היבטים משפטיים של לוחמה בטרור-דניאל רייזנר- מחברת בחינה

אם נחפש הגדרה משפטית בחקיקה הישראלית למינוח טרור, קרוב לוודאי שלא נמצא הגדרה טובה אם בכלל, זה נובע מתפיסות שונות של ההתעסקות בטרור אם בתחילה ראו בו כחלק מהפן הפלילי ולפיכך לא התעסקו בכך כחלק נפרד ובעל קיום עצמאי.

בקורס זה ננסה לבחון מהם ההיבטים המשפטיים של הלחימה בטרור ואיך מדינת ישראל רואה את הטרור ואת הלחימה בו מבחינה משפטית ואף נביט אל עבר מדינות העולם ע"מ לראות את יחסן לטרור בדגש על אנגליה ועל ארה"ב.

ראשית עולה השאלה מהו טרור? נראה כי כיום אין הגדרה מקובלת לטרור, ואולם נראה כי יש שלושה  יסודות בסיסיים החוזרים על עצמם: ההבדל בין טרור לבין כל כוונה פלילית אחרת הוא יסוד הכוונה, טרוריסט הוא מי שעשה פעולה מסוימת כיוון שהוא מונע מאידיאולוגיה מסוימת: דתית, לאומית וכו'. טרור מחייב ע"מ שהוא יהא טרור שיהא לו רכיב של כוונה המונעת מאידיאולוגיה פוליטית, דתית לאומית. אך אותו מעשה בדיוק, ללא אותה כוונה פלילית, יהא עבירה פלילית רגילה ורוב הסיכויים כי לא ייחשב כעולה עד כדי מעשה טרור.

מעשה טרור מעשה של יחיד או של רבים, שהוא עבירה פלילית שנעשה מטעמים של אידיאולוגיה, דת או לאום, שהמטרה שלה היא לגרום לקבוצה מסויימת לעשות משהו.

בארה"ב למשל, יש הבחנה בין Hate Crime לבין Terror לפיה אם אדם משתייך לקבוצה כלשהי ומבצע פיגוע אז הוא טרוריסט אבל אם הוא לא משתייך לקבוצה כלשהי אז הוא מואשם בפשע שנאה ולא בפשע טרור. ניתן לראות דוגמה לזה בפיגוע נגד תחנת אל על בלוס אנג'לס שבארה"ב בה המפגע לא השתייך לקבוצת טרור.

הפקודה למניעת טרור-1948-פקודה מנדטורית:

1. חבר אנשים.
2. משתמש בפעולותיו במעשי אלימות.
3. הפעולות עלולות לגרום למוות או חבלה של אדם.
4. או איומים על שימוש בפעולות אלו.
5. איסוף כספים למימון פעולות הארגון
6. פרסום דברי תעמולה.

קיימת גם הגדרה לחבר בארגון טרור:

אדם בכיר בארגון או מדריך בו (כולל נואם, חבר בית דין שלו, משתתף בדיונים או בקבלת ההחלטות).

אין בהגדרה זו שירשנו מהבריטים התמודדות עם פגיעה ברכוש או בנפש האדם כלומר הריסת בית או הפחדת הציבור כחלק מפעולת טרור, זו ההגדרה היחידה שירשנו מהבריטים לטרור.

2. חוק השב"כ, 2002.

שוב אנו רואים כי אין הגדרה ברורה למינוח טרור, לפי סע' 7 ייעוד השב"כ: לטפל באיומי טרור, חבלה. ההבדל בין טרור לחבלה אינו ברור. סיכול ומניעה של פעילות בלתי חוקית שמטרתה לפגוע בביטחון המדינה, בסדרי המשטר הדמוקרטי או במוסדותיו.

אם כך, אין הגדרה לטרור לא בחוק השב"כ ולא בפק

3. חוק העונשין, סעיף 144(ד)(2), התשל"ז, 1977:

בסעיף זה כתוב "מעשי אלימות או טרור", מכאן עולה כי יש אלימות ויש טרור כלומר אלימות שהיא לא טרור וזה לא מובן.  המחוקק מגדיר בהגדרה בסעיף 144(ב) את  "מעשה אלימות או טרור" ביחד כ"עבירה הפוגעת בגופו של אדם ומעמידה או בסכנת מוות או בסכנת חבלה חמורה". אם כן גם לפי חוק העונשין טרור לא כולל פגיעה ברכוש.

4. התאגדות אסורה:

למוטט את סדרי השלטון בישראל

5. תקנות ההגנה, 1945:

מתייחס להתאגדות בלתי מותרת, בתוכה יש מבחן מלל ולא מבחן עשייה להגדרת טרוריסט:

1. חבר בני אדם.
2. מסית או מעודד בחוקתו או ממליץ אחת מהפעולות הבאות: אחת מהחלופות היא פעילות טרור כנגד ממשלת ישראל או כנגד עובדיה.

כלומר טרור כאן הוא כנגד הממשלה בלבד?, זה בעייתי שכן אין אזרחים.

6. חוק איסור הקמת מצבות לטרור, 1998: חוק גולדשטיין למעשה.

הטבח של ברוך גולדשטיין- פעילי ימין החליטו להקים לזכרו אנדרטה, בעיר קריית ארבע שם הוא נקבר. החליטו להקים לו חלקת קבר עם כתבים על הקיר וספסלים ופסוקים מהתנ"ך וכו'. הממשלה לא מסכימה לנושא ואומרת לאלוף הפיקוד אל תיתן להם להקים את זה. האלוף אומר תתנו לכך הוראה מלמעלה, לא הצבא אלא הממשלה. חוקקו אם כך חוק בכנסת, החוק הזה נועד למנוע את הקמת מצבתו של גולדשטיין. הבעייתיות היא שהכנסת מחוקקת חוק שהתחולה שלו לא חלה על השטח של קריית ארבע שכן אין הוא מוכר בשטח ישראל לפי חוק. הבעייתיות הנוספת היא שבחוק בסעיף ההגדרות אין הגדרה לטרור. משפחת גולדשטיין יש לציין ערערה לבג"צ וטענו שהיות ולא התקיים דיון משפטי אם מעשה גולדשטיין היה טרור או אם לאו. ואולם בפועל הרסו את האנדרטה מכוח החוק. אם כן אנו רואים שימוש במילה טרור כאשר אין לה הגדרה מבוססת.

לכן הכילו אותו דרך תקנות ההגנה אשר חלות בשטחים

7. חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב 1952:

"פעולה מלחמתית" – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף.

המדינה לא אחראית על פעולה מלחמתית, פעולה מלחמתית: "לרבות, כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות. וכן פעולה לשם מניעתן של טרור מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. אם כן המדינה פטורה מאחריות אם היא עושה מעשה שהוא פעולה של לחימה בטרור או פעולה לשם מניעת טרור.

היה פס"ד של בית המשפט העליון בנוגע לחוק זה והשופט אהרון ברק גרס כי: הסיכון נופל בתחום האישי של החייל, זו טעות, כי מה יהא על טייס שיורה מהאוויר ולו נשקפת לחייו סכנה? האם זו אינה נחשבת פעולה מלחמתית? בגין פ"ד זה של ברק נעשה התיקון לחוק ויש פסיק והפרדה בין הצורך לסיכון לחיים או לגוף, לבין יתר הפעולות שנופלות לפעולה מלחמתית כך שלא נופל סיכון על החייל בשטח ע"מ שלא יהא צורך בסיכון לחיים באותה שנייה ממש כדי שהפעולה תיפול לגדר פעולה מלחמתית.

חוק חסינות חברי כנסת:

בחוק חסינות חברי הכנסת מצוין כי לא תינתן חסינות לחבר כנסת שתומך בטרור, שוב אין הגדרה למילה טרור.

חוק סדר דין פלילי: זהו חוק מסוים שמטרתו לתת סמכות לעצור חשודים בעבירות בטחוניות. עבירת ביטחון מוגדרת כעבירה שנעברה בנסיבות שיש בהן חשש לפגיעה בביטחון המדינה וכן בזיקה לפעילות טרור, משמע זהו תנאי נוסף, יש לעמוד בשני התנאים. כל פעם שעוסקים בטרור נראה כי המחוקק זורק מילים של הקשר ומילים שאינן מדויקות. המילה זיקה הופכת את הנושא לעמום מאוד ולא ברור.

חוק העזרה המשפטית בין מדינות:  בתוספת השניה מצוין מתי תיעשה עזרה משפטית בין מדינות, עבירות בחוק העונשין כשיש בהן זיקה למעשה טרור, וכשמבצע העבירה מודע לאותה הזיקה. משל יש להיות מודע לזיקה למעשה טרור. עולה בעייתיות עם הנושא הזה.

חוק איסור מימון טרור 2005:

"מעשה טרור" –

(א)  מעשה המהווה עבירה או איום בעשיית מעשה המהווה עבירה אשר נעשה או תוכנן להיעשות כדי להשפיע על ענין מדיני, אידיאולוגי או דתי ומתקיימים בו כל אלה:

(1)  הוא נעשה או תוכנן להיעשות במטרה לעורר פחד או בהלה בציבור או במטרה לכפות על ממשלה או רשות שלטונית אחרת, לרבות ממשלה או רשות שלטונית של מדינה זרה לעשות מעשה או להימנע מעשיית מעשה; לענין פסקה זו – ראיה מראש, כאפשרות קרובה לוודאי, כי המעשה או האיום יעוררו פחד או בהלה בציבור כמוה כמטרה לעורר פחד או בהלה בציבור;

(2)  המעשה שנעשה או שתוכנן או האיום היה בו –

(א) פגיעה ממשית בגופו של אדם או בחירותו, או העמדת אדם בסכנת מוות או בסכנת חבלה חמורה; למשל חטיפת חייל

(ב)  יצירת סיכון ממשי לבריאותו או לבטיחותו של הציבור; למשל הרעלת מקורות מים

(ג) פגיעה חמורה ברכוש; מופיע בפעם הראשונה

(ד) שיבוש חמור של תשתיות, מערכות או שירותים חיוניים; למשל אם אין שירותי אינטרנט.

(ב)  נעשה המעשה או האיום כאמור או תוכנן להיעשות תוך שימוש בנשק כהגדרתו בסעיף 144(ג)(1) ו-(3) לחוק העונשין, למעט חלק ואבזר, יראו אותו כמעשה טרור גם אם לא התקיים בו האמור בפסקה (1) של סעיף קטן (א), ואם נעשה או תוכנן להיעשות תוך שימוש בנשק כימי, ביולוגי או רדיואקטיבי, העלול לפי טיבו, לגרום לפגיעה ממשית המונית – גם אם לא התקיים בו האמור בפסקאות (1) ו-(2) לסעיף קטן (א); משמע אם השתמשת בנשק לא צריך את אפקט הדומינו, גם אם לא חשבת על אדם מסוים אתה עולה כדי טרוריסט.

משמע, אם יש פצצה גרעינית ביד כל מה שצריך לעשות כדי לבצע עבירת טרור צריך לבצע את העבירה ע"ב מניעים אידאולוגיים או דתיים. הבעייתיות עם ההגדרה הזו שהיא חלה רק על מימון של טרור ולא על יתר פעולות הטרור המנויות בחוק. כיום יש טיוטת חוק לחימה בטרור, אך היא עדיין בשלב הטיוטה.

ת"א 2276/03 אצל השופט עדי עזר, הייתה תביעה נגד הרשות הפלשתינית על פיגוע בפ"ת, התובעים דרשו מעדי עזר שיפסוק פיצויים כפי שנפסקו בהלכות האמריקניות של 300 מיליון דולר וכו'. עזר פסק פיצוי של 72 מיליון ₪. לא ניתן לחלוק כי המקרה הנוכחי עוסק במעשה טרור שנעשה בכוונה פלילית.מטרת המעשה הייתה להביא לרצח חפים מפשע ללא אבחנה ע"מ להביא למספר נפגעים גבוה ביותר. עולה השאלה מה נחשב כפיגוע טרור?

אנו עומדים על כך כי זה לא לגיטימי לפגוע בחפים מפשע, כאשר פוגעים בחפים מפשע יש לנו לגיטימציה. ואולם כאשר המגרש הופך להיות "פייר" הישראלים מתייחסים אליו אחרת, אז משתמשים במילה "גרילה", מתחבאת מאחורי הדיון הזה מעט לגיטימיות, שכן אם כולם היו כך היינו מרוצים. חשיבות הדיון מתמקדת למול השאלה הבאה, יש שונות באחריות של המדיה כלפי אוכלוסיות שונות, בראש ובראשונה המדינה חייבת לאזרחיה, לחייליה, אזרחי האויב, לחיילי האויב. מותר להרוג מספר בלתי מוגבל של קטגוריה נמוכה כדי להציל קטגוריה גבוהה יותר. כדי להגן על אזרח ישראלי, אפשר להקריב אינסוף חיילי צה"ל, ומותר להרוג אינסוף אזרחים פלשתינים כדי להגן על אזרחים ישראלים, האומנם? נראה כי הכל נסוב סביב הנושא של חובות ולגיטימיות, לכאורה יש דעה כי יש התנגדות לגיטימית לממשלות, מאחר ואנו משתמשים במילה טרור כמילת ביניים, נשתמש במילה גרילה.

מקור המילה גרילה: נפוליאון בין היתר ניסה לכבוש את ספרד ומולו נלחמו הבריטים. הצבא הספרדי ארגן כוחות מקומיים שניסו להרוג חיילים צרפתיים. למלחמה בספרדית קוראים "גרה", ולפעולות ההתנגדות קראו "גריא" -מלחמה קטנה וזהו מקור השם. המושג גרילה כיום לפי ד"ר בועז גנאור, ראש המרכז לחקר טרור, לפיו גרילה היא כל מצב שבו אזרחים נלחמים נגד חיילים, ואם זה אזרח שנלחם נגד אזרחים וחיילים אז ענייננו בטרור.ישנה חשיבות לאבחנה זו.

החשיבות להגדרת טרור או גרילה היא שלרוב לא מתייחסים אליהם באותו אופי ובאותה דרך. שכן לו היינו מתייחסים לאנשים העוסקים בטרור/גרילה באותה הדרך אזי לא הייתה נדרשת כל אבחנה בינם לבין הגדרות אחרות המוגדרות לנו כיום.

5.11.2008

מעניין בנושא של ברק אובאמה שהאיום של הטרור האסלאמי הוא לא במדרג הראשי שלו. מדובר בשינוי דרמטי שכן מדובר בממשל אמריקני שיתסכל על כל נושא הטרור בעיניים אחרות. נושא זכויות האדם חשוב יותר לאובאמה מאשר לכל נשיא אמריקני קודם.

המסקנה שהגענו אליה לגבי מהו טרור היא שבמשפט הישראלי לא הייתה כל הגדרה מחייבת לנושא של מהו טרור, וגם ההגדרה היא ספציפית לנושא של מימון טרור. היה נוח להתמודד עם טרור ביחס של אד הוק בכל מקרה שבו הוא התעורר.מנגד מדוע צריך הגדרה של טרור מיוחדת? המטרה בייחוד אמצעים או צעדים לטרוריסטים יש לדעת מי אלה האנשים האלה. אם כן ישנה סקלה, עבריינים פליליים, בצד השני טרוריסטים ובאמצע בין שניהם עומד הנושא של גרילה, כאשר כאמור אין זה מונח משפטי אך הוא אמור לבטא מצב שבו אזרחים תוקפים חיילים. היה דיון באיטליה, שם נעצרו שני אנשים מעיראק שהיו חשודים בעבירות טרור, השופטת בטריבונל במילאנו אמרה כי מאחר והאנשים האלו נלחמים נגד הכיבוש האמריקני ולא מבצעים פגיעות נגד אנשים חפים מפשע, מאחר והם לכאורה לוחמי חופש הנלחמים נגד כיבוש ולא סתם טרוריסטים חוקי הטרור האיטלקים לא חלים עליהם ולכן שני האנשים הללו שוחררו. לאחר מכן שינו את החוק האיטלקי הפלילי כדי לוודא שגם "לוחמי חופש" ייחשבו כטרוריסטים.

כיצד העולם מתמודד עם הנושא של טרור?

ראשית נתחיל עם הכלל במשב"ל שאמנות אינן מחייבות, האמנות מבטאות את ההסכמה, ולכן זה נקרא משב"ל הסכמי. בנושא טרור, נחתמו אמנות בינלאומיות רבות, אך באף אחת מהאמנה לא הכניסו לאמנות אלו הגדרה, כאשר חשבו שצריך הגדרה אז לא הצליחו להגיע להסכמה להגדרה מהו טרור.

ואולם, באמנה אחת של האו"ם הנקראת אמנת האו"ם נגד טרור משנת 1999 ישנה הגדרה מסוימת: משמע, אם אתה עושה פיגוע נגד חיילים בדיסקוטק אתה עדיין טרוריסט, רק אם אתה הורג אותם בקרב אז אתה לא נחשב כטרוריסט. בעקבות אמנה זו החלו להגדיר טרור בעולם

"2.1.(b). Any other act intended to cause death or serious bodily harm to a civilian, or to any other person not taking an active part in the hostilities in a situation of armed conflict, when the purpose of such act, by its nature or context, is to intimidate a population, or to compel a government or an international organization to do or to abstain from doing any act."

יש לציין שהגדרה זו אין בה בסיס שהמניעים הוא בסיס אידיאולוגי דתי, לא אומרים מהו הרקע, וכן אין ציון לפגיעה ברכוש. וזאת משום שבשנת 1999 לא היה עדיין הפיגוע במגדלי התאומים. עד היום ישנו דיון כיצד הסכימו המדינות הערביות להגדרה זו.

מועצת הביטחון של האו"ם החלה להיות פעילה בסוף שנות ה-90 וזאת לאחר פיגועים כנגד מטרות אמריקניות. למועצת הביטחון אין כל סמכויות עד שהיא מפעילה את הסנקציות לפי פרק 6 או פרק 7 למגילת האו"ם. במסגרת החלטה 1566:

criminal acts, including against civilians, committed with the intent to cause death or serious bodily injury, or taking of hostages, with the purpose to provoke a state of terror in the general public or in a group of persons or particular persons, intimidate a population or compel a government or an international organization to do or to abstain from doing any act, which constitute offences within the scope of and as defined in the international conventions and protocols relating to terrorism, are under no circumstances justifiable by considerations of a political, philosophical, ideological, racial, ethnic, religious or other similar nature, and calls upon all States to prevent such acts and, if not prevented, to ensure that such acts are punished by penalties consistent with their grave nature;

FBI: "Terrorism is the unlawful use of force or violence against persons or property to intimidate or coerce a government, the civilian population, or any segment thereof, in furtherance of political or social objectives."

אם כן המבוא מורכב משני חלקים: ראשית מהו טרור ושנית מתי התחיל הטרור באופן כללי?

יש נטיה לומר בקרב ישראלים שאני "אלופי העולם" בטרור. בהודו למשל נהרגו יותר אנשים מפיגועי טרור השנה יותר מכל מדינה אחרת. אם כן נידרש לפרקים נבחרים בהיסטוריה של טרור:

סיפור מצדה, התקופה הרומית: אלעזר בן יאיר עמד בראש תנועת הסיקריים, רומא שולטת ביד רמה בממלכת יהודה, על שם העם היהודי בתקופת המאה השנייה לספירה. ישנו ויכוח בקרה הציבור היהודי כיצד להגיב לרומאים ולהתנהגותם. יש מרד של היהודים ברומאים בעקבות התעללות קשה והורמים שולחים את הלגיון שלהם שכובש עיר אחרי עיר, ירושלים מצויה במצור, לאט לאט הצבא של הורדוס שהיה הנציב העליון הרומי, ומצליח לנצח את היהודים. הסיקריים הם כת קיצונית יהודית דתית ששונאת את כולם, ובירושלים הנצורה לפי הסיפורים נשמע כי אנשי הסיקריים נתנו הוראה שכל מי שינסה לברוח מהעיר הנצורה יש להרגו, ולכן הם חסמו את כל פתחי העיר. חלק מהכת הזו, כובש את אחד מארמונותיו של הורדוס שבכלל מהווה מחסן חירום של אחד צבאותיו.היהודים יושבים שם למעלה, ירושלים נופלת ופליטים הולכים לכיוון מצדה ומצדה הופכת למקום המפלט היחידי שבו עדיין יש מרד. יוסף פלביוס היה מפקד המחוז הצפוני של המרד שישב בערים הנצורות, הוא נכנע ביודפת, ויוסף בן מתיתיהו מצליח לשכנע את הרומים שיש לו ערך עד כדי כך שקיסר רומי מזמין אותו לרומא לשבת בארמון ולהיות היסטוריון החצר שלו. שם הוא כותב את ספרו הידוע מלחמות היהודים. הוא נחשב בוגד שהחליט לא להתאבד ביודפת ומספר גרסה על מה שקרה במקומות שהוא לא היה בהם. ההיסטוריונים חלוקים בדעה על מה באמת קרה במצדה שכן המקור מספר את סיפור התאבדות הגבורה אחרי שהוא סירה להתאבד ביודפת. הסיקריים הובילו את המלחמה נגד הרומים, והוא נקראים סיקריים על שם הפיגיון הצר שמחביאים מתחת לגלימה על שם "הסיכה", הסכין החדה שמחביאים מתחת לגלימה והיו דוקרים בה רומים. במונחים רומים אם כן מדובר במעשה טרור.

עיראק, מצדה השייכת למנהיג חסאן הסבח: הוא ממציא תנועת ה-חששינים: אנשים שעישנו חשיש וע"ב זה הם מקבלים את האומץ לבצע פעולות טרור. אם כן, מדובר בפלג סורר של האסלאם שקם במאה ה-11, הם למעשה השליטו טרור מעיראק של היום עד לתורכיה של היום כולל ישראל, בתק' מסעות הצלב של ריצ'ארד לב הארי נגד צאלח א-דין, במשך 300 שנים. אם היה מנהיג שלא מתנהל אליהם בחביבות הוא היה מוצא את מותו. חבורה זו נעלמה מן העולם לאחר 300 שנה, שילוב של הצבא המצרי שכבש את ארץ ישראל, וכן הצבא המונגולי במאה ה-13.

הודו, כת דתית בשם ה"סאגיThugee-": מדובר בכת ששלטה באזורים שונים בהודו והאמינה באלה קאלי, לפי זאת האמונה הייתה שיש להרוג אנשים בחנק. הם היו הורגים אנשים במהלך הרחוב. האמונה שלהם קבעה כי כל אדם שאתה הורג דוחה את הגעתה של קאלי לכדור הארץ ב-1,000 שנים. לכת זו מיוחסים מעשי רצח של בין 3 ל-20 מיליון. הבריטים חיסלו את הכת הזו וטבחו בה במאה ה-19.

מקסימיליאן רובספייר- הוא ידוע בהיסטוריה בתור אחד מאבו המהפכה הצרפתית, המהפכה הצרפתית מתחילה את כל הנושא של הטרור המודרני. עד לתקופה זו כל הטרור היה מבוסס על דת אתנית. רובספייר הוא פקיד דרג ביניים, בין המובילים העיקריים של המהפכה הצרפתית. הפקידים גייסו את העם ברטוריקה נגד האצולה הצרפתית. רובספייר טבע את המונח "טרור" לראשונה. משנת 1794 הוא אמר שטרור הוא אינו יותר מאשר צדק מיידי, חמור ונוקשה, זוהי בבואה של תכונות חיוביות. אין זה עיקרון מיוחד כי אם תוצאה של הצורך הכללי של דמוקרטיה להתמודד עם האיומים אשר עומדים בפניה. תקופת שלטונו נקראת בצרפתית תקופת הטרור הגדול. כשהוא עלה לשלטון הוא דאג לכך שישתמשו בהמצאה של מדען צרפתי, ד"ר גיליוטין שהמציא את הגיליוטינה והיה עד לכך שנכרתו ראשם של כל האצילים כמו כל העם. האנשים שעשו איתו את המהפכה גילו את שמותיהם ברשומות הגיליוטינה, עד שהם הכניסו את שמו לרשימה והם הרגו אותו לבסוף. אם כן טרור נולד ממעשה של מדינה ולא ממעשה של פרט. יש מהפכה בצרפת ומעמד הפועלים כובש את המדינה, לראשונה לא בן אצולה שולט בצרפת. רוסיה לאחר המהפכה הצרפתית כובשת חלק גדול מאירופה, ופריז ביניהם במאה ה-19. הפקידים הרוסים חוזרים לרוסיה שבה יש צאר ששולט ביד רמה. המשטרה הצארי סטית היה מפחידה. ואולם כל החיילים שחזרו מפאריז מימי המהפכה הצרפתית, החלו להגשים את עקרונות אותה המהפכה והחלו להקים ארגונים לשחרור לאומי של רוסיה מידי הצאר. כך נולדים ארגוני הטרור הראשונים שאינם על בסיס דתי. הארגון החשוב ביותר ברוסיה נקרא בתרגום לעברית "רצון העם"-"נרוניה וולנה". לשם כך הם היו עושים פיגועי איכות שבהם לא ייפגעו חפים מפשע. אם כן לפי הרוסים טרוריסט אינו רוצח. קיימת עד היום, אנדרטה בעיר אודסה משנת 1878 לזכר החברים של תנועת נרונייה וולניה נהרגו. הם הצליחו לחסל את הצאר אלכסנדר השני משום שהוא אסר ללמד פולנים בפולנית בבתי הספר, כאשר בפועל הוא היה בעד לתת להם חופש פעולה והיו אלו יועציו שייעצו לו להאט את הקצב.

גברילו פרנציפ: הארגון נקרא "היד השחורה-מוות או ניצחון", ארגון סרבי. מדובר בבחור חולה שחפת כבן 19, והוא והארגון מקבלים החלטה, שהם עם כבוש תחת האימפריה האוסטרו הונגרית והם מחליטים לחסל את יורש העצר האוסטרו הונגרית פרדינן. הם מעוניינים בעצמאות לסרביה, שמעוניינת להתאחד עם העם הסרבי במדינות נוספות באזור, ולכן הם מחליטים על פיגוע שחרור לאומי על שם המהפכה הצרפתית. הם מארגנים פיגוע איכות. בינתיים יורש העצר מחליט להגיע לסרייבו, בירת סרביה ביום השנה שבו האוסטרים ניצחו את הסרבים. חברי הארגון החליטו ביום זה לעשות פיגוע כנגדו. בראש הפיגוע עמד ראש המודיעין הסרבי. הוא אסף חבורת אנשים חולים וצייד אותם באקדחים עם גלולות רעל להתאבד. ההוראה הייתה לתקוף אותו, לירות עליו ואז להתאבד. ביום האירוע מגיע יורש העצר ויש שיירה של מכוניות מאובטחות, הם נכנסים לעיר סרייבו והם נוסעים בשיירה ועוברים ליד הראשון מחברי החוליה, הוא מספר בחקירתו ואומר שהחליט לא לזרוק שכן הוא ראה שיש שוטר מאחוריו. המחבל השני רואה את המכונית, לוקח את הפצצה שלו וזורק אותה, הנהג מזהה את הפצצה ומאיץ מהירות, שני קצינים נפצעים קשה ומבריחים את יורש העצר לבית העירייה ושם משאירים אותו. משמע, כישלון לקבוצה. יורש העצר נסע לבית החולים לבקר את הפצועים, מוצא עצמו ברחוב לא נכון ומתחיל לנסוע לאחור, גברילו פרנציפ שמע שהפיגוע נגמר בכישלון, והלך לאכול,אז הוא יוצא עם הכריך שלו ופתאום נתקל במכונית של יורש העצר. הוא לוקח את האקדח ויורה למוות ביורש העצר ובאשתו. מדובר בשנת 1914. האימפריה האוסטרו הונגרית כועסת. קיסר גרמניה אומר לקיסר האוסטרי, זו ההזדמנות לכבוש. אוסטרו הונגריה מגישה מסמך בן 14 דרישות לסרביה הכבושה, ביהמ"ש ישפוט, הרמטכ"ל הסרבי צריך להוקיע את הפיגוע, יש להוקיע מהצבא את כל מי שתמך, וועדת חקירה שתבדוק וכן שופטים שישפטו את המחבלים. סרביה מסכימה לכל הדרישות למעט שופטים אוסטרים. האוסטרים קיבלו את הטריגר שלהן ואז מתחיל כדור שלג, יש ברית הגנה בין רוסיה לבין סרביה, למול אוסטרו הונגריה וגרמניה, והנה אנו בפתחה של מלחמת העולם הראשונה.

מה קרה לאחר מכן? "נרונייה-וולנייה" הצרפתית הפכו מודל לחיקוי בהרבה מאוד מדינות שנלחמו נגד שלטון מדכא. למשל באירלנד חבורה של אירים החליטו להקים תנועה הנקראת שין-פיין לימים, ה-IRA. כך גם ביפן ובכל העולם. האש שהוצתה כבר לא הייתה ניתנת לכיבוי, בשנות החמישים הגל הזה מתחיל להגיע את הפלשתינים כאשר מוקמות אש"פ וארגונים אחרים.

הטרור הבינלאומי המודרני נחשב כמתחיל בשנות ה-60 בשרשרת חטיפות המטוסים שביצעו הפלשתינים. אם כן, אם נחזור לדיון מה הקרע לטרור, אז בתקופה ההיסטורית הרקע לטרור היה דתי, בהמשך הזמן הרקע לטרור היה על בסיס לאומי. ב-20 שנה האחרונות חזרנו 2,000 שנה לאחור. ב-20 שנה האחרונות הטרור לשחרור לאומי הפך להיות הגורם המתון בעוד שהטרור האסלאמי הפך להיות זה המונע מרקע דתי.

המטרה של סקירת הרקע ההיסטורי נועדה לתת פרספקטיבה, טרור הוא מונח אמורפי שאנו בחורים לתת לו משמעות משלנו, טרור לא הומצא פה.  בהמשך, נלמד איך ישראל נלחמה מטרור מיום הקמתה ועד שנת ה-2000. אז נעבור לראות כיצד מדינות המערב נלחמו בטרור עד שנת 2,000. לאחר מכן נראה מה השתנה משנת 2,000 ועד היום.

12.11.2008

כיצד נלחמים בטרור? נתמקד בארה"ב כמדינה שגישתה לטרור יותר קיצונית מישראל ואנגליה שגישתה יותר מתונה מזו של ישראל.

מה הקושי במימד המשפטי בתוך המדינה שלך להתמודד עם טרור? במה שונה טרור מכל דבר אחר, מכל עבירה פלילית אחרת? השוני נעוץ בכך שאת הטרור יש למנוע טרם התרחשותו. למעשה, משטרת ישראל אינה שונה ממשטרות אחרות בעולם, הייעוד של משטרת ישראל הוא לאכוף את החוק והסדר במדינת ישראל? במדינה רגילה, העבריין מבצע את העבירה, אתה מבצע חקירה, עוצר אותו, מעמידו לדין וזורק אותו לכלא על שום הסיבות של תגמול, הרתעה וענישה. כמובן שבנוסף יש תקווה גלויה שהכלא אולי יילמד את העבריין את דרכו המוטעית. הלקח הוא שהכלא אינו משקם כי אם מקצין: עבריינים פליליים נחלקים לעברייני צוארון לבן, עבריינים פשוטים שמעדו חד פעמי וכל היתר. נניח מקרה תיאורטי שבו נבחר ראש עירייה חדש והוא שם לב שמישהו כבר 3 לילות מסתובב סביב הבית ומתעד אותו. אותו ראש עירייה מתקשר למשטרה, למנהל שלה והמשטרה תשב ליד ביתו כל הלילה. לעומת זאת, אזרח רגיל ולא ראש עיר לא יזכה לכך שהמשטרה תשב סביב ביתו. בסוף פרצו לדירתו של אותו אזרח. אותו אזרח תבע את משטרת ישראל על רשלנות, ע"מ שתהא רשלנות צריכה לקום חובת זהירות, פ"ד בביהמ"ש המחוזית קבע כי אין חובת זהירות קונקרטית כלפי אזרח פלוני אלא יש חובה מושגית, לכן אין לצפות ממשטרת ישראל למנוע כל פשע ממדינת ישראל. אזרחים מוכנים לבלוע את הנושא הזה בעבירות פליליות שנוגעות לרכוש שכן יש לנו ביטוח ואולם הנושא הזה לא עובד בטרור. משטרת ישראל בפועל עוסקת רק בפשיעה שהייתה, שהתרחשה כבר.  משטרת ישראל אינה גוף סיכולי.

הטרור שבישראל למשל, הוא אוטובוס מתפוצץ הוא פיגוע ירי. בד"כ אף אחד לא מוכן שנתפוס מחבל ונשים אותו בכלא, שכן זה לא יתריע כלום, שכן אם עבריין פלילי שהמצוקה שלו היא כסף אז מה לגבי עבריינים אידיאולוגיים? הכלא לרוב אינו הגורם הממתן של אידיאולוגיה. לכן ישנו את נושא המניעה, שכן עולה בעיה כיצד היא מסתדרת עם המערכת המשפטית הפלילית שלנו? שיחה כמו "מה אתה חושב על זה שנרצח את א'" אינה מהווה עבירה. מדוע קשה לאנשים רבים לזנוח את עולם המשפט הפלילי ולעבור למשהו יותר טוב? היכן הקושי נעוץ? נראה כי הקושי נעוץ בכך שבנינו את שיטת המשפט הפלילית שלנו ע"ב איזון בין זכויות אדם לבין ביטחון הציבור. לכן כדי להבין האם אנו רוצים לעשות איזון שונה מהמשפט הפלילי, עלינו להתמודד מול הסוגיה של זכויות אדם?

עולה השאלה מה הכוונה בביטוי זכויות אדם? זכויות האדם זהו מונח שאנו לוקחים אותו כמובן מאליו אך הוא בכלל לא מובן מאליו. ראשית, המאה ה-20 מאחורינו, כעת אנו בראשיתה של המאה ה-21, מהמאה ה-20 תיזכרנה שתי מלחמות העולם, המצאת המחשב והאינטרנט וכו', כמו כן יכול להיות שזכויות האדם הם הדבר החשוב ביותר שקיים במאה ה-20 שכן זוהי פעם ראשונה שהאנושות, לפחות בחלקה שדובר אנגלית, הגיע למסקנה שלכולנו יש זכויות אינהרנטיות. ההיסטוריה האנושית מתועדת לערך 10,000 שנה, רק בחמישים השנה האחרונות יש לנו זכויות. התנ"ך לא מקנה זכויות אדם כפי שאנו מתכוונים אליהם היום, למעשה בראות של היום התנ"ך הוא דיקטטורי. הרעיון אם כן שכל אדם נולד בר זכויות הוא רעיון חדש בהסתכלות היסטורית ולכן הוא כה רגיש, שכן אין הוא מושרש במין האנושי. הקונצנזוס העולמי סביב זכויות האדם כפי שאנו מכירים אותן כיום אירע רק בחמישים השנה האחרונות, וזאת לאחר מלחמת העולם השניה. זכויות אדם נולדו כתוצאה מהסתכלות של בני אדם על עצמם ואז אמירה שהגזמנו באיך שפעלנו. אם כן מה הכוונה בזכויות אדם? על אילו זכויות ספציפיות מדובר? שכן בלחימה מול טרור צריך להתמודד מול זה בחרדת קודש. האמריקנים למדו שלא בועטים בזכויות אדם גם לא לאחר פיגוע טרור מאוד גדול.

מגילת העצמאות של מ"י המכריזה על היווסדה, הצהרת העצמאות היא דקלרטיבית אך אינה לה שום ערך משפטי, זה נייר שמבטא את רוח האבות המייסדים של מ"י. ואולם כבר במגילת העצמאות ישנן זכויות אדם בסיסיות וזאת אף ע"פ שאין לה תוקף דקלרטיבי. חו"י כאו"ח נחקק בשנת 1992, עד 1992 ביהמ"ש פיתח זכויות אד הוק לפי פסיקה. כאמור חו"י כאו"ח מעגן את הזכות לחיים לאדם באשר הוא אדם. בנוסף הוא אומר שאם תיפגענה זכויות אז הן צריכות לעמוד בפסקת ההגבלה שבחו"י כאו"ח.

ב-10.12.1948 ישנה את החלטת העצרת הכללית של זכויות אדם, הסעיפים העיקריים בה הם סעיף 1: כל בני האדם נולדו שווים בזכויותיהם ובכבודם; סעיף 3: לכולם יש הזכות לחיים, לחירות ולביטחון אישי; סעיף 6: לכולם יש זכות להכרה בכל מקום כאדם לפני החוק; (כל זכויות האדם מוגבלות לבני אנוש בלבד); סעיף 9: אף אחד לא יהיה נתון למעצר, או גירוש שרירותי,סעיף 10: לכל אחד יש את הזכות לשימוע גלוי; לכל אחד יש את הזכות לחפות וכו'. להחלטה זו במשב"ל אין כ תוקף משפטי כי אם תוקף דקלרטיבי, לכן בשנת 1966 פורסמה ה- ICCPR שהיא כביכול חו"י כאו"ח של כל העולם. האמנה נכללת כדין מנהגי והיא מחייבת את כל מדינות העולם, בישראל דין מנהגי אכיף תמיד אלא אם כן יש חוק סותר. לכן תיאורטית כל אחד יכול למצוא סעיף שמופר ב-ICCPR ולתבוע בגין אותו הפרת חוק משל היה מדובר כחוק של הכנסת.

הסעיף הראשון ל-ICCPR: לכל העמים יש את הזכות להגדרה עצמית.  אין מדובר בסעיף שנכתב נגד מ"י, שכן כאשר זה נכתב זה היה טרם 1967, ישראל דאז הוקמה ע"ב זכות להגדרה עצמית. זוהי זכות בסיסית. "פסקת ההגבלה" של ה-ICCPR מופיעה בסעיף 4 שמדבר על מצב חירום:

Article 4

1 . In time of public emergency which threatens the life of the nation and the existence of which is officially proclaimed, the States Parties to the present Covenant may take measures derogating from their obligations under the present Covenant to the extent strictly required by the exigencies of the situation, provided that such measures are not inconsistent with their other obligations under international law and do not involve discrimination solely on the ground of race, colour, sex, language, religion or social origin.

2. No derogation from articles 6, 7, 8 (paragraphs I and 2), 11, 15, 16 and 18 may be made under this provision.
3. Any State Party to the present Covenant availing itself of the right of derogation shall immediately inform the other States Parties to the present Covenant, through the intermediary of the Secretary-General of the United Nations, of the provisions from which it has derogated and of the reasons by which it was actuated. A further communication shall be made, through the same intermediary, on the date on which it terminates such derogation.

Article 6-the right to "life"

1. Every human being has the inherent right to life. This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life.

Article 7– "torture"

No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. In particular, no one shall be subjected without his free consent to medical or scientific experimentation.

Article 8-slavery

1. No one shall be held in slavery; slavery and the slave-trade in all their forms shall be prohibited.
2. No one shall be held in servitude.

מסעיף 9 ניתן לחרוג בהתקיים שעת חירום: הסעיף אומר כי לכל אחד יש את הזכות לחירות ולביטחון אישי, אף אחד לא ישללו לו את חירותו אלא בנסיבות שייקבעו בחוק, דהיינו במצב חירום מותר לעצור אדם באופן שרירותי:

Article 9

1. Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be subjected to arbitrary arrest or detention. No one shall be deprived of his liberty except on such grounds and in accordance with such procedure as are established by law.
2. Anyone who is arrested shall be informed, at the time of arrest, of the reasons for his arrest and shall be promptly informed of any charges against him.
3. Anyone arrested or detained on a criminal charge shall be brought promptly before a judge or other officer authorized by law to exercise judicial power and shall be entitled to trial within a reasonable time or to release. It shall not be the general rule that persons awaiting trial shall be detained in custody, but release may be subject to guarantees to appear for trial, at any other stage of the judicial proceedings, and, should occasion arise, for execution of the judgement.
4. Anyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall be entitled to take proceedings before a court, in order that that court may decide without delay on the lawfulness of his detention and order his release if the detention is not lawful.

גם מסעיף 10 מותר לחרוג: כל אדם שלקחו את חירותו ינהגו בו בהומניות ובכבוד.

Article 10

1. All persons deprived of their liberty shall be treated with humanity and with respect for the inherent dignity of the human person

סעיף 11 משמעו אף אחד לא ייעצר בגין אי מילוי התחייבות חוזית, זוהי זכות שלא ניתן לחרוג ממנה. מקור הזכות הוא באירופה של ימי הביניים שם מי שישב בכלא היה לו חוב,

Article 11

No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation.

מסעיפים 12-15 מותר לחרוג: חופש התנועה והזכות לבחור היכן תגור, אסור לגרש אדם אלא בהחלטה לפי חוק ויש זכות ערעור נגד גירוש, הזכות לדיון פומבי וגלוי בפני טריבונל עצמאי בביהמ"ש, לכל אחד יש חזקת חפות, לכל אחד יש זכויות המינימום הבאות: זמן להכין את הגנתו, זמן להתייעץ עו"ד, להישפט בנוכחותו, להגן על עצמו, איסור הפללה עצמית. ס' 15 לא ניתן לחרוג ממנו.

אן כן נסכם: הסעיפים הבאים אלו הם סעיפים קוגנטיים שלא ניתן לחרוג מהם:

סע' 6 – הזכות לחיים.

סע' 7 – איסור מפורש על עינויים או התנהגות אכזרית ובלתי הוגנת.

סע' 12 – הגבלת חופש תנועה בזמן חירום – אפשר לעשות זאת.

סע' 14(ב) – חזקת חפות – מי שמואשם בהליך פלילי המדינה צריכה להוכיח שהוא אשם – מותר לחרוג.

סע' 15 – אוסר שיפוט רטרואקטיבי.

אם כן הציון שהאמנה הייתה מקבלת כיום לפי דיני זכויות האדם הוא מאוד נמוך. ואולם זאת אמנת האב של זכויות האדם. יש אמנה נוספת והיא אמנת זכויות האדם האירופית, היא חדשה יותר ולכן החריגים בה קטנים יותר. מ"י פועלת במסגרת ה-ICCPR.

האמנה הקימה את ה-HRC, כל המדינות חייבות להגיש לה דוחות פעם בכמה שנים, הוועדה הזו יכולה להכריז על מדינה מסוימת שהיא מפרה וזה לא הכרזה חיובית כלפי אותה מדינה שכביכול מפרה.

מ"י הצהירה כי היא חתמה ב-19/12/66 ואשררה בשנת 1991 וזה נכנס לתוקף בשנת 1992. מה התוקף של חתימה על אמנה בינלאומית? לא. מוסד השגריר הומצא במאה ה-12 והוא היה מסתובב כנציג השליט, ואולם בתק' ימי הביניים לא היו אמצעי תקשורת מודרניים ואף קיסר לא סמך על אף נציג שיתחייב בשמו ולכן ההוראה הייתה שיחתום אבל עד שאני לא אחתום עם החותם שלי זה לא מחייב אותי בכלום. עד עצם היום הזה הנוסח של כתב אמנה של שגריר מבוסס על הנוסח של המאה ה-11. לכן במשפט הבינ"ל נצרך האקט הנוסף של אשרור. ישראל בלי קשר לאשרורה שלה מחויבת ע"פ האמנה שכן עוד קודם לכניסתה לתוקף בישראל היא נחשבה כמנהגית.  מ"י אומרת כי היא לא מפרה את האמנה, ואולם אם העולם יחשוב שהיא מפרה אז היא מסתייגת ומחריגה את עצמה.

זכויות היסוד הללו של ה-ICCPR מעוגנות גם בסעיף 1  לחוק העונשין ובסעיף 34כב לחוק העונשין.

כעת עולה השאלה מה עושים עם טרוריסטים?  

לפי המשב"ל ה-ICCPR פחות מגביל אותנו מחוק יסוד כאו"ח. במדינת ישראל יש מעט מאוד הליכים מסוימים כלפי טרוריסטים וגם מה שיש. חוק סדר הדין הפלילי עוסק בכך בסעיף 34(ה). בסעיף 35 יש התייחסות לחשוד בעבירת ביטחון, מעכבים פגישה עם עו"ד לעשרה ימים, אך נשיא בימ"ש מחוזי באישור היועמ"ש רשאי להאריך פגישה עם עו"ד עד 21 יום. לעבריין רגיל-מיידית הזכות להודיע, עבריין חמור-שבוע, ועבירות ביטחון 15 יום, חוק סדר הדין הפלילי משנת 2005-עצור החשוד בעבירות ביטחון, בשנת 2005 הייתה ההתנתקות וכעת ע"מ לעצור עזתים נדרש היה הליך מיוחד: עיכוב הבאה בפני שופט של חשוד בעבירת ביטחון ונתנו אפשרות למנוע הבאה בפני שופט של עד 96 שעות, בד"כ אדם בישראל צריך לבוא מול שופט לאחר 24 שעות. אח"כ בימ"ש גם יכול להאריך מעצר של אדם שלא בנוכחותו לתקופות זמן הרבה יותר ארוכות (מאשר בחוק הפלילי הרגיל). אלו כל ההבדלים בחקיקה הישראלית שמבדילים בין טרוריסט לבין עבריין פלילי רגיל. אם כן למעט דברים פרוצדוראליים שעוסקים בזכות לפגישה עם עו"ד, הארכה מעצרים, הבאה בפני שופט, לטרוריסט בנוגע לכל היתר נתייחס כמו לעבריין רגיל.

חומת מגן 2002- ג'נין-שני פלשתינים בסמטה: החיילים מורים להם להתפשט, הפלשתינים מתפשטים ועל אחד מהם רואים מתקן והורגים אותו, ואולם בפועל הסתבר שזה מתקן עקמת אך הרגו את הבן אדם. משמע בסיטואציות שגורמות פאניקה ויש צורך לקבל החלטות ומהר וזה  מאוד מפחיד, כי לעיתים אכן יתגלה מולנו מחבל ולעיתים יתגלה מולנו אזרח חף מפשע. אם כן בפועל מתנהגים אחרת ומפלים מי נראה מחבל ומי לא,  אך החוק לא מתיר להתנהג אחרת, החוק מחייב לפעול ע"ב עובדות.

19.11.2008

שיעור קודם עסקנו בדילמה של זכויות אדם למול צרכי ביטחון ולמעשה הבנו שהפיתרון של צרכי ביטחון קיים בכל מדינה, וכל מדינה מאזנת אחרת את אותו "צרכי ביטחון" מול המושג של זכויות אדם. נורמות זכויות אדם מבוססות על אמנות כמו ה- ICCPR וה-ICECSR. אם כן ניתן להבין שכדי לחרוג מזכויות אדם נדרשת סיבה. כעת עולה השאלה איך ישראל התמודדה עם טרור במאה ה-20? אם כן היא התמודדה בארבעה מסלולים שונים:

1. המסלול הפלילי בישראל- חוק העונשין- האפקטיביות שלו מאוד בעייתית בגלל הנושא שהוא לא מונע פשע אלא הוא רק מעניש לאחר מעשה. זוהי ברירת המחדל הרגילה שלנו.
2. המסלול הפלילי בשטחים- מסלול זה מחייב הבנה את "השטחים": אזור איו"ש ועזה. אם כן, איו"ש נמצא בחלקה המזרחי של שטח מדינת ישראל, ועזה בחלקה הדרום מערבי של המדינה. אנחנו נמצאים בשטחים אלו בתום מלחמת ששת הימים בשנת 1967 כאשר נכבשו חצי האי סיני (הוחזרה למצרים), רמת הגולן (הוחל בה חוק ישראלי), איו"ש ועזה. אם כן, האימפריה העות'מאנית שולטת בכל שטח ארץ ישראל, במצרים יושבים הבריטים, התורכים מובסי במלחמת העולם הראשונה והאימפריה העות'מאנית מושמדת, הבריטים מקבלים מנד"ט על ארץ ישראל מידי חבר הלאומים, האו"ם המוקדם. הבריטים למעשה מחילים את המנד"ט על כל השטח של ארץ ישראל, דהיינו החוק העות'מאני התורכי שרר בכל שטח ישראל עד תחילת המאה ה-20 ואז החוק המנדטורי הבריטי החליף אותו. כעת בשנת 1948 קמה מדינת ישראל שאינה כוללת את איו"ש ואת עזה. בשנת 1948 עת הבריטים עוזבים את עזה ואיו"ש הלגיון הירדני נשאר באיוש, והמצרים מחזיקים בעזה. ניקח את עזה קודם: המצרים לא מספחים את עזה למצרים, הם מקימים בעזה ממשל צבאי, ממנים מפקד צבאי מצרי לעזה, הם לא אומרים שזהו שטח כבוש אך בוודאות זהו לא שטח מצרי, לכן עזה מנוהלת משנת 1948 עד 1967 תחת משטר צבאי מצרי שמחוקק חוקים משלו. דהיינו יש בסיס עות'מאני, יש בסיס מנדטורי ועליו קמו קבצים של חקיקה בטחונית מצרית. באיו"ש ( דאז הגדה המערבית) שולטים הירדנים, יש שם בסיס עות'מאני, עליו בסיס בריטי מנדטורית, ובשנת 1950 ירדן מספחת את איו"ש לירדן עד שנת 1967. החוק הירדני ביטל בין היתר את החוק הבריטי ואת החוק העות'מאני.  אם כן, ישנו מצב משפטי שונה בין שני האזורים. בשנת 1967 כוחות צה"ל נכנסים לשטח- לפי המשפט הבינלאומי, כאשר כוח X כובש את שטח Y, החוק הבינלאומי בא להגן על החלש ולא על החזק וקובע כי כיבוש תמיד זמני, לפי כלל 43 לתקנות האג 1907 קובע כי המשפט שהיה קיים חובה על הכובש לקיים אותו אלא אם כן סדרי ביטחון מונעים ממנו. כוחות צה"ל נכנסים בשנת 1967 ולא יודעים חוק צבאי מצרי או חוק ירדני, ובוודאי שלא יודעים איזה חוק בריטי או עות'מאני חל באזור. לכן הצבא עת כיבוש השטח מוציא מספר דברי חקיקה: חקיקה שוטפת נקראת "צו", וחקיקה גבוהה מכונה "מנשר". השטחים שנכבשו נקראו ע"י מדינת ישראל ה"שטחים המוחזקים". השם איו"ש הומצא ע"י ממשלות ישראל לימים מאוחרים יותר ע"מ ליתן זיקה היסטורית למקום. התחום העיקרי שבו עוסקת החקיקה הראשונה הוא התחום הבטחוני, ולכן אחד הצוים הראשונים נקרא "הצו בדבר הוראות ביטחון":  שהוא שילוב של חוק העונשין, חוק סדר דין פלילי ותקנות ההגנה ביחד, מקים את בתי המשפט הצבאיים, מגדירים את המפקד הצבאי באזור וכו'. אם כן יש מעט אנשים בעולם שמבינים את המצב המשפטי באיו"ש ובחבל עזה, ובנושא מסוים מספר בודדים בעולם. במהלך שנות הכיבוש הישראלי או המשל הישראלי בשטחים הוצאו הרבה מאוד דברי חקיקה, לא רק בתחום הביטחוני אלא בכל תחום שנדרשת התאמה לחיי היום יום, למשל אוניברסיטאות תחבורה, טלפונים וכו'. היה צורך להסדיר את כל התחומים המודרניים ולכן משנת 1967 הוצאנו באיו"ש משהו כל 1,700 צווים וזה ללא חקיקת המשנה מכוח הצווים. איך מחוקקים בשטחים? לפי כללי המשב"ל המדינה השולטת, הכובשת רשאית להחזיק בשטח כל עוד הכיבוש נמשך באמצעות ממשל צבאי ועליה למנות מישהו מטעמה שיהיה המפקד של כוחות צה"ל באזור. מפקד כוחות צה"ל באזור מקביל לראש הממשלה של האזור. אותו מפקד כוחות צה"ל באזור הוא קצין בדרגת אלוף: אלוף פיקוד דרום מחזיק בשני כובעים: ראש ממשלת עזה, והאלוף שמגן על דרום ישראל, ובהתאם לכך אלוף פיקוד מרכז שמחזיק בכובע של ראש ממשלת איו"ש.אם כן כיצד מחוקקים בשטחים? משרד המשפטים של השטחים כותב את החוקים ומחתים את אלוף הפיקוד, מדובר בפרקליטות הצבאית. כאשר ישראל נכנסה לשטחים ישראל נורא חששה מנושא של הסתה, לכן אחד מדברי החקיקה הראשונים שישראל הוציאה היה דבר חקיקה בדבר פרסומים איסורים למשל כמו מיין קאמף, האמנה הפלשתינית וכו'. מתוך הבנה שאיסור על ספרים הוא דבר מסוכן החליטו להוציא רשימה נוספת שלעולם יאסר לאסור עליהם, למשל אנציקלופדיות, ספרי דת וכו'. המציאות אם כן היא שאם רוצים לדעת מה המצב המשפטי באיו"ש ובעזה לפני ההסכמים עם הפלשתינים שואלים את השאלה הבאה: האם יש חקיקה בטחונית? אם יש חקיקה מאוחרת גוברת, אם הנושא לא מוסדר בודקים מה היה תקף בנושא זה בשנת 1967, אם זה איו"ש מדובר בחוק הירדני, ואם מדובר בעזה זה מורכב יותר, מה המצרים כתבו, הבריטים או העות'מאניים. אם כן כאשר מ"י מחוקקת את הדין הפלילי בשטחים, גם רצו להעתיק פנימה את כל הסמכויות שהבריטים הורישו לנו, מדובר בסמכויות רבות. הספר המשפטי של השטחים כמעט כולו מאוגד בצו בדבר הוראות ביטחון. כאשר יש אירוע חבלני שמעורב בו תושב שטחים, מעמידים את אותו תושב לדין בפני בימ"ש צבאי מפאת מספר צבאי: חוסר בקיאות של שופט ישראלי בדין הצבאי, עומס על מערכת בתי המשפט, שיטות החקירה והחוקים המותרים בישראל לפי החוק. אם כן לכן יש העדפה ברורה להעביר את כל התיקים הפלילים של פלשתינים לבתי המשפט בשטחים, אף אם הפיגוע התבצע בישראל או בחו"ל. לפני 12 שנים עראפת ניסה להגניב לישראל ספינת נשק בשם קארין A, היא הייתה בהפלגה בין סעודיה למצרים, כוח מיוחד השתלט על הספינה בלב ים וגרר אותה לנמל אילת, אין שום זיקה לשטחים. עלתה השאלה איפה נעמיד דין ונחקור את האנשים ואיזו רשות תחרים את הספינה? השב"כ רצה לעשות את הכל בעזה ולא בבימ"ש מחוזי בירושלים. משרד המשפטים הכריע שמערכת בתי המשפט בישראל עמוסה מיד ולכן היועמ"ש החליט שהתיק יטופל ע"י המערכת הצבאית, דהיינו אלוף פירוד דרום החרים את הספינה, ביהמ"ש הצבאי בעזה שפט את האנשים על עבירות שהתרחשו מחוץ לעזה. כל זאת משום שלמערכת יותר קל לטפל בנושא זה מחוץ לישראל.מדינת ישראל הגיעה עם חו"י כאו"ח לאיזון בין ביטחון לזכויות אדם, ואולם כל התיקים הללו של השטחים מפרים את האיזון הזה, ולכן במקום ללכלכך את המערכת המשפטית של ישראל זה יטופל במערכת משפט חלופית, לכן מבחינה סטטיסטית, 98% של תיקי הטרור מטופלים בבתי המשפט בשטחים לעומת 2% שמטופלים במערכת האזרחית הרגילה בישראל. האסירים מוחזקים בבתי כלא בארץ שקבעה שמותר להחזיק בישראל אסירים שנאסרו בשטחים ועל מעצרם יחולו דיני השטחים ותנאי כליאתם לפי חוקי בתי הסוהר.
3. המסלול המנהלי-מסלול מניעתי: מסלול זה מאפשר למנוע את הפיגוע הבא דרך מעצרים מנהליים. עולה השאלה מה ההבדל בין מסלול מנהלי למסלול שיפוטי רגיל? ההבדל הפורמאלי הוא שמי שמקבל את ההחלטה בהליך הפלילי הוא שופט ביהמ"ש בעוד מי שמקבל החלטה על מעצר מנהלי הוא פקיד, דהיינו למשל שר ביטחון. אי זה אומר שאין בק"ש במסלול המנהלי ואולם זוהי רק ביקורת על ההחלטה ולא ההחלטה עצמה, אין זה הדיון עצמו. זוהי ירושה מהבריטים, דבר החקיקה שהבריטים הורישו לנו גם בעזה וגם באיו"ש נקרא "תקנות ההגנה (שעת חירום) 1945"- תקנות אלו הן משנת 1945 וכתובות באנגלית ולא בעברית, יש תרגום לעברית אך הוא אינו מחייב וזה תקף עד היום. תקנות אלו מכילות פרקים בשם "פרק למושל בכוח". דוגמאות לסמכויות אלו, בכולן למעט אחת אנו משתמשים עד עצם היום הזה, והן חלות גם בשטחים וגם במ"י עצמה:

(1) צווי הגבלה ופיקוח:

תקנה 108: עוסקת בשאלה מתי אפשר לתת צווים: המבחן הוא נחוץ ומועיל לסדר הציבורי. אם כן מדובר במבחן מאוד רחב שמעניק שק"ד מאוד גדול.

תקנה 109: עוסקת בצווי צמצום: אפשר לצמצם מקום מגוריו של אדם, אפשר לתת צו לצורך תכלית שאדם יודיע על תנועותיו, יאסור או יצמצם את החזקתו בחפץ, לטיל מגבלות ע עבודתו ועיסוקו, או בדבר בואו בקשרים עם אנשים אחרים או בחליפת ידיעות.

תקנה 110 עוסקת בהשגחת המשטרה: חייב לגור בשטח נתון, אסור לו לעבור לגור בשטח אחר, לא יעזוב את מקום מגוריו, ידווח על מקום מגוריו, חייב להתייצב בתחנת המשטרה כל פעם שיאמרו לו, יישאר בבית שעה אחת אחרי השקיעה ועד זריחת החמה- מעין עוצר לילה. שני הצווים מכונים הצו הפוזיטיבי והצו הנגטיבי: הפוזיטיבי אומר מה תעשה והנגטיבי מה אל תעשה.

בשלושת התקנות חסר מימד של זמן, בתקנה 110  יש זמן של שנה, אם כן צווי פיקוח משטרתי יש עליהם מגבלה של שנה לכל פעם בעוד צווי צמצום אין עליהם הגבלה. דבר נוסף שחסר הוא איך נערער על צווים שכאלו? אם כן, אין ערעור בנושא זה. החוק הזה תקף במ"י עד עצם היום הזה, במדינת ישראל שר הביטחון חייב להפעיל חוק זה אישית. החלופה היחידה שנותרה היא ערוץ הבג"צ: כל מי שמוציאים לו צו מכוח תקנות ההגנה הדרך היחידה שלו היא ללכת לבג"צ ששיקוליו הוא סבירות, מידתיות וכו'. בג"צ לא מקבל א ההחלטה כאילו הוא היה בעל הסמכות, ולכן כל אשר עמדת המדינה אינה מטורפת לא זוכים בבג"צ. יש לציין שתקנות ההגנה נהנות משמירת דינים לאור סעיף 10 לחוק כבוד כאו"ח, גם לאור בג"ץ גנימאת שאומר שגם חוק ישן צריך להשתדל לפרשו לאור חוקי היסוד לא תקף כאן, שכן אין חובה. הביקורת של בג"צ על הסמכויות הבטחוניות היא לא כערכאת ערעור אלא כבג"צ: מניחים שהמדינה פעלה כדין והנטל לשכנע שהמדינה פעלה שלא כדין נטול על כתפי המערער.  זו הסיבה שלא מחוקקים תקנות חדשות שכן אלו לא היו עומדות בפסקת ההגבלה של חוק יסוד כאו"ח.

מדינת ישראל כהחלטה מנהלית פנימית ללא סמכות סטאטוטורית החליטה לאפשר ערר בפני רשות ממונה, זהו הליך לא פורמאלי שבו אם יש לך תלונות תתלונן בפני קצין מסוים בצבא. זהו אינו הליך מוסדר סטאטוטורית שכן רוב הסיכויים שאלו לא יעמדו בפסקת ההגבלה.

התקנות בשטחים: את תקנות ההגנה שעת חירום ישראל ירשה גם על השטחים, עם כיבוש השטחים חוקקנו את הצו ב'דבר הוראות ביטחון ובין היתר רצו לאגד בצו זה את כל סמכויות המפקד הצבאי, לכן לקחו את תקנות 108,109 ו-110 והכניסו אותם לצו בדבר הוראות ביטחון בדמות סעיף 84: זהו העתקה לעברית של תקנות 108 ו-109.עולה בעיה בנושא של השטחים, אלו אינם חלק ממדינת ישראל, בשטח זה חלים דיני הכיבוש של המשב"ל בדמות כלל 43 לתקנות האג 1907, ובדיני הכיבוש יש אמירות בדבר צווי הגבלה וקיפוח. אמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949 שעוסקת בשטחים כובשים קובעת בסעיף 78: אם המעצמה הכובשת חושבת שזה נדרש מטעמי ביטחון החלטיים לנקוט באמצעי ביטחון נגד מוגנים היא יכולה לכל היותר להפעיל עליהם תיחום מקום מגורים או מעצר.  כיצד זה פורש? המשב"ל מאפשר למשטר כובש לשים צווי הגבלה ופיקוח ואף מעצר מנהלי. למעשה מבינים כי בשטח כבוש מותר להפעיל אמצעים מנהליים של הגבלה ופיקוח. אמנת ג'נבה מגדירה מעצר מנהלי אך זו מוגבלת לצורך שמירה על ביטחון- מבחן שהרבה יורת רחב מנחוץ ונדרש. מבחן הרבה יותר מצומצם. החלטה בדבר מקום מגורים או מעצר תיעשה בהליך סדור, תכלול את זכות הערעור, ערעור יישמע בהקדם האפשרי ויהיה כפוף לביקורת תקופתית במידת האפשר כל שישה חודשים.

אם כן אמנת ג'נבה הרביעית 1949 מאפשרת צווי הגבלה ופיקוח יחד עם זאת היא קובעת כי אלו יתאפשרו רק ע"ס טעמי ביטחון החלטיים, חייבת להיות זכות ערעור, ומדית האפשר צריך להיות עיון תקופתי כל שישה חודשים. ישראל כאשר היא חוקקה את הצו הביטחון לשטחים, היא שינתה את המבחן בצו לעומת תקנות שעת חירום החלות בשטח ישראל. ישראל החמירה עם עצמה ע"מ לקיים את הוראות המשב"ל. נוצר מצב אבסורדי משנת 1967 היו יותר זכויות לאנשים בשטחים מבחינת צווי הגבה ופיקוח מאשר בישראל. מדוע? כיוון שבשטחים המדינה פועלת בהתאם למשב"ל המגן על זכויות אדם ובישראל חוקי זכויות אדם לא חלים.

על החלטות בשטחים, גם כשיש להם ערעור בפני שופט אם לא מרוצים הולכים לבג"צ, בג"צ רואה צווי הגבלה ופיקוח של פלשתינים מהשטחים אחרי שראו ערכאת ערעור. בג"צ ירון אדלר נגד האלוף יאיר נווה ונגד איתמר בן גביר– נוה היה מפקד כוחות צה"ל באיו"ש והעותרים הם המתנחלים, שכן נוה הוא ראש הממשלה בשטח שבו הם גרים. העותרים הם הורים לשישה ילדים ומתגוררים ביישוב סמור שבשומרון. הם רואים את עצמם כמתנגדים להתנתקות בשומרון. באוגוסט 2005 נוה הוציא צו פיקוח מיוחד המורה לעותרים להישאר בבית במשך 24 שעות ביימה אלא אם כן יקבלו היתר לצאת ממנה, תוקפו של הצו עד סיום פינוי היישוב סמור שלא יפריעו. העותרים טוענים שהצו הוצא בחוסר סמכות שכן שצו הוראות ביטחון אינו מסמיך את המשיב לשלב הוראה בדבר תיחום של מגורים עם הוראה בדבר פיקוח מיוחד בבית שאינו ביתם. העותרים סבורים שמעמדם גרוע משל הפלשתינים באזור, הפלשתינים מוגנים תחת המשב"ל והמתנחלים לא זוכים להגנה זו. העותרים הביעו הסכמתם כי נעיין בחומר החסוי ששימש את המשיב להוצאת הצווים. המשיב סבור שדין העתירה להידחות תחת חוסר ניקיון כפיים, מראש הם הודיעו כי יפרו אותם ולכן הוגשה בקשה לעוצרם עד תום ההליכים.

השופט ריבלין אומר שההתנתקות היא דבר טעון והוא לא רוצה למנוע מהם גישה לביהמ"ש. דין העתירה להידחות קובע ריבלין. דיני הכיבוש חלים גם על ההתישבות הישראלית בשטחים וסמכות המפקד הצבאי חלה כלפי כל מי שנמצא באזור, אשר לשאלת הסבירות והמידתיות זו נבחנת גם לאור חוקי היסוד של מ"י בדבר זכויות אדם ואלה נותנים זכויות לכל מתיישב ישראלי בשטח המפונה ותחולה זו היא אישית: דהיינו ישראלי לוקח עמו לשטחים את חוקי היסוד בעוד שפלשתינים לא. ביהמ"ש קובע כי המתנחל מצבו יותר טוב מהפלשתיני בגלל זאת. אומנם הצווים פוגעים בזכויות היסוד של העותרים אך צווים אלו מקיימים את פסקת ההגבלה. ריבלין קובע כי גם ערכאת הערעור הצבאית ששמעה אותם החליטה אותו דבר.

הבדל נוסף, לא רק שההבדל בין אמצעים מנהליים לאמצעים עונשים נעוץ בזה שאחד צופה פני עתיד ואחד צופה פני עבר, יש הבדל דרמטי מבחינת המידע, בהליך פלילי במ"י כמו בכל משפט פלילי בעולם המערבי מותר להשתמש במידע קביל בלבד ששני הצדדים רואים אותו. פקודת הראיות קובעת באשר לתעודת חיסיון, שהמידע החסוי יהיה חסוי לכל אדם לרבות ביהמ"ש. דהיינו אם נוציא תעודת חיסיון אי אפשר להשתמש בה בביהמ"ש ולכן היא אינה ראיה קבילה. נאמר ואנו יודעים שרב מחבלים נשמע בהקלטה שהוא עומד לבצע פיגוע, במערכת הפלילית הרגילה לא נוכל להשתמש בהקלטה, אך כן נוכל ללכת לאמצעים מנהליים שכן שם זו החלטה של האלוף או של השר, דיני הראיות בישראל קובעים שלא ניתן להגיש כתב אישום ע"ס חומר חסוי אך אפשר להאריך מעצר ע"ס חומר חסוי. אם כן מוציאים ע"ס חומר חסוי צו הגבלה ופיקוח כנגד אזרח ישראלי, אותו אזרח מגיש עתירה לבג"צ נגד הצו, המדינה טוענת יש לנו ראיות חסויות למה אותו אזרח מצוי תחת צו הגבלה, השופט אם כן במקרה כזה מה הוא עושה? האם זהו דין מהותי או דין פרוצדוראלי? דיני ראיות הם דין פרוצדוראליים ואלו מותר להתנות עליהם בהסכמה, הצדדים יכולים להסכים ביניהם לשנות את הסדר, דהיינו נוצרה פרקטיקה בתיקים בטחוניים של גירושים, מעצר מנהלי וכו' שהמדינה אומרת אנו מוכנים לחשוף את כל החומר בפני ביהמ"ש וכולם מסתכלים על העותר, אם הוא מסכים שהשופט יראה את החומר לבד אז בסדר. ב-99% מהמקרים אין לעותרים ברירה אלא להסכים, אז מה שקורה זה שגורמי הביטחון, הולכים לשופט ומסבירים לו על מי מדובר, השופט מתרשם וחוזר עם עיניים כועסות לאולם ועושה משפט צדק. הפרוצדורה הזו משגעת את ארגוני זכויות האדם, שכן המדינה היא זו שמציגה את החומר לשופט, אף אחד לא רואה את מה שאתם עושים, השופט הניסיון שלו בתחום הבטחוני הוא מועט, אתם בוחרים על מה לתת דגשים ועל מה לא. האם זהו צדק?

חומר חסוי: מאיפה מגיע חומר חסוי? מה הבעיה עם האזנות? האזנות זהו חומר ראיות נהדר, לא דרוש אישור כדי לשים האזנות בשטחים, חומר חסוי כולל לא רק האזנות אלא גם פעמים רבות מקור פלשתיני שאומר לנו ש-X סיפר לו שהוא עשה א' וב'. הבעיה היא שזו עדות שאינה קבילה בהליך הפלילי, שכן זהי עדות שמיעה, הבעייתיות היא שאנו לא רוצים לסכן את אותו האדם שמהווה מקור שלנו ולא רוצים להראות שאנו מתבססים על עדות שמיעה. זה אומנם לא מספיק כדי להרשיעו בביהמ"ש אך זה מפסיק ע"מ לגרש אותו, להרוס את ביתו וכו'. חזקת החפות בעת נושא זה נעלמת, במשפט המנהלי אפילו חלוקת המשפט האזרחי לא חלה, אין 51% לעומת 49% אשמה, כדי שהלקוח במסלול המנהלי יצליח להתמודד מול הצו הוא צריך שהמדינה תפשל בענק, שכן את החומר הוא לא יודע, הוא יודע חומר כלי וברור, הוא לא יודע בדיוק בגין מה הוא נאשם. לכן הסיכוי של אותו אדם לנצח את המדינה הוא סיכוי קלוש ביותר. באופן כללי יש היכרות ארוכת שנים עם האנשים שמהווים מקורות, מדובר בבקרה פנימית ולא חיצונית ובמספרים גדולים של צווים, הבקרה הפנימית יורדת. שיעור הבא נקדיש את השיעור למעצר מנהלי.

24.11.2008

דוגמה למה שלמדנו שיעור שעבר זה פס"ד שניתן אתמול בנוגע לנועם פדרמן. שופט המחוזי מסרב לפנות את נועם פדרמן מביתו ומבקר מאד את המדינה כשהוא מזכיר את סדום ועמורה ואת פרשת "קורימצו" האמריקנית. זה מתחבר לתקנות 109 ו-110 שמאפשרות להגיד לאדם "אל תהיה בביתך". נזכור גם שאין לתקנות אלו הליך ערעור, וחרף זאת המדינה בד"כ נותנת זכות לערער על ההחלטה בפני קצין או פקיד.

מזה שההליך התנהל במחוזי אנו למדים שזה לא צו הגבלה ופיקוח. מסתבר שבמסגרת ההליך הפלילי שהוגש נגד נועם פדרמן ביקשו מהשופט צו שיוציא את נועם פדרמן מהבית. שופט השלום בתיק של פדרמן סירב לבקשת הפרקליטות, וזה הערעור למחוזי על הסירוב של השלום לצו זה.

ניתן לבקר את השופט דרורי בכך שהוא קבע שהרחקת אדם מביתו זה דבר שלא ייעשה בישראל. במשפט הטרור להרחיק אדם מביתו זה היה האמצעי הכי מקובל כנגד ערבים במשך 15 שנה. היום משתמשים בזה כנגד פעילי ימין קיצוניים יהודיים בלבד, כדי לא לעלות מדרגה לשלב הבא בהתמודדות, אשר עליו נלמד היום.

לינק לכתבה:http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3628783,00.html

נדגיש כי לשיטת רייזנר, לעולם יעדיפו את ההליך הפלילי לפי הפסיקה על פני ההליך המנהלי. מדוע? כי ההליך הפלילי נותן לנאשם הרבה יותר זכויות מאשר ההליך המנהלי.

אנו ממשיכים לדון באמצעים המנהליים. מה ההבדלים העיקריים בינם לבין ההליך הפלילי:

1. פחות זכויות
2. מופעל ע"י הרשות ולא בימ"ש
3. מהירות
4. צופה פני עתיד
5. חומר חסוי

כמובן שהמסלול המנהלי הרבה יותר לנוח למי שמנסה להילחם בטרור מאשר ההליך הפלילי שבו יש כל מיני שופטים שמציקים לו עם זכויות אדם.

אמרנו כי האבא והאמא של כל הצווים שלנו הם תקנות ההגנה. הסברנו גם שיש להפריד בין ישראל ובין השטחים. הזכרנו כי תקנות ההגנה עדיין תקפות בישראל בנוסחם המקורי, אבל בשטחים כתבנו צו בדבר הוראות ביטחון, שנזכיר כי הוא קצת יותר נחמד ומעניק זכויות מאשר תקנות ההגנה, כיוון שהמשב"ל על שטחים כבושים חייב אותנו לתת יותר זכויות. לכן נוצר מצב אבסורדי, מבחינת זכויות המוגבל, יש בשטחים יורת זכויות מאשר אדם המוגבל בתוקף תקנות ההגנה (שעת חירום).

כפי שהסברנו, לצווי הגבלה ופיקוח יש קושי, כיצד ניתן לפקח עליו? אם חייבת אותו להתייצב בתחנת משטרה, והוא לא התייצב, הופה, נפתח הליך פלילי! כך גם אם תופסים אותו בבית למרות איסור. אבל לגבי השטחים, הייתה עד 1987 משטרה פלסטינית שעבדה בשביל ישראל. המוגבלים היו מתייצבים בתחנות המשטרה הפלסטיניות תחת פיקוח של קצינים ישראליים. באינתיפאדה הראשונה תקפו את השוטרים הפלסטיניים וכולם התפטרו, ומאז אין לנו משטרה פלסטינית בפיקוח ישראלי. מאז הפסיקו להשתמש בצווי הגבלה ופיקוח. אין אפשרות פרקטית. חיילים ישראליים לא יכולים לעשות זאת.

נרד רגע לשטח: בחיים השוטפים הולכים ברחוב ורואים מישהו חשוד. לוקחים את תעודת הזהות שלו, מגיעים לבסיס, ונותנים לו זימון כדי לבוא ולהתייצב ולקחת את תעודת הזהות שלו (שאותה הוא צריך כדי לעבור במחסומים). זה במסגרת שוטר בשטחים שיש לו סמכות לתשאל. אלו פעולות במסגרת המשפט הפלילי. אין ביניהן לבין ההליך המנהלי ולא כלום.

מי עוד זוכה לצווי הגבלה ופיקוח בישראל? טלי פחימה! אבל זה חריג, שמאל קיצוני. ככלל, ערבים ישראליים. מגבילים אותם מלהגיע למקומות רגישים יותר. לכן האמצעי עדיין קיים, אבל בתוך ישראל כלפי הקיצוניות הישראליות.

מעצר מנהלי

מה זה מעצר מנהלי? דניאל כועס על שחר שהוא כיבה את המזגן. דניאל הולך לחברו אהוד ברק, ונותן לו לחתום על נייר שכתוב בו כי מתוקף סמכותו כשר הביטחון, שחר צריך להיכנס למעצר. עד 6 חודשים. לא אומרים לשחר במה הוא חשוד, לא אומרים לו לכמה זמן הוא נעצר, אין לו זכות להרים טלפון לברר זאת.

מי שהמציא את המעצר המנהלי באזורנו אלו הבריטים. נזכיר כי למדנו שהפרק בתקנות ההגנה מתחיל בתקנה 108 הקובעת את תנאי הסף לאמצעים הטעימים הללו שאנו לומדים.

מעצר מנהלי נדון בתקנה 111.התקנה קובעת שהמפקד הצבאי רשאי, בצו בחתימת ידו (נזכור כי הנוסח המחייב הוא באנגלית) להורות על מעצרו של אדם במקום אשר יורה בצו.

1. בצו זה לא הייתה מגבלת זמן כלשהי.
2. אין שום אזכור או התייחסות לערכאת ערעור

הבריטים לא רק שעשו צווי הגבלה ופיקוח כפי רצונם, גםה ייתה אופציה לשלוח לכלא. אפילו הבריטים הבינו שזה מוגזם ובסוף המנדט בשנת 1947 הכניסו את תקנה 111(ד)(4) שתקום ועדה מייעצת שתמליץ למפקד הצבאי, אם העצור יבקש זאת, אם לקיים את צו המעצר או לא. מה הדגש שאותנו מעניין? "תמליץ". אין זו החלטה מחייבת. מי שמקבל את ההחלטה הוא שר הביטחון. אנחנו לקחנו את כל מה הבריטים חוקקו, תרגמנו לעברית, והתאמנו למשפט הבינ"ל. אנו ראינו את ס' 78 לאמנת ז'נבה הרביעית שמראה שכל מה שניתן לעשות בשטחים כבושים זה צווי הגבלה ופיקוח או מעצר מנהלי. זה מלמד אותנו שמעצר מנהלי  וצווי הגבלה ופיקוח הם חוקיים. אך נזכור כי ס' 78 קבע זאת לצד תנאים נוספים. שם זה נאמר בד בבד על צווי הגבלה ופיקוח ועל מעצר מנהלי. כמו שבצווי הגבלה ופיקוח היה צורך לתקן, כך גם במעצר המנהלי. כשתיקנו את החקיקה, קבענו הליך מסודר, ועיון תקופתי כל 6 חודשים. שוב נוצר מצב שבו המצב בשטחים יותר הומני מאשר בישראל.

בשטחים, באזור 1970, עשינו עוד שינוי, והגבלנו את התוקף של צו מעצר מנהלי ל-6 חודשים כל פעם. אמרנו אם ממילא יש עיון תקופתי, נוציא צו חדש כל פעם. ב-1970 ניתן להוציא צו מעצר עם ערעור לעד 6 חודשים בשטחים, ותחת החוק הישראלי ניתן להוציא צו מעצר ללא תקופה מוגבלת ללא שום ערעור. אך אכן חידשנו כל חצי שנה. שיאן ישראל במעצר מנהלי הוא 14.5 שנים. ייתכן שזה אף שיא עולם!

מה שקרה בישראל זה למעשה בשנות ה-70 מתחילה בארץ תנועת זכויות אדם אמיתית. באים ואומרים שאנו דמוקרטיה, דבר כזה לא יעלה על הדעת. מלחמת יום הכיפורים גם הורידה את צה"ל מגדולתו, וזה השפיע גם על מישור זה. אם יש משהו שמאפיין את הפסיקה הישראלית בנוגע לצה"ל בשנות ה-50 וה-60, נאמר פעם אחר פעם "אין זה נושא לבחינתו של בית משפט זה". ישנם חריגים, אך מעטים ומצומצמים. אותו דבר כמו שביהמ"ש העליון האמריקני לא נגע בנושאים של מלחמת המפרץ עד לפני שנתיים. אז מה קורה פה? בשנת 1979 מחוקק בישראל חוק חדש, חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים) התשל"ט-1979. חוק זה עושה "חצי מהפכה".

להשלים את החקיקה מהמצגת.

ס' 2 יוצר שני שינויים ראשוניים: המבחן הוא כבר לא "נחוץ וראוי" אלא "יסוד סביר להאמין שטעמי ביטחון מחייבים". קפצנו קפיצה גדולה מאד, זה כמעט כמו מבחן קול העם. השינוי השני הוא הגבלה ל-6 חודשים. 9 שנים לאחר שהוא כבר קיים בשטחים. ס"ק (ב) נותן לשר הביטחון אפשרות להאריך זאת, אך כל פעם בצו חדש.

ס' 4 דן בביקורת שיפוטית. הוא קובע שתוך 48 שעות מהמעצר יש להביא את העצור בפני נשיא בימ"ש מחוזי. אם הוא לא מובא בפני נשיא ביהמ"ש ולא תוך 48 שעות, משחררים אותו אלא אם כן אין עילה אחרת בחוק לעוצרו.

ס' 5 דן בעיון תקופתי. נשיא ביהמ"ש המחוזי חייב לדון מחדש במעצר תוך תקופה מקסימאלית של 3 חודשים מיום אישור המעצר.

ס' 7 דן בערעור, הוא קובע שהחלטה לאישור צו ולעיון תקופתי ניתנות לערעור לפני ביהמ"ש העליון.

אז ככה:

צו מעצר

48 שעות לנשיא המחוזי

בהנחה שהוא מאשר (והוא תמיד מאשר), מערערים לעליון

3 חודשים אחרי האישור יש עיון מחדש, ואז שוב ערעור לעליון.

וחוזר חלילה.

זה אומר שכל פעם שמוציאים צו לחצי שנה יהיה פעמיים דיון במחוזי ופעמיים דיון בעליון.

אז מתאימים את עילת המעצר ואת תקופת המעצר למצב בשטחים, אך השינוי הדרמטי הוא ארבעת ההליכים המשפטיים שניתנים לעצור. האמת הוא שההבדל הוא בהכבדה על הקושי הלוגיסטי לנהל דיון. הוא ניסה באמצעות בירוקרטיה לצמצם את כמות הצווים, על ידי הדיונים המשפטיים (כיוון ששתי המגבלות החדשות הן סמנטיות). הוא הצליח, אך זה גם נעשה בתקופה של רגיעה יחסית.

המסלול של השטחים באותן שנים הולך כך:

1. צו מעצר
2. שופט צבאי
3. בג"ץ

וכאן הוא נגמר.

במקביל לחוק זה מתקיים הליך מדיני, הסכם השלום עם מצרים. במסגרת הדיונים נדונו שני נושאים: השלום מול מצרים היה נושא אחד, ושיחות האוטונומיה היה נושא שני. האחרון מטרתו לדון בנושא הפלסטינים. שיחות האוטונומיה התקדמו מאד, והיה גם סיכוי שהיינו מגיעים להסכם בתחילת שנות ה-80. אך אז הגיעה מלחמת של"ג בשנים 82-83, ומצרים בתגובה הפסיקה את כל המגעים עם ישראל.

במסגרת הדיונים מצרים דרשה שישראל תיקח את חוק סמכויות שעת חירום ותחיל אותו בשטחים. אחד הנספחים של הסכם השלום זה מכתב מבגין לגי'מי קרטר ולסאדאת שהוא עתיד לקיים את הבטחתו להחיל את דיני המעצר המנהלי הישראלים בשטחים. כתוצאה מכך, בשנת 1980, הצו בדבר הוראות ביטחון שונה, והחליף את הסעיפים הקיימים בצו לסעיפים חדשים, כמעט זהים, לחוק הישראלי (במקום 48 שעות, 96 שעות, במקום מחוזי, שופט צבאי, במקום שופט עליון, שופט צבאי בכיר). לפיכך, בשנים 1980-1987 דיני המעצר המנהלי בישראל ובשטחים היו בעיקרם זהים. ומה קרה בשנת 1987? אינתיפאדה.

בשנת 1987 רייזנר כבר שנתיים ממונה על התחום הזה בשטחים. הוא מאשר כל צו הגבלה ופיקוח או צו מנהלי, להמליץ על החוקיות שלו ולהמליץ לאשר או לא, והאלוף חותם בהמשך.

בשנת 1985 הוצאנו 5-6 צווים.

בשנת 1986 הוצאנו צו אחד בלבד.

אך בשנת 1987 היה סיפור זהה למה שקרה בעכו, נהג ישראלי דרס ילדים פלסטיניים, חשבו שזה בכוונה, החלו מהומות, וזה הוביל להתקוממות פלסטינית עממית כנגד השלטון הישראלי. זה התחיל דווקא מהילדים והנוער, מזורקי האבנים, מהרחוב. רייזנר אחרי כמה ימים מגיע למשרד ומוצא ערימה עצומה של דפים מלאה 200 בקשות למעצר מנהלי, ועליה סמיילי וכתוב "תהנה". היו אלפי עצורים, והייתה יכולת לחקור, במקרה הטוב, 50 איש ביום. אז מה עושים עם כל היתר? זרקו את כל מי שנעצר בהפס"דים למעצר מנהלי. מיד בנו מערך שלם של קצינים שעובדים ובודקים את החומר מהשב"כ. הפלסטינים מתחילים לערער. כבר אחרי שבוע יש מעל אלף עצורים, ויש משהו כמו 15 שופטים בכל השטחים. מקיימים דיון דחוף וקובעים שיוצא צו חדש בשטחים שמבטל את ההבטחה של בגין, באופן זמני. הצו נכתב ע"י רייזנר. הצו בדבר מעצרים מנהליים (הוראת שעה) והוא יוצא במרץ 1988. הצו דה פקטו חוזר אל תקנה 111. הוא השאיר את השישה חודשים ואת ה"מחויב מטעמי ביטחון". הוא הוריד כל ביקורת שיפוטית והשאיר את הוועדה המייעצת. לאחר איומים ובג,צים, ההתקפלות באה לידי ביטוי בויתור על ועדה מייעצת, ובמקומה קמה הזכות לראות שופט צבאי בהליך יחיד פעם בשישה חודשים. המ שכן, אם הוא לא מרוצה, הוא הולך לבג"ץ. חזרו למעשה למצב שהיה ערב תיקון החוק בעקבות המצרים.

הוראת השעה הזו החזיקה את כל האינתיפאדה הראשונה עד שנת 1993. בשנת 1993 תמה האינתיפאדה והיו הסכמי אוסלו. אך השב"כ מאד אהב אותה. האמת היא שהיא תקפה עד היום. הצו עבר כמה שינויים, בג"צים וכל דבר אחר ביקום. רק לרקורד, כתוב בצו "באופן זמני". ניחא.

להשלים את הצו מהפורטל.

ס' 4 לצו דן בביקורת שיפוטית. יש שמונה ימים להביא אותו בפני שופט צבאי (זה הנוסח דהיום, אז בכלל לא הייתה את האופציה הזו).

ס' 5א קובע שהחלטת שופט לפי ס' 4 ניתנת לערעור בפני בית המשפט הצבאי לערעורים.

לכן המצב היום הוא כזה:

1. צו מעצר
2. שמונה ימים
3. שופט צבאי
4. ערעור צבאי
5. בג"ץ

לידיעה: עד לפני 4 שנים החוק חייב שהרכב בית משפט צבאי יכלול משפטן אחד לפחות, אך זה אומר שקציני הצבא האחרים עושים תורנויות של שופטים. היה מדובר אפילו על תיקי רצח, שבהם היה יושב משפטן, ועוד רב סרן שהוא בכלל קצין מחשבים בקריה ועוד קצין לוגיסטיקה. אם המשפטן היה דומיננטי, אז הכל היה בסדר, אך לעתים השופטים החיצוניים הלא משפטנים התנגדו לו ונוצרה בעיה.

לפני 5 שנים הייתה ועדה צבאית פנימית בנושא ושינו זאת, היום כל השופטים בתיקים אלו הם משפטנים.

כעת נדון בפסיקה הרלוונטית. אלה פס"ד שהם כל מיני ערעורים של אנשים שהוצאו לגביהם צווי מעצר מנהלי, נדגיש כמה כללים לפי הפסיקה:

1. אי אפשר להוציא מעצר מנהלי אם יש חלופה נמוכה יותר (צו הגבלה ופיקוח). רק לאחר שהוכח כי אי אפשר להוציא זאת לערבים, כלל זה לא חל על ערבים לפי חוקי השטחים
2. יש תמיד להעדיף הליך פלילי על פני הליך מנהלי, אם ניתן.

דוגמה ראשונה: עמ"מ 1,2/88

(רק מזה אנחנו יודעים שזה ישראלי, שהרי אחרת זה היה בג"ץ).להשלים מהפורטל את פסה"ד.

הראשון הוא ערבי ישראלי, חבר בתנועה שלא אוהבת את מדינת ישראל, מקביל פחות לתנועה האיסלאמית בישראל היום.

עוצרים אותם, אומרים להם שהם פעילים בכירים בתנועת בני הכפר, יש בידינו מידע סודי שבגללו אתה הולך לכלא לארבעה חודשים ולא נגלה לך מהם! ביי ביי! עורך דין בא להגן על העצור. מה הוא יטען? אין לו מושג מה החומר עליו מתבסס המעצר. נראה מה עורך הדין מצליח לשלוף כטיעונים:

1. טענות טרומיות: שר הביטחון לא הפעיל שיקול דעת עצמאי אלא סמך בהחלטותיו של שיקול דעת של אחרים.
2. הונח לפני שר הביטחון חומר מקוטע וסלקטיבי. מישהו סיפר לעו"ד פיש שבפני שר הביטחון לא מניחים את כל הקלסר עם כל החומר, אלא מביאים לשר הביטחון סיכום מנהלים.
3. לא הוכח כי שר הביטחון קרא את כל החומר
4. לא ניתנה למערערים זכות טיעון מוקדמת בטרם המעצר (טענה שמתבססת על המשפט המנהלי)

בית המשפט העליון בצעד מהפכני דחה את כל ארבע הטענות. פסה"ד ניתן בתחילת האינתיפאדה בשנת 1988. מאז ועד 1993 ניתנו לערך 20,000 צווים. לא ניתן כל פעם לקרוא את הכל לעומק. שר הביטחון מקבל את הממצאים לחתימה בסוף שרשרת שבה כל דרג יותר בכיר קורא פחות. כשזה מגיע אליו זה כבר רק עמוד אחד מתוקצר, וממצה פחות או יורת את מה שהמחבל עצמו יודע. עלתה טענה מהותית שלא נעשתה פעילות פיזית ולכן לא ניתן לעצור את מרשו. ביהמ"ש קובע שאין כזה תנאי גורף ובודקים כל מקרה לגופו.

יש לפרש את המילים "בטחון המדינה" ו,בטחון הציבור, בס' 2 לחוק בצורה רחבה, שכן בתקנות ההגנה זה הוצג בצורה רחבה יותר. ביהמ"ש קובע שאין לפרש את ס' 2 על רקע החקיקה הקודמת, ולכן אין בטענה זו ממש. 108 קבע ניסוח רחב יותר מאשר ס' 2. המערערים טוענים שכל המילים שנעלמו, בכוונה נעלמו, ומה שהושמט בס' 2 מתקנה 108 יוצר הסדר שלילי. ביהמ"ש דוחה את הטענה ואומר שעל אף הפער הלשוני, ס' 2 ותקנה 108 הם היינו הך.

מישור אחר הוא שהמערערים טענו שיש להחיל את מבחן הוודאות הקרובה. "ודאות קרובה לסכנה ממשית וחמורה לביטחון המדינה". זה יותר חמור מהמבחן הקיים. מה אומר ביהמ"ש? דוחה גם את הטענה הזו. הוא מסרב לקבוע מבחן שיהווה את ההלכה, כיוון שהוא סבור שגם לפי מבחנים חמורים, המעצר בתוקף. בית המשפט העליון יהיה עקבי בעמדתו לא לקבוע סטנדרט של מעצר מנהלי אף פעם, עד שהוא יעצור יהודים. רק כאשר זה יקרה ויהודים יטענו "ודאות קרובה", הנטייה תתקרב אליהם. כאשר יהודים יטענו זאת, הנטייה תהיה להשתמש במבחן הדומה לוודאות קרובה. כאשר ערבים יטענו זאת הנטייה תהיה שלא לקבוע סטנדרט בחקיקה.

נשים לב לפער: בשביל להגביל את חופש הביטוי צריך ודאות קרובה. כדי להגביל את החירות, זכות כבדה יותר, מספיקים מבחנים קלים יותר.

לעניין האזהרה המוקדמת, גם טענה זו נדחתה. ניתנו בעבר לגבי המערערים צווי הגבלה, והם היו מודעים, או צריכים היו להיות מודעים לכך שזה השלב הבא.

"השאלה היחידה שהטרידה אותי במידה מסוימת" היא האמצעים ואורכם. הוא מצטט את עמ"מ 2/82 מפי הנשיא שמגר, בו נקבע כי יש להעדיף את האמצעי הפלילי. הסדר הוא הגשת כתב אישום ולאחר מכן צו הגבלה. הוא פוסק כי העדיפות היא להליך פלילי, אך עונה על כך בעצמו, תוך התייחסות למקורות המידע החסויים.

3.12.2008

חלפו 10 שנים, עמ"ם 338/04 פדרמן נגד שר הביטחון: פדרמן טען בכל התיקים שלו אל תשפטו אותי כמו ערבי שכן אני יהודי. האינטרס החוקים שחלים על יהודים מקלים יותר. הוא אומר על הערבים חל חוק אחד ועל היהודים חל חוק אחר. את פדרמן מעניינת האמירה הפוליטית שלא חל עליו אותו חוק כמו שחל על הערבים. לאף אחד בשנת 2004 כבר לא היה כל כוח לריב איתו, פדרמן מלין כמו עצורים פלשתינים רבים על החומר החסוי, הוא טוען שכל פעם אומרים לי אני פעיל ואני עושה אבל אתם לא אומרים לי מה אני עושה. בכל העתירות של הפלשתינים החומר היה חסוי, לפדרמן אמרו החומר החסוי הנו רב ומגוון ועולה ממנו כי לעת זו לא פג הסיכון המשי לביטחון המדינה ולביטחון הציבור הנשקף מן המערער. לא ניתן להעמיד את המערער לדין פלילי, לכן יש להמשיך את המהלך של המעצר המנהלי, אין מקום לאמצעי שפגיעתו פחותה, משום שאמצעי כזה לא יפיג את מסוכנתו של המערער, מה גם שהדבר נוסה בעבר, עת היה המערער תחת צו פיקוח של אלוף פיקוד מרכז אך נכשל. דהיינו מתייחסים לפדרמן ממש כמו לערבי והוא לא זוכה לעיין בחומר החסוי.

בבג"ץ 6585/04 עודה נגד השופט בביהמ"ש הצבאי בעופר: מדובר בסיפור שמתנהל בשטחים, בייניש קובעת כי העותר מסכן את ביטחון האזור בפעילותו כחלפן כספים כשהוא משמש באופן מודע כצינור כספים בהעברת כספים לארגוני טרור שונים. העותר טען כי מדובר בחלפן שאינו מעורב, הוא טוען שלא עשה שום מעשה שמצדיק את המעצר המנהלי, אין זה אשמתי מה עושים עם הכסף, ואם כבר אז תעשו יל פחות ממעצר מנהלי, ואם כבר אז תעמידו אותי לדין. ביהמ"ש קובע כי לאחר עיון בחומר המודיעיני החסוי, שוכנענו כי העותר פעל במודע כדי לתמוך בטרור. להשלים את החומר המסומן מהמצגת.

דהיינו מעצר מנהלי אינו רק כנגד המחבלים אלא גם כנגד המעגל הרחב יותר: מפקד, תומך, מעודד ומממן. היותו חלפן מצביע עליו כתומך, עשיית שירות. ביהמ"ש שלנו עוד לא הגיע למממנים. הדרך המועדפת היא תמיד בקיומו של הליך פלילי גלוי ואולם הנסיבות מצביעות על צורך ביטחוני. החומר הוא חומר מודיעיני רגיש ולכן העתירה נדחית. ישראל אומרת שמעצר מנהלי הוא לא ענישה, אלא מניעתה מלהמשיך לפעול. באמת, משתמשים במעצר מנהלי כאמצעי סיכול, אמצעי צופה פני עתיד, נלמד על הסכנה ממה שעשית בעבר. לו היינו רוצים להעמיד את אותו אדם לדין הוא לא היה מקבל רק חצי שנה בפנים כמו שהמעצר המנהלי מוגבל אליו.

בג"צ 2233/07 פלוני נ' מפקד צבאי איו"ש: העותר נעצר ע"י כוח צה"ל באזור. הוגש נגדו כ"א בגין חברות בהתאגדות בלתי מותרת בהליך פלילי, הושגה עסקת טיעון ואת המאסר הוא ריצה וסיים את עונשו. עם סיום מאסרו הוצר נגדו צו מעצר מנהלי לחצי שנה אולם לאחר מכן הוא שוב עמד לדין פלילי בעבירה של סיוע עבריין, הורשע ונידון למאסר וסיים את ריצוי המאסר. שוב הוצא נגדו צו מעצר מנהלי לתקופה של חצי שנה. נראה כי זה איש שהמערכת סימנה שהוא לא ייצא מהכלא. הטעם להוצאת הצו היות העותר פעיל בג'יהאד האסלאמי הפלשתיני המסכן את ביטחון האזור. התקיים דיון בביהמ"ש הצבאי, מדובר בערעור על המעצר המנהלי שלו. השופט הצבאי, החליט שלא לאשר את תוקף הצו וציין כי אומנם קיים מידע מודיעיני אך מדובר במידע שקדם למעצרו ואין נתונים שאומרים שהוא פעיל היום. הוא היה חשוף פעמיים להליכים מנהליים. השופט הצבאי שחרר אותו ולכן התביעה הגישה ערעור וזה התקבל בביהמ"ש הצבאי לערעורים, העותר עתר לבג"ץ וטען שמעצרו לוקה בפגם מהותי: נוהלו כבר הליכים פליליים, ואין מידע חדש בעניינו, העובדה שנערך עמו הסדר טיעון בתום ריצוי המעצר אומרת שאין להחזיקו במשמורת אלא אם כן היגע מידע חדש שהוא עוסק בפעילות בלתי חוקית, מה שלא קרה בעניין זה.  המדינה טענה כי המסלול הפלילי נועד להעניש את העותר על פעילות בלתי חוקית בעבר והמסלול המנהלי נועד להרחיק את העותר ממרכז ההתרחשויות. החומר החסוי מצביע על זה שהוא פעיל בכיר בג'יהאד ושחרור עלול לסכן באופן ממשי את ביטחון האזור. ריצוי עונש פלילי לא מונע את המעצר המנהלי גם אם הם חופפים. ביהמ"ש קובע, עיינו בחומר החסוי ונכון שהמסלול הפלילי והמנהלי תכליתן שונה, לפיכך אין איסור מן הדין לעצור אדם במעצר מנהלי סמוך למעצר פלילי. עם זאת יש לשקול את המעצר המנהלי מול הנזק שנסב לעצור, רק איפה שאין אופציה להשיגו בדרך אחרת תיווצר הצדקה לפגוע בזכות המעצר המנהל, נדרשת עוצמה ראייתית ניכרת שיש בה כדי להצביע על מסוכנתו של אדם כתנאי למעצרו, זו אינה גורם סטטי ככל שהזמן חולף עשויה עוצמת המסוכנות להיחלש, ורמת מסוכנות שהספיקה אז למעצר מנהלי יכול שתפחת עם חלוף הזמן אם אין נתונים חדשים, ואולם אלו אינם תנאי בל יעבור, ככל שהמעצר הנהלי מתמשך גוברת זכת העצור לממש את חירותו, העובדה שאדם מועמד לדין פלילי וריצה עונש מאסר היא בעלת משקל כבד לעניין שאלת המעצר המנהלי, נדרש אינטרס ביטחוני בעל עוצמה מיוחדת לצורך כך שיישאר בכלא, מצאנו כי חרף הקושי הרב המתלווה להמשך שירותו של העותר אין עילה להתערב בשק"ד של העותר המוסמך ובנסיבות העניין עוצמת הנסיבות הביטחוני מול היקף הסיכון, אינם מצדיקים שיקולים להתערב בהחלטת גורמי הביטחון. חשיבות פסה"ד: ביהמ"ש אמרה למערכת תראו לי את החומר אני אביט ואני אחליט, אם זה בן אדם חרא אני אתן לכם לנסות דברים מאוד מוזרים כמו להחזיק אותו בכלא ברצף קודם מאסר פלילי ואח"כ מעצר מנהלי. יש להביא הרבה ראיות, במקרה זה היו ראיות שהעידו על כך ושלושת השופטים שוכנעו. המסר למדינה הוא ברור, משחקים כאלה רק בתיקים רציניים מאוד ולא בתיק רגיל.

בג"ץ 5897/07 מוסטפא עיסא ערוג נ' שופט צבאי משפטאי: העותר מצוי במעצר מנהלי ומעצרו עדיין בתוקף, ערעור העותר נדחה בביהמ"ש הצבאי לערעורים, משם היגעה העתירה לבג"ץ, במהלך המעצר בתי המשפט הצבאיים ביקשו חלופה של הליך פלילי, והתביעה אמרה שלא ניתן להעמידו לדין פלילי. המדינה טועמת כי העותר פעיל בחמאס ושהוא אדם פוליטי, לכן לא ראינו מקום להיעתר לעתירה. מעניין שהעצור הזה הוא למעשה לא מפקד ולא תומך, הוא סוג של מערך שלטוני והוא אחד מהם. נניח שלא הייתה לו שום פעילות בעלת סממנים צבאיים, עולה השאלה היכן הוא נופל? אולי הוא נופל במעגל התומכים. ביהמ"ש מוסיף כי מעצר מנהלי הוא ברירת מחדל, ועדיפה העמדה לדין פלילי ולכן ראוי חיפוש ראיות לכך שעה שפלוני נחשד. מתוך העיון בחומר החסוי יש לעשות מאמץ לחקירה משמעותית שתאמת את הנחקרים עם פרטים רבים מתוך החומר החסוי נגדם: העצור מתמודד עם הראיות שאחת מידיו קשורה, יש למנוע מדרון חלקלק של שגרה. בפועל המערכת מגיעה למצב של אוטומטיזם, היא לא עושה מאמץ אמיתי להעבירו למסלול הפלילי, אם עשית ולא הצלחת אז אין ברירה ונקיים את המסלול המנהלי, אבל לא באופן אוטומאטי. בגלל אופיו המיוחד של המעצר המנהלי בשונה מהליך הפלילי נדרש בג"צ באופן שוטף לבדיקת החומר החסוי בכל עתירה חרף העומס המתווסף, ביהמ"ש מקיים שיח פרטני עם נציגי מערכת הביטחון במעמד צד אחד, גם שיח זה שאינו מתבטא בעתירות, יש תועלת מסוימת במבט רחב באשר לדרך הטיפול של רשויות הביטחון. בסופו של יום הנטל העיקרי צריך להיות על בתי המשפט הצבאיים: "יש תועלת מסוימת במבט רחב באשר לדרך הטיפול של רשויות הביטחון"-למעשה בג"צ עושה טוב למערכת הביטחון שהוא מביט על הכל מלמעלה, בלי לפגוע בעבודת בתי המשפט הצבאיים, כך מוודאים שהמדרון החלקלק לא מתקיים ולכן חרף העומס אנו נבדוק זאת והעתירה נדחית.

בג"ץ 6963/07 פלוני נגד שופט צבאי משפטיאי: לאחר שמיעת בעלי הדין ועיון בהסכמה בחומר החסוי במעמד צד אחד, לא ראינו מקום להתערב בהחלטותיהם של בתי המשפט הצבאיים. לעותר רקע קודם של מעצרים מנהליים ועונש מאסר ולכן יש בסיס למעצרו בפעילות תומכת טרור בחמאס. העותר אומר שבתו נזקקת לסיוע שכן היא חולה, חבל שעם בת חולה הוא עסק בסיוע לטרור ואנו מאלים לבתו רפואה שלמה, הנושא יועבר לרשויות המעצר הרלוונטיות כך שביקורי המשפחה יובאו בחשבון ככל שניתן.

בג"ץ 6404/08 מוסא נגד מפקד כוחות צה"ל באיו"ש: העותר יליד 78 ופעיל בג'יהאד האסלאמי וריצה ארבע שנות מאסר בגיל 21. הוצא צו מעצר מנהלי לחצי שנה, הצו הועמד לביקורת שיפוטית ואושר, בהחלטת ביהמ"ש הצבאי נאמר שמדובר בפעיל במספר גורמים הן בתחום הכספי. המדינה אמרה כי ניסתה להעביר את הנושא למסלול הפלילי, העותר טוען שהוא פעיל שלום ומקיים קשרים אינטנסיביים עם ארגוני שלום. העותר הנו פעיל טרור בג'יהאד ומעורב בפעילות טרור הן באזור והן מחוצה לו, החקירה לא הסבה לעותר עוול ולא לקתה בחסר, החומר סודי ועלול לפגוע בביטחון הציבור. מטעמים של הגנה על מקורות המידע לא ניתן להעביר את הנושא למסלול הפלילי. כל אחד מהמסלולים נועדו להשיג מטרות שונות, פעילותו מתמקדת בהיבט הארגוני וזה אינו נפרד מההיבט הצבאי, שינהם מסכנים את ביטחון המדינה ולכן העתירה נדחית.

באופן כללי לצד השני אין הרבה מה לטעון, הוא לא רואה את החומר אז הוא לא יכול לטעון טענות קונקרטיות, העותר טוען טענות משפטיות כולם נדחות, אח"כ טענות עובדתיות והן נדחות ואז מאושר המעצר המנהלי. איזה אחוז מהערעורים על המעצרים המנהליים בשטחים מתקבלים? 75%. הכוונה היא שהשופטים מקצרים את המעצר ב-75% מטענה של סבירות מחצי שנה לארבעה חודשים למשל. אותו שופט יושב בכל המעצרים המנהליים ורואה את רמת החומרה של התיקים. מתקיים דיאלוג בין השופט הצבאי לבין התביעה על כמות הימים המדויקים של המעצר ואולם בסוף תמיד יאריכו את המעצר המנהלי.

מה עושים אם אדם היה בצו הגבלה ופיקוח והמשיך לפעול, שמו אותו 3,4 פעמים במעצר מנהלי והוא ממשיך לפעול? הבריטים טענו שכעת יש לגרש. תקנות ההגנה לשעת חירום 1945 כוללות את סעיף 108 שמשמעותו סמכות כללית: מועיל ונחוץ, 109-110 שעוסקים בצווי הגבלה ופיקוח, 111 שעניינו במעצר מנהלי, ו-112 שעניינו גירוש. בשטחים הוחלפו סעיפים 108-11 בצו הוראות ביטחון, ובישראל מעצר מנהלי הוחלף בחוק סמכויות שעת חירום.

מהי סמכות הגירוש:

112. (1) מפקד כוחות צה"ל באזור יהא מסומך לתת צו בחתימת ידו לשם גירושו של כל אדם מהשטח המוחזק, אותו אדם יישאר מחוץ לשטח. (2)כל וועדה מייעצת לפי סעיף 111(4) אם תתבקש לכף, מוסמכת לדון ולתת המלצות לצו גירוש.

נולט שאין ביקורת שיפוטית, הועדה היא מייעצת ואין כל מגבלת זמן. מתי הנושא פג עם כן? הגירוש יפוג כאשר יגידו שהוא יפוג. הבריטים עשו בכך שימוש נאמר בתק' מלחמת העצמאות, פעלו בא"י כוחות יהודים כמו אצ"ל ולח"י, אלו הוכרזו כארגוני טרור ורוצים להשתמש בנושא הגירוש כנושא דרכו ביהמ"ש העליון מתמודד עם הנושא הכאוב של בק"ש על אמצעים בטחוניים קשים. צו הגבלה ופיקוח הוא אמצעי רך והוא חוקי בפני המשב"ל של שטחים כבושים ואמנות שכויות אדם. מעצר מנהלי הוא אמצעי מנהלי, הוא חוקי לפי דיני השטחים הכבושים ולפי אמנות זכויות אדם.

גירוש הוא בעייתי, הוא בא לידי ביטוי סעיף 49 אמנת ג'נבה הרביעית: גירושים של יחידים או של המונים בכוח וכן גירושים של מוגנים משטח כבוש לשטחה של המעצמה הכובשת או לשטחה של כל מדינה אחרת כבושה או לא, הם אסורים ללא שום קשר למניע.  

הממשל הבריטי מגיע לאצ"ל וללח"י, מחזיקים אותם במצער מנהלי רואים שהם פעילים מתוך הכלא, אוספים חבורה של כמה מאות מהם ומגרשים אותם למדינה שכנה לאתיופיה, אריתריאה. במחנה מעצר זה ישבו פעילי אצ"ל ולח"י במשך כמה שנים, לדובר של העצורים הללו קראו מאיר שמגר והוא למד משפטים מהכלא.שמגר לימים הפרקליט הצבאי הראשי, היועמ"ש ושופט ונשיא ביהמ"ש העליון, המומחה הגדול ביותר לפסיקה ביטחונית. בתיקי הגירוש בשנת 1987, שמגר יושב בדיון, עו"ד הוא פלדמן, ואומר לו כבודו בנסיבות אלו אני מבקש שתפסול את עצמך לדון בתיק שכן אתה לא אובייקטיבי, היית מגורש ע"י הבריטים, היית היועמ"ש שאישר את הנהלים של הגירוש. שמגר התעצבן וחזר עם החלטה וקבע שאין ניגוד עניינים והוא ממשיך לדון בתיק. הבעייתיות היא שישראל יורשת את תקנה 112,ישראל רואה את עצמה חופשית להפעיל את תקנה זו בישראל שכן אין דיני זכויות אדם. בשנות החמישים והשישים, השלטון הישראלי גירש ערבים ישראלים לירדן בתקופה של פעולות התגמול, נטען נגד ישראל שהגירושים הגדולים היו בשנת 1967. לפני בערך 10 שנים קיבלתי מכתב מעו"ד, לפיה מרשי גורש מאיו"ש בשנת 1974, חלפו 27 שנה, והוא מבקש לדעת האם ניתן לבטל את צו הגירוש, הוא גורש כאשר הוא היה פעיל פתח, כיום אנו למול הסכמי אוסלו. הצו נשאר בתוקפו עד שנקבע אחרת. עברה פניה לשב"כ והשב"כ אומר איננו מכירים את האיש, אנחנו לא יודעים מי זה. הייתה פנייה לעו"ד ונתבקשו פרטים על נסיבות הגירוש: הוא הלך בכפר וראה את רכז השב"כ בכפר והם הסתכסכו אז הוא נסע עם המשפחה שלו לירדן. בשנת 1989 לפני תהליך אוסלו הפלשתינים החליטו להתגרות בישראל ולקחו ספינה והחליטו שהם ישיטו אותה לישראל עם כל המגורשים מהעבר ויעשו אקסודוס 2, זה היה אירוע מלחיץ, הצבא נערך במבצע גדול להתמודד מול הספינה? מה לעשות איתה? הטלוויזיה תצלם את הפלשתינים מנשקים את האדמה? להטביע אותה מול כל העולם? הוכנה תוכנית מבצע, רייזנר היה אחראי על הוראת פתיחה באש בים שכן מפקד הספינה ביקש נוכחות עו"ד, ניסו להבין מי יהיה על הספינה? המספר שאמרו היה יותר גדול. התקשורת העולמית מפרסמת את השמות לאט לאט וצה"ל עובר על הרשימות ומגלה הרבה אנשים שהוא לא מכיר בכלל. איך זה נגמר? הספינה התכוננה להפליג מנמל בקפריסין, והתעוררה בעיה בחדר המנועים בדמות פיצוץ שהטביעה את הספינה בנמל עוד טרם ההפלגה שלה. הגירוש היה האמצעי הכי דרמטי במסכת הויכוחים בינינו לסין הפלשתינים. סעיף 49 לאמנת ג'נבה שחל בשטחים הכבושים מדבר כאמור על גירושים, הוחלט לא להכניס את תקנה 112 לצו להוראות ביטחון ולהשאיר אותה כתקנה 112 בנוסח המקורי שלה ולומר שהיא ירושה מהבריטים. אז היינו צריכים להתכונן עם הטענה שבשטח כבוש לפי סעיף 40 יש לבטל את תקנה 112. על דיון זה שמגר השיב בבג"ץ:

פס"ד משנת 1971 : בג"צ עזמי נגד שר הביטחון, הוועדה המייעצת ע"פ תקנות ההגנה:  חיים כהן הוא אבי זכויות האדם במשפט הישראלי והוא שפט בתחום, במונחים של היום הוא היה השמאלני של ביהמ"ש העליון. בשם המדינה הופיע משאל חשין, העותרים הם בעל ואישה תושבי מזרח ירושלים, נגד העותר הוא צו גירוש מהארץ, מתוקף תקנה 112 לתקש"ח 1945 הישראלית. הערעור מבקש לעכב את ביצוע צו הגירוש, וציוונו מהוועדה המייעצת לתת את המלצותיה לממשלה. בג"ץ נתן הוראה לעכב את הגרוש כדי שהוועדה תוכל לדון בעניין, הוועדה המליצה שלא לבטל את צו הגירוש. העותר נמצא במעצר מנהלי זמן ממשוך, עתירתו הראשונה היא שנצווה על שחרורו שכן מעצרו אינו כדין, משמרתו קבע ביהמ"ש היא כדין. טענתו העיקרית שגירושו מן הארץ לא יכול לעמוד בדרישות סעיף 108 שכן ביטחון המדינה מוגן שכן הוא כלוא, אין הצדקה לצעד חמור יותר. חיים כהן אומר שביהמ"ש הזה אינו יודע ואינו צריך לדעת מהם הנתונים הבטחוניים שמחייבים את גירושו מהארץ במקום המשכת החזקתו במעצר. דהיינו ביהמ"ש העליון אל מתערב בכלל בהחלטות הצבא. ואולם עולה מהחלטת הוועדה כי היא שמעה מאנשי הביטחון את כל החומר הסודי, והיא למרות זאת החליטה שאין מקום לשקול את העניין שוב, לכן זהו סוף פסוק וביהמ"ש העליון לא יתערב.

אם כן, ישנו מהפך מטורף שעבר ביהמ"ש העליון משנות ה-70 ועד היום, הגירוש הוא אמצעי להדגים את המהפך הזה. המשך התיק הוא הטענות הספציפיות שממשיכות לעלות. השופטים עוסקים בחרדת קודש בנושא רגיש כמו גירוש ומפחדים לגעת.

10.12.2008

המצב בישראל: עברנו בשיעור שעבר על האמצעי המנהלי השלישי, מבחינה זו שהוא האמצעי החמור מכל יתר האמצעים: ברמה הנמוכה ביותר יש צווי הגבלה ופיקוח, מעליהם יש צו מעצר מנהלי ומעל כולם יש גירוש. צווי הגבלה ופיקוח, מעצר מנהלי וגירוש כולם ירושה מהבריטים: תקנות 110,111, 112 וכולם כפופים לתקנה כללית 108 ושני האמצעים של מעצר מנהלי עדיין בתוקף בישראל ואמצעי הגירוש בוטל בשנת 1979.

המצב בשטחים: צווי הגבלה ומעצר מנהלי- הוחלפו בחקיקה צבאית שהייתה צריכה להיות לאמנת ג'נבה. צווי גירוש- תקנה 112 נותרה בתוקפה ולא נחקקה מחדש מכיוון שהיא סותרת סעיף מפורש באמנות ג'נבה. צווי גירוש נחשבו אצל הפלשתינים לאמצעי הכי חמור שיכול היה להיעשות להם. צווי גירוש היו למלכי המחבלים. כמו כן פיסקת ביהמ"ש העליון בנוגע לצווי גירוש היא הדוגמה הטובה ביותר לדילמה של לחימה בטרור למול קשיים משפטיים וניסיון לעקוף אותם. נושא הגירוש הוא ביטוי לאיזון בין טרור לזכויות אדם.

פ"ד מר'ר-  הוציאו לו צו גירוש לאחר שכבר היה במעצר מנהלי, בהתחלה כטענות מקדמיות הוא טען לא צריך לגרש אותי, מספיק שאני אהיה בכלא. ביהמ"ש העליון אמר הצבא אמר שאתה צריך להיות מגורש אז אתה תגורש. החשיבות היא שבימ"ש העליון לא רוצה להתערב בנושאים בטחוניים בשנות ה-70 ואולם הטענה המהותית המסובכת ביותר של העותר הזה היא בסעיף 5: אין סמכות לפי 112 אלא אם כן קיימת מדינה אחרת אשר מוכנה להביעה נכונות לקבל את המגורש לגבולותיה. האומנם? העולם מחולק לקוביות, אין עוד שטחים באמצע, כדי העביר אדם מקוביה אחת לשניה צריך לשאול יש היתרים וויזות. האם דובר בשאלה תמימה? השאלה האמיתית ששאל העותר היא בסעיף 6, שולחים את המגורשים דרך הערבה באופן שהם ילכו במדבר, נתונים לחסדי שמיים ונמצאים באמצע בין חיילים ירדנים לטרוריסטים. דאז חוסיין מלך ירדן, ערפאת מנסה לחסל את המלך חוסיין, ניסיון שלא צלח, התגובה של חוסיין הייתה בטח במסגרתו נהרגים עשרות אלפי פלשתינים-טבח ספטמבר השחור 1969, ואז הוא מגרש את כל הפלשתינים הלוחמים הללו ללבנון. מר'ר היה איש פתח וישראל עמדה לגרש אותו לאזור ירדן שם נטבחו אותם אנשי פתח. ישראל הייתה גם עושה גירושים אד הוק-ישראל והוא טען שהגירוש שלו לירדן משול להסגרה כממש לממלכת ירדן. ביהמ"ש העליון, אומר כי תקנה 112 המסמיכה את שר הביטחון על דרך הסתם לתת צו גירוש לכל אדם מישראל, אין נפקא מינא אם יש מדינה אחרת שבה הוא יכול להישאר, לא ניתן להגביל זאת בפרשנות שיפוטית, ביהמ"ש העליון לא מתעסק עם הצבא. בנוסף חזקה על שלטונות הביטחון של ישראל שישקלו היטב להיכן לגרש את האדם ויבחרו לכך מדינה החייבת לקלטו לפי המשב"ל, או מדינה שהוא בחר ללכת אליה, או מדינת העבר שלה. לא יבחרו מדינה סתם. ביחס לגירושים למדבר בנושא ירדן אין שום פירוט איך בפועל מגורשים לירדן. מדובר בצווי גירוש ולא בצווי דין מוות. לכן ברור שהם מצווים לעשות כל שביכולתם כדי למנוע ממגורשיהם סכנת נפשות. מאידך גיסא, העובדה שבמדינה אחת יש מלחמה לא אומר שאי אפשר לגרש אליה.

אמצעי הגירוש הופעל בכמות בלתי ידועה בשנות ה-70 ולקראת סוף שנות ה-70 קרה אירוע: אירוע זה:

בג"צ 320/80 קאווסמה: פסה"ד הוא מתחילת שנת 1980, הוא פורסם בל"ה 3, אבל פסה"ד הבא באותה פרשה שפורסם בחלוף חצי שנה פורסם בל"ה 1. ביהמ"ש העליון בהתחלה החליט שאת פ"ד זה לא מפרסמים, רק אחרי שקלטו שדרך פרסום פ"ד השני נאלצו לפרסם את פ"ד הראשון. השופטים הם לנדוי שעמד בראש וועדה שאישרה עינויים, חיים כהן שנתן את פ"ד מר'ר שזרק אותו למדבר בירדן. מי שמופיע בשם המדינה הוא גבריאל בך.   ליל שבת, 2/5/1980 נרצחו בחברון 6 יהודים שחזרו מתפילה במערת המכפלה. עקב סיפור זה מפקד האזור ראה בכך סכנה של תחילת התמרדות והוא רצה לדכא כל ניסיון להפרות סדר דרמטיות, ולכן החליט לנקוט באמצעי כזה: נתפוס שלושה מנהיגים ערביים דומיננטיים ונגרש אותם. בחרו את ראש עיריית חברון, ראש עיריית חלחול  ואת האימאם של חלחול. הודיעו להם שהמושל רוצה לדבר איתם. הם הגיעו למושל ושם אמרו להם, זה שר הביטחון שרוצה לדבר איתכם, העלו אותם על מסוק ואמרו להם נכסה את העיניים שלא תראו את הדרך, ומנחיתים אותם בלבנון ועוזבים אותה. בינתיים הם הצליחו לעבור בין הגבולות ויצרו קשר עם נשותיהם שהגישו עתירה לבג"צ בשם קאווסמה 1, לפיהן כל מי שמוצא לגביו צו גירוש רשאי להשיג על ההחלטה בפני וועדה מייעצת למפקד הצבאי, לכן מ"י לא עמדה בכללי הגירוש, הם בכלל לא ידעו שהם יהיו מגורשים. מה הדילמה שעומדת בפני ביהמ"ש? מחד, המדינה עשתה מעשה הונאה שכולל בוודאות הפרה של תקנה 108 שכן לא נתנו להם זכות טיעון.

הטענה הראשונה: אסור לגרש בגלל סעיף 49 לאמנות ג'נבה, ביהמ"ש דוחה את הטענה ע"ב בג"צ אבו עוואד, זה נקרא טענת כבר נפסק, ביהמ"ש העליון מקבל את התיזה שתקנות ההגנה שרדו את אמנות ג'נבה.   

הטענה השנייה: נעלמה זכות הטיעון, לא ניתן לעותרים לפנות לוועדה המייעצת, עשו להם תחבולה ובכלל לא אמרו להם שהם עתידים להיות מגורשים. המדינה אמרה שהיא מודעת לזה שהיא עברה על החוק, הצבא ידע שהוא מצפצף על החוק ועדיין הוא החליט כמו שהוא החליט.בך טען שנוהג זה החילו גם הבריטים כאשר גירשו את אצ"ל ולח"י (שמגר) לאריתריאה בלי לתת להם זכות טיעון. כעיקרון אם הגירוש בוצע בניגוד לחוק אז הגירוש צריך להיות מבוטל האומנם? בך טענה שלפי הנוסח של תקנה 112(8) אין חובה משפטית לאפשר למגורש פנייה לוועדה המייעצת לפני גירושו אלא די במתן אפשרות לכך אחרי שהגירוש כבר בוצע. כתובה לכך קבע ביהמ"ש כי יש לדחות את הטענה הזו, גם אם לא נאמר מפורשות בתקנה 112(8) משתמע מבירור כי את תקנה קטנה 8, ע"פ כללי הצדק הטבעי זכות טיעון צריכה לבוא מייד לאחר מתן צו גירוש או לפני ביצוע צו הגירוש. אחרי ביצוע הגירוש נוצר מצב חדש שהמגורש נמצא מעבר לאזור ואפשרויות התיקון שלו לטעון מצטמצמות. אין שלילת אפשרות לפנות לוועדה לאחר הגירוש אבל אין זה גורע מזכותו לפנות לאותה וועדה לפני הגירוש. החידוש הפרשני של מר בך הועלה כדי להצדיק התנהגות של המדינה שאין להצדיקה לפי הדין הקיים. מתן אפשרות לפניי הלפני ביצוע היא חובה המוטלת על מי שמוציא צו גירוש. המשיבים טוענים שלא הייתה ברירה להתעלם מזה וזאת בגלל המתיחות ששררה כדי למנוע הסלמה. לנדוי לא השכיל לרדת לסוף דעתו של המצהיר, ואומר שאפשר היה להביא את העותרים כמה שעות לפני הגירוש, ביהמ"ש אולי היה נותן צו גירוש זמני אבל בגלל שזה היה מתארך המדינה החליטה להפר את החובה שלה לזכות טיעון. ביהמ"ש אומר שהמדינה נוהגת מנהג של "הבה נתחכמה". אם היום המדינה סבורה שאין להשלים עם עיכוב הביצוע של צו הגירוש כדי לאפשר פנייה לוועדה המייעצת, אם המדינה רוצה שהיא תשנה או תבטל את התקנה 112(8). בך מציע לביהמ"ש כי בגלל שהעותרים עצמם הודו שהם לא נקיי כפיים והם הסיתו את האוכלוסייה הפלשתינית ולכן הם לא נקיי כפיים ולא צריך לאפשר להם לטעון. לנדוי אומר כי לאחר התלבטות, ולאחר שהוא ראה שהעותרים באמת הסיתו את האוכלוסייה כפיתרון סופי לשאיפותיהם הלאומניות לכן אין הם ראויים לסעד כלשהו מבימ"ש זה המכהן כרשות מרשויות המדינה. בדומה לזה, כאשר ברור הוא מראש ללא צל של ספק שהוועדה המיעצת לא תיעתר לעותרים, מפני שהם הסיתו את האוכלוסייה המקומית באזור ובהפנייתם לוועדה זו ברכה לבטלה. ואולם לנדוי קבע כי לגבי השניים אין ראיות שברור מה הייתה הוועדה המייעצת מייחסת להם, ולכן נשיב את המצב לקדמותו, דהיינו ניתן להם זכות טיעון ואולם לגבי האימאם הדתי יש ראיות חדות להסתה שלו ולכן הוא לא רשאי לקבלת זכות טיעון. בנוסף טוען בך כי שני העותרים האחרים ניסו להכות את אנשי צה"ל בגשר אלנבי ששמרו על המחסום בגשר ולכן בכלל התלבטתי, נוכח הפגם החמור בהליכי הגירוש דורש הצדק את התיקון, באופן שיותר להם עתה לפנות אל הוועדה:

1. הם צריכים לפנות לוועד המייעצת, הפנייה תהא בכתב דרך העברת תצהיר.
2. אם הוועדה תמצא כי תוכן פנייתם ענייני, צריכה להיות נקיטת עמדה מצדם שהם מתכוונים לשמור על החוק כאנשי ציבור.
3. דברי סליחה לדברי ההסתה שהם השמיעו באמצעי התקשורת.

לנדוי דוחה את העתירה מדוע? מכיוון שבשנת 1980 ביהמ"ש לא יכול לקבל עתירה ביטחונית ש מגורשים נגד המדינה, אחרת יעשו לינץ' בשופטים.

פ"ד של השופט חיים כהן: ראשית הוא מסכים עם פירושו של לנדוי לתקנה 112(8) שיש זכות לפנות לוועדה בטרם יבוצע גירוש בפועל. הודעה לפנינו בך שהמפקד שעשה את צווי הגירוש ידע שיש למגורשים זכות טיעון אבל עדיין החליט לגרשם בלי לתת להם זכות טיעון. בביצוע הגירושים הפר המפקד ביודעין את הוראות החוק משום שחשב שזה נכון לעשות. הוא מוסיף כי אם אתם רוצים לשנות את החוק שהמחוקק ישנה את החוק, אין סמכות בידי השלטונות להפר את החוק, אין לכך כל צידוק, ואין כל רשות שלטונית שיכולה לשלול זכויות מאדם. ביחס לאנשי הצבא הם מצווים לנהוג מנהג מדינת חוק, ומלכות חוקיה. לכן חרג מפקד האזור מסמכותו ועשה מעשה בלתי חוקי ואין זה משנה מה הייתה התוצאה המשוערת של פניית העותרים לוועדה לו הורשו לפנות אליה בטרם גורשו. בך לא טען כי אין לעותרים מה לטעון בפני הוועדה, הוא טען שגם אחרי שהוועדה תשמע את הכל היא תחליט שעדיין יש לגרש אותם. האומנם? האומנם דין הוא שאין בימ"ש שמושיט סעדו לפושעים? ביהמ"ש פתוח גם מול הפושעים הנלוזים ביותר, ומול כל אדם. אין מבדילים לעניין העמידה בבימ"ש זה אם הבדל בין רשע גמור לבין רשע טירון, או צדיק. אם השלטונות לא ישמרו על החוק, השלטונות משרתים את מטרות האויב, נשק מוסרי הוא יכול לעלות על כל נשק אחר. מוטב שיידעו כולם כי שלטון החוק בישראל לעולם לא ייכנע לאויביו. השופט כהן בוחר לקיים את העתירה.

השופט י' כהן מסכים עם לנדוי- ראשית אין כל הוראה שסעיף 112(8) דורש שזכות הטיעון תהיה לפני הגירוש. בנסיבות אלו, רשאים המשיבים היו לבצע את צווי הגירוש מבלי שניתנה להם זכות טיעון. נקבע גם בישראל, גם באנגליה וגם בארה"ב שיש מצבי חירום ששוללים את זכות הטיעון. הוא לא מסכים לכך שניתן היה לקיים את זכות הטיעון לפני הוועדה מיד לאחר הוצאת צווי הגירוש. הוא מצדיק את הטיעון שהמדינה אמרה שהשהייה עלולה לסכן את הביטחון. לדידו אין הוראה מפורשת בחוק. זה לא מעוגן בחוק. ההתבטאויות של כל שלושת העותרים מתייחסות לנושא העתירה, על אף העובדה שכולם חטאו בהיעדר ניקיון כפיים אני מצטרף לכך שניתן לאפשר לשניים מהם לחזור. שאלה? מדוע אם הוא חושב שיש עבירה הוא מאפשר להם לחזור? הוא מתנצח איתם כי הוא אומר להם שהם מפריעים לצבא.

פסה"ד א פורסם בגלל פ"ד של השופט חיים כהן שאמר שמדינת ישראל הפרה את החוק. שהעבירו ביקורת על המדינה

מה קורה בעקבות הסיפור הזה?  שני החבר'ה כותבים את המכתב, מביעים חרטה ומכנסים את הוועדה המייעצת בגשר אלנבי על הגשר.  התיק נשמע, הוועדה ממליצה לאלוף הפיקוד לא לקבל את הטענות שלהם, אלוף הפיקוד מאשר את ההחלטה ושוב הם מגורשים. הנשים עותרות שוב. הפעם העתירה היא כנגד חוקיות הגירוש.  

בג"צ 698/80 קאווסמה נגד שר הביטחון: זהו פ"ד קאווסמה 2, העניין הנסב בו הוא חוקיות אמצעי הגירוש. שוב הרכב השופטים הוא השופט חיים כהן, לנדוי וי' כהן. בינייש מופיעה בשם המדינה, הייתה להם טענה משפטית שתקנה 112 בוטלה ע"י הירדנים. מאחר וזה גירוש מיהודה ושומרון ושם היה המשפט הירדני, החוקה הירדנית ביטלה את סמכות הגירוש. היה ויכוח על החוקה הירדנית וכל אחד הביא את המומחים שלו.

השופט לנדוי: התקבלה עמדת המדינה לפיה החוקה הירדנית לא ביטלה את הגירוש, חוקים שהיו בתוקף בזמן 1948 הם גם בתוקף עכשיו. דהיינו עקפו את החוקה הירדנית.  טענו את הטענה שגירוש מנוגד למשב"ל, אין שום דמיון בין מעשי זוועה אלה, הגירוש של יהודים, רוסים וכו' ע"י הנאצים בין גירושם של אנשים המכנים את הביטחון בשטח מוחזק אין סעיף 49 גורע מחובתה ישראל לשמור את הסדר הציבורי בשטח. ביהמ"ש אומר שתקנה 112 היא חלק מהמשפט הפנימי בשטחים, אמנת ג'נבה לא מבלבלת אותי, אני ככובש רשאי להפעיל את החוק שחל שם. סעיף 49 אינו מהווה חלק של המשפט הבינלאומי המנהגי, אמנת ג'נבה הרביעית היא משפט הסכמי וביהמ"ש העליון לא חייב לציית לה. חשיבות פסה"ד זה נעוצה בתיק הקודם.

כעת נעבור לפ"ד של השופט חיים כהן– הוא מסכים ראשית עם לנדוי, הייתה וועדה המפקד לא חייב לאמץ את החלטותיה, תקנה 112 לא בוטלה, ואולם בסעיף 49 לאמנת ג'נבה יש גרעין של משפט מנהגי. הוא לא מסכים את לנדוי שאמנת ג'נבה הרביעית היא משפט בינלאומי הסכמי אלא לפיו היא מנהגית ולכן אסור לגרש. חיים כהן מעלה טענה ושולל אותה, הוא אומר שבמקרה זה העותרים כולם הם תושבי השטחים, כאלו מי ששלט בגדה המערבית היא ירדן והיא נתנה אזרחות ירדנית לכל תושבי השטחים בגדה המערבית. לכן לגרש את אלו לירדן זה כלל לא גירוש, זה בכלל להחזיר אותם הביתה ולכן כלל לא סותר את סעיף 49 לאמנת ג'נבה. לסיכום, בגלל שזו מדינה נפרדת הוא לא מקבל את הטענה הזו שהוא מעלה ולכן הוא מסכם בכך שצווי הגירוש הם בטלים וחסרי תוקף. חיים כהן אומר שאין סמכות גירוש מאיו"ש ומעזה, אפשר לגרש רק מישראל שכן היא לא שטח כבוש.

השופט י' כהן אומר שמקרה זה מוכיח שבפועל אל ניתן היה לקיים דיון ראוי לשמו באשר לצו הגירוש, לכן במצב חירום שהיה קיים בעת הוצאת צו הגירוש לא היה מקום לתת להם זכות טיעון. לסיכום גם שני אלו גורשו.

פ"ד זה משקף את הנוהג של גירושים בישראל בשנות ה-80. בשנת 1979 בישראל ביטלו את תקנה 111 והחליפו אותה בחוק סמכויות שעת חירום מעצרים מנהליים, לפי חוק זה תקנה 11 לתקנות שעת חירום בטלה. למעשה חקיקת חוק הייתה מהפכה קטנה שכן שמו ארבעה שלבי ערעור וכן ביטלו את הזכות לגרש, דהיינו ביטלו את תקנה 112 בישראל. התיק הזה גרם לבלגן אדיר בממשלה: ששופט בימ"ש עליון יגיד למדינה שמפקד הוא שקרן זה נורא דאז. היועמ"ש בשנת 1981 זמיר אומר שלא יכול להיות דבר כזה שכך יגיד שופט בבימ"ש עליון. מתקבלת החלטה ב' 77 בקבינט הביטחוני של וועדת השרים לענייני ביטחון בשנת 1980, היועמ"ש כופה על ראש הממשלה איך מותר לגרש: חובה לתת אישור יועמ"ש אישית, אישור שר ביטחון אישית, אישור עו"ד אישית וכו' וכל זאת כדי למנוע פאשלה של קוואסמה. יש נוהל מסובך ולכן מערכת הביטחון מפסיקה לגרש עד שנת 1985. לא מגרשים אף אחד. בשנת 1986 שר הביטחון הוא יצחק רבין, איש צבא עטור ויום אחד הוא מפיץ בקרב המטכ"ל כי יש פה טרור פלשתיני, באלו אמצעים ניתן להתמודד עם זה? מה נקבע? רבין אומר למה הפסקנו לגרש? קוואסמה. יש נוהל בואו נגרש. בשנת 1986 אחרי כמעט 6 שנות הפסקה החליטו לגרש שוב פעם. עו"ד מייק בלאץ' סיים את שירותו בסוף 1986, התיק הראשון של הגירושים מחדש היה שלו. זכו בתיק. בשנת 1987 התחלנו לגרש יותר לפי הנוהל באופן חוקי. בשנת 1987 הוצאנו 12 צווי גירוש, ושלושה מגורשים מסוימים הגיעו לבימ"ש העליון:

17.12.2008

תיק קאוו'סמה מראה את סוג התרגילים שמ"י נהגה לעשות. שנית זה מראה את חוסר האכפתיות של מ"י לשלטון החוק, דהיינו הצבא מעל החוק. כל זאת היא מציאות שונה לחלוטין מהמציאות המשפטית של היום. בעקבות הפרשיה הזו הפסיקו לגרש לכמה שנים, הגירושין חודשו בשנת 1986, גירשנו אחד, ועם פרוץ האינתיפאדה השניה המשכנו לגרש. בג"צ קאווסמה פתר את רוב הנושא המשפטי של אמצעי הגירוש: (1) אמצעי שנשאר בתוקף מהתק' המנדטורית עד היום ותקף, (2) הדיון על גירוש מתבצע ע"ב חומר חסוי שהעותר לא רואה ולכן אין לו הרבה טענות מהותיות, (3) רוב הטענות הן טענות פרוצדוראליות. ועדיין אנו מגרשים עם פרוץ האינתיפאדה הראשונה בשנת 1987-1988 פליטים פלשתינים.

בבג"צ 27/88 בג"צ עפו–   השופטים שלמה לוין, השופט בך והשופט גולדברג, הנשיא שמגר, ובן פורת. שוב נטענת הטענה כי גירוש מנוגד לסעיף 49 לאמנת ג'נבה. אהרון ברק כאשר מונה לעליון ידע על משב"ל פומבי מעט מאוד בעוד שמגר היה פרקליט צבאי ראשי הוא חי את המשב"ל ואת דיני הצבא. מאיר שמגר הוא אדם מעצב מגורש בעצמו, בך היה הפרקליט של מ"י בפ"ד קאווסמה. המשך אותה חוויה ממשיכה מכס נציג המדינה לכס השיפוט בג"צ עפו מעלה מחדש את כל הטענות שכבר עלו בקאווסמה, ראשית חלפו 8 שנים מפ"ד קאווסמה. שמגר יושב בראש ההרכב, ומחליט לכנס 5 שופטים. שמגר נאלץ להתמודד עם הטענה שגירוש מנוגד לסעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית. ביהמ"ש העליון כבר פסק במספר תיקים שזה לא מנוגד לאמנות ג'נבה אבל שמגר החליט שהוא יידון בפעם האחרונה בנושא הזה.

ובלשונו של הנשיא שמגר, עולה השאלה לגבי סע' 49 לאמנת ג'נבה 4, הנושא כבר נידון בפ"ד קאווסמה 2 הדעות כבר מקובלות עליי. לא תהיה התייחסות להנמקות שכבר הוצגו ואשר אותן אני מאמץ. בתיק הזה של הגירוש יש דעת מיעוט של השופט בך, דאז פרקליט המדינה בפ"ד קאווסמה. בך מצטרף למסקנה הסופית של שמגר, אז על מה המחלוקת? בך אומר באמנת ג'נבה כתוב שאסור לגרש יחידים או קבוצות משטח כבוש, המילים ברורות, אין צורך במקורות פרשניים חיצוניים, תקנה 112 לתקנות ההגנה עומדת בסתירה לאמנות ג'נבה. שמגר מביא הסברים פרשניים, היסטוריים ומילוליים שמטרתם לשכנע שכאשר ניסחו את סעיף 49 ראו לנגד עיניהם המנסחים את הגירושים ההמוניים השרירותיים של יהדות אירופה. שמגר טוען כי לא הייתה כוונה שאסור גירוש ע"ב חומר אישי ביטחוני אינדיוידואלי, גירוש מניעתי. הבעייתיות הייתה שהמדינות החברות באמנת ג'נבה רצו איסור מוחלט, היו מדינות שרצו להביע הסתייגות והביעו אותם בפרוטוקול, רוב המדינות לא הסכימו לאף חריג. לכן נראה כי הכוונה הייתה לאסור איסור גורף. נראה כ האיסור הגורף היה רחב מדי. בך אומר הסעיף אוסר גירושים וזהו. בך מוסיף ואומר אמנת ג'נבה 4 היא משפט בינלאומי הסכמי ולא משפט בינלאומי מנהגי, דהיינו היא מחייבת את מ"י רק אם מ"י מאמצת אותה בחוק מפורש של הכנסת, מ"י לא עשתה כן ולכן היא אינה מחויבת בסעיף 49. זו לא תוצאה מוצלחת, שכן מ"י הצהירה שהיא תקיים את אמנת ג'נבה בשטחים וכעת היא מפרה את ההתחייבות שלה. רוב העולם לא מקבל את האמירה הישראלית שאמנת ג'נבה היא משפט בינלאומי הסכמי, רוב המדינות וה-ICJ רואים באמנה משפט בינלאומי מנהגי והפרה של המשפט הזה בעידן הגלובאלי היום של ה-ICC הוא בעייתי. וכאמור פסה"ד הוא טרם הקמת ה-ICC. בך זורק אמירה בסוף שהוא מודע לעובדה שהמדינה התחייבה לקיים את ההוראות ההומניטריות של אמנת ג'נבה בשטחים, עולה השאלה האם מכוח זאת מ"י מחויבת לקיים את סעיף 49 ע"ב הצהרה, האם ההצהרה מחייבת את מ"י? בך קובע כי לא הוא יחייב את מ"י ע"ס הצהרה בלבד לקיים את מה שהיא אמרה.

ביהמ"ש העליון של שנת 87-88 תחת שרביטו של נשיא ביהמ"ש שמגר הביטחוניסט הסיכוי שהוא יפסול משהו שהצבא ביקש אפסי. ישראל המשיכה לגרש עד שנת 1991, ההלכה הייתה שגירוש הוא חוקי לפי המשב"ל בהתאם לבג"צ עפו. ביתר הגירושים שאר הטענות נסבו על פרוצדורה, למשל, שהם לא רואים את החומר. הייתה טענה שלפי חזקת החפות אם אני לא רואה את החומר אתם לא יכולים לגרש אותי, דהיינו הספק צריך לפעול לטובתי. ביהמ"ש קבע שבאמצעים מנהליים לא חלה חזקת החפות. היו טיעונים נגד אי הסכמת הוועדות המייעצות להזמין את שר הביטחון. כל פעם המציאו נסיבה אחרת. היו בג"צים שבך ישב בראש ההרכב ואז בא עו"ד פלדמן וטען אתה אמרת שזה מנוגד לסעיף 49 ועכשיו ביהמ"ש שיפסוק שגירוש מנוגד למשב"ל. בך ענה לו תקרא שוב את פסה"ד, אני קובע שזה משב"ל הסכמי. כל תיקי הגירוש הפכו לריטואל די משמעם. לא היה שום טיעון משפטי מעניין. הדבר הכי מעניין שהתעורר בתיקי גירוש היה חוסר ההוגנות של החומר החסוי. תרחיש: דפיקה בדלת בלילה, אתם פעילי טרור קיצוניים, גרירה מהמיטות לעיני משפחתכם, שמים אותכם בתא מעצר, ומגרשים אותכם ע"ב זה שאתם פעילים בכירים בארגון טרור. מה עשיתי? אתה יודע, אנחנו לא אומרים לך כי אנחנו לא יכולים. בדיונים של הגירוש ביקשו העותרים אולי תאפשרו למישהו מצדו של העותר שיהיה לו מישהו עם סיווג ביטחוני מאוד גבוה שיוכל להפנות תשומת לב בין סתירות בין המידע, שיוכל לבדוק את החומר. למעשה למנות סנגור ממונה מטעם המערכת, זה מישהו חיצוני שמומחה לנושא של חומר ביטחוני אולי הוא יכול להשקיף על המערכת. רייזנר תמך בזה שכן זה עדף על כלום, זה מהווה בקרה נוספת, זה ישווק את ישראל בצורה הולמת יותר, באנגליה זה קיים וזה עובד. הבעיה של הצגת חומר חסוי היא אותה בעיה בכל העולם וגם בבריטניה גיבשו רשימת עו"ד של חומר חסוי, ביהמ"ש העליון אמר שזה נושא למחוקק להכריע בו ולא נושא לשופטים להכריע בו, השב"כ סירב בכל תוקף.

לסיכום, במהלך האינתיפאדה הראשונה גירשנו כך, אז הגיע הרמטכ"ל אהוד ברק, הקצין המעוטר ביותר בתולדות צה"ל והגה רעיון במקום שנגרש מספר מחבלים בודדים, בואו נאסוף את כל ההנהגה של הפלשתינים ונגרש את כולם בבת אחת. הבעיה: המדינה טענה שאנחנו לא עושים גירושים המוניים כמו הנאציים וככה טענו, סע' 49 חל רק על אינדיבידואלים. על כך השיב אהוד ברק נגרש את כל המאות הללו לזמן מוגבל, לשנתיים למשל. המערכת הצבאית משיבה לכך שזה לא נכון. הוא משכנע את שר הביטחון יצחק רבין. נקבעו כללים, אסור שאף אחד יידע על זה. רייזנר אמר זוכרים את הנושא של פ"ד קאווסמה של וועדה מייעצת? בפ"ד קאווסמה כתוב אלא אם כן המחוקק רוצה להפוך את הוועדה לבדיעבד. אהוד ברק אומר זה יעמוד בביקורת והביקורת לא תספיק להגיע לבג"צ. נכתב "צו בדבר גירוש זמני הוראת שעה" שקבע את הדבר הבא: ניתן להוציא צו גירוש זמני לפרק זמן המוגבל לשנתיים ובגירוש זמני הוועדה המייעצת היא בדיעבד ולא לפני הגירוש. הבעייתיות כעת הייתה למצוא את 400 פלוס האנשים שיש לגרש. השב"כ החל מזמין רשימות. עוה"ד של הפרקליטות הצבאית החלו לעבור איש ושם כדי לבדוק האם הוא עומד בתנאי גירוש. בגירושים האינדיוידואליים הושקע זמן רב. ואילו בגירוש ההמוני בגלל הלחץ זמן להפסיק לעשות את התוכנית לכל אדם שיועד לגירוש הוקדשו לערך 5 דקות. החלו לאשר את השמות ואמרו שבגלל שזה גירוש זמני רף החומר יכול להיות יותר נמוך. התחילו לעצור אותם, וככל שקרב יום המבצע החליטו לרכז אותם במתקן אחד לפני שמעלים אותם לאוטובוסים לגירוש. כשהם ראו שכולם נעצרים במתקן אחד הם הבינו שמשהו קורה והם חשדו שהולך להיות גירוש המוני. הם התקשר לשאול וסיננו אותם. אז הם התקשרו לביהמ"ש העליון ותפסו את השופט התורן אהרון ברק ואמרו לו אנחנו ושבים שהולך להיות גירוש המוני. לשכת ברק מתקשרת לצבא ושואלת האומנם? המצבע כבר עומד מוכן. הפרקליטות משיבה אנו לא יכולים לאשר ולא יכולים להכחיש. נקבע דיון בהול למחרת בבוקר. דהיינו, בג"צ קובע את הדיון לשעה 05:00 לפנות בוקר בביהמ"ש העליון בירושלים, זהו הדיון הראשון בביהמ"ש העליון החדש. בערב מתכונן הצבא להציג בפני ביהמ"ש העליון את הלוגיקה של המצבע של הגירוש ההמוני. הבעיה, מנהלת מחלקת הבג"צים הגב' נילי ארד ופרקליטת המדינה בייניש אומרות זה מנוגד לסעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית. בינייש וארד לא מסכימות להגן על התיק הזה בביהמ"ש בחמש בבוקר. אלו חדשות רעות שכן רייזנר לא רוצה להופיע לבד בתיק הזה שמדבר על גירוש המוני. רייזנר אומר אין לנו עו"ד לתיק למחר. מאין מגיע הישועה? היועמ"ש חריש. חריש היה בעברו שופט, איש האקדמיה ללשון העברית, אך היו עמו מספר בעיות, ראשית הוא רק נכנס לתפקיד במקום זמיר שעשה רעש אחרי פרשת קו 300. הבעיה השניה שהרקע של חריש היה אזרחי ומעולם הוא לא הופיע בתיק ביטחוני או בבג"צ. חריש לא מכיר בכלל את כל הנושא הביטחוני. אהוד ברק קורא לחריש אליו למשרד ומסביר לו את ההגיון של המבצע. רייזנר רוצה ללמד קצת את חריש דיני טרור, הם קבעו בארבע בבוקר לנסוע לירושלים ובדרך לירושלים רייזנר מתדרך את היועמ"ש. מגיעים לביהמ"ש העליון החדש ומוצאים את האולם המיועד, היועמ"ש בכניסה לאולם שואל מי טוען קודם בבג"צ. מתיישבים בעולם, לשופטי ביהמ"ש העליון לקח  כמה דקות להבין שהמדינה לא ערוכה משפטית להשיב תשובות והרוח החיה מאחורי המבצע זה הרמטכ"ל. אהרון ברק בצעד נדיר מציע שהרמטכ"ל יבוא לביהמ"ש העליון לתת עדות כדי להצדיק את חיוניות המשפט. אם ביהמ"ש העליון ישתכנע, אז השופטים כבר ימצאו את הטכניקה המשפטית. ברק אמר שהוא מגיע לביהמ"ש והוא מספר לרייזנר שמילדות הוא חלם להיות עו"ד הוא מופיע בביהמ"ש ויש לנו משפט: אהרון ברק המשנה לנשיא למול אהוד ברק שמגיע להופיע. האולם מלא, ארגוני זכויות אדם, ארגוני ימין, עיתונות וכו'. אהוד ברק נותן את הנאום למה הגירוש ההמוני הוא פיתרון הקסם לטרור הפלשתיני, זה היה נאום טוב ונותנים זכות לעו"ד של העותרים לחקור אותו. ברק נשאל האם הצבא סיים את רשימת המגורשים? באמת ישיבה לא הייתה. ברק ענה לה בידי אין דבר אבל בידי עוזריי יש הכל. בסוף הדיון אהרון ברק מגיע למסקנה שזה פיתרון הקסם לטרור, ביהמ"ש נכנס לפינה. במהלך התיק שואל אחד השופטים מה הקריטריון לגירוש הפעם? כמה חומר צריך כדי לגרש הפעם? חריש משיב כי לפחות חברות בהתאחדות בלתי מותרת- הרף הנמוך ביותר. אחרי שעה שופט אחר שואל אותו, איזה אחוז מתושבי השטחים הם חברים בארגוני הטרור? חריש משיב לו "כולם". השופטים בהלם. בהמשך הדיון המגורשים נתקעו בדרום לבנון בין צפון לבנון לדרום לבנון. הם טענו שהגירוש שלהם לא הושלם וצריך להחזיר אותם בחזרה לכלא. ברק שואל את חריש, מה המעמד המשפטי של המתחם בו מוחזקים המגורשים? חריש אומר בוודאי כבודו, וברק שראה את רייזנר אומר שלא עבר לנושא הבא. ביום הדיונים השלישי והרביעי הן הצטרפו לשלב הדיונים האחרון, ואז צריכים לכתוב פ"ד. הייתה בעיה: היו 16 אנשים שגויים שהופיעו ברשימה. בעיה נוספת הייתה שגורשו אנשים ששימשו כעדים במשפטי רצח של מחבלים שאי אפשר היה להרשיע אותם. את שתי הבעיות השופטים שומעים. כתוצאה מכל הבלאגן הזה יוצא פ"ד:

בג"צ 5973/92- השופטים הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אילון, השופט ברק, גולדברג, אור ומצא: כולו עוסק בשאלה האם זה היה חוקי שרייזנר כתב בצו שוועדה מייעצת תהיה אחרי הגירוש. על הגירוש ההמוני דילגו בלי לתת שום הסבר כמעט, חוקי, הכל טוב ויפה. העובדה שמדובר בארבע מאות מול שלושה לא נתפסה כהבדל מהותי. הם באו וטענו כנגד זה שזכות הטיעון לפני ניתנה בחקיקה. רייזנר היה מחוקק לכל דבר. הצווים הוגשו כדין. השופטים ידעו זאת. אמרו כי הצו של אלוף הפיקוד שולל את זכות הטיעון מראש.

את הצו הזה של גירוש זמני הם ביטלו לי, מה התוצאה המשפטית של ביטול הצו? האם הוא חוקי? ביהמ"ש אומר בדעת רוב מוחלטת ששלילה כזו גורפת של זכות הטיעון מראש היא לא חוקית. אם היה כתוב שבכל מקרה לגופו זה ייבחן ויחליטו בכל מקרה אם זה מוצדק, זה היה חוקי. אבל להגיד באופן גורף שכולם יקבלו זכות טיעון בדיעבד, זה לא חוקי. ביטלו לרייזנר את הצו הזמני שמכוחו הוצאו צווי הגירוש. צווי הגירוש לא הוצאו מכוח תקנה 112 (שהם לא מוגבלים בזמן) אלא מכוח הצו הזמני. מה אמור להיות הדין? שהצווי גירוש בטלים. אך לא כך. לא ביטלו את צווי הגירוש. הוקמה להם ועדה בדיעבד בקרית שמונה ולבנון, ואף אחד לא בא לוועדה, זה כל פסה"ד.

ביהמ"ש דילג על הפער בין צו גירוש זמני לפי תקנה 112, ביהמ"ש קבע שיש להקים לכל המגורשים וועדה בדיעבד בלבנון. אורגנה וועדה בקרית שמונה, אף אחד לא בא לוועדה. עקב לחץ בינלאומי קיצרנו את הגירוש ל3/4 שנה ושנה וחצי. כל מי שגורש הפך לגיבור. הם הופיעו בתקשורת כל שבוע, כל הנהגת החמאס והג'יהאד האסלאמי נולדה מהגירוש הזה, עד כדי כך שאם לא הופעת ברשימת ה-415 של 1992 אתה כלום היום. יש לציין שחלק מהמנהיגים הללו חוסלו מאוחר יותר בסיכולים ממוקדים.

בשנת 1998 חוקקה חוקת ביה"ד הפלילי הבינלאומי ICC- וגירוש הועתק מסעיף 49 מאמנת ג'נבה לחוקת רומא בסעיף 8(2)(B)(8) שנותן ל-ICC סמכות שיפוט על פשעי מלחמה מסוג גירוש. החל מאז לא גירשנו בכלל כי לא היה לנו לאן לגרש, לבנון סגרה את הגבול ועם ירדן ומצרים יש לנו הסכם שלום. הפרשה הזו גם סתמה את הגולל על גירושים אינדיבידואלים.

כאשר מוצג בביהמ"ש העליון "פיתרון קסם" באשר לביטחון לרוב בימ"ש מאשר אותו. הגירוש מסתכם בזה שהכל זה אנשים, אהוד ברק, גבריאל בך, דורית בייניש, אהרון ברק ומאיר שמגר. ביהמ"ש העליון עובר שינוי קטן בין קאווסמה לבין בג"צ המגורשים בו נותנים להם וועדה מייעצת בדיעבד.

הריסות בתים:

הריסות בתים הם ירושה מהבריטים, תקנה 119 היא בפרק של אמצעים עונשיים שונים.

1. מפקד צבאי רשאי להורות בצו שישמטו לטובת ממשלת פלשתינה (א"י) כל בית מבנה או קרקע, שיש לו טעם לחשוד בהם שמהם נורה נשק אש כל- שהוא שלא כחוק או שמהם נזרקו, פוצצו, התפוצצו או נורו באופן אחר פצצה, רימון יד או חפץ נפיץ או מבעיר כלשהם שלא כחוק-אם מבית מסוים ירו מרובה או זרקו רימון את הבית הזה אפשר להחריב.

או

או כל בית, מבנה או קרקע השוכנים בכל שטח, עיר, כפר, שכונה או רחוב, שבהם נוכח לדעת כי תושביהם (של העיר כפר או רחוב), או מקצת מתושביהם, עברו, או ניסו לעבור, או חיזקו את ידי העוברים, או היו שותפים שלאחר מעשה לעוברים עבירה על התקנות האלה, עבירה שבה כרוכות אלימות או הטלת אימה או עבירה שעליה נדונים בבית- משפט צבאי- אם זרקו בקבוק תבערה ברחוב על הסיור שלי, אז הקצין סימן הבית הזה והבית הזה נהרוס אותו.

ומשמטו בית או מבנה או קרקע כלשהן כנ"ל רשאי המפקד הצבאי להחריב את הבית או את המבנה או כל דבר שבתוך או על הבית, המבנה או הקרקע.

הבריטים עשו שימוש בתקנה הזו ללא אפליה בין יהודים לערבים. האם מ"י אי פעם הפעילה את תקנה זו בתוך שטחי מדינת ישראל? לא! רק לאחר מלחמת 1967 במזרח ירושלים בפ"ד שנגנז, משנת 1969 נמצא כי נזרק בקבוק תבערה ברחוב הגיא בעיר העתיקה בירושלים והמפקד הצבאי החליט להחריב את הבית. אין קשר בין זורק הבקבוק לבין הבית. ביהמ"ש העליון אמר שלא נדרש קשר בין זורק הבקבוק לבין הבית אחרת תרוקן התקנה מתוכן. דהיינו ענישה קולקטיבית לגמרי. אמנות ג'נבה ותקנות האג אוסרות על ענישה קולקטיבית של האוכלוסייה ולכן הממשל הישראלי החליט לאמץ פרשנות מצמצת לחלופה ב'- דהיינו רק נחריב או נהרוס את הבית של המחבל עצמו ולא את העיר- שכונה- או כפר. כמה בתים ישראל הרסה או החרימה מכוח תקנה 119? בין 3,000 ל-4,000 בתים. לאחר כל פיגוע. האמצעי הזה הלך ועורר בישראל פחות סימפטיה. מערכת הביטחון אמרה שזהו האמצעי שמעורר אצל הפלשתינים הכי הרבה קושי- הורים ירו לילדיהם ברגל כדי שלא יעשו פיגוע טרור כדי שלא יהרסו את הבית, אנשים נשברו בחקירות כדי שלא יהרסו להם את הבית. מנגד ביהמ"ש העליון בראשות של השופט חשין כרסם בכך ואמר שזה לא נשמע טוב וזה נשמע כמו ענישה קולקטיבית. הצבא עשה דיון האם זה עובד בראשות וועדה, והוועדה הגיעה למסקנה שגם אם זה יעיל בטווח הקצר הנזק ארוך הטווח של שנאה שזה גורם לא שווה את זה והמליצו למערכת לשכוח את האמצעי הזה ומאז הדיון בשנת 2005 לא החריבו יותר בתים.

יש לציין באשר להריסות בתים שביהמ"ש העליון במאות פ"ד לא מתמודד על השאלה האם הריסות בתים לא סותרות את המשב"ל, העותרים תמיד טענו זאת וביהמ"ש טען שכבר נפסק אך מעולם לא דנו בזה, ביהמ"ש תמיד הפנה לפ"ד שבכלל לא מתמודד איתה. הצבא היום מתנגד להריסות בתים והמערכת הצבאית מתנגדת ומעכבת את ההליך.

24.12.2008

נתחיל בשאלה היותר קלה. מה שקורה עכשיו בעזה, זה טרור או גרילה?

בועז גנור נחשב מומחה בינ"ל בתחום טוען שהאבחנה בין טרור לגרילה זה שטרור תוקף אזרחים וגרילה תוקף חיילים, וכל השאר אלו הבחנות חסרות משמעויות. אם נקבל את ההגדרה הזו מה שיש היום בעזה זה טרור.

נשאל למה ישראל לא יורה בחזרה? אם ישראל תפגע בחזרה, ייפגעו הרבה אזרחים, ויופר עקרון המידתיות בדיני המלחמה, שאומר שאסור לבצע תקיפה אם מספר האזרחים שייפגעו, מספרם גדול מהיתרון שיושג. ומה הבעיה? אין יעדים ברורים, מפקדות ברורות, תחנות שאפשר להפציץ, אלא מאד גמישים ובתנועה. לכן מאד קשה לפגוע בהם. כתוצאה מזה היום הסיבה שישראל אל תוקפת היא שלא ידוע מה לתקוף. יש בעיה טכנית: האם אי-אפשר לירות על המשגר עצמו? איך יודעים איפה הוא? הוא מפורק שניות לאחר הירי או שמשאירים אותו בשטח. על מה תירה?

היה רעיון של אחת התעשיות הביטחוניות הישראליות לפתח מערכת שתטפל בכך.היום עובדים על מערכת כיפת ברזל שאמור להשמיד רקטות. מבחינת עלות תועלת זו מערכת לא כדאית, אך זה עדיין יותר זול מלתקן בתים.

אז מה עושים? בקצה הסקאלה עומד הפיתרון לכבוש את עזה מחדש, בעיה אנו יודעים איך לכבוש אבל אנו לא יודעים מה עושים ביום שאחרי, ועדיין גם כאשר שלטנו בעזה ירו קאסמים. מכאן שמערכת הביטחון במלכוד, אין לישראל מענה לירי הקאסמים, ואין לנו מענה לחמאס. מול חיזבאללה יחסית יותר קל, הוא לא פרוס בתור ערים מאוכלסות אזרחית וכן יש לו בסיסיים צבאיים. העובדה שאין לדבר פיתרון צבאי ברור מלמד קצת על אוזלת יד של מדינות נגד גופים/ארגונים לא מדיניים בנושא של מלחמה בטרור היום. העולם שאנו גדלנו לתוכו היה מבוסס על חלוקה למדינות, פעם אפשר היה לגבות מחיר ועונש ממדינה, הייתה לך כתובת. כיום אין שום רעיון איך להרתיע גוף שאינו מדינה. האיום הכי גדול הוא שלארגון יהיה נשק גרעיני או נשק כימי ביולוגי. הסיבה שבמלחמה הקרה ארה"ב וברה"מ לא תקפו אחת את השניה היה מאזן אימה- השמדה מוחלטת של הצד השני. אין מאזן אימה מול ארגוני טרור שכן אין במי לפגוע. היה ארגון טרור שהצליח לייצר במעבדות שלו נשק כימי, לארגון הטרור הזה קוראים "א". ראש התנועה היה מדריך יוגה בעברו שחזר מטיול בסין והגיע למסקנה שהעולם עומד בפי חורבן ושהוא המשיח. הוא הצליח לגרור אחריו 60,000 יפניים מטורפים, רוב האנשים היו אינטלקטואלים מהמעמד העליון, הם ניסו לרוץ בבחירות ליפן ונכשלו ואז הם שינו כיוון והחלו לעסוק בטרור, קודם כל הם ניסו לרצוח 3 שופטים שהעמידו לדין חברי תנועה שלהם, הם פיתחו גז עצבים שמו אותו מחוץ מיכל ועמדו מחוץ לבית של שלוש השופטים ועם מפוח עשו לכיוון השופטים. הרוח הייתה בכיוון הנגדי ונפצעו 200 אנשים פלוס 3 שופטים. בפיגוע השני הם ניסו לייצר סארין שיהרוג 20,000 איש. הם פיזרו אותו ברכבת התחתית של טוקיו ונהרגו רק 27 אנשים ונפצעו קשה 6,000 משאיפת גז וזאת כתוצאה מתקלה בנוסחה המתמטית. זהו פיגוע שעשו חבורה של פסיכים יפניים במעבדה ביתית. אל קעידה האם הוא מסוגל לכך? נראה שכן, הכל עניין של זמן וביום שיהיה לארגון טרור עתידי נשק כזה ואין כתובת לתקוף אותו השאלה היא מה מפריע לו להשתמש בזה? הוא לא מאוים כמו שמדינות מאוימות ולא מעזות להשתמש בנזק זה.

ממשלת הטאליבן באפגניסטן תמכה באל-קעידה ונתנה לו להתאמן, כך גם פקיסטן, ואולם ארה"ב בחרה לשתף פעולה עם פקיסטן שכן היא ליד אפגניסטן והאמריקניים צריכים בסיסים ולפקיסטן יש נשק גרעיני. בעיקרון הודו היא חלופה יותר תמיכה לטובת ארה"ב. אם כן מה שאנו חווים עכשיו מחמאס הוא בבואה של המצב הבינלאומי הקיים, מה מדינות עושות עם ארגונים מדינתיים.

איך יתר העולם מתמודד עם טרור עד שנת 2000?

נתייחס לשני מישורים, מה מדינות כאינדיוידואלים עשו ומה העולם עשה כקבוצה.

בישראל, אנו ראינו בטרור עד שנת 200 כעבירה פלילית והשתמשנו בשני מסלולים עיקריים לטפל במחבלים: מסלול פלילי (חקירה ולכלא) או מסלול מנהלי (כלא בלי חקירה או גירוש). היתרון של המסלול המנהלי הוא שהוא על חומר חסוי והוא מניעתי צופה פני עתיד. ישראל היא המדינה היחידה בעולם המערבי בכמעט ב-97% שהיו לה שני מסלולים. הבריטים היו להם צווי הגבלה ופיקוח בצפון אירלנד לא היה להם מעצר מנהלי אבל היתה להם סמכות גירוש, לגרש מצפון אירלנד אנשים למקומות אחרים אבל השיטה הייתה אתם מגורשים, לאן אתם רוצים ללכת. עשרות מחבלים איריים שהיו בצפון אירלנד, הבריטים גירשו אותם לאירלנד מדינה עצמאית לחלוטין. הבריטים עשו שימוש באמצעים מנהליים בצון אירלנד חוקקו אותם אבל לא נתנו להם לגעת באנגליה עצמה. הבריטים הנהיגו משפט מנהלי רק בקולוניות. גם בהודו יש מסלול של משפט מנהלי. כסיסמה החל ממלחמת השניה ואילך אין בעולם המערבי אמצעים מנהליים, אם יש מחבל הדבר היחידי שאפשר לעשותו הוא להעמיד אותו למשפט ולכלא. ישראל היא המדינה היחידה בעולם המערבי שמוציאה צווי מעצר מנהלי.

אוסטרליה חוקקה מעצר מנהלי לפני שנה שנותן מעצר מנהלי למשך 48 שעות, התברר שהוא לא נותן באמת 48 שעות אלא הוא נותן 14 יום. פרופסור אוסטרלי אמר שאוסטרליה היא פדרציה וחייבו את כל מדינות הפדרציה לחוקק חוק משלים שנותן 12 יום נוספים. ואולם מעולם לא נעשה שימוש בחוק הזה באוסטרליה וזו המדינה עם מעצר מנהלי הארוך ביותר למעט ארה"ב. דהיינו עד לשנת 2000 אין מסלול של מעצר מנהלי בכלל ביתר העולם

, מהם שלושת הפיגועים הגדולים של שנת 1972?

1. חטיפת מטוס סבנה- ברק מפקד סיירת מטכ"ל ביב קצין צבאי בסיירת מטכ"ל מסתערים על המטוס, היה פצוע אחד בקרב סיירת מטכ"ל והוא ביבי. חטפו את המטוס נחתו בארץ, סיירת מטכ"ל התחפשה לטכנאים נכנסה למטוס והרגה שני מהמחבלים.
2. 1972- הגיע מטוס עם יפניים עם תרמילים של כינורות וירדו מהמטוס והיו להם קלצ'ניקובים ריססו לכל עבר והרגו הרבה מאוד אנשים בשדה התעופה, אחד מת מכוחות הביטחון, לאחד נגמרה המחסנית וניסה לפוצץ את עצמו עם רימון וזה לא הלך לו ואחד ניסה לברוח ולא הצליח. אחד מהם הוסגר ליפן רק לפני כמה שנים, היא הועמדה לדין ביפן רק לפני שנתיים.
3. 1972- מינכן- המשלחת האולימפית- מחבלים הרגו את הנבחרת האולימפית הישראלית, מבצע החילוץ הגרמני נכשל שכן שלחו לטפל באירוע את שוטרי מחוז באווריה שכן החוקה הגרמנית שנכתבה ע"י האמריקניים אחרי מלחמת העולם השניה לא מאפשרת לצבא גרמניה לטפל באירועים בתוך גרמניה. החוטפים דרשו מטוס, הגרמנים שמו להם להם 3 שוטרים במטוס, יחידת צלפים על הגג שיירו על המטוס ועוד שוטרים. אלו שבמטוס פשוט ברחו ונמלטו, הצלפים החטיאו ובני הערובה מתו. מה הייתה תוצאת האירוע בגרמניה? גרמניה הבינה כי חסרה לה יחידה המטפלת בטרור ולכן הקימו יחידת עלית המטפלת בטרור, והיחידה הזו היא תחת טיפול משטרתי שכן טרור זו עבירה פלילית שנתונה לשוטרים. המחבלים הועמדו לדין בגרמניה. גם בגרמניה וגם בישראל כולם שוחררו, בגרמניה הייתה חטיפת מטוס ובישראל הייתה חטיפת חיילים מהנח"ל. מכאן שאחת מהתופעות היא שהטיפול הפלילי במחבלים הוא פסיכי כי אתה יוצר מוטיבציה לפיגוע הבא שכן אתה מחזיק אותו בחיים בכלא, לו היית הורג אותו הייתה פחות מוטיבציה לפיגוע הבא.

מה ממשלת ישראל קיבלה החלטה אחרי 1972? לחסל את כל מי שהיה מעורב בפיגוע במינכן. בין היתר היא הרגה מישהו לא נכון ושילמה פיצויים. מאז ועד היום התפתח מסלול שלישי שתמיד הוכחש כלא קיים: "מצא את מותו"- אבו ג'יהאד בתוניסיה וכל מיני במבצעים עלומי שם. יש שרשרת אירועים כזו אצלנו אבל לא רק אצלנו. האירים, אחת הזרועות של ה-IRA אכלה קש באירלנד, הבריטים היו שולחים גדודי צבא לאירלנד, אחד הגדודים הקשים גמר את התורנות באירלנד ואחרי שהוא קרע את האירים הוא נסע ל"נפוש" בגיברלטר. מה שקרה הוא שחוליה של ה-IRA החליטה לעשות פיגוע איכות נגד הגדוד בגיברלטר. שמו להם מכונית תופת בעת תהלוכה של הגדוד. הייתה להם בעיה טכנית כי היה סוכן של המודיעין הבריטי שיידע על כך, הבריטים הפעילו את יחידת העילית שלה, SAS  -Special Air Service , היה לה צוות שתמיד היה פרוש בצפון אירלנד. כדי להתקבל ליחידה צריך לעבור מבחנים, וכולם מתחילים מלמטה מהדרגות הנמוכות, מדובר ביחידה שמגיל 18 האנשים בה הם לוחמים. הצוות הזה נשלח לגיברלטר כדי לטפל החוליה האירית, הם חיפשו את האירים וזיהו אותם, הם ראו שהם מתסכלים על מכונית מסוימת בחניון ליד בסיס הגדוד, שלושת המחבלים האיריים שאחד צעד לכיוון אחד ושניים לכיוון אחר כך גם התפצל הצוות הבריטי. גרסת החיילים הבריטים הייתה שאחת מהחבלול הסתובבה זיהתה אותם הושיטה את היד לעבר התיק שלה, הם חשדו שהיא הושיטה להפעיל את הפצצה וירו בה, פרטים אלו לא אושרו מעדות הסובבים. הם טענו שהם ירו בטווח של 3-4 מטרים לעומת הדו"ח הבליסטי שקבע כי הכדורים פגעו מ-90 ס"מ. לגבי היתר הם טענו שעלו עליהם ולכן הם הרגו את היתר. הנוהל של היחידה היא שהם חיילים שאומנו להרוג ולכן הם ביצעו וידוא הריגה. נטען כי הייתה כאן הריגה מכוונת,  הבריטים טענו מה פתאום זה היה מעצר שלא הצליח, האומנם? התיק הזה הגיע לבית הדין האירופי לזכויות אדם, האם בריטניה הפרה את האמנה האירופית לזכויות אדם בכך שהיא שללה שלא כדין את הזכות לחיים? כן, היא הפסידה כי הם לא הכשירו את החיילים לבצע מעצר. יש לציין שמתברר שלא הייתה פצצה, האנשים לא היו ממולכדים, דהיינו הם לא הספיקו. מה בפועל קרה? עד היום יש ויכוח, 99% טוענים הם עשו סיכול ממוקד של אנשים שהם חשבו שזה פצצה מתקתקת, והבריטים טוענים כי זה היה מעצר שנכשל.

מכאן מתברר שלא רק מ"י נקטה במדיניות של הריגה מחוץ למערכת המשפט אבל תמיד בהכחשה.  גם האמריקניים ניסו, ה-CIA ניסו להרוג את קסטרו, ברה"מ איימה במלחמת עולם ואז הנשיא הוציא הוראה נשיאותית שאסור להרוג מנהיגים פוליטיים אלא באישור הנשיא. דהיינו המסלול השלישי הזה תמיד היה קיים אבל במינון נמוך ותמיד בהכחשה.

מה העולם עשה נגד טרור כמכלול?

1. אמנות בינלאומיות: יש סך הכל 12 אמנות בינלאומיות נגד טרור אבל רק 11 מהן שוות משהו: (1) אמנת טוקיו 1963-בתחילת שנות ה-60 התעופה האזרחית הבינלאומית התחילה לפרוח שכן לאחר מלחמת העולם השניה היה מלאי רב של מטוסים שהוסבו לתעופה אזרחית, דהיינו רק בשנות ה-70-80 הומצא המושג של לטוס לחו"ל. התעופה האזרחית משנה את העולם, ואולם יחד עם התעופה האזרחית מתחילים אירועים שונים על מטוסים ולכן הקהילה הבינלאומית מתכנסת בספטמבר 1963 ומחוקקת אמנה בינלאומית שאוסרת על מעשים פליליים על מטוסים. זוהי התמודדות ראשונה עם תופעה עבריינית בינלאומית. כל מה שהאמנה עושה היא נותנת סמכויות לקברניט של המטוס, וכן כל האמנה היא פלילית לחלוטין. האמנה קובעת שכל מדינה צריכה לחוקק בחוקיה הפלילים עבירות פליליות נגד פגיעה במטוסים. בשנות ה-60 מדינות לא אהבו שהמשפט הבינלאומי יתערב להן בשטחן, באמנה זו יש סעיף שהיא לא חלה מעל לשטחה הריבוני של מדינה שכן אז זו בעיה של המדינה. האמנה תטפל באזורים שבין מדינות, דהיינו איפה שאין דין ואין דיין.
2. אמנה למניעת תפיסה בלתי חוקית של מטוסים הולנד 1970: זו באה להתמודד עם התופעה של חטיפות מטוסים ע"י הפלשתינים. העולם היה מאוד מוטרד מהחטיפות שכן החטיפות משפיעות על הבטיחות של התעופה האזרחית. לכן ע"מ להרתיע קיים צורך דחוף להעניש את העבריינים. מחייבים את כל מדינות העולם להעניש חוטפי מטוסים, וסעיף 7 לאמנה הוא החשוב מכולם וקובע כי כל מדינה חייבת או להעמיד לדין חוטף מטוס שמצוי בשטחה או להסגיר את אותו חוטף למדינה אחרת שרוצה להעמידו לדין. זהו סעיף שחוזר על עצמו ברוב אמנות הטרור.
3. אמנת מונטריאול לדיכוי מעשים בלתי חוקיים כנגד תעופה אווירית אזרחית 1971: המבוא מגן על התעופה האזרחית ומעמיד לדין, המעשים שרוצים להוסיף השמדת מטוס באוויר, תקיפת מטוס באוויר, הנחת פצצה על גבי מטוס, השמדת ציוד ניווט של מטוסים, שיגור מסר שגוי למטוס כדי שיתרסק וכו'. גם באמנה זו מופיע סעיף 7 לפיו או שתסגיר את החוטף או שתעמיד את החוטף לדין.
4. אמנה למניעת והענשה של פשעים נגד אנשים מוגנים בינלאומיים כולל דיפלומטיים-1973 : היו תופעות של חטיפות והריגות של אנשי הקהילה הבינלאומית ונציגים דיפלומטים, פשעים נגד אנשים אלו מהווים סיכון חמור לאבטחת יחסים תקינים בין מדינות, קיים צורך דחוף למנוע מעשים אלו ולהעניש בגינם. גם בסעיף 7 חוזר על עצמו הכלל או שתסגיר או שתעמיד לדין. האמנה אומרת למדינות תחוקקו חוקים שאוסרים על העבירה הזו.
5. 1979 לקיחת בני ערובה- לכל אחד יש את הזכות לחיים ולביטחון אישי לפי ה-ICCPR וההכרזה האוניברסאלית על זכויות אדם. לקיחת בני ערובה זה מעשה חמור וכל מי שעושה זאת חייבים להעמידו לדין או להסגירו, חייב שת"פ בין מדינות כדי להבטיח מניעה של חטיפות כטרור. תאמה זו יש סעיף מבצעי, סעיף 4, כל מדינה תעשה כל שביכולתה כדי למנוע חטיפות.
6. אמנה על ההגנה הפיזית של חומרים גרעיניים 1980- אמנה זו מנסה להתמודד עם אבטחה של שיירות של משאיות שנושאות חומרים גרעיניים באירופה.ברה"מ לא הייתה מאובטחת כראוי ולכן היה פחד שימכרו חומרים רדיואקטיביים לארגונים או למדינות שלא רצו שזה יגיע אליה. פיתחו אמנה שמטרתה למצוא דרכים לשמור על השיירות האלה. האמנה הזו עוסקת בתובלה בינלאומית של חומרים גרעיניים והיא עוסקת בסטנדרטים של האבטחה שצריכים לממש ובעבירות הפליליות הקשורות. הנספח מגדיר את רמות האבטחה, לב האמנה בנספח שהוא מעין "תקן" איך לאבטח חומרים גרעיניים. אמנה זו מאוד עובדת שכן היא יורדת לרזולוציה מאוד נמוכה ולכן היא לא סתם אמנה דקלרטיבית.
7. 1988- אמנה להגנה על שדות תעופה- מדובר בפרוטוקול משלים לאמנת מונטריאול שמוסיף גם עבירות על שדות תעופה. הוא לא מזכיר טרור ולא מזכיר כלום.
8. הגנה על ספינות-אמנת רומא על בטיחות כלי שיט 1988- מודאגים מאוד מההדרדרות של טרור בכל צורותיו, שכן הוא מסכן כבוד מינימאלי של אנשים, הם חוזרים על פגיעה בביטחון השיט והמטרה היא למנוע כל מעשים לא חוקים כמקום ראשון ואז להעניש את אותם אנשים. עדיים בגוף האמנה מגדירים עבירות פליליות ובסעיף 10 מופיע העיקרון של הסגרה או העמדה לדין. אמנה זו נחתמה ברומא.
9. האמנה שהרחיבה זאת לאסדות בים הפתוח- אסדות חיפוש נפט 1988- מדובר שוב באמנה שמגנה על אסדות בים הפתוח כמו שמגנים על ספינות.
10. האמנה הטכנית השניה-אמנה על סימון חומרי נפץ פלסטיים למטרות זיהוי 1991- מודעים למשמעות מעשי טרור לביטחון הבינלאומי, מוטרדים המשמדת מטוסים ואמצעי תובלה, מוטרדים שישתמשו בחומר נפץ פלסטי ולכן יש לסמן את כל החומר נפץ הפלסטי בעולם. נקבע כי יש לסמן באמצעות שבב את מקום הייצור של חומרים פלסטיים ויש וועדה בינלאומית שמפקחת זאת. עד היום אם ישתמשו בפיגוע בחומר נפץ פלסטי שיוצר במעבדה מורשה ניתן לראות מאיפה הוא יוצר. רעיון סימון כלי הנשק עומד בבסיס האמנה הזו שהתחילה סימון של כלי נשק.הנספח הטכני כולל נוסחאות כימיכליות שונות שמדגים כי עסקינן באמנה טכנית
11. אמנת ניו יורק נגד פיצוצי טרור 1997- מאוד מדואגים מהתפתחות הטרור והסכנה שהוא מהווה, מי שמפוצץ פצצה במקום ציבורי, במקום ממשלתי או במערכת תובלה שמטרתה היא לגרום למוות או לנזק גדול, כולל אם זה נזק כלכלי גדול עובר עבירה לפי אמנה זו, ואז יש או להעניש או להעמיד לדין שבסעיף 8. אמנה זו באה לאחר הפיצוצים של השגריריות האמריקניות באפריקה.
12. אמנה לאיסור מימון טרור 1999- זאת האמנה החשובה ביותר שאמרה מאוד מוטרדים מהתרחבות טרור, התייחסות להכרזות של האו"ם,ה מתחשבים בעובדה שמימון טרור הוא מעשה חשוב מאוד לקהילה הבינלאומית תוך שימת לב שהכמות והסמכות של מעשים של טרור בינלאומי תורמים במימון שטרוריסטים יכולים להשיג, מודעים לעובדה שהאמצעים הקיימים לא מטפלים כיאות בתופעות האלה, העולם מודה שיתר האמנות הבינלאומיות לא שוות. אמנה זו היא סיפור הצלחה. היא קובעת שכל מי שמממן טרור יש להעמידו לדין, והאמנה גם קובעת שכל מדינה חייבת לחוקק חוקים האוסרים על מימון טרור, האמנה קובעת עבירה פלילית, יש בה עונשים, יש בה את עיקרון ההסגרה או העמדה לדין ואולם עקב אמנה זו קרו שני תהליכים שלא קרו ביתר האמנות, התהליך הראשון: כיצד עובר כסף בעולם? הכמנה המשותף של כל העברות הכספים בעולם הם בנקים. בנקים הם גוף עם פיקוח ולכן להבדיל מכל יתר האמנות כאן יש שחקן שמדינות יודעות להתעסק איתו וזה בנקים. מכאן יש כלל בבנקאות שנקר KYC הכר את הלקוח שלך, הבנק צריך לדעת מי האדם שפתח אצלו חשבון, אם זה רב מחבלים הבנק אחראי. אמנה זו לא צוברת הצלחה רבה בשנתיים הראשונות שלה. בא המדינות עקב פיגועי הטרור של ה-11/9/2001  ואחד השינויים היה שם פעם כסף היה עובר כך שפתחו חשבון שהוא עמותה ליתומים למשל והועבר אליו כסף מחשבון בנק אחר, דהיינו הועבר כבר כסף מבנק ולכן הכסף נקי לכאורה. אמרו לבנקים התנאים מוקשחים דורשים KYCC הכר את הלקוח של הלקוח שלך, זה יצר קושי על ארגונים להקים חשבונות בנק שכן בנק שיפר את הכלל ויפתח חשבון לארגון טרור ייאשם בסיוע לארגון טרור. הבנק הערבי בירדן חטף קנס מאוד גדול, סגרו לו את כל הסניפים בצפון אמריקה, ומתנהלת מולו תביעת ענק של נפגעי טרור ישראלים. לפי החוקים היום בנק שלא בדק מי הלקוח הוא כמו מחבל. התפקיד עם השכר הכי גבוה היום הוא קצין ציות, אדם שיוודא שהבנק מקיים את מדיניות האמנה הזו, אחרת הוא יילך לכלא. כעת בארה"ב עומדים לדין הבנק הערבי והבנק הצרפתי עקב סיוע לטרור, כל מי שלא בדק מואשם בסיוע לטרור. נעשה קשה להזרים כסף.

החלטות של האו"ם ביחס לטרור:

בשנת 1998 מועצת הביטחון של האו"ם נכנסת למגרש של טרור ברצינות בפעם הראשונה. מועצת הביטחון מקבלת את החלטה מספר 1189 שמדברת על השיבות של דיכוי טרור בינלאומי ויש לחסלו בכל צורותיו, הרקע להחלטה זו היא הפיצוצים של השגרירויות האמריקניות באפריקה. ההחלטה הזו לא כל כך חשובה, היא קראת לכל המדינות לאמץ בהתאם למשב"ל צעדים מעשיים למניעת מעשים והעמדה לדין של המבצעים.

החלטה 1269 אוקטובר 1999 מגנה כל מעשי טרור לא משנה מי עושה ואיך, דהיינו גינוי מוחלט, קוראת לחיזוק ההשתתפות האוניברסאלית וקוראת לפיתוח כלים חדשים כדי להתמודד עם איום הטרור. שום מדובר בהחלטה דקלרטיבית.

החלטה 12 לספטמבר 2001- משוכנעים להילחם בכל האמצעים נגד האיומים של הביטחון הבינלאומי מזכירים את הזכות האינהרנטית של מדינה להגנה עצמית, זו פעם ראשונה שמדברים על זכות ההגנה העצמית ששיכת לדיני המלחמה, מכריזה על נכונתה של ארה"ב להגיב לפיגועים ולהילחם בגל סוג של טרור.

החלטה 1373 שבועיים לאחר מכן– מזכירים את זכות ההגנה עצמית שוב נגד טרור, אבל אומרת כי יש לפעול תחת פרק 7 של מגילת האו"ם. פרק 7 האו"ם מפעיל כשהוא יוצא למלחמה או שולח כוחות שלום. מה שכתוב שם זו הוראה מחייבת לכל מדינות העולם ומי שמפר אותה מפר את מגילת האו"ם. כל המדינות יחוקקו חוקים של מימון טרור, יקפיאו את כל הנכסים של חשודים בטרור, ימנעו מכל מי שבשטחם להעמיד כספים לידי ארגוני טרור, איסור סיוע ומקלט לארגוני טרור. ומחליטים להקים וועדה של מועצת הביטחון לפקח על היישום של הסעיף הזה, דהיינו מקום גוף ביצועי שיפקח על כל מדינה ומדינה. על בנקים קל לפקח והאו"ם אחרי ה-11 בספטמבר אמר אבוי למי שלא מחוקק חוקים נגד מימון טרור.

החלטת מועצת הביטחון שלוש שנים אח"כ 2004- מתייחסת לגוף שהוקם לפיקוח הטרור ולאחרונה הקימו בירוקרטיה ללחימה בטרור באו"ם. האו"ם החליט להקים וועדת סנקציות לכל מדינה שבסכסוך ויש בה פשעי מלחמה ומחבלים, והוועדות הללו קבועו שמות של ארגונים ואנשים של המדינות החברות באו"ם צריכות לעצור אותם אם יראו אותם, להקפיא את כל נכסיהם ולהעמיד אותם לדין אם תופסים אותם. פעם ראשונה שוועדת הסנקציות של האו"ם נוקטת בשמות של אנשים פרטיים.

בעקבות זאת, יצא פ"ד של ביה"ד האירופי לזכויות אדם ומערער על סמכות מועצת הביטחון לתת הוראות למדינות, דובר בשני אנשים שקבעו שהם מחבלים ושמותיהם הועברו לאו"ם ע"י ה-CIA אבל הם לא קיבלו שום זכות שימוע ולכן ערערו לביה"ד האירופי לזכויות אדם שקבע שבגלל שלא ניתן להם זכות טיעון לא יקיימו את החלטת מועצת הביטחון. הבעיה היא שבפ"ד זה אירופה אמרה שהיא לא כפופה לאו"ם .

פרט למה שראינו שי עוד שתי אמנות טרור: אחת שנחתמה אבל עוד לא נכנסה לתוקף, האמנה לבטיחות חומר גרעיני ויש טיוטה שההודים הגישו שמנסה להיות אמנת טרור כוללת, אך לא מצטרפים אליה כי אין בה הגדרת טרור, כל מדינה פוחדת שזה יפעל לרעתה, ולכן כבר 8 שנים היזמה תקועה.

לסיכום, ניתן לומר כי עד פיגועי התואמים הקהילה הבינלאומית לא עשתה כלום כדי להתייחס לטרור והמדינות הפרטניות התייחסו לטרור ככל עבירה פלילית.

31.12.2008

אקטואליה:

לכל מבצע כמו היום בעזה יש 3 נקודות החלטה.

הנקודה הראשונה היא כשנגמרות המטרות לתקיפה אווירית. למעשה לצה"ל נגמר מה לתקוף אתמול והם תוקפים בשידור חוזר. ובמובן זה, המתקפה האווירית לא מצליחה. זה גם מה שקרה בלבנון. דרך האוויר אי אפשר לנצח לא ארגון טרור ולא גרילה.הדבר המבהיל הוא שזה נראה כאילו שזה תפס את הממשלה בהפתעה. נקווה שזה רק נראה כאילו כי ברור היה להם שזה מה שיהיה.

היום יש את הדיון על השלב האחר, כנראה ש-24 שעות מאוחר מדי. זה אומר שהגענו לשלב טוב, כי אנחנו כבר לא בתוך התכנית אלא באלתור. נקודת ההכרעה הבאה היא של המבצע הצבאי, בהנחה שיתקבל אישור. נקודת ההכרעה השלישית היא אחרי שפגז מוריד גן ילדים, או אירוע אחר שגורם לדעת הקהל העולמית להסתובב לצד השני.

נסביר על העבודה:

מדובר בעבודה שמרכיבה 10% מציון הקורס. גודל העבודה הוא עמוד עד עמוד וחצי. העבודה היא ביחידים. מהות העבודה: לקחת את תאריך יום הלידה שלנו, למצוא פיגוע טרור שהתרחש ביום זה, לא בישראל. יש סטייה של שבוע אחורה או קדימה מיום ההולדת. יש גם מאגרי מידע של פיגועי טרור, לידיעה. אנו נדרשים לכתוב שלושה חלקים על אותו פיגוע, יש לכתוב את תאריך יום ההולדת בראש הדף.  מודפס בפונט 12.

1. איפה זה קרה, מי נגד מי, ולמה.
2. מה היה הפיגוע
3. איך המדינה הגיבה באמצעים ביטחוניים ומשפטיים לפיגוע.

יש לכתוב את המקורות, URL מדויק של האתר.

הציון מורכב מ:

1. עמידה בכל שלושת האלמנטים
2. מקוריות או ייחודיות הפיגוע

לא צריך להתייחס לדיון בין טרור לגרילה

מועד ההגשה: יש להגיש פיזית את העבודה לרייזנר בשיעור האחרון של הסמסטר.

טרור יכול להיות לא רק כנגד אזרחים

ישנה גם ספרות רבה בנושא

נחזור אל שנת 2000. כל הקורס עד עכשיו היה על ההיסטוריה. זה היה חיוני כיוון להבין את ההווה, מאיפה באנו ולאן אנו רוצים או עשויים להגיע.

לכן עכשיו אנו מבינים שההתייחסות עד שנת 2000 אל טרור הייתה במישור הפלילי. שני המישורים היו במישור הפלילי או המנהלי, ומדי פעם בפעם היינו הורגים מישהו אבל זה היה החריג. בכל שאר העולם זה רק פלילי, למעט חריגים בודדים.

רייזנר היה במשלחת לקמפ דייויד, והיה ברור שאם נכשלים בהסכם תהיה מלחמה בארץ.

רייזנר, בתוך היועץ המשפטי של צה"ל, התמודד כך: אירועי קבר יוסף ספטמבר 2000, קבר יוסף בעיר שכם, מובלעת בתוך שכם ששם הוחזק כוח צבאי קטן עקב קדושת האתר. החלו מהומות בשכם והחלו לירות על החיילים, בין היתר המשטרה הפלסטינית, שעד לפני כמה חודשים הם היו עושים סיורים משותפים בארץ. הוראות הפתיחה באש של שנת 2000 היו הוראות של אכיפת חוק. הנשק מיועד להגנה עצמית, הוא באמצעי האחרון, וגם זה רק באמצעות נוהל מעצר חשוד. לא היה כזה דבר לחסל אדם חמוש. אז החיילים יושבים בקבר יוסף, השוטרים הפלסטינים יורים עליהם, וחיילי צהל במקום לירות מבקשים אישור לירות, ובינתיים יורים עליהם.

רייזנר קרא את התחקירים ואמר שאם יפרצו עוד אירועים אנחנו צריכים לצייד את החיילים בהוראות אחרות. וזה כאשר ברק טען שיפרצו וצהל העריך שיפרצו. היה צפי שהאירועים יחצו את הקו של הפרות סדר ויהפכו ללחימה ממש.

החלו לכתוב הוראות פתיחה באש חדשות, למקרה של מלחמה באש. סגן הרמטכ"ל נתן לו אור ירוק. אלו היו הוראות פתיחה באש של חייל בתור לוחם ולא בתור שוטר. זה הלך לפי מקרים ותגובות.

בהוראות היה כתוב שהן ייכנסו לתוקף כאשר הרמטכ"ל יכריז שאנחנו במצב לחימה בשטחים. 4 ימים לאחר תחילת האינתיפאדה השנייה הרמטכ"ל הכריז על כך. באותו רגע הוראות הפתיחה באש התחלפו ממצב של חייל כשוטר למצב של חייל כלוחם. דוגמה הייתה במקרה של הפרות סדר יש אישור לירות לרגליים של מסיתים עיקריים. זה היה ממצב של אסור לירות בכלל. במשך חודשיים החלו להיהרג המוני פלסטינאים. למעשה אנחנו כבר בסוף שנת 2000 והגדרנו את המצב בשטחים כלחימה.

משב"ל קלאסי מבחין בין שני מצבים: שלום ומלחמה. מה הייתה הבעיה הישראלית? שיש כיבוש, אבל כיבוש ארוך טווח, של 40 שנה, המשב"ל אפילו לא היה ערוך למצב כזה, הוא התייחס לכיבוש קצר טווח. אנחנו למעשה היינו בעולם של שלום בתוך דיני הכיבוש שהוא חלק ממצב המלחמה. הגענו אל שיגרה של כיבוש. אך פתאום פרצו העימותים. ואז עלתה השאלה האם אילו אירועי אכיפת חוק או אירועי לחימה?

עם השנים המשב"ל מבין שצריך להפריד את הנושא של מלחמה לשני סוגים. IAC International Armed Conflict. כל הדינים שנקראים דיני מלחמה למעשה שייכים לכאן.

NIAC Non International Armed Conflict, אלו אירועים שמתרחשים בתוך המדינה, הכירו בסטטוס הזה בשנת 1977.

מה שאין בחלוקה הקלאסית של 1977 הוא התייחסות למדינה שנלחמת מול יישות שאינה מדינתית בחו"ל.

זה לא זה ולא זה. זוהי קטגוריה שלישית שבאותה שנה המשב"ל בכלל לא התייחס אליה.

וכך אנחנו מוצאים את עצמנו בסיטואציה עוד יותר מסובכת: נלחמים באש"פ, ארגון שאיננו מדינה, אבל בחו"ל! אין לזה שום דינים. אף מאמר, אף ספר, שום דבר לא כתוב על זה.

ואז נשאלת השאלה: כל עוד שאני באכיפת חוק, אני יודע מה מותר לעשות, זה אותו הדבר בכל העולם. אבל מה קורה כשמתחילים לירות עליי? מה הדינים שחלים? השאלה הזו הולכת ומתחדדת בסוף 2000.

נראה מה ישראל עושה בינתיים:

מה שישראל התחילה לעשות באינתיפאדה השנייה זה חיסול מנהיגי אויב, מחבלים. פיצוץ הטלפון הנייד, פיצוץ תא הטלפון הציבורי שתוקף את המחבל, המכונית שתוקפת את המחבל, וכו'. ישראל תמיד הכחישה את המבצעים הללו, "זה פלג סורר של". ומעבר לכך, מאד קשה להרים כזה מבצע, זה כרוך בסיכון רב. בשלב מסוים הצבא קולט איזה אמצעים יש לו, מדוע אם יורים עליו הוא צריך לשלוח סוכנים? הצבא החליט שניתן להרוג גם עם צלפים ממרחק רחוק. כך קורה שב-31.12.00 הולך ברחוב ד"ר טאבס טאבס ופוגש כמה חלקיקים במהירות 600 מטר בשנייה שנורו מרובה צלפים. עד אז נהרגו די הרבה מחבלים ומנהיגים והעולם שתק. אבל אחרי אירוע זה כל התקשורת מלאה בהאשמות שישראל היא פושעת מלחמה ושתאבת' תאבת' היה פעיל שלום. ישראל טוענת: א. זה לא אנחנו ב. זה לא האיש הלא נכון. אז מתחיל הרעש. הסתבר שהוא היה ד"ר ג'קיל ומיסטר הייד, ומעבר לכך, כל החומר מסווג. החל אפקט שגרם לאנשים לשאול מה בעצם ישראל עושה בשטחים.

הרמטכ"ל יום אחד בא ומבקש חוות דעת משפטית: האם בסיטואציה הנוכחית מותר לחיילים להרוג מחבלים בשטחים בגלוי? כן או לא? זו שאלה שמעולם אל נשאלה בחוות דעת גלויה. מה גם שהסיטואציה הזו עם הפלסטינים היא מורכבת וחסרת תקדים.

החבר'ה של רייזנר היו צריכים לגבש חוות דעת. לקח חודשיים. הגיעו לכל מיני מסקנות:

המסקנה הראשונה הייתה שאנחנו נמצאים בעימות מזוין. Armed conflict. אם זה נראה כמו ברווז, הולך כמו ברווז ומגעגע כמו ברווז, זה ברווז. ירו עלינו, גם גופים צבאיים גם פרו-צבאיים, הצורה היא צבאית, האמצעים הם צבאיים, ההיקף היה צבאי.

הבנו שזה לא אירוע של אכיפת חוק שצריך שוטרים על פרסים, זו מלחמה למעשה. לכן זהו עימות מזוין. וזה עימות מזוין לא IAC ולא NIAC. מה עשו? לקחו דינים קיימים של IAC והחילו אותם על המלחמה הזו בשינויים המחויבים.

מה הכללים של מלחמה רגילה? אזרח מול לוחם combatant. מה הזכויות של לוחם? מותר לו להילחם. לאזרח אסור להילחם. זה אומר שאם לוחם נתפס, אסור להעמידו לדין על עצם הלחימה (מותר להעמיד לדין רק אם הוא עשה פשע מלחמה). מותר גם לתקוף לוחם בחזרה. אזרח אסור. לוחם מקבל מעמד של POW, אזרח הוא עציר/ אסיר. זוהי ההבחנה הקלאסית של דיני המלחמה. עכשיו עולה השאלה של הסיווג. האזרחים הפלסטינים הם אזרחים, אין ספק. אבל מה לגבי ארגוני הטרור? הגיעו למסקנה שלא יכול להיות, בשורה התחתונה, שמישהו יורה עליי ואני לא יכול לירות בחזרה! התוצאה הייתה שארגוני הטרור צריכים להיות בקטגוריה של לוחם, אבל הפרידו בין שאלת ה"מותר לו להילחם" ו"מותר לתקוף אותו" ובין שאלת ה-POW.

נציין כי יש מעמד נוסף, DPH, לוקח חלק פעיל בעוינות. אזרח שלוקח חלק ישיר בלחימה, מותר לתקוף אותו, אך ורק בזמן שהוא עושה את זה. אך אין לו מעמד של POW, הוא עציר, אם תופסים אותו.

ישראל התקשתה להשלים עם המצב הזה. יצרו קטגוריה חדשה של "לוחמים בלתי חוקיים", שלמעשה מטפלת בארגוני טרור וגרילה. אסור להם להילחם, כלומר יאסרו/יעצרו אותם אם נתפוס אותם, ויחד עם זאת, מותר לתקוף אותם כאילו הם חיילי אויב. זה הדין שראוי שיחול. רייזנר רוצה להגיד שני דברים: א. הוא הראשון שאמר את זה. ב. בדין הבינ"ל אין את ההפרדה הזו.

למעשה אם כך, אומרים לרמטכ"ל שזה עימות מזוין בין צבא לגוף שאיננו צבאי, ACSON, עימות מזוין שאינו עולה כדי מלחמה (כינוי שנזנח לאחר 5 שנים). אם הצבא יקיים את שורת התנאים המוצבים, מותר להשתמש באמצעים המזוינים של צה"ל, טנקים, צלפים, הכל. זה אומר שעוברים מעולם אכיפה החוק לעולם הלחימה. רייזנר שולח את חוות הדעת ליועמ"ש לאישור, והוא מאשר. זה הופך לעמדת ממשלת ישראל, הרמטכ"ל מופתע ושמח לקבל את חוות הדעת, ומשתנה פאזה.

יש לציין כי משב"ל פומבי הוא לא כמו משפט לאומי. משפט לאומי כמו במדינת ישראל יש מצב מאד פשוט. יש חוק, לא תמיד מבינים אותו אבל הוא קיים, ויש חזקה שלפרט כל מה שלא אסור מותר, ולממשלה הפוך, ולכן כל מה שעושים הוא או מותר או אסור. ואיך משנים את החוק? הולכים לכנסת. כל עוד החוק לא שונה, זה החוק. זה כיוון שכל החוקים מוסדרים בחקיקה (ראשית, משנה וכו').

לעומת זאת במשב"ל מקורות המשפט הן אמנות (כמו חקיקה) ומנהג. אם מנהג הוא מקור נורמטיבי, אז כל הדיון נראה אחרת כשחושבים שקונספט של משפט לאומי, אך ככה זה במשב"ל. זה מעלה את השאלה, איך משנים משב"ל? נניח שרוצים להתקדם, לשנות משהו, איך? פשוט עושים את זה, ואם עושים את זה מספיק פעמים והעולם שותק, אז סבבה. שינינו. שואו אומר בספרו על המשב"ל שכל התפתחות של המשב"ל מצויה בהפרות של המשב"ל הקודם.

רייזנר כתב 5 תנאים על מנת לפעול:

1. רק מעגל פנימי

במעגל הפנימי יש את המחבל עצמו + המפקד שלו. הלוחמים. במעגל רחב יותר יש את תומכי הלחימה, ובמעגל הממש רחב יש את התומכים הרחוקים, הוגה הדעות, המממן, האידיאולוג.

בצבא רגיל כל האנשים הם מטרה לגיטימית, גם הטבח בפיקוד העורף. אבל כשנלחמים בארגון טרור אין מאפיינים כגון מדים, ולכן היינו צריכים לשאול את עצמנו מיהם הלוחמים בפועל בהם מותר לירות. מחבלים פיזית, מהנדס ומשלחים (מעגל פנימי), ברור. הם מטרה לגיטימית כל עוד יש מלחמה (להבדיל מ"כל עוד הוא נלחם"). מעגל בינוני, של תומכי הלחימה, בו לא נפגע. גם לא המעגל הרחב, כמובן.

1. אין חלופת מעצר סבירה

במלחמה רגילה לא מודיעים על תקיפה מראש. במקרה הזה זו לא מלחמה רגילה. אומרים שאם אפשר לעצור אותם, מוטב לעצור אותם. מותר לירות בהם רק אם אין חלופת מעצר סבירה. לא זנחנו את עולם איכפת החוק, פשוט אמרנו שאם אין אופציה אכיפתית סבירה, רק אז נירה בהם.

1. רק בשטחים שבהם אין אחריות ביטחונית ישראלית

משמע, עזה זה בסדר, אבל איו"ש שמחולקת ל_A, B ו-C, אז C כן, אבל A ו-B לא, כיוון שאנחנו ממילא מסתובבים שם כל הזמן, גם בזמן שיגרה. זאת אומרת, רק באזורי הלחימה ניתן לעשות סיכול ממוקד.

1. לקיים את דרישת הפרופורציונאליות

דיני הפרופורציונאליות בדיני המלחמה זה כשאתה תוקף מטרה חוקית (מה שהגדרנו כמטרה חוקית), עליך לוודא שהנזק הצפוי לחפים מפשע לא עולה על היתרון הצבאי כתוצאה מהתקיפה.

בעיה טכנית קלה: מה הקריטריונים לאיזון?

אנחנו החלטנו לעשות ניסוי. הייתה ועדה שמונתה ע"י הרמטכ"ל שניסתה לענות על השאלה הזו. הביאו מקרה תיאורטי לוועדה: נניח שיש מחבל היום בעזה, נקרא לו אחמד, שהוא גבר מגיל 18 עד גיל 40 בלי אישה ובלי ילדים (נטול). אנחנו יודעים שאחמד הולך להרוג את משה מחר, משה הוא גבר בין גיל 18 לגיל 40, נטול. אין לנו חלופת מעצר, ולכן האופציה היחידה היא לירות עליו טיל. השאלה ששאלו: כמה גברים מגיל 18 עד גיל 40 שהם חפים מפשע מוכנים להרוג בשביל להציל את משה? מ-0 ועד אין ספור. כל אחד התבקש לכתוב על פתק את המספר שלו. הממוצע יצא 3.14. פאי. איך אפשר לעשות שיפוט כזה?

1. תנאי טכני: אישור אישי של שר הביטחון או ראש הממשלה

אחד החששות היו ממה שקרה בהריסות בתים ומעצרים מנהליים, עושים את זה בהתחלה מדוד, ואז עושים את זה באוטומט. זה מאד בעייתי, בטח כשרוצים לשכנע את העולם שהשינוי הוא מדוד והגיוני. אזי צריך לעשות בירור.

הצבא מקבל את התנאים ומבקש מרייזנר שיפרט את התנאים. זה מפחיד! מה הפחד? חוות הדעת היא מבוססת על משהו שלא לגמרי קיים. עכשיו הם גם רוצים שהוא יפרש להם את התנאים. אם עו"ד יושב בחדר ואומר שזה בסדר, הם משוחררים, זה מוריד את כל האחריות מהמפקדים. רייזנר רצה לתת לרמטכ"ל כלים להתמודד עם תופעה חדשה, לא להחליף אותו. הוא הלך ליועמ"ש דאז, רובינשטיין, והסביר לו את הדילמה. היועמ"ש רובינשטיין קובע שלא ייעצו מראש, יירו על מי שיירו, אם יירו לא טוב, יגידו אופס ואחר כך יבקשו חנינה. רייזנר חולק עליו. רייזנר ייעץ לפני ורובינשטיין ביקר אחרי.

מאותו יום הם החלו לשבת בדיונים, בטח בראשונים. הוא התחיל תמיד בהסבר שהוא לא בא להחליף את שיקול הדעת הצבאי, אלא לתת דעה נוספת. עכשיו יש שתי בעיות: איך משכנעים שאנחנו לא פושעי מלחמה, ומה עושים עם ביהמ"ש, העליון של ישראל שעוד שנייה יבחן את השאלה באופן ישיר.

14.1.2009

מטרת השיעור היא לדבר על האמצעים שמ"י עשתה בהם שימוש בלחימה בטרור משנת 2000. בשיעור הקודם נלמדה חוות הדעת על הסיכול הממוקד, שנובע משינוי התפיסה לפיה אם בעבר התייחסו לטרור כאל עבירה פלילית והתגובה לו הייתה במישור אכיפת החוק, מ"י אמרה שמעבר לרף מסוים, מעש טרור הופך מעבירה פלילית למעשה לחימה. מ"י אומרת שאם כאן אנו נגיב במסגרת אמצעים שנקרא להם "אמצעים של שלום", באשר לטרור נגיב באמצעי לחימה. השיקוף הפשוט ביותר של זה הוא שכאשר אתה במשטר הזה אתה שולח חייל לשטח הוא בא לבצע מעצר  ובשטר השני חייל שנשלח לשטח בא להרוג.

מכאן שאנחנו חושבים, שאנחנו בעולם של Armed Conflict. שינוי זה לא היה כל כך פופולארי בעולם, אבל עולה השאלה איך זה התקבל במ"י? משנת 2001 אנחנו באנו ואמרנו לעולם, שמ"י נמצאת בעימות מזוין, זה עלה בנושא של חקירות מצ"ח שעד שנת 2000 היו באופן אוטומטי ומשנת 2000 כל מקרה של פגיעה או מוות של פלשתיני לא צריך להיות בחקירה פלילית כי אולי הרגנו אותו בכוונה. במלחמה אם חייל ישראלי הורג חייל סורי אין חקירה פלילית על המוות אלא רק חקירה על עבירה פלילית במלחמה: הרג שבוי, ביזה, הריגת אזרח וכו'. מעשים שעליהם נחקרים במלחמה. מכאן שמ"י אמרה שלא כל מקרה מוות או פגיעה בפלשתינים תיחקר, כל טענה של התנהגות בלתי ראויה של חיילי צה"ל קודם כל יהיה בדיקה פנימית של המפקדים, אם ממנה יעלה חשש בעיני אנשי הפרקליטות רק אז ניזום חקירה פלילית. יש מסננת פנימית של הצבא שהיא לא בהכרח אפקטיבית אבל היא באה לבטא את השוני הדרמטי בין מצב של אכיפת חוק לבין מצב של לחימה. למעשה, ההבדל השלישי הוא האמצעים הפיזיים שהצבא משתמש בהם, אם קודם חיילי צה"ל בשטחים היה להם רובה להגנה עצמית ואמצעים לפיזור הפגנות, כעת לצבא יש מרגמות, מטוסים, טנקים מקלעים. תדאג כצבא לקיים את כללי המלחמה, אבל כל עוד אתה מקיים אותם אנו מתירים לך להשתמש בכל האמצעים. כך הותר לצבא למשל להכניס טנקים למבצע חומת מגן.

איך ביהמ"ש הישראלי הגיב לשינוי שחל בארץ? החזית המשפטית.במבצע חומת מגן קרו המון אירועים שהפלשתינים רצו איתם לבג"צ, וזה עורר את כל הדיון של איזה מצב אנחנו נמצאים בו? עימות מזוים או הפרות סדר. ההחלטה לעבור בכלל למצב של סכסוך- של Armed Conflict היא מה שביהמ"ש יצטרך לדבר עליו.

בג"צ  3114/02 בארקה וטיבי נ' שאול מופז, אריאל שרון ופואד בן אליעזר: חייל צה"ל נכנסו לג'נין ונהרגו 13 חיילי מילואים ונפוצו שמועות שחיילי צה"ל עושים טבח בג'נין. בין היתר קמה צעקה בעולם, כל זה קורה ביום שישי ובין היתר יש עתירה לבג"צ לפיה חיילי צה"ל לא יזיזו את הגופות שבשטח. ביהמ"ש העליון מתקשר ושואל האם אתם מסכימים להוצאת צו ביניים עד יום ראשון. רייזנר שואל האם בכלל היה טבח? מה העובדות? מימת וכמה? הרמטכ"ל ואלוף הפיקוד לא יודעים. את המח"ט אי אפשר להעלות על הקו והוא אומר שהוא לא חושב שיש הרוגים אזרחיים. מוחלט להסכים לצו הביניים, הצבא יחכה עד יום א' כל הכוחות יוקפאו בינתיים בג'נין ואת העובדות נגלה בביהמ"ש. לקראת יום א' אנו כבר יודעים שאין טבח ואנו מודיעים לביהמ"ש  בהרכב של אהרון ברק, אור ובייניש, כי נטען בעתירות שטבח נעשה במחנה הפליטים בג'נין, המישבים חולקים על כך בכל העוצמה. טבח הוא דבר אחד, קרב קשה הוא דבר אחר. ברק לאחר שורת הפס"ד הבאים אמר כי הדילמה של ביהמ"ש היום היא האם לעשות מה שטוב למדינה ורע לביהמ"ש או מה שרע למדינה וטוב לביהמ"ש. בתרגום חופשי האם תפקיד ביהמ"ש הוא להיות חלק ממערך ההגנה כלפי האיומים החיצונים או להיות גורם אובייקטיבי שנותן פסיקה מנוגדת. בתיק של ג'נין כל העולם טען לטבח, ביהמ"ש העליון מצטרף במודע לרשויות מ"י ואומר 3 ימים לאחר הטבח הנטען כי קרב היה בג'נין אבל לא טבח. בעקבות האירוע הזה רוב הביקורת הבינלאומית נעלמה. זו אמירה מאוד מעניינת של ביהמ"ש. וודאי שביהמ"ש לא ינקוט כל עמדה באשר לאופן ניהול הלחימה על עוד חיי החיילים בסכנה… בפרשה שלפנינו לא נטען כי ההסדר מסכן את חיילינו- הייתה טענה של איש מילואים שהוא מייצג את החטיבה ומבקש להצטרף לעתירה, הוא אמר שצו הביניים סיכן את חייו ולכן הוא וכל חיילי החטיבה חייהם הועמדו בסכנה בגלל ביהמ"ש ואת זה הוא טען למול השופטים  (פסקה 6 לפס"ד). ברק שאל את המדינה האם היא מאשרת והמדינה השיבה שזה לשיקול בימ"ש וברק יסרב לחייל להצטרף כמשיבים. ביהמ"ש העליון אמר לצבא אני לא נגדכם אלא איתכם. בעתירה הזו ביהמ"ש העליון דן בזמן אמת על נושא לחימה, שזה חסר תקדים בעולם, ונותן גיבוי מלא למדינה שזה מעניין מאוד כשלעצמו, ביהמ"ש העליון הפך לגורם בקרה מאוד מעודן.

פ"ד נוסף מתק' חומת מגן שמציג את הדילמה של ביהמ"ש העליון: במהלך מבצע חומת מגן קרה אירוע בבית לחם שרייזנר שמע עליו בדרך לגרמניה בנתב"ג: יש קרבות בבית לחם וקבוצה של לוחמים פלשתינים התחבאו בכנסיית חג המולד, המקום הקדוש ביותר לעולם הנוצרי, הם לקחו כמרים נוצרים כבני ערובה, צה"ל צר על המקום. הצבא לא יכול לפרוץ פנימה. צה"ל החליט לטפל בזה בשיטת מו"מ של בני ערובה. הם הגישו בג"צ 3451/02  כאשר הטענה בעתירה היא כי העתירה שלפנינו הוגשה ע"י מושל בית לחם המצוי במתחם וע"י שני הח"כים הם מבקשים שיינתן לנציגי הצלב האדום להכניס מזון פנימה ותרופות. נותרה בעיית המזון והמים אך בעיה זו נפתרה ביחס לאנשי הכמורה, הבעיה היא בעצם לחוטפים. עיש עתירה לבג"צ של שני חברי כנסת המושל הפלשתיני לביהמ"ש העליון הישראלי בזמן אמת כאשר אנו בכוונה לא מכניסים אוכל כדי שייצאו החוצה וייכנעו והם טוענים שהרעבה היא פשע מלחמה לפי המשב"ל. ביהמ"ש הולך לדון בחוקיות הרעבה של בני ערובה של מחבלים בזמן אמת. רייזנר אומר תאמרו שהרעבה זה לגיטימי ולכן הרעבה זה מותר, תעשו אנלוגיות מספרים עתיקים של דיני הלחימה. הגישו את החוו"ד לבימ"ש בבוקר ובג"צ נתן פ"ד מלא שמסביר את היותנו במצב לחימה, ואז יש כללים מיוחדים, ואנו מדינה דמוקרטית עם ערכים יפים, ומותר להתשמש באמצעי של הרעבה בזמן לחימה.

הרעיון שביהמ"ש דן בזמן אמת בלחימה עורר כעס אדיר שכן רייזנר הלך להגן על הצעד של אתמול בבג"צ היום במקום לייעץ לצבא. היה מקרה של חמושים בתוך בית ומ"י הביאה בולדוזרים והחלה להורס בתים, ואז סא"ל קיבל טל' מפעיל זכויות אדם פלשתיני שאמר שבבית שאתם הורסים יש משפחות אזרחיות צפסיקו אחרת נלך לבג"צ. בגלל החלטת ביהמ"ש העליון להיות זרוע מגבה לא רק שלא הפסדנו מהתיקים האלה אלא שקיבלנו מהם גיבוי חרף התסכול האדיר שבכלל צריך להתדיין על זה ואז הגיע הדיון של "זה לא שפיט".

נחזור לסיכול הממוקד: ח"כ ברכה הגיש עתירה 5872/01 נגד מדיניות הסיכול הממוקד: מ"י במצב לחימה, מותר להרוג אנשים, ולכן ממתי זה שפיט? השופטים קבעו כי בהודעה מטעם המישבים ניתנה הודעה ממצה, מטרת המשיבה לסכל מראש פיגוע טרור רצחניים אינם מן הנושאים שביהמ"ש יראה מקום להערב בהם.

בחלוף שנה מוגשת אותה עתירה בדיוק נגד הועד נגד עינויים, בג"צ העינויים 769/02, במהלך מבצע חומת מגן, פס"ד זה ניתן בסוף שנת 2005, שלוש שנים לאחר העתירה. העתירה המקורית הייתה מדיניות הסיכול הממוקד של מ"י היא משעה רצח ומתקיימים תנאי סעיף 300 לח"ע: תכנון מוקדם, כוונת תחילה ולכן כל חייל המעורב בתכנון של  סיכול ממקוד עושה מעשה רצח. מ"י אומרת שחוק העונשין לא חל על חיילים הנלחמים במלחמה. יש להבחין בין העבירות הפליליות של מלחמה לבין עבירות פליליות במצב שלום. אז טוען את הטענה השנייה, הסיכול הממוקד נוגד את המשב"ל. מ"י אומרת יש להגדיר את הלוחמים כלוחמים בלתי חוקיים, ופלדמן אומר אין כזו קטגוריה הם אזרחים תמימים שאזור לירות עליהם, ברק משיב אבל הם לוקחים חלק פעיל בזמן המלחמה ואז מותר לירות עליהם, פלדמן משיב אבל לא בבית. בינתיים המדינה טוענת לביהמ"ש שזה בכלל לא עניין שפיט. ביהמ"ש אומר אני מודע לכך שהרכב אחר קבע שזה לא שפיט ואנו נתייחס לזה בפסה"ד. ברק העדיף שלא לכתוב את פסה"ד. כל פעם מ"י הקפיאה את הסיכול הממוקד ואז עשתה שוב. בפעם השישית שזה קרה ביהמ"ש הבין שהוא חייב לפרסם פ"ד. זהו פסה"ד החשוב ביותר בעולם בתחום הלחימה בטרור. השאלה: ממשלת ישראל נוקטת במדיניות של פגיעה מונעת הגורמת למותם של מחבלים מראש. פסקה 1 של השופט אהרון ברק. האם המדינה פועלת שלא כדין, האם מותר להרוג ומה דין הנפגעים החפים מפשע? מ"י נלחמת בטרור קשה… פסקה 63,

ביהמ"ש העליון נותן תשובה על הדברים הבאים: כל מקרה לנסיבותיו, יש מקרים שמותר להרוג ויש מקרים שאסור להרוג. ברק מתוך החמישה מאמץ שלושה תנאים: מידע מודיעיני על הסכנה הנשקפת, על אין חלופת מעצר ועל מידתיות התקיפה. הוא לא מזכיר את שטחי A ואת אישור הדרג המדיני והוא מוסיף עוד תנאי רביעי משל עצמו, אחרי כל תקיפה תתכנס וועדה ותבדוק אם התקיפה הייתה מוצדקת תפיק לקחים ובמידה וצריך תשלם פיצויים. הוועדה הזו עוד לא התכנסה עד היום.

"אין לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד הוא חוקי כשם שאין לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד הוא בלתי חוקי. דיני הסיכול הממוקד קבועים במשפט הבינלאומי המנהגי, וחוקיותה של כל פגיעה אינדיבידואלית צריכה להיקבע לאורם"

ברק פוסל את עמדת המדינה על סטאטוס שנקרא לוחם בלתי חוקי, לא הוכח לו שלוחם בלתי חוקי היא קטגוריה שקיימת. המשב"ל עוד לא הגיע לשם, ולכן זה עדיין לא משב"ל מנהגי ולכן מבחינתו כל האזרחים נוטלים חלק ישיר בפעולות האיבה, אבל המשפט הבינלאומי אומר שאפשר לפגוע בהם רק בזמן שנוטלים חלק פעיל בלחימה. בר מפרש את הנוטלים חלק פעיל בלחימה כך שלא רק הלוחם והמפקד הם מטרה לגיטימית, גם אדם שנותן מקלט  למחבל הוא מטרה לגיטימית. דרך ה-DPH המדינה קיבלה יותר ממעמד של סטאטוס של לוחם לא חוקי. ריבלין אומר שהתוצאה המעשית היא אותו דבר לכן אין משנה באיזה סטאטוס נעבוד, אזרח או לוחם. יש לציין שהחיסרון של פסה"ד של ברק היא פרשנות מאוד רחבה ולא סבירה שלא תתקבל בהכרח ע"י כל העולם. על הקטע הזה יש הרבה מאוד ביקורת בעולם, אבל באופן כללי זה פ"ד חשוב בעולם שעסק בתפר בין משפט ללחימה, הוא פ"ד שנלמד בכל אוניברסיטה למשפטים.

מה היה האיום הגדול ביותר על מדינת ישראל בשנת 2002? פיגוע התאבדות. איך עצרנו אותם? בנינו את גדר הביטחון- ישראל מחליטה להקים מכשול שהמחבל המתאבד יהיה לו קשה להגיע. עזה למשל מוקפת בגדר ואיו"ש לא הייתה. הפלשתינים עתרו לבג"צ, הגדר אינה פעולת לחימה אלא נתפסה כפעולה שיטורית רגילה. שרון צייר בעצמו את הקו גבול ואמר זה קו הגבול שאתם תבנו, אז הוגשו עתירות ולשכת ראש הממשלה אמרה תודיעו שהצבא בחר את התוואי בגלל צרכים ביטחוניים, למרות שלא כך היה. המדינה באה לביהמ"ש העליון עם שקר כאשר היא אמרה שהתוואי נקבע ע"י הצבא מטעמים ביטחוניים. המדינה למעשה באה לביהמ"ש אחרי שהצבא בדק את הקו שהוכתב לו. הדיון מגיע לחוקיות גדר הביטחון כאשר ברקע הפלשתינים פנו לביה"ד הבינלאומי בהאג לחוות דעת על חוקיות הגדר. במקור ביהמ"ש הישראלי לא היה ממהר לתת פ"ד אבל ברקע הפניה לביה"ד בהאג ברק ממהר לפרסם את פסה"ד שלו על חוקיות הגדר כדי שתהא ביקורת של ביהמ"ש הישראלי. הבעיה: תוואי הגדר אינו בהכרח 100 אחוז ביטחוני. הבעיה השנייה שגוף של אלופי צה"ל במילואים, הוועדה לשלום ולביטחון, אמר שהתוואי לא בהכרח ביטחוני אבל הנה קו חלופי שלצבא יהיה יותר קל להגן עליו. מחד, אנשי צבא אומרים זה לא באמת תוואי בטחוני, והעם מנגד בעד הגדר בתוואי הנוכחי שלה. במקביל הולך להיות דיון בהאג על חוקיות הגדר. יש כאן הרבה פוליטיקה ומעט משפט. ביהמ"ש העליון נותן פ"ד על חוקיות גדר ההפרדה בשם בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נגד ממשלת ישראל לפני פ"ד של האג.

השאלה המשפטית שברק נדרש לטפל בה: "מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון הוציא צווי תפיסה של שטחי מקרקעין באזור יהודה ושומרון. מטרת התפיסה הינה להקים על המקרקעין גדר הפרדה. השאלה הניצבת לפנינו הינה אם הצווים והגדר הנבנית הם כדין".

ביהמ"ש אומר יש קן שנקבע ע"י המדינה ואומרים שזהו קו בטחוני ויש קו אחר של אלופים במילואים. עובדי המדינה להם הסמכות היום, האלופים במילואים כבר אין להם סמכות. ברק הולך ובודק קו, קו, קטע , קטע של גדר ההפרדה, וכאשר הוא מגיע לקו לא סביר הוא אומר ראיתי שהקו לא סביר ושיש חלופות אחרות, ולכן בכמה קטעים של הגדר ביהמ"ש מבטל את קו הגדר. חלק מהמקטעים מאושרים וחלק מהמקטעים מבוטלים, שהמדינה תעשה שיקולים חדשים. בג"צ מחד אומר המועצה לשלום וביטחון אין לה מעמד, רק למדינה יש מעמד, אבל בפועל ביהמ"ש העליון פסל חלק של הגדר וחייב את המדינה להזיזה. בעשייתו כך בג"צ נותן קונטרה לביה"ד בהאג. חוות הדעת של ביה"ד בהאג גרועה, יש שם פסקה שאומרת שלמ"י אין זכות להגנה עצמית על שטח שהיא שולטת בו כי זה שטח כבוש. האומנם? ביה"ד קובע שאין זכות להגנה עצמית נגד טרור כי זה שט כבוש. זה מה שיוצא מפסה"ד. מועצת הביטחון של האו"ם אחרי ה-11/9 קבעה שמעשה טרור מקים את הזכות להגנה עצמית. פ"ד זה הוא בלי אסמכתאות בכלל.  ביהמ"ש העליון בישראל החליט לבטל קטע, קטע, וכל קטע לא סביר נפסל. ביה"ד הבינלאומי בהאג קבע שאנחנו פושעי מלחמה, אבל זה רק חוות דעת אין לה כל חשיבות, מ"י בלאו הכי לא חברה ב-ICJ,  ואם זה יגיע לדיון במועצת הביטחון יהיה וטו אמריקני. העובדה שביהמ"ש העליון החליט לדון בתיק אחרי תיק וגיבה את המדינה כמעט בכולם מביא אותנו למציאות המיוחדת שאנו גרים בה, אבל גם לביהמ"ש העליון יש גבולות, כאשר המלחמה היא מעל לסף מסוים כבר אין שימוש בביהמ"ש. על מלחמת לבנון 2006 לא הוגשו בג"צים וגם על עזה אין בג"צים. אולי כי הבינו שמ"י מנצחת.

מה קרה בעקבות הגדר? אן פיגועי התאבדות. הגדר הזו היא אחד מהפתרונות שצמצמו את תופעת הפיגועים. תחת המשטר של אכיפת חוק שאתה תופס מחבל צריך לחקור אותו ולהעמידו לדין. אסיר פלילי משתחרר בסיום ריצוי עונשו. שבוי משתחרר כאשר מעשי האיבה מסתיימים ויש הסכמי חילופי שבויים. בלבנון: חיזבאללה מוגדרת ע"י המדינה כלוחמים בלתי חוקיים. ברגיל, חבר חיזבאללה יקבל עונש על חברות בארגון טרור. אם הם היו חלק מצבא לבנון היינו מחזיקים אותם עד סוף המלחמה. מ"י הבינה שהיא נותנת להם יתרונות בכל שהיא מכירה בהם כלוחמים לא חוקיים. לוחם בלתי חוקי מוגדר היום בחוק לומים בלתי חוקיים: מי שחבר בארגון טרור או גרילה שאם הוא היה מקיים את דיני המלחמה היה נחשב כשבוי. באותו זמן החזקנו גם את עובייד ודיראני כקלפי מיקוח לרון ארד וגם את שניהם העברנו למצב של לוחמים בלתי חוקיים. בעצם, הם יקבלו את כל ההטבות של שבויי אבל לא נגיד שהם שבויים.

הוגשה עתירה לבג"צ על חוקתיות החוק של לוחמים בלתי חוקיים: נטען כי ביהמ"ש העליון בעצמו אמר שאין סטאטוס כזה אז הכיצד יש חוק כזה של הכנסת. לפי החוק הזה הרמטכ"ל זורק את האדם הזה לכלא עד סוף המלחמה, היה לרמטכ"ל יסוד סביר להניח כי מוחזק לוחם בלתי חוקי ושחרורו יפגע במדינה הוא רשאי להוציא צו המורה על כליאתו. בסעיף 7 לחוק יש חזקה כי מי שחבר בארגון שנלחם הנטל עליו להוכיח ששחרור לא יסכן את ביטחון המדינה. את החבר בחיזבאללה, אין הסכם שלום עם חיזבאללה, הנה הכלא. אתה טוען שאתה לא מסוכן, תוכיח. אם לא הנה הכלא. במעצרים מנהליים ביהמ"ש צמצם את היכולת להחזיק המעצר מנהלי, ס' 7 יוצר מסלול חדש.

ע"פ  6659/06 נגד מ"י: ערעורים על החלטות של בימ"ש המחוזי שאישרו חוקיות מעצרם של המערערים לפי חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002 (להלן: החוק). המערער הנו תושב עזה, ההתנתקות הביאה לכך שסמכויותינו בעזה נעלמו ולכן אי אפשר היה להחזיק אותם במעצר מנהלי של השטחים, ביהמ"ש לא רצה להחיל אותם על שטח ישראלי ולכן הסטאטוס שלהם הוא חוק לוחמים בלתי חוקיים. חוק לוחמים לא חוקיים 2005 הוא מסלול עוקף ללוחמי חיזבאללה, בינייש בפ"ד זה קובעת כי שני דברים:  דבר ראשון שהחוק הוא חוקי וסביר ולכן החוק הוא חוקי ועומד בפסקת ההגבלה של חו"י כאו"ח. היא אומרת שהחוק הזה הוא כמו מעצר מנהלי, אבל זה מעצר מנהלי למי שהוא לא תושב ישראל, היא לא בטוחה שחוק זה רלוונטי לעניין איו"ש. היא אומרת שזה החוק בשביל הזרים, במ"י זה החוק בשביל הישראלים ואיו"ש צריך להפעיל צווי מעצר מנהלי של השטחים. צה"ל לא טען שזה חוק שנועד לזרים. בינייש אומרת שיש חוק מעצרים מנהליים בשביל ישראל, באיו"ש זה מעצרים מנהליים ובכל שאר העולם זה חוק לוחמים בלתי חוקיים. בינייש קובעת כי החזקה בסעיף 7 לא דורשת הכרעה כאן כי שכנעו אותה ששני העותרים מסוכנים, החזקה של סעיף 7 נשארת בצריך עיון.

ביהמ"ש העליון של מ"י הוא היחיד בעולם שנתן רצף הלכות לגבי הדינים שלים בעימות נגד טרור. היה נוהל שכן שנפסל ע"י בג"צ, הקש בגג- תקיפת בית אזרחי זורקים כרוזים לפני שיורים את הטיל- לא דן עדיין. ביהמ"ש העליון הישראלי היה אמיץ פעמיים: התמודדות בזמן אמת תחת אירועים שאף שופט לא היה מוכן להתמודד איתם וגם לתמוך במדינה בהלכות די מורכבות. כאשר ביהמ"ש אישר את חוק לוחמים בלתי חוקיים, כאשר סיכול ממקוד הוא חוקי. ובמובן זה שכל אלו שתוקפים את ביהמ"ש העליון שהוא פוגע בביטחון מדברים שטויות כי בג"צ נתן רשת ביטחון מאוד גדולה תוך כדי טרטור.

היום עו"ד מלווים את הלחימה בכל השטח, כל תקיפת מטרות עוברת אישור של עו"ד טרם ההתקפה.

21.1.2009

הקושי שייחודי לקונפליקט הישראלי פלשתיני הוא להתמודד מול אויב שמתחבא בתוך אוכלוסיה אזרחית בכוונת תחילה. האם יש מישהו שלא שלם עם העובדה שישראל הגיעה למסקנה שטרור מעבר לרף מסוים הוא עימות מזוין? לא. ישראל השקיפה על הטרור הפלשתיני כעימות מזוין. רייזר היה בקמפ דייויד ביולי 200, ויום אחרי זה פרצה האינתיפאדה השנייה, עוד הייתה את הפסגה בטאבה שהייתה ביזיון בדצמבר 2000, במקביל קלינטון שהיה נשיא ארה"ב החליט למנות חבר שלו שהיה מאוד חשוב, והיה האיש שהביא לשלום בצפון אירלנד, סנטור ג'ורג' מיטשל לעמוד בראש ועדה שתפקידה לענות על השאלה למה פרצה האינתיפאדה ומי אשם בה. הוועדה הזו שהתה בארץ כמה חודשים ואז פורסמו המקנות ב-1/5/2001. כיום מיטשל הוא השליח המיוחד של המזרח לתיכון מטעם אובאמה.

הנשיא בוש, להלן הדו"ח, מנק' מבט פלשתינית ההחלטה ישראלית לסווג את הסכסוך הנוכחי כעימות מזוין שלא עולה כדי מלחמה הוא רק אמצעי כדי להצדיק את מדיניות החיסולים. מהראיה הישראלית ההנהגה הפלשתינית ממשיכה להשתמש בטרור לאורך זמן וזאת ע"מ לשחוק את ממלכת ישראל, ממשלת ישראל נוקטת בעמדה לפני אין זה פרעות או הפרות סדר אלא סכסוך חמוש שאינו בינלאומי בעצימות גבוהה, הממשלה הישראלית מכירה ב-9,000 שימושים בנשק מתוכם רק 2700 בנשק חם. ההגדרה הישראלית של הסכסוך היא רחבה מדי ולא מתארת את האירועים בגיוון מספיק, צה"ל הנהיג חקירה משטרתית כל פעם שפלשתיני נהרג, אנו מאמינים שרק ע"י השבה של חקירות מצ"ח אוטומטיות ממשלת ישראל יכולה לחדש את הביטחון בין הצדדים, יש לעשות מאמץ לאבחן בין טרור לבין מחאות. האינתיפאדה השניה כוללת מרכיבים של טרור וגם מרכיבים של הפרות סדר ואתם לא יכולים לעשות שינוי סטאטוס ולומר עכשיו אתם במצב מלחמה. צה"ל צריך לנטוש את האפיון של סכסוך חמוש שכושל להבחין בין טרור לבין מחאות. הדו"ח אומר לישראל, הלכתם רחוק מדי. לקח ארבעה חודשים וארבעה מטוסים לשנות את הדעה של הממשל האמריקני שכן הדוח הזה פורסם ב-1/5. ב-11/9/2001 האמריקנים שינו את דעתם.

תגובת ארה"ב לפיגועי ה-11.09.2001:

תפיסת אכיפת חוק לא מעניינת אף אחד הם רוצים רק למנוע ולכן הם מסמיכים כוח צבאי, שני הבתים נתנו לנשיא בלבד להשתמש בכל האמצעים העומדים לרשותו במטרה למנוע כל פיגוע טרור ע"י מדינות וע"י ארגונים. מה אין פה? לא כתוב סכסוך חמוש, כתוב כל פעולה של הגנה עצמית. יש לציין שכאן אנו נלחמים נגד ישויות שאינן מדינות, בוש היה על אייר פורס 1 בזמן הפיגועים צעק לאנשים שלו אנחנו במלחמה והמשפטנים אמרו לו שזו לא יכולה להיות מלחמה כי הם לא מדינה.

החלטה 1368 שהתקבלה ב-12/11/2001 משוכנעת כי יש הגנה עצמית נגד טרור, ויש זכות להביס כל זכות לטרור. זה אותו או"ם שב-28/11 חוזר על ההחלטה שלו, וכבר עושה את חיבור באופן מוחלט- יש כאן איום על השלום ועל הביטחון העולמיים של ארגוני טרור ולכן מופעל פרק 7 למגילת האו"ם. כאן אסרו על מימון טרור, להקפיא כספים של טרור וכו'.

מדוע זה חשוב? נאט"ו היא הברית הצפון אטלנטית שלימים הפכה לברית העולמית של האו"ם כי לא היו לה יותר אויבים. נאט"ו לעולם לא הופעלה עד ליוגוסלביה שכן זה היה אירוע מלחמה ראשון בתוך אירופה ונאט"ו יצאה מלחמה. באמנת וושינגטון כתוב שכל מדינה חתומה על האמנה צריכה לעשות הכל כדי להצטרף למלחמה במידה ויש armed attack.

גם מועצת הביטחון, גם נאט"ו וגם ארה"ב אומרים שמעשה טרור זה מעשה מלחמה, האו"ם מפעיל את פרק 7 בהקשר לכך, נאט"ו מכנה זאת התקפה חמושה וארה"ב מסמיכה את הנשיא שלה לעשות הכל, אותו עצמו והוא בלבד, לא הוא יחד עם שני הבתים. מכאן שאם מיטשל אמר שישראל עשתה תגובה מוגזמת מדי ביחס לאינתיפאדה השנייה נראה כי ביחס לפיגועי ה-11/9 כל העולם הכריז על זה כמלחמה פרופר ולא כעימות חמוש בלבד.

בארה"ב היה רק מסלול פלילי לטפל בטרור, ארה"ב בירת זכויות האדם-פ"ד מירנדה, פירות העץ המורעל. ארה"ב מה שהכניס אותה למלחמת העולם הראשונה זה הטבעת ספינה אמריקנית, מלחמת העולם השנייה זה פרל הארבור והמלחמה בטרור זה ה-11/9/2001. ארה"ב מגיבה משפטית, כולם מוציאים קריאה לכל גופי הממשל האמריקני, תביאו לנו את רשימת החלומות לזהות את החקיקה. הפרטיות מתה. כל רשות אכיפת חוק זרקה את כל מה שיש לה וכך ב-24/10/2001 חודש וחצי אחרי הפיגוע מחוקקים שני בתי הנבחרים האמריקניים את החוק הפטריוט שלמשעה מבטל את רוב זכויות הפרט, מספיק להביט באינדקס כדי להבין על מה מדובר. החוק עבר פה אחד תוך ארבעים יום בשני בתי הנבחרים, הסנקציות שלו הוארכו המטרה היא להראות כי כאשר ארה"ב מגיבה היא מגיבה בכל הכוח הן הצבאי והן המשפטי שעולה על דעתה. מה ארה"ב עושה בעקבות האירוע ב11/9? פולשת לאפגניסטן? היא מוצאת שזה אל-קעידה ששולט בטאליבן ששולט באפגניסטן, נפיל את משטר הטאליבן ולימים נעבור לעיראק. הם לא חושבים על השאלה של סיכול ממוקד כמו ישראל? האמריקניים חושבים האם אני יכול לכבוש יבשת היום? כעת צרי להשמיד את אלקעידה וכל האמצעים כשרים.

דוגמאות: ס' 802 כולל הגדרה של טרור פנימי: פעילות ש: א) מעורבים במעשים המסוכנים לחיי אדם שהם הפרה של המשפט הפלילי של ארה"ב. ב) שנראה שהם מכוונים להרתיע את האוכלוסייה האזרחית או ג) להשפיע על מדיניות הממשלה להפחדה ולחטיפות, ד) כל הפעילות האלו קורות בתוך שטח ארה"ב.

ס' 411(4): מתייחס למישהו שעוסק בפעילות טרור: אדם פרטי כול להיות טרוריסט או כחבר בארגון, בנסיבות להביא למוות, לאסוף מידע לפעילות טרור, לתכנון טרור וכו'.

אין בחוק הפטריוט הגדרה מהו טרור שאינו טרור פנימי. למשל סמכות לעשות האזנות סתר, אבל הם חוקק וכמה דברים ממש כיפיים ביניהם אם יש לך מידע שמישהו עשה איזה מעשה אתה יכול לקבל צו ולעשות חיפוש אצלו בבית בלי לספר לו. יקחו את הראיות בי לספר וילכו, זהו צו חוקי הדיון הוא האם אפשר יהיה לעשות שימוש בראיות שנלקחו.

סעיף אחר, בארה"ב יש ספריות ציבוריות שמחייב את הספריות לדווח לרשויות האמריקניות על כל מי שהשאיל ספרים מסויימים, עשו רשימה של ספרים שהם מעוניינים בהם. האמריקנים עשו כל ראיון אפשרי.

מה הסטאטוס של אנשים שתפסנו בגוטאנמו? האמריקניים אומרים זה לוחמים בלתי חוקיים- כמו ישראל בפ"ד… ואז הם אומרים מה הבעיה? מה נעשה איתם פיזית? מחד אנו רוצים לחקור אותם אבל לא רוצים להעביר אותם במסלול הפלילי אז צריך לחוקק חוק מעצרים מנהלים אבל בארה"ב יש צו היבאס קורפוס, לכן נשים את המתקן בקובה קרוב לארה"ב אבל לא בארה"ב. ארה"ב חוכרת את בסיס גוונטאנמו והפכו אותו למתקן כליאה. כך נשיא ארה"ב מפרסם בתואארו כראש המטות המשולבים של הצבע האמריקני, מפרסם את ההחלטה הראשונה שנקראת מעצר של טרוריסטים, החשוב הוא ס' 1(a)- הוא מציין סכסוך חמוש, מבצ של armed conflict, שסותר בדיוק את דוח מיטשל. נשיא ארה"ב אומר מכוח זה אני מכריז בזאת שיש לעצור את כל האנשים והצו מגדיר איך הם כולם ייעצרו.

התנאים במתקן הכליאה הזה: בפרק הזמן הראשון שאתה מוחזק שם, הפחד הוא שתתקשר עם אנשים אחרים, אתה הולך עם אזיקים על הידיים והרגליים עם כיסויי עיניים ואטמי אוזניים. האף פנוי. ככה החזיקו אותם חודשים, חקרו אותם לא נתנו להם לישון. אחרי זה אומרים יש בעיה עם הקטע שתפסנו אותם, הוא יודע על ה-11/9 הבא, כל הדילמות שמ"י התמודדה איתם ע"ב עשרות שנים מרוכזים בארה"ב בשלושה חודשים. בוש אומר אני צריך לדעת שאפשר לחקור אותם כמו שצריך: נתנו לו שני פתרונות: מה מותר לחוקר אמריקני לעשות לכלוא, לצורך כך נכתבת וחו"ד ב1/8/2002 שלימים נקראת ה"עינויים", בה מוסברים הנורמות הבינלאומיות של איסור עינויים ולצורך קירות עינוי זה כל דבר שגורם לנזק פיזי או נפשי קבוע. זו חוות דעת שאינה מוסמכת והיא מינוי פוליטי לחלוטין, כאשר הוא כותב את הדבר הזה פרקליטים צבאיים מסבירים להם שזה לא לעניין והם מתפטרים מהצבא. אבל מסמך העינויים יוצא לאור אבל הוא לא מתיר מכות חשמל וכו'. בוש אומר איפה המדינות שמענות חופשי? במזרח התיכון? אם הם לא רוצים להיות האויב שלנו שהם יחקרו את העצורים לא אנחנו. כך ולדת מדיניות התפיסה: ארה"ב תופסת אדם והוא מוצא עצמו בתימן, סוריה, לוב, מצרים ושם יחקרו אותו לפי סד"פ מקומי והCIA יהיה נוכח ואחר כך את הגויה יקחו למקום אחר. כך זרקה ארה"ב את ספר החוקים ועשתה ככל העולה על רצונה. ארה"ב בסכסוך בין הודו לפקיסטן אמורה לתמוך בעיקרון בהודו אבל היא תומכת בפקיסטן כי יש לה גבול משותף עם הודו ואפשר לפרוש שם כוחות אמריקניים. למעשה, על הגל הזה של הפעילות הזו, ישראל נראית כטיפות. בוש אומר תפסיקו לבלבל את המוח עם המשפטים שלכם, קודם נעשה את העבודה שצריך.

דוגמה: ריינזר הוסמך לכנס בינלאומי בוושינגטון, בהרצאה עמדו 1,000 מומחים למשפט בינלאומי וכמעט כולם שמאלנים. בפאנל יש אי של זכויות אדם, היועמ"ש של הרמטכ"ל האמריקני, את רייזנר שמים שלישי בפאנל, גוונטאנמו הו4קמה והיא נהייתה חור שחור וכל נסיונות לבדוק מה קורה שם נהדפו. הוגשה תביעת היבאס קורפוס לביהמ"ש העליון של קליפורניה ע"י אנשי דת של שלוש הדתות, תנו להם גישה לבני אדם. במקביל אנחנו בארץ היינו באמצע מבצע חומת מגן והקמנו את מתקן כליאה עופר, גם הוא דומה לגנטאנמו, לא במ"י אבל קרוב, יש ריכוז של כל העצורים, אותה לוגיקה וגם עליה היה בג"צ, כמות הכלואים באוהל, גובה הדרגשים, למה אין סככת ביקור שמוגנת ממזג האוויר, בארה"ב העתירה הייתה על הזכות לפגישה עם העולם החיצון. אחרי ארה"ב תורה של ישראל לדבר, סיפרו על הבג"צים והשוו אותו לגוונטאנמו, ואז הוא נראה קטן הרבה יותר לעומת האמריקנים ושולי. השאלות היו למה ארה"ב לא יכולה להיות סבירה כמו ישראל בתגובות שלה. שאלו את היועמ"ש איך ארה"ב מסבירה את זה? היא אמרה לקהל התאים בגוונטאנמו הם די טובים והעצירים מעלים במשקל. לסיכום למעשה ישראל שלא שינתה את המדייניות שלה אבל במסגרת התגובה האמריקנית זה נראה קטן יותר למול ארה"ב שקבעה שיאים חדשים. שאר העולם לא חטף פיגוע כמו 11/9 ולכן הוא חושב אחרת. האנגלים נלחמו בטרור עוד לפני מ"י ושלטו ברוב עולם כמעצמה, האנגלים יודעים מזה טרור, אומרים למ"י אני מקשיבה למה שאתה אומר ועולה לי עוינות כלפיך. הבריטים אומרים טרור זה בעיה פלילית זה לא עניין לצבא, זה לא עניין למשפט בינלאומי, הוא חשב על צפון אירלנד. גם הבריטים במדיניות הרשמית שלהם לא מצדדים בישראל אבל בתוך הצבא הם מבינים כי ישראל צודקת והם היו נלחמים אותו דבר.

לארה"ב אין הצלחה, כבשו את אפגניסטן אל-קעידה נלחם ומנצח, האפגנים לא מוותרים, הבריטים נלחמו האפגניסטן במאה ה-19 והבינו כי לא ייצאו משם בחיים, הרוסים הגיעו לשם חטפו מכות וברחו, כל העולם נלחם שם ונלחמים באל-קעידה. יש שם שטח בנוי מחבלים מעורבים באוכלוסיה מקומית, קושי לאבחן וכו'. החזית העיראקית המלחמה הצליחה אבל אין תכנית לעיראק ליום שאחרי, כרגע יש שם כיבוש שלא יודע מה לעשות שם. אחרי סכסוך חושבים.

העולם המערבי החל לומר לאמריקנים לא הגזמתם קצת? הממשל האמריקני ניסה לתקן עוד יותר את חוק הפטריוט אבל התיקונים לא עוברים. הדמוקרטים אומרים תקראו על מה אתם חותמים, בהתחלה העיתונות הייתה מגויסת וכרגע היא נגד. כל העולם אומר לאמריקנים מה קורה לכם? ארה"ב מוצאת עצמה לבד ועדיין נלחמת בעיראק ובאפגניסטן. האירופאים לאט מתחילים לסגת לבוש זה לא מזיז והוא מאיים על כולם בסנקציות כלכליות, רק טוני בלייר תומך בו וטוני בלייר מאבד את אחוזי התמיכה שלו בציבור הבריטי.

כל העולם החל לחוקק חוקים נגד טרור, יש חוק נגד מעצרים מנהליים באוסטרליה, החוק האוסטרלי נותן מעצר מנהלי ל-48 שעות, באוסטרליה אמרו זה באמת שבועיים כי כל מדינה תחוקק עוד 12 יום אבל זה עוד לא הופעל מעולם באוסטרליה.

באנגליה יש פק' לחימה בטרור שהייתה להם חקיקת אנטי טרור אבל אחרי 11/9 האנגלים מוציאים עוד חוקים נגד טרור ומשפרים את החוקים הקיימים בעיקר לעניין האינטרנט, האנגלים מבינים כי אין להם את המסלול המנהלי ולכן הם מחליטים להחיות אותו בפינה אחת קטנה, יש באנגליה מוסלמים מסוכנים שאינם אזרחי בריטניה שהבריטים החליטו לגרש אותם אבל אי אפשר לגרש אותם לארץ כי בארץ שלהם נשקפת להם סכנה לחיים שלהם, מחזיקים סך הכל 12 אנשים ומתחיל לחץ ציבורי שהם מוחזקים בתת תנאים בלי תאריך סיום מעצר ואז אנשים יושבים בכלא והם כולם אנשים מסוכנים והתיק מגיע לבית הלורדים על חוקיות החוק, זה נקרא פ"ד AFC בית הלורדים קובע כי החוק בלתי חוקי ומסוכן לביטחונה של בריטניה מאשר כל מעשה טרור. הבריטים הישראלים והאמריקנים כלל לא באותו מגרש. ב-7/7 יש את  הפיגוע ברכבת התחתית באנגליה, הבריטים לא חוקקו מעצר מנהלי כי זה כבר נפסל אבל חוקקו צווי הגבלה ופיקוח. אין באנגליה צו של מעצר מנהלי.

בארה"ב חוקקו את חוק המעצרים והקימו טריבונאלים מיוחדים שישפטו אותם בלי זכויות (חומר חסוי, ללא עו"ד וכו'). תקפו את החוקים פעם אחר פעם, וכל הזמן תיקנו אותם. בית המשפט לאחר שנתיים וחצי שסירב לדון בתיק, פסל את החוק. לאחר מכן נאלצו להוציא חוק חדש, ואת זה אובאמה הולך לבטל. ארה"ב כרגע היא במטוטלת.