משפט בינ"ל פומבי – מחברת בחינה

משפט בינלאומי פומבי

1.11.2011 (שיעור מס' 1)

מבוא: מהו המשפט הבינלאומי הפומבי? במה הוא שונה מבינלאומי פרטי?

דוגמה: היום, בחדשות הבוקר, הגוף שמכנה עצמו "מדינת פלסטין" התקבל ל"אונסקו". "אונסקו" הינו גוף של 100 מדינות ויותר, אשר עוסק בנושאי תרבות, חינוך ומדע.

המשפט הבינלאומי הפומבי עוסק במדינות. ה"שחקנים" שבו הן המדינות ולא האנשים (במשפט בינלאומי פלילי עוברים לפרט). המשפט הבינ"ל עוסק ביחסים המשפטיים בין המדינות, וקובע את הכללים המסדירים את היחסים הללו: המדינות פועלות בזירה בינלאומית וצריכות להסדיר את היחסים ביניהן, בדיוק כמו שאנשים פרטיים מסדירים את היחסים ביניהן ב"דיני החוזים" (במשפט הבינ"ל החוזים הן האמנות).

במה בינ"ל פומבי שונה מבינ"ל פרטי? המשפט הבינ"ל הפרטי דומה למשפט הפרטי המקומי. הוא עוסק בפרטים, וההיבט הבינלאומי שבו, הוא רק ההיבט של המקום בו האירועים התרחשו. אם במשפט הפרטי מדובר על הסדרת יחסים בין אנשים מאותה מדינה, במשפט בינ"ל פרטי מדובר באנשים שבאו ממדינות שונות, או אנשים שבאו מאותה מדינה, אבל, לדוגמה, ערכו את החוזה במדינה אחרת.

המשפט הבינלאומי הפומבי עוסק בין היתר ביחסים דיפלומטיים בין מדינות. דוגמאות נוספות לנושאים חדשותיים הקשורים במשפט הבינ"ל: ההפיכות בלוב, בסוריה, החזרת גלעד שליט, מערכת היחסים של ישראל ותורכיה, פגיעה בזכויות אדם.

המשפט הבינלאומי הפלילי הוא חלק מהמשפט הבינ"ל הפומבי.

מדבריו של השופט חשין בבג"צ מראעבה 7957/94: "המשפט הבינלאומי עבר תהפוכות רבות ומבורכות בעשרות השנים האחרונות. זכורני כי לפני יובל שנים – ואני סטודנט צעיר בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית בירושלים – היה מקצוע המשפט הבינלאומי הפומבי (להבדילו מהמשפט הבינלאומי הפרטי) מקצוע זניח ושולי (הגם שנלמד בקורס חובה). המשפט הבינלאומי הפומבי כלל לא ראינוהו – אנו הסטודנטים – ראוי לתואר "משפט", וליחס דומה זכו המוסדות של הקהיליה הבינלאומית ובהם בית הדין הבינלאומי. חלפו שנים, והמשפט הבינלאומי הלאומי הפומבי צבר כוח והחל עומד על רגליו–שלו כשיטת משפט הראויה לתואר משפט. כך הוא, למיצער, בענייניהם של אזורים מסויימים או בענייניהן של מדינות מסוימות על פני הגלובוס. טוב שכך נתפתח המשפט הבינלאומי הפומבי, אף שעוד דרך רבה לפניו עד שיהפוך להיותו שיטת משפט מן–המניין, שיטת משפט שניתן לאכוף את הנורמות שבה על מי שמפר אותן נורמות."

השופט חשין טוען כי המשפט הבינ"ל הפומבי צבר כוח בשנים האחרונות: בעבר זלזלנו במשפט הבינ"ל הפומבי, משום שבאותן שנים התקשורת הייתה פחות מפותחת ולכן היה פחות עניין במדינות שונות: אירועים באזור אחד לא השפיעו על איזור אחר. בשנים האחרונות המשפט הבינ"ל הפך מרכזי וחשוב הרבה יותר. מספר סיבות לכך: התקרבות הגושים באירופה (המזרחי והמערבי), גלובליזציה, ביטול המחסומים בין המדינות והחלשת מוסד המדינה (יוגוסלביה, פירוק וחיבור מדינות שונות).

מדבריו של חשין נובע שהקושי העיקרי של המשפט הבינלאומי להיחשב לשיטת משפט היא בעיית האכיפה. שלא כמו במשפט המקומי, בו קיימות רשויות שאוכפות את ביצוע פסק הדין (משטרה, הוצל"פ), במשפט הבינלאומי אין "הוצאה לפועל". אין גוף שיכול לחייב ביצוע החלטה שהתקבלה על ידי גוף בינלאומי. דבר מעניין הוא, שלמרות אי קיומו של גוף אכיפה פורמאלי, המדינות נוטות רוב הזמן, במפתיע, לקיים את המשפט הבינלאומי. מדוע? משום שהמדינות רוצות שם טוב – דעת הקהל העולמית חשובה להן. אם מדינה מקיימת את המשפט הבינלאומי, אז היא שומרת על הכללים מתוך אמונה ששאר המדינות גם ישמרו את הכללים. יציבות שכזו תאפשר מסחר

ומקסום תועלות כלכליות.

למרות שנושא האכיפה הוא חלש, קיים אלמנט אכיפה אחד מרכזי: היכולת של ארגון האו"ם באמצעות גוף הנקרא "מועצת הביטחון" להטיל סנקציות על מדינות: החל מסנקציות כלכליות, ועד אישור לשימוש בכוח נגדן (מועצת הביטחון היא שאישרה את התקיפה של עיראק על ידי ארה"ב ובריטניה). דוגמה נוספת: הסנקציות שהוטלו על דרא"פ בזמן שלטון האפרטהייד. כלומר: פתרון הקושי באכיפת המשפט הבינ"ל נעוץ רצון המדינות ובסנקציות של האו"ם.

עוד מדבריו של חשין: "יחד–עם–זאת, ובתוך כל זאת, נדע ונזכור, כי בית הדין הבינלאומי בהאג – בית משפט הוא גם במקום שמתבקש הוא לכתוב חוות דעת מייעצת (Advisory Opinion). אכן, בשיבתו של בית הדין לדין כמחווה דעה מייעצת, ההליכים שלפניו אין הם הליכים אדוורסריים רגילים, ולהחלטתו אין נודעת משמעות אופרטיווית מיידית – להבדילה מהחלטת בית משפט רגילה – ואולם, דרכו של בית הדין בכותבו את חוות דעתו דרך בית משפט היא. דרך הילוכו של בית הדין היא, כעיקרון, דרך הילוכו של בית משפט, והשופטים היושבים לדין עוטים את גלימת השופט כפי שהוא מוכר לנו מבתי המשפט הרגילים. טול מבית הדין סממני–הליכים אלה המאפיינים בית משפט, ונטלת ממנו את רוחו כבית משפט. והרי פורומים פוליטיים יש לנו למכביר."

לדעת השופט חשין, בית הדין בהאג הוא למעשה פורום פוליטי.

בית המשפט הבינ"ל לצדק ICJ – International Court of Justice – הוקם ב- 1945, עם כינון האו"ם. עוסק ביחסים בין מדינות, מפשר בין מדינות. בית המשפט הבינלאומי לצדק הוא בית משפט בהסכמה – המדינות צריכות להסכים ליישב את הסכסוכים שם. ישראל, מאז הסכמי טאבה לא מקיימת דיונים שם, אך יכולה להצטרף לדיונים אד-הוק, כאשר היא מצרפת שופט מטעמה.

הערה: ה- PCIJ, בית הדין הבינ"ל הגבוה לצדק הוא בית הדין שקדם ל-ICJ והוקם לאחר מלחמת העולם ה-I, עם הקמתו של חבר הלאומים ב- 1919.

האלמנטים של המשפט הבינלאומי

על מנת שהמשפט הבינלאומי יהיה משפט יש צורך בארבע אלמנטים:

1. חוק.

2. מחוקק. לרוב, במשפט המקומי, הריבון במדינה הוא המחוקק, ואולם במשפט הבינ"ל אין אסיפה נבחרת או ריבון מסוג כלשהו – המדינות הן אלו שמחוקקות לעצמן.

3. בתי משפט – מלבד בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ), ישנם טריבונלים רבים נוספים, למשל: בית הדין הבינלאומי בהאג הוא בית דין בינלאומי פלילי.

4. אכיפה.

כיצד נוצר חוק במשפט הבינ"ל?

המדינות הן שיוצרות את החוק. אלו הם מקורות המשפט הבינ"ל (המקורות אליהם פונים במקרה של סכסוך על מנת לאתר את החוק הבינ"ל), כפי שהם מופיעים בסעיף 38 של חוקת בית הדין הבינלאומי הגבוה לצדק: a-c הם המקורות הראשוניים, ו-D הוא המקור המשני.

Art. 38 ICJ Statute

The Court, whose function is to decide in accordance with international law… shall apply:

international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;

international custom, as evidence of a general practice accepted as law;

the general principles of law recognized by civilized nations;

Judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.

a. אמנות בינלאומיות

בית הדין צריך להסתמך על אמנות בינלאומיות. זהו המקור הראשון. ישנן אמנות שהן הסכמים (מעין "חוזים") בין שתי מדינות. המדינות מייצרות את החוקים שיחייבו אותן בדבר גבולות או מים טריטוריאליים לדוגמה. זהו אומנם חוק בינלאומי, אבל הוא מחייב רק שתי מדינות. ישנן גם אמנות רב צדדיות, הקוראות לכל מדינות העולם להשתתף בהן, והן מסדירות את הנושאים שהם רלוונטיים לכל המדינות: אמנה נגד גזענות, אמנה נגד אלימות, נגד הפצת נשק גרעיני, אמנה בנושא סחר וכן אמנת האו"ם (מגילת האו"ם, הצ'רטר של האו"ם) אשר חברות בה כל מדינות העולם.

במשפט הבינלאומי אין הבחנה בין אמנה בין שתי מדינות לבין אמנה בין מדינות רבות: על כל מדינה לכבד ולקיים את האמנות שהיא צד להן. אין הבחנה במשפט הבינלאומי בין אחריות נזיקית לאחריות חוזית. כל התחייבות מכוח אמנה שמדינה מפרה, זוהי הפרה של המשפט הבינלאומי.

כאשר בית הדין מברר סכסוך בין תורכיה למצרים הוא יבדוק תחילה על אילו אמנות רלוונטיות לנושא הסכסוך, חתומות המדינות בסכסוך.

אמנות אלו הן אמנות "יוצרות חוק" – אמנות קונסטיטוטיביות.

b. המנהג הבינלאומי

בית הדין מסתמך על המנהג הבינלאומי. המנהג הוא ראייה להתנהגות כללית שמקובלת בדין. מקור זה הפך עם הזמן משני בחשיבותו, כי נוצרו עוד ועוד אמנות. בתחילת דרכו, המשפט הבינלאומי הסתמך יותר על מנהגים (אף כאלו שאינם כתובים), כי היו יותר מנהגים מאמנות.

מאפייני המנהג הבינלאומי:

התנהגות כלליות – מדינות רבות.

לאורך זמן.

בצורה עיקבית.

מקובלת בדין = מחויבות משפטית של מדינות להתנהגות. כלומר: המדינות נותנות ביטוי בדין הפנימי שלהן למחויבות המשפטית הזו: בחקיקה, פסיקה, התכתבויות, החלטות של יועצים פנימיים.

הערה: יש להבחין בין מנהג ונוהג. כל נושא הנימוסים (פרישת שטיח אדום לאישיות) הוא נוהג ולא מנהג, כי אין לכך בסיס חוקי.

המנהג הוא חלק מהחוק הבינלאומי, והוא אינו משני בחשיבותו לעומת אמנות יוצרות חוק. כאשר מזהים מנהג הוא יהפוך חלק מהחוק הבינלאומי, משמע שהוא יחייב את כל המדינות: למרות שישנן מדינות שלא היו שותפות ליצירת המנהג, הן עדיין מחויבות לו.

דוגמה למנהג, לנורמה: איסור שימוש בכוח. קשה לנו לכנות איסור שכזה "חוק". חלק מהמנהגים אינם כתובים, אך גם אם הם לא כתובים הם מחייבים.

מיהו הגורם הקובע קיומו של מנהג? אין עדיפות לגוף עקרוני שקובע מהו מנהג או מהי נורמה קוגנטית. אין עדיפות לביה"ד הבינ"ל לצדק, ואולם ניכר כי מרבית המדינות יאמצו את החלטותיו.

מתנגדת עקבית – דוגמה: נניח שקיימת נורמה שנחתמה באמנה, שלוחמי גרילה יוכלו להיחשב כשבויי מלחמה. הנורמה הזו יכולה עם השנים להפוך למנהג, בתנאי שארבעת המרכיבים לעיל יתקיימו – אולם אם מדינה תהיה "מתנגדת עקבית" לעניין זה, הנורמה הזו לא תחול עליה = המדינה שהיא "המתנגדת העקבית" לא תהיה מחויבת במנהג, כל עוד היא ממשיכה להצהיר על התנגדותה בעקביות.

הקשר בין אמנה יוצרת חוק למנהג: המשמעות של אמנות יוצרות חוק היא, שהן קובעת חוק חדש, או משנות חוק קיים. האמנה קובעת התנהגות לפי כלל חדש. אמנה יוצרת חוק נקראת גם אמנה הסכמית. אמנה שכזו נבדלת מאמנה מנהגית / דקלרטיבית.

המנהג בעבר לא היה כתוב, אבל עם השנים, בתי המשפט היו צריכים לפתור סכסוכים על סמך מנהגים לא כתובים, וראו שקשה לזהות את המנהג, וגם כשזוהה המנהג היה קשה לפרש, ולחפש את כל ארבעת המרכיבים כדי לקבוע את ההחלטה בסכסוך. על כן המדינות החלו לבצע כתיבה של מנהגים – קודיפיקציה. למשל: במגילת האו"ם נכתב על האיסור על השימוש בכוח, או האמנה על איסור אפליה גזענית, איסור עינויים ועוד המוני מנהגים שהפכו להיות כתובים באמנות, אך הם גם מנהגים – ולכן למרות שזה כתוב באמנה זה מחייב את כל המדינות (גם מדינות שאינן חתומות על האמנה), למעט המדינה "המתנגדת העקבית". אמנה שכזאת הינה אמנה מנהגית / מצהירה. הבעיה: האמנות הללו לא מכונות בכותרת שלהן "אמנה מנהגית". מדינה שרוצה לדעת אם היא מחויבת באמנה, צריכה לבדוק האם האמנה היא מנהגית. מצד שני, מרבית האמנות המנהגיות הן ידועות.

כלומר: בבואנו לפתור סכסוך, יש לברר האם האמנה היא אמנה הסכמית (אמנה יוצרת חוק, מחייבת רק מדינות שהצטרפו אליה), או אמנה מנהגית (דקלרטיבית/ מצהירה. מחייבת את כל המדינות פרט למתנגדת העיקבית).

אמנה יוצרת חוק, יכולה להפוך ברבות השנים להפוך למנהג. ייתכן שלא כל האמנה תהפוך להיות מנהג, אלא רק סעיפים מסוימים ממנה (כמו הסעיף בנושא המעמד של לוחמי גרילה – זהו סעיף בתוך אמנה. הסעיף הזה הוא עדיין לא מנהגי, וישראל מתנגדת עקבית לו כהכנה לכך שאולי הוא יהפוך מנהג).

מדוע האמנה ההסכמית נקראת גם "אמנה יוצרת חוק"? כי הן בעצם יוצרות חוק בינלאומי. אומנם הוא מחייב רק את המדינות שהצטרפו אליהן, אבל הוא חוק בינלאומי, והוא נכתב כחלק מהקודיפיקציה של המשפט הבינלאומי, המכונה UNTS = United Nations Treaty Series (אוסף האמנות).

מאפייני המנהג

פס"ד בסכסוך בין קולומביה לפרו, פרשת המקלט הדיפלומטי 1949. שגריר קולומביה בפרו רצה לתת מקלט דיפלומטי למנהיג של המורדים, על מנת שיוכל לעזוב את פרו מבלי שינקטו נגדו צעדים פליליים.

הסכסוך נגע לשאלה, האם פרו מחויבת, על סמך קיומו של מנהג, להסכים להענקת מקלט דיפלומטי? בית הדין צריך לשאול את עצמו האם באמת קיים מנהג כזה? בית הדין נותן מאפיין חדש למנהג. בית הדין קובע שהמנהג יכול שיהיה מנהג אזורי. אם בית הדין ימצא את ארבעת מאפייני המנהג באותו האזור (שמדינות רבות, לאורך זמן, ובאופן עקבי יראו מחויבות משפטית), אז זהו מנהג אזורי.

בית הדין קבע שגם לא מדובר במנהג אזורי, משום שגם באזור הוא לא מצא את ארבעת מאפייני המנהג.

נורמות קוגנטיות

האם קיימת מגבלה על המנהגים האזוריים או על האמנות יוצרות חוק? כלומר: אם אמנה יוצרת חוק הינה מנוגדת לעקרונות כלליים, האם היא לא תקפה? המשפט הבינלאומי אימץ תפיסה שנקראת "Jus Cogens" – נורמות קוגנטיות: נורמות עליונות, שאין לסתור אותן. למשל: המשפט הבינלאומי לא מקבל התנגדות עקבית לנורמות של גזענות, או פגיעה בזכות לחיים. כמו כן, מנהג אזורי אינו יכול לגבור על נורמה קוגנטית, ולכן לא יתקבל מנהג אזורי שפוגע בנורמות האלו.

יסוד העקביות

פס"ד ניקרגואה נ' ארה"ב. הסכסוך היה בשאלה: האם כאשר ארה"ב הניחה מוקשים בנמלים של ניקרגואה היא הפרה את האיסור על השימוש בכוח? לפני שבית הדין בודק את השאלה האם הנחת מוקשים היא אכן הפרה של האיסור, בית הדין נדרש בשאלת מעמדה של נורמת האיסור על השימוש בכוח – האם אכן קיימת נורמה מנהגית האוסרת את השימוש בכוח? בית המשפט היה צריך לבדוק שוב את ארבעת המאפיינים (1. התנהגות כללית = מדינות רבות. 2. לאורך זמן . 3. עקביות 4. מקובל בדין = מחויבות משפטית של מדינות למנהג).

מחד, מדינות רבות משתמשות בכוח, לכן הנטייה היא לומר שזוהי לא נורמה מנהגית. מאידך, טוען בית המשפט, שכאשר מדינות מפרות את האיסור, הן תמיד מחפשות את ההצדקה (הגנה על אזרחים, הגנה עצמית). על כן, ניסה לבדוק האם תמיד ההפרה מתקיימת רק כאשר יש הצדקה. בית המשפט אינו מנסה לחפש עקביות דווקנית. גם אם העקביות היא לא מוחלטת, זה לא אומר שאין עקביות, ולכן: אם הרבה מדינות, לאורך זמן, אינן משתמשות בכוח, ואם הן משתמשות בכוח הן לרוב מחפשות הצדקה – זהו הכלל, ועל מנת להכיר בזה כנורמה, לא צריך שהכלל יהיה מוחלט.

פס"ד המדף היבשתי. מדובר בסכסוך בין שלוש מדינות: הולנד, גרמניה, דנמרק (המדף היבשתי הוא המדרון בשולי היבשת הנמשך אל מתחת לפני הים, עד המקום שבו קרקעית הים "נופלת" למעמקים. סביבות ה-200 מטרים מהחוף) השאלה: כיצד קובעים מהו האזור ששייך לכל מדינה? הולנד ודנמרק רצו להסתמך על אמנת הים 1958 (הסכסוך היה ב- 1969), ובה כללי החלוקה. הטענה הייתה שזהו כלל מנהגי, ולכן מחייב את גרמניה.

בית הדין צריך לבדוק שוב את ארבעת מאפייני המנהג, אולם כאשר נבדק המאפיין "לאורך זמן", בית הדין נתקל בבעיה: האם 10 שנים הן זמן מספיק לקיים את מאפיין "לאורך זמן"? נקבע שכאשר יש מאפיין אחר שהוא גבולי (מאפיין העקביות או מספר המדינות), שאר המאפיינים צריכים להיות דווקניים. מאפייני המנהג הם כמכלול – אם יש מאפיין חלש, אנחנו נחזק אותו באמצעות מאפיינים אחרים. בית המשפט לא מצא שהמאפיינים האחרים מחפים על חולשת המאפיין של "לאורך זמן".

פס"ד נורמן. נורמן היה מפקד של מליציות במלחמת אזרחים בסיירה לאונה, הוא הועמד לדין על העובדה שהוא גייס ילדים מתחת גיל 15 למליציה שלו. טענתו: אי אפשר להעמידו לדין, כי החוקה של בית הדין של סיירה לאונה נכתבה אחרי המעשים. בית המשפט היה צריך לדון בשאלה האם מדובר בנורמה מנהגית. אם אכן מדובר בנורמה מנהגית, המדינה הייתה מחויבת לנורמה, ומשום כך גם הוא היה מחויב.

8.11.2011 (שיעור מס' 2)

המשך: מקורות המשפט הבינ"ל

סיכום המקורות: רשימת המקורות המופיעים בחוקת בית הדין הבינלאומי הגבוה לצדק, סעיף 38:

אמנות יוצרות חוק.

מנהג בינ"ל (יכול להופיע באמנות דקלרטיביות = מצהירות)

עקרונות משפט כלליים.

(משני) פסיקה של בתי משפט בעולם וכן של טריבונלים בינ"ל וספרות.

מקורות נוספים:

נורמות מרוככות.

חקיקת משנה.

(בשיעור הקודם דיברנו על אמנות יוצרות חוק, ועל המנהג הבינ"ל וארבעת מאפייניו: התנהגות כללית (מדינות רבות), לאורך זמן, באופן עיקבי, ומחויבות משפטית של המדינות להתנהגות).

מאפייני המנהג: יסוד המחויבות המשפטית

יסוד המחויבות המשפטית הוא כוונת המדינות לנהוג לפי אותן נורמות: כוונה משפטית לנהוג באותה הדרך, המקבלת ביטוי בדין של המדינה: בחקיקה, בפסיקה ובהחלטות פנימיות. דוגמה: קיימת נורמה משפטית קוגנטית האוסרת עינויים, גם אם מדינות אינן מיישמות את הנורמה.

לעיתים מתבלבלים בין נורמה משפטית לפרקטיקה (להתנהגות). חקיקה ופסיקה לרוב מהוות מחויבות משפטית אך לעיתים מהוות גם פרקטיקה.

דוגמה מהפסיקה: חקיקה פדראלית מאפשרת לאזרחים זרים בארה"ב לתבוע אזרחים זרים אחרים בתביעה אזרחית, כאשר מקור העוולה הוא במשפט הבינ"ל המנהגי (למרות שהמשפט הבינ"ל בעצם עוסק ביחסים בין מדינות). קרובי משפחה של אזרח מפרגוואי הצליחו לאתר שוטר אשר עינה אותו, ותבעו אותו בתביעה נזיקית שיסודה בנורמה המנהגית האוסרת עינויים. טענת השוטר: אין יסוד לטענה, משום שמדינות רבות מבצעות עינויים. טענתו נדחתה, שכן ביהמ"ש חיפש מחויבות משפטית להיתר עינויים, אך לא קיימת אף מדינה שמצהירה על כך שהיא מענה.

המחויבות המשפטית במנהג הבינלאומי יכולה להתגלות באמצעות עצרת האו"ם. עצרת האו"ם היא הפורום שבו כל נציגי המדינות מתכנסים אחת לשנה, כאשר לכל מדינה יש קול שווה. להחלטות העצרת אין כוח מחייב – אלו החלטות שהמדינות רוצות בהן, על מנת "להצטייר יפה". למרות שאין להחלטות כוח מחייב, לעיתים, הצטברות החלטות באותו נושא יכולה לשקף מחויבות משפטית לעניין מסוים. דוגמא: חוות דעת מייעצת – advisory opinion.

חוות דעת מייעצת: העצרת הכללית של האו"ם יכולה לפנות אל בית הדין הבינלאומי לצדק על מנת לקבל "חוות דעת מייעצת" בנושאים הקשורים לפתרון סכסוך בין מדינות. דוגמה: בשנת 1996 ניתנה חוות דעת מייעצת בעניין שימוש ואחזקה של נשק גרעיני – האם חוקי. ביה"ד הבינ"ל לצדק הסתמך בין היתר על החלטות שונות בעצרת הכללית של האו"ם שאסרו את השימוש בכוח או שהתייחסו לשימוש בנשק גרעיני, וגילו את דעתן של המדינות המתנגדות.

ההחלטות אינן מחייבות, אבל הן מחזקות את יסוד המחויבות המשפטית. הערה: מדינות לא יכולות לפנות לביה"ד הבינ"ל לצדק לבקשת חוות דעת מייעצת אלא רק העצרת הכללית של האו"ם.

c. עקרונות כלליים של המשפט הבינ"ל

מקור זה נחשב לראשוני ויוצר חוק, ובכל זאת ממעטים להשתמש בו. מקור זה מבסס פרשנות של חוק אבל לא יוצר חוק: בית הדין משתמש בעקרונות אלו על מנת לתמוך ולתקף את החלטותיו. כלומר: על אף היותו מקור ראשוני, מקור זה אינו יוצר את המשפט המהותי אלא משמש ככלי עזר בלבד ליישוב סכסוכים.

דוגמאות: עיקרון תום הלב, אחריות שילוחית, טענות השתק, וכדומה.

מדוע ממעטים להשתמש בעקרונות המשפט הכלליים? משום שככל שנוספו יותר שיטות משפט, קשה יותר ליצור אחידות בין שיטות המשפט ולמצוא את העקרונות המשותפים. כמו כן, קיימים פערי שפה.

d. (מקור משני) ספרות והחלטות שיפוטיות של ביהמ"ש בעולם.

החלטות שיפוטיות ופרשנויות של מלומדי המשפט הבינ"ל. זהו מקור פרשני, לא יוצרים דרכו את המשפט הבינ"ל אלא רק מתקנים דרכו: ניתן לתקוף את a-c עם החלטות מלומדים.

כל בתי המשפט בעולם, כאשר הם עוסקים במשפט בינ"ל, יש להם הסמכות לפרש את המשפט הבינ"ל, וחשיבות פרשנותו זהה לפרשנות בתי משפט אחרים, כל עוד פסיקתו ראויה. פסיקה ישראלית יש לה תוקף במשפט הבינ"ל וביה"ד בינ"ל מסתמך עליה.

מלומדים לא יוצרים משפט בינ"ל, אלא רק מפרשים אותו. ישנן קבוצות של משפטנים, אגודות, אשר כותבות תיאוריות שונות על המשפט הבינ"ל – מפרשות את המשפט אך לא יוצרות אותו: פרשנות ולא מנהג.

מקורות נוספים:

לא מחייב – soft law נורמות מרוככות.

מחייב – חקיקת משנה.

1. נורמות מרוככות הן מקור נוסף של המשפט הבינ"ל. מקור זה לא נמצא בחוקת ביה"ד הבינ"ל לצדק. מדובר במקור שאינו רישמי. מקור פרשני, משני, אשר מתפתח עם השנים.

נורמות מרוככות הן אלו אשר טרם הפכו לחוק: הן עשויות עם הזמן להפוך למנהג בינלאומי. מדובר בנורמות שהמדינות פועלות לפיהן למרות שהן עדיין לא מנהג בינלאומי. אנשים וגם מדינות, נוטים לציית למשהו כתוב הרגל הציות לכללים כתובים בולט במיוחד בנושא המתפתח של איכות הסביבה (גופים רבים, חלקם הוקמו על ידי האו"ם, עוסקים בנושא איכות הסביבה – והמסמכים הרבים הם אינם נורמה מחייבת, אבל מצייתים להם בגלל שהם כתובים). כלומר: משום שהכללים הינם כתובים, נוח למדינות לציית להן, אך הנורמות המרוככות לא הפכו עדיין למנהג, וייתכן שיושארו כנורמות מרוככות: מחד, מדובר בנורמות שרואים הרגל ציות אליהן ומאידך הן אינן מחייבות. זהו גבול דק מאוד. גם כאשר מדינות נוהגות לציית לכלל מסוים, לא תמיד הן רוצות לומר שהכלל מחייב אותן מבחינה משפטית.

כמובן שאם יהיו מדינות שלא רוצות לציית לכללים, אבל ביהמ"ש יקבע שישנה פרקטיקה עקבית וישנה מחויבות משפטית, אז אותן מדינות לא יוכלו לומר שזוהי נורמה מרוככת, והם כן יצטרכו לנהוג לפיהם.

דוגמאות של נורמות מרוככות:

ניתן לזהות נורמה מרוככת באמנות יוצרות חוק שעדיין אינן בתוקף (יכול להיות שהאמנה קיימת וכתבו אותה, המדינות מתחילות להתנהג כך אבל תאריך תוקף האמנה טרם חל ואז זו נורמה מרוככת).

החלטות של גופים בינלאומיים, ההחלטות של האו"ם, הצהרות דיפלומטיות. לדוגמה: החלטות העצרת הכללית של האו"ם, שמדינות רבות תמכו בהן – התמיכה מעידה על נורמה מרוככת והיא אינה מחייבת משפטית, ואולם למדינות יש נטייה להסתמך עליהן.

צריך להבחין בין היכולת של בתי הדין להסתמך על הנורמות ובין היישום של הנורמות במדינות.

2. חקיקת משנה – הכוונה היא לחקיקת משנה של גופים בינ"ל (האו"ם, גופים של הקהילה האירופאית – מבחינתנו בקורס מדובר על האו"ם וגופיו: למשל, אונסקו, מועצת הביטחון של האו"ם). למועצת הביטחון של האו"ם יש סמכות לקבוע כללים שהם חוקים / תקנות. כמו שמגילת האו"ם היא החקיקה הראשית (הביטוי "חקיקת משנה" הוא על מנת להסביר את ההקבלה לתקנות שנקבעות על ידי הממשלה לעומת החוקים של הכנסת).

החלטות המועצה לא נקראות חוק, אבל יש להן משמעות של חוק מבחינת הביצוע. למשל: אם המועצה מחליטה להטיל אמברגו על לוב (כאשר הלובים היו חשודים בהפלת מטוס של פן-אם מעל סקוטלנד). מועצת הביטחון החליטה להטיל אמברגו: מדינות לא יסחרו עם לוב בתמורה להסגרה. ההחלטה הייתה מחייבת.

החלטות נוספות: הקמת בתי דין פלילייים של יגוסלביה, וועדה לפיצוי אזרחי כווית בגלל תקיפת עיראק. כל אלו הם חקיקת משנה של גוף שהוא חלק מארגון בינלאומי, והחלטותיו מחייבות את המדינות.

הערה: בקורס אנו לומדים את החוק. את הדרך המשפטית הראויה להתנהג בה – לא נעסוק בנושא הציות. אלמנט האכיפה הוא יותר בעייתי: למרות שהעצרת הכללית של האו"ם יכולה לסלק מדינות מהאו"ם אם הן לא מצייתות להחלטות של בית הדין הבינ"ל לצדק. בפועל, מעולם לא סילקו מדינה מהאו"ם, למרות שיש מקרים שבהם אין ציות.

פסקי דין אשר מסכמים את התיאוריה של המקורות של המשפט הבינ"ל:

פס"ד נורמן: נורמן, מפקד המיליציה בסיירה ליאונה, גייס ילדים למלחמה – האם בית הדין מוסמך לשפוט אותו, כאשר ההוראה שאסור לגייס ילדים נוסחה בחוקה של בית הדין אחרי ביצוע הפעולה?

תשובת בית הדין: הנורמה צפתה פני העתיד. מדובר בנורמה מנהגית. בית הדין לא חיפש את ארבעת יסודות המנהג, כי מנהג יכול להופיע באמנות דקלרטיביות. בית הדין לא יכול להסתמך על אמנה יוצרת חוק שמחייבת רק את הצדדים החתומים, ולכן בית הדין מסתמך על אמנות מנהגיות שמזכירות את הנורמות הללו. למשל: האמנה לזכויות הילד, אמנות ג'נבה מ-1949 שעוסקות בדיני מלחמה, והפרוטוקולים הנלווים אליהן. ביה"ד יכול להסתמך על המקורות האלו בכדי לקבוע אם יש מנהג ואין צורך לפנות ליסודות המנהג. יש יותר ויותר מנהגים כתובים.

פס"ד לוטוס של ה- PCIJ (בית הדין הקבוע לצדק בינ"ל), 1926: פסק הדין עוסק בהתנגשות בין אוניות בים הפתוח – בין אוניית דואר צרפתית (לוטוס) וספינת פחם תורכית. השאלה: האם תורכיה יכולה להעמיד לדין את קצין האוניה הצרפתית? השאלה עלתה משום שהים לא שייך לאף אחת מהמדינות. צרפת לא רצתה לאפשר לתורכיה לשפוט את המלחים שלה, והסכימו לתת את ההכרעה בידי בית הדין לצדק בינלאומי. בית הדין צריך להחליט האם לתורכיה יש סמכות שיפוט.

מה צריך בית הדין לעשות? לחפש אמנות יוצרות חוק שתורכיה וצרפת הן צדדים לה, ואכן עוסקות בשאלה של סמכות שיפוט.

בית הדין מוצא אמנה רלוונטית בשם אמנת לוזן (1924) שחילקה את האימפריה העות'מאנית בין המדינות במלחמת העולם, וקובעת את היחסים בין תורכיה למדינות המנצחות, ואמנה זו אומרת שיש לפנות לעקרונות המשפט הבינלאומי, ל"כללים של המשפט הבינלאומי" – כלומר: לפי המנהג הבינלאומי הרלוונטי לסיטואציה, והרי המנהג משקף את החוק הבינלאומי בסיטואציה המסוימת. כלומר: היה צריך להראות, כל מדינה לפי האינטרס שלה, מהם הכללים.

צרפת הראתה שבמקרה של התנגשות בים הפתוח, כל מדינה שופטת את המלחים שלה. תורכיה טענה שהיא יכולה לשפוט את המלחים באוניה של צרפת, בדיוק כמו מצב שבו זה היה קורה בתורכיה. צרפת לא מצליחה לשכנע את בית הדין, ולכן בית הדין קובע שתורכיה יכולה לשפוט את המלחים. על מנת לתת תוקף למנהג, בית הדין השתמש בעקרונות משפט כלליים. ושאל: מתי המדינות יכולות להפעיל סמכות שיפוט? בית הדין זיהה עקרון כללי במשפט הפלילי, שיש חריגים בסמכות הטריטוריאלית – כמו לדוגמה: ישראל ששפטה את אייכמן. הוא לא

היה אזרח ישראלי ולא ביצע את הפשע בתחומה. כמובן שבית הדין לא השתמש במשפט אייכמן כי זה קרה לפני, אבל כבר אז בית הדין הכיר את החריגים לסמכות הטריטוריאלית וכך הוא נותן תוקף להחלטה.

לסיכום: בית הדין חיפש אמנה יוצרת חוק, שהפנתה אותו לכללי המשפט הבינל = מנהג. בית הדין חיפש האם יש מנהג שקובע בידי מי סמכות השיפוט, ולא מצא מנהג כזה – ולכן, אם זה לא נאסר – זה מותר, והמלחים כבר נמצאים בתורכיה, ולכן הוא אפשר להם לשפוט אותם ונתן תוקף להחלטה באמצעות שימוש בעקרונות שיפוט שונים שמעניקים סמכויות שיפוט במקרים חריגים מבחינה טריטוריאלית: למשל, שאלת אזרחות הנאשם, שאלת אזרחות הקורבן (הקורבנות היו אזרחי תורכיה), בהמשך התפתח נושא האינטרס (שוב, כמו במשפט אייכמן). כלומר: לא תמיד זה נקבע על ידי טריטוריה.

פסק הדין מבלבל מעט, כי בית הדין לא מוצא בסופו של דבר חוק בינ"ל, ופוסק על דרך השלילה: מכיוון שאין חוק, אז זה מותר.

קליטת המשפט הבינלאומי למשפט הפנימי (דגש על ישראל)

מהן הסיטואציות בהן בית משפט בישראל צריך להשתמש במשפט הבינלאומי? זכויות אדם, הזכות לחינוך, הזכות לבריאות – שואלים האם זכות האדם הזאת מוגנת על פי המשפט המקומי, ועל פי המשפט הבינ"ל (כאשר המשפט הבינ"ל הופך לחלק מהמשפט המקומי, בלי להתייחס ליחסים בין מדינות, אלא בהתייחס רק ליחסים בין המדינה לתושביה).

דוגמה נוספת: חטיפת ילדים, דיני מלחמה וכיבוש (כל ההחלטות של העליון שעוסקות בתוואי הגדר, בזכויות הנכבשים), חסינויות דיפלומטים / שגרירים, הסגרה. המשפט הבינ"ל הוא חלק מהחוק של המדינה.

האבחנה בין המישור הבינ"ל למישור הפנימי

במישור הבינלאומי: על פי אמנת וינה, אף מדינה לא יכולה להסתמך על המשפט הפנימי שלה כדי להתנגד למחויבות בינ"ל.

Art. 27, Vienna Treaty on the Law of Treaties:

Internal law and observance of treaties

“A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty.”

דוגמה: שבויים ישראלים במדינות ערביות. כאשר סוריה החזיקה שבויים, היא הייתה מחויבת בדיני השבויים של אמנות ג'נבה שעוסקות בדיני המלחמה. האם סוריה יכולה לטעון שעל פי החוק הפנימי מותר לה לענות את השבויים? על פי אמנת וינה, המכונה גם "אמנת האמנות", אין למדינה אפשרות להסתמך על חוק פנימי שלה בשביל להפר מחויבות במשפט הבינ"ל – בין אם באמנה שהיא הצטרפה אליה, ובין אם במנהג.

דוגמה נוספת: ישראל וצרפת הצטרפו לאמנה קיוטו שקובעת מכסות של גז החממה בכל מדינה. נניח שישראל קובעת חוק פנימי שמתייחס למכסות גבוהות יותר. צרפת יכולה לתבוע את ישראל, וישראל לא יכולה להביא את החוק הפנימי שלה, בשל סעיף 27 של "אמנת האמנות" אשר קובע את הכלל שלא ניתן לטעון שיש חוק פנימי שמתנגד לחוק בינ"ל.

מדוע שמדינה תתחייב באמנה בינל ואח"כ תקבע משהו אחר? מדובר במקרים נדירים, אבל שבהחלט יכולים לקרות. הסיבה: הממשלה היא זו שמתקשרת באמנות הבינ"ל, ומי שמחוקק זה הכנסת.

במישור הבינלאומי, בית הדין הבינ"ל לא מתעניין בחוק הפנימי של המדינה!

במישור הפנימי: כאשר הבעיות הן בתוך המדינה (טענות אזרחים כלפי המדינה שלהם, אזרח שתובע שגריר, אזרחים שפונים לבג"צ נגד סיקולים ממוקדים), המדינה צריכה לפנות לחוק הבינ"ל שרלוונטי למדינה (ישראל, בדוגמה). כלומר: לחוק הישראלי.

השיטה הדואליסטית / השיטה המוניסטית (במישור הפנימי)

השיטה הדואליסטית – השיטות עצמאיות. המשפט הבינ"ל אינו תלוי במשפט הפנימי, להיפך. מדובר בשתי מערכות עצמאיות. אין קליטה ישירה של המשפט הבינ"ל לתוך המשפט הפנימי.

השיטה המוניסטית – המשפט הלאומי (פנימי) נגזר מהמשפט הבינ"ל.

דוגמה: אם רוצים לדעת אם מותר לעשות סיקול ממוקד, בית המשפט יסתכל על דיני המלחמה של המשפט הבינלאומי, אשר קובעים שמותר להרוג לוחם ואסור להרוג אזרח. בית המשפט בודק את המשפט הבינלאומי ומתי זה חלק מהחוק הפנימי.

השיטה המוניסטית, שהיא לא השיטה הישראלית, אומרת שכל חוק בינ"ל שרלוונטי למדינות הפועלות לפי שיטה זו. למשל: צרפת – כאשר דנים בסיטואציה בתוך צרפת, בית המשפט הצרפתי רואה את כל המשפט הבינ"ל שצרפת מחייבת אליו כחלק מהחוק הפנימי, ואפילו כנורמה עליונה. אם צרפת מתקשרת באמנה יוצרת חוק, זה הופך לחוק פנימי ואסור לחוקק חוק שסותר את זה.

כנ"ל לגבי מנהג: מנהג מחייב את צרפת במישור הפנימי. אם יש מנהג בינ"ל, גם אם הוא לא נקבע בחוק הצרפתי הוא מחייב כאילו הוא קיים בחוק הצרפתי. דוגמה: אם קיים מנהג שילד יכול לקבל חינוך היכן שהוא בוחר, המנהג יחייב גם אם הוא לא כתוב בחוק הצרפתי.

בשיטה המוניסטית אין אפשרות להתגבר על משפט בין לאומי באמצעות חקיקה פנימית.

השיטה הדואליסטית מקובלת במדינות המשפט המקובל (ישראל, בריטניה, ארה"ב). על פי שיטה זו, המשפט הבינ"ל והפנימי הן שתי מערכות נפרדות ומקבילות. המשפט הבינ"ל הוא לא "באופן מיידי" החוק של המדינה, אבל הוא יכול להפוך לחלק מהחוק של המדינה, בתנאי שהוא לא סותר חוק של המדינה.

הנורמה המקומית היא הנורמה העליונה, וכאשר משפט בינלאומי נקלט לתוך המדינה (רק בעניינים מקומיים), החוק הבינלאומי שחל על אותה מדינה יכול להיות חלק, בתנאי שהוא לא סותר חקיקה פנימית: אז ישראל מחויבת בו כלפי חוץ, אבל לא כלפי פנים. מקרים כאלו של סתירה הם מקרים מעטים.

בשיטה הדואליסטית, אפשר להתגבר על נורמות המשפט הבין-לאומי באמצעות חקיקה מפורשת הסותרת נורמה בין לאומית (מנהגית או הסכמית)

השיטה בישראל:

המשפט המנהגי נקלט אוטומטית בלא צורך בחקיקה קולטת (אך אם יש סתירה, הנורמה הפנימית תגבר).

פס"ד יתד – פניה של הורים לילדים עם תסמונת דאון, ומתייחסים לאמנה של זכויות הילד הנותנת לילד זכות לחינוך היכן שירצה. זוהי גם אמנה מנהגית וגם אמנה שישראל חתומה לה. העמותה רוצה שישראל תכיר בזה כחלק מהחוק הפנימי – כיצד? אם זה משפט מנהגי שחל על ישראל כי היא לא התנגדה לו, זה הופך לחלק מהחוק הפנימי, כמו בשיטה המוניסטית – אלא אם כן יש חוק שסותר. כל עוד אין חוק שסותר את החוק המנהגי, החוק הבינ"ל תקף במישור הפנימי אוטומטית!

דוגמה: ישראל מחויבת לאחוז מסוים של פליטת גזי חממה במנהג או באמנה בינ"ל, וחורגת מכך על פי חוק פנימי. ארגון ירוק פונה לבית המשפט, אך נדחה בשל החוק הפנימי. מה יעשה? יפנה לצרפת או למדינה אחרת ויבקש ממנה לתבוע את ישראל על ההפרה.

המשפט המנהגי אוטומטית נקלט, אולם המשפט ההסכמי לא מחייב אוטומטית, במישור הפנימי – אלא אם כן המדינה הפכה את זה לחלק מהחוק הישראלי. דוגמה: אמנת האג בעניין חטיפות ילדים הפכה להיות חלק מהחוק הישראלי. כל אמנה יוצרת חוק אחרת, במישור הפנימי אפשר להתעלם ממנה.

חזקת ההתאמה: כדי להימנע מסתירות כאלו יצר בית המשפט העליון את "חזקת ההתאמה" – חזקה זו אומרת שבכל מקרה שיש נורמה של משפט בינ"ל ולא הפכה לחוק ישראלי, בית המשפט ינסה להתאים בין החוק הישראלי ובין החוק הבינ"ל כדי למנוע את הסתירות.

לקרוא בפס"ד יתד את דברי השופטת דורנר.

מדבריה של השופטת דורנר בפס"ד יתד: "כלל פרשנות נוסף מבטאת החזקה כי קיימת התאמה בין חוקי המדינה לבין נורמות המשפט הבינלאומי שמדינת ישראל מחויבת להן. לפי חזקה זאת יתפרשו דינים, ככל שהדבר ניתן, כעולים בקנה אחד עם נורמות אלה.

…

חזקות פרשניות אלה ניתנות לסתירה רק כאשר לשון החוק או התכלית הפרטיקולרית המפורשת שלו אינן מתיישבות עם ערכי השיטה הכללים או עם הנורמה הבינלאומית… בענייננו, תכליתו הפרטיקולרית של חוק חינוך מיוחד היא להעניק חינוך מיוחד בחינם לכל ילד בעל צרכים מיוחדים, כדי להביא למימוש הפוטנציאל הטמון בו ולאפשר את שילובו בחברה…החינוך המיוחד נועד לסייע למתחנכים בו להשתלב בחברה על–ידי מיצוי היכולת הטמונה בהם – הפיזית, השכלית והנפשית. תכלית פרטיקולרית זאת תואמת ואף מגשימה את הזכות לחינוך, את עקרון השוויון, ואת האמנות הבינלאומיות שאושררו על–ידי מדינת ישראל. "

15.11.2011 (שיעור מס' 3)

השיטה המוניסטית – המשפט הבינ"ל נקלט למשפט המדינה וגובר על כל חוק פנימי.

השיטה הישראלית, הדואלית, לוקחת אלמנט מהשיטה המוניסטית בכך שהמשפט הבינ"ל המנהגי נקלט אוטומטית, והוא חלק מהחוק הישראלי, אך אם יש סתירה, הנורמה הפנימית תגבר. בישראל, את המשפט ההסכמי יש לקלוט באופן מפורש.

אם יש חוק פנימי שסותר את המנהג, האם זה משפיע על מחויבות ישראל במישור הבינ"ל? לא. "לא מעניין את העולם" שיש חוק פנימי סותר, אלא אם היא מתנגדת עקבית. הסיבה: הכנסת לא תמיד פועלת בתיאום על הממשלה (זו פועלת במישור הבינ"ל והשנייה במישור הפנימי). כמו כן, ממשלה אחת שמצטרפת לאמנה, וכעת הכנסת החדשה לא תומכת בממשלה הקודמת ובאמנות אליה הצטרפה, ויכולה לחוקק חוקים נוגדים.

הערה: הארגון הירוק שהזכרנו בשיעור הקודם, לא יכול לתבוע את ממשלת ישראל בבית משפט בינ”ל, הוא צריך לפנות לממשלה של מדינה זרה, ורק היא יכולה לתבוע את ישראל.

פס"ד יתד (מחייב למבחן): כמה מילים אודות פס"ד יתד: עתירה של אגודת הורים לילדים הלוקים בתסמונת דאון, אשר ביקשו להחיל את חוק חינוך מיוחד ) את ההטבות של חוק חינוך מיוחד( על ילדים הלומדים במסגרת רגילה בעצם אך זכאים למסגרת מיוחדת וזכאים להטבות. ההורים ביקשו לפרש את החוק כך שהוא מקנה את ההטבות גם במסגרת הרגילה. הם שילבו משפט בינלאומי ע"י אמנה לזכויות הילד ואמנות נוספות שישראל היא צד לאמנות להן: חתמה ואישררה אותן. לטענת ההורים, למרות שאמנה לא חלה ישירות ולא נקלטה מפורשות בחוק פנימי (כי מדובר באמנה הסכמית ולא מנהגית), יש לפרש את חוק החינוך המיוחד ברוח האמנות. למרות שביהמ"ש יכול היה לדחות עתירת ההורים, השופטת דורנר קיבלה את עתירתם תוך שהיא עושה שימוש בחזקת ההתאמה הפרשנית.

על פי פס"ד זה: הפתרון לסתירה הוא "חזקת ההתאמה הפרשנית": בית המשפט יעשה כל מאמץ לפרש חוק פנימי באופן שעולה בקנה אחד עם התחייבויות של ישראל במשפט הבינ"ל, בין אם זה באמנה הסכמית ובין אם משפט מנהגי – ינסו למנוע מצב של סתירה, ובכל מצב נתון ינסו לפרש את החוק הפנימי באופן שמתיישב עם מחויבות ישראל במישור הבינ"ל.

פס"ד עפו עסק בשאלה של גירוש מהשטחים בגדה המערבית ועזה בשנת 87: שלושת העותרים טענו נגד צו הגירוש שהוצא נגדם על ידי המושלים הצבאיים. הצווים התבססו על תקנות שעת החירום (חקיקה פנימית). ההתנגשות שעלתה לדיון: תקנות ההגנה לשעת חירום כחוק ישראלי מחייב בשטח, לעומת האיסור באמנת ג'נבה הרביעית על גירוש, סעיף 49, שישראל היא צד לה (איסור על גירוש משטח כבוש למעט גירוש זמני).

הפתרון הפשוט: השופט בך, בדעת מיעוט טוען, שאומנם יש התחייבות ישראל במישור הבינ"ל, אולם מדובר בעניין פנימי, ולכן החוק הפנימי גובר.

בית המשפט העליון לא רצה להכריז על אי-קיום התחייבות של אמנה בינ”ל, ולכן בית המשפט מיישם את חזקת ההתאמה הפרשנית: השופט שמגר מותח את פרשנות אמנת ג'נבה. ניתן ליישב בין ההוראה שאפשר לגרש, ובין ההוראה שאוסרת לגרש. נכון שס' 49 באמנה אוסר על גירוש, אך הגירוש שאליו התכוונה האמנה הוא גירוש המוני, ולא גירוש של יחידים (כמו במקרה של פסק הדין, גירוש של שלושה יחידים). הוא מסיק זאת מכך שאמנת ג'נבה הרביעית 1949 נוצרה לאחר המעשים שנעשו במלחמת העולם השניה, ולכן המסקנה המתבקשת שהגירוש והמעשים מתייחסים לפעולות שנעשות כלפי עמים או המונים.

פס"ד עמותת "יש דין". פס"ד זה עסק גם הוא ביחס בין תקנות שעת חירום ואמנת ג'נבה הרביעית. השאלה שעמדה לדיון: על פי תקנות שעת חירום אפשרו לשפוט ולעצור עצורים מהשטחים בבתי מאסר בישראל ולשפוט אותם בתוך ישראל (זהו החוק הפנימי), כאשר אמנת ג'נבה הרביעית קובעת שההליכים נגד העצורים בשטח הכבוש, ינוהלו בשטח בו הם חיים. למרות שבית המשפט מודע לעובדה שאמנת ג'נבה הרביעית היא מנהג, המסקנה של השופטת בייניש: ניתן לעצור אותם ולנהל כלפיהם הליכים, מכיוון שלמרות ההוראה הספציפית אוסרת, מדובר ביישום של תכלית האמנה, ותכלית דיני הכיבוש – שהכובש ידאג ליחס הולם כלפי הנכבשים. בתוך ישראל העצורים יזכו להליך תקין יותר. ביהמ"ש העליון מראה כיצד הוא מחויב למשפט הבינלאומי.

ההבדלים בין קליטת המשפט המנהגי והמשפט ההסכמי:

כאשר יש משפט מנהגי מחייב (וישראל היא לא מתנגדת עיקבית) הוא נקלט למשפט הישראלי אוטומטית, גם אם אין חוק פנימי (כלומר, אין חוק כגון: "ישראל מחויבת מכוח אמנת האג…"). אם רוצים להתנער מהמחויבות חייב להיות חוק מפורש שסותר את המחויבות.

דוגמה: פרשת בסיוני – בתחילת שנות ה-2000 תובעת רוצה לתבוע את השגריר בסיוני. בבקשה במסגרת ההליך, פנה הנתבע ליועמ"ש וטען שאי אפשר להגיש את כתב התביעה, כי לנתבע יש חסינות דיפלומטית = קיים משפט בינ”ל מנהגי שאומר שלשגרירים יש חסינות! ניסתה התובעת לטעון שבפקודת הנזיקין יש חריגים נגד מי אי אפשר להגיש תביעה אזרחית ולא נזכר ברשימה שגריר. התובעת ניסתה להראות שהחוק הפנימי סותר, על ידי כך שהוא לא מציין את השגריר. בית המשפט לא קיבל את טענתה – סתירה לא יכולה להיות על דרך הסדר שלילי, אלא צריכה להיות מפורשת: חוק מפורש שמחריג את השגריר מגדר החסינות הדיפלומטית.

הערה: כל הדרכים שבהם נקלט המשפט הבינ”ל הם הלכה פסיקתית ממשפט אייכמן, ולא חוק.

המשפט ההסכמי (כל אותן אמנות יוצרות החוק שישראל הצטרפה אליהן) נקלט רק על ידי חקיקה מפורשת הקולטת אותו למשפט הפנימי. כדי לדון באמנת האג 1991 בנושא חטיפת ילדים, יש להפוך אותה לחוק בישראל – וזה מה שהכנסת עשתה, כמו גם חוק בטחון התעופה האזרחית שישראל הפכה לחוק פנימי.

אולם, אפשר ליישם משפט הסכמי גם ללא קליטה באמצעות חזקת ההתאמה הפרשנית.

כאשר יש חוק ישראלי שעולה בקנה אחד עם אמנה, ורוצים לחזק אותו – יש ליצור התאמה בין החוק הישראלי לאמנה: להראות איך האמנה הבינ"ל משתקפת בחוק הפנימי.

לסיכום, השיטה הדואליסטית בישראל והמשפט ההסכמי:

המשפט ההסכמי נקלט רק על ידי חקיקה מפורשת הקולטת אותו למשפט הפנימי.

אפשר ליישם משפט הסכמי גם ללא קליטה באמצעות חזקת ההתאמה הפרשנית.

קליטת המשפט הבינ"ל בישראל – תרשים

בבג"צ בעניין "נוהל שכן": האם הנוהל עומד בכללי המשפט הבינלאומי? כיצד דיני המלחמה הבינ"ל יחייבו את ישראל?

נשאל תחילה האם דיני המלחמה הם משפט מנהגי או הסכמי.

אם הם מנהגיים, הם מחייבים אוטומטית (אלא אם ישראל היא מתנגדת עיקבית), ואם מדובר על הסכמי, בודקים האם ישראל הצטרפה אל האמנות הרלוונטיות. בבג"צ זה מתייחסים לכל דיני המלחמה כאילו הם מנהגיים.

בית המשפט מתייחס לפרוטוקול הנוסף לאמנת ג'נבה, שהוא לא כולו מנהגי, ואולם בהקשר לסעיפים שבהם בית המשפט דן התייחסו אליהם כאל משפט מנהגי (למרות שהיה חסר הדיון – האם זה מנהגי או הסכמי). נקבע שנוהל שכן אינו לגיטימי.

דו"ח ועדת וינוגרד בדק את פעילות הממשלה והגורמים המבצעיים הרלוונטיים במלחמת לבנון השניה. מה

הרלוונטיות של הדו"ח למשפט הבינלאומי ביחס לישראל? מדובר בדיני מלחמה, שהם חלק מהמשפט הבינלאומי. מדובר באוסף אמנות ונורמות. האם זה מחייב את ישראל? חלק יכול להיות מנהגי וחלק יכול להיות הסכמי. אם מדובר באמנות מנהגיות, וישראל היא לא מתנגדת עיקבית, או שמדובר באמנות קוגנטיות – אז זה מחייב. ואם מדובר באמנות הסכמיות, וישראל היא צד לאמנות, זה מחייב רק בתנאים שפורטו לעיל (קליטה מפורשת או חזקת ההתאמה, ובתנאי שאין סתירה). למלחמה יש השלכה בינלאומית – עצם העיסוק במלחמה הוא חיצוני.

דו"ח וינוגרד מנסה לבדוק האם ממשלת ישראל עמדה בדיני המלחמה אליהם היא מחויבת, אולם הדו"ח עצמו שואל שאלות במישור הבינלאומי, ופעולות הכנסת אינן רלוונטיות לדו"ח. הדו"ח מתמודד עם השאלה האם דיני המלחמה הבינ"ל מתאימים למלחמות ישראל עם ארגוני טרור (שהרי דיני המלחמה המסורתיים מסדירים מלחמה בין מדינות)? על מנת לענות על שאלה זו ניתן לנקוט בגישה פרשנית ולבצע התאמה למצב בישראל, או שניתן לאגד מדינות שנלחמות בטרור באמנה הסכמית, שאינה סותרת נורמות מלחמה קוגנטיות.

ארגון האו"ם

לא מדובר על ארגון ש"ממציא" את המשפט הבינ"ל. האו"ם זוהי מסגרת לדרך פעולה של מדינות במשפט הבינ”ל.

הערה: הקהילה הבינ"ל התחילה "להתארגן" בעניינים בינ"ל במאה ה-19. בתחילה דואר וטלגרף ואח"כ בעניינים ספציפיים כגון בריאות. הארגון הראשון שרצה לפעול בכל הנושאים של הקהילה הבינ"ל היה ארגון חבר הלאומים שפעל עד מלחה"ע ה-2, והוא יסודו של חבר האומות המאוחדות. בפרוץ מלחה"ע, הארגון ראה בכך כישלון שלו, ואז הוקם הארגון החדש, האו"ם.

המאפיינים של ארגון בינ"ל בין-ממשלתי: הוא קבוע, יש לו מוסדות משלו, הוא לא תלוי בממשלות שמקימות אותו ועוסק ביחסים הבינלאומיים בין המדינות.

הארגון הבין-ממשלתי שונה מארגונים שאינם בין ממשלתיים כמו אמנסטי, גרין-פיס, יומינייז–וואץ, NGO. ארגונים כאלו לא עומדים בפני עצמם, משום שכל סניף וסניף צריך לפעול לפי חוקי ההתאגדות במדינה שבה הוא קיים.

לאו"ם לעומת זאת, יש חוקה משלו שקובעת את ההתנהלות שלו. גם לארגונים בין-מממשלתיים יש סוגים: ארגונים כלל עולמיים, וארגונים אזוריים: ברית נאט"ו, ארגון המדינות האמריקאיות או האירופאיות, או על פי אינטרס – מה שמקים את הארגונים הללו הוא אמנה.

(שקופית 3) מגילת האו"ם (הצ'רטר של האו"ם), היא מגילה / אמנה שמקימה את ארגון האו"ם. מטרות האו"ם מופיעות בסעיף הראשון של המגילה: המטרה הראשונה לדאוג לשלום וביטחון, לקדם זכויות אדם (גם את הזכות ההגדרה העצמית), ולקיים מסגרת לשיתוף פעולה בינ"ל:

United Nations Charter, CHAPTER I: PURPOSES AND PRINCIPLES

Article 1 -The Purposes of the United Nations are:

To maintain international peace and security…

To develop friendly relations among nations based on respect for the principle of equal rights and self-determination of peoples…

To achieve international co-operation in solving… problems of an economic, social, cultural, or humanitarian character.

כמו לכל ארגון, גם לאו"ם גופים שבאמצעותם הוא פועל, והם מופיעים בפרק 3 למגילה (שקופית 4):

There are established as principal organs of the United Nations: a General Assembly, a Security Council, an Economic and Social Council, a Trusteeship Council, an International Court of Justice and a Secretariat.

העצרת הכללית, מועצת הביטחון, המועצה החברתית-כלכלית, מועצת הנאמנות, בית הדין הבינ"ל לצדק והמזכירות.

העצרת הכללית

העצרת הכללית מכילה נציגים של כל מדינות העולם. נציגות לכל המדינות, כאשר לכל המדינות קול שווה, בלי קשר לגודלה או לעוצמתה של המדינה. העצרת הכללית מתכנסת פעם בשנה, בניו-יורק ומקבלת החלטות, שהן המלצות בלבד (אינן מחייבות את המדינות). מה כוחן של ההחלטות? כוחן במישור דעת הקהל העולמית (אם רוב המדינות הביעו דעתן בנושא מסוים, יש לכך השלכה על התנהגות המדינות שרוצות להיראות טוב בעיני העולם), וכן ההחלטות מבססות את היסוד של המחויבות המשפטית בתוך המנהג.

נשים לב: החלטות אלו הן נורמות מרוככות – אולי המדינות מגלות נטייה ללכת בכיוון, אבל בפרקטיקה זה עדיין לא עונה על דרישת ההתנהגות הכללית במנהג. ההחלטות יכולות להיות הצהרתיות.

דוגמה: הזכות להגדרה עצמית זוהי החלטה יסודית, אשר הקימה גוף חדש בשם "מועצת זכויות האדם".

משקיף

כמעט כל מדינות העולם חברות באו"ם, אך ישנו מוסד נוסף: "משקיף". יכולה להיות מדינה משקיפה (מדינה שהיא אינה חברה באו"ם), או ארגון משקיף (בעבר, אש"ף היה ארגון משקיף בעצרת הכללית של האו"ם), גם הוותיקן הוא משקיף.

משקיף, בין אם הוא מדינה ובין אם הוא ארגון – אין לו זכות הצבעה. יש לו זכות השתתפות בדיונים. המשקיפים יכולים רק להשמיע את דברם בעצרת.

מוסד המשקיף אינו חלק ממגילת האו"ם, אלא רק חלק מפרקטיקה שהתפתחה באו"ם.

למדינה משקיפה יש סטטוס גבוה יותר – היא שולחת משלחת Mission לעצרת, ואילו לארגון משקיף אין משלחת רישמית, אלא רק משרדים Offices.

ב-1974 אש"פ התקבל כארגון משקיף לאו"ם, אולם ב- 1988 כאשר אש"פ הכריז על עצמאות פלסטין, העלו את מעמדו ל"יישות משקיפה". כיום, כאשר הרשות הגישה בקשה להתקבל לאו"ם ייתכן שיעלו את מעמדה למעמד של מדינה משקיפה.

הערה: יש מקרים שבהם העצרת הכללית צריכה לקבל החלטות ברוב של 2/3 לדוגמה: החלטות בנושאי תקציב, החלטה לקבל מדינה לעצרת.

מועצת הביטחון

מועצת הביטחון היא גוף שנועד להכריע ולקבל החלטות שיחייבו את המדינות בנושאי שלום וביטחון.

הרכב המועצה:

5 מדינות קבועות: ארה"ב, בריטניה, סין, רוסיה, צרפת. מדינות הברית לניצחון במלחה"ע. על מנת להחליף אותן צריך לשנות את חוקת האו"ם, למרות שיחסי הכוחות השתנו מאז, ויש מדינות חזקות נוספות. למדינות הקבועות יש זכות וטו על החלטות.

10 מדינות שמתחלפות בכל שנתיים (כיום מכהנות: בוסניה/הרצגובינה, ברזיל, גבון, גרמניה, דרום אפריקה, הודו, לבנון, ניגריה, פורטוגל), על פי מפתח איזורי (מדינות אירופה, אסיה וכו'). ישראל לא הייתה שייכת לאף אחת מהגושים, לאחרונה הצטרפה לגוש של "אירופאיות ואחרות" ואולי בעתיד תהיה חלק ממועצת הביטחון.

בזמן המלחמה הקרה היה קשה לקבל החלטות במועצת הביטחון, כי כל הזמן הייתה מחלוקת בין ארה"ב לברה"מ ואז העצרת קיבלה את ההחלטה המכונה מתאחדים למען השלום Uniting for peace = כאשר מועצת הביטחון לא מצליחה להחליט בעניין מסוים, אז העצרת הכללית תדון בה (מה שלא אפשרי במצב רגיל – אם המועצה דנה בנושא מסוים, אסור לעצרת לדון בו). דא עקא – ההמלצות לא מחייבות.

כאן, אומרים מלומדים, שמכיוון שזה מכוח ההחלטה "מתאחדים למען השלום" אז צריכה להיות לזה משמעות מחייבת (זוהי לא בהכרח הפרשנות הראשית). בפועל, המדינות רוצות לקיים את המשפט הבינלאומי.

במסגרת אילו פרקים במגילה פועלת מועצת הביטחון ומהן סמכויותיה?

(שקופית 8) פרק 6 במגילת האו"ם: יישוב סכסוכים בעת שלום.

CHAPTER VI: PACIFIC SETTLEMENT OF DISPUTES, Article 33

The parties to any dispute, the continuance of which is likely to endanger the maintenance of international peace and security, shall, first of all, seek a solution by negotiation, enquiry, mediation, conciliation, arbitration, judicial settlement, resort to regional agencies or arrangements, or other peaceful means of their own choice.

The Security Council shall, when it deems necessary, call upon the parties to settle their dispute by such means.

מועצת הביטחון מוסמכת ליישב סכסוכים בדרכי שלום, והחלטותיה בנושא, מכוח פרק 6 למגילה, אינן מחייבות. הן המלצות בלבד. מועצת הביטחון מוסמכת להחליט ולמצוא פיתרון ע"י משא ומתן, ייעוץ, פישור, תיווך בין המדינות.

(שקופית 9) פרק 7: פעולה כלפי איומים על השלום, הפרת השלום ומעשי תוקפנות.

Article 39: The Security Council shall determine the existence of any threat to the peace, breach of the peace, or act of aggression and shall make recommendations, or decide what measures shall be taken in accordance with Articles 41 and 42, to maintain or restore international peace and security.

במסגרת פרק 7, המועצה מקבלת החלטות מחייבות על מצב שבו הצדדים נכנסו לאחד המצבים הבאים: איומים כלפי השלום, הפרת השלום, מעשי תוקפנות. המועצה קיבלה הסמכה לפעול בצורה מחייבת וממשית במצבים אלו.

המצבים השונים:

הפרת השלום – סכסוך מזוין בין מדינות. למשל: מלחמת קוריאה, איראן-עיראק, פלישת ארגנטינה לאיי פוקלנד. מצבים של פתיחה במלחמה ממש נקראים "הפרת השלום".

תוקפנות – מעשים של כיבוש שטח, סגר ימי, פעולה בודדת של ירי מעבר לגבול, פלישה וכדומה. לא מדובר במלחמה כוללת, ועדיין מועצת הביטחון מוסמכת להתערב. ב-1970 העצרת הכללית קיבלה החלטה בנושא הגדרת "תוקפנות".

איומים על השלום – הכי מינורי. למשל: פעולות איראן כיום, הפרות זכויות אדם חמורות.

(שקופית 10) סעיף 40, אמצעים זמניים:

Article 40: In order to prevent an aggravation of the situation, the Security Council may, before making the recommendations or deciding upon the measures provided for in Article 39, call upon the parties concerned to comply with such provisional measures as it deems necessary or desirable.

(שקופיות 11 ו-12) סעיפים 41 (סנקציות) ו-42 (היתר לשימוש בכוח):

Article 41: The Security Council may decide what measures not involving the use of armed force are to be employed to give effect to its decisions, and it may call upon the Members of the United Nations to apply such measures. These may include complete or partial interruption of economic relations and of rail, sea, air, postal, telegraphic, radio, and other means of communication, and the severance of diplomatic relations.

Article 42: Should the Security Council consider that measures provided for in Article 41 would be inadequate or have proved to be inadequate, it may take such action by air, sea, or land forces as may be necessary to maintain or restore international peace and security. Such action may include demonstrations, blockade, and other operations by air, sea, or land forces of Members of the United Nations.

המועצה מוסמכת לפעול באמצעים זמניים או להטיל סנקציות במישור הכלכלי, התקשורתי. ההחלטות מכוח פרק 7 הן מחייבות: כאשר מועצת הביטחון קוראת להטיל סנקציות על מדינות אחרות, זה מחייב, ובסופו של דבר היא יכולה להורות גם על שימוש בכוח (כמו במלחמת איראן-עיראק, שמועצת הביטחון אישרה למדינות הקואליציה לתקוף בחזרה את עיראק, למרות חריג השימוש בכוח).

השימוש בכוח היה צריך להיעשות במסגרת כוחות צבא של האו"ם. המדינות, בסעיף 43 לאמנה הסכימו לשלוח חיילים שיהיו חיילים בצבא של האו"ם, אולם בסופו של דבר לא הצליחו להקים את צבא האו"ם, ולכן כאשר מועצת הביטחון מאשרת פעולה צבאית של תקיפה באזור מסוים, היא מאפשרת למדינות אחרות לעשות זאת (כוחות שמירת השלום, הם לא הצבא של האו"ם למרות שזה מבלבל).

כאשר מועצת הביטחון מקבלת החלטה היא צריכה לציין אם זה מכוח איזה פרק זה (6 או 7). לעיתים, אם המועצה לא רוצה שיהיה ברור אם זה מחייב או לא, אז היא לא תציין מכוח איזה פרק – ואז זה נתון לפרשנות וייתכן שחלקה מחייבת וחלקה לא. דוגמה: ההחלטה לסיום מלחמת לבנון השניה.

למועצה יש סמכויות שלא כתובות במגילה:

הסמכות להקים כוחות שמירת שלום – חיילי או"ם שהמדינות שולחות, המגיעים לאזורים בהסכמה. במקרים שהמדינות הסכימו שהם יהיו שם, והם אמורים לשמור על המצב הקיים ולא להשתמש בכוח.

הסמכות להקים בתי דין בינ"ל פליליים. בתי דין אלו שופטים אנשים (לא מדינות) שהפרו נורמות יסודיות של המשפט הבינ"ל. למשל: בית הדין הפלילי הבינ"ל לעניין יגוסלביה. בית הדין של רואנדה, בית הדין לעניין רצח חרירי בלבנון.

סמכות להקים אזורי חיץ לנפגעי קרבות – אזורים שבהם אזרחים יהיו מוגנים (האיטי, יוגוסלביה) במקרה של סכסוכים מזוינים.

לשיעור הבא: לעיין במצגת.

22.11.2011 (שיעור 4)

חזרה על נושאי השיעור הקודם:

באופן כללי, מועצת הביטחון היא זו שדנה בנושאי הביטחון, והעצרת הכללית לא יכולה לדון בהם – אולם לפי "מתאחדים למען השלום" מ-1950, כאשר אי אפשר להגיע להחלטה כי המדינות בעלות אינטרסים נוגדים, הנושא יימסר לעצרת הכללית. החלטותיה הם בגדר המלצות ואינן מחייבות.

כאשר מדינות מצטרפות להחלטת העצרת, זה מבסס את המעמד המשפטי בתוך מאפייני המנהג.

סעיף 41 – סנקציות. מועצת הביטחון יכולה להפעיל סנקציות שונות. סעיף 42 – היתר לשימוש בכוח.

אם מדינה איימה על השלום, הפרה את השלום או עשתה מעשה תוקפנות, מועצת הביטחון יכולה לאשר למדינות אחרות לתקוף אותה. מדינות הקואליציה קיבלה אישור לתקוף את עיראק בשל הפלישה לכווית (מלחמת המפרץ הראשונה). במלחמת המפרץ השניה, ארה"ב לא קיבלה היתר ותקפה ללא היתר.

סעיף 43 – כוחות האו"ם. האו"ם היה אמור להקים צבא קבוע שהמדינות ישלחו אליו חיילים. זה לא קרה.

מועצת הביטחון

למועצת הביטחון יש עוד שלושה תפקידים שהיא לקחה לעצמה עם השנים, מבלי שזה כתוב במגילה:

כוחות שמירת שלום – המדינות שבגבולן מדובר מסכימות לקבל את החיילים, שאמורים רק לשמור על המצב בשטח. הם לא אמורים לתקוף אלא רק לשמור על הסדר.

הקמת בתי דין בינ"ל פליליים לשפיטת פושעי מלחמה.

הקמת אזורי הגנה לנפגעים בזמן מלחמות.

הערה: ברית נאט"ו הוא ארגון אזורי. מועצת הביטחון יכולה להפעיל כוח בעזרת מדינות או בעזרת ארגונים אזוריים.

מועצת הביטחון פועלת עם העצרת הכללית כדי לקבל ולסלק מדינות מהאו"ם. צריך המלצה של מועצת הביטחון על מנת לקבל מדינה, ורק אח"כ זה עובר להחלטה של העצרת הכללית ודרושה הסכמה של 2/3. גם לגבי סילוק צריך תחילה לקבל את המלצת המועצה. ניתן להחליט גם על השעיה. סילוק זה כאשר מדינה מפרה באופן בוטה וגס את מגילת האו"ם. השעיה וסילוק מעולם לא קרו, אולם בשנות ה–70, כאשר דרום אפריקה שלחה משלחת לעצרת הכללית, העצרת הכללית לא אישרה את כתב האמנה של המשלחת ומזכ"ל האו"ם קבע שהיא לא יכולה להשתתף בהצבעות (זה לא השעיה או סילוק, אבל זה "די קרוב").

המועצה הכלכלית חברתית

פרק עשירי למגילה. זהו הגוף שעוסק בנושאי כלכלה וחברה עולמיים. כל מה שאינו קשור בשלום ובביטחון.

גם לגוף זה אין יכולת אכיפה. הוא יכול למנות מומחים לחקור נושאים של הפרק, ולהפנות את דעת הקהל העולמית לנושאים אלו. הגוף הזה קשור לסוכנויות בינ"ל: אונסקו, הסוכנות לאנרגיה אטומית. הסוכנויות פעולות בתיאום עם המועצה הכלכלית, ומקבלת מהם תמיכה (לא כלכלית), למשל: מעבירה את המלצות הסוכנות לעצרת הכללית.

המועצה לזכויות האדם של האו"ם HRC

בעבר נקראה "נציבות זכויות האדם", ואז היא הייתה כפופה למועצה הכלכלית חברתית. היום היא גוף שפועל

עצמאית בתוך האו"ם. HRC = Human Rights Council

נציבות זכויות האדם, תפקידיה בדומה למועצה, לטפל בנושאי הפרת זכויות האדם – שליחת מומחים, כתיבת דוחות והנתונים שנאספים מועברים לעצרת הכללית. תפקידה העיקרי היה לדון ולהפנות זרקור לכיוון ההפרות. הערה: כאשר מדובר בהפרות חמורות של זכויות אדם מגיעים לאיומים על השלום, ואז זה יגיע למועצת הביטחון.

מדוע שינו מנציבות למועצה (מדוע הוחלט ב-2006 להקים את המועצה)? מדינות העולם שמו לב שהנציבות היא גוף פוליטי מידי – היה זה הרכב של 53 מדינות שהנציגים נבחרים בעצרת הכללית. מכיוון שיש רוב למדינות מוסלמיות, נוצר מצב שמדינות אלו היו רוב גם במועצה. מדינות רבות, כגון: ארה"ב, פרשו מהנציבות ופעלו לשנות: צמצום מספר המדינות מ-53 ל-47, וקבלה רק של מדינות שעומדות בסטנדרט מוכח של קיום ואכיפה של זכויות אדם (רק הן יכולות להתקבל למועצה). הבעיה: עדיין שומרים על מפתח חלוקה גיאוגרפי – כאשר מחלקים לפי אזורים תמיד תהיינה מדינות שלא עומדות בסטנדרט של כיבוד זכויות אדם, ולכן עדיין יש נציגים במועצה שמדינות שלהן לא עומדות בסטנדרט הגבוה שנדרש על פי החלטת העצרת הכללית (כי צריך לבחור מדינה מכל אזור).

התמריצים לא להפר זכויות אדם לא חזקים כמו בעניינים אחרים. כאשר מדינה עושה הסכם בעניינים כלכליים יש לה יותר תמריצים לא להפר, אך כשמדובר בזכויות אדם, בעניין פנימי שאין לו השלכה קריטית מבחינה חיצונית, התמריצים חלשים יותר (לעומת, למשל, דיני מלחמה).

תנאי הקבלה ל- HRC – תנאי הקבלה בודקים את התרומה של המועמדים לכיבוד ולהגנה של זכויות האדם. ניתן להשעות מדינות שמפרות באופן גס את הנורמות של זכויות האדם, אך זה לא קרה עדיין.

שימוש בכוח ומשפט הומניטארי

כאשר מדברים על שימוש בכוח ומשפט הומניטארי, בעצם מדברים על שני מצבים שונים:

דיני הפתיחה במלחמה Jus ad bellum – האם הייתה למדינה הצדקה להיכנס למלחמה. כלומר: למרות קיומה של נורמה קוגנטית האוסרת על שימוש בכוח, ניתן למצוא הצדקה לשימוש בכוח ואז זהו חריג משפטי מוגדר, וניתן לבסס את האישור להשתמש בכוח על בסיס חריג זה.

כאשר נמצאה הצדקה לשימוש בחריג על איסור השימוש בכוח, עוברים למשפט ההומניטרי = הכללים לפיהם המדינה צריכה להילחם.

כלומר: דיני הפתיחה במלחמה = האם בכלל היה מותר למדינה להשתמש בכוח? האם ישנו חריג?

דיני המלחמה (משפט הומניטארי) Jus In Bello – כאשר מדינה כבר עברה את שלב הפתיחה במלחמה, בודקים רק אם הפעולות שלה במלחמה לגיטימיות, בין אם היא צייתה לדיני הפתיחה ובין אם לא. חשיבות הציות לדיני הפתיחה היא, למשל, לאחר המלחמה כאשר מדינה יכולה לתבוע מדינה אחרת על הפרה.

כלומר: דיני מלחמה = משפט הומניטארי = מהם הכללים וההגבלות של המדינה בתוך המלחמה. התנהגות במלחמה, התנהגות לשבויים, אזרחים וחיילים.

דיני פתיחה במלחמה

במאות ה-17 וה-18 התפיסה הייתה של משפט טבעי, ומלחמה צודקת: כל מדינה הייתה אדון לעצמה, כאשר כל מדינה תשמש בכוח כאשר זה צודק. במאה ה-19 היה נהוג שלמדינה יש זכות לפתוח במלחמה. לא היה איסור כללי על שימוש בכוח. לא חשבו שצריך להגביל מדינה, ומותר לה להחליט אם היא יוצאת למלחמה. בעקבות מלחה"ע הראשונה, העולם הגיע למסקנה שצריך להגביל את השימוש בכוח, ולאסור אותו.

חוקת חבר הלאומים של אחרי מלחמת העולם קבעה: איסור השימוש בכוח בחוקת חבר הלאומים: על כל

מדינה חברה לכבד ולהבטיח כנגד תוקפנות חיצונית את השלמות הטריטוריאלית והעצמאות הפוליטית הקיימת של כל חברות החבר. זהו גם הבסיס של איסור השימוש בכוח במגילת האו"ם.

הבעיה: הסעיף היה חלש מבחינת אכיפה. לא היה גוף שיאכוף ציות להחלטות חבר הלאומים, וההסכם נכשל וכישלונו המובהק היה פרוץ מלחמת העולם השנייה.

לאחר קריסת חבר הלאומים, הוקם האו"ם, כאשר ההסדר שהאו"ם קבע במגילה שלו לעניין שימוש בכוח הוא ההסדר הכי מוצלח שהיה עד כה (שקופית 4 במצגת "שימוש בכוח"):

מגילת האו"ם- הסדר השימוש בכוח:

כללים האוסרים על שימוש בכוח.

כללים הקובעים חריגים לאיסור (מובן שאין זה הגיוני לאסור את השימוש בכוח באופן גורף, כיוון שהמדינות לא תוכלנה לציית לאיסור כזה, ואז תהיינה חייבות להפר אותו).

מועצת הביטחון – גוף בעל סמכות הכרעה לגבי חוקיותו של שימוש בכוח. עפ"י סעיף 42 של מגילת האו"ם, יכולה מועצת הביטחון לאפשר למדינה לצאת למלחמה, כלומר: חריג לאיסור השימוש בכוח.

בעיות בהסדר זה:

ישנן חברות קבועות במועצת הביטחון (היכולות להטיל וטו על החלטות).

האם המגילה מתאימה להתפתחויות הטכנולוגיות של אמצעי הלחימה?

המגילה לא נועדה לטפל בסכסוכים בין מדינות לארגונים. כיום ישנה מציאות של מלחמות עם ארגונים.

איסור השימוש בכוח במגילת האו"ם:

(שקופית 5) האיסור נמצא בסעיף 2 (4) למגילה.

Art. 2(4) UN Charter: All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the purposes of the United Nations.

(כל המדינות החברות ימנעו מאיום או שימוש בכוח כנגד השלמות הטריטוריאלית או העצמאות המדינית של כל מדינה אחרת, או מכל פעולה אחרת שאינה עולה בקנה אחד עם מטרות האו"ם)

המגילה היא אמנה הסכמית, ולכן היא משפט הסכמי ברובו, כאשר חלקים ממנה הפכו מנהגים, אבל לא כל המגילה היא מנהגית (למרות שכל המדינות בעולם חברות בה, רק חלק הפך מנהגי, ובעניין החלק האחר יש צורך באלמנטים נוספים של מנהג).

סעיף האיסור על השימוש בכוח הוא סעיף הסכמי שהמדינות צריכות לציית לו מכוח העובדה שהן צדדים לאמנת האו"ם. סעיף זה היה קיים כבר מ-1945 כאשר לא כל המדינות היו חברות במגילה. לגבי מדינות שלא היו חברות, הן עדיין חייבות לציית לאיסור השימוש בכוח משום שזוהי נורמה קוגנטית, אבל הפרשנות שלה יכולה להיות שונה מזו שכתובה במגילה. יכולים להיות שני מצבים חלופיים (לפיהם ניתן לבחון את נורמת האיסור על השימוש בכוח):

נורמה הסכמית – רק המדינות שחתמו, ורק מה שנחתם. במקרה כזה, על פי הנורמה ההסכמית, שימוש בכוח = כוח צבאי, ואולם, שינויים טכנולוגיים הופכים את השימוש בכוח לרחב יותר, למשל: וירוס מחשב. כלומר: הנורמה ההסכמית היא קשיחה ובכך חולשתה.

נורמה קוגנטית, מנהגית – מחייבת את כל המדינות, ואינה מוגבלת במגבלות של הנורמה ההסכמית. הנורמה הקוגנטית ממשיכה להתפתח ולהכיל מצבים שלא חשבו עליהם בנורמה ההסכמית, בהתאם לפרשנות משפטית. אם מדובר בנורמה מתפתחת, אזי גם וירוס מחשב, או הפלת מערכות תשתית אזרחיות (הפסקות חשמל) הם שימוש בכוח. כמו כן, אם האיסור היא נורמה קוגנטית מתפתחת, אז אולי זה כולל את הלוחמה באירגונים.

האם אחזקת נשק גרעיני נחשבת לאיום? בשל חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי לצדק, אחזקה של נשק גרעיני אינה נחשבת לאיום אסור. מאידך, כל פעולה של איום נכללת בגדר האיסור על השימוש בכוח.

פגיעה בשלמות טריטוריאלית: פעולה בכוח נגד שלמות המדינה היא פלישה למדינה במטרה לפגוע בעצמאותה הטריטוריאלית. מהי "מטרה לפגוע"? בסמוך למלחמת העולם ה-2, עוברת במיצרי קורפו שייטת בריטית, ונפגעת ממוקשים ימיים שהונחו שם על ידי אלבנים. זמן קצר לאחר מכן, שולחת בריטניה שולת מוקשים למיצרי קורפו על מנת לנקות את האזור. אלבניה מתנגדת, והסכסוך מובא לבית דין בינלאומי. טענת בריטניה: לא הייתה כוונה לפגוע בשלמות הטריטוריאלית. אם הייתה פגיעה, היא לא הייתה מכוונת. טיעון זה לא התקבל, כשפולשים למדינה פוגעים בשלמות הטריטוריאלית. רציונל הסעיף הוא לאסור שימוש בכוח, ואם כל מדינה תטען שלא הייתה כוונה, זוהי פרצה שתרוקן את הסעיף מתוכן. על כן, הפרשנות ששימוש בכוח הוא אסור רק כאשר הוא נועד לפגוע בעצמאות המדינית לא התקבל. עצם הפלישה תואמת את הסעיף.

כאשר מדינה נלחמת בארגונים בתוך הטריטוריה שלה. האם מדינה אחרת יכולה להתערב? אם המדינה תבקש, אז זה לא יחשב פגיעה בשלמות, אבל אם המורדים יבקשו עזרה, זה כן ייחשב פגיעה בשלמות. כאשר יש התפרקות של המסגרת המדינית אז אסור להתערב לטובת אף אחד מהגורמים (המצב כרגע במצרים).

עזרה לעמים הנלחמים לשחרור לאומי: גם כאן, הדבר הוא אסור כי זה ייחשב פגיעה בשלמות הטריטוריאלית. בסיפא של הסעיף מוזכר שהאיום על שימוש בכוח הוא אסור כאשר המטרות אינן עולות בקנה אחד עם מטרות האו"ם. ומה אם מדובר במשטר רודני, ופגיעה בזכויות אדם? האם במצב זה אפשר לומר שהפעולה היא במסגרת הסעיף? לא. אין שום דרך מילוט – האיסור לשימוש בכוח הוא כמעט מוחלט. הנורמה היא רחבה, והחריגים הם מצומצמים. בשורה התחתונה, הנורמה ההסכמית כמעט חופפת את הנורמה המנהגית. הקשר בין הנורמות עלה לדיון בפסק הדין ניקרגואה (תקציר באתר הקורס).

ניקרגואה נ' ארה"ב

המחתרת רצתה להפיל את הממשל בניקרגואה. ארה"ב רצתה לעזור למחתרת, ולכן שלחה אנשים שיאמנו אותם ונתנה להם נשק, עזרה להם לבצע פעולות כמו הנחת מוקשים בנמלים (עשתה הכל פרט לשליחת חיילים אמריקאיים).

ניקרגואה תבעה את ארה"ב בבית הדין הבינ"ל לצדק (לא יכולה לתבוע את הארגון משום שאפשר לתבוע בבית הדין לצדק רק מדינות). ארה"ב טענה שהפעילות שלה היא פעילות של "הגנה עצמית קולקטיבית", משמע: שהיא רוצה להגן על אל-סלוודור מפני ניקרגואה.

ניקרגואה תובעת על הפרת האיסור על השימוש בכוח. שתי המדינות הסכימו לדון רק על פי המשפט המנהגי – לא להכניס אמנת הסכמיות (סעיף 2(4) במגילת האו"ם), והדיון הוא רק על פי האיסור על השימוש בכוח על פי המשפט המנהגי.

כעת היה צריך לבדוק את הנורמה המנהגית של האיסור על שימוש בכוח: מבחינת מאפייני המנהג, יסוד העקביות: בית המשפט שאל מה זה אומר שמדינות רבות מפירות את האיסור, אולם העקביות לא צריכה להיות דווקנית. מלבד זאת: המדינות שמפירות את האיסור מסתמכות על חריגים (אף מדינה לא טוענת שהיא מפרה את העיקרון ברגל גסה – המדינות טוענות שהן פועלות במסגרת החריג המותר). כלומר: בית הדין רואה שזוהי נורמה מנהגית וקוגנטית.

בית המשפט נעזר במגילה: האם הנורמה של המגילה זהה לנורמה המנהגית? אין זהות בין הסעיף ובין הנורמה המנהגית בהכרח, אולם ישנה הפריה הדדית, וניתן להיעזר באחת כדי לפרש את השנייה. הסעיף במגילה הוא העוגן לפרשנות של הנורמה המנהגית.

חריגים לאיסור השימוש בכוח (על פי המגילה)

1. אישור של מועצת הביטחון. מועצת הביטחון יכולה להתיר את השימוש בכוח – אם מועצת הביטחון מאשרת למדינה להשתמש בכוח כלפי מדינה שהפרה / איימה על השלום או השתמשה בתוקפנות (סעיף 42).

2. הגנה עצמית. סעיף 51 למגילת האו"ם. למרות שמגילת האו"ם אוסרת על השימוש בכוח, יש מצב שבו אין לפגוע בזכות הטבועה להגנה עצמית אישית או קולקטיבית, וזאת כאשר מדינה שחברה באו"ם הייתה קורבן להתקפה חמושה, גם אם מועצת הביטחון עוד לא אישרה – אותה מדינה שנתקפה יכולה לתקוף בחזרה, וזה ייחשב חריג. (שקופית 6)