מקרא צבעים

מבוא

דיני הקניין (Property Law) נועדו לסייע בפתרון סכסוכים בכל הנוגע למשאבים או נכסים שונים. נכס הוא דבר שע"פ חוק ניתן להקנות בו זכויות לאחרים לפי רצון המקנה. דיני הקניין עוסקים בהקניית זכויות קנייניות (הנוגעות ישירות לנכס) ולא זכויות אובליגטוריות (זכות כלפי אדם).

הצדקות לבעלות פרטית

(עמ' 2-10)

זכויות הנתונות לבעלים:

1. הזכות להחזיק בנכס- שליטה פיזית ובלעדית
2. הזכות להנאה אישית ושימוש בנכס
3. זכות ניהול בנכס- הענקת זכויות לאחרים
4. זכות הנאה מהכנסות הנכס
5. זכות להשמיד או לכלות את הנכס
6. זכות לשנות את הנכס

תיאוריה כלכלית: כאשר הקניין הוא קיבוצי (הכל שייך לכולם) נוספות עלויות מצרפיות של הגנה על הרכוש וגזל רכוש, וזה לא יעיל. טרגדיית המסחר של הרדין טוענת כי לא יהיה ניסיון לפתח את הנכסים (ת. הטרמפיסט+ דילמת אסיר – כל אחד יעדיף ליהנות מפירות העבודה של האחרים ולא להשקיע בעצמו). לפי Heller, ניצול המשאבים תמיד נמוך יותר בקניין משותף מאשר בידיים פרטיות. כאשר אפשר למכור זכויות בנכסים, ההנחה היא שהנכס יגיע למי שימקסם את השימוש בו, שכן הוא שילם את המחיר הגבוה ביותר עבורו.

זכויות טבעיות- תיאוריית החירות: קניין פרטי מקדם אושר, חירות ואוטונומיה. עמדה קיצונית אומרת שהזכות מוחלטת (ביקורת: מתייחסת לאדם כאינדיבידואל נפרד, לא יצור חברתי; מתעלמת מרעיון השוויון- לא מגנים על מיני' חיוני, יש אנשים שיש להם הכל ואנשים שאין להם כלום; האדם מוגן יותר מהשלטון שעליו חלות הגבלות). בארה"ב הוכרה עמדה של "קהילתיות" לפיה כאשר נוצרת תלות חזקה בין בעל נכס לקהילה (למשל במקרה של עיירה שנסמכת על קיומו של מפעל), תחול חובה על הבעלים לעשות מאמץ כדי לתמוך בקהילה (פרופ' זינגר). סע' 3 בחו"י כב"ה מעגן את הזכות לקניין כזכות יסוד, אך לא ברור מה היקף הזכות. לסע' יש נפקות בחקיקה ופרשנות, כך למשל בפס"ד בבלי (הלכת השיתוף בביה"ד הרבני) ופס"ד הירשזון נ' שר האוצר (שילומים לניצולי שואה) נקבע כי יש לקחת בחשבון את זכות היסוד הקניינית. ביהמ"ש נוטה לפרש את הזכות לקניין באופן מרחיב, ונמנע מהגדרה מחייבת שתגביל אותו. בפרשת בנק מזרחי שמגר כולל זכויות אובליגטוריות תחת קניין – "כל דבר שבבעלותו של אדם וניתן לשלול אותו ממנו". ברק – "כל אינטרס בעל ערך כלכלי", זו הגישה המרחיבה ביותר. זמיר מנסה להימנע מהרחבה, שכן ככל שמרחיבים כך נדרשת יותר התערבות שיפוטית. בד"כ יקבעו כי הזכות נפגעה (אלא אם הפגיעה שולית), וינסו לבחון את הפגיעה באמצעות פסקת ההגבלה (סע' 8). לפעמים ביהמ"ש מתייחס לזכות לכבוד במקום לזכות לקניין (פס"ד גמזו, בג"צ קיום בכבוד). "קניין חדש" (זכויות שמקורן במשפט הציבורי) חוסה לדעת ברק תחת הגנה חוקתית (האם צריכה להיות, למשל, זכות חוקתית לביטוח רפואי?), רוב השופטים לא מסכימים. בפס"ד דשא נקבע כי סובסידיה מהמדינה אינה מוגנת ע"י חוק היסוד. בפס"ד מנור נקבע שאם הפגיעה זניחה, זה לא יצדיק את ביטול החוק (הפחתת קצבאות זיקנה). ריבלין אמר שיש הרחבת יתר של זכות הקניין המוגנת על חוק היסוד.

תיאוריית האישיות: ראדין מציעה שלאדם יכול להיות קשר רגשי לנכס, יש קשר בין הקניין לתחושת ההערכה העצמית של האדם ולאופן בו הוא נתפס ע"י הסביבה. ככל שהקשר הרגשי יותר חזק ופחות בר החלפה, כך יש להגן יותר על הנכס. תיאוריית האישיות היא סובייקטיבית ואישית, בניגוד לחירות שהיא ערך כללי אובייקטיבי אותו החברה שואפת להשיג.

תיאוריית העבודה: לפי ג'ון לוק, לאדם יש זכות טבעית על פרי עמלו. נוזיק מבקר את התיאוריה הזאת (לא כל עבודה מצדיקה בעלות) ולכן הזכות הפרטית תתקיים רק ביחס להשבחה שנוצרה.

תיאוריית הצדק החלוקתי: לפי פרופ' דגן יש להשתמש בדיני הקניין (נוסף על הדינים הייעודיים המתמודדים עם הנושא) כדי לצמצם או למנוע הרחבה של פערים בחברה. כך למשל בסכסוך קנייני יש להעדיף את הצד החלש. זה בעייתי מבחינת עיקרון השוויון בפני החוק, אבל דגן מציע לקבוע כללים אובייקטיביים שייקחו בחשבון צדק חלוקתי. תפיסה זו טרם התקבלה רשמית בביהמ"ש. בפס"ד הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ ברק מצטט את דגן, אבל הדוג' שהוא מביא מובנות גם בלי התפיסה הדגנית (איכות סביבה וכו', אין על זה מחלוקת!) חשין אומר שזכות הקניין היא עצמאית ואין לכלול בה זכויות אחרות. עם זאת, בעל קניין לא יכול להתעלם מזכויות של אחרים סביבו. עיגון הזכות בחו"י כב"ה בא להגן על הזכות, ולא להוסיף לה חובות.

תיאוריית התפיסה: כל התופס זוכה. לא מתיישב עם רעיונות של שוויון, קהילה, צדק חלוקתי וכו'.

מאפייני הזכות הקניינית

(עמ' 11-16)

זכויות קנייניות נועדו לאפשר חיי מסחר תקינים, כך שרוכש לא יהיה תלוי באופיו ואמינותו של המוכר, ויוכל לאכוף את זכותו ביחס לצדדים שלישיים.

1. הגנה כלפי כולי עלמא: "שוכנת כביכול בתוך החפץ גופו… פועלת כלפי כל מי שבא לדחוק את רגלי הזכות" (השופט זילבר). זאת בניגוד לזכות חוזית שתקפה רק כלפי החייב מולו נערך החוזה.
2. יכולת עקיבה: במקרה של גניבה, למשל, זכות קניינית מאפשרת לטרוף את הנכס מהגנב, בעוד זכות חוזית תזכה בפיצוי מהבעלים בלבד.
3. עדיפות: לזכות קניינית יש עדיפות על זכות חוזית במקרים של תחרות או חדל"פ.
4. ייחודיות: לא ניתן לתת זכויות קנייניות סותרות באותו נכס, בעוד זכויות אובליגטוריות סותרות אפשר להקנות ללא הגבלה (יצטרך לפצות).

בן חמו נ' טנא נוגה- גם אם הצדדים קבעו ביניהם כי הזכות היא קניינית, יש לבחון את הזכות לפי מאפיינים פורמליסטיים (עבירות, עצמאות, מיידיות, כפיפות, זכות לעקיבה, עדיפות ע"פ זכויות אחרות, ייחודיות). זכות ההפצה אינה זכות קניינית (אין עצמאות או ייחודיות).

רומנו נ' שוחט- דייר מוגן, לא התקיימה דרישת כתב. לנדוי רוצה לאפשר את השכירות, לכן קובע כי דיירות מוגנת אינה זכות קניינית הדורשת כתב, כיוון שהיא נוצרת מכוח חוק ואינה זכות חיובית אלא שלילית. נוקט גישה פורמליסטית.

מנדלבאום- ניסו להראות שע"ס פס"ד רומנו דיירות מוגנת אינה זכות קניינית, כך שלא יצטרכו לפצות דייר מוגן על הפקעה. ביהמ"ש קבע שברומנו התייחסו לעניין דרישת הכתב, ולא בכלל. כדי להתמודד עם רומנו, נוקט גישה תכליתית- התכלית היא לפצות בעלים או בעלי זכויות אחרות במקרקעין. אם שוכר רגיל הוא בעל זכות קניינית, קו"ח שמבחינת תכלית דייר מוגן הוא בעל זכות כזו.

המשפט הישראלי מכיר ברשימה סגורה של זכויות קניינית:

1. בעלות
2. שכירות ושאילה
3. משכון (במקרקעין- משכנתא)
4. זכות קדימה [במקרקעין]
5. זיקת הנאה [במקרקעין]
6. עיכבון (ל"ע)

סע' 161 לחוהמ"ק: 161.  מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק.

זה מפחית מחופש הצדדים לעסקה, אבל מאפשר הסתמכות על המרשם ומונע פגיעה בצדדים שלישיים הכפופים לזכות שנוצרת בעסקה. כדי להגן על צדדים שלישיים נדרשת פומביות שמושגת באמצעות רישום ו/או תפיסת חזקה, תלוי בסוג הנכס. עסקה במקרקעין טעונה רישום לפי סע' 7 לחוק המקרקעין:

7. (א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.

(ב)  עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.

אם אין רישום, הזכות אינה קניינית אלא חוזית. הרישום חייב להיעשות במרשם המקרקעין ולא בפנקסים. סע' 124 לחוהמ"ק קובע כי הפנקסים יהיו פתוחים לעיון הציבור. פס"ד מ"י נ' בנק אמריקאי- לעסקה יהיה תוקף קנייני רק מרגע שנרשמה בפועל, אך מרגע שנרשמה היא תקפה בדיעבד למועד יצירתה. סע' 123(ב) לחוהמ"ק קובע כי ניתן לרשום רק דברים ספציפיים, והם לא כוללים זכויות שאינן מנויות בחוק.

זכות הבעלות

(עמ' 16-21)

סע' 2 לחוהמ"ק: 2. הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם.

סע' 2 לחוהמ"ט קובע את אותו דבר לגבי מיטלטלין, וסע' 13 לחוהמ"ט קובע כי חוהמ"ט יחול, בשינויים המחייבים, גם על זכויות. פקנ"ז מגינה על בעלים מפני הסגת גבול.

11. הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום.

יש על זה הגבלות, מותר לעבור בחלל הרום בלי אישור והמחצבים שייכים למדינה (מים, נפט, עתיקות, א. המדינה על זיהום וכו'). יש להגבלות כל מיני הצדקות של צדק חלוקתי, ע"ע, תיאוריית העבודה וכו'.

פס"ד אקונס- הפקעת הבעלות תוגדר לפי השימוש. סע' 13 לחוהמ"ק קובע כי אין לפצל חלקות והמדינה רצתה "להשתמש" בשטח התת קרקעי. ביהמ"ש קבע שבפועל מדובר בהפקעה, כי הזכות להשמיד (רצו לחפור) היא זכות של בעלים, ומדובר על 99 שנים. עם זאת, נקבע כי סע' 13 לא יחול לעניין הפקעות, שכן הפקעה איננה עסקה.

12. הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר.

הדיון בזה רלוונטי בעיקר בקשר לשכירות, למרות שבד"כ נפתר בחוזה. וייסמן מציע מבחנים לקביעה האם המחובר קבוע או לא, כשעיקר ההתמקדות היא במידת הנזק שנגרם בהפרדה:

1. מבחן החיבור הפיזי: ככל שהנזק למחובר או למקרקעין גדול יותר, כך נקבע כי הוא קבוע.
2. מבחן סוג הנכס: האם הוא חלק מהותי? למשל הפרדה של לוח מכיתה.
3. מבחן הכוונה: האם הצדדים התכוונו להפריד את המחובר בעתיד? למשל חומה לעומת תמונה.
4. מבחן המשכנתא: האם לבעל המשכנתא זכות במחובר שנוסף ע"י שוכר? תלוי אם הסתמך עליו בעת חתימת הסכם המשכנתא. עדיף לפתור את זה בחוזה.

אם לא הייתה התייחסות להוספה ע"י שוכר בחוזה, נניח כי כוונתו לא הייתה לחבר חיבור של קבע, אלא אם הפרדה תגרם נזק משמעותי למקרקעין. לידאי נ' לידאי- לא ניתן להפריד את הבית המשותף מהקרקע של הבעל, האישה זכאית למחצית שווי הבית מינוס שווי האדמה.

סע' 13 אוסר על פיצול חלקות כך שיהיו קטנות יותר מהמיני'. יש לזה חריגים: הפקעה (לא עסקה); זכות השכירות (כי שכירות היא זמנית. אם שכירות ארוכה, יש בעיה עם פיצול); זיקת הנאה; בית משותף.

עיקרון תו"ל והזכות הקניינית

(עמ' 21-24)

סע' 14 לחוהמ"ק קובע כך:

14.בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר.

הסע' נועד למנוע שימוש לרעה במקרקעין כדי לפגוע באחר. פס"ד שלב- שימוש בשטח פרטי (עתיד להיות ציבורי) כדי להגיע לחלקה. נקבע כי הדרישה לתשלום אינה פסולה, שכן יש זכות קניינית לעשות כן. עם זאת, יתכן כי במצב בו ההתנהגות מחפירה יפסקו אחרת. בפס"ד רדומילסקי (עם הכבל טלוויזיה) ביהמ"ש קבע כי התעמרות בדייר אסורה לפי סע' 14, וכי אין פגיעה בזכות הבעלות של המשכירה. פס"ד רוקר- אדם בנה בבית משותף ללא הסכמת הדיירים, הנזק שיגרם לו בפירוק גדול מהנזק שלהם, והוא מוכן לפצות. דעת הרוב קובעת כי רוקר פעל בחוסר תו"ל, שכן ידע שאין הסכמה, ולכן עליו לפרק. דעת המיעוט קבעה כי לפי שיקול כלכלי יש להשאיר את התוספת תמורת פיצוי. פס"ד צודלר- עיקרון תו"ל חל גם בבית משותף, ולעיתים יכול לכפוף את המיעוט לרצון הרוב.

בפועל בד"כ משתמשים בסע' 12 ו-39 לחוה"ח, החלים על כל עסקה לפי סע' 61(ב) לחוה"ח.

דרכי רכישת בעלות

(עמ' 24)

הגנת הבעלות והחזקה

(עמ' 24-31)

15.  בסימן זה, "מחזיק" – בין שהשליטה הישירה במקרקעין היא בידיו ובין שהשליטה הישירה בהם היא בידי אדם המחזיק מטעמו.

"מחזיק מטעמו" יכול להיות שוכר למשל, שהוא מחזיק ישיר והבעלים מחזיק עקיף. מחזיק לא חייב להיות בעלים (אדמות מדינה). ויסמן מגדיר שני רכיבים להגדרת החזקה: כוונה + פיזי. לרכיב הפיזי 3 מימדים:

1. עוצמה- עד כמה יכול למנוע מאחרים התערבות בנכס
2. מרחב- האם שולט בכל הנכס?
3. זמן- האם שולט באופן קבוע? צריכה להיות המשכיות, לא נוכחות מתמדת.

רכיב הכוונה משמעו קשר רגשי לנכס, אך די ברכיב הפיזי כדי להוכיח חזקה. נשים ♥ שלא כל מחזיק הוא מחזיק כדין!

16.  בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

כאן מדובר בתביעה פטיטורית, בירור זכויות. רק מחזיק כדין/ בעלים זכאי להשתמש בסע'.

17.  המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת.

זו תבעה למניעת הפרה, גם פולש יכול לתבוע מפולש אחר (אבל לא מבעלים/ מחזיק כדין). הרעיון הוא שמירה על הסדר. פס"ד עוקשי- פרוקצ'יה אומרת שגם פלישה היא הפרעה, ודעת הרוב אומרת שלא.

18.  (א)  המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.

(ב)  תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה, להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם.

זה סעד עצמי והוא מאוד מוגבל. כוח סביר, 30 יום, תפיסה שלא כדין. במידה ומתקיימים התנאים אפשר גם לקרוא למשטרה והיא חייבת להתערב (המוטראן הקופטי). במקרה של שוכר, (פס"ד כספי) נקבע ע"י ויסמן והפסיקה כי אין להפעיל סעד עצמי בתום תק' השכירות, אבל יש זירוז הליכים.

מיום 12.2.1981

תיקון מס' 8

ס"ח תשמ"א מס' 1005 מיום 12.2.1981 עמ' 106 (ה"ח 1484)

החלפת סעיף קטן (ב)

הנוסח הקודם:

(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין, רשאי המחזיק בהם כדין להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאם מיד התופס, ובלבד שעשה כן, בנסיבות הענין, תוך זמן סביר.

19.  מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק; אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם.

אם הופעל סעד עצמי שלא כדין, הפולש יכול לתבוע השבת הנכס מהבעלים/ מחזיק כדין. עם זאת, ניתן לאחד את התביעה הזו (פוססורית) עם התביעה הפטיטורית לבירור זכויות כך שהבעלים יזכה.

נשים ♥ כי יש דינים רלוונטיים נוספים, כמו חוק העונשין או פקנ"ז.

למדינה יש זכויות יתר לעניין סילוק פולשים לפי חוק מקרקעי ציבור (זכויות פולשים). אחרי פס"ד בן-שמחון בו ביהמ"ש ניסה להגביל את סמכות המדינה, תוקן תיקון המאפשר סעד עצמי בתוך 36 חודשים במקום 30 ימים, המדינה לא צריכה להחזיק בקרקע בפועל, ויכולה לפעול בהליך מנהלי. כל זה נובע מכך שיש הרבה שטחי מדינה ואי אפשר לפקח על כולם. סע' 18 הוא הכלל, חוק מקרקעי ציבור הוא החריג.

(סע' 15-20 לחוהמ"ק יחולו על מיטלטלין מכוח סע' 8 לחוהמ"ט)

זיקת הנאה וזכות קדימה

(עמ' 31-32)

זיקת הנאה וזכות קדימה רלוונטיות רק למקרקעין.

זיקת הנאה – סע' 92-98 לחוהמ"ק. זיקת הנאה היא זכות שאין עמה בעלות (אפ' זמנית), והיא מזכה אדם, ציבור או מקרקעין אחרים (למשל שדיירים לא יעשו רעש לשכנים, או מעבר בשביל בשטח של אחר). ניתן לרשום זיקת הנאה במרשם המקרקעין, והיא יכולה להיווצר מכוח הסכם או מכוח השנים (סע' 94). ניתן לבטל או לשנות את תוכן הזיקה לפי בקשת אחד הצדדים או לפי בקשת היועמ"ש.

זכות קדימה (זכות סירוב ראשונה) – סע' 99-196 לחוהמ"ק. לפני שבעלים מציע את המקרקעין למכירה, חלה עליו חובה להציע אותה קודם לבעל זכות הקדימה. אם יסרב, רשאי למכור למי שירצה. זכות קדימה יכולה להתקבל לפי הסכם או מכוח חוק (יורשים במשק חקלאי, בין בני זוג וכו'. מצבים בהם יש קשר אישי לנכס).

זכות השכירות והשאילה

(עמ' 32-40)

יש 3 סוגי שכירות: עד 5 שנים= שכירות קצרת מועד, 5-10 שנים= חכירה, מעל 10 שנים= חכירה לדורות.

נתייחס לחוק השכירות והשאילה, וכאשר מדובר במקרקעין גם לסימן א' פרק ז' לחוהמ"ק.

היבט חוזי – הסכם בין שוכר למשכיר. חוק השכירות מהווה השלמה לחוזה אם לא התנו עליו (סע' 2(ג)).

היבט קנייני – לכתחילה הזכות היא חוזית, עד שניתן לה תוקף קנייני שפועל כלפי כולי עלמא. כדי ליצור זכות קניינית נדרשים התנאים הבאים המגדירים את זכות השכירות:

1. זכות חזקה ושימוש
2. בתמורה
3. שלא לצמיתות

כדי שזכות תהיה קניינית נדרשת פומביות. היא מושגת באמצעות רישום ודרישת כתב (סע' 7-8 לחוהמ"ק), אבל סע' 79 קובע שלא נדרש רישום וכתב בשכירות קצרת מועד. 5 שנים מוגדרות מיום כריתת החוזה, וכוללים גם אופציה להארכה (שלא תלויה בהסכמת המשכיר). סע' 152 לחוק הגנת הדייר הרחיב עוד וקבע כי לא נדרש רישום בשכירות עד 10 שנים. הסע' לא מדבר על ד"כ, ולכן ניתן להניח שבין 5 ל-10 שנים נדרש כתב, אבל לא רישום. הסיבה לפטור מרישום היא הקלה על השוכר והמשכיר, והנחה שכיוון שתק' השכירות קצרה, צד ג' שהסתמך לא יפגע הרבה, וגם יכול לבדוק אם מישהו גר בנכס בפועל.

במקרקעין זכות השכירות הקניינית משתכללת עם מסירת המושכר או עם רישום (אפשר לרשום, לא חובה), לפי המוקדם מביניהם. קל יותר לעשות עסקאות בזכות רשומה.

במיטלטלין הזכות הקניינית משתכללת עם העברת המושכר לידי השוכר.

עסקאות בזכות השכירות – סע' 22 לחוק השכירות והשאילה קובע:

22.  השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושכר או להשכירו בשכירות משנה, אלא בהסכמת המשכיר; אולם אם לא הסכים המשכיר לעסקה מטעמים בלתי סבירים או התנה את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים, יהיה —

(1) בשכירות מקרקעין — רשאי השוכר לעשות את העסקה בלי הסכמתו של המשכיר;

(2) בכל שכירות — רשאי בית המשפט להרשות את העסקה בתנאים שייראו לו; ובשכירות של מקרקעין רשאי בית המשפט לעשות כן על אף האמור בחוזה השכירות.

יכולה להיות המחאה של זכות (בה השוכר יוצא מהתמונה ונכנס אחר במקומו) או שכירות משנה בה השוכר משכיר לאחר. המשכיר המקורי צריך להסכים לעסקה, אבל אם הסיבות/תנאים שלו בלתי סבירים יש חריג. במקרקעין השוכר יכול לעשות עסקה בלי אישור אם החוזה שותק בנושא, ואם החוזה לא שותק צריך אישור בימ"ש. במיטלטלין צריך אישור בימ"ש בכל אופן, כי קשה יותר לפקח. פס"ד מ"י נ' וייס סייע בהגדרת תנאי בלתי סביר. יש לבחון את מאזן הנוחות בין הצדדים, מצוקה יחסית של הצדדים, התנהגות הצדדים, אורך תק' השכירות, מניעים לסירוב ושיקולי מדיניות.

משכון בנכס שכור – בניגוד לעסקאות, משכון ניתן לעשות אלא אם נקבע אחרת. בד"כ לא ממשכנים נכס בשכירות קצרה כי אין לה ערך גבוה, ובשכירות ארוכה השוכר הוא כמו בעלים, אין וודאות שתמומש זכות המשכון והמצב בארץ הוא של חכירה לדורות ולא בעלות, אז אין ברירה. סע' 81(א) לחוהמ"ק:

81. (א) שכירות שנרשמה, רשאי השוכר, בכפוף למוסכם בתנאי השכירות, לשעבדה במשכנתה בלי הסכמת המשכיר והוראות סימן ב' יחולו, בשינויים המחוייבים.

שכירות לצמיתות – שכירות לא יכולה להיות לצמיתות. בפס"ד מורדוב פירשו חוזה שקבע "תקופה בלתי מוגבלת" כך שיוכלו לקיים את החוזה, קבעו שהכוונה לשכירות שלא נקבע מועד לסיומה ומסתיימת בהוראת אחד הצדדים.

סע' 27 לחוק השכירות והשאילה קובע את הסע' הרלוונטיים לשאילה, וסע' 83 לחוהמ"ק דן בהשאלה.

חכירה לדורות

בישראל יש הרבה שוכרים עם זכות חכירה, כי הרבה אדמות הן אדמות מדינה אסורות להעברה, וכי סע' 78 לחוהמ"ק מאפשר פיצול חלקות בהשכרה, אבל אסור למכור (סע' 13). בפס"ד חברת חשמל, מורדוב נ' שכטמן ופס"ד לוסטיג קבע ביהמ"ש שחכירה לתקופה ארוכה מאוד (מעל 100 שנה) כמוה כבעלות. נתנו מאפיינים להבחנה בין חכירה לבעלות: תק' החכירה; בדיקת הזכויות שניתנו לחוכר בנכס (בניה, עסקאות, שליטה וכו'); אפשרות הנאה לחוכר מהנכס; אפשרות לזכות בעלות בעתיד; הכוחות שנשארים בידי הבעלים המקורי; אופן התשלום בעסקה וגובה התמורה.

נושא זה עולה גם בנוגע למיטלטלין (ליסינג). יש להבחין בין ליסינג תפעולי (שכירות) למימוני (עסקת מכר באשראי). פס"ד הפועלים ליסינג בע"מ הציע את המאפיינים הבאים להבחנה: יחס בין שווי השוק לשכירות לסכום המשולם; סך התשלומים התקופתיים עולה כדי עלות הנכס; אופציית רכישה עתידית; עניין בעסקת אשראי; כוחות משפטיים של השוכר לעומת המשכיר; אופי המשכיר וכו'.

רישיון במקרקעין – זכות שימוש והחזקה בקרקע שאינה קניינית אלא חוזית. השתמשו בזה בחלק מהקיבוצים. היום רשות מקרקעי ישראל שינתה את מעמד הרוכשים ולרובם יש זכות קניינית.

דיור ציבורי – חוק זכויות הדייר (דיור ציבורי) וחוק הדיור הציבורי (זכויות רכישה). מדובר בשכירות מוזלת לאורך שנים, שאינה מקנה זכות בעלות. חוקים אלו מאפשרים לדיירים לרכוש את הנכסים באופן מוזל, כך שכוללים את דמי השכירות כחלק מהתשלום.

הגבלות על שכירות ושימוש – אין בארץ חוק שאוסר על אפליה בהשכרת מקרקעין ע"י גורם פרטי. יש בעיה כשחוכר לדורות מפלה דייר משנה (פס"ד קעדאן). צריך לקחת בחשבון את עיקרון תו"ל במו"מ מדיני החוזים שיכול לשמש כדי למנוע אפליה. אם הגוף הוא דו מהותי (און נ' הבורסה) יחולו עליו חובות של המנהל הציבורי, כמו החובה לנהוג בשוויון.

זכות המשכון

(עמ' 40-43, לימוד עצמי + מצגת הסוואת משכון + קובץ משכון)

בטוחה נועדה להבטיח תשלום של חוב. יש בטוחות חפציות (העמדה של נכס מסוים כבטוחה) ובטוחות שאינן חפציות (ערבים, ביטוח וכו'). יש שלושה סוגי בטוחות חפציות: עיכבון (אי אפשר לממש, סע' 11 לחוהמ"ט), משכון (מממשים כדי להיפרע מהנכס, חוק המשכון וחוהמ"ק למשכנתא) והעברת בעלות (לא חייבים לממש).

בניגוד לעיקול, משכון מוטל על נכס ספציפי והוא זכות קניינית. עיקול הוא סעד דיוני בלבד.

משכון נוצר בד"כ (אך לא תמיד) מכוח הסכם. צריך להירשם כדי ליצור זכות קניינית- במיטלטלין ירשם במרשם המשכונות ובמקרקעין ברשם המקר'. אם מדובר בחברה, יש לרשום גם ברשם החברות. אם לא נרשם, מדובר בהתחייבות לעשות עסקה בלבד, ולא יגן בעסקאות נוגדות או חדל"פ.

חוהמ"ק קובע כי ניתן לעשות עסקאות בנכס ממושכן, אך היא כפופה למשכון. כך למשל אפשר למכור את הנכס, אבל אם החוב לא ישולם יטרפו אותו מידי הקונה. סע' 85:

85. (א) משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל המקרקעין להחזיק בהם, להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, והכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה.

(ב)  עסקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו, אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתה לממש אותה, ואין לעסקה כזאת תוקף כלפי מי שרכש את המקרקעין בהוצאה לפועל של המשכנתה.

לפי סע' 91 לחוהמ"ק, ניתן למשכן זכות בעלות או שכירות בלבד.

לעניין מיטלטלין, זכות קניינית יכולה להשתכלל גם בהעברה של הנכס (סע' 42 לחוק המשכון).

משכון של זכויות חוזיות: ניתן למשכן זכויות חוזיות, ויש לזה נפקות הרבה פעמים במקרים של הלוואה לרכישת נכס. אם א' ממשכן זכות חוזית לרכישת נכס לבנק, הבנק יכול לתבוע מהמוכר את קיום העסקה, פיצויים וכו'. במידה והחוב לא משולם, הבנק נכנס לנעליו של א'. חוק המשכון קובע:

9. (א) אבד המשכון או ניזוק או הופקע ויש לחייב בשל כך זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי צד שלישי, יחול המישכון על הזכות האמורה. ßנכנס לנעלי א' לעניין פיצויים בגין הפרה של המוכר

(ב)  נתממשה זכות שמושכנה, כולל זכות כאמור בסעיף קטן (א), יחול המישכון על מה שניתן במימושה של הזכות, אולם סכום שקיבל הנושה במימושה של הזכות דינו כאמור בסעיף 22. ß עם מימוש ההתחייבות החוזית, המשכון עובר לנכס (משכנתא במקום משכון של זכות חוזית). העתקה זו דורשת רישום לפי סע' 7.

20. מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה; הוא רשאי לעשות כן אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון. ßנכנס לנעלי א' לעניין מימוש הזכות החוזית

היחס בין קניין לזכויות אחרות

(עמ' 43-45 – לימוד עצמי)

דיין נ' וילק- הפגנה מול הבית של עובדיה יוסף. הזכות הקניינית לפרטיות והנאה מהנכס (ביתו ומבצרו של אדם) מול הזכות לחופש ביטוי. נקבע כי יש לאזן בין הזכויות במידת האפשר.

און נ' בורסת היהלומים- כאשר גוף הוא דו מהותי, הוא עשוי להיות כפוף לנורמות מהמשפט הציבורי כמו הזכות לשוויון, גם אם הוא בבעלות פרטית.

צריך לשאול מה סוג המשאב, ואיזה דין חל. לרשות ציבורית יש יכולת להכנס לתחום פרטי (צו חיפוש, הוצל"פ וכו'), ולפעמים היא יכולה להגביר את האדם הפרטי בכניסה לרשותה (בטחון וכו'). אי אפשר להחליט להדיר באופן שרירותי, צריך להיות נימוק- פסקת ההגבלה- מידתיות, סבירות וכו'.

המשטר הקנייני בישראל

(עמ' 45-53)

סע' 1 לחו"י מקרקעי ישראל קובע:

1. 1.   מקרקעי ישראל, והם המקרקעים בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת.

רוב שטחי המדינה מוגדרים כמקרקעי ישראל, לא ניתן להעבירם, לתת בהם זיקת הנאה או לבנות בתו"ל.

מקרקעי מדינה– חוק נכסי מדינה העביר את השטחים שהיו של המנדט למדינה, סע' 3 לחוק מקרקעי ישראל קובע שנכסים ללא בעלים שייכים למדינה, וסע' 17 לחוק הירושה קובע שבאין יורשים המדינה תירש. גם מים, עתיקות, נפט וכו' שייכים למדינה. עם הרפורמה ב-1.1.10 הניהול עבר מידי מנהל מקרקעי ישראל לרשות מקרקעי ישראל.

רשות הפיתוח– פועלת מכוח חוק רשות הפיקוח, רוכשת מקרקעין ע"מ לפתחם, היא כפופה לדין המנהלי ולהוראות חו"י מקרקעי ישראל. חוק רכישת מקרקעין (אישור פעולות ופיצויים) מאפשר לרשות להפקיע מקרקעין שלא היו בחזקת הבעלים ב48-52 (אדמות פליטים), וחוק נכסי נפקדים מאפשר זכות במקרקעין של נפקדים שמגיעים לאפוטרופוס.

קק"ל– קרן פרטית שקיבלה תוקף חוקי. התזכיר קובע כי המטרה היא לרכוש קרקעות ליישוב יהודים, וזה עומד לביקורת בג"צ (עדאלה נ' מנהל מקרקעי ישראל). האדמות מנוהלות ע"י מנהל מקרקעי ישראל בכפוף לתקנון הקרן.

סיבות לבעלות מדינה על % גדול מהשטחים: ביטחון, יישוב עולים, הוזלת מחירים, קשר עם התפוצות וכו'.

סע' 2 לחוק מקרקעי ישראל קובע את החריגים בהם מותר להעביר בעלות, הרפורמה נוצרה מכוח סע' 2(7) וכוללת שטחים עירוניים בלבד. החשש הוא השתלטות גורמים עוינים, פער כלכלי, אובדן שטחים ירוקים וכו'. היתרון הוא בניתוק התלות בין החוכר למדינה בביצוע עסקאות.

חכירה של קרקע עירונית יכולה להיעשות בתשלומים או בדמי חכירה מהוונים (תשלום בבת אחת). מי ששילם בבת אחת יקבל בעלות מייד, ומי שבתשלומים צריך לשלם את ההפרש. יש הקלות לאזורים מסוימים. קרקע חקלאית נמסרת בחכירה ל-49 שנים עם אופציה עתידית, היו צריכים לשלם % מסוים כל שנה מהרווח, היום יש סכום קבוע. בג"צ עמותת שיח חדש ביטל החלטות של המנהל לפיצוי מחזיקי אדמות חקלאיות בגין שינוי ייעוד כיוון שהן היו לא שוויוניות ביחס לשאר הציבור.

בג"צ קעדאן- אדמת מדינה שהוקצתה לסוכנות היהודית, לא מאפשרים ללא יהודים להתיישב. נקבע כי כל רשויות השלטון כפופות לעקרון השוויון, ושוויון זה נפגע. לא נקבע שיש פגיעה בשוויון כאשר ההפרדה נועדה לשמור על תרבות של קבוצת מיעוט. זה בעייתי כי לא ברור מה נחשב בדיוק מאפיין ייחודי, ומה אם רוצים לשמר תרבות של רוב (בג"צ הסוללים). בג"צ זווידאת תוקף את וועדות הקבלה לישובים ככל, ונטען כי לכל הפחות יש לקבוע קריטריונים ברורים ושקופים.

רכישת בעלות (aka תפיסת חזקה)

(עמ' 53-54)

ניתן כמובן להעביר זכות קניינית בהסכם רצוני בין הצדדים, אבל יש דרכים נוספות:

1. ירושה או צוואה– נשאלת השאלה האם נדרש רישום, כי זו לא עסקה.
2. שיפור וערבוב בנכסי הזולת– סע' 4-6 לחוהמ"ט. אם אי אפשר להפריד מיטלטלין שנצמדו, למשל, הם יעברו לבעלים של הרוב והוא יפצה את הבעלים של המועט מתוקף דיני ע"ע.
3. בניה ונטיעה במקרקעי הזולת– פרק ד' לחוהמ"ק. מקרקעין מוסדרים (שעברו בירור של הזכויות ולכן הרישום הוא הוכחה חותכת לבעלות, ולא רק לכאורה)- סע' 21(א) קובע שאם בנה בשטח של אחר, זו הסגת גבול והבעלים מחליט אם להשאיר ולשלם מכוח ע"ע או להרוס. מקרקעין שאינם מוסדרים– סע' 23(א) קובע כי אם ¹בנה בתו"ל תוך מחשבה שהוא הבעלים, ²המחוברים עלו יותר מהקרקע ³ורכישת הקרקע לא תגרום לבעלים נזק שלא ניתן לפצות בגינו- זכאי המחבר לרכוש את המקרקעין (כל עוד לא מדובר במקרקעי ציבור).
4. תפיסת חזקה– סע' 3 לחוהמ"ט קובע כי אם אין לנכס בעלים אפשר לתפוס בו חזקה בתפיסה. סע' 7 קובע כי אם אדם מוציא נכס משליטתו תוך כוונה להפקירו, הוא איננו בעליו עוד. למדינה יש בעלות שיורית במקרקעין, אז אין הסדר דומה לגביהם. עם זאת, לפי סע' 159 לחוהמ"ק אפשר לתפוס חזקה במקרקעין שאינם מוסדרים ואם הבעלים לא מביע התנגדות משך 25 (התיישנות) התופס מקבל מעין רישיון שימוש (לא בעלות או זכות הנאה). פס"ד עבדאללה שיבלי- סע' 78 למג'לה קבע אפשרות לתפיסת בעלות בקרקע עם תום תק' התיישנות, אבל סע' 1 לחו"י מקרקעי ישראל סותר אותו! ביהמ"ש קבע שקו"ח שאם המדינה לא מאפשרת העברה רצונית של אדמות, היא לא תאפשר העברה בניגוד לרצונה! סע' 159 מאפשר סעד דיוני, שזה בסדר, אבל המג'לה מאפשרת סעד מהותי וקבלת בעלות, וזה לא מתקבל.

הערות אזהרה

(עמ' 55-65) (מצגת אזהרות)

זה הנושא הראשון בתחרויות. לפי מאוטנר, יש לעצב את דיני התחרויות לפי העקרונות הבאים:

1. יעילות לכתחילה – מונע הנזק הזול ביותר (מתבטא בדרישת תו"ל)
2. יעילות בדיעבד – צמצום עלויות התאונה (מתבטא בדרישת התמורה ושכלול הקניין)
3. פעולה בכללים – לא לפי אינטואיציה, יצירת וודאות משפטית

הערת אזהרה משמשת בתקופה בין יצירת הזכות החוזית לשכלולה כזכות קניינית, ויוצרת מעין זכות ביניים המגנה על הרוכש ומאפשרת לו אכיפה. ה"א מצביעה על קיום התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין.

יש זכויות שכלל לא באות לידי ביטוי במרשם, כמו שכירות קצרה, זכויות בירושה, כשירות בעלים וכו'.

סע' 128 לחוהמ"ק- ה"א יכולה להיות מותנית בהסכמת צד שלישי לחוזה (למשל בה"א אנכית שתלויה בהסכמת הבעלים). סע' 129- ניתן לרשום ה"א על שלילת או הגבלת כשרות משפטית של בעלים. סע' 130- בימ"ש רשאי להורות על רישום ה"א (במצב כזה נדרש צו בימ"ש כדי למחוק את ההערה).

126.(א)  הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן – הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.

סע' 126 קובע יסודות:

1. רק בעל זכות קניינית במקרקעין יכול לרשום ה"א. זה שולל את האפשרות לה"א אנכית, שכן מי שבידו התחייבות לעשיית עסקה אינו בעל זכות קניינית ולא יכול לרשום ה"א כשמקנה לאחר את זכותו החוזית, אלא אם כן קיבל אישור מבעל הזכות הקניינית.
2. התחייבות בכתב= התחייבות רצינית. יכול להיות גם מתנה.
3. לעשות בהם עסקה- התחייבות להקניית זכות קניינית במקרקעין

היועמ"ש נ' גד- ככלל, ניתן להתנות על כתיבת ה"א, ולקבוע בחוזה כי אין לרשום ה"א. עם זאת, בחוזה אחיד תניה כזו עשויה להיחשב תנאי מקפח. בגלל שלרשם אין הרבה שק"ד, יכול להיות מצב בו ירשום ה"א למרות שהתנו על כך וקבעו שזה אסור. במצב כזה תהיה לנפגע עילה לתביעה בגין הפרת חוזה.

מחיקת ה"א – סע' 132 קובע כי ניתן למחוק בהינתן צו בימ"ש או אם הוכח לרשם כי הצדדים מסכימים למחיקה/ עילת ההערה בטלה.

מטרות ה"א מבחינת החייב: היא לא מאפשרת רישום של עסקה סותרת (127(א), אך יש עסקאות שלא דורשות רישום), ואם נעשתה עסקה נוגדת למרות רישום ה"א ניתן לטעון כי הרוכש השני היה חסר תו"ל שכן יכול היה לברר. סע' 127(ב) קובע כי תהיה קדימות לבעל ה"א על פני נושים אחרים. בפס"ד איטונג נקבע כי הכוונה היא שבמקרים המתאימים יאפשרו לבעל הזכות החוזית לממש את זכותו ולשכללה לזכות קניינית, ובמידה שלא, הרי שיקבל תשלום כדי שיסכים למחיקת ההערה. בפס"ד אברהם גינדו נקבע כי ההכרעה אם לתת פיצוי שלילי או קיום תקבע בכל מקרה לגופו. יש לבחון את מידת הזיקה לנכס (כמה תמורה שולמה), זיקת יתר הנושים לנכס ונאותות התמורה (התאמה למחיר השוק).

בפס"ד כספי נקבע כי כאשר נרשמה ה"א ושולמה תמורה, ונותר רק להשלים את התשלום, תהיה עדיפות לרוכש הראשון על פני נושים אחרים, שכן אם בהלכת אהרונוב נקבע כך לגבי עסקאות נוגדות בהן לשני הצדדים יש זיקה לנכס, קו"ח שכל יקבעו כשלנושים האחרים אין זיקה לנכס.

127. (א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט.

(ב)  נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.

רישום ה"א מונע תאונות, מחזק את המרשם ומשפר את יעילותו.

ניתן לרשום הערות אזהרה אופקיות (עסקאות סותרות). בפס"ד ניסים נקבע כי ה"א אינה זכות קניינית וע"כ ניתן לרשום ה"א סותרת. זה מביא לשיקוף נכון של הזכויות בנכס, לא משריין זכות (כי לא מדובר בזכות קניינית), ההערה הראשונה לא בהכרח תקפה, יש הגנה על הרוכש השני, ולא מכביד על המרשם.

במידה ובעל הערת האזהרה מעוניין למכור את זכותו, הוא יכול להמחות את הזכות כך שהקונה יכנס לנעליו ויוכל לרשום ה"א (כמו שהרוכש הראשון יכול), סע' 5 לחוק המחאת חיובים מאפשר את זה. הוא יכול להתחייב שהמוכר המקורי יעביר את הזכות ישירות לידי הקונה, ואם המוכר המקורי מסכים אפשר לרשום ה"א. אי אפשר לרשום ה"א אנכית שכן סע' 126 קובע שרק בעל זכות קניינית יכול לרשום ה"א (המוכר מתחייב להעביר זכות קניינית כשיש בידיו רק זכות חוזית). רוצים לשמור על בהירות ולא ליצור שתי מערכות נפרדות של התחייבויות.

הערת אזהרה כשיעבוד: פס"ד איטונג קבע כי ה"א אינה משכנתא (היא לא קניינית) אך היא כן בטוחה ולכן נחשבת למשכון. כיוון שכך, במידה והמוכרת היא חברה, יש לרשום גם ברשם החברות, אחרת אין לזה תוקף והקונה לא יגבר על נושים אחרים (רא' גם פס"ד בנק המזרחי). זה יצר חשש, והמחוקק ביטל את ההלכה הזו וקבע שלא צריך לרשום ה"א ברשם החברות.

תקנת שוק

תק"ש היא מצב בו אדם מתיימר להעביר יותר מהזכויות שיש לו, כך שנוצרת תחרות בין הבעלים האמיתי של הנכס, לרוכש שרכש מאדם שאין לו סמכות למכור. יש מספר שיקולים רלוונטיים בדיני תחרויות:

1. אינטרס קנייני של הבעלים- ככלל, לבעלים יש זכות עקיבה אחרי הנכס.
2. הסתמכות של הרוכש ותקינות חיי מסחר- גם לקונה יש אינטרס, אי אפשר להקשות כ"כ על סחר.
3. שיקולי צדק מתקן- נחפש את הצד שלא היה ת"ל, במידה ויש כזה.
4. שיקולי צדק חלוקתי- נזכה את מי שהפסדו גדול יותר.
5. יעילות כלכלית- צמצום נזקים לכתחילה ובדיעבד.

תק"ש מביאה לכך שהקונה יהיה זכאי לבעלות בנכס, ולא יוכלו לטרפו מידיו או להאשימו בגזל. הנכס נקי וניתן אף להעביר בו בעלות הלאה, עברו נמחק.

תק"ש במיטלטלין

מצגת תקנות השוק במיטלטלין

סע' 34 לחוק המכר:

34. ¹נמכר נכס נד על ידי ²מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה ³במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה ⁴קנה ⁵וקיבל אותו לחזקתו ⁶בתום-לב.

ביהמ"ש יטה לפרש את הסע' בצמצום, כיוון שהוא שולל את זכותו הקניינית של הבעלים.

(1)כריתת חוזה מכר ביחס לנכס נד/ זכות

העברה בחוזה מכר. סע' 1 לחוק המכר קובע: "מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר". תק"ש במיטלטלין חלה רק על זכות בעלות.

(2)המוכר עוסק במכירת נכסים מאותו סוג

פס"ד גליל ים- יכול שלאדם יהיו כמה עיסוקים, אבל כולם צריכים להיות עיסוקים קבועים. זה בעייתי עם מכוניות, כי תק"ש לא חלה על אדם פרטי שמוכר רכב. יש הצעה לשנות את זה אבל היא לא התקבלה.

(3)מהלך עסקים רגיל

מיקום סביר, שעות סבירות וכו'. הבחינה צריכה להיות אובייקטיבית. זה מתמרץ אנשים לבדוק טוב יותר והופך סוחרים למפקחים, כי הם לא רוצים לחוב באחריות.

(4)הקונה קיבל את הנכס לחזקתו (שכלול הקניין)

רק קניין מכה קניין. אם הזכות חוזית הפגיעה חלשה יותר וקל יותר להגן אז הרוכש הוא מונע הנזק הזול.

(5)הקונה היה ת"ל

רשלנות לא מפקיעה תו"ל, אבל עצימת עיניים כן. פס"ד רוזנשטרייך- אישה קנתה רכב שהיה משועבד לבנק, ולא בדקה ברשם החברות, רק במשרד הרישוי. נקבע כי אין בכך כדי שלול תו"ל. פסיקה היום של המחוזי והשלום אומרת כי היעדר בדיקה תשלול תו"ל, כי אין בזה כמעט עלות. בפס"ד קון נ' חסון נקבע כי אם מתנים על דרך העברת הבעלות (אחרת ממסירה) והיא לא מתקיימת, אין תק"ש.

(6)תמורה ממשית

עפ"י הפסיקה נדרשת תמורה ממשית ולא סמלית, וזאת כדי להשוות את מעמד הרוכש למעמד הבעלים, להראות על תו"ל של הרוכש ולהפחית עלויות מצרפיות. לשים ♥- היום מניחים כי תשלום בתשלומים הוא תמורה ממשית, אבל זה לא מוחלט!

פס"ד כנען– תמונות יקרות שנקנו בזול. ביהמ"ש קבע כי התמורה צריכה להיות ממשית מבחינה אובייקטיבית. אם מגלים מאוחר יותר על דבר המרמה חובה לתקן את המצב בגלל חובת תוה"ל הכללית (סע' 39 לחוה"ח). יש על זה הרבה ביקורת, כי חותר תחת הרעיון של תק"ש, הנכס לא מתנקה! זה יוצר חוסר וודאות בשוק ולא מגן על הרוכשים.

לשים ♥– אם במבחן יש שרשרת עסקאות, צריך לבדוק את כל השלבים בשרשרת!

תק"ש במקרקעין

מצגת תקנת השוק במקרקעין

יכול להיות מצב בו זכותו של הרוכש פחותה משל הבעלים (שכירות או משכנתא לעומת בעלות למשל). במצב כזה זכות הבעלות תהיה כפופה לזכות שנמכרה.

סע' 10 לחוהמ"ק:

10.   מי ¹שרכש זכות ²במקרקעין מוסדרים ³בתמורה ⁴ובהסתמך ⁵בתום לב על ⁶הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.

(1)רכישת זכות

יכולה להיות כל זכות, לאו דווקא בעלות, אבל חייבת להשתכלל זכות קניינית. אם הזכות משתכללת ללא רישום, די בשכלול הזכות כדי שיגבר הקונה. פס"ד הרטפלד– זכות אובליגטורית שנרשמה עליה ה"א לא מזכה בתק"ש. רוצים לחזק את המרשם, נזקו של בעל זכות חוזית קטן יותר והוא מונע הנזק הטוב ביותר כי יכול לא להשלים את העסקה. השופט קדמי (דעת מיעוט) מציע שבנסיבות חריגות של תו"ל ותשלום רוב התמורה, יוותרו על שכלול הזכות ברישום.

(2)מקרקעין מוסדרים

קרקעות שעברו הסדר בירור זכויות ונרשמו בפנקס הזכויות (סע' 125 לחוהמ"ק). תק"ש נועדה לחזק את המרשם, אבל מי שרכש מקרקעין לא מוסדרים צריך לקחת בחשבון שאולי הזכויות בנכס אינן נקיות. במצב כזה הרישום הוא רק הוכחה לכאורה.

(3)תמורה

רוצים להשוות את מעמדו של הרוכש למעמד הבעלים. תמורה ממשית לפי מבחן אובייקטיבי.

(4)הסתמכות על המרשם עצמו (קש"ס)

(5)תו"ל

תו"ל סובייקטיבי, רשלנות לא שוללת תו"ל. פס"ד סונדרס- הרוכש גילה שיש בעיה לפני הרישום, ולכן נשלל תו"ל. תו"ל צריך להתקיים עד שכלול הזכות. בשלב החוזי הרוכש בד"כ מוגן ע"י בטוחות ולא שילם את מלוא התמורה. לכן הוא מונע הנזק הזול ביותר ונפגע פחות.

(6)טעות ברישום

יש שני סוגים של תאונות במכר מקרקעין: טעות במרשם (בדק ובמרשם היה כתוב דבר שהטעה אותו לחשוב שהמוכר הוא הבעלים) וטעות מחוץ למרשם (ראה ייפוי כוח או האמין לשקר וכו', פס"ד קורצפלד ופס"ד ס.מ יצירה). תק"ש במקרק' חלה רק כאשר הטעות היא במרשם. בפס"ד מ"י נ' בנק אמריקאי הייתה טעות של הרשם ולכן לא נרשמה משכנתא, נקבע כי יש להחיל את תק"ש ולתת עדיפות לרוכש המאוחר, שכן אף שהוגשה בקשה, הזכות לא נרשמה בפועל.

לשים ♥ – תק"ש לא פועלת כלפי זכויות לא רשומות. אם הרוכש רכש נכס שכפוף לזכות לא רשומה (כמו שכירות), רכישתו כפופה לה! זה נובע מכך שהיה יכול ללכת ולבדוק את מצב הזכויות בנכס, ידוע שלא כל זכות נרשמת במרשם וצריך לבדוק.

עסקאות נוגדות

(עמ' 78-87) (מצגת עסקאות נוגדות, מצגת עסקאות נוגדות+קניין שביושר)

כאן עוסקים בהתחייבות לעשיית עסקה- בניגוד לתק"ש בה הצד הראשון לתחרות הוא בעל זכות קניינית, בעסקאות נוגדות לצד הראשון יש זכות חוזית בלבד.

התנאים להגדרת עסקאות כעסקאות נוגדות:

ניגוד מלא הוא למשל התחייבות למכירת בעלות לשני צדדים. ניגוד חלקי הוא למשל בעלות ושכירות. יכול להיות מצב בו לא יהיה ניגוד כלל, למשל אם אין חפיפה בזמנים. נזכור את שיקולי היעילות לכתחילה ובדיעבד, צדק חלוקתי וכו'.

עסקאות נוגדות במקרקעין ומיטלטלין

סע' 9 לחוהמ"ק:

9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני ¹פעל בתום- לב ²ובתמורה והעסקה לטובתו ³נרשמה בעודו בתום- לב – זכותו עדיפה.

סע' 12 לחוהמ"ט:

12. התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה ¹וקיבל את המיטלטלין או את הזכות ²בתום לב ³ובתמורה – זכותו עדיפה.

ככלל, זכותו של הראשון עדיפה (זכותו משתכללת לזכות "מעין-קניינית" שמזכה אותו בעדיפות על פני זכות חוזית אחרת) אלא אם הרוכש השני עמד בתנאים הבאים:

(1)פעל בתו"ל

בחינה סובייקטיבית, רשלנות לא שוללת. פס"ד פאריינטי מדבר על אדם שלא בדק את הרקע לפסיקה של ביהמ"ש והסתמך עליה. האם זו עצימת עיניים? נקבע שלא, ואפילו לא רשלנות.

(2)שילם תמורה ריאלית

דרישת התמורה היא כלפי הרוכש השני בלבד, אך הוצע בספרות ובערכאות הנמוכות (פס"ד דיאב) שבמצבים בהם הרוכש הראשון קיבל מתנה (במקרקעין נדרש רישום, ההנחה היא שלא היה ולכן זו התחייבות בלבד), ולא הייתה הסתמכות של מקבל המתנה באופן שירע את מצבו, יסתפקו בתו"ל ורישום או תמורה, ולא ידרשו את כל השלושה. אם הייתה הסתמכות, ידרשו את כל התנאים. תמורה בצ'קים היא בסדר, אבל לא אם כל חודש נותנים צ'ק נפרד. לשים ♥ שזה מעלה שאלה בקשר לתשלום באשראי.

(3)העסקה נרשמה לזכותו/ במיטלטלין- קיבל חזקה

נדרש שכלול של הזכות הקניינית על מנת שהרוכש המאוחר יגבר. בפסיקה נקבע כי כשנדרש רישום, לא די ברישום ה"א כדי לשכלל זכות קניינית (דעת מיעוט של פרוקצ'יה בפס"ד גנז- במצב בו הרוכש השני לא יכול לרשום את זכותו בגלל שרשרת התחייבויות, יסתפקו ברישום ה"א). אם לא נדרש רישום לשכלולה של הזכות הקניינית הנרכשת, יכול ב' לגבור כל עוד שכלל זכותו. ניקח בחשבון כי לעיתים קרובות מצב כזה יביא לניגוד חלקי בלבד בין זכויות (זכויות שלא דורשות רישום חלשות בד"כ מזכות בעלות).

חובות המוטלות על הרוכש הראשון:

יכול להיווצר מצב בו למרות שלא התקיימו תנאי העדפה לרוכש השני, גם הראשון לא יזכה.

(1)שיקולי צדק:

בין הרוכש הראשון לבעלים יש מערכת יחסים חוזית המושפעת מדיני חוה"ח וביניהם סע' 4(3) לחוה"ח (תרופות), לפיו לא יאכפו חוזה כאשר האכיפה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. פס"ד ורטהיימר העלה את הסוגיה של התייחסות לשיקולי צדק בתחרות בין שני הרוכשים, אך נקבע כי כיוון שאין ביניהם קשר חוזי, אין לשקול שיקולי צדק בתחרות ביניהם. (יתכן עם זאת כי ניתן לשקול שיקולי צדק בין הבעלים לרוכש ב'). בפס"ד רז נ' אורנשטיין התחשבו בשיקולי הצדק של המוכרים (יורשים) שלא ידעו על קיום העסקה. זה עזר לרוכש השני, אבל לא נעשה עבורו. שיקולי צדק בין רוכשים יעקרו את סע' 9 מתוכן ויעודדו עסקאות נוגדות.

(2)תו"ל של הרוכש הראשון

פס"ד גנז– רוכש א' לא רשם ה"א במשך 17 שנה. נקבע כי אי רישום ה"א ע"י הרוכש הראשון מהווה חוסר תו"ל ולכן לא יאפשרו לו לאכוף את זכותו (עם זאת, לביהמ"ש יש שק"ד רחב לאפשר לא' לאכוף את זכותו תמורת פיצוי רוכש ב'). ישנם מקרים בהם א' יהיה פטור מרישום ה"א:

1. זמן – אם לא עבר זמן סביר מיום כריתת העסקה (זמן סביר בנסיבות העניין). אבל אם נרשמה ה"א לפני כריתת העסקה השניה, אין משמעות למועד הרישום כי לא נוצר מצג מוטעה.
2. אי אפשר לרשום ה"א – כי יש תניה שאוסרת על כך בחוזה או שיש יחסים מיוחדים בין הצדדים.
3. מצג פומבי (מצא) – אם א' יצר מצג פומבי, כמו למשל שימוש קבוע בנכס, נוכל לומר שאשמת ב' שלא בדק את מצב הנכס.
4. היעדר קש"ס – למשל אם ב' ידע על העסקה או לא בדק את מצב הנכס או הרשומות הרלוונטיות.

בפס"ד בנק מזרחי אפשר לראות שכאשר אחד הצדדים הוא נושה מקצועי, נדרוש ממנו סטנדרט גבוה יותר כדי שיחשב ת"ל (שימהר יותר לרשום ה"א, שיבדוק יותר לעומק וכו').

עסקאות נוגדות בשכירות

שכירות ארוכת טווח – דורשת רישום, האם נדרש רישום של ה"א ע"י רוכש ראשון? אולי יחול החריג של מצא של מצג פומבי, אבל אין פסיקה בנושא.

שכירות קצרת טווח – לא נדרש רישום ולכן אין טעם לרשום ה"א (לא יבדקו גם ככה). סע' 80 לחוהמ"ק:

80.  הושכרו מקרקעין בשכירות שאינה טעונה רישום ולא נרשמה, ולפני שנמסרו לשוכר חזר המשכיר והשכירם לאדם אחר בשכירות שאינה טעונה רישום והנוגדת את השכירות הראשונה, זכותו של השוכר הראשון עדיפה, אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום לב – זכותו עדיפה.

ב' יגבר בהתקיים 4 תנאים מצטברים:

1. הרוכש הראשון לא שכלל קניין (בתפיסת חזקה או רישום)
2. הרוכש השני תפס חזקה (לא יכול לשכלל ברישום)
3. שילם תמורה
4. היה תם לב

עסקאות נוגדות בזכויות (שרשרת עסקאות)

אדם שהתחייבו כלפיו יכול להתחייב כלפי אחרים. התחייבות של רוכש לעשיית עסקה עם אחר יכולה להיעשות באחת משלוש דרכים:

(1)התחייבות להעברת זכות קניינית בעתיד – מתחייב לשני צדדים להעביר להם זכות קניינית כשתהיה לו. במצב כזה מדובר בעסקה במקרקעין ויחול סע' 9 כלשונו. ב' לא יספיק בד"כ לשכלל קניין כי למוכר אין קניין (כאן נכנסת פרוקצ'יה והצעתה לה"א אנכית כלפי ב'). הרוכש הראשון יצטרך לרשום ה"א לפי גנז, אבל זו תהיה ה"א אנכית אסורה לפי סע' 126(א)! א' יוכל לבקש אישור לרישום מהבעלים, ואם הוא לא יסכים, זה יכנס לחריג 2 של גנז- חוסר אפשרות (ניתן לטעון כי כיוון שה"א אנכית, לא מצפים לרישום ולכן אין הסתמכות על הרישום ואין קש"ס).

(2)התחייבות להמחאת זכות והתחייבות מושלמת לפני השלמתה – התחייבות להעביר זכות חוזית, כלומר, אין עסקה במקרקעין אלא עסקה בזכויות. זכויות נכללות תחת חוהמ"ק (סע' 13(א) לחוהמ"ט) ולכן חל עליהן סע' 12, הקובע כי שכלול הוא במסירה (העמדה לרשות הקונה, לפי סע' 8(א) לחוק המכר) ובזכויות המסירה היא בעת כריתת הסכם המכר, אלא אם הצדדים התנו אחרת. בפס"ד ריינס התנו שהמסירה תהיה עם גמר התשלום ותפיסת חזקה, אבל לא נדרש רישום! כך הרוכש הראשון זכה ללא רישום או ה"א.

עדיין נדרש תו"ל. ב' יכול לרשום ה"א כי הוא נכנס לנעליו של המוכר (לא אנכית), א' יכול לבקש אישור לרשום, ואם לא מאפשרים לו, עליו להודיע לבעלים על העסקה. כדי ש-ב' יחשב ת"ל, עליו לכל הפחות להודיע לבעלים על העסקה, וכך הבעלים הופך למעין מרשם חלופי (מי שמגיע אליו קודם- זוכה).

(3)המחאה מושלמת לשני צדדים שונים – סע' 4 לחוק המחאת חיובים קובע תק"ש בהמחאת זכויות. כאן הבעלים הוא מרשם חלופי, מי שמגיע אליו קודם זוכה. הספרות אומרת שנדרוש תו"ל ותמורה מהרוכש השני. הדעה הרווחת היא שלא נדרש רישום של ה"א, כי הבעלים משמש מעין מרשם חלופי.

קניין שביושר

(עמ' 88-91)

קניין שביושר מתקיים מקום שהייתה התחייבות להקניית נכס, כל שנותר להשלמת העסקה הוא רישום, וכעת בא נושה ומבקש לעקל את הנכס נשוא ההתחייבות. במצב כזה תהיה עדיפות לרוכש הראשון על פני המעקל, שכן עיקול אינו עסקה ולא זכות קניינית, זהו סעד דיוני ובד"כ לא קשור ישירות לנכס.

הפק' המנדטורית אפשרה זכות קניין שביושר (שטרן נ' שטרן). סע' 161 לחוהמ"ק קבע: "אין זכות קניינית אלא לפי חוק זה". הלכת בוקר קבעה כי לפי הדין החדש אין זכות קניין שביושר, ולכן המעקל זכה. רצו לחזק את המרשם, אבל הרבה פעמים אי אפשר לרשום! בא המחוקק ותיקן את סע' 127(ב) לחוהמ"ק, שקבע שאם הרוכש הראשון רשם ה"א, תהיה לו קדימות (עשו את זה כדי להתמודד עם הלכת בוקר, אבל בפועל גם לא תמיד אפשר לרשום ה"א). היום הולכים לפי הלכת אהרונוב (בנק אוצר החייל) שקובעת שיש להכיר בקניין שביושר. ברק אומר שאפשר ללמוד לעניין מסע' 9 (עסקאות נוגדות), כי אם לרוכש ראשון יש קדימות על פני אחר שעשה עסקה, קו"ח מעקל שאין לו זכות חוזית! מעקל יזכה רק אם היה ת"ל והיה רישום לטובתו. שטרסברג כהן בוחנת מהותית: לרוכש יש קשר ישיר לנכס, בעוד למעקל אין. אין צורך בה"א, שכן גם ככה המעקל לא מסתמך עליה (העסקה בגינה הוטל עיקול הייתה לפני עסקת המכר, וגם אם הייתה אחריה, אם הנושה לא דרש משכנתא משמע שלא הסתמך על הנכס). המעקל הוא בד"כ גוף כלכלי חזק, ולכן ההלכה נכונה גם מטעמי צדק חלוקתי.

הלכת גדי קובעת שיש לרוכש הראשון עדיפות אפילו אם אין ה"א. בחדל"פ ברק אומר שלא צריך ה"א למרות שזה סותר את 127(ב), אומר שהסע' הוא אות מתה מאז הלכת אהרונוב. חשין אומר שכן צריך. כנראה שהפסיקה הולכת עם ברק- כספי נ' נס.

במידה והרוכש הראשון קיבל התחייבות למתנה ולא רשם ה"א, יש קושי לקבוע קניין שביושר כי האינטרס שלו נמוך יותר (אם רשם ה"א אין בעיה, זה בדיוק מה שסע' 127(ב) קובע). בפס"ד לוי נ' חזג'י פרוקצ'יה מציגה את העמדה של ברק (החלת סע' 9, לא חייבים ה"א) לעומת גישת שטרסברג (מאזן אינטרסים לטובת המעקל). סע' 5 לחוק המתנה קובע מתי אדם יכול לחזור בו מהתחייבות לתת מתנה (אם אין הרעה במצב המקבל, ויחס רע למעניק או שינוי במצבו הכלכלי). בפס"ד לניאדו נקבע שככל שהמצב קרוב יותר לאפשרות ביטול, כך תגבר זכותו של המעקל. לוקחים בחשבון גם את תוה"ל של המעקל והמקבל.

באהרונוב נקבע כי ההלכה חלה גם על מיטלטלין וזכויות, וגם על זכויות מלבד בעלות (העיקול יהיה כפוף לזכות האחרת). נזכור שסע' שביטל קניין שביושר חל לכתחילה רק על מקרקעין.

בתים משותפים

(עמ' 91-93, שעור בתים משותפים + תרגול 2 + לימוד עצמי)

לשים ♥ לפרק ו' בחוהמ"ק, ולתקנון לדוג' שמצורף לחוק.

חשין (טודלר)- זכות קניינית נחלשת מול הצרכים של בניין משותף. צריך להתגמש. דויטש- לא להתגמש, הרבה בתים משותפים וזה יפגע בזכות הקניין ככלל. בפס"ד סדובסקי שאלו מה נחשב פגיעה, אם הולכים עם חשין יגידו שכל שינוי כמעט, ודויטש היה אומר שרק פגיעה ברכוש המשותף. נקבע כמו דויטש.

פס"ד גוב ארי- מה עושים עם מחסנים של קומה 4 שלא נבנתה? לדיירים או לקבלן? קבעו מבחן ייעודי ולפיו החליטו שהיה צריך להיות מוצמד לדירה, אז יצמידו לדירות. יכלו גם לקבוע שהיה צריך להיות לקומה שלא קיימת, אז למה שהדיירים ייהנו מזה?

פס"ד פרשקר- מותר לעשות ברכוש המשותף כל שימוש סביר כל עוד לא נקבע אחרת בתקנון. פס"ד גלבורט- הצמדה של גג לדירה אין משמעה הסכמה לבניה, צריך לאשר בנפרד. פס"ד שמעונוב- הוצאה מרכוש משותף צריכה להיות ספציפית ולהיעשות במפרט שנמסר בעת חתימת החוזה. אין לקבלן שק"ד בהקצאת שטח משותף לפרטים אחרי המכירה.

עסקאות קומבינציה

לימוד עצמי, קריאה תחת "עסקאות נוגדות"