מודל כללי לניתוח עבירת ניסיון:

הערה מקדימה:

יש לוודא שאין המדובר בעבירה מסוג חטא, כי אין אחריות  בגין ניסיון לעבור עבירה קלה מסוג "חטא", אלא גוזרים ניסיון רק מ"עוון" ומ"פשע" – ראו סעיפים 34ג, 24 לחוק העונשין.

ניתוח עבירה X

א.     נורמה אוסרת – סעיף X לחוק Y+ סע' 25 לחוק העונשין שמגדיר מהו ניסיון + סעיף 34ד שקובע את העונש.

ב.      רכיבי היסוד העובדתי של העבירה הטיפוסית – מה חסר ומה מתקיים

1. רכיב התנהגותי – לפרט מה הנאשם כבר עשה ומה נותר לו לעשות כדי להשלים את ההתנהגות כהגדרתה בעבירה.
2. נסיבות (אפשרי התחליף "עצימת עיניים". תיתכן צפייה של נסיבה עתידית במקום מודעות לנסיבה קיימת. הניסיון בלתי צליח ייתכן דמיון של העושה – אמונה בכך שהנסיבה מתקיימת, חרף העובדה שבמציאות אינה מתקיימת).
3. תוצאה (בדרך-כלל איננה מתקיימת, אלא אם מדובר באי-התקיימות נסיבה רלוואנטית).

? יש לשים לב לכך שהיסוד העובדתי לא מתקיים במלואו, אחרת מתגבשת העבירה המושלמת, הטיפוסית. לכן מומלץ לציין תחילה מה חסר ביסוד העובדתי ורק לאחר מכן לציין מה כן מתקיים.

ג.       "סוגיית המידה" – מידת ההתנהגות הדרושה למעבר מהכנה לניסיון – ארבעה מבחנים:

1.                                                               i.      מבחן תחילת הביצוע.
2.                                                            ii.      מבחן הקרבה להשלמה.
3.                                                          iii.      מבחן החד משמעות.
4.                                                          iv.      מבחן משולב (פס"ד לוי) קרבה להשלמה או  חד משמעות.

ד.   "סוגיית הטיב" – טיב הניסיון – יש לקבוע האם מדובר בניסיון צליח או בלתי צליח. אם בלתי צליח – מדוע?

אי-אפשרות חוקית – לא עניש.

אי-אפשרות עובדתית בשל שימוש באמצעי אבסורדי – לא עניש.

כל מקרה אחר של אי-אפשרות עובדתית – עניש (בעבר פס"ד גרציאנו וכיום סעיף 26 לחוק העונשין).

ה.     יסוד נפשי

מורכב מהיסוד הנפשי הנדרש בעבירה הטיפוסית; בצירוף דרישה של מטרה (רצון) להשלים את העבירה.

ביחס להתנהגות – (1) מודעות למה שכבר עשה + (2) שאיפה להשלמת ההתנהגות.

ביחס לנסיבות – מודעות (אמונה בניסיון בלתי צליח) לכך שהנסיבות קיימות (או חשד בדבר קיומן) .

ביחס לתוצאה – כוונה לגרימת התוצאה.

שימוש בהלכת הצפיות בניסיון – על פי הגישות השונות: לפי גישה אחת לעולם אין להסתפק בהלכת הצפיות בניסיון, אלא יש לדרוש מטרה (רצון). גם לפי הגישה המאפשרת החלת הלכת הצפיות בניסיון, היא תוחל רק על הכוונה לגרום לתוצאה ולא על המטרה להשלים את ההתנהגות.

דוגמא:

הניחו כי א' ביקש לזרוק רימון נפץ אל עבר בית חברו על מנת לפוצצו, הוא הושיט ידו לזרוק את הרימון, אך שוטר שתפס אותו מאחור, עצר בעדו. לבסוף התברר כי מדובר ברימון דמה.

האם ניתן להאשימו בניסיון לעבור עבירה לפי סעיף 452 לחוק העונשין?

פתרון:

יסוד עובדתי:

נורמה אוסרת: סעיף 452, 34כד("נכס"), 90א ("במזיד")+ סע' 25 ("ניסיון") _34ד (העונש).

רכיב התנהגותי: "ההורס" או "פוגע" – מדובר בעבירת גרימה הניתנת להיעבר על ידי כל מעשה או מחדל שגרמו לתוצאה. יישום: א' לא גרם במעשה או במחדל להרס מפני שהשוטר תפסו. כל שהספיק לעשות הוא להשיג רימון, להגיע לבית חברו ולהושיט ידו לקראת זריקת הרימון.

רכיב נסיבתי: "נכס"– על פי ההגדרה שבסעיף 34כד – חי או דומם היכול לשמש נושא לבעלות; שלא כדין. יישום: בית הוא דומם היכול לשמש נושא לבעלות.

רכיב תוצאתי: ההרס או הפגיעה. יישום: בסופו של דבר ההרס או הפגיעה של הנכס לא התקיימו.

היסוד העובדתי של העבירה המושלמת לא התקיים (חסר ברכיב ההתנהגותי וברכיב התוצאתי) והשאלה היא כעת האם ניתן להאשים את א' בניסיון לעבור עבירה על פי סעיף 452?

לשם מענה על שאלה זו נצטרך לבחון אם מתקיים היסוד העובדתי של עבירת הניסיון:

א.      סוגיית המידה – האם מה שנעשה הינו מעבר לשלב ההכנה.

ארבעת המבחנים שהוכרו בפסיקה:

1. מבחן תחילת הביצוע  – (פלר במאמרו). מבחן זה קיבל ביטוי בסעיף 25 לחוק, ובא לידי ביטוי בפס"ד סריס. בהתאם למבחן זה הניסיון מתחיל בהתנהגות העושה, הנמנית על שרשרת המעשים הרצופים, שבהם היה אמור להשלים את ביצוע העבירה הטיפוסית, אילו הצליח או הספיק. תחילת הביצוע מותנית בנסיבותיו הקונקרטיות של כל אירוע עברייני בנפרד. ניתן וצריך להשתמש במדדים של זמן, מקום ועניין.

יישום: על פי מבחן תחילת הביצוע נראה כי התגבש ניסיון במקרה דנן, שכן א' כבר רכש את הרימון ולולא הופרע היה משלים את המעשה אשר על פי אמונתו היה מביא לתוצאה.

1. מבחן הקרבה להשלמה – (פס"ד סרור ושמש)  – בהתאם למבחן זה נדרשת קירבה  להשלמת העבירה. אם העושה כבר עשה את המעשה האחרון אין צורך לחפש קרבה להשלמת העבירה. ניתן להיעזר במדדים של זמן, מקום ועניין.

יישום: גם מבחן זה התקיים. יש קרבה להשלמה הן מבחינת הזמן, המקום ומס' הפעולות שנותרו לעשות. (למעשה נותר לבצע רק את המעשה האחרון).

1. מבחן החד משמעות– בהתאם למבחן החד משמעות, גם כשביצוע העבירה רק בתחילתו, ניתן להרשיע בניסיון כשנעשה מעשה שממנו עולה חד משמעית כוונת המנסה להשלים את מעשה העבירה. בהפעלת מבחן זה יש להתעלם מהיסוד הנפשי של המנסה ומהודאתו (אם ניתנה) שלפיה רצה להשלים ביצוע העבירה. יישום: גם מבחן זה מתקיים בענייננו. מעשיו הגלויים (מבחינה עובדתית) של א', בהתעלם מהיסוד הנפשי שלו, מלמדים באופן חד משמעי שרצה להשלים את העבירה ולגרום הרס/פגיעה לבית.
2. מבחן משולב – (פס"ד לוי) ניתן להרשיע בניסיון בעזרת שני מבחנים חלופיים: מבחן הקרבה להשלמה או מבחן החד משמעות. שני מבחנים אלה יושמו לעיל.

ב.       סוגיית הטיב

משקבענו כי מעשהו של א' עובר את שלב ההכנה, נותרה לדיון השאלה בדבר טיב מעשהו/האם ניסיון צליח או בלתי צליח ואם בלתי צליח – הגורם לאי הצליחות.

במקרה שלפנינו מדובר באי צליחות מחמת מגבלה עובדתית לה לא היה מודע העושה – ולכן הוא עניש על פי סעיף 26. א' טעה לחשוב שמדובר ברימון אמיתי.

היסוד הנפשי

במזיד- על פי סעיף 90א – מחשבה פלילית (מודעות) +  מטרה (רצון) להשלמת העבירה על פי סעיף 25. מנתוני האירוע עולה שא' היה מודע לטיב ההתנהגות שביצע עד לשלב שבו השוטר עצר אותו, וכן מודע לקיום הנסיבות, והוא רצה בגרימת התוצאה. כמו כן עולה שא' האמין שהוא מחזיק בידו רימון אמיתי.

לאור כל האמור, ניתן להרשיע את ראובן בעבירת הניסיון.