים לברירת דין, במסגרתם קובעים לאיזה דין פונים בסיטואציה מסויימת. המערך של העדר היצמדות לדין הפנימי גורם לכך שההכרעה תהיה יותר נכונה.
פסיקה של ביהמ"ש הישראלי בדין הזר לא מייצרת תקדים! הדין הזר נתפס כעובדה שיש להוכיח אותה ולא כדין ולכן הקביעה היא ביחס לעובדה, לא נוצר גוף של תקדימים והלכות. יכול להיות שביהמ"ש יאזכר פסיקה קודמת אך לא ניתן להסתמך על הכרעות כמחייבות אותו.

לדין לא חייבת להיות תחולה טריטוריאלית, יכולה להיות תחולה אקסטרה טריטוריאלית והמחוקק יכול לקבוע דרכים מסויימות בהן הוא מצין איזה דין יחול.

דרכים לפתרון בעיית ברירת הדין
א. כלל מהותי מיוחד: חוק שקולט הוראות מהותיות אל תוך הנשפט הפנימי, ההוראות הללו חלקות בסיטואציות בהן מעורבים גורמים זרים.
חוק המכר (מכר טובין בינלאומי) 1999 – מאמץ את הוראות אמנת האו"ם בדבר מכר טובין בינלאומי מ-1980, החוק שואב את הוראות האמנה, קולט אותה לתוך המשפט הפנימי והאמנה קובעת מתי יחול. בכל פעם שהאמנה חלה יש להחיל את החוק.
האמנה קובעת שהיא תחול על חוזים למכר טובין בין צדדים שמקומות עסקיהם נמצאים במדינות שונות, אם יתקיימו אחד מאלה:
1. המדינות צד לאמנה
2. כללי המשפט הבינלאומי הפרטי מפנים לחוקיה של מדינה שהיא צד לאמנה.
האמנה קובעת כללים חוזיים- מתי יחולו הטעיה, עושק… מעין חוק חוזים, שיחול במקום חוק החוזים הישראלי, ברגע שנכנסים לתחולת האמנה לא מתייחסים לחוק הפנימי, אך לא נדרשים לפנות לדין הזר.
אין הרבה חוקים כאלו, דוגמא נוספת- חוק תובלה אוירית.

ב. כלל לתחולה מיידית
כלל שמזהה את הדין שיחול בסיטואציה מסויימת. הכלל קובע שבהתקיים תנאים מסויימים זה הכלל שיחול.
דוגמא(1): חוק שיפוט בתי דין רבניים- נישואים של יהודים יחולו בישראל על פי דין תורה. לא בודקים תושבות, אזרחות. ברגע שהם יהודים הנישואים והגירושין כפופים לדין תורה. בהוראה זו יש תחולה מיידית של דין תורה על הנישואים והגירושין. הכלל לא אומר מה קורה כאשר הנישואים בין יהודי לנוצריה או בין שני לא יהודים, גם לא בודקים מה קורה אם נשיאו במדינה זרה וכעת רוצים להתגרש כאן, זהו כלל שמתייחס לסיטואציה מסויימת ולא לכל הסיטואציות. יש כאן חוק שקם בהתקיים תנאים מסויימים ומתייחס לתחולה ספציפית.
דין תורה נתפס כדין זר ולא כחלק מהמשפט שלנו בהקשר הזה, אך ההוראות חלות מבלי שניתן לסטות מהן.

דוגמא (2): סעיף 3 לפקנ"ז- כל הנפגע או ניזוק על ידי עוולה שנעשתה בישראל יהא זכאי לתרופה המפורשת בפקודה מידי עושה העוולה או האחראי לה. הסעיף אומר שאתה זכאי לתרופה, אך הוא לא אומר שכל מי שנפגע בישראל תחול עליו פקודת הנזיקין. זה איננו כלל לתחולה מיידית- החוק אומר שאתה זכאי לתרופה המפורשת בפקודה, אך אין זה אומר שלא זכאים לתבוע לפי חוק אחר!
אין שלילה של התרופה של פקודת הנזיקין. אין כאן למעשה הוראה הקובעת את תחולת החוק אלא שבמקרה מסויים זכאים לתרופה לפי הפקודה. בחוק שפוט בתי דין רבניים רק הדין הישראלי יחול, אך סעיף 3 משאיר את האפשרות של הדין הזר לחול גם כן.

ג. כלל ברירה חד צדדי:הוראה שמגדירה את היקף התחולה של חוק ספציפי באופן חלקי. למשל חוק האחריות למוצרים פגומים, 1980: סעיף 9(ב) לחוק- חוק זה לא יחול על נזק שנגרם מחוץ לישראל. ההוראה הזאת לא אומרת איזה חוק יחול כשהנזק נגרם מחוץ לישראל אלא אומרת שהחוק הישראלי לא יחול כשהנזק נגרם מחוץ לישראל. החוק מדבר על הנזק, וכלל ברירת הדין בנזיקין הוא מקום ביצוע העוולה ולא ביצוע הנזק. החוק מוציא מן התחולה את אותן סיטואציות משפטיות בהן הנזק אירע מחוץ לישראל ולא קובע איזה דין חל כשהנזק אירע מחוץ לישראל.

החוקים לעיל מכסים סיטואציות מסויימות, או מחילים חוקים בתחולה מסויימת, אך אין חוק שחל על כל הסוגיות.
ד. כללי ברירת דין רב צדדי
מגדירים את היקף התחולה של הדין הישראלי ושל דינים זרים לפי אותו קנה מידה. הכוונה היא שהטכניקה היא טכניקה עיוורת, לא מבחינים בין סיטואציות מסויימות אלא קובעים כלל אחיד שביהמ"ש יעשה בו שימוש כדי שידע לאיזו שיטת משפט לפנות.
דוגמא (1): חוק יחסי ממון- כלל ברירה רב צדדי קובע את הקטגוריה המשפטית- במקרה זה יחסי ממון בין בני זוג. לאחר מכן קובע הכלל חולית קישור- היא זו שמקשרת בין הסיטואציה המשפטית לבין הדין שאליו צריך לפנות. כאן חולי הקישור היא חוק המושב בזמן עריכת הנישואין. חולית הקישור מפנה הפנייה עיוורת לדין מסויים מבלי שיש הבחנה אם זה דין ישראלי או לא, היחס לכל דין זהה.
לדוגמא: בני זוג נישאו באוקראינה, רכשו נכסים בצרפת, עברו לישראל וכאן מבקשים להתגרש. יחסי הממון שלהם הם לפי דין עריכת הנישואין-אוקראינה. נניח שהדין האוקראיני לא מעניק לאישה הרבה זכויות, האם זה ראוי שיחול הדין הזה כאשר את הנכסים רכשו בצרפת, בהנחה שהדין בצרפת מיטיב איתה.
הצדק אומר שנחלק לתקופות- אם רכשו באוקראינה נקבע לפי איזון המשאבים, מה שרכשו בצרפת יהיה לפי החוק הצרפתי ומה שבישראל יהיה לפי הדין הישראלי. זוהי אחת התורות שמבססות את הדין והיא תורת הזכויות המוקנות: זוהי תיאוריה האומרת שהעולם מחולק למשבצות טריטוריאליות, בכל משבצת הריבון הוא זה שמוסמך להסדיר את הזכויות שנוצרות בעקבות רכישות וזכויות שנוצרות בתחום הטריטוריאלי.
הואיל והריבון קובע, כל יתר המדינות צריכות להכיר בזכויות או בחיובים הללו כאשר הם דנים בשאלות הנוגעות להם. אם מאמצים את תורת הזכויות המוקנות אז ביהמ"ש יכיר לגבי כל זכות לגבי המקום.

פס"ד נפיסי: צדדים נישאו בפרס, את הרכישות בוצעו כשהיו בפרס, לכאורה צריך להחיל את הדין הפרסי אך הוא מותיר את האישה ללא זכויות. ביהמ"ש אמר כי בעצם העליה לארץ בני הזוג ערכו הסכם מכללא לאמץ את הסדרי הממון הנוגעים לישראל כי הם רצו להפוך לבני התרבות הישראלית ולכן הסדרי חלוקת הממון החלים בדין הישראלי יחולו לגביהם.
ביהמ"ש ניסה לכופף את החוק לפי התוצאה אליה רצה להגיע. זה בעייתי, אם כל זוג שמגיע לישראל מקבל אוטומטית את איזון המשאבים שבחוק יחסי ממון זה בעייתי.
דרך נוספת היא לאמר שהדין הזר נוגד את תקנת הציבור, אך השימוש בתקנת הציבור צריך להיות זהיר, לא ניתן לעשות בו שימוש כל הזמן כי המדינה הזרה יכולה לאמר אותו הדבר באשר לדינים שלנו ולכן ביהמ"ש לא יאמר זאת אוטומטית.
דוגמא (2): חוק הירושה- סעיף 137: "על הירושה יחול דין מקום מושבו של המוריש בשעת מותו".
קטגוריה: ירושה, חוליית קישור – מקום מושבו בשעת המוות
דוגמא: אזרח ישראלי עבר לגור בצרפת שנה לפני מותו ושם נפטר. אם הדין הצרפתי חל, נניח שלפי הדין הצרפתי הוא לא תושב, נניח שיש להירשם בעיריה כדי להפוך לתושב, הוא לא תושב שם. השאלה היא לפי איזה קריטריון הולכים? מבחינת ישראל- תושב צרפת, ומבחינת צרפת הוא תושב ישראל. אפשרות אחת היא להחיל את הדין הישראלי, ואפשרות שניה היא שאם מבחינת הדין הישראלי הוא תושב צרפת יחול כאן הדין הצרפתי. זאת, אם זה אותו כלל ברירת דין- אם הירושה היתה נדונה בצרפת ביהמ"ש היה מחיל את הדין הישראלי.
בגלל הגדרה שונה של המונח תושב יכול להיווצר מצב בו אנו נבחר בפורום אחד או אחר ואז התוצאה שונה- אם חוקי הירושה שונה אז התוצאה עבור היורשים תהיה שונה.
לכן, לפני שבוחרים אוטומטית להגיש תביעה לביהמ"ש הישראלי יש לערוך בחינה של כל הפורומים המוסמכים ומהו כלל ברירת הדין בכל אחד מהפורומים הללו- זאת כדי לדעת בסופו של יום איזה דין חל.
נניח שהכלל קובע שעל הירושה יחול דין אזרחות המוריש והאדם בעל אזרחות צרפתית. נניח שמדינת ישראל לא מכירה באפשרות של אדם לוותר על אזרחותו, ונניח שבצרפת זה מוכר. מבחינת הדין הישראלי לא ניתן לוותר על האזרחות ולכן מבחינת ביהמ"ש הישראלי הוא אזרח צרפתי! האם במקרה זה יש להתייחס לתפיסת האזרחות שלו או שזה שונה מתושבות, ויש להסתכל על תפיסת האזרחות כפי שהיא בצרפת-אזרחות חזקה יותר מתושבות, המדינה קובעת אזרחות של אדם. אזרחות היא דבר שהזיקה שלו למדינה ברורה לחלוטין, לכן כאן התפיסה היא שהאם המדינה הזרה רואה אותו כאזרח אז יראו אותו כאזרח ואז הדין הזר יחול ואם לא אז יחול עליו הדין הישראלי.
כלל ברירה רב צדדי חלופי
דוגמא: חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים) 1969: (מצגת)- ישנן כמה חלופות לברירת דין: יש כלל עם הרבה אפשרויות לביהמ"ש- מקום משותף של בני הזוג, מקום משותף אחרון, ארץ אזרחות משותפת והדין הפנימי של מקום עריכת הנישואין.
ישנו מדרג היררכי של העדפות, התושבות מקבל עדיפות אך יכול להיות שלזוג לא היה מקום מושב משותף ולכן ניתנות מספר אופציות.
למשל בירושה : יש מגמה של המחוקק לא להיתקע במצב בו ביהמ"ש לא יחיל דין כלשהו ואז יצטרכו להחיל את הדין הישראלי.
כלל ברירה רב צדדי עם סייג מהותי
לא משנה אם הדין הישראלי יחול או דין זר יחול, אין הוצאה של הדין הישראלי מכלל תחולה. במקרים מסויימים רוצים בכל זאת, למרות שיש כלל עיוור להחיל את הדין הישראלי. למשל חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: למשל נער הגיע מצרפת, קונה דבר מה בחנות ואומר שההורים יבואו לשלם ואז הוא לא משלם. המוכר תובע אותו. נניח שבצרפת ילד בן 15 לא כשיר לערוך קניה של מוצרי חשמל לבד. הסיפא אומרת כי הנער לא כשיר לעשות זאת כי לפי חוק המושב הוא לא כשיר. לפי הסיפא באמת הפעולה נעשתה ללא כשירות משפטית ואין לה תוקף אך הסעיף הוא סעיף סייג – אם הפעולה נעשתה על ידי קטין שכשרותו המשפטית מוגבלת וזה סוג פעולה שדרכם של קטינים לעשות אותן – תהיה בת תוקף זולת אם היה נזק של ממש לרכוש אדם או לאותו אדם. הסייג מוציא מתחולה את הדין הצרפתי בהקשר הזה וקובע שאם בארץ פעולה מהסוג הזה היא פעולה שאנשים נוהגים לעשות היא פעולה תקפה. ישנו כלל עיוור- כלל מקום המושב, אך מסייגים אותו רק למקרים שנהוג לעשותם.

סיכום
כל הנ"ל הם סוגים שונים של כללי ברירה שמאופיינים על ידי המודל הקלאסי של ברירת הדין.
המודל הקלאסי: הוא המודל השולט המאופיין בשני יסודות: קטגוריה של המצב המשפטי (ירושה, חוזים, מקרקעין, יחסי ממון, קניין, עשיית עושר וכו'.) המרכיב השני הוא חוליית הקישור- אותה זיקה בין העסקה, האדם או האירוע לבין הטריטוריה המסוימת ששיטת המשפט שלה צריכה לחול- למשל מקום ביצוע העוולה, מקום מושב המוריש וכו'. צריך למעשה לדעת מה הקטגוריה המשפטית ולאחר שזיהינו אותה יש לדעת מהי חוליית הקישור. רק כאשר נדע את שני אלו נוכל לדעת לאיזה דין לפנות.
יתרון: המודל נותן ודאות ויציבות- יודעים מה ביהמ"ש יעשה, המודל מאוד סיסטמתי, מכני- בודקים את התנאים ולפי זה יודעים מה לעשות.
חסרון: הקושי בשיטה הוא שעם התפתחות כללי ברירת הדין, הם הפכו ליותר ויותר מצומצמים, כל קטגוריה משפטית חולקה לתתי קטגוריות- לא כל שאלה חוזית תוכרע לפי דין אחד. למשל תוקף מהותי של חוזה ותוקף צורני הן שתי שאלות שונות, לכל אחת יכול לפעול דין אחר. לכן יש לדעת מהי תת הקטגוריה כדי לדעת מהי חוליית הקישור.
יש לאתר את כל היסודות הזרים הרלוואנטיים.
דוגמא לבעייתיות: מוגשת תביעת נזיקין בישראל, כלל ברירת הדין אומר שבשאלות של אחריות יחול דין מקום מושבו של המעוול ובשאלות של פיצוי יחול דין הניזוק. נניח ששני המעוולים ממדינות שונות, ונניח שבמדינת המעוול החוק הוא אחריות מוחלטת+תקרת פיצוי. נניח שאצל מדינת הניזוק יש להוכיח רשלנות+ אין תקרת פיצוי. מאחר וישנם שני כללי ברירת דין שונים, שאלת האחריות מוכרע לפי דין המעוול. לעומת זאת שאלת הכימות מוכרעת לפי מקום מושבו של הניזוק. במקרה זה נוצרת סיטואציה לא בריאה- יש צורך להוכיח אחריות מוחלטת ללא תקרה. מצב זה יכול להוביל למצבים לא בריאים מבחינת ההרמוניה של התיק.

פס"ד גריייפין: האם נוצר שעבוד ימי על ספינה, ומהו סדר קדימויות הנושים בשעבוד? האם נרצה שיחול דין אחד? ישנה מחלוקת בין השופטים.
השיטה העיוורת של המודל הקלאסי יכולה להוביל למצב שדינים שונים יחולו על שאלות שונות במהלך התיק עצמו, דבר שיוביל לחוסר הרמוניה פנימית בתיק.
חייבים להיות מודעים לכך שברגע שאומרים ששאלה היא חוזית, זה לא מספיק. יש לראות מה השאלה הפרטנית!!

שיטות המשפט המציאו טכניקות שונות להימלט מכללי ברירת הדין:
1. החלת הדין הספציפי מנוגדת לתקנת הציבור: אם היא מנוגדת לתקנ"צ- ביהמ"ש הישראלי יחיל את הדין שלו.
2. לסווג את השאלה המשפטית בקטגוריה שיותר מתאימה לה: אם נסווג את השאלה כשאלה של ירושה ולא של נישואין אז הדין שונה.
3. חזקת שוויון הדינים- החזקה אומרת שאם החוק הזר לא הוכח בצורה מספקת והוא ממדינה נאורה ומערבית, ביהמ"ש מניח שהוא דומה לחוק הישראלי ולכן מחילים את החוק הישראלי.
נניח שמוגשת תביעה בישראל, למשל בעילת הפרת חוזה במקביל לחוק האיטלקי. אין עו"ד שיכול לתת חוו"ד, אלא מי שמעניק את החוו"ד הוא סטודנט שהגיע לארץ. נניח שעורך דין איטלקי מגיע ולא שכנע את ביהמ"ש בדבר קיומה של עילה חוזית, ביהמ"ש צריך לדחות את התביעה. יכול להיות שאם עורך הדין היה בכיר כן היה ניתן לקבל. ביהמ"ש במקרה זה אומר כי גם אם זה לא הוכח ממש, אז הדינים דומים ולכן יחיל את הדין הישראלי. אם התובע לא הצליח להוכיח את הדין הזר לא ינתנו לא הזדמנות להוכיח את הדין הישראלי- זוהי דעתה של קפליוק אך ביהמ"ש כן מניח שהדינים דומים לפעמים.
נניח שהנתבע רוצה שהדין האיטלקי יחול ואני לא רוצה להגיד כלום כי הדין האיטלקי לא טוב לי. אם הנתבע לא הצליח להוכיח שהדין האיטלקי חל אז לא ניתן להוכיח את עילת התביעה. במקרים רבים ביהמ"ש אוהב מאוד להחיל את חזקת שוויון הדינים.
העקרונות שמשתיתים את המודל הקלאסי של כלל ברירת הדין
א. עקרון הריבונות הטריטוריאלי- חולש על המשפט הבינלאומי הפרטי.
ב. עקרון ההדדיות- אני אכיר בסמכותה של דמינה אם היא תכיר בסמכותי לעשות זאת.
ג. תורת הזכויות המוקנות- במסגרתו כל ריבון קובע ביחס לטריטוריה שלו האם נוצר חיוב או נקנתה זכות וכל המדינות האחרות יכירו בזכות/בחיוב שנקנו. ברגע שכלל ברירת הדין מפנה לדין האיטלקי אני אבחן את הדין ואראה אם הוא קובע זכות /חיוב ולכן יש בעיה עם חזקת שוויון הדינים כי היא לא מתייחסת לתורת הזכויות המוקנות, אלא בעקיפין. אם הוא קובע שנרכשה זכות, כל בתי המשפט יכירו בה.
הטכניקה היא עיוורת- מזהה קטגוריה ומפנה לדין הזר.
דוגמא לבעייתיות: מטוס של חברה ישראלית טס מצרפת לישראל ומתרסק מעל איטליה,ף כולם נספים ומוגשת תביעה בישראל כנגד חברת התעופה הישראלית. התביעה היא תביעת נזיקין. נניח שכלל ברירת הדין קובע שיחול דין מקום התרחשות האירוע הנזיקי- צריך לחול דין איטליה. אין קשר בין הדין האיטלקי לבין האירוע- העובדה שהמטוס התפוצץ מעל איטליה היא מקרית ולכן יישום המודל בעייתי. לכן פיתחו מודל נוסף-

מודל מירב הזיקות: מזהים את כל הדינים שיכולה להיות להם זיקה לאירוע ורואים מהו הדין בעל הזיקה החזקה ביותר באירוע. המודל אומץ בכל הקשור לתביעת נזיקין. המודל מצד אחד ראוי, אך מצד שני יוצר חוסר ודאות מוחלט ונותן שק"ד מלא לביהמ"ש. מבחינת צדדים שעומדים להתדיין לא נדע מה הדין, לחוסר הודאות יש עלויות. אין גם יעילות כלכלית כי יש שאלות של הוכחה.

מודל התוצאה הצודקת ביותר:רוצה למצוא את התוצאה הטובה ביותר מבחינת ביהמ"ש עבור הצדדים. כך נעשה בנפיסי, ביהמ"ש רצה שתהיה חלוקה שוויונית של הנכסים ולכן רצה להחיל את הדין הישראלי. כאן יש שק"ד נוסף וחוסר ודאות מוחלט.

# המודלים הללו לא בהכרח אומצו בישראל.

המודל הפונקציונלי/ גישת האינטרס: המודל אומץ בארה"ב, שם שי סוגיות שונות של ברירת דין ברמה המדינתית. מאתרים את החוקים שיכולים לחול על המקרה. בודקים את התכלית של כל אחד מהחוקים, לאחר מכן בדוקים האם לכל חוק יש אינטרס לחול על המקרה. ביהמ"ש יחיל את אותו הדין שיש לו את האינטרס הגדול ביותר לחול על המקרה.
נניח שבישראל חלה גישת האינטרס: נהג ישראלי גורם לתאונה עליה היה טרמפיסט, התאונה התרחשה בירדן. אם חל מודל ניתוח האינטרסים, ביהמ"ש יבדוק אילו חוקים חלים על המקרה- פקודת הנזיקין, לאחר מכן עוברים לחוק הירדני- נניח שיש כלל בנוגע להתנהגות רשלנית ויש הוראת חוק הנוגעת למבקרים והיא פוטרת מאחריות נהגים שנותנים טרמפ לנוסעים אחרים ושגורמים נזק בתאונה לנוסע.
שלב 2: בודקים את התכלית- בפקנ"ז- הרתעה. תכלית החוק הירדני- עידוד הסעה בטרמפים, עידוד הכנסת אורחים, חברות הביטוח רוצות פרמיות. לאחר שזיהינו את תכליות החוקים בודקים אם יש זיקה לגבי התכלית. יש זיקה לדין הישראלי, לגבי הדין הירדני- אין זיקה, חברת הביטוח הירדנית איננה בעלת ענין כי המכונית ישראלית ולכן לדין הישראלי יש אינטרס והדין הירדני לא בעל אינטרס ולכן ניחל את הדין הישראלי. נניח שיש לנו מצב הפוך- הנהג ירדני- אז נדרש להחיל אולי את הדין הירדני. יכול להיות במצב כזה שלשני הדינים יהיה אינטרס ולא רק לדין אחד. אז ניתן להתקל בבעיה.
בסופו של דבר יכול להיווצר מצב של חוסר ודאות.

הרצאה 7 2.12.09
בעיות מתודולוגיות
המהלך המתודולוגי הוא: בחינה תיאורטית של מודלים מסוימים, ולאחר מכן התייחסות לשאלות מתודולוגיות שונות ורק לאחר מכן לבחון את כללי ברירת הדין הישראלי.
במבחן- יהיו הרבה מאוד נתונים שחלקם רלוונטיים וחלקם לא…באמצעות הידע של הסוגיות המתודולוגיות ושל ברירת הדין נדע לאילו נתונים להתייחס.

השלבים לפעולה בניסיון להבין לאיזה ביהמ"ש לפנות:
1. בודקים מהי הקטגוריה המשפטית שתחול?
a. בודקים את הסיווג המשני
2. בודקים את כלל ברירת הדין

השאלה הראשונה היא קלאספיקיציה של עילת התביעה.
דוגמא: אדם נפטר בגרמניה, מושבו היה בצרפת, השאיר נכסים בגרמניה וקרקע בבלגיה. מוגשת תביעה של העזבון ויש לסווג את הקטגוריה המשפטית. הסיווג: ירושה. כעת עלינו לראות מהו כלל ברירת הדין. נניח שהדיון באנגליה, נניח שיש סמכות שיפוט- יש לבדוק מהו הכלל באנגליה, נניח שהכלל הוא מקום מושב המוריש. נניח שיש כלל ברירת דין מיוחד ונוסף- במקרקעין יחול דין מקום הימצא המקרקעין.
זיהינו את הקטגוריה המשפטית ופנינו לשני דינים- הדין הצרפתי והדין הבלגי. כעת, באותה קטגוריה משפטית יכולות להיות מספר שאלות וכל שאלה תוכרע על ידי דין אחר. הסוגיה של קלסיפיקציה יכולה להיות פשוטה, אך לפעמים השאלה עצמה יכולה להיות מורכבת יותר.
דוגמא: בני זוג התגוררו במלטה והתחתנו שם. לאחר מכן הם עברו לצרפת והבעל קנה שם קרקע. לאחר מותו האלמנה מגישה תביעה על הזכויות שלה בקרקע. סווג:שתי אפשרויות- משפחה וקנין. זכאית לזכויות בקרקע מכוח היותה יורשת או מכוח נישואין, נניח באמצעות הסדר של יחסי ממון.
בית המשפט האנגלי דן בעניין, אם נסתכל על הדרך בה צרפת מסווגת את השאלה- צרפת מסווגת זאת כירושה במקרקעין. מבחינת הדין במלטה- סיווג השאלה היא של זכויות מכוח נישואין. הדין האנגלי הוא כמו הדין המלטזי, גם שם השאלה היא שאלה של זכויות בנישואין. זה רלוואנטי כי יכול להיות שהזכויות שלה בקרקע לפי דיני הירושה יהיו שונות מאשר אם הולכים לפי יחסי ממון, לכן יש לראות איך לסווג את השאלה.
ביהמ"ש האנגלי סיווג את השאלה כזכויות בנישואין כפי שהוא מסווג אותה והתעלם מהסווג של שיטת המשפט הצרפתי. הכלל הוא שסיווג עילת התביעה לקטגוריה משפטית יעשה לפי הסיווג שלה בדין הפורום. אם באנגליה השאלה נתפסת כדיני משפחה אז כך יסווגו אותה.
זה אומר שאם יש אפשרויות שונות לתבוע במדינות שונות, אין זה מספיק לבדוק אם יש סמכות שיפוט או היכן יש נכסים. גם אחרי שסיווגתי יש לדעת מה כלל ברירת הדין כדי לדעת לאיזה דין אני פונה.
דוגמא: בחור אנגלי נמצא בצרפת, מבטיח לבחורה צרפתיה להינשא לו ואז חוזר בו מההבטחה.הם עוברים לאנגליה שם הבחורה תובעת. באנגליה תביעה כזו נחשבת כתביעה חוזית, מדובר בהפרת הסכם. לעומת זאת במשפט הצרפתי היא תיחשב כהפרה נזיקית ולכן יש לדעת את הכללים השונים כאשר הסיווג יעשה לפי דין הפורום.
ביהמ"ש יערוך את הסיווג הראשוני לפי דין הפורום (lex fori).הבעיה היא שעילות תביעה מסויימות לא יכולות להשתייך באופן מלא לאחת הקטגוריות שקיימות בשיטת המשפט, אז ישנה בעיה.
סיווג הקטגוריה המשפטית ייעשה במבט רחב כאשר גבולות הקטגוריה המשפטית גמישים. נניח שאצלנו אין קטגוריה של עשיית עושר ובמשפט הצרפתי יש, ניתן יהיה בארץ למצוא לכך קטגוריה במסגרתה ניתן להכליל את זה, למשל חוזים או נזיקין. אם לא מוצאים קטגוריה אין כלל ברירת דין ולכן אי אפשר לתבוע.
נניח שיש במדינה מסויימת חוקים הנוגעים לעבדות, ותובעים כאן- אין קטגוריה כזאת, או שאין זכויות בקנין רוחני.
כאשר תובעים, יש לוודא שעילת התביעה שלי יכולה להיות מסווגת בביהמ"ש אליו אני פונה.
לכלל הסיווג לפי דין הפורום יש חריג: כאשר נכס מסויים נתפס במדינה הזרה כמקרקעין ובמדינת הפורום נתפס כמטלטלין. נניח שיש עץ שגדל במדינה מסויימת ומוגשת תביעה בשאלה של בעלות על העץ. לפי דין הפורום הוא מסווג כמטלטלין ולפי דין המדינה בה הוא נמצא (גרמניה) הוא מסווג כמקרקעין. נניח שכלל ברירת הדין הוא שיחול דין מקום מושב מעביר הבעלות. נניח שמושב המעביר באנגליה.
אם העץ מסווג כמקרקעין- כלל ברירת הדין הוא דין מקום הימצא הנכס= גרמניה.
עקרונית, דין מושב הפורום הוא הדין ולכן נחיל את הדין האנגלי, אך הפסק לא יכובד כי בגרמניה הנכס נתפס כמקרקעין ואם נתפס כמקרקעין בגרמניה רק הדין הגרמני הוא זה שיכול לקבוע את זכויות הבעלות על הנכס.
כדי להקנות אפקטיביות לפסק, לכן, הפורום יאמץ את הסיווג מן הדין הגרמני וידון בה כמקרקעין.
זאת מכוח עיקרון הריבונות הטריטוריאלית- כי יש זיקה לקרקע, האפקטיביות ותורת הזכויות המוקנות- לפי תורה זו ישנן משבצות טריטוריאליות שהריבון מסדיר את הזכויות והחובות שמוקנות שם. אם יש העברה של נכס במדינה מסויימת, מכוח תורת הזכויות המוקנות נקנתה זכות באותה מדינה וחוקי אותה מדינה מכתיבים איזו זכות נקנתה ואיזה חיוב נוצר. לכן, סיווג השאלה לנוכח כל אותם עקרונות ייעשה בהתאם לדין מקום הימצא הנכס (lex situs).
הכלל ביחס לאכיפת פסקי דין זרים הוא שפסקי דין שכאלה ייאכפו גם אם התוצאה של ביהמ"ש שמבקש לאכוף את הפסק שונה מן התוצאה שהוא היה מגיע אליה אם אותו פסק מנוגד לתקנת הציבור של המדינה שמבקשת לאכוף.

למשל: אם דין הפורום מקרקעין-אנגליה- דין מקום הימצא הנכס- גרמניה- א' בעלים
אם דין הפורום מטלטלין-גרמניה- דין מקום מושב המעביר- פונים לדין האנגלי- ב' הבעלים.

הפורום נתן פסק שא' הבעלים, הנכסים נמצאים בגרמניה שם מבקשים לאכוף את הפסק משום ששם רוצים להכיר בבעלות. השאלה אם הדין הגרמני יאכוף פסק שהוא היה מכריע במנוגד- התשובה היא כן. כל עוד ההליך לא מנוגד לתקנת הציבור וההליך התנהל לפי כללי הצדק הטבעי אין בעיה להחיל את הפסק.

יש לבדוק..
– יש לבדוק סמכות שיפוט
– יש לדעת כיצד לסווג
– מהו כלל ברירת הדין
– התוצאה האופרטיבית של הדין שיכריע
– היכן נרצה לאכוף את הפסק וכיצד ייאכף: האם באחת המדינות יש הוראה שלא תאפשר לאכוף את הפסק?

סיווגנו את השאלה לקטגוריה משפטית אך במסגרת הקטגוריה המשפטית יש תתי סיווגים ויש לערוך את סיווגי המשנה כי בקטגוריות שונות יכולים להיות כללי ברירת דין שונים. נניח שהכלל הוא חוזים, השאלה היא מהי עילת התביעה? האם פרשנות חוזה – כלל ברירת דין מסויים. אם הטענה היא כפיה או אילוץ- יכול להיות כלל ברירת דין אחר או כושר משפטי להתקשר בחוזה- כלל ברירת דין אחר, או תוקף צורני או מהותי. בכל אחת מתתי הקטגוריות הללו יכול להיות כלל ברירת דין אחר ויש לדעת איך מסווגים את השאלה לכן לא מספיק לדעת חוזים אלא צריך לשאול באיזה תת קטגוריה מדובר, לכן יהיה סיווג ראשוני וסיווג משנה.

דוגמא: בחור צרפתי בן 19 הכיר בחורה אנגליה, הם נסעו לאנגליה והתחתנו שם. לפי החוק הצרפתי בחור בן 19 נחשב לקטין וצריך לבקש את הסכמת ההורים להינשא.
הבחור חוזר לצרפת ומבקש מביהמ"ש הצרפתי להצהיר על בטלות הנישואין, ביהמ"ש הצרפתי מצהיר על בטלות הנישואין, בינתיים הבחורה מתחתנת עם בחור אנגלי אחר, שמסתכסכת איתו. הבחור האנגלי מבקש שיצהירו על בטלות הנישואין כי כאשר היא התחתנה איתו היא היתה עדיין נשואה.
הקטגוריה: דיני משפחה- נישואין, תת קטגוריה: תוקף הנישואין. השאלות שעולות- כיצד נסווג את תוקף הנישואין? אם השאלה היא של תוקף מהותי, כי הבחור הצרפתי לא היה כשיר לערוך את הנישואין- מופנים לדין הצרפתי שם נטען שהוא לא כשיר. אם לעומת זאת השאלה היא שאלה של תוקף פורמאלי של הנישואין, כלומר תוקף הנוגע לקיום הטקס- נפנה לדין מקום עריכת הטקס ומבחינת הדין האנגלי אין כל בעיה עם הטקס.
כלל הסיווג הוא שיקבע למעשה את התוצאה המשפטית. ביהמ"ש מכריע קודם כל בשאלה הראשונית- כי אם השאלה היא תוקף פורמאלי של הנישואין לא מעניין הדין הצרפתי, ואם השאלה היא תוקף מהותי אז כן יש להסתכל על הדין הצרפתי. במקרה זה נקבע כי זוהי שאלה של תוקף מהותי, ויש לפנות לדין הצרפתי- שם אכן לא היה כשיר להינשא.
לכן, יש לבחון לאיזו קטגוריה הכלל נופל.

פס"ד רוזנבאום (1949): אחד מפסקי הדין הראשונים שמסדירים את שאלת הסיווג. ביהמ"ש נדרש לדון במזונות של אישה שבעלה זנח אותה, השאלה היא איך מסווגים את השאלה- לפי סיווג דין הפורום או לפי סיווגים אחרים. ביהמ"ש שואל את עצמו האם יש דרכים אחרות לסיווג? ביהמ"ש אומר שדרך אחת היא להיעזר במשפט משווה ולהיזקק לעקרונות סיווג בעלי תחולה אוניברסאלית. זה אומר שאם יש כללי סיווג אוניברסליים נאמץ אותם לשיטת המשפט שלנו. השאלה היא מהי הקטגוריה, אם כל שיטת משפט מסווגת את הגבולות שונה יש בעיה. דרך אחרת היא להסתכל על משפט הפורום- אך יתכנו מקרים שלא יכנסו במסגרת הפורום, לכן הסיווג צריך להיעשות לפי דין הפורום אבל לא באופן דקדקני אלא הקטגוריות צריכות להיות גמישות באופן שיוכל להכיל כמה שיותר עילות תביעה, שלא נקלע למצב שלא נוכל לסווג את עילת התביעה רק כי בשיטת המשפט הזרה היא מסווגת קצת אחרת.
מכאן שאין הכרח שהקטגוריה של המשפט הזר תתאים בדיוק לדין הפורום, יכולה להיות קצת שונה.
סיווג נוסף הוא בין פרוצדורה למהות: בענייני פרוצדורה יחול דין הפורום, הדין היחידי הרלוואנטי הוא הדין המקומי. ההצדקה לכלל הגורף היא כי ביהמ"ש דן לפי כללים מסויימים, ההליך צריך להתנהל לפי אותם כללים והפסק שינתן יהיה לפי אותם כללים לכן יש היגיון לכך שכל דבר שנתפס כפרוצדורה יוכרע לפי דין הפורום.
נניח כי מתקיים דיון ופונים בשאלה המהותית לדין הגרמני. ישנה טענה שאומרת ששאלה שמסווגת כפרוצדורה מנותקת מההכרעה האם האדם חייב או לא ולכן אין בעיה עם החלת דין הפורום על הפרוצדורה.
האם דין הפורום משפיע על התוצאה? באופן עקרוני לא אמורים אך יכולים להשפיע. למשל בראיות כלל של עדות שמיעה- יכול להיות ששיטת משפט שמקבלת עדות שמיעה היתה מקבלת עדות שמיעה בעוד ששיטה שלא מקבלת היתה מכריעה אחרת ולכן יש לפרוצדורה השפעה ישירה על התוצאה.
ביהמ"ש שיושב בדין מכיר את כללי הפרוצדורה, ומבחינת ששיקולי נוחות ביהמ"ש יחיל אך הדין שלו בענייני פרוצדורה אך יש לראות האם מונח מסויים נחשב כפרוצדורה או מהות- גם בקרב שופטים שונים באותה שיטה יכולה להיות אי אחידות.
למשל: מקרה נזיקי שאירע בארה"ב- לפי ברירת הדין- הדין הוא מקום ביצוע העוולה. לגבי שאלת הפרוצדורה- לולא היה קיים הכלל, היינו צריכים לקיים את הדין האמריקאי עם חבר מושבעים וכו', ולכן יש להחיל את שיקולי הפורום המקומי משיקולי נוחות.

סיווג נושאים משפטיים כמהות/פרוצדורה
• ראיות: נתפסות כפרוצדורה. השאלה האם דבר מסויים הוכח בצורה מספקת או כיצד יש להוכיח שאלה מסויימת, האם הראיה קבילה או לא, דרך החקירה, תצהיר וכו'.. כל השאלות ההלו נתפסות כשאלות פרוצדוראליות שדין הפורום חל עליהן.
• חזקות חלוטות: חזקה חלוטה לא נתפסת כעניין פרוצדוראלי אלא כעניין מהותי. לדוגמא: אם ובתה, גרמניות, טסות במטוב מגרמניה לשיראל. יש תאונה והן נספות. בישראל מתקיים דיון ביחס לזכויות הירושה של היורשים של המנוחות. נניח שאם האם מתה קודם אז הבעל שלה ירש חלק מהרכוש והילדים יורשים גם כן חלק. אם הילדה מתה קודם אז רק הילדים יורשים והאב לא.
ישנם שני הסדרים שונים שתלויים בסדר הפטירות של הצדדים. הקטגוריה המשפטית: ירושה. כלל ברירת הדין: מושב המוריש בשעת המוות. רואים כי בדין הגרמני יש חזקה שקובעת ששני בני משפחה נפטרים באותו אירוע, המבוגר נפטר קודם, וזוהי חזקה חלוטה שלא ניתן לסתור אותה. פונים לדין הגרמני, מזהרים שמדובר בחזקה חלוטה והואיל ומדובר בחזקה חלוטה היא נתפסת כמהותית ואנו מחילים אותה על הקייס שלנו. חזקה שאינה חלוטה נתפסת כפרוצדוראלית, לכן אם החזקה לא חלוטה היינו פונים לחזקות בדין הישראלי ויש להחיל אותן כי מדובר בפרוצדורה ואז חל דין הפורום. אם לפי הדין הישראלי הילדה מתה קודם זה מה שהיינו מחילים, אך בהקשר הזה חזקה חלוטה היא חלק מהעניין המהותי.
• תרופות וסעדים: באופן מסורתי, מתספקים בפרוצדורה. ההנחה היא שמי שמגיש תביעה לביהמ"ש מסויים, יקבל את הסעדים שבכוחו של ביהמ"ש לתת. אם אין סעד של אכיפה בשיטת משפט מסויימת ומגישים תביעה כאשר דין הענין (LEX CAUSAE) מחיל סעד של אכיפה- זאת לא הבעיה. ההכרעה תהיה לפי דין העניין אך הסעדים ינתנו לפי דין הפורום בלבד. ישנם מקרים בהם עולה השאלה האם נכון להגביל את הסעדים לפי דין הפורום בלבד.
אם אין פסיקה של פיצויים עיתיים, דין הענין מפנה לחוק של מדינה שיש בה פסיקה כזאת, לא ניתן שביהמ"ש של הפורום יפסוק פיצויים עיתיים. הבעיה קיימת כאשר מבקשים סעד של אכיפה אך אין סעד של אכיפה באותה מדינה.
דוגמא: בני משפחה יוונים- אב, בת וחתן. הבת תובעת את האב באנגליה (שם הם מתגוררים) בעילת תביעה לפי הדין היווני שישלם לה נדוניה משום שלפי הדין היווני בת שעומדת להתחתן, האב חייב לתת לה נדוניה. קטגוריה משפטית: משפחה. ביהמ"ש מפנה לדין היווני- שם יש תביעה של תשלום נדוניה לפי הנישואין האב אומר כי אין עילת תביעה כזו ולכן יש לדחות את התביעה. אך ברגע שסיווגתי את זה כמשפחה, כל עוד העילה נכנסה לקטגוריה משפטית מסויימת אין עם זה בעיה. אם זו היתה עילת תביעה שלא ניתן להכניס כמשפחה אז היתה בעיה. ביהמ"ש אומר שניתן לתבוע גם על עילות שאין בדין האנגלי כל עוד סיווגתי את זה לקטגוריה מסויימת. בסופו של דבר תביעת הבת נדחתה בגלל הסעדים- ביהמ"ש האנגלי לא יכול לתת את הסעד שהבת ביקשה כי ההסדר של נדוניה ביוון מסובך. ההליך הוא שהאב הולך לנוטריון מסויים שמעריך מה צריך להיות סכום הנדוניה בהתאם למצבת הנכסים של האב, זה הליך שנעשה על ידי גוף ציבורי. באנגליה לא ניתן לעשות זאת כי אין גופים שיעשו זאת- הסעד לא ניתן ליישום ולכן ביהמ"ש לא יכול לפסוק אותו. הבת היתה יכולה לבקש פס"ד הצהרתי ביוון אך פס"ד הצהרתי איננו בר אכיפה, רק פס"ד אופרטיבי הוא בר אכיפה. ביהמ"ש באנגליה יכול היה לקבוע סכום לתשלום- אז מטיל חיוב על אדם. סעד נתפס כנושא פרוצדוראלי!

• ראש נזק:מהותי. למשל תביעת נזיקין בה נגרם לי נזק, אני תובעת כמה ראשי נזק- אובדן השתכרות, כאב וסבל, נזקים שנגרמו אך סעד כאמור הוא פרוצדוראלי. נקבע שאני זכאית לפיצוי בגין אובדן כושר השתכרות לפי דין העניין, כאשר ביהמ"ש הישראלי דן בסכסוך ולכן הסעד יהיה רק לפי הסעד שביהמ"ש הישראלי רשאי לתת.

דוגמא
דין העניין: גרמניה
פורום: ישראל
o עילת תביעה- מהותי- (סיווג: דין הפורום) עילה נזיקית- (דין מקום ביצוע העוולה)
o העוולה בוצעה בגרמניה, מידת ההוכחה – פורום לפי הדין הגרמני היתה רשלנות- תובעים כאב וסבל ואובדן כושר השתכרות- מהותי אין ראש נזק של כאב וסבל בדין הגרמני! ראש הנזק היחיד הוא אובדן כושר השתכרות משום שראש נזק הוא מהותי.
o סעדים (פרוצדורה): תבעתי פיצוי, אני בודקת האם פיצויים הם סעד אפשרי בישראל כי הסעד הוא פרוצדורה, ויש בישראל פיצויים.  השאלה אם גובה הפיצוי הוא פרוצדורה או מהות? במשפט האנגלי כימות הפיצויים נתפס כעניין של פרוצדורה, זה המצב בארץ. פס"ד Dalmeida קובע שגובה הפיצוי הוא עניין פרוצדוראלי ולכן יחול דין הפורום. לעומת זאת בפס"ד קלאוזנר קובעת השופטת בן פורת שגובה הפיצוי הוא עניין מהותי. משמע- יש להחיל את הדין הגרמני. בפס"ד קלאוזנר המקרה היה בחור אמריקאי שהגיע לארץ וקיבל אשרת שהיה כמי שאמור להתעתד לעלות לארץ, למד בביה"ס האמריקאי ונפגע בתאונת דרכים. לאחר שנפגע בתאונת דרכים הוא עלה לארה"ב, והגיש תביעה בישראל בגין הנזק שנגרם לו.
התביעה נזיקית – בדין הנזיקי הדין הוא הדין בעל מירב הזיקות- יש להחיל את הדין הישראלי, הוא תבע בגין שני ראשי נזק- אובדן כושר השתכרות וכאב הסבל. אובדן כושר השתכרות מחושבת לפי משכורת ממוצעת ישראלית, שנמוכה מהמשכורת בארה"ב ולכן אומרת הש' בן פורת שיש כאן מקרה חריג והיא פוסקת פיצויים לפי קנה מידה שנע בין הדין הישראלי לאמריקאי.
השופטת מבטלת את הכלל שמדובר במהותי ובעצם מחליטה לעשות מה שהיא רוצה, כלומר טוענת כי זהו כלל מהותי והיא מוסיפה שיקולים משלה.
הסעד עצמו פרוצדוראלי, ראש הנזק מהותי, כימות הפיצוי מהותי ואופן תשלום הפיצוי – פרוצדוראלי.
• התיישנות: פרוצדורה. מה קורה אם לפי דין העניין היא נתפסת כמהותית? אם נתפסת כמהותית אז התביעה פוקעת ולא ניתן לתבוע, גם אם בארץ ההתיישנות לא חלה עדיין. אם זו התיישנות פרוצדוראלית אז אין עם זה בעיה. אם המדינה הזרה מסווגת את השאלה כמהותית ביהמ"ש ידרש לסווג את המהות שלה ולכן אם פקעה תקופת ההתיישנות אין עילת תביעה.

פס"ד גרייפין קורפוריישן: ספינה בשם נדיה S. הספינה רשומה בפנמה. גרייפין corporation מעניקה הלוואה לבעלי האניה שנרשמת במרשם בפנמה. ישנן שתי חברות נוספות- חברות זרות. החברות טוענות שסיפקו שירותים שונים לאניה ובגין השירותים הללו צמח להן שעבוד ימי על האניה. דיני הימאות קובעים כללים בכל הנוגע לחובות האניה כלפי נושים מסויימים, למשל אם האניה עולה על שרטון ומישהו מציל אותה והיא לא משלמת את העלויות על ההצלה צומח למציל שעבוד ימי על האניה. השעבוד הימי הוא שעבוד סמוי, כי הוא לא רשום באף מקום.
באופן כללי שעבוד ימי גובר על משכנתא רשומה. בדין הישראלי יש חריג לכך בחוק הספנות- שעבוד ימי לא גובר על משכנתא רשומה אם נוצר בגין שירותי אספקה שונים לאניה.
השעבוד הימי הוא זכות קניינית, הוא רובץ על האניה, הוא עובר איתה כשהיא עוברת בעלות.
הספינה היא ספינה זרה, לכן היתה משכנתא והיו חברות שטענו לשעבוד ימי וכן עובדים שביקשו שכר עבודה. האניה נתפסה בישראל, ובתביעות חפצא יש לתפוס את האניה במים הטריטוריאליים. הגיעו להסדר עם התובעים אך התמורה שנשארה לא הספיקה לתשלום המשכנתא+ השעבוד הימי.
2 שאלות שעלו: האם תביעת החברות הללו אכן הקימה שעבוד ימי? וכן אם אכן קיים שעבוד ימי, מהו סדר העדיפויות בין המשכנתא לבין השעבוד הימי?
ביהמ"ש לימאות דן בעניין וקבע כי השאלה המרכזית היא שאלת סדר העדיפויות. שאלת קיומו של השעבוד היא שאלה שנגררת מסדר העדיפויות, סדר העדיפויות מסווג כעניין פרוצדוראלי ולכן יחול דין הפורום- ישראל.
השאלה הנגררת של האם חל שעבוד ימי היא שאלה שדין הפורום גם כן חל עליה- משום שמעשית הרבה יותר קל להחיל דין אחד. לא יתכן שבשתי שאלות יחילו שני דינים שונים, כמו כן מדובר על שאלה של סעדים.
הוגש על כך ערעור לשלושה שופטים שכל אחד חשב אחרת:
הש' שמגר: באנגליה מדובר בשאלה פרוצדוראלית, אך הוא לא סובר שיש לפעול לפי זה, לדעתו מדובר בשאלה מהותית ולכן יחול דין העניין, ואז יש לבודק לאיזה קטגוריה. לפי שמגר יש 2 קטגוריות אפשריות: קניינית וחוזית. שמגר מחיל את חזקת שוויון הדינים- מניח שהדינים השונים דומים לדין הישראלי ולכן מחילים את הדין המקומי, כלומר הדין הישראלי כי אחרת זה יגרור פרוצדורה של החזרת הדיון והוא לא מעוניין להכנס לזה. את חזקת שוויון הדינים מחילים כאשר לא מצליחים למצוא את הדין הזר, כאן שמגר מחיל את זה כבר בהתחלה. מבחינת סדר העדיפויות- שמגר קובע כי המשכנתא גוברת על השעבוד.
השופט ברק: שאלה מהותית, חוזית. כלל ברירת הדין- על החוזה יחול דין החוזה. דין החוזה מפנה לדין הישראלי ולכן מחילים את חוק הספנות. מבחינת סדר העדיפויות לדעת ברק מדובר על שאלה מהותית ולכן יש להחיל עליה את דין העניין אך יש כאן כמה דיני עניין ויכול להיות שיש סדרי עדיפויות שונים.
מסתכלים על כל החוקים ורואים אם יש מכנה משותף- אם יש קובעים את סדרי העדיפויות לפיהם ואם לא ניתן למצוא מכנה משותף נפנה לדין הפורום. ברק פונה לדין הפורום ומחיל את הדין הישראלי.
השופטת נתניהו: מסכימה עם התוצאה. אומרת כי יחול דין הפורום גם על השאלה של האם נוצר שעבוד ימי- סדר העדיפויות היא שאלה פרוצדוראלית ולכן מחילה את דיני הפורום בשני הנושאים.
– הנטיה היא תמיד להתנקז לדין הפורום.

הרצאה 8 9.12.09
בעיות מתודולוגיות- המשך
השלב הראשון אותו צריכים לנקוט הוא לזהות את הקטגוריה המשפטית של עילת התביעה כאשר זיהוי הקטגוריה והסיווג נעשה לפי דין הפורום, בכפוף לחריג- כאשר בדין הזר השאלה נתפסת כשאלה של מקרקעין ובפורום השאלה נתפסת כשאלה שאיננה במקרקעין.
מכוח עיקרון האפקטיביות כדי לתת תוקף לפסק הדין אנו מסווגים את השאלה כפי שהדין הזר היה מסווג אותה, ומחילים את הכלל בהתאם לסיווג של הדין הזר.
ברגע שסיווגנו את השאלה, נפנה לכלל ברירת הדין שהפורום קובע.
נוסף לסיווג הקטגוריה המשפטית, יש צורך לבחון האם שאלה מסויימת נתפסת לפי דין הפורום כשאלה מהותית, אם נתפסת כמהותית מזהים את הקטגוריה ומחילים את כלל ברירת הדין שלה.
אם השאלה נתפסת כשאלה פרוצדוראלית- מחילים את כלל הפורום על השאלה. שיטת המשפט שלנו מסווגת את השאלה עצמה או כפרוצדורה או כמהות, בפיצויים רואים את המעבר בין פרוצדורה למהות. בפס"ד גרייפין עלו שתי שאלות: א. עצם היווצרותו של שעבוד ימי ב. סדר הנשיה של הנושים. השופטים סיוגו את השאלה באופן שונה אך בסופו של דבר כולם התנקזו לדין הישראלי, כל אחד מנימוקיו הוא. אם אני מסווגת את השאלה כפרוצדוראלית אז אוטומטית מחילים את הדין הישראלי. לדעת ברק זוהי שאלה מהותית אך יש צורך בדין אחד ואם אין מחילים את דין הפורום.שמגר פונה לחזקת שוויון הדינים.
הוכחת הדין הזר וחזקת שוויון הדינים
במשפט שלנו אנו מבחינים בין נתוני דין לנתוני עובדה. נתונים שהם בדין- חזקה על השופט שהוא מכיר אותם, יודע מהו הדין, לא צריך להביא בפניו ראיות לגבי הדין. לכן, בשיטת המשפט שלנו מתמקדים בהבאת ראיות בכל מה שנוגע לעובדה.
ביהמ"ש יקבל ראיות קבילות והעובדות היחידות שלא צריך להביא ביחס אליהן ראיות הן אותן מפורסמות שלא צריכות ראיה, למשל אין צורך להביא ראיה שהשמש שוקעת. ביחס לכל עובדה אחרת צריך להביא ראיה.
בשיטת המשפט הישראלית דין זר נתפס כעובדה לכן יש להביא ראיות כדי להוכיח את הדין הזר.
שיטת המשפט לא מניחה שהשופט מכיר את הדין הזר, למרות שזו עובדה מיוחדת.
במשפט המקובל התפיסה דומה, והשופט האנגלי נתפס כמי שלא מכיר את הדין הזר. עלינו להביא מומחה לדין הזר שמכיר אותו ויכול להציג חוו"ד מומחה לביהמ"ש.
המומחה יחקר על ידי בעלי הדין וביהמ"ש יצטרך להכריע אם יש בפניו שתי חוות דעת סותרות מהי חוות הדעת הנכונה מבחינתו.
במשפט הקונטיננטלי התפיסה שונה- השופט נתפס כמי שמכיר את הדין אך למעשה הוא לא מכיר את הדין. ביהמ"ש למעשה ימנה מומחה מטעמו, אז ישנה חוות דעת אחת.
במשפט האמריקאי יש נטיה הולכת וגוברת לאמץ את הגישה הקונטיננטלית. משמע, השופט נתפס כמי שמכיר את הדין. זה בהכרח נכון כאשר מדברים על סכסוכים בהן מעורבות המדינות בארה"ב. כלומר, שופט שדן בניו ג'רזי נתפס כמי שמכיר את הדין במדינת קליפורניה. אין צורך להביא בפניו ראיות והדין לא נתפס כעובדה.
בדין שלנו- אנו מביאים את הראיות ומוכיחים את הדין באמצעות עדים מומחים אך זה מורכב, כי אני לא יכולה להוכיח את הדין הזר בביהמ"ש הישראלי באמצעות הפניה לפסיקה קודמת בסכסוך אחר.
למשל אם ביהמ"ש קבע בנסיבות מסויימות לפי הדין הצרפתי, וכעת הנסיבות דומות, לא ניתן להשתמש בכך. הפסיקה של ביהמ"ש הישראלי ביחס לדין הזר, לא מייצרת תקדים מחייב. זאת מאחר וההכרעה היא בשאלה עובדתית.
בנוסף, לא ניתן להציב בפני ביהמ"ש את הדין הזר ולבקש ממנו להסיק בעצמו את המסקנות שלו. בנוסף לא ניתן להפנות את ביהמ"ש הישראלי לדין אוסטרלי שהכריע בשאלה לפי המשפט הצרפתי. יש להביא את החוק הצרפתי, לפרש את החוק, להביא כתיבה אקדמית ובדרך זו להוכיח את הדין הזר.
הואיל והדין הזר עובדה- השופט לא יכול להוסיף עובדות לתיק, לא יכול לשפר את הטיעון המשפטי, אם שכחו להביא את החוק, השופט לא יכול להכריע מתוך הידיעה האישית והמחקר שלו, לא יכול להכניס ראיות לתיק.
נניח שרק התובע מביא הוכחות לדין הזר והנתבע לא מביא הוכחות אך המומחה לא נראה מומחה רציני ומהימן, האם ביהמ"ש חייב לקבל את חוות הדעת? ניתן לאמר שזוהי עדות לא מהימנה ולא חייבים לקבלה.
נניח שמדובר באירוע נזיקי בצרפת ובעוולה נזיקית הדין הצרפתי אומר שיחול דין ביצוע העוולה אך התובע תובע לפי פקודת הנזיקין הישראלית והנתבע מתגונן בעילות של פקנ"ז. השאלה אם השופט צריך להכריח אותם להחיל את הדין הצרפתי- אם התובע תובע לפי הדין הישראלי והנתבע מתגונן לפי הדין הישראלי אז השופט לא יכריח אותם, רצון הצדדים גובר. כעת נניח שהתובע תובע לפי הדין הישראלי והנתבע מתגונן לפי הדין הצרפתי- תיאורטית ביהמ"ש צריך לדחות את התביעה כי לא הוכחה עילה. אך חזקת שוויון הדינים נכנסת וקובעת כי אם לא הוכיחו את הדין הזר בצורה מספקת ניתן להסיק כי הדין הרז דומה לדין הישראלי ומאפשרים לתובע לתבוע לפי הדין הישראלי והנתבע יכול לטעון כי יש לו הגנה לפי הדין הזר ואז נטל הראיה עובר לנתבע.
שופטי ביהמ"ש הישראלי אוהבים את חזקת שוויון הדינים, זה קל, מהיר ונוח.
מתי ביהמ"ש יטה לצמצם את חזקת שוויון הדינים? כאשר מדובר על שיטות משפט המבוססות על עקרונות שונים, למשל שיטת משפט מערבית מול שיטת משפט מסורתית. במצב כזה יהיה קשה לביהמ"ש לטעון שהוא מניח שהדין הישראלי הוא כמו הדין הזר.
מקרה נוסף הוא כאשר דין הפורום מיוחד יחסית לדינים אחרים, נניח דיני משפחה, לאמר כי דיני המשפחה הם כמו דינים אחרים זה לא נכון.
דוגמא: יש חוזה והצדדים קובעים שעל החוזה יחול הדין הגרמני. החוזה הופר ואני תובעת לפי הדין הישראלי, הנתבע מתגונן לפי הדין הישראלי. אם הנתבע טוען כי יש לחול הדין הגרמני אז לא ניתן להחיל את הדין הגרמני. הצפיות הסבירות של הצדדים בהתאם להסמכה שלהם הן שיחול הדין הזר.
דרך נוספת היא להכיר בכך שצריך לחול הדין הזר אך הוא מנוגד לתקנת הציבור. זה מנוגד לערכים של שוויון וצדק בשיטת המשפט שלי.
שיטת משפט שמבקשת להכיר כמה שיותר בתורת הזכויות המוקנות תטה לצמצם את החריגים הללו. לעומת זאת שיטת משפט שתורת הזכויות המוקנות לא משמעותית לא תפחד להחיל את דין הפורום גם במקרים שזה לא צריך לקרות.
פס"ד עזבון המנוח שמן: בני זוג נישאו בתימן ועלו ארצה מיד לאחר קום המדינה. שנה לאחר שהגיעו לארץ הבעל רכש דירה בתל אביב, הדירה היתה רשומה על שמו. הוא נפטר כעבור כמה עשרות שנים שחיו יחד, אשתו גרה בדירה ונפטרה. הסכסוך הוא בין עזבון הבעל לעזבון האישה, עזבון האישה אמר שמחצית מהזכויות שייכות לה ואילו עזבון הבעל התנגד לכך. סעיף 15 לחוק יחסי ממון שקובע את איזון המשאבים- לא חל, נישאו לפני תחולת החוק. הדין הוא שיתוף בנכסים בשעת עריכת טקס הנישואין- הדין התימני. יש לפנות לדין מקום עריכת הטקס.
נטען שהכספים הם כספים שנצברו בתימן, מאחר והבעל רכש את הדירה שנה אחרי שעלו ארצה.
פס"ד נפיסי אמר שבעצם העליה מצרפת לישראל הם הסכימו מכללא על החלת ההסדרים הממוניים של החוק הישראלי עליהם. ביהמ"ש כאן לא מסיק הסכם מכללא, ביהמ"ש אומר כי גם אם הדין התימני הוא זה שחל, עזבון הבעל לא הוכיח את הדין התימני והואיל וכך חלה חזקת שוויון הדינים ומחילים את הדין הישראלי.
האם ניתן לאמר כי הדין התימני הוא בעל אותם עקרונות וערכים כמו הדין הישראלי? לא!
אנו למדים מכך שביהמ"ש רוצה תוצאה הוגנת- ולשם כך הוא יעשה מה שהוא רוצה- קביעת הסכם מכללא, חזקת שוויון הדינים וכו'… ביהמ"ש פועל לפי המודל שמונחה לפי התוצאה הצודקת. ביהמ"ש מחיל את מה שיגרום לתוצאה צודקת. הפסיקה של ביהמ"ש היא ספורדית, ביהמ"ש עושה מה שהוא רוצה, הקו המנחה היחיד הוא להגיע לתוצאה צודקת.

פס"ד קימרון: פסק הדין עוסק במגילות הגנוזות. הסכסוך הוא בין קימרון, חוקר ישראלי שתובע 3 חוקרים אמריקניים בטענה שבכתיבה שלהם לא נתנו לו קרדיט על המחקרים שלו. הטענה היא שבכך הפרו את זכות היוצרים שלו שהיא זכות מוסרית. החוק לתיקון פקודת זכויות יוצרים (החוק הישן) עיגן את הזכות המוסרית. הזכות המוסרית מונעת שינוי ביצירה בידי מי שאינו יוצר וגם מונעת מחיקה של קרדיט של היוצר על היצירה שלו. החוק קובע שפגיעה בזכות מוסרית כזאת מהווה עוולה נזיקית.
אומרת השופטת דורנר כי הדין שיש לחול הוא מקום הפרתה של הזכות. הזכות הופרה בארה"ב כי שם היה הפרסום לכן הדין שיש לחול הוא הדין האמריקני. הדין האמריקני לא הוכח על ידי התובע או הנתבעים, לא הביאו מומחים. עלתה השאלה האם ביהמ"ש צריך לדחות את הצביעה כי התובע לא הוכיח את תביעתו, כלומר האם יש להיצמד לקביעה שהדין האמריקאי חל ואם התובע לא מחיל את הדין האמריקאי התביעה צריכה להידחות ואם על ביהמ"ש להחיל את חזקת שוויון הדינים. נקבע כי לא ניתן להחיל את חזקת שוויון הדינים בכל מצב, לא ניתן להחיל אותה כאשר מדובר על סטטוס או קניין, אז יש החיל את הדין הזר.
לעומת זאת בתביעות שיוצרות חיובים, חוזים ונזיקין, אז ניתן להחיל את החזקה. הקביעה מבוססת על דעתו של פרופ' לבונטין שעורך את ההבחנה הזאת.
הזכות המוסרית היא הזכות הקניינית ולכן יש לדחות את התביעה. דורנר אומרת כי לשיטתם של הנתבעים כן צריכה לחול החזקה כי אמנם מדובר בזכות קניינית אך עילת התביעה היא של עוולה נזיקית משום שהחוק קובע שהפרה של זכות מוסרית היא עוולה נזיקית ולכן ניתן להוכיח את חזקת שוויון הדינים. נחיל את החזקה כאשר הדין האמריקני והדין הישראלי מבוססים על אותו מקור. במקרה שלנו שני הדינים מבוססים על המשפט המקובל- מדובר בדינים של מדינות נאורות שמבוססים על אותם כללים משפטיים. בשני הדינים אומצו עקרונות של אמנת ברן בדבר זכויות יוצרים. לכן, ביהמ"ש יכול להניח שהתפיסה של הדין הישראלי בהקשר הזה דומה לתפיסה של הדין האמריקאי ואם הנתבעים טוענים להגנה לפי הדין האמריקאי הם צריכים להוכיח את זה והם לא עשו זאת במקרה זה. מכאן שהתובע לא מחויב להוכיח את הדין הזר, וביהמ"ש ייצמד לחזקת שוויון הדינים. אם הנתבע טוען לתחולתו של הדין הזר עליו להוכיח את זה.

השופטת דורנר עשתה סיווג של השאלה המשפטית כנזיקית ואז נמנעה להתמודד בין ההבחנה שבין קנין לחיובים.

הבעיה האינצידנטלית/ השאלה האגבית
מדובר במצב בו ביהמ"ש דן בשאלה ראשית, למשל שאלת חלוקת העזבון של אדם שנפטר. סיווגנו את השאלה לירושה, פנינו לכלל ברירת הדין שקובע שיחול דין מקום מושב המנוח בשעת המוות. המנוח הוא תושב צרפת בשעת המוות.
נניח שלפי הדין הצרפתי לאישה נשואה משוריין שליש מהרכוש. עולה השאלה בדין הישראלי האם אותה אישה נשואה או לא. השאלה היא האם אנחנו צריכים להחיל על השאלה הזו את כלל ברירת הדין של הפורום?
נניח שלפי ביהמ"ש הישראלי כלל ברירת הדין הוא הלאום ומדובר ביהודים שנישאו נישואים דתיים בהולנד, או שעלינו לפנות לכלל של הדין הצרפתי של העזבון הירושה- לפי הדין הצרפתי שאלת תוקפם של הנישואין תוכרע לפי דין מקום עריכת הטקס.
לפי הדין ההולנדי לא מכירים בנישואין דתיים, משמע אם השאלה נבחנת לפי הדין שכלל ברירת הדין הישראלי מפנה אליו- הרי שהיא נשואה. אם לעומת זאת השאלה תיבחן לפי כלל ברירת הדין של הדין הצרפתי ואנו נפנה לדין ההולנדי- האישה לא נשואה. גורל השאלה הראשית- אם האישה זכאית לחלק מהעזבון, תלוי בתשובה לשאלה האגבית (המשנית) שהיא האם האישה נשואה או לא.
השאלה אינצידנטלית מתעוררת רק כאשר שני הדינים נותנים תשובה שונה. אם לפי הדין היהודי והדין ההולנדי היא נשואה אז לא מתעוררת בעיה. במקביל, אם לפי שני הדינים היא לא נשואה- גם כן לא מתעוררת הבעיה. השאלה היא באיזו גישה צריכה שיטת המשפט לנקוט- האם עליה להסתכל על השאלה המשנית כשאלה עצמאית ולהחיל עליה ככלל ברירת הדין של הפורום או להסתכל עליה כשאלה שהדין הזר שולט בה.
ישנן שתי גישות:
א. להסתכל על השאלה המשנית במסגרת דין השאלה הראשית- למעשה גישה זו מאמצת את תורת הזכויות המוקנות משום שהיא אומרת שכשהיא פונה לדין הצרפתי היא נוהג כאילו ביהמ"ש צרפתי. כי אם הדיון נערך בצרפת, ומחילים על השאלה המשנית את הדין שחל בשאלה הראשית, אני כביהמ"ש יושבת כאילו הייתי בימ"ש צרפתי. אם ביהמ"ש הצרפתי דן בעניין, ביהמ"ש היה פונה לכלל ברירת הדין הצרפתי- הדין ההולנדי. זאת גישה שמאפשרת קוהרנטיות עם הדין הזר ולכן השאלות המשניות שנגזרות יוכלו גם כן לפי הדין הזר.
ב. פיצול השאלות- אם ביהמ"ש מפצל את השאלות ובוחן את הנישואין לפי הכללים שלו ולא של הדין הזר כאילו שאלת הנישואין היא עצמאית, במצב כזה נוצרת קוהרנטיות עם דין הפורום אך לא עם הדין הזר. זאת כי בכל פעם שתעלה שאלה בדבר נישואין תמיד יעלו את הלאום.
הגישה שמתאימה לביהמ"ש הישראלי היא גישת דין הפורום, בביהמ"ש השאלה היא עצמאית.
שני פסקי הדין הם שמבססים את זה הם פס"ד סקורניק ושמואל- בשניהם עולה שאלת קיומם של הנישואין, בשניהם ביהמ"ש מכריע בשאלה כשאלה עצמאית. אין הכרעה ביחס לכל הדיסציפלינות המשפטיות, ההכרעה היא רק בהקשר של מזונות.
שלושה תנאים להיווצרותה של שאלה אינצידנטלית:
א. כלל ברירת הדין בשאלה הראשית צריך להפנות אותי לדין הזר- אם כלל ברירת הדין מפנה לדין הישראלי אין בעיה מתודולוגית של שאלה אינצידנטלית.
ב. בדין הזר מתעוררת שאלה משנית שהגורל של השאלה הראשית תלוי בה- משמע אם האישה נשואה היא זכאית ואם לא נשואה אז לא זכאית.
ג. התוצאה שניתנת על ידי הדין הזר שונה מן התוצאה שניתנת על ידי כלל דין הפורום.

רנבואה- Renvoi (הפניה)
דוגמא: אדם נפטר בישראל, בזמן המוות היה תושב הולנד ואזרח של בלגיה, האדם הותיר נכסים באנגליה. ביהמ"ש הישראלי הוא ביהמ"ש שדן בעניין כי ישנם גם נכסים בישראל.
• הפורום: ישראל
• כלל ברירת הדין בישראל: דין מקום מושב המוריש בשעת המוות- הולנד.
• פונים לדין ההולנדי: דין מורכב מאוד, קובע שהאישה מקבלת חצי מהעזבון והילדים מקבלים רבע מהעזבון והיתרה יכולה להתחלק לפי רצון המוריש, בהיעדר רצון החלוקה היא בין האישה והילדים. כלל נוסף קובע שעל ירושתו של אדם יחול דין האזרחות שלו.
השאלה שרנבואה מתמודד איתה היא האם פנינו לדין ההולנדי רק להוראות המהותיות שלו או שאולי פנינו לדין ההולנדי שכולל גם את ברירת הדין שלו? אם פנינו רק לדין המהותי נעצרנו בהולנד אך אם ההפניה לכלל ברירת הדין יש לפנות לדין הבלגי.
• נניח שלפי הדין הבלגי רק האישה יורשת והילדים לא יורשים והמדינה יורשת חלק, ולפי הדין הבלגי ברירת הדין היא מקום הימצא הנכס- אנגליה או ישראל..
• השאלה היא היכן נעצרים? ביחס לכל קטגוריה משפטית לא מספיק לדעת מה כלל ברירת הדין אלא מה היחס לרנבואה ועל כך מלבישים למשל בעיה אינצידנטלית ואת חזקת שוויון הדינים.

שלוש גישות לרנבואה:
– דחיית הרנבואה: כאשר פונים לדין הזר, מסתכלים רק על ההוראות של הדין הפנימי ההולנדי. נעצרים בהוראות הפנימיות של הדין ההולנדי ומחילים אותן. היתרון הוא ודאות אך החסרון הוא שזה לא משקף את גישת הדין ההולנדי בעניין.
– קבלה חלקית: כאשר אני מופנית לדין ההולנדי אני מסתכלת על כללי הדין הפנימי, על דרך חלוקת העזבון אך גם מסתכלים על כלל ברירת הדין ההולנדי. אם כלל ברירת הדין ההולנדי קובע כי יחול דין האזרחות פונים להוראות הפנימיות של הדין הבלגי אך נעצרים בשיטת המשפט ההולנדית. אם בהולנד הדין הוא מקום המוות פונים לדין הישראלי חזרה. חזרה לדין הישראלי נקראת remission- קורה כאשר יוצאים מהדין הישראלי וחוזרים חזרה בעקבות כלל ברירת הדין שמפנה למקום המוות. לעומת זאת אם הדין מפנה לאנגליה אז מפנים הלאה- transmission. כאן יש אימוץ גדול יותר של גישת הזכויות המוקנות כי למעשה ביהמ"ש הישראלי מנסה להכנס בנעליו של ביהמ"ש ההולנדי ורואה כיצד הוא היה מכריע.
אם כלל ברירת הדין קובע כי יחול מקום מושב הנפטר אז נשארים בדין ההולנדי, וזה בתנאי שסיווג המונח תושב זהה בשני המקרים. אם לפי שיטה אחת הוא תושב הולנד ולפי השיטה השניה הוא תושב ישראל לא נגיע לאותה תוצאה.
– קבלה מלאה: ביהמ"ש נוהג כאילו הוא ביהמ"ש ההולנדי באופן מלא. מסתכל על כלל ברירת הדין וגישת המשפט ההולנדי לעניין הרנבואה. ביהמ"ש מכניס עצמו בנעליו של ביהמ"ש ההולנדי ב- 100%.
– ישנן כמה אפשרויות:
1. הולנד דוחה את הרנבואה: נעצרים בדין הפנימי הבלגי, כי ההפניה היא לדין האזרחות.
2. הולנד מקבלת חלקית את הרנבואה: נעצרים באנגליה/ישראל- כי אז הולנד תפנה לדין הבלגי הפנימי+ כלל ברירת הדין- מקום הימצא הנכס. נצטרך להחיל את הדין האנגלי/ישראלי על העניין.
3. קבלה מלאה של הרנבואה: נכנסים לנעליו של ביהמ"ש הבלגי ורואים כיצד הוא נוהג והאם הוא מקבל את הרנבואה.
זה יכול ליצור לופ אינסופי של העברות- וזאת במצב שכל השיטות מקבלות באופן מלא את הרנבואה או שכל התוצאות זהות.
פס"ד FORGO: מקור הרנבואה הוא בפס"ד צרפתי, כאשר לפי הדין הצרפתי אם יש יורשים הם יורשים ואם אין המדינה יורשת. לפי הדין בבווריה גם קרובים רחוקים יכולים לרשת. הקרובים טענו כי יש להחיל את הדין הבווארי כי הוא מפנה לתושבות. ביהמ"ש פסק שהוא צריך לשים עצמו בנעליו של ביהמ"ש הבווארי והואיל וביהמ"ש הבווארי מפנה לצרפתי יש לקבוע לפי הצרפתי. במקרה זה ביהמ"ש הצרפתי הפנה לבווארי והבווארי הפנה לצרפתי ולכן הוא החיל את ההפניה חזרה לדין הצרפתי כאשר ביהמ"ש מנסה לשקף את המצב לפי ביהמ"ש הבווארי היה פוסק, זוהי קבלה חלקית.

הרצאה 9 16.12.09
הבעיה הבין זמנית/גורם הזמן
כאשר בית המשפט דן בשאלה איזה דין יש להחיל, יכול להיות שינוי בכמה עניינים שיערער/יגרום לנו לשאול לאיזה היבט אנחנו מדברים.
מקרה 1
נניח שאירע מעשה נזיקי וכלל ברירת הדין בשיטת המשפט אומר שיחול דין מקום מושב המזיק. האירוע אירע בצרפת, מושב המזיק בהולנד וביהמ"ש בישראלי דן בשאלה (נניח שכאן כלל ברירת הדין). לאחר האירוע הפך המזיק לתושב אנגליה. עולה השאלה אם כאשר כלל ברירת דין מפנה למושב לאיזה מושב מתכוונים? אם הדין האנגלי וההולנדי נותנים את אותה תוצאה זה לא משנה אך אם הם נותנים תוצאות שונות השאלה היא לאיזה מושב אני מתכוונת. ההיגיון אומר שיש להתקבע לעת האירוע- כי בעת האירוע נקנו זכויות והתגבשו חיובים. לכן דין המושב באותה עת הוא שצריך לשלוט על האירוע. שאלה זו מתייחסת למצבים בהם יש שינוי בחוליית הקישור ממועד האירוע עד למועד הדיון. חוליית הקישור במקרה זה היא מושב המזיק.
מקרה 2
אירע אירוע נזיקי במדינה מסויימת, נניח שלפי הדין במדינת מושב המזיק, המזיק אחראי בנזיקין כלפי הניזוק, נניח כי יש אחריות מוחלטת. בין מועד האירוע למועד הדיון השתנה חוק הנזיקין, וחוק הנזיקין החדש פוטר את המזיק מאחריות. השאלה היא האם בית המשפט הישראלי שמופנה לדין מקום מושב המזיק צריך להחיל את הדין הראשון שקובע אחריות או את הדין השני. ההיגיון אומר שכדאי להתקבע למועד האירוע, בשל הזכויות המוקנות. במועד האירוע נרכשו זכויות והתגבשו חובות.
מקרה 3
בית המשפט הישראלי יושב בדין, וכלל ברירת הדין באירוע הוא דין מקום מושב המזיק אך כעת כלל ברירת הדין הוא דין מקום ביצוע העוולה, הדין הישראלי שינה את כלל ברירת הדין. השאלה היא איזה כלל ברירת דין יפעיל הפורום- האם כלל ברירת הדין שהיה קיים בעת האירוע או את כלל ברירת הדין שקיים בדיון. כלל ברירת הדין הוא דין הפורום ולא דין העניין, כאן יש לערוך הבחנה מהמקרה הקודם- דין הפורום צריך להחיל את הכללים הנהוגים באותה עת.

שינוי בחוליית הקישור- ירושה
חוק הירושה-
• סעיף 137: על הירושה יחול דין מושבו של המוריש בשעת מותו- חוליית הקישור מקובעת למועד מסויים, לא יכול להיות שינוי בחוליית הקישור.
• סעיף 139: על הכשרות לצוות יחול דין מושבו של המצווה בשעת עריכת הצוואה. (שאלת הכשרות של המצווה).
שינוי בחולית הקישור – יחסי ממון
שלוש גישות ששיטה משפטית יכולה לאמץ:
• גישת ה MUTABILITY (שינוי): הגישה מכירה בשינוי של בני הזוג במושב המשותף שלהם. למשל בני זוג נישאים ברוסיה, עוברים לגרמניה, רוכשים שם כמה נכסים, עוברים לארה"ב, שם צוברים עוד הון ולאחר מכן עוברים לצרפת. בצרפת מתקיים דיון ביחס ליחסי הממון. אם ביהמ"ש הצרפתי מאמץ את גישת ה MUTABILITY הוא יחיל על יחסי הממון ביניהם את דין המושב האחרון שלהם, כלומר את הדין הצרפתי. ישנה בעיה, כי נרכשו נכסים במדינות שונות, בכל מדינה נקנו זכויות מסויימות ולפי גישה זו מתעלמים לחלוטין מהזכויות שהתגבשו במדינות השונות ומחילים את דין המושב האחרון שאין לו קשר לרכישת הנכסים, על כל הנכסים שהם צברו. זוהי גישה קיצונית מאוד וגם פוגעת בציפיות הצדדים. הרי הצדדים כאשר נישאו ברוסיה לא ציפו שההסדרים ביניהם יהיו לפי המדינה הרביעית בה ישתכנו לאחר 20 שנה. זוהי גישה שלא מאומצת בשל ההתעלמות המוחלטת מהזכויות המוקנות ופגיעה בציפייה.
• גישת ה IMMUTABILITY-דין המושב בעת עריכת הנישואין- לא מאפשרים שינוי:על יחסי הממון יחול דין מושב הצדדים בעת עריכת הנישואים. מחד, זה מיטיב עם הצדדים כי הם מקובעים לדין מסויים אך מנגד ישנם שינויים במהלך השנים ברכישת הזכויות.
• גישת ה PARTIAL MUTABILITY-דין המושב האחרון (הדין הצרפתי) בכפוף לזכויות שנקנו במדינות שונות. הגישה מתחשבת בשינויים שעוברים ולא פוגעת בציפיות הצדדים. אם הם עוברים לגרמניה ורוכשים שם נכסים ובגרמניה יש הסדר של שוויון וחלוקה שווה בנכסים, אותם נכסים שנצברו בגרמניה, יחול משטר של שוויון בין הצדדים. אם בארה"ב לעומת זאת אין הסדר של שיתוף בנכסים אלא יש הסדר של פירוד מוחלט בין נכסי בני הזוג, כל נכס שרכש כל צד יהיה שלו. הנכסים שנרכשו בצרפת יחולקו בהתאם להסדר שקיים בצרפת, משמע מתחשבים בזכויות המוקנות בכל אחת מהמדינות שם נרכשו נכסים.
הגישה נשמעת ראויה כי הצדדים מצפים שהסדרי השיתוף בכל מדינה יחולו עליהם. אך זוהי בעיה כי במהלך דיון אחד ניתן להחיל כמה דינים ולעיתים זה לא פשוט להכריע היכן נצבר הנכס. נניח שהצדדים השקיעו כספים בגרמניה והכספים הניבו ריבית כאשר היו בארה"ב- לא ברור היכן נצברה הריבית.הרי הריבית נצברה כאשר היו תושבי ארה"ב, והתשואה שנצברה האם נחשבת כנכס חדש או כתשואה מהקרן עצמה? לכן, למרות שגישה זו נוהגת לשקף את הזכויות המוקנות ישנן בעיות עמה.

חוק יחסי ממון בין בני זוג- סעיף 15
סעיף 15: על יחסי ממון בין בני זוג יחול חוק מושבם בעת עריכת הנישואין (- גישת (IMMUTABILITY. אולם הם רשאים הם בהסכם לקבוע ולשנות יחסים אלו בהתאם לחוק מושבם בשעת עריכת ההסכם. (הצדדים יכולים לערוך הסכם שיתוף וחלוקת הנכסים ואז יחול דין מקום המושב שלהם בשעת עריכת ההסכם).
בפס"ד נפיסי ביהמ"ש מסיק כי קיים הסכם מכללא בין הצדדים שמבקשים להחיל את הסדר השיתוף הישראלי, לא רק ביחס לנכסים שנצברו בישראל אלא ביחס לנכסים שנצברו בזמן שהיו בפרס, וזאת כי ציפו לעלות לישראל. ביהמ"ש מונחה על ידי התוצאה הצודקת ולשם כך משתמש בכל דרך על מנת להגיע אליה.

שינוי בחוליית הקישור- קניין
• מקרקעין: הכלל הוא דין מקום הימצא הנכס- במקרקעין, לכאורה לא אמורה להיות בעיה, אך השאלה מתעוררת כאשר שטח מסויים נכבש. נניח שאני בעלים של קרקע שנכבשה וחוק חדש חל עליה שהפקיע ממני את הבעלות. זוהי שאלה פוליטית- האם בית המשפט יכיר בהפקעת הבעלות או לא. עקרונית צריך לחול דין מקום הימצא המקרקעין בעת ההעברה. זוהי שאלה מורכבת ולא בטוח גם שלביהמ"ש שדן תהיה סמכות או שהמדינה לא מכירה בקרקע. זוהי החלטה פוליטית ולא משפטית.
• מטלטלין: ישנה בעיה כי מטלטלין יכולים לעבור ממדינה למדינה. אין פסיקה בנושא, מאמצים את ההלכה האנגלית. פס"ד Winkworth- יצירות אמנות באנגליה, שנגנבו משם והועברו לאיטליה, שם נרכשו בתנאי תקנת השוק על ידי קונה תמים, כך שלפי הדין האיטלקי נרכשה זכות. הקונה האיטלקי ביקש למכור את היצירות, לכן היצירות הוחזרו לאנגליה והועמדו למכירה על ידי בית המכירות הפומביות קריסטיז. הבעלים המקורי פנה לביהמ"ש האנגלי בתביעה שיצהיר שהוא הבעלים של היצירות הללו. כאן עלתה השאלה מיהו הבעלים של היצירות? במהלך הדיון היצירות נמצאות באנגליה, ולפי הדין האנגלי ההעברה באיטליה איננה תקפה. לעומת זאת בעת ביצוע ההעברה היצירות היו באיטליה ולפי הדין האיטלקי ההעברה תקפה. ביהמ"ש שואל איזה דין יש להחיל. אם שני הדינים נותנים את אותה תוצאה לא היתה בעיה אבל כאן כל דין נותן תוצאה אחרת. השאלה היא לאיזה מועד ביהמ"ש מקבע את הדין- האם למועד הדיון או למועד ביצוע ההעברה. ביהמ"ש קובע את ההלכה ואומר שהדין שיחול הוא דין מקום הימצא הנכס בעת האירוע, דהיינו בעת ההעברה. אם המקרה היה נידון לפי הדין האנגלי לא היתה העברה, וביהמ"ש האנגלי מחיל דין זר על המקרה ומכשיר העברה שלפי הדין שלו איננה תקפה. כדי להגן על צדדים שלישיים אני אתן תוקף להעברה, זוהי איננה בעיה כי הנכס נמצא באנגליה.
יש להבין את המצב- לביהמ"ש יש שליטה בנכסים ולכן קל לו לוותר על השליטה ולקבוע כי האיטלקי הוא הבעלים.
נניח שהתמונות לא נמצאות באנגליה אלא בצרפת שם יש העברה לאדם נוסף. התביעה נדונה באנגליה וכאן שואלים מיהו הבעלים של הנכס? האם הבעלים המקורי או הנעבר הצרפתי (מי שקיבל בצרפת). יש כאן שתי שאלות, ואנו מלבישים את הבעיה האינצידנטלית על המקרה. השאלה הראשית היא מיהו הבעלים של הנכס? האנגלי או הצרפתי? כאן מתעוררת שאלה אגבית- השאלה האגבית היא מהו תוקף ההעברה של היצירות באיטליה. זאת מאחר ובאיטליה נוצרה הבעיה, נניח שאם אנחנו מחילים את כלל ברירת הדין של אנגליה, ומסתכלים על השאלה האגבית כשאלה עצמאית, אנו פונים לדין מקום הימצא הנכס בעת האירוע, דהיינו פונים לדין האיטלקי. לפי דין זה ההעברה הזאת תקפה. לכן, אם ההעברה תקפה עוברים לשאלה הראשית וגם ההעברה לצרפתי תהיה תקפה, וזה כאשר מסתכלים על השאלה האגבית כשאלה עצמאית (כפי שהיה בפס"ד סקורניק, פס"ד שאול). אך בשאלה האגבית רואים גם דרך אחרת- ניתן שלא להסתכל עליה כשאלה עצמאית אלא במסגרת השאלה העיקרית במטרה ליצור הרמוניה עם הדין הזר. משמע, מסתכלים על השאלה השניה בעיניים של הדין הצרפתי. נניח שצרפת לא מכירה בהעברה שהיתה באיטליה. זאת אומרת שהאיטלקי לא רכש קניין על היצירות הללו. במצב כזה, אם מסתכלים על השאלה העיקרית הצרפתי הוא לא הבעלים והאנגלי ישאר הבעלים.

שינוי בדין הזר ממועד האירוע ועד מועד הדיון
נניח שיש נכס מטלטלין בגרמניה ואירע בגרמניה אירוע קנייני תקף, ולאחר שאירע האירוע השתנה הדין. לפי הדין החדש האירוע לא תקף אך הדין לא חל רטרואקטיבית. הכלל הוא שביהמ"ש יחיל את הדין שחל בזמן קרות האירוע. זה הגיוני, כי באותו מועד נרכשו הזכויות והתגבשו החיובים. אם הדין חל רטרואקטיבית, אז השאלה היא איך דין הפורום מתייחס להחלה רטרואקטיבית שכזו.
אין פסיקה בנושא, האם הדין יכיר בה או לא יכיר בה.

שינוי בכלל ברירת הדין של הפורום
אם כלל ברירת הדין נקבע בחקיקה, החוק קובע מתי הוא יחול ומתי לא יחול. אם כלל ברירת הדין נקבע בהלכה פסוקה, בתי המשפט מחויבים להחיל אותו החל ממתן ההלכה.

תקנת הציבור
מאחר שכללי ברירת הדין פועלים על פי המודל הקלאסי שקובע קטגוריה משפטית של חולית הקישור, הכללים הללו הם נוקשים ומשום כך ישנן שיטות מסוימות שבית המשפט יכול לעשות בהן שימוש כדי להימלט מהחלתו של דין מסויים שהוא לא מעוניין להחיל אותו. למשל, ביהמ"ש יכול להשתמש בחזקת שוויון הדינים.
כאשר בית המשפט רוצה להכריע בשאלה, מה בית המשפט יכול לעשות על מנת להימלט מהדין הזר?
למשל הכרעה האם קיים שעבוד לפי הדין האנגלי- ביהמ"ש רוצה להחיל את הדין הישראלי כי הוא סבור שיש שעבוד למרות שאין שעבוד לפי הדין האנגלי. דרך אחת היא להחיל את הדין הפרוצדוראלית, ואז חל דין הפורום. דרך נוספת היא להפנות את כלל ברירת הדין לדין הישראלי. הדרך האחרונה היא לאמר כי הדין הזר מנוגד לתקנת הציבור ולכן לא נידרש לו, ולכן יוחל הדין הישראלי.
בדרך כלל עושים שימוש בכלל של תקנת הציבור כדי למנוע הכרה בזכויות שצריכות להתקיים לפי הדין הזר. למשל אם מדברים על יחסי ממון בין בני זוג וחל דין מושבם בשעת עריכת הנישואין והדין קובע שלאישה אין זכויות בכלל ניתן לאמר כי הדין מנוגד לתקנת הציבור שלנו ולכן מחילים את הדין הישראלי. יש מקרים בהם דווקא השימוש בתקנת הציבור תגרור הכרה במימוש של הזכות.
פס"ד מזור נ' קירשנבאום: בתקופת הכיבוש הנאצי ניתנה הלוואה במטבע זר לאנשים כדי שיוכלו להינצל מפני הנאצים. ההלוואה הזו היתה אסורה בהחלט לפי הדין שהיה קיים בתקופת הכיבוש הנאצי והעונש היה דין מוות. הלווים הגיעו לישראל, והמלווים תבעו את הלווים בבקשה להחזר הלוואה.
הלווים טענו כי העסקה חלה בפולין, הדין הפולני חל על העסקה ולכן לא חייבים להחזיר את הלוואה. ביהמ"ש אמר כי טובת הציבור/תקנת הציבור לא מאפשרת לטעון זאת ולכן הדין הזר לא יחול בגלל תקנת הציבור ואי החלתו של הדין הזר תוביל למימוש הזכויות של התובע.
תקנת הציבור נמדדת לפי דין הפורום. אנו צריכים למעשה לבדוק האם ההוראה מנוגדת לתקנת הציבור שלנו.
בפס"ד נפיסי השופט מישאל חשין מדבר על חזקת השיתוף ואומר כי חזקת השיתוף היא תוצר של עקרון השוויון הכללי, שהוא עקרון על במשפט הישראלי והוא משמש מעין תקנת ציבור פנימית.

פס"ד שאוליאן: בני זוג נישאו בפרס ב-1940. חיו ביחד וכעבור כמה זמן הבעל מתאסלם כדי לגרש את אישתו וכעבור שנתיים חוזר להיות יהודי. בני הזוג עלו לישראל, היא נשארה בישראל, הוא עלה לפרס ונישא למישהי אחרת והוא ואישתו השניה עלו לישראל ובינתיים אישתו הראשונה עברה לארה"ב והוא נפטר. אישתו השניה מגישה בקשה למתן צו ירושה, אישתו הראשונה מתנגדת בטענה שהיא האישה, כי הגירושין הללו לא היו תקפים. ביהמ"ש בודק מהו הדין שחל על הגירושין- מפנה לדין הפרסי בשל דין מושב הצדדים בשעת הגירושין. כעת שואל ביהמ"ש האם תקנת הציבור מחייבת לשלול את הגירושין? ביהמ"ש יכול שא להכיר בפעולה משפטית שנעשתה מחוץ לישראל למרות שהיא מוכרת בישראל, וזאת אם התוקף שלה פוגע בתקנ"צ הישראלית, לא מתיישב עם ערכי צדק, מוסר וכו'.
ביהמ"ש מסתכל על האירוע ואומר כי המנוח המיר את דתו רק כדי לגרש את האישה, דבר כזה לא יכול היה לעשות כיהודי. בנסיבות אלו הגירושים לא מתיישבים עם תקנת הציבור הישראלית. לכן, אם ההתדיינות היתה בין המנוח לאישה הראשונה הגירושין לא היו תקפים, משום שתקנ"צ מחייבת שלא
להכיר בהם. אבל, כאן המצב שונה כי הדיון נערך בין האישה הראשונה לשניה ותקנ"צ מחייבת להכיר בגירושין הללו כי האישה השניה הסתמכה על היות המנוח גרוש, נישאה לו, חיה איתו הרבה שנים ולא יתכן להפקיע את כל מה שנעשה בגלל זה.
יש כאן שימוש בתקנת הציבור בשני מקרים, וזה תלוי בזהות הצדדים לדיון-הדיון הוא בין האישה הראשונה לשניה.

ברירת הדין בחוזים
יש הסדרים בדיני חוזים שהם הסדרים קוגנטיים, שלא ניתן להתנות עליהם, כמו איך עורכים חוזה, הצעה וקיבול, כשרות וכו'. אלו לא עניינים שקשורים להסכמת הצדדים. מצד שני, יש חופש לצדדים לערוך הסכמות ביחס לתוכן החוזה עצמו ולחיובים של כל אחד מהצדדים.
כאשר צדדים עורכים חוזה והם קובעים שיחול הדין הצרפתי- הם הסכימו להכפיף את החוזה להוראות הדין הצרפתי. בחוזים יש דחיה של הרנבואה, כלומר אם הסכמנו שיחול הדין הצרפתי אז יחולו הוראות הדין הפנימי הצרפתי בחוזים ללא כללי ברירת הדין הצרפתיים.
לכן, עקרונית, כאשר מחילים את הדין הצרפתי על החוזה זה מספיק, המשמעות על זה שהוראות הדין הצרפתי יחולו, לכן כאשר אמרנו שיש לכתוב שיש להחיל את משפט הצרפתי למעט כללי ברירת הדין, זה במצב שהמדינה כן מקבלת רנבואה בחוזים ובכך מבטיחים את עצמנו שלא יהיה רנבואה בחוזים.
כלל ברירת הדין שלנו קובע מבחן תלת שלבי: מתחילים בשלב הראשון, אם אין תשובה עוברים לשני ואם איו תשובה עוברים לשלישי.
שלב א': על החוזה יחול הדין שהצדדים בחרו בו. זאת אומרת שצריכים כוונה מפורשת של הצדדים בחוזה עצמו לפיה החוזה הזה יהיה כפוף לדין מסויים.
פס"ד vita food: במקרה זה ביהמ"ש האנגלי דן בערעור על החלטה של ביהמ"ש בנובה סקוטשיה. שם דנו במשלוח של דגי הרינג מנובה סקוטשיה לניו פנגלנד (אזור בקנדה). יש כאן בעיה בין כמה מדינות עם חוקים שונים. שטר המטען קבע הוראה מנוגדת מהכללים של החוק בניו פנגלנד. בשטר המטען היתה הוראה שמכפיפה את שטר המטען לדין האנגלי. ביהמ"ש נדרש לשאלה מהו הדין שחל על החוזה, ושם קבע את ההלכה שכאשר צדדים מסכימים במפורש על כוונתם להחיל דין על חוזה, יש לכבד את ההסכמה שלהם בכפוף לכך שהסכמה נעשתה בתום לב ושהיא לא נוגדת את תקנת הציבור. משמע, אם ההסכמה הזאת תוביל לכך שהחלת הדין תפגע נניח בהוראות קוגנטיות שיש מקום להחיל אותן, במצב כזה ביהמ"ש לא יכבד את ההסכמה.
דוגמא: מעביד ישראלי עורך חוזה עבודה עם תאילנדי שם קובעים כי יחול הדין התאילנדי. הדין הזה קובע כי העובד יעבוד במשך 18 שעות עם שכר מזערי. הקביעה מנוגדת לתקנת הציבור כי מנוגדת להוראות קוגנטיות שצריכות לחול ואז ביהמ"ש לא יכבד אותה. זה אומר כי יש חוזה, אך ההתניה הספציפית בדבר הדין התאילנדי לא יכובד ונחיל את הדין הישראלי. ההסכמה הזאת מנוגדת לתקנת הציבור כי המעביד ניסה להתחמק מתשלום זכויות קוגנטיות.
בישראל אין ברירת דין לחוזי עבודה, אך הכלל הוא שיחול דין המדינה שם נעשית העבודה.
בחוזים יחול הכלל הראוי-בודקים הסכמה מפורשת.
שלב ב': בהעדר הסכמה מפורשת בודקים אם היתה הסמכה משתמעת של הצדדים. כיצד נבדוק אם היתה הסכמה משתמעת?
– אם ניתן להסיק מלשון החוזה שהצדדים החילו על עצמם דין מסויים: למשל אם הם משתמשים במונחים מדין מסויים. פס"ד עמים רשיד: היתה פוליסה ונעשה בה שימוש במונחים מדיני הביטוח האנגלי. ביהמ"ש הסיק כי למרות שלא היתה הסכמה מפורשת של הצדדים, השימוש במונחים הללו מצביע על כך שהכוונה משתמעת של הצדדים הוא החלת הדין האנגלי.
– פס"ד coast line- אם ישנם שני דינים שרוצים לחול ואחד מהם שולל את תוקפו של החוזה ואילו האחר נותן לו תוקף, נפרש את הכוונה המשתמעת של הצדדים לאמץ את הדין שמקנה תוקף לחוזה ולא את הדין שרוצה לשלול את תוקפו כי כאשר הצדדים עורכים חוזה חזקה עליהם שהם רוצים לתת לו תוקף.
שלב ג': אין כוונה משתמעת ולכן נשתמש במבחן מירב הזיקות, נבדוק אילו זיקות שייכות למקרה:
נסיבות ההסכם, היכן נחתם, איפה מועברים הכספים, זהות הצדדים, מושבם, אזרחותם, ממקום ההתאגדות שלהם, מקום כריתת החוזה- בעבר זיקה זו נתפסה כזיקה מכרעת. דין מקום כריתת החוזה נתפס כדין החוזה. פס"ד אוניון מדבר על מקרה של פוליסת ביטוח בין אזרח עירק יהודי לבין חברת ביטוח צרפתית. העירקי עלה לארץ, ובוטח הרכוש שלו. החוק העירקי אומר שמי שעולה לארץ, הרכוש שלו עובר למדינה. אוניון תובע את חברה הביטוח בגין זכויותיו לפי פוליסת הביטוח בישראל. החברה הצרפתית מסרבת ואומרת כי אם לפי הדין העירקי היא הבעלים אז היא צריכה לשלם למדינה. ביהמ"ש בודק איזה דין חל, האם הדין העירקי או הצרפתי. בפוליסת הביטוח נכתב שהיא נכרתה בפריז,מקום התשלום היה צריך להיעשות בצרפת, המטבע הוא סטרלינג. ביהמ"ש אומר כי הזיקה המכרעת היא מקום כריתת החוזה ויחול דין מקום כריתת החוזה בהעדר הסכמת הצדדים ולכן יחול הדין הצרפתי.
הזיקה הזו חזקה אך היא לא הזיקה המכרעת, ביהמ"ש עורך בחינה של כלל הזיקות כדי לבדוק זאת. ישנן זיקות חזקות מאוד, למשל בחוזה מכר מקרקעין דיו מקום הימצא המקרקעין יחול על החוזה. בחוזה ביטוח פונים לדין מקום המשרדים הראשיים של חברת הביטוח.

בחוזה עבודה במדינות רבות הכלל הוא מקום ביצוע העבודה- פס"ד קו לעובד: תביעה של עובדים פלסטינים נגד מעבידים ישראלים בגין עבודה שבוצעה בשטחים, שם היה למעסיקים הישראליים עסק. הדין שחל בשטחים הוא הדין הירדני שהיה קיים עד 1967 והמושל הצבאי יכול לחוקק את חוקים ותקנות.
על אזרחים יהודיים חל הדין הישראלי, יש החלה פרסונלית של יהודים בשטחים. עלתה השאלה מהו הדין שחל בחוזה העבודה בין המעסיק הישראלי לבין העובדים הפלסטינים. העובדים טענו שחל הדין הישראלי והמעבידים טענו שחל הדין הפלסטיני. ביהמ"ש עורך בחינה של כלל הזיקות ואומר שיש לבחון את כל הזיקות בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מקרה. באיתורן של זיקות אלו ובקביעת משקלן אין מניעה שביהמ"ש יתחשב בשיקולי מדיניות כלליים של השיטה המשפטית ובעקרונות יסוד של התחום החוזי שלגביו מתבקשת ברירת הדין. משמע, לא מספיק בחינה של הזיקות אלא יכולים להסתכל גם על שיקולי מדיניות, למשל חוקי מגן קוגנטיים, משפט עבודה קיבוצי, תקנת הציבור ועקרונות צדק. מסתכלים על הזיקות אך מלבישים עליהם שיקולי מדיניות שלי באופן שמבחן מרב הזיקות עשוי וצריך להיות מושפע מעקרון השוויון. לכן, מחילים את הדין הישראלי על החוזה למרות שהעבודה נעשתה בשטחים.
אנו מתחילים לבחון את כללי ברירת הדין אצלנו בקטגוריות המשפטיות השונות. כשיש איזשהו אירוע משפטי צריך לזהות את הקטגוריה המשפטית ע"מ לדעת מהו כלל ברירת הדין שחל. נמשיך כעת עם כלל ברירת הדין בחוזים. בשיעור שעבר ראינו שאין כלל ברירת דין בחוזים המעוגן בחוקים, הם יציר הפסיקה ואימצנו את הכלל מהמשפט האנגלי שאומר שעל החוזה יחול הדין הראוי, זה שיכול להיות מוסק מאחד משלושת המבחנים שדיברנו עליהם (המבחנים בסדר היררכי) בודקים ראשית אם הייתה הסכמה מפורשת- אם הייתה הסכמה שכזו היא תכובד אלא אם היא בלתי חוקית או נוגדת את תקנ"צ או נוגדת הוראות קוגנטיות. בהעדר הסכמה מפורשת ביהמ"ש פונה לשלב הבא ובודק האם הייתה הסכמה משתמעת של הצדדים, כאשר הסכמה שכזו מפורשת מניסוח מסוים בהסכם שבמסגרתו ניתן לזהות שהצדדים כן התכוונו לאמץ דין מסויום, או מאימוץ הוראות מסוימות וחוקים מסוימים אל תוך החוזה. בהעדר סממנים להסכמה משתמעת פונה ביהמ"ש לבחן השלישי שהוא המבחן האובייקטיבי ובו בוחן את הזיקות השונות שיש לאירוע הזה לכל אחד מהדינים השונים. בהקשר זה מקום כריתת החוזה נתפס בעבר כזיקה מכרעת, אך כיום יש לערוך רשימה של כל הזיקות.
במקרים מסוימים, כמו חוזה מכר מקרקעין או חוזה הובלה, ישנן זיקות חזקות יותר מהשאר.
בחוזים ישנם תתי קטגוריות שחייבים לזהות אותם כדי לדעת לאיזה כלל ברירת דין לבחון:
הרצאה 10 23.12
ברירת הדין החוזים:
האם נוצר חוזה בין הצדדים או לא ? עצם היווצרות היחס החוזי – דין החוזה
האם יש הצעה וקיבול ? (בשיטת המשפט האנגלי-האם ניתנה תמורה)
זה נקבע לפי דין החוזה (המבחן התלת-שלבי). זה יוכרע לפי דין החוזה ולא לפי דין הפורום.
תת קטגוריה 1: כשרות – דין מקום המושב של הצד המתקשר. (שים לב לחריג)
דין מקום הולדת האדם, מושבו של האדם.
סעיף 77 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע שיחול דין מקום המושב.
למשל: אם יש גרמני שעורך חוזה. על החוזה הצדדים קובעים שהוא כפוף לדין האנגלי ועולה שאלה לגבי כשרות הגרמני אז לא נחיל את דין החוזה אלא הדין הגרמני (שזה מקום מושבו).

החריג לכך: פעולה משפטית שנעשתה בישראל על ידי אדם שכשרותו המשפטית מוגבלת והיא מפעולה שדרכם של בני אדם לעשות כמותם (קרי-בישראל) תהיה בת תוקף אלא אם היה בה נזק של ממש לאותו אדם או לרכושו.
למשל: שגם אם לפי הדין הגרמני האדם לא כשיר והוא ערך בישראל את העסקה זו דרכה של אנשים מסוגו לעשות.
למשל נניח ובגרמניה הכשרות היא מגיל 21. ומגיע גרמני בן 20 לישראל ועושה חוזה למכירת רכב אז זה פעולה שהיא דרכה של בני אדם בישראל לעשות. וכל עוד אין נזק של ממש לאותו אדם או לרכוש אז זה יתקבל.

למשל: ילד גרמני בן 16 וגיל הבגרות בגרמניה הוא 16. הוא שוכר אופנוע בישראל. בארץ הוא לא כשיר לכך. לפי הדין הגרמני יש לו כשרות. הוא נתבע על הפרת חוזה.
מבחינתנו הוא כשיר כי הולכים לפי "דין מקום המושב".
תת קטגוריה 2: צורת החוזה – האם החוזה תקף מבחינת הצורה שלו ?
דרישת הכתב – יש מדינות שיש דרישת כתב לחוזים מסוימים, שחוזה ייערך אך ורק לפני נוטריון.
פס"ד מנורה- דובר שם על הובלה בים של מטען שהועבר מאיטליה לישראל, במסגרת העסקה היה שטר מטען שנעשה באיטליה. בשטר המטען אימצו הצדדים את "כללי האג" שהם כללים הנוגעים להובלת סחורות בים. הכללים הללו אומצו בחוק הישראלי "בתוספת להובלת סחורות בים" ובדר"כ בישראל מאמצים את הכללים הללו. שטר המטען קבע: הכללים הללו חלים כפי שהם באיטליה, אלא אם כן הוכח שהדין הישראלי קובע אחרת, ובנוסף הדין שיחול הוא הדין הישראלי. כלומר יש הסכמה על החלתם של כללי האג, והסכמה שיחול הדין הישראלי. בדין הישראלי יש את "פקודת הובלת סחורות בים" שאימצה את הוראות כללי האג לתוכה, אלא שהפקודה עצמה חלה רק כאשר המטען מובל מישראל אל מחוץ לישראל, היא לא חלה כאשר המטען מגיע לישראל. האם צדדים יכולים להסכים שהפקודה הזו תחול עליהם בכל זאת? כן ברור! אבל אז הוראות הפקודה חלות לא מכוח חוק אלא מכוח חיוב חוזי הנובע מהסכמת הצדדים. כלומר ברגע שהצדדים קבעו שיחול החוק הישראלי, הם גם קבעו והסכימו שיחולו הוראות הפקודה מכוח חוזה.
האוניה עלתה על שרטון. חברת הביטוח מנורה שילמה לבעלים פיצויים, וכעת היא תובעת את בעלי הספינה. ישנה תקופת התיישנות מהותית של שנה. חוק ההתיישנות שלנו קובע כי תקופת ההתיישנות היא 7 שנים, אך ס' 19 לחוק קובע שהסכם לקיצור תקופת ההתיישנות צריך להיעשות בהסכם נפרד. אם פקעה תקופת ההתיישנות לפי פקודת הובלת סחורות בים אין מה לתבוע כי זוהי התיישנות מהותית.
ס' 19 מתיר לצדדים לקצר את תקופת ההתיישנות אך הם צרכים לעשות זאת בכתב ובמסמך נפרד, ולכן מבחינת חוק ההתיישנות הסכמת הצדדים (אם הייתה כזו) לא עולה בקנה אחד עם הדרישות שלו, ועולה השאלה איזו צורה צריכה להיות להסכמה כדי לקצר את תקופת ההתיישנות. אם אנו אומרים שס' 19 חל אנו חייבים מסמך בכתב. אם דין החוזה הוא שצריך לקבוע צריך מסמך בכתב. ביהמ"ש שואל את השאלה האם לדרישה של חוק ההתיישנות של ס' 19 יש תחולה אקסטרה טריטוריאלית, האם כשצדדים עורכים בחו"ל הסכם לקיצור תקופת ההתיישנות הם צרכים לעמוד בתנאי הס'? ביהמ"ש קובע את ההלכה הבאה: חוזה יהיה תקף אם הוא עומד באחד משני התנאים: וזאת הפואנטה מכל דרישת הכתב:
1. דין החוזה
2. דין מקום עריכת החוזה- החוזה נערך באיטליה, אין שום בעיה עם עריכתו באיטליה, והצדדים כלל לא נתנו דעתם לס' 19, ולכן ההסכמה לקיצור תקופת ההתיישנות למרות שלא נעשתה בהתאם לתנאי ס' 19, תקפה לפי הדין האיטלקי
* למעשה יש לנו אפשרות לפנות לאחת משתי הפניות- גם אם לפי הדין הישראלי החוזה לא תקף מבחינת הצורה, ביהמ"ש יוכל להמשיך לדון בשאלות מהותיות לפי הדין הישראלי, ובשאלה הספציפית הזו יש לפנות לדין מקום עריכת החוזה. יש חזקה על הצדדים שבשבעת כריתת החוזה הם רצו לקיימו ועל כן תמיד ננסה לתת לחוזה תוקף

תת קטגוריה 3: חוקיות החוזה – פסילת החוזה כלא חוקי אם הוא לא עומד באחד הדינים הבאים. מהו חוזה בלתי חוקי: מנוגד לתקנ"צ (חוזה עבדות, שוחד, רצח וכו')
זה שאלה של מהות  ובמהות יחול דין החוזה. אבל בחוקיות החוזה יש דינים נוספים שישפיעו:
יש מספר אפשרויות לפיהם חוזה יחשב כבלתי חוקי:
1. דין החוזה – לפי המבחן התלת שלבי נקבע מהו דין החוזה באופן ראשוני. אם אדם עורך חוזה וחל עליו הדין הארגנטינאי ולפי הדין הארגנטינאי החוזה לא תקף, החוזה בטל. מספיק שאחת משני הדינים (דין המקום או דין החוזה) יפסול את החוזה- החוזה יהיה פסול.
2. דין הפורום – גם אם החוזה אמור להתבצע במדינת הפורום ודין הפורום אינו הדין החל על החוזה –אולם החוזה בלתי חוקי- מתוקף הסכמות הטריטוריאלית יש לשופט אפשרות לפסול את החוזה
3. דין מקום ביצוע החוזה.- המדינה בה החוזה צריך להתבצע, צריכה להיות לה השפעה האם החוזה חוקי או לא חוקי. מאחר וביהמ"ש הישראלי לא יאפשר קיומו של חוזה אם לא ניתן לקיימו במדינה האמורה. פועל בהתאם לעקרון האפקטיביות. אם ביהמ"ש הישראלי יכשיר חוזה שבמדינה שבה הוא אמור להתבצע הוא בלתי חוקי, יצא שביהמ"ש הישראלי ייתן תוקף לפעולה משפטית שהיא בלתי חוקית במדינה שבה הוא אמור להתבצע ולכן זה נוגד את עקרון האפקטיביות וההדדיות

תת קטגוריה 4: פרשנות החוזה
יחול דין החוזה ע"פ המבחן התלת השלבי נחליט מהו דין החוזה שיחול. הדין היחידי שיכול באמת להשפיע על שאלות של פרשנות החוזה הוא דין החוזה (הדין הראוי- הדין שנקבע ע"י הצדדים במפורש, או במשתמע, או הדין שחל לפי מירב הזיקות).

במבחן יש לזהות בדיוק על איזו קטגוריה משפטית מדובר כדי לדעת איזה כללי ברירת דין חלים.

4. בעיות מתודולוגיות נבחרות בחיובים

1. אין רנובאה בחוזים- אנו מופנים לדין הפנימי הראשון שהגענו אליו ע"פ המבחן התלת שלבי. בשני השלבים הראשון במבחן התלת שלבי ברור שלא צריך לחול רנובאה אך מבחן מירב הזיקות מוביל אותנו לדין שיש לו את מירב הקשר לחוזה, האם לא הגיוני במקרה הזה להחיל את הרנובאה? מצד אחד הואיל ואין רנובאה במקרה שיש הסכמה מפורשת או משתמעת של הצדדים יש לשאוף להומוגניות של הצדדים וגם במקרה השלישי לא להחיל רנובאה.
מצד שני- במקרה השלישי אין בכלל קשר לכוונת הצדדים ולכן יש אולי מקום לשקף את שיטת המשפט כפי שהיא הייתה נוקטת בה וכן להחיל את הרנובאה.
הגישה בישראל שנקבעה בפס"ד יונייטד שאין להחיל את הרנובאה.

2. בעיות בין זמניות- מה קורה אם חל שינוי בדין הזר (הדין שחל על החוזה) מהמועד שבו נערך החוזה ועד למועד שבו מתקיים הדיון? מהו הדין שיש להחיל? כשדיברנו על בעיות בין זמניות אמרנו שנכון לקבע את העסקה בדין מסוים ולמצב מסוים מכיוון שזהו המצב המשפטי שהצדדים ציפו שיחול עליהם. יש פס"ד שעוסק בסוגית גורם הזמן- פס"ד שור נ' ויצמן- מתייחס למקרה בו הגברת שור מכרה למשפחת ויצמן בית בליטה, והם לא שילמו את כל הסכום בגין הדירה, ולהבטחת התשלום של יתרת החוב נרשמה משכנתא לזכות המוכרת. לפי הדין בליטה מוכר זכאי לממש את החוב אליו באמצעות מימוש המשכנתא ולקונים אין חיוב אישי כלפי המוכר, משמע לא ניתן לתבוע את הצדדים אלא ללכת להוצאה לפועל. לכלל זה יש חריג שאומר שאם הצדדים המסכימים אחרת ניתן להתנות על מצב זה. הצדדים בחוזה הנ"ל אכן התנו על כך ויצרו אפשרות לחיוב אישי בין הצדדים. כעבור כמה שנים השתנתה שיטת המשפט והתחלף המשטר למשטר הסרבי והחוק החדש קבע שכל הרכוש מולאם למדינה כך שכל הדירה שנרכשה ע"י משפחת ויצמן הפכה לרכוש המדינה.
בישראל המוכרת תובעת את הקונים בתביעה אישית, וכאן עולה השאלה איזה דין צריך לחול- הדין הליטאי הישן או הדין הסרבי החדש? ביהמ"ש קבע- אם השינוי בדין הוא שינוי מהפכני באופן ששיטת משפט מבוטלת באופן מלא ומוחלפת בשיטת משפט שונה לחלוטין, הדין החדש, משמע הדין הסובייטי לא יכול להיות דין החוזה.
שינוי מהפכני זהו שינוי שהצדדים לא יכלו לצפות ולא לא יחייב את הצדדים. אם השינוי לא מהפכני אין בעיה להחיל אותו,אם זה שינוי קטן שהצדדים יכולים לצפות אותו אז זה לא מהפכני.

5. ברירת הדין בנזיקין

כלל זה עבר תהפוכות שונות החל מגישת מירב הזיקות, גישת האינטרסים, ולפני מספר שנים הכלל עוגן בחוק ע"פ המודל הקלאסי
פקודת הנזיקין סעיף 3 –
"הדברים המנויים להלן הן עוולות ובכפוף להוראות הפקודה , כל הנפגע או הניזוק בעוולה שנעשתה בישראל יהיה זכאי לתרופה המפורשת בפקודה מידי עושה העוולה או האחראי לה".
– סעיף 3 קובע כלל לתחולה- אומר מתי הפקודה חלה ולא כלל ברירת דין שאומר לאיזה דין יש לפנות.- בסיטואציות משפטיות, אנחנו מופנים באמצעות כלל מסוים לדין מסוים.
בפס"ד ליבהר נקבע– שאין מניעה להחיל את פקודת הנזיקין כאשר העוולה בוצעה מחוץ לישראל ואין שלילה בסעיף.
לכן גם אם העוולה בוצעה מחוץ לישראל יש אפשרות שתחול פקודת הנזיקין. (אם כלל ברירת הדין מחיל את הדין ישראלי גם אם העוולה מחוץ לישראל)
אם כלל ברירת הדין מפנה לישראל  נחיל דין ישראלי.
אם כלל ברירת הדין מפנה למדינה אחרת  ייתכן שעדיין נחיל את הדין ישראלי בכפוף לחריגים המנויים בפסיקה כלל ברירת הדין נקבע בפס"ד ינון- עובדת פלסטינאית שעבדה במפעל בשטחים של חברה ישראלית. היא עבדה במכונה לייצור בצק והיד שלה נכנסה לתוך המכונה ונקטעה עד המרפק. התובעת טוענת שחל הדין הישראלי לפיו חלה רשלנות ואין תקרת פיצוי והנתבעת טוענת כי חל הדין הירדני לפיו יש אחריות מוחלטת עם תקרת פיצוי. ביהמ"ש קובע- כלל ברירת הדין הוא שיחול דין מקום ביצוע העוולה תוך הכרה בכך שביהמ"ש יכול לסטות מן הדין במקרים נדירים ולהחיל דין אחר. קודם כל נפנה לדין ביצוע העוולה אך יכול להיות שיש שיקולי צדק לעבור לדין אחר.
מדוע נפנה לדין מקום ביצוע העוולה?
1. ריבונות טריטוריאלית
2. מקום ביצוע העוולה הוא גם אובייקטיבי למקום בו בוצעה העוולה ולכן הגיוני להחיל אותו
3. ציפיות הצדדים
4. זהו כלל שהוא פשוט, יוצר אחידות ומונע מצב של "פורום שופינג".
מתי יש להחיל את החריג לפיו לא נפנה לדין מקום ביצוע העוולה? שיקולי צדק
1. כשהמקום בו בוצעה עוולה הוא דין מקרי שאין לו זיקה ממשית לאירוע. כל עוד מקום ביצוע העוולה הוא לא מקרי אין להחיל את החריג, אפילו אם הזיקה לעוולה היא לא משמעותית.
ביהמ"ש פוסק שבמקרה של פס"ד ינון הדין הירדני שחל בשטחים הוא מקרי, הזיקה בין השטחים לבין מדינת ירדן אינה בעלת נפקות, ולכן הדין שצריך לחול במפעל בו הכל ישראלי מפנה לכך שיש להפעיל את החריג במקרה הזה ולהחיל את הדין הישראלי.
פס"ד יובינר- תייר ישראלי נמצא בניו-זילנד, הוא מכיר עוד 2 ישראלים שם והם שוכרים רכב ומתחלפים בנהיגה. במהלך הנהיגה אחת הנהגות מבצעת עקיפה מסוכנת בין 2 משאיות וישנה תאונת דרכים. אחד החבר'ה נפגע ויש לו 100% נכות. הוא מגיע לארץ ותובע את הנהגת הישראלית. ע"פ החוק בניו-זינלד לא ניתן לתבוע ברשלנות בגין תאונת דרכים. עולה השאלה מהו הדין שצריך לחול?- ביהמ"ש בהרכב של 3 שופטות מפנה לפס"ד ינון. השופטת נאור- אומרת שמקום ביצוע העוולה הוא הדין הניו-זילנדי ויש להחיל אותו. העובדה שמדובר ה
בשני ישראלים הגרים בישראל היא עובדה מקרית ולכן אין להחיל את החריג של טעמי צדק. הואיל והעיקרון בניו זילנד הוא כזה שתייר ששב מניו זילנד לא יכול לתבוע ברשלנות- יש למנוע את התביעה.
2 השופטות האחרות גורסות כי צריך לחול הדין הישראלי- וכאן ישנה התבלטות בין הפלת"ד לבין פקודת הנזיקין. השופטת נאור אומרת שהיות ו2 חברותי מסכימות להחלת הדין הישראלי- יש להחיל בהקשר זה את פקודת הנזיקין
השופטת ארבל אומרת שצריך לחול דין מקום ביצוע העוולה אך במקרה זה יש להכיר בחריג הצדק, מדוע? כי אם נאמץ את החריג של מקום מושב משותף תהיה האחדה של כללי ברירת הדין בישראל עם אירופה. תיירים ישראלים בדר"כ נוסעים ביחד ונפגשים ביחד, זה לא מקרי שהם נסעו ביחד, ולכן מטעמי צדק במקרה הזה יש להשתמש בחריג ולהחיל את הדין הישראלי. השופטת לא בודקת האם פק' הנזיקין או הפלת"ד מתקיים כאן.
השופטת חיות אומרת שיש להחיל את החריג ובהקשר אליו את פקודת הנזיקין

6. ברירת הדין בקניין

הכלל: זכויות קניין כפופות לדין מקום הימצא הנכס.
קרי, השאלה אם נרכשה זכות קניין מסוימת תיענה על ידי הדין מקום הימצא הנכס.
השאלה היא: מקום הימצא הנכס, מתי ?
א. בעת ביצוע עבירה קניינית ? או בעת ביצוע הקניין ?
1. נכסים מוחשיים
זכות הבעלות בנכס מקרקעין –
האם יש היגיון שיהיה לפי דין המקום ? כן
הגיוני שביהמ"ש שבה מצויים המקרקעין הוא שיכריע והדין יהיה לפי המקום.
בעלות המקרקעין נתונה הרבה פעמים לרישום במשרדי הרישום של אותה מדינה. על כן, יש לבדוק מה קובע הדין באותה מדינה כדי שהרישום בבעלות יוכל להתבצע.
• הסיבה העיקרית היא אפקטיביות והחשש לפגיעה בריבונות המדינה בה נמצאים המקרקעין.

באילו מקרים שנוגעים למקרקעין יוכל ביהמ"ש שהוא לא ביהמ"ש בה מצויים המקרקעין לדון בשאלה הנוגעת למקרקעין ?
למשל: הפרת חוזה לחוזה מכר לדירה ?
האם שילמתי את התשלום השלישי שהיתי צריכה לשלם בגין מכר הדירה
יש קשר רב בין סמכות שיפוט לברירת הדין – פס"ד יוניצר.

במטלטלין:
דין מקום הימצא הנכס מתי ? האם בעת העבירה או בעת הדיון. הכול בהנחה שהמטלטלין שהועברו נמצאים במדינה אחרת בעת הדיון מהמדינה שהיו בה בעת שבוצעה העברה. קרי, בעת ביצוע העבירה המטלטלין היה ב-א' ובעת הדיון ב-ב'. לפי מדינה א' יש תוקף להעברה ואילו לפי מדינה ב' אין תוקף להעברה.
השאלה לפי איזה דין יש להכריע ?
1. אם הדיון הוא במדינה ב':
גישה ראשונה – העברה בוצעה במדינה א'. נרכשו שם זכויות כדי לענות על ציפיות הצדדים שאכן נרכשו זכויות ואין לבטלם או להתעלם מהם רק כי המטלטלין עבר למדינה אחרת. גם אם המדינה בו המטלטלין נמצא היום לא מכירה בזכויות שנרכשו. בעצם – הגישה מקבעת את הזכות
גישה שנייה- אכן נרכשו זכויות, אבל כעת הנכס כפוף למשטר משפטי חדש. על כן, הזכויות לא צריכות להיות מושפעות מהעברות קודמות. ויש לבחון האם ניתן לעשות העברה. בעצם הגישה בוחנת את המצב כיום ולא מקבעת את הזכות.
בארץ אין פס"ד שמגבש את הגישה הנכונה יותר ולכן אנחנו בוחנים את הדין האנגלי:
פס"ד WINKWORTH:
רקע: הייתה תמונה שנגנבה מאנגליה. התמונה הועברה לאיטליה, נמכרה באיטליה בתנאי תקנת השוק (קרי, הרוכש רכש זכות טובה באיטליה). לאחר מכן, הרוכש העביר את התמונה לאנגליה ורצה למכור אותה שם במכירה פומבית. 1. הבעלים הראשון ממנו נגנבה התמונה פנה לביהמ"ש האנגלי וביקש למנוע את המכירה בטענה שהוא הבעלים של התמונה וכאן ביהמ"ש נדרש לשאלה מיהו הבעלים ?
בהנחה שכלל ברירת הדין הוא שיכול דין מקום הימצא הנכס, באיזה מועד יש לבחון את דין מקום הימצא הנכס? האם בעת ביצוע העבירה או בעת הדיון עצמו ?
הדין שהיה קיים בעת ביצוע העבירה-הדין האיטלקי יחול ולפיו העברה תקפה. מנגד, הנכס מצוי באנגליה ואם נבחן לפי דין מקום הנכס (אנגליה) אז העברה לא הייתה תקפה.
ביהמ"ש קובע: המועד הקובע הוא המועד בעת העברה.
לשים לב: הנכס מצוי באנגליה והדין השולט על הנכס הוא אנגלי. ולכן אין בעיה לאנגליה לוותר על החלת הדין שלה ולהחיל את הדין האיטלקי.
2. נכסים בלתי מוחשיים-
1. מניות רגילות יש חברה פרטית ובה אני מוכרת את מניותיי, הדין שיחול יהיה לפי הדין של אותה מדינה בה רשומה החברה.
2. מניות למוכ"ז- מניות שלא נדרש רישום בהן כדי להוכיח בעלות אלא רק הנייר עצמו תקף. נניח שמבוצעת העברה של מניות כאלו בספרד והמניות הללו הן של חברה הרשומה בצרפת- מבחינת הצדדים- על תוקף ההעברה חל הדין של המדינה שבה בוצעה ההעברה, אבל כאן יכול להיווצר מצב שהחברה עצמה תכנס לעניין. מה ז"א? נניח שבמדינה מסוימת העברה של מניות למוכ"ז נעשית באמצעות איזושהי העברה בשבועה, לא נעשית העברה בפועל ולכן מבחינתי ומבחינת הצד השני בוצעה העברה. כשאותו אדם יגיע לדרוש את מניותיו מהחברה- היא לא תכיר בבעלות כי מבחינתה הכרה בבעלות תתבצע לפי מחזיק השטר.
3. קניין רוחני- ההגנה היא טריטוריאלית, ולכן על שאלת הבעלות בפטנט יחול דין מקום המדינה שבה נרשם הפטנט. נניח שאני רשמתי פטנט ותובע אותי אדם- יחול דין מקום מדינת מרשם הפטנט. נניח שערכתי חוזה עם חברה והיא תפתח את הפטנט ובתמורה היא תשלם תמלוגים ממכירות של המוצר שהיא פיתחה תוך שימוש בפטנט, החברה לא משלמת את התמלוגים ואני תובעת אותה, הפטנט רשום בגרמניה ואני תובעת אותה בישראל, והיא מייצרת את המוצרים בישראל- הדין שיחול הוא הדין לפי החוזים.

7. סמכות שיפוט וברירת הדין בירושה

מוסדרת בחקיקה- חוק הירושה מסדיר את שאלת ברירת הדין וגם את סוגיית סמכות השיפוט .
סמכות שיפוט :
בס' 136 "ביהמ"ש בישראל מוסמך לדון בירותו של כל אדם שמושבו ביום מותו היה בישראל או שהניח נכסים בישראל" הסעיף מדבר על 2 זיקות:
1. זיקה אישית- הסעיף מגדיר את מושבו של אדם בס' 135 " מושבו של אדם הוא במקום שבו מרכז חייו. פס"ד שטרק- המבחן לשאלת מושבו של אדם צריך להיות מבחן אובייקטיבי עובדתי ולא מבחן סובייקטיבי המבוסס על הרגשות הפנימיים של המנוח, משמע- אם המנוח התגורר בישראל אך היה רשום כתייר, זה לא משנה, עצם העובדה שאדם לא מרגיש שייכות למקום שבו נמצא מרכז חיו אינה משנה, המבחן הוא עובדתי ואם אותו אדם נתפס כתושב בשעת מותו ביהמ"ש הישראלי רוכש סמכות שיפוט לדון בירושתו.
2. זיקה נכסית- מספיק נכס בודד כדי שתוקנה לביהמ"ש הישראלי סמכות שיפוט.

כלל ברירת הדין:
ס' 137 " על הירושה יחול דין מקום המוריש בשעת מותו פרט לחריגים " הזיקה החזקה ביותר היא זיקת המושב.
עלתה שאלה האם אדם יכול להתנות על ההוראה הזו, ונניח אם הוא תושב של גרמניה, האם הוא יכול לערוך צוואה ולקבוע שעל הצוואה יחול דין אחר. בפס"ד פלונית- גברת בעלת אזרחות כפולה (ישראלית והולנדית) תושבת הולנד בעלת 3 בנות. חצי שנה לפני שהיא מתה היא מגיעה לישראל ועורכת צוואה בה היא מצווה על השארת הרכוש ל2 בנות בלבד. לפי הדין ההולנדי לא ניתן לנשל ילד אחד מהירושה. עלתה השאלה האם הוראת ס' 137 לחוק היא קוגנטית או דיספוזטיבית וניתן להתנות עליה? ביהמ"ש קבע- ההוראה היא קוגנטית ולא ניתן להתנות על כלל ברירת הדין ויש תמיד לפנות לדין מקום מושב המוריש בשעת המוות.

החריגים:
1. ס' 138- דין נכסים מסוימים- נכסים העוברים בירושה לפי דין מקום הימצאם בלבד- יחול על ירושתם אותו דין.
דוגמא- אדם נפטר בישראל ומקום מושבו היה בגרמניה. הוא הותיר נכסים בגרמניה ובצרפת. ביהמ"ש הישראלי דן בירושה שלו. איזה דין חל? הדין הגרמני מכיוון שזהו דין המושב. בצרפת יש חוק שאומר שאם אחד הצדדים הוא בעל אזרחות צרפתית הוא ירש את כל הקרקע, שום חוק אחר לא יכול לחלק נכס מקרקעין באופן אחר. במצב כזה על הירושה יחול הדין הגרמני למעט לקרקע הספציפית בצרפת.
לעומת זאת אם החוק בצרפת קובע הוראה כללית לפיה הירושה נחלקת בין האישה לילדים- זה לא נכנס בסייג, למה? משום אין כאן התייחסות ספציפית לנכס ואין הוראה הקובעת שרק הדין הזה צריך לחול.
לסיכום- . ס' זה קובע כי נכסים העוברים בירושה לפי דין מקום הימצאם בלבד, יחול על ירושתם אותו דין. ס' זה הוא הביטוי היחיד שחוק הירושה נותן לדין מקום הימצא הנכס.
צריכה להיות בדין הזר הוראה החלטית ומפורשת שהנכס שנמצא בשליטתה של המדינה יכול לעבור אך ורק בהתאם לדיני אותה מדינה ולא לפי שום דין אחר. צריך סממן מפורש שעל אותו רכוש לא יחול אלא הדין של אותה מדינה. אם יש הוראת חוק בדין המדינה הזר הקובעת זאת, לא יחול דין מושב המוריש אלא דין המדינה בו נמצא הנכס.

פס"ד כהנא- המנוח היה תושב ישראל וכתב צוואה שלפיה הוא מעניק את כל רכושו לאשתו. ילדיו מנישואים קודמים התנגדו לביצוע הצוואה בכל הנוגע לנכסים הנמצאים בצרפת, מכיוון ששם יש הוראה המשריינת לילדים חלק בצוואה. ביהמ"ש אומר שאין כאן הוראה ספציפית המתייחסת לנכס מסוים ולכן החריג לא חל.

2. הרנובאה בירושה- ס' 142 לחוק קובע כי "על אף האמור בחוק, כאשר חל דין של מדינה פלונית ואותו דין מפנה לדין חוץ – כאשר מקום מושב המוריש מפנה לדין חוץ – אין נזקקים להפניה אלא יחול הדין הפנימי של אותה מדינה אולם כשהדין של אותו מדינה מפנה אל הדין הישראלי, נזקקים להפניה ויחול הדין הפנימי". אם כלל ברירת הדין בצרפת למשל מפנה לדין האזרחות שהוא דין גרמני – הרישא של ס' 142 מורה כי לא נזדקק להפניה של הדין הצרפתי אלא לדין הפנימי המהותי של הירושה הצרפתית. יש כאן דחייה של ה-Renvoi. מחילים את הדין הפנימי של אותה מדינה ולא מסתכלים על כללי ברירת הדין שלה או על הגישה שלה ביחס ל-Renvoi. הסיפא של הסעיף קובע כי אם כלל ברירת הדין הצרפתי למשל קובע כי יחול דין מקום הפטירה (הדין הישראלי), יש לכבד זאת ולכן יש כאן Remission – מקבלים את הדין הישראלי ומקבלים את הוראותיו הפנימיות. לא בוחנים את גישת ה-Renovi של הדין הזר, אלא רק את כללי ברירת הדין של דין זר זה.

3. צורת הצוואה- ס' 140(א) מתייחס לשאלה איך אדם עורך את הצוואה.
ס' 140(א) רצה לגרום לכך שכמה שיותר צוואות יהיו תקפות מבחינת הצורה, ולכן ניתן לבחון אותן בהתאם לדינים רבים. שאלה המהות היא שאלה עקרונית יותר ולכן המחוקק רצה להסדיר אותה רק ביחס לדין אחד.
ס' 140(ב) קובע כי לעניין החלתו של דין זר לפי ס' זה יראו את הכשרות הדרושה למצווה או לעדי הצוואה כעניין שבצורה. הס' קובע כי שאלת הכשרות היא שאלה של צורה ואם היא אכן שאלה של צורה לפי ס' 140(ב) צריכות לחול כל אותן אפשרויות ביחס לכשרות הקיימות בס' 140(א).
אם למשל בדין צרפת המצווה הוא קטין וקטין אינו יכול לצוות לפי דין זה, למרות שמבחינת הדין הישראלי אין בעיה. בישראל עולה הטענה שהצוואה לא תקפה כי הוא קטין לפי הדין הצרפתי. ס' 139 קובע כי על הכשרות לצוות יחול דין מקום המצווה בשעת הצוואה. יש כאן התנגשות עם ס' 140(ב).
ס' 140 נוסף לאחר הצטרפות ישראל לאמנה שעוסקת בצוואות, והמחוקק לא תיקן את החוק ולא ביטל את ס' 139. התוצאה היא שחל ס' 140 שכן זו חקיקה מאוחרת הגוברת על חקיקה מוקדמת.

4. בעיות בין זמניות בירושה:
מה קורה כאשר כלל ברירת הדין מפנה לדין מקום המושב ובין מועד האירוע למועד הדיון משתנה המושב ? החוק קובע מה הוא המועד הרלוואנטי להחלת הדין. ס' 137 קובע כי יחול דין מושב המוריש בשעת המוות – אין זה משנה מה הדין לאחר מכן. ס' 139 לחוק העוסק בשאלת הכשרות לערוך צוואה קובע מועד מסוים לתחולת החוק – דין מקום מושב המצווה בשעה עשיית הצוואה. אם עורכים צוואה בגרמניה ועוברים לישראל הכשרות לערוך את הצוואה תיבחן לפי הדין הגרמני בשעת עשיית הצוואה. אם הדין הגרמני שנוגע לכשרות השתנה מן המועד בו נערכה הצוואה למועד היום ס' 139 קובע את הדין הספיציפי – הדין שהיה קיים בשעת עריכת הצוואה.

הרצאה 11 30.12.09+ הרצאה 12 6.1.10
הכרה ואכיפה של פסקי חוץ
עד כה דנו במצבים בהם מוגשת תביעה בישראל שמעורב בה גורם זר. התביעה הזו היא לא תביעה פנימית מקומית טיפוסית. השלב הראשון שביהמ"ש בוחן אם יש לו סמכות, יכול להיות על ידי כלל התפיסה וגם יכול להתיר המצאה אל מחוץ לתחום לפי תקנה 500 ובעקבות זאת לרכוש סמכות על הנתבע.
לאחר שביהמ"ש רכש את סמכות השיפוט רואים שהוא צריך לבחון את השאלה המשפטית ולראות לפי איזה דין הוא הולך להכריע. כללי ברירת הדין מפנים אותנו אל הדין שיש להחיל בשאלה המשפטית הספציפית.
הפסק ניתן להוצאה לפועל ללא בעיה כי זה פס"ד ישראלי. אם לנתבע אין נכסים בישראל צריך לקחת את הפסק למדינה בה יש לנתבע נכסים, או שמעוניינים להטריד אותו ולבקש מביהמ"ש הזר לבצע את הפסק.
הסדר שעל פיו תתבצע האכיפה תלוי בהסדר הקיים בכל אחת מהמדינות בהן אני רוצה לאכוף את הפסק.
כמובן שלצורך האכיפה בכל אחת מהמדינות לביהמ"ש הזר צריכה להיות סמכות על הנתבע לפי כללי הסמכות שלו, אנו לא עוסקים בזה. אנו עוסקים במקרה ההפוך, נניח שהתקיים הליך משפטי במדינה זרה שהסתיים בפסק דין, כעת נשאלת השאלה מה אני יכולה לעשות עם הפס"ד הזר שניתן בישראל.
מדוע נרצה להביא את הפס"ד לישראל?
א. אכיפה: אנו רוצים לאכוף את הפסק. יש פסק דין שמטיל חיוב על נתבע לשלם סכום כסף מסויים, הנתבע לא משלם אותו, הוא נמצא בישראל או שיש לו נכסים כאן ואני רוצה לכפות את ביצוע הפסק.
ב. הכרה – לשם מניעת מעשה בית דין: נבקש מביהמ"ש הכרעה בפסק ונמנע מהתובע לתבוע אותי שוב מחדש, דוגמא: אני נתבעת בגרמניה תביעה נזיקית, הניזוק יכול לקבל כאן פיצוי גבוה כי אין כאן תקרת פיצוי. הנתבע יכול לטעון כי יש מעשה בית דין, לא ניתן לפתוח את העילה שוב, ונבקש מביהמ"ש להכיר בהכרעה כדי למנוע התדיינות מחודשת בארץ.

פסק זר לא מחייב בשיטת המשפט הישראלית. אין לו תוקף משפטי כל עוד לא עבר תהליך של קליטה בשיטת המשפט שלנו, כדי שניתן יהיה להקנות לו תוקף משפטי כלשהו.
מאחר שפס"ד זר הוא לא אקט ריבוני שלטוני של רשויות השלטון, הוא צריך לקבל "ויזה" שניתנת על ידי בית המשפט. ישנם סוגים שונים של פסקי דין, לכל סוג ניתן לעשות מהלך שונה של קליטה.
לא את כל פסקי הדין ניתן לאכוף, לא את כולם ניתן להכיר והשאלה היא מהם סוגי פסקי הדין שמאפשרים שימוש כלשהו בשיטת המשפט הישראלית?
איזה סוג פסקי דין נבקש לאכוף-
1. דיני חיובים. פס"ד שמטיל חיוב אישי על אדם כגון פיצוי כספי, שיפוי, החזר כספי. פס"ד שמטיל על אדם לשלם סכום כסף מסויים כשאותו אדם איננו משלם אותו. אנו רוצים לממש את החיוב. זהו פס"ד אישי, in personam. פסק הדין ניתן לאכיפה ולביצוע בהוצאה לפועל.
2. פס"ד הצהרתי: ישנם פסקי דין שלא ניתנים לאכיפה- פסקי דין הצהרתיים. פס"ד קנייני שמכריז שאני הבעלים של נכס מסויים לא ניתן להוצאה לפועל. פס"ד הצהרתי שמכריז על סטטוס של אדם, נניח גרוש או נשוי או שנולד בתאריך מסויים- אלו לא פסקי דין שניתנים לאכיפה או ביצוע. אלו פסקי דין שלא צריכים ביצוע בהוצל"פ אלא אנו מבקשים שיכירו בהצהרה וישנו את המרשם.
לפסקים כאלו יכולה להיות נפקות בהיבט ההצהרתי ולכן אנו רוצים שביהמ"ש יכיר בהצהרה שלהם.
3. פס"ד שדחה את התביעה- נניח שהוגשה כנגדי תביעה נזיקית בגרמניה. התביעה כנגדי נדחתה, עכשיו התובע תובע אותי באותה עילה בישראל. ניתן לטעון להשתק עילה על ידי עשיית שימוש בפסק הגרמני.

מנגנוני קליטה
1. אכיפה סטטוטורית: אכיפה לפי חוק אכיפת פסקי חוץ (1958). החוק עצמו כתוב בצורה מסורבלת ומנוסח בצורה שמקשה על היישום שלו. הוא עוסק בעיקרו באכיפה של פסקי דין. סעיף 11 עוסק בהכרה של פסקי דין. מאחר ולא קיימת אמנה בדבר אכיפת פסקי דין לכל מדינה יש את הכללים שלה. זאת בשונה מבוררות- אמנת ניו יורק מסדירה את האכיפה של פסקי בוררות זרים, המדינות לא הצליחו להגיע להסכמה שתייצר אכיפה של פס"דים זרים למעט במדינות האיחוד האירופי. יש כאן פגיעה בריבונות ביהמ"ש. לעומת זאת, בפסקי בוררות זרים מדובר בהחלטה שלא ניתנה על ידי רשות שלטונית מסויימת לכן לא אכפת לי להחיל פסק בוררות שניתן על ידי אנשים פרטיים.
חוק אכיפת פסקי חוץ מסדיר את האכיפה לפי החוק.

2. תביעה על יסוד הפסק: עילת התביעה תהא הפסק הזר. תביעה נזיקית בגרמניה, ביהמ"ש פסק לטובת התובע סכום של 3000 יורו. מסיבה כלשהי, הנתבע לא שילם את החוב, הוא נמצא בישראל ויש לו נכסים. מסיבה כלשהי לא ניתן לבקש אכיפה לפי חוק אכיפת פסקי חוץ. בשיטת המשפט שלנו אני יכולה לפתוח בתביעה כנגד הנתבע שלא שילם את החיוב שלו כאשר עילת התביעה היא החיוב הפסוק, כלומר אותם 3000 יורו שביהמ"ש הגרמני פסק. זה אומר כי לא תובעים בעילה נזיקית, אין עילה נזיקית. העילה נבלעה עם מתן פסק הדין בבית המשפט הגרמני, ולכן נוצר חיוב חדש, החיוב החדש הוא החיוב הפסוק. זהו הליך משפטי ישראלי מקומי בתביעה רגילה כאשר העילה שלה היא החיוב הפסוק שלא נפרע. יש להוכיח שיש חיוב פסוק ושהוא לא נפרע, זוהי תביעה שנתונה לערעור. פסק הדין שביהמ"ש הישראלי יתן הוא פסק ישראלי שניתן לביצוע מיידי בהוצאה לפועל. נעשה שימוש בהליך זה כאשר לא ניתן לעשות שימוש באכיפה הסטטוטורית.

3. תביעה על יסוד העילה המקורית: ניתן כנגדי פסק בגרמניה, אני לא משלמת את החיוב ומוגשת כנגדי תביעה בישראל בגין אותה עילה. השאלה היא האם ניתן לעשות שימוש בפסק כדי למנוע הגשת תביעה בגין אותה עילה גם אם לא שילמתי את החיוב הפסוק? האם אני חייבת לשלם את החוב הפסוק? האם יש השתק עילה? נבקש לעשות שימוש מגננתי בפסק החוץ כדי למנוע הגשת תביעה בביהמ"ש הישראלי בגין אותה עילה.

4. הכרה (ישירה ואגבית): הכרה היא הליך בו ביהמ"ש לא מתבקש להכריז על ביצוע פסק מסויים אלא הוא מכיר בפסק הזר לצרכים שלו.
שני סוגי הכרה של פס"ד זר:
– הכרה ישירה:
א. אני מבקשת לעשות שימוש בפסק הדין הזר כהשתק עילה בתביעה שמוגשת בישראל. כך, אני מבקשת לעשות שימוש התקפי בפסק החוץ. היה הליך בגרמניה וניתן פס"ד שדוחה לגופו של ענין את תביעת התובע. כעת מוגשת נגדי תביעה בגין אותה עילה בישראל. אני יכולה לבקש מביהמ"ש הישראלי להכיר בפס"ד הישראלי כמהווה השתק עילה ובדרך זו שימנע מן התובע לתבוע אותי שוב בגין אותה עילה.
ב. לבקש מביהמ"ש שיכיר בפסק דין באופן הצהרתי שיכיר בהחלטה של ביהמ"ש שם, למשל שיכיר בכך שאני נשוי, שאני הבעלים של נכס מסויים. אני לא מבקשת להתגונן בעזרתו אלא אני מבקשת שביהמ"ש יכיר בהחלטה הזו לצרכים הישראליים, למשל שינוי ת.ז. שלי.

ההכרה הישירה מוסדרת בחקיקה בסעיף 11 א' לחוק אכיפת פסקי חוץ.

– הכרה אגבית:
אני מבקשת מביהמ"ש במהלך הדיון בישראל להכיר בממצא מסויים שקבע בית משפט זר שרלוואנטי לפלוגתא שמתעוררת כאן בישראל. אני מבקשת מביהמ"ש שישתמש בממצא שקבע ביהמ"ש הזר לטובתי במסגרת ההליך עצמו. אם במסגרת ההליך בגרמניה ביהמ"ש הגרמני קבע כי חילופי המכות קרו בתאריך מסויים ושנגרם נזק מסוג מסויים וכעת במסגרת הליך בישראל שלא חייב להיות בגין אותה עילה אני מבקשת מביהמ"ש הישראלי להכיר בממצא הזה כי הוא מסייע לי, ביהמ"ש יוכל לאמץ את הקביעה הזאת בדרך של הכרה אגבית. משמע, אני לא מבקשת שביהמ"ש יכיר בהחלטה הסופית או בפסק עצמו אלא בקביעה מסויימת של ממצא מסויים במסגרת הפסק, כאשר הממצא יכול לסייע לי בהליך כאן.
ההכרה מעוגנת בסעיף 11 ב' לחוק.

אכיפה סטטוטורית
מבקשים שביהמ"ש הישראלי יכריז שפסק הדין הזר הוא פסק אכיף. במצב זה פסק הדין ניתן למימוש בהוצאה לפועל. אלו סוגים של פסקי דין זרים מבקש לאכוף לפי חוק אכיפת פסקי חוץ?
 סעיף 1 לחוק- הגדרות: בהתאם להגדרת פסק חוץ נוכל לדעת איזה פסק דין ניתן לאכוף. "פסק חוץ"- פסק דין שניתן על ידי בית משפט במדינה זרה בעניין אזרחי לרבות פיצויים או נזקים לצד שנפגע אף שלא ניתן בעניין אזרחי ".
ישנם מספר רכיבים בהגדרה:
– פסק דין: מסיים את השאלות השנויות במחלוקת, החלטה אחרת לא מסיימת בהכרח את ההליך. לפי שיטת המשפט שלנו על פסק דין יש ערעור בזכות בעוד על החלטה אחרת יש ערעור ברשות. אנו מדברים על פס"ד בערכאה ראשונה. מבחינת הוצל"פ אין הבדל בין ביצוע פס"ד לביצוע החלטה אחרת. הוצאה לפועל יכולה לבצע גם פסקי דין וגם החלטות אחרות שמטילות חיוב כלשהו. ההבחנה לא רלוואנטית בכל הכרוך בהוצאה לפועל. חוק אכיפת פסקי חוץ דורש שיהיה מדובר בפסק דין. לכך יש להוסיף את סעיף 3(2) לחוק- התנאים לאכיפתם של פסקי דין, מבקש האכיפה צריך לעמוד בתנאי סעיף 3 באופן מצטבר. סעיף 3(2) קובע כתנאי שפסק הדין לא ניתן עוד לערעור, כלומר החלטה שלא ניתן לערער עליה, למשל החלטה של ביהמ"ש העליון או שכבר חלף המועד לערעור. אם חלף המועד לערעור לא ניתן לערער יותר, ואז הפסק לא ניתן לערעור. זה הגיוני כי החלטה שניתנת לערעור, אין זה ראוי שתיאכף כל עוד ביהמ"ש של הערעור לא הכריע בה. כשאנחנו אומרים כי הפסק לא ניתן לערעור ההתייחסות היא להליך ספציפי שביהמ"ש פסק.
בצרפת ישנו הליך שמסתיים הערעור אבל אנחנו יכולים לפנות לביהמ"ש כשיש שאלה משפטית רצינית וביהמ"ש לא מכריע בערעור, הוא מבטל את ההחלטה ומחזיר את הדיון לערכאה הנמוכה. זה לא הליך ערעורי, הוא לא מכריע בפסק. השאלה היא האם פס"ד בצרפת שעבר את ביהמ"ש לערעורים וכעת נמצא במסגרת הזו הינו פס"ד שלא ניתן לערעור?
האם התפיסה צריכה להיות של דין הפורום או הדין הזר?

סעיף 8- אכיפה של פסק זמני וצו ביניים
סעיף 8: "רשאי ביהמ"ש אם ראה צידוק לכך בנסיבות העניין לאכוף פסק חוץ זמני או צו ביניים בענייני מזונות , אף כאשר הוא ניתן לערוער, ובלבד שנתקיימו בו שאר התנאים האמורים בחוק".
זהו חריג, גם אם הצו ניתן לערעור ניתן לבקש אכיפה שלו.

– בית משפט: ערכאות שאינן בית משפט- בוררות, ערכאות אדמיניסטרטיביות. בית דין- נחשב כבית משפט, אם דן בעניינים שקשורים אליו, למשל בית הדין הרבני. אם הוא דן בעניינים שאין לו סמכות אלא בהסכמה, אז הפסק הוא פסק בוררות. החלטה של בית הדין הרבני בעניינים שהוא מוסמך- בית משפט. ברוב המדינות בתי הדין הדתיים לא נתפסים כחלק ממערכת בתי המשפט. נניח שבית הדין הרבני נתפס בארץ, האם נכיר בהחלטה של בית דין רבני בצרפת בארץ? התשובה היא לא.
– מדינה זרה: הנושא יכול להתעורר בשטחים, האם זו מדינה או לא? עולה השאלה לגבי שטח שלא מוגדר באותה מדינה. פס"ד אגודת מדרשת אלון מורה: השופט אוקון הסתכל על השאלה אם הרשות הפלשתינית היא מדינה. הרשות, לצרכי אכיפה מקיימת את הדרישות העיקריות שמרכיבות מדינה: שטח, אוכלוסיה, שלטון. כן קבע כי במקרה זה מתקיימים התנאים ויש לראות בה כמדינה זרה.
– בעניין אזרחי: לא פלילי ולא מנהלי.
– לרבות פיצויים או נזקים לצד שנפגע אף שלא ניתן בעניין אזרחי: המקרה הקלאסי הוא נניח בהליך פלילי, שם ישנה דרישה לפיצוי בנוסף למאסר, למשל במשפט אונס הנאשם צריך לשלם לקורבן 50,000 ₪ בנוסף למאסר.
לגבי פיצוי עונשי, זהו פיצוי שניתן בהליכים אזרחיים, בשונה מקנס שיש לו אספקט פלילי- ניתן למדינה. פס"ד במירה נ' גרינברג: בקשה לאכוף פסק דין שפסק פיצויים עונשיים. הטענה היתה שפסק דין כזה לא ניתן לאכיפה כי מנוגד לתקנת הציבור. אומר השופט גורן כי אין מניעה לאכוף פסק כזה כי העונש עצמו נועד לסייע לתובע לממש את הזכויות שלו ומשכך הוא לא פס"ד עונשי במשפט בינ"ל פרטי. נדע אם פסק מסויים הוא עונשי אם יש לו אופי של אקט ריבוני-שלטוני- קנס הוא אקט ריבוני; תשלום פיצוים- לא אקט ריבוני. לא מבקשים את הסעד כי הוא נפסק במדינה הזרה, אלא ביהמ"ש מכריז שהסעד שנפסק צריך להיות מופעל פה. פסק שניתן לאכיפה הוא פסק שמטיל חיוב אישי על אדם להבדיל מפסק הצהרתי המצהיר על סטטוס של אדם.
פיצוי עונשי: למרות שהסעד לא קיים בישראל, פיצוי עונשי לא נחשב כקנס כי הוא משתלם לנפגע עצמו ולא למדינה.

 סעיף 2 לחוק: לא יאכף פסק חוץ אלא לפי חוק זה.
אמרנו קודם כי ניתן לאכוף באמצעות תביעה על יסוד הפסק, אך ביהמ"ש הכיר בתביעה על יסוד הפסק. ביהמ"ש לא ראה תביעה על יסוד הפסק כאכיפה, אלא קרא לזה כהכרה ובכך מנע את הסתירה האפשרית. ביהמ"ש קבע כי אין באכיפה על יסוד הפסק בכדי לפגוע בסעיף זה.

 תנאי החוק לאכיפה- סעיף 3:
1. הפסק ניתן במדינה שלפי דיניה בתי המשפט שלה היו מוסמכים לתתו: עלינו לבחון אם בתי המשפט במדינה הזרה מוסמכים לתת את הפסק. יש לשים לב כי מדובר על "בתי" משפט ולא בית משפט- התפיסה היא לפי דין המדינה הזרה ולא דין הפורום! אנו בודקים האם עקרונית מערכת השיפוט של המדינה הזרה מוסמכת לדון בעניין מבחינת הדינים שלה עצמה. לא מסתכלים על סמכות ביהמ"ש הספציפי שנתן את הפסק אלא על כלל בתי המשפט. יכול להיות שמבחינת הסמכות הפנימית יכול להיות שהפסק ניתן בחוסר סמכות (מקומית, ענינית) אך מבחינת המדינה הזרה יש לבתי המשפט שם סמכות שיפוט, אך יש לשים לב לסעיף 3(4)!

ישנן שתי נקודות מבט שונות:
א. שיטת המשפט הזרה- לפי סעיף 3(1) תנאי כהכרזה על פסק כאכיף הוא שהפסק ניתן באותה מדינה שלפי הדינים שלה היו מוסמכים לתתו. מונח זה מדבר על סמכות פנימית כוללת של בתי המשפט הזרים מבלי שנדרש לבחינה האם במסגרת ההיררכית הספציפית אותו בימ"ש ספציפי היה מוסמך לדון בעניין. אנו מסתכלים עקרונית האם בתי המשפט מוסמכים לדון בעניין.
אם לא היתה סמכות עניינית/מקומית- פסק הדין הופך לבטל ויש לשלב את סעיף 3(4) האומר כי תנאי נוסף להכרזה על פסק כאכיף הוא בר ביצוע במדינה בה ניתן. אם חוסר הסמכות יורד לשורשו של הפסק אז לא עומדים בתנאים ואין בעיה. לכן, סמכות פנימית כוללת לא יכולה להביא למצב שהפסק במדינה הזרה לא יבוצע גם כאן לא יהיה מבוצע.
בבוררות בינלאומית ניתן לפנות לביהמ"ש שיבטל את הפסק, מכוח אמנת ניו יורק יכול להיות המצב הבא: ניתן פסק בוררות בשוויץ, אני לא מרוצה מהפסק, אני פונה לביהמ"ש בשוויץ ומבקשת ממנו לבטל את הפסק, למשל משום שמנוגד לתקנת הציבור בשוויץ. ביהמ"ש מבטל את הפסק, ולא ניתן לבצעו בשוויץ. אמנת ניו יורק, בהוראה מסויימת (סעיף 7) מאפשרת לצד הזוכה להתגבר על ביטול הפסק הזה ולפנות לבימ"ש של מדינה אחרת ולבקש את אכיפת הפסק שם. זה יעשה אם במדינה השניה אין בעיה עם תקנת הציבור. משמע, פסק שבוטל במדינה בה ניתן ושלא ניתן לאכוף אותו באותה מדינה יכול עדיין להיאכף במדינות אחרות אם החקיקה באותן מדינות שונה באופן שהפסק לא מנוגד לתקנת הציבור שם. זה אומר שמנגנון האכיפה של פסקי בוררות לא מייחס חשיבות גבוהה לזיקה הטריטוריאלית בין הבוררות לבין המדינה בה ניתן הפסק.
ישראל חתומה על ארבע אמנות לאכיפת פסקי דין: ספרד, גרמניה, אנגליה, אוסטריה. לכן אם פסק הדין ניתן בצרפת אני בודקת מה אומר שם הדין.
לגבי בוררות ישנו אמנת ניו יורק, שמאפשרת לי לאכוף פסקי בוררות במדינות שונות למרות שבמדינה בה ניתן הפסק (כלומר במדינה בה ניתן פסק הבוררות).
בוררות הוא לא הליך שהריבון מנהל ולכן אין בעיה לאמר שגם אם הוא נאכף במדינה אחרת אין פגיעה בעקרון כיבוד הערכאות ולכן הגישה קלה יותר. הנימוק העיקרי הוא הרצון לעודד את הבוררות הבינלאומית ולהפוך אותה למנגנון יעיל לפתרון סכסוכים על ידי האכיפה הזו.
ב. שאלת הסמכות מנקודת מבט של ביהמ"ש הישראלי
ביהמ"ש בוחן מנקודת המבט שלו האם היתה סמכות לביהמ"ש הזר. מבחינתנו ביהמ"ש הזר אם מכוח זיקת המגורים או הנוכחות ואם מכוח זיקת הסכמה. כאשר אנו מדברים על זיקת נוכחות אנו מדברים על מצב בו בעת הגשת התביעה הנתבע נכח באותה מדינה (ולא בעת פרוץ העילה!) אם לנתבע יש נכסים באותה מדינה ולא נכח בה בעת הגשת התביעה זה לא זיקה מספקת. יכול להיות מצב בו יש תנית שיפוט מכוחה הסכמתי להתדיין בשוויץ, או הגשתי כתב הגנה ובו הסכמתי לסמכות השיפוט של ביהמ"ש או בהגשת תביעה שכנגד- במצב שכזה יש לביהמ"ש סמכות.

סע' 6 (א) – הגנה מפני אכיפה – פסק חוץ לא יוכרז אכיף אף אם הוכח לבית המשפט אחד מאלה:
6(1) הפסק ניתן במרמה;
6(2) האפשרות שניתנה לנתבע לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו לפני מתן הפסק לא היתה, לדעת ביהמ"ש, סבירה;
6(3) הפסק ניתן על ידי בית משפט שלא היה מוסמך לתתו על פי כללי המשפט הבין לאומי הפרטי החלים בישראל.

2. הפסק אינו ניתן עוד לערעור: פס"ד קרלו נוביליו: ביהמ"ש קובע שהפרשנות של מונח זה צריכה להיות מצמצמת כך שהליכים שונים בערכאות משפטיות שאינן בגדר הליכי ערעור לא יתפסו כהליכים ערעוריים. בפסק הדין התבקשה אכיפה של פסק שניתן באיטליה, והפסק היה נתון לפיקוח על ידי ביהמ"ש העליון האיטלקי, כאשר במשפט הקונטיננטלי ביהמ"ש לערעורים דן בתיק מההתחלה, גם בשאלות משפטיות וגם בעובדתיות. הערכאה הבאה דנה רק בשאלות משפטיות ויכולה לבטל את הפסק ומורידה אותו לערכאה הראשונה. ביהמ"ש קבע שלא מדובר בהליך ערעורי ולכן זהו פס"ד סופי. יכול להיות שבמצב כזה הפסק עונה על התנאי שלא ניתן לערעור- אך מה קורה אם יבוטל?
ישנו הליך נוסף שיכול לבטל את הפסק ואימוץ דין הפורום לא נכון כאן.

3. החיוב שבפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי דין בישראל, ותכנו של הפסק אינו שסותר את תקנת הציבור: יכול להיות שביהמ"ש הזר פסק סעד שרשויות ההוצאה לפועל לא יכולות לבצע אותו, למשל סעד שמורה על ביצוע פעולה מסוימת. ישנם סעדים שאינם מוכרים אצלנו כגון פיצוי עונשי, אין בעיה לאכוף. אך סעד שמורה על ביצוע עבודה לאדם אחר הוא לא סעד שניתן לאכיפה. סיפא הסעיף- " ותכנו של הפסק אינו שסותר את תקנת הציבור"- ההסתכלות היא לעומקו של הפסק. בודקים אץ הנימוקים של ביהמ"ש, האם ביהמ"ש הכריע על סמך נימוקים שמנוגדים לתפיסת שוויון וצדק. למשל אם במדינה מסוימת ביהמ"ש פסק שמדובר בהפרת חוזה והואיל והמפר גבר ולכן עליו לשלם פיצוי כפול מאישה, זוהי הוראה מפלה וביהמ"ש לא יאפשר את קליטת הפסק למרות שהחיוב בר אכיפה.
אנו מסתכלים על תקנת הציבור הפנימית שלנו- אך יש להזהר כי אם קובעים שפס"ד מסוים מנוגד לתקנ"צ יש בעיה כי מתערבים בהכרעת ביהמ"ש הזר כי זו בעיה מבחינת הכיבוד הערכאות ההדדי וגם מדינית פוליטית.

4. הפסק הוא בר ביצוע במדינה בה הוא ניתן : אם חוסר סמכות עניינית הופך את הפסק לכזה שלא ניתן לבצעו במדינה הזרה, אז לא עמדנו בתנאים של סעיף 3. הפסק לא יהיה בר ביצוע אם ניתן בחוסר סמכות. גם כאשר אין פסק אז הוא לא יהיה בר ביצוע, או כאשר החוב נפרע.

ישנה סימטריה-סמכות שיפוט לפי המדינה הזרה ולפי השיטה הישראלית, גם לגבי אכיפה. הבדיקה היא סימטרית ויש הגיון כי לא רוצים לקלוט דברים לא ראוים וגם לא רוצים לקלוט דברים שאצלנו לא ראויים ולכן יש בדיקה כפולה.
סעיף 4: הדדיות באכיפה
פסק חוץ לא ניתן לאכיפה אם ניתן במדינה שלפי דיניה אין אוכפים פסקי דין ישראלים. למשל, איראן לא תאכוף פסקי דין ישראלים, לכן במצב זה גם ישראל לא תאכוף פסקי דין איראניים.
פס"ד קסון- דן בשאלת ההדדיות. הוגשה בקשה לאכיפה של פסק מזונות שניתן באנגליה. המתנגד לאכיפה טען שאין לאכוף את הפסק כי לא מתקיים תנאי ההדדיות. הטענה היתה שבתי המשפט באנגליה מסרבים לאכוף פסקי מזונות שניתנו במדינות זרות. ביהמ"ש אמר שאין זה נכון שבתי המשפט באנגליה מסרבים לאכוף פסקי דין בישראל אלא המצב הוא שבתי המשפט באנגליה באופן קטגורי מסרבים לאכוף פסקי דין בענייני מזונות. לכן, אין שאלה של הדדיות אלא שאלה שנובעת מקטגוריה מסויימת של פסקי דין שלא נאכפים באנגליה. אם אנגליה היתה מסרבת לאכוף פסקי דין ישראלים אז תנאי ההדדיות לא היה מתקיים, לא כך במקרה זה.
סעיף 4 ב'- נניח ניתן באיראן פסק דין, התביעה בין שני יהודים והם מגיעים לארץ. עקרונית, ישראל לא תאכוף פסק דין איראני, עם זאת יכול להיות שיש מקום לאכוף את הפסק כי שני הצדדים נמצאים בישראל או לפחות אחד מהם ואם לא יאכף הפסק אנו מאפשרים לו להתחמק מהחיוב שהוטל עליו. הסיבה שמדובר על היועץ המשפטי היא כי זוהי שאלה פוליטית ולכן יש להוציא את זה מידי ביהמ"ש.

סעיף 5- המועד לאכיפה
זוהי הוראת התיישנות, אלא אם נאמר אחרת. באמנות בדרך כלל מאריכים את התקופה בה ניתן הפסק ולכן אם יש פסק מאנגליה או גרמניה יש לראות אם תקופת ההתיישנות רלוואנטית.
לגבי אמנות שישראל חתומה עליהן- 4 אמנות: כיצד אמנות מקבלות תוקף של חוק? יש צורך בתהליכי אשרור וקליטה באמצעות חוק. לאף אחת מהאמנות אין חוק שקולט אותן, ביחס לאמנה עם גרמניה יש תקנות. כך שאפשר לאמר שהאמנות לא נקלטו כראוי, לא נעשה הליך קליטה פורמאלי כפי שצריך להיעשות ביחס לאמנות. זה לא מונע מביהמ"ש שלנו להתייחס לאמנות כאילו נקלטו.

סעיף 6- הגנות
המתנגד לבקשת האכיפה יכול להעלות טענות הגנה שונות שאם אחת מהן מתקיימת ביהמ"ש יוכל להכריז על הפסק כפסק לא אכיף. סעיף 6 מונה 5 הגנות אותן ניתן להעלות במסגרת ההתנגדות.
• (1) הפסק הושג במרמה: שוחד לשופט, מסמכים מזויפים, קשר של השופט עם אחד הצדדים, משוא פנים. נניח ניתן פס"ד בשוויץ והשופט שוחד. השאלה היא אם ניתן לאכוף את הפסק בישראל או לא. מתי ביהמ"ש הישראלי יבדוק אם הפסק הושג במרמה? השאלה היא מתי התגלתה הטענה? אם הטענה מתגלית במהלך הדיון בשוויץ וביהמ"ש דוחה אותה ואני מערערת על הטענה הזאת וביהמ"ש דוחה אותה, עולה השאלה האם אני יכולה בישראל להעלות שוב את הטענה? פס"ד בסיליוס: רק אם טענת המרמה התגלתה לאחר שניתן הפסק או התגלו ראיות חדשות לאחר מכן, אז ניתן להעלות את הטענה הזאת בביהמ"ש הישראלי אך אם הידיעה הזו היתה ידועה במהלך הדיון ולא עשיתי איתה כלום, אני לא יכולה להעלות אותה כאן בישראל. אבל, יכול להיות שכל מערך השיפוט מושחת. נניח באוקראינה כל המערכת המשפטית מושחתת, ואני מערערת על השאלה אך השופטים בערעור גם מושחתים, יש מקום לדון בטענה גם אם הועלתה שם.

• (2) האפשרות שניתנה לנתבע לטעון טענותיו ולהביא את ראיותיו לפני מתן הפסק לא היתה, לדעת ביהמ"ש, סבירה- האם ההליך התנהל לפי כללי הצדק הטבעי- ביהמ"ש נכנס לסדרי הדיון של שיטת המשפט הזרה. הקושי הוא שלכל דמינה יש סדרי ראיות שונים. אם נותנים לי 3 ימים להגשת כתב הגנה לפי שיטת המשפט הזרה זה סביר. זו אמירה שיכולה להיות מסוכנת כי אני מביעה דעה באופן עקיף על התנהלות בתי המשפט במדינה הזרה.

פס"ד אשכר: נטען כי מתן 14 יום לנתבעת לערער על פסיקה של ביהמ"ש לא אפשר לה לטעון את הטענות שלה באופן סביר. אומר ביהמ"ש כי רק כאשר יש חשש ממשי לפגיעה בעיקרי הצדק, רק אז תקום ההגנה הזאת. יש להזהר כי השימוש בטענה יכול להיות קל.

פס"ד אינדורקסיס: הבחינה אם ניתנה לי הזדמנות סבירה או לא היא בחינה אובייקטיבית. לא מסתכלים סובייקטיבית אם הזמן שניתן הספיק או לא, אך האם אובייקטיבית במצב כזה סבור שניתנה אפשרות סבירה ואם כן אין הגנה. יש כאן אמירה על מערכת משפט זרה וצריך להזהר מזה.
• (4) הפסק נוגד פסק אחר- באשכר אומר ביהמ"ש שהמושג "אותו עניין" צריך להיגזר מהסביבה שלו. לא חייבת להיות זהות מוחלטת של 100%. אם בשיטת משפט אחת זוהי עילה נזיקית אך בשיטת משפט אחרת זוהי עילה חוזית ניתן לאמר כי מדובר על אותו עניין למרות שהעילה שונה. לגבי בר תוקף- יכול להיות שהפסק מנוגד לפסק דין אחר שניתן בשוויץ או שניתן בצרפת או בישראל. זה יכול לקרות כאשר התקיימו הליכים מקבילים בערכאות שונות.

• (5) בעת הגשת התביעה היה משפט תלוי ועומד- בעצם רוצים למנוע מצב בו מתקיים דיון בישראל ואז אני פונה לשוויץ, מגישה תביעה באותו עניין והוא פוסק. הרעיון הוא להשאיר את הבכורה להליך בביהמ"ש הישראלי. הנקודה המרכזית שיש לזכור היא סדר הזמנים, רוצים למנוע מצב בו יתקיימו הליכים נוספים. התנאי המרכזי הוא שההליך בישראל הוגש קודם להליך הזר.

סעיף 7: סייג לאכיפה

סעיף 8: אכיפה של פסק זמני וצו ביניים.

סעיף 10: הוצאה לפועל של פסק הדין
10(א) פסק חוץ שהוכרז אכיף דינו לעניין הוצאה לפועל כדין פס"ד שניתן בישראל \
השאלה היא מהו ההליך המשפטי שנוצר בעקבות אכיפת פסק דין זר. האם רק מכריזים על הפסק כפסק אכיף במובן זה שהוא לא נוגע בחיוב הפסוק הזר באופן שאם נפסקה ריבית בשוויץ ממשיכה לחול גם אחרי שפסק החוץ הוכרז כאכיף והועבר להוצאה לפועל.במילים אחרות האם ראש ההוצל"פ צריך להחיל את הריבית הפסוקה- השוויצרית או מיום ההכרזה תחול ריבית ישראלית שחלה על כל פס"ד ישראלי. ההגיון אומר שיש להחיל את הריבית הישראלית, המהלך ההגיוני הוא לראות באכיפת הפסק הליך יוצר, כלומר יוצר פסק חדש. לכן, ממועד מתן הפסק בשוויץ עד למועד ההכרזה על הפסק כאכיף תחול הריבית השוויצרית ומיום הכרזת הפסק כאכיף תחול הריבית הישראלית. ההגיון אומר שיש להקל על ראש ההוצל"פ.

הרצאה 13 13.1.10
אכיפה סטטוטורית

מה בעצם הליך הקליטה של פסק החוץ על דרך של אכיפה? השאלה היא האם להליך הקליטה יש אופי מצהיר- דקלרטיבי, משמע מצהיר על המצב הקיים או האם יש לו אופי קונסטיטוטיבי? יש אקט אקטיבי באופן שהליך הקליטה הופך את הפסק לישראלי. השאלה חשובה משום שאם מדובר על הליך יוצר, אז לכאורה ביהמ"ש הישראלי יכול לגעת בפסק, לשנות או להוסיף או לגרוע ממנו. או שביהמ"ש מעניק חותמת שתאפשר ללכת להוצאה לפועל אז אסור לגעת בשום דבר.
שני פסקי דין שמתייחסים לסוגיה:
פס"ד פוקס: בני זוג חיו בקנדה והתגרשו. ביהמ"ש נתן פסק דין שחייב את הבעל בתשלום מזונות. לאחר תקופה מסוימת הצדדים הגיעו להסכמה בקנדה במסגרתה הם שינו את סכום המזונות שנפסק והבעל נדרש לשלם פחות, באמצעות הסכם. כעבור תקופת מה כל אחד מהם עלה לארץ והבעל הפסיק לשלם.
האישה תובעת בביהמ"ש הישראלי את אכיפת פסק הדין הקנדי.
השאלה שמתעוררת היא שיש הסכם מאוחר לפס"ד הקנדי שמשנה את תנאי פסק הדין. השאלה היא האם ביהמ"ש הישראלי שמתבקש לאכוף את הפסק צריך להתחשב בשינוי שארע בהסכמת הצדדים או להתעלם ממנו? אם ביהמ"ש מתעלם ממנו הליך האכיפה הוא הליך מצהיר. זאת, כי יש פס"ד בחו"ל שקובע חיובים מסוימים ולכן אוכפים אותו כפי שהוא. לא מעניין אם היה שינוי בנסיבות שלאחר פסק הדין.
אם לעומת זאת ביהמ"ש לוקח בחשבון את עובדת עריכת ההסכם במסגרת הליך האכיפה, הרי שהוא יוצר משהו חדש כי הוא משנה את התנאים של הפסק עצמו.
ביהמ"ש קובע במקרה זה כי יתכנו מקרים בהם שינוי בנסיבות לא ישנו את הליך האכיפה כאן.
יש נסיבות שלא יצדיקו שינוי הפסק במסגרת הליך האכיפה. למשל שינוי רמת ההשתכרות, שינוי מקום המגורים. לעומת זאת אומר ביהמ"ש כי יש נסיבות בהן יש מקום להתחשב בהן כגון פרעון החיוב או ויתור על החיוב באמצעות הסכמה או שינוי החיוב באמצעות הסכמה.
ביהמ"ש אומר כי שינויים שכאלה הם שינוים בתשתית העובדתית שמבססת את הליך האכיפה ולכן יש מקום להתחשב בכך. ביהמ"ש רואה את הליך האכיפה כהליך יוצר.
ביהמ"ש לא בודק האם לפי הדין הזר יש מקום לערוך את השינוי אלא האם יש מקום להתחשב בשינוי הנסיבות לפי דין הפורום!!
לדעת ביהמ"ש יש הסכם שמשנה את המצב העובדתי מבחינת הדין הישראלי והליך האכיפה. ביהמ"ש לא בודק אם יש לשינוי הזה תוקף בדין הקנדי.
עקרונית, ביהמ"ש צריך לשאול אם ההסכמה תקפה מבחינת הדין הקנדי? למשל בצרפת צריך לחתום בפני נוטריון. נניח שלא- אין לחוזה תוקף. השאלה היא האם החוזה השפיע על הדין הקנדי לא נשאלת.
בהנחה שביהמ"ש הישראלי לא יכול להתחשב בהסכם- מה היה על הבעל לעשות? הבעל צריך לפנות לביהמ"ש הקנדי ולבקש ממנו שיתן פס"ד חדש שמעגן את חיובי הצדדים בהתאם להסכם.
אם לא היו רואים בהליך האכיפה כיוצר אלא מצהיר, במצב זה הפורום הנכון לטיפול בבעיה הוא הפורום הקנדי.
פס"ד I.P enterprise- ניתן פס"ד בארה"ב מבלי שפסק ריבית על הסכום שנפסק. הוגשה בקשה לאכיפה בארץ וביהמ"ש התבקש לפסוק ריבית מיום מתן הפסק ועד התשלום בפועל. עלתה השאלה האם ביהמ"ש הישראלי יכול להתערב בפסק באופן שמוסיף עליו תשלום ריבית או גורע את תשלום הריבית? עולה השאלה לגבי הליך יוצר או מצהיר. ככל הנראה התפיסה היא שזהו הליך מצהיר.
השופט מצא אומר שביהמ"ש מכריז על פסק חוץ כאכיף הוא לא יכול להוסיף או לשנות את החיובים או לגרוע מהם. פסיקת הריבית מיום מתן הפסק עד יום התשלום בפועל צריכה להיעשות על ידי ביהמ"ש שנתן את הפסק, משמע- הליך מצהיר.
גם השופט טירקל סבור שההכרזה על פס"ד אכיף היא הצהרתית כי היא מצהירה על הזכויות שפסק הדין קבע אותם, לכן אומר השופט טירקל כי עדיף שפסק דין לא ישנה את פניו בהתאם למדינה שם הוא נאכף, כי זה יצור forum shopping לגבי מדינות עם ריביות גבוהות.
השופט אנגלרד אומר, כי חוק אכיפת פסקי חוץ לא נוגע לשאלת הריבית, לכן מסתכלים על האכיפה כעל שאלה בצורה פרגמטית. אנגלרד מתייחס לשתי תקופות:
א. תקופה מיום מתן הפסק עד יום ההכרזה עליו כאכיף בישראל- חלה הריבית הזרה.
ב. מיום הכרזה על הפסק כאכיף ועד יום התשלום הפועל- יחול חוק פסיקת ריבית והצמדה.
במקרה זה על התקופה השניה תחול הריבית הישראלית- אנגלרד אומר כי לא מעניין אותו אם זה הצהרתי או יוצר אלא מחפש פתרון מעשי, ואכן הרבה יותר קל לראש ההוצל"פ להחיל ריביות ישראליות מאשר זרות.
מכאן שיש חילוקי דעות, אמנם שני השופטים רואים בהליך כהליך מצהיר אך בשילוב פס"ד פוקס רואים שאין דעה ברורה, זוהי שאלה של מדיניות. ביחס לריבית כל השופטים קובעים שההליך מצהיר אך הגישה לא ברורה- לא יודעים אם מצהיר או יוצר.
בתי המשפט רואים צורך לפעמים להתייחס לשאלה כהליך יוצר, אך לגבי ריבית רואים כהליך מצהיר.

תביעה על יסוד הפסק
ניתן פס"ד בחו"ל ולא הולכים במסלול של אכיפה סטטוטורית אלא מגישים תביעה בישראל כשעילת התביעה היא החיוב הפסוק בפסק הזר.
המהלך הוא: חיוב נזיקי- מגישים תביעה נזיקית באנגליה- ביהמ"ש פוסק לטובתי סכום מסויים. ברגע שהוא פוסק נבלעת עילת התביעה בחיוב הפסוק ונוצר חיוב חדש. את החיוב אני תובעת בישראל.
תובעים מביהמ"ש שיתן פסק דין שמעגן את החיוב הפסוק שניתן בחו"ל. המטרה היא זהה- אכיפת החיוב הזר. אך, כאן יש תביעה ישראלית כאשר לא מעניין אותי אם היתה רשלנות או לא, ביהמ"ש יבדוק אם התקיים דיון, אם ביהמ"ש פסק לטובתי ואם הפסק לא נפרע. אם החיוב נפרע אין למעשה חיוב חדש.
פסק הדין שהכיר באפשרות הזאת הוא רוזנבאום נ' ג'ולי- אין מניעה להגיש תביעה על יסוד הפסק גם לאחר חקיקתו של חוק אכיפת פסקי חוץ. סעיף 2 לחוק קבע כי לא יאכף פסק חוץ בישראל אלא לפי החוק. אומר ביהמ"ש כי זה נכון, האכיפה לפי החוק אך החוק לא ביטל את האפשרות לתבוע על יסוד הפסק ולכן האפשרות הזאת קיימת לצד האפשרות לתבוע אכיפה מכוח החוק, וזאת מכוח אימוץ המנגנון מהמשפט המקובל.
נעשה שימוש בכך אם לא עומדים בתנאים של אכיפה סטטוטורית, למשל אם חלה התיישנות- 5 שנים לפי החוק.
3 הגנות שהנתבע יכול להעלות:
1. הפסק ניתן במרמה: השופט משוחד, הפסק ניתן על ראיות שקריות.
2.חוסר סמכות: אנו מאמצים את תפיסת המשפט המקובל, אנו תופסים סמכות בשני מקרים: זיקת מגורים וזיקת הסכמה.
זיקת מגורים: נוכחות בעת הגשת התביעה, גם נוכחות ארעית, זה שיקוף של כלל התפיסה.
זיקת הסכמה: יש הסכמה לסמכות בהגשת כתב הגנה, תביעה שכנגד, תנית שיפוט. ברגע שהסכמנו בתנית שיפוט לסמכות שיפוט של ביהמ"ש הזר יש סמכות.
3. פס"ד מנוגד לתקנת הציבור- מדובר על תקנ"צ של הפורום.

מבקשים לבצע פס"ד שמעניק חיוב אישי על הנתבע!
הכרה בפסק
שאלת ההכרה שונה. לא מבקשים להטיל חיוב אישי אלא זה מתייחס לפס"דים הצהרתיים- מצהירים על זכויות של אדם, לא ניתן לבצעם בהוצל"פ. פסקי הדין לא מחייבים רק את הצדדים אלא ברי תוקף כלפי כל העולם. ניתן להכיר בפסקים כאלו, ההכרה צריכה להיעשות או שאני מבקשת מביהמ"ש יכיר בהם או שאני מתגוננת בתביעה ומבקשת שביהמ"ש יכיר בפסק במסגרת ההתגוננות בתביעה.
שני סוגי הכרה:
1. הכרה ישירה:מבקשים שביהמ"ש יכיר או למטרה התקפית או למטרת התגוננות
תנאי סעיף 11 לחוק להכרה ישירה: סעיף 11 קובע מגבלה שהובילה לפסיקה ענפה בתחום. הגבלה נמצאת בסעיף 11 (א) לחוק- 11(א)(1)- הסכם עם מדינת חוץ: צריכה להיות אמנה, ובאמה זו ישראל התחייבה להכיר בפסקי חוץ מאותו סוג (סעיף 11(א)(2)). ישראל חתמה על 4 אמנות, לכן פס"ד שמצהיר על זכותי בנכס בצרפת לא מוכר. צו ירושה שניתן בשוויץ לא ניתן להכרה ישירה כאן כי אין אמנה! הדרישה לאמנה היא הדדיות, רוצים להגביל רק לאותן שיטות משפט שהתפיסה שלהן היא כמו התפיסה שלנו.
הרעיון הוא שפס"דים הצהרתיים יפים כלפי כל העולם ורוצים למנוע מצב שתהיה הכרה סיטונאית לגבי כל פסק שניתן במדינה כלשהי, לכן רק פסקי דין שניתנו במדינות ראויות כמו שלנו יהיו נתונים להכרה ולכן מגבילים את זה למדינות שחתמנו איתן על האמנה.
הבעיה היא שלא חתמנו על אמנות! זו בעיה רצינית, המחוקק מניח שהמדינה תרצה לחתום על כמה שיותר אמנות אך התפיסה היא שפסקי דין שניתנו בארה"ב מדינת ישראל לא תוכל להכיר בו הכרה ישירה.

סעיף 11(א)(3): ההתחייבות להכיר בפסקי חוץ אינה חלה אלא על פסקי חוץ שניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל. הקושי הוא שמה שניתן לאכיפה הוא פסקי גברא, כי מטילים חיוב אישי, אך אנחנו רוצים להכיר בהליכי חפצא שלא ניתנים לאכיפה. הרעיון הוא שהתנאים בחוק לגבי אכיפה יחולו גם על הכרה.

סעיף 11(א)(4):נתמלאו בו תנאי ההסכם.

פסיקה
• פס"ד אגם: צו ירושה שניתן בארה"ב לזכותה של אלמנה של אדם שהשאיר נכסים בין היתר בישראל, כאשר היה לו חשבון בנק בישראל. ניתן צו ירושה. האישה פונה לביהמ"ש בישראל ומבקשת להכריז על צו הירושה כפס"ד אכיף. פס"ד בירושה מכריז על זכויות ומחייב כלפי כל העולם ולכן זה לא פס"ד גברא. לחילופין מבקשים הכרה לפי סעיף 11 לחוק. הבעיה היא שאין אמנה עם ארה"ב. עורכי הדין טוענים טענות חלופיות, ואומר ביהמ"ש כי אין מה לעשות. לא ניתן להכיר בצו ירושה אלא אם ניתנו הצווים באותן מדינות שאיתן יש לישראל אמנה, ביהמ"ש אומר כי זוהי תוצאה לא טובה ויש לתקן את פסק הדין. עורכי הדין יכלו לבקש תביעה הצהרתית על יסוד הפסק, על יסוד הצו שניתן. דרך נוספת היא פניה לישראל ובקשת צו ירושה. דרך נוספת היא בקשה להכרה אגבית בצו הירושה.
הכרה אגבית: סעיף 11 (ב) לחוק- יכולה היורשת לתבוע את הבנק שמחזיק את הכספים של בעלה המנוח. היא תתבע את הבנק בתביעה קניינית שיצהיר שהכסף שלה, אז במסגרת התביעה היא תבקש מביהמ"ש שיכיר הכרה אגבית בצו הירושה משום שסעיף 11 ב לא דורש קיומה של אמנה.
לפי פס"ד אגם אין מה לעשות, אלא אם יש תביעה ובמסגרתה מבקשים להכיר בכך.

• פס"ד פלוני נ' פלונית: זוג עם ילדה, האם נפטרה. הילדה נמצאת בחזקת הדודה, האחות של האם. האבא מתחתן שוב והאם החורגת מבקשת לאמץ את הבת והדודה לא מעוניינת בזה.
האב, האם והבת שהו בארה"ב ובזמן השהיה שלהם… הם חזרו לארץ, הגיעו למשרד הפנים והשיגו רישום לפיו הילדה היא הבת של האם החורגת, כלומר רשמו את צו האימוץ. הדודה לא הסכימה לכך ופנתה לביהמ"ש לבקשה למתן צו הצהרתי לפיו אין להכיר בצו כי ניתן במרמה ולכן לא יכול לשמש בסיס לרישום הילדה כבתה של האם החורגת. הדודה ביקשה שיצהירו שהפסק לא אכיף- טעות של עורך הדין שלה שהיה צריך לבקש אי הכרה, כאשר ביקשו אי אכיפה. השאלה היא האם אי הכרה נופל למסגרת החוק? השופט ברק רוצה שלא להכיר כי היתה תרמית. הוא רוצה שלא יהיה תוקף משפטי לצו הזה. אומר השופט ברק כי הלכת אגם בעייתית, ופועל בקונסטרוקציה המשפטית הבאה: ברק אומר שהלכת אגם לא ראויה. יש מקום לאפשר גם הכרה במקרה שאין אמנה, לכן יש מקום לחשוב על הלכת אגם אך הצדדים לא טענו דבר בקשר להלכת אגם ולכן לא מרחיב בנושא.
השופט ברק בודק אם הפסק הושג בתרמית, ושואל האם בתי משפט ישראליים יכולים לקבוע שהפסק הושג בתרמית, כלומר האם ניתן להכריז בהליך הצהרתי שהפסק בטל לאור תרמית שנפלה בו? הקושי הוא שהוא לא יכול לבטל את הפסק אלא רק ארה"ב, ביהמ"ש רשאי רק שלא להכיר בו!!
הדודה יכולה לפנות לביהמ"ש בבקשה שיתן סעד הצהרתי שלילי, משמע שלא יכיר בצו האימוץ.
השופט אומר שהצו הושג בתרמית כי בני הזוג בארה"ב לא מסרו את כל המידע לביהמ"ש האמריקאי והתרמית מחייבת את ביטול הצו.
ברק לא מכיר בפסק ויחד עם זאת לא מבטל את הלכת אגם, אי ההכרה בפסק נובעת מהתרמית, הלכת אגם קיימת.
הדודה היתה צריכה לפנות לביהמ"ש בארה"ב ולבקש ביטול של צו האימוץ בעילת תרמית. לא יתכן שביהמ"ש הישראלי יקבע שצו אימוץ זר בטל! לא ניתן לבטל אותו על בסיס תרמית, אך ברק אומר שכן. צו אימוץ בחו"ל ניתן לתקוף אותו על בסיס תרמית בעיקר כאשר הם תושבי ישראל.
לביטולך עצמו יש תוקף בישראל, אם הם נוסעים לחו"ל- הצו תקף!
הלכת אגם עדיין קיימת, עדין מוגבלים בכך.
השופט ריבלין: הלכת אגם לא ראויה, אך היא קיימת. הוא אומר כי לפי ברק לא ניתן לבקש הכרה ישירה בפס"ד זר שניתן במדינה שאין עמה אמנה. עם זאת ניתן לבקש הצהרה בדבר אי הכרה בו.
אומר ריבלין כי עצם העובדה שניתן לתקוף צו אימוץ שניתן בישראל בטענה שהצו ניתן במרמה, לא נותנת לביהמ"ש הישראלי רשות לתקוף צוי אימוץ שניתנו במדינות זרות.
ריבלין אומר שלא ניתן לתקוף צו אימוץ זר בטענת מרמה. אם צו אימוץ זר לא נקלט, אין לו שום מעמד כאן, כאשר אצל ברק יש לו מעמד! ריבלין אומר שתקיפת הצו היתה צריכה להיעשות בארה"ב. יתרה מכך, אם ביהמ"ש הישראלי תוקף את הפסק הזר החשש הוא לכיבוד הדדי- פגיעה בביהמ"ש הזר ואנו לא מעוניינים לעשות זאת.
הלכת אגם טרם בוטלה אבל יש עליה ביקורת רבה.
• פס"ד ניו המפשייר: דובר על הכרה ישירה בפסק חוץ שניתן באנגליה. היתה בקשה להצהיר שפוליסת ביטוח מבוטלת מחמת אי גילוי של עניין מהותי. במקרה זה יש אמנה ולכן אין בעיה להכיר.
• פס"ד גולד אנד האני: צו הקפאת הליכים שניתן בארה"ב. הוגשה בקשה להכרה ישירה בצו. ביהמ"ש קובע באופן עקרוני בהסתמך על פסיקה מחוזית כי ביהמ"ש עקרונית יכול להכיר בצו הנוגע להקפאת נכסים, פשיטות רגל שניתן במדינה שאין לנו אמנה איתה- משמע ביטול הלכת אגם. אומר ביהמ"ש כי בנושאי פשיטות רגל ופירוקים ניתן להכי בכך מכוח הסמכות הטבועה.
• פס"ד טאוואר אייר: ברגע שניתן צו הקפאת נכסים, הנכסים הם לגבי כל העולם ולכן לא יתכן שלא נכיר בו!
2. הכרה אגבית- סעיף 11 (ב) – מבקשים בהכרה של פסק דין. פס"ד בן דיין: פסק הדין שמבקשים להכיר בו במסגרת סעיף 11 ב לא חייב להיות בין אותם בעלי דין. נניח אני התדיינתי בשוויץ שם ביהמ"ש פסק כי משלוח ששלחתי ניזוק על ידי משאית משום שלא היתה מקוררת וזה היה בסכסוך ביני לבין הבעלים שם וכאן אני מתדיינת לגבי עלות המשלוח, אני יכולה להביא את הממצא שנקבע אל הדיון כאן בישראל. לממצא שביהמ"ש פסק שם יש השלכה מסוימת למקרה שלנו. ביהמ"ש לא חייב לעשות זאת אלא יעשה זאת אם זה מן הדין ומן הצדק- כלומר אם סבור שיש לעשות זאת, או כדי להכריע. הכל ניתן לשק"ד, אם ביהמ"ש סבור שהממצא התקבל תוך שימוש לא ראוי בראיות הוא לא חייב לקבל זאת.

תביעה על יסוד העילה המקורית
ניתן פס"ד באנגליה, אני תבעתי 1000 וקיבלתי 500. אני מגלה שכאן אקבל יותר כי נותנים כאן יותר פיצויים. אני יכולה להגיש תביעה בישראל בגין העילה המקורית.
הנתבע יעלה טענת מעשה בית דין- השתק עילה. כאשר מדובר על הליך פנימי- ישראלי ניתן להעלות את טענת השתק העילה בהתאם לתפיסת המשפט המקובל שבוטלה באנגליה אך כאן לא. פסק הדין הזר לא בולע את העילה שלו ולכן עילת התביעה קיימת. לא ניתן לתבוע בגין אותה עילה רק כאשר הנתבע פרע את כל החוב ולכן לא עושים בזה כמעט שימוש. ההתייחסות לשאלה היא מתי העילה נבלעת. זה כלי מהיר לאכיפה של הפסק הראשון.
ההלכה אומרת שיש כאן Forum shopping בלתי רגיל- מה שאומרים למעשה הוא שניסינו, לא יכולה לקבל את מלו הסכום ולכן אנסה במקום אחר.
פס"ד גרוס- ישנה אמרה שניתן לפרשה, שפס"ד זר יכול לשמש השתק עילה אם הוא סופי וניתן לגופו של ענין. סופי: הכריע בכל המחלוקות ומהווה מעשה בית דין בביהמ"ש הזר. הוכרע לגופו של ענין: היה דיון בעניין ולא הוכרע על הסף. במצב זה ניתן לעשות שימוש בפס"ד כהשתק עילה.

על המבחן
• תעלה חקיקה לאתר שתהיה במבחן.
• הסילבוס מחייב למעט דירקטיבות אירופאיות- הסילבוס יהיה במבחן.
• פסקי דין- צריך לדעת הלכה כללית ולא עובדות. פסקי דין שלא דיברנו עליהם- גם כן צריך לדעת.
• הבחינה מורכבת מתתי שאלות ולא קייס אחד. ברירת דין, סמכות שיפוט, אכיפת פסקי חוץ.
• פסקי דין- כל פסקי הדין עם קישוריות צריך לדעת- אם אין קישורית לא צריך לדעת.
• ברירת הדין ביחסי ממון- לא למדנו אבל התייחסנו לזה בהקשר של הבעיה הבין זמנית.
• אכיפת פסקי חוץ-תקנות ביצוע עם גרמניה- אין צורך.
• אותה מתכונת כמו בשנה שעברה: שתי שאלות עיקריות עם תתי שאלות. 45 נק' כל שאלה+ 10 נק' שאלה על דעה אישית- שאלת מתנה.
• שאלה על כל אחד מהנושאים המרכזיים- אכיפת פסקי חוץ, ברירת דין, סמכות שיפוט.
• משך הבחינה 3 שעות.