משפט בינ"ל פומבי

מבוא

מה זה משפט בינלאומי?

משפט שמסדיר את ההתנהגות בין הארגונים הבינלאומיים והמדינות. יש לאבחן את המשפט הבינלאומי הפומבי מהפרטי.

מקור: שיעור מס' 1– מבוא

היגנס (1): המשפט הבינלאומי הוא מערכת של משפט, נורמטיבית, חולשת על מערכת יחסים בינלאומיים. כלומר, יש לנו מערך יחסים בין מדינתי. המשפט הבינלאומי הוא חלק מתוך המערך שמסדיר יחסים בין מדינות. ההגדרה של היגנס מדברת על ארגונים בינלאומיים בעלי מע' יחסים עם מדינות. מה ההבדל בין הארגונים למדינות? כיצד מקימים ארגון בינלאומי? האם מזכ"ל האו"ם יכול להיכנס לביהמ"ש ולתבוע את ישראל? היגנס עוברת אל השלב שמעבר היא מציינת כי זו השפה של כל אחד מאיתנו. השפה המשותפת המרכזית מעבר לפוליטיקה. מה הקשר בין כוח ופוליטיקה ומשפט בינלאומי? האם תיתכן מע' נורמטיבית מסוימת במערכת שמתאפיינת בפוליטיקה וכוח?

בעבר, השאלה הבסיסית שהייתה ביסוד המשפט הבינלאומי הייתה האם אכן מדובר במשפט. החברה הבינלאומית היא הרי חברה אנרכית, אין בה מחוקק, אין בה רשות מבצעת ואין רשות אכיפה. אין גורם אשר אחראי על הכל. השאלה הזו כיום כבר לא נשאלת בצורה רצינית. ברור לנו שאנו עוסקים במע' נורמטיבית שיוצרת חיובים על מדינות.

פרופ' הנקין (2): פס"ד של המשפט הבינלאומי בהאג נאכף בכל המדינות בפועל. השיטה הזו עובדת מבלי מחוקק ואכיפה ורשות מבצעת. השיטה הזו יוצרת חיובים והמדינות מקיימות אותם. על כן השאלה המעניינת יותר היום היא מהו מקור תחושת המחויבות של המדינות. גופים עצמאים וריבוניים, אין מעליהם כל מחוקק, אין ממשלה בינלאומית. מדוע שמדינות יקיימו את הציווי? התשובה לשאלה הזו מנסים לספק בעזרת התחקות אחר החברה הבינלאומית. ע"י ההתחקות ניתן לראות מי מרכיב את החברה ועל ידי כך להבין מדוע מקיימים את המשפט הבינלאומי. התשובה מי בחברה תענה על מדוע הוא מקיים את הכללים. האם מדובר באינטרסים צרים? האם מדובר בתחושה מוסרית רחבה יותר?

מבחינה היסטורית, משפט בינל"א הוא מע' נורמטיבית שהתגבשה במערב אירופה במהלך המאות ה-16 וה-17 במסגרת מצומצמת של לאומים שקיימו מע' יחסים בהיבטים רחבים. הם היוו במלוא מובן המילה "חברה בינל"א". החל מהמאה ה-18 התחילו להשתמש במונח "יחסים בינל"א". עם השלטון הקולוניאלי המע' הזו מתחילה להשתלט ממערב אירופה לצפון ודרום אמריקה, טורקיה, אסיה, סין ויפן. ב-1920 ב"חבר הלאומים" (המוסד הבינל"א שקדם לאו"ם) החברות הייתה פחותה לכל מדינה שרצתה. מאז ועד היום, מתגבשת מע' נורמטיבית בינל"א שמבוססת על ערכים לאומיים- חילוניים ועל מבנה של מע' מדינות לאום טריטוריאליות ריבוניות. עם השנים, צורת המבנה הזו מתפשטת בכל העולם וכיום 193 מדינות לאום חברות באו"ם. במקביל להתפתחות הזו יש לנו התפתחות טכנולוגית.

יש גורמים רבים שמחזקים את התלות ההדדית בין המדינות הללו- תעשיתיים, כלכליים, תרבותיים, סביבתיים ומדיניים. גורמים אלו מחייבים קביעה של עקרונות נורמטיביים. מתפתחים כל מיני עקרונות כמו: סיום של שלטון קולוניאלי, אי חוקיות שבפתיחה במלחמה, גידול עצום במס' הארגונים הבינל"א, מתן עצמאות למדינות רבות, צמיחה עצומה ביכולת התנועה של פרטים וחברות בינל"א- המהות של גבולות בעולם משתנה (מחיץ למסננת). גורם חשוב זה התפתחות מדעית מואצת שמסייעת לנו לחקור מקומות שלא היה לנו גישות אליהם- החלל החיצון, קרקעית היבשת וכו'.

פרופ' בריירלי (3): טוען כי בכל מע' של משפט יש לנו איזושהי תחושה מסוימת של אחריות חברתית, החוסן המשפטי תלוי בתחושה הזו וזו הסיבה שבסופו של דבר שבמשפט הבינל"א אין לנו תחושת אחריות חברתית חזקה ולכן המע' רופפת אך זה לא אומר שהיא לא קיימת. מאוד חשוב להבהיר כי אנו מדברים כל הזמן על מע' נורמטיבית ואין מדובר במע' מוסר או אתיקה. יכולות להיות פעולות שביחסים בינל"א אינן אתיות אך הן חוקיות, למשל: מדינה יכולה להחליט שהיא מפסיקה סיוע כלכלי כלפי מדינה מסוימת וזה לא אתי אך זה חוקי.

לסיכום, המאפיינים הייחודים של המשפט הבינל"א: מע' אופקית-אוריזונטאלית שיש בה שוויון בין נשואי המשפט (המדינות) שהן גם יוצרות המשפט, אין מעליהן כוח אכיפה או שיטור ואין להן יכולת פניה לספר חוקים אחד ומחייב.

הסיבות שבגינן יש מע' משפט בינל"א:

• קידום של וודאות וצפיות במע' היחסים ה"אנרכים"- כלומר, המדינות מרגישות שהן צריכות "כללי משחק".
• שיקולי יעילות– למשל: מדינה מסוימת מפציצה בסודן מחסן של כלי נשק ואם אין כללים שמציינים מה המדינה יכולה לעשות כתגובה אותה מדינה הייתה כנראה מפציצה חזרה. כלומר, כשיש משפט בינל"א זה מתפתח בצורה קצת שונה. כלומר, המשפט הבינל"א מהווה מע' זמינה שעומדת לרשות המדינות והמנהיגים ובשעת סכסוך ניתן לפנות אליה על מנת למנוע אי הבנות ולמנוע התדרדרות ותוצאות קשות. משום שבד"כ ביחסים הבינל"א התוצאות קשות- הרבה הרג, סנקציות קשות וכו'.
• שיקולי הדדיות– לכל מדינה יש מטרה לקדם כללים שמשרתים גם את האינטרסים שלה, למשל: יחס כלפי שבויים.
• אפשרות קיום של שיח פוליטי– שיח פוליטי בינל"א יכול לרסן או להגביל אך יכול לאפשר אותו בצורה שמתאימה לצרכים משתנים. ניתן לכנות זאת אלמנט של המשכיות ועקביות בפוליטיקה הבינל"א.
• גיוס דעת קהל– אם מדינה אחת הפרה זכויות אדם ע"פ המשפט הבינל"א יש צביר של מדינות ודעת קהל שהולך נגדה, אם יש מדינה ניטראלית שלא יודעת במי לתמוך בסכסוך היא כנראה תתמוך במי שלא מפרה את המשפט הבינל"א.
• יכולת שימוש בשפה משפטית משותפת– אנו רואים עם השנים שיש תהליך של משפטיציה ולגליזציה של היחסים הבינל"א כמסגרת לקיום מכנה משותף בסיסי בין מדינות וההנחה היא שהמסגרת הזו עדיפה על פני מסגרות כמו מוסר ואתיקה.

יחסים בינל"א-

בהקשר זה ישנן שתי גישות מרכזיות:

(א) הגישה הריאליסטית– הרווחת והוותיקה ביותר, בעיקר בארה"ב. הכותבים המרכזיים: הובס ומקיאוולי. הגישה שלהן מבוססת על מס' הנחות יסוד- ראיה פסימיים של הטבע האנושי, האדם הוא יצור אינטרסנטי ותחרותי והוא שואף לשליטה וכוח. הם בעצם מעתיקים את התכונות הללו ליחסים הבינל"א. כמו שהאדם שואף לכוח ושליטה, המדינות מתנהגות באותה צורה. כמו כן, לגישתם, מערך היחב"ל הוא מערך של קונפליקטים, כנגזרת מההנחה הראשונה, בד"כ מה שנראה זה לחימה והפעלת כוח. בנוסף, הערכים הנורמטיביים המרכזיים במע' כזו זה ביטחון לאומי, שרידות של המדינה, סדר ויציבות עולמים. אלו הערכים שינתבו את מע' היחסים בין המדינות השונות. מבחינתם, אין שום רלוונטיות למערכת של מוסר ואתיקה, זה לא מה שבאמת מנתב את מערך החוץ של המדינות ולכן אין לו מקום. כתוצאה מכך, מאפיינת אותם סקפטיות בנוגע להתקדמות בפוליטיקה הבינל"א– אין ציפייה להצליח לבנות אחדות בינל"א. שכן, כל מדינה שואפת לקדם את האינטרסים שלה וכל הסכם או הסכמה בינל"א הם בערבון מוגבל, עד שנפר אותם. הנחת היסוד הריאלסטית היא שהפוליטיקה הבינל"א היא תוצאה של אנרכיה- אין סמכות עליונה ולא תיתכן.

המע' היא כולה כוחנית, מע' של power politics. כל מדינה שואפת ליצור כמה שיותר כוח וזה המוקד של הפעילות הפוליטית הבינל"א המושתת כל הזמן על הערכה מחודשת של אותה מדינה. השחקן המרכזי במע' הזו זה המדינה הריבונית שנמצאת במרכז ההתעניינות, יחב"ל הם בראש ובראשונה בין מדינות, שחקנים אחרים כמו: ארגונים בינל"א, זכויות אדם וכו', זה נחמד אך בעל חשיבות משנית עד חסרי חשיבות. המדינה היא הסוכן לקידום רווחת הפרט ורק היא יכולה לקדם זאת.

משכך, השאיפה היא כל הזמן לאיזון כוחות, בייחוד בין המדינות החזקות והמצב הזה , לטענתם, הוא רצוי והכי טוב שניתן להגיע אליו והוא מקדם את השלום משום שכל הזמן יהיה מרוץ לאיזון ואז לא תהיה מלחמה. תמיד פתיחה במלחמה היא אפשרית במע' האנרכית הזו. במע' כזו התפקיד של המשפט הבינל"א זה לדאוג להסכמות. המע' תהיה מבוססת על הסכמה מוחלטת של המדינות משום שאין רמה מוסרית עליונה ועל אינטרסים מדינתיים ברורים.

פוזנר (4): טוען כי המשפט הבינל"א הוא מע' לקידום אינטרסים של מדינות ושום דבר לא מעבר לכך. הוא טוען כי יש משפט בינל"א והמדינה שוקלת אם להפר את הנורמות לפי האינטרס המדיני. המדינות לא מפרות את המשפט הבינל"א כדבר של מה בכך ומקיימות אותו וזה רק כי עולה להן הרבה להפר אותו, קרי, הן יפסידו הרבה אפשרויות לשת"פ ולכן לא מפרות אותו.

(ב) הגישה האידיאליסטית-ליברליסטית– מאפיינת את הכותבים האירופאים. בניגוד לריאליזם, היא אופטימית בנוגע לטבע האדם ומדגישה את התבונה שלו. לפי גישה זו מדינה ליברלית בעל יכולות קדמה. גם הם סוברים כי בנ"א הם אינטרסנטים ותחרותיים אך עד גבול מסוים והם יכולים לשת"פ לשם תועלת הדדית ולחלוק אינטרסים משותפים. במילים אחרות, מלחמה ושימוש בכוח הם לא בלתי נמנעים, בשונה מהאמונה הריאליסטית. ההיגיון והתבונה יכולים להעפיל על הצורך במלחמה. המודרניזציה, שהיא אלמנט מרכזי בגישה הליברלית, מעודדת שת"פ כי היא מרחיבה כל הזמן את הרקע לשת"פ. במוקד הגישה הזו עומד הפרט ועושרו, להבדיל מהגישה הריאליסטית שמעמידה במרכז את המדינה. המדינה היא משנית לפרט ואם היא לא מקיימת באמת את המטרה שלה שזה קידום הפרט והעושר שלו אין בה טעם. לפי הריאליסטים מדינת הלאום היא בראש ובראשונה אמצעי לריכוז אמצעי הכוח ואילו לפי הגישה הליברלית מדובר ביישות חוקתית שמקדמת את שלטון החוק שמבוסס על זכויות יסוד של האזרחים. לפי הרעיונות הללו, כפי שדיבר עליהן קנט, מדינות חוקתיות יקדמו נורמות של שת"פ והדדיות וההכרה שלהן תהיה ציות להוראות המשפט הבינל"א, זה בשונה מהריאליזם שהאינטרס הוא שמירה על ביטחון ויעילות המדינה. הריאליסטים מאמינים באינטרס של המדינה ואילו הליברלים מאמינים באינטרס הכללי של שת"פ.

בנטהאם הינו אידיאליסט ידוע שתבע לראשונה את המונח "משפט בינל"א" (מה שכונה עד המאה ה-18 "משפט העמים"- משפט של כמה עמים) מדגיש את מה שמחבר בין המדינות. כיום, הליברלים מדברים על "משפט גלובלי"- "משפט על-לאומי", תובנות של כלל לאומי. זה מה שמאפיין את הכתיבה החדשה.

קנט כתב על שת"פ בין מדינות שיוביל לשלום הנצחי. בנוסף, לפי הגישה הריאליסטית, היחסים הבינל"א הם בראש ובראשונה תוצאה של מדינות ריבוניות. הליברלים חושבים שהריאליסטים מסתכלים על כל הנושא בצורה צרה יותר, הם מאמינים שמדובר לא רק ביחסים בינלאומיים international law אלא יחסים על לאומיים super international law- global law. האידיאליסטים סוברים כי כל המערך של המשפט הבינל"א הוא יותר מורכב יש חשיבות לפרטים, למדינות, לארגונים וכו'. הדגש של האידיאליסטים יהיה על מערך שמושתת על אינטרסים חברתיים פחות מדינתיים, ריבוי שחקנים וההנחה הבסיסית היא שפרטים וקב' מארצות שונות , ולאו דווקא מדינות, הם אלה שמבססים מערכים פוליטים חדשים המתקיימים לצד מדינות הלאום ומקדמים את השת"פ, הם יכולים לקדם שלום בינל"א, לעיתים יותר מהסכמים בין ממשלות. קדמה טכנולוגית ורווחה, ע"פ האידיאליסטים, הם כלי חשוב יותר מכלי צבאי. בניגוד קוטבי מהריאליסטים, הפוליטיקה הבינלאומית לא שונה כ"כ מהפנים לאומית. הם טוענים כי אמנם יש אנרכיה ביחב"ל אך היא לא מובילה לאנרכיה בינל"א, לדידם, העולם צועד רק קדימה לכיוון קדמה והתפתחות ולכן לכותבים האידיאליסטים יש בעיה עם עוני בינל"א, טרור בינל"א, התפשטות נשק גרעיני וכו'. תופעות כאלה הורסות לאידיאליסטים את התמונה, כי אז רואים כ הגישה שלהם, לפיה אנחנו צועדים רק לקדמה, לא נכונה.

משפט בינל"א שיהיה מבוסס על התובנות האידיאליסטיות יהיה, לגישתם, מאחד ומגשר. היגינס למשל מאוד אידיאליסטית, החוק הוא לא כללים אלל תהליך, גישור. הם יטענו כי תחושת המחויבות במשפט הבינל"א מבוססת על ההיבט המוסרי של הנורמות המשפטיות וזה יבסס את המחויבות של מדינה אחת כלפי מדינה אחרת. הנורמות הללו יתבססו פחות על רעיונות של סדר אלא על רעיונות של צדק. תחומים סופרא לאומיים, שמתקשרים למעמד הפרט- משפט הומניטאריים, סביבה וכו', ובכלל הרעיון של משפט בינל"א יעלו על נס. הם ידגישו את החשיבות של ארגונים בינל"א ככלי לשת"פ ויצמצמו כמה שאפשר את האפשרות של שימוש בכוח בין מדינות.

המאמר של קוסקנימי מציג את שתי העמדות הללו וסובר כי ה"אמת" היא איפשהו באמצע, והמודלים הנ"ל הם רק תיאורטים. המודלים הללו חושפים רק חלק מהמציאות, שהיא יותר מורכבת ואנחנו נעזרים בכך רק כדי להתחיל את הדיון במעמד ותפקיד של המשפט הבינל"א במערך היחסים הבינל"א.

חשוב לזכור כי הריאליסטים ידגישו את ריבונות המדינה כערך ואילו האידיאליסטים את הגיבוש של נורמות אוניברסאליים ומעמד הפרט.

משפחות הרוגי משט המרמרה הגישו תביעות אזרחיות

מהידיעה הזו עולות שאלות רבות- איך מדינה אחת יכולה לשבת בדין על מדינה אחרת? למה להגיש תביעה אם אין לה סיכוי להיאכף? מתי יש התיישנות אם בכלל? האם טורקיה יכולה לפנות לביה"ד הפלילי בהאג? אם כן באיזו מסגרת? מה המעמד של פעילי השלום במשפט הבינל"א? את מי הם מייצגים? למה ישראל לא התנצלה? אולי התנצלות זה סעד בדין הבינל"א? כשבה"ד הבינל"א פוסק סעד מהם הסעדים שהוא יכול לתת?

אנו כל הזמן נתקלים במופעים במסגרת המשפט הבינל"א בד"כ יש הרבה אי דיוקיים. הכתבה הזו היא רק דוגמא אחת (למשל: למשפחות אין מעמד בבה"ד הבינל"א).

מתחים נפוצים-

חשוב להבין את המתחים שיש מתחת לנורמות כדי לצפות את ההמשך ההתפתחותי.

ארבעה סוגי מתחים:

1) היחיד לעומת מדינת הלאום– מי הנושא האמיתי של המשפט הבינל"א? אנו רואים היום הרבה תביעות, למשל: התביעה נגד שרון ועמוס ירון בבריסל על אירועי סברה ושתילה, מכוח המשפט הבינל"א ניסו לתבוע ראש ממשלה מכהן של מדינה אחרת- תביעה כלפי יחיד; משפט אייכמן- תביעה נגד יחיד מכוח המשפט הבינל"א.

2) ריבונות-לאומיות לעומת אוניברסאליות-גלובליות– כיצד אנו משקיפים על מערך היחסים הבינל"א- מערך שהוא תיאומי-לאומי או על לאומי-גלובלי?

3) פוליטי לעומת נורמטיבי– המתח קיים בכל מע' משפט. אך הוא חריף יותר מאשר במשפט הלאומי. זאת משום שמדובר במע' ללא מחוקק, אין כוח אכיפה או שיטור, אין ס"ח וכו'. במצב רגיש כזה החשש לפוליטיזציה הוא גדול יותר. האוטונומיה של התחום המשפטי ושל הפוליטי עומדת כל הזמן למבחן.

4) הגמוניות-בילטריאליות לעומת מולטי-לטראליות– הגישה האמריקאית היא יותר הגמונית הם מעדיפים צמצום של הצדדים לאמנות בינל"א לעומת הגישה המולי-לטראליות של ריבוי צדדים לאמנה אחת.

אלו המתחים בגדול שמשקפים את נק' האיזון בקביעת הגבולות הנורמטיביים הבינל"א ומעצבים את הקהילה הבינל"א. הם באים לידי ביטוי בשימוש במונחים חדשים שנמצאים במשפט הבינל"א.

קהילה בינל"א: בעבר היה ברור לכולם שמדברים על קהילה בינל"א של מדינות והיום זה לא כ"כ ברור ואולי זה כולל עוד גורמים (ארגונים בינל"א, חב' בינל"א וכו'). כלומר, הצורה שבה התייחסו למונח הזה השתנתה מעט. הכותרת של הספר "ההמוניזציה של המשפט הבינל"א" של טדי מרון מבטאת את השינוי של השיח והיחס למשפט הבינל"א.

הנקין (5): טוען כי כל הזמן יש מאבק בין ערכי מדינה וערכים אנושיים. ערכי מדינה מבוססים על ערכים נוקשים כמו ריבונות, ואילו הערכים האנושיים מדברים על הסדרים כמו זכויות אדם, שמירה על איכות הסביבה וכו'. הוא טוען כי המשפט הבינל"א הופך להיות בעל ערכים אנושיים ומנסה להיות תכליתי- לקדם אג'נדות, משמעות מעבר להסדרת היחסים בין מדינות.

כיום, הרבה מהכותבים באותה הגישה של הנקין, משתמשים בנרטיב של הגלובליזציה אף אחד לא יודע להגדיר מה זה גלובליזציה אך משפטנים משתמשים במונח הזה כל הזמן. אולם, כיום מתחיל תהליך של התפקחות וחזרה אחורה. השיח המשפטי שמבוסס על גלובליזציה ניסה לומר כי אין גבולות והעולם הוא אחד ואין משמעות לגבולות. ההתפקחות היום מנסה לומר שיש גבולות אך רק יש שינוי במהות שלהם- לא חסימה אלא מסננת. יש תהליך דו כיווני בהקשר של גלובליזציה– חלק מחזקים את מדינת הלאום וחלק מחלישים אותה. לכן המונח החדש שצמח הוא גלוקליזציה (גלובליזציה ולוקל). האיחוד האירופי הוא תוצאה של גלובליזציה אך הוא מאוד ייחודי בעניין הזה- בנוי בצורה פדראלית (ביהמ"ש של האיחוד האירופי יכול לשנות פסיקה של בימ"ש לאומי ונוגע לאזרח הקטן) ולא בינל"א והכותבים הללו מנסים לטעון כי זו השיטה הנכונה בקשר למשפט הבינל"א הכללי.

עקרונות יסוד של משפט בינל"א- תוקף שיטת המשפט, ריבונות והסכמה מול קהילה וכפיפות

מקור: שיעור מס' 2- עקרונות בסיס

ריבונות המדינה-

כעת ננסה לבסס את התוקף של המשפט הבינל"א כמע' נורמטיבית שמסדירה את החובות והזכויות של המרכיבים שלה שהן מדינות הלאום. מהי הנורמה הבסיסית של שיטת המשפט? אבן הבסיס של המשפט הבינל"א היא מדינת הלאום. הכוונה הינה למדינת הלאום הריבונית הטריטוריאלית. מדובר במושג משפטי ומבחינה משפטית היח' הבסיס של המשפט הבינל"א מבוססת על שלושה מרכיבים:

1. הלאום: קב' חברתית שנבדלת בהיסטוריה, שפה ותרבות משותפת.
2. המדינה: המדינה הינה יח' פוליטית עצמאית שיש לה שלטון עצמאי אפקטיבי. בהמשך נראה כיצד מגדירים מדינה.
3. הטריטוריה: הימצאות או שליטה על שטח גיאוגרפי נתון.

המבנה הזה, של מדינות לאום טריטוריאליות שמתקיימות זו לצד זו אינו מובן מאליו, אינו נוצר יש מאין ואינו בלתי נמנע. הכתיבה שמנסה להתחקות אחר היסודות הנ"ל מעידה שבהחלט היו אפשרויות אחרות אך זו האפשרות שהתקבלה. מבחינה היסטורית, הכינון של מדינות הלאום הביא להגדרה מחודשת של השחקנים שיש להם את היכולת להפעיל כוח. בשיטה הפאודלית שהייתה קיימת במאות ה-15 וה-16 הייתה שיטה אחרת- נסיך (פאודל) ß אצילים ß אצילים נמוכים ß איכרים וכו'. המע' התבססה על מערך של התחייבויות אישיות. לכל פאודל, הייתה קשת של התחייבויות לשליטים מעליו ולא הייתה הבחנה בין מרחב סמכות אישי ללאומי. הכינון של מדינת הלאום איין את הקשרים של הפאודלים עם השליטים מעליהם בשנת 1648. נהוג לטעון כי הסכם "וספליה" סיים את מלחמות הדת שהיו באירופה וביסס את מדינות הלאום החילוניות המודרניות והריבוניות כצורת ארגון סוציו פוליטית הרווחת באירופה. ההסכם בעצם חתך את הקשר הפאודלי והעמיד את כל הנסיכים ביחס שווה אחד לשני וכל אחד מהם קיבל בעצם שליטה אוטונומית על כל מה שנמצא מתחתיו- אין עוד שליט אימפריאלי ששולט על הכל עקב התחייבויות אישיות וכל נסיך מקבל את המדינה שלו עם שטח גיאוגרפי מוגדר. זה אפשר פעם ראשונה הגדרה של מרחב ציבורי ומרחב פרטי. בין השטחים של הנסיכים היה מרחב בין לאומי או בין נסיכי ובשטח של הנסיך הוא ריבון בו וזו ריבונות טריטוריאלית- הטמעה של הערך הטריטוריאלי. זה המקור של מדינות הלאום. היו שיטות אחרות. זה לא היה מובן מאליו, היו ערי מדינה, היו חברי ערים. רק שעם הזמן הם התבטלו כי הוכחו כפחות יעילים מבחינה כלכלית ובעיקר מבחינת יכולת הניצול של הגורמים בתוך השטח הריבוני. השיטה של ריבונות טריטוריאלית של הנסיכים הוכחה כשיטה הכי יעילה והתחילה להתפשט בכל העולם. מי שהפך לשחקן לגיטימי בזירה הזו היו הנסיכים שהגדירו את כל היתר לא לגיטימיים, עם הזמן. האימפריות גם כשלו. האימפריות היו מבוססות על שיטה אחרת- לא השפעה טריטוריאלית אלא שליטה של השפעה פוליטית מסחרית. אך גם זה כשל ולא עבד. כלומר, גם השיטות שהיו תחת הנסיכים (ערי מדינה וכו') וגם השיטות מעליה (אימפריות) כשלו. בסופו של דבר הלגיטימיות של הסמכות לכוח ניתנה רק ליח' של הנסיכים.

המבנה הבסיסי הזה, הטמעת הבסיס של הריבונות הטריטוריאלית, הוא חלק בלתי נפרד מבסיס הידע שלנו מבחינת ההסדרים הסוציו-פוליטים שאנו מכירים. זה אפשר פעם ראשונה יצירה של הסדרים בין הנסיכים האלה. התאפשרה בפעם הראשונה הגדרה מעשית של אורח החיים הפוליטיים הבינל"א, הגבלת היכולת לשימוש בכוח (באיזה תנאים מותר להשתמש בכוח, הרף להכרזה על מלחמה וכו') וכו'. בסופו של דבר התפתחה שפה ארגונית משותפת בינל"א, מיסוד היחסים הבינל"א שאינו מובן מאליו- המשפט הבינל"א הפומבי.

לערך הריבונות שני פנים:

• פנימי– אותו אדם יכול לעשות בתוך המדינה שלו מה שהוא רוצה.
• חיצוני– אחד לא יכול לעשות בצד אחר מה שהוא רוצה. זה העקרון שמגדיר לנו את כל המערך, הוא יוצר מרחב ציבורי ומרחב פנימי שלא קדם לו.

מבחינה נורמטיבית-משפטית אנו עושים שימוש מאוד נרחב במושג הריבונות והרבה פעמים זה בצורה לא מדויקת. חשוב להבחין בהיבטים שונים של מושג הריבונות.

קרסר מדבר על ארבעה שימושים של המושג "ריבונות"-

א. ריבונות פנימית: מתייחסת לרמה הפנים מדינית ולרמת הממשל והשליטה האפקטיבית של בעלי הסמכות בתוך המדינה.

ב. ריבונות תיאומית- בין מדינתית: מתייחסת לסמכות הרשויות לנהל תנועת מעבר בין גבולות של מדינות. למשל: רשות שדות התעופה, משמר הגבול, רשות המכס וכו'.

ג. ריבונות משפטית בינל"א: מתייחסת להכרה הדדית בין מדינות או ישויות אחרות, כגון: ארגונים בינל"א, תוך שלילת מעמד ישויות בלתי מדינתיות.

ד. ריבונות וסטפלינית: המודל שדיברנו עליו עד עכשיו. כלומר, התייחסות למודל מדינות הלאום שמתאפיינות בעצמאות. המודל מושתת על עקרונות הטריטוריאליות ובלעדיות הסמכות הפנימית.

ארבעת ההגדרות הללו נבדלות אחת מהשנייה ע"י ההבחנה בין סמכות לשליטה.

סמכות ß הכרה הדדית בזכות לניהול סוג מסוים של פעילות שלטונית. בזמן שהסמכות הזו אפקטיבית היא לא דורשת הפעלה של כוח מחייב בפועל. כשאנו מכירים בסמכות של מדינה על שטח מסוים אנו לא בוחנים אם היא מקיימת שליטה כל הזמן.

שליטה ß מושג שבוחן בפועל האם היא קיימת. שליטה יכולה להיות מושגת באמצעות הפעלה של כוח אכיפה. אין היא דורשת הכרה הדדית של קיום סמכות בד"כ.

דוגמא: סומליה– בסומליה אין ממשלה אפקטיבית כבר הרבה שנים, אין כוח ריכוזי, אין אכיפה וכו'. כלומר, יש תוהו ובוהו אך עדיין המדינה קיימת וחברה באו"ם. שכן, יש אלמנט של סמכות מול שליטה. הכוחות הריכוזיים בסומליה לא יכולים להפעיל שליטה. אין להם ריבונות מדינתית ותיאומית אך יש להם ריבונות משפטית בינל"א. יכול להיות שיהיה מצב של איבוד שליטה כה קיצוני שישפיע על ההכרה אך זה עדיין לא קרה.

ניתן לראות מצב גם הפוך לפיו אין ריבונות פנימית מוחלטת, יש שליטה של מדינה אחרת על הגבולות ועדיין יש הכרה למשל: פלסטין. כמובן ששני סוגי הריבונות של הסמכות שבהן נעסוק זה הריבונות הוסטפלינית כעקרון מודל מרכזי והריבונות המשפטית הבינל"א.

מדובר בעיקרון מרכזי שמוביל את העולם והריבונות המשפטית הבינל"א. הריבונות הבינל"א המשפטית היא זו שאנו נדון בה. ריבונות משפטית בינל"א ע"פ המודל של הריבונות הוסטפאליינית שמתבססת על עקרון הטריטוריאליות.

לסיכום: הריבונות הטריטוריאלית, עד היום, היא ערך יסוד מכונן של המשפט הבינלאומי. היא למעשה, מהווה את נורמת היסוד האקסיומטית (לא ניתן להוכיח אותה, אקסיומה) של השיטה המשפטית הבינלאומית כשיטה אורזינטאלית אופקית. חשוב לציין כי יש מצב של מדינות חסות שמעבירות חלק מהריבונות שלהם בהסכם למדינה אחרת ורצון, למשל: הסכמי הגנה, ייצוג, הגבלה על יכולת להחזיק צבא. למשל: מונקו- מדינת החסות שלה היא צרפת, ליכטנשטיין-מדינת החסות שלה היא צרפת ובהוטאן- מדינת החסות שלה היא הודו. אם כן, זה לא הנתון שמאיין את הנתון של הריבונות הטריטוריאלית כערך מכונן. מעמד המדינה כשלעצמה מושתת על ערך הריבונות שמעיד על עליונות המשפטיים מבית ואי כפיפות המדינה כאישיות משפטית נבדלת לכל סמכות מחוץ. ברור כי האלמנטים של הריבונות, הפנימי והחיצוני, מחייבים כל מדינה ביחס למדינה אחרת ולכן יוצרים מערך נורמטיבי הדדי כולל. בהגדרה ללא טריטוריה אין היישות מוגדרת כמדינה. מכאן נובעות כל הנורמות המבניות והמהותיות של שיטת המשפט הבינל"א וכל נורמה חדשה תצטרך להבחן ביחס לנורמת היסוד הזו. מכאן נובע כל מערך החובות והזכויות של המדינה.

Chapter 1– מטרות ועקרונות.

Art 2:

2.1 שוויון ריבוני של כל המדינות החברות. העקרון היסודי של מגילת האו"ם.

2.4 עקרון הריבונות הטריטוריאלית והעצמאות של כל מדינה. לאף מדינה אסור לאיים על כך או לפגוע בזה.

2.7 אי התערבות בענייני פנים של מדינה. חשוב לציין כי יש חריגים לכך ונראה זאת בהמשך.

עקרון נוסף הוא כיבוד והגנה על זכויות היסוד של אזרחי מדינות זרות בשעה שהם שוהים במדינה אחרת בעיתות שלום ומלחמה.

מה שברור לנו מזה הוא גם שכל שינוי של בעלות או שליטה אפקטיבית של מדינה על טריטוריה מסוימת יכול לגרור שינוי של הריבונות ובהתאם שינוי באזרחות האזרחים ובשיטת המשפט הנוהגת באותו השטח. הריבונות המדינתית מעוגנת במשפט הבינל"א כמושג של זכות בעלות משפטית. זה כמובן גוזר ראיות למונח הטריטוריאלי. שכן אם זו זכות משפטית יש להוכיח אותה. צריך לדעת כיצד מוכיחים זכות משפטית או זכות ריבונית ומעבר לכך, מבחינה מהותית זו זכות משפטית שאפשר לאכוף ולתבוע בגינה.

פרשת מלזיה נגד סינגפור– ביהמ"ש נדרש לפסוק בסכסוך בין מלזיה לסינגפור על ריבונות של אי מסוים (כל אחת טוענת לבעלות ומכנה אותו בשם שונה). סינגפור ניסתה לקדם כנגד מלזיה טענה מאוד ייחודית ומקורית בדבר תפיסת הריבונות. אחת מהטענות של סינגפור בפני בה"ד הייתה כי תפיסת הריבונות של מלזיה שונה מיתר העולם והיא לא מבוססת על עקרון של טריטוריאליות. מלזיה טענה כי הריבונות המקורית על האי הזה הוכחה כתוצאה מקשרי חסות של הסולטאן מג'והור שהיה שליט המלזים מהעבר ע"י ילידים מקומיים שהיו באי לסירוגין וכונו "אנשי הים". סינגפור שהייתה צריכה להחליש את הטענה המלזית טענה כי הקונספט המלזי ביחס לריבונות לא מבוסס על טריטוריאליות אלא מבוסס על שליטה באנשים. דהיינו, לפי סינגפור הדרך היח' לקבוע אם הסולטאן מג'והור ביסס זכות ריבונית ביחס לשטח היא לבחון האם התושבים הביעו הסכמה בפועל או נכנעו לשליטה שלו בשלב מסוים. מאוד קשה לקבוע ע"פ קריטריון הזה את היקף השליטה הטריטוריאלי של הסולטאן בזמן נתון. ללא הוכחות חותכות בדבר קיום שליטה ריבונית ישירה בפועל בשטח עצמו ולאורך זמן מצד הסולטאן מג'והור הסינגפורים טענו כי לא ניתן להביא ראיות לכך. כלומר, משום שכך לא ניתן להוכיח שהוא שלט באנשים באי לאורך זמן. בה"ד מצא מקום להבהיר כי ריבונות מבוססת על שני ההיבטים וחייבת לכלול אותם- הן שליטה באנשים והן שליטה בשטח. לא ניתן לבסס קונספט של ריבונות רק על שליטה באנשים. מכאן, אנו רואים תובנה של בה"ד על עקרון הריבונות הטריטוריאלית. כמובן שבה"ד יבוא להסיק זכות ריבונית הוא חייב להביא בחשבון את תנאי השטח ותנאי האוכ' הייחודיים לארץ. אם מדינה טוענת לשליטה על שטח מדברי שאין בו אפילו שבט נוודים בה"ד יידרש להוכחות אחרות מאשר שליטה על שטח מגורים צפוף. כלומר, תמיד הוכחת הריבונות תהיה תלויה בתנאי השטח והאוכ' הייחודית לו.

אנו מבינים שזכות משפטית היא גם זכות יחסית. סכסוך ביחס לטריטוריה יכול כמובן להיות ביחס לכל השטח או לאזורי גבול מסוימים. ישראל היא אחת המדינות היחידות בעולם שהגבולות שלה לא מוגדרים כמעט עד היום.

גיבוש הטענה לזכות: מסירה, הגדרה עצמית, סיפוח וכו'.

שיטות אפשריות להוכיח את הזכות: תביעות היסטוריות, זיקות כלכליות, רציפות טריטוריאלית, רציפות טריטוריאלית או סמיכות טריטוריאלית (בד"כ זו טענה שאינה יוצרת את הזכות אלא תשמש ראיה).

המשפט הבינל"א גם מכיר במצב של טריטוריה נעדרת ריבון- "Terra Nunius". כמעט לא נותרו לנו כאלה בעולם. או המצב ההפוך, טריטוריה שלא יכולה להיות נתונה לשלטון ריבוני בלעדי- "Rss Communis"– למשל: הים הפתוח או החלל החיצון, שייכים לכולם ולא יכולים להיות שייכים לריבון מסוים. לדוגמא: הצהרת האו"ם ביחס לעקרונות שמסדירים את קרקעית האוקיינוס מ-1970- האמנה מגדירה אותם כשייכים לכלל האנושות. לא ניתן להכיר בשום זכות ריבונית ביחס לאזורים של קרקעית האוקיינוס והניצול של האזורים הללו מתאפשר רק ע"פ הוראות האמנה. כמו כן, יש את אמנת הירח שעדיין לא נכנסה לתוקף שקובעת כי שום שטח בירח לא יכול להיות נתון לסמכות בלעדית לאומית מסוימת אלא במסגרת האמנה.

כאמור, עקרון היסוד הנורמטיבי של המשפט הבינל"א הוא ערך הריבונות הטריטוריאלית כשיטה אוריזונטלית אופקית. המשפט הבינל"א כולו, עם כל האלמנטים המחלישים שדיברנו עליהם, עדיין מבוסס על מדינת הלאום כשמעמד מדינת הלאום כשלעצמו מושתת על ערך הריבונות שמעיד על מוסדות הממשלתיים מבית ואי כפיפות המדינה כאישיות משפטית נפרדת לכל סמכות מחוץ אלא למשפט הבינל"א. האלמנטים הללו, הפנימי והחיצוני, מחייבים כל מדינה ויחד יוצרים מערך נורמטיבי עולמי כולל ומאפשרים את קיומו של המשפט הבינל"א.

מקור: שיעור מס' 2- תוקף: ריבונות והסכמה- קהילה וכפיפות

שתי פרשיות שמהוות מוקד התעניינות מרכזי-

(1) פרשת לוטוס– צרפת נ' טורקיה מ-1927. פרשה זו נידונה ב- PCIG הערכאה של חבר הלאומים.

באותו אירוע אירעה התנגשות בין ספינת דואר צרפתית-לוטוס- ובין ספינה טורקית. ההתנגשות אירעה בלב הים הפתוח. בעקבות ההתנגשות האנייה הטורקית נחצית לשתיים וטובעת כאשר 8 אנשים טורקים מתו כתוצאה מכך. המשטרה הטורקית שפתחה בחקירה מזמינה את קצין התצפית הצרפתי לתת עדות בטורקיה במסגרת החקירה שנפתחה. מיד לאחר מתן עדות הקצין הצרפתי הושם במעצר ללא התראה מוקדמת יחד עם הקברניט הטורקי. המעצר הוגדר כמעצר מניעתי כדי להבטיח מהלך תקין של הליכי המשפט כנגד שני הקברניטים. ההליך נפתח בערכאה הפלילית באיסטנבול וכבר בהזדמנות הראשונה הקצין הצרפתי טוען לחוסר סמכות של הערכאה לדון בעניין והערכאה דוחה זאת. בסוף ההליכים, הקצין ביקש שחרור בערבות וכן כך היה. הפעולות שננקטו כנגד הקצין הצרפתי ע"י טורקיה עוררו הדים דיפלומטיים רבים ע"י ממשלת צרפת שדרשה את שחרור הקצין או העברתו לערכאות שיפוט צרפתיות. נוכח זאת, טורקיה מבהירה שלא תתנגד להעביר את הדיון לביהמ"ש הבינל"א הפלילי בהאג (כיום ה- PCIG) והמדינות מסכימות על כך. השאלה המשפטית שבה"ד היה צריך להכריע בה היא האם עצם נקיטת ההליכים הפליליים בטורקיה נוגדת את עקרונות המשפט הבינל"א. ממשלת צרפת טוענת בפני בה"ד כי עצם החקירה או העמדה לדין בגין הפרת תקנות הניווט הימי נופלת באורח בלעדי בגדר סמכות שיפוט של מדינת הדגל של כלי השייט. דהיינו, עצם קיום ההליכים ע"י טורקיה נוגדת את עקרונות המשפט הבינל"א. צרפת טענה כי בנסיבות הללו יש לה סמכות בלעדית ואין זה משנה איפה האירוע קרה, גם אם היה קורה בתוך טורקיה, ולכן חייב להעביר את המצב לשיפוט של מדינת הלאום של הקצין- לכל מדינה סמכות בלעדית ואין סמכות מקבילה.

לפי צרפת ע"מ לקנות סמכות כזו ממשלת טורקיה הייתה צריכה להצביע על זכות מפורשת במסגרת המשפט הבינל"א. ואילו טורקיה טענה כי הפעלת סמכות שיפוט בינל"א מותרת כל עוד היא לא סותרת הוראה או עקרון של המשפט הבינל"א. דהיינו, לפי צרפת מותר לעשות רק מה שהמשפט הבינל"א התיר ואילו לפי טורקיה כל מה שהמשפט הבינל"א לא אסר מותר- טורקיה מפרשת את המשפט הבינל"א כמשהו שבא לגדור את המשפט המקומי של המדינה. לכן, למעשה, השאלה היא שאלת של סמכות – האם הסמכות בלעדית או מקבילה?

לפי פרשנות בה"ד השאלה הינה לא אם יש עקרונות המתירים הפעלת סמכות ע"י טורקיה אלא בחינה האם הפעולה של טורקיה נוגדת עקרונות קיימים. כלומר בה"ד נוקט בגישה של טורקיה.

מובאה 1: בה"ד מציין כי מע' המשפט הבינל"א מאפשרת חיים במשותף של מדינות שוות ומזה נובעים כל העקרונות של המשפט הבינל"א. התוצאה של מה שבה"ד אומר זה שהוא לא יכול להניח מהעובדה שמדובר במדינות שוות ועצמאיות שיש קיום איסורים על המדינות אא"כ המדינות יחליטו במפורש על האיסורים הללו ביניהם. כלומר, ביהמ"ש מסיק זאת מהמבנה של המשפט הבינל"א– בנוי ממדינות שוות, ריבוניות ועצמאיות. לכן הנחת היסוד היא שהדין הבינל"א נובע מהסכמה של מדינות ריבוניות ולכן איננו מניחים הגבלות על העצמאות שלהן. בה"ד חוזר וקובע לגופו של עניין שזכות המדינה להחלת סמכות השיפוט שלה נובעת מהריבונות שלה כאשר ההגבלה הבסיסית ביותר, שמוטלת מכוח המשפט הבינל"א על מדינות, בהעדר הוראה סותרת, היא האיסור על הפעלת כוח/סמכות השיפוט בטריטוריה זרה. מכאן בה"ד אומר שעדיין אי אפשר להסיק שהמשפט הבינל"א אוסר על החלת סמכות שיפוט של מדינה בתוך הגבולות שלה ביחס לאירועים שאירעו מחוץ לטריטוריה שלה בהעדר כלל ברור שמסיק זאת מפורשות. לכן המשפט הבינל"א מתיר שק"ד רחב למדינה שמוגבל רק ע"י הוראות ספציפיות.

לכן, אם צרפת רוצה לאשש את טענתה עליה להצביע את הכלל שקובע כי הפעלת הסמכות הלאומית שגויה במקרה הזה. צרפת ניסתה להוכיח שיש מנהג לפיו המדינות נמנעות מהפעלת סמכות מקבילה בהתקיים אירוע פלילי. בה"ד שלל את הטענה הזו וטען כי אינו יכול לקבוע כי קיים הוראה מפורשת או מנהג במקרה זה. היום ס' 97 לאמנת "דיני הים" הפך את פסיקת בה"ד וקבע מפורשות את טענת צרפת. זה תואם את מה שבה"ד טען כי ניתן להסיק איסור על הפעלת סמכות מקבילה באירוע פלילי רק בהינתן הסכמה בין מדינות. לפי ס' זה בעת התנגשות בים הפתוח או כל אירוע פלילי או משמעתי אחר המערב כלי שייט לא ינקטו כלפי המעורבים הליכים משפטיים פליליים או משמעתיים אלא ע"י מדינת הלאום.

***שלוש חלופות שמהן גוזרים את הסמכות: זהות הקורבן, מקום האירוע וזהות העבריין. ישנן עוד חלופות שלא נעסוק בהן כעת.

(2) פרשת האי פאלמאס– בוררות של PCA בין ארה"ב להולנד מ-1928. מדובר בויכוח על ריבונות על אי בודד ומבודד. האי בעבר היה מיושב ברמה מספקת בילדים בלבד כך שהיה צריך להוכיח שליטה מספקת על הילידים. בשנת 1986 מבקר הגנרל האמריקאי ווד באי והוא מאוד מופתע לגלות על האי דגל הולנדי מונף על החוף. מסתבר שהדגל מונף שם כבר 15 שנה. יתרה מכך, גם על האונייה שהולכת לפגוש מונף דגל הולנדי. בעקבות זאת עולה הטענה מצד האמריקאים כי האי שייך לאחד משרשרת איים פיליפינים שהבעלות עליהם הועברה מיד ספרד לארה"ב בהסכם והרי שספרד זכתה באי ע"י אקט של גילוי. ההולנדים הטילו ספק בטענת הגילוי של ספרד ולחילופין טענו כי גם אם האי נגלה ע"י הספרדים אזי הריבונות הספרדית לא מומשה עם הזמן בעוד שההולנדים טענו לריבונות על האי כחלק מהטריטוריה שבשליטתן הריבונות באנדים המזרחיים. בעצם ההולנדים טוענים כי היה מדובר כחלק מטריטוריה של נסיכים מקומיים שההולנדים באו איתם בהסכמי שליטה עוד במחצית המאה ה-17. שני הצדדים חותמים על הסכם הבוררות שבו הם קובעים שהמנדט של הבורר הוא להסכים למי האי שייך ורק לאחד מהצדדים. במסגרת ההכרעה הברור מרקס הובר מבסס את עקרון הריבונות כעקרון טריטוריאלי שמעגן זכות בעלת אופי משפטי במשפט הבינל"א. זה התקדים המנחה בעניין הזה.

מובאה 2: הריבונות היא תנאי הכרחי להכללת שטח בטריטוריה של מדינה מסוימת. זו לא סתם ריבונות זו ריבונות טריטוריאלית. עצמאות משתקפת בעצם בהחלטה שלמדינה מסוימת יש ריבונות. הוא מציין כי ריבונות מסוימת שייכת למדינה אחת והיא תמיד בניגוד ליתר אלא במקרים חריגים ובהסכם שאז היא יכולה להיות משותפת. הריבונות צריכה להשתקף במעשים ולא ניתן לטעון לריבונות אלא במעשים בין בסימני גבול ברורים או הסכמים בין מדינתיים או צעדי הכרה בין מדינות. כמו שאנו רואים כאן, מטבע הדברים, היו ילידים שהיו ריבונים על האיים, באה הולנד שטוענת כי חב' הסחר ההולנדית ייצגה את הולנד בעולם וקנתה בעבורה שטחים והשטח נקנה מידי הילידים. מהסכסוך הזה עולה כי יש טענות של ריבונות יחסית– אף אחת לא טוענת לריבונות מוחלטת אלא למי יש ריבונות טובה יותר. מכאן שריבונות יכולה להיות יחסית היא נדרשת להיות אפקטיבית והיחסיות והאפקטיביות תלויה בתנאי זמן ומקום, תנאים טופוגרפיים וכו'. למשל: אם מדובר בשטח ריק, אם יש ילידים וכו'. הכל נלקח בחשבון לעניין רמת השליטה האפקטיבית שנדרוש. הריבונות, כמו שקובע הובר, צריכה להיות לאורך זמן ולשקף סמכות ריבונית שאין כנגדה מחאה מצד גורמים אחרים. מעצם העובדה שהזכות יחסית, הכלל הוא כי מרגע שהוכחה ריבונות כזכות בעלת תוקף משפטי היא תגבר על כל הוכחה של שליטה בשטח בפועל. כלומר, גם אם ההולנדים הניפו דגל אך ארה"ב תצליח להוכיח זכות ריבונית טובה יותר הזכות תגבר על שליטה בפועל. הבורר הכריע במקרה זה לטובת הולנד. טענת ארה"ב לריבונות ע"ב טענת רציפות גיאוגרפית נדחתה. בהקשר זה הובר טען כי טענת רציפות גיאוגרפית היא לא טענה של זכות אלא של ראיה שיכולה לחזק טענה של אקט ריבוני בפועל אך ניתן גם לסתור אותה. לא הוכח כי ספרד קיימה ריבונות שקיימה ריבונות בפועל למעט האקט של הגילוי. לעומת זאת הולנד ביססה טענה שגובתה במעשי ריבונות בפועל לאורך 200 שנה ובדרכי שלום. הוכח כי הולנד חתמה הסכמי שליטה באמצעות חב' הודו המזרחית שלה עם השליטים המקומיים באזור בשנת 1667. היא הפעילה סממני שליטה אדמיניסטרטיביים באי ע"י הולנד ישירות או ע"י הילידים עצמם בשם הולנד. סממנים אלו שהיו לא רציפים ומשתנים עם הזמן, נחשבו מספקים בנסיבות ע"מ לאפשר לכל מדינה אחרת שרצתה להלחם בריבונות ההולנדית מחאה למרות שלא הייתה כזו.

חמש הדרכים המוכרות לקניית טריטוריה במשפט הבינמל"א-

• Ocupation of terra nullius– השתלטות של מדינה על שטחים נעדרי ריבון על מנת לקנות ריבונות. הריבונות הזו צריכה להיות אפקטיבית- לקיים שליטה ממשית בשטח בתלות תנאי השטח. בד"כ מדובר בשטחים שנתגלו באקט של גילוי ע"י מגלי ארצות במהלך המסעות שלהם. הרבה פעמים אקט הגילוי עצמו לא היה מספיק.
• Prescription– רכישה מכוח ניהול לאורך זמן. כלומר, עיגון זכות טריטוריה שהיא לא "טרה נוליוס" ושהיא נקנתה בעבר בדרכים שאינן חוקיות (למשל: מלחמה) או בדרכים שבהן קניית הזכות לא ניתנת להוכחה. בעצם מדובר בהכשרה זכות שאולי מוטלת בספק נוכח מעבר זמן רב והסכמה של הריבון הקודם עקב אי מחאה והרצון הוא לקדם יציבות במע' הבינל"א ע"י הוכחה הטריטוריה שנמצאת בידי מדינה אחת ללא מחאה.
• Cession– העברה מרצון ממדינה אחרת. הכוונה פה הינה להעברת ריבונות מכוונת ורצונית ובדרכי שלום מריבון אחד לריבון אחר במסגרת הסכמי שלום או מתן עצמאות לקולוניות. חשוב לזכור כי כמו בכל זכות מי שמעביר לא יכול להעביר יותר ממה שיש לו, בדיוק כמו הספרדים במקרה של פאלמס.
• Accretion– התווספות שטח חדש. הכוונה היא למצב של צירוף של טריטוריה באורח טבעי לטריטוריה קיימת. למשל: התפרצות של הר געש שיצרה גילוי של איים, שינוי קל בנתיב של נחל שמהווה גבול (אם זה שינוי מהותי זה לא יביא לשינוי הגבול) למשל באמצעות הפשרת שלגים.
• Subjugation– כיבוש בכוח. ככלל, קניית ריבונות ע"י כיבוש בכוח היא לא מקובלת במשפט הבינל"א למרות שהכוח הכובש נכנס למצב שמוקנות לו זכויות מסוימות בשטח אבל לא זכויות ריבוניות. לפי המשפט הבינל"א הריבון הנכבש לא מאבד את המעמד הריבוני שלו. אקט של ריבונות שמביא לכיבוש שטח שנתון לכתחילה לויכוח ביחס למעמד הריבוני שלו יכול ליצור מצב משפטי סבוך וכיבוש עקב הפעלת כוח במסגרת הזכות להגנה עצמית. סיפוח שטח במהלך מלחמה גם הוא לא חוקי ע"פ הדין הבינל"א ונראה שסיפוח לאחר מלחמה לפי הדין הבינל"א גם הוא יחייב הכרה בינל"א או הסכמה עם הריבון הקודם. החלטה 242 משנת 1967 מועצת הביטחון בעקבות סיום מלחמת ששת הימים- העקרון הבסיסי הוא כי כיבוש ע"י כוח לא מקובל בדין הבינל"א. החלטה 497 משנת 1981 מועצת הביטחון בנוגע להחלטת מד"י לספח את רמה"ג- מציין את אותו הרעיון של אי קבלה של כיבוש ע"י כוח כמגבש ריבונות. מועצת הביטחון קובעת כי אקט הסיפוח הישראלי הוא בטל ואין לו שום אפקט מבחינת הדין הבינל"א. על ישראל לחזור בה מהחלטתה ולבטל את חוק הסיפוח.

מקור: שיעור מס' 2- עקרונות בסיס

הצהרת האו"ם מ-1970-

עצרת האו"ם מקבלת הצהרה בסיסית ביותר על עקרונות המשפט הבינל"א הפומבי:

1. העקרונות הבסיסיים של יחסים בין מדינות: חזרה על עקרון איסור השימוש בכוח או האיום לכך שנובע מעקרון הריבונות כנגד השלמות הטריטוריאלית כעקרון בסיסי של המדינה; עקרון אי ההתערבות ביחסי הפנים של מדינה אחרת, ללאומים יש עקרון של הגדרה עצמית; השוויון הריבוני של כל מדינה- כל המדינות בעלות זכויות וחובות שוות במשפט הבינל"א, כולן בעלות אותה אישיות משפטית בינל"א, לכל מדינה יש את כל המכלול של הזכויות והחובות שנגזרות מהריבונות והמכלול שווה, כנגזרת מכך לכל מדינה יש חובה לכבד את הריבונות של מדינה אחרת וכו'.
2. הפרשנות המשפטית והיישום תלויים אחד בשני: כולם כמכלול אחד וזה היסודות הבסיסיים של המשפט הבינל"א. ניתן להמשיל את זה לכאורה לחוקי יסוד של השיטה אך זה לא באמת נכון.

אמנת רומא למשפט בינל"א 1998-

הקדמה: המבוא נותן הצהרה מקדמית לאמנה בינל"א והוא חלק מהכללים של האמנה עצמה. האמנה חלה על מי שחתם עליה. המדינות מציינות כי הן ערות לכך שיש בקשר הזה מורכבות תרבותית רגישה. מדובר בהקמה של ערכאה בינל"א אך הן מציינות כי ראשית זו אחריות של כל מדינה להעמיד לדין בעצמה. כלומר, יש כאן ביטוי לקדימות של המדינות– סמכות לאומית ריבונות. האמנה חוזרת לעקרון האיסור שימוש בכוח או האיום לכך כעקרון בסיסי במשפט הבינל"א. דהיינו, העקרון הבסיסי ביותר עליו מושתת הדין הבינל"א הוא "עקרון המשלימות"- קודם הקדימות למשפט הלאומי והם משלימים אותו. בה"ד שב ומדגיש כי אינו מתייחס לפשעים פשוטים ואלו לא יכללו בסמכות שלו והוא התייחס רק לפשעים חמורים ביותר.

Art 1: סמכויות ביהמ"ש– חוזר על כל העקרונות שעסקנו בהם לעיל.

Art 15: סמכויות התובע– לתובע יש סמכויות לפתוח בחקירה ביוזמה עצמית. מדובר בסמכות מאוד רחבה כי הוא לא חייב שמדינות או ארגונים בינל"א יפנו אליו. אנו רואים את כל המרכיבים שיכולים לפנות לבה"ד ומדובר במרכיבים רחבים. מדובר בס' מאוד מתקדם, קשור להתקדמות שעבר המשפט הבינל"א- כל מי שרוצה יכול לפנות לתובע שיפתח בחקירה.

מקורות המשפט הבינל"א

מקור: שיעור מס' 3- מקורות המשפט; המנהג

בשיטת המשפט הבינל"א לא קיימת ההדרגתיות הנורמטיבית אליה אנו רגילים. חשוב שנבין מהם מקורות המשפט הבינל"א, יש קצת אלמנט של היררכיה נורמטיבית אך החשיבה שונה לחלוטין.

בפרשת לוטוס, אחת מהטענות שהועלתה ע"י צרפת היא שקיים מנהג בינל"א שלפיו מקרה התנגשות של כלי שייט בים הפתוח שנידונים בערכאות פליליות ידונו רק בערכאות של מדינת הדגל בסמכות בלעדית. כראיה לביסוס הטענה הזו צרפת הצביעה על הנדירות של המקרים הללו וזה מצביע על כך שהמדינות לא מכירות בסמכות לשפוט את המקרים הללו ע"י מדינות נגדיות. בה"ד דחה את הטענה הזו וטען כי הגם שהמקרים הידועים הינם ספורים מאוד יש בכך רק בכדי להעיד שבפועל מדינות אכן נמנעו מלפתוח בהליכים פליליים נגד מדינות זרות בנסיבות הידועות בפסה"ד אך יחד עם זאת יש להעיד שהמדינות נמנעו מכך עקב תחושת מחויבות משפטית. דהיינו, רק מניעה מיסוד של מחויבות משפטית להמנע מהפעלת סמכות, הכרה מודעת של המדינות בדבר חובת הימנעות, רק היא יכולה להסיק קיום של מנהג בינל"א.

כמו בכל שיטת משפט, הזיהוי של מקורות המשפט הכרחי לנו כדי להקנות בהירות וודאות וזה הבסיס שמאפשר לנו תיאום ותכנון בין אישיות משפטיות. בדין הבינל"א אין מחוקק וספר חוקים כללי ואחיד וסמכות כוללת ליצירת הסדרים וכן אין אכיפה מסודרת וכיוצ"ב. חרף המבנה האנרכי הזה, אנו כן יכולים לחפש אחר מקורות המשפט להבדיל מנורמות מוסריות, דתיות או אחרות. למעשה מה שאנו עושים הוא חיפוש אחר התהליך שבאמצעותו נמצאות הנורמות המשפטיות המחייבות. כלומר, החיפוש הוא לא אחר המחוקק אלא אחר התהליך. באופן כללי אנו נוהגים לדבר על שני סוגים של משפט בינל"א:

1. משפט בינל"א הסכמי– treaty law.
2. משפט בינל"א מנהגי– customary law or general il.

Art 38(1): מקובל להניח שס' זה לחוקת הדין הבינל"א (שהינה נספחת למגילת האו"ם) כולל את המקורות לסמכות השיפוט של ביה"ד ומשכך מהווים את מקורות המשפט הבינל"א:

• האמנות הבינל"א- אמנות מולטי-לטראליות או בילטראליות.
• מנהג בינל"א.
• עקרונות המשפט הכלליים שמוכרים ע"י מדינות בנות תרבות. מדובר גם בסוג של ס' שיורי.
• מקור שיורי שכולל- החלטות שיפוטיות וכתבי מלומדים של המדינות השונות כאמצעיים שירויים.

מדובר במעין היררכיה נורמטיבית בתוך הס'.

Art59: הכרעות בה"ד ופסיקותיו מחייבות רק בין הצדדים ורק באותו מקרה. כלומר, אין תקדים מחייב. אך נראה כי יש להכרעות בה"ד אכן יש ערך.

Art 38(1)(b)- מנהג בינלאומי- general practice accepted as law

ßgeneral practice יסוד אובייקטיבי, מצג עובדתי.

Accepted as law ß יסוד סובייקטיבי, תובנה משפטית. ביהמ"ש מחפשים בהקשר זה תחושת חיוב- אנו מחפשים מצבים אובייקטיבים שהמדינות נוהגות על פיהם משום שהן מרגישות מחויבות לכך משפטית. היסוד הזה מכונה opinion juris.

דיני הים:

מים פנימיים– חלק ימי שברור שנמצא בשטח הטריטוריאלי של אותה מדינה, למשל: ים המלח.

מים טריטוריאליים– חלק מהים הפתוח שמדינות מסוימות קונות בו זכות טריטוריאלית.

במהלך המאה ה-19 הוכר הקונספט של מים טריטוריאליים והוא עמד על שלושה מיילים ימיים מנק' החוף של אותה המדינה. הסיבה לכך זה הטווח של התותחים, הטווח שהפגזים יכלו להגן עליו. בתחילת המאה ה-20 בהסכמה של המעצמות הימיות, ארה"ב ובריטניה, המרחק נשאר על שלושה מילים והמדינות הסקנדינביות היו היח' שאימצו כלל של ארבעה מיילים ולא הייתה לכך התנגדות מטעם הקהילה הבינל"א. כיום הטווח עומד על 12 מיילים כאשר כל מה שקורה להסדרים על כך מושתת על מנהג. כיום יש לנו את ס' 3 לאמנת הים (1982) המשקף את המנהג של מרבית מדינות עולם ומעגן את הטווח של 12 מיילים. כמו כן, יש לנו גם מים כלכליים בלעדיים המגיעים עד 300 מייל- מדובר במקרים שבהם למדינות יש זכויות בים למרחק קצת יותר גדול בעיקר למען מטרות מחקר. חשוב לדעת שזה בהתפתחות מתמדת.

יצוין כי יש לנו כמה שיטות מדידה אך הכלל המנהגי הבסיסי הוא שלוקחים את השפל בשיאו ומנק' הקרקע בנק' זו לוקחים 12 מייל. אולם, ישנם חופים יותר בעייתיים שקו החוף שלהם לא ישר או שיש להם שרשראות של סלעים או איים המנותקים מהחוף אך קרובים אליה.

פס"ד אנגלון אורגין קייס– בריטניה נ' נורווגיה- מדובר בצו נורווגי מ-1935 שקובע את שטח הדייג הבלעדי הנורווגי. חשוב להבין שמדובר בחוף מאוד גדול, אורך של 1000 מייל. לפי המנהג הסקנדיבי מותר להם להחזיק עד למרחק של 4 מייל השאלה מהיכן זה נמדד בחוף כה בעייתי. הנורווגים קבעו כי המדידה תהיה לפי קווי היסוד הקיצוניים ביותר ומשם ימדדו 4 מייל. כלומר, כל השטח שבין הנק' הופך להיות מים פנימיים של נורווגיה. הנורווגים לא טענו כי הם מפרים את השיטה היסודית אלא שבמקרה שלהם יש מצב של חוף בעייתי. הם הצדיקו את השיטה שלהם ע"ב שלוש יסודות: 1. זכות היסטורית ראשונית שהם נהגו בה לאורך שנים רבות ואף מדינה לא מחתה על כך. 2. תנאים גיאוגרפים ייחודיים. 3. הצורך להבטיח את האינטרסים של המתיישבים לאורך החוף הצפוני של נורווגיה שעיקר המחייה שלהם על דייג. חשוב להבין שהם לא טענו כי הם מאמצים שיטה אחרת אלא הם מתאימים אותה למצב שלהם. הבריטים טענו כי יש אכן קיים מנהג של קווים ישרים אך הוא חל רק במפרצים ורק אם הפתח הוא לאורך של עד 10 מייל כי ממילא אם נקח מים טריטוריאליים מהגדות זה יצא אותו דבר. הבעיה שהנורווגים החילו את זה על כל החוף עם פתחים אדירים, בערך 44 מייל. הבריטים טענו כי ניתן להחיל זאת על פתחים של עד 10 מייל ורק אם זה מפרץ ולא כל החוף. כלומר, הבריטים רצו לצמצם זאת. ברי כי האינטרס הוא כלכלי של שני הצדדים והרי שהקביעה תשפיע על כל העולם.

בה"ד קובע כי אכן שיטת סימון קו השפל זו השיטה הרווחת והמקובלת על המדינות. יחד עם זאת, בה"ד מקבל שבמקרים של תנאים גיאוגרפיים מיוחדים, כמו במצב הנורווגי (שרשראות סלעים וחוף מפורץ), חייבים להיחשב חלק מהחוף לצורך המדידה. בה"ד קובע כי זה לא יוצר שיטה חדשה ומאיין את המשפט המנהגי הקיים אלא מתאים אותו למצב גיאוגרפי ייחודי. בה"ד מציין מפורשות כי מדינות העולם אימצו ללא מחאה עקרונית את "שיטת קווי היסוד הישרים" בתנאים גיאוגרפים ייחודיים ולא רק במצב של מפרצים, כפי שטענה בריטניה. בה"ד טוען כי הגם שתחימה של מים טריטוריאליים הוא בעיקרו לאומי, זה תמיד אקט שיש לו השלכה בינלאומית ברורה. לכן אקט מהסוג הזה לא יכול להיות תלוי רק ברצון מדינת החוף. התקפות שלו ביחס למדינות אחרות חייבת להיות תלויה בדין הבינלאומי. יש מסגרת יסוד מחייבת בדין הבינלאומי שנובעת מאופי ומהות המים הטריטוריאליים. בה"ד קובע כי השיטה הנורווגית לתיחום המים היא שיטה עקבית ואחידה והיא נוהגת באורך עקבי ולאורך זמן ע"י נורווגיה.

מובאה 1: בה"ד מנסה לבדוק אם קיים מנהג- מה הוא מחפש כדי לקבוע זאת? בה"ד טוען כי כאשר הוא מחפש מנהג בינלאומי הוא יחפש פעילות שהיא עקבית ואחידה לאורך זמן ושהמדינות לא מחזיקות אותה כמנוגדת לדין הבינלאומי. זה בדיוק מה שהוא קובע ביחס למה שנורווגיה עשתה בשיטת המדידה שלה- בה"ד קובע כי זו הייתה שיטה עקבית ואחידה שנקבעה לאורך זמן ע"י נורווגיה ומדינות העולם לא הביעו מעולם התנגדות ואפילו בריטניה עצמה, ובה"ד מדגיש זאת, שהיא מעצמה ימית בעלת אינטרסים כלכליים ברורים באזור, לא מחתה על כך קרוב ל-60 שנה.

אנו למדים מהמקרה הזה ביחס לשאלה- מהו מנהג בינלאומי: איתור אופן פעולה חוזר, רווח או מתואם של מדינות.

המצב העובדתי–

1. אורך הזמן– באופן עקרוני אין במשפט הבינל"א דרישת זמן ברורה וזה תלוי במהות הנורמה, במטריה שאנו עוסקים בה וכו'. למשל: שילוח לווינים לחלל- ארה"ב ומדינות מועטות נוספות בעלות טכנולוגיה כה מתקדמת דנו בשאלה- האם מדינה קונה טריטוריה על מסלול השיגור. משום שזו מטריה חדשנית ויש מעט מדינות שיש להן יכולות לעשות זאת הן המדינות שיצרו את המנהג. בהקשר זה יש לראות את המעמד של יתר המדינות, האם היו התנגדות בינלאומית וכו'. נראה כי ככל שהתחום יותר מפותח יקבע בנקל יותר שקיים מנהג לאורך זמן קצר יותר.

2. פעילות עקיבה, אחידה וברורה– לפי הפסיקה הפעולה שאנו נדרשים לה באמת צריכה לשקף עקביות ואחידות. אך אין הכוונה לאחידות עובדתית מוחלטת אלא שפעולה מנוגדת, אשר חורגת מהנוהג הנבחן, צריכה להתקבל ע"י הקהילה הבינלאומית כחריגה או כהפרה של המנהג/הנורמה הקיימים ולא כיצירת נוהג חדש.

מובאה 3: ניקרגואה נ' ארה"ב- בה"ד לא דורש שתהיה בדיוק את אותה שיטה אלא נוהג כללי כדי לראות שכולן פחות או יותר הולכות באותו כיוון ופעולה שונה תתקבל כחריגה או הפרה של הנורמה הקיימת ולא כיצירת נוהג חדש. דהיינו, במקרה שלנו, פעולה של קביעת 4 מייל תתקבל ע"י הקהילה הבינלאומית כאותה הנורמה למרות שזה שונה מהנורמה של 3 מייל. אם יש מצב שמדינה אחת קובעת לעצמה 200 מיילים בגלל תנאים מיוחדים נראה כי מדובר בחריגה מהנוהג המקובל עלינו.

3. כלליות– ככלל, על הנוהג הבינלאומי לשקף אורח פעולה והסכמה של מרבית מדינות העולם, הסכמה שהיא עד כמה שניתן יותר אוניברסאלית. אך לא נדרשת אוניברסאליות באורח דווקני. חשוב לציין כי הנורמה הנבחנת, נבחנת ביחס למדינות בהן זה רלוונטי. למשל: אין רלוונטיות לדעתה של מדינה קלועה ביבשה בדבר מחלוקת של מים טריטוריאליים. ברי כי דעתה של המדינה תשמע, אך זה פחות רלוונטי לעניין קביעת המנהג. דהיינו, מדינות אחרות יכולות להביע דעתן ומחאה אך בדבר קביעת המנהג יבדקו את דעתן של המדינות הרלוונטיות. כך למשל: קביעות של בג"צ ביחס לשטחים כבושים רלוונטית בהרבה מקרים ליתר מדינות העולם. שכן, מי שקובע את המנהג הבינלאומי ביחס לשטחים כבושים הן המדינות שמתמודדות עם כך. גם פה אי אפשר להתעלם מהעובדה שמדינות שהן חזקות יותר פוליטית וכלכלית שומעים אותן. לסיכום, הסכמה של המדינות המשמעותיות בכל תחום הכרחית לגיבושו של מנהג בינלאומי.

4. הימנעות– גם הימנעות מפעולה יכולה להעיד על אימוץ של אורח פעולה מסוים. אך במקרה זה יש להביע יותר רגישות ולבחון האם המדינה נמנעה משום שהיא חושבת שיש לה מחייבות משפטית להימנע מהפעולה או בגלל שיש לה אינטרסים פוליטיים וכלכליים. למשל: טורקיה נ' צרפת. בכל הנוגע להיווצרות מנהג חדש יש לבחון אם יש לנו אקטים של מחאה- מדינות מוחות נגד המנהג המתגבש וע"פ הנסיבות אנו נבחן האם העדר של מחאה משקף הסכמה עם נורמת ההתנהגות המתגבשת או שיש חוסר יכולת למחות או שהמדינה לא יודעת. לכן רף ההוכחה במקרים של העדר מחאה יהיה גבוה יותר כי יש להבין למה אין מחאה. דהיינו, עצם ההימנעות או אי המחאה לא בהכרח תעיד על אימוץ המנהג שאנו טוענים לו.

5. המקור למנהג– תקנות של מדינות, חוקים של מדינות, פסיקות של ביהמ"ש, צווים שמדינות הוציאו, הנחיות של יועמ"ש, פעילות של הצבאות והחוקים שלהם בנושא, פעילויות רשמיות בזירה הבינלאומית (למשל: הצבעות במועצת ביטחון של האו"ם, הצטרפות לאמנות), נאומים של ראשי המדינה וכו'. מקשת רחבה של מקורות ניתן להסיק את הפעולות של המדינות. יש מדינות שמפרסמות את המנהגים הבינלאומיים שלהם, למשל: ארה"ב, בריטניה. דוגמא: בחוו"ד גדר ההפרדה ישראל טוענת כי אמנות ז'נבה לא חלות על השטחים משום שהן חלות על כיבוש מריבון קודם זר ואילו מד"י טוענת כי אין זה המצב בישראל כי ירדן לא הייתה ריבון. בה"ד קבע בצורה מפורשת כי אמנות ז'נבה חלות דיורא. אך מד"י אומרת שהן לא חלות דיורא אלא דה-פקטו, מיישמים את המנהג כי הוראות המנהג חלות עליהן אך האמנה לא.

היסוד הסובייקטיבי-

מדובר ברף משמעותי, תהליך התערבות נורמטיבי המעיד כי אופן הפעולה של המדינות ננקט עקב האמונה שהדבר מהווה חוק או הולך ומתגבש כחוק. ברי כי לא תמיד נוכל להצביע על המועד המדויק שחל המעבר בין נוהג פעולה לנוהג פעולה מחייב כחוק.

גם כאן נוכל להסיק את תחושות המחויבות המשפטית של המדינות מקשת רחבה מאוד של התבטאויות ומעשים, בעיקר: פעילות קולקטיבית במסגרות בינלאומיות שמכונסות. תמיד תהייה התחשבות בנסיבות, אופי הדיון, מספר המשתתפים וכו'. משקל משמעותי יותר ניתן ל-ILC- הועדה למשב"ל- גוף הממונה ע"י העצרת הכללית של האו"ם. הוא מורכב ממשפטנים בינלאומיים מובילים שנבחרים אישית ע"י העצרת הכללית. הועדה יושבת בקביעות במוסדות האו"ם בז'נבה והמנדט שלה הוא להגדיר נושאים שבהם הועדה מנסה לקחת מנהג בינלאומי ולהמיר אותו לאמנה בינלאומית או להעלות את המנהג לאמנה. למשל: חסינות דיפלומטיים- אוספים את מנהג המדינות ומתדיינים על כך כאפשרות לגבש מנהג בינלאומי. דו"חות הוועדה משמשים הרבה פעמים בסיס לאמנות בינלאומיות. ועדה נוספת היא- הועדה השישית של האו"ם- כל פעם שעצרת האו"ם מתכנסת ישנן ועדות מקצועיות שמתכנסות, אחת מהן, הועדה השישית, היא הועדה לענייני משפט ובה יושבים היועצים המשפטיים של משרד החוץ של כל מדינות העולם ודנים בנושאים שונים שעולים על הפרק. זו הזדמנות מצוינת לכל יועץ להביע את עמדת המדינה שלו ביחס למנהג מסוים. למשל: הגדרת טרור.

חשוב לזכור שהמשקל המכריע יינתן לגישה של המדינות שהן יותר רלוונטיות לנושא שאנו דנים בו. גם כאן משקל מסוים יכול להינתן לשתיקה כהסכמה-אין מחאה מצד מדינות. ולחילופין למחאות מפורשות של מדינות שיעידו שזה לא המצב המשפטי. ברור כי התנגדות של מדינה למצב תדרוש מחאה ברורה ומפורשת בפורומים בינלאומיים ויקשה על מדינה לטעון למחאה ע"ב התעלמות בלבד.

מובאה 5: ההצהרה של ארה"ב בדבר האופן שבו היא רואה את המנהג הבינלאומי. הם נוקבים בדוקטרינת "המתנגד העקבי"- לפיה מדינה שבאורח עקבי מבטאת התנגדות למנהג מסוים לאורח תהליך התהוותו, לא אחרי שהוא קיים, ובפועל נוהגת תוך חריגה ממנו (נוהגת אחרת), ומדינות אחרות לא מביעות התנגדות הרי שהתוצאה היא שהמדינה שהתנגדה אכן לא תהיה כבולה במנהג הזה. כמעט ואין מקרים כאלה שכן שעה שהמנהג קיים ומבוסס ואז מדינה מבקשת להשתחרר ממנו נשאלת השאלה האם אם אין מחאה אותה המדינה גם תחשב כזו שאינה כבולה תחתיו? קשה לומר. בהיבט הזה חשוב לציין כי התנגדות ממושכת עקבית של מדינה בעיקר נוכח שתיקה או העדר מחאה מצד מדינות אחרות אולי יכולה לקבוע חריג למנהג מסוים. הכל יהיה כפוף לנסיבות, למעמד של המדינה, לדעה הרווחת בהקשר הבינלאומי ובהקשר שאנו דנים בו. כמעט ואין לנו דוגמאות לכך. דוגמא: הפרשה של נורווגיה נ' בריטניה- היו שרצו להחשיב אותה כמתנגד עקבי אך בה"ד פירש זאת אחרת, ככזו שנוקטת באותה שיטה בפרשנות אחרת. יתכן וההתנגדות של מד"י לאמנת ז'נבה יתכן וגם היא תחשב למתנגד עקבי בהיבט הזה, בהינתן שבעת ההתנגדות המנהג טרם גובש.

פרשת הים הצפוני ומדף היבשת– גרמניה נ' דנמרק והולנד- שנת 1969. במקרה זה מדובר על החוף בין דנמרק, גרמניה והולנד שהינו חוף צמוד. בהקשר זה ישנו דיון ביחס למדף היבשת. מדף היבשת– המדרון המתון של היבשה שנמצא על פני המים ונכנס לתוך האוקיינוס עד עומק 200 מטר ועד מרחק של 200 מייל. האזור הזה חשוב משום שניתן לעשות בו ניצול של משאבים תת קרקעיים בצורה מאוד יעילה. גרמניה, הולנד ודנמרק באות להגדיר ביניהם את שיטת חלוקת המים של אזור מדף היבשת. חשוב לציין כי שטחי החוף של שלושת המדינות פחות או יותר שווים. אך אם לוקחים את החלוקה לפי הגבולות נוצר מצב בעייתי שכן אם מושכים את הגבולות לתוך הים גרמניה מקבלת שטח מאוד קטן ואילו דנמרק והולנד מקבלות שטח מאוד גדול. בהסכמים דו צדדים בין גרמניה להולנד וגרמניה לדנמרק בנפרד אינן מצליחות להגיע להסכמה מעבר לחלוקה שמתבססת על המשך קו הגבול היבשתי למרחק קצר בים. גרמניה טוענת שהחלוקה צריכה להתבסס על חלוקה צודקת ושווה ואילו שתי המדינות האחרונות טוענות לחלוקה ע"פ עקרון שנשען על אלמנטים גיאוגרפיים אובייקטיבים– חלוקה לפי עקרון קווים ישרים. העיקרון של החלוקה ע"ב קו החוף, עקרון שהולנד ודנמרק תמכו בו, עוגן כעשר שנים לפני הפרשה בס' 6 לאמנת מדף היבשת מ-1958. דנמרק והולנד טוענות כי ס' זה הגם שהוא מאוזכר באמנה בינלאומית הוא משקף מנהג בינלאומי ולכן מחייב את גרמניה למרות שהיא לא חתמה על אמנה זו. בה"ד נדרש להכריע מהן עקרונות החלוקה לעניין זה- לפי טענת הולנד ודנמרק, תנאים גיאוגרפיים אובייקטיבים, לפי ס' 6 לאמנת מדף היבשת. לפי גרמניה החלוקה צריכה להיות שווה וצודקת. כמו כן, גרמניה מדגישה כי לפי פרשנותה הס' המוזכר אינו משקף מנהג בינלאומי ולכן אין לחייב אותה בעקרון לפי ס' זה שבמילא אינה חתומה על האמנה בו הוא מעוגן.

חשוב לשים לב שהאמנה נכנסת לתוקף בין 58' (חתימה על האמנה) ל- 69' (המקרה מובא בפני בה"ד) ואנו מדברים על זמן קצר. הצדדים מבקשים מבה"ד בעצם להכריע בעקרונות החלוקה לפי המשפט הבינל"א וביה"ד מקבל עקרונית את הטענה של הולנד.

***כיום יש לנו מציאות שבה נוצרות הרבה אמנות וישנן טענות העולות שהן משקפות מנהגים ולכן מחייבות גם את המדינות שלא חתומות על האמנה. משכך יש חשיבות מאוד גבוהה לס' 6(2) לאמנת מדף היבשת.

מקור: שיעור מס' 3- היחס בין מנהג להוראות הסכמיות

ס' 6(2) מציין כי בהעדר הסכמה אחרת ובהעדר נסיבות מיוחדות יש לקבוע את הגבול לצורך קביעת שטחי מדף היבשת לפי העקרון גיאוגרפיים אובייקטיבים.

בה"ד מקבל עקרונית אפשרות כזו להתהוות של כלל מנהגי חדש. דהיינו, לבסס הסכמה באמנה בינל"א ולטעון שהיא משקפת כלל מנהגי אפילו בזמן קצר, מדינות שלא חתומות. חשוב לציין כי לא עלתה הטענה כי גרמניה הינה "מתנגד עקבי" אך זו רצוי לציין כי באופן כללי מדובר בטענה שיש קושי לקבל אותה (צריך להוכיח מאמצי התנגדות רבים מאוד).

בה"ד טען כי יכול להיות מצב שמדינות יחתמו אמנות בינל"א ומה שיהיה כתוב באמנה ישקף מנהג בינל"א ולכן יחייב מדינות לא חתומות ולכן טענתה של גרמניה בנוגע לזה שהיא לא חתומה לא התקבלה. בה"ד קובע כי הוראה הסכמית מהסוג הזה, דהיינו הוראה שנמצאת באמנה בינל"א ומשקפת בסיס מנהגי, צריכה להיות הוראה מיוחדת ואיננה יכולה להיות "רגילה". במקרה זה בה"ד קבע איזה סוג של הוראות הסכמיות יכולות להוות בסיס לכלל מנהגי: ההוראה צריכה להיות בעלת אופי נורמטיבי מהותי. כלומר, הוראה שמבססת לכל הפחות ברמה הפוטנציאלית כלל משפטי, רחב וכללי. היא לא יכולה להיות הוראה דווקנית ואפשרויות לצאת ממנה. בה"ד קובע כי לפי הצורה של ס' 6(2) זה לא המצב. שכן, העקרון הגיאוגרפי שגרמניה מנסה לעגן מעוגן בס' כמשני לכל הסכמה בין הצדדים ומקובל רק כשאין הסכמה מפורשת בין הצדדים. כלומר, הס' מעגן קודם כל הסכם ואז החלת הכלל המנהגי. ההוראה טוענת שיש עקרון על חלוקה ע"ב גיאוגרפי אך הוא משני להסכמה אחרת ולכן איננה מהווה הוראה רחבה. כמו כן, ההוראה קובעת במפורש שהס' יחול כשאין כללים מיוחדים אחרים. קרי, יש ניסוח מסייג של ההוראה וגם צורת ניסוח כזו איננה מתאימה להוראה שמבססת כלל משפטי רחב. אמנת מדף היבשת נתנה אפשרות למדינות לצרף הסתייגות (*נרחיב בנושא בהמשך) וברגע שהאמנה בעצמה מאפשרת הסתייגות כבר זה מוריד מהכוח של הכלליות של ההוראות. בגלל שלושת אלו, בה"ד טוען כי לא מדובר בסוג הוראה שיכולה להוות בסיס לכלל מנהגי רחב. דהיינו, שיש לה אופי נורמטיבי מכונן.

בה"ד קובע כי יכול להיות מצב שאפילו בלא מעבר של זמן רב ופעמים רבות יהיה די בהשתתפות רחבה וייצוגית של מדינות שחתומות על אמנה (ייצגו שיטות משפטית שונות) בכדי להסיק מנהגיות של הוראה שיש לה אופי נורמטיבי מכונן וזה בהנחה שנכללו המדינות שהאינטרסים שלהם הם המושפעים ביותר מההוראה הזו (אופניו יוריס). במקרה זה בה"ד טוען כי לא היו מספיק חתימות ואישורים מצד מדינות העולם ואין פתח למדינות לתרץ למה אין מספיק חתימות- זו שאלה עובדתית. דהיינו, הגם שאנו לא דורשים שיעבור הרבה זמן וזה כשלעצמו אינו מהווה מחסום של גיבוש מנהג, הדרישה (שהיא כן חיובית) היא שבמהלך הזמן הקצר הזה הפרקטיקה של המדינות בכלל והמדינות הרלוונטית בפרט תהיה משמעותית ויחסית זהה, וכן שהפרקטיקה הזו תתגבש בדרך שתצביע על אופניו יוריס- המדינות כבר שינו את החקיקה המקומית שלהם בעקבות האמנה- משום שהן סבורות שמדובר בהוראה משפטית מחייבת. כלומר, באים לידי ביטוי כאן שני היבטים של מנהג: פרקטיקה ואופניו יוריס תוך יישום על הוראה הסכמית.

כאמור, החשיבות של הכרעה מהסוג הזה נוגעת לעניין מאוד משמעותי- יש לנו הרבה אמנות רב צדדיות שמהוות מקור למנהג או שרוצים שיהוו מנהג.

אמנה וינה בדבר דיני אמנות– מדובר בחוק החוזים של המשפט הבינל"א.

ס' 34 לאמנה- קובע כי שום אמנה בינל"א לא יכולה לגזור חובות או לתת זכויות למדינה שהיא מחוץ לה אלא אם היא הסכימה לכך.

ס' 38 לאמנה- שום דבר בס' 34 אינו מונע מכלל שנמצא באמנה בינל"א מלהפוך ככלל מחייב בהנחה שהכלל הוכר כמנהג.

אמנת רומא– האמנה שהקימה את הדין הפלילי הבינל"א.

ס' 10– שום דבר בהגדרות שנמצאות ביחס לפשעים באמנת בה"ד הפלילי הבינל"א אין לו משמעות רחבה יותר מחוץ לאמנה זו. כלומר, הכוונה היא בעצם להתפתחות הדין המנהגי. כל ההסכמות שיש בהוראות של החוקה לא מחייבות מחוצה לה.

כיום יש לנו 121 מדיניות שהן צד לאמנת בה"ד הפלילי הבינל"א, 30 מדינות נוספות הביעו הסכמה-חתימה ורק 41 מדינות שהן חברות באו"ם אינן חברות או חתמו עליה- חלק מהמדינות הללו זה ישראל, הודו, סין ישראל וכו'. כלומר, מחד, יש הרבה מאוד מדינות שהן צד או בתהליך להיות צד ומאידך, יש מדינות רבות חשובות מאוד שאינן חתומות על האמנה.

לפי בה"ד הוראה באמנה יכולה לשקף מנהג:

1. כבר בשעה שהיא אומצה.
2. יכולה להוות בסיס למנהג בהנחה שהמדינות יסכימו בתהליך האשרור והכניסה לתוקף של האמנה.
3. יכולה לבסס מנהג לאחר שהאמנה תכנס לתוקף, דהיינו, כחלוף זמן, ועל יסוד פעילות המדינות בפועל. בד"כ זו האפשרות הרווחת ביותר.

פרשת הדייגים– בריטניה נ' איסלנד- מדובר על האזור הכלכלי הבלעדי. אזור זה נוצר על רקע של שני מושגים- "אזור הדייג הבלעדי של המדינה" ו"דוקטרינת מדף היבשת". כלומר, שילוב בין שני האזורים הללו. אזור הדייג הבלעדי היה באופן מסורתי אזור מקביל למים הטריטוריאליים ובו היו מוכרות למדינה זכויות דייג בלעדיות. תחילה, מספר מדינות, בעיקר באמריקה הלטינית, החלו לדרוש תחום של 200 מייל אך זה לא נחשב חוקי כי הרבה מדינות מחו כנגד דרישה זו. במסגרת אמנת דיני הים (1958) המדינות לא הצליחו להגיע הסכמה והרבה מדינות המשיכו לטעון כי מעבר למים הטריטוריאליים יש חופש דייג כמו ים פתוח. איסלנד החלה לנקוט עמדה חד צדדית והצטרפו אליה מספר מדינות נוספות שהביאו אט אט לתחום דייג בלעדי של 12 מייל. דהיינו, גם אם המים הטריטוריאליים לא הגיעו ל-12 מייל תחום הדייג הבלעדי עלה ל-12 מייל. תוצאה זהה דרכים שונות- יש מדינות שקבעו מים טריטוריאליים עד 3 מייל ואזור דייג בלעדי עד 12 מייל ויש מדינות שקבעו מים טריטוריאליים עד 12 מייל.

בשנת 1971 איסלנד מתחילה לדרוש תחום של 50 מייל ומדינות אחרות מתחילות לדרוש 200 מייל (היום הנושא הזה כבר מובן- ב-2002 יש 111 מדינות שדורשות 200 מייל ואין מדינות שמתנגדות). הרקע לפרשה הייתה התנגדות של בריטניה לקביעה של איסלנד. היו עוד כמה מדינות שקבעו תקנות נוספות והן הקנו לאיסלנד זכויות דייג מועדפות בתחום שבמעבר לאזור הדייג הבלעדי בתחום של 50 מייל.

טענת האיסלנדים הייתה כי יש להם זכות ייחודית בדגה באזורים שקבעו את התקנות. כלומר, יש שני אקטים- הקביעה בפועל של הגדלת התחום וקביעת המושג של זכויות דיג מועדפות. כלומר, לא קבעו אזור דייג אלא יצרו זכות חדשה, מושג חדש של זכויות דייג מועדפות והוא היה תוצאה של הצעות שאיסלנד הגישה בעבר בצירוף של כמה מדינות. הרעיון היה להקנות למדינות החוף זכויות יתר בנושא הדייג באזורים שהיקף הדייג לא יכולים לספק את הדרישות של כלל המדינות שמעוניינות בדגה באזור. למשל: איסלנד נורווגיה ובריטניה דגות מול החוף של איסלנד והרי שהדייגים שלה הכי קרובים והיא חייבת להתפרנס מדייג ולכן יש לה זכויות מועדפות באזור שהוא נחשב לים הפתוח.

המטרה של התביעה של בריטניה הינה להביא את ההכרעה העקרונית לבה"ד בניסיון למנוע התגבשות של כלל מנהגי בנושא. משום שהיו כמה מדינות שהתחילו לנהוג לפי איסלנד. לכן הפרשה הזו מהווה דוגמא מאוד טובה לתהליך התהוות מנהגית.

בה"ד באמת מכיר בכך שיש תהליך התהוות הדרגתי שבמסגרתו יותר ויותר מדינות מתחילות להפריד את קביעת תחום הדייג מרצועת המים הטריטוריאלית. בה"ד לא יכול להיות עיוור לעובדה שמדינות משקפות בעמדות שלהן חשיבות מאוד גדולה לאינטרסי הדייג שלהן. הוא רואה תהליך הדרגתי אך הוא גם רואה שמדינות לא הצליחו באמנה מ-58' להגיע להסכמה בנושא. מאחר שכך, מחד יש תהליך התהוות ומאידך, רעיונות אלו לא עוגנו, הדין בנושא הולך ומתגבש ע"פ מנהג.

בה"ד קובע כי ב-74' ניתן לקבוע שהתגבשו שני מושגים כדין מנהגי: 1. אזור הדייג הבלעדי– מגיע עד (לפחות) 12 ושהאזור הזה לא בהכרח חופף את רצועת המים הטריטוריאליים. 2. זכויות דייג עדיפות– מקבל את ההצעה האיסלנדית שיש עקרון של זכויות דייג עדיפות. הקונספט קיים אך התוכן שלו עדיין לא ברור. הוא קיים במקום שיש תלות מיוחדת בשטחי הדייג הסמוכים לחוף.

בה"ד מכיר בעובדה כי המדינות נמצאות בתהליך של תביעת הרחבת אזור הדיג הבלעדי שלהן ולאור העובדה שנעשו מאמצים רבים מצד מדינות לגבש הסכמה בינלאומית רחבה בנושא בה"ד לא רואה עצמו כשיר להכריע בסוגיה בטרם מוצו כל המאמצים להגיע להסכמה כללית. כלומר, בה"ד לא רוצה להתערב בגלל שהוא רואה מאמצים להגיע להסכמות בנושא. בעיקר הוא לא יתערב כי מדובר בתחום של דיני הים אשר בד"כ מתגבשים בו הסדרים ע"ב הסכמה בין מדינות. כלומר, הוא רגיש גם לתהליך ההתהוות וגם למטריה הספציפית.

כלומר, בה"ד מכיר באפשרות התהוות מנהג בזמן לא כה ארוך ובשנים הסמוכות להכרעה. כמו כן, בה"ד מאוד רגיש בקיום של מושגים חדשים, של תפיסות פרוגרסיביות- הפרדת המושגים, חידושים המתהווים בתור מנהג ומאידך עצם ההימנעות מהכרעה בנסיבות העניין. לאור אי רצון להתערב בתהליך הסדרת התהליך.

ספציפית בעניין איסלנד בה"ד קבע שהתקנות של 50 מייל לא חוקיות כי מדובר במנהג שעדיין לא התגבש. המדינות צריכות להגיע להסכמה ביניהן תוך כיבוד הדדי של האינטרסים.

פרשת ניקגרואה נ' ארה"ב– פרשה מ-1986 בה ניקרגואה תובעת את ארה"ב בעקבות טענות שלה בגין התערבות של ממשל רייגן נגד ניקרגואה שאפשרה לנשק סובייטי לעבור בנמלים ובשטח שלה, שימוש בכוח ע"י ארה"ב נגד ניקרגואה, גרימת נזק לאניות, סיוע לקבוצות גרילה שפעלו נגד המדיניות שלה וכיוצ"ב. השאלה הייתה האם במקרה הנוכחי יש כללים מנהגים שמחייבים את שתי המדינות שעה שאותם כללים מעוגנים גם באמנות בינל"א שהמדינות צד להן?

לפי ס' 36(2) לחוקת בה"ד ארה"ב הגבילה את הסמכות של בה"ד לדון באמנות בינל"א שהיא חתומה עליהן.

במקרה הזה, ניקרגואה טוענת שארה"ב משתמשת בכוח צבאי ומתערבת בענייניה הפרטיים נגד הדין הבינל"א. בה"ד לא יכל לבחון את הדברים מכוח אמנות שהן חתומות עליו כי ארה"ב לא נתנה לו סמכות לעשות כן. בפני בה"ד עלתה השאלה- האם קיימים כללים מנהגיים שמחייבים את הצדדים בפרשה הזו במקביל לכללים המוכרים במגילת האו"ם ואמנות אחרות? אם כן זה יאפשר לבה"ד להחיל אותן חרף ההסתייגות של ארה"ב.

בה"ד קבע כי יש כללים כאלו תוך שהוא מאזכר את התקדים שלו בפרשת מדף היבשת לפיו עקרונית יכולה להיות זהות בין כללים מנהגיים לעקרונות של אמנה.

• העקרון החשוב שבה"ד קובע הוא כי אין מקום להנחה ששעה שהדין המנהגי כולל כללים שזהים למשפט ההסכמי יגבר המשפט ההסכמי על הדין המנהגי ויבטל או ייתר את קיומו של הדין המנהגי, שתי מע' הדינים חלות במקביל. ע"פ בה"ד המסקנה הזו מתחייבת מכוח המשטרים הנורמטיבים השונים המסדירים את שני הגופים הללו. לדוגמא נראה כי מדינה החתומה על אמנה יכולה לטעון כי הוראה מסוימת לא חלה עליה יותר כי מדינה אחרת הפרה אותה. אך אם שתי המדינות חבות ע"פ הדין המנהגי עצם ההפרה של ההוראה מהדין המנהגי לא מאפשרת למדינה אחרת להשתחרר ממנה.
• על שני הגופים חלים גם עקרונות של פרשנות. למשל: אמנות בינל"א מסויימות יכולות לכונן הסדרים ליישום ההוראות שלהן- משהו כמו מזכירות, ועדה מיוחדת שתהיה אמונה על פרשנות/יישום האמנה ותעקוב אחרי יישומה. דברים אלו לא רלוונטים בכלל שמדברים על הוראות מנהגיות.
• בה"ד מבהיר שבקביעת הדין המנהגי, הוא פונה בראש ובראשונה לבחון את הפרקטיקה של המדינות ואת האופיניו יוריס. הוא מזכיר זאת בהקשר העובדה כי גם לאמנות רב צדדיות שהמדינות חתומות עליהן נודעת חשיבות מהותית במסגרת ההתוויה של ההוראות המנהגיות. במילים אחרות, במסגרת הקביעה של התוכן של הדין המנהגי אף שארה"ב הגבילה את היכולת שלו אינו יכול להתעלם מכך שארה"ב חתומה על הרבה אמנות בינל"א שמחילות עקרונות דומים. הוא לא מחיל עקרון ספציפי אך החתימה עליהן בעלת משמעות. זה בהחלט יכול לסייע לבחון את הדין המנהגי שארה"ב מחוייבות בו. דהיינו, אם יש אמנות בינל"א שארה"ב חתומה עליהן וכוללות הוראות מקבילות שעכשיו בה"ד בוחן אם הן חלות ברמה המנהגית עליהן יכולות להשפיע על החלטת בה"ד- הוא מוכיח שזו הפרקטיקה שלה. כלומר, המשפט ההסכמי יכול להוות אינדיקציה למשפט המנהגי.

**כאמור, ישנה אפשרות של הגבלת בה"ד ע"י המדינה שהינה בעלת דין בסכסוך- אפשרות הגבלה מוחלטת או יחסית. למשל: אחת הסיבות שישראל הגבילה את סמכות בה"ד כי היא הייתה היח' שלא יכלה להציע שופט לבה"ד עד לא מזמן.

אמנות בינל"א

אמנות בינל"א הפכו להיות המקור הנורמטיבי המרכזי של הדין הבינל"א. מדובר בנושא נרחב מאוד- מערב עניינים פורמליסטים (מי חותם, איך חותמים, איזו סמכות צריך להיות לו וכו') ועניינים מהותיים.

ניתן לכנות את התחום הזה גם "דיני החוזים הבינל"א". במסגרת זו נעסוק בפרשנות של אמנות בינל"א והסתייגויות לאמנות בינל"א שהם הנושאים היותר רגישים בתחום.

מקור– מקורות המשפט: אמנות

בשעה שהמנהג נחשב למקור חיוב משפטי מורכב ומיושן יותר יחסית, האמנה הבינל"א, במסגרת המשב"ל המודרני מהווה כלי חקיקתי חיוני ביותר. אין למעשה דרך טובה יותר להתוות הסכמים ומטרות משותפות בין מדינות מאשר בכתב. יש שטוענים שהאמנות הבינל"א עדיפות על המנהג- מבטא באורח ברור וודאי יותר את ההסכמה ויש דווקא שיטענו שלא- לאור אופי היחסים הבינל"א (האוריזנטאלים) הגמישות היחסית של המנהג ראויה יותר.

(!) יכולה להיות סוג של שאלת מחשבה.

אמנת וינה בדבר דיני האמנות- 1969-

אמנת היסוד שמסדירה את תחום דיני האמנות. אמנה זו נכנסה לתוקף רק ב-1980. מקובל שחלק משמעותי מההוראות שלה משקפות הוראות מנהגיות- בעיקר אלו שנוהגות בכללי פרשנות, הפרות של אמנות, שינוי יסודי של אמנות וכיוצ"ב. אמנה זו מהווה את נק' המוצא בכל דיון בתחום של דיני אמנות בינל"א.

ס' 1– אמנה זו נוגעת לאמנות בינל"א בין מדינות. תיתכן אמנה בין מדינה לארגון בינל"א אך אלו לא ידונו במסגרת דיני האמנות וגם לא תחת אמנת וינה. ישנה אמנה נפרדת, שהיא עדיין לא בתוקף המתייחסת לאמנות מסוג זה.

ס' 2– מגדיר מהי אמנה בינל"א-

1(a)- אמנה בינל"א נבחנת עקרונית ומעשית, לא חשוב מה הכותרת למסמך- מבחן מהותי.

הדרישות: 1. האמנה בין מדינות. 2. תהיה בכתב. 3. תהיה מוסדרת ע"פ המשב"ל.

כלומר, אם שתי מדינות חותמות ביניהן הסכם והן מחליטות שיחול על ההסכם דין של אחת המדינות זו כבר לא אמנה בינל"א גם אם הן יחליטו לקרוא לה כך.

ס' 3– מבהיר שהסכמים שאינם בלעדית בין מדינות או שהן בין אישיויות משפטיות אחרות בלבד או שנעשו בע"פ ולא בכתב הם לא מאבדים מתוקפם המשפטי ויכולים להיחשב הסכמים בינל"א אלא שהם לא נופלים בגדרי אמנת וינה. מעבר לדרישת הכתב שהיא דרישה חיונית אין דרישות צורניות נוספות לאמנה בינל"א. האלמנט החיוני הוא ההוכחה שהצדדים התכוונו לבוא ביחסים משפטיים מחייבים באמצעות הסכם וזה להבדיל מהסכמים שמהווים הצהרות. יש לנו הרבה פעמים הסכמים שעולים כדי הצהרות בעלות ערך פוליטי מדיני בדבר הכרה בעקרונות או יעדים משותפים.

סוגי הסכמים נוספים-

הצהרות: כאשר אנו מדברים על הצהרות אלו הבחינה תצטרך להיות- האם ההסכם נחווה ליחסים משפטיים מחייבים ע"פ מכלול הנסיבות (שפת הצדדים, הקשר המסמך, נסיבות גיבושו וחתימתו וההסברים שהצדדים נותנים למה שהם עשו).

לפי ס' 102 למגילת האו"ם אמנות בינל"א בד"כ נרשמות במחלקת האמנות במזכירות האו"ם. אז זה מהווה אינדיקציה טובה לכך שזו אמנה בינל"א אך היא לא בלעדית- בלי רישום אין זה אומר שאין מדובר באמנה בינל"א.

הסכמי הבנה: כשלעצמם אינם מחייבים משפטית אך בנסיבות מסוימות יכולות להיות להם משמעות משפטית תלוי מה כתוב בהם אך הם בד"כ הסכמים בלתי פורמאלית שמטרתם לתעד הבנות, כאלה או אחרות, בין מנהגי מדינות. היתרון לעומת אמנה בינל"א זה העובדה שהיא לא חייבת להתפרסם ואז היא יכולה להשאר חסויה. כמו כן, קל יותר לכתוב אותם, משהו יותר גמיש.

הצהרות חד"פ של מנהיגים: למשל: שר חוץ נואם נאום שבו הוא נוטל על עצמו מחויבות משפטית. זה מאוד תלוי בהקשר אך יש פסיקה של בה"ד שקובעת כי הצהרות כאלה יכולות להיות מחייבות באופן משפטי באופן שאותו מנהיג יהיה מחויב בו לאחר הנאום. לכן, זה מאוד מסוכן למנהיגים. דוגמא: הצהרתו של המלך חוסיין שאין לו דרישות ביחס לגדה המערבית. זה תחום מתפתח וקיים.

עקרון היסוד: הסכמים יש לכבד-

מקור החיוב הנורמטיבי הבסיסי של אמנות בינל"א, עקרון היסוד שעומד בבסיסו, זה העקרון המנהגי העתיק ביותר שקובע כי הסכמים יש לכבד הכולל בתוכו גם את עקרון תוה"ל.

ס' 26 עיגן את העיקרון המנהגי של תום הלב. אחרת, מדינות לא היו נוטלות על עצמן מחויבות. המהות של הנורמה בס' 26 היא שאמנות מחייבות את הצדדים להן וכי יש לקיים את ההוראות בתום לב, עקרון שהוא חלק אינטגראלי מהרעיון שהסכמים יש לכבד.

תום הלב במספר סעיפים:

ס' 31– פרשנות.

ס' 46– איסור שימוש לרעה בהוראות דין פנימי בנוגע לסמכות לחתימת אמנות . למשל: מדינה שלחה נציג ואז בחוסר תום לב טוענת שהוא חתם ונאם ללא סמכות.

ס' 69- הסתמכות בתו"ל על אמנה שבטל תוקפה. ס' זה אוזכר הרבה פעמים בפסיקות של בה"ד שקבע כי היישום של עקרון תוה"ל הוא אחד מהעקרונות הבסיסיים שחולשים על היצירה והיישום של חובות משפטיות ולא משנה מה המקור שלהן, הוא ס' חיוני ביחסים הבינל"א. מכאן נובע שבניגוד לדין הפנימי תוה"ל אינו מקור חיוב בפני עצמו, אלא מדובר בעקרון מסגרת שתמיד נלוות לחובה משפטית אחרת.

אמנות יכולות לעגן הן הסדרים ספציפיים והן עקרונות כלליים או הסכמות רחבות: אמנות מולטי ליטראליות או אוניברסאליות יכולות לעגן עקרונות כלליים או הסכמות רחבות, בד"כ מדובר באמנות נורמטיביות רחבות. למשל: אמנת ז'נבה- מסדירה את כל תחום המשפט הנורמטיבי, אמנת וינה. אמנות בילטראליות או אמנות אזוריות יכולות לעגן הסכמות רק ביחס לאזור מסוים. אבל כולן אמנות בינל"א. כאמור, ההוראות הרלוונטיות, מתוקף המנהג ולא מתוקף האמנה עצמה יכולות לחייב מדינות שאינן צד לאמנה. תוך חריגה מהכלל הבסיסי שאמנות מחייבות רק מדינות שהן צד להן.

המנהג וחיוב צד שלישי באמנות בינל"א-

הכלל: ס' 34– הכלל הפשוט לפיו אמנה לא יכולה לחייב או ליצור זכות ביחס לצד שלישי שאינו צד להסכם.

חריג לכלל: ס' 38– על אף ס' 34, שום דבר לא ימנע מחיוב של מדינה שלישית בכלל שהפך לכלל מנהגי. כמובן שזה דורש התמלאות של תנאי פרקטיקה ואופיניו יוריס כדי שזה יחייב.

גם אמנות בילטראליות (ולא רק אמנות מולטילטראליות) יכולות לשקף כלל מנהגי, וגם אמנה כזו יכולה לספק ראיה בנוגע למנהג מדינתי, למשל: פרשת מדף היבשת. אלא שאם אנו עושים זאת עלינו לעשות זאת בזהירות משום שהן תלויות זמן מקום ונסיבות.

הבעת ההסכמה להתקשרות באמנה-

מדינות שלא הביעו הסכמה לנוסח של האמנה לא מחויבות בה. ס' 2– 1(b)- ישנם מספר דרכים שעומדים בפני מדינה להיקשרות באמנה:

ס' 11– האפשרויות: אקט החתימה, ההחלפה של אמנות, אשרור, קבלה, אישור, הצטרפות או בכל דרך אחרת עליה הסכימו הצדדים.

1. חתימהß נסיבות החתימה מפורטות בס' 12. החתימה נעשית בידי נציגים מורשים של המדינה (הנציג צריך ייפוי כוח ספציפי מהמוסמך לתת- נקבע ע"פ הדין הפנימי- שר החוץ/רוה"מ) שעה שהאמנה עצמה קובעת כי חתימה אכן אפשרית ושהיא תהיה בעלת תוקף מחייב או שהוסכם ע"י המדינות הנושאות והנותנות שכך יהיה או שהמדינה הבהירה בכתב ההרשאה של נציגיה שזו תהיה משמעות החתימה או שכך המדינה העידה במסגרת הדיונים. המדינה יכולה לקבוע את המשמעות של חתימה על האמנה. לרוב האשרור ולא החתימה מכניס את ההתחייבות המשפטית לתוקף.

אם זו לא אמנה פוליטית או מורכבת מדי, בד"כ, די בחתימה בסוף הדיונים. אם זה לא כך (המדינה יכולה לקבוע שזה לא כך) והמדינה קבעה שהיא נתונה לאקט של קבלה, אישור או אשרור, אז אקט החתימה הופך לאקט פורמאלי בלבד ולא מהווה נטילת מחויבויות משפטיות אלא אקט בעל משמעות ראייתית.

כאשר האמנה מאפשרת שני שלבים: חתימה ואשרור, אז לרוב אקט החתימה הוא פורמאלי טקסי פוליטי בלבד. הצהרת כוונות פוליטית.

2. אשרורß ס' 2- 1(b). אקט בינל"א שבאמצעותו המדינה מגבשת במישור הבינל"א את ההסכמה להיות מחויבת באמנה. נעשה ע"י הממשלה ולא ע"י נציג. באקט זה ניתן לדון גם במשפט החוקתי אך זה לא לחלוטין אותו דבר. אקטים של אישור או קבלה הינם צעדים זהים לאקט של אשרור אך אלו מהווים צעדים פשוטים יותר. ההליך הספציפי שבאמצעותו המדינה מקנה תוקף לאשרור האמנה נתון לחוק הפנימי ואינו מעניין את המשפט הבינל"א.

ס' 14– האמנה בעצמה צריכה לקבוע כי אקט האשרור הוא זה שישקף את הסכמת המדינה אך אם האמנה שותקת חזקה כי המדינות הסכימו כי זה האקט הנדרש. במצב שהמדינה שותקת, נציג המדינה חותם על הנוסח הסופי בכפוף לאקט האשרור או שהמדינה תגיד מפורשות שחתימת הנציג כפופה לאשרור או שהנציג יגיד את זה בעצמו במהלך הדיונים.

בד"כ באמנות בילטראליות אקט האשרור יתבצע עם ההחלפה של ההעתקים הפורמאליים. באמנות מולטילטראליות האקט יתבצע כאשר תמונה מדינה שתאסוף את כל האשרורים תיידע את כל המדינות על מצב האישרורים כדי לומר מתי האמנה נכנסה לתוקף או ע"מ ליידע על גדר התכולה של האמנה.

התוצאה היא: חתימה ע"י נציג ß אשרור אחרי תק' מסוימת ע"י הממשלה.

בסוף הדיונים הנציג חותם, אם זו אמנה שאינה מהותית כ"כ או לא מורכבת יותר ביחס לדין הפנימי של המדינה בד"כ די בחתימה בסוף הדיונים. אם זה לא כך, המדינה יכולה להחליט שזה לא כך, ובד"כ האמנה תקבע כי היא כפופה לאקט של אשרור. אז החתימה הוא אקט פורמאלי, בעל משמעות ראייתית אך אינו מפעיל את האמנה. כלומר, נציג המדינה מאשר שמה שנכתב באמנה זה באמת מה שהסכימו עליו אך זה לא אומר דבר על נטילת המחויבות הבינל"א. לאחר מכן במועד מאוחר יותר, שאינו קבוע, המדינה תעשה את אקט האשרור. מה קורה באמצע שבין שני האקטים? למה בעצם לחתום? ס' 18.

ס' 18– בין הזמן של החתימה שהיא פורמאלית, בהנחה שיש אקט של אשרור, חלה על המדינה רק חובה אחת במישור הבינל"א והיא לא לנקוט בשום צעד שהוא נוגד את המטרה והרוח של האמנה. מדובר בעקרון שהוא סוג של פעילות בתו"ל. חשוב להבין שבפועל המון מדינות מוכנות לקחת על עצמן את המחויבות של ס' 18. הרבה מדינות נוהגות בסוף הדיונים לחתום ולהגיד שהן יאשרו ועוברות שנים רבות עד שהן אכן עושות זאת.

לעומת זאת אקט של קבלה לא יתחיל ע"י חתימה וברגע שהמדינה עושה את האקט הזה האמנה חלה באופן מיידי. כלומר, אם התקבל נוסח ומדינה חתמה עליו לאחר מכן חל עליה ס' 18- צריכה לאשרר בינתיים- לפעמים נדרשים שינויים מבחינת הדין הפנימי בעניינים רלונטיים. מתישהו האמנה תכנס לתוקף- כל אמנה קובעת מה הסף שהמדינות צריכות לאשרר אותה כדי שהיא תכנס לתוקף. אח"כ יתכן שיש עוד מדינות שיכול להיות שעדיין לא אשררו את האמנה ונמצאות בתהליך.

3. קבלהß ברגע שהמדינה מקבלת על עצמה את האמנה היא נכנסת לתוקף. כלומר, אין אקט של חתימה לפני כן, האמנה נכנסה לתוקף והמדינה מקבלת על עצמה את האמנה באופן מיידי ללא כל התהליך.

למה יש חשיבות לכל התהליך?

במערך היחב"ל ברגע שהמדינה חותמת על אמנה היא נותנת לה גיבוי פוליטי. החתימה היא אקט פוליטי בעיקרו. כתוצאה מכך חל על אותה מדינה ס' 18. אלא שבאקט של קבלה אין שום אלמנט פוליטי משום שהמדינה הפסידה את האפשרות לחתום, ואם זו אמנה עקרונית נורמטיבית או אמנה בינל"א חשובה מאוד זה יכול להיות בעייתי ולכן ברגע שהמדינה הזו תרצה להצטרף בעת האקט של הקבלה הכל חל. למדינה יש אפשרות לבחור.

יתרונות וחסרונות:

חתימה ואז אשרור– יתרון: אקט פוליטי הצהרתי שמוביל לתמיכה מהעולם ועד האשרור תחולת ס' 18 בלבד. חסרון: תחולה של ס' 18.

קבלה– יתרון: לא חלות על המדינות שום חובות עד רגע הקבלה לרבות ס' 18 חסרון: מרגע הקבלה האמנה חלה כולה ולפני כן לא קודם לה שום צעד.

מה שברור מאליו שברגע שהמדינה חותמת על אמנה זה שיהיה אשרור. היה מקרה אחד שבו מדינה שחתמה פעם על אמנה לא הסכימה לאשרר אותה. דוגמא: ממשל קלינטון הסכים לחתום על אמנת בה"ד הבינל"א ביום האחרון שניתן היה למרות שארה"ב התנגדה נחרצות ובעקבות זאת ישראל חתמה גם היא. אלא שכשממשל התחלף בוש סרב בתוקף לאשרר את האמנה- הצהרה בעלת משמעות משפטית. לא זו בלבד, הקונגרס העביר חוק לפיו הנשיא מוסמך להכריז מלחמה על הולנד היה וחייל אמריקאי ילקח לבה"ד. כלומר, לא רק שס' 18 לא חל אלא שהם מכריזים מלחמה על הגוף. מייד לאחר מכן ישראל הצהירה שהיא גם לא תאשרר את האמנה.

4. החלפת מסמכים או אגרותß ס' 13– הסכמה של מדינות להתחייב באמנה המורכבת ממסמכים המוחלפים ביניהן תקפה כאשר מסמכים אלו מצהירים שהחלפתן תהיה אכן בעלת תוקף כזה או שהסכמה כזו הובעה מפורשות ע"י המדינה.

5. הליך הצטרפותß הליך שבו המדינה מצטרפת לאמנה שהיא לא חתמה עליו בין משום שהאמנה הגבילה את יכולת החתימה למדינות מסוימות ואותה מדינה לא קיימת במסגרת זו, למשל: מדינה אזורית, או משום שמועד הסף לחתימה עבר.

ס' 15– הליך ההצטרפות אפשרי שעה שהאמנה מציינת שזה אפשרי או שהמדינות שנושאות ונותנות הסכימו לכך בדיונים או לאחר מכן. בד"כ אמנות מולטיליטראליות חשובות יציינו את היכולת להצטרף לאמנה מאוחר יותר ויפתחו את כל קשת האפשרויות.

הסתיגויות-

ס' 19-23 לאמנת וינה.

בגלל שנושא ההסתייגויות כ"כ מורכב פוליטי, מדינה מסוימת מסתייגת מהסכמה מסוימת למרות שמצטרפת לאמנה, ה-ILC ישבה כמה שנים טובות על הנושא והוציאה בתחילת השנה פעם ראשונה הנחיות- רשימה של כ-180 הנחיות בעיקר על הנושא של הסתייגויות מאמנות משום שהנושא כה לא ברור.

ס' 2- 1(d)- מגדיר הסתייגות– הצהרה חד צדדית של מדינה שניתנת באחד מהשלבים של מתן הסכמה להיקשרות באמנה ומטרתה או להוציא מתחולה את אחת ההוראות ביחס אליה או לשנות את האפקט המשפטי שלה ביחס לאותה מדינה. כלומר, שעה שמדינה מסכימה עם רוב ההוראות של האמנה אך מסתייגת מחלקן עומדת בפניה האפשרות להסתייג מהן תוך הפיכה צד לאמנה בכל זאת. עצם קיום החלופה הזו מאפשרת גמישות רבה מאוד ומעודדת הצטרפות לאמנות בינל"א, מעודדת אלמנט של קהילתיות- כך יהיו יותר אמנות. יתכן שמדינות רבות היו דוחות את כל האמנה אם הן לא יכולות היו לצרף הסתייגות.

עקרון ההסתגויות משקף את עקרון הריבונות– מאפשר למדינה להביע הסכמה לפי ההבנות שלה. אלא שאם משטר ההסתיגויות יהיה ליברלי ומתירני מדי הוא עלול לייתר את כל התהליך ולכן אנו חשים שהנושא מאוד מורכב שכן יש בו הרבה שיקולים בכל כיוון. משכך, ניכר כי יש צורך באיזון בין ריבונות- לקהילתיות, בין הרצון לקיים את האמנה ובין האפשרות להסתייג ממנה.

אמנות בילטראליות: הסתייגות זו בעצם הצעה חדשה שמביאה לדון בדברים מחדש.

אמנות מולטילטראליות: יש לכך משמעות בשל ריבוי המדינות החתומות אך יש גם ריבוי מורכבויות.

משמעות מעשית- ביטול/הגבלת תחולת/ פרשנות הוראה.

כאמור, ההסתייגות יכולה לבטל תחולה של הוראה מסוימת, להגביל את תכולת ההוראה, להביע פרשנות או הבנה של המדינה ביחס להוראה. גם כאן יש הרבה פוליטיקה ולכן ככלל אנו צריכים להבדיל בין הסתייגויות ובין הצהרות חד צדדיות של מדינות שנעשות ביחס לאמנות-

הבנות: מדינה יכולה לצרף אגרת ובה הבנות בנוגע לאמנה.

הצהרות (פוליטיות/פרשנות): מצהירות על האופן בו הן מבינות את ההוראה. לרוב הצהרה לא גוררת תוצאה משפטית אלא היא תהיה בעלת מימד פוליטי בשל צרכים אישיים.

סיווג הצהרה כהסתייגות= מבחן מהותי.

האופי של ההסתייגות נקבע לפי התוכן המהותי ולא לפי הכותרת, כל הצהרה צריכה להיבחן לגופה.

יש הצהרות פרשניות שמבחינה מהותית יהוו הסתייגות בפועל. המדינה מתנה את המחויבות שלה לאמנה או לחלק מהוראותיה בפרשנות מסוימת. ברור, שהצהרה כזו משמעותה היא לסייג או לבטל לחלוטין תחולה. מכאן שהיא כן תיחשב להסתייגות. הכותרת לא משנה ואפילו להיפך, יכולה לעורר חשש שמדובר בהסתייגות.

באמנות שלא מאפשרות הסתייגות-הצהרות פרשניות ואחרות שמבחינה מהותית נחשבות הסתייגות יהיו חסרות משמעות לחלוטין והאמנה תחול במלואה. במקרים כאלה המדינות יצרפו הצהרות פרשניות ואם ייקבע שהן בבחינת הסתייגות, התוצאה תהיה שהן חסרות משמעות, האמנה תהיה תקפה במלואה ללא ההסתייגות וללא התחשבות בהצהרה הפרשנית. לרוב המדינות גם יתייחסו ויאמרו: "מאחר וההצהרה הפרשנית עולה כדי הסתייגות, אנחנו רואות אותה כלא תקפה".

המבחן:

• יש לפרש את תוכן ההצהרה בתום לב בהתאם למובן הרגיל שיש לתת למושגים שנזכרים בה ולאור ההקשר הכולל של האמנה הנדונה.
• יש לבחון את המטרות והיעדים של האמנה ולבחון מה היחס בין ההצהרות של המדינה לבין המטרות והיעדים.
• יש לבחון את כוונת המדינה המצהירה בעת מתן ההצהרה! פירוש מהותי של הכוונה.

הצהרה פרשנית באמנה בילטראלית: משמעות האמנה משתנה, ההצהרה הופכת להיות המשמעות המקובלת והמוסמכת.

יחסי הגומלין בין מדינות בעקבות הסתייגויות-

פרשת ההסתייגויות לאמנת הג'נוסייד 1948– מדובר באמנה בינל"א בתחום זכויות אדם שאוסרת על רצח עם מלפני אמנת וינה. בה"ד נדרש לדון בבקשה לחוו"ד מטעם העצרת הכללית בנושא לשאלה של תוצאת צירוף הסתייגויות מטעם מדינות לאמנת הג'נוסייד. שעה שאמנה זו לא כללה הוראה שמתירה הסתייגות, היו מדינות שצירפו הסתייגויות, אחרות התנגדו והאמנה שתקה. בחוו"ד של בה"ד הבינל"א נקבע כי האלמנט המכריע הוא תוכן ומטרות האמנה. אם מדינה צירפה הסתייגויות שהתנגדו לה מדינה אחת או יותר אך לא כולן- נחשיב אותה צד לאמנה חרף ההתנגדויות. זאת בתנאי שההסתייגות לא סותרת את רוח ומטרות האמנה. כל מדינה תקבע לעצמה אם ההסתייגות תואמת את רוח ומטרות האמנה. בה"ד קובע כי אם מדינה שהיא צד לאמנה מביעה התנגדות להסתייגות משום שהיא חושבת שההסתייגות אינה תואמת את הרוח והמטרות של האמנה היא יכולה להחשיב את המדינה המסתייגת כמדינה שאינה צד לאמנה. אז למעשה, במע' היחסים בין שתי המדינות הללו האמנה לא תחול. באותה מיד, אותה מדינה מתנגדת יכולה עדיין להחשיב את אותה מדינה מסתייגת צד לאמנה, על אף שהיא חושבת שההסתייגות אינה תואמת את רוח ומטרות האמנה לדעתה. כלומר, בה"ד מותיר שק"ד מאוד רחב למדינות. מטרת בה"ד לאפשר הסתייגויות ולצמצם את קשת המקרים שבהם מדינות לא יהיו צד לאמנה זאת ע"י מתן שק"ד רחב למדינות.

בה"ד הדגיש את החשיבות שבשמירה על שלמות האמנה– לשמר את האמנה כגוף נורמטיבי ללא הסתייגויות, עקרון מנחה. אך בנסיבות הספציפיות של אמנת הג'נוסייד, בה"ד ראה לנכון להצדיק פרשנות גמישה של העקרון הזה שהוא מציין בין היתר את:

1. האופי האוניברסאלי של האמנה.
2. השאיפה להצטרפות רבה ככל שאפשר לאמנה לאור חשיבותה.
3. העובדה שהאמנה התקבלה כתוצאה מסדרה של הצבעות רוב ולא בפה אחד- אם כך חייבים לאפשר מרחב תמרון למדינות המתנגדות. ברור שמדובר במצב ייחודי- הרעיון של קבלת אמנות בהצבעות רוב הוא מאוד עקרוני לעניין ההסתייגויות.
4. העבודה שעקרונות היסודיים של האמנה מהוות הוראות מנהגיות ממילא חייבו את המדינות גם בלי האמנה ולכן זה לא כ"כ נורא לאשר הסתייגויות אם העקרונות היסודיים גם ככה יחולו.
5. רצו לצרף כמה שיותר מדינות כדי שהתחולה תכנס לתוקף.
6. מדובר באמנה הומניטארית ולכן המדינות אמורות לגלות בה אינטרס הומניטארי כללי ולא ביחס להוראות ספציפיות.

גישת בה"ד שיקפה את הנטייה להשתמש כמה שיותר בכלי של אמנות בינל"א, בייחוד בעבר שאז לא ניכר שימוש רב בכלי זה , לכן בה"ד מבטא גישה המעוניינת להניע את הכלי הזה.

בעבר, לפני פסה"ד, חל הכלל לפיו ההסתייגות צריכה להיות מקובלת ע"י כל הצדדים לאמנה.

ס' 19– אמנת וינה אכן אימצה את הגישה של בה"ד. הס' קובע כי ניתן לצרף הסתייגויות בעת החתימה, האשרור, האישור, הקבלה וכו', דהיינו בכל שלב שבו המדינה מביעה את הסכמתה להיות צד לאמנה. אין לצרף הסתייגות:

• כשהמדינה אוסרת.
• שעה שהאמנה מותירה לצרף הסתייגויות להוראות מסוימות.
• מתי שההסתייגות נוגדת את המטרות או היעדים של המטרה.

** מה שחשוב לבדוק באמנה: מתי האמנה נכנסת לתוקף, מי המדינות החתומות, האם המדינה בפנים או בשלב שבין חתימה לאשרור, האם הצד שאני מייצג יכול רק להצטרף או לחתום כעת ואח"כ לאשרר, לבדוק האם מותר לצרף הסתייגויות, האם מותר לצרף הסתייגויות רק להוראות מסוימות, איזו מדינה צירפה הסתייגות ואיזה מדינות מתנגדות לכך, איזה מדינות צירפו הצהרות פרשניות.

ס' 20(2)- בהנחה שניתן לצרף הסתייגויות הכלל הוא שתידרש הסכמה של כלל המדינות להסתייגות הזו (דהיינו יחול הכלל המסורתי הישן לפני פסה"ד שכל המדינות חייבות להסכים להסתייגות) רק אם ברור מעצם המספר המוגבל של המדינות המשתתפות בדיונים לאמנה ומהמטרות והיעדים של האמנה (תנאים מצטברים) שיישום האמנה במלואה ובשלמותה בין כל הצדדים היא תנאי חיוני להסכמת כל הצדדים להתקשרות כל הצדדים לאמנה.

למשל: הסכם על אזור סחר חופשי בין 4 מדינות- אם מדינה אחת תסתייג זה כבר לא יהיה אזור סחר חופשי ואם כך נראה כי לא ניתן להסתייג מכך אם מדובר בפן המהותי. אך אם ההסתייגות היא ביחס לפן פורמאלי אז נדון בתנאים שהס' מציב- האם זה חלק מהמטרות והיעדים של האמנה.

ס' 20(4)– קובע את מערך היחסים העקרוניים שנרקמים כתוצאה מצרוף הסתייגויות לאמנות. דהיינו, הסתייגויות שאינן בגדר ס' 20(2) ואמנות שאינן מהווה אמנות מכוננות של ארגונים בינל"א להם יש תנאים מיוחדים- ס' 20(3)- שם זה יותר קשה להסתייג.

• קבלת ההסתייגות ע"י מדינה שהיא צד לאמנה הופכת את המדינה המסתייגת לצד לאמנה ביחס לאותה המדינה המקבלת.
• הבעת התנגדות ע"י מדינה שהיא צד לאמנה להסתייגות של מדינה אחרת לא גוררת אי כניסה לתוקף של האמנה ביחס למדינות המדוברות אלא אם המדינה המתנגדת הביעה מפורשות את רצונה לכך. כלומר, מאוד דומה לכלל שבה"ד קבע בפרשת ההסתייגויות לאמנת הג'נוסייד.
• צעד שמביע את הסכמת המדינה להיות מחויבת באמנה ומחיל הסתייגות יחשב אפקטיבי שעה שלפחות מדינה אחת שהיא צד לאמנה אינה מתנגדת להסתייגות. תמונת המראה של ס"ק א. אם כולן מתנגדות ההסתייגות לא חלה?

ס' 21– מבהיר את תוצאות ההסתייגות לפי ס' 19, 20 ו-23. הסתייגות ביחס למדינה שהיא צד לאמנה תשנה בהתאם ביחסים שבין המדינה המסתייגת לאותה המדינה את הוראות האמנה. כלומר, אם מדינה מסתייגת בהתאם להסתייגותה תשתנה ההוראה. אך חשוב להבין שאותה ההסתייגות תחול גם מהצד של המדינה האחרת ביחסה עם המדינה המסתייגת- "כלל הדדיות" (ס' 21(1)(b)).

פרשת השגרירות הלובית בלונדון– ב- 1984 הייתה הפגנה של כ-70 מפגינים נגד משטר קדאפי מול משרדי המשלחת הלובית בלונדון. במהלך ההפגנה נשלפו כלי נשק מחלונות המשרדים בלונדון והמפגינים נורו. מפגין אחד נהרג ו-11 נפצעו. בעקבות הירי בריטניה השהתה את יחסיה הדיפלומטיים בלוב ולאחר פינוי המשרדים נערך חיפוש בשקים הדיפלומטיים ובו נמצאו כלי נשק (מדובר בצעד חריג שכן אלו שקים חסינים). לאחר מכן נערך דיון במה שארע בועדת יחסי החוץ הבריטית בפרלמנט הבריטי.

אמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטיים מקנה חסינות ביחס לשקים הדיפלומטיים (מדובר בהוראה שמשקפת הוראות מנהגיות) והיא קובעת את כלל ההדדיות ביחס לתוצאות של הסתייגות מדינה שנוגעת למדינה אחרת שהיא צד לאמנה. לוב הסתייגה לאמנת וינה ביחס להוראות הנוגעות לשק הדיפלומטי והיא שמרה לעצמה את הזכות לחפש בשק הדיפלומטי כאשר יש לה חשש כבד ביחס לתכולתו. כתוצאה מכך בריטניה הבהירה בדיון בפרלמנט כי בגלל שחל כלל הדדיות ביחס לאמנה וינה בדבר יחסים דיפלומטיים ובשל העובדה שבריטניה קיבלה את ההסתייגות הזו הרי שבשעה שלוב הסתייגה מהוראה זו היא איננה חלה גם ביחס לבריטניה.

חשוב לציין כי יש מנהג בנושא אך משום שהן חתמו על האמנה ניתן היה להסתייג. אולם, אם הן לא היו חותמות על האמנה היה חל המנהג ולא ניתן היה להסתייג ומשכך במילא גם לא כלל ההדדיות.

מכל מקום, ההסתייגות שעליה חל כלל ההדדיות, לא משנה ממערך היחסים שמשתקף בהוראות האמנה ביחסים שבין שאר המדינות ובין עצמן. כלומר, בין שאר המדינות שלא חלות הסתייגויות להוציא המדינה המסתייגת אין שינוי במערך היחסים.

ס' 21(3)– שעה שמדינה מתנגדת להסתייגות אך לא בעצם הכניסה לתוקף של האמנה ביחסים בינה ובין המדינה המסתייגת – הסדרת המצב של ס' 20(4)(b)- ההוראות שאליהן מתייחסת ההסתייגות ע"פ תוכנה לא יחולו בכלל ביחסים שבין שתי המדינות.

חשוב לציין כי המדינה יכולה להחליט מה היא עושה- יוצרת מצב שבו אין הוראה, לקונה לפי ס' 21(3) או מחילה כלל של הדדיות לפי ס' 21.

כל ההסדר הוא כזה המעודד הסתייגויות. ואילו כיום המגמה השתנתה. קווי ההנחיה החדשים של ILC (43 שנה אחרי אמנת וינה בדבר דיני אמנות- VCLT) ביחס להסתייגויות מתחילות ללכת בגישה הפוכה- מעוניינות לצמצם משטר של הסתייגויות, חזרה לקהילתיות ושלמות האמנה. המשטר של וינה בדבר דיני האמנות שומר על עקרון הריבונות המדינה ע"י הסתייגויות. אחת ההוראות שיש בקווי ההנחיה החדשים הוא עידוד המדינות שמסתייגות לעשות בחינה מחודשת של ההסתייגויות כדי לראות עד כמה הן יכולות להוריד מרמת ההסתייגויות.

הסתייגות בלתי מותרת:

מה שעדיין לא ברור הוא מה תהיה תוצאה של צירוף הסתייגות בלתי מותרת. דהיינו, כזו הנוגדת את הרוח והמטרות של האמנה. יש שרוצים לטעון כי הסתייגות כזו תהיה בלתי תקפה ויש שטוענים כי הדבר תלוי בהסכמת מדינות אחרות. ככלל יש לנו חזקה בדבר קבילות של הסתייגויות- כן קבילות אך ניתנות לסתירה אם ההסתייגות אסורה מפורשות או במשתמע ע"י האמנה או שהיא נוגדת את המטרות או היעדים שלה.

יעדי ומטרות האמנה:

עיקר הקושי זה הקביעה ביחס ליעדי ומטרות האמנה- כמובן שהמושג אינו וודאי. ה-ILC המליצה כיצד לקבוע את היעדים והמטרות של האמנה- "בתו"ל תוך לקיחה בחשבון של מושגי האמנה בהקשרם". בהקשר הזה ה-ILC קובע כי ניתן לפנות לכותרת של האמנה, העבודה המכינה של האמנה, הנסיבות ההיסטוריות של חתימתה והיכן שזה מתאים גם לפרקטיקה של המדינות שהתגבשה עם השנים ביחס לאמנה.

חשוב להבין שכשאין לנו גורם מוסמך אחר שהאמנה קובעת מפורשות הרי שקביעת הקבילות של ההסתייגויות נתונה למדינות החברות באמנה בעצמן. זה מאוד בעייתי- סוג של קביעה סובייקטיבית ביחס לקריטריונים שהם אובייקטיבים.

יש אמנות מסוימות, בעיקר ביחס לזכויות אדם, שמקימות גוף מומחים שהוא קובע את הפרשנות, קבילות הסתייגויות וכו'. אך אם אין גוף כזה המדינות שחברות יקבעו.

בפועל יש לנו שתי חלופות יסודיות בשעה שנקבעה אי קבילות:

1. הוראות האמנה אליה מתייחסות ההסתייגויות תחולנה במלואן ביחס למדינה המסתייגת. כלומר, נתעלם מההסתייגות.
2. הסכמת המדינה המסתייגת להיות כבולה באמנה כולה פשוט מתבטלת והיא לא צד באמנה.

יחד עם זאת, הפרקטיקה לא ברורה ביחס לאפשרות שיתר הצדדים לאמנה יוכלו במצב של הסתייגות בלתי קבילה בכל זאת להכשיר את ההסתייגות ולקבל את המדינה כצד לאמנה אף שברור לכל שההסתייגות לא קבילה.

ס' 20(5)– הסתייגויות נחשבות כמקובלות על הצדדים לאמנה אם לא הובעה להן התנגדות משך שנה מיום ההודעה עליהן או בתאריך שבו הביעה המדינה המסתייגת את הסכמתה להפוך לצד לאמנה לפי המאוחר. ההסתייגויות חייבות להיות בכתב ולהישלח ע"י המדינה או ע"י הגוף המנטר של האמנה למדינות שהן צד לאמנה ולמדינות שיכולות להפוך צד לאמנה וכך יש לנהוג גם ביחס להודעות בדבר קבלה או דחיית הסתייגויות. כיום כמעט כל האמנות המולטי ליטראליות יכללו הוראות מפורשות בנוגע להסתייגויות. מדינה גם יכולה לחזור בה מהסתייגות בתנאי שניתנה הודעה למדינות שהן צד לאמנה.

פרשנות אמנות

הגישות הפרשניות-

ישנן שלוש שיטות פרשניות שונות עקרוניות שמוכרות במשב"ל-

(1) הגישה האובייקטיבית-טקסטואלית: מתמקדת בטקסט עצמו. מבוססת על ניתוח מילולי של הוראות האמנה.

הביקורת: מבוססת על ההנחה שגם אחרי הכל ההתחקות אחר המשמעות הרווחת או הרגילה של הטקסט בהכרח מערבת אלמנטים סובייקטיביים של השופט או הבורר. בנוסף, יתכנו מקרים שבהם הצדדים שחתמו על האמנה, בכל זאת התכוונו למשמעות ייחודית או בלתי רווחת של מונח מסוים, לכן אם ננסה להתחקות אחר המשמעות הרגילה או הרווחת מבלי שהצדדים נתנו לכך אינדיקציה בטקסט עצמו נחטיא את משמעות הצדדים- במקרה זה מדובר במדינות עם אינטרסים כבדי משקל ואנו עלולים לפגוע בריבונות שלהם אם לא נתייחס לכוונתם אלא רק למילים וזאת למשך שנים רבות. לכן חשוב להבין את משמעות המונחים וכוונת הצדדים לפני שנים רבות.

(2) הגישה הסובייקטיבית-כוונת הצדדים: יש להתחקות אחר כוונת הצדדים שאימצו את האמנה, מדובר בגישה המנוגדת לגישה הטקסטואלית.

הביקורת: מבוססת על ההנחה שפעמים רבות המחלוקת על הפרשנות מבוססת על העובדה שלצדדים לא היו כוונות מהותיות או בהכרח סותרות ביחס לנק' המחלוקת המשותפת. העמדת הגישה הפרשנות כולה על איתור כוונות הצדדים עלולה לבסס הנחות פקטיביות וחסרות שחר שבפועל לא מייצגות את כוונת הצדדים ואז גם כאן אנו פוגעים בריבונות שלהן.

(3) הגישה הטליאולוגית: גישה זו מאמצת ראיה רחבה יותר מהגישות הקודמות ומתמקדת באיתור מטרות ויעדי האמנה כרקע החיוני להתווית מהות הוראות האמנה. ברי כי הגישה הזו הינה הגישה האקטיביסטית ביותר ולפיה נודע לשופט או לבורר תפקיד מכריע וחיוני בהליך הפרשנות. הוא זה שנקרא להגדיר את מטרות האמנה ויעדיה ובהתאם גם הביקורת עליה.

הביקורת: מתמקדת בסיכון בעידוד חקיקה שיפוטית כמובן שחקיקה שיפוטית בתחום כמו דין בינל"א עוד יותר חמורה מזו שבדין הפנימי. כך בפועל יש שמרחיקים לכת וטוענים כי יישום הגישה אינו מהווה באמת אקט פרשני אלא ממש תיקון של האמנה ע"י השופט במסגרת ההתאמה שלה לעמדות שהוא מגבש ביחס למטרותיה.

המתח בין קהילתיות לריבונות-

כפי שניתן להבין המתח שבין ריבונות לקהילתיות נמצא בנושא של פרשנות בשיאו שכן לשופט יש הרבה כוח- הטקסט וכוונת הצדדים מכוונים לריבונות ואילו מטרות ויעדי האמנה מכוונים לקהילתיות. לשופטים יש כוח רב למשוך את ההליך הפרשני לכיוון תובנות כלליות והקהילתיות ולהחיל אותן על הצדדים. מדובר בהליך יותר יצירתי ולכן יש מקום יותר חזק להתנגשות בין ריבונות וקהילתיות.

הליך הפרשנות מעצם טבעו וטיבו מערב יסודות מכל הגישות שהזכרנו שהביקורת הופכות להיות רלוונטיות ככל שמדובר באימוץ מוקצן של גישה פרשנית ספציפית ובהחלט לא ניתן להוציא אף יסוד- טקסט, כוונת הצדדים ומטרות האמנה.

העקרונות הפרשניים-

לפי פסיקת בה"ד ניתן להצביע על מספר עקרונות פרשניים מרכזיים–

א. עקרון היישום הטקסטואלי: על האמנות להתפרש ע"פ שהן ולהתבסס על הטקסט הכתוב.

ב. עקרון המשמעות הטבעית והרגילה: ככלל על מונחים ומילים להתפרש במשמעותן הנורמאלית הטבעית והבלתי מסויגת בהקשר שבו הן מופיעות. כמובן שזה ניתן לסתירה רק נוכח ראיה ישירה ונוגדת בדבר השימוש שהצדדים עשו במונח או שהפרשנות הרגילה תוביל לפרשנות בלתי סבירה או אבסורדית.

ג. עקרון האינטגרציה: האמנה צריכה להתפרש כמכלול, כשפרקים בודדים יפורשו במסגרת הכולל של האמנה.

עקרונות משניים הכפופים לעקרונות לעיל–

א. עקרון האפקטיביות: על אמנות להתפרש לאור מטרותיהן ויעדיהן המוצהרים או המשתמעים. הוראות ספציפיות יתפרשו מתוך מגמה להביא לתחולתן המלאה שעולה בקנה אחד עם המשמעות הנורמאלית של המילים ועם הטקסט כמכלול באופן שניתן יהיה באמנה להצדיק ולהעניק משמעות לכל חלק של הטקסט. כלומר, השופט יוצא מנק' הנחה שלכל חלק בטקסט יש תפקיד שיש להוציא מהכוח אל הפועל. אנו צריכים לתת את מלוא האפקט לחלק הספציפי לאור היעדים של המכלול כדי שכלום "לא ילך לאיבוד".

ב. עקרון הפרקטיקה הנוהגת: בהליך הפרשני יש להביא בחשבון את הפרקטיקה הנוהגת של הצדדים שהיא רלוונטית לאמנה, כלומר, מה הצדדים עשו בפועל במהלך התק' שהאמנה חלה. זה בהחלט מעיד על האופן שבו הצדדים פירשו את ההוראות.

ג. עקרון התזמון– העיתיות: מונחי האמנה יתפרשו לאור השימוש הלשוני הרווח בעת חתימת האמנה. לעיתים זה קשה להתחקות אחרי זה.

ס' 31-33 לאמנת וינה עוסקים בסוגיית הפרשנות וכוללים בצורה כזו או אחרת יסודות של הגישות שהוזכרו.

ס' 31 (1)- מעגן את כללי היסוד הפרשניים ונחשב, כמו ס' 32, כמשקף הוראות מנהגיות.

עקרון היסוד של ההליך הפרשני הוא להליך פרשנות בתו"ל– הנחיה של האמנה לשופט- זה משקף את הכלל של מחויבות המדינות לקיים את ההתחייבויות שלהן והאלמנטים המרכזיים הם הטקסט, ההקשר והמטרות והיעדים של האמנה כשמקובל שאין היררכיה ממשית בין המרכיבים של ס' 31 והם בפועל מהווים שלבים הגיוניים, עוקבים של ההליך הפרשני.

מלשון הס' ברור כי נק' המוצא היא בטקסט ובה"ד מבהיר זאת.

אלמנט המטרות והיעדים נותר עד היום כבלתי מוגדר וככזה הוא מהווה כלי פרשני יותר מסויג, שניתן פחות לסמוך עליו. חשוב להדגיש כי אלמנט זה נלקח בחשבון במסגרת קביעת המשמעות של מושגי האמנה ולא כבסיס עצמאי לפרשנות. הוא תמיד יהיה כפוף למשמעות של מונח ספציפי.

ס' 31(2)- ההקשר של האמנה כולל גם את המסמכים וההצהרות שנלוות לאמנה למשל: המבוא, כל הסכם או מסמך שנחתם ע"י הצדדים בהקשר חתימת האמנה. ברור כי האלמנטים הנזכרים בס"ק 1 הם העוגנים שמאפשרים לנו להתחקות אחר כוונת הצדדים וההסכמות המשותפות שלהם. במסגרת ההקשר אנו צופים שהאמנה תהיה מפורשת על רקע הנסיבות הרלוונטיות בשעת החתימה והדיונים. בה"ד קבע מפורשות כי אכן האמנה צריכה להיות מפורשת בהתאם לכוונת הצדדים בעת החתימה. לפיכך, ביטויים ומונחים שונים צריכים להתפרש כפי מובנם באותה העת. בה"ד קבע כי עקרון זה לא מונע ממנו להביא בחשבון נסיבות רלוונטיות נוכחיות בשעה שיש כאלה,למשל: התקדמות טכנולוגית.

ס' 31(3)– בהליך הפרשני, במסגרת קביעת ההקשר, כל הסכם/הסכמה מאוחרים בין המדינות או פרקטיקה נוהגת שמתייחסים לאמנה צריכים לבוא בחשבון ע"מ להבין את ההקשר הכולל של האמנה. בהיבט הזה יש להעניק משמעות מצרה למונח "פרקטיקה"- צעדים חד צדדים שנוהגים לפרקטיקה הפנימית של צד לאמנה ביחס להוראות שלה ומן הסתם תואמים את האינטרסים שלה לא יכללו במסגרת זו.

פרקטיקה נוהגת שמתפתחת לאחר האמנה יכולה להתפרש בשני מובנים: פרשנות ועדות. יש בהחלט כאלה שרואים בפרקטיקה הנוהגת של המדינות ביחס לאמנה כיסוד הראוי שמספק את הראיות הנכונות ביותר בנוגע לפרשנות האמנה במקרה של ספק. זה כמעט מובן אליו. בהיבט הזה בדומה למנהג מדינה צריכה להיות ערה לפרקטיקה של מדינות אחרות בנוגע לאמנה. אם היא מתנגדת לפרקטיקה הזו עליה להפגין התנגדות, יש יכולת דינמית להתפתחות האמנות. חשוב לראות את הפרקטיקה של מי אנו לוקחים בחשבון, ככל שיש יותר צדדים נוכל לעגן באופן עקרוני את הכלל שרק הפרקטיקה של כל הצדדים היא הקובעת אלא אם כן יוכח שצד אחד ידע על פרקטיקה סותרת ולא מחה נגדה.

ס' 31(3)(c)– מאפשר לקחת במסגרת ההקשר כל הוראה אחרת שנוהגת ביחסים בין המדינות. בהחלט אם יש עוד אמנות או הוראות מנהגיות שחלוקות בנושא פרשנות ניתן לקחת גם אותן בחשבון כדי לקשור את ההקשר הכללי לצורך האמנה, אך בזהירות מסוימת- כדי לא לגרום להקשר רחב מדי, קרי, דברים רלוונטיים בלבד.

ס' 31(4)– קובע כי מתן משמעות מיוחדת למונחים טעונה הוכחה שאכן כך הייתה כוונת הצדדים, מעין תמרור אזהרה לשופט שבא לפרש. אם צד טוען כי למונח מסוים הייתה משמעות מיוחדת בעת כתיבת האמנה הוא נדרש להוכיח את זה ברף הוכחה מהותי משום שמדובר על חריגה מהמשמעות הרגילה והרווחת של הטקסט שמהווה את היסוד הפרשני של דיני הראיות. לפי בה"ד לא די בכך שצד אחד עושה שימוש בפרשנות של המונח המסוים, אלא יש להוכיח שכל מי שמשמש בו עושה את אותו שימוש.

פרשה בין נורווגיה לדנמרק– נורווגיה טענה כי השם "גרינלנד" התייחס רק לקולוניות מסוימות והקטין את השטח שדנמרק יכולה לטעון לו. בה"ד דחה את הטענה וטען כי יש להתייחס למונח כפי שאנו מתייחסים אליו- האי הרחב כולו. בה"ד מציין כי נטל ההוכחה על נורווגיה והיא לא עמדה בו.

אמצעי פרשנות משלימים-

ס' 32– פניה למסמכים מכינים.

שעה שהליך הפרשנות לפי ס' 31 מוליכים את בה"ד למצב שהוא צריך השלמה, משום שההוראה נותרת דו משמעית, בלתי ברורה, התוצאה אבסורדית או בלתי סביר לאור ההקשר, רק אז בה"ד יכול לפנות לאמצעי פרשנות משלימים: Travux Preparatoires- המסמכים המכינים, העבודה המכינה של האמנה. בד"כ אמנות מתבססות על דיונים רבים וועדות, תמיד יהיה את הפרוטוקולים, וועדות מומחים וכו'. אז ניתן למצוא ולהבין את ההקשר ואת היעדים והמטרות של מנסחי האמנה. זה בעצם רישום הליך המו"מ בצורה הרחבה בין המדינות המשתתפות. לפי פרשנות רחבה של ה"מסמכים המכינים" ניתן לפנות גם להצהרות חד צדדיות של מנהיגי המדינות בטרם או בזמן הדיונים אך לא כחלק מהם (אלו מהווים מו"מ). יש הטוענים כי ניתן לפנות למסמכים המכינים לא רק במקום של ספק אלא רק כדי לוודא את פסיקת בה"ד, כלומר שהיא נכונה. ברי כי אין מדובר במדע מדויק והשופטים מאוד אוהבים להיעזר בכך. חשוב להדגיש כי ההליך הפרשני הבסיסי מבוסס תמיד על הטקסט ויש לפרשו לפי כוונת הצדדים.

ס' 33(4)– במצב שיש יותר משפה אחת, זה קורה הרבה מאוד, שמשמשת טקסט רשמי וקובע של האמנה, במקרה של מחלוקת ביחס למשמעות הנובעת מהטקסטים השונים, שאי אפשר לפתור אותה באמצעות הכלים הפרשניים הרגילים בס' 31 ו-32 מה שאמורה להכריע היא המשמעות שמגשרת בצורה הטובה ביותר על הפערים שבין הטקסטים, תוך התייחסות תמיד למטרות האמנה ויעדיה. קרי, הס' פותח פתח רחב יותר לשק"ד של השופט. זה מוביל אותנו ל"עקרון האפקטיביות" שמלווה את ההליך הפרשני.

"עקרון האפקטיביות"- מופעל ע"י בה"ד, הוא הופך למשמעותי שעה שהאמנה סובלת יותר מפרשנות אחת מילולית. קרי, כאשר פרשנות אחת מאפשרת והשנייה לא מאפשרת להעניק לאמנה את האפקט הראוי שלה. ההנחה היא שתוה"ל והצורך להגשים את המטרות והיעדים של האמנה מחייבים בעצם שחלופת הפרשנות הראשונה, דהיינו, זו שמאפשרת להעניק לאנה את האפקט הראוי שלה, היא זו שתאומץ בסופו של דבר. זה בא להגשים את רעיון של המטרות והיעדים.

דוגמא: אלבניה ובריטניה פנו לבה"ד שיכריע האם ישנה חובה כלשהי לשלם פיצויים לפי הסכם שנחתם ביניהן. בה"ד נדרש לפרש את ההסכם שנותן לו סמכות. אלבניה טענה כי הכוונה שלה הייתה בפשטות מתן מענה לשאלה בחיוב או בשלילה- יש או אין חובה. אולם, בריטניה טענה כי הפרשנות הנכונה של ההסכם מכוונת לכך שבה"ד יעריך את גובה הפיצויים ולפסוק אותם. נראה כי השאלה שהועלתה בהסכם סובלת את שתי הפרשנויות- של אלבניה ושל בריטניה. בה"ד קבע תוך שהוא דוחה את טענת אלבניה שלאור עקרון האפקטיביות אם הוא יפסוק רק בדבר האחריות הוא בעצם לא פתר את הבעיה שכן יש כלל מנהגי ברור ומקובל שהאחריות גוררת פיצוי. ואם הוא רק יפסוק בעניין האחריות הוא לא נתן אפקט ראוי בין המדינות. לפי הפרשנות האלבנית הפסיקה של בה"ד לא תוסיף ערך מוסף שבמילא יהיה בין הצדדים. לכן החליט שהפרשנות היא כמו בריטניה.

"הגשמה אפקטיבית"- עקרון רחב יותר. פרשנות בצורה רחבה יותר והחלת פרשנות שמממשת את מטרות ויעדי האמנה באופן שלעיתים יכול לגבור או להוסיף על המשמעות הרגילה של הטקסט. הרבה פעמים מדובר בשימוש פרשני רחב וליברלי שמשמש נק' מוצא לדיון עקרוני במטרות והיעדים של האמנה.

דוגמא: לאו"ם ישנם מספר תפקידים שהוא אמור למלא והם נכללים במגילת האו"ם. בפרשה הנדונה בה"ד נדרש להכריע ביכולת של האו"ם לדרוש פיצויים ממדינה ריבונית (ישראל) בגין פגיעה בנציג רשמי שלה. אם האו"ם בעל סמכות למלא תפקיד כזה והוא עומד מול מדינה ריבונית והוא צריך לבוא איתה בקשרים כדי לממש את היכולת לתבוע ממנה הוא צריך זכות עמידה- אישיות משפטית בינל"א. בה"ד פירש את הסמכויות שניתנו לאו"ם במסגרת האמנה המכוננת שלו כמאצילות עליו את היכולת לממש אותה. דהיינו, חייב שהמדינות התכוונו לתת לו אישיות משפטית בינל"א וזכות עמידה. דהיינו, לאור הרצון להגשים באופן אפקטיבי את התפקידים שניתנו לאו"ם במסגרת מגילת העצמאות משתמע כי ניתנה לו אישיות משפטית בינל"א אחרת הוא לא יכול היה להגשים תפקידים אלו.

מקור: פרשנות אמנות

סיכום הנושא-

פס"ד קוסטה ריקה נ' ניקרגאווה– פרשה שעניינה הסכסוך בין ניקרגואה וקוסטה ריקה משנת 2009 בנושא זכויות השייט והזכויות הנלוות בנהר הסאן חואן. מדובר על הסכסוך בקטע של הנהר המהווה גבול טבעי בין המדינות. הנהר כולו עובר בשטח ניקרגואה והגדה שלו היא בעצם הגבול עם קוסטה ריקה. לקוסטה ריקה מוקנות זכויות של שייט בנהר והצדדים בפרשה זו חלוקים ביחס להיקף הזכות והמקור שלה.

היקף זכויות השייט: לפי קוסטה ריקה, מדובר בזכות שנובעת מהוראות של אמנות שנחתמו בעבר בין המדינות ומעבר לכך, מהוראות מנהגיות שחלות כמובן גם בהעדר האמנות מחייבות החלות ביחס לשייט בנהרות בינלאומיים שעוברים בשטח של יותר ממדינה אחת. קרי, בקטע של הנהר שמהווה את הגבול קוסטה ריקה טוענת לזכות שייט חופשית מנהגית מתוקף מעמדה כמדינת גדה של נהר בינל"א. ניקרגואה כמובן חולקת על קוסטה ריקה וטוענת כי לא מדובר בנהר בינל"א אלא נהר לאומי עם אלמנט בינל"א. שכן כל כולו עובר בניקרגואה. כמו כן, לטענתה לא קיים משטר מנהגי הנוגע לסוג כזה של נהרות וגם אם היה קיים משטר כזה הרי שהאמנות שנחתמו בין המדינות בהקשר הזה מהוות חוק ספציפי מאוחר גובר.

זכויות הדייג: הן חולקות גם על זכויות הדייג לצרכי מחייה ע"י תושבי הגדה הקוסטריקנית. קוסטה ריקה תולה את הזכות הזו במנהג של מאות שנים שנגדו ניקרגואה לא מחתה ולכן הפך לזכות משפטית מחייבת.

בה"ד לא ראה צורך לדון בפרשה זו בתוכן של בה"ד המנהגי או במעמד הנהר- בינל"א או לאומי עם אלמנט בינל"א, שכן קיימת אמנה בינל"א- אמנת ההגבלות מ-1858 שמהווה מקור ספציפי שהמטרה שלו לבסס הוראות שמסדירות את מנהג השייט של שתי מדינות הגדה ביחס לקטע של הנהר הזה. אם כן, אם קיימת אמנה כזו והיא בתוקף כוונתה הייתה כי היא תגבור על כל הסדר מנהגי בהנחה והוא קיים. לכן בה"ד לא בחן את הזכות המנהגית.

ביחס לזכות הדייג המנהגית, בה"ד קובע כי העובדה המכרעת היא שמשך מאות שנים ניקרגואה לא הכחישה קיום של זכות שנובעת מנוהג הצדדים לזכות דייג לצרכי מחייה של הקוסטריקנים. לכן היא מגבשת זכות מנהגית מקומית. דהיינו, בניגוד לזכות השייט, זכות הדייג מבוססת על מנהג. יחד עם זאת, בה"ד קובע כי מדובר רק בדייג של תושבים מהגדה ולא באמצעות כלי שייט. שכן משום שהתחילו לשוט, ניקרגואה החלה למחות.

המדינות גם חלקו בנוגע להיקף תחולת זכות השייט שהוענקה לקוסטה ריקה במסגרת האמנה מ-1858. עיקר המחלוקת נסבה על משמעות המילים "זכות לשייט חופשי בהקשר הכלכלי". השפה הקובעת הייתה ספרדית והמילים יכלו להתפרש לאנגלית בשני אופנים:

1. זכות שייט עם מטרות כלכליות ואז מדובר על זכות שייט הרבה יותר רחבה וזו הייתה טענתה של קוסטה ריקה.
2. זכות שייט עם טובין מסחריים, מוצרים כלכליים, כלומר, להעביר מוצר מגדה לגדה.

בה"ד חוזר ומבהיר כי ההליך הפרשני נשען על הוראות ס' 31 ו-32 לאמנת וינה שמשקפות הוראות מנהגיות ולכן הן מחייבות את הצדדים לעניין הפרשנות. בה"ד מגיע לכך שניקרגואה ניסתה לעורר חזקה שעלתה בעבר בפסיקה – חזקת פרשנות מצרה בגלל שיש הוראה שמסייגת זכויות ריבוניות של ניקרגואה. אלא שבה"ד דחה חזקה זו באופן עקרוני!! (מובאה ראשונה)

בה"ד קובע עקרונית כי הוראה המגבילה ריבונית היא כמו כל הוראה אחרת אשר צריכה להתפרש לפי כוונת הצדדים כפי שזו משתקפת בטקסט ובהתאם ליתר כללי הפרשנות המוכרים. זאת למעט מצב של פרשנות של הצהרה חד צדדית של מנהיג שם יש מקום להחיל פרשנות מצמצמת.

בהמשך בה"ד פונה לפרשנות מילולית ע"פ ס' 31 של טקסט המקור מ-1858 וקובע כי כשלעצמן המילים סובלות את שתי הפרשנויות לכן בה"ד ממשיך וקובע כי יש לבחון את שתי הפרשנויות לאורך ההקשר ובהליך הזה קובע לבסוף כי אימוץ הפרשנות המצרה של ניקרגואה תוביל לכך שהס' הרלוונטי בהקשר הכולל של האמנה יהיה חסר משמעות ואילו הפרשנות הרחבה של קוסטה ריקה תקנה משמעות קוהרנטית להוראה כולה במסגרת ההקשר. כלומר, בה"ד מחיל את עקרון האפקטיביות בהקשר המצומצם שלו- מתוך ההוראה.

אלמנטים פרשניים נוספים:

א) בה"ד פונה להקשר רחב של היחסים בין המדינות כדי להבין את ההקשר הכולל- ס' 31(3)(c)- ומוצא חיזוק לפרשנות שלו במשמעות שניתנה לאותו מונח במסגרת הוראה אחרת באמנה. לכן בה"ד יוצא מנק' הנחה ששני הצדדים לכל הפחות ידעו את המשמעות של המונח במסגרת השימוש באמנה ואז הוא פונה למסגרת היחסים הרחבה יותר בין המדינות ועולה נתון נוסף לפיו שנה לפני כן, ב-1857, המדינות חתמו על אמנה נוספת שלא נכנסה לתוקף ובה הצדדים השתמשו במונח דומה ובה"ד מניח כי מאחר שהיה שימוש במונח דומה אך שונה באמנה הזו שסמוכה בזמן לאמנה שלא נכנסה לתוקף השימוש מעיד על כוונת הצדדים שכן נכנסה לתוקף לאפיין ולהבדיל את המונח באורח שנקבע בסוף. כלומר, באמנה הראשונה הם השתמשו במונחים צרים יותר ולכן משתמע שהם התכוונו באמנה שנכנסה לתוקף למשמעות רחבה יותר.

ב) בה"ד מביו לפניו את העובדה כי בתרגום לאנגלית שהמדינות ערכו את האמנה, שלושים שנה מאוחר יותר, שתיהן תרגמו את המונח באופן זהה ובהתאם לעמדת בה"ד. אלא שבה"ד מציין כי ראיה זו לא יכולה להיות קובעת שכן נקבע כי שפת המקור ספרדית ויתכן ששתי המדינות טעו בתרגום או שלא הקדישו תשומת לב לעניין. לכן זו לא ראיה מכרעת אלא תומכת. יחד עם זאת התרגום היה יחסית סמוך למועד חתימת האמנה ויש בו כדי להעיד על הבנת הצדדים ביחס למונח.

ג) מובאה 2 ו-3- בהמשך בה"ד נדרש לפרשנות של המונח "מסחר" שלפי ניקרגואה היה צריך לתת לו את המשמעות שניתנה לו בעת החתימה. דהיינו, משמעות מצמצמת שמוגבלת לסחר ממשי בטובין ולא לכלול מתן שירותים מסחריים. זאת בשונה מקוסטה ריקה שרצתה להעניק למונח כל משמעות מסחרית. במקרה זה בה"ד דוחה את שתי הפרשנויות ומתחיל מפירוש טקסטואלי לאור ההקשר ונסיבות חתימת האמנה והאפיון של המטרה שלה. המטרה של האמנה הייתה להגדיר את זכות השייט המוגבלת לצרכי מסחר. כלומר, אימוץ הפרשנות הרחבה מייתר את הצורך בחתימת האמנה. בה"ד נדרש לבחון את משמעות המונח "מסחר" היום לעומת מועד חתימת האמנה.

בה"ד קובע אלמנט תקדימי– הצדדים משתמשים באמנה לאורך שנים ובה הן משתמשות במונח משמעותי כמו "מסחר" כוונתם חייבת להיות כזו שמשקפת את התפתחות העיתים. הם בעצם לקחו בחשבון כי "מסחר" הוא מונח שמתפתח. והרי שאמנת וינה מדברת על פרשנות מונח במועד החתימה. ברי כי זה פתח לבה"ד לשק"ד רחב ואקטיביזם שיפוטי רק כשכאן הוא מסביר מדוע הוא עושה זאת- מדובר במושג שמטבעו הוא מתפתח.

בה"ד טוען כי הדברים הנדונים חלים על משמעות המונח "מסחר" הוא נחתם באמנה בשנת 1858 שנחתמה לזמן בלתי מוגבל בתור מטרה להסדיר את אורחות החיים במקום ולכן על המנוח להתפרש כפי מובנו כיום, ולא ביום החתימה, וכפי שזו עולה ממטרות והיעדים של האמנה- יצירת הסדר טריטוריאלי.

בהתאם, בפועל, בה"ד קובע כי המונח "מסחר" צריך להתפרש כיום ככולל זכות שייט ביחס לאנשים ותיירים, בהנחה שהיא טעונה תשלום ולא נעשית לצרכי מתן שירותיים אזרחיים או צרכי ממשל. כלומר, פרשנות ביניים.

היררכיה נורמטיבית ומקורות משלימים

מקורות משלימים-

ס' 38(1) לחוקת בה"ד- קובע את מקורות המשב"ל- מנהג, אמנות ומקורות משלימים: החלטות שיפוטיות וכתבי מלומדים.

החלטות שיפוטיות: טריבונאלים שונים, כל ערכאה בינל"א רלוונטית, ערכאות לאומיות ופדראליות שעוסקות במשפט בינל"א ובעיקר קביעה של בימ"ש עליוניים של מדינות ביחס לעניינים שמשפיעים על הדין הבינל"א מעצם ייחודם בדין הלאומי של אותה מדינה, למשל: הסדרי ההתנחלויות במד"י.

כתבי מלומדים: מדובר בציטוט של כתבי מלומדים מרחבי העולם בתחום מומחיותם.

צריך לזכור כי המקורות הללו הינם משלימים– משניים לאמנות ומנהג והמעמד שלהם ככאלה וודאי תואם את מבנה הקהילה הבינל"א שמורכבת ממדינות ריבוניות שמהוות בעת ובעונה אחת גם את המחוקק וגם את הנושא של המשב"ל. בעיקר בנוגע להחלטות שיפוטיות אי אפשר להתעלם מהעובדה שטריבונאלים בינל"א, במסגרת הפסיקות שלהם, בין בהליכי פרשנות ובין כתוצאה ממקרים שמגיעים אליהם ופוסקים בהם לאור תקדימים הגם שמושג התקדים הוא לא בעל תוקף מכריע כפי שאנו מכירים אותו (אין חקיקה שיפוטית חדה וברורה כמו בקומון לוו) פעמים רבות בה"ד חורג בפועל מגדר של מתן פרשנות או החלת החוק גרידא. בד"כ הוא עושה יותר מכך. אפילו שלא קיים מצב ברור של חקיקה שיפוטית בינל"א, בגלל מבנה הקהילה הבינל"א, בפועל בה"ד עושה הרבה מסתם החלת החוק או קביעת גדרי התחולה.

דוגמאות:

• פרשת קווי היסוד של בריטניה ונרווגיה- בה"ד בעצם עושה אקט של חקיקה שיפוטית.
• פרשת האו"ם לפיה חייבים להסיק אישיות משפטית בינל"א- לכאורה, בה"ד טוען למתן אפקט למגילת האו"ם. בפועל, בה"ד יצר כמעט יש מאין את האישיות הזו.

העקרונות הכלליים של המשפט–

לפי הס' אלו מהווים מקור משלים לאמנות ומנהג. מדובר למעשה במקור שאמור להשלים לקונות– מקרים בהם הסיטואציה המשפטית לא מוסדרת ע"י המקורות הראשיים והמקור הזה מופעל מתוך שק"ד של בה"ד והוא מקובל כמקור מוגבל. אנו מדברים בפועל על עקרונות רחבים המשותפים למרבית שיטות המשפט בעולם: מעין כללי צדק טבעי או כללים המושתתים על שכל ישר במובן הרחב. למשל: הטענה כי הפרת חובה גוררת חובת פיצוי; כיבוד הסכמים; כיבוד זכויות שנרכשו בדין; עקרון אישיות משפטית מוגבלת של ארגון/תאגיד; עקרון תוה"ל (ס' 2(2) למגילה)- חשוב להבין שמדובר במקור משלים שנלווה לאופן יישום של זכות מהותית אחרת ואינו מקור בעצמו. עקרונות אלו יופעלו בד"כ במקרים של פרוצדורה, תקינות ראיות וההליך התקין. למשל: לא משתמשים בראיות שמקורן בלתי חוקי; השתק ; עקרון סופיות ההליך וכו'.

חשוב לדעת כי שיפוט ע"פ עקרונות כלליים של צדק מוכר במשב"ל אך מוגבל מאוד מתוקף המבנה של הקהילה הבינל"א והוא לא נעשה בגדר החלה של עקרון משפטי מופשט אלא בדרך של גזירת עקרונות של צדק ומתן פתרונות צודקים במסגרת החלה של כללים קיימים.

מקור: היררכיה של מקורות

היררכיה נורמטיבית-

"Jus Cogens":

ס' 53 לאמנת וינה- האמנה בטלה ומבוטלת אם בשעת חתימתה היא נוגדת נורמה גוברת של המשב"ל. יש הגדרה של מונח חדש שיוצר היררכיה נורמטיבית, מצב של נורמות גוברות.

ס' 64 לאמנת וינה- אם יש אמנה בתוקף ובמהלך התחולה שלה מגבשת נורמה גוברת של הדין הבינלאומי סותרת את הכתובה באמנה, האמנה מאויינת מאותו רגע שניתן להצביע על נורמה גוברת. מדובר באלמנט מאוד חזק.

דהיינו, אנו רואים מקרים שבהם חופש החוזים של המדינות הריבוניות מוגבל. כך למשל במצב שיש אמנה שנוגדת נורמה גוברת של המשב"ל- הוראה שהקהילה הבינל"א כולה מכירה בה ככזו- הוראה אוניברסאלית מאוחרת או "Jus Cogens"- דין קוגנטי.

דוגמא: מדינה א' חותמת עם מדינה ב' אמנה לביצוע ג'נוסייד לפי ס' 53 האמנה הזו בטלה מעיקרה. דומה מאוד לביטול חוזה בלתי חוקי בשל תקנת הציבור.

חשוב לציין כי אמנת וינה לדיני האמנות קובעת כי ברגע שיש הוראה אחת של "Jus Cogens" אז כל האמנה כולה בטלה. מעין צד עונשי.

ס' 64 ו-71 לאמנת וינה מדברים על מצב שיש אמנה שהיא קודמת להיווצרות כלל מסוג "Jus Cogens", האמנה זו לא בטלה מעיקרה אלא ממועד התגבשות הכלל. כלומר, המחויבויות של המדינות עד מועד התגבשות הכלל עדיין קיימות בהנחה שהמחויבויות שלהם עד מועד ההתגבשות לא נוגד את הכלל. קרי, אם היישום של המחויבויות הללו, לאחר התגבשות הכלל יפר אותה, אז גם ההתחייבויות הללו לא קיימות.

ברמה העקרונית, מדינות אכן מכירות בקיום היררכיה נורמטיבית מהותית במשב"ל שבהיררכיה הזו כלל מנהגי מדרג של "JusCogens" נמצא בראש המנהג, בין אם מקורו הוא באמנה או במנהג, וכמובן שתחולתו היא לא רק ביחס למנהג אלא גם על אמנה. אפשר לסתור כלל כזה מאוחר יותר באותה רמה נורמטיבית.

לפי ס' 53 האפיון של כלל ה- "Jus Cogens" ככזה נעשית ראשית ע"פ תוכנו המהותי:

1. כלל בינל"א שמקורו במנהג או אמנה ולא בעקרונות כלליים של המשפט.
2. צריכה להיות הכרה או קבלה אוניברסאלית שלו ככלל גובר והיא שקובעת את תוכנו. הדרישה היא להכרה בכלל ע"י הרוב המכריע של המדינות ללא התחשבות באלמנטים אידיאולוגיים או פוליטיים ומדובר בהסכמה רחבה ביותר בדבר ערכי יסוד קהילתיים מחייבים וגוברים ולכן הם ראויים להגנה מוחלטת כמו זו שניתנת בס' 53.

הצידוקים לכך זה לייחס אותם לנורמות של צדק טבעי או משפט טבעי ולחילופין לתת להם הצדקות חברתיות כלליות כגון: תקנת הציבור. במסגרת ההסברים לס' 53 ע"י המומחים של ה-ILC אלו נמנעו מלספק הבהרות ודוגמאות ספציפיות במטרה שהדברים הללו יובהרו ע"י הפרקטיקה של המדינות שכן מדובר בכלל שמגביל את ריבונות המדינות. לכן עד היום כל הנושא הזה מעורר חילוקי דעות קשים היום. חשוב לציין כי להאשים מדינה שעוברת על כלל של "Jus Cogens" זה דבר מאוד מהותי, כמו לשים עליה אות קלון. אמנם המומחים לא נתנו רשימה ספציפית של מקרים אך אלו נתנו דוגמאות אפשרויות שאינן מחייבת את המדינות אל יותר כקריאת כיוון. הדוגמאות:

• כלל איסור שימוש בכוח כפי שהוא מעוגן במגילת האו"ם.
• כריתת אמנות ע"י מדינות לביצוע אקט שמוגדר כפשע במישור הבינל"א, למשל: ג'נוסייד, תוקפנות, פשעי מלחמה בהיקף נרחב ובאורח שיטתי, סחר בעבדים, פיראטיות וכו'. דהיינו, כל הפעילות שבמיגורן כל המדינות נדרשות לשתף פעולה.
• כריתת אמנות להפרת זכויות אדם.
• כריתת אמנות שנוגדות את עקרון השוויון הריבוני – שוויון בין מדינות, או מניעת יישום עקרון ההגדרה העצמית.

בפועל, השימוש במושג הוא יחסית מוגבל ונעשה בזהירות יתרה. בתחום של עינויים יש חומר שעוסק בדיון כזה.

Oblligations Erga Omne: מחויבויות ביחס לכלל האנושות

עקרון זה משיק לעקרון ה- "Jus Cogens" כאשר ההשקה היא ביחס לגיבוש נורמות שמייצגות הסכמות קהילתיות רחבות ויסודיות. קונספט זה הוכר לראשונה בפרשה משנת 1970.

מבואה 3– פס"ד ספרד נ' בלגיה– קיים בסיס רחב לטענה כי שני הקונספטים הללו מהווים כללים מנהגיים. בה"ד אומר כי חייבת להיות הבחנה ברורה בין מחויבות המדינה ביחס למדינה אחרת ובין מחויבות שהמדינה חבה ביחס לקהילה כולה. דהיינו, נורמות שהמדינה לחייבת בהן ביחס לקהילה הבינל"א כולה הופכות להיות עניין של כל מדינה ומדינה ביחס להפרה שלהן אפילו אם היא לא נפגעה.

היחס בין המושגים:

שני המושגים די דומים ובכל זאת יש ביניהם הבדל מעשי. ניתן לומר כי כל מצב של Jus Cogens הוא גם Erga Omne אך לא להפך. שכן, יש צורך בהפרה שיטתית ונרחבת של Erga Omne כדי שהוא ייחשב ל- Jus Cogens. למשל: כריתת אמנה לביצוע ג'נוסייד תהיה בטלה מכוח Jus Cogens ואילו מעשים של ג'נוסייד יהוו הפרה של חובה שהיא מסוג Erga Omne.

כל כלל שמהותית עלה לרמת Jus Cogens בהכרח המחויבות ביחס אליו תהיה לכלל המדינות. דוגמא: הפלישה של עיראק לכווית– הבעיה הייתה כי בעת פלישת עיראק לכווית היא הכריזה על ביטול כווית כיישות מדינית. מדובר באקט של תוקפנות בנסיבות מחמירות וכוונה חמורה שנוגד את עקרונות היסוד של המשב"ל ומאיין את היסודות הריבוניים של המדינות ואיסור השימוש בכוח. ברמה הזו הוא בהכרח הגיע לדרגה של Jus Cogens.

בשונה מכך יש מקרים בהם אמנם כל מדינה יכולה לתבוע אך עדיין אין מדובר Jus Cogens. דוגמא: בלגיה נ' סנגל– בלגיה תבעה את סנגל שתסגיר אדם שמואשם בעינויים ונמצא בשטח שלה. לפי האמנה נגד עינויים מ-1984 עליה לשפוט אותו או להסגיר אותו. אלא שסנגל טענו כי הם ניסו לשפוט ולא הצליחו אך עדיין אין בכוונתם להסגירו לבלגיה. בלגיה תבעה את סנגל בבה"ד הבינל"א בהאג בגין הפרות של אמנת העיניים. סנגל טענה כי טענה כי לבלגיה אין שום קשר לאותו אדם או מעשיו ולכן אין לה סמכות. בה"ד קבע כי האמנה מייצגת הוראות של Erga Omne זאת משום שמטרתה למנוע שמי שחשודים או נאשמים במעשה עינויים ימלטו מדין לכל מדינה שחתומה על האמנה יש אינטרס וסמכות לדרוש מהמדינה שהחשוד/הנאשם נמצא ברשותה להעמידו לדין או להסגירו. במקרה זה אין מדובר בהפרה שעלתה כדי Jus Cogens שכן אין מדובר בעינויים שיטתיים ונרחבים ע"י אותה מדינה.

לא ניתן לומר מה מהנורמות יותר "גבוהה" ברמה העקרונית שכן זה תלוי בהגדרה שלנו למה "גבוה" יותר: ההגדרה של Erga Omne היא לפי מי יכול לתבוע אותי ואילו ההגדרה לפי Jus Cogens הינה לפי תוכן הנורמה.

כשישנה הפרה מאחת הנורמות נוכל להיכנס לאחת משתי הקטגוריות:

1. חבות של מדינה נגד מדינה- השבה, פיצוי, התנצלות וכיוצ"ב.
2. חבות של ראשי המדינה כאשר מדובר בנורמה פלילית- כניסה למע' פלילית שהיא עוקפת את שיטות המשפט הלאומיות ושם ישנם עונשים פליליים.

מבחינת אופי הנורמות מדובר בשתי קטגוריות נפרדות הגם שמבחינת תוכנן המהותי הן די דומות ש E.O הוא בעל אופי פרוצדוראלי יותר העוסק בהיקף הכלל- המדינות שיכולות לטעון בעזרתו ואילו J.C הינו כלל מהותי- מדבר ממש על תוכן הנורמה.

נראה כי בה"ד מקיים הבחנה בין הפרת מחויבויות שמוכרות ככאלו ביחס לקהילה הבינל"א בכללותה לאור החשיבות שלהן, כל המדינות נחשבות כבעלות עניין בהקניית הגנה לזכות. בה"ד חזר בהרבה פרשות על ההבחנה המהותית הזו. למרות זאת בה"ד נקט בזהירות בכל הקשור ליישום ההבחנה מתוך חשש לניצול פוליטי.

מבחינה מהותית יש כאלה שכוללים במסגרת הקטגוריות הללו גם את האיסור לעינויים ככלל מסוג של E.O (פס"ד יגוסלביה, פס"ד בלגיה נ' סנגל) וגם את הזכות להגדרה עצמית כמקימה מחויבות בדרגה של E.O . ברי כי הרחבה גורפת או רחבה מאוד של נורמות זכויות האדם או הומניטאריות בגדר הקטגוריות הללו היא בעייתית מאוד, קשה לגבותה, גם עקרונית-תיאורטית לא כל הפרה של זכויות אדם הינה הפרה של E.O וגם מבחינת הפרקטיקה המדינות לא נוהגות כך ולא מקבלות את ההנחה הזו.

מעבר למקרים של סחר בעבדים וג'נו סייד קשה לבסס הסכמה רחבה ביחס לכללים מהסוג הזה ואפילו הדוגמאות הקיצוניות שמנינו לא נקיות מספקות וזה בד"כ קשור בנסיבות ובהיקפים.

מקור: היררכיה של מקורות

הטיוטה בנושא אחריות המדינה

בכותרת של הס' אנו רואים הדגשה של וועדת המשפט של האו"ם לפיה מדובר בנורמות רציניות וחמורות.

ס' 40– הפרק הזה עוסק במקרים אחריות בינל"א במקרה של הפרה חמורה של אחריות מדינה ונורמה מהותית גוברת של המשב"ל. יש לנו תנאי של הפרה בהרכב נרחב או הרכב שיטתי. קרי, ישנה דרישה נוספת ליישום הנורמות המחייבות ומעבר לחומרה והרצינות אנו דורשות הפרה נרחבת או שיטתית. למשל: עינויים בהיקף נרחב אפילו של המדינה שלך יכול להגיע לרמה של J.C.

ס' 41– מדינות צריכות לשת"פ באמצעים חוקיים בלבד ע"מ להביא לסיומה כל הפרה משמעותית ע"פ הגדרת ס' 40. חלה חובה על מדינות שלא להכיר בחוקיות מצב שנוצר כתוצאה מהפרה חמורה כזו – לא לסייע ולא לעזור בהמשכת אותו המצב.

החובה לשת"פ לפי ס' 41(1) נוגעת למדינות ללא תלות בהיותן נפגעות ישירות ע"י ההפרה החמורה של המדינה. מדובר בעצם על מאמץ משותף ומאורגן של כל המדינות למיגור ההשלכות של ההפרה החמורה. מדובר בדוגמא טובה לאלמנטים קהילתיים של הדין הבינלאומי לעומת הריבונות המדינתית. ספק רב אם בס' הללו מדובר בהטלת חובה פוזיטיבית לשת"פ או שהמטרה היא יותר מתן חיזוק למכניזמים קיימים של שת"פ למשל באמצעות האו"ם. כלומר, לא נראה שאלו יפורשו ככאלה הדורשות מהמדינות להקים צבא ולהלחם. כנראה שמדובר בחובה יותר גטיבית, לאפשר לאו"ם לפעול, לתת גיבוי משפטי לפעולות כאלה וכו'. אך אכן יתכן שעם השנים שס' 41(1) מהווה כלל פרוגרסיבי בהתגבשות שיטיל על המדינות חובה פוזיטיבית.

דוגמאות לכלל שמהווה הפרה חמורה לפי הס' הנ"ל:

1. הצהרה בדבר עקרונות הבינל"א– יחסים ידידותיים בין המדינות- הכלל מדבר באי הכרה בחוקיות רכישת טריטוריה כתוצאה משימוש בכוח. גם ביה"ד פסק כי יש חוק כזה. פרשת ניקרגואה דנה במקרה זה.
2. תגובת מועצת הביטחון לפלישת עיראק לכווית– עיראק הצהירה כי היא יוצרת מיזוג מקיף ונצחי עם כווית. כלומר, הם רוצים לבטל את כווית. בהחלטה 662 של מועצת הביטחון משנת 1990 נקבע כי לסיפוח הזה אין כל תוקף משפטי והוא נחשב בטל ומבוטל תוך קריאה לכל המדינות, הארגונים הבינל"א והסוכנויות המאוחדות שלא להכיר בסיפוח ולהימנע מכל פעולה או קשר שיכולים להתפרש במישרין או בעקיפין כהכרה בסיפוח. אכן אף מדינה לא הכירה בחוקיות הסיפוח ובפועל נראה כי אי הכרה בתוקף המשפטי של הפעולה או המצב המתהווה כתוצאה מהפרת נורמה מהסוג שדיברנו עליה אכן מהווה דרישת המינימום לפי ס' 41 ביחס לפעולה בגדר ס' 40.

ס' 41(2) מדבר על נגזרת לוגית של אי הכרה בפעולה ומביא הרחבה של הס'- מתן סיוע ועזרה למצב שנוצר כתוצאה מהפרה חמורה. במובן הזה אי הסיוע מהווה כשלעצמו חובה בגדר E.O והקניית תוקף חוקי.

אמנת רומא בדבר בה"ד הפלילי הבינל"א

הקדמה: יש לשים לב לחזור ולהדגיש כי בסמכות בה"ד רק הפשעים החמורים ביותר שמוגדרים ע"י הקהילה הבינל"א בכללה. מזכיר מאוד את ההגדרה של J.C בס' 53. כל הזמן שאנו מדברים על ערכאות עם הסמכויות הכי מרחיקות לכת אנו מדברים על פשעים חמרים ביותר ומוגדרים כך ע"י הקהילה הבינל"א- אלמנטים קהילתיים מאוד חזקים בתחומים הללו.

מקור: הקהילה הבינל"א כנורמה?

אנו רואים שיש נורמות שנגזרות מאותה יישות א-מורפית המכונה ה"קהילה הבינל"א". מה המשמעות שאנחנו אומרים היום שהחובה קיימת ביחס לקהילה הבינל"א כולה? המדינות? המדינות וארגונים בינל"א? המדינות, ארגונים בינל"א וארגונים בינל"א לא משפטיים? האנושות? היום יש שימוש רב במונח הזה ומאוד "קל" לדבר בשם הקהילה הבינל"א. מה שברור לנו הוא שהמושג עוסק ביישות מופשטת ואין מדובר ביישות משפטית ברורה.

מובאה 1– פרשת נימביה– ישנה אמירה צינית של הש'- ישנה המצאה של ארגונים בינל"א שכל הזמן משתמשים במונח של "הקהילה הבינל"א". אך לא ניתן לומר כי מדובר ביישות משפטית נפרדת.

מובאה 2– המאמר של טומושט– מחויבויות שנוצרות למדינות ללא או כנגד רצונן. טומשט דיבר לראשונה על המשמעות של "הקהילה הבינל"א" הוא דן בנושא של J.C. כמו כן, הוא מנסה להבין מהי אותה קהילה- אישיות משפטית, מה התוכן שלה, מי מייצג אותה וכו'. נראה כי אין לכך תשובות מוחלטות. לפחות ביחס לייצוג שלה ע"י האו"ם ניתן לומר כי כנראה שהוא לא הגורם המייצג משום שהרבה פעמים שניתן והיה צורך בכך הוא לא פעל בנושא.

בפועל אנו נמצאים במצב שאחד המונחים המרכזיים והוא "הקהילה הבינל"א" הוא לוט בערפל. ניתן לומר כי אולי קיים הבדל בין "קהילה בינל"א כ-WHOLE" ובין "קהילה בינל"א כ-STATE".

**חשוב לקרוא את המאמר של טומושט.

המדינה והגדרתה ודוקטרינת האישיות הבינל"א

כאשר אנו מדברים על אישיות משפטית בינל"א אנו בעצם מדברים על ההכרה במשב"ל בסמכות והיכולת לנקוט בפעולות משפטיות מסוימות. דהיינו, שאלה של סמכות או הכרה משפטית בסמכות הם שמעידים על האישיות המשפטית הבינל"א שבאופן תיאורטי ניתן לדבר על רמות שונות של אישיות שתוגדרנה לפי מירב הסמכות שמוכרת לאותה אישיות משפטית בגדר שיטת המשפט. דוגמא: בדין הלאומי יש כמה גורמים בעלי אישיות משפטית נפרדת- המדינה, בנה"א, תאגידים. שיטת המשפט מכירה בסמכות של כל אחד מאלו לנקוט בפעולות מסוימות מעצם היותם בעלי אישיות משפטית נפרדת. תאגיד לא יכול לנקוט בכל פעולה שאדם פרטי יכול ולהפך.

מקור: המדינה והגדרתה

נושאי המשב"ל-

מקובל כי אמנת מונטיווידאווה מ-1933 משקפת בס' 1 שלה משפט מנהגי והיא קובעת את האלמנטים הנדרשים להגדרת מדינה בדין הבינל"א: (א) אוכלוסייה קבועה (ב)טריטוריה מוגדרת (ג) ממשלה (ג) יכולת לנהל יחסים עם מדינות אחרות.

לכאורה מדובר על דרישות אובייקטיביות שעוסקות בעיקר באפקטיביות, ביכולת של התפקודית של הרשות הטוענת לזכויות וחובות של מדינה כאשר יש כותבים שמנסים לטעון שיש דרישות נוספות, למשל: השגת עצמאות בהתאם לעקרון ההגדרה העצמית, השגת העצמאות לא תהיה על יסוד של קיום מדיניות גזענית. יש כאלה שטוענים כי השגת עצמאות בניגוד לאיסור השימוש בכוח במקרים מסוימים לא תוביל להקמת מדינה. מעבר לאלו, חשוב לדעת כי התנאים שמנינו לעיל מחייבים.

חשוב לציין כי מרגע הכרתה כמדינה, ברור לנו כי היישות כבר נמצאת בתחום אחר לגמרי- כפופה ישירות להוראות המשב"ל, ואמנם זה לא קל להגיע לשם אך לחזור אחורה מאוד קשה.

אוכלוסייה קבועה וטריטוריה מוגדרת: אין לנו גבול תחתון, יש לנו דוגמאות למדינות עם אוכלוסייה מאוד קטנה וגבול מאוד קטן. למשל: נאורו- 12 אלף תושבים וכל כולה 8 מייל. לפי הפרקטיקה, אין לנו צורך בקביעה ברורה סופית ומדויקת של גבולות שאינם נתונים למחלוקת כדי לענות על דרישה של טריטוריה למשל: מדינת ישראל. בה"ד קבע מס' פעמים כי מספיק שיש לטריטוריה המשכיות או עקביות מספקת.

ממשלה: הכוונה היא למבנה ארגוני פוליטי יציב שמקיים שליטה אפקטיבית ביחס לטריטוריה. בשעה של מחלמת אזרחים או בשעה של קריסת מע' הפנים במדינה שכבר קיימת הדרישה הזו לא תקפה והמדינה ממשיכה להתקיים (קשה לסגת אחורה). למשל: סומליה- הממשלה לא אפקטיבית כבר מ-1990 אבל עדיין מדובר על מדינה שחברה באו"ם וזוכה להכרה ככזו מצד הקהילה הבינל"א. מדובר במדינה שהגם שלא איבדה את האישיות המשפטית שלה מבחינה יישומית היא איבדה יכולת להפעיל את היכולת הזו.

מצב של טריטוריות בינל"א– בשנים האחרונות מספר טריטוריות בתוך מדינות קיימות הושמו תחת ממשל של האו"ם עד לגיבוש פתרון קבע עקב קיום סכסוכים מזוינים באזורים אלו, למשל: קוסבו– לקרוא חוו"ד- הגם שלא מבחינה שלטונית אפקטיבית קוסבו נותרה בשלטון של מונטנגרו.

יכולת לנהל יחסים עם מדינות אחרות: למעשה מדובר בדרישה של העצמאות ואם אין לה את היכולת לנהל יחסים עם מדינות אחרות אינה מהווה מע' ריבונית, קרי איננה מדינה. כאשר מודגש שמעל המדינה אין שום סמכות אחרת חוץ מזו של המשב"ל. הכוונה הינה לעצמאות במובן המשפטי, עצמאות מכל מדינה אחרת. כנגזר מכך קיום סמכות בגדר הדין הלאומי הפנימי לנהל יחסי חוץ עם מדינות אחרות. חוקות פדראליות יכולות למשל לאפשר ליחידות הפדראליות לנהל במידה כזו או אחרת יחסי חוץ עצמאיים.

**הכרה של העצרת הכללית של האו"ם במדינה הפלסטינית מקדם את הניסיון שלה להיחשב כמדינה ע"י מענה על כמה שיותר תנאים.

"סווי ז'נריס"- כל מיני אישיות משפטיות שלא נדע להגדיר אותן הן יוגדרו כך. לא ניתן להתעלם במקרה הזה בייחוד לאחר שהגדרנו את העצמאות כדרישה משפטית במסגרת הגדרת המדינה לא ניתן להתעלם מכך שיש דרישה עובדתית של הכרה ע"י ניהול יחסים עם מדינות אחרות.

מדינות חסות– מדינות שהעבירו בעצמן חלק מהריבונות שלהן.

מדינות בובה של מדינות אחרות– תלות מעשית. יתכנו מצב שמדינה אחת מבלי לכבוש מדינה אחרת תפעיל על המדינה לחץ פוליטי/כלכלי/אחר שבאופן משמעותי יאיין את העצמאות של המדינה מבלי לבטל את העצמאות שלה. למשל: סוריה ולבנון. בהחלט יתכן שמדינות יכולות להשפיע פוליטית אחת על רעותה. בהחלט יתכן שמעבר לנק' עובדתית מסוימת תהיה תלות של מדינה אחת באחרת עד כדי כך שהיא הופכת למדינת בובה ואז יהיה ספק אם ניתן להתייחס אליה כעונה על הגדרת העצמאות, הגבולות לא ברורים. כמובן שיש להפריד מצב כזה של מדינה חדשה שקמה ונפרדת ממדינת אם ואז ברור כי יש לה תלות כלכלית במצב הכלכלי. אך גם אז יש לבדוק אם היא עונה על קריטריון העצמאות או שהתלות חזקה עד שהיא מאיינת אותה, יש לבדוק כל מצב לגופו. חשוב לציין כי מדובר במצב שהוא יותר פוליטי ולא משפטי כי היא עדיין תחשב מדינה. הקריטריון של בחינת התלות יותר משמעותי בשלב מעבר של מדינה בהתהוות שהרי אם ניתן להצביע על בעיה בעצמאות ספק אם נגדירה כמדינה.

עקרון ההגדרה עצמית–

הגם שמדובר בעקרון יסודי ובסיסי חשוב לדעת שמדובר בעקרון מאוד שנוי במחלוקת גם ביחס לתוכן ולמשמעות שלו וגם ביחס למעמדו במשב"ל, כלומר איזה סוג שח נורמה? ככלל טרם החתימה על מגילת האו"ם העקרון לא נחשב כלל חלק מהמשב"ל, במגרת חתימה על מגילת האו"ם העקרון הזה הפך לאבן הפינה במדיניות הדה-קולוניזציה של העצרת הכללית, בשנות ה-60 וה-70 אז התווספו לנו הרבה מדינות לעולם. העיקרון זכה למעמד של כלל מנהגי כפי שנקבע בפסיקה של ביה"ד הבינלאומי.

פרשת טימור המזרחית– בה"ד קבע אפילו כי מדובר בכלל בעל אופי של E.O וכיום יש מי שמנסה לטעון שמדובר בכלל מדרג של J.C.

יש הטוענים מבחינת התוכן של הכלל שהוא ביסס עם השנים כלל מנהגי לפיו העתיד הפוליטי המדיני של טריטוריה קולוניאלית או של שטח בלתי עצמאי מקביל אחר צריך להיקבע בהתאם לשאיפות תושבי השטח- הרצון שלהם. חשוב מאוד- זה צריך להיות בגבולות העקרון של "אוטי פוסיידטיס יוריס". חשוב להבהיר כי העקרון של הגדרה עצמית לא חל ביחס לתביעות לעצמאות ע"י קבוצות מיעוט בהקשר החוץ קולוניאלי. דהיינו, מיעוטים בתוך מדיניות לא חל עליהם העקרון של הגדרה עצמית.

יש כאלה שרוצים לטעון, על מנת להזין את הקביעה כי למיעוטים אין בסיס לתביעה להגדרה עצמית, כי לעקרון יש גם היבט פנימי ולא רק חיצוני. דהיינו, ביסוס הדרישה לקיום ממשל בעל אופי דמוקרטי בסיסי כללי שמבטיח אוטונומיה פוליטית לקבוצות מיעוט "הגדרה עצמית פנימית". כלומר, ניסיון לבסס דרישה למשטר דמוקרטי פנימי בתוך המדינה שיאפשר אוטונומיה פוליטית לקב' מיעוט. זו דרישה בעייתית כי הגבולות שלה לא ברורים. בייחוד כאשר המשב"ל עיוור לצורת השלטון התוך מדינתית, היא לא חייבת להיות דמוקרטית. ניתן להגיע למתן זכויות למיעוטים ע"י אמנות זכויות אדם או דרך הגדרה עצמית פנימית.

ההגדרה עצמית נתנה לעמים שלא היו מוגדרים כמדינה את האפשרות לתבוע הכרת מדינה.

הצהרה 1514– רוב המעצמות הקולוניאליות נמנעו מההצבעה- כל אלו שמקיימות שליטה מסוימת בשטחים מסוימים או מדינות שמקיימות עם מעצמות אלו יחסים קרובים.

ס' 2– לפי ההצהרה לכל העמים יש את הזכות להכרה עצמית- הכוונה הינה לעמים תחת שלטון קולוניאלי.

ס' 4– איסור שימוש בכוח נגד העמים הללו, זכות לעצמאות מוחלטת תוך התייחסות לאלמנט הטריטוריה.

ס' 5– נוסח חד משמעי ללא התניות. מתן לגיטימציה לעמים ואיסור שימוש בכוח כנגדם.

ס' 6– העקרון המקביל ל"אוטו פוסידטיס יוריס"- צריך לשמור על הגבולות הקולוניאליים המוכרים של המדינות ובמסגרתם לממש את עקרון ההגדרה העצמית. כלומר, לא לשבש את כל הגבולות במסגרת כל קולוניה נשאיר את הגבולות וניצור ממשל חדש.

נראה כי ההצהרה מאופיינת בשפה נחרצת. נראה כי יש מתן לגיטימציה לעמים בזכות. ההצהרה בנויה על ס' 1, 55 ו-56 למגילת האו"ם והיא היוותה חלק מהבסיס להצהרת העקרונות בדבר היחסים הידידותיים בין מדינות מ-1970. היא מזכירה את הנושא של שוויון בין העמים והגדרה עצמית. אך כפי שניתן לראות גם בהצהרה זו אין קביעה מפורשת לפיה שלטון קולוניאלי הוא לא חוקי אלא דרישה לנקיטת צעדים מיידיים למתן עצמאות בהתאם לעקרון ההגדרה העצמית וזאת בגדר הגובלות הקולוניאליים המוכרים.

אוטי פוסידנטיס יוריס– עקרון יסוד מנחה בקביעת הגבולות הפוסט קולוניאליים במסגרת השגת עצמאות ע"ם ההגדרה העצמית. מדובר בעקרון מנהגי והוא נובע מהרצון לשמר גבולות טריטוריאליים קיימים שעה שמושגת עצמאות. החלת העקרון בפועל הובילה לשדרוג גבולות אדמיניסטרטיביים שציינו יחידות טריטוריאליות שהיו נתונות לשלטון אדמיניסטרטיבי שונה או גבולות בינל"א בין אימפריות קולניאליות שונות. החלת העקרון בעצם שידרגה את היחידות הללו והפכה אותן לגבולות בינל"א בין מדינות עצמאיות.

ס' 6 להצהרה 1514 גם עיגן את העקרון הזה בפועל.

מובאה 4 (להצהרה)- לאור הטענות כי עקרון זה סותר את עקרון ההגדרה העצמית, בה"ד קובע בפרשה משנת 86' כי המדינות האפריקאיות החדשות בעצמן קיבלו על עצמן כדי למנוע שואה מסוג כלשהו באפריקה את הגבולות הקיימים, שמרו על הסטאטוס קוו הקיים מבחינת גבולות כדי לא לרטש את הגבולות. רק זה יכול היה להביא ליציבות ביבשת. כלומר, ו בחשבון את עקרון אוטי פוסידטיס יוריס במסגרת ההגדרה העצמית כדי לוודא את היציבות.

עקרון הגדרה עצמית מחוץ לקולוניאליזם:

חוו"ד של ועדת בדינטר מ-1992- מדובר בוועדה של האיחוד האירופי וועידת השלום בנוגע ליוגוסלביה שהתכנסה עקב פרוץ מלחמת האזרחים ביוגוסלביה. וועדת המומחים הזו , הוקמה ע"י האיחוד האירופי כוועדת בוררות לדיון בחילוקי הדעות שהתעוררו ע"י הרשויות הרלוונטיות בנוגע להכרה בדרישות לעצמאות של הרפובליקות שהיו מאוגדות קודם לכן במה שהיה מכונה "יוגוסלביה". הוועדה הורכבה ממשפטנים בכירים ביותר ובמסגרת אחת מחוו"ד של הוועדה היא התבקשה להביע דעתה בשאלה- האם האוכ' הסרבית בקרואטיה ובוסניה הרצגובינה (2 מהרפובליקות שהיו מאוגדות תחת יוגוסלביה) כאחד מהעמים המרכיבים את יוגוסלביה זכאים הגדרה עצמית?

מובאה 5- מדובר בזכות להגדרה עצמית ולא ניתן לומר מה בדיוק הזכות הזו כוללת. כלומר, יש הגדרה עצמית מחוץ להקשר הקולוניאלי- משתמע מכך שהיא דנה בנושא. אולם, לא ניתן לומר מה המשמעות הברורה של הזכות, אך ניתן ללא ספק לומר בוודאות כי עקרון האוטי פוסידטיס יוריס כן חל.

לבסוף, הוועדה קובעת כי העקרון לא חל על האוכ' הסרבית בבוסניה הרצגובינה וקרואטיה. וכתוצאה מקביעה זו והחלת עקרון ה"אוטי" יוצא שהמדינות הללו צריכות לכבד את זכויות האדם של הסרבים כמיעוט אתני ולא לפרש את עקרון ההגדרה העצמית החיצונית לטובת הסרבים.

מהפרקטיקה ומהצהרות האו"ם עולה כי אין בסיס איתן לטענה שהזכות להגדרה עצמית פוליטית חלה מחוץ להקשר הקולוניאלי או הקשרים דומים ביחס לקב' או יחידות אתניות בתוך מדינה קיימת. כלומר, בהקשרים חוץ קולוניאלים העקרון לא קובע כי המעמד פוליטי של קב' מיעוט (למשל: כורדים) במסגרת מדינה קיימת צריך להקבע ע"פ שאיפותיהם, דבר שהיה יכול להוביל, אם היינו מקנים אותו, למה שנקרא "Secession" – היפרדות ויצירת מדינה חדשה. נעיר כי במסגרת העצרת הכללית של האו"ם בהחלטה מ-1980 נקבע כי הפלשתינאים מהווים יח' הגדרה עצמית. הבעיה שעולה היום היא מי מייצג את הזכות וכידוע ישנם שני גורמים- הרשות הפלשתינית והחמאס. נראה כי אפשר להעלות טענות פוליטיות אך אין תשובה משפטית חד משמעית- לא ניתן לומר כיצד מלבישים את הזכות על המציאות הקיימת.

ברי כי כל הדיון בהגדרה עצמית מעלה את הדיון במושג המעורפל "עם". החלטה 1514 קובעת כי זו בעצם היישות נשואת הזכות להגדרה עצמית. כפי שנאמר, בהקשר החוץ קולוניאלי גם הפרקטיקה וגם הלשון של האמנות הרלוונטיות שמעגנות את הזכות להגדרה עצמית של עמים וגם החלטות העצרת מדגישות את עקרון השלמות הטריטוריאלית ולכן במושג "עם" אין מדובר בכזה המתייחסת למיעוטים שונים בטריטוריה נתונה אלא לכל העמים במסגרת הטריטוריה הזו כיח' בפני עצמה. בהתאם, למיעוטים כאלה אין זכות להיפרד ממדינת העם, לעצמאות או להצטרפות לקב' זהות במדינה אחרת.

אישיות משפטית בינל"א-

מובאה 6- חוו"ד מ-1949. בספטמבר 48' הרוזן השוודי ברנדוט נרצח בירושלים בשטח שבשליטת ישראל. ברנדוט היה ראש משלחת האו"ם לשיחות באזור ובמסגרת ההחלטה בדבר נקיטת צעדים עקב הרצח נתבקש בה"ד הבינל"א ע"י העצרת הכללית של האו"ם ליתן חוו"ד כשהשאלה הייתה: במקרה שבו שליח או סוכן של האו"ם במהלך ביצוע תפקידו נפגע בנסיבות שמערבות אחריות של מדינה, האם במצב כזה האו"ם, כארגון בינל"א, בעל סמכות ע"פ המשב"ל לתבוע םיצויים במישור הבינל"א? כלומר, לתבוע מדינה ריבונית במטרה לקבל פיצוי בגין הנזק הארגון או כדי להעבירו לקורבן.

בה"ד כותב בפרשה תקדימית כי האישיויות המשפטיות בכל שיטה משפט לא חייבות להיות בהכרח זהות במרחב הזכויות והחובות שלהן. למשל: אם בדין הבינל"א יכול להיות תאגיד שהמרחב שלה שונה מאדם כך זה גם בדין הבינל"א. האופי של האישויות הללו מתבסס על הצורך של הקהילה. כלומר, אם אנו נדרשים להקים אישיות משפטית בדין הפנימי כך נדרש גם בדין הבינל"א. בה"ד ממשיך ומוסיף כי בדין הבינל"א יש עוד אישויות חוץ ממדינות וזאת אנו למדים מעובדת קיומן. כלומר, ישנם ארגונים בינל"א של כמה מדינות והשיא של כך זה הקמת האו"ם. כדי למלא את התפקיד שלהן אותם ארגונים צריכים שיוכרו כאישויות משפטיות. בפועל אנו רואים מצב שיש אמנות שארגונים הם צד לו. בנוסף בה"ד מציין כי האו"ם הוא ארגון פוליטי בעל ייעודים פוליטיים רבי חשיבות. בפסקה המסכמת בה"ד מציין כי לאו"ם לא הייתה שום אפשרות אם המדינות שהקימו אותו לא התכוונו לתת לו את המשמעות של האישיות המשפטית. כלומר, בה"ד עושה פרשנות של מגילת האו"ם וקובע כי אפילו שלא כתוב בה שהמדינות לא נותנות לה אישיות משפטית נפרדת הוא מבין שאין אפשרות אחרת. זה לא עולה כדי אמירה שהאו"ם הוא בפועל מדינה, אלא ארגון בינל"א בעל אישיות משפטית שיכולה לתבוע במישור הבינל"א ללא צורך בהכרה של המדינה הנתבעת בכך.

כתוצאה מכך, מזכ"ל האו"ם הוסמך לדרוש מהאו"ם פיצוי בגין נזקי האו"ם כתוצאה מרצח ברנדוט ומ"י אכן שילמה את הפיצוי הנדרש.

הנק' המרכזיות שעולות מהחוו"ד:

• יש בהחלט מצב תיאורטי וגם פרקטי עד רמה מסוימת של קיום מס' רמות של אישויות משפטיות נפרדות (מעל הרמה של המדינות), כמו בדין הפנימי.
• ישנה אישיות משפטית בינל"א נגזרת/פונקציונאלית שנבדלת מזו של המדינות שמהווה (האישיות של המדינות) אישיות משפטית בלתי מסויגת. כלומר, המדינות זכאיות לכמה וכמה סוגים של זכויות וחובות- זו האישיות המשפטית הבלתי מסויגת המוענקת למדינה מרגע שהוכרה כמדינה. מתוך זה אנו גוזרים אישיות משפטית נגזרת או פונקציונאלית לגורמים נוספים, להם אין את מכלול הזכויות והחובות אלא יש להם את מה שנדרש להם לצורך מילוי הפונקציות שלהם. למשל: באמנה המכוננת את בה"ד הבינל"א קיים ס' הקובע כי לבה"ד יש אישיות משפטית נפרדת.
• הסקת אישיות משפטית בינל"א ביחס לארגונים בינל"א נעשית כתוצאה מפרשנות של כוונת המדינות במסמך המכונן של הארגון, בד"כ אמנה בינל"א שמכוננת את הארגון תהווה את החוקה שלו ומתקוף הסמכויות שניתנו לארגון וע"מ להבטיח את האפקטיביות של פעילותו.
• היכולת העקרונית לגזור אישיות משפטית בינל"א מבוססת על צרכי הקהילה הבינל"א ובהתאם להם.

בה"ד גוזר את האישיות המשפטית מהמדינות ל-IGO . אך השאלה מה קורה ביחס ל- INGO. לפי הרעיון הבסיסי של בה"ד בפרשה הזו, אם משתמשים בהם הרבה בפעול, אין מניעה להחליט שיש לו אישיות משפטית נפרדת. למשל: אמנסטי, הצלב האדום. נראה כי יש עם כך כמה סכנות מהותיות פרקטיות- מדרון חלקלק ופוליטיזציה, ונורמטיביות- האישיות המשפטית הבינל"א הנגזרת נובעת בפועל מאישיות המשפטית של המדינות שמקימות את ה-IGO ע"י אמנות שהן חותמות עליהם, אך יש קושי לגזור את האישיות המשפטית של ה-INGO שהרי המדינות לא מקימות אותן. לפי המצב המשפטי הקיים ה-INGO יוכרו לפי הדין הלאומי- כל מדינה יכולה להכיר בסניף הלאומי או שלא.

הצלב האדום מהווה מקרה ייחודי של ארגון בינל"א בלתי ממשלתי שקיבל הכרה מתוקף מדינות באמנות ז'נבה ונגזר לו תפקיד ספציפי במצב של סכנה הומניטארית. כלומר, אישיות משפטית נגזרת ומוגבלת. ישנן עוד כמה דוגמאות מאוד פרטניות, למשל: מסדר האבירים של מלטה.

בד"כ כיום מה שיקרה הוא שהאמנות היסוד המכוננות שמהוות חוקות של ארגונים בינל"א יכללו ס' מפורשים שיגידו כי לארגון יש אישיות משפטית בינל"א שמשמעותה שהאישיות הזו מהווה בעלת פונקציות במשב"ל. מדובר במצב בו ההיקף המדויק של הזכויות הללו ישתנה בהתאם לנדרש ולחיוני באורח סביר ע"מ למלא אחר המטרות והתפקודים של הארגון המדובר- מבחן פונקציונאלי, בשונה מבחן של המדינות – מבחן איכותי.

בכל מקרה נצטרך לבחון מטרות, עקרונות, יעדים וסמכויות שהמדינות נתנו לארגון במישור הבינל"א ואין כל משמעות להתייחסות אבסטרקטית או כללית למושג של אישיות משפטית בינל"א כשמדובר בארגון בינל"א.

יצוין כי סמכויות בפועל הן סמכויות לכריתת אמנות ובכלל זה אמנות שמעניקות חסינויות לנציגי הארגון, סמכות לפתוח בהלכים ולהגיש תביעות ולפעול באופן כללי במסגרת הארגון. לצד אלו לארגונים בינל"א ישנן גם חובות, כגון: לא לפגוע בריבונות המדינות- איסור הסגת גבול, איסור כניסה למדינה ללא הסכמתה וכן הפרות של זכויות אדם ע"י שלוחים של הארגון.

הכרה בדין הבינל"א-

הסוגיה הזו נמצאת על הגבול בין הפוליטיקה למשפט. השאלה המרכזית היא למה אנו צריכים את ההכרה שהרי אם יש 4 תנאים או שיש או שאין מדינה. חד משמעית ניתן לומר כי המשמעות של ההכרה המשפטית שוניה במחלוקת גם היום והראיה לכך היא כל הדיון במעמד של הרשות הפלשטינית והדיון בההכרה של קוסבו.

מדובר בשתי תובנות מרכזיות ביחס למהי הכרה בינל"א והן עוסקות גם בעניין של הכרות במדינות וגם הכרות בממשלות, למשל: סוריה.

הגישה הקונסטיטוטיבית: אקט ההכרה בעל מהות משפטית מכוננת ולפיה רק באמצעות האקט הזה מדינה יכולה להפוך לאישיות משפטית בינל"א ולנושא של המשב"ל. כלומר, לפי הדוקטרינה הזו ישנה הפרדה בין המילוי האובייקטיבי לקיום המדינה (4 התנאים) לבין אקט הקבלה בפועל לקהילה הבינל"א במובנה המשפטי. כלומר, יתכן שאישיות משפטית מסוימת בהחלט תמלא אחר התנאים האובייקטיבים למדינה אך לא תתקבל לחבר העמים, תהא ההגדרה המשפטית שלו אשר תהא. זה בהחלט מחליש את המשמעות של ארבעת התנאים. עולות הרבה בעיות בכך- הכרה של כמה מדינות צריך? מה קורה כשמדינה אחת מכירה ואחרת לא? האם נוכל לומר שמדינה שענתה על כל התנאים האובייקטיבים אך לא הוכרה ככזו לא נושאת בחובות ובזכויות לפי המשב"ל בדגש על החובות? בפועל, הפרקטיקה של המדינות לא תומכת במצב של חלל משפטי מוחלט, דהיינו מצב של אי קיום משפטי מוחלט טרם הכרה- מצב שבו נתעלם לחלוטין מהכרה בזכויות וחובות ביחס למשב"ל במדינה שלא הכרנו בה, למשל: מדינות ערב לא מכירות מחד בישראל כמדינה אך מאידך מחייבות בה בנורמות והעקרונות של המשב"ל.

כמובן שהגישה הזו מבוססת על ראיה ריאליסטית קיצונית של הקהילה הבינל"א שחסרה מוסדות מרכזיים שיוכלו להכריז על מדינה ככזו וכולם יכירו בה ככזו. לפי גישה זו, ההכרה או ההכרעה הסופית לעניין ההכרה נותרת ביד כל מדינה ומדינה באורח דווקני.

הגישה הדקלרטיבית: אקט ההכרה הוא בעל משמעות ראייתית הצהרתית ואין בו כדי לכונן את המדינה החדשה מבחינה משפטית. לפי גישה זו, מדינה יכולה להתקיים ככזו מבלי שתהיה מוכרת ואם היא קיימת בעניין של עובדה (עונה על הדרישות האובייקטיביות) הרי שאם היא לא הוכרה ע"י מדינות מסוימות, מדינות שאכן הכירו בה יוכלו להתייחס אליה כאל מדינה. בפועל, אקט ההכרה לפי הגישה הזו, יהווה אקט מכל צד שמכירה של קבלה כעובדה את עניין העצמאות של המדינה המבקשת להיות מוכרת שהוטל בו ספק עד לאקט ההכרה תוך הצהרה על נכונות המדינה המכירה לשאת בתוצאות הרגילות המתבקשות מהעובדה של עצמאות המדינה החדשה. דהיינו, להיכנס למהלך ניהול של יחב"ל. הבעייתיות היא שהמצב הזה לא שולל רמות שונות של הכרה מצד מדינות שונות ביחס לאותו מערך עובדתי. משום שהאקט מהווה אקט פוליטי סובייקטיבי בעל השלכות משפטיות.

הגישה הרווחת והמקובלת ביותר בקרב המלומדים היא הגישה הדקלרטיבית היא גם זו שנתמכת יותר בפרקטיקה מעצם העובדה שיש בהחלט מדינות שלא נמנעות הרבה פעמים מלתבוע במישור הבינל"א יישויות שהן לא הכירו בהן כמדינות. מה שכן ברור לנו הוא שמדינה שלא מוכרת ע"י מדינות אחרות תתקל בקשיים בניהול יחסי החוץ שלה, למשל: בכל הנוגע לחסינויות, ותתקשה לתפקד בזירה הבינל"א בהנחה שלא תתקבל כחברה בארגונים בינל"א שמאפשרים חברות רק למדינות. יש שטענו כי כאשר יישות או ממשלה ממלאת אחר התנאים הנדרשים אזי ישנה חובה להכיר בה, זו הייתה הגישה הבריטית בעבר- כלומר, גישה עובדתית גרידא. אך מקובל היום כי אכן מדובר באקט שהוא בשק"ד של המדינה המכירה לרוב משיקולים מדיניים ופוליטיים אך גם בהתאם להערכת המדינה בפועל. אין שום חובה להכיר במדינה או ממשלה אך כן ברור לנו שאקט ההכרה , ככל שהוא רחב יותר, הוא כן מהווה ראיה מהותית ומשפטית וככל שהוא מתבסס על שיקולים פוליטיים טהורים בלבד, ללא נגיעה מציאותית, הערך הראייתי שלו יפגם.

** יודגש כי הדיונים הללו בד"כ יכנסו בהכרה של מדינה חדשה שכן ברגע שמדינה עברה את הסף יש קושי לחזור אחורה, למשל: סומליה.

יצוין כי ניתן לראות את הגישות הללו כל אחת בפני עצמה כמגשימה את האלמנט הקהילתי באופן טוב יותר. כך למשל: נטען כי הגישה הקונסטיטוטיבית מגשימה אותו ע"י ההכרה בקהילה הבינל"א כ"מועדון סגור" ואילו הגישה הדקלרטיבית מגשימה את עקרון הריבונות של המדינות- כל מדינה תכיר בעצמה. מאידך נטען כי הגישה הדקלרטיבית מגשימה את האלמנט הקהילתי ע"י כך שהיא מביעה נכונות ליחסים בינל"א בין מדינתיים פתוחים.

אקט ההכרה בפועל:

בד"כ בהצהרה מפורשת למשל: הצהרתה של קונדוליסה רייס ביחס לקוסובו אך יכול להיות גם במשתמע ע"י כינון קשרים דיפלומטיים, כריתת אמנות, תמיכה בקבלתה כחברה באו"ם.

אין אקט ספציפי מסוים שמוגדר במשב"ל שמאפיין אקט של הכרה. השתתפות עם מדינה או ממשלה בוועידה בינל"א לא מהווה אקט של הכרה שעה שהובהר שאין בה כדי להוות הכרה.

ככלל, לפי הפרקטיקה, אקט ההכרה הוא בעל תחולה רטרואקטיבית מרגע תחילת פעילות היישות שמוכרת כמדינה או כממשלה.

מובאה 7– ההנחיות של הקהילה האירופית בנוגע להכרה במדינות חדשות במזרח אירופה וברה"מ לשעבר בשנת 1991– האיחוד האירופי מציין קודם את עקרון ההגדרה העצמית ותמיד גורר איתו את האוטי פוסידנטיס. הוא מציין את ארבעת התנאים של אמנת מונטווידאו- הכללים הנהוגים במשב"ל להכרה בעיקר קיום ממשלה אפקטיבית ושליטה אפקטיבית בשטח. יתרה מכן, הוא דורש משטר דמוקרטי ושמירה על זכויות אדם, דרישות ייחודיות שמביעות עמדה פוליטית בנושא ופותח פתח לשק"ד רחב מצד המדינה המכירה. זה מחזק את ההבנה שהאקט שההכרה הוא אקט דקלרטיבי-פוליטי. אי הכרה במדינות שקמות כתוצאה מאקט כוחני. חשוב לשים לב לנסיבות וההקשר- בהקשר זה הנסיבות מדברות על הנחיות ביחס למזרח אירופה וברה"מ. כלומר, יתכן שהקהילה האירופית תכיר בתנאים אחרים במקרים אחרים.

מובאה 8– הצהרה של מזכירות המדינה האמריקאית מ-1976– ארה"ב טוענת כי למיטב הבנתה המשב"ל לא דורש ממדינה להכיר מ מדינה אחרת אלא זה עניין של שק"ד בכל מדינה בפני עצמה. על אותה מדינה לעמוד בארבעת התנאים של אמנת מונטיוודאו. ארה"ב מתחשבת בכמה ההכרה זכתה לה אותה יישות שמבקשת אותה ההכרה, מדובר בחיזוק לגישה הדקלרטיבית.

**המעמד של ההצהרות הללו אינו מחייב, אך הוא מעיד על פרקטיקה של המדינה. זה מסייע לשופטים לאגור יחד כמה הצהרות של המדינות וכך להבין מה הפרקטיקה של המדינה ומה האופיניו יוריס. אך אותן מדינות יכולות לשנות את הפרקטיקה שלהן.

הכרה בממשלות:

מצב שיש מדינה קיימת ויש בה חילוף של ממשלה שלא ע"פ ההליך הקונסטיטוציוני הרגיל, מצב של הפיכה. יכול להיות מצב רגיש והממשלות נדרשות לומר אם הן מכירות בממשל החדש או לא.

מובאה 9– אקט ההכרה בממשלה ע"י ארה"ב–

(1) ישנה הבחנה בין אקט ההכרה הרשמי ואקט של כינון יחסים דיפלומטים איתה. המדינה ממשיכה להיות קיימת אך השאלה היא הכרה בממשלה. ארה"ב נוקטת בגישה מאוד פרקטית ע"י ההפרדה הזו. הם אינם מאשרים את הממשלה אלא מכוננים איתה יחסים דיפלומטיים כאשר המטרה בהקשר זה היא ניהול יחב"ל.

(2) ארה"ב מציינת כי הם מנהלים יחב"ל עם הרבה ממשלות שהן לא בהכרח מכירות בהן. בזמנים אלו, הפיכות ושינויי ממשל שאינם בעיתם, קורות לעיתים תכופות, אם אנו כל פעם נסיר יחב"ל ממשלה חדשה, כאשר יש להם שליטה אפקטיבית (תנאי שעדיין נדרש) זה פוגע בארה"ב בכך שהם מאבדים הזדמנות לתעל את הממשל הזה כרצונם. גישה מאוד פרקטית מצד ארה"ב.

מובאה 10– אקט ההכרה בממשלה ע"י ארה"ב

בריטניה גם מפרידה בין הכרה במדינות להכרה בין ממשלות. גישה מאוד דומה לזו האמריקאית. הם מפרידים בין ניהול יחסים עם ממשלה והכרה בה.

תנאי מקדמי הכרחי: שליטה אפקטיבית. כאשר הכרה בממשלה ללא תנאי זה תעלה כדי הפרה והתערבות אסורה במדינה בה מתחוללת ההפיכה. חשוב לציין כי הגם שכינון יחסים דיפלומטיים מעיד על הכרה בה כמייצגת המדינה במישור הבינלאומי ובמשב"ל, הרי שהאקט ההפוך, דהיינו, ניתוק יחסים דיפלומטיים, אינו מעיד כשעצמו באי הכרה של הממשלה הזו או במדינה שבה היא פועלת. שכן יש לה אישיות משפטית שהיא אובייקטיבית ואיננה תלויה בהכרה.

חסינות הריבון-

מדובר בעקרון מנהגי מחייב לפיו מדינה ריבונית לא תשב בדין על אקט של ריבון זר.

ברגע שיש לנו מדינה, המדינה הזו מאופיינת בזכות לחסינות הריבון. יש מקרים שבהם פרטים יהיו זכאים לחסינות אישית מתוקף חסינות הריבון, למשל: ראש ממשלה מכהן. במ"י יש חוק חסינות חסינות מדינות זרות המגדיר את חסינות המדינה הזרה. ס' 2 לחוק- חסינות מדינה זרה מפני סמכות שיפוט- למדינה זרה תהיה חסינות מפני סמכות שיפוט בישראל בכפוף להוראות חוק זה. המדינה מעצם היותה מדינה ומתוקף עקרון השוויון הריבוני, זכאית לחסינות הריבון בפני כל ערכאה זרה. ההגיון הוא פשוט ומחויב מציאות. ברגע שכל המדינות שוות ערך, הרי שמדינה אחת לא יכולה לשפוט מדינה אחרת, היא יכולה לתבוע אותה בבה"ד הבינל"א.

החסינות הינה פרוצדוראלית מוחלטת (לא ניתן לדון כלל בתוכן האקט), בשונה מחסינות מהותית-עניינית (האם המדינה עשתה אקט בסמכות השיפוט שלה).

בשנים האחרונות התחיל דיון לאור מגמה בדין הבינלאומי להפריד לעניין החסינות בין אקט של מדינה כמדינה מאקט של מדינה כגורם פרטי. למשל: שגרירות ששוכרת דירה- אקט שנחשב יותר כאקט פרטי, המדינה מתפקדת כגוף פרטי, ולכן זה לא יחשב כאקט שחוסה תחת החסינות.

יודגש כי ברגע שמדינה מוכרת כמדינה היא זכאית לחסינות הריבון ואפילו במקרים מאוד חמורים של פשעי מלחמה.

פס"ד אירנה ליטווק נ' הרשות הפלסטינית– היה דיון בשאלה האם הרשות הפלסטינית זכאית לחסינות הריבון. המסקנה הייתה שלא והרי שאם היא הייתה זכאית הייתה נוצרת בעיה כי אז היינו במשתמע מכירים בה כמדינה.

** המאמר של רות לפידות בנושא קליטת הדין הבינלאומי.

ארגונים בינלאומיים ממשלתיים: האו"ם ומוסדותיו

IGOS- ארגונים ממשלתיים בינלאומיים.

ארגונים אלו מהווים חלק אינטגראלי במשב"ל המודרני. ביניהם: האו"ם שיש בו הרבה מוסדות, האיחוד האירופי וכו'. התרומה של הארגונים הללו לעיצוב הנורמות של המשב"ל והתפתחות המוסדית שלו ובכלל הקמה של מוסדות דיון, מעקב, אכיפה ופיקוח הינה חיונית ומכרעת ביותר בכל הרמות- הגלובאלית והאזורית.

**חשוב להבחין בין אלו לבין הארגונים הבינלאומיים בלתי ממשלתיים.

מאפיינים:

• בד"כ הארגונים הללו מוקמים ע"י אמנה מוליטלטראלית ולרוב החברות בארגון כזה תהיינה מדינות למרות שיכולים להיות ארגונים שהם חברים בארגונים בינלאומים אך לרוב זו מדינות.
• לארגון בד"כ תהיה חוקה שהיא בד"כ האמנה המכוננת.
• לגופים יהיו תתי גופים שיהיו נבדלים מהמדינות החברות.
• הארגון הממשלתי הבינלאומי מוקם ופועל ע"פ ומכוח המשב"ל הפומבי. עצם הקביעה של האישיות המשפטית הבינלאומית כשחקנים בעלי קיום משפטי ישיר ועצמאי שנבדל ונפרד מזה של המדינות החברות בזירה הבינלאומית אינה דבר מובן מאליו. בהקשר זה הזכרנו את פרשת רצח הרוזן ברנדוט שקבע את עצם האישיות המשפטית הבינלאומית האובייקטיבית של אלו. פס"ד זה קבע את האישיות המשפטית הבינלאומית האובייקטיבית הנפרדת והעצמאית, אשר קבע את זכויותיה המשפטיות של האישיות הבינלאומית. פס"ד זה קבע את האישיות המשפטית של הארגונים האלו, כאישיות מוגבלת/פונקציונאלית, בהשוואה לזו של המדינות, כאשר האישיות המשפטית של המדינות היא כוללת ובלתי מוגבלת. ניתן לומר כי האישיות המשפטית של הארגונים מוסקת באורח ככלי מעצם התפקיד שהקנו המדינות לארגונים הללו במסמכי היסוד ולצורך מילוי התפקיד הזה. מכאן מה שקובע את היקף האישיות המשפטית של הארגון הבינלאומי הם: 1. מסמכי היסוד- החוקה המכוננת (בד"כ האמנה) 2. מרחב הסמכויות שהוקנו לארגון, המטרה שלשמה הוקם הארגון. 3. הפרקטיקה הנהגת של הארגון.

בראש ובראשונה, כדי לדעת מה ארגון יכול לעשות, אנו צריכים לפנות למסמכי היסוד המכוננים שלו. במקרים מסוימים, מדינות יציינו מפורשות שיש לארגון אישיות משפטית בינל"א בס' בפני עצמו, במקרים אחרים ניתן להסיק את האישיות הזו מהמטרות שהוקנו לארגון ומהפרקטיקה שלו. העובדה הזו מחייבת הערכה מאוד זהירה של המרחב התפקודי של הארגון הבינלאומי בכל מקרה ומקרה ע"פ המטרות שמצוינות באמנה במכוננת- פרשנות שגוזרת סמכויות של ארגון. חשוב לציין שלכל ארגון יהיה היקף פעולה ספציפי משלו שימדד בהתאם לנסיבות, לסמכויות ולפרקטיקה של המדינות שהתגבשה ביחס אליו. דהיינו, המבחן הינו פונקציונאלי– פעמים רבות, סמכויות הארגון הן משתמעות שנדרשות למלא סמכויות מפורשות שניתנו באופן יעיל. מה שברור הוא כי סמכות משתמעת לא תוכל לסתור סמכות שמפורשת במסמכי היסוד שלו. האישיות המשפטית של הארגון היא כמו של מדינה- אובייקטיבית- אינה תלויה בהכרה מצד מדינה כזו או אחרת ומצד מדינות שאינן חברות בארגון. האישיות נובעת מהטבע והמטרות שלו, למשל: ישראל לא יכולה לטעון כי האיחוד האירופי אינו מהווה ארגון בינלאומי.

מתוך האישיות המשפטית של הארגונים- ההיבטים המעשיים של הארגון:

(1) יכולת לכרות אמנות בינלאומיות עם מדינות. אך זו שונה מהיכולת של מדינות שאינן צריכות להוכיח שיש להן סמכות לכרות אמנות ואילו ארגון בינלאומי לא יכול לכרות אמנה בינלאומית עם מדינה ככל העולה על רוחו ונצטרך להסיק את הסמכות הזו בכל מקרה לגוף העניין, תלוי על איזה אמנה מדובר, בכפוף לסמכויות הארגון המפורשות. כלומר, הארגון יוכל לחתום על אמנות במסגרת הסמכויות שהוענקו לו, לשם מילוי מטרות ותפקידיו ובהתאם לפרקטיקה הנהוגה ביחס אליו- כיצד המדינות מתייחסות אליו בפועל. ולכן אין לו סמכות מראש לכרות אמנות.

(2) סמכות לבוא בקשרים עם מדינות וארגונים אחרים.

(3) לשאת באחריות בינלאומית.

(4) לתבוע ולהיתבע במישור הבינלאומי.

(5) לארגון יכולות להיות זכויות, חובות וחסינויות בדין הלאומי. החסינויות ינתנו לו במסגרת הדין הבינלאומי בין מכוח אמנה ובין מכוח הדין המנהגי.

ישנה הבחנה בין האישיות המשפטית של הארגון הבינלאומי בדין הבינלאומי ובין הדין הלאומי. מדינה אכן יכולה לתת הכרה לארגון בדינן הלאומי. הרבה פעמים מסמכי היסוד של הארגון תקבע מפורשות או במשתמע שלארגון יהיה מעמד משפטי בדין הפנימי של המדינות החברות. בהחלט יכול להיות מצב של התנגשות בין הארגון ובין רשויות מדינתיות, למשל: פגיעה נזיקית בארגון ע"י רשויות מקומיות- תביעה בינלאומית, חייל או"ם שיכור שפוגע באזרח ישראלי- תביעה לאומית.

הפעילות של ארגונים בינלאומיים היא דרך מאוד טובה להסיק פרקטיקה ואופיניו יוריס. משום שזה מייצג הרבה מדינות. ככל שיש יותר ארגונים בינלאומיים ואלו יותר אוניברסאליים, זה מאפשר בדרך קלה יותר טכנית ומהותית להסיק פרקטיקה מדינתית ואופיניו יוריס. ככל שהארגון גדול בהיקף החברות שלו והוא בעל היקף סמכויות רחב יותר הוא יהיה מהותי יותר מבחינת יכולת ההסקה. אך חשוב להדגיש כי זה לחלוטין לא אומר שכל החלטה עכשיו של העצרת הכללית מעידה על המנהג הבינלאומי, בכל מקרה נתון יש לבחון את הנסיבות של החלטת הארגון, לבחון את תחושת המחויביות של המדינות שמלווה את הפרקטיקה שהם מצהירים עליה כי פרקטיקה ללא אופיניו יוריס לא מהווה מנהג, יש לבדוק את נוסח ההחלטה והנסיבות שלה-פוליטית או מהותית , ויש לנהוג במשנה זהירות בנוגע להסקת אופיניו יוריס מהחלטות של ארגונים בינלאומיים. אז, מחד, ארגונים בינלאומיים הם מקור מצוין לפיתוח נורמטיבי של הדין המנהגי. מאידך, יש לנקוט בהקשר זה בזהירות.

ארגונים בינלאומיים מהווים מוקדים חיוניים למדיניות של שיתוף פעולה בין מדינות, חלקם נחשבים כבסיס לשיתוף פעולה בין מדינות (האו"ם והאיחוד האירופי) המזכירויות בעלות תפקיד מאוד משמעותי וגם ברמה העקרונית וגם בזו המעשית קובעים סדרי יום בינלאומיים, בעלי אמירות רבות וכו'. בכלל ארגונים בינלאומיים אינם זירות שת"פ גרידא. אלא הם מקדמים ומאמצים יוזמות, הנגיעה של האו"ם בסכסוך הישראלי-פלסטיני היא אחת ההוכחות למעורבות בזירה הפוליטית ובהחלט יש להם אמירה חשובה במשב"ל. יש להם תפקיד מכריע בקידום הפרקטיקה של קבלת החלטות במישור הבינלאומי או אימוץ אמנות ע"י החלטות רוב ולא רק בקונצנזוס. כך יהיו יותר מדינות מצטרפות, יותר החלטות מקדמות, יותר אמנות וכו'. זה יתאפשר ע"י זה שיש לנו ארגונים בינלאומיים- זירות של שת"פ שבהן מדינות יכולות להשפיע. זה משמעותי ביותר בהקשר של קהילה בינל"א אוריזונטאלית שמתאפיינת בקשר הדוק בין המרכיבים שלה, כאשר הבולט ביותר בקשת הארגונים שלה הוא האו"ם.

האו"ם-

הוקם ב-1945 כממשיכו של חבר האומים שהוקם ב-1919. פעמים רבות ראינו שמעבר להיות של מגילת האו"ם מסמך מכונן היא משקפת עקרונות יסוד ואדנים מרכזיים של המשב"ל- ריבונות, הגדרה עצמית, שוויון מדינתי וכו'.

האו"ם מורכב משישה אורגנים מרכזיים: העצרת הכללית, מועצת הביטחון, המועצה הכלכלית-חברתית, מועצת המנדטים, המזכירות ובה"ד הבינלאומי לצדק.

ככלל האו"ם בנוי על חלוקה קונסטיטוציונית ברורה של סמכויות הגופים השונים הנמצאים בו. ניתן לומר כי עקב אילוצים פוליטיים החלוקה הראשונה והברורה בין המוסדות של האו"ם לא הוכיחה את עצמה ועם השנים חלו בה התאמות מסוימות, למשל: חיזוק כוחה של העצרת הכללית על חשבון מועצת הביטחון.

העצרת הכללית:

האסיפה הפרלמנטארית של האו"ם המורכבת מנציגי כלל המדינות החברות. מדובר בפורום דיוניים, שמתכנס במסגרת מושבים שנתיים, כשמושבים מיוחדים מכונסים ע"י המזכ"ל לבקשת מועבי"ט או רוב המדינות החברות (ס' 20).

ס' 4– קבלה של מדינה כחברה באו"ם מותנית בהצבעת העצרת ע"פ המלצת מועבי"ט. בפס"ד מ-1950 בה"ד קבע כי העצרת לא יכולה לאשר קבלה של מדינה כחברה באו"ם ללא המלצת מועבי"ט. לכן המהלך הפלסטיני הראשוני נכשל. ניתן להגיד שהמדינות החברות בארגון נותנות החלטת הכרה משותפת, אך זה לא נכון להגיד שהארגון הכיר במדינה. המדינה הפלשתינאית למשל עוד לא מוכרת כמדינה, בינתיים זו מוכרת כמדינה משקיפה טרם היא מוכרת כמדינה אוניברסאלית. מדובר באקט שני, אך לא ניתן לזלזל בחשיבותו שכן הוא מעין מהלך בדרך. מדובר באקט הכרה של העצרת (מורכבת מהמדינות).חשוב להבין שיש שני אקטים שונים.

ס' 5– ניתן להשעות חברה באו"ם בהמלצת מועבי"ט.

ס' 6– ניתן להרחיק חברה באו"ם לפי המלצת מועבי"ט בהינתן הפרה עקבית של הוראות המגילה.

ס' 18– ההצבעה בעצרת היא ע"פ מפתח של מדינה אחת קול אחד, וההכרעות נעשות ברוב קולות של המדינות הנוכחות והמצביעות. כאשר בהצבעות חשובות, למשל: הרחקת מדינה, ענייני תקציב, בחירת חברתיים בלתי קבועים במועבי"ט, הדרישה היא לרוב של 2/3 מהקולות הנוכחים והמצביעים.

החלטות העצרת הכללית, למעט בענייני תקציב ועניינים פנים אחרים המאוזכרים בס' 17 הן אינן מחייבות והן בגדר המלצות גרידא. לכן, האמירה שהעצרת החליטה על הקמת מ"י היא טעות משפטית, כי להחלטות העצרת אין תוקף מחייב.

לעצרת הסמכות לדון בכל עניין שנמצא בגדרי המגילה וגם בעניינים של איום על השלום והביטחון הבינל"א אבל בהקשר של האחרון התנאי הוא שמועבי"ט אינה דנה בעניין זה בגלל שהמגילה קובעת (ס' 10-12) שלמועבי"ט יש אחריות ראשונית על נושא האיום על השלום והביטחון הבינל"א. בסמכות העצרת להמליץ המלצות, להצהיר הצהרות ולקבל החלטות בכל עניין (ס' 14), כל אלו אינן מחייבות.

במסגרת העצרת ותחתיה פועלים גופים, וועדות ואורגנים שונים שהוקמו על ידה ומדווחים לה. למשל: אונר"א- סוכנות הסעד לפליטים של האו"ם, ILC- וועדה למשפט בינל"א, מועצת זכויות האדם.

לעצרת יש שש וועדות קבועות, עיקריות, שמתכנסות אחת לשנה, בד"כ כשהעצרת מתכנסת. למשל: הוועדה הכלכלית, וועדה לפירוק נשק וביטחון בינל"א, וועדה חברתית-הומנית-תרבותית, וועדה בנושא דה-קולוניזציה, הוועדה האדמיניסטרטיבית, הוועדה השישית לענייני משפט.

מועצת הביטחון:

ס' 23– מועבי"ט התעדתה להיות הגוף המבצע של האו"ם, להבדיל מהעצרת שהיא הגוף הפרלמנטארי-דיוני.

הרכבה מצומצם יחסית כדי לאפשר פעילות שוטפת יעילה ומבנה משקף את תמונת יחסי הכוחות הפוליטיים שהיו לאחר מלחה"ע השנייה.

מבנה– 15 מדינות חברות מתוכן 5 הן מדינות קבועות (ארה"ב, בריטניה, סין, צרפת ורוסיה שנכנסה בנעלי ברה"מ) שבעלות זכות וטו ו-10 אשר מתחלפות כל שנתיים, כאשר לא ניתן לבחור מיידית במדינה שזה עתה סיימה את תפקידה ולכל מדינה במועבי"ט, יש קול אחד.

**יש הרבה מדינות שטוענות שהן מעצמות ולכן צריכות להחשב לחברות קבועות, למשלף ברזיל, איטליה, גרמניה, הודו וכו'.

ס' 24– למועבי"ט תחום ראשוני ועיקרי והוא השמירה על השלום והביטחון הבינל"א שבמישור הזה מוסמכת מועבי"ט לפעול בשני מישורים מרכזיים: 1. יישוב סכסוכים בדרכי שלום. כל הדרכים הללו מעוגנות במסגרת פרק שש למגילה (ס' 33-38). 2. אימוץ אמצעים כופים- "השיניים" של המשב"ל. למועבי"ט, יש בניגוד לעצרת, את הסמכות לנקוט באמצעים כופים שהם נזכרים תחת פרק שבע לגילה (ס' 39-51). החלטה שמתקבלת על מועבי"ט מתוקף פרק שבע הינה החלטה מחייבת. מה שמגביל את פעולת המועבי"ט היא העובדה שבאופן עקרוני הפעילות שלה חייבת לעלות בקנה אחד עם עקרונות ויעדי האו"ם, כפי שאלו משתקפים בס' 1 ו-2 למגילה.

ס' 25– בניגוד לעצרת הכללית, החלטות המועבי"ט, להבדיל מהמלצותיה, מחייבות את המדינות החברות.

פרק שש למגילה-

ס' 34– במסגרת הפעלת הסמכות של העצרת, למועבי"ט, סמכות לחקור כל מצב או סכסוך נתון ע"מ לקבוע פוטניצאל להפרת השלום והביטחון הבינל"א.

ס' 33– לקרוא לצדדים להסדיר את הסכסוך בדרכי שלום.

ס' 36– למועבי"ט סמכות להתערב בסכסוך שעלול לסכן את השלום והביטחון הבינל"א בכל שלב שלו וגם להמליץ על עקרונות פעולה וצעדים נדרשים. המלצות אלו אינן מחייבות ומועבי"ט צריכה להביא בחשבון במסגרת המלצותיה לפיו סכסוכים אמורים להיות מופנים ע"י הצדדים להכרעת בה"ד הבינל"א. למשל: החלטה 242- המלצה מ-1967 שהמליצה על עקרונות לפתרון הסכסוך: נסיגה משטחים והכרה של כל המדינות באזור לחיות בגבולות קבועים. הצדדים הכירו בהמלצה הזו כמחייבת. היה והצדדים לא מסוגלים לפתור את הסכסוך ע"פ אמצעי השלום שמאוזכרים בס' 33 למגילה, הצדדים צריכים להפנות את הסכסוך למועבי"ט (ס' 37). לאחר שהצדדים פנו למועבי"ט, בהנחה שהסכסוך יכול להוות סיכון לשלום ולביטחון הבינל"א, מועבי"ט יכולה להמליץ לא רק על חלופות ופרוצדורות לפתרון אלא גם על פרטי ההסדר בפועל.

ס' 35– כל מדינה החברה באו"ם יכולה להפנות סכסוך או מצב לידיעת מועבי"ט.

פרק שבע למגילה- פעילות או יעדים ביחס לאיומים על השלום והביטחון הבינל"א, הפרה שלהם או נקיטה באקט של תוקפנות.

ס' 39– בשעה שמועבי"ט קובעת (והיא חייבת לעשות זאת מפורשות) שמתקיים איום על השלום והביטון הבינל"א או הפרתם או שארע אקט של תוקפנות, בסמכותה של מועבי"ט, לאחר קביעה שכזו, לקבל החלטות מחייבות מכוח פרק זה. החלטות אלו מהוות חריג לעקרון אי ההתערבות בענייני פנים בס' 2(7) למגילה. כלומר, עצם הקביעה הזו מאפשרת למועבי"ט לקבל המלצות או החלטות לפי ס' 41 ו-42, כדי להשיב את השלום או להחזיר את המצב לקדמותו. עצם הקביעה לפי הס' היא תנאי מקדמי להפעלת הס'.

המושג של איום על הביטחון והשלום הבינל"א התפרש ע"י מועבי"ט כמכסה קשת רחבה של מקרים ופרשנויות והיא כוללת:

• סכסוכים פנימיים ולא רק בינל"א. דוגמאות: פלישת ארצות ערב במלחמת השחרור , החלטה 713- המצב ביוגוסלביה, 733- המצב בסומליה החלטה 955- רצח העם ברואנדה, החלטה 1973- המצב בלוב.
• הפרות חמורות של הדין ההומניטארי הבינל"א גם הן מהוות הפרות של האיום על הביטחון והשלום הבינלאומי, למשל: ההחלטות שהביאו להקמת טריבונאל יוגוסלביה ורואנדה הן של המועבי"ט. מועבי"ט קבעה כי המצב ביוגוסלביה ורואנדה שהיווה הפרה של הדין ההומניטארי של הבינל"א ולכן איום על השלום והביטחון הבינל"א ומשכך הם החליטו על הקמת טריבונאלים דיוניים בינל"א. אלו לא הוקמו ע"י אמנה בשונה מבה"ד הפלילי בהאג אלא מכוח החלטה מחייבת של מועבי"ט במסגרת פרק שבע ומהווים דוגמא להחלטות שהמועצה יכולה להתקבל במסגרת התערבותה בסכסוכים שהוגדרו על ידה כמהווים איום על ביטחון ושלום בינל"א.
• תמיכה בטרור הבינל"א, למשל: של לוב וסודן, החלטה 1373- מימון טרור בינל"א בעקבות אירועי מגדלי התאומים.
• הכרה בהפצת נשק ביולוגי, כימי וגרעיני נחשבת לאיום כזה, למשל: החלטה 51540.

לעומת כל האיומים הללו הפרה של השלום והביטחון בפועל נקבעה במס' מועט של פעמים. למשל: פלישת עיראק לכווית, פלישת צפון קוריאה לדרוםם קוריאה וכו'.

למועבי"ט תפקידים נוספים: מתן המלצות בנוגע לקבלת, השהיית, הרחקת מדינה חברה (ס' 4-6), אישור תיקונים למגילה ומינוי שופטי בה"ד הבינל"א (ס' 4 לחוקת בה"ד).

מהרגע שמועבי"ט קבעה הפרה או איום לפי ס' 39 מועבי"ט מוסמכת לנקוט אמצעים למניעה של הסלמה של המצב (ס' 40), כמו קריאה להפסקת אש, נסיגה צבאית מטריטוריה זרה וכיוצ"ב. זה עדיין לא אמצעים מחייבים. מעבר לכך, היא מוסמכת לנקוט באמצעים שאינם מערבים שימוש בכוח (ס' 41- מדבר בעיקר על אמצעים כלכליים ודיפלומטיים כאשר הרשימה אינה סגורה, למשל: מערך הסנקציות הכלכליות עקב פלישת עיראק לכווית, הקמת הטריבונאלים הפלילים הבינל"א, האמברגו והסגר האווירי על לוב). ואף ניתן לעשות גם שימוש בכוח ( ס' 42, 43, 45) לצורך שמירה על הביטחון והשלום. ס' אלו עוסקים בדבר אופניי השימוש בכוח. ס' 43 מחייב את המדינות לבוא בהסכמים עם היא דורשת להעמיד כוחות לרשוצה ממועצת הביטחון.

ס' 46-47– הקמה ופעולה של כוח צבאי ע"י מועצת הביטחון, שתהייה מורכבת מהרמטכ"לים של צבאות חמש המדינות הקבועות או נציגיהן והוא יסייע וייעץ בנוגע לנדרש וינחו את הכוחות שיעמדו למועצת הביטחון. ראוי להזכיר כי עקב המלחמה הקרה ואי הסכמת המעצמות, בפועל, מעולם לא נחתמו הסכמים עם מדינות להקמת כוחות ע"י מועבי"ט וס' 43 לא יושם כלשונו שמחייב מדינות לבוא בהסכמים. בפרקטיקה, מועבי"ט פעלה באישור של דרכי פעולות חלופות, קרי, לא הקמה של כוח העומד לרשות המועבי"ט והיא לא קובעת מה הוא יעשה אלא אישור פעילות של מדינות הקואליציה, והקמת כוחות שלום לשם הפרדת כוחות ומועבי"ט האצילה את הסמכויות שלה למדינות החברות ולא הפעילה אותם בכוח.

ישנם דיונים רבים בנוגע להרחבת המדינות הקבועות במועבי"ט, אך לא מגיעים להסכמה ממשית בנושא. הרציונאל הוא שההרכב ישקף את הכוחות בזירה כיום ולא אלו שהיו לאחר מלחה"ע ה-2. אך תהליך שינוי המגילה כדי לאפשר זאת הוא קשה במיוחד.

ס' 27(3)– העברת החלטה במועבי"ט דורשת רוב של 9 חברות ובכללן 5 קבועות. לבד מעניינים פרוצדוראליים שבהן נדרש רוב רגיל של 9 חברות. כאשר ההצבעה אם העניין פרוצדוראלי או לא פרוצדוראלי היא לא פרוצדוראלית והיא נתונה לזכות הוטו.

ס' 29– תחת מועבי"ט פועלות וועדות משנה קבועות וזמניות, למשל: הוועדה למחמה בטרור, וועדות סנקציות שונות. כמו כן, הוקמו גופים נלווים למועבי"ט כמו טריבונאלים לשיפוט פשעי יוגוסלביה ורואנדה לשעבר.

ב-1950 שותקה בפועל הפעילות של מועבי"ט עקב הפעלת זכות הווטו ע"י המדינות. עם זאת, הסמכויות של העצרת ע"פ המגילה בהקשר לנושא השמירה על הביטחון והשלום הבינל"א היו עמומות יחסית. שכן, לפי ס' 10-14 העצרת, יכולה לדון בנושאים הללו של השמירה על השלום והביטחון הבינל"א ואפילו לקבל המלצות שמופנות למועבי"ט או למדינות בתנאי שמועבי"ט לא דנה במקביל בנושאים הספציפיים הללו. בנוסף, לפי המגילה בכל העניין שדן בהפרה של הביטחון והשלום הבינל"א להיות מופנה למועבי"ט, על רקע זה, ב-1950 על רקע השיתוק, אימצה העצרת הכללית את החלטה 377(5) "מתאחדים למען השלום" לפיה למועבי"ט אכן יש לפי ס' 24 את הסמכות הראשונית בכל הנוגע לענייני השמירה על הביטחון והשלום הבינל"א יחד עם זאת, לפי ההבנה המשתקפת מהחלטה זו הסמכות הזו הראשונית לא מאיינת את סמכות העצרת שנודעת לה סמכות משנית. כלומר, העצרת פרשה את המגילה. הסמכות המשנית הזו ברת הפעלה שעה שמועבי"ט לא יכולה לפעול. לפי ההחלטה יוצא, כי שעה שמועבי"ט כשלה להפעיל סמכותה עקב הפעלת זכות הוטו והתגבש איום או הפרה של השלום והביטחון הבינל"א, העצרת תבחן את האפשרות לנקיטת צעדים של מדינות העצרת ובכלל זאת שימוש בכוח. כלומר, היא תמליץ לחברות שלה להשתמש בכוח אך איננה יכולה לחייב. כמו כן, העצרת קבעה שבהנחה שהיא לא מכונסת במסגרת מושב רגיל אז היא תוכל לקרוא לכינוס מושב חירום מיוחד תוך 24 ש'. כלומר, העצרת הפכה עצמה למעין מועבי"ט. זאת מעבר לקבוע בס' 20. העצרת הפעילה את הסמכויות שלה ע"פ החלטה זו למשל: ב-1956 כשהיא הקימה את כוחה חירום המיוחד על הפסקת האש במזה"ת, כך גם בהקמת כוח האו"ם בקונגו ב-1960. פעמים רבות ההחלטה הזו אפשרה פעילות בהקשר הישראלי-פלסטיני, ואפשרה דיונים שכנראה לא היו מתקיימים בכלל. בפועל, היא לא השיגה הישגים מרשמים בשמירה על השלום והביטחון הבינל"א אך היא בהחלט הפכה את הדיונים הללו לפוליטיים.

החלטות ארגונים בינלאומיים-

חשוב לציין כי זה תלוי במרכיבים רבים: שק"ד המדינות, כמה מדינות יושבות, תוכן ההחלטות וכו'.

עקרון לוטוס היווה בסיס לעקרון ריבונות מדינה.

חוו"ד של בה"ד הבינלאומי בנושא אי חוקיות השימוש בנשק גרעיני– פנייה של העצרת הכללית בשנת 1996 שהעלתה את השאלה- האם השימוש בנשק גרעיני מותר במשב"ל? בה"ד נדרש להתמודד עם טענה דומה שהעלתה צרפת בפרשת לוטוס. דהיינו, היו מדינות שטענו בפני בה"ד כי עצם ההימנעות המוחלטת משימוש בנשק גרעיני ע"י מדינות שמחזיקות בנשק כזה מאז 1945 מהווה פרקטיקה עקבית שמעידה גם על אופיניו יוריס של המדינות. קרי, יש מנהג שיש איסור שימוש. בשונה מהן, מדינות אחרות הדוגלות בדוקטרינת ההרתעה ושומרות לעצמן את השימוש בנסיבות קיצוניות של הגנה עצמית, טענו כי אין בהימנעות הזו כדי להצביע על התבססות של כלל מנהגי.

בה"ד הכיר בכך שקיימת מחלוקת בינל"א ביחס לפרשנות אי השימוש בנשק הגרעיני כמעידה על אופיניו יוריס. בהתאם בה"ד אינו רואה עצמו ככשיר להצהיר על קיומו של אופיניו יוריס כזה (פרשת בריטניה נ' איסלנד).

**בה"ד שב ומדגיש כמו בפרשת ניקרגואה את החשיבות של החלטות העצרת הכללית (יכול לבטא בכלל החלטות של ארגונים ממשלתיים) כמקור להסקת אופיניו יוריס של מדינות. כמובן שיש קושי לקבוע זאת על כך החלטה של העצרת אך זה אפשרי בשל העובדה כי מדובר במדינות רבות. צריך גם לבדוק האם המדינות סבורות כי ההחלטה של העצרת, לפי נוסח ההחלטה, מעידה על כלל נורמטיבי. כלומר, איך המדינות מתייחסות לתוכן ולהחלטה עצמה. כמובן שניתן ללמוד גם מהחלטת מועבי"ט ביחס להחלטותיה בעניין שלום וביטחון. יתכנו גם סדרות של החלטות שיעידו על התגבשות כלל חדש

במקרה דנן בה"ד קבע כי הגם שהחלטות עצרת אחרות מעידות כי שימוש בנשק גרעיני מהווה הפרה ישירה של המגילה ואפילו שחלקן אף הזכירו את הצורך לאסור שימוש כזה. חלק מההחלטות ניתנו בהתנגדות או הימנעות של חלק מהמדינות ולכן אינן מעידות. בנוסף, בה"ד שבחן את התוכן, העיד על העובדה כי הרבה מההחלטות מכילות הוראות כלליות של הדין המנהגי ולא הוראות ספציפיות. בהינתן כך, לא ניתן להסיק איסור ספציפי.

חוו"ד בעניין קוסבו– קוסבו הכריזה על עצמאות. אמנם בקוסבו היה שלטון אוטונומי מתוך סרביה מזה שנים ונכון שהיה שם עבר של הפרות זכויות אדם משמעותיות אך יחד עם זאת, קוסבו עשתה אקט חד צדדי של הכרזת עצמאות. העצרת הכללית פנתה לבקשת חוו"ד מטעם בה"ד הבינל"א בשאלה- האם ההכרזה החד צדדית של העצמאות ע"י המוסדות הזמניים של הממשל העצמי של קוסבו נשעו ע"פ המשב"ל? הציפייה מבה"ד הייתה עצומה- יכריע בנוגע לעקרון ההגדרה העצמית מחוץ להקשר הקולוניאלי. ראו לציין כי הרבה מדינות, לרבות ארה"ב, הכירו בקוסבו. בה"ד בפס"ד שנחזה להיות שמרני קבע כי מדובר בשאלה פשוטה- האם הכרת העצמאות של קוסבו הינה חוקית? בה"ד הגיע למסקנה כי אין כלל שאוסר על יישות כמו קוסובו, בדרך למדינה, להכריז על עצמה כמדינה. לכן הכרזה זו הינה חוקית. אינו קובע שקמה מדינה אל שהאקט חוקי. למעשה האקט אינו בלתי חוקי. זאת בניגוד לשופט הגרמני שבדעת יחיד אמר שבה"ד החיל את עקרון לוטוס על קוסבו: מה שלא אסור מותר. לדעת בן ארי בה"ד לא החיל את עקרון לוטוס. שהרי לפי עקרון לוטוס נובע מעקרון הריבונות- יש מדינות והמשב"ל לא יכול להגיד להן מה לעשות שהרי הן שוות ואומרות מה המשב"ל אומר משכך ניתן להגביל רק מפורשות. אך אם במקרה זה קוסבו לא מדינה זה לא ברור כי בה"ד החיל את עקרון לוטוס. כלומר, בפועל פסה"ד אינו שמרני, בה"ד הכניס למעגל של המשב"ל גם יישויות לא מדינתיות בהחלת עקרון לוטוס ולכן פגע בעקרון הריבונות.

אחריות המדינה

בהקשר זה אנו מתמקדים בשלושה אספקטים:

1. מהות האחריות המדוברת והיקפה
2. סוגיית הייחוס
3. סוגיית פעולות הגמול

בהקשר זה דיברנו על היררכיה נורמטיבית- יוס קוגנס וארגה אומנס- שם התוודענו לראשונה להוראות בשנת 2001 ס' 40 ו-41 לאמנה של ה-ILC.

האחריות בדין הבינל"א-

גם במשב"ל עומדת אחריות בבאי עמידה במחויבויות. בדין הבינל"א המחויבות הזו מכונה אחריות. כפי שראינו בהקשר פרשת ברנדוט גם האו"ם כדוגמא לארגון ממשלתי גם הוא חב תחת המשב"ל, בעל אישיות, וככזה, גם הוא זכאי לזכויות ונושא בחבויות מכוח המשב"ל. בעצם יוצא שכל מי שיש לו אישיות משפטית בינלאומית רלוונטי לנושא האחריות כאשר ב-2011 ה-ILC הוציא טיוטת סעיפים בנוגע לארגונים בינל"א בדין הבינל"א. בהקשר זה רק נדע כי האחריות של ארגונים אלה אנלוגית לאחריות מדינות, היא תמיד תהיה תלויה בפונקציות שהארגון ממלא, בנסיבות העניין. דהיינו, תגזר מהאישיות המשפטית של הארגון, שמצומצמת יותר מזו של המדינות. לכן האחריות של אישויות בלתי מדינתיות בדין הבינל"א דורשת דיון נפרד מזו של מדינה.

בדין הלאומי קיימות קטגוריות שונות של אחריויות, למשל: פלילית-אזרחית, חוזית-נזיקית וכו', ויש קטלוג של מימד הנפשי של הגורם החב, למשל: רשלנות, כוונה, אחריות מוחלטת, יחסי שליטה ומרות, חריגה מסמכות וכו'. חלק מהקטגוריות הללו מוכרות לנו גם בדין הבינל"א אך יחסית עד שלב מאוחר לא הייתה תיאוריה מתואמת בנוגע לסוגיה זו. מצב זה השתנה בשנת 2001 עם אימוצה של טיוטת סעיפים ביחס לאחריות מדינות של ה-ILC . הס' הללו התקבלו ע"י המדינות באופן חיובי, מצוטטים הרבה מאוד ע"י מלומדים ובה"ד והגם שמדינות לא הפכו את טיוטת הס' לאמנה מחייבת, זה יכול להעיד על התגבשות דין מנהגי. פועלים ע"פ הס' הללו. שהרי ה-ILC בהתכתבות עם משרדי החוץ טרם הוצאת הטיוטא. אין ספק כי הטיוטא הזו מהווה בסיס לפרקטיקה ולפחות בחלקן הס' מהווהת הוראות מנהגיות בשילוב עם כמה הוראות פרוגרסיביות שגם יש בס' הללו. אם המדינות משתמשות בהן זה אומר שיש אופיניו יוריס, הן מתייחסות אליהן כמחייבות.

הס' משקפים את היסוד התיאורטי של סוגיית האחריות ואינם עוסקים בכללים הראשוניים של אחריות. אנו נמצא את הכללים הראשוניים בכל תחום, למשל: הכלל הראשוני של אחריות מדינה ביחס לאיסור השימוש בכוח נמצא באמנה בנושא. האחריות הבינל"א צומחת בגין כל הפרה של הדין הבינל"א. לפיה מדינה תמצא אחראית לצד התוצאות של הפעולות והמחדלים.

ס' 1– כלל יסודי ובסיסי הקובע כי כל פעולה אסורה במישור הבינל"א מצד מדינה גוררת מחויבות בינל"א ע"י אותה מדינה. חשוב להבהיר כי מדובר בפעולה אסורה המוגדרת ככזו בדין הבינל"א והאחריות שקמה היא במישור הבינל"א. בעצם מדובר בעקרון כללי ובסיסי של המשב"ל שהפרה גוררת אחריות ואחריות גוררת פיצוי או השבה. עקרון זה גובה בפסיקה. בהיבט הזה נראה כי אם נשווה את המהות של האחריות הבינל"א לדינים הלאומיים שאנו מכירים נראה שהדמיון הוא הכי קרוב לדין הנזיקי בדין הלאומי. חשוב להבין כי קמה אחריות נגזרת.

ס' 2– שני התנאים הדרושים לגיבוש לפעולה המוגדרת כאסורה בין במעשה ובין במחדל הם:

1. ייחוס של הפעולה למדינה לפי המשב"ל.
2. הפעולה צריכה לגבש הפרה של חובה בינל"א שחלה על המדינה.

ס' 3– אפיון הפעולה הגוררת אחריות נעשה לפי המשב"ל בלבד ולכן גם אם הפעולה חוקית במסגרת הדין הלאומי זה לא רלוונטי.

שאלת האשם של המדינה:

האם ניתן לייחס אשם למדינות? נראה כי פעולה מקדמית היא אפיון פעולת המדינה. למשל: שלוח רשמי של המדינה עושה פעולה אסורה. אנו צריכים לייחס למדינה את הפעולה שלו אך הרבה פעמים אי הלגיטימיות של הפעולה ביחס לשלוחים שלה נמדדת לפי מידת הרשלנות שלהם. כיצד נייחס את היסוד הנפשי של השלוח למדינה? במקרים אחרים אין דרישה נפשית ואז נגיע למצב של אחריות מוחלטת. כל מקרה ידון לגופו לפי ההוראה המופרת. למשל": ס' 2 לאמנת הג'נוסייד דורש כוונה להרס מכוון של קב' בעלת אפיון אתני מסוים. קרי, האם אחריות המדינה הינה אובייקטיבית ואז יוצא שהאחריות מושתת על תיאוריית הסיכון לפיה ברגע שיש מעשה מפר של הוראה או חובה מהותית בדין הבינל"א המדינה חבה כי היא נכנסה למצב של סיכון; או שמא האחריות הינה סובייקטיבת המבוססת על תיאוריית האשם- למדינה יש אשם שמשתווה לאשם של השלוח שלה. לפי התיאוריה הראשונה מדובר באחריות מוחלטת. ברגע שנעשתה פעולה אסורה ע"י שהלוח תקום מייד אחריות של המדינה מבלי בחינת מניע או מצב נפשי. אך אם יש להוכיח אשם האחריות הינה סובייקטיבית והיא מקלה כי יש להוכיח אלמנטים של זדון או רשלנות כתנאי לגיבוש אחריות.

ס' 1-3 לא מכריעים בעצם בסוג של האחריות בדיון זה. רווב המלומדים גם כן חלוקים בנושא. שכיום, כפי שמעידים שואו ובראנלי למשל, וגם הפרקטיקה והפסיקה התיאוריה השלטת הינה האחריות האובייקטיבית- זה העקרון הכללי שחל על סוגיית האחריות. בהתאם לכך נראה כי המוקד של האחריות הוא לא באלמנט הנפשי של הפרט המבצע בפועל אלא במע' היחסים שהוא מקיים עם היישות המשפטית. השאלה המרכזית תהיה- האם המעוול פעל במסגרת תחומי האחריות שלו או תוך חריגה מהם? ולא מה ידע או רצה להשיג? המבחנים הם אובייקטיבים, של שליחות וסוכנות ומבחנים של קש"ס לתוצאה בפועל. הם ישמשו לקביעת האחריות. ייתכנו מקרים נדירים שניתן יהיה לייחס לממשלות כגופים קולקטיבים של יישויות פרטיות טבעיות רמה כזו או אחרת של כוונת זדון או רשלנות , קרי היבט מסוים של אלמנט נפשי. אך זאת נוכל לייחס מקסימום לממשלה ולא למדינה- לא נוכל לומר כי המדינה פושעת אלא הממשלה פושעת. ואז התוצאה תהיה חיוב לכל גורם בממשלה. אך חשוב להדגיש כי באופן כללי אנו לא מחפשים אשם. בהקשר הזה הרבה כותבים מצדיקים את התיאוריה האובייקטיבית נוכח המאפיינים של הקהילה הבינל"א- המבנה שלה וכמות האדירה של היחב"ל, כמות האדירה של סוכנים ושליחים של המדינה בלכ התחומים, זה לא ריאלי לבחון בכל מקרה את המצב הנפשי של הסוכן.

הטלת אחריות מוחלטת בשטחה:

האם הטלת אחריות מוחלטת על כל דבר שנעשה בשטח של המדינה מהווה ההשלכה של התיאוריה האובייקטיבית? למשל: גורמים שלישיים מיקשו את השטח הימי שלה וספינות של מדינה זרה נפגעו מכך, האם בכל מצב נטיל את האחריות למדינה? התשובה היא לא! אך במצב כזה תהיה העברה של נטלי ראיה. באופן עקרוני האחריות עליה אך היא תוכל להעביר את נטל הראיה ע"י הוכחה שלא הייתה לה ידיעה על המצב או שלא סוכנים שלה ביצעו אותה. כלומר, יש להבחין בין אחריות עקרונית ועניין הראייתי.

דרישת הוכחת קיום נזק או אובדן מטעם המדינה הטוענת להפרה:

האם תמיד יש להוכיח נזק או אובדן? נראה כי זה תלוי בתוכן הנורמה. אם ההוראה דורשת הוכחת נזק או אובדן אז נצטרך להוכיח זאת ואם לא אז לאו, למשל: פרשת העינויים של בלגיה נ' סנגל. כלומר, יש לפרש את ההוראות המהותיות .

אחריות פלילית של מדינה :

שאלה זו נדונה ארוכה במסגרת הדיון האם ניתן (1) והאם ראוי (2) להכיר ברמות שונות של אחריות מדינה.

מקור: אחריות מדינה

מבואה 1– טריבונל נירנברג- פשעים של המשב"ל מבוצעים ע"י פרטים ולא ע"י ישויות משפטיות. אם כך מה הרעיון באחריות פלילית? ואכן לא גרמניה ולא יפן הוכרזו כמדינות פושעות ע"י טריבונלי נירנברג וטוקיו אלא מבצעי המדינות בעצמה. יחד עם זאת, בה"ד הבינל"א בפס"ד מ-1970 כבר הכיר שיש מקום להבחנה בין מחויבויות המדינה כלפי הקהילה הבינל"א בכללותה לבין מחויבות בילטראלית ביחס למדינות אחרות. בה"ד חזר על הבחנה זו בהרבה מאוד פרשות. בנוסף הזכרנו את ס' 53 ו64 לאמנת וינה בדבר דיני האמנות שהכירו בקיום של נורמות מהותיות גוברות של יוס קוגנס והיה באמת נראה כי בתהליך שעברנו מנירנברג וטוקיו אל מה שאנו נמצאים בו היום, עם צמיחה של טריבונאלים, ההתפתחויות האלו תשתקפנה גם בכללי האחריות הבינלאומית. בגיבוש של קטגוריה של פשעי מדינה.

מבואה 2-

ס' 19(2)- טיוטת הס' הראשונה מ-1996, כללה את ס' 19 שכן כלל הבחנה בין פשעים בינל"א של מדינות לעוולות של מדינות. כלומר, הייתה הבחנה בין פשע לעומת עוולה. הבחנה זו לא התקבלה.

ס' 19(4)– עוולה בינל"א- מדובר בס' שלא התקבל, לא עבר את התגובות של המדינות. שהרי בפועל, מעבר לאלמנט הפרוצדוראלי של הארגה אומנס, שיש לנו עוולות אפילו בלא נזק או בלא הפרה ישירה מדינה יכולה לטעון להפרת חובה בינל"א לא יכולות להיות לנו תוצאות מעשיות ביחס למדינות ברמה הפלילית עונשית. שכן מלבד העובדה שלא ניתן להשית עליה מאסר אחד הכללים הבסיסיים הוא שאין קנסות עונשיים אפילו לא ביחס להפרה של הוראות חמורות. לפי ס' 34 מטרת הפיצוי היא בעיקרה םיצוי בגין נזקים או השבה. נושא זה נותר שנוי במחלוקת שנים רבות, היו שטענו כי לאור ההתפתחות של הנורמות יש מקום לקביעה של מדינות פושעות אחד בפועל הוא שלא יכולה להיות משמעות ריאלית לנושא ויתרה מכך זה ינוצל לרעה לצרכים פוליטיים, אות קלון על מדינות אחרות.

בסופו של דבר ה-ILC החליטה לזנוח את הרעיון ואין אחריות פלילית של מדינות. יחד עם זאת, ס' 40 ו-41 שמשקפים הבחנות תוצאתיות ביחס להפרות של נומרות מסוג יוס קוגנס וארגה אומנס. ומה שנכון לשם נכון לכאן.

מובאה 3– גם המנדט של הטריבונלאים יגוסלביה קובע כי אחריות פלילית היא של יחידים ובפרשה מ-1977 נקבע מפורשות כי מדינות בהגדרה לא יכולות להשפט שם.

מובאה 4– אמנת רומא– ס' 25 קובע כי יש אחריות פלילית רק אישויות טבעיות ויש אחריות של מדינות שמתעוררים במקביל, אינם סותרים ואינם זהים.

נטל הוכחה:

מטבע הדברים הדברים שנקבעים במסגרת אחריות מדינה הם חמורים, משמעותיים ובעלי היקף ולכן נטל ההוכחה על המדינה שטוענת הפרה משמעותי וצריך להיות מגובה בראיות כבדות משקל. בה"ד קבע בפרשת אמנת ג'נוסייד- בין בוסניה לסרביה- מ-2007 כי שעה שהאשמות הן חריגות מבחינת חומרתן הראיות צריכות להיות קונקלוסיביות.

סוגיית הייחוס-

הכלל הגדול הוא שכל פעולה שמתבצעת ע"י נושא תפקיד רשמי של המדינה גוררת אחריות בינל"א ומדובר בסוג של אחריות מוחלטת שנועדה לעודד השגחה וביקורת מטעם המדינה על שלוחיה ומייצגיה ולעודד גיבוש של סטנדרטים אובייקטיבים לאופן פעולות ביצוע הממשל במסגרת היחב"ל והעמידה בהם. במסגרת הזו, מתאפשרת גם אחריות בגין פגיעה של פקיד משני באזרח של מדינה אחרת או מדינה אחרת הגם שהפעולה לא אותרה בפועל ע"י רשויות המדינה השולחת.

משעה שהפוקוס הוא על הקשר בין הסוכן למדינה כל נציג/מורשה/מוסד/יישות פרטית שמיוחסת למדינה הוא זה שייוחס למדינה. מדובר בכל אורגן של כל רשות בכל דרג ומכל יחידה במבנה הפוליטי בין אם בממשל המרכזי ובין בתת היח' הפדראליות וכיוצ"ב. המדינה איננה אחראית בגין מעשה או מחדל שבוצעו ע"י מכלול של האזרחים שלה כנגד גופם או רכושם של זרים, קשר האזרחות אינו מספק ע"מ להפוך לשלוח של המדינה ואי אפשר רק באמצעותו לייחס את הפעולה למדינה. הגם שבמקרים מסוימים המדינה יכולה להיות חייבת בגין כשלונה לשלוט באורח ראוי באזרחיה באופן שהיה יכול למנוע את הפעילות המעוולת שלהם. כאמור, גם מוסדות או ארגונים שאינפם חלק אינטגראלי ממבנה המדינה אך זו האצילה עליהן אחריות כוללת אחריות, למשל: המדינה שוכרת פעולות של חב' תעופה א אבטחה, או אפילו אם היא מעמידה את רשויותיה לטובת ארגונים בינל"א, למשל: כוחות שלום וכיוצ"ב.

מה קורה אם פקיד רשמי חרג מהסמכות שהוגדרה לו ואז גרם נזק?

גם פעולה מסוג כזה יכולה לגרור אחריות בינל"א למדינה. הגם שהנציג פעל תוך חריגה מהמנדט שניתן לו מה שמכריע הוא אם הוא פעל תחת מצג של נציג מוסמך או מורשה או שהוא גרם את העוולה תוך שהוא הפעיל סמכויות או פעל בשיטות שמאפיינות את אורח מילוי התפקיד הרשמי- במצבים אלו הפעילות יכולה לחגרור אחריות מדינה. זאת במטרה לעודד השגחה.

במקרים שהגיעו לפסיקה השאלה הייתה האם הפעולה הייתה בגדר הפעולות הרגילות הנגזרות מאחריותו או הפעילויות הרגילה של הנציג? זה לא קשור לחוזה איתו אלא המצג שיצג, האמצעים שניצל וכו', אם זה אמצעים מדינתיים ומצג מדינתי ובמסגרת הפעולות הרגילות מתפקידו קמה למדינה אחריות מוחלטת.

מהו המבחן הקבוע ביחס לאחריות מדינה לפעולת קב' וארגונים בשטחה?

הערכאות חלוקות בנושא, ישנה פסיקה סותרת של בה"ד הבינל"א- דרש מבחן רחב מקל יותר, בה"ד הבינל"א בהאג וטריבונאל יגוסלביה- דרש מבחן מחמיר יותר.

סוגיית פעולות הגמול-

בעבר שהמימד שאפיין את הסדר העולמי והמימד הבינל"א כמעט ולא היה קיים המע' הייתה מושתת כמעט באופן מוחלטת על הסכמת הריבון והמדינה נשענה על כוחותיה ועל עצמה. כאשר מדינה מפרה חובה כלפי מדינה אחרת אזי המדינה הנפגעת יכולה הייתה לנקוט באמצעים שונים, לרבות כוחניים, ע"מ לפצות או להעניש על הפגיעה בה. כאשר האמצעים הכוחניים עלו כדי כל האמצעים שלא הגיעו למלחמה כוללת, כגון: פעולות גמול חמושות ולאחר מכן מלחמה של ממש.

לאחר מלחה"ע השנייה ועם הקמת האו"ם המצב השתנה בשני מישורים:

(1) ס' 2(4) למגילה או"ם עיגן את איסור האיום או השימוש בכוח כעקרון יסוד. יש רבים שטוענים כי הוא עלה לרמה של יואס קוגנס (פרשת ניקרגואה) ובוודאי עקרון יסוד של המשב"ל ועיגון החריג לו לפי ס' 51 למגילה- הגנה עצמית.

(2) הבנייה של מע' אכיפה קולקטיבית ריכוזית שנועדה להשיב את השלום והביטחון הבינל"א- הפעילות של העצרת ומועבי"ט- אומצו עקרונות ומכניזמים שהביאו לקיצוץ משמעותי ביכולת התגובה העצמית של המדינה נוכח הפרה קודמת של הדין הבינל"א.

מדינות עדיין יכולות לנקוט בפעולה חמושה במסגרת חריג ההגנה העצמית בעת התקפה חמושה. אמצעים כוחניים מעבר לכך נאסרו.

יש חוקרים שעדיין מצודדים ביכולת מדינות לנקוט באמצעים חמושים ויש שטוענים שהדבר נוגד את העקרון לפיו כיום על המדינה נודעת חובה להימנע מפעולות גמול חמושות- עקרון שעוגן באמנה מ-1970.

מכל מקום, לאחר אימוץ המגילה, מה שנותרה בעינה, היא הקטגוריה של פעולות גמול בלתי חמושות. הדבר גובה בפרקטיקה של המדינות מאז 1945, הן פועלות בצורה שמראה שכן נותרה בעינה קטגוריה של פעולות הסיוע העצמי של פעולות לא חמושות. הגם שהפעולות החמושות צומצמו מאוד נותרה הקטגוריה של פעולות לא חמושות זה תואם את הפרקטיקה של המדינות וגם את הפרשנות של איסור השימוש בכוח שנוגע רק לאיסור שימוש בכוח צבאי חמוש בלבד. יחד עם זאת, היקף הקטגוריה של פעולות מותרות בלתי חמושות גם הוא זכה לעמימות מסוימת בין היתר לאור העובדה שלאו"ם עצמו ובעיקר למועבי"ט ניתנו סמכויות מהותיות לכפות על המדינות אמצעים בלתי חמושים במסגרת ס' 41 למגילה. אם המועבי"ט מכוח 39 קובעים שהופר השלום והביטחון המדינות יכולות לפעול בפעולות בלתי חמושות.

Contermeasures– פעולות גמול בלתי חמושות בעיתות שלום. ה- Contermeasures כוללים קשת של פעולות כשהן כשלעצמן בלתי חוקיות. יצוין כי אם מדינה נקטה בפעילות כזו כנגד הפרה ואז התברר שהמדינה הראשונה לא הפרה אז יוצא שהמדינה המגיבה היא הצד שפעל לא כשורה. מזכיר את הדיון בשימוש בכוח והגנה עצמית.

Reprisals– פעולות חמושות בעת סכסוך מזוין שההגבלות והתנאים נידונים במסגרת ההוראות הרלוונטיות בדין המהותי שנוגע לסכסוכים מזויינים. דהיינו, הדין ההומניטארי ודיני המלחמה. קרי, איננה נדונה במסגרת הכללים של אחריות מדינה.

Retorsion– פעולות לא בלתי חוקיות אלא בלתי ידודיתיות. גם הן באות כצדע מקדים אך הן רק בלתי ידודיתיות אך כן חוקיות. למשל: הגבלות על הדרג הדיפלומטי- החזרת השגריר והשארת סגן השגריר, הטלת אמברגו, סיום פעולות הומניטאריות שלא ע"ב אמנות. כלומר, אין מדובר בהפרה של חובה במישור הבינל"א ואינם נחשבות ל- Contermeasures.

מערך של הפרות דיני אמנות– ס' 60 ו-70 לאמנת וינה- צעדי גמול הנובעים מהפרה מהותית של אמנה בינל"א מחייבת בין המדינות מותרת לפי האמנות שיקבעו גופן. כך גם בהקשר של השהיית האמנה- כשהאמנה מושהית לפי ס' 60 המערך בין המדינות משתנה אך זה לא קשור לתגובה שעניינה הפרה חד צדדית אלא כללים מתוך דיני האמנות.

היקף התחולה והתנאים להפעלת Contermeasures– ה-ILC במסגרת טיוטת הס' שלו וגם הפסיקה הבהירו שמדובר בפעולות גמול שהמדינה יכולה לנקוט בהם בגין הפרה של חובה בינל"א כלפיה בעיתות שלום. וזה נבדל מ-Retorsion שהיא פעולה בעיקרה חוקית ונעשית בעיתות מלחמה. ה- Contermeasures הינה פעולה לא חוקית ומה שמכשיר אותה הוא העובדה שהיא באה כתגובה לפעולה בלתי חוקית. כלומר, מדינה נפגעת יכולה לעמוד על זכויותיה באמצעות שינוי במערך היחסים המשפטיים שלה עם המדינה המזיקה אשר פעולתה המקדימה מהווה פעולה בלתי חוקית. מעין מכניזם של צדק עצמי וככזה הוא נשען על פרשנות והערכה חד צדדים וסובייקטיבים מצד המדינה הנפגעת, את פעולת המדינה הפוגעת ובעיקר את היקפי התגובה הלגיטימיים, וברגע שמדובר בסוג כזה של צדק עצמי והערכה סובייקטיבית, בהיבט של הסדר הציבורי העולמי, זה טומן סכנה של ערעור היציבות הפוליטית הבינל"א. לכן יש לשים כללי משחק וזה מה שטיוטאת הס' מנסה לעשות. כמובן שקיומם של ארגונים בינל"א כמו האו"ם וארגונים משפטיים כמו בה"ד הבינל"א מסייעת במיתון הסכנות הטמונות במע' של סיוע עצמי שמדינות יכולות והמשב"ל מעודד אך לא מחייב אותן לפנות לארגונים אלו לשם קניית סמכות ולגיטימציה בינל"א רחבה לפעילות שלהם. אך חשוב להבין שהפעלת ה- Contermeasures היא חד צדדיים ואינה דורשת אישור משום ארגון או ערכאה בינל"א.

צעדי גמול, עוסקים מנסיגה ממחויבות בינל"א שקיימת לפי הוראות אמנות או הדין המנהגי אך מוצדקת כתגובה מידתית וחיונית נוכח עוולה בינל"א שכנגדה היא ננקטת. הפעולות הללו זמניות שמטרתן לפי הטיוטה היא השגת יעד מוגדר של הפסקת הפרת המחויבות ע,י המדינה שכנגדה פועלים וההצדקה חולפת עם השגת היעד. ככלל אין דרישה שהתגובה בגדרי צעדי הגמול תהיה הדדית, דהיינו, שתוגבל להשהיית מחוייבות או פעולה הנוגעת לאותה הפרה המקדימה שבוצעה או בתחום הקרוב לה. גם לא חייב שהתגובה תהיה גם נוגע לתחום ההפרה הראשונית מה ששונה מאוד מהמערך של ההפרות בדיני האמנות. למרות זאת, ע"פ רוב דרישת החיוניות והמידתיות מתמלאת שעה שהתגובה ננקטת באותו הקשר או בעניין שהוא קרוב לחובה המופרת.

מקור: Contermeasures

ס' 49– צעדי גמול יכולים להינקט רק ע"י המדינה שנפגעת ישירות מתוך מטרה להביא את המדינה המפרה לעמידה במחויבויותיה ע"פ עקרונות אחריות המדינה. דהיינו, או לחדול מהפעולה ולפצות בגינה. זו המטרה של ה- Contermeasures. כלומר, אין מטרת צעדי הגמול לענישה אלא מכניזם לעמידה במחויבויות.

לפי ס"ק 1- הסטנדרטים הנקבעים הם אובייקטיבים- צורך בהפרה בינל"א מקדימה, המדינה שרוצה להפעיל את הגמול מבצעת הערכה חד צדדית של המצב כדי לבדוק אם היא יכולה לעשות כן, היא עושה זאת באחריותה והיא יכולה לשאת בעצמה באחריות בינל"א אם היא העריכה את המצב באופן שגוי. מכל מקום, אין לנקוט בצעדי גמול מעבר למדינה המפרה. נובע מכך, שכשהמדינה נוקטת בצעדי גמול היא מחוייבת גם כלפי מדינה שלישית שנפגעת מכך ויתכן ותקום לה אחריות בינל"א ביחס למדינה השלישית גם אם צעדיה ביחס למדינה המפרה היו חוקיים. לכן יש לשקול היטב את צעדי הגמול שנוקטים. אך זה לא אומר שהצדעים לא יכולים לפגוע בעקיפין או במ תחייב במעמד של מדינות אחרות או ארגונים. למשל: ע"פ הדין המנהגי לכל מדינה יש זכות מעבר של הספינות שלה בשטח המים הטריטוריאליים, מעבר בתו"ל. המדינה יכולה לנקוט בצעדי גמול שקובע כי לא תהיה זכות מעבר למדינה מסוימת וכתוצאה מזה המדינה תצטרך לעשות שייט ארוך יותר ותגיע למדינות שלישיות בדרך ארוכה ולכן המדינה השלישית תפגע בהקשר המסחר וכדומה. אך המדינה השלישית לא תוכל לטעון לפגיעה. הכלל הוא שאם לצדדים שלישיים אין זכויות אינד' בעניין אין להן קול שהרי לא ניתן למנוע לחלוטין מצב של השפעה רחבה יותר של צעדי גמול.

לפי ס"ק 2- אופן צעדי הגמול זמני, הם ננקטים לשם המרצת המדינה המפרה ולא לשם ענישה. שעם הפסקת ההפרה והפיצוי בגינה יש לחדול מהצעדים ולהשיב את היחסים המשפטיים על קנם.

לפי ס"ק 3- צעדי הגמול ככל שניתן צריכים להיות הפיכים. אך הדרישה אינה מוחלטת ולא בכל מקרה ניתן לבחור בצעדי גמול שאין להם השלכות הפיכות.

ס' 50– קובע מס' מגבלות מהותיות לנקיטה בצעדי גמול. ישנן מס' מחויבויות בינל"א שלא יכולות להיות מושפעות או מושהות עקב נקיטה בצעדי גמול, למשל: איסור שימוש בכוח, זכויות אדם בסיסיות, הגבלות של הדין ההומניטארי, כללים של יואס קוגנס וכו'.

לפי ס"ק 2- יש איסור לפגוע בסוכנים דיפלומטיים.

ס' 51– דרישת מידתיות ביחס לנזק. הערכת המידתיות צריכה להתחשב בנזק שנגרם, במהות החובה המופרת והזכויות שהופרו. קרי, איננה רק כמותית אלא גם מהותית-עקרונית בדבר החשיבות של האינטרסים שעומדים ביסוד ההוראה או המחויבות המופרת. הזכות המופרת בהקשר היחסים הרחב. אם מדובר במדינות שיש ביניהן מערך יחסים כלכליים רחב ומדינה נוקטת בהפרת חובה יש לקחת את מכלול היחסים בחשבון. איננו דורש רק הערכה ביחס לנזק הנקודתי אלא גם הפרה מהותית. חשוב מאוד לשים לב לכך.

בוררות השירותים האוויריים מ-1946– ארה"ב נ' צרפת- צרפת סירבה לאשר שינוי או החלפת מטען בלונדון בטיסות מהחוף המערבי של ארה"ב. ארה"ב נוקטת בתגובה בפעולת גמול והשהתה לחלוטין את הטיסות של אייר פראנס ללוס אנג'לס. טריבונאל הבוררות קבע כי פעולות ארה"ב עמדו בעקרון המדינתיות וקבע כי ככלל מוסכם כי כל פעולות הגמול חייבות לכתחילה להיות בעלות מידה מסוימת של זהות או שוויון עם ההפרה הנטענת. אך שפיטת המידתיות היא לא עניין קל ופשוט ולרוב צריכה להיעשות ע"י אומדן או הערכה. בעיני הטריבונאל , וזה מה שאומץ בס' מ-2001, הכרחי בסכסוכים בין מדינות לקחת בחשבון לא רק נזקים ופגיעות בפועל שנגרמו גם את החשיבות העקרונית של המחויבויות המופרות. לכן, לא די בהשוואה אחת לאחת של הנזקים שנגרמו עקב השהיית השירותים בלונדון אלא יש להביא גם בחשבון את חשיבות העמדות העקרוניות שנבעו כתוצאה מאי אישורה של צרפת ביחס למכלול הקשרים של ארה"ב עם מדינות שלישיות. ארה"ב היא מדינה שמקיימת קשרי תעופה עם הרבה מדינות בעולם ואם היא תסכים עם צרפת היא תצטרך להסכים לעוד הרבה מדינות ולכן הפגיעה מאוד משמעותית- אינה רק נקודתית אלא במכלול קשרי התעופה של בעולם בשל יצירת תקדים. כלומר, אם חשיבות העניין נבחנת בעיני מדיניות כללית של תובלה אווירית שמאומצת ע"י ארה"ב ומיושמת באמצעות חתימת אמנות רבות של ארה"ב. הרי שהאמצעים שננקטו ע"י הם לא בלתי מידתיים בהשוואה לאלה שננקטו ע"י צרפת. כלומר, חינה רק של הנזק תוביל לתוצאה שהאקט של ארה"ב לא מידתי אך לא כך אם נבחן את מכלול היחסים. במקרה זה הצעדים ננקטו באותו תחום וביחס לאותם נתיבי תעופה הגם שהם היו יותר חמורים מבחינת היקפם הכלכלי. כלומר, ההערכה מהותית-עקרונית ולא רק כמותית.

ס' 52– תנאים מקדימים להפעלת צעדי גמול ונסיבות סיומן. בתנאי הקיום המודרניים הרבה פעמים מדינה תוכל לחסן את עצמה בפני אמצעי גמול. למשל: אם מדינה רוצה להטיל סנקציות על אמצעים שנמצאים בשטחה היא יכולה לעשות זאת במחשב ע"י העברת נכסים, העמת נכסים וכו' עוד טרם נקיטת צעדי הגמול. תוך כך למנוע מהמדינה הנפגעת את היכולת לנקוט את הצעדים.

לפי ס"ק 2- לפי ס' 51(1) המדינה שרוצה לנקוט צעדי גמול צריכה לבקש קודם מהמדינה המפרה קריאה רשמית להפסיק את ההפרה. וכן חייבת להודיע לה שרוצים לנקוט כנגדה בצעדי גמול ולהציע להיכנס למו"מ להפסקת הפרה. ס' 52(2) מתחשב במצבים כאלה. על אף האמור בס' 51(1) יכול להיות מצב שצעדי הגמול לא יאפשר לתת הודעה כי אם תינתן הודעה הצעד לא יהיה אפקטיבי. במקרים מסוג זה ס"ק 2 מאפשר נקיטה של אמצעים חיוניים ודחופים לשמירה על זכויות של המדינה הנפגעת טרם ההודעה בדבר נקיטת צעדי גמול. דוגמא: אם יש אפשרות שהמדינה המפרה תעלים נכסים לא חייב להודיע. יתרה כך, אין דרישה לבחור בצעד גמול אחר. אם המדינה בחרה בצעד מסוים והוא כשלעצמו מצדיק את אי ההודעה זה בסדר והיא לא חיבת נקיטה בצעד אחר. דוגמא נוספת: איסור צווי עיכוב יציאה זמני של נכסים או אנשים- הודעה יכולה לייתר זאת.

ס' 53– סיום צעדי הגמול עם סיום ההפרה ופיצויים בגינה.

ס' 54– נקיטת צעדי גמול קולקטיביים- נושא זה לא לגמרי מוסדר. ספק בכלל אם ניתן לנקוט בצעדי גמול במסגרת או בשם אינטרס קולקטיבי שנפגע וה-ILC נמנעה מנקיטת כלל מפורש בנושא. הנושא פתוח להתפתחויות ע"פ הפסיקה והפרקטיקה של המדינות. יש לשים לב שהס' מתיר נקיטת צעדים קולקטיים בהקשר של lawfulmeasures אך לא במסגרת countermeasures.