דיני קניין רוחני – ד"ר עופר טור סיני

מבוא: קניין רוחני – Intellectual Property

קניין רוחני זהו תחום מהותי לגמרי של המשפט הפרטי. הוא אחיו הצעיר של תחום הקניין. בתחום הקניין עוסקים בנכסי מיטלטלין ומקרקעין מוחשיים, אלו נכסים שיש להם קיום במרחב הפיזי שבו הם נמצאים. לעומת-זאת, כאשר אנו עוסקים בקניין רוחני, אנו עוסקים בנכסים בלתי מוחשיים, נכסים שאי אפשר לגעת ולהרגיש אותם במרחב הפיזי, אלו נכסים שכמו שנראה יכולים להימצא במספר רב של מקומות. אם ניקח למשל יצירה מוזיקלית, שמוגנת בקניין רוחני, זו יצירה שעשרות אנשים יכולים לשיר או לנגן אותה בו זמנית בכמה מקומות בעולם, וזה היבט חשוב שמבדיל בין הקניין הרוחני לפיזי (שאת הפיזי אנו פוגשים פיזית במקום אחד מוגדר). כאשר אנו מדברים על קניין רוחני, אנו מדברים על מספר ענפים ששייכים למשפחה הגדולה הזאת. על מה בעצם אנו מדברים? במה אנו עוסקים כאשר אנו עוסקים בקניין רוחני – מה הם ענפי הקניין הרוחני השונים? מה שלא נכנס לאחד מהענפים דלקמן, לא מוגן ע"י שיטת המשפט בישראל.
א. ענף הפטנטים (patent) – על מה אנו מגנים במסגרת דיני הפטנטים, מהו המושא להגנה, כאשר אנו עוסקים בדיני הפטנטים? על איזה סוג אפשר לרשום פטנט? על המצאות טכנולוגיות. דוגמאות: חומרה (מחשב מסוג חדש, למשל), או מכשיר טלפון סלולארי, מוצר כלשהו בתחומי המחשבים ובתחומי התקשורת. דוגמא נוספת – תהליך חדש. למשל, שיטה חדשה לקידוח נפט. עד עתה קדחו נפט בשיטה מסוימת, ומישהו בא כעת והמציא תהליך חדש (לא מכשיר חדש בהכרח) לקידוח נפט. דוגמא נוספת – נוסחא כימית. מדען שעושה ניסויים ומוצא ששתי מולקולות יוצרות תרכובת מסוימת שמבטאת תכונות חדשות שלא היו מוכרות לפני כן.
ב. ענף זכויות יוצרים (copyright) – המושא להגנה, כאשר מדובר בזכויות יוצרים, הוא יצירות מתחומי אומנות שונים. למשל, שירים, ספרים, סרט, לחן וכו'. אלו הם תוצרים רוחניים שדיני זכות היוצרים נועדו להגן עליהם, ואנו נלמד שתוכנה גם כן נכנסה איכשהו אל תוך דיני זכויות היוצרים, למרות שדיני זכויות היוצרים לא נועדו להגן על יצירות שאינן מתחומי התרבות. בכל זאת, כאשר תוכנות המחשב נהיו יותר נפוצות, הן מצאו בית בדיני זכויות יוצרים. נסביר גם מה המשמעות בס"ד.
ג. ענף סימנים מסחריים (trademark) – אנו מעניקים בלעדיות ללוגו. אנו מגנים על שמות (שם של חברה, כדוגמת "קוקה-קולה", שאז אני לא יכול להקים חברה ומחר לקרוא לה "קוקה-קולה", הגם שהלוגו שלה יהיה שונה) ועל סימנים אחרים, מה שנקרא בשפה המדוברת "לוגואים", אשר בהם נעשה שימוש כדי לזהות מוצר או שירות כלשהו. יש חברה שמשתמשת בלוגו מסוים, בסימן מסוים כדי לזהות מוצר שאותו היא מייצרת. דיני סימני המסחר מאפשרים לאותה חברה סוג של בלעדיות בשימוש באותו סימן, כך שאם ל"קוקה-קולה" יש סימן מסחר על הלוגו שבו היא משתמשת לתיאור המשקאות שלה, זה אומר שאם אני ארצה לייצר משקאות מחר במטבח הפרטי שלי ולשווקם עם סימן של "קוקה-קולה", זה אסור.
ד. מדגם (Design) – אנו מגנים כאן על עיצוב תעשייתי. כשאנו מעצבים משחקים חדשים או רהיטים או טפטים או שטיחים, תמיד יש היבט אומנותי למה שאנו עושים, אבל יש גם היבט פונקציונאלי. היצירה שבה מדובר היא סוג של מוצר שעושים בו שימוש לתועלת האנושות, והדרך הנכונה היא באמצעות מדגם. מדוע? נסביר בהמשך בס"ד. כאשר מישהו מייצר סדרה של ציורים – לא מדובר בהגנת מדגם. הגנת המדגם רלוונטית אך ורק לעיצוב של מוצר שיש לו תפקיד כלשהו, חוץ מההיבט החזותי האסתטי. לא רק מסתכלים עליו (כמו ציור), אלא גם עושים איתו משהו, למשל: שולחן, מאפרה.
• עוולה משלימה מתחום הנזיקין: הגנת הסוד המסחרי (עוולות מסחריות מתחום הנזיקין – Trade Secret) – מדובר בהסדר משלים שהוא סודיות. סוד שמקנה למי שמשתמש בו איזושהי עדיפות על פני מתחרה, והמשפט מקנה לו איזושהי הגנה, לא כמו הגנת הפטנט, אבל בכל זאת. סוד מסחרי אנו לא רושמים!
• עוולה משלימה מתחום הנזיקין: עוולת גניבת עין (passing off) – גניבת עין באופן כללי היא בעצם חיקוי מטעה. אם מישהו יוצר חיקוי מטעה של מוצריו של אחר, יכול מאוד להיות שניתן יהיה להגיש נגדו תביעה נזיקית בעוולה של גניבת עין.

מעל לכל זה – מרחף ענף המשפט של עשיית עושר ולא במשפט.

דוגמא להמחשה כללית:
בואו ניקח את חברת המשקאות "קוקה-קולה" – אילו קניינים רוחניים יש אצל חברה זו?
• הנוסחא של המשקה – נופלת לפטנט, על פניו. חברת "קוקה-קולה" לא רשמה את הנוסחא כפטנט. מדוע? מכיוון שאז הפטנט היה חשוף לכל, ואז היה ניתן להעתיק אותו. חברת קוקה קולה אמרה שאם היא תשמור את הנוסחא הזו לעצמה, היא יכולה לשמור על הנוסחא הזו לאורך זמן יותר גדול. מדוע? כשאנו רושמים פטנט, אנו רושמים אותו לזמן מסוים. מה עשתה קוקה-קולה? שמרה בסוד את פרטי ההמצאה שלה, ורק שלושה אנשים יודעים מה הנוסחא. במקרה של קוקה-קולה זה התגלה כהצלחה, כי אף אחד לא הצליח לחקות אותה. האם במקרה כזה שמישהו שומר מידע כלשהו, האם יש איזושהי הגנה שהמשפט מקנה לו? סודיות מכוח דיני הנזיקין. בדיני הנזיקין יש לנו הסדר משלים שהוא סודיות. ההסדר הזה נקרא "הגנת הסוד המסחרי". מדובר בעוולה פחותה, כי אם מישהו לא רשם פטנט, הוא לא יקבל הגנה מובטחת לעשרים השנה הקרובות, אבל הוא יקבל איזושהי הגנה מפני מעשים אסורים כלשהם. אז ראינו פה דילמה – האם לרשום פטנט או להסתפק בסוד מסחרי.
• צורת הבקבוק – הגנה על צורת הבקבוק נמצאת בדיני המדגמים. בזמנו, כשמישהו ב"קוקה קולה" עיצב את צורת הבקבוק, אפשר היה להגן באמצעות מדגם על צורת הבקבוק.
• סימני מסחר – הלוגו של "קוקה-קולה", ואף השם עצמו במקרה הזה מוגנים באמצעות סימני המסחר. שונה המצב, למשל, מהשם של קריית אונו, כי זהו שם שהוא כללי ומתאים לכל נסיבה.
• זכויות יוצרים – הפרסומים והשירים שבהם נתונים להגנה של הקניין הרוחני. בוודאי שלחברה כזו גדולה יש מחלקה של פרסומאים שעמלים על יצירת תשדירי הפרסומת והדברים האלו מוגנים באמצעות זכויות היוצרים.

לדיני הקניין הרוחני יש השלכה רבה על חייו של הפרט, וזאת בעיקר בעקבות ההתפתחות הטכנולוגית של האינטרנט. האינטרנט שינה את כללי המשחק מן הקצה אל הקצה. האינטרנט משמש כאמצעי להעתקה אחד לאחד של דברים מוגנים. זהו אתגר רציני לדיני הקניין הרוחני. דיני הקניין הרוחני היום הם לא תחום מאוד רלוונטי רק לעסקים הגדולים, אלא לכולם – כולם רוצים לדעת האם הם מפרים זכויות יוצרים, כאשר הם מבצעים פעולה כזו או אחרת.

דוגמא נוספת:
המרצה לובש חולצה ויש עליה לוגו. חולצה כזו יכול מאוד להיות שהאופן שבו הכפתורים שלה נרכסים זו איזושהי שיטה חדשה שמישהו רשם עליה פטנט. יכול להיות שהציור שמצויר בפרונט הוא איזושהי זכות שמעוגנת בהגנה על זכויות יוצרים. יכול להיות שהעיצוב של החולצה נרשם במדגם. אז יכול להיות שמישהו יעתיק את החולצה וצורתה, וזה יגרור אחריו תביעות משפטיות כנגדו. לזה נוסיף, שמכוח דיני הנזיקין על הדברים האלו שרשומים לעיל ולקמן – מתווספת עילת תביעה נוספת והיא: "גניבת עין". גניבת עין באופן כללי היא בעצם חיקוי מטעה. אם מישהו יוצר חיקוי מטעה של מוצריו של אחר, יכול מאוד להיות שניתן יהיה להגיש נגדו תביעה נזיקית בעוולה של גניבת עין (Passing off).
לכל הדברים האמורים מתווסף ומרחף מעל עוד ענף משפטי שמוכר לכולנו והוא הענף של עשיית עושר ולא במשפט. התחום הזה של עשיית עושר ולא במשפט מוזכר לאורך הלימודים בפקולטה כל הזמן. גם אנו נדבר עליו וגם נזכיר כמה עניינים בו.

למה אנו מגנים בכלל על קניין רוחני?
לא מדובר בבית שאפשר לגדר אותו ולשים שומרים. אם חברה המציאה תרופה חדשה והיא משחררת אותה לשוק, תוך שלושה ימים חברות אחרות יכולות לנתח את המרכיבים שלה ולהוציא יומיים-שלושה אחרי תרופה דומה, ואז היא גנבה לחברה הראשונה את ההמצאה. מה קורה כאן? פגענו בממציא הראשון. אנו מאוד רוצים להגן על גניבה כזו. זו לא הסיבה העיקרית והמרכזית שבגינה אנו מגנים על קניין רוחני. זו גישה שהייתה מקובלת באירופה. אנו היום נוקטים בגישה קצת אחרת – גישה לפי האמריקאים. הסיבה העיקרית היא הרצון לספק תמריץ לפיתוח תוצרים רוחניים חדשים.
אם קניין רוחני זה משהו שקשה לאדם להגן עליו במו ידיו, ואם נכון הוא שברגע שאדם יצא לשוק עם דבר חדש תוך שלושה ימים יחקו אותה, בכל המקרים יהיה קל מאוד לפענח את המרכיבים ולצאת לשוק עם מוצרים מתחרים – אם כל זה נכון, בעולם ללא פטנטים מה שהיה קורה זה שאדם היה מזיע, משקיע, ולבסוף הכול היה יורד לטמיון, ולמה? כי שלושה ימים לאחר שהוא השיק את המוצר שלו לשוק, מה קרה? גנבו לו את היצירה, ואז יש תחרות, ומה אז קורה? המחירים יורדים, כי המפתחים המחקים יכולים להוריד מחיר, שכן הם לא השקיעו שום דבר בפיתוח המוצר (למשל, תרופה חדשה). למתחרים המחקים זה עולה פחות, ואז בעל הפטנט לא נמצא בעמדה שבה הוא יכול לקצור את הפירות מעמלו הרב. באה המדינה ואומרת שהיא רוצה שאנשים יפתחו המצאות חדשות, היא רוצה ליתן תמריץ לפתח המצאות חדשות. השוק לא נותן את התמריץ הזה? אין בעיה, אנו ניצור משהו שיוכל להשיב לאותו מפתח את השקעתו לתקופה מוגבלת. למה לתקופה מוגבלת, למה לא לנצח? מילת המפתח היא איזון. יש לנו מצד אחד את הרצון לתמרץ, ומצד שני הדברים האלה עולים הרבה כסף לחברה. המונופול של לייצר מוצר מסוים (למשל, תרופה) הוא מחיר עצום. במשך העשרים שנה שבהם הפטנט חל, ההוצאות הן אסטרונומיות, החברה יכולה להיות מונופול ולקבוע מחירים כפי שהיא רואה לנכון. לנו זה עולה יקר. הפטנט מביא לעלויות נוספות – למשל, הוא מעכב את המחקר בשלב שבו מצויה ההמצאה ונראה בס"ד עוד עלויות כאלה לחברה. אנו מוכנים להגביל את התקופה בזמן וליתן תמריץ, והמטרה היא שהציבור יוכל להשתמש בפטנט בצורה חופשית כעבור אותו זמן מוגבל (של 20 שנה).

למה אנו נותנים זכות יוצרים ולמה היא מוגבלת בזמן? אנו מנתחים את אותה שאלה על עניין אחר. קחו את "הארי פוטר". למה המשפט נותן לג'יי קיי רולינג זכות יוצרים, ולמה היא מוגבלת בזמן? מה היה קורה בעולם שבו אין לנו זכויות יוצרים, האם סביר להניח שחיים נחמן ביאליק היה כותב את "קן לציפור"? יכול להיות שכן. אולם, ג'יי קיי רולינג כתבה והשקיעה הרבה זמן ומשאבים, היא עזבה את מקום העבודה, הזניחה את הטיפול בילדים שלה, שנים השקיעה מחייה. בעולם שבו יומיים אח"כ כל אחד יכול היה לשכפל את הספר במכונת צילום ולהעלותו לאינטרנט – אף אחד לא היה נכנס להשקעה מטורפת כזו. אז למה הגבלת זמן לגבי ההגנה? מכיוון שיש הנחה שבשלב מסוים הרווחים הנוספים כבר לא נחוצים ליצירת התמריץ מלכתחילה, ועדיף לכולם שהיצירה תהיה בנחלת הכלל וכולם יוכלו לעשות בה שימוש באופן חופשי, למחזר קטעים מתוכה, ליצור קטעים נוספים על בסיס אותה יצירה, לתרגם את היצירה הזו לשפות נוספות וכו'.
למה בזכויות יוצרים לוקח לנו כל כך הרבה זמן להגיע לנקודה הזו (הגבלה של חיי היוצר+70 שנה)? בארה"ב, "דיסני" היא גורם עם השפעה מטורפת על הקונגרס, ולה יש זכויות יוצרים על הדמויות הללו, והיה שלב שבו בעבר זכויות היוצרים היו הרבה יותר קצרות בתקופת ההגבלה שלהן, ולאחר מכן "דיסני" ראו שהזכויות עמדו לפוג ולחצו על בית המחוקקים עד שהוחלט להאריך את המגבלה ל-70 שנה.

בסימני מסחר – תקופת ההגנה אינה מוגבלת. מדוע? כי הרציונאל הוא שונה. האם כל כך חשוב לנו שאנשים יפתחו סימנים חדשים, האם אנו כל כך מרוויחים מהסימנים האלה כשלעצמם? לא. הרציונאל הוא הטעיית הציבור. יש לנו איזושהי דאגה כלשהי לבעל הסימן. אנו רוצים לאפשר לבעל הסימן לשמור על המוניטין שלו, אבל בהחלט אנו דואגים גם לציבור – אנו רוצים לוודא שהציבור לא יטעה. כשאדם מסתובב בסופר ובוחר במוצרים להכניס לעגלת הקניות שלו, הוא מסתכל הרבה על סימני מסחר. "קוקה-קולה" משקיעה בסחורה שלה, בין-היתר, כי היא בעצם שומרת על השם שלה שהוא שם קבוע, ואז היא יודעת שאותם לקוחות שקנו את מוצריה ונהנו מהם יחזרו לקנות בשנית. שונה היה הדבר במידה ו"קוקה-קולה" לא יכולה הייתה להגן על הסימן המסחרי שלה. אם נגזור לאותה חברה את ההגנה על הסימן המסחרי שלה, אנו לא נשיג מזה כלום, אלא יותר מזה – אנו יכולים לפגוע בעצמנו, שכן תהיה הטעיה של אנשים.

מדגם – אנו נרצה להגן על מדגם כדי לתמרץ אנשים ליצור מדגמים חדשים ולהרוויח מהם לאחר השקעתם. שוב, כמו שאמרנו בכללי על קניין רוחני. תקופת ההגנה על מדגם היא חמש שנים במקור, אבל ניתן לבקש שתי הארכות שכל אחת חמש שנים – בסה"כ 15 שנים.

אז אנו מגנים על קניין רוחני כי אנו רוצים לתמרץ את פיתוח היצירות / את פיתוח המדגמים / סימן מסחרי וכדומה. מנגד יש תקופת הגנה מוגבלת כל אחת בהתאם.

רישום הזכות המשפטית
רוב הקניינים הרוחניים טעונים רישום במרשם פורמאלי המתנהל ע"י המדינה כתנאי להגנה. בתהליך הרישום נערכת בדיקה האם התוצר הרוחני עומד בדרישות הדין הרלוונטי. כשאנו אומרים "רוב הקניינים הרוחניים", הכוונה היא לפטנטים, סימני מסחר ומדגמים. מי רושם פטנטים? רשם הפטנטים. מי רושם סימני מסחר? רשם סימני מסחר. מי רושם מדגמים? רשם המדגמים. מסתבר שמדובר באותו גוף – רשם הפטנטים. זהו גוף שיושב בירושלים וכפוף למשרד המשפטים.
היכן אנו רושמים זכויות יוצרים? זכויות יוצרים לא רושמים. זכות יוצרים היא זכות משפטית, שאין צורך לרשום אותה באופן פורמאלי. אם אני אחבר עכשיו שיר ואני אכתוב את מילות השיר על דף, ובהיעדרי מישהו ייקח ויעתיק את השיר ואח"כ יפרסם אותו באינטרנט בלי לבקש את רשותי, בכפוף לדיני הראיות – יש לי עילת תביעה טובה כנגדו מכוח זכויות היוצרים. אמנם לא רשמתי את היצירה שלי במרשם כלשהו, אבל יצרתי אותה והיא עומדת בתנאים לזכויות יוצרים (אותם תנאים שנלמד בע"ה).
היבט לגבי ההבדל בין ענפי הקניין השונים – כלפי מי חלה ההגנה?
א. כאשר מדובר בקניינים הרוחניים הרשומים, ההגנה היא הגנה קניינית. מה זה אומר – כלפי מי היא חלה? כלפי כולי עלמא. ברגע שרשמתי פטנט ומישהו אחר משתמש בהמצאה שלי בלי רשותי, אני לא צריך להוכיח שהוא ידע או שהוא ראה, שהוא העתיק ממני וכו', אלא כל מה שאני צריך להראות זה שיש לי פטנט ומישהו משתמש בהמצאה שלי. זוהי הגנה קניינית.
ב. דיני זכויות היוצרים – נותנים ליוצר זכות כלפי מי שהעתיק ממנו.

אם נסקור את הנקודות שנדון בהן בקורס בע"ה:

תחום שמרחף מעל ענף מושא ההגנה הסיבה למתן הגנה תקופת ההגנה כלפי מי ההגנה? רישום זכויות
דיני עשיית עושר ולא במשפט הפטנטים המצאות טכנולוגיות לתמרץ פיתוח 20 שנה כלפי כולי עלמא יש
זכויות יוצרים יצירות חיי היוצר+70 שנה כלפי מי שהעתיק ממנו אין
סימנים מסחריים שמות וסימנים אחרים, לוגו מניעת הטעיית הציבור אין הגבלה כלפי כולי עלמא יש
מדגמים עיצוב תעשייתי המשמש גם לצורך מסוים לתמרץ פיתוח 5 עם אפשרות להארכה פעמיים – סה"כ: 15 שנה כלפי כולי עלמא יש
הגנה משלימה: הגנת הסוד המסחרי (מתחום הנזיקין) מוסדר במסגרת חוק עוולות מסחריות. מדובר בעוולה פחותה.
הגנה משלימה: עוולת גניבת עין חיקוי מטעה של מוצר של אחר

חשוב לדעת!!
יש לעקוב באתר כל שבוע מהו חומר הקריאה לכל שיעור.

שיעור שני – י"ט במרחשוון התשע"ג
4 בנובמבר 2012

בשבוע שעבר עשינו מבוא לדיני הקניין הרוחני והסברנו שמדובר בכותרת כללית, שתחתיה חבויים כמה ענפים נפרדים של המשפט: ענף שנקרא דיני זכויות יוצרים, ענף שנקרא דיני פטנטים, ענף המדגמים וענף סימני מסחר. הסברנו למה המשפט מגן על התוצרים הרוחניים הרלוונטיים. הסברנו שהסיבה העיקרית, לפחות כשמדובר בזכויות יוצרים, פטנטים ומדגמים, ליצור תמריץ לפתח את המוצרים הרלוונטיים. אם לא ניתן פטנטים ולא נגן על מדגם, אז החשש שפחות אנשים יפנו לתחומים האלו וישקיעו ממרצם, מכיוון שאותם גורמים יחששו שבלא בלעדיות שמובטחת להם ע"י המשפט הם לא יוכלו לקצור את פירות השקעתם. הסברנו גם למה התקופה היא מוגבלת, מכיוון שיש עלויות לדבר הזה – איים של מונופול בשיטה המשפטית שלנו, שמבוססת על תחרות חופשית, והאיזון הוא להבטיח למעצב, ליוצר וכו' שיוכל להשתכר בצורה הראויה, אבל בסופו של דבר הרצון הוא שהמידע יחזור לנחלת הכלל והציבור יוכל לעשות שימוש במידע הזה כרצונו החופשי.
לגבי סימני מסחר אמרנו שהמטרה היא קצת שונה. לא אכפת לנו שיהיה עולם בלי לוגואים. הלוגואים כשלעצמם הם לא משהו שאנו צורכים. שם רצינו להגביל כדי למנוע הטעיה של הציבור. מאחר והמטרה היא שונה, כאן ראינו שאין הגבלה בזמן. סימן מסחר הגנתו יכולה להימשך לנצח, כי אין לנו אינטרס לקחת אותו מבעל עסק שמשתמש בסימן כלשהו במהלך החיים כל עוד הוא משתמש בו והמוניטין שלו מגולם בתוך הסימן, וכך אנו שומרים על עצמנו לבל נטעה.

אנו הסתכלנו גם על שאלה קצת אחרת כלפי מי חלה ההגנה, וראינו שבעניין הזה דווקא יש הבדל בין ענפים שהולך קצת אחרת. ראו בשיעור הקודם.

במסגרת המבוא, הדבר היחיד שאנו נעשה הוא לדבר על כמה תכונות משותפות של ארבעת ענפי הקניין הרוחני האלה, כי בשיעור שעבר הדגשנו דווקא את ההבדלים וסיפרנו על מוגבלות בזמן ודיברנו על מה כל אחד מגן. כעת, אנו רוצים להתרכז בכמה תכונות שהן כן משותפות לארבעת תחומי הקניין הרוחני האלה:
א. מבחינת מהות הזכות המשפטית שהדין מקנה – בכל המקרים, בכל הענפים המשפטיים האלה מדובר בזכות שלילית, כלומר בזכות למנוע מאחרים פעולות מסוימות שהדין מייחד לבעל הקניין הרוחני. למשל, אנו נראה שמי שרשם פטנט, בעצם איך מוגדרות הזכויות המשפטיות שלו? הזכויות המשפטיות שלו מוגדרות למנוע מאחרים שימוש בהמצאה, ייצור ההמצאה וייבוא ההמצאה לתוך הטריטוריה שלא ברשותו של בעל הפטנט. בעצם, ניתנת כאן בלעדיות. למה זו זכות שלילית? מכיוון שהיא מונעת מאחרים מלהשתמש.
ב. נפרדות התוצר הרוחני / הקניין הרוחני מנכסים פיזיים בהם במקרה הוא מגולם – אנו מדברים למשל על זכות יוצרים, ואנו אומרים שיש זכות יוצרים על יצירה מוזיקלית מסוימת. מה שאומרים לנו עכשיו זה אל תערבבו בין יצירה מוזיקלית לבין גיליון תווים. למה זה כל כך חשוב? מכל מיני סיבות, אבל אחד הדברים שחשוב להדגיש כבר עכשיו. מה שנובע מכך, בין היתר, הוא שרכישת זכויות הקניין בנכס פיזי שבו מגולמת היצירה או כל תוצר רוחני אחר, אינה שקולה לרכישת הזכויות בקניין הרוחני. וזו נקודה שאנו מדגישים, כי אנשים נופלים בה שוב ושוב. צריך להבין – נניח אני קונה את גיליון התווים בחנות. אני עכשיו מחזיק במלוא זכויות הבעלות בקניין הפיזי (במיטלטלין). מה זה אומר? שאני יכול לעשות בה הרבה מאוד שימושים: לקמט ולזרוק לפח, להשתמש בהם בדפי צילום לבן שלי, אני יכול להשתמש בהם למטרה שלשמה קניתי אותם (לנגן על פיהם), אבל אני לא יכול לעשות כל מיני דברים שהחוק מייחד לבעל זכויות היוצרים. אמרנו שהחוק מקנה לבעל זכויות היוצרים בלעדיות על כל מיני דברים מסוימים. אמרנו בלעדיות ביחס לתוצר הרוחני של התווים. אני לא יכול לקחת את התווים האלה וליצור עותקים ולחלקם לחבריי. מדוע? הסיבה העמוקה היא שזה פוגע בהכנסות של היוצר. הסיבה הפורמאלית היא שיצירת עותקים היא פעולה שהדין מייחד לבעל זכויות היוצרים, והקניין הרוחני הוא חזק יותר מהקניין הפיזי. בעל הקניין הפיזי לא יכול לעשות פעולות שפוגעות בקניין הרוחני, שנותר בידי בעליו המקוריים. אני לא קניתי את הקניין הרוחני ביצירה המוזיקלית בכך שקניתי גיליון תווים. דוגמא נוספת: בנאדם קונה דיסק בחנות הדיסקים. נניח שיש די ג'יי שהלך וקנה את הדיסק בחנות, האם זה מאפשר לו להשתכר למחייתו בהשמעת הדיסק באירועים? התשובה היא לא, מכיוון שהזכות לבצע באופן פומבי יצירות היא זכות ששמורה לבעל זכות היוצרים. כדי לבצע באופן פומבי יצירה (ואנו נדבר על מה נחשב ביצוע פומבי בס"ד. יש הבדל בין לשיר במקלחת לבין לנגן דיסק אל מול קהל באירוע). כאשר הדי ג'יי מנגן דיסק באירוע הוא עושה פעולה שהוא צריך לקבל בעבורה אישור של הבעלים של היצירה הרוחנית, ועצם זה שהוא רכש את הדיסק כחוק וכדין בחנות לא מאפשר לו להשמיע ברבים. דוגמא אחרת – הלכתי וקניתי ספר בחנות. אני הולך הביתה וקורא את הספר ואומר לעצמי, וואלה זה ספר שמתאים בדיוק להפקת סרט. אני לא יכול לעשות סרט כזה בלי לבקש רשות של בעל זכויות היוצרים ביצירה הספרותית. מהי התכונה שעליה אני מדבר? נפרדות. מה שאני קניתי זה ספר. מה זה ספר? ספר אלו דפים שמישהו זרק עליהם דיו והדפיס. אני יכול להשאיל את הספר לחבר, לזרוק אותו לפח וכו'. מה אני לא יכול לעשות איתו? אני לא יכול לעשות עם היצירה הספרותית שטמונה בו שימושים שהדין מייחד לבעל הקניין הרוחני לבעל זכויות היוצרים. בשביל להפיק סרט על בסיס איזשהו ספר, התשלום שיידרש יהיה יותר גבוה מאשר רכישת הספר בחנות. זה מעביר אותנו לתכונה השלישית:
ג. עבירוּת / סחירות (מלשון מסחר) – זכויות הקניין הרוחני ניתנות למכירה. מי שיש לו פטנט, הוא יכול למוכרו. אם בנק נותן הלוואה לחברה, הוא יכול לבקש ממנה לשעבד את הקניין הרוחני שלה. ג'יי קיי רולינג כתבה את הספר "הארי פוטר". היא יכולה להשתמש ביצירה ולעשות פעולות סחירות בספר הזה. אני לא יכול לעשות סחירות כזו, אלא אני צריך לקבל ממנה אישור. יכול להיות שהיא תסכים לי בתשלום תמלוגים וכו'. מה תכלס אנו באים לומר? אמנם רכישת התוצר הפיזי כשלעצמה לא מקנה לי זכויות קניין רוחני, אבל זה לא אומר שלא ניתן לרכוש קניין רוחני. פשוט צריך לדבר על זה, לשים על השולחן, לעשות עסקה שמתאימה לאופי החלופי של הצדדים.

דיני זכויות יוצרים
זהו תחום שעד לא מזמן הוסדר בחקיקה של המנדט הבריטי. כשהבריטים נכנסו לישראל הם החילו את הוראותיהם כפי שהן בארץ ישראל, והם אפילו לא מצאו הסדר מיוחד. בשנת 1924 נעשו כמה תיקונים, ואז נחקקה גם פקודת זכויות יוצרים, אבל כל הדברים האלה שימשו אותנו במשך כמאה שנה, וזה היסטורי, כי דיני זכויות יוצרים זהו הענף שהכי נשען וצמוד לטכנולוגיה, משום שהיצירות של היום הן לא היצירות של פעם. היינו מצפים שבתחום הדינמי הזה תהיה חקיקה חדשה ומתחדשת. זה לא כך. באמצעות חוק היו בתי המשפט צריכים לפתור סוגיות שקשורות לאינטרנט, ללינקים ל- VOD. מה שהיה קורה זה שבתי המשפט בתחום הזה של זכויות יוצרים נאלצו להיות יצירתיים. הם היו לוקחים את מה שהחוק הזה אפשר ויצרו פס"ד שיוצרים את ההלכות במשפט הישראלי. החדשות הטובות הן שבתי המשפט לא צריכים לעבוד כל כך קשה, כי הכנסת חוקקה חוק זכויות יוצרים שנכנס לתוקף בשנת 2008.

כשנאמר "חוק", הכוונה תהיה תמיד לחוק זכויות יוצרים, אלא אם כן ייאמר אחרת.

התנאים להגנת זכות היוצרים
סעיף 4 אומר את הדברים הבאים:
(א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:
(1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי;
(2) תקליט;
ובלבד שהתקיים לגבי היצירות האמורות אחד התנאים הקבועים בסעיף 8 או שיש בהן זכות יוצרים מכוח צו לפי סעיף 9.
(ב) לעניין סעיף קטן (א), מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו.

רוצה לומר, מה שהחוק אומר לנו זה את הדברים הבאים: כדי שיצירה תזכה בהגנת זכות היוצרים, היצירה הזו צריכה להשתייך לאחת הקטגוריות שהדין בחר להגן עליהן, ואנו נראה גם מה בדיוק המשמעות של אותן קטגוריות: יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית ותקליט. היצירות צריכות להיות מקובעות, צריך מקוריות והן צריכות לקיים איזושהי זיקה לישראל.

לפני שנדבר על הדברים האלה, אנו נוסיף עוד משפט אחד. סעיף 5 לחוק קובע שגם כאשר התנאים להגנה מתקיימים זכות היוצרים לא תחול ביחס לאלמנטים הבאים ביצירה:
א. רעיון.
ב. תהליך ושיטת ביצוע.
ג. מושג מתמטי.
ד. עובדה או נתון.
ה. חדשות היום.
אולם, על דרך ביטוים כן תחול זכות היוצרים.
מכל הדברים שיש לומר על מה שרשום לעיל, המרצה דווקא יתחיל מהדבר האחרון – סעיף 5. חשוב מאוד להבין את העיקרון הזה שהוא עיקרון היסוד בדיני זכויות יוצרים. בעצם על מה דיני זכויות היוצרים מגנים? על ביטוי יצירתי. על מה זכויות היוצרים לא מגנים?

להלן לשונו של סעיף 5:

זכות יוצרים ביצירה כאמור בסעיף 4 לא תחול על כל אחד מאלה, ואולם על דרך ביטוים תחול זכות היוצרים:
(1) רעיון;
(2) תהליך ושיטת ביצוע;
(3) מושג מתמטי;
(4) עובדה או נתון;
(5) חדשות היום.

(1) רעיון – נניח שיש לנו יצירה שעומדת בכל התנאים של סעיף 4. למשל, הספר "הארי פוטר". ילד שהולך לבית-ספר לקוסמים ועובר הרפתקאות שונות ומשונות. זו יצירה ספרותית שהיא מקורית והיא מקובעת (לא משהו מאולתר), זה יצא בצורת ספר מודפס, וזיקה לישראל – לצורך העניין מתקיימת. הארי פוטר זו יצירה שמוגנת כאן מכוח זכויות היוצרים, לצורך העניין. מה מוגן? הביטוי היצירתי. מהו הביטוי היצירתי? ברור שזהו הספר כפי שהוא נכתב. מה לא מוגן? מה שרלוונטי לדוגמא הזו הוא בעיקר הנושא של רעיון. רעיון זה דבר שזכויות היוצרים לא מגנות עליו. זה אומר שאם אני רוצה לכתוב ספר מתחרה על ילד שנרשם לבית-ספר לקוסמים ועובר כל מיני הרפתקאות, אני יכול. ברור שאם העתקתי את הספר מילה במילה, אז זו העתקה. אולם, אם בסה"כ השתמשתי ברעיון, אז זה בסדר. לג'יי קיי רולינג אין מונופול על כתיבת ספרים הנוגעים לילד שהולך לבית-ספר לקוסמים. אנו רוצים לתמרץ את היוצר המקורי, אבל לא על חשבון היוצרים האחרים. זה נחמד שהיא פיתחה ז'אנר חדש של כניסת ילד לבית-ספר לקוסמים, אבל אנו לא ניתן לה מונופול על הז'אנר הזה. ככל שאנו מדמים את הספר החדש שלנו והמתחרה לספר של "הארי פוטר", למשל: בית הספר הוא באותו שם, הילד הוא באותו שם, סיפור דומה – ההורים של הילד קורה להם כך וכך, ויש בביה"ס מורים שמזוהים עם כוחות האופל ועם כוחות האור. ככל שנוסיף יותר ויותר אלמנטים וככל שהדמות שלנו תהיה דומה יותר לדמות המקורית וככל שהחברים שלו שיוצאים איתו להרפתקאות מזכירים את החברים של המקור, זו בעיה. בין רעיון לביטוי יש תווך של איפה בדיוק עובר הקו של מה מעוגן ומה לא מעוגן בחוק לזכויות יוצרים. זה משהו שהוא לא מתמטי. זה דבר שבהכרח שופט אחד יחליט אחרת משופט אחר. זוהי החלטה של מדיניות הכי קשה בזכויות יוצרים. בטח ראינו הפרת זכויות כנגד נעמי ריגן. השאלה הייתה האם היא לקחה את המותר (השראה בין סופרים), או שהיא חצתה את גבול האסור ולקחה יותר מדי. ביהמ"ש קבע שהיא לקחה יותר מדי. זו השאלה – האם נלקח הרעיון או כבר חרגנו מזה ולקחנו את הביטוי.
כשמישהו משכפל דיסקים זו הפרה פיראטית, הוא משכפל את היצירה כפי שהיא, אז ברור שמישהו לקח את הביטוי. העניין הוא שיש לנו הפרות מתוחכמות, אנשים לא לקחו תו בתו, ולא מילה במילה, אז מה עושים? יש דוגמאות שהן לא ספר. הדבר הזה רלבנטי לגבי כל הקטגוריות. בואו נסתכל על יצירה אמנותית. היה אומן שהוא היה הראשון שצייר בטכניקה חדשה. פיקאסו היה הראשון וברור לנו שהתמונות הספציפיות שהוא צייר הן שלו. אם מישהו יעתיק תמונה אחד לאחד כל עוד יש זכויות יוצרים, אז ברור שהיה אפשר להגיש נגדו תביעה. אולם, אם מישהו לקח שיטת ביצוע, אז זה בסדר. הרעיון הוא לאפשר השראה, לאפשר לאומן המחר להתבסס וללמוד על מה שעשו אומני האתמול. כל הנושא הזה של אומנות הוא בהכרח לעשות מה שעשו קודמיך ולהוסיף עוד משהו. דיני זכויות יוצרים לא אמורים לשתק ולמנוע זאת. לכן, שיטת הציור החדשה הזו, בהתאם לדוגמא, היא שיטה שאין לגביה מונופול. אם הוא גילה משהו שמבחינה טכנולוגית יש בו חדשנות, למשל: אם לוחצים בשיטה מסוימת על עפרון יוצא צבע שלא היה יוצא לפני כן, אז זה דבר שהוא יכול לרשום עליו פטנט (תנאים של חדשנות טכנולוגית), אבל דיני זכויות היוצרים נועדו למשהו הרבה יותר צנוע, הם נותנים הגנה על הביטוי היצירתי של יוצר, על משהו שמשקף את האישיות שלו, על משהו קונקרטי יותר.
ניקח עוד דוגמא – יצירה דרמטית. מחזה. נניח ששייקספיר חי בימינו ועדיין יש זכויות יוצרים במחזות שלו, ונניח שאני רוצה לכתוב מחזה על דרמה מסוימת שדומה לדרמה של שייקספיר. האם מותר לי או לא? סביר להניח שמותר לי. להעתיק מילה במילה את המחזה אסור לי. נניח אני לא מעתיק מילה במילה, אבל אני ממקם את הסצנה בעיר מסוימת באיטליה, גם אצלי המשפחות הן יריבות, גם במחזה שאני כתבתי יש התאבדות כחלק משרשרת המאורעות בסוף המחזה. ככל שאני מוסיף, כך אני חורג מתחום המותר.

פס"ד גולדבנרג נ' בנט – זהו פס"ד המגלם בצורה מאוד טובה את הנושא הזה של הבחנה בין רעיון לביטוי. היה מחזמר אמריקאי בשם "שורת המקהלה". זהו מחזה שרץ בברודווי שנים רבות. המחזמר מדבר על חבר'ה צעירים שמגיעים לאודישנים להתקבל למקהלה ובעצם כל המחזמר עוסק ברצון שלהם להתקבל למקהלה, בסיפורים האישיים שלהם, במסגרת היום הזה של להתקבל. בכל אופן, בארץ יצרו גרסא מתחרה לעניין הזה, לא באופן מוצהר כמובן. יצאו פה עם מחזה שנקרא "חיידק במה". לא העתיקו את הדיאלוגים כפי שהם. כמובן שלא הציגו את המחזה באנגלית, אבל גם לא תרגמו מילה במילה וגם את הלחנים לא לקחו אחד לאחד מהמחזמר המקורי, ובכל זאת היוצרים האמריקאיים הגישו תביעה. נניח שמתקיימים כל התנאים לזכויות יוצרים: יצירה דרמטית מקובעת (נכתבה על דפים) ויש אמנה בין ישראל לארה"ב. השאלה היחידה שעמדה לדיון היא האם מה שנלקח כך היה בסה"כ הרעיון או שמא מדובר בביטוי. פסה"ד ממחיש לנו את ההבחנה הזו. הוא מבהיר לנו שלא מחייב שניקח את האלמנטים המילוליים, כדי שתהיה בפנינו הפרת זכויות יוצרים. ההגנה חורגת מעבר לצורה הסופית של הביטוי. יש הבחנה בין רעיון לביטוי. אנו לא מגנים על רעיון, אבל ביטוי הוא לא משהו שקשור לציפוי החיצוני של העוגה. מה שלקחו בגרסא הישראלית זה לא רק את הרעיון של לעשות מחזמר על אנשים שמגיעים לעשות אודישנים, אלא פשוט הגיעו למסקנה שכל הדמויות במחזמר הישראלי מבוססות על הדמויות במחזמר האמריקאי. לכל דמות יש את אותו סיפור אישי, הסדר שבו הם באים ועושים את האודישנים זהה לסדר במחזמר האמריקאי. ביהמ"ש קבע שמה שנלקח הוא הביטוי היצירתי.

דוגמא נוספת – יצירה מוסיקלית. נניח שמישהו יצר ראשון את סגנון הראפ. עד אז לא היה סגנון כזה. פתאום הגיע מישהו וגילה שלא צריך לשיר כדי לשיר, אלא אפשר לדבר ולעשות קולות ברקע כדי להפוך את השיר למעניין מספיק. הוא היה הראשון והגאון. האם יש לו מונופול על הרעיון הזה? לא. היצירה הספציפית שלו והמקצבים הספציפיים בשיר שלו הם מוגנים.

(2) תהליך ושיטת ביצוע – רעיון ברור לנו. בואו נדבר על הליך ושיטת ביצוע שהם לא יהיו מוגנים, אבל הביטוי כן יהיה מוגן. למשל, אם יש אופן חדש להקלטת שיר, אז אין לנו הגנה על הטכניקה, אלא רק על התוצאה הספציפית על השיר שהקלטנו. ** כמובן שהוא יכול לרשום פטנט, אם הוא עומד בתנאים של רישום פטנטים (נלמד בהמשך בס"ד).
דוגמא: נניח שאני פיתחתי שיטה חדשה ללימוד חשבון. אדם קולט שהבן שלו מתקשה בלימוד החשבון בביה"ס, והוא מפתח שיטה חדשה ללימוד חשבון. הוא כותב ספר הדרכה למורים שבו הוא מתאר למורים איך השיטה עובדת ולמה השיטה הזאת טובה. השיטה הזו היא שיטה שכל אחד יכול להשתמש בה. זה נחמד שהוא הראשון שחשב עליה, אבל כל אחד יכול להשתמש בה. הדרך להגן על שיטה חדשה היא רק באמצעות רישום פטנט, אבל שם יש דרישות חזקות יותר. על מה כן יש הגנה? על הביטוי. מהו הביטוי? על הספר עצמו שהוא כתב.

(3) מושג מתמטי – אלברט איינשטיין כתב משוואה. אם הוא כתב מאמר שבו הוא מסביר את ההשלכות של המשוואה הזו והשימושים האפשריים ואת המאמר הזה הוא כתב לאוניברסיטה מסוימת, אז לאוניברסיטה יהיו זכויות לגבי המאמר הזה, ואף אחד לא יוכל להשתמש במאמר בלי אישורה. אולם, הנוסחא המתמטית אינה כפופה לבלעדיות של זכויות יוצרים. מושג מתמטי זהו דבר שאנו רוצים שכולם ישתמשו בו.

(4) עובדה או נתון – בעולם שבו אנו חיים הרבה פעמים אנשים משתמשים בנתונים כשהם יוצרים יצירה. למשל, אם אדם מחליט לקחת פרויקט ולהוציא לאור את מדריך הנחלים השווים ביותר לטיול בישראל, הספר שלי הוא ספר שבהחלט יהיה מוגן בזכויות יוצרים, הצילומים הספציפיים של הנחלים יהיו מוגנים בזכויות יוצרים. אולם, המידע שאספתי, הנתונים שנאספו ואולי קיימים במציאות, הם בנחלת הכלל וכל אחד יכול להשתמש בהם בנחלת הכלל. עובדות ונתונים אף פעם לא מוגנים בזכויות יוצרים. אם עיתונאי מגיע לזירה של אירוע והוא מוסר דיווח מהזירה. מה פה מוגן? מה שמוגן זה אך ורק הביטוי היצירתי של העיתונאים. ברור, או אולי לא ברור, אבל צריך שיהיה ברור – שזה שעיתונאי אחד היה הראשון להגיע לזירת האירוע, לא מונע משאר חבריו או מתחריו לדווח בעצמם, לצלם בעצמם, כל עוד הם לא משתמשים בביטוי היצירתי שלו. החדשות נמצאות בנחלת הכלל, העובדות והנתונים שייכים לכולם. אם יש מישהו שמשדר אירוע מבמת בידור מסוימת, על השידור הספציפי שלו יש לו זכויות יוצרים. אי אפשר לקחת את השידור הספציפי שלו ולקחת אותו ולשדר בשידור משנה בלי לבקש את רשותו, ואולם האירוע עצמו כל אחד רשאי לסקרו ולשדרו כאוות נפשו.

(5) חדשות היום – עיתונאי ראה אירוע מסוים ודיווח עליו, זה לא אומר שעיתונאים אחרים לא יוכלו לדווח על אותו אירוע.

נפרט לגבי סעיף 4:
א. יצירה (מקורית) – המונח יצירה לא מוגדר בחוק. הפסיקה קבעה שבתוך המונח הזה מה שמקופל זה בסה"כ איזושהי דרישה לרף מינימאלי של מורכבות [זהו המבחן הבלעדי ולא מעניין מה היו מטרותיו של היוצר, בין אם לרווח ובין אם לאו. זה לא משנה]. זאת אומרת, כדי שמשהו ייחשב ליצירה, הוא צריך להיות טיפה יותר מורכב מרצף של שלושה אקורדים בגיטרה. לא הרבה יותר מורכב, אבל צריך שתהיה איזושהי רמה מינימאלית של מורכבות. למה? הרעיון הוא לא לשתק יותר מדי את מרחב היצירה העתידית. מה שחשוב להבהיר זה שבמילה יצירה לא מקופל שום מבחן של איכות וזה גם דבר מאוד בסיסי. יצירה זה לא רק יצירות מופת. יצירה זו לא רק ספרות יפה. יצירה בהחלט יכולה להיות ספר מדעי משמים, ואפילו כתבה עיתונאית (לא חדשות עצמן, אבל הביטוי של חדשות היום). יצירה מוסיקלית לא חייבת להיות הטובה ביותר, אלא היא יכולה להיות אפילו שיר עלוב שבו מופיעים ארבעה אקורדים וחוזרים על עצמם שוב ושוב, ואף ג'ינגל ברדיו יכול להיחשב כיצירה בנסיבות מסוימות. לפיכך, ההגנה המוקנית היא לא הגנה שמתבססת ע"פ איכות. אם היינו קובעים אחרת, כי אז היינו נותנים לשופטים להחליט בהתאם לדעתם מה נחשב כיצירת אומנות ומה לא, וזו בעיה. גם יצירות יומיומיות שימושיות יכולות להיחשב כיצירות מוגנות בזכויות יוצרים.
ב. אחת מן הקטגוריות של יצירה:
(א) יצירה ספרותית – מקובל ששם של ספר כשלעצמו בדר"כ לא מוגן בזכות יוצרים, אלא אם כן זה איזה שם של כלב. כל הדברים האלה הם דברים שבסופו של דבר הפסיקה צריכה להכריע בהם על בסיס פסיקה על פסיקה. היה מקרה שבו המילים "בשידור חוקר" לא נחשבו כיצירה שיש להגן עליה בזכויות יוצרים, ולעומת זאת רצף מילים מורכב כן נחשב ליצירה מוגנת בזכויות יוצרים. זה נורא משתנה ממקרה למקרה, זה כנראה מאוד תלוי בהקשר. ככל שמדובר במשהו ייחודי שמזהה את היצירה המקורית, הסיכוי שיתנו לו הגנה הוא יותר גדול.
(ב) יצירה אמנותית – אם אני מצייר ציור של משולש שווה צלעות, אז מי יתן לי הגנה על זכויות יוצרים? אף אחד. למה? כי זו לא באמת יצירה. זה תלוי הקשר. הפסיקה קבעה, שוב, שצריכה להיות רמת מורכבות מינימאלית.
(ג) יצירה דרמטית.
(ד) יצירה מוסיקלית.
(ה) תקליט.

שיעור שלישי – כ"ו במרחשוון התשע"ג
11 בנובמבר 2012

אנו עוסקים בנושא של התנאים להגנת זכויות יוצרים – סעיף 4.

אמרנו שהתנאים הם שיהיה מדובר ביצירה שמשתייכת לאחת הקטגוריות: יצירה ספרותית, יצירה דרמטית או אומנותית, מוזיקלית או תקליט. אמרנו שהיצירה צריכה לעמוד בדרישת המקוריות, בדרישת הקיבוע ובדרישה הנוגעת לזיקה לישראל.

התנאי היחיד שהספקנו לדבר עליו הוא תנאי הסף – שיהיה מדובר ביצירה, ואנו נכנסים כעת לקטגוריות עצמן. נפרט איזה יצירות כלולות בקטגוריות האלו. הקטגוריות האלה מופיעות בהגדרתן בסעיף 1 לחוק. כל ההגדרות האלו מתחילות במילה "לרבות", ולכן הן רשימות פתוחות. בהגדרה של יצירה ספרותית לא אומרים לנו מהי יצירה ספרותית באופן פוזיטיבי. האופן שבו בחר המחוקק להגדרת הקטגוריות השונות הוא כדי לאפשר גמישות לבתי המשפט, וזאת לאור הניסיון מהחוק הקודם.
להלן המשך התנאים להגנה על יצירות מסוימות
א. יצירה ספרותית – נפתח את סעיף 1 להגדרות ונראה: לרבות יצירה המבוטאת בכתב, הרצאה, טבלה, לקט, וכן תוכנת מחשב. אם לא היינו משתמשים ב"לרבות", אז זה היה סגור, אבל כאן יש לנו כביכול דוגמא. אז מה נכלל? ברור שנכללים כאן: ספרים ושירים (מילות שיר), אבל, כפי שאמרנו בשיעור שעבר כשדיברנו על המונח "יצירה", נכללות כאן גם יצירות יומיומיות שימושיות. יצירה ספרותית זה לא רק סיפורים ולא רק שירים, אלא גם יצירות יומיומיות שימושיות. למשל, עו"ד עובד על כתב תביעה שכולל כל מיני ניסוחי לשון וכל מיני מבנים שנועדו לשכנע את השופט לקבל את הטענות של עוה"ד וכדומה. זו דוגמא שהיא לא יצירה ספרותית במובן הקלאסי, אבל היא כמובן תיחשב ליצירה ספרותית לצורך חוק זכויות יוצרים. היה עו"ד ששינה תאריכים ושמות בכתב תביעה של חברו וביהמ"ש קבע שמדובר בהפרת זכויות יוצרים.
דוגמא נוספת ליצירות יומיומיות שימושיות – מחירון ענף הבנייה. זוהי חוברת שיש בה כל מיני מחירים מסוימים, אבל יש גם חלוקה לקטגוריות וענפים שונים. מי שלוקח את המחירון ומשנה רק את המחירים – זו הפרה.
ספרי לימוד, כתבות עיתונאיות, שאלונים למשל: התאמה בין פנויים לפנויות – יכולות שאלות לחזור על עצמן, אבל אי אפשר שאותם שאלונים יימצאו בדיוק באותו סדר ובאותו נוסח גם בשאלון של חברה מתחרה.
השיא של המגמה הזו זה תוכנות מחשב. בהגדרה שהזכרנו יש גם תוכנות מחשב, שמה להן וליצירה ספרותית? יש שם רצף של מילים שהמתכנת בחר בשפת מחשב והמילים האלה נועדו להציג שפה מסוימת, אבל בסופו של דבר זה איזשהו מסמך שהמילים כתובות עליו. זו יצירה ספרותית, יש לציין. תוכנת מחשב מוגנת בדיני זכויות יוצרים כסוג של יצירה ספרותית. האמת היא שלא רק השפה שבה משתמש המתכנת רלוונטית, אלא גם קוד היעד. המתכנת כותב תוכנת מחשב בקוד מקור. כשרוצים להכניס את קוד המקור על המחשב צריכים להעביר אותו איזשהו תהליך במחשב שנקרא קומפיליציה, אבל בסופו של דבר מה שהמחשב יכול לקרוא זה פרוג'קט קוד שזהו רצף של 0 ו-1. כשאנו אומרים שתוכנת מחשב מוגנת בדיני זכויות יוצרים, ההגנה לא חלה רק על קוד המקור, אלא גם על קוד היעד. אם העתקתי את הרצף של האפסים והאחדים, מבחינת החוק – העתקתי יצירה ספרותית. כלומר, תוכנת מחשב, בכל אופן שבו היא מבוטאת – היא בעצם יצירה ספרותית. פס"ד הרפז – נקבע שההגנה חלה לא רק על הקוד של התוכנה, אלא גם על הצורה, המבנה, הסדר והארגון של התוכנה. תוכנת מחשב כוללת בתוכה סוג של "עלילה", כלומר יש לה מבנה פנימי. יש שלב עוד לפני שכותבים את הקוד שמישהו בו כותב את "העלילה" הזו, סדר כזה של איך המודולים יתקשרו אחד עם השני, ולפי פס"ד הרפז, גם אלו מוגנים. כלומר, מתכנת יכול לקחת תוכנה שמישהו אחר כתב, לכתוב אותה בשפת מחשב אחרת תוך שהוא משמר את הצורה והסדר והארגון, ולפי פס"ד הרפז זו הפרת זכויות יוצרים. זה מזכיר לנו יצירה של ספר, לפיה אדם לקח והעתיק עלילה, את המבנה של הדמויות, העתיק רעיונות וקשרים בין הדמויות, ככל שהוא לקח יותר ויותר אלמנטים, גם אם לא העתיק את האלמנטים עצמם, הוא יכול להיחשב כמפר זכויות יוצרים. דהיינו, אנו רואים שאותם אלמנטים תואמים גם לתוכנת מחשב. לפי פסה"ד בעניין הרפז, קו הגבול בין רעיון לביטוי עובר די גבוה. רוב הדברים מוגנים, כך שגם הרמה הגבוהה יותר שבה עוד אין קוד (למשל, סדר, מבנה וארגון) מוגנים. דוגמא: נניח שהמרצה רופא שיניים והוא מזמין מתכנת שיתכנת לו תוכנה לניהול מרפאת השיניים שלו. יש לו כל מיני צרכים שהוא נתקל בהם לאורך החיים, כדוגמת – הצורך למצוא צילום של אותה שן בסדר כרונולוגי – אז המרצה מציב את הדרישות שלו למתכנת, וזה האחרון יוצא לעבודה. הוא יוצר את השרטוט של איך התוכנה תיראה, הארגון, איזה חלקים בתוכנה יבצעו איזה פונקציות ואיך הם יתקשרו זה עם זה, ואז הוא יושב ומתרגם את התרשים הזה לשפת מחשב, ואז מתורגם לשפה בינארית (אפס ואחד). נניח שהמרצה הוא הבעלים של תוכנת המחשב הזו מכוח החוזה עם המתכנת. כעת, מסתבר שמתחרה שלו ראה שזה מאוד משפר את היעילות שלו, ולכן הוא החליט להשתמש ברעיון של המרצה, אבל הוא לקח לו מתכנת אחר שעשה לו תוכנה משל עצמו, ונשאלת השאלה האם יש למרצה עילת תביעה נגדו. במקרה הזה אין עילת תביעה, מכיוון שכל מה שנלקח הוא הרעיון. בקצה השני של הקשת – כמובן שאם הוא לקח את התוכנה של המרצה והעתיק אותה כפי שהיא, או את הקוד שהמתכנת עצמו השתמש בו, או אפילו את השפה הבינארית (אפס ואחד) – שם ברור שיש הפרה. נשאלת השאלה מה קורה במקרה התווך, למשל: המרצה לקח את התוכנה ומכר אותה בחנויות. אותו מתחרה לקח אותה וכתב אותה בשפת תכנות אחרת, אלא שהיא לא רק מבוססת על הרעיון שלו, כי אם מבוססת על ארגון ומבנה דומים בדומה לתוכנה של המרצה – אם המרצה יוכיח שהוא באמת העתיק את האלמנטים האלה, אז יש לו טענה כנגד הפרת זכויות יוצרים. זו תזכורת להבחנה בין רעיון לביטוי.
דרך אגב, גם מרצה שמוסר הרצאה מעביר יצירה ספרותית, שכן הוא עבד על מהלך ומערך השיעור, ולכן אסור להפיץ את הרצאתו בצילום למשל וכדומה. היה מקרה שמרצה אחד ראה ספר בדיני נזיקין, אותו תחום שהוא מלמד. הוא, כהרגלו, רכש את הספר וראה שהמילים מאוד מוכרות לו. מה מסתבר? תלמיד שלו הוציא ספר על בסיס אותן הרצאות שהוא למד אצלו.

סייג: סעיף 6 לחוק מפרט מספר יצירות ספרותיות שלא תהיינה מוגנות: חוקים, תקנות, דברי הכנסת והחלטות שיפוטיות של בית משפט או כל רשות שלטונית אחרת.
שאלה שנשאלה – האם מאגר מידע במשפטים (כדוגמת "פדאור") שמציג פס"ד וסיכומם נחשב לבעל זכויות יוצרים? פסה"ד הם נחלת הכלל, ולכן הם אינם מוגנים, ואולם אם ישנה תוספת מסוימת כדוגמת רציו או נקודות נוספות שמסכמות את פסה"ד בצורה מסוימת וכל תוספת לפרטים כאלו, בהחלט יכולה להיות מוגנת בזכויות יוצרים.
ב. יצירה דרמטית – ההגדרה בסעיף 1: "לרבות מחזה, יצירה קולנועית (לרבות: יצירה טלוויזיונית – ראו הגדרה בחוק), יצירה דרמטית-מוסיקלית, יצירת מחול ופנטומימה". יש פס"ד חשוב בעניין טלה איבנט – פסה"ד עסק באירוע ספורט: טורניר הטניס בוימבלדון. אירוע הטניס, כשלעצמו, לא מוגן בזכויות יוצרים. אירוע ספורט זו לא יצירה דרמטית. מה שכן, היה שידור חי של טורניר הטניס הזה, שנשאלה השאלה האם הוא יכול להיחשב כיצירה דרמטית, והפסיקה קבעה שכן. שידור חי של אירוע ספורט או כל אירוע אחר (מישהו בא עם המצלמות שלו וממקמן במקום מסוים, מחליט היכן למקמן, מחליט באולפן איזה שידור ומאיזו מצלמה להעביר בכל שנייה נתונה, משלב את מערך הכותרות והסטטיסטיקות והגרפים ומתי לעשות שידור חוזר של רגע מסוים) נחשב ליצירה דרמטית. הגורם הזה שאחראי על השידור החי ברגע שהאירוע מתקיים – יש לו זכויות יוצרים ביחס לשידור החי. שימו לב שזה לא מובן מאליו, מכיוון שיצירות דרמטיות במקור הן במחזות והרחיבו את זה גם על סרטים ומסרטים הרחיבו זאת גם לטלוויזיה. על הטלוויזיה היו בטוחים שמדובר בסדרות דרמטיות כמו "סיינפלד" – שכן מישהו כתב את התסריט וכדומה. עלתה השאלה האם שידור חי זו לא מתיחה יותר מדי מוגזמת של הדבר הזה, וביהמ"ש העליון קבע שהשידור החי מוגן. מה זה אומר? זה לא אומר שאנשים עכשיו לא יכולים לבוא עם המצלמות שלהם ולשדר שידור חי מתחרה. זה כבר תלוי בשאלה האם ירשו להם להיכנס עם המצלמות שלהם, אבל מי שמשדר את השידור החי הזה יכול להחליט למי הוא מקנה את הזכות לשדר מתוך השידור החי שלו, אבל אנו לא יכולים ללכת ולשדר מהשידור החי שלו או להקליט ולהפיץ בקלטות ובדיסקים.
ג. יצירות אומנותיות – כאן הכוונה היא למה שנקרא אומנות חזותית, אומנות קלאסית, כי הרי אפשר לומר שגם הצגה היא אומנות. הכוונה כאן היא לאומנות קלאסית: תמונות, פסלים וכו'. החוק מגדיר זאת כך: "לרבות, רישום, ציור, יצירת פיסול, תחריט, ליטוגרפיה, מפה, תרשים, יצירה אדריכלית, יצירת צילום ויצירת אמנות שימושית (=זו יצירה המיועדת לשימוש כלשהו מעבר להנאה המופקת מעצם הצפייה בה. כשמדובר על מנורה שהעיצוב שלה מאוד מסוגנן וברור שמישהו השקיע הרבה מחשבה ביצירתיות בעיצוב שלו. המנורה אמנם נועדה להאיר, אך גם נועדה ליהנות את העין, ולכן זה מה שנקרא אומנות שימושית. רהיטים בדר"כ נופלים לקטגוריה הזו, בגדים, תכשיטים נופלים לקטגוריה הזו)". לעניין הקטגוריה הזו, צריך לדבר על הפסיקה. פסה"ד בעניין אינטר לגו – זהו פס"ד שקבע מבחן מיוחד שיצירות אומנות שימושית צריכות לעמוד בו. המבחן הזה נקרא מבחן האומנותיות, ויש לו שני תנאים מצטברים שצריכים להתקיים. למה צריך בכלל מבחן מיוחד לאומנות שימושית? לגבי אומנות רגילה אין בכלל מבחן מיוחד, ואילו לאומנות שימושית יש מבחן מיוחד. זה שיש מבחן נוסף זה אומר שאנו מקשים על התובעים, אנו מקשים על היוצרים. כדי שיוצר יוכל לבסס תביעה בזכויות יוצרים בכך שהעתיקו מוצר שהוא עיצב באופן כלשהו הוא יצטרך להוכיח יותר מצייר רגיל, מדוע? יש פה חשש אדיר ממונופול, ממתן בלעדיות לתקופה מאוד ארוכה. זכויות יוצרים מוגנות לתקופה של 70 שנה. נניח פסל עיצב פסל מסוים ונתנו לו זכויות יוצרים – ההשלכה לא כל כך גדולה. אולם, כשאנו מגיעים לאומנות שימושית החשש שמישהו שעיצב סבוניה יקבל זכות יוצרים על הסבוניה שלו, אז קודם כל יש חשש שאולי הוא לא עשה פה משהו אומנותי, אבל מעבר לכך – אנו חוששים להגביל את היכולת של יצרני סבוניות אחרים ליצר סבוניות. אנחנו, בניגוד לתחומי אומנות רגילים, כאן אנו כבר דורכים בשווקי ייצור של מתן שירות אוניברסאלי, ולכן אנו לא רוצים ליתן מונופול ליצרן מסוים על סוג מסוים של אומנות. לכן, הגיע ביהמ"ש וקבע שצריך להתקיים מבחן מיוחד. היצירה שעמדה על הפרק הייתה אבני בנייה של לגו מאוד קטן. אבני הלגו האלו נועדו לגיל הרך, ובסופו של דבר יש שם מלבן של שלוש על שתיים, ריבוע של שתיים על שתיים ואולי יש שם גם אבנים שהן קצת יותר גבוהות, אבל יש מגוון מאוד מצומצם של אבנים שאפשר להשתמש בהן בגיל הזה. באה החברה שפיתחה את האבנים האלה במקור והגישה תביעה כנגד חברה שייצרה אבנים כאלה מבלי לבקש את רשותה. ביהמ"ש ניתח את היצירה הזאת תחת יצירות אומנות שימושיות, וקבע מבחן מיוחד ומצטבר, כדי שנחשיב את יצירתו כיצירת אומנות שימושית ויחולו עליה ההגנות שבדיני זכויות יוצרים:
(א) בעיצוב צורת המוצר הביא היוצר בחשבון גם שיקולים אומנותיים – מישהו באמת בא אלינו עם כיסא ואומר לנו שהכיסא הזה הוא יצירת האומנות השימושית שלו, אבל אין בכיסא הזה כלום מלבד הקרש וארבעת רגליו, אז זו לא יצירת אומנות. לא מדובר בהיבטים פונקציונאליים, אלא אנו מסתכלים על שיקולים אומנותיים.
(ב) צריך להסתכל על התוצאה שהתקבלה בפועל ולוודא שלא מדובר באפשרות אחת בלבד לעצב את המוצר הרלוונטי בהתחשב בתפקידו – למה זה חשוב? בדיוק בשביל לוודא שהותרנו מרחב תמרון מספיק ליוצרים אחרים. אם מישהו עיצב כיסא בדרך מסוימת שהיא אומנותית והוא יכול להוכיח לנו זאת, אבל היה מסתבר שברגע שניתן לו זכות יוצרים על הדבר הזה, אז לא תהיה אפשרות לאחרים לייצר כיסאות, ואי-לכך בעצם הענקנו למישהו שליטה בענף הכיסאות ומנענו מאחרים לייצר גם כן כיסאות. אנו לא רוצים שליטה בשוק הכיסאות ולא בשוק הסבוניות וכדומה, ולכן אנו חייבים לוודא שנותר חופש מספיק לאחרים כדי לעצב את המוצר בדרכים אחרות. כלומר, אם יש עוד אפשרויות לעצב את המוצר, אז המבחן הזה מתקיים, ובעצם – בצירוף התקיימותו של המבחן הראשון, הרי שמדובר ביצירת אומנות שימושית, אשר חלות עליה ההגנות שבדיני זכויות יוצרים.
על התנאי הזה נפלה התביעה בפסה"ד.

סייג שמתחם בין מדגמים לזכויות יוצרים ומהווה הערמה נוספת על אומנות שימושית: צריך לבדוק שאין לי הגנה מכוח דיני המדגמים – יש לנו את דיני המדגמים. דיני המדגמים הם לכאורה הבית הטבעי להגנה על עיצוב תעשייתי, והעדפה שלנו צריכה להיות שההגנה על עיצוב תעשייתי תיעשה שם, מכיוון שהתנאים לקיומו של מדגם הם הרבה יותר נוקשים: המדגם טעון רישום, ההגנה של המדגם היא הרבה יותר מסודרת שלמדינה יש יותר שליטה עליה. הגנת המדגם היא גם הרבה יותר קצרה (חמש שנים), שאפשר להאריך אותה במקסימום של עוד שתי תקופות בנות חמש שנים. אז איך החוק מתמודד עם זה שעיצוב תעשייתי שאפשר לכאורה לרשום אותו במדגם, אבל דיני זכיות יוצרים נותנים זאת בחינם? צריך לעשות כלל בחוק שיתמרץ אנשים לרשום מדגם. יש סעיף כזה. סעיף 7 לחוק קובע את הכלל הבא – לא תהא זכות יוצרים (זכות היוצרים נשללת בעצם) מעיצוב תעשייתי שניתן לרשום כמדגם, אלא אם כן העיצוב (המדגם) אינו משמש ואינו מכוון לשמש לעיצוב תעשייתי. מה זה עיצוב תעשייתי? כאן יש כבר תקנות – תקנות המדגמים. תקנה 72 קובעת שמדגם שמועתק או נועד להיות מועתק ביותר מחמישים יחידות ייחשב כמיועד לעיצוב תעשייתי. אם משהו לא נועד לעיצוב תעשייתי, אנו לא מצפים מאדם שיבוא וירשום מדגם. אולם, אז נשאלת השאלה היכן עובר הגבול? מה נחשב עיצוב תעשייתי ומה לא? תקנה 72 קובעת מספר שרירותי של חמישים יחידות. ברגע שעברנו את החמישים יחידות, אנו כבר עזבנו את זכויות היוצרים ועברנו לדיני המדגמים. מה זה אומר? אם המרצה מעצב שמלות כלה והוא עיצב שמלת כלה בדגם שהוא חד-פעמי. מבחינתו, תהיה רק כלה אחת ביקום שתצעד עם השמלה הזאת לחופה. זוהי יצירת אומנות. בעצם, מה שהמחוקק עשה זה קו גבול שמתחם בין אומנות לבין תעשייה, כי כשמדובר באומנות שימושית אנו נמצאים בתווך. אומנות שימושית היא איפשהו בין אומנות לתעשייה. אז אם מדובר בשמלת הכלה או בתכשיט הבודד שמי שעיצב אותו עשה רק שלושה דגמים שלו, אז אנו עדיין נמצאים בשדה אומנות, ואם עמדנו בתנאים של מבחן האומנותיות ומישהו העתיק מאיתנו את היצירה שלנו, נוכל להגיש נגדו תביעה בדיני זכויות יוצרים. אולם, אם מדובר בסבוניה שאותה שכפלתי במאות עותקים והפצתי לכל הרשתות הגדולות, אז ויתרתי על הסיווג שלה כיצירת אומנות (זו עדיין יצירת אומנות שימושית, אבל אני רוצה הגנה על המדגם), ואז ניתן לרשום עליה יצירת מדגם. הזכות שלי מכוח זכויות יוצרים נשללת ברגע שלפי סעיף 7 יש לי הגנה על מדגם.
ד. יצירה מוסיקלית – אינה מוגדרת בסעיף 1 לחוק, מכיוון שמעולם לא התעוררו שאלות שנוגעות לקטגוריה הזו. לכולם ברור מה זו יצירה מוסיקלית. יצירה מוסיקלית זו יצירה שנועדה להשמעה, רצף של צלילים. הדבר המעניין שיש לומר על כך, הוא שיש הגנה על יצירה מוסיקלית, אבל יש לנו גם הגנה נפרדת בחוק על תקליט.
ה. תקליט – זו טביעה של צלילים וטביעה זה שימור צלילים באמצעי המאפשר לשומעם או להעתיקם. בקיצור ולעניין, תקליט זה לא מה שזה נשמע. זה לאו דווקא העיגול השחור מפלסטיק, אלא תקליט זו כל הקלטה של צלילים באמצעי טכנולוגי כזה או אחר, לדוגמא: קובץ MP3, קלטת, תקליט וכדומה. בעצם אפשר לומר, שיש לנו זכות יוצרים על הקלטות. יש לנו זכות יוצרים למי שמבצע את ההקלטה של צלילים מסוימים כאלה או אחרים. התמריץ שהחוק נותן פה הוא תמריץ לתעשייה שלמה, שנקראת: "תעשיית ההקלטות". תעשיית ההקלטות לחצה עוד לפני עשרות שנים, ולבסוף הצליחה לקבל הגנה נפרדת בקטגוריה של ההגנות שמקבלות זכויות יוצרים. שימו לב – ההקלטה יכולה להיות הקלטה של יצירה מוסיקלית מוגנת, אבל היא יכולה להיות גם הקלטה של יצירה מוסיקלית שההגנה עליה פגה מזמן, או אפילו על יצירה של צלילים שבכלל לא מהווים יצירה מוסיקלית מוגנת, למשל אני נוסע לים ומקליט דולפינים ואת גלי הים, ואח"כ אני רוצה לעשות עם ההקלטה הזו משהו – אז האקט של ההקלטה הוא סוג של יצירה, אני עמדתי במרחק מסוים מחוף הים, קבעתי מועד, הפעלתי את ציוד ההקלטה וכו'. לכן, יש לנו זכויות יוצרים בהקלטות. מה שחשוב להבין זה שיצירה מוסיקלית מסוימת יכולה להיות מוקלטת המון פעמים. למשל, הסימפוניה הארבעים של מוצרט, היא סימפוניה שהוקלטה אינספור פעמים בכל מיני ביצועים. היצירה המוסיקלית מוגנת רק פעם אחת, כל הקלטה כזו בפני עצמה זוכה להגנה של זכויות היוצרים מחדש. ההגנה הזו מאוד דומה להגנה על שידור חי. אסור לקחת את ההקלטה שלי ולהשמיעה ולשכפלה בלי אישור שלי. שימו לב! הקלטה היא מוגנת, אבל אסור ללכת ולהקליט במחזה למשל. יש לנו מחזה שהוא מוגן, ואני בא עם האייפון שלי ומקליט חלקים במחזה. מה שאני עשיתי זה יצירת עותק של יצירה דרמטית שהזכויות בה נתונות למישהו אחר. אם עשיתי זאת ללא רשות, אז הפרתי זכויות יוצרים. כמובן שאף אחד אולי לא ידע על מה שיש לי באייפון, אבל ברגע שאעלה זאת ליוטיוב, בהחלט מדובר בהפרת זכויות יוצרים. השאלה הנפרדת היא האם האקט של ההקלטה בפני עצמו מקנה לי זכויות יוצרים, כך שאם אני הקלטתי עם אישור, לצורך העניין, ועכשיו מישהו מעתיק ממני את ההקלטה שלי, אז כמובן שאני יכול להגיש נגדו תביעה על הפרת זכויות יוצרים, ולא מפאת העובדה שאני בעל זכויות היוצרים במחזה המוגן, אלא מפאת העובדה שאני בעל זכויות היוצרים בהקלטה שלי. לצורך העניין: אין הגונב מגנב פטור. אם אדם בא והקליט אפילו שלא כחוק, אבל בא אחר והעתיק ממנו, זו הפרה של זכויות יוצרים.
נבחן אילו יצירות בדיוק עומדות על הפרק, מכיוון שבהרבה מקרים אנו עומדים על מספר רבדים של יצירות. למשל, נעמי שמר ז"ל כתבה מילים לשיר מסוים ונניח שהיא לא הלחינה אותו. נניח שאהוד מנור ז"ל הלחין. נניח ששלמה ארצי ביצע את השיר הזה על במה וניתנה כניסה לטכנאים מ"הד ארצי" שבסופו של דבר הקליטו את השיר. לצורך העניין, בואו נניח שבסופו של דבר יש לנו דיסק כתוצאה מהדבר הזה. כשאנו מסתכלים על הדיסק כנכס פיזי, חשוב להבין שמקופלות בתוכו המון יצירות – יש לנו מלחינים אחרים, דיסקים של אוספים בהם כל מיני מבצעים וכדומה. לצורך העניין, כאן מדובר בשלושת המוזכרים וחברת "הד ארצי". אילו זכויות עומדות על הפרק, כאשר תקליטן לוקח את הדיסק הזה ומנגן אותו באירוע מבלי לקבל רשות? באירוע הזה יש אלפיים אנשים והתקליטן עושה מצב רוח טוב עם אותו שיר. איזה בעלי זכויות צריכים, באופן תיאורטי, להגיש תביעה במצב כזה? איזה יצירות עומדות על הפרק כאן? הכול! בהנחה שיש לבעל זכות היוצרים זכות בלעדית לבצע את היצירות שלו בפומבי, אז בעצם כל היצירות שכלולות (הביצוע של שלמה ארצי, המילים, הלחן וכן ההקלטה מבוצעים בפומבי). נניח שמי שערך את המסיבה הזאת במקום להשמיע את הדיסק באמצעות תקליטן, הביא להקה שפשוט עומדת על הבמה ושרה את השירים האלה. שלמה ארצי לא יכול לתבוע; "הד ארצי" אין פתחון פה. מה עומד על הפרק? אך ורק נעמי שמר ואהוד מנור. דרך אגב, מספיק שתקליטן יקבל אישור מאקו"ם, כדי שלא לקחת סיכון שמישהו יגיש כנגדו תלונה, ואפילו גורם מחו"ל.
נשנה וריאציה – המרצה רוצה ללמד אותנו את השיר הזה והוא מפיץ דף עם מילות השיר. במצב כזה רק המילים עומדות על הפרק מבחינת זכויות יוצרים.
אם חברת "פלא-פון" רוצה ליצור רינגטון שמבוסס על הלחן, אז רק מה שעומד על הפרק הוא הלחן.

בחיים הרבה פעמים נוכל לראות שיכולים להיות משולבות מספר יצירות שהזכויות הופרו בגינן. ניתן לראות אתר אינטרנט שבו יש שלל יצירות: עיצוב שהוא יצירה אומנותית; טקסטים באתר שמבטאים יצירה ספרותית; האתר מבוסס על איזושהי תוכנת מחשב שזוהי עוד איזושהי יצירה ספרותית שגלומה בו.

שיעור רביעי – ד' בכסלו התשע"ג
18 בנובמבר 2012

אנו עדיין בפרק הראשון של הקורס – זכויות יוצרים, ואנו עדיין בתנאים להגנה של זכויות יוצרים.
התנאים כפי שאמרנו:
א. יצירה.
ב. קטגוריות.
ג. מקוריות.
ד. קיבוע.
ה. זיקה לישראל.

נמשיך לנתח את התנאים:
תנאי שלישי – דרישת המקוריות
מדובר בדרישה המרכזית להגנה בזכויות יוצרים. אולם, גם היא לא מציבה מסוכה גבוהה במיוחד. מה שיש לנו בתוך דרישת המקוריות זה שני רכיבים. קודם נבין מה לא נדרש – דרישת מקוריות לא אומרת שמדובר ביצירה חדשנית. זה לא מקורי במובן של מיוחד ויוצא דופן, אלא מקורי במובן של אני המקור ליצירה. היצירה נובעת ממני, אני יצרתי אותה באופן עצמאי, להבדיל מיצירות שהעתקתי ממישהו אחר או יצירות שהעתקתי מנחלת הכלל (לקחתי משפטים מאיזושהי יצירה שמפורסמת כבר 500 שנים).
(א) עצמאות – דרישת המקוריות מתקיימת גם אם מישהו יצר יצירה ושתי דקות אחריו או זמן ארוך יותר אחר כך מישהו אחר יצר יצירה שהיא דומה מאוד, ואף זהה ליצירה א', אז שימו לב – במצב כזה שבו היצירה הזו נוצרה באופן עצמאי ולא תוך כדי העתקה מ-א', אין הפרה של זכויות יוצרים. דיני זכויות יוצרים מגנים רק מפני העתקה. הם לא מגנים כלפי כולי עלמא. זה אמרנו בשיעור המבוא. במצב דברים כזה אין גם שום בעיה לומר שהיצירה היא מקורית. היא מקורית לא במובן שלא נוצר עד היום דבר כזה, אלא שיוצר ב' הוא המקור ליצירה שלו, ולכן במצב כזה יצירה ב' יכולה גם ליהנות מזכות יוצרים, וכן גם א' כמובן וכל שכן. כאשר יצירה היא עצמאית רק באופן חלקי, עדיין אפשר ליהנות מזכות יוצרים על הערך המוסף שתרם אותו יוצר ליצירה. אנו נראה, כשנלמד פטנטים בע"ה, שהמצב שם שונה לגמרי. שם מי שביקש לרשום את זכות הקניין הרוחני, מקבל בלעדיות מוחלטת ויכול להגיש תביעות כנגד אחרים גם אם הגיעו לזה באופן עצמאי.
לעניין זכויות יוצרים, יש הבדל בין השראה להעתקה. זה מקשר אותנו לעניין של רעיון שדיברנו בשבוע שעבר. אם אני משתמש בביטוי של מישהו בציור הספציפי שמישהו צייר, ואני לוקח לא רק את הרעיון הכללי, אלא ממש את צורת הביטוי, אז אני מפר זכויות יוצרים. מה שאמרנו כאן לא קשור לביטוי כמה לקחנו, אלא איך הגענו ליצירה. אם לא נחשפתי ליצירה הקודמת ואני יוצר באופן עצמאי ודומה, אז אין כאן העתקה.
בשורה התחתונה, ביקשנו לדעת שהיצירה היא עצמאית, דהיינו נבעה מהיוצר. יצירה כזו תהא מוגנת. אולם, לגבי יצירה שהוא העתיק אין הגנה, כי אין היא נובעת ממנו. אולם, אם הוא העתיק והוסיף משהו, אז לגבי הערך המוסף יש הגנה.
(ב) יצירתיות מינימאלית – בעבר הייתה גישה, לפיה יש להראות שהיוצר גם השקיע מינימום משאבים ביצירת היצירה. למשל, היצירה באה לו על דרך של השראה משמיים והוא לא השקיע שום משאבים ביצירת היצירה, תיאורטית לא מגיעה לו שום הגנה. אולם, חל שינוי בעקבות פס"ד אמריקאי פייסט,שבסוף נקלט כאן בפס"ד אינטר-לגו – באותה קביעה בוטל רכיב ההשקעה, ובמקומו דורשים משהו יותר גבוה – יצירתיות מינימאלית. אנו דורשים את אותה עצמאות של היוצר, אבל אנו דורשים ממנו שהוא לא רק השקיע משאבים מסוימים ביצירה, אלא אנו רוצים לבחון שהיצירה הזו יוצרה באמצעות איזושהי יצירתיות של היוצר, כי אחרת אנו לא מגנים עליה. נסביר זאת באמצעות פסה"ד פייסט – אחד מפסה"ד הכי חשובים בדיני זכויות יוצרים. מה שעמד שם על הפרק היה ספר טלפונים לבן. מה זה ספר טלפונים לבן? ספר טלפונים של אנשים שהשמות שלהם מסודרים לפי האל"ף בי"ת ויש שם גם כתובות. הספרים האלה לא מצויים כיום כמו פעם, אבל פעם היה בכל בית מדף עם ספרים בכל אזור חיוג. זאת היצירה שעמדה על הפרק בפרשת פייסט. מה שהיה שם זה שחברה מסוימת רצתה לעשות ספר טלפונים לאזור יחסית נרחב בארה"ב, וכדי לחסוך לעצמה עבודה היא רצתה להשתמש בספרי טלפונים שנעשו לתתי אזורים בתוך האזור הרחב הזה. במקום להתחיל לאסוף את הנתונים בעצמה ולבקש פרטים על כל משתמש ומשתמש בקו טלפון ביתי, היא תיקח את החומרים והיא תיצור משהו שהוא יותר מקיף שישמש את תושבי האזור. היא קיבלה רשות משמונה מתוך תשעת עורכי האלפונים בתוך האזור, והספר התשיעי שהיה חסר לה כדי להשלים את האלפון המקיף הבעלים שלו התעקשו שלא לתת לו את הזכויות. מה היא יכלה לעשות? לאסוף את הנתונים בעצמה, אבל היה לה יותר קל להעתיק, כלומר 8/9 מהחומר היה בהיתר, ואילו 1/9 בהעתקה. החברה שהעתיקו ממנה הגישה תביעה בגין הפרת זכויות יוצרים. דרך אגב, צריך להתגבר על המכשול הראייתי, כי לכאורה הנתבעת יכולה לומר שהיא יצרה את היצירה באופן עצמאי, אבל זה לא עבד בקייס הזה, ולמה? בדרך כלל, במאגרי מידע מהסוג הזה שותלים טעויות, לפחות פעם זו הייתה פרקטיקה נפוצה כדי לעלות על מקרי העתקה. היו שם גם אנשים שלא היו קיימים בכלל עם מספרי טלפון פיקטיביים, ואז היו עולים על כך שלא מדובר באיסוף עצמאי, אלא בהעתקה. במישור הראייתי לא עלתה שאלה, היה באמת מדובר על העתקה. השאלה היא האם מדובר ביצירה שמוגנת. האם מדובר ביצירה? כן, כי זה עומד במורכבות מינימאלית, סוג של יצירה שמשתייכת לקטגוריה של יצירה ספרותית. זו יצירה שמבוטאת בכתב ויש שם סימנים שמוטבעים שחור על גבי לבן על הנייר. אנו גם נגיד שדרישת הקיבוע מתקיימת (למרות שלא הסברנו אותה עדיין) והזיקה למדינה התקיימה. היכן הבעיה לגבי דרישת המקוריות? מבחינת עצמאות – הנתונים (שמות ומספרי הטלפון) אי אפשר לקבל עליהם זכות יוצרים, מכיוון שהיוצר (שערך את ספר הטלפונים) הוא לא באמת המקור שיצר אותם, כי הנתונים האלה היו קיימים במציאות עוד לפני שהוא יצר אותם. במאגר מידע, גם אם הנתונים עצמם אינם מוגנים, עדיין אפשר לטעון לזכות יוצרים בערך המוסף של עורך המאגר. מהו הערך המוסף של מי שעורך מאגר מידע? הסדר של הנתונים, האופן שבו הנתונים האלה מוצגים, הבחירה של הנתונים לפעמים יש בה יצירתיות. באופן עקרוני, מי שעורך מאגר מידע יכול לטעון שיש ערך מוסף בעצם עריכת הנתונים וכו'. זאת הייתה הטענה כאן, ואם היינו תחת הגישה השלטת בעבר של השקעה, אין ספק שעל ההשקעה הכרוכה באיסוף נתונים לספר טלפונים לבן צריך לקבל פרס.
ביהמ"ש העליון בארה"ב קבע שדרישת ההשקעה מתבטלת, היא לא רלוונטית וזה לא מספיק. צריך להראות שאותו ערך מוסף ניחן ביצירתיות מינימאלית. מהי אותה יצירתיות מינימאלית בעריכת ספר טלפונים לבן? אין, כי אין בחירה של נתונים – לוקחים את כל האנשים; הסידור של הנתונים הוא לפי האל"ף בי"ת; העיצוב של הנתונים הוא סטנדרטי. לפיכך, קבע ביהמ"ש שאין הגנה והתביעה נדחתה.
המשמעות היא שגם אם מאגרי מידע במשפטים (כדוגמת "פדאור") עולים על מאגר אחר שמעתיק מהם, אין שום תחולה להגנה, מכיוון שאין שום השקעה. ההגנה שניתנת היום למאגרי מידע היא הגנה חלשה מאוד, ולמה? כי על הנתונים עצמם אין הגנה, שכן אם מישהו רוצה לקחת חוק או פס"ד ממאגר מידע, הרי ברור שהוא יכול לעשות שימוש חופשי. אם מישהו העתיק לא פס"ד ספציפי, אלא את מסכי החיפוש, העיצוב, הבחירה של סדר הנתונים וכו', אז כאן באמת יהיה אפשר להגיש תביעה בגין הפרת זכויות יוצרים, אבל כל זאת – אך ורק אם יש יצירתיות מינימאלית באותו ערך מוסף, והרבה פעמים יהיה קשה מאוד להצביע על יצירתיות כזו.
אצלנו בפסיקה בישראל לקחו זאת למקומות הרבה יותר רחוקים. ניתן דוגמאות להלכה הזו שהן בבחינת צעד נוסף להחלשת ההגנה על מאגרי מידע.
פס"ד אינדקס פרסומים ופס"ד חיים אחרים תקשורת ושיווק בע"מ עוסקים באלפונים מסווגים בתחומים מסוימים (באחד מפסה"ד עוסקים בתחום מסווג מתחום הרפואה). בא מישהו וטרח לעשות אלפון כזה, השקיע בו ללא ספק. מישהו אחר בא והעתיק ממנו את האלפון. בא בית המשפט ולקח את הלכת פייסט (כפי שנקלטה באינטר לגו) ודחה את התביעה, ולמה? כי הנתונים עצמם לא מוגנים. מה קורה אם מישהו בא ומעתיק את הסדר של הנתונים וכדומה, האם יש הגנה? ביהמ"ש אומר שדין התביעה להידחות, מכיוון שאין יותר מדי יצירתיות.
פס"ד מעריב – בעיתון מעריב יש, בין היתר, מדור דרושים. מדור זה הוא חשוב מבחינה כלכלית, כי הרבה אנשים קונים את העיתון בגלל מודעות הדרושים המופיעות בו. באה חברת "All You Need" והעתיקה את המודעות לאתר אינטרנט שמאפשר לגולשים ולציבור הרחב לחפש מודעות דרושים און ליין בצורה שהרבה יותר נוחה למשתמש – אפשר לערוך חיפוש ע"פ כל מיני חתכים וכדומה. מעריב טענה שמדובר בהפרת זכויות יוצרים. לפי מה שלמדנו בקורס הזה, זו יצירה מוגנת כביכול, שכן מדובר ביצירה ספרותית – לוח מודעות של דרושים. אולם, כאן אנו נתקלים בדרישת המקוריות. ביהמ"ש המחוזי מנתח זאת, ואומר המודעות הספציפיות אינן יצירה, אלא נתונים, עובדות, זה עובד שדרוש מתכנת במרכז הארץ עם שעות גמישות. כעת, גם אם המודעה הזו מעוצבת בצורה יצירתית, למשל חמשיר וכדומה, עדיין מי שניסח את היצירה הזאת זה לא מעריב. איפה מעריב יכולה לטעון לערך מוסף? איפה מעריב הוסיפה משהו משל עצמה? בסידור, בעיצוב, בבחירה, ולגבי האלמנטים האלה – ביהמ"ש אומר שני דברים: קודם כל, הוא לא רואה שום דבר יצירתי באופן שבו מדור הדרושים בנוי, ומעבר לכך – כשלקחו את המודעות האלה והעתיקו אותן לאתר האינטרנט לא שימרו את העיצוב וכדומה, ולכן גם אם היה משהו יצירתי, עדיין אין מקום לעילת תביעה.
כלומר, אנו רואים שהדברים האלה יצאו מתחום הסתערותה של הגנת זכויות היוצרים. מה נותר לבעלי מידע כאלה לעשות? אז קודם כל, יש כאלה שמגנים על עצמם באופן אלקטרוני. יש את ההגנה המשפטית שהיא באמת קצת עלובה היום, לפחות מכוח דיני זכויות יוצרים, ואולם יש את המאגרים האלקטרונים שניתן להגן על עצמך באופן טכנולוגי, למשל אתר כמו "תקדין" דורש סיסמא והרשמה וכו', ורק מי שרשום מקבל סיסמא. יש אתרים שלא ניתן להעתיק מהם, לא מאפשרים להוריד מהם יותר מפס"ד אחד בו זמנית וכדומה. הבעיה שכנגד אמצעי הגנה אלקטרוניים כאלה תמיד יהיה מישהו שיבוא ויפצח את אותו אמצעי הגנה – מפתחים חומה, ותמיד יבוא מישהו שיפרוץ אותה.
בהערת סוגריים: באירופה, פשוט חוקקו חוק נפרד שנועד להתמודד עם המצב הזה של מאגרי מידע, מכיוון שהבינו שדיני זכויות יוצרים לא ממש עוזרים בסיטואציות של מאגרי מידע.
תכל'ס הקטע הזה של עיצוב ובחירה באמת לא תמיד קיים, ונשאלת השאלה האם אנו רוצים שיהיה קיים? מבחינת המשתמשים, לא תמיד צריך שיערכו להם את מאגרי המידע המשפטיים בצורה יצירתית או משהו כזה, אלא אנו צריכים את הסטנדרטים. באירופה הבינו את זה ומתגמלים את מי שיוצר מאגר מידע בצורה יצירתית והגנה כזו לא מותנית בעמידה בדרישה הזו של יצירתיות מינימאלית.
בשורה התחתונה לא מדובר בדרישה גבוהה כשמדובר בספרים ושירים, כי אז ניתן למצוא את היצירתיות בקלות. אולם, ברגע שאנו מדברים על מוצרים שבהם נדרש מאמץ מכני להפקת המוצר, דיני זכויות יוצרים כבר לא עוזרים.

שעת סיפור
אנו נראה איך המציאות מאתגרת אותנו עם כל מיני מצבים:
פס"ד בעניין קמרון – פרופסור קמרון היה פסיכולוג מפורסם שקיבל לידיו קרעים של מדינה שנמצאה במערות קומרן בהרי יהודה. הוא קיבל לידיו את הקרעים והיו שם משהו כמו 120 קרעים של אחת המדינות הגנוזות. היא נקראה "מקצת מעשי תורה". הוא קיבל את המשימה להרכיב את הקרעים האלה ביחד, וזה ארך 11 שנים. "הפאזל" הזה עדיין היו בו קרעים, כלומר 40% מהטקסט עדיין היה צריך להשלים, ובסופו של דבר עלה בידיו של קמרון לעלות על מסמך בעל חשיבות היסטורית מאוד גדולה. הוא השלים את המלאכה, הוא עמד לפרסם את התוצר, אבל לפני כן הוא שלח דוגמא לכמה חברים שלו ארכיאולוגים מכל רחבי העולם כדי לקבל קצת פידבק. זה הגיע לידיו של ארכיאולוג אמריקאי, שהיה מאוד ממורמר על כך שרק לאותו ארכיאולוג מישראל ניתנה ההזדמנות לחקור. הוא לקח ושלח את המגילה הזו בתור נספח בספרו בלי לבקש רשות. התוצר הזה מפורסם כנספח לספר מפורסם שיצא בכל רחבי העולם. קמרון התפלא כשראה זאת. אז הוא מגיש תביעה שנידונה כאן בישראל. זה היה לאחר שההלכה השתנתה, ולכן אנו מביאים את פסה"ד לשאלה מהי יצירתיות מינימאלית. ביהמ"ש דן בשאלות מאוד מעניינות. עלתה גם השאלה האם מדובר ביצירה שמוגנת בזכויות יוצרים. האם מגילה משוחזרת זה טקסט שמוגן בזכויות יוצרים, כשבסופו של דבר השאלה נגעה לדרישת המקוריות. ביהמ"ש העליון אמר שכן, והוא עשה זאת מבלי להתעמק בשאלות הלא פשוטות שעולות מן המקרה. קמרון קיבל פיצוי, אבל באופן אקדמי נפתח זאת לדיון – את השאלה האם כל כך ברור מאליו שהדרישות האלה, הן דרישת העצמאות והן דרישת היצירתיות המינימאלית – מתקיימות כאן? קמרון עצמו אמר שמה שהוא יצר הוא לא משהו חדש, אלא הוא שחזר משהו שהיה קיים מאות או אלפי שנים לפני כן. האם קמרון חיבר את היצירה הספרותית הזאת או היהודים שחיו שם לפני 2000 שנה? זו השאלה. יכול להיות שצריך להבחין בין הפתקים שהוא חיבר זה לזה לבין החלקים שהוא היה צריך להשלים. זו בהחלט נקודה שביהמ"ש ראוי שהיה מתעכב עליה.
כשקמרון יוצר את היצירה הזאת יש לו מטרה מאוד ברורה – לשחזר משהו שיהיה זהה במאה אחוז למשהו שהיה לפני כן. אין לו חופש פעולה יצירתי במובן המלא של המילה. הוא משתמש בידע שלו (שיקולים היסטוריים ושיקולים הלכתיים), אבל השאלה היא האם השימוש בידע שלו מהווה יצירתיות. בדרך כלל כשאומרים "יצירתיות", מדובר במעיין שטבוע באינדיבידואל. בעניין הזה אפשר לומר שביהמ"ש חיפף פה. יצירתיות זה דווקא שימוש במשהו אינדיבידואלי. הטקסט שקמרון חיבר הוא לא טקסט אישי שלו, אלא טקסט שהתיימר להיות זהה למה שנכתב במקור.
זאת פשוט שאלה איך אנו מפרשים את המונח "יצירתי". כנראה שנדרש שימוש במשאב אינטלקטואלי. על ספרי טלפונים לא נאמר שיש השקעה אינטלקטואלית. השאלה היא האם ביהמ"ש העליון לא הכיר בהשקעה (המבחן הקודם).

דרישה רביעית: דרישת הקיבוע
יצירה חייבת להיות מקובעת באמצעי מוחשי כלשהו, כגון: נייר, הקלטה. מה יכול להיות הרציונאל בבסיס יצירה כזו, שלפיה אם אני מציג כאן הצגה שלמה שנובעת ממעייני היצירתיות שלי רק שאין קיבוע (אין שום הקלטה ושום צילום), ואז יש מישהו שראה את המרצה שמבצע את היצירה והולך ומציג אותה בפומבי? מה הרציונאל? יכול להיות שיש פה דרישה שאם היוצר לא טרח לקבע את היצירה הזאת, אז אולי זה מעיד על כך שהיצירה לא כל כך חשובה לו. זו לא יצירה שהיוצר עשה את המינימום כדי להעיד שהיוצר עשה את המינימום כדי לשמור עליה, ולכן לא נשקיע את המשאבים שלנו על תביעות כאלו. שימו לב שזכויות היוצרים הן לא זכויות שכרוכות בזכויות פורמאליות כלשהן (אין מרשם זכויות יוצרים), ולא צריך לסמן את היצירה שלי באות ©, למרות שאנשים עושים זאת כי זה משמש איזה מסר הרתעתי. הדרישה כאן היא לקבע את היצירה. אם זה משהו נורא מאולתר שלא טרחת לקבע אותו (אין לו שום תיעוד), סימן שגם אתה בעצמך לא מחזיק מהיצירה שלך. זה כנראה הרציונאל, למרות שלא מספק במאה אחוז את הדרישה. ניתן כמה דוגמאות של מקרי שוליים ביחס לגישה של ביהמ"ש כלפי הדרישה הזו:
פס"ד יעקב נ' ענבר – הרצאות של מרצה לנזיקין שסטודנט שלו בעצם שכפל ופרסם אותן במסגרת ספר שהוא מכר בחנויות הספרים. הסטודנט ביתר טענותיו טען נגד המרצה שהמרצה עומד על הבמה ומאלתר ואין קיבוע. מה שביהמ"ש עשה שם כדי לפתור את העניין, זה שהוא מצא שלמרצה כן היה רישום של עיקרי הדברים שאותם הוא אומר בהרצאתו, כן הייתה לו איזושהי סכימה, יש משהו שאפשר לראות את הקשר בינו לבין הדברים שנאמרים, ובעצם בכך ביהמ"ש העליון אמר משהו שאפשר לומר אותו קצת אחרת – ראשית, קיבוע כמוהו כקיבוע, כלומר לא צריך להיות קיבוע מדוקדק של היצירה על כל פרטיה. לא מתעקשים כאן על קוצו של יו"ד עם היוצר. מפסה"ד לא עולה המסקנה לפיה אנו נעמיס יותר מדי בדרישה זו על היוצר.

פס"ד בעניין טלה איבנט – פסה"ד שדיברנו עליו בהקשר של טורניר הטניס בוימבלדון (דיברנו על זה בהקשר של שידור חי, האם הוא יכול להיחשב כיצירה מוגנת, ואמרנו ששידור חי יכול להיחשב כיצירה מוגנת), אבל גם כאן עלתה השאלה לגבי דרישת הקיבוע, שכן לא בהכרח שמקליטים. שידור חי זה גלים באוויר ואין מדובר בקיבוע. צריך אמצעי מוחשי שבו היצירה נשמרת. המצלמות מעבירות את התמונות ולא שומרות את היצירה. אולם, מסתבר שהמשדר עורך הקלטה סימולטאנית במועד השידור החי לצורכי ארכיון ושידורים חוזרים, וביהמ"ש קבע שדי בקיבוע סימולטאני. ביהמ"ש לא מעמיס כאן קשיים שאי אפשר להתמודד איתם. ברור שאי אפשר להקליט שידור חי מראש, ולכן הקלטה סימולטאנית מספיקה.
יש כאן שאלה חשובה של עיתוי – כלומר, האם אנו דורשים שהיוצר עצמו יהיה המקבע בעצמו. אם הרציונאל הוא כמו מה שאמרנו מקודם, הרי שנדרוש שהקיבוע ייעשה בידי היוצר עצמו. האם, למשל, מספיק שיש סטודנט שמקליט את המרצה בהרצאה שהוא מוסר כאן בכיתה, האם זה אומר שזה קיבוע? האם אפילו די בקיבוע ע"י המפר? עושה רושם שקבלת גישה כזו תייתר את הדרישה הזו. לשאלות האלה אין מענה.

דרישה חמישית – זיקה לישראל
חוק זכויות יוצרים קובע תנאים הנוגעים לזיקה לישראל שאותם צריכה יצירה לקיים כדי לזכות בהגנת המשפט הישראלי. סעיף 8 מונה את התנאים, אבל אין צורך ללמוד אותו לטובת המבחן בקורס, אלא לצורך העשרה – מי שרוצה.
בפועל, ישראל חתומה על אמנות בהן חברות כמעט כל יתר מדינות העולם, שמכוחן ישראל מקנה הגנה ליצירות שמקורן במדינות זרות, ויצירות מישראל מקבלות הגנה באותן מדינות. יש תנאים שלכאורה צריך לעמוד בהם כדי לזכות בהגנה מכוח החוק בישראל, אבל גם יצירה כמו של זמר מחו"ל, מכוח האמנות האלה יש הגנה אוטומטית במשפט הישראלי. האמנות האלה הפכו להיות חלק מהמשפט הישראלי, כך שהרבה פעמים יוצרים זרים מגישים תביעות, למרות שהזיקה לישראל לא מתקיימת, שכן כל זה מכוח האמנות, כדוגמת פס"ד טלה איבנט וראינו את הדוגמא על המחזמר האמריקאי – שורת המקהלה.
הדין שלפיו התביעה הזו מתבררת הוא הדין הישראלי. כשמגישים כאן תביעה לפי האמנות הרלוונטיות, הדין החל הוא תמיד הדין הישראלי. מגישים תביעה על מעשה הפרה שנעשה כאן בישראל. במצב כזה, התביעה תמיד נידונה לפי הדין הישראלי. באותו אופן, אם יוצר ישראלי מגלה שברדיו בצרפת השמיעו את השירים שלו ללא רשותו, הוא יגיש תביעה ושם הדין שיחול הוא הדין הצרפתי.

דרך אגב, נשאלה שאלה בכיתה – מה קורה לגבי יצירות מלפני קום המדינה, האם בכל זאת מתקיימת זיקה לישראל? לא ניתנה לכך תשובה בביהמ"ש, אבל כן ניתן להיעזר באמנות – שהן גוברות על הדרישה של הזיקה לישראל.

שיעור חמישי – י"א בכסלו התשע"ג
25 בנובמבר 2012

המקום שלנו בסכמה הכללית של הדברים – למדנו דיני זכויות יוצרים ולמדנו מתי היצירה מוגנת. הגיעה השעה לעבור לבחון מה בעצם נותנת ההגנה הזו לבעליה, מהי המהות של זכות היוצרים, מה בעצם יכול בעל זכות היוצרים למנוע מאחרים לעשות ללא רשותו. הנושא שלנו היום הוא מה שנקרא הזכויות הכלכליות.

הזכויות הכלכליות [סעיף 11 לחוק זכויות יוצרים – לימדו זאת, כי במבחן ניזקק לכך]
החוק מקנה לבעל זכות היוצרים בלעדיות ביחס לשורה של פעולות לניצולה הכלכלי של היצירה (הזכויות הכלכליות). כלומר, המשפט נותן בלעדיות ביחס לפעולות האלה מהסיבה שעליה דיברנו בפתח הדברים. המחשבה היא שאם לא תהיה בלעדיות לבעל זכות היוצרים, אז הוא לא יוכל להרוויח כסף ולא יהיה לו תמריץ ליצור יצירות חדשות מלכתחילה. מכאן נדבר על שבע פעולות שאם מישהו רוצה לבצען ביחס ליצירה, הוא חייב לבקש את הרשות של היוצר. מראש אנו אומרים שבשיעור הבא בע"ה אנו הולכים ללמוד על ההגנות. היום אנו נדבר על האסור. כל מה שנכנס תחת הזכויות הכלכליות אלו הן פעולות אסורות.

א. זכות ההעתקה – אפשר לומר שליוצר זכות בלעדית ליצור עותקים של היצירה בכל צורה מוחשית. מה החשיבות של המילים "בכל צורה מוחשית"? החשיבות היא בכך שעותקים לא יכולים להיעשות במכונת צילום. עותקים אפשר לעשות במכונת צילום, אבל אפשר להעתיק גם באופן ידני, למשל: ציור שאני מעתיק במו ידיי, או לצלם במצלמת סטילס. יותר מכך, אפשר לעשות עותק של יצירה דו-ממדית, להפוך ציור לפסל, וגם זה נחשב לסוג של עותק, באותה מידה אני יכולה להסתכל על פסל במוזיאון ולצלמו במצלמה שלי, ואז אני יוצר עותק דו-ממדי של יצירה תלת-ממדית. אלו רק דוגמאות שנועדו להראות שיש כאן זכות שהיא רחבה. המילים "בכל צורה מוחשית" נועדו להבהיר לנו שההעתקה יכולה להיות בכל מיני דברים – העתקה עם כל מיני שינויים וכו'. אז תזכרו, העתקה יכולה להיעשות במגוון דרכים, וחשוב לזכור שההעתקה לא חייבת להיות אחד לאחד, אלא אפילו העתקה שנועדה להסוות את העובדה שמדובר בהעתקה.
ב. זכות העיבוד – ליוצר יש זכות בלעדית לעבד את יצירתו וליצור יצירות נגזרות המבוססות עליה. כאן אנחנו מדברים כבר על משהו שהוא מעבר ליצירת עותק של היצירה. למשל, אם אנו לוקחים ספר ומתרגמים אותו לשפה אחרת או הופכים אותו למחזה או יוצרים סרט על בסיסו, כאן זה כבר מעבר ליצירת עותק של היצירה המקורית, אלא אנו לוקחים את היצירה המקורית ומעבדים אותה – יוצרים יצירה אחרת שמבוססת עליה באופן מהותי. בעצם, המשפט מקנה ליוצר שליטה לא רק בשוק המיידי ליצירה שלו, הבלעדיות היא לא רק על יצירת עותקים של הספר עצמו, כי אם גם על שווקים נגזרים – שווקים שמבוססים על השוק הראשוני שיצרתי ליצירה שלי. הכול נתון לשליטתי. זה לא אומר שאני זה שיפיק את הסרט שיבוסס על הספר שלי, אבל אני אהיה זה שיחליט למי אני נותן את הרשות וכמה כסף אני רוצה לגזור מהשימוש ביצירה.
ג. זכות ההפצה / הפרסום – המונח "פרסום" מוגדר בחוק כהוצאת עותקים של היצירה לרשות הציבור. למשל, כשמדובר בספר, אז הכוונה היא להוצאה לאור של הספר. לאחר שהכנתי את הספר, אני לוקח את העותקים האלה ואני בעצם מוכר אותם לחנויות הספרים, ואחר כך חנויות הספרים ממשיכות למכור אותם הלאה בעותקים. כאשר אנו עוסקים בפרסום או הפצה, אנו לא מדברים על ביצוע של יצירה בפומבי (תכף נראה זאת), אלא אנו מדברים כאן על האקט של הוצאת היצירה / הוצאת העותק של היצירה והעברתו לידיים אחרות. אנו מדברים כאן ממש על פעולה פיזית של הפצה. בכך עוסקת זכות הפרסום או ההפצה. אנו מדגישים שוב – אנו לא מדברים על ביצוע פומבי של יצירה, אנו לא מדברים כאן על שידור של יצירה, או על מצב שמישהו צייר ציור ורוצים להציג את הציור שלו באיזושהי גלריה. כמובן שהצגת הציור בגלריה תביא לפרסום הציור במובן היומיומי של הפרסום, אבל לא לכך הכוונה, אלא זכות הפרסום זו הזכות להפיץ את העותקים הפיזיים של היצירה. בהקשר הזה, חשוב להבין את הכלל הבא: זכות ההפצה באה לידי מיצוי ביחס לעותק מסוים של היצירה, לאחר שעותק זה הופץ ע"י בעל זכות היוצרים או בהרשאתו (לכלל הזה יש שם: "דוקטרינת המכירה הראשונה"). אם אני כתבתי ספר ואני החלטתי להוציא מהדורה ראשונה של הספר הזה שיהיו בה חמישה עותקים של הספר. אז קודם כל אני זה שאישרתי ליצור חמישה עותקים של הספר הזה, וכדי ליצור עותקים נוספים צריך את אישורי. מה שהמשפט אומר עכשיו זה שאני גם היחיד שיכול להחליט מתי, איך, באיזה מחיר, באילו תנאים להפיץ את העותקים האלה של הספר. אני שולט על ההפצה של העותקים האלה של הספר. אולם, נניח שאני מכרתי את העותקים האלה, למשל ארבעה עותקים לחנות ספרים, ואת העותק החמישי מכרתי באופן אישי לפלוני. ברגע שמכרתי את העותקים האלה, בעצם זכות ההפצה שלי באה לידי מיצוי. מה המשמעות של זה (ביחס לעותקים הספציפיים האלה)? המשמעות היא שעכשיו חנות הספרים יכולה למכור את הספרים האלה הלאה, ופלוני רשאי למכור את העותקים האלה הלאה בלי לבקש ממני רשות, בלי להפריש לי חלק מהתמלוגים. חנות ספרים משומשים, למשל, זה עסק חוקי לחלוטין מבחינת דיני זכויות היוצרים. ברגע שבעל החנות רכש את הספרים והספרים שהוא רכש כבר נקיים מזכות ההפצה. לבעלים שהמציא את הספרים האלה עדיין יש זכויות ביחס ליצירה הזו, אבל לגבי זו לא. למשל, הוא היחידי שיכול להעתיק את אותם ספרים, בעוד שמוכר הספרים המשומשים אינו יכול לעשות כן. אולם, זכות הפרסום באה לידי מיצוי ברגע שנמכר לי עותק של הספר. העותק החוקי הזה שאני קיבלתי, מבחינת זכות הפרסום, הוא כבר משוחרר מידיו של היוצר, ואפשר למכור את אותו עותק הלאה והלאה בלי לתת דין וחשבון ליוצר. רק את אותו עותק! הזכות ממצה את עצמה ביחס לעותק הספציפי שנמכר בהרשאתו של היוצר. זה לא כך בכל מדינות העולם. באירופה, למשל, יש הוראה בחוק זכויות היוצרים שאומרת שכל פעם שנמכרת יצירה, אפילו אם היוצר כבר קיבל אלף פעמים כסף על אותו עותק, גם בפעם האלף ואחת מי שיעשה את העסקה וירוויח ממנה כסף – אמור להפריש חלק מהכסף הזה לטובת היוצר. המשפט הישראלי הולך בעקבות המשפט האמריקאי, והכלל הוא שכאשר היוצר קיבל פעם אחת כסף מהמכירה של היצירה שלו, כעת כשהדיסק הזה נמכר הלאה מיד ליד וכן הלאה, הוא כבר לא זכאי לכסף.
ד. זכות ההשכרה המסחרית – הזכות הזו קצת מכרסמת בחופש של מי שיצר עותק של יצירה מלהמשיך ולגלגל את אותה יצירה הלאה. יש דברים שאי אפשר לעשות בלי רשות היוצר. בואו נבין.. השכרה מסחרית זו זכות שרלוונטית אך ורק לגבי שלושה סוגים של יצירות, ואלו הן – תקליט (ואמרנו שמדובר בכל הקלטה שהיא, ולאו דווקא בפלסטיק), יצירה קולנועית ותוכנת מחשב. לגבי שלושת סוגי היצירות האלה יש לבעל זכויות היוצרים זכות בלעדית באשר לפעולות שנחשבות להשכרה מסחרית. מהי השכרה מסחרית? השכרת עותקים פיזיים של היצירה לצורכי מסחר, למעט השכרה של תוכנת מחשב או של תקליט המהווים חלק בלתי נפרד מחפץ אחר שהוא המושכר העיקרי. אנו עדיין במרחב הפיזי – שימו לב לכך. איזה סוגי עסקים באה הזכות הזו לטפל בהם? ספריות וידיאו, ספריות דיסקים. הפחד היה שמישהו ישכור מהספרייה ויכין לעצמו קלטת בבית. למה לקנות עותק של סרט, כשאני יכול לשכור אותו ולשכפלו. בקיצור, ההנחה הייתה שבתי העסקים האלה מאוד פוגעים בהכנסות היוצרים, ולכן יצרו את זכות ההשכרה המסחרית, כך שמי שרוצה להשכיר יצירות כאלה, פשוט צריך לבקש רשות מהיוצרים הרלוונטיים, וכמובן שבתמורה לרשות הזאת צריך לשלם כסף. ספריות (ספרים) לא נמצאות כאן ברשימה, ולמה? הדבר הזה לגבי ספריות וידיאו בא ליתן מענה לתופעה חדשה שהתרחשה בשנות התשעים, ואילו ספרים זה דבר שקיים מקדמת דנא. הדבר הזה נועד להתמודד עם ספריות שבהן נמצאים עותקים פיזיים של היצירה תמורת כסף. ספרים לא נכללים כאן מהטעם שהסברנו. יש לנו סיפא להתמודד איתה: "למעט השכרה של תוכנת מחשב או תקליט, המהווים חלק בלתי נפרד מחפץ אחר שהוא המושכר העיקרי". על מה אנו מדברים כאן? יש עסקים שבהם משכירים מחשבים. למשל, כשאני מגיע לארץ זרה למטרות עסקים, לא תמיד אני סוחב איתי את המחשב שלי. יש שירותים להשכרת פלא פונים, יש שירותים להשכרת כלי רכב. אנשים שוכרים כל מיני דברים, שבתוכם יש גם שימוש בתוכנות או במה שנקרא "תקליט". הרינגטונים למשל שמצויים במכשיר סלולארי שמושכר כרגע על-ידי והתוכנות שבתוכו. הסעיף בא לכלול דווקא את אלו ששוכרים ישירות.
ה. ביצוע פומבי וזכות השידור – אנו נדבר על הדברים האלה בכפיפה אחת, מכיוון שהפסיקה מזכירה את שתי הזכויות האלה בכפיפה אחת.
ביצוע פומבי של יצירה – הוא השמעתה או הצגתה בציבור במישרין או באמצעות מכשיר. שימו לב שהזכות הזו לא רלוונטית ביחס לקטגוריה של יצירה אומנותית. מדוע? כי יש הקראה ומקריאים את הסיפור. אז על מה זה חל? על יצירה דרמטית; יצירה מוסיקלית אנו שרים ומנגנים אותה באמצעות מכשיר וכו'. ברור שכשאני שר שיר במקלחת, אז אני לא עובר על זכויות יוצרים. מצד שני, כשאני שר מול קהל, אז אני פוגע בזכויות יוצרים. בנוגע לשידור – הגדרה: "שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית של צלילים, מראות, או שילוב של צלילים ומראות הכלולים ביצירה לציבור". אני מחזיק גביע אשל והם מצמידים גביע אשל מן הצד השני ואני משמיע להם שיר מסוים, זה לא נחשב הפרה של הזכות, כי זה לא ציבור. לפני שנדבר על השאלה מה זה "לציבור", אנו נחדד את הנושא של פתיחת מקלט רדיו או טלוויזיה. המצב הזה ניתן בפסיקה לעיתים קרובות. יש עשרות פס"ד של בתי משפט מחוזיים וכמעט כולם הולכים באותו כיוון, ואין שום פס"ד של ביהמ"ש העליון שבא ומאשר או מפריך את הדברים האלה. ניתן כמה דוגמאות מהפסיקה, כדי שנראה לאן הפסיקה נוטה בעצם, מהי המגמה:
פס"ד בלומרס – נידונה שם שאלה: בעלים של בית מלון קלטו שידורי רדיו. היה להם מקלט רדיו מרכזי במשרדי ההנהלה והם קלטו שידורי רדיו והם העבירו אותם באמצעות כבלים לתוך החדרים. ביהמ"ש היה צריך לדון בשאלה האם העברת המשנה הזו (העברת החוטים לתוך החדרים) נחשב לשידור או ביצוע פומבי. הדברים נידונו תחת כפיפה אחת, כי אז הייתה זכות אחת כזו בחוק הישן. ביהמ"ש קבע שכן. די בכך שאנו מעבירים שידור שקלטנו פעם נוספת כדי להיכנס לגדרן של הפעולות האלה שהחוק מייחד לבעל זכות היוצרים. הבעיה הייתה שמהר מאוד הגיעו דוגמאות שבהן השופטים דנו במצב הבסיסי הרבה יותר, בו מניחים מקלט רדיו במקום מרכזי, בלי למתוח כבלים. למשל, טלוויזיה בלובי של מלון. פס"ד מלון דבורה – בשנים האחרונות הנושא הזה הולך ומתפתח הרבה יותר. דוגמא יותר עיקרית: פס"ד ונדה קרן – מספרה שבה יש רדיו פתוח, ואז מגיעים אקו"ם ומגישים תביעה. אקו"ם זוכה בפס"ד שמחייב את המספרה בתשלום פיצוי בגין כל שיר ושיר שהושמע ברדיו, וסכום הפיצוי היה גדול – 120,000 ₪. יש פס"ד שעוסקים במכוני כושר, בחנויות, במסעדות. כל בתי העסק האלה היום, אם הם פותחים מקלט רדיו או טלוויזיה בחצריהם בצורה שנועדה, לפחות על פניו – ליהנות את קהל לקוחותיהם, התפיסה שעומדת ביסוד פסה"ד היא שהם משתמשים ביצירות כדי להגדיל את כמות הרווחים שלהם ולהפוך את העסק שלהם להרבה יותר אטרקטיבי. מכיוון שהם לא עושים זאת, מסתובבים הפקחים של אקו"ם, מקליטים, ואז מגישים תביעה, והתביעות האלה מצליחות. חשוב להבהיר – כשמדובר בתקליטן שרוכש דיסקים ומשמיע אותם באירועים כדי להשתכר למחייתו, אין ספק שזכות היוצרים צריכה לחול. אולם, כאן זה מצב שונה, וחשוב להבין. התקליטן קנה נכס פיזי, ואמנם זכות ההפצה מוצתה כבר, כך שאם יום אחד הוא ירצה למכור את התקליטים האלה, אז הוא יוכל לעשות כן מבלי לבקש את רשות היוצר, ואולם זה עדיין לא מקנה לו את הזכות לשכפל עותק מהדיסק הזה. באותה מידה אסור לו לבצע בפומבי את הדיסק שהוא קנה, ואמנם זה לא היה ברור לנו בצורה אינטואיטיבית כמו שכפול עותק של הדיסק. שימו לב שהספרית לא השמיעה דיסק, אלא היא השמיעה רדיו, וכאשר שיר מסוים מושמע ברדיו הרי שהרדיו מקבל כסף בעבור השמעת השיר, ומה אומר כאן ביהמ"ש? הפסיקה יוצרת מצב שהיא מחייבת בעלי עסקים שפותחים רדיו לשלם כפל פיצוי, ובעצם נוצר כאן ריבוי מטורף של פיצויים בעבור אותה השמעה, שכן כל מי שמשמיע את אותו שיר באותו רגע יצטרך לשלם לאקו"ם. זה מנוגד להפצת עותקים פיזיים, ששם ראינו שברגע שעותק פיזי נמכר פעם אחת, אז על מכירות נוספות כבר לא צריך לשלם. הפסיקה הזו מאוד מרחיקת לכת.
דרך אגב, לגבי המלון, יש פס"ד על בית מלון בקיבוץ הסוללים, ששם פשוט שמו מקלט טלוויזיה נפרד בכל חדר, ואז מצד אחד אין את המיקום של הטלוויזיה במקום מרכזי (שזאת איזושהי פעולה מצד בעל המלון שפותח את הטלוויזיה), ומצד שני – אין את העברת הכבלים לכל חדר. מה שהופך זאת לבסדר.
מה זה שידור והשמעה לציבור? בהקשר הזה, הפסיקה פיתחה מספר מבחנים המשמשים במשולב (לא מדובר במבחנים מצטברים, אלא בכמה פרמטרים לגבי השאלה הזו האם מדובר בביצוע לציבור):
(א) אופיו של הציבור שאליו מכוון הביצוע – אם מדובר בקבוצה סגורה ומוגדרת (כמו משפחה ואורחיה הפרטיים), מדובר בביצוע פרטי. לעומת-זאת, אם מדובר בקהל מזדמן (כמו אורחים של בית מלון או לקוחות של מספרה), אז הנטייה היא לומר שמדובר בביצוע פומבי. אולם, זה לא המבחן היחיד, ויש לנו עוד מבחנים שיכולים לסייע, כי באמת כאשר מדובר בהתכנסות משפחתית במקום מסחרי, כאשר משלמים לתקליטן או להקה שישמיעו מוזיקה, אז הנטייה של הפסיקה לומר שזה ביצוע פומבי, ומכאן איך מיישבים זאת עם הבעיה באופיו של הציבור? לכך באו פרמטרים נוספים:
(ב) האם המבצע מפיק רווח מהעניין – באירוע של המשפחה שלי אז מגיע תקליטן והוא זה שמפיק רווחים, ולא אני. זה פרמטר בהחלט רלוונטי. הוא לא מנגן לבני משפחתו, אלא הוא בא להפיק רווח.
(ג) אופיו של מקום הביצוע – מסיבה שנערכת בחצר של בית פרטי לא שקולה למסיבה שנערכת באולם שמחות. שוב, באולם שמחות יש לנו רק את התקליטן שמשתכר מהעניין, אך גם את בעל אולם השמחות שנהנה מכך שאנשים חוגגים אצלו אירועים.
מה קורה עם נהג מונית ששומע רדיו והנוסעים שנוסעים איתו שומעים זאת. השאלה שצריכה לעלות היא האם בכלל הוא מכוון את השמיעה של הרדיו הזה להנאתו או לטובת הפקת רווחים מהציבור. המרצה אומר שטוב שיש את המבחן השני הנ"ל (האם המבצע מפיק רווח מהעניין), שפותח בפס"ד דן – נהג אוטובוס של חברת "דן" ששמע רדיו. עלה פקח והגישו תביעה. "דן" יצאו מהתביעה הזאת. מה ביהמ"ש עשה כאן? איך הוא הצליח לאבחן את העניין כאן מכל המצבים שנידונו לפני כן? בניגוד למקרה של המספרה, חנות הנעליים והמסעדות וכו', כאשר מדובר בנהג אוטובוס, אנו יכולים להיות סמוכים ובטוחים שהוא לא השמיע את המוסיקה הזאת לנוסעיו, אלא אך ורק לעצמו. איך ידעו? מכיוון שהיו ראיות שניתקו את הרמקולים האחוריים, ואז המוסיקה הושמעה דווקא באזור של הנהג. ביהמ"ש אמר שאוטובוס הוא שירות יומיומי ואפרורי ואנשים שעולים לאוטובוס לא רוצים שום דבר מלבד שיסיעו אותם ממקום למקום, מה שאין כן באשר למספרה – סוג של בילוי, לטענת ביהמ"ש. קשה לומר שנהג המונית שהבאנו כדוגמא יצא נקי מהתביעה, אבל אולי כן. בעצם, אנו רואים שיש כאן שאלה האם הביצוע בכלל מכוון לציבור.

ש.ב.
לקרוא פס"ד חשוב שפרטיו יועלו לאתר.

שיעור שישי – י"ח כסלו התשע"ג
2 בדצמבר 2012

בשיעור הקודם עסקנו בזכויות הכלכליות של בעל זכות היוצרים. אמרנו שיש לו שבע פעולות לניצול היצירה שאם מישהו רוצה לבצען, הוא חייב לבקש את רשותו של בעל זכויות היוצרים. אילו פעולות? דיברנו על העתקה, הפצה (הוצאה של עותקים פיזיים של היצירה מרשותו של היוצר לציבור), דיברנו על השכרה מסחרית, דיברנו על עיבוד של היצירה ודיברנו על ביצוע פומבי ועל שידור – שתי הזכויות שזכו להרבה פסיקה שיישמה אותן בצורות שונות, בעיקר בעלי עסקים עם תחום הרדיו והטלוויזיה.
נותרה לנו זכות אחת שהיא הזכות החדשה ביותר שמופיעה ברשימת הזכויות הבלעדיות, זו זכות שנוספה רק עם נוסחו העדכני של החוק – זוהי זכות העמדה לרשות הציבור.

זכות שביעית – זכות העמדה לרשות הציבור (סעיף 15)
העמדת יצירה לרשות הציבור היא עשיית פעולה ביצירה, כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם.
הזכות הזו איזה מצבים היא באה ללכוד בתוכה? איזה ניצול של היצירה הזכות הזו באה להבטיח שתהיה מצויה בבלעדיותו של בעל זכות היוצרים ושאי אפשר לנקוט בפעולות האלה בלי לבקש את רשותו? פרסום ברשת. זוהי זכות האינטרנט החדשה. העלאת יצירה לאינטרנט.
שימו לב, כשאנחנו מעלים יצירה לאינטרנט, אם העליתי שיר ליוטיוב, אז שמתי את היצירה במקום שבו הציבור יכול לגשת אליה במקום ובמועד לפי בחירתו. הם יושבים בבית, הם יושבים בבית קפה, הם יושבים על המחשבים בספרייה – הם ניגשים ליצירה בכל מקום שהוא ובכל מועד. האופן הזה שבו אנו מעמידים את היצירה לרשות הציבור היום הוגדר כמצוי בשליטתו של בעל זכות היוצרים. מצד החוק הישן, לא היה ברור העלאת יצירה לאינטרנט לאיזו קטגוריה היא נופלת. במקרים מסוימים העלאת יצירה לאינטרנט נחשבה בתור יצירת עותק, אבל נניח שיש לי קובץ דיגיטלי של יצירה כלשהי שאני הבעלים החוקי שלו ואני לא צריך ליצור עוד עותק כדי להעמידו לרשות הציבור באינטרנט, במצב כזה העמדת הקובץ ברשת האינטרנט לא קובעת הפרה – אין הפצה (כי אין הוצאה מהאדם הראשון שמחזיק בעותק לאדם אחר) ואין העתקה, אין הופעה בפומבי, ובקיצור הסיטואציה הזו נפלה בין הכיסאות בחוק הקודם, ולכן בחוק החדש החליטו להתייחס לכך. העלאת קובץ לאינטרנט נחשבת להפרת זכות יוצרים.

לאיזו זכות נוספת הזכות הזו רלוונטית? כבלים ושידורי לווין, כל מה שקשור ל-V.O.D, כאשר אנו יכולים לבחור לצפות בסרט מסוים, כשהסרט הזה נמצא שם תמיד, ואנו בוחרים באיזה מקלט טלוויזיה לצפות בו ובאיזה זמן לצפות בו. בעצם, חברות הכבלים מעמידות לרשות הציבור את היצירות הרלוונטיות. אז זו דוגמא למצב נוסף שבו הזכות הזו תהיה רלוונטית.

במילים אחרות, כל טכנולוגיה שמאפשרת את הבחירה של המשתמש יכולה ליפול לגדרי הזכות הזאת. המצב שבו אנו תולים תמונה או מציגים תמונה או פסל בתערוכה בגלריה או במוזיאון או בבית קפה. המצב הזה של הצגת פסל או תמונה בתערוכה, בזכויות שלמדנו בשבוע שעבר האם המצב הזה מכוסה? האם נתפס באחד מגדרי הזכויות שדיברנו עליהן בשבוע שעבר? נניח שקניתי תמונה, קניתי פסל, ואני מציג אותם בתערוכה מבלי לבקש את אישורו של בעל זכות היוצרים. האם בכך שאני מציג את הפסל אני מפר את זכויותיו? לא. זכות הביצוע הפומבי לא חלה על יצירות אומנותיות, אלא רק על יצירות ספרותיות ודרמטיות (וראו עוד הרחבה בסעיף).
במילים אחרות, כשאני מציג תמונה או פסל בתערוכה אני לא מפר אף זכות קלאסית של בעל זכות היוצרים. האם זכות העמדה לרשות הציבור כן מכסה את המצב הזה? התמונה הזו או הצבת הפסל לא מאפשרים לאדם לבחור את המקום, אלא היצירות נמצאות במקום ספציפי, ולכן הזכות החדשה לא פותרת את המצב הספציפי הזה של הצגת תמונה או פסל בתערוכה. המצב הזה הוא מצב שלא מהווה הפרת זכות יוצרים. במשפט הישראלי, זכויות אומנות, ההגנה שהן זכאיות לה היא הגנה שלא כוללת גם הצגת תמונה או פסל בתערוכה.
לשם השוואה, יש מדינות באירופה שאצלן יש זכות של שימוש בפסלים ובתמונות אומנותיות. אצלנו ניתן לנקוט באמצעים להגנה חוזית.

פס"ד בעניין ליגת הכדורגל האנגלית – משחקים ששודרו בטלוויזיה בערוץ שדרש תשלום, ובא פלוני ושידר את השידורים הללו באינטרנט באמצעות טכנולוגית ה- Streaming (הזרמה). מה שהוא עשה בעצם זה שהוא לקח את הערוץ הזה והוא החליט שהוא עושה שירות לציבור. הוא לוקח את הערוץ הזה ומעבירו דרך המחשב בטכנולוגיה של סטרימינג לכל מי שמעוניין לצפות בשידורים האלה. מה שמאפיין את הטכנולוגיה הזו הוא שלא נוצר עותק במחשבים האישיים של כל מי שצופה בשידורים. הם צופים בשידורים, ולאחר סיום הצפייה, לא נשאר שום דבר במחשב שלהם. השידור מועבר אליהם בדיליי של שנייה או שתיים מהשידור בטלוויזיה, ובסופו של דבר יש לנו מעין שידור מקביל כאן. המשחק משודר בטלוויזיה, ובמקביל – בדיליי קצרצר הוא משודר שוב באמצעות האינטרנט בטכנולוגיה הזו של ההזרמה אל המחשבים האישיים של כל מי שמעוניין לצפות במשחק.
שאלה, למה הוא עשה זאת? הוא עשה זאת לרווחת הציבור, ומן הצד – היו פרסומות. המניע שלו היה מן רובין הוד כזה. הוא אמר שהוא אמנם משלם, אבל יש לו הרבה חברים שאין להם כסף לשלם, וחשוב שהם יזכו בזכות הבסיסית הזו לראות את המשחקים האלה.
באמת, אחר כך התברר שיכול מאוד להיות שהוא ניסה לעשות כסף.
ליגת הכדורגל האנגלית תבעה את פלוני. אירוע הספורט עצמו הוא כמובן לא אירוע שמוגן בזכויות יוצרים. כלומר, אם אותו אדם היה רוצה לנסוע לשם ולשדר משם, אז לא הייתה בעיה. מה שהוא עשה זה לקחת את השידור של מי שעמל עליו, והשידור הוא יצירה דרמטית, ולכן אין שאלה בפסה"ד האם יש לנו כאן יצירה מוגנת. השאלה שפסה"ד מתמודד איתה היא בדיוק הנושא של הזכויות הבלעדיות של היוצר. במילים אחרות, ביהמ"ש מתחבט האם הייתה כאן הפרה של זכות יוצרים. כדי להראות שהייתה הפרה, צריך להראות שניצלו את אחת מהזכויות הכלכליות ללא רשות היוצר. כאן ביהמ"ש שואל האם הזרמה היא פעילות שנמצאת תחת אחת הזכויות הבלעדיות של היוצר. אילו זכויות בלעדיות באות כאן בחשבון?
ביהמ"ש מנתח כאן שתי זכויות:
א. זכות השידור.
ב. זכות העמדה לרשות הציבור.

נספר קצת יותר בפירוט.. פסה"ד של המחוזי הוא פס"ד שנכתב ע"י השופטת מיכל אגמון גונן שהיא מאוד פרו חופש באינטרנט. כל פסה"ד שלה עוסקים בכמה חשוב לשמר את החופש באינטרנט. התוצאה שהיא הגיעה אליה היא דחיית התביעה של ליגת הפרמייר ליג. היא הבינה שכל הנושא הזה של זכות השידור אינו רלוונטי להזרמה, כי שידור יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית. האינטרנט זה משהו אחר. זכות השידור מלכתחילה אמורה לחול על טכנולוגיות שהן בטכנולוגיות של העברה לשידור שהן הרבה יותר מסורתיות. שידור מיועד אך ורק לתקשורת קווית, ואילו אינטרנט זה משהו אחר. היא מסתכלת על זכות העמדה לרשות הציבור. מה היא אומרת על זכות זו? היא אומרת שההזרמה של השידורים הביאה את האפשרות לצפות בשידור במקום שבו חפצים, אבל לא מתקיימת האפשרות של "מועד לפי בחירתם", ולכן גם הזכות הזאת אינה רלוונטית. בעצם, לפי פסה"ד של השופטת מיכל, הטכנולוגיה של הזרמה נופלת בין הכיסאות. בכל מה שקשור להעלאת יצירה לאינטרנט המחוקק השתמש בלשון שכוללת אך ורק חלק מהטכנולוגיות שנעשות בהן שימוש באינטרנט (אינטראקטיביות), אבל הזרמה לא נכנסת כאן.
פסה"ד שלה הוא פס"ד שיש לו כמה וכמה רבדים. מה שייאמר מעבר לזה הוא שאפילו אם היה מדובר בהפרה, בנסיבות האלה יש להכיר בשימוש הוגן. שימוש הוגן הוא טענת ההגנה העיקרית שיש לנו בדיני זכויות יוצרים. מישהו יכול להפר זכויות יוצרים, אבל השימוש שלו בנסיבות מסוימות עומד בתנאים שנקבעו בחוק. השופטת קבעה שמדובר בשימוש הוגן.

הגענו לביהמ"ש העליון. ביהמ"ש העליון הופך את פסה"ד הזה. ביהמ"ש העליון תפס את המגמה הזאת והפך את ההלכה. ביהמ"ש קבע שזכות השידור אף אחד לא אמר שצריך לפרשה באופן צר. זה שפעם לא היה אינטרנט, זה לא אומר שהזכות הזו תמיד צריכה להישאר בפרשנות צרה שלא מתאימה לאינטרנט. זכות השידור צריך לפרשה בצורה רחבה, כך שתחול על העברת היצירה לציבור בכל האמצעים הקיימים. מה עוד, שקווית או אלחוטית זה בטח דבר שלא שולל אינטרנט. איך הרשת הזו עובדת? או באופן קווי או באופן אלחוטי. פסה"ד של המחוזי הוא די לא מובן בהיבט הזה, וביהמ"ש העליון אומר שלגמרי מדובר פה בשידור. למעלה מן הצורך, ביהמ"ש העליון אומר שהוא מוכן גם לשקול במצבים מסוימים לומר שזכות העמדה לרשות הציבור חלה, אפילו אם המועד שבו הציבור יכול לצפות בשידור הוא מוגבל. בזמן הזה היצירה עומדת לזכות צפייתו של הציבור. המרצה לא כל כך השתכנע מכך, אבל בכל זאת זה נקבע באוביטר, ויש לנו כבר את הקביעה לפיה זכות השידור אינה מוגבלת לפרשנות מצומצמת.
לעניין שימוש הוגן, ביהמ"ש העליון קבע שפלוני הפר זכויות יוצרים, ולא מדובר בשימוש הוגן.

מה בכל זאת הבעיה בפסה"ד? איפה פלוני בכל זאת הרוויח? הוא נותר פלוני. כאן אנו נכנסים כבר לנושא שהוא לא קשור לדיני זכויות היוצרים, אלא באופן יותר רחב לדיני האינטרנט – האם אפשר לחייב את ספקיות האינטרנט לגלות את פרטיו של משתמש, וביהמ"ש אמר שהוא מחכה לחקיקה בעניין הזה. ביהמ"ש קבע שאין בסמכותו לצוות על ספקיות שירות האינטרנט לגלות לנו מיהו פלוני, ואי אפשר לחייב את פלוני בדיני זכויות יוצרים, כי זהותו אינה ניתנת לחשיפה.
שוב, זה קשור לכמה חופש אנו רוצים להעניק למשתמשים באינטרנט. מצד שני, אנו לא רוצים שאנשים ינצלו זאת כדי לבצע פשעים ועבירות תחת המחסה הזה. ביהמ"ש קבע שזה לא תפקידו לקבוע את האיזונים, אלא תפקידו של המחוקק.

דיברנו על הזכויות הבלעדיות, אז בואו נגדיר מהי הפרת זכות יוצרים:
ניצול אחת הזכויות הבלעדיות או יותר, ללא הסכמת בעל זכות היוצרים ביחס ליצירה בשלמותה, או ביחס לחלק מהותי ממנה.
אם אני ביצעתי באופן פומבי יצירה של מישהו, ניגנתי חלק מהותי ממנה (לא מתחילתה ועד סופה אפילו), אני עכשיו מפר את זכותו. מה זה חלק מהותי? לא מודדים כאן זמן (הפסיקה), אלא חלק מהותי זה משהו שאנו בודקים מבחינה איכותית, ולא כמותית. המבחן הוא מבחן איכותי. מבחינה איכותית, האם החלק שנלקח מהיצירה האם הוא משהו שיכול להיחשב חלק ניכר ממנה. דוגמא: הייתה כאן תביעה לפני עשרות שנים בהקשר לסרטיו של צ'ארלי צ'אפלין. יש לו באחד מסרטיו דמות שהוא משחק בתור נווד. ספי ריבלין לקח על כתפיו את דמות הנווד ובשלושים שניות של פרסומת עשה את מה שעשה בצורה שהזכירה לצופים את דמות הנווד, אבל שירתה גם את האינטרסים של מפעל הפיס לצורך הפרסומת. היורשים של צ'ארלי הגישו תביעה משפטית נגד מפעל הפיס, בטענה שהם השתמשו בדמות הנווד ללא אישור יורשיו. בין-היתר, נידונה השאלה האם נלקח כאן חלק ניכר מהסרטים. אם היינו מפעילים מבחן מתמטי דווקני, היינו רואים שהפרסומת של מפעל הפיס היא שלושים שניות, ואילו סרטיו של צ'ארלי הם ארוכים עד מאוד. ביהמ"ש קבע שלקחו כאן חלק מהותי, הצליחו לייצג בפרסומת את כל הניואנסים הקטנים שקשורים לסרטים המקוריים, לקחו את הצימוק שבעוגה. במילים אחרות, אם אני לוקח ספר ולוקח מהספר הזה את כל הדברים הכי טובים, ולא מעתיק את כולו, ועושה בו משהו שכל מי שקורא ורואה יכול להבין מאיפה לקחתי, אז זו הפרה – עשיתי שימוש בחלק מהותי מהיצירה. לעומת-זאת, אם השתמשתי במשפט אחד מעמוד 417, שהוא לא משפט מרכזי באותה יצירה, אז לא הפרתי שום זכות.

איך מוכיחים הפרה?
יש שאלה מתחום דיני הראיות, בהקשר למהי הפרה. ברור שכדי להוכיח שהייתה הפרה, צריך להראות שלקחו ממני. אם אני יוצר ואני רוצה להגיש תביעה בגין הפרה, אני צריך להראות שהוא באמת לקח ממני. הפסיקה הכירה בכך שקשה הרבה פעמים להוכיח העתקה. אם אני כתבתי שיר ומישהו אחר במקום אחר בארץ יצר שיר דומה לשלי, אז לך תוכיח שהוא העתיק ממני. נטל ההוכחה הוא עלי. איך אני יכול להרים את נטל ההוכחה (אני התובע), כי הרי לא ראיתי את הנתבע, כאשר הוא העתיק את היצירה שלי. מה שעשתה הפסיקה היא פיתחה חזקה שנועדה לסייע לעניין זה.
נטל ההוכחה שהייתה העתקה מוטל התובע. אולם, אם התובע יוכיח שני דברים:
א. שהייתה גישה ליצירה שלו – הוא לא החביא את היצירה שלו במגירה, אלא היצירה שלו היא יצירה שאפשר היה למצוא אותה בעיתונות או בחנויות כאלו ואחרות בתקופה מסוימת.
ב. בנוסף, אם אנו מראים שגם היה דמיון מהותי בין היצירות, כזה שאי אפשר להניח שהוא פרי המקרה. אם היה דמיון מהותי בין היצירות, ברמה כזו שקשה להניח או אין זה סביר להניח שהדמיון הזה הוא פרי המקרה, אז התנאי מתקיים.
אם התנאים הללו מתקיימים, קמה חזקה שהייתה העתקה, והנטל עובר לנתבע להראות, אם הוא רוצה, שלא הייתה העתקה, אלא הוא יצר את היצירה הדומה לכאורה באופן עצמאי.

זכויות למשתמשים
עד עתה ראינו מה המשפט נותן ליוצר, איך המשפט מגן על היוצר, איזו יצירה ראויה להגנה ואיזה זכות יש ליוצר. נעבור עכשיו לדבר על הפטורים שיש מתביעה על הפרת זכויות יוצרים:
א. טענת השימוש ההוגן (Fare Use) – בלי שימוש הוגן לא ניתן לעשות שימוש ביצירה. הסעיף הרלוונטי בחוק הוא סעיף 19:
"(א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:
(1) מטרת השימוש ואופיו;
(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
(ג) השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן".

פה יש לנו שינוי דרמטי לעומת החוק הקודם. בחוק הקודם הייתה לנו רשימה סגורה של שימושים. כעת, יש לנו רשימה פתוחה, שכן כתוב לנו "כגון אלה". אז מה בכל זאת צריך להוכיח כדי לקבוע אם שימוש מסוים הוא הוגן או לא? בסעיף קטן (ב) דלעיל המחוקק מנחה את ביהמ"ש אילו שיקולים לשקול (בין היתר). עליהם נעמוד עתה (וגם זו לא רשימה סגורה, ואלו רק דוגמאות) – לא מספיק שנעשה שימוש של מחקר או לימוד עצמי או הוראה, אלא צריך גם שיתקיימו הפרמטרים כדלהלן:
(א) מטרות השימוש ואופיו – השאלה היא האם יש לנו שימוש מסחרי או לא. יש הבדל אם אני אבצע משיריו של אומן מפורסם בקונצרט שכל כולו לצורך גיוס תרומות, לבין מצב שבו אני רוצה לגייס כסף כדי להיות אדם הרבה יותר עשיר. לא בטוח שאם אני אקיים את המופע הזה לצורך גיוס תרומות זה יעזור לי כאן, אבל זה בהחלט יהווה שיקול.
כאן בא הצורך לאזן בין אינטרסים, כי אם לא היינו קובעים כך, הרי שכולם היו עבריינים במציאות של היום.
לימוד עצמי – הדוקטרינה של שימוש הוגן לא מכשירה כל פעולה שנעשה. צריך שבנסיבות העניין יהיה מדובר בשימוש הוגן.
• האם השימוש ביצירה הוא כפי שהיא או שמא מדובר בשימוש טרנספורמטיבי (שמעורבת בו בכל זאת איזושהי יצירתיות, שימוש שהחברה יכולה להרוויח ממנו משהו).
(ב) אופי היצירה שבה נעשה השימוש – זה פרמטר קצת מוזר. מסתבר שיש יצירות שבהן נתקשה להתיר שימוש הוגן, כי הן יצירות שנמצאות בליבה של זכויות היוצרים (ספרות, אומנות חזותית, יצירות מתחומי התרבות והאומנות הקלאסיים). מישהו רוצה להשתמש בספר שיש עליו זכות יוצרים, שיבקש רשות, כי אין שימוש הוגן בדברים כאלה. לעומת זאת, אם מדובר בספר לימוד חשבון, אז הנטייה שלנו להתיר שימוש הוגן תגבר. ככל שהיצירה היא יותר פונקציונאלית ופחות אומנותית (יותר שימושית), הסיכוי שנכשיר את השימוש שנעשה ביצירה כשימוש הוגן גדול יותר.
דברים נוספים שאפשר לבחון הם האם היצירה פורסמה כבר או לא. אם היצירה פורסמה כבר, אז יכול להיות שהשימוש שנעשה ביצירה יהיה קל יותר לסווגו כהוגן, למשל מישהו שמפרסם את אותה יצירה, שכבר פורסמה, באינטרנט.
(ג) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה – כאן אנו בודקים את החלק, את הכמות מתוך היצירה בשלמותה שבה נעשה שימוש. פה בא לידי ביטוי ההבדל בין לקחת ספר שלם ולצלמו לבין לקחת כמה עמודים מתוך ספר ולצלמם. אם אני רוצה להשתמש בספר לצורך עבודה סמינריונית שאני כותב, יש הבדל אם אני מתבסס על כמה משפטים ביצירה, לבין כל הספר או חלק ניכר.
(ד) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה – במילים אחרות, מהו הנזק שנגרם לבעל זכות היוצרים. אם לבעל זכות היוצרים נגרם נזק כבד, אז השפענו על היצירה בפעולתנו בבחינת השוק הפוטנציאלי שלה, ולכן הסיכוי שהפעולה הזו תיחשב כשימוש הוגן הוא מאוד נמוך. אם הפעולה שלנו היא בין כה וכה זניחה, במצב הזה יהיה לנו באמת הרבה יותר קל לסווג את השימוש כשימוש הוגן.

הפרמטרים הללו לא מהווים רשימה סגורה. ביהמ"ש יכול לשקול עוד שיקולים. למשל, מכלול הנסיבות, הגנה מן הצדק, מידת תום הלב של המשתמש, תדירות השימוש (לא דומה להיקף – ששם אנו בודקים מהי כמות הלקיחה מתוך היצירה), קרדיט (לקחתי חלק מיצירה, האם לפחות נתתי קרדיט).

פס"ד בעניין הליגה האנגלית – אמרנו שבמחוזי השופטת אגמון גונן לא רק קבעה שלא מדובר בהפרה, אלא היא הוסיפה לקבוע שאפילו אם היה מדובר בהפרה, יש לנו כאן שימוש הוגן. מהם הנימוקים שלה לפי הפרמטרים של השימוש ההוגן? הוא עושה זאת כדי להפיץ את הכדורגל, ואף יש כאן אינטרס ציבורי ראשוני במעלה לקרב את הציבור לצפות בשידורי כדורגל, ולכן לא רק שהוא לא פעל מתוך אינטרס מסחרי, אלא אפילו מתוך אינטרס ציבורי. מבחינת אופי השימוש, היצירה היא שידור. שידור הכרנו בכך כיצירה שנהנית מזכויות יוצרים, אבל היא לא בליבה של זכויות יוצרים, ובל נשכח שאירוע ספורט אינו מעוגן, כשלעצמו, בתור זכות יוצרים. היקף השימוש הוא לא כל כך רלוונטי. לגבי ההשפעה של היצירה – היא אמרה שזה סוג אחר של משתמשים. האנשים האלה שמסתפקים באיכות הירודה של המחשב הם לא אנשים שישלמו על הערוץ הרלוונטי, ולכן הם ממילא לא מפסידים פה לקוחות.

העליון, לעומת-זאת, קבע שלא מדובר בשימוש הוגן. הם התחילו להביא ראיות על פרסומות לגבי מטרת השימוש. לעניין השפעת השימוש, קיבלו את הטענות של גופי השידור שמדובר במשהו שבהחלט יכול לפגוע באינטרסים שלהם. אז זה באמת סוגר את הפינה של שימוש הוגן. זוהי ההגנה העיקרית ביחס לתביעת הפרה על זכויות יוצרים.

שיעור שביעי – ג' טבת התשע"ג
16 בדצמבר 2012

בשיעור שעבר דיברנו על הגנת השימוש ההוגן. דיברנו על זה שלבעל זכות היוצרים יש בלעדיות ביחס לכל מיני פעולות שנעשות ביצירה שלו, אבל כנגד זה יש גם פטורים למשתמשים בלי לבקש רשות מבעל זכויות היוצרים. בהקשר הזה, הצגנו את הגנת השימוש ההוגן, שהיא הגנה מאוד רחבה – היא יכולה לחול במגוון רחב מאוד של סיטואציות, אבל היא כמובן תלויה בשיקול דעת ביהמ"ש שמפעיל את המבחנים שהמחוקק קבע בחוק: מבחני ההוגנות וכל הפרמטרים.
מה שנוסיף בנושא הזה של הפטורים הוא הדבר הבא – לצד הגנת השימוש ההוגן הרחבה, החוק כולל גם מספר פטורים ספציפיים נקודתיים צרים לשימושים מסוגים מסוימים ביצירה. מה שנחמד בפטורים הספציפיים האלה זה שאם מתקיימים התנאים הספציפיים לפטורים האלה, הדבר לא תלוי בשיקול דעת ביהמ"ש, בעצם אנו נמצאים במעין נמל מבטחים כזה שמאפשר לנו לפעול מבלי להפר את זכות היוצרים. נציג את הפטורים:
א. הפטור של הקלטות פרטיות – זה נושא שמוסדר עדיין בפקודת זכות יוצרים, שכמה סעיפים שלה נותרו בתוקף. מדובר בסעיפים 3ב עד 3ו לפקודה. כשהמחוקק חוקק את חוק זכויות היוצרים החדש הוא השאיר את הסעיפים האלה בתוקף. נכתיב את הכלל: "לא תהיה זו הפרה של זכות יוצרים לטבוע או לשעתק יצירה על גבי קלטת לשם שימוש פרטי וביתי שלא למטרות מסחריות". התיקון בשנות התשעים נועד ליישר קו עם הטכנולוגיה שאפשרה לאנשים באמצעות מכשיר וידיאו להקליט סרט שמשודר כרגע בטלוויזיה. באותו אופן, אנשים, באמצעות מכשיר רדיו-טייפ, הקליטו שידורים מן הרדיו.
כדי לפצות את היוצרים, במסגרת אותו תיקון של החוק – הוסיפו הסדר שמחייב את הממשלה לפצות את בעלי זכות היוצרים בהעברת סכום שמהווה חמישה אחוז מפדיון המכירות הכולל של קלטות ריקות שנמכרו לציבור במהלך השנה החולפת. מדי שנה הממשלה צריכה לעשות חישוב כמה קלטות נמכרו בישראל לצרכנים שנעשה שימוש בהן לצורך הזה. סכום שמהווה חמישה אחוזים ממחירן הכולל של מכירת הקלטות. בפועל, לא נעשתה העברה כזו. מכל מקום, מה שחשוב מאוד להבהיר (למרות שזה כבר לא רלוונטי להיום) הוא שנעמוד על ההגדרה של המונח קלטת. המונח "קלטת" בפקודת זכות יוצרים מוגדר באופן הבא: "התקן שניתן לטבוע בו טביעה קולית או ויזואלית, למעט התקן המיועד לשימוש במחשב" [סעיף 3ב]. כדי להבין למה המילים האלה מופיעות כאן, צריך שוב לעמוד על כך שההסדר הזה הוא לא הסדר שהיה קיים בחוק החדש, אלא הסדר מפקודת זכות יוצרים, וכשהמחוקק הסדיר את העניין הזה של הקלטות פרטיות, באמת מה שהיה לנגד עיניו זה העניין של מכשירי וידיאו ורדיו טייפ פרטיים, והאינטרנט רק היה בחיתוליו באותם ימים, והמחוקק לא רצה להיכנס לעולם הזה. מה זה אומר? שכשאדם מוריד קובצי מוסיקה מהאינטרנט וצורב אותם לשימוש עצמי, הפטור הזה לא חל, כי הוא לא נהנה מהוודאות הזו של ההגנה הספציפית הנדונה. עדיין יכול להיות שמה שאותו אדם עושה ייחשב כשימוש לא הוגן. ההגנה החזקה והוודאית של הקלטות פרטיות לא חלה, אבל אולי כן ייחשב כאן שימוש הוגן כהגנה רחבה. לגבי דיסק אפשר להעלות שאלת פרשנות, כי כשאדם צורב דיסק, הוא יכול לשמוע אותו ברדיו-דיסק שנמצא ברכב שלו, ואפשר לומר שבהקשר כזה הדיסק שלו יכול להיחשב כקלטת, כי הוא לא מיועד להוות התקן למחשב. אולם, די ברור שהחוק הזה לא נועד להתמודד עם העולם שבו אנו חיים היום. יש כאלו שהציעו לחוקק חוק דומה שמתייחס גם להקלטות וצריבות על מדיות דיגיטליות וכל ההתקנים שבהם נעשה שימוש בימינו, תוך חובה של הסדר הפרשת תמלוגים לאותם יוצרים, אבל הכנסת מעולם לא הגיעה לחוקק הסדר כזה שיחיל את ההוראה הזו גם על עולם המחשבים והאינטרנט.
סעיפים 20-32 לחוק זכויות יוצרים – הסעיפים האלה כוללים שורה של פטורים נקודתיים, שבאמת מאפשרים איזשהו נמל מבטחים בנוגע לכל מיני שימושים ספציפיים ביצירות. למשל, בתוך רשימת הפטורים האלה יש:
ב. העתקה של יצירה המופקדת לעיון הציבור [סעיף 21] – אם אני הולך לוועדה המחוזית לתכנון ובנייה בעיריית ת"א, ואני רוצה להעתיק לעצמי איזה שהן תוכניות בניין, אז מותר לי, משום שזו יצירה שמופקדת לעיון הציבור. המחוקק קבע סעיף ספציפי שמתיר זאת.
ג. שידור או העתקה של יצירה הממוקמת במקום ציבורי [סעיף 23] – אם אני כתב עיתונות ואני נמצא במקום שאירע איזשהו אירוע חדשותי, ואני משדר מראות מאותו אזור, אני לא הפרתי שום זכויות יוצרים, כי מותר לי לשדר ממקום ציבורי.
ד. ביצוע פומבי של יצירות במהלך פעילותו החינוכית של מוסד חינוך [סעיף 29] – מעלים הצגה של מוסד בית-ספר, מזמינים את ההורים ואת התלמידים, ומותר לצלם שם. לא ניחשב כמי שמפרים את זכויות היוצרים של המחזאי הרלוונטי ואין צורך לקבל אישור.

אין לנו מה ללמוד את תוכנם של הסעיפים האלה. רק רצינו להראות כיצד החוק בנוי בהקשר הזה. ראינו זכויות מאוד רחבות לבעל זכויות היוצרים. ממולן, ראינו זכויות שמאפשרות למשתמש לעשות שימוש בזכויות ע"י שימוש הוגן כזכות רחבה, ולצד זה יש לנו נמלי מבטחים של פטורים ספציפיים שרק אם נקלענו לאותו פטור ספציפי, נקבל הגנה.

סעדים
אנחנו ראינו מתי יצירה מוגנת ומהי זכות ההפרה של זכות יוצרים. בואו נניח שאף אחד מהפטורים לא מתקיים. יש תביעת הפרה לביהמ"ש – הנתבע הפר את זכויותיו של התובע. מהם הסעדים בתביעה על הפרת זכות יוצרים?
א. צו מניעה – זאת בהנחה שמדובר בהפרה נמשכת. לפעמים לא צריך צו מניעה, כי מדובר בהפרה חד פעמית. כמובן שלפעמים צו מניעה כזה נדרש בתחילת ההליך. תיק מפורסם בנושא של זכויות יוצרים הוא תיק שבו אקו"ם ייצגה בעלות זכויות יוצרים כנגד גל"צ. באותו מקרה, היה להם סידור עם משרד הביטחון, אשר אפשר למשרד הביטחון להפעיל את תחנות הרדיו של צה"ל, אלא שההסדר הזה הסתיים, תפוקתו פגה, ולא הצליחו להגיע להסכמה חדשה באשר לגובה התמלוגים שישולמו לאקו"ם. למרות שלא הגיעו להסכמה, כמובן שהמשיכו לשדר מוסיקה בתחנות הרדיו, ומכאן אקו"ם מגישה תביעה. בפתח הדברים, ביקשו צו מניעה זמני, שכן מדובר בהפרה ברורה, הנזק מיידי, ופשוט ביקשו צו מניעה זמני עד לבירור התביעה. השופטים בערכאות הנמוכות פחדו ליתן צו כזה, כי אמרו מה נשתק את תחנות הרדיו. אולם, המקרה מגיע לעליון, ושם השופטת דורנר נותנת צו מניעה זמני, לפיו גלי צה"ל וגלגל"צ לא ישדרו מוסיקה עד שהם יסדירו את העניין. אז באותו לילה התחנות שידרו מוסיקה קלאסית, שכן מוצרט ובטהובן לא מיוצגים ע"י אקו"ם. למחרת רצו לשולחן הדיונים, הגיעו להסדר, וסגרו את העניינים.
ב. סעד הפיצויים – בהקשר של פיצויים, יש כמה דברים שצריך לעמוד עליהם והראשון בהם הוא שלתובע יש בחירה בין פיצוי על נזקו. אם התובע יכול להוכיח מה הנזק שנגרם לו, הוא בהחלט מוזמן לעשות זאת באמצעים המקובלים במשפט האזרחי שלנו, למשל: הוא יכול להראות שהוא איבד הכנסה, הוא יכול להראות שהמוניטין שלו נפגע (מי שעשה שימוש ביצירה שלו, עשה שימוש כל כך נחות עד שהוא פגע במוניטין שלו), ואולם החוק מאפשר לו לבקש מהנתבע להציג חשבונות ובסופו של דבר ישיב לתובע את הרווחים שהוא עשה כתוצאה מהשימוש הבלתי מורשה.
התובע חייב לבחור, הוא לא יכול ללכת על שני המסלולים, מכיוון שזה הרבה פעמים יוביל לכפל פיצויים והתעשרות על חשבון הנתבע.
ג. פיצוי כספי סטטוטורי – מאחר ופעמים הרבה שקשה להוכיח את הנזק שנעשה (למשל, במספרה שמשמיעים שירים שלי ללקוחות). קשה גם לכמת זאת כמה בדיוק רווחים מיוחסים לפעולת ההפרה בהשמעת השירים שלי ללא זכות. כאן יש לנו פיצוי שהוא ללא הוכחת נזק. המחוקק קבע טווח בין 0-100,000 ₪ לכל הפרה. שימו לב, שבתוך הטווח הזה יש שיקול דעת לביהמ"ש. בחוק הקודם הטווח היה הרבה יותר מצומצם (עד 10,000 ₪), אבל בעקבות פסיקה מאוד לא נעימה של ביהמ"ש, המחוקק הסכים להוריד את הרף לאפס, ולעומת זאת לצורת הפרות מאוד חמורות המחוקק העלה את הרף ל-100,000 ₪ עבור כל הפרה. הרציונאל הוא הקושי להוכיח את הנזק והקושי להרתיע אנשים שלא להפר זכויות יוצרים.
עוד דבר חשוב צריך לומר בהקשר זה – הביטוי "כל הפרה" הוא ביטוי מאוד משמעותי כשאנו מדברים על הסדר מן הסוג הזה – הסדר סטטוטורי. בתי המשפט בחוק הקודם התחבטו הכיצד לפרש את הביטוי הזה. יש פס"ד רבים שעוסקים בעניין הזה. מה שחשוב לציין זה שבדר"כ בתיקים שבהם התביעה עסקה בהפרת זכויות היוצרים במספר יצירות, כגון: ביצוע פומבי דרך הרדיו והטלוויזיה, ומגיע הפקח לביהמ"ש ומשמיע לביהמ"ש את כל השמעת היצירות האלה, אז הנטייה של ביהמ"ש הייתה להתייחס לכל יצירה בנפרד במסגרת אותה פעילות הפרה. למשל, במספרה, הפקח הקליט השמעה של ארבעה שירים. ביהמ"ש לקח את ארבעת השירים והכפיל אותם בארבע והטיל חיוב של 80,000 ₪ כפיצוי סטטוטורי. במקרה אחר הפקח הקליט שישה שירים וביהמ"ש הטיל חיוב גבוה יותר. אז שימו לב, כל יצירה עומדת בפני עצמה, ומכאן שלכל יוצר מגיע פיצוי בפני עצמו, כי לכאורה היוצרים האלה יכלו להגיש תביעות נפרדות, וזה שאקו"ם מייצגת אותם ביחד זה לא אומר שהם צריכים להיפגע. מצד שני, זה מגוחך, כי זה מגוחך בלהתנות את גובה הסעד במידת סבלנותו של פקח אקו"ם בלהמתין ולהקליט עוד שירים.
בחוק החדש – סעיף 56(ג): זהו הסעיף שמסדיר את הנושא של פיצוי סטטוטורי:
"לעניין סעיף זה, יראו הפרות שהתבצעו במסכת אחת של מעשים כהפרה אחת".
יכול להיות שהקביעה הזאת של המחוקק צריכה להיות מפורשת כמבטלת את ההלכות האלה של הפסיקה, אשר קבעו שצריך לתת פיצוי נפרד ביחס לכל יצירה, כי כשאנו מסתכלים על זה, אנו בהחלט יכולים לומר שההפרות שבוצעו ע"י מי שמעורב באותה פרשה, הן הפרות שבוצעו במסכת אחת של מעשים, ולכן צריך לפסוק פיצוי אחד. מה עוד שהטווח היום עוד יותר רחב, ואפשר שאם הושמעו המון שירים ברדיו, ליתן פיצוי הרבה יותר רחב. פרשנות אחרת של הסעיף היא – זה נכון שהפרה שבוצעה במסכת אחת של מעשים, צריך לחייב פעם אחת ולא להתייחס לכל עותק כאל הפרה שעומדת בפני עצמה. אולם, כשמדובר בהפרת הזכויות במספר יצירות שונות, עדיין צריך לפסוק פיצוי לכל יצירה. המרצה לא מכיר פסיקה שאומרת האם ההסדר שבסעיף 56(ג) בא לשנות את ההלכות שנקבעו לפני כן, כך שמדובר בשאלה פתוחה – האם עדיין צריך להתייחס לכך כפיצוי נפרד או שמא צריך להתייחס למסכת המעשים כמעשה אחד שמצריך פיצוי אחד.

תקופת ההגנה
זכות יוצרים חלה במשך חיי היוצר + 70 שנה לאחר מותו + מעגלים ל-31.12 של אותה שנה. יצירות משתחררות לנחלת הכלל כל שנה ב-31.12. דרך אגב, הוא הדין גם אם אותו יוצר מכר את היצירה שלו לפני מותו לבני משפחתו וכדומה, שאז גם בחלוף שבעים שנה מיום מותו של היוצר המקורי הזכות פוקעת.
כאשר מדובר ביצירה של צוות מחברים במשותף, תקופת ההגנה נמדדת לפי משך חייו של היוצר האחרון ששרד, שנותר בחיים לאחר כל היתר.
מהי יצירה משותפת? זו יצירה שאי אפשר להבחין בין החלקים השונים של יוצריה. שימו לב, אם אנחנו לוקחים סיטואציה של מילים ולחן – אהוד מנור ז"ל כתב מילים, רונית הירש את הלחן. המילים יצירה ספרותית, הלחן יצירה מוסיקלית, ואפשר להפריד. לכל יצירה כזו יש הגנה לפי משך חייו של היוצר. אם אנו לוקחים את הספר של פרידמן כהן. זה ספר שנכתב במשותף ע"י שני מחברים. מתי זכות היוצרים לגבי אותו ספר תפקע? עם חלוף שבעים שנה ממות האחרון שבהם.

תקופת זכות היוצרים נמדדת לפי חיי היוצר, אף אם הוא אינו בעל זכות היוצרים. למה הכוונה? קודם כל, בסיטואציה הבסיסית שהזכות עברה בירושה, ברור שאנו נצמדים לחישוב המקורי בהתאם ליוצר עצמו. אולם, יכולה להיות סיטואציה שבה אותו יוצר מכר את זכות היוצרים שלו למישהו זר, שאחר כך נפטר והעביר את הזכות ליורשיו. עדיין – את חישוב זכות היוצרים אנו חוזרים לערוך לפי משך חייו של היוצר. במילים אחרות, אנו לא הולכים לפי משך חייו של בעל זכות היוצרים, אלא לפי משך חייו של היוצר.
יצירות שנוצרו ע"י עובד במהלך עבודתו אצל מעביד מסוים, הזכות שייכת למעביד, ועדיין החישוב יהיה בהתאם ליוצר עצמו. אם בחברה מסוימת תכנת אדם מסוים תוכנה, אז משך חיי הזכות יחושב לפי משך חייו של המתכנת עצמו, וכן הוא הדין ביחס לקבוצה של מתכנתים, שאז נלך לפי האחרון שבהם שהלך לעולמו ונספור ממנו שבעים שנה.

חריג לכלל – החריג הזה נוגע לזכות היוצרים בתקליט.
מלכתחילה כשהצגנו את הזכויות שזכאיות להגנה, אמרנו שתקליט זו יצירה שונה. מי שמקליט, על ההקלטה שלו יש לו הגנה, ואילו זכות היוצרים הזו קצרה יותר – הזכות על תקליט חלה למשך חמישים שנה ממועד יצירת התקליט ופוקעת ב-31.12 של סוף אותה שנה.
זכות היוצרים הולכת למי שמפיק את ההקלטה ("הד ארצי" וכדומה). אותן חברות הן בעלות זכויות היוצרים בתקליטים המופקים על ידן.

בעלות

בעלות בזכות יוצרים, הכלל הבסיסי – הבעלים של זכות היוצרים הוא היוצר. דיברנו כבר על הנושא של יוצרים במשותף. כאשר יש לנו יוצרים במשותף, שלא ניתן להבחין בין התרומות ההדדיות שלהם, הבעלים הם כל השותפים. איזה הסדר יחול על השיתוף ביניהם? מה מותר לכל אחד מהשותפים בנכס לעשות? אם יש ביניהם הסכם שקובע מה מותר לכל אחד מהם לעשות, נלך לפיו; מה קורה אם אין הסכם? חלים דיני הקניין הרגילים. כלומר, אם אנו צריכים להכריע בזכויות שקשורות לשותפים ביצירה מול השני, אנו פונים לדיני הקניין, סעיפים שמופיעים בחוק המקרקעין, ואחר כך יש איזה סעיף שפולט אותם לחוק המיטלטלין. מילת המפתח היא סבירות – כל שותף יכול לעשות שימוש סביר בנכס, ובלבד שלא יפגע בזכות של שותפיו לעשות שימוש דומה. אני הוצאתי ספר עם מישהו אחר, ואני רוצה להוציא מהדורה חדשה בלעדיו. האם זהו שימוש סביר שלא ימנע ממנו להוציא מהדורה כזו חדשה בעצמו? לא בטוח. יש פה שאלות מאוד קשות שבתי המשפט יצטרכו להכריע בהן. לכן, עדיף תמיד לערוך הסכם שיסדיר את הדברים הללו בצורה ברורה מראש.

יצירות של עובדים – יצירה של עובד שנוצרה תוך כדי עבודתו אצל מעביד כלשהו, שייכת למעביד בכפוף להתנאה נוגדת, כלומר מדובר בהסדר דיספוזיטיבי, אבל תראו את העובד האחד שאנו מכירים שבא למקום עבודה והצליח לשכנע את המעביד שהוא יישאר בעל זכות היוצרים בכל תוצרי עבודתו.

יש לנו סיטואציה שונה מהסיטואציה של עובד-מעביד, והיא סיטואציה של קבלן ומזמין. כשלא מדובר ביחסי עבודה, בדר"כ אנו נוטים לסווג את מערכת היחסים כיחסים של קבלן ומזמין. אני עכשיו משפץ דירה, אדריכל מסוים עושה בעבורי את התוכניות לשיפוץ הדירה. אותו אדריכל עושה עבודת קבלנות בעבורי, הוא לא עובד אצלי. בסיטואציה כזו, הזכויות, לפי החוק, שייכות לקבלן. עובד-מעביד – הזכויות שייכות למעביד, אבל לגבי קבלן ומזמין, כלל ברירת המחדל שקבוע בחוק קובע שהזכויות נותרות בידי הקבלן. כל מה שהמזמין רוכש הוא הזכות להשתמש בתוכנית הזאת לפי התוכנית שהאדריכל יצר – על זה הוא שילם. אולם, אותו אדריכל יכול להשתמש בתרשים שלו שהוא שרטט לצורך ספר שהוא יוציא בקרוב וכו', אבל לי, בתור מזמין השירות, אסור, כי אני קיבלתי את הזכות לעשות שימוש בתרשים לצורך בנייה לפיו.
שימו לב שאנו מדברים על כללים דיספוזיטיביים (גם בין עובד ומעביד), ולכן אפשר להתנות, אבל ברירת המחדל שונה ביניהם.

חריגים בחוק – סעיף 35(ב) לחוק זכות יוצרים החדש:
"ביצירה שהיא דיוקן (העתק של מישהו) או צילום של אירוע משפחתי או אירוע פרטי אחר שנוצרה לפי הזמנה, הזכויות שייכות למזמין, אלא אם כן נקבע אחרת". אם צלם מגיע לחתונה ומצלם שם תמונות, שוב הוא לא עובד של החתן והכלה, אלא הוא בא כקבלן לעשות שם עבודה. מאחר שאנו נופלים לגדרי החריגים האלה – הוא מצלם אירוע משפחתי, ועל-כן הזכויות שייכות למזמין. אם הצלם מעוניין לשמור על זכויות היוצרים שלו והוא מעוניין לפרסם את התמונות האלה במסגרת ספר שלו, הוא יכול לבקש רשות לשמור על זכות היוצרים שלו לעניין זה, אלא שעליו להגיע להסכמה על כך מראש  גם כאן זהו הסדר דיספוזיטיבי.
הסיטואציה הזו שמדבר עליה הסעיף היא סיטואציה של הזמנה. אם אדם בא לצלם אדם אחר ברחוב סתם כך, בסיטואציות כאלה – אנחנו בכלל לא נמצאים במערכת יחסים של קבלן מזמין. היוצר הוא בעל זכות היוצרים. יכולה להתעורר הבעיה של פרטיות, אבל מבחינת דיני זכויות יוצרים, הזכויות שייכות ליוצר. אז שימו לב, שהסעיף הזה מתייחס לקבלן ומזמין. ודוק, מדובר בצילום אירוע פרטי או משפחתי. למשל, אירועי פתיחת שנה של אגודת הסטודנטים, לא נכנסים לגדר הסעיף הזה. הזכויות נותרות אצל הצלם, ואגודת הסטודנטים החליטה להעלות את התמונות לאתר שלה, וזאת כמובן אם אין חוזה שמתנה על ההסדר הזה מלכתחילה.

הזכות המוסרית (סעיף 46)
השם של הזכות הזו עשוי להטעות. מדובר בזכות משפטית לכל דבר ועניין, ולא באיזה משהו שנמצא מחוץ לפורמאליות של הכללים המשפטיים. אנו קוראים לזכות הזו "זכות מוסרית" כדי להבחין בינה לבין הזכויות הכלכליות (שעליהן דיברנו לפני כמה שבועות: זכות העתקה, זכות ההפצה וכו'.. כל שבעת הזכויות הבלעדיות שיש ליוצר). לצד הזכויות הבלעדיות, מסתבר שיש ליוצר גם זכות זו. הזכות הזו נועדה פחות ליצור רווח ליוצר, אלא יותר נועדה לשמור על הקשר האישי בינו לבין היצירה שלו. היצירה משקפת לעיתים דברים שקרו ליוצר, יש איזשהו קשר אישי.
הזכות המוסרית כוללת בתוכה שני ראשים, שני תתי זכויות:
א. הזכות להורות – אפשר לקרוא לה בשם קצת יותר ברור – הזכות לקרדיט. "כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין". כשיוצר יצר יצירה הוא זה שהיא שייכת אליו, יש לו זכות לקבל קרדיט. יש הקשרים שבהם נסיבות העניין הן לא כאלה שבהן כל אחד יקבל קרדיט. למשל, יש מצבים שבהם לא אומרים ברדיו מי כתב את המילים של השיר, אז אותו אדם יכול להיפגע, אבל דעו שלא חייבים לתת קרדיט לגבי כל יצירה. לעומת-זאת, אם יש תוכנית טלוויזיה ושוכחים לתת שם קרדיט למי שתרגם את התוכנית משפה זרה לעברית, זה דבר שיכול להקנות לו עילת תביעה, כי שם ההיקף והעניין הוא כן להזכיר את השם של מי שאחראי על היצירה הזאת.
לגבי קמרון – הוא הגיש תביעה על הפרת זכות מוסרית, באשר שמו לא הוזכר.
ב. הזכות לשלמות – לשון סעיף 46(2): "כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכול אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר". אני כתבתי סיפור, מישהו לוקח אותו ומשנה חלק מהמשפטים בסיפור הזה, בצורה שהופכת את היצירה שלי למשהו רחוק מאוד ממה שאני התכוונתי להציג לציבור, ומעבר לכך שזה אולי פוגע באינטרסים הכלכליים שלי, זה מעליב אותי, זה פוגע בקשר האישי שלי עם היצירה שלי, וזה נחשב להפרה של הזכות לשלמות, או באופן כללי בזכות המוסרית.
דוגמאות מהפסיקה:
מוטי פייטון – סרט שאורכו המקורי היה שישים דקות, וכשהוא שודר בטלוויזיה האמריקאית הורידו 10 דקות, ולמה? כי רצו להשחיל שם פרסומות. הטענה הייתה שפגעו במסר האומנותי שאותו הם ביקשו להעביר. היצירה, כפי שהוצגה בטלוויזיה האמריקאית, לא הייתה משהו שמוטי פייטון היו גאים לחתום עליו.
יוצר שהפיק סרט בצבע שחור-לבן, וערוץ הטלוויזיה הזריק צבע. המפיק והיוצר טען לפגיעה בשלמות.
בארץ אין דוגמאות כאלו אקזוטיות. רוב התיקים שעוסקים ביצירות כאלה, עוסקים באדריכלות. אדריכל עיצב את עזריאלי, וביום אחד הוא גילה שרוצים לבנות על המגדל המרובע איזו פירמידה משולשת, ומבחינתו זה פוגע בשלמות של היצירה. אנשים זקוקים לעשות שינויים במבנה, ובעיקר כשמדובר במבנה, ואילו היוצר לא משתמש בנכס הזה באופן יומיומי. בהקשר הזה, המחוקק דאג להכניס את ההוראה הבאה – בסעיף 50(ב) : "עשיית פעולה ביצירה הפוגעת בזכות השלמות אינה מהווה הפרה, אם הפעולה הייתה סבירה בנסיבות העניין". יש לנו מבחן של סבירות שהמחוקק קבע פה – בין הצורך להגן על השלמות של היוצר לבין זכות השימוש. אם צריך להרוס איזשהו קיר כדי לתקן את הצנרת ואח"כ בונים את הקיר הזה מחדש והצנרת קצת יותר רחבה וסטינו בכמה מילימטרים, מדובר בפגיעה סבירה. אולם, אם אנו משנים את החזות של המבנה בשינויים שלא נועדו לשרת צרכים של ממש, אז יש לנו בעיה ויכול להיות שתביעה בגין הזכות הזו תתקבל בביהמ"ש.

תקופת ההגנה על הזכות המוסרית זהה לתקופת ההגנה על זכות היוצרים. זה נראה טריוויאלי, אבל זה לא כך. בחוק הקודם זה בכלל לא היה ברור. יש מי שהעלה את הטענה שהזכות הזו צריכה להיות תקפה רק במשך חייו של היוצר, כי בעצם מדובר פה על קשר אישי בין היוצר לבין היצירה. תחת החוק החדש, בניו של היוצר, למשל, יכולים למחות.
הזכות המוסרית היא אישית והיא אינה ניתנת להעברה (אי אפשר למכור אותה). אפשר לכל היותר לוותר עליה, אבל לא להעבירה. זכות יוצרים אפשר למכור, אבל את הזכות המוסרית אי אפשר למכור. אותו יוצר יכול לוותר על הזכות לקרדיט ולשלמות, אבל הוא לא יכול למכור אותה וליתן מעמד כלפי צדדים שלישיים אם הם לא נתנו לו קרדיט. הזכות המוסרית עומדת ליוצר אף אם אין לו זכות יוצרים ביצירה. מדובר על סיטואציות שבהן מלכתחילה ליוצר אין זכויות ביצירה שלו (כמו עובד-מעביד) או על סיטואציות שבהן היוצר מכר את זכות היוצרים שלו, אבל הזכות המוסרית נותרת בידי היוצר האינדיווידואלי.

למעשה, הזכות המוסרית יש יצירה מסוג אחד שהיא לא חלה לגביה – תוכנת מחשב. זכות מוסרית לא חלה ביחס לתוכנות מחשב, ומדוע? כי כל הרציונאל הזה של הקשר האישי בין היוצר לבין יצירתו לא באמת רלוונטי ביחס לתוכנת מחשב. מדובר ביצירה טכנולוגית, להבדיל מיצירות קלאסיות. תוכנת מחשב בסה"כ נועדה לתת מענה למטרה פונקציונאלית, ולא מבטאת איזה רגש אישי של היוצר.

שיעור שמיני – י"ז טבת התשע"ג
30 בדצמבר 2012

זכויות מבצעים
נושא שקשור לזכויות יוצרים, אלא שהוא מוסדר בחוק נפרד. זו איזושהי הערת השלמה בנושא של זכויות יוצרים. כשדיברנו על זכויות יוצרים, דיברנו על זכויות של מי שיצר יצירה רלוונטית. מה קורה אם מי שעומד על אותה במה הוא אמנם לא יוצר של היצירה, אבל מסתבר שהמשפט מקנה לו איזושהי הגנה שמוגנת בחוק זכויות מבצעים ומשדרים.
למי שמבצע יצירות יש הגנה שמוגנת בחוק זכויות מבצעים ומשדרים. כשאנו מדברים על מי שמבצע, למי אנו מתכוונים? יש לנו הגדרה בחוק: "מבצע הוא אדם שמבצע במשחק, בשירה, בנגינה, במחול או בדרך אחרת יצירה ספרותית, אומנותית, דרמטית או מוסיקלית".
ההגנה שהחוק מקנה היא הזכות שלא ייעשו הפעולות המצוינות בחוק, אלא בהסכמת המבצע, לרבות טביעה של הביצוע, שידור של הביצוע וכו'. אלו דוגמאות שהחוק קובע שאי אפשר לבצע אותן אלא בהסכמת המבצע. אם המרצה עומד ושר שיר, אנו לא יכולים לטבוע את הביצוע שלו – אנו לא יכולים לצלם אותו ולשדר אותו בלי לבקש את רשותו.
שימו לב שאם ירדנה ארזי מבצעת שיר כלשהו, אין לה זכות מכוח החוק למנוע אחרים מלבצע את אותו שיר. אין לה זכויות יוצרים בשיר. מי שרוצה לבצע שיר מסוים בפומבי, צריך לבקש את הסכמת היוצרים. למבצע אין זכות למנוע מאחרים את השימוש ביצירה. הזכות שיש למבצע היא למנוע את השימוש בביצוע שלו – דיסקים או לשדר את הביצוע שלו וכדומה. למבצע אין זכויות על היצירה עצמה, אלא על הביצוע הקונקרטי שלו. אפשר לומר שאלו זכויות מכאניות במובן מסוים [אין לו זכויות על משהו מופשט, אלא על הצלילים שיצאו מגרונו]. ההגנה היא על כל ביצוע וביצוע. כל ביצוע נהנה מהזכות הזאת.
דבר נוסף, תקופת ההגנה על ביצוע היא חמישים שנה מתום השנה שבה בוצע הביצוע. אני מבצע ביצוע עכשיו ב- 30.12.12, אז ב-31.12.62 תפקענה הזכויות שלי בביצוע הזה.

בקשר להשמעה של תקליט ותוכניות טלוויזיה בלובי של המלון שלו ואגב אורחא רואים תוכנית טלוויזיה – מה שקורה זה שהוא לא חייב את הסכמת המבצעים, אבל הוא חייב לשלם להם תמלוגים (להם, היינו למבצעים). רשות השידור שמשדרת את הביצוע באופן ישיר וראשוני היא צריכה אישור של המבצע, אבל מי שמשדר בשידור משני (לובי בבית מלון), מחויב לשלם תמלוגים (מבלי לבקש אישור מהמבצע).

דיני פטנטים

הקדמה
עיקרון יסודי שחייב להיות ברור הוא שהגנת הפטנט היא הגנה קניינית מלאה. במילים אחרות, הפטנט תקף כלפי כולי עלמא, וזה שונה בתכלית השינוי ממה שלמדנו עליו בדיני זכויות יוצרים, ששם אמרנו שמי שיצר יצירה זוכה להגנה כלפי מי שמעתיק ממנו, אבל אם יהיה מישהו שייצור יצירה דומה באופן עצמאי, אין לו שום סעד נגדו. בדיני פטנטים – מי שרשם המצאה, הוא זכה להגנה קניינית מלאה ואין שום צורך להוכיח שהעתיקו ממנו ושום דבר, אלא כל מה שהוא צריך להוכיח שההמצאה שהאחר יצר זהה להמצאה שלו. זה קורה הרבה – להבדיל מיצירה שמשקפת אורך רוח סובייקטיבי של יוצר, המצאה באה לענות על צורך שהתעורר במציאות. יש צורך בתרופה חדשה. בדרך כלל, יותר ממהנדס אחד מודע לבעיה הזאת, יש יותר מחברה אחת שתחפש פתרון לבעיה הזאת. הרבה פעמים צוותי מחקר יעבדו במקביל לאותו פרויקט. בסופו של דבר, הראשון שמגיש בקשה לרישום פטנט, אם הבקשה הזו תעמוד בתנאים, אז הראשון שזכה במרוץ – הוא זה שיזכה בסוף בבלעדיות, שמכוחה הוא יוכל לנטרל את כל שאר הפטנטים. הזכות הזו היא מונופוליסטית. היא בעצם מאפשרת לממציאים להשתלט על נתח מהשוק.
הפטנט תקף לעשרים שנים. התקופה הזו נמדדת מיום הגשת הבקשה לרישום פטנט [סעיף 52 לחוק הפטנטים]. יש לנו תחרות בין מספר צוותים, ובסופו של דבר הראשון שהגיש בקשה לרישום פטנט הוא זה שאם הבקשה שלו תיבחן ויוחלט להעניק פטנט בגינה, הוא יוכל אחר כך להגיש תביעות שתמנענה מכל היתר להמציא את ההמצאה הזאת, וזאת אף אם הם לא העתיקו ממנו ולא ידעו על ההמצאה שלו בכלל. לכן, חייב להיות לנו מרשם של פטנטים, כדי שהאחרים יוכלו לדעת שהדבר הזה כבר נכבש ויש עליו זכות בלעדית.

אז תזכרו – זכות הפטנט היא זכות שתקפה כלפי כולי עלמא. לא לפרש זאת באופן מילולי מדי – אנו מדברים על פטנט בישראל (במובן המהותי ולא בפירוש המילולי של המילה "כולי עלמא"), היינו: הגנה בגבולות הטריטוריה. הגנת הפטנט היא הגנה טריטוריאלית. אם אני רוצה הגנה גם במקומות אחרים, צריך לרשום את הפטנט גם באותן מדינות נוספות שבהן רוצים הגנה. אנו נדבר על התהליך של רישום פטנט במדינות נוספות בע"ה. בדיוק מהסיבה הזאת יש ניהול של רישום פטנטים. רשם הפטנטים יושב בעיר הקודש – ירושלים תובב"א. כשאנו מדברים על רישום, אנו מדברים לא על משהו שהוא פרוצדוראלי גרידא, אלא אנו מדברים על משהו מאוד משמעותי – תהליך שבו הבקשה הזאת שהוגשה נבחנת בצורה מאוד יסודית ומדוקדקת ע"י אנשים מאוד מקצועיים שיושבים במשרד הפטנטים. אנו מדברים על רשם הפטנטים – הוא עומד בראש הארגון הזה, אבל יש לו למעלה ממאה בוחנים שמתמחים בענפי הטכנולוגיה השונים.

הפטנט הוא סוג של עסקה שהמדינה מציעה לממציא. לא חייבים לרשום פטנט, אלא מדובר באפשרות. המדינה בעצם באה לממציא ואומרת לו – תן לי אתה, מצידך, את ההמצאה החדשה שפיתחת. תן לי את כל הפרטים שנוגעים להמצאה הזאת, כי כמובן כשמגישים המצאה לפטנט, צריך פרטים מאוד מפורטים, כדי שהבוחנים של רשם הפטנטים יוכלו לבחון את ההמצאה. אז באותו הרגע הממציא חייב למסור פרטים, והמדינה נותנת בלעדיות של עשרים שנים (שנספרים מיום הגשת הבקשה). בסופו של דבר, יש תקופה משמעותית של בלעדיות. אלא מאי? בסוף תקופת הבלעדיות הפטנט פג וההמצאה הופכת לנחלת הכלל – כולם יכולים להשתמש בפרטים שהממציא מסר בתחילת הזמן שלו. כולם בסוף יוכלו לייצר על בסיסו וכולם יוכלו לפתח פיתוחי משנה שנשענים על אותו פטנט. זה היופי בפטנטים, באשר המערכת הזו נותנת איזושהי זכות מונופוליסטית לגבי הפטנטים. אנו מוכנים לשלם את המחיר הזה, אבל המחיר הזה הוא מוגבל מבחינת תקופת הזמן שלגביה אנו משלמים את אותו מחיר של עשרים שנים. למה אנו מדגישים זאת? שוב, כדי להבהיר לנו שהפטנט הוא לא אופציה שחייבים לבחור בה. כל ממציא צריך לערוך חושבין ולבדוק האם כדאי לו לבקש פטנט או לא. כדאי מאוד להתייעץ עם עורך פטנטים לגבי הסיכויים שלך שהבקשה בכלל תתקבל. בסופו של דבר, אם אתה חושב שאתה יכול לשמור על הפטנט שלך בסוד (כמו "קוקה קולה" במשך שנים, שנים שמספרן עולה על עשרים), אז כדאי. יש ממציאים שמסתפקים בלי העסקה הזו כביכול עם המדינה והם מסוגלים לשמור על הפטנט במשך שנים רבות. הפטנט מורכב בצורה כזו שרק מי שמכיר את הסוד, יודע לשמור על ההמצאה הזו. אז תהיו מודעים לכך שהאופציה הזאת בראשית הדרך קיימת. מי שבוחר לשמור על המצאה בסוד, אולי נהיה חסר הגנה בכל העניינים המשפטיים, אבל מבחינת דיני הנזיקין הוא נותר מוגן. זהו ענף משפטי כבד בדיני נזיקין – מדובר בענף משפטי שמוסדר היום בחוק: חוק עוולות מסחריות, אשר עוסק בסוד מסחרי. מי ששמר על ההמצאה שלו בסוד הוא זכאי להגנה, במסגרת דיני הנזיקין, מפני גזל. אם אדם שמר על ההמצאה שלו בסוד, הוא לא מקבל הגנה קניינית, וגם אם מישהו הצליח לעלות על ההמצאה הזאת. ברם, אם מישהו יחדיר תוכנות ריגול לתוך המחשבים של פלוני ויצליח לגנוב לו את הסודות, אז יהיה לו פתחון פה בתחום הנזיקי.

למה התקופה בפטנטים הרבה יותר קצרה מזכויות יוצרים? המשמעות של מונופול בדיני זכויות יוצרים היא שבסדר מישהו צייר ציור, אז אי אפשר להעתיק. בפטנטים אנו מדברים על המצאות שבדר"כ יש להן משמעות קריטית בחיי היומיום (למשל, תרופה חדשה), ולכן לא נרצה להעניק תקופת הגנה ארוכה יותר. מעבר לכך, דיני פטנטים מעניקים זכות הרבה יותר חזקה, לעומת זכויות יוצרים, ששם יש הגנה כלפי המעתיק.

פרק א' – מהם התנאים להגנה?
מהם התנאים לרישום פטנט?
סעיף 3 לחוק הפטנטים:
אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות אמצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט.

א. מהו המושא האפשרי להגנת הפטנט? על מה אפשר בכלל לרשום פטנט? בזכויות יוצרים ראינו שהיו לנו יצירות שמשתייכות לאחת הקטגוריות (דרמטיות, אומנותיות וכו'). אז מה המונח המקביל ליצירה? אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי. יכלו להפריד, אבל ההגדרה היא יותר רחבה – בכל תחום טכנולוגי, הניתנת לשימוש תעשייתי. זהו המושא להגנת הפטנט. בואו נדבר על זה קצת. המצאה יכולה להיות או מוצר חדש (תרופה חדשה, למשל), אבל לפעמים המצאות לא עוסקות בפיתוח מוצר חדש, אלא בפיתוח שיטה חדשה, למשל תהליך לייצור מוצר שהוא כבר מוצר ידוע ומוכר. למשל, קוטג' מישהו פיתח שיטה לקחת חלב ולייצר קוטג' בצורה הרבה יותר יעילה. השיטה החדשה למיון בין חפצים שעוברים בפס התעשייתי במפעל.
המילה "טכנולוגיה" – לא מוגדרת בחוק, אבל היא מילה מוכרת. ההגדרה המקובלת של טכנולוגיה היא ניצול חידושי המדע לשם פיתוח יישומים שימושיים לתועלת האנושות.
שימו לב לשני דברים – קודם כל, האבחנה בין מדע וטכנולוגיה. זה לא אותו דבר. המדע הוא יותר בסיסי. כשאנו מדברים על מדע, אנו מדברים על פיסיקה, על יחסי הכוחות ביקום שבו אנו חיים, אנו מדברים על כימיה, אנו מדברים על מתמטיקה, אנו מדברים על ביולוגיה, אבל טכנולוגיה לוקחת את המדע ומתרגמת אותו על דברים יותר פרקטיים. טכנולוגיה היא הרובד היישומי של חידושי המדע, וזה דגש שחשוב להניח אותו על השולחן, מכיוון שבדיני הפטנטים אנו מגנים רק על הטכנולוגיה ולא על תגליות מדעיות. אם אדם הצליח לפתור תרגיל מתמטי ששנים ניסו למצוא לו פתרון או מצא איזושהי נוסחא וכדומה, אז אי אפשר לרשום על זה פטנט. אי אפשר לרשום פטנט על הקשר הישיר בין השמיים לבין התפרצות הרי געש וכו'. המאמרים יהיו מוגנים בדיני זכויות יוצרים, אבל התגלית עצמה פתוחה לשימוש הכלל. מי שרוצה לקחת את התגלית המדעית הזאת ולפתח איזושהי תגלית יישומית, מוזמן. למשל, מכונה שמסוגלת לתרגם את כמות העננים בשמיים ביחס לצורך להיזהר מהתפרצות הרי געש – איזשהו יישום פרקטי של התגלית המדעית הזאת. כאן אנו כבר נוכל להתחיל לדבר על טכנולוגיה. שימו לב שהחוק חוזר על זה שלוש פעמים – טכנולוגיה, שכן היא אומרת לנו שאנו מגנים על הפאן היישומי, וכן המילה "מוצר" וכן המילה "אמצאה", שמשדרת לנו שלא די בתגלית המדעית, אלא אנו צריכים לפתח משהו מעבר למה שמצאנו – חייב להיות לנו מוצר ביד או איזשהו תהליך ביד. ההמצאה חייבת להיות ניתנת לשימוש תעשייתי, רוצה לומר: משהו שניתן להשתמש בו. אנו מדברים על הרובד היישומי. אז זה דבר שצריכים להיות מודעים אליו, כשאנו מדברים על המילה "טכנולוגיה".
הדבר השני בהקשר של "טכנולוגיה", זה העובדה שלא כל השיטות החדשות ולא כל הפיתוחים החדשים יזכו להגנת הפטנטים. כשאנו מדברים על טכנולוגיה ואנו עוסקים בשימוש במדע לניתוח דברים יישומיים לתועלת האנושות, אז אנו לא מדברים על כל המדעים. בעצם, אנו לא מדברים על מדעי הרוח והחברה, אלא אנו די מצטמצמים למדעי הטבע. אם מורה תפתח שיטה להקניית ערכים לתלמידיה, שזו המצאה לא פחות חשובה מהמצאת תרופה, דיני הפטנטים לא מגנים על השיטה הזו, כי כל רשם פטנטים יבוא ויאמר שלא מדובר בטכנולוגיה. מכשיר חדש שבאמצעותו המורה יכולה להציג את המצגות שלה – זו טכנולוגיה, אבל לא הראשון שהזכרנו. כעת, למה? לכאורה, יכולנו לומר שגם כאן אנו נשענים על פיתוחים מדעיים (מדע הפסיכולוגיה וכו')? למה כך? כי דיני הפטנטים הם סלקטיביים. כשאנו מדברים על טכנולוגיה, אנו מדברים על תחומי ההנדסה למיניהם, אנו מדברים על תחום התקשורת, אנו מדברים על מחשבים, אנו מדברים על חקלאות (כל מיני פיתוחים חדשים שיכולים לזכות בהגנת הפטנט), אנו מדברים על רפואה (מכשור רפואי, תרופות חדשות וכו'), אנו מדברים על מכאניקה (כלומר, על המצאות שהן לאו דווקא בתחומי ההיי-טק, אלה המצאות שאפשר לספק אותן גם בטכנולוגיה נמוכה. למשל, מישהו מצא שאם שמים ידית שנראית קצת אחרת מהידית המקובלת למסור, אז אפשר לנסר עצים בצורה יותר יעילה – זו המצאה בתחום המכאניקה). פטנטים לא רק עוסקים בדברים הדיגיטליים, אלא יש דברים שעוסקים גם בדברים פחות דיגיטליים. עוד דוגמא – כד לחלב שכשמכניסים אליו את השקית והוא כבר חותך לנו את השקית.

דבר נוסף בנוגע למושא להגנת הפטנט – פחות או יותר זה אמור לתת לנו תשובה על מה אנו מגנים בכלל בדיני הפטנטים. יש סעיף בחוק הפטנטים שקובע חריגים למושא להגנת הפטנט –דברים מסוימים שעליהם אי אפשר יהיה לרשום פטנט. גם כאן אנו ראינו מבנה מאוד דומה בדיני זכויות יוצרים. ראינו על מה יש הגנה בזכויות יוצרים ואז ראינו חריגים. אז גם כאן יש לנו חריגים שנובעים מכל מיני טעמים של תקנת הציבור. אחד מהחריגים האלה עוסק בשיטה לטיפול רפואי בגוף האדם. למה הכוונה? זה משהו שאי אפשר לקבל בעבורו פטנט. שימו לב, על תרופות אפשר, על מכשור רפואי אפשר, אבל אם איזשהו רופא פיתח שיטה שאין לה עיגון באיזשהו מכשיר פיזי, אין לה הגנה. למשל, אם הוא נוקש כמה פעמים על נקודה בראשו של החולה בעת שפעת, הוא משחרר את החולה ממחלתו. הציפייה כאן היא שהרופא הנ"ל יפיץ את הגילוי הזה. אנו לא רוצים שיהיה פה מסחר על פטנטים בריפוי, למשל. למה על תרופות כן? כי אז אף אחד לא יפתח תרופה, אם לא ניתן הגנה, שכן לפתח תרופה זה לא עניין של שנייה, אלא מדובר בהחלטה מראש של להיכנס למיזם והשקעה אדירה כדי לצאת בסוף עם משהו שאולי יהיה ניתן למסחר אותו ואולי גם לא. המרצה אומר שהחריג הזה הוא יותר תיאורטי, שכן מספיק שמוסיפים קצת חומרים ל"פטנט", ואז כבר אפשר לבטל בכך את החריג.
עוד דבר שרשמי פטנטים דוחים זה שיטות עסקיות. היה על כך הרבה בלגן בארה"ב. הייתה איזו תקופה שרשמי הפטנטים אישרו שיטות עסקיות שונות כפטנטים. מה שקרה זה שבעידן האינטרנט אנשים התחילו לשווק מוצרים ושירותים בכל מיני דרכים חדשות, וניסו לרשום על זה פטנטים. איכשהוא בהתחלה, בגלל הממד הטכנולוגי של האינטרנט, רשמי הפטנטים החליטו לרשום פטנטים. בסופו של דבר, הבינו שאין צורך בכך, שכן אין כאן שום ממד טכנולוגי.
תוכנות מחשב מוגנות בזכויות יוצרים ואינן נכנסות לפטנטים בדרך כלל. באופן עקרוני, אפשר לבקש רישום פטנט על תוכנות מחשב, והשאלה היא האם זה יעבור את רשם הפטנטים, מכיוון שזה לא מספיק פיזי, אלא יותר מדי מופשט ורעיוני. תוכנת מחשב היא רצף של הוראות, ובדיני הפטנטים אנו מחפשים את האספקט הגשמי את "הניתנת לשימוש תעשייתי". דיני הפטנטים צמחו על רקע מכונות במפעלים. תוכנת מחשב, בדרך כלל, אי אפשר יהיה לרשום עליה פטנט, אלא אם כן היא מעוגנת במכונה, למשל: מישהו פיתח תוכנת מחשב לפענוח קצב פעימות הלב ויש מכונה לצד זה, רק אז יהיה אפשר לרשום פטנט על התוכנה עם המכונה.
לעניין תוכנה רגילה, מבחינת המשמעות של מה שאמרנו לעיל בקרב המתכנתים – אין לכך נפקא מינה גדולה, מכיוון שעד שהם יצליחו לרשום על התוכנה פטנט זה ייקח הרבה זמן והרישום כבר לא יהיה רלוונטי. מעבר לכך, יש חשש בקרב המשפט ליתן מונופול גם בתחום נוסף, ומספיק שיש את "מייקרוסופט" וחברות אחרות ששולטות בשוק.

ב. ההמצאה צריכה להיות מועילה – הווי אומר, אנו לא בודקים יעילות מוחלטת, אלא אנו צריכים לראות שההמצאה הזו משרתת איזושהי תועלת של האנושות. התנאי הזה הוא תנאי שבדרך כלל אפשר לעבור אותו מאוד בקלות. היכן ניתן ליפול בתנאי הזה? לפעמים אנשים מגלים כל מיני דברים שעדיין לא ברור מה יהיה השימוש שלהם. למשל, בתחום הכימיה. מדען במעבדה מצליח לפתח איזושהי מולקולה חדשה. יופי, יש לנו לכאורה מוצר חדש. אולם, מה התועלת במוצר הזה? אנו לא יודעים. אולי תהיה לזה תועלת יום אחד. השאלה האם דיני הפטנטים יכולים ליתן רישיון ציד, כך שהוא היחיד שיוכל לחפש תועלת למולקולה הזאת, או שפשוט לעשות סגירה רק כשמישהו בא עם משהו יותר קונקרטי כשכבר יש לו יותר תועלת. כאן נכנסת הדרישה הזאת שתהיה תועלת. כך, כשלא ברור מה התועלת של ההמצאה, אז לא תינתן הגנה.
עוד שימוש אפשרי בדרישת התועלת (בישראל המרצה לא מצא הקשר כזה) – שימוש אפשרי בדרישת התועלת הוא כאיזושהי מסננת בתקנת הציבור. אם מישהו מבקש לרשום מכונה לזיוף שטרות או לפריצת כספות, שאז נאמר שלא תהיה שום הגנה של דיני הפטנט – שכן זה נוגד את תקנת הציבור, או שמא נאמר שזה לא עניינו של רשם הפטנטים? זו שאלה, כי לא בטוח שאנו נרצה שרשם הפטנטים יהיה הגוף שאמון על הנושאים האלה של תקנת הציבור, אלא הוא אמון על נושאי טכנולוגיה.
הרעיון הוא שהתועלת צריכה להתקיים היום, למרות שספציפית לא מחמירים עם הדרישה הזו.

עד עתה ראינו שאין בעיה. הדרישות הכבדות יותר והמחסומים יותר הם הדרישות שתכף נפרט בשלוש וארבע:

ג. חדשנות – עד עתה אמרנו דברים שחשוב לאומרם מבחינה מתודית, אבל לא אמרנו שום דבר מבחינה מהותית ומשמעותית לממציא שמתלבט אם הוא יקבל הגנת פטנט או אם לאו, כי כל ממציא ידע לומר אם ההמצאה שלו תעמוד באחת מהדרישות הראשונות דלעיל (א' ו-ב'). איפה מתחילות הספקות? דווקא כאן. זה הגרעין של דיני הפטנטים (כפי שבזכויות יוצרים דיברנו על מקוריות). סעיף 4 לחוק הפטנטים אומר כך: "אמצאה נחשבת לחדשה, אם לא נתפרסמה בפומבי, בין בישראל ובין מחוצה, לפני תאריך הבקשה –
(1) על ידי תיאור, בכתב או במראה או בקול או בדרך אחרת, באופן שבעל מקצוע יכול לבצע אותה לפי פרטי התיאור;
(2) על ידי ניצול או הצגה, באופן שבעל מקצוע יכול לבצע אותה לפי הפרטים שנודעו בדרך זו".

ראשית, בואו נדבר על הרציונאל. מדוע אנחנו מקפידים שמי שמבקש פטנט יגיש לנו בקשה שמכילה המצאה שלא נתפרסמה עד היום? מה אכפת לנו? נניח שהוא היחידי, אבל הוא עצמו פרסם פרטים על ההמצאה שלו יומיים לפני שהוא ביקש פטנט והוא נאם בכנס ופירט את כל הפרטים הנוגעים להמצאה ואמר שהוא עתיד להגיש בקשה בהמשך השבוע. הוא חשף את הרעיון שלו. אז מה אם הוא חשף? מישהו אחר יכול להמשיך לרוץ עם הרעיון שלו. מה שקורה זה ככה – ברגע שפרטים של המצאה נודעו איכשהוא לציבור, באמת ההנחה היא שהציבור יכול להסתמך על המידע הזה. פרטים של ההמצאה נודעו בציבור, הפרטים האלה נמצאים בנחלת הכלל. אי אפשר למשוך בחזרה משהו מנחלת הכללי לאחר שהוא הגיע לשם, ולא משנה אם הוא הגיע לשם ע"י הממציא עצמו או ע"י צדדים שלישיים. כעת, שימו לב, מעבר לכך, יש פה את העניין שאין טעם מבחינת המדינה. הממציא במצב כזה לא יכול לתת למדינה שום דבר שהמדינה צריכה ממנו, שכן הפטנט הוא סוג של עסקה בין המדינה לממציא הפטנט. מה שקורה כאן זה שהפרטים כבר נודעו ולא צריך שום דבר כבר מהממציא. לכן, יש לנו את דרישת החדשנות.
דגשים לחדשנות:
• פרסום ששולל חדשנות יכול להיעשות הן ע"י הממציא עצמו והן ע"י צד שלישי.
• הפרסום יכול להיעשות בכתב (כתבה באינטרנט) והוא יכול לעשות אותו בע"פ (אם הממציא מדבר בכנס) וזה יכול להיעשות ע"י ניצול או הצגה של ההמצאה. אם אני פיתחתי מכשיר חדש לחיתוך ירקות לסלט, ואני עומד בשוק הכרמל ומדגים ללקוחות פוטנציאליים איך המכשיר עובד, אז אם חשפתי דברים שיכולים לומר איך המכשיר עובד, אז אין דרך חזרה.
• מה שחשוב לוודא זה שמדובר בפרסום שמאפשר באמת לבעל מקצוע לבצע את ההמצאה לפי הפרטים שהתפרסמו. הפרסום חייב להיות פרסום מלמד, פרסום מאפשר. אם אני עמדתי בכנס ורק הודעתי שיש לי תרופה חדשה למחלת הסוכרת, אבל לא פירטתי איך התרופה עובדת, אז לא שללתי לעצמי את החדשנות, אלא בסה"כ נתתי הקדמה לכך, ולכן עדיין צריכים אותי, צריכים שאני אגיש את הבקשה לפטנט.
• על-מנת לשלול את חדשנות ההמצאה, חייבים להצביע על פרסום יחיד שכולל את כל פרטי ההמצאה. אי אפשר לעשות פסיפס של פרסומים קודמים כדי לשלול חדשנות. למה הכוונה? זה אומר שאם אני פיתחתי המצאה שכוללת את המרכיבים א', ב' ו-ג'. זו טכנולוגיה שמשלבת כל מיני רכיבים. כעת, מסתבר שעל רכיב א' מישהו כתב מאמר, רכיב ב' היה מוכר בעולם כאיזשהו מוצר שהופץ ע"י כל מיני חברות ועל מרכיב ג' מישהו דיבר באיזה כנס. זה לא מספיק כדי לשלול את חדשנות ההמצאה שלי, ולמה? כי השילוב הזה הוא שילוב של מרכיבים שהם ידועים אמנם, אבל אף אחד לא ביצע שילוב כזה, ולכן יש פה חדשנות. כעת, שימו לב – אולי השילוב הזה הוא טריוויאלי, ועל כך נדבר במפגש הבא בע"ה בעניין דרישת ההתקדמות ההמצאתית.
• מה שחשוב להבין זה שיש מבחן טכני – האם היה פרסום קודם לפני מועד הבקשה שכלל את פרטי ההמצאה באופן שמאפשר את ביצועה או לא. אין כאן קשת של גוונים, אלא זה או שחור או לבן.
איך רשם הפטנטים יכול לדעת אם המצאה מסוימת שמישהו הגיש בקשה לגביה כבר פורסמה או לא? אז קודם כל יש ציפייה מהממציא שיגלה לרשם הפטנטים כל דבר שקיים בשטח, כל מה שכבר ידוע. אולם, כמובן שלא רק מסתמכים על הממציא, ולכן רשם הפטנטים לוקח את הזמן. זה מה שהבוחנים עושים במשך השנים שהם יושבים על הפטנטים האם ראוי ליתן הגנה או לא – הם בודקים בכתבי עת במדינות אחרות, בשיתופי פעולה עם כל מיני ארגונים ועבודה מאוד קשה, ובסופו של דבר הם מחליטים.
ביחס לכל התנאים המועד הקובע הוא תאריך הגשת הבקשה. חשוב להבין – שנייה אחרי שהגשתי את הבקשה, מותר לי להתחיל למכור את ההמצאה, מותר לי לנאום בכנסים. אולם, לפני חשוב מאוד להקפיד על כך. לכן, כאשר אדם מבקש לרשום פטנט והוא פונה להיוועץ עם עו"ד, עוה"ד צריך להציע לו כדבר ראשון ולהזהירו, כי אין לו לדבר על כך עם אף אחד, זולת גורמים שהם צריכים להתייעץ עימם והכול בתיאום איתו, ולנסות לעשות את המינימום שהוא פשוט להחתים על הסכמי סודיות.

סעיף 6 לחוק עוסק במקרים שבהם חדשנות של המצאה לא תישלל, למרות שלכאורה המידע היה מפורסם שם בחוץ. אחד מהמקרים הוא – המידע הושג מהממציא (לא שמישהו פיתח במקביל את אותו מידע) ופורסם שלא בהסכמתו. למשל, אחד מעובדיו עזב אותו או שהוא פוטר על ידי הממציא, והלך ופרסם את הפטנט. במצב כזה, חוק הפטנטים אומר במפורש שלא תישלל החדשנות, ובלבד שהממציא פעל מהר – כלומר, הוא הגיש בקשה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על הפרסום.

כאמור, דרישת החדשנות היא דרישה שנבחנת במונחים של שחור-לבן – כן או לא. או שההמצאה כבר פורסמה לפני כן או שלא. אין פה סולם של דרגות. אין פה איזה טווח, אלא האם היה כבר פרסום קודם, בין אם הוא בוצע ע"י צדדים שלישיים ובין אם על ידו. דבר נוסף, כשאנחנו בוחנים את דרישת החדשנות, אנו לא עושים פסיפס של פרסומים קודמים, אלא אנו צריכים לחפש פרסום יחיד שכולל את פרטי ההמצאה. אם היה לנו ממציא שלקח משהו מפה ומשהו משם ואיחד את כל הדברים האלה להמצאה מורכבת אחת, על הקומבינציה הזו שלו אפשר לשלב פטנטים, כי השילוב הוא חדש. השילוב עוד לא פורסם עד היום. הדבר היחיד שנותר לנו הוא הנושא של "בין מישראל ובין מחוצה לה" (סעיף 4). דרישת החדשנות נבחנת ביחס למידע הקיים ברחבי העולם כולו. על זה צריך להתעכב, מכיוון שזה יכול לבלבל. אמרנו בשיעור שעבר שהפטנט הוא טריטוריאלי – כל מדינה נותנת את הפטנט שלה. אם אנו רושמים פטנט בישראל, אז הוא תקף בישראל. אם אנו רוצים פטנט גם במדינות אחרות, אז צריך לרשום אותו גם שם. אז איך זה מסתדר עם מידע הקיים ברחבי העולם כולו? זה מסתדר, כי זה לא אותו דבר בכלל. הפטנט כשהוא כבר ניתן, הוא באמת תקף במדינה שבה הוא ניתן, אבל כדי לתת את הפטנט צריך לוודא שלא היה פרסום של הפטנט ברחבי העולם כולו. דוגמא שיכולה להיות בבחינה: ז'ק, צרפתי, המציא ממטרה מסוג חדש ורשם עליה פטנט אך ורק בצרפת. דינה, חקלאית מהנגב, פיתחה באופן עצמאי ממטרה זהה, בלי לדעת על הפטנט של ז'ק, והיא נועצת בנו בדבר יכולתה להשתמש בהמצאה באופן חופשי כאן בישראל ולרשום פטנט לגביה. יכולה לרשום פטנט ויכולה להשתמש בהמצאה; לא יכולה לרשום פטנט ולא יכולה להשתמש בהמצאה; יכולה לרשום פטנט ולהשתמש בהמצאה; לא יכולה לרשום פטנט ויכולה להשתמש בהמצאה. התשובה הנכונה היא – לא יכולה לרשום פטנט ויכולה להשתמש בהמצאה. יש כאן שני מישורים. יש כאן שאלה ראשונה שהיא האם אפשר לנצל את ההמצאה הזאת, למכור את הממטרה הזאת מבלי להפר את הזכויות של בעל הפטנט? מאחר והפטנט תוקפו טריטוריאלי ונרשם רק בצרפת, אז לז'ק זכויות על הפטנט רק בצרפת, ולכן דינה יכולה לעשות כל שעולה על רוחה לעניין השימוש בישראל. אפשר לייבא ידע מחו"ל שלא מוגן בזכויות בלעדיות כאן בישראל ולהשתמש בו. הבעיה עם רישום פטנט והיא לא יכולה לרשום פטנט בגלל דרישת החדשנות – המבחן הוא טכני: האם היה פרסום קודם של ההמצאה ברחבי העולם כולו, ובהיות שהיה פטנט בצרפת (הפטנטים מפורסמים בסופו של דבר), הרי שהיא לא יכולה לקבל פטנט על ההמצאה שלה.

ד. התקדמות המצאתית [non-obviousness] – אי מובנות מאליה. נקריא מתוך סעיף 5 לחוק: "התקדמות שאינה נראית כעניין המובן מאליו לבעל מקצוע ממוצע על סמך הידיעות שכבר התפרסמו לפני תאריך הבקשה".
שוב, גם הדרישה הזו נבדקת על בסיס מידע שפורסם ברחבי העולם כולו. ההבדל העיקרי בין סעיף זה לקודמו הוא שכאן אנו כן מחברים בין כל הפרסומים שנעשו לפני הגשת הבקשה, ועל בסיס כל הפרסומים האלה אנו שואלים את עצמנו האם ההמצאה שלנו משקפת צעד מובן מאליו, או צעד שיש בו התקדמות המצאתית. כעת, אנו נשתמש בדימוי שאולי יסייע בעדנו לזכור זאת בע"ה. דמיינו את הקירות האלה שמקיפים אותנו כאן עכשיו, תתחילו לכסות אותם בפרסומים קודמים שנוגעים לנושא ההמצאה. נניח שמדובר בתרופה חדשה למחלת הסוכרת. נתחיל לכסות את הקירות בכל הבקשות לפטנט ופורסמו עם כל מיני ניסיונות כושלים להמצאת תרופה חדשה למחלת הסוכרת, כל המידע שקיים לגבי תרופות קיימות למחלת הסוכרת, מידע לגבי תרופות למחלות אחרות שאולי עובדות בצורה די דומה לגבי התרופה נשוא הבקשה, שיטות מחקר בתחום פיתוח התרופות. כל המידע הקיים עובר למועד בקשת הבקשה. תכניסו פנימה לתוך האולם הזה בעל מקצוע ממוצע בתחום. לא תשימו שם אדם מן היישוב שלא מבין שום דבר בתרופות, אבל גם לא נשים שם גאון גדול, כי זה לא פייר לבחון את מה שהממציא עשה בעיניים של גאון. שימו את האדם הממוצע הזה, תסגרו את הדלת, הוא יקרא את כל הפרסומים האלה, ותשאלו אותו – על בסיס מה שקראת עכשיו, על בסיס הידע הזה, אנו מספרים לך מהי ההמצאה: הממציא המציא תרופה שעובדת בשיטה כזאת וכזאת ומשיגה את התוצאות האלה והאלה, האם על בסיס כל המידע שראית, זה נראה לך משהו שהוא קלי קלות או משהו יפה, משהו שיש בו ניצוץ המצאתי, משהו שהוא מעבר לשגרתי? המבחן הזה הוא המבחן שאנו צריכים לחשוב עליו ולדמיין אותו. דרישת החדשנות היא או שפורסם או שלא. שחור-לבן. כאן זה כבר עם שיקול דעת. זו שאלה שכל אחד יכול להגיע למסקנה אחרת. לכן, יושבים בעלי מקצוע ממוצעים בתחומים השונים בתוך רשם הפטנטים, אשר אמורים לדעת להעריך זאת, אבל בהחלט הם צריכים להימנע מחכמה שלאחר המעשה.
כעת, שימו לב שאצל רשם הפטנטים באמת אפשר לצפות מהבוחנים שידעו לבדוק האם הדרישה הזאת מתקיימת או לא. הבעיה הגדולה היא כשמגיעים לביהמ"ש, ואיך נגיע לביהמ"ש? כי על החלטות של רשם הפטנטים מגישים ערעורים ויש תביעות להפרה. כשביהמ"ש צריך להעריך האם יש התקדמות המצאתית בהמצאה מסוימת או לא, וביהמ"ש לא מבין בטכנולוגיה והוא יכול לשמוע עד מומחה מכל צד, ואז קשה לדעת האם ההמצאה הייתה מובנת מאליה בזמן הגשת הבקשה או אם לאו? לכן, מה עשו בתי המשפט? קבעו מבחני עזר לבדיקת ההתקדמות ההמצאתית, אשר מאפשרים לבתי המשפט לעקוף את הצורך להכריע במישרין בשאלה הטכנולוגית, ובעצם ביהמ"ש מסתכל על פרמטרים אחרים, פרמטרים שיותר קל לו להסתכל עליהם להעריך אם הייתה פה מובנות מאליה – מבחני עזר יותר כלכליים ולא טכנולוגיים:
(א) בתי המשפט מפעילים הרבה פעמים את מבחן החסר המתמשך – אנו בודקים את התקופה שלפני הגשת הבקשה ואנחנו שואלים את עצמנו האם ההמצאה באה לתת פתרון לבעיה שחיפשו לה פתרון משך תקופה ממושכת? אם במשך עשרות שנים מחפשים תרופה למחלת הסוכרת וצוותי המחקר והחברות הכי גדולות משקיעים בכך יומם וליל, ובא הממציא שלנו והצליח לפתח את התרופה, אז כנראה שיש ניצוץ המצאתי ואין פה מובן מאליו. הרבה אנשים ניסו ורק אחד הצליח, אז כנראה שהאחד שהצליח מגיע לו פטנט. הוא עשה משהו שהוא לא מובן מאליו.
(ב) מבחן שני שבתי המשפט משתמשים בו לפעמים: מבחן ההצלחה המסחרית – כאן אנו בוחרים את התקופה שאחרי הגשת הבקשה לרישום פטנט, וביהמ"ש יכול לעשות את זה, כי כשהעניינים האלה מגיעים לבית משפט זה כמה שנים טובות לאחר שהממציא התחיל למכור את ההמצאה שלו. בית המשפט אומר – אם ההמצאה זכתה להצלחה גדולה בשוק, אז שוב היא לא מובנת מאליה. הבעיה היא שהצלחה מסחרית היא תולדה של כל מיני דברים, ולאו דווקא מידת התחכום הטכנולוגי שכרוכה בהמצאה. קודם כל שיווק יכול מאוד להשפיע. יכול להיות שאדם המציא המצאה, היה לה שוק זמין, הביקוש היה כזה כביר, אבל זה לא מכיוון שיש שם משהו יותר מדי מעניין בהמצאה. אז באמת צריך להיזהר עם מבחן ההצלחה המסחרית.
(ג) מבחן ה"וואו" – בודקים את התגובה שההמצאה עוררה בקרב קהילת אנשי המקצוע הרלוונטיים. אם זו המצאה בתחום הרפואה, מסתכלים על כתבי העת בתחום הרפואה, בחודשים שלאחר פרסום ההמצאה הזאת, ובודקים כיצד קיבלו את ההמצאה הזאת. אם ההמצאה הזאת עוררה הדים נרחבים בקרב קהילת אנשי המקצוע הרלוונטי, אז שוב כנראה שיש פה את אותו ניצוץ גאוני שאותו אנו רוצים לתמרץ.
(ד) מבחן מידת העתקתה של ההמצאה בידי אחרים – אם מדובר בהמצאה שמרגע שהיא יצאה לאוויר העולם כל המתחרים רק מחפשים דרכים איך לתכנן המצאות שדומות להמצאה הזאת, אבל מספיק שונות כדי לא להיחשב כמפרות את הפטנט, אבל כולם חוגגים על הדבר הזה ומנסים ליישר קו איתו – ככל שמנסים לחקות, בין אם מדובר בהעתקה ישירה ובין אם בהעתקה מתוחכמת, ביהמ"ש לומד שכנראה ההמצאה ניחנת בניצוץ גאוני.
המבחנים אינם מצטברים, אלא ביהמ"ש משתמש בהם כפרמטרים של עזר והוא לאו דווקא משתמש בכולם וגם לא חייב להשתמש בכולם – אינדיקציות, כלי עזר.

פס"ד Hughes Aircraft – זהו פס"ד של הנשיא לשעבר לשעבר – שמגר. פס"ד מאוד מפורט שמסביר את המבחנים האלה. לא חייבים לקרוא אותו. רק מי שרוצה.

שיעור תשיעי – כ"ד טבת התשע"ג
6 בינואר 2013

דיברנו בשיעור שעבר על התנאים לרישום פטנט. ראו שם. הכנסנו את המשך הנאמר לגבי התנאים בשיעור זה לשיעור הקודם מפאת נוחות הקורא.

הפרוצדורה לרישום פטנט
בדיני זכויות יוצרים אין פרוצדורה, כי לא רושמים זכויות יוצרים, אבל בדיני פטנטים זה לא כך, מכיוון שהרשם צריך לבחון שהתנאים האלה מתקיימים, ומשכך עלינו להתעסק עם הגוף הממשלתי הנ"ל.

א- התהליך נפתח בהגשת בקשה לפטנט
הבקשה צריכה לכלול כל מיני פרטים טכניים: שם הממציא, כתובת וכו'. הדברים המהותיים שהבקשה כוללת הם הדברים הבאים:
א. מבוא – המבוא הוא חשוב. המבוא מכניס לעניינים. מדוע? כי המבוא מפרט מהי מטרת ההמצאה ומהו הרקע שההמצאה באה על בסיסו. זאת אומרת, מה מצב הידיעות בתחום לפני שהממציא בא ונותן לנו את הפתרון שהוא נותן לנו עכשיו. הוא נותן לנו את מצב ההמצאה ותיאור תמציתי של הידיעות בתחום. לדוגמא: ההמצאה היא תרופה כנגד מחלה X. להבדיל מניסיונות אחרים בתחום, ההמצאה הזו באה לתקוף את המחלה מכיוון אחר לגמרי.
ב. התיאור המפורט – התיאור צריך להיות מפורט ברמה כזו, שתאפשר לבעל מקצוע ממוצע לבצע את ההמצאה, לפי התיאור. אם אני לא נותן את המידע בצורה מלאה, לא קיימתי את חלקי ב"עסקה" עם המדינה. שוב, בעל מקצוע. לא צריך שכל אדם ידע לבצע את ההמצאה. שימו לב שהתיאור המפורט הזה הוא חשוב, כי בלי התיאור המפורט הזה לא נדע להגיע למסקנה האם ההמצאה עומדת בתנאים או לא – איך אנו יודעים שהתרופה הזו חדשה?
ג. תביעות הפטנט – המונח באנגלית כאן הוא Claims. כל בקשה לרישום פטנט מסתיימת בחלק הזה של תביעות, שנועד לתחם באופן תמציתי וברור את היקף הזכויות הבלעדיות אותן מבקש הממציא. בסעיפים הקודמים היה יותר מדי חפירות, אבל כאן זה כבר מה הממציא רוצה, מה הגבולות של הנכס שאותו הוא רושם לעצמו "בטאבו". האם הוא רוצה בלעדיות על שיטה להכנת ממרח תמרים שמורכבת מהשלבים הבאים: א, ב, ג, או אולי הוא רוצה פטנט על המוצר עצמו – על הממרח עצמו. כמובן שתביעות הפטנט צריכות להישען ולנבוע מהתיאור המפורט. הוא לא יכול לתבוע כאן משהו שהוא לא תיאר בתיאור המפורט. חייב להיות קשר בין הדברים. הוא יכול לתבוע רק מה שהוא פירט באופן מפורט. בשלב הזה של תביעות הפטנט מדובר פה באומנות, כי אנו רוצים לנסח את התביעה בדרך הכי רחבה שאפשר, כי כך נוכל לקבל מונופול יותר רחב ונוכל להגיש תביעה כמעט על כל דבר שעושים עם הפטנט שלנו. אם אדם המציא ממרח תמרים והוא רשם על הממרח עצמו, אז הוא יוכל לתבוע רק את אלו שישתמשו באותה שיטה וגם יהיה קשה להוכיח זאת. לעומת זאת, אם תרשום פטנט גם על השלבים שמהם הממרח מורכב, אז אתה יכול לתבוע על עוד הפרות.
מה הבעיה? שתביעות רחבות יכול ולא יאשרו לנו, כי אולי זה לא מה שהמצאתי, ובנוסף אולי התביעה הרחבה יותר היא לא תביעה חדשנית שאין בה התקדמות המצאתית. בדיוק בגלל זה נעזרים בעורך פטנטים, כאשר מגישים בקשה לרישום פטנט. המרצה אמר לנו שכל הנושא הזה של דיני פטנטים, מי שהולך לעבוד בתחום, צריך להכיר את צורת העבודה מול רשם הפטנטים, באשר הרבה פעמים לאו דווקא עורך הדין הולך ועושה זאת מול הרשם, אלא דווקא עורכי פטנטים שמסייעים לעורך הדין וללקוחו, ובכך להשיג את התוצאה הכי רחבה שתשיג לנו זכויות רחבות, אבל לא רחוק מדי עד כדי פסילת הבקשה ע"י רשם הפטנטים.
מאוד יכול להיות שהוגשה בקשה והיא הייתה מועמדת להיפסל בשל הרוחב בבקשה, אלא שפשוט נוהל
משא ומתן מול הרשם והגיעו לצמצום המרחב ואישור הבקשה או אישור חלקי של הבקשה. הרשם
מוסמך לקבל את הבקשה באופן חלקי ולהציע שינויים שצריכים להיות בה.

ב- פרסום ברשומות
היום הוגשה הבקשה. מחר או מחרתיים סביר להניח שיהיה פרסום ברשומות. הפרסום הזה הוא פרסום לאקוני – תמציתי. הוא כולל אך ורק פרטים טכניים: שם הממציא, שם ההמצאה, תאריך בקשה. זה איזשהו תמרור אזהרה מאוד ראשוני לציבור. הוא לא אומר שום דבר, אלא אם כן מדובר במישהו שמכיר את הממציא ויודע על מה הוא עבד והוא הקדים אותו אולי, אז התמרור הזה מיועד אליו יותר. זהו פרסום מאוד ראשוני שבאמת לא נועד לחשוף מידע על הבקשה. בשלב הזה זה נשאר סודי אצל רשם הפטנטים – אותו מידע מפורט. למה לוקח שניים-שלושה ימים עד שזה מתפרסם? כי קודם כל בודקים שהבקשה עומדת בדרישות הפרוצדוראליות – טכנית ולא לגופו של עניין. הבקשה נכנסת כעת לתור, ובסופו של דבר עוברת לשלב הבא:

ג – בחינה לגופו של עניין
התהליך שבו הבקשה נכנסת לתור, מחכה לתורה וכו', הוא תהליך, שלמרבה הצער, במדינת ישראל יכול להימשך בממוצע ארבע שנים. זה משתנה משנה לשנה, כמו העומס בבתי המשפט, ששם גם יש לפעמים שנה טובה יותר וטובה פחות וזה תלוי בבקשות. זה משתנה גם בין התחומים הטכנולוגיים השונים. בסופו של דבר, בסוף התקופה הזאת רשם הפטנטים מחליט האם לקבל או לדחות את הבקשה, או פשוט לקבל את הבקשה, אבל בתנאים – פתרון פשרה לממציא.
בואו נניח, לצורך העניין, שהבקשה אושרה:

ד- רשם הפטנטים אישר את הבקשה
אם רשם הפטנטים אישר את הבקשה, יהיה פרסום של ההמצאה הזאת ברשומות. אנו צריכים לחזור רגע אחד אחורה. לפני מספר חודשים מדינת ישראל קיבלה תיקון חוק, שנועד ליישר קו בינה לבין שאר המדינות בעולם. עוד לפני פרסום ההחלטה אם לקבל או לדחות את הבקשה לרישום, שמונה עשר חודשים ממועד הבקשה לרישום פטנט מתפרסמת ברשומות הודעה שבה הציבור מוזמן לעיין בתיק הבקשה (בכל המידע שכלול בבקשה לרישום פטנט). המידע שכלול בבקשה הזאת מתפרסם בפומבי במועד הזה. זה דבר חדש – מלפני כמה חודשים, והוא נועד ליישר קו בין ישראל למדינות אחרות בעולם. הייתה טענה שהבקשות בישראל נקברות למשך תקופה מאוד ארוכה, כי אז הפרוצדורה הייתה ככזו שהרשם מחליט ורק לאחר מכן יש שמונה עשר חודשים לציבור לעיין בבקשה. כאן הפרוצדורה היא שונה – אין קשר בין הרשם לבין "זכות העיון" לציבור. זה מידע שהוא מועיל למתחרים בענף, כאשר הוא ניתן בשלב יותר מוקדם. אז בעצם הפרסום השני ברשומות הוא פרסום שנועד לאפשר לציבור לעיין ברשומות.

ה- פרסום שלישי ברשומות שמודיע על ההחלטה בבקשה: נתקבלה או נדחתה
בסופו של דבר, עברו עוד מספר חודשים או שנים, ואנו מגיעים לפרסום השלישי ברשומות שמודיע שהבקשה נדחתה או לחילופין – שהבקשה התקבלה.
אם הבקשה התקבלה, פה נפתח חלון זמן נוסף של שלושה חודשים בסה"כ, שבו הציבור מוזמן להגיש התנגדויות. מה זה התנגדות? זו טענה, שלמרות ההחלטה לכאורה לקבל את ההצעה לרישום, יש איזושהי סיבה טובה להימנע מכך: ההמצאה לא עומדת בתנאים, הממציא גנב לי את ההמצאה וכו'. כעת, למה שהציבור ידע שרשם הפטנטים לא יודע? קורה לפעמים. רשם הפטנטים הוא גם בנאדם. לרשם הפטנטים יש גישה למאגרי מידע כתובים, אבל הממציא נאם באיזושהי הרצאה בתעשייה רלוונטית, אז זה משהו סביר שהמתחרים בענף ידעו עליו הרבה יותר טוב מהבוחנים בלשכת רשם הפטנטים.
בסופו של דבר, המטרה שלנו, כשאנו בוחנים פטנטים, זה לוודא שאנו לא נותנים את הזכויות המונופוליסטיות החזקות האלה למי שלא מגיע לו כאלה.

ו- פרסום הפטנט
לאחר שבקשה שרדה את שלב ההתנגדויות (או שלא הוגשו התנגדויות), בסופו של דבר – יש לנו את הפרסום הרביעי והאחרון, שהוא הפטנט עצמו. הפטנט הוא תעודה שניתנת לממציא, אבל העובדה שהממציא קיבל את התעודה הזאת עכשיו מתפרסמת ברשומות באופן חגיגי ביותר.

פטנט אינו מהווה ערובה לתוקפו. זאת אומרת, גם לאחר שעברנו את התהליך הזה, שנמשך שנים ארוכות והשקענו בו כספים רבים, הפטנט אינו מהווה ערובה לתוקפו, אלא ראיה לכאורה בלבד. מה זה אומר? זה אומר שני דברים:
א. בכל עת ניתן להגיש בקשה לביטול הפטנט (לרשם הפטנטים). כל אדם יכול ובכל עת להגיש בקשה לביטול הפטנט לרשם הפטנטים מכל סיבה שהיה ניתן להתנגד לפטנט בגינה מלכתחילה. אין כאן התיישנות או טענת שיהוי. השיקול המרכזי כאן הוא העיקרון של טוהר הפנקסים. אנו רוצים לשמור על פנקס הפטנטים טהור ונקי. אם נגלה בשנה התשע עשרה שהייתה טעות ברישום הפטנט, אז אנו נמחק את הרישום כדי לטהר את הפנקס. מעבר לכך, בתביעות הפרת פטנט ניתן לתקוף את הפטנט תקיפה עקיפה:
ב. תקיפה עקיפה – אדם מפר את הפטנט שלי, אני מגיש תביעה, והוא טוען שאין לי בכלל פטנט. האחרים תמיד יטענו את הטענה הזאת. זו הטענה הראשונה שמנסים לטעון אלו המפרים את הפטנטים, ואז שוב פעם אפשר לפתוח את כל הסוגיות שקשורות לרישום הפטנט.

אין לכך סוף. אם ביהמ"ש מוצא שפטנט מסוים לא היה צריך להינתן מלכתחילה, הוא יכול להורות לרשם הפטנטים לבטל את הפטנט.

דבר חשוב – הנושא של נטל ההוכחה. כל עוד לא ניתן הפטנט (השלב השישי), הנטל רובץ להוכיח שמתקיימים תנאי הכשירות לפטנט מוטל על מבקש הפטנט. מרגע שהגענו לשלב השישי – פרסום הפטנט, מרגע שניתן הפטנט – הוא מהווה ראיה לכאורה לתוקפו, והמשמעות של זה היא שמרגע זה הנטל מוטל תמיד על מי שמבקש את ביטול הפטנט. בעל הפטנט נהנה בכל זאת מאיזושהי חזקה, הגם שהיא חלשה.

הערות שהוספתי משאלות שנשאלו בכיתה: ראינו שהתהליך הזה מסובך ופוגע אפילו בממציא הפטנט עצמו, אבל אל תשכחו שהממציא מרוויח כסף על מכירת הפטנט עוד מרגע שהוא ביקש את הבקשה. ברגע שאתה מגיש בקשה לרישום פטנט, אז אתה כבר חתכת את דרישת החדשנות ואתה יכול למכור ולהרוויח כסף מהפטנט.
לפני שניתן הפטנט, אי אפשר להגיש תביעות על בסיס הפטנט. רק מיום רישום הפטנט (הפרסום הרביעי ברשומות – שלב שישי לעיל) אפשר להתחיל לנהל התנהלות משפטית על בסיס הפטנט. אולם, אני יכול לתבוע גם בבחינה רטרואקטיבית. הרישום שמתבצע מתייחס גם לתקופות קודמות ויכול ללכת אחורה עד למועד הפרסום השני ברשומות (השלב השני דלעיל).
אמנם יש לנו תקופה של שמונה עשר חודשים שכביכול לא מכוסה וכביכול מדובר בתקופה מבוזבזת, שכן חיי הפטנט נמדדים למשך עשרים שנה החל ממועד הבקשה לרישום פטנט, ובעצם יוצא שבפועל יצא לנו פטנט רק לשמונה עשרה וחצי שנה, כי השנה וחצי הראשונות היא תקופה שאני לא יכול להגיש תביעות וכו', אבל בפועל זו תקופה שבעצם גם לממציא עצמו לוקח זמן להתארגן עד שהוא מתחיל לייצר ולמכור את המוצרים שלו, כך שזה לא נורא, וגם יש לנו אפשרות שתקנות הפטנטים מאפשרות לנו לזרז את התהליך אם נודע לנו שמישהו כבר מפר ומעתיק את הזכויות שלנו, ולכל זה צריך להוסיף שלפעמים אם באמת בתקופות ההתחלתיות האלה יש פעולות של הפרה ואנו רוצים להרתיע אחרים מלהשתמש על בסיס ההמצאה שלנו, אנו יכולים לשלוח להם מכתבים באמצעות עורך דין (הגם שהמידע פורסם ברשומות).

שיעור עשירי – ב' שבט התשע"ג
13 בינואר 2013

דיברנו על מהו פטנט, מה תנאי הכשירות לפטנט והפרוצדורה לרישום. כמה דברים נוספים לסגירת הענף:

מהי הזכות שהפטנט נותן לבעליו? מהות הזכות המשפטית?
בעל הפטנט מקבל זכות בלעדית לניצול ההמצאה. מונח מפתח לחוק הפטנטים שלנו – ניצול המצאה. ההגדרה של המונח הזה מופיעה בסעיף 1 לחוק.
מהו ניצול המצאה? מכירה, הצעה למכירה, ייצור, ייבוא ושימוש.
אמרנו שבעל זכות היוצרים מקבל את הזכות הבלעדית על היצירה שלו – הוא מעבד את היצירה שלו ויוצר עותקים. זאת המקבילה שלנו בדיני פטנטים. ניצול המצאה הוא אגד זכויות יותר גדול מהאגד של בעל הזכויות יוצרים.

לדבר הזה יש שלושה חריגים:
א. שימוש שאינו בעל אופי עסקי ואינו בהיקף עסקי – שימו לב שיש פה דרישות מצטברות בחריג הזה. למשל, אם גוף מסוים רוצה בתקופת הפטנט של מישהו אחר לקחת את המוצר, שמכוסה בפטנט, להתחיל ללמוד איך מייצרים אותו, להתחיל לשווק דוגמיות שלו כדי להתחיל לבנות לעצמו קהל לקוחות, כך שכשיפקע הפטנט הוא יוכל להתחרות עם המוצר המתחרה שלו, גם אם זו פעילות מצומצמת, זו פעילות שיש לה אופי עסקי ואי אפשר לבצעה כל עוד יש פטנט בתוקף. גם אם הפעילות לא הייתה בעלת אופי עסקי, אבל היה לה היקף עסקי. נניח, עירייה רוצה להשתמש בנדנדה חדשנית שיש למישהו פטנט עליה ולתפעל אותה בחמישים גינות ציבוריות. לעירייה אין פעילות עסקית אולי, אבל יש לה היקף עסקי. מה כן אפשר לדחוס בחריג הזה? שימוש פרטי וביתי – אני לוקח המצאה שמישהו המציא לייצור קטשופ מעגבניות ואני רוצה להתנסות בהמצאה הזאת במטבח הביתי שלי. אין לזה אופי עסקי ואין לזה היקף עסקי. או משהו שנקרא שימוש מחקרי טהור – איזה פרופסור מטורף רוצה לבדוק אם ההמצאה עובדת. כמובן, שמסוג הפעילויות האלה אף אחד ממילא לא היה אוכף את החוק נגדן, מכיוון שאי אפשר לעלות עליהן כשמישהו מבצען. אולם, המחוקק החליט להחריג זאת באופן מפורש.
ב. פעולה ניסיונית בהמצאה שמטרתה לשפר את ההמצאה או לפתח המצאה אחרת על בסיסה. שימו לב שכאן אנו לא מדברים בהכרח על גופים שפועלים ללא מטרה עסקית. יכול מאוד להיות שלי יש פטנט על סלולארי מדור ארבע, ועכשיו חברה מסחרית לגמרי רוצה לפתח את הסלולארי מדור חמש. מה שחוק הפטנטים אומר זה שצריך לאפשר לאותה חברה, שרוצה לפתח את דור חמש, לעשות את כל הניסויים הנחוצים, אפילו אם תוך כדי היא צריכה לפתח וליצור את ההמצאה שלי. כל עוד הם רוצים כמובן לפתח המצאה אחרת. המחשבה היא שכשאנו רוצים לתת פטנט למישהו, אנו לא רוצים לתקוע את הטכנולוגיה, אנו רוצים שאנשים ימשיכו לפתח שיפורים והמצאות אחרות, כך שגלגלי הקדמה ימשיכו להסתובב ולהסתובב. על-מנת לאפשר את זה, יש לנו חריג להגדרה של ניצול ההמצאה. המחשבה היא שאחרת אם היינו מאפשרים לממציאי העתיד לבקש רשות ממציאי ההווה, אז ממציאי ההווה יחששו לכך, ולכן גם לא יתנו רשות, ועל-כן העניין מוחרג. החריג הזה מאפשר פיתוח, מה שאנחנו רוצים זה לאפשר פיתוח של המצאות חדשות. הוא לא מאפשר למסחר את ההמצאות החדשות ולגנוב לקוחות לבעל הפטנט המקורי מבלי לקבל את רשותו. המחשבה היא שכאשר ההמצאה החדשה תפותח, הממציא האחר יהיה כבר בעמדת כוח אחרת.
ג. חריג "טבע" – חברת "טבע" דחפה מאוד לאימוצו, ולכן הוא נקרא כך. חברת "טבע" עוסקת בפיתוח תרופות גנריות. יש תרופה מקורית שבזמנו ניתן לגביה פטנט. התרופות הגנריות הן חיקויים – זה משהו שמבוסס על אותה נוסחא מנצחת, אבל התרופה ארוזה בקופסא אחרת. יש לנו המון תרופות שמבוססות על אותו פטנט, אבל בסוף מדובר בתרופות גנריות.
מה שקורה בהקשר של תרופות זה שכדי לשווק תרופה צריך אישור ממשרד הבריאות. לכל מדינה יש את המוסדות הרגלטוריים שלה, שעוסקים במתן רישיונות לשיווק תרופות ומכשור רפואי, והתהליך הזה הוא תהליך שיכול להימשך שנים ארוכות. מה שחברת "טבע" טענה בזמנו הוא את הדבר הבא – היא טענה שתרופת המקור נהנית מפטנט כמו כל פטנט אחר שנמשך עשרים שנה מיום הגשת הבקשה. הבעיה היא שכשמדובר בפטנטים אחרים המתחרים יכולים לעמוד, ביום שפוקע הפטנט, עם המוצר המתחרה ביד ולמכור אותו. לעומת זאת, כאשר מדובר בתרופה גנרית, הרי כדי למכור תרופה גנרית צריך אישור ממשרד הבריאות ואי אפשר למכור סתם כך. אם אנו לא נאפשר שימושים שונים בתרופת המקור כדי להשיג אישור ממשרד הבריאות לפיתוח תרופה גנרית, עוד לפני תום תקופת הפטנט, אנו נמצא את עצמנו במציאות שבה אין התקדמות וכל הזמן צריך אישור של משרד הבריאות. חברת "טבע" העלתה את הטיעון הזה והמחוקק השתכנע. החריג מאפשר את הניסויים במהלך השגת הרישוי לשיווק מוצר בתום תקופת הפטנט. זה רלוונטי לתרופות וזה רלוונטי בעוד כל מיני הקשרים, כגון: חומרי הדברה. כל מיני תהליכים שהשגת האישור מהרגולטור, שאם לא נתחיל את הניסויים לפני תום תקופת הפטנט, אנו ניתקע. מה ש"טבע" עשתה זה שבעצם אפשר להתחיל בניסויים עוד לפני תום תקופת הפטנט, כי המטרה שלהם היא להיות עם אישור ממשרד הבריאות ביד שלהם עוד ברגע שהפטנט פוקע.
באו חברות התרופות האמריקאיות ואמרו שגם הן מפסידות המון זמן – הן מפסידות אותו בהתחלה, הן נרשמות במרוץ לרישום פטנט, ולאחר הבקשה הן מתחילות עם כל הניסויים שלהן כדי להראות למשרד הבריאות שהתרופות שלהן עובדות, ולכן זה מבזבז להן הרבה זמן. לצד חריג טבע, נחקק הסדר שמאפשר לבעל פטנט התרופה המקורית לבקש הארכה של תקופת הפטנט כדי לפצותו על משך הזמן שבזבז בהשגת רישוי ממשרד הבריאות בתחילת חיי הפטנט למשך עד חמש שנים בסך הכול. הרעיון הוא שלקחו להן את הארכה והוסיפו להן. הורידו מכאן והוסיפו מכאן למי שבאמת נסחב עם הזמן בגלל הבקשות והפרוצדורה.
הטענה נגד ישראל היא שעדיין ההסדר שלנו נותן העדפה לחברות הגנריות. החריג הזה הוא מאוד חזק ומאפשר הרבה פעילות בתקופת הפטנט והארכה הזו לא באמת מפצה. זו הטענה של מדינות העולם נגד ישראל. ארה"ב הכניסה את ישראל לרשימה השחורה בהפרות מסוג קניין רוחני וכל זה נובע מתעשיית התרופות וזה מה שמזיז לאמריקאים יותר מכל דבר אחר.
דרך אגב, שימו לב לכך שחברות תרופות לא יכולות ליהנות מהחריג השני, שכן אין שיפור בהמצאה או פיתוח המצאה אחרת.

דוגמא לשאלת מבחן בהקשר זה:
משה פיתח המצאה על סיכת ראש מסוג חדש, שאפשר להצמיד אותה לראש באמצעות משהו.. ציפי מעוניינת לקחת את סיכת הראש של משה ולשכלל אותה עוד יותר ולפתח המצאה על בסיסה. אילו מבין המשפטים הבאים הוא הנכון?
א. ציפי תצטרך לחקור עד תום תקופת הפטנט.
ב. ציפי יכולה לפתח את השחרור שלה במשך חמש השנים האחרונות לתקופת הפטנט.
ג. ציפי תוכל לפתח את הפטנט או את השיפור שלה עוד בתקופת הפטנט של משה, ואף תוכל למסחר את ההמצאה שלה אם יעלה בידה להשלים את פיתוחה.
ד. היא תוכל לפתח בזמן הפטנט, אבל לא תוכל למסחר את ההמצאה שלה.

מכאן:
הפרת פטנט זה ניצול המצאה שלא ברשותו של בעל הפטנט. מה שכן צריך להבין כאן, זה שהמבחן הוא לא מילולי. פה אנו שוב יכולים לקשור קצוות ולהזכיר את מה שכבר אמרנו לגבי דיני זכויות יוצרים. אנו יודעים שקניין רוחני לא פועל באופן עיוור. ההגנה שמי שעשה את המחזמר שורת המקהלה היא לא על המילים עצמן, אלא על העלילה, האינטראקציה בין הדמויות הייתה זהה וכו'. אותו דבר בהפרת פטנטים – ניצול המצאה שלא ברשותו של בעל הפטנט. איך בודקים זאת?
אנו משווים בין תביעות הפטנט לבין המוצר או התהליך המפר לכאורה. אני רשמתי פטנט על סיכת הראש שלי שמורכבת מחלקים א', ב' ו-ג'. משווים את תביעות הפטנט שלי למוצר שנמצא אי שם בשוק. אני טוען שמישהו מנצל את ההמצאה שלי שלא ברשותי. איך יודעים? פשוט בודקים אם מה שהוא עושה זהה לתביעות הפטנט שלי. המבחן הוא לא מבחן מילולי. כלומר, גם אם מישהו עשה שינויים שלא משנים את מהות ההמצאה, עדיין יכול להיות שבימ"ש יחשיבו כמפר את הפטנט. תזכרו את המונח: "עיקר ההמצאה". המבחן הוא לא מילולי, השאלה היא בסוף שאלה מהותית – האם המתחרה עושה שימוש בעיקר ההמצאה, בחלק המהותי של ההמצאה, בצימוק שעל העוגה.

ניתן דוגמא – נניח שפיתחתי פטנט שמאפשר לי למחוק את הלוח בלחיצה על כפתור. יש קרן לייזר שמפעילה מגב שמחובר לפינה העליונה של הלוח והמגב מתחיל לרוץ מימין לשמאל, הלוח נמחק והכול בסדר. המצאה גאונית. המרצה רשם פטנט על ההמצאה הזאת. כשהוא ניסח את תביעות הפטנט, הוא ניסח אותן בצורה מאוד צרה. הוא כתב את הפטנט שלו כך: "מכשיר למחיקת הלוח, שפועל באמצעות לחיצה על כפתור שנמצא בצד הימני הקדמי של שולחן המרצה. לחיצה זו משדרת קרינה אלקטרו מגנטית למגב שנמצא מצד ימין של הלוח, והמגב מתחיל לנגב את הלוח מימין לשמאל". בא פלוני ואומר שהוא לא יפר את הפטנט והוא ימקם בפטנט שלו את הכפתור בפינה השמאלית של שולחן המרצה. אצלו, במקום שיהיה מגב, אז תהיה סמרטוט לחה שתעבור על הלוח. מה שיכול לקרות זה שהמרצה יגיש תביעה נגד פלוני, מאוד יכול להיות, שעל אף העובדה שהמרצה לא ניסח כמו שצריך את התביעות על הפטנט שלו, ביהמ"ש יעזור לו. דיני הפטנטים לא מסתפקים בכתיבה מילולית, אלא הם בודקים את עיקר ההמצאה. אם מדובר בשינויים בסה"כ קוסמטיים, אז מאוד סביר שביהמ"ש יקבע שמדובר בהפרה.

הגנות
אם הבנו מהי הפרה, לא נותר לנו אלא לבדוק אילו טענות ניתן להעלות כטענות הגנה בתביעת הפרה ואת רוב הטענות האלה אנו מחזיקים בכיס. רק נעשה סדר:
אם אדם נתבע על הפרת פטנט, אילו טענות הוא יעלה כדי להתגונן מפני תביעה כזאת?
א. אמרנו בשיעור שעבר שאפשר להעלות טענות נגד תוקף הפטנט. דבר ראשון שעושים זה להעלות טענות, שמתוכן ניתן להראות שהפטנט לא היה בכלל צריך להינתן. אין התיישנות פה. בכל שלב אפשר להעלות טענה נגד תוקף הפטנט. הפטנט הוא רק ראיה לכאורה.
ב. אולי אנו נופלים לאחד החריגים לניצול ההמצאה – אנו יכולים לומר שהמוצר שלנו הוא מוצר שנועד לשפר את ההמצאה, או אולי השימוש הוא שימוש פרטי וביתי. ניתן לטעון שמתקיים אחד החריגים לניצול המצאה, למרות שהם מאוד צרים, כך שאם אדם לא הצליח להיכנס אליהם, אז אין מה לעשות כל כך.
ג. הפניית תשומת לב ביהמ"ש להבדלים בין המוצר שלנו לשל התובע – אנו יכולים לטעון שאנו לא ניצלנו את עיקר ההמצאה. ההמצאה אולי דומה להמצאה שלנו, אבל זה רק נראה אותו דבר, כך שזה מצריך טכנולוגיה אחרת לגמרי. לא ניכר עיקר ההמצאה.
ד. טענה מכוח סעיף 53 לחוק הפטנטים – סעיף זה קובע: מי שבמועד הגשת הבקשה לרישום פטנט כבר ניצל בעצמו את ההמצאה או עשה הכנות ממשיות בתום לב לניצולה, רשאי להמשיך לנצלה במסגרת עיסוקו ללא תמורה לבעל הפטנט. סעיף 53 עוסק במצב שבו ביום שהוגשה הבקשה לרישום פטנט ע"י הממציא, כבר היה מישהו שבלי לרשום פטנט כבר ניצל את הטכנולוגיה. בואו נניח שמישהו הגיש בקשה לפטנט על איזשהו שיקוי חדש שלא היה ידוע ברבים. הוא גילה שבערבוב עלי מרווה עם דבש שהגיע לטמפרטורה מסוימת, נוצרת תמצית שכששותים אותה בבוקר כל התחלואים עוברים ומרגישים כמו אריות. הוא מקבל את הפטנט ומתחיל להגיש תביעות נגד כל מי שמשתמש בשיקוי בלי לבקש את רשותו. הוא מגיש תביעה נגד פלוני, ופלוני יכול להראות שהוא לימד אחרים בלי לחשוב בכיוונים מסחריים, בלי לעשות מכך עניין ולרשום פטנט, והשתמש בזה בשביל בני ביתו ושכניו. מה עכשיו יקחו מפלוני את מה שכבר היה לו ביד? לא. כעת, שימו לב – זה לא מבטל את העיקרון שלמדנו שכשניתן פטנט הוא תקף כלפי כולי עלמא, גם כלפי מי שפיתח את ההמצאה באופן עצמאי לחלוטין. מה שחשוב כאן ומה שמיוחד במקרה הספציפי הזה הוא העיתוי. הצד שנהנה מההגנה של סעיף 53 הוא לא רק צד שפיתח באופן עצמאי את ההמצאה, אלא הוא עשה זאת ואף התחיל לנצל את ההמצאה עוד לפני שהוגשה הבקשה לניצול פטנט, ובפירוש אין הדעת נוחה מכך שיקחו מאדם דבר שהוא כבר השתמש בו מלפני כן. ודו"ק – הדבר שונה ממצב בו שני מפתחים עמלו בנפרד, כל אחד לעצמו, על פיתוח המצאה, אלא שאחד מהם הקדים את חברו, ואז המקדים הגיש בקשה לפטנט והתחיל לתבוע כל מי שהשתמש בפטנט ללא רשותו, ביניהם גם חברו שעבד על הפטנט בנפרד ובמקביל אליו. במצב זה אין בעיה ואנו לא נכנסים לגדריו של סעיף 53. השימוש בסעיף 53 נעשה גם בשל העיתוי וגם בשל השימוש האישי כבר של אותו אדם [מדובר על משהו שהוא הרבה יותר מעבר לשלב הפיתוח. ואל תשכחו את תום הלב].

סעדים
א. צו מניעה זמני – אם מדובר במישהו שממשיך לייצר את ההמצאה שלי ולמכור אותה, אז קודם כל אני אוציא צו מניעה. לפעמים צו המניעה הזה שאותו אני אבקש יהיה צו מניעה זמני. צווי מניעה זמניים בדיני פטנטים יש להם כוח אדיר, שכן מדובר במישהו שמייצר וסוגרים לו את המפעל. צו מניעה זמני יכול להביא לסגירת תיק בשלבים המאוד מוקדמים שלו, שכן גם הצדדים מגיעים לשולחן המשא ומתן ומסדירים את העניין ביניהם.
ב. פיצויים – כפי שאמרנו בהקשר לדיני זכויות יוצרים, פיצויים יכולים ללכת לכיוון הנזיקי. בעל פטנט יכול לבקש פיצוי על הנזק שנגרם לו. מה בדר"כ יהיה הפיצוי על הנזק שנגרם לו? הפסד מכירות. זה לא כל כך פשוט.
יכול להיות שנגרמה לו עוגמת נפש, או זילות למוצרים שלו, שאולי החקיינים שלו ייצרו את המוצר בצורה מאוד לא איכותית, ואז הלקוחות כבר לא מעוניינים במוצר.
לפעמים יותר משתלם ללכת על המסלול ההשבתי. לא לטעון לנזק שנגרם, אלא לבקש השבה של רווחי המפר. לפעמים ניתן להתמקד ברווח שעשו על חשבון המופר. אפשר להגיד שהופר פטנט וכפיצוי הוא רוצה את השבת רווחי המפר. גם זה לא פשוט, זה מעורר הרבה שאלות מסובכות – מה בדיוק המפר הרוויח על חשבון המופר? איך בדיוק לחשב את הרווח? המפר יתחיל להראות את כל ההוצאות שהוא הוציא כדי לקבל את ההכנסות ממכירת המוצר, ומי יודע אם ההוצאות האלה היו מיועדות לייצור המוצר שהוא חיקה, כי אולי מדובר במפעל גדול שמייצר הרבה מוצרים, ואז למה הוא ייעד את ההוצאות? מאוד קשה.

שאלה שיכולה להופיע בבחינה:
ודוק: בדיני פטנטים אין לנו פיצוי סטטוטורי. הפיצוי הסטטוטורי שלמדנו עליו בדיני זכויות יוצרים – זה שמאפשר לי לבקש מבימ"ש סכום מסוים עד תקרה מסוימת, אינו קיים בדיני פטנטים. מה שכן יש בפטנטים ולא בזכויות יוצרים – פיצוי עונשי. אפשר שמעבר לפיצוי שבימ"ש מחשב לך (השבת רווחי המפר וכדומה), מעבר לפיצוי הבסיסי שביהמ"ש חישב לטובתך, אפשר לקבל עוד סכום כסף – פיצוי עונשי, דהיינו: סכום כסף שנועד לא להחזיר לך את מה שנלקח ממך, אלא פשוט להעניש את המפר. מתי אנו מענישים את המפר? הפיצוי העונשי הזה זה משהו שבימ"ש רשאי להוסיף אותו במקרה שבו בעל הפטנט שלח מכתב התרעה למפר, שבו ביקש ממנו להפסיק את ההפרה, אבל המפר לא נענה. אם אני בעל פטנט, שלחתי מכתב למפר, ובו אני מבקש ממנו להפסיק את ההמצאה שלו והוא מצפצף עלי, בסופו של דבר, אם אני אגיש תביעה וביהמ"ש יקבל את התביעה שלי, יש לו שיקול דעת להוסיף פיצוי עונשי על כך שהמפר גרר אותי להתדיינות באופן זה שהוא לא נענה למכתב שהזהרתי אותו באותו עניין הפרה. הפיצוי העונשי הזה יכול להיות בסה"כ עד גובה הסכום הבסיסי שחושב ע"י ביהמ"ש לפיצוי. כלומר, בסה"כ אפשר להכפיל.

פטנטים – בעלות על פטנט
המצאה שפיתח עובד תוך כדי שירות אצל מעביד שייכת למעביד. צריך לבדוק האם מדובר בהמצאה שמהותית פותחה במסגרת העבודה. מדובר בהסדר דיספוזיטיבי, דהיינו אפשר להתנות על העניין הזה בהסדר.
מעבר לכך, אל תשכחו שהממציא (זולת מצבים אלו של עובד ומעביד) הוא בעל הפטנט.
לאחר מות הממציא, הפטנט עובר בירושה למשך התקופה שנותרה עד שהפטנט יפקע.

רישום פטנטים במדינות זרות
בשיעור הראשון על פטנטים אמרנו שהפטנט תוקפו טריטוריאלי. אם אני רושם פטנט רק בישראל, יש לי זכויות רק בישראל. אמרנו שהרבה פעמים ממציאים ישראלים רוצים הגנה גם במדינות אחרות והם רוצים בלעדיות במדינות שבהן הם חפצים. איך אנו עושים את זה? מדובר בדבר נורא יקר. שתבינו במה מדובר.. רישום פטנט באופן בסיסי הוא יקר, אבל אם אנו מתחילים לרשום את הפטנט שלנו גם במדינות אחרות, זה אומר שאנו מתרגמים את הבקשה שלנו לשפות אחרות, שאנו צריכים לשכור שירותיו של עו"ד בכל מדינה שבה אנו רוצים פטנט, אנו צריכים לשלם אגרה בכל מדינה כזאת, אנו צריכים להפעיל סוכנים שיעקבו אחר סטאטוס הבקשה. מדובר בהחלטה שבה הממציא מתקשה לעשות אותה ביום הראשון שבו הוא רוצה להגיש בקשה להמצאת פטנט. הוא גם ככה בלחץ להגיש בקשה בישראל.
ישנם הסכמים בינלאומיים שנועדו להקל על ממציא שרשם פטנט במדינה אחת לרשום את הפטנט שלו גם במדינות נוספות:
א. אמנת פריז מהמאה התשע עשרה – אמנה זו כוללת סעיף, שמכוחו ממציא שהגיש בקשה לרישום פטנט באחת ממדינות האמנה, נהנה מדין קדימה של שניים עשר חודשים. המשמעות היא שבמהלך תקופה זו הממציא יכול להגיש בקשות במדינות אמנה נוספות. אילו מדינות חברות באמנת פריז? כמעט כל מדינות העולם. זו סתם שאלת ידע. יש שתיים או שלוש מדינות ערב שלא הצטרפו עדיין. לכן, מי שהגיש בקשה באחת ממדינות האמנה, נהנה מדין קדימה לתקופה של שניים עשר חודשים, תוך שמירה על תאריך הגשת הבקשה המקורי (בישראל). מה זה נותן? מפני מה זה בא לחסן? זה בא לחסן מפני מצבים שבהם – לאחר שהוא הגיש בישראל, מישהו אחר הקדים אותו ומישהו אחר הגיש את הבקשה בצרפת. ברגע שהוא הגיש בקשה כאן בישראל, יש מדינות שיחשיבו זאת כסוג של פרסום פומבי. מבחינת דרישת החדשנות, על מנת לא להפיל אותו, אנו עוצרים את מרוץ הזמן במועד שבו הוא הגיש בקשה בישראל, ואנו נותנים לו תקופת חסד של שניים עשר חודשים לשקול את צעדיו, לבדוק אם יש לו כסף, לראות עד כמה הוא עומד בבקשה הזו שהוא הגיש, שכן הוא יכול עוד למשוך אותה בחזרה. אם הוא הגיש את הבקשה במדינות שבאמנה, אז נחשב לו תאריך הבקשה המקורי (בישראל).
הבינו שיש עלויות כבדות ועדיין כל התהליך הזה של התארגנות עם כסף יכול להיות ארוך יותר ובעייתי מאוד, ולכן הוסיפו עוד הסכם:
ב. הסכם ה- PCT – גם בו חברות מדינות רבות בעולם, כולל ישראל. פחות מכמות המדינות שחברות באמנת פריז. הרעיון הוא שהסכם זה מוסיף לנו עוד שמונה עשר חודשים. מכוח ההסכם הנ"ל, ניתן, בתום תקופת שניים עשר החודשים של אמנת פריז, במקום להגיש בקשות במדינות האינדיבידואליות, ניתן להגיש בקשה מרוכזת אחת למוסדות שמנהלים את הסכם ה-PCT.
זו בקשה שתוגש למוסדות הארגון שמנהל את הסכם ה-PCT. הם יושבים בז'נבה ואפשר לעשות את ההגשה הזאת באמצעות משרד הפטנטים פה בארץ. מה שאנו משיגים בעניין הזה – עצירת הזמן בעוד שמונה עשר חודשים, כלומר בסה"כ שנתיים וחצי עומדים לרשותנו, ורק בתום השמונה עשר חודשים נידרש לקבל החלטה באילו מדינות אנחנו מגישים את הבקשה לרישום פטנט. כמובן שאנו נבחר רק במדינות שחברות בהסכם ה-PCT. שוב, ההסכם הזה מאפשר לנו לשמור על תאריך הבכורה המקורי (בישראל ומספיק שביקשנו. תאריך הבקשה הוא הרלוונטי). הרעיון הוא לתת לנו שנתיים וחצי לחשוב טוב-טוב איפה אנו מוכנים להשקיע את כספנו ועד כמה אנו רציניים בקשר להמצאה הזאת.
פרט נוסף שחשוב לדעת אותו – אם בחרנו במסלול של ה-PCT ושילמנו אגרה, אנו נקבל מהם משהו שיש לו ערך רב. בשלב מסוים, נקבל מהם דוח שנקרא "דוח חיפוש ובחינה". הם מפעילים בוחנים משל עצמם והם יעשו חיפושים של פרסומים קודמים. לראות מה הבקשה שלנו שווה. הם עושים איזושהי בחינה של הבקשה שלנו לראות מה הסיכוי שהיא תירשם כפטנט. הדוח שלהם לא מחייב, אבל הדוח הזה יכול לתת לנו לדעת איפה אנו עומדים. הוא נותן לנו מידע שיאפשר לנו לקבל החלטה יותר מושכלת בשלב של הכניסה בהגשת הבקשות במדינות השונות.

שימו לב, כל הדברים שתיארנו, מדובר במנגנון שנועד להרוויח זמן ולתת לנו קצת יותר מידע. שלא תתבלבלו לרגע מכך שהגדרנו אמנות בינלאומיות. אין דבר כזה "פטנט בינלאומי". בסופו של דבר, אנו נצטרך להגיש בקשה בכל מדינה שנרצה ולא נוכל להימנע מתשלום עבור הרישום, יכול להיות שנקבל פטנט במדינה אחת ובמדינה אחרת לא. אולם, הרעיון הוא לאפשר לנו לנהל את התהליך הזה בצורה קצת יותר רגועה ועל בסיס מידע קצת יותר שלם.

שיעור אחד עשר ואחרון (שיעור כפול) – ט' שבט התשע"ג
20 בינואר 2013

בהמשך לשיעור הקודם, סוגיה נוספת בדיני פטנטים:

הפרה תורמת
הזכרנו את הסוגיה הזו של הפרה תורמת, כשעסקנו בזכויות יוצרים. דוגמא: כשבעל אולם שמחות מכניס תקליטן. בעל אולם השמחות לא מבצע בעצמו בפומבי מוסיקה ללא קבלת רכוש. הוא לכאורה לא עושה כלום. אולם, מאחר והוא מעניק את חצריו ונותן במה לאחר להפר זכויות יוצרים, החוק מכיר בעובדה שניתן להגיש נגדו תביעה. זה מה שנקרא "הפרה תורמת".
בהקשר לדיני פטנטים נספר על פס"ד של העליון שאימץ דוקטרינה של "הפרה תורמת" במסגרת הענף של דיני פטנטים:
פסה"ד בעניין רב בריח – עסק בפטנט של חברת רב-בריח על מערכת לנעילת ידית ההילוכים של הרכב. פטנט הוא פטנט קומבינציה, מכיוון שהמערכת הייתה מורכבת משלושה רכיבים, לצורך הדוגמא: א', ב', ג'. על כל אחד מהרכיבים האלה בנפרד לא היה פטנט, אלא על השילוב של שלושת הדברים האלה. כל אחד כשלעצמו לא היה בו שום דבר, אלא מוט בצורה מעוגלת, בסיס שאליו המוט נכנס ועוד איזשהו חלק שסוגר את כל העניין הזה. השילוב בין המרכיבים האלה יצר את המערכת שעליה רשמה "רב-בריח" פטנט. המפר התורם היה לכאורה חברה בשם SDR, אשר ייבאה מטייוואן שניים מהרכיבים שמהווים חלק מהקומבינציה המוגנת. חברת SDR שיווקה את הרכיבים האלה למוסכים, כשהם ערוכים להתקנה בשילוב עם רכיב ג', שאותו אפשר היה לקנות חופשי בישראל. זה היה מוצר מדף שניתן להשיגו בקלות בשוק בישראל. בסופו של דבר, במוסכים הרכיבו את המערכת הזאת ברכבים של אנשים שביקשו את התקנת המערכת. מיהו הצד הישיר שמפר את הפטנט של רב בריח? המוסך, כי בכל אחד מהמוסכים נוצרת פעולה להרכבת הקומבינציה המוגנת. "רב בריח" יכלה לכאורה להגיש כתב תביעה נגד כל בעל מוסך שהיא מגלה אצלו פעילות מן הסוג הזה. מה הבעיה עם פרקטיקה כזו מצד "רב בריח"? קושי פרקטי לאתר את המוסכים שמפרים את הפטנט, לנהל ליטיגציה נגד כל אחד, כשכל אחד יכול להתגונן בכתב הגנה משל עצמו. בהחלט משהו שיכול להתיש את חברת "רב בריח", ולכן החליטו ללכת ישר על המקור – חברת SDR, נגד אותו מקור שמאפשר לכל המוסכים להפר. הבעיה היא שחסר מרכיב עיקרי בקומבינציה, ולכן אין לנו הפרה ישירה של הפטנט, ואשר על כן – ביהמ"ש צריך לאמץ דוקטרינה של הפרה תואמת בשביל לאפשר תביעה בנסיבות האלה. ביהמ"ש נענה לתביעה ואימץ את הדוקטרינה של הפרה תורמת בדיני פטנטים.
בסופו של דבר, ביהמ"ש מאפשר פה כלי מאוד חשוב לבעלי פטנטים להילחם בהפרות תוך הליכה לגורם הרבה יותר קודם בזרם המסחר, מה שהרבה פעמים נחוץ. שוב, כאן זה מאוד עזר ל"רב בריח". בתחום זכויות היוצרים, זה מאוד עוזר במשתמשים בעולם האינטרנט. הרבה פעמים משתמשים ביתיים מורידים קובץ או מעלים קובץ כזה או אחר, אבל להתחיל להגיש תביעות כנגד משתמשים ביתיים זה מתיש, ולכן הרבה יותר יעיל להגיש תביעה כנגד איזה גורם שנמצא בדרך, אשר אפשר למשתמשים הביתיים להוריד קבצים אלו, למשל: מי שמפתח תוכנות כאלה שמאפשרות שיתוף קבצים או מי שמעלה תכנים ומודעות שמזמינים את המשתמש הביתי להוריד מבלי לפקח.
מרגע שניתן פסה"ד הזה בתחום הפטנטים, באמת התחילו יישומים של העניין הזה ע"י ערכאות אחרות גם בענף של דיני הפטנטים וגם בזכויות היוצרים.
דיני המדגמים
החוק שמסדיר את נושא המדגמים הוא פקודת הפטנטים והמדגמים. מאז הנושא של פטנטים יצא משם והוסדר בחוק ישראלי – חוק הפטנטים של הכנסת. הנושא של דיני המדגמים עדיין נותר באותה פקודה עתיקת יומין. באופן כללי, מדובר בנושא מוזנח בקניין הרוחני. מדגמים הוא משהו נשכח וזנוח, וחבל, כי מדובר בכלי מאוד שימושי לעיצוב אסתטי של מוצרים תעשייתיים. אנו מגנים על הפן העיצובי (ולא הטכנולוגי) האסתטי של מוצרים תעשייתיים, כגון: רהיטים, בגדים, תכשיטים, משקפיים, שעונים, כלי כתיבה, מכשירי טלפון וכו'. אנחנו מוקפים במוצרים שמישהו חשב לגבי האופן שבו הם מעוצבים. כאשר אדם משקיע מזמנו ומכישרונו בעיצוב מוצר תעשייתי, המשפט מאפשר לו לרשום את העיצוב בפנקס שמתנהל ע"י המדינה. לכן, מדובר בענף המוגן במסגרת הקניין הרוחני, כשההגנה מתקיימת כאשר בוצעה הרשמה אצל רשם המדגמים.
מדובר בתהליך של רישום שדומה מאוד לתהליך בהקשר של פטנטים. מגישים בקשה, מצרפים תיאור של העיצוב, מציינים את התנאים, ובסופו של דבר, אם נרשם מדגם לזכותך, אתה מקבל הגנה של חמש שנים, כאשר ניתן לבקש להאריכה בעוד שתי תקופות נוספות של חמש שנים כל אחת.

תנאים להגנה
א. העיצוב יהא חדשני [משהו שלא היה קיים] או מקורי [שונה באופן ניכר ממה שהיה קיים עד עכשיו].
ב. העיצוב לא פורסם לפני כן בישראל (לפני הגשת הבקשה למדגם). דיני המדגמים, בהקשר זה, מקלים באופן משמעותי מדיני הפטנטים. בדיני הפטנטים, דרישת אי הפרסום הקודם נבחנה ביחס לפרסום הקיים ברחבי העולם כולו. דיני המדגמים הרבה יותר צנועים, ובסה"כ נדרש שהעיצוב לא פורסם לפני כן בישראל. אם עמדנו בתנאים האלה, באופן עקרוני, אנו יכולים לזכות במדגם.

הגנה
ההגנה שהמדגם מקנה היא הגנה טריטוריאלית, קרי: רק בארץ. אם אני רוצה הגנה גם במקומות אחרים – אני יכול לרשום את העיצוב שלי גם באותן מדינות, אבל אם לא רשמתי את העיצוב שלי באותן מדינות, בהחלט אני חשוף לתחרות שם.

מהות ההגנה
מדגם נותן לי בלעדיות, אבל בואו נאמר זאת בצורה מסודרת: מהות ההגנה היא הזכות למנוע מאחרים להשתמש בעיצוב שנרשם כמדגם או בחיקויים בולטים שלו. בהקשר הזה של דיני המדגמים, נזכיר גם עוולה נזיקית, שהרבה פעמים יכולה להיות שימושית, כאשר מישהו מחקה מוצר של מישהו אחר. העוולה המדוברת היא עוולת גניבת העין. זו עוולה שמגנה על המוניטין, היא מגנה על אדם מפני חיקויים דומים לשלו. הסעיף הרלוונטי הוא סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". במילים אחרות, יצרן אחד לא יכול לשווק מוצרים באופן שעלול להביא להטעיית לקוחות, שהמוצרים הללו שייכים למישהו אחר או של יצרן אחר. אני לא יכול לשווק חטיף שנראה כמו ביסלי פלאפל של "אֹסם", וזאת בלי קשר לשימוש בסימן המסחר או האם אוסם רשמה מדגם על צורת המוצר שלה או אם לאו. אני לא יכול לעשות פעילות שבעצם תוביל לקוחות לחשוב שכשהם קונים את המוצר שלי, הם קונים בעצם מוצר של ביסלי פלאפל של "אֹסם". היסודות של העוולה הזאת, כפי שהיא פורשה לפי הפסיקה, הם שני דברים מצטברים:
א. התובע צריך להראות שהוא פיתח מוניטין ביחס למוצר שבו מדובר. העוולה הזו נועדה לסייע לעוסק לשמור על המוניטין שלו. לגבי הדוגמא של חברת אוסם – היא צריכה להראות שיש לה מוניטין ביחס למוצר. כלומר, יש לה לקוחות שחוזרים וקונים את המוצר הזה לאחר היכרות איתו. מוניטין, הכוונה לכך שהצלחת לפתח בקרב הציבור הצרכני סוג של הכרה והוקרה שגורמים לאותם צרכנים לחפש את המוצר מאותו מקור ספציפי.
ב. מתקיים חשש להטעיה של הלקוחות, כשכמובן כאן יש פסיקה ענפה בשאלה איזה דרגה של חשש צריך להתקיים.
זהו הסדר נזיקי שעומד בצד כדי להשלים את החסר בכל הנוגע לחיקויים דומים. לגבי מדגם אני רק צריך לרשום, אבל כאן בעוולת גנבת עין אני צריך להוכיח את שני התנאים המצטברים. חשוב להבין שהמסלול הנזיקי הוא מסלול קיים ואפשר להשתמש בו במקרים המתאימים ואפשר אפילו להוסיף את העוולה הנזיקית בתביעה על שאר העילות (למשל מדגמים).

דיני סימני מסחר
זה התחום האחרון שנותר לנו ללמוד. נגענו בו קצת במסגרת העבודה שהגשנו. קראנו את פסה"ד בעניין "אדידס", שהוא פסה"ד הכי חדש מבית המשפט העליון בעניין הזה של דיני סימני מסחר.

החוק הרלוונטי הוא פקודת סימני מסחר. היא תוקנה כמה פעמים ע"י המחוקק ואין שום כוונה להחליפה בחוק ישראלי, כך שסביר להניח שנשאר איתה.

על מה אנו מגנים בסימני מסחר?
אנו מקנים הגנה לסימנים שמשמשים לזיהוי סחורות או שירותים. שוב, הרציונאל שלנו הוא לאפשר לבעל עסק להגן על המוניטין שלו. ניקח שוב את חברת אוסם, כשחברת אוסם משווקת מוצרים וקוראת להם "ביסלי", היא משקיעה במסע הפרסום ובמוצרים עצמם. היא בעצם הולכת ומבססת מוניטין ביחס למוצרים האלה, וכדי לשמור על המוניטין שלה, היא מבדלת את המוצרים שלה מן המוצרים של המתחרות האחרות, כך שאחרים ידעו לזהות ולרכוש את המוצרים ע"פ הסימן שלה. אם אנו לא נקנה לאוסם הגנה על הסימן שלה, אז היא לא תוכל לשמור על המוניטין, ואז הרי חברות לא ישקיעו בטיב המוצרים שלהן. אנשי עסקים משקיעים במוצרים ועושים זאת, כדי שיחזרו לקנות מהם, וכדי להגשים מטרה זו, הם חייבים סימן והגנה על הסימן. זו הסיבה לכך שיש לנו הגנה על סימני מסחר. כמובן שיש גם מטרה להגן על קהל הצרכנים, כי גם אנו, כצרכנים, נעזרים בסימני המסחר. אם לא היינו יודעים שהחברה שיש לה סימן מסחר היא החברה האמיתית שעומדת מאחורי סימן מסחר כזה העומד לנגד עינינו, אז לא היינו מסוגלים לרכוש מוצרים מבלי לערוך בדיקה אמיתית ורצינית ביחס לטיב המוצר והחברה שעומדת מאחוריו. תארו לעצמכם שהיינו צריכים לבדוק את חברת "קוקה-קולה" ולהבין האם באמת החברה למשקאות היא זו שעומדת מאחורי בקבוקי הקולה שאנו רואים בסופרים?

איך נראה הסימן?
הסימן שעליו מדובר יכול להיות כל מיני דברים: שילוב של מילים, שילוב של אותיות, ספרות, צבעים, דמויות, צורות וכו'. למעשה, אין הגבלה כאן. כל דבר שיכול לזהות את המוצר או את השירות שבו מדובר.
בסופו של דבר, כאשר אנחנו רושמים סימן מסחר, הרי גם סימן מסחר זה משהו שצריך לרשום אצל אותו רשם של פטנטים, מדגמים וסימני מסחר. אנו מנהלים משא ומתן עם הרשם. הרבה פעמים הבקשה לרישום סימני מסחר, מלכתחילה, היא בקשה מאוד רחבה. אני רוצה לרשום סימן מסחר על סימן מסוים ואני לא מגביל את הגודל או הפונט המסוים או דמות מצוירת, אבל יכול להיות שהרשם יתעקש במהלך דין ודברים להגביל את הסימן שלי, כדי להבטיח שהסימן הזה יעבוד באופן אפקטיבי וכדי לא לקחת מנחלת הכלל משהו שצריך להישאר שם ולשרת גם אחרים, ויכול להיות שהבלעדיות שלי תינתן על דרך מסוימת או צבע מסוים או בלוויית סימן מסוים. אולם, דבר אחד קודם שחשוב להבין הוא הדבר הבא – בקשה לרישום סימן מסחר יכולה להיות מוגשת בקשר לסימן שכבר משמש אדם לזיהוי סחורות או שירותים, אך אין הכרח בכך. במילים אחרות, סימן מסחר יכול להיות סימן שכבר משמש את בעליו לזיהוי הסחורות, אבל הוא יכול להיות גם סימן שרק מיועד לשמש את בעליו לזיהוי הסחורות. אנו מדגישים את זה, משום שכאן אנו נפרדים מדיני הפטנטים והמדגמים, כי שם הייתה שלפני הבקשה לרישום אנו לא נשתמש בקניין רוחני, אלא קודם נגיש בקשה. בדיני סימני מסחר זה קצת שונה. אצל כל חברה זה עובד אחרת. אסטרטגיה אפשרית אחת היא לבחור מלכתחילה את כל הסימנים שלי, ללכת לרשום סימן מסחר על הסימנים האלה, ואז להתחיל להשתמש בהם. אולם, יש חברות שנוקטות באסטרטגיה של שימוש קודם כל, לראות אם הוא מתאים לה, אם הוא תופס, אם הצרכנים מזהים אותה לפי הסימן, אולי נשנה את הסימן בעוד חודשיים, אולי ננסה כל מיני סימנים בהתחלה ואז נחליט איזה סימן אנו רוצים לרכוש לגביו הגנה משפטית. המשפט מאפשר זאת. להגנה על סימן מסחר יש פחות דגש על הראשון בהגשת הבקשה. בסופו של דבר, המטרה שלנו היא לא לעודד את פיתוחם של סימני מסחר. אמרנו בדיני פטנטים ומדגמים וכו' שאנו מעודדים את הפיתוח. כאן אין לנו עידוד של פיתוח. אנו רוצים פשוט להשליט סדר בשוק וזו המטרה. אנו רוצים שהצרכנים יוכלו לזהות סחורות לפי מקורן. לעניין התחרות בין גורמים שונים שאולי יאמצו את אותו סימן, יש פחות חשיבות, ועל רקע זה המשפט לא מדרבן אנשים להגיש בקשה לפני שהם ישתמשו בסימן. אתה יכול להשתמש בסימן ואז להגיש בקשה, ואנו נבחן אם הבקשה שלך עומדת בתנאים, כשלא נזקוף זאת לרעתך, אם החלטת להשתמש בסימן לפני הבקשה לרישום. זה אפילו יכול להועיל בבקשה.

התנאים לרישום בקשה לסימן מסחר
א. אופי מבחין (יש מולד ויש נרכש) – כשהרשם בוחן בקשה לרישום סימן מסחר, התנאי החשוב ביותר שהרשם בודק הוא אופי מבחין. כפי שבפטנטים היה לנו את החדשנות וההתקדמות ההמצאתית, בדיני סימני מסחר יש לנו את דרישת האופי המבחין, שהיא הלב. צריך שהסימן יוכל לבצע את תפקידו. צריך שהסימן יוכל לבדל בין הסחורות של בעל הסימן לבין סחורות ממקור אחר. אם הסימן לא יכול להבחין, אין בו את היכולת לבדל, להבחין, בין סחורות ממקור אחד לאחר, אנו לא יכולים להשאיר את הסימן הזה ברישום, מכיוון שהמטרה של דיני סימני מסחר תסוכל ולא תוכל להיות מוגשמת במצב כזה. כאשר מדובר במילים שהן מומצאות או בכל מיני ציורים מתוחכמים, הנושא הזה של אופי מבחין מתקיים, ויש אפילו ביטוי שבו נעשה שימוש בהקשר הזה. נוטים לומר שלסימן כזה שיש הבחנה בצבע וכדומה, אז הוא אופי מבחין מולד (אינהרנטי). למשל, המילה "במבה" אין לה שום משמעות מילונית. זו מילה שהומצאה לצורך סימן מסחר. "פפסי" או "קודאק" אין הכי נמי. ברור שזה נועד להבחנה, כי ברגע שהמוצר יצא עם הסימן הזה, אז צרכנים יוכלו לזהות ולהבחין בין סחורות ממקור אחד לאחר. "אפל" למחשבים היא גם כן דוגמא טובה. אמנם "אפל" היא מילה שמצויה במילון = תפוח, אבל כשעושים בה שימושים ביחס למחשבים (כשאין בכלל קשר), אז ברור שהמילה הזאת יכולה לעשות את העבודה. גם Orange זה סימן שלקוח מתחום החקלאות, אבל כשעושים בו שימוש בתחום התקשורת, אין ספק שיכול להיות לו אופי מבחין. הבעיה היא כאשר רוצים לעשות שימוש במילים שמתארות באופן ישיר את המוצר שבו מדובר. למשל, "דלק". כולם מכירים את חברת "דלק". הסימן "דלק" הוא סימן בעייתי. אם חברה הייתה באה לרשם סימני המסחר והייתה מבקש בלעדיות לזיהוי סחורות מסוג דלק. יש פה בעיה גדולה. קודם כל, למה שניתן דווקא לך להפקיע את המילה מנחלת הכלל ולהשתמש בה לצרכים שלך? מעבר לכך, מאיפה הוא יודע שהוא רוצה דווקא לבוא אלייך ולא יטעה לחשוב שמדובר בתיאור גנרי/כללי של המוצר או השירות שבו מדובר. דוגמא נוספת – "חומוס אחלה". אני רוצה לרשום סימן מסחר על הביטוי "חומוס אחלה". רשם סימני המסחר צריך להיות ערני לכך, כי לא בטוח שיש לו אופי מבחין. יכול להיות שמדובר בתיאור של אדם את השירות או המוצר שלו. למה שאנשים ידעו שחומוס אחלה מגיע ממקור ספציפי? "תפוחי הגליל". מה עם סוחרים אחרים שמוכרים תפוחים שמקורם בגליל? איך צרכנים ידעו להבחין בין תפוחים שלי לתפוחים של סוחרים אחרים בגליל? אז הסימנים האלה הם בעייתיים מבחינת האופי המכליל. הדרך היחידה לרשום סימנים כאלה, היא אם הצלחנו להראות לרשם שהסימן רכש אופי מבחין, מה שנקרא "אופי מבחין נרכש". יש לנו אפשרות שסימן ירכוש אופי מבחין במהלך השימוש שנעשה בו. אלו המקרים שבהם חייבים להשתמש בסימן תקופה ניכרת לפני שמגישים בקשה לרשם סימני המסחר ולהראות בסופו של דבר שהצרכנים ידעו לקשר בין המוצר הזה ולהבדיל בינו לבין חברות אחרות ומוצרים אחרים היוצאים מתחת ידיהן.
הרעיון הוא כזה, שהיום כשצרכנים רואים את המילה הזאת בעודם נוסעים ורואים שלט של "דלק", הם כבר יודעים להבין שהשלט הזה לא מתאר באופן כללי שמוצר מסוג דלק נמכר במרחק של 200 מטרים משם, אלא את העובדה שיש שם דלק של חברת "דלק". זאת אומרת, נוצרה משמעות משנית. המילה "דלק" לא נתפסת כתיאור לסוג המוצר רק, אלא גם כסימן לסוג המוצר. אותו דבר גם ביחס לחומוס אחלה וחומוס אשכרה. הרבה אנשים יודעים לזהות. נוצרה משמעות משנית לזיהוי המילים האלה בעברית. הם יודעים לזהות את המוצר. יודעים שמדובר באיזשהו מותג, מקור מסוים של הסחורה שבה מדובר.
זה התנאי העיקרי שאותו רשם סימני המסחר בוחן, כאשר אנו מגישים לו בקשה לרישום סימן מסחר.

יש מצבים בהם סימן מסחר עובר תהליך הפוך – הוא מתחיל כסימן מסחר בעל אופי מבחין מובהק,
למשל "צלופן" או "ג'יפ". מתחיל כסימן מסחר משובח ומעולה, אבל עם הזמן, הצרכנים בעצם
מזהים את הסימן כשם כללי. היום כשאומרים "ג'יפ", השאלה הבאה תהיה ג'יפ של מי? כלומר, ג'יפ
הפך למילה מילונית. בעצם, היה אופי מבחין לסימן, אבל אח"כ הוא היטשטש. במצב כזה, אומרים
בארה"ב שניתן לקחת את הסימן מבעליו. הסימן הפך לכללי, ולכן ניתן להחזירו. בישראל אין עדיין
פס"ד שעוסקים בכך באופן ישיר, אבל המרצה חושב שזה מתחייב מהתכלית של סימני המסחר.

דבר נוסף – כשבקשה לסימן מסחר מוגשת, המבקש חייב לציין באילו קטגוריות של מוצרים או
שירותים הוא מתכוון לעשות שימוש בסימן. יש כל מיני קטגוריות. יש רשימה אצל רשם סימני המסחר,
למשל: משקאות קלים, מוצרי מזון, דברי הנעלה, דברי הלבשה וכו'. אתה צריך לומר באילו קטגוריות
אתה רוצה להשתמש בסימן שלך. למה אנו אומרים זאת? מכיוון שבאופן מסורתי, ההגנה שסימני
המסחר נותנים היא רק באותו הגדר של סחורות, שבו הסימן נרשם מלכתחילה. הגדר זה סוג. זה האופן
שבו סימני המסחר עובדים מאז ומתמיד. יש היום איזשהו חריג שנגיע אליו בהמשך. כל עוד ל"במבה" יש
סימן מסחר רשום לגבי התינוק הזה, יש לה זכות ביחס למוצרי מזון, אבל אם רוצים להשתמש בו לצורך
דברי הלבשה, אז יהיה אפשר. מה הבעיה עם שימוש כזה? עדיין ניתן יהיה להגיש תביעה במסגרת עוולת
תביעת עין, שכן זה מטעה לקוחות שהבגדים שייכים לחברת אוסם. מעבר לכך, כשמדובר בדמות, יכול
להיות שהיא מוגנת בזכויות יוצרים. אז מאוד יכול להיות שהתינוק של "במבה" עומד בקריטריונים
להגנה על זכויות יוצרים.
אולם, נתייחס בעוד הקשר לעניין של הקטגוריות: אנו עוסקים בשאלה על מה אפשר לרשום סימן מסחר.
מעבר לדרישה של אופי מבחין, יש לנו את סעיף 11 לפקודת סימני מסחר:
ב. הסעיף הזה מפרט כל מיני סימנים שאינם כשירים לרישום. יש לנו את הדרישה החיובית – אופי מבחין, אבל יש לנו המון דרישות שליליות. צריך להראות שאנו לא נופלים לקטגוריות השליליות. ניקח דוגמא: סימן שמכיל סמלי מדינה או מצביע על קשר עם נשיא המדינה, זה סימן שלא ניתן לרשום אותו. סימן שנוגד את תקנת הציבור, מן הסתם לא ניתן לרושמו.
שתי חלופות חשובות שנדגיש:
• 11(6) – אסור לרשום סימן שיש בו כדי להטעות הציבור או לעודד תחרות בלתי הוגנת – אז אם למשל, אני רוצה לרשום את סימן "תפוחי הגליל" על תפוחים שגדלים במטעים בהרי ירושלים. יכול להיות שיעבירו לי את זה, אבל אם רשם סימני המסחר ידע שהתפוחים שלי לא גדלים בכלל בגליל, יכול להיות שהרשם יאמר שזהו סימן שמטעה את הציבור. הציבור חושב שהוא רוכש תפוחים שגדלים בהרי הגליל. תחרות בלתי הוגנת – אולי אם מישהו שמשתמש בתינוק של "במבה" לזיהוי בגדים, יכול להיות שבמקרה כזה השימוש בתינוק של במבה לשיווק בגדים מעודד איזושהי תחרות בלתי הוגנת, מכיוון שאנו בעצם רוכבים על מוניטין של חברה שפיתחה את דמות התינוק לצרכים שלה.
• סעיף 11(9): אסור לרשום סימן שזהה או דומה עד כדי להטעות לסימן של אחר שכבר רשום בפנקס ביחס לאותם טובין או טובין מאותו הגדר – כאן נכנס עניין ההגדר שוב. הסעיף הזה יכול להיות סעיף סל שיחסום במקרים מסוימים שימוש בסימן.

התהליך עצמו בבקשה לרישום סימן מסחר
מדובר בתהליך דומה לתהליך שלמדנו לגבי פטנטים – מוגשת בקשה, היא נבחנת, יש חלון של הגשת התנגדויות. הכול מפורסם ברשומות ויש מידה רבה של שקיפות כלפי הציבור לאורך כל התהליך.

תקופת ההגנה
עשר שנים, שאפשר לחדש עד בלי די לתקופות נוספות של עשר שנים. סימן מסחר יכול, עקרונית, להיות רשום לנצח. הסברנו למה – אין שום תועלת לכך שניקח ל"קוקה-קולה" את הסימן שלה, כל עוד הוא משמש אותה לזיהוי הסחורות שלה. כולנו מרוויחים מכך.
ישנו סעיף בחוק שמאפשר לבקש את ביטול הסימן אם לא נעשה בו שימוש במשך תקופה של שלוש שנים לפחות. הרעיון הוא כמובן שלא ניתן לתפוס סימן סתם ככה ולא ליתן לאחרים להשתמש בו ואתה לא עושה בו שימוש בעצמך. כך, שבמצב דברים זה, אנו נפקיע את הסימן ומישהו אחר יוכל להשתמש בו. זו גם הסיבה מדוע לא נרשם סימן בכל הקטגוריות וצריך לבחור. הסיבה הראשונה והפשוטה היא שזה עולה המון כסף. בכל קטגוריה צריך לשלם אגרה. חברה מסחרית כמו "קוקה-קולה", מדוע אינה רושמת את הסימן המסחרי שלה ביחס לכל הקטגוריות? מכיוון שדיני סימני מסחר לא מאפשרים זאת, כי אם היא לא משתמשת באותה קטגוריה במשך שלוש שנים, אז הסימן יימחק, ואם כן – נשאל מדוע לטרוח מלכתחילה. כמובן שרשם סימני המסחר ישמע את מה שיש לחברה להגיד, כי יכול להיות שהיא עבדה על תהליך של ייבוא מוצרים לארץ. הסימן לא נמחק ישר. יותר מכך, האם זה אומר שכל אחד שמגיש בקשה למחרת השלוש שנים שחלפו ולקבל את הסימן שהופקע מן המשתמש? האפשרות לבטל את הסימן קיימת, אבל זה לא אומר שמישהו יוכל לתפוס מחר כבר בבוקר את הסימן הזה, משום שזה יכול לבלבל. האסוציאציה וההקשר בעצם למותג ולסימן לא נעלמים בן רגע.

מהות הסימן
אנו מניחים שנרשם סימן מסחר. מה קורה בחייו של הסימן? מה נותן הסימן?
זכות בלעדית להשתמש בסימן לשם זיהוי הסחורות, שביחס אליהן הוא נרשם. בהקשר זה, בעל סימן יכול למנוע מאחרים שימוש בסימן זהה או דומה עד כדי להטעות לגבי מוצרים או שירותים מאותו הגדר. שימו לב – גם כשרשם סימני המסחר בודק האם לאשר סימן לרישום, כשכבר יש סימן זהה או דומה בפנקס, וגם כשביהמ"ש מתמודדים עם תביעות הפרה, יכולה לעלות השאלה של מה נחשב מספיק דומה. הנושא הזה של "דומה עד כדי להטעות" זה משהו שגם הרשם צריך לבדוק וגם ביהמ"ש. אם אני בא ומגיש בקשה לרישום סימן ויש סימן דומה, רשם סימני המסחר צריך לחוות את דעתו האם הדמיון בין הסימנים הוא מספיק חזק כדי לפסול את הבקשה לרישום או שאפשר לאשרם והם יכולים לדור בכפיפה אחת זה עם זה. אולם, השאלה הזו יכולה לבוא גם במקרים של תובענה, כמו במקרה "אדידס" – האם יש כאן דמיון מטעה. בסוגיה הזו של דומה עד כדי להטעות הפסיקה פיתחה מבחנים:
(א) מבחן המראה והצליל.
(ב) מבחן חוג הלקוחות וסוג הסחורות – האם מדובר ב"במבה" שעולה שלושה שקלים ואנשים לא מתעכבים על בדיקת האריזה במשך שעות או שמדובר בפסנתר כנף שבכל זאת נבדוק אותו טוב לפני שאנו מגהצים את כרטיס האשראי שלנו בחנות? האם מדובר במוצרים שמותאמים לאותו קהל לקוחות. יש הרואים בפסה"ד בנושא "אדידס" כמי שמכניס צדק חלוקתי – כל אלו שידם אינה משגת לרכוש את הסחורות היקרות יותר.
(ג) מבחן יתר נסיבות העניין – בסופו של דבר, אנו מוזמנים לשקול כל דבר שאנו רוצים לשקול כדי להגיע לתוצאה.
כאן המקום לתת דוגמא לפס"ד מאוד מפורסם – במבה נ' סמבה, שבו באמת חברת "אסם" שמייצרת "במבה" מזה שנים, הגישה תביעה נגד חברת "פיקאנטי", אשר יצאה עם חטיף זהה. לא עלתה השאלה האם חברת פיקאנטי רשאית לצאת עם מוצר זהה, מכיוון שלאסם לא היה רישום פטנט על במבה. השאלה נגעה לשם של המותג: "סמבה". התוצאה הייתה: אסור לפיקאנטי להשתמש בסימן "סמבה". התוצאה התבססה על הפעלת המבחנים האלה. הכול נשמע אותו דבר, הצליל זהה, הלקוחות שבהם מדובר הם ילדים, וילדים לא מסוגלים להבחין בין שני דברים שנשמעים כל כך דומה. המרצה חושב שזה פס"ד לא מאוד מוצלח של ביהמ"ש, כי ילדים יודעים להבחין בין כל פסיק. וזכרו, גם כאן בשדה הזה של דיני סימני המסחר, העוולה של גנבת העין יכולה להיכנס ולהיות שימושית, ולמה? כי אם חברת אסם לא הייתה רושמת את סימן המסחר על "במבה", עדיין יכול מאוד להיות שבתביעה כזאת, לאור העובדה שמדובר במוצר מאוד דומה, בימ"ש היה קובע שדרכי השיווק של המוצר הזה והעובדה שמשתמשים בשם כל כך דומה, יש בכך כדי להחיל את עוולת גנבת העין. יש מוניטין לאוסם – צרכנים מזהים את המוצר ורוכשים אותו על בסיס היכרות קודמת, והשם הנבחר "סמבה" יש בכך כדי להטעות. לכן, עוולת גנבת העין אינה עומדת רק בצד דיני מדגמים, אלא גם בצד סימני מסחר. אם פישלנו ברישום של סימן מסחר או מדגם (כפי שראינו לעיל), אז תמיד אפשר לפנות לעוולת גנבת העין ולהוכיח שיסודותיה מתקיימים במקרה הספציפי שבו מדובר.

הגנה, איפה?
ההגנה היא טריטוריאלית – גם כאן אנו מדברים על הגנה טריטוריאלית.

הסעדים להפרת סימן מסחר
א. צו מניעה.
ב. פיצויים – אין שום דבר מיוחד לומר בהקשר זה. בהקשרים קודמים, אמרנו, למשל בהקשר לדיני פטנטים, שיש פיצוי עונשי. בסימני מסחר אין שום דבר מיוחד. אני פשוט צריך להוכיח מה הנזק שנגרם ומקבלים פיצוי.

התפתחות מהזמן האחרון
המצב מדיני סימני המסחר המסורתיים – ראינו שבאופן מסורתי, דיני סימני המסחר מקנים הגנה אך ורק לסימנים הרשומים בישראל ואך ורק בהקשר לסחורות שלגביהן נרשם הסימן. ראינו למשל שכשאני בא לרשום סימן מסחר, מה עושה רשם סימני המסחר? בודק אם בפנקס כאן בישראל יש רישום ביחס לסחורות מאותו סוג. אולם, אם יש למישהו סימן ממדינה אחרת שנרשם שם, אז לכאורה אני יכול לרשום את הסימן הזה. אותו דבר בתביעות הפרה. חברה שיש לה סימן כאן בישראל יכולה להגיש כאן תביעה, בעוד אחרת שאין לה, לא יכולה להגיש תביעה. כשמדובר במוצרים מסוג אחר לא נוכל להגיש תביעה, אלא אנו נשתמש בעוולת גנבת העין.
כל זה לכאורה, ואולם לאחרונה, חלה התפתחות בפסיקה ומאוחר יותר תוקנה גם החקיקה, כך שהיום לגבי סימנים מפורסמים בעלי מוניטין בינלאומי, שאינם רשומים בישראל, יכולה להינתן הגנה, ובנסיבות מתאימות – תיתכן הגנה על סימן כזה אף מפני שימוש בתחומי מסחר שונים מהתחום המקורי שבו עוסק בעל הסימן.
שימו לב – אנו מדגישים: דיני סימני המסחר המסורתיים הם אלו שמקנים הגנה רק לסימן מסחר שנרשם רק בישראל, ובכל מקרה מקנים הגנה אך ורק לקטגוריה שבה נרשם סימן המסחר. אלו דיני סימני המסחר המתאימים ל-99.9% מהמקרים שבהם עורכי הדין מתעסקים.
ההתפתחות הזו שדיברנו עליה רלוונטית כאשר מדובר ב"פפסי", "קוקה-קולה", "ליבייס", "קודאק". הפסיקה הכירה בעובדה שאלו מותגים מובילים, כך שגם אם יש התרשלות של החברה שלא רשמה את סימן המסחר.
היה סיפור מפורסם על חברת "קארטייה" שמתמחה בייצור שעונים ומוצרי יוקרה אחרים. הם הגישו כאן תביעה כנגד חברת סנוקרסט, שיצאה לשוק באיזה קיץ עם ליין שלגונים איכותי, שהיא כינתה אותי "ארטיקי קארטייה", והחברה הבינלאומית טענה ששימוש כזה בסימן שלה מדלל את הסימן שלה. אין כאן חשש הטעיה במובן המסורתי (לקוחות של סנוקרסט לא יקנו קארטייה), אבל קארטייה רצתה לשמור על היוקרה שלה, והיא טענה שסנוקרסט עשתה שימוש בתחרות לא הוגנת ובדילול הסימן. בתי המשפט נענו לקריאתה, ולאט-לאט היו עוד ועוד מקרים כאלה, כשהמפורסם בהם הוא המקרה של חברת בקארדי. זו חברה שמתמחה בייצור משקאות אלכוהוליים. היא מייצרת רום. רום הוא אחד מאבות המזון האלכוהוליים. לחברת בקארדי יש שליטה בנתח עצום משוק האלכוהול העולמי, ובאותו קיץ הם יצאו עם קמפיין של בקרדי בריזר גם טעמים שונים, וכל זה ברקע לכך שבחור בשם יגאל קארדי מחולון החליט להקים מתפרה לג'ינסים ולמכור את הג'ינסים שלו תחת הסימן "בקארדי". קודם כל, היה פה את עניין השם שלו והוא עושה בעיקרון שימוש בתום לב בשם שלו. זה דבר שדיני סימני המסחר מאפשרים. אולם, ביהמ"ש הצליח להראות שלא היה פה שימוש תמים. זה שהוא קרא למתפרה שלו "בקארדי", אז אין פה תום לב, כי הוא קרא לכך בשם זה דווקא בקיץ שבו כל הצעירים רכשו את המשקאות של "בקארדי" באופן שוטף. הבעיה העיקרית שעמדה בפני חברת "בקארדי" הייתה שהיא רשמה סימן מסחר בקטגוריה של משקאות אלכוהוליים. ביהמ"ש החליט על הרחבה, מעבר למה שרשום בפקודה, ולאפשר הגנה גם על קטגוריות שהן לא הקטגוריות המקוריות שלגביהן נעשה שימוש בסימן. מדוע? כי יש חברות שרוצות להתרחב גם לקטגוריות נוספות, כך שאולי "בקארדי" תרצה פעם להתרחב לעבר תחום ההלבשה.
בסופו של דבר, זה תוקן גם בחוק עצמו. יש לנו את כל הסימנים הרגילים, אבל יש לנו קטגוריה מיוחדת – סימן מסחר מוכר היטב. זהו סימן שמכירים אותו בצורה טובה מאוד בכל רחבי העולם, כולל בישראל. לגבי הסימנים האלה, היום בפקודת סימני המסחר כתוב – אם סימן מסחר מוכר היטב לא נרשם בארץ (למשל "אפל" לא רשמה את הסימנים שלה בארץ, רק לצורך הדוגמא), עדיין הסימן ייהנה מההגנה המסורתית של דיני סימני המסחר. סימן מסחר שעדיין לא נרשם בארץ, עדיין ייהנה מההגנה הצרה, בתחום שבו הסימן הזה מוכר. כעת, כדי בכל זאת לתת תמריץ לאותן חברות לרשום את הסימן שלהן בארץ, מה שנקבע בפקודה הוא שאם הסימן רשום בארץ, הוא יקבל הגנה רחבה, דהיינו: גם בהקשרים נוספים מעבר להקשר שבו הוא נרשם, בנסיבות מתאימות (לא נכנס לפרטים). ודוק, רק אם אותם סימני מסחר מוכרים היטב נרשמו בארץ, כי אחרת – הם יזכו להגנה בכל מקרה, אבל לא הגנה נרחבת.

עשיית עושר ולא במשפט
איך זה קשור לענייננו? במרכז החוק הזה נמצא האיסור על התעשרות שלא כדין על חשבון חברך. למה זה רלוונטי לדיני הקניין הרוחני? מכיוון שבדיני הקניין הרוחני בסופו של דבר במה אנו עוסקים? הקורס כל כולו מתחילתו ועד סופו עוסק במקרים של חיקוי. ברוב המקרים אנו עוסקים בחיקויים, וכשמישהו מחקה המצאה או עיצוב של מישהו אחר או משתמש בסימן של מישהו אחר, הרבה פעמים מה שהוא עושה זה להתעשר על חשבון חברו. כעת, אם יש לנו עילה מכוח הקניין הרוחני וכל מה שאנו רוצים לצרף לה עילה מכוח עשיית עושר ולא במשפט, אין בעיה. זה קל. אם אני הפרתי פטנט של מישהו אחר ובכך התעשרתי על חשבונו והוא מגיש נגדי תביעה על הפרת פטנט והוא נורא רוצה להוסיף עילה של עשיית עושר ולא במשפט, באופן עקרוני אין מניעה, למרות שאין בכך צורך בכלל, מכיוון שדיני הקניין הרוחני כוללים בעצמם את האפשרות לבקש מהנתבע שישיב את רווחיו לתובע.

השאלה המעניינת היא האם אפשר להשתמש בעילת תביעה מכוח עשיית עושר ולא במשפט כאשר אין עילת תביעה מכוח הקניין הרוחני. היה לנו איזשהו מקרה של חיקוי וגם אין דיני גנבת עין, אלא שדא עקא הוא מתעשר על חשבוני. מה עושים? זה מקרה קלאסי שבו יכול להתעורר הצורך להגיש תביעה על בסיס עילה של עשיית עושר ולא במשפט. מהי הבעיה המדיניותית במצב כזה? אנו נאפשר כך לעקוף את דיני הקניין הרוחני. דיני הקניין הרוחני מורכבים מארבע תחומים מאוד ברורים ומסודרים, כאשר בכל אחד מהם יש תנאים לרישום בקניין רוחני. בכל אחד מענפי הקניין הרוחני יש הסדר מפורט לגבי הפרה, טענות, תקופת ההגנה וההגנה בכלל וכו'. אם על כל אלו אנו מדביקים מדבקה "לא חשוב" ומאפשרים תביעה מכוח עשיית עושר ולא במשפט, וכל מה שצריך להראות זה שההתעשרות הייתה שלא כדין באמצעות מבחן לא ברור בכלל, אז אנו פוגעים בדיני הקניין הרוחני. עם החשש הזה התמודד ביהמ"ש העליון בפסה"ד בפרשת אשיר. המון פעמים השאלה הזו התעוררה ביחס למעצבי אופנה, כי אין להם את הכוח לנהל הליכי רישום על כל עיצוב חדש שהם מוציאים לשוק. ביהמ"ש התמקד במסגרת פסה"ד שלו בביטוי "לא כדין". אם עשיתי משהו שלא מהווה הפרה של הקניין הרוחני, האם בכל זאת אפשר לומר שעשיתי משהו לא כדין, או שהאם אפשר לומר שסביב הקניין הרוחני יש טבעת. דעת הרוב חשבה שצריך להותיר על כנו מסלול תביעה חילופי לדיני הקניין הרוחני – מסלול תביעה בעשיית עושר ולא במשפט. יש לנו את הקניין הרוחני ויש לנו את מה שנקרא "דיני המעין קניין רוחני" תחת עשיית עושר ולא במשפט, או אפשר לומר, אם תרצו: "דיני היושר". אלא שכדי לצמצם בכל זאת את האפיק הפראי הזה, שופטי הרוב ניסו לצקת תוכן לדרישה של "שלא כדין", ואמרו שצריך להראות משהו מעבר לחיקוי, על-מנת שזה ייחשב כחיקוי שלא כדין. מה שצריך להראות זה יסוד נוסף מעבר לחיקוי. מהו אותו יסוד נוסף? השופט ברק אמר שהיסוד הנוסף הוא חוסר תו"ל; כהן אמרה שמדובר בתחרות בלתי הוגנת; זמיר אמר שהיסוד הנוסף הוא חומרה מיוחדת. השופטים פשוט נחלקו בעניין היסוד הנוסף.
המרצה חושב שההשלכות של הכנסת התחום הנוסף הזה של עשיית עושר ולא במשפט הן הרסניות, שכן יש פה חוסר וודאות והרתעת יתר. קשה לקבוע מהו היקפו של המסלול הזה וזה נורא משתנה בין בתי משפט שונים בהקשרים שונים.