דיני עונשין – מחברת בחינה עמנואל גרוס

מחברת בחינה עמנואל גרוס

דיני עונשין

מטרת המשפט הפלילי:

הגנה על אינטרס חברתי בעל חשיבות מספקת שראוי להטיל בגין הפרתו אחריות פלילית הכרוכה בסנקציה חריפה: מאסר בד"כ. היא רחיפה מפני שנשללת חירותו של אדם ונפגע שמו הטוב.

ההבדלים בין המשפט הפלילי לאזרחי:

1. המטרה: מטרת המשפט הפלילי היא הגנה על אינטרס הציבור. מנסים להשיג הרתעה כללית של העבריינים הפוטנציאלים ושיקום של אלה שכבר ביצעו פשע ולא פיצוי של קורבן ספציפי כמו במשפט האזרחי.
2. סדר דין / הליך: במשפט אזרחי הקורבן הוא אדון התביעה. כלומר הוא יכול להתחרט וכן יכול להחליט שהוא מגיע לפשרה. במשפט הפלילי – המדינה כריבון היא המאשימה אם היא מחליטה שקיים עניין לציבור. הנפגע, יכול להיות עד, יכול להיות מתלונן, ויכול להיות שיהיה לא זה ולא זה. בהמ"ש מחליט לכן:

• אין מחילה – לא ניתן לבטל תביעה בשל סלחנות הנפגע.
• בהמ"ש לא מחויב לעסקאות טיעון.

אבל ישנו חריג שנקרא קובלנה פלילית פרטית שאלו עבירות כמו לשון הרע. המדינה משאירה לנפגע אפשרות לתבוע בהליך פלילי. גם כאן לא מדובר בחריג מלא, ובכל שלב במשפט המדינה יכולה להחליט להתערב ולהמשיך את ניהול המשפט מכאן ואילך.

1. הגנות במשפט האזרחי לא חלות על המשפט הפלילי: ישנם מקרים במשפט האזרחי שנתבע יכול ליהנות מהגנות מסוימות שלא ניתן להעבירן למשפט הפלילי.

הקשר בין המשפט הפלילי לאזרחי:

1. אין קשר בין הליך פלילי לאזרחי – במובן הזה שהליך פלילי לא מונע תביעה אזרחית, זה נקרא שאין ייחוד עילה – אפשרות לתבוע בשני האפיקים.
2. קיים קשר חלקי בתחום הראיות – כאשר יש בידינו פסק דין פלילי מרשיע, מה קורה בהליך אזרחי? פס"ד פלילי מרשיע מהווה ראיה מספקת במשפט אזרחי. הדבר היחיד שצריך לעשות הוא לקבוע את שיעור הפיצויים. לא נצטרך לדון בכל מחדש. במשפט פלילי אם יש פסק דין מזכה, הוא לא יכול לשמש הוכחה במשפט אזרחי. ישנן שתי אפשרויות שהתביעה לא הגיעה להוכחה מעל ספק סביר אך היא תצליח להוכיח שבמאזן הסתברויות הנאשם ביצע את המעשה. במצב כזה האדם יזוכה בהליך פלילי ויחויב בהליך אזרחי. אפשרות נוספת היא שהתביעה לא מצליחה להוכיח לא מעל ספק סביר וגם לא את מאזן ההסתברויות. במצב כזה האדם יזוכה בהליך פלילי וגם לא יחויב בהליך אזרחי.

המשפט הפליל מתחלק לשנים:

1. המשפט המהותי – דיני העונשין.
2. המשפט הדיוני הפרוצדוראלי – דין פלילי ודיני ראיות.

המשפט המהותי עוסק בהגדרת העבירה והסנקציה, כלומר: מהן ההתנהגויות האסורות שהפרתן מהווה עבירה פלילית, ומה העונש שקבוע בצידן. לעומת זאת המשפט הדיוני כולל את הפרוצדורה. כלומר סדר הדין הפלילי ואת דיני הראיות. המשפט היוני דן בשאלה כיצד מנהלים משפט? מה המשקל שניתן לראיות.

המקורות הנורמטיביים למשפט הפלילי:

המשפט הפלילי המהותי מורכב משלושה רבדים חקיקתיים:

1. בראש הפירמידה – החלק החוקתי – חוק יסוד (ח"י) כבוד האדם וחירותו (כאו"ח)
2. חוק העונשין – חלק מקדמי כללי
3. חלק ספציפי – חוק העונשין

החלק המקדמי והכללי הוחלף ע"י פרופ' פלר וקרמניצר בתיקון שנקרא תיקון 39 משנת 1995. החלק הזה קובע את עקרונות היסוד המשותפים לכל העבירות הספציפיות. הנטייה היא לחשוב שרוב עקרונות אלו מעוצבים בחוק יסוד.

החלק הספציפי (בסיס הפירמידה) קובע עבירות ספציפיות המגדירות התנהגות אסורה ואת העונש. בד"כ שיטה של עונש מקסימום כשהמחוקק קובע את העונש המרבי לעבירה, ולבהמ"ש יש שיקול דעת (שק"ד) בהטלת גובה העונש עד לגובה מקסימום.

• ישנם עונשי חובה – סעיף 300 – בהמ"ש (למעט מקרים חריגים) ייתן את עונש החובה, אין לו שק"ד.
• ישנם גם עונשי מינימום – סעיפים 273-275 – לא פחות מ…, ישנו רף תחתון.
• ישנו גם סעיף 355 – קובע עונש מינימאלי של רבע מהעונש המרבי שקבוע לעבירה המצוינת בו.
• ישנן עבירות פליליות שקבועות מחוץ לחוק העונשין – דיני תעבורה, מיסים, חוק שיפוט צבאי, מסדירים נושאים מסוימים שיש בהם עבירות פליליות.
• ע"פ סעיף 34 כג' – החלק המקדמי של חוק העונשין חל גם על עבירות שמחוץ לחוק העונשין אלא אם נאמר אחרת.

ההשלכות של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו:

דיני העונשין מטילים הגבלות על החופשים בארצנו. המאסר פוגע בחירות האדם. קנס פוגע בקניין. עצם הליך פלילי פוגע בשמו הטוב של אדם, לכן ההגבלה חייבת לעמוד במבחן החוקתי.

לחוק יסוד יש שני השלכות עיקריות:

1. במישור הפרשנות – כשכל החקיקה מפורשת לאור חוק היסוד.
2. במישור של ביקורת שיפוטית על חוקיות של חוקים – ניתן להכריז על חוק שנוגד את חוק היסוד כבטל, אם אינו מקיים את פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד.

מתי לא ניתן לבטל חוקים שסותרים? לפי סעיף 10 "שריון הדור הקודם" קובע שחוק שחוקק לפני חקיקת חוקי היסוד (1992), לא ניתן לבטלו גם אם סותר חוק יסוד.

אם ישנה הוראה ספציפית בחוק העונשין שלא עולה בקנה אחד עם ח"י: יש להפריד בין החלק המקדמי לספציפי. החלק המקדמי נחקק ב- 1995, וכפוף לביקורת שיפוטית. ולכן סעיף 10 לא חל עליו. החלק הספציפי, רובו נחקק לפני 1992, לפני כניסת חוק היסוד לתוקף. לכן ככלל העבירות לא ניתנות לביטול. דוגמאות לסעיפים בחלק הספציפי שלא עוברים מבחן חוקתי, אך לאור סעיף 10 לא ניתן לבטלם, אלא רק ניתן לפרשם בצורה אחרת:

1. עונשי מינימום על תקיפת שוטרים – סעיפים 273-275.
2. עונש חובה הקבוע במקרה רצח – סעיף 300.

הסעיפים הללו לא מאפשרים לשופט להתחשב בנסיבות הספציפיות של העבריין ושל העבירה ולכן ספק אם הם חוקתיים.

סעיף 355 קובע פתח מילוט – המתחשב בנסיבות ספציפיות מיוחדות המתחשבות בסוג העבריין ובעבירה. סעיף זה הוכנס אחרי חוק היסוד וידעו שאם סעיף זה לא יהיה מידתי, הוא יבוטל.

כמו כן סעיף 300 הקובע 4 חלופות שאם אחת מהן מתקיימת אזי אדם הוא רוצח. רק רצח בסעיף 300 (א)(2) דורש יסוד נפשי (יס"נ) של כוונת תחילה. הסעיפים האחרים 300 (א) (4), (3), (1) בעצם מאפשרים להרשיע אדם בלי שבכלל הייתה לו כוונה להמית אדם אחר. אפשרות זו, בלי שבהכרח הוא התכוון להמית אדם יכולה להיות שיש פה בעיה חוקתית.

סעיף 8, פסקת ההגבלה של ח"י, זה הקריטריון לפיו קובעים אם חוק חדש סותר את ח"י. כבר אמרנו שהמשפט הפלילי פוגע בזכויות אדם בחירותו ובכבודו. לכן ע"מ שיינתן תוקף לעבירות עליהן לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה שהן 4 תנאים:

1. העבירה נקבעה בחוק.
2. שעולה מערכי מ"י כמדינה יהודית ודמוקרטית.
3. שנועד לתכלית ראויה.
4. שהפגיעה בזכות לא תהיה במידה העולה על הנדרש.

היחס בין החלק המקדמי לספציפי: למרות שהחלק הכללי ממוקם מעל הספציפי, אין לו מעמד על חוקתי. אין לו עדיפות נורמטיבית עליונה. לכן עבירה הסותרת את החלק הכללי לא מתבטלת. לחלק הכללי יש השפעה בתחום הפרשנות של הספציפי אבל לא בתחום הבטלות.

עקרונות דיני העונשין – פרופ' פלר מציע 10 עקרונות בדיני העונשין:

1. עיקרון החוקיות.
2. אין עונשין על דברים שבלב.
3. אין עבירה ללא אשמה.
4. לכל עבירה עונש ההולם את חומרתה.
5. הלימת העבירה את תודעת הציבור.
6. אין עבירה בלי מידה מינימאלית של סכנה לציבור.
7. אין עבירה באין עושה בעל כשרות פלילית.
8. אין עבירה בלא התנהגות מרצון.
9. איש בשל עבירתו ייענש.
10. הגשמת האחריות הפלילית – עניינו של הריבון בלבד.

עבירות שאינן עולות בקנה אחד עם עבירות אלו:

1. • העמדת קטין לדין נוגד את סעיף 7
   • אם נקבע שהעונש על גניבה ועל שוד זה אותו עונש אנו מפרים את עיקרון 4 ועיקרון 6.
   • חוק האוסר משכב זכר יבוטל כי נוגד את סעיף 5.

עיקרון החוקיות – סעיף 1:

העיגון לעיקרון הוא סעיף 8 לח"י וסעיף 1 הקובע שאין עבירה ואין עונש עליה אלא על פי החוק שעמד בתוקפו בעת ביצוע העבירה שחל עליה מבחינת מקום עשייתה. עיקרון זה חל גם לגבי עבירות וגם לגבי עונשים. כלומר לא ניתן להעניש בעונש חמור מזה שהיה בתוקף בזמן ביצוע העבירה. סעיף 1 משתמש במילים בחוק או על פי העיקרון הבסיס בתכלית המשפט הפלילי הוא שעבירה מקומה בחוק או ע"פ הוראה מפורשת בחוק המסמיך. מחוקק משנה לא יכול לקבוע עבירות אלא אם כן הוא הוסמך על ידי הכנסת וגם אז יש לו הגבלה כפולה:

1. אישור של ועדת הכנסת.
2. העונש לא יעלה על 6 חודשי מאסר.

3 מימדים של עיקרון החוקיות:

1. הגדרת העבירה – קובעת שאותם רכיבים שקיימים בעת ביצוע העבירה, הם שיחולו על הנאשם והתביעה תצטרך להוכיח אותם. עיקרון זה קובע בסעיפים 1, 2 לחוק. סעיף 1 לחוק מבטא את כל הנתונים שמרכיבים עבירה ספציפית. סעיף 2 קובע מגבלות לחקיקת משנה שקובעת עבירות או ענישה.
2. עיתוי ביצוע העבירה – סעיף 3 קובע כי הנורמה האוסרת צריכה להיות קודמת בזמן לזמן ביצוע העבירה. עיקרון של איסור רטרואקטיביות – סעיפים 4-6 קובעים חריגים לאיסור זה.
3. מתייחס למקום ביצוע העבירה – מחייב שהנורמה האוסרת תחול על העבירה גם מבחינת שטח הריבונות בה היא בוצעה סעיפים 7-17 לחוק.

5 היבטים של עיקרון החוקיות:

1. אין עבירה או עונש אלא מן הדין. משמע המחוקק הוא המקור הבלעדי ליצירת איסורים פליליים ולתביעת עונשים: כאשר בהמ"ש לא רשאי ליצור עבירות או להרחיב תחומי איסור קיימים שלא ע"פ החוק, המחוקק לא יכול לצפות מראש את כל ההתנהגויות העברייניות העתידיות ולכן הוא משתמש לפעמים בהגדרות מופשטות כמו הפרת אמונים, רשלנות, אשר טעונות יישום במקרים ספציפיים. את ההגדרות האלו מקיימים השופטים בתוכן וזה נותן מרחב עצום לפרשנות. כך מטשטשים הגבולות בין שיפוט לחקיקה אך יש לזכור תמיד שהסמכות העליונה היא של המחוקק.
2. אין עבירות בדרך של היקש קל וחומר – משמע אין להקיש מקיומה של עבירה מסוימת לחוק העונשין על קיומה של עבירה אחרת שלא מצויה בחוק. העיקרון הוא שאם אין עבירות פליליות לא ניתן ליצור אותן בדרך של היקש קל וחומר. היקש לא מהווה מקור משפטי אם יש שתיקה של המחוקק. שתיקת המחוקק תמיד תתפרש כהסדר שלילי ולא לקונא.

חוק יסוד המשפט שמסמיך את השופט מה לעשות במקרה של – חוסר לקונה – קובע שאם השופט לא מצא פיתרון עליו ראשית לפנות להלכה, אח"כ לתקדים ואם עדיין לא מצא – להיקש ולמשפט עברי. אם החוק הזה לא חל במשפט הפלילי, לא ניתן להשתמש בו. במקרה כזה הזיכוי הוא מוחלט ולא מחמת הספק.

1. איסור רטרואקטיביות – משמע נורמה שקובעת עבירה או עונש עליה אינה חלה על מקרים שנעשו לפני חקיקתה. חייבים להבחין בין הוראות מהותיות להוראות דיוניות. הפסיקה לפני תיקון 39 הבחינה בין 2 הוראות: בתחום המהותי נקבע שיחולו אותם כללי דיון שהיו קיימים בעת ביצוע העבירה ולא אלה שהיו קיימים בעת הדיון. כלומר תחולה של כללים מהותיים היא מרגע צאתם ואילך. בתחום הדיוני יש תחולה רטרואקטיבית:

פס"ד קטשוילי – קבע שינוי בדיני הראיות. חל רטרואקטיבית מעת השינוי ואילך. כלומר אין לאדם זכות קנויה שעניינו יידון לפי דיני הראיות שהיו קיימים בעת ביצוע העביקה.

פס"ד נאשף – עסק בהתיישנות. התיישנות סווגה כנורמה דיונית בגלל שהתיישנות היא מחסום פרוצדוראלי למימוש האחריות והיא לא מבטלת את הפגם במעשה. בגלל סיווגה כדיונית נקבע שתחולתה היא רטרואקטיבית.

חוק שמשנה את תקופת ההתיישנות (מקצר / מאריך) חל רטרואקטיבית על עבירות שבוצעו לפני תחילתו אלא אם כן תקופת ההתיישנות המקורית הסתיימה ואז הנאשם רכש חסינות.

­­­­­­­­­0                                  1                                  2                                  3

ביצוע העבירה                                             חוק שמשנה את תקופת ההתיישנות      סוף תקופת ההתיישנות המקורית          נכנס לתוקף – השינוי לא יחול

יחול על עבירות שבוצעו לפני השינוי                                                                             רטרואקטיבית (כי תקופת

ההתיישנות המקורית התיישנה)

במישור המהותי – אין תחולה רטרואקטיבית לנורמה שיוצרת עבירה שלא הייתה קיימת בזמן ההתנהגות, אין לנורמה שקובעת עונש חמור מזה שהיה קבוע לעבירה בזמן ביצועה. סעיף רלוונטי הוא סעיף 3. ההבחנה בין הנורמות קשה. יש הוראות דיוניות לכאורה אך תוכנן הוא שעצם מהותי.

האם בוטלה ההבחנה בין שני סוגי הדיונים לאחר תיקון 39? סעיף 3 לחוק מתייחס רק לחלק המהותי – לעבירה ולעונש. לכן בתחום הדיוני תמשיך לחול ההלכה הקודמת לפיה יש תחולה רטרואקטיבית לשינוי בנורמה דיונית.

האם כלל איסור רטרואקטיביות חל על הקלות? יש 4 סוגי הקלו:

1. ביטול עבירות – למשל הייתה עבירה של מגע עם אשף והיום זה לא קיים.
2. הקלה בעונש.
3. שינוי בהגדרת העבירה. דוגמא: סעיף 391 לחוה"ע שמדבר על גניבה ע"י עובד, קובע שערך הדבר שנגנב צריך להיות מעל 1,000 ₪. אם נעלה את ערך הנגנב זה יקל עם הנאשם. דוגמא נוספת – לגבי עבירות המורכבות ממספר רכיבים: לדוגמא עבירת הגניבה המורכבת מהנוטל ונושא + דבר לא לו + בלי הסכמה. אם המחוקק יבוא ויוסיף רכיב רביעי יש לנו הקלה עם הנאשם כי התביעה תצטרך להוכיח עוד רכיב.
4. שינוי בסייגים לאחריות יכול להיות בתוספת הגנה חדשה. הרחבת הגנה קיימת. אם מצמצמים את התנאים שעל הנאשם להוכיח זו הקלה. שינוי בהגדרות ההגנה. האם להחיל רטרואקטיבית הקלות או לא? מצד אחד יש לנו את השיקול של שלטון החוק, כיבוד החוק, בזמן שהאדם ביצע את העבירה פעל בניגוד לחוק שהיה וצריך לשאת באחריות. מצד שני ישנו השיקול הציבורי שאומר שכאשר השתנתה השקפה הציבורית, אין טעם להמשיך ולהעניש אדם על מה שהיום כבר לגיטימי. תיקון 39 העדיף את הגישה השנייה. והוא מכיר בתחולה רטרואקטיבית של הקלות בכפוף למגבלות וסייגים.

ביטול העבירה – הסעיף הרלוונטי הוא סעיף 4. לחוק שקובע שיש 3 תוצאות לביטול עבירה:

1. אי העמדה לדין
2. הפסקת הליכים
3. הפסקת העונש

כמו כן הסעיף קובע שלא יהיו עוד בעתיד תוצאות הנובעות מן ההרשעה. לא יהיה רישום פלילי, לא העמדה לדין משמעתי, מאסר על תנאי לא יופעל. בכל זאת יש משמעות מסוימת לזמן הביטול: אם נעברה העבירה ולפני שניתן פסק דין בוטלה העבירה – התוצאה – זיכוי האדם. לעומת זאת במצב שבו בזמן X נעברה עבירה ניתן פס"ד לרבות גזר דין, ואח"כ בוטלה העבירה ובן האדם כבר הורשע תהיה מחיקה ממרשם העבירות.

X             אישום           ביטול             פס"ד / גזר דין                                                                                             זיכוי

X             אישום           פס"ד / גזר דין                     ביטול מרשם העבירות                                                      ניקוי הרשעה

שינוי בהגדרת העבירה ובסייגים לאחריות: סעיף רלוונטי הוא סעיף 5 (א) לחוק המתייחס לשלושה מצבים:

• שינוי בהגדרת העבירה
• הרחבת ההגנה
• הקלה בעונש\

הסעיף קובי שכל כוד לא ניתן פס"ד חלוט, חובה להחיל רטרואקטיבית נורמה מקילה כאשר ההקלה נובעת בהגדרת העבירה, לאחריות לעבירה כולל סייגים להקלה בעונש.

פס"ד סצ'י: בהמ"ש חוזר על ההלכה שלפיה הוראה שמקילה את תקופת ההתיישנות מקילה עם הנאשם ולכן יש להחילה רטרואקטיבית. איך בהמ"ש מגיע להחלטה? לפי היקש מספר 4: (מדבר על מצב שבו חדל מלהיות עבירה – אין להעניש אדם ויש להפוך את ביצוע גזר הדין) בדומה לסעיף 4, אם העבירה הופכת קלה לכן היא מתיישנת מהר יותר מוצדק לקצר את התקופה שבמהלכה ניתן לבצע גזר דין שחומרת האיסור נחלשה. ביקורת על פס"ד: התוצאה הולמת את רוח התיקון וההלכה הקודמת אך לא ברור למה בהמ"ש נדרש להקיש מסעיף 4. הרי בקשר להתיישנות אומרים שהיא דיונית ולא מהותית. התיישנות היא נורמה דיונית ולכן שינוי בנורמת התיישנות חל מרגע השינוי ואילך.

אם בהמ"ש לא הולך לפי דרך זו, הרי הוא צריך לפנות לסעיף 5 שמחיל למפרע שינוי בנוגע לאחריות לעבירה. בסייפא שלו כתוב: "לרבות תחולת סייגים לאחריות", כלומר הגדרה לא ממצה ואפשר להכניס לתוכה גם התיישנות כתנאי לאחריות.

הקלה בעונש:

אם הקלה בעונש הייתה לפני מתן פס"ד חלוט, הסעיף הרלוונטי הוא סעיף 5 (א). אם ההקלה בעונש היא אחרי מתן פס"ד חלוט, הסעיף הרלוונטי הוא 5 (ב) שקובע שהקלה בעונש שנחקקה לאחר מתן פס"ד חלוט מקלה בעונש של הנאשם. אם העונש המקסימאלי שנקבע בתיקון קל מהעונש שנקבע בפועל לנאשם, כלומר אנו משווים בין העונש המקסימאלי החדש שנקבע בתיקון לבין העונש שנגזר בפועל על הנאשם ועל העונש המקסימאלי בחוק המקורי.

דוגמא:

בזמן X שבו בוצעה העבירה היה העונש המקסימאלי בחוק 6 שנים. אחרי שהועמד לדין, הורשע ונגזר דינו ל- 4 שנים. אם:

• העונש המקסימאלי בתיקון קוצר ל- 5 שנים, במצב כזה אין כל בעיה.
• העונש המקסימאלי בתיקון קוצר ל- 3 שנים, במצב כזה יקצרו לו את העונש אוטומטית לשלוש שנים.

עונש מקסימאלי 6 שנים                           גזר דין 4 שנים                     תיקון א – לא יחול לגביו

תיקון ב – יחול לגביו

סעיף 6 מהווה חריג לחריג. הוא קובע שכאשר מדובר בעבירות שהזמן גרמן, סעיפים 4 ו- 5 לא יחולו רטרואקטיבית למרות שהתיקון מקל. מדובר בעבירות שנקבע בהן מראש שתוקפן הוא לתקופה מוגבלת או עבירות שמעם טיבן הן חלות לזמן מוגבל. סעיף 6 קובע שבמקרים כאלה ההקלות לא יחולו רטרואקטיבית. מכיוון שהעבריין ידע מראש שהחוק ישתנה לאחר תקופה מסוימת, אחרת אף אחד לא יעשה את החוק הזמני. נועד למנוע את הניצול לרעה של התחולה הרטרואקטיבית של העבירות.

1. היבט רביעי של עיקרון החוקיות – פומביות החוק – מאחר ואי ידיעת הדין לא פותרת בד"כ מאחריות האזרח צריך לדעת מהו הדין, מה מותר ומה אסור. פומביות החוק מובטחת בסעיף 10 לפקודת סדרי שלטון ומשפט ובסעיף 17 לחוק הפרשנות. החוק חל מיום פרסומו אלא אם נאמר אחרת.
2. פירוט ובהירות – עיקרון החוקיות מחייב הגדרה מפורשת וברורה ומפורטת של העבירה בחוק על כל מאפייניה ויסודותיה, כדי שאדם ידע להבחין בבירור בין המותר לאסור. ההוראה האוסרת צריכה להיות בהירה לכל אדם. העיקרון הזה לא נשמר כאשר העבירה מנוסחת בצורה רחבה ומעורפלת אשר מותיר שיקול דעת רחב מדי ליצור עבירות משלו ע"י מילוי החוק. דוגמא לכך היא העבירה של היזק ציבורי אשר הייתה בפקודת הדין הפלילי. בפס"ד אשד נשאלה השאלה האם הוראה להשבית את התחבורה הציבורית מהווה היזק ציבורי? בהמ"ש מבקר את קיומה של עבירה בלתי מוגדרת ובלתי תחומה בספר החוקים כאשר בהמ"ש נאלץ לקבוע בכל מקרה ומקרה לאחר מעשה האם מדובר בעבירה והוא ממליץ למחוק את העבירה הזו מספר החוקים אבל בהמ"ש אומר שכל עוד העבירה מופיעה בספר החוקים ולא בוטלה, בהמ"ש לא יכול להתעלם ממנה. ישנו חוסר אונים מסוים שמאפיין את הפסיקה בשנות החמישים. מה שמעניין זה לראות איך כל שופט מתמודד עם חוסר הבהירות. השופט חשין (האב) קבע שתפקיד המחוקק הוא לתחום גבולות העבירה ואין זה תפקידו של בהמ"ש ולכן קובע כי אין זה מתפקידו לקבוע קריטריונים וכל מקרה ייבחן לגופו (דעת רוב). השופט גייטלין שהיה בדעת רוב והשופט זילברג שהיה בדעת מיעוט, סברו שיש לצמצם את הגדרת גבולות העבירה על ידי מתן הגדרה וזאת כדי לצמצם את שיקול דעתו של בהמ"ש וכדי לתת הנחיה שלא קיימת לציבור.ברק במאמרו מביע דעתו שהיום לא נראה לו שעבירה כזו הייתה עומדת במבחן החוקתי אבל הוא מסייג ואומר שלא כל עבירה שהיא עמומה לא תעמוד במבחן החוקתי. ברק מייחס חשיבות לערך המוגן שעומד מאחורי העבירה. לדוגמא – סעיף 304 – גרימת מוות ברשלנות – למרות שיכול להיות שעבירה זו עמומה, עדיין סביר להניח שבגלל הערך המוגן של החיים היא תעמוד במבחן החוקיות.
3. פרשנות בפלילים – הגישה המסורתית הייתה שיש לפרש את החוק בצמוד ללשונו. כלומר גישה דווקנית. אם לשון החוק לא ברורה נקבע שצריך לפרש את החוק לטובת הנאשם. בשנות השמונים השתנתה הגישה. ע"פ הגישה המודרנית, שהיא באה לידי ביטוי בדברי השופט ברק בפס"ד מזרחי, יש לפרש את החוק הפלילי כמו כל חוק אחר לפי תכליתו. בתיקון 39 יש לנו את סעיף 34 כא': יש לנו את אימוץ השיטה הפרשנית התכליתית וכלל הברירה כלומר העדפת הפירוש המקל יחול רק כאשר התכלית לא מובילה לפתרון אחד. כלומר יש שילוב של שתי גישות: בודקים לפי התכלית (גישת ברק), אם מגיעים לפתרון אחד – הולכים לפי גישה זו. אבל אם התכלית לא מובילה לפתרון יחיד, אז לוקחים את הפירוש המקל עם הנאשם וזה כלל הברירה. חוץ מסעיף 34 כא' יש לנו עוד שני כלי עזר לפרשנות: כלי עזר אחד הוא עקרונות היסוד של המשפט הפלילי כפי שמעוגנים בחלק המקדמי והכללי. כלי שני הם ערכי היסוד כפי שבאים לידי ביטוי בחוקי היסוד. הפסיקה החדשה בהרבה מקרים מפרשת את החוק באופן מצומצם לטובת הנאשם תוך הוספת תנאים שלא מופיעים בהגדרת העבירה המקורית. הפסיקה עושה את זה לא מתוך בחירה בכלל הברירה אלא מתוך אלא מתוך פרשנות שמתחייבת בתכלית החוק בעיקר מערכי היסוד . זו המגמה בחקיקה שמגבילה את חופש הביטוי. פסקי הדין הרלוונטיים הם פס"ד כהנא, אלבא וסוסקין. למה דווקא בחקיקה זו יש נטייה של צמצום, מה מיוחד בחופש ביטוי? זו זכות יסוד. סיבות לצמצום:

• חופש הביטוי הוא אחד מהחופשים הבכירים במשפטנו.

1. 1. דיבור היא התנהגות ראשונית. בטרם נגרם נזק ממשי, אמנם בעבירות של הסתה לגזענות המרדה, פגיעה ברגשות דת, לא נדרש שיגרם נזק בפועל לצורך הרשעה, עבירות התנהגותיות – די בהתנהגות. אבל השופטים שמים לנגד עיניהם את עיקרון היסוד במשפט הפלילי לפיו לא מענישים אם אין מידה מינימאלית של סכנה לציבור. בפס"ד אלבה וסוסקין הנאשמים הורשעו. הויכוח הוא למעשה תיאורטי, כאשר בהמ"ש העליון מתווה את ההרשעה דרך אמירות אגב, אוביטר. בפס"ד כהנא, בערעור הפלילי שבו זוכה בדעת רוב, זה היה המקרה היחיד שבו הפירוש היה מכריע בשאלה האם להרשיע או לזכות את הנאשם הספציפי. בד"נ התהפכה הקערה על פיה וכהנא הורשע ע"פ דעת רוב. פס"ד אלבה היה שהרב עידו אלבה הפיץ בקרב תלמידיו כרוז שמפרש את ההלכה כמחייבת הריגת גויים (ערבים). ס"ד ממחיש את המתח שבין לשון החוק לבין תכליתו. ומראה גישות שונות ביחס לתכלית החוק כפי שהיא נתפסת ע"י כל שופט ושופט. פס"ד עוסק בפרשנות סעיף 144 ב' שמדבר על איסור פרסום הסתה וגזענות "המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות…". השאלה המרכזית היא מהו אותו "דבר" שפרסומו אסור? האם פרסום שתוכנו תמים לחלוטין עשוי להיחשב כפרסום גזעני? האם מטרת המפרסם הייתה להסית לגזענות? בפס"ד אלבה השאלה התעוררה אגב, שכן הפרסום בפס"ד אלבה היה גזעני. דעת הרוב (השופטים ברק, גולדברג, טירקל וטל) לא הסכימה עם הניתוח שלנו. היא צמצמה את המונח דבר לדבר בעל תוכן גזעני. כלומר דעת הרוב הוסיפה לחוק דברים שלא היו בו, שליבו של דבר יהיה אכן גזעני. הנימוק: עקרונות היסוד הם חלק מהתכלית. יש לאזן בין חופש הביטוי לבין האינטרס הציבורי שבמניעת אלימות ולכן יש להילחם בביטויים גזעניים אך יש להבטיח שהפגיעה בחופש הביטוי לא תהיה מעל למידה הדרושה. אם הביטוי לא גזעני באופן אובייקטיבי הוא לא מסכן את שלום הציבור ואין עבירה בלי מידה מינימאלית של סכנה לציבור. לדעת הרוב האיזון בין ערכי היסוד מושג ע"י צמצום העבירה למקרים שבהם יש סכנה ממשית. כלומר בפרסום יש תוכן גזעני ולכן הוא מסוכן. דעת המיעוט של השופט מצא (תמכו דורנר ובך) היא שדבר הוא כל דבר יהא תוכנו אשר יהא. מצא תופס אחרת את ערכי היסוד. לפי גישתו חופש הביטוי לא משתרע על ביטויים גזעניים עד שמתחילה גזענות ולכן לחופש הביטוי אין כל משקל לעניין פרשנות בעבירה. לדעת מצא האיזון בין ערכי היסוד נלקח כבר בחשבון על ידי המחוקק והוא בא לידי ביטוי בשתי צורות: האחת במבנה העבירה, לפי גישת מצא העבירה דורשת יסוד נפשי מיוחד, זה מצמצם את העבירה ואין הצדקה לצמצם אותה בדרך פרשנית. אמנם היסוד העובדתי בעבירה זו הוא רחב הוא מאפשר כל דבר אבל צמצום העבירה מושג ע"י הדרישה ליסוד נפשי מסוג מטרה. להסית לגזענות, ממילא אומר מצא, אם אין תוכן גזעני יהיה קשה להוכיח שזו הייתה מטרת המפרסם. דרך שנייה להראות שהמחוקק כבר איזן את זה – איזונים חיצוניים להגדרת העבירה. מצא מצא מחסומים דיוניים כמו סעיף 144 ה' ונותן דוגמא נוספת של זוטי דברים (סעיף 34 יז' לחוה"ע). הוא אומר שמחסומים דיוניים אלה מהווים בקרה לשימוש זעיר בעבירה. השופט מצא נותן שיקול נוסף, שיקול פרטי, ואומר שבהמ"ש לא יצטרך להתעסק בפרסומים לא ברורים ולא יצטרך לנקוט עמדה לשאלות ערכיות. מחלוקת נוספת: ההגנה טענה בפס"ד שבדי להרשיע בהסתה לגזענות יש להוכיח שקיימת הסתברות בדרגה של קרוב לוודאי שהפרסום ייפגע בשלום הציבור. גם כאן נחלקו הדעות. מצא רואה את החוק כמו שהוא ולא חושב שיש צורך במבחן הסתברותי. לדעתו אין צורך להכניס לחוק את מה שאין בו. ברק לעומתו קובע שהדרישה למבחן הסתברות מגיעה בדרך פרשנית. ברק לא שולל שאכן נדרש מבחן הסתברותי אך הוא לא מכריע. פס"ד כהנא: בפרשת כהנא המערער הורשע בעבירת המרדה. בשל הפצת כרוז שקרא להפציץ כפרים ערביים בישראל בתגובה לפיגועי טרור. המחלוקת בין השופטים מתעוררת בקשר לשאלת המרדה בסעיף 134 ג' שאוסרת החזקה של פרסום שיש בו כדי להמריד. מחלוקת בין שתי הדעות נוגעת לפירוש של שתי אלמנטים:

1. להמריד
2. שיש בו כדי

המחלוקת הראשונה – להמריד:

הגדרת המרדה נמצאת בסעיף 136 לחוק והיא כוללת 4 חלופות. שלוש הראשונות עוסקות בהגנה על סדרי השלטון והחברה. אנו נתמקד ברביעית – שהיא הבעייתית: "לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין". דעת הרוב מפי השופטים גולדברג וברק סברה שהגדרה זו היא רחבה והדבר נוגד את עקרון החוקיות. לפי דעת הרוב יש לצמצם את הערך החברתי המוגן על ידי הסעיף למאפיין המבני והמדיני של שמירה על מבנה המשטר ואופיו, ואילו הגנה על קיומם של עקרונות יסוד דמוקרטים כמו שוויון אינה מעידה על עבירות המרדה אלא מעניינן של עבירות אחרות, כמו למשל עבירת הסתה לגזענות. לפי דעת הרוב לא כל קריאה ליחס שונה כלפי קבוצה שנייה מעמידה בסכנה את יציבות המשטר הדמוקרטי, שכן הדבר תלוי ביציבות המסגרת ובמידת השפע החברתי. דעת הרוב קובעת: אצלנו יסודות המשטר איתנים ולכן לא כל קריאה תעמיד את המשטר בסכנה. השופט גולדברג מדגיש כי ייחוד עבירת ההמרדה מודגש לערך מוגן אחד בלבד: שמירה על יציבות המשטר תורם לבהירות ולכן הולם את עיקרון החוקיות. הנשיא ברק מותח גם הוא ביקורת על ההגדרה העמומה של המרד וקורא למחוקק להחליפה להגדרה מצומצמת יותר ומובנת בצורה בהירה יותר. השופט מצא (שכתב את דעת המיעוט) היה צמוד ללשון. לדעתו המרדה כוללת גם את ערכי הדמוקרטיה. השופט מצא גם מצא הצדקה עניינית לגישתו ומצא קשר בין מבנה המשטר לתוכנו שכן העמדה בסכנה של ערכי הדמוקרטיה מסכנת את המשטר.

המחלוקת השנייה – שיש בו כדי:

לכל הדעות מדובר בפוטנציאל שטמון בפרסום לפי תוכנו, הקשרו וסיבותיו, לעורר מדנים בין קבוצות האוכלוסייה. השאלה שבמחלוקת בפס"ד היא: האם הפוטנציאל הזה נמדד לפי מדדים הסתברותיים ואם כן אנו צריכים להחליט מהו המבחן המתאים. לפי דעת הרוב (גולדברג וברק) הביטוי מחייב מבחן הסתברותי שכן לא כל פוטנציאל מגבש את העבירה. הרציונאל הוא שאין להתיר הגבלה העולה על הנדרש של חופש הביטוי אלא אם יש סכנה לשלום הציבור. כעת יש לבדוק מה הדרגה של המבחן ההסתברותי. השופט גולדברג אומר שהפוטנציאל צריך להיות ממשי והוא נותן שתי סיבות שלפיהן יש לצמצם את גבולות האיסור:

1. אין בעבירה שסתום של יסוד נפשי מיוחד על כן יש לצמצם את הכנסת מבחן הסתברותי.
2. רמת הסיבולת הגבוהה של האינטרס הציבורי של יציבות המשטר שיכול לסבול זעזועים קלים.

השופט ברק מעדיף את מבחן האפשרות הסבירה על פני הודאות הקרובה משתי סיבות:

1. להבדיל ממבחני צנזור, כאן מדובר בענישה מאוחרת, ולא במניעה מוקדמת של הפרסום ולכן מבחן למניעה מוקדמת צריך להיות חמור יותר ממבחן לענישה מאוחרת.
2. מכיוון שעבירת ההמרדה צומצמה לתחום הצר של פגיעה בסדרי ממשל, צמצום נוסף בדרך של בחירת מבחן הסתברותי מחמיר, לא יעניק הגנה מספקת לשלום הציבור. יצמצם מדי את העבירה.

דעת המיעוט – לדעת מצא לא נדרש מבחן הסתברותי. הוא נצמד ללשון אבל נותן 4 נימוקים מהותיים:

1. יש אבסורד בהחלת מבחן הסתברותי שכן ככל שהפרסום הוא בוטה וקיצוני יותר הסיכוי שהוא ישפיע קטן יותר.
2. אין צורך בצמצום פרשני של העבירה, שכן המחוקק קבע את האיזונים בחוק. הוא מפנה לסעיף 138 – סעיף של הגנות. סעיף 135 מציב מחסומים דיוניים. מפנה להגנה כללית של זוטי דברים בסעיף 34 יז.
3. ביטול משקלו של חופש הביטוי – כמו בפס"ד אלבה, גם כאן הוא חוזר על עמדתו שחופש הביטוי לא חל על ביטוי גזעני.
4. החשש מהתרת הרסן לנוכח העובדה שהדמוקרטיה כבר נכשלה בעבר דוגמאת רצח רבין, הרצח במערת המכפלה, כהנא.

בסופו של דבר הרוב קבע שדברי הבל בכרוז אינם מטילים ספק בחוסנו של המשטר הדמוקרטי ותוצאת הרוב הייתה זיכוי. מצא בדעת מיעוט חשב שהכרוז פוגע בערכי היסוד של הדמוקרטיה, חותר לגרימת איבה ומדנים בין החלקים השונים של האוכלוסייה וזה בכלל לא חשוב שלא היה פוטנציאל ממשי לגרום לכך. אם דעתו הייתה נשמעת, הוא היה מרשיע.

בדיון נוסף – הייתה מחלוקת שוב באותן נקודות "להמריד" ו"שיש בו כדי"

"להמריד" –

לפי דעת הרוב שנכתבה בעיקרה ע"י השופט אור ואליה הצטרפו השופטים לוין, קדמי, מצא ודורנר נקבע כי הערך המוגן בעבירת המרדה לא מוגבל למבנה המשטר בלבד, כאשר איתר הערכים הנוספים בעבירות המרדה, צריך להעריך לפי האמור בחלופות השונות של סעיף 136 לחוק.

היישום במקרה שלנו – הם אמרו שהערך המוגן העומד ביסוד החלופה הרביעית של סעיף 136, הוא לכידות חברתית. כלומר, שמירת היכולת של חלקי האוכלוסייה השונים לחיות זה לצד זה בשלום וביטחון.

דעת הרוב הרחיבה את ההגדרה דעת הרוב בערעור, ולכן עם זאת מוסיף השופט אור בדרך של פרשנות תנאים שמטרתם להציב מחסומים בפני פגיעה העולה על הנדרש בחופש הביטוי:

1. עוצמת הפגיעה – קובע שכדי שתשתכלל עבירה יש צורך שהפגיעה בערך של לכידות חברתית תהיה בעלת עוצמה.
2. היקף הפגיעה – קובע שיש צורך שהאמירה תעורר פוטנציאל לשנאה בין חלקי האוכלוסייה ולא בין פרט כזה או אחר בתוך אותן חלקי אוכלוסייה.

דעת המיעוט של השופטים ברק וטירקל – הנשיא ברק נשאר בדעתו כמו בעירעור כלומר הערך המוגן בעבירות המרדה מוגבל לשמירה על מבנה המשטר ויציבותו.

"שיש בו כדי" –

1. השופט אור שאליו הצטרף השופט לוין, סבר שהמילים האלה מעידות על קיומו של מבחן הסתברותי. השופט אור נוטה לאמץ את מבחן הוודאות הקרובה אבל משאיר את הנטייה הזאת בצריך עיון. השופט אור מספק שני נימוקים לבחירה שלו במבחן הוודאות הקרובה:

• ראוי לאזן את הפגיעה בחופש הביטוי לאור הגדרת עבירת ההמרדה הכוללת גם פגיעה שאין בעקבותיה אלימות מידית, באמצעות רף נוקשה
• מבחן הוודאות הקרובה מקובל בפסיקה כנוסחת איזון ראויה בהתנגשות שבין חופש הביטוי לסדר הציבור.

יחד עם זאת, השופט אור משאיר שאלה זו בצריך עיון שכן לדעתו בענייננו – הפרסום עונה גם על המבחן ההסתברותי המחמיר של וודאות קרובה לכן אין צורך בהכרעה של המבחן ההסתברותי, והם מרשיעים את כהנא.

1. גישה נוספת הוצגה ע"י הנשיא ברק שבו תמך השופט טירקל, דעתו לכשעצמה לא השתנתה. לדעתו יש לאמץ מבחן הסתברותי מקל יותר של אפשרות סבירה או ממשית וזאת לאור צמצום עבירת ההמרדה. השופט ברק ממשיך ואומר – לאור דעת הרוב בדיון הנוסף – היא קבעה שאין לצמצם את עבירת ההמרדה ולאור גישה זו מצטרף הנשיא ברק לנטיית השופט אור שהמבחן ההסתברותי הראוי הוא הוודאות הקרובה.

לגופו של עניין אומר הנשיא ברק שלדעתו בענייננו לא מתקיימת וודאות קרובה ולכן אם זה היה תלוי בו הוא היה מזכה את כהנא.

1. הדעה השלישית היא של מצא, דורנר וקדמי – אומרים שבעבירת ההמרדה אין צין יסוד הסתברותי, והשופטת דורנר אומרת שלדעתה הכוללת מבחן הסתברותי בעבירות שאינן אותיות היא בעייתית ולכך שתי סיבות:

• נוסחת איזון הנקבעת על יסוד הערכה לא מציבות מבחן המאפשר במקרים רגילים לבסס ממצא אובייקטיבי. לדעתה נוסחאות האיזון לא מדויקות והן מתאימות יותר למשפט החוקתי ולא למשפט הפלילי. היא מוכיחה לפי המקרה הזה בו יש 4 שופטים עליונים התומכים במבחן הוודאות הקרובה אלא ששניים מהם משאירים את זה בצריך עיון. מצד שני ישנם ברק וטירקל שאומרים שהמבחן לא מתקיים – כך היא מוכיחה שאין מספיק קריטריונים למבחן זה.
• אומרת שהוכחת יסוד זה מעבר להוכחת כל יסוד סביר שדרושה במשפט הפלילי קרובה להיות בלתי אפשרית.

השופטים חוזרים על דברי מצא ואומרים שהאיזון הנדרש בין חופש הביטוי לבין ההגנה על שלום הציבור מושג בהגנה הקבועה בסעיף 138.

פס"ד סוסקין

עובדות: בפרשה זו הנאשמת נתפסה כשברשותה כרוזים המתארים את הנביא מוחמד בדמות חזיר כשהוא דורך על ספר קוראן. היא הורשעה בבהמ"ש המחוזי בעבירה של ניסיון לפגיעה ברגשות דת לפי סעיף 173 לחוק, וכן בעבירות נוספות. לפי הסעיף ניתן לראות שהעבירה "אוסרת פרסום שיש בו לפגוע פגיעה גסה באמונתם או ברגשותיהם של אחרים". חופש הביטוי נתפס ע"י בהמ"ש כחזק יותר ולכן יש לאפשר לאנשים להביע את עמדותיהם למרות שהן נוגדות אמונה של אחרים. כן נפסק שבמדינה דמוקרטית, בעיקרון אין לאסור התנהגות כמו נסיעה בשבת או אכילת חזיר משום שהיא סותרת ערכי אדם אחר. האיזון בין הערכים מושג בחוק עצמו דורש פוטנציאל לפגיעה גסה.

השופט אור, בדרך של פרשנות, מוסיף תנאים לפגיעה גסה שמטרתם להציב מחסומים נוספים מפני פגיעה העולה על הנדרש בחופש הביטוי. המחסום הראשון: היקף הפגיעה – לדעתו הפגיעה צריכה להיות ברגשות בני אותה דת בכללותם ולא ברגשות פרט זה או אחר. המחסום השני: מבחן הסתברותי: לדעתו ההסתברות לפגיעה צריכה להיות וודאות קרובה.

לגופו של עניין נקבע שהפרסום עבר את גבול המותר וזאת לאור העובדות הבאות:

1. התוכן מבזה שניים מהסמלים הקדושים ביותר למוסלמים.
2. מקום הפרסום – חברון – שיש בו אוכלוסיה מוסלמית גדולה ושוררת בה מתיחות בין מוסלמים ליהודים.
3. התקופה – לאחר טבח גולדשטיין – סף הרגישות גבוה.

כשרות פלילית

העיקרון שאין עבירה באין עושה עבירה בעל כשרות פלילית בעת עשייתה. ההנחה היא שאדם הוא בעל כשרות פלילית. הטוען אחרת – עליו להביא ראיות.

יש 3 דרישות לכשרות פלילית:

1. גיל ובגרות הרוח.
2. הכשרות הנפשית השכלית.
3. כשרות רצונית – עיקרון השליטה – רצייה.

גיל ובגרות הרוח

סעיף 34 ו' קובע כי לא ישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו 12 שנים. סעיף זה בעצמו קובע לנו חזקה חלוטה חד משמעית וסופית. זו הנחה מוחלטת שמתחת לגיל 12 אין לקטין יכולת הבחנה והנחה זו אינה ניתנת לסתירה, אז גם אם קטין מסוגל מבחינה נפשית ושכלית להבין את המעשה, הוא לא יואשם. הזמן הנבדק הוא זמן ביצוע העבירה. אם ביום ביצוע העבירה הוא היה מעל גיל 12, אנו עוברים לקטגוריה אחרת. יש סדרי דין מיוחדים לקטינים שנושאים באחריות פלילית בין גילאים 12-18. המגמה היא יותר מגמה של תיקון ושינוי. סעיף 14 לחוק הנוער, שפיטה, ענישה ודרכי טיפול – קובע כי אין להעמיד לדין קטין בשל עבירה אם נעברה שנה מיום ביצועה אלא בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה. פס"ד ויצמן קובע שהיום הקובע מבחינת הקטין לגבי תחולת חוק הנוער הוא יום הגשת כתב אישום. לכן אם חלפה שנה מיום ביצוע העבירה ע"י הקטין וטרם הוגש נגדו כתב אישום, חל עליו סעיף 14 לחוק הנוער ואין להעמידו לדין ללא הסכמת היועץ המשפטי לממשלה. החריג הוא שאם אותו קטין הפך לבגיר בטרם חלפה שנה, דינו כדין כל עבריין בגיר אחר וסעיף 14 לחוק הנוער לא חל עליו.

כלפי מה אנו צריכים את הסכמת היועץ המשפטי? האם לעצם הגשת כתב האישום או לכל עבירה ועבירה?

לדוגמא: אם מעמידים קטין לדין בשל עבירת רצח והיועמ"ש נתן אישור לכך, לא מצליחים להוכיח רצח, האם יש לבקש הסכמת היועמ"ש לאישום אחר? פס"ד בארי (האונס בשמרת) הם הואשמו באונס וניתנה הסכמת היועץ המשפטי לכתב האישום. בסיום המשפט הם זוכו מאונס ועלתה השאלה האם לצורך הרשעתם בסעיף אחר דרושה שוב הסכמת היועץ המשפטי גם עבור בעילת קטינה (הסעיף בו הורשעו). השופט שמגר קבע כי מספיקה ההרשאה הראשונה.

דוגמא נוספת: שוד וגניבה – שוד זה גניבה + אלימות, גניבה זה בלי אלימות. בהמ"ש המחוזי הסתכל לסעיף 14 לחוק הנוער שאומר כי אין להעמידו לדין ללא הסכמת היועץ המשפטי. וקבע כי מכיוון שסעיף זה מדבר על הסכמה בשל עבירה אזי דרושה הסכמה לכל סעיף בחוק. כלומר לכל עבירה בה מורשע הקטין. לכן בהמ"ש זיכה אותם גם מבעילת קטינה. בהמ"ש העליון אמר באמרת אגב שהסכמת היועמ"ש דרושה לשם הגשת כתב אישום ומרגע האישום חלים סדרי דין רגילים ולא נדרשת הסכמה נוספת לרגל החלפת כתב אישום. בסופו של דבר העליון הפך את הכרעת המחוזי והרשיע את הקטינים באונס שלגבי עבירה זו נתנה הסכמת היועמ"ש (ולא בעילת קטינה) לכן מה שאמר שמגר היה באוביטר.

כשרות רצונית – עיקרון השליטה והרצייה

סעיף 34 ז' קובע את העיקרון שאין עבירה ללא התנהגות מרצון.משמעות עיקרון זה היא שתנאי להטלת אחריות בכל עבירה היא קיומה של אפשרות בחירה בין חלופות התנהגותיות. דרישת הרצייה לא קשורה ליסוד נפשי ולכן היא חלה על כל סוגי העבירות, כולל עבירות של אחריות קפידה. העדר רצייה או הידר שליטה מהווה סייג אי הגנה לאחריות פלילית והמשמעות היא שלילת פליליות המעשה. ישנם שלושה מצבים של העדר שליטה / רצייה:

1. כפייה פיזית ישירה.
2. אוטומטיזם שפוי.
3. אוטומטיזם בלתי שפוי.

כפייה פיזית ישירה – סעיף 34 ז' – זהו מצב שבו היעדר רצייה נובע מהפעלת כוח פיזי חיצוני על מבצע העבירה. דוגמאות:

1. אדם שתופס את ידו של אדם אחר ולוחץ איתה על ההדק.
2. אדם מאט את רכבו לפני תמרור עצור ואדם אחר מאחוריו נכנס בו ובעצם מאלצו שלא לבצע עצירה מוחלטת.
3. אדם שנכלא באיזשהו חדר ובשל זאת לא מתייצב לשירות ביטחון. מה שלא נכלל כאן זה בעצם האיומים למיניהם. אם למשל א' מאיים על ב' שאם הוא לא יירצח את ג' הוא יהרוג אותו, זה לא נכלל מפני שיש לו בחירה בין חלופות. אלו נכנסים למצב של כורח.

אוטמטיזם שפוי – חוסר שליטה באוטומטיזם שפוי על תנועות הגוף מקורו בגורם פנימי דוגמת אפילפסיה, אובדן הכרה, סהרוריות, היפנוזה, וכן פעילות שגורמת לרפלקסים בלתי רצוניים כמו עקיצת דבורה.

אוטמטיזם בלתי שפוי – מקורו במחלת נפש. הוא נבחן במסגרת דחף לאו בר כיבוש. סעיף 34 ז, מתאר מצבים של היעדר שליטה, כפייה פיזית ואוטומטיזם שפוי כאשר הרשימה היא לא סגורה, אבל אוטומטיזם בלתי שפוי שמקורו במחלת נפש לא נכלל כאן. הוא נבחן במסגרת אי השפיות (סעיף 34 ח').

• הסייג הקבוע בסעיף 34 יד' והוא נקרא התנהגות חופשית במקור או כניסה למצב בהתנהגות פסולה. הסייג הזה קובע שהפטור שניתן בסעיף 34 ז' לא יחול כאשר אדם לא שולט בתנועות גופו אך הוא זה שהביא על עצמו את המצב הזה. למשל אדם שלא לקח כדורים כאשר אדם עצמו מעמיד עצמו מרצונו במצב שבו יהיה חסר שליטה מתייחסים להתייחסות המתוארת שהיא חסרת שליטה את הרצייה הקודמת שהייתה קיימת בזמן שקדם לכניסה למצב של אי רציה. בפס"ד רופא, אדם נרדם על ההגה וגרם לתאונה קטלנית. למרות שברגע התאונה היה במצב של חוסר רצייה, הרי שלפני הנמנום הוא חש בעייפות ויכול לעצור לנוח. אבל כשאותו נהג היה ער לאפשרות שיירדם ובכל זאת המשיך בנסיעה, הוא הכניס את עצמו למצב זה תוך נטילת סיכון בלתי סביר ולכן הורשע בהריגה. תיקון 39 חידש מספר דברים לסעיף 34 יד':
  • הסעיף קובע כי נדרשת מודעות בפועל או בכוח שאדם עלול להיכנס למצב של אי רציה, עקב זה שניתן להסתפק במודעות בכוח זה הרחבה של התיקון. דוגמא: אם אדם לוקח בד"כ כדורים לבנים ופתח חפיסה של כדורים ורודים, אנו אומרים שאדם סביר במעמדו היה בודק מהם הכדורים.
  • קביעה של חזקות של יסוד נפשי (יס"נ) – סעיף 34 יד' קובע חזקה של מחשבה פלילית כשמדובר בעבירות התנהגות. אם מדובר בעבירות תוצאה החזקה היא של אדישות. או אם אותו אדם הכניס את עצמו למצב של העדר רציה כדי לעבור עבירה החזקה היא של כוונה. החזקה מעבירה את הנטל לנאשם להוכיח שלא התקיים אצלו היסוד הנפשי שקבוע בחזקה.

כשרות נפשית שכלית

כשרות מבחינה שכלית ונפשית נבחנת בשני מישרים: שכלי ורצוני.

במימד השכלי נבחנים שני דברים:

1. יכולתו של אדם להבין את טיב המעשה והתוצאה האפשרית.
2. יכולתו של אדם להבין את המשמעות הערכית של התנהגותו תוך הבחנה בין טוב לרע, בין אסור למותר לפי קנה מידה אובייקטיבי ולא לפי הנאשם הספציפי.

במישור הרצוני נבחן כושרו של אדם לשלוט בתנועות גופו ולבחור בהתנהגות מסוימת לבין הימנעות ממנה. כלומר אפשרות פיזית לבחור שני דרכים.

במסגרת הכשרות הנפשית והשכלית מדובר בהיעדר שליטה שנובע במקורו מליקוי שכלי או נפשי. בסעיף 34 ח' 1 מעוגן המישור השכלי, שמאמץ את כללי מקנוטן. לפי הכללים הנ"ל אדם יהיה פטור מאחריות בהתקיים שני כללים מצטברים:

• הנאשם סבל בעת ביצוע המעשה ממחלת נפש או פיגור שכלי.
• בגלל המחלה או הפיגור הנאשם לא הבין את המהות הפיזית של המעשה או המשמעות הערכית , כלומר לא ידע שהמעשה אסור מבחינה מוסרית.

המישור הרצוני מעוגן בסעיף 34 ח 2 שם ישנו אימוץ של תורת הדחף לאו בר כיבוש. מקורו בפיתוח הילכתי. בעבר, החוק הכיר במחלת נפש הפוטרת מאחריות רק כאשר השפיע על המישור הכלי או ההכרתי. אז התעוררה השאלה מה הדין כאשר חולה נפש מודע למה שהוא עושה וגם יודע להבחין בין טוב לרע אבל בגלל מחלת הנפש לא יכול היה לשלוט בכוח הרצון שלו להימנע מהתנהגות פיזית.

נקודת המוצא היא בפס"ד מנדלברוט – הבעיה שם הייתה שכללי מקנוטן לא מספיקים, שכן הם בוחנים את הכשרות הנפשית רק במישור השכלי ולא מספקים הגנה במישור הרצוני. לכן היה צריך בהרחבת הגנה של אי שפיות ופיתוח תורת דחף לאו בר כיבוש ע"י השופט אגרנט שבפס"ד מנדלברוט היה בדעת מיעוט ובפס"ד מאיזן הפכה לדעת רוב. לפי הדוקטרינה הזו נאשם יהיה פטור מאחריות פלילית בהתקיים שלושה תנאים מצטברים:

1. בשעת המעשה לא היה לנאשם יכולת לעצור בעד התנהגותו.
2. עקב שלילת כוח רצונו.
3. בשל השפעת המחלה הנפשית או השכלית ממנה סבל.

בתיקון מספר 39 היעדר רציה מהווה הגנה לפי סעיף 34 ז'. האם ישנה כפילות בין סעיף זה לבין סעיף 34 ה' 2? אין כפילות, ההבדל בניהם : כאשר היעדר שליטה נובע מגורם אחר שאינו מחלת נפש.

הפטור נובע מסעיף 34 ז' אבל כאשר אדם טוען שהיעדר הרצייה נובע מליקוי נפשי או שכלי הוא חייב לעמוד בתנאי 34 ח' 2 ולהוכיח מחלת נפש המוכרת בבהמ"ש. סעיף 34 ח' מדבר על חוסר יכולת של ממש ומכאן שנדרש דחף שהוא ממש חזק שאדם לא יכול להשתלט עליו. דרישה זו מתיישבת עם הפסיקה. בפס"ד גודמן נערכה הבחנה בין שני הדחפים:

1. דחף שאינו ניתן לשליטה, שנובע ממחלת נפש, ושנטרל לחלוטין את מנגנוני ההגנה של הנאשם ומנע ממנו כל שליטה על מעשיו.
2. דחף שהנאשם לא התנגד לו מכיוון שהוא לא הפעיל מנגנוני הגנה מספיקים כדי להתגבר על הדחף ונקבע שרק דחף מהסוג הראשון פוטר מאחריות.

מה זו מחלת נפש לצורך סעיף 34 ח'? מה שמוגדר כמחלת נפש פסיכיאטרית לאו דווקא מהווה מחלת נפש לצורך החוק. לפי החוק יש לבדוק שלושה מבחנים מצטברים:

1. מהותי
2. כמותי
3. נוגע לעיתוי השיבוש.

מבחינה מהותית – נדרשת מחלה שפגעה ברוחו של אדם ולא תופעה ארעית זמנית ובלתי שורשית. רק התנהגות פסיכוטית כולל סכיזופרניה הוכרה בפסיקה כפוטרת מאחריות. הפסיכוזה מאופיינת כנתק מהמציאות ושאר המחלות יכולות לכלול פחד ותסכול נוירוזה – חוסר מצפון שזה פסיכופאטיה, אבל הן לא מוכרות לצורך החוק.

מבחינה כמותית – נדרש שיבוש טוטאלי במוחו של אדם המשבש כליל את תפיסת המציאות או את התפיסה הערכית שלו או את כוח הרצון לומר את היכולת לבחור בין אפשרויות. לא כל הפרעה פסיכוטית מצדיקה לסווג אותה כמחלת נפש. השאלה היא שאלה של מידה ודרגה כמה הה]רעה חמורה. במצב המשפטי שלנו לא מכירים באי שפיות זמנית. נדרש שאדם יהיה חסר יכולת של ממש כדי להדגיש שמדובר בחוסר שליטה ובהיעדר יכולת חד משמעיים.

עיתוי השיבוש – נדרש שהשיבוש יהיה בעת ביצוע העבירה. מספיק שאדם לא יעמוד באחד מהם כדי שלא יהיה פטור מאחריות. יש להבחין בין הטענה שהנאשם הוא חולה נפש במישור המהותי לבין המישור הדיוני. האבחנה נעשתה בפס"ד אבנרי. במישור המהותי נשאלת השאלה האם האדם אחראי לביצוע המעשה. הזמן שאנו בודקים את מצבו של האדם הוא בעת ביצוע העבירה. אם מסיקים שלא הייתה לו כשרות, הזיכוי יהיה זיכוי סופי אבל האדם ישלח לאשפוז. במישור הדיוני אנחנו בוחנים אם האדם כשיר לעמוד לדין ובודקים לפי זמן הדיון בבהמ"ש. האם האדם מסוגל לתקשר עם סנגוריו ולעקוב אחרי הדיון בבהמ"ש. אם מסיקים שהאדם לא מסוגל לעמוד לדין, ההליכים מופסקים, הוא ישלח לאשפוז עד הבראתו, אבל אם אח"כ הבריא, ממשיכים הדיונים מנקודת ההפסקה.

עונש מופחת – כאשר לא מתקיימות דרישות סעיף 34 ח' – האדם נושא באחריות מלאה. בד"כ ישנם עונשי מקסימום וזה מאפשר לבהמ"ש שק"ד. יש להתחשב בליקוי הנפשי גם אם אינו מגיע למחלת נפש כפי שמוגדר בסעיף 34 ח'. הבעיה מתעוררת בעונשי חובה בהם בהמ"ש מחויב להטיל עונש שקבוע בחוק. לפני תיקון 39 לבהמ"ש לא הייתה סמכות לסטות מעונש החובה. אחרי התיקון יש בנסיבות מסוימות לסטות מעונש החובה שנקבע בחוק. לצורך שה יש להבחין בין עונש חושה שנקבע לצד עבירות רצח, לבין עונשי חובה שהם עבירות אחרות.

עבירות רצח – סעיף 300 וסעיף 300 א' – ישנו סעיף המאפשר לבהמ"ש לסטות מעונש החובה שקבוע לעבירות רצח במקרים מסוימים. זוהי רשימה סגורה.

דוגמא: סעיף 300 א' (א) – מצב בו בשל הפרעה נפשית חמורה יהיה עונש מופחת. דרישה נוספת היא למשל – הגבלת יכולתו של הנאשם במידה ניכרת. אין דרישה למידה טוטאלית כמו במחלת נפש.

סעיף 35 א' – מאפשר לבהמ"ש שק"ד לסטות מעונש חובה, אם קיימות נסיבות מקלות מיוחדות. סעיף זה חל בשאר העבירות חוץ מעבירת רצח. לפי סעיף זה לבהמ"ש יש שק"ד להחליט מהן אותן נסיבות מקלות מיוחדות וזה יכול לכלול מצב נפשי גם אם הוא חמור כמו בדרישות 300 א'.

היסוד העובדתי שבעבירה –

עבירה – מורכבת מיסוד עובדתי ונפשי. ליסוד העובדתי שלושה מרכיבים שנקבעו בסעיף 18 א' והם: התנהגות, נסיבות ותוצאה.

התנהגות – היא הרכיב היחיד ההכרחי בכל עבירה. לא משנה מה טיבה (התנהגות / תוצאה). אין עבירה ללא התנהגות. שני הרכיבים הנוספים (נסיבה, תוצאה) לא תמיד נמצאים. התנהגות – זו ההתנהגות הפיזית גופנית של האדם להתהוות העבירה.

נסיבה – נתון אובייקטיבי המתקיים במציאות אובייקטיבית, בזמן ההתנהגות, שלא בהכרח תלוי וקשור להתנהגותו של אדם. למשל, חטיפת קטין, התנהגות – חטיפה, קטין – נסיבה. אין קשר בין התנהגות האדם לבין הנתון האובייקטיבי שהקטין הוא קטין. החזקת רכוש גנוב. התנהגות – החזקה, רכוש גנוב – נסיבה. לא בטוח שהמחזיק הוא זה שגנב, הקשר הזה לא הכרחי. תוצאה – זה פועל יוצא מההתנהגות. זה דבר טריוויאלי.

יש שני סוגים עיקריים של עבירות: התנהגות ותוצאה.

דוגמא לעבירות התנהגות – בעבירות אלה יש להוכיח התנהגות (שחייבת להיות בכל עבירה ועבירה) נסיבה (אך זה לא רכיב הכרחי) ותוצאה (רכיב לא הכרחי בעבירות התנהגות).

דוגמא 1: עבירה של פרסום של דבר במטרה להסית לגזענות.

דוגמא 2: עבירת הגניבה. סעיף 383 – נוטל (התנהגות) ונושא דבר הניתן להיגנב בלי הסכמת הבעל (נסיבה) ובלי תביעת זכות בתום לב – מעורב כשהוא מתכוון – יס"נ.

דוגמא 3: סעיף 346 (א) – בעילת קטינה –

1. הבועל קטינה 14-16 והיא אינה נשואה לו. בועל – התנהגות. השאר – נסיבה.
2. הבועל קטינה 16-18, תוך ניצול יחסי מרות , תלות. הבועל – התנהגות, קטינה 16-18, נסיבה.

עבירות תוצאה – יש להוכיח התנהגות ותוצאה – בוודאות, ואם יש נסיבות – צריך להוכיח גם אותם. דוגמאות – כל עבירות ההמתה, הן עבירות תוצאה, סעיף 300 – רצח, סעיף 298, סעיף 304.

דוגמא: ברצח – סעיף 300 (א) (1) – קובע: הגורם במזיד (התנהגות נפשית) במעשה או במחדל אסורים, למותו (תוצאה) של אביו, אימו, סבתו או סבו (נסיבה).

דוגמא אחרת: סעיף 415 – קבלת דבר במרמה – המקבל (תוצאה) דבר במרמה (התנהגות).

ההבחנה בין עבירות התנהגות לתוצאה היא בשתי דברים חשובים:

1. היס"נ – לגבי עבירות תוצאה – ניתן לדבר על פזיזות. לא מדובר על פזיזות, ישנה מודעות.
2. הקש"ס – בעבירות התנהגות יש להוכיח קש"ס בין התנהגות לתוצאה. בעבירות התנהגות שבהם אין תוצאה – אין צורך להוכיח קש"ס.

התנהגות יכולה להתבטא באחת משלוש הצורות – במעשה, מחדל או החזקה.

מעשה – התנהגות אקטיבית בניגוד לצו "אל תעשה".

מחדל – התנהגות פסיבית בניגוד לצו "עשה".

המעשה – עומד במרכז העבירות והם האיסורים המוגדרים בדרך של "אל תעשה".

סעיף 18 לחוה"ע קובע – לעניין מבנה היסוד העובדתי בעבירה: "מעשה לרבות מחדל", כלומר כאשר המחוקק משתמש במונח מעשה, הוא מתכוון לאסור את ההתנהגות גם בדרך של מחדל אלא אם אמר אחרת.

המחדל – עניש רק במקום שיש חובה לפעול. האחריות בגין מחדלים היא מצומצמת יותר, כיוון שהציווי לפעול פוגע בצנעת הפרט, משום שהוא מחייב אדם לפעול בדרך מסוימת, על דרך אחת בלבד. ע"פ סעיף 18 (ג) לחוה"ע – מקור החובה לפעול צריך להיות "דין או חוזה", כאשר מדובר ברשימה סגורה. דין וחוזה – זה דברים ידועים מראש – זה מבטיח את הוודאות.

מה נכלל ב"כל דין"? דין המוגדר בחוק הפרשנות כולל את כל סוגי החקיקה, אבל לא את כל סוגי ההלכה הפסוקה. מה זה הלכה פסוקה? יש לעשות הבחנה: מקורות חובה שנוצרו בעבר ע"י הפסיקה לבדה – כמו למשל – אופי התפקיד. בפס"ד לבד לא ייחשבו כמקור חובה לפעול אחרי תיקון 39. לכן יש למצוא מקור חובה אחר בדין או בחוזה. לעומת זאת כשהפסיקה הקודמת פירשה חיקוק היא הופכת להיות חלק מהדין וניתן לשאוב ממנה מקורות חובה לפעול. דוגמא לכך: פס"ד לורנס – כנקבע שיצרת מצב מסוכן מושתת גם על עוולת הרשלנות.

חוק "לא תעמוד על דם רעך" מרחיב בצורה משמעותית את חובת הפעולה בדין הישראלי. חוק זה הוא חוק כללי שמחייב בסעיף 1 (א) להושיט עזרה אם אין סיכון לאדם המציל או לאדם המוצל.

מה נכלל במונח הזה? האם רק חוזה מפורש וכתוב יחשב כמקור חובה או שניתן להרחיב את מקור החובה גם לחוזה מכללא וגם לחוזה בע"פ? דוגמא לכך היא חובת בייביסיטר.

עבירות מחדל – דף עבודה

היסוד העובדתי (מעשה ומחדל)

פתרון תרגיל בדף בנושא היסוד העובדתי

שאלה 1

סעיף 273

התוקף שוטר כשהוא ממלא תפקידו כחוק או אדם אחר העוזר לשוטר, דינו מאסר עד שלוש שנים ולא פחות מחודש ימים.

סעיף 275

העושה מעשה בכוונה להפריע לשוטר כשהוא ממלא תפקידו כחוק או להכשילו בכך, או להפריע לאדם אחר או להכשילו מלעזור לשוטר, דינו מאסר עד שלוש שנים ולא פחות משבועיים ימים.

השאלה במקרה דנן היא האם ניתן להפעיל מאסר על תנאי? לצורך התשובה יש לדעת מס' פסקי דין שיש ליישמם באופן נכון.

יש שתי גישות – גישת נכט והמיה וגישת מסילתי, פס"ד מאוחר יותר כשלעיתים היתה נסיגה ממנו להלכות נכט המיה. יש לבדוק את שתי הגישות בהקשר למאסר על תנאי – לעתים הבדיקה תוביל לאותה מסקנה ולעתים זה יוביל למסקנות השונות, ואז כל צד יבחן במסקנה המתאימה לו.

ע"פ 132/57 – פס"ד נכט

יש לקחת את היסודות העובדתיים של שתי העבירות ולהשוות ביניהם. לפי פס"ד זה משווים רק את היסוד העובדתי מבלי לקחת בחשבון יסודות נפשיים. הפס"ד קובע מבחן טכני – יש ללכת לשני הסעיפים כפי שהם מופיעים בספר החוקים ושם יש להשוות את היסודות הטכניים ביניהם. ישנם שלושה מצבים אפשריים:

1. א=א – יסודות זהים דוגמה: עבירות המתה – רצח בכוונה תחילה,גרימת מוות ברשלנות – מבחינת היסודות העובדתיים המדובר בדיוק באותם יסודות וההבדל בין העבירות הוא ביסוד הנפשי, שממילא לא מחשיבים אותו ע"פ הלכת נכט.
2. א=א+ב – יסודות נבעלים דוגמה: שוד וגניבה . שוד = גניבה (א) +אלימות (ב). הגניבה נבעלת בתוך עבירת השוד.
3. א+ב שונה (לא שווה) א+ג דוגמה: עקיפה(א) מצד ימין (ב) ועקיפה(א) בפחות מ-30 מ' בצומת (ג). ההתנהגות היא אותה התנהגות אך הנסיבות שונות

ע"פ 21/63 – פס"ד הניה

פס"ד זה אימץ את הלכת נכט אך חידש לגבי הקטגוריה של יסודות נבלעים, וקבע סייג, לפיו העבירה הנוספת היא זו שצריכה להיות רחבה יותר. דוגמה: שוד וגניבה. אם ניתן מאסר על תנאי על שוד ואח"כ בוצעה עבירת גניבה לא יופעל מאסר על תנאי.

הצעה: לא להפריד בין נכט להמיה ויש להכניס אוטומטית גם את הסייג של המיה.

ע"פ 49/80 – פס"ד מסילתי

בפס"ד זה אומץ מבחן מהותי לפיו, יש להשוות גם את היסודות העובדתיים וגם את היסודות הנפשיים וכן יש להשוות בין עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים עם התנהגות הנאשם הלכה למעשה.

יש לבדוק פעמיים כל מקרה – לפי נכט והמיה וכן לפי מסילתי.

במקרה דנן:

1. יש לכתוב מהן העבירות ולהסבירן.
2. יש לקבוע מה העבירה הנוספת ומהי העבירה על תנאי.

273 נוספת ו275 על תנאי.

ס' 273: התוקף (התנהגות) שוטר (נסיבה) כשהוא ממלא תפקידו (נסיבה)

ס' 275: העושה מעשה (התנהגות) בכוונה להפריע (יסוד נפשי) לשוטר (נסיבה)

הנסיבות זהות ויש לבדוק את היחס בין ההתנהגויות – היחס בין תוקף לבין עושה מעשה. ניתן לומר מחד, כי עשיית מעשה רחב מתקיפה, שהוא סוג של מעשה. ניתן לומד מאידך כי תקיפה גוברת על עשיית מעשה. מה שחשוב זה דרך הניתוח והנימוק ואת המסקנה הנכונה מכך.

מסילתי – יש להתחשב ביסוד הנפשי ולכן נמחקים הסוגריים מן הכוונה. מוחקים את סעיף 273 שכן יש לבדוק יש ההתנהגות בפועל ע"פ הסעיף המותנה.

3. יש לקבוע מה העבירה הנוספת ומהי העבירה על תנאי.

273 נוספת ו275 על תנאי.

שאלה 2

9 מעשי המתה באותו אירוע – האם ניתן להחשיבם כאותו מעשה או כמעשים נפרדים?

בפועל יש 9 תוצאות שונות ולכן לא מדובר באותו מעשה, ולכן לא ניתן להחיל את הלכת נכט וניתן להשית עונשים נפרדים. פס"ד משולם דיבר על חשיבות הערך החברתי המוגן, כשבעבירת המתה הוא ערך נעלה של חיי האדם. גם מבחינת שיקולי מדיניות שיפוטית יבחן כל אירוע בנפרד.

שאלה 3

גניבה – האם המדובר ב-20 גניבות או בגניבה אחת?

דנ"פ 4063/97 משולם – נקבע כי הדוקטרינה של עבירת שרשרת אינה מתאימה לארץ ובמקומה אומצה דוקטרינה של עבירה רבת פרטים, שמהווה מס' עבירות שמתבצעות ברצף עברייני אחד, שיש להן תוכנית עבריינית אחד והן יכולות להיחשב כעבירה רבת פריטים – אך יש לשים לב לערך המוגן בעבירה. יש להבדיל בין דוגמה של גניבה (מס' גניבות), שיתכן שתוכר כעבירה רבת פריטים ואז יתכן שהעונש בגין כל הפרטים יהיה במקסימום העונש על עבירת אחת, לבין מצב של עבירות רצח ואונס, אז הערך המוגן הוא גבוה יותר – חיי אדם ושלמות גופו – ערך החשוב משמירה על רכוש. לכן במקרה של מס' מקרי רצח או אונס, בשל חשיבות הערך המוגן, כל פריט ייוחד לעבירה בפני עצמה ויגרור הטלת עונש נפרד. יש לקרוא את דעת המיעוט ולהכיר אותה.

לשיעור הבא

לעניין המחדל – סעיף 18(ג) (מקורות החובה לפעול), חוק לא תעמוד על דם רעך.

יסוד עובדתי – האם ההתנהגות היא מסוג מעשה או מסוג מחדל – יש לנמק – חייבים למצוא מס' מקורות חובה לפעול (לפחות שניים)

סעיף 3 – פס"ד סמין – אדם הורה על מתיחת חבל בין שני עמודים מעל הכביש. משאית נתקלה בחבל והעמודים התמוטטו ופגעו בשוטר שהיה במקום וגרמו לו חבלה. הנאשם הואשם בחבלה ברשלנות ע"פ סעיף 341. כשעבירה זו כוללת יסוד שלא כדין. בהמ"ש שאב את האיסור על מתיחת חבל מסעיף 344 שעסק ביצירת מכשול בדרך הרבים והרכיב אותו על המילים מעשה שלא כדין בעבירות החבלה ברשלנות. יש לזכור שהלבשת אגרה על עבירה יוצרת אחריות.

סעיף 5 – עוולת הרשלנות – לא מגדירה מראש את חובת תעשה. חובת הזהירות פותחו בפסיקה הן חלק מהדין המחייב לצורך מקור חובה לפעול בדין פלילי. אבל יש להדגיש כי נקבע בפסיקה שהסטנדרט הפלילי יהיה זהה לאזרחי רק בעבירות של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304. בשאר העבירות רמת הזהירות בפלילי שונה מבאזרחי.

סעיף 8 – פס"ד מילר – אדם נרדם באכסניה כשהוא מעשן סיגר. כשהתעורר ראה את המזרון עולה באש, עבר לחדר הסמוך והמשיך לישון. נפסק שאדם שגרם, אפילו לא באשמתו, לשרשרת אירועים מזיקים, יש עליו חובה לעשות כל שביכולתו למנוע את הנזק מתוקף העובדה שהוא גרם להתהוות המצב המסוכן. פס"ד לורנס – משחק ברולטה רוסית – העומד לדין שיחק והואשם בגרימת מוות ברשלנות – סעיף 304, כאשר נטען שהוא לא מנע את המשחק, כלומר התנהגות מסוג מחדל. השופט לוין פסק שהנאשם יצר סיכון לזולת ע"י כך שהוא שימש דוגמא ולכן במקרה הזה הוא חייב לעשות ככל שביכולתו כדי להציל מהסכנה שהוא גרם לה. חובת העשייה שנקבעה בלורנס יכולה לעמוד גם היום אך בדרך אחרת. דרך עוולת הרשלנות. כאשר חובה של אדם שיוצר בהתנהגותו סכנה לזולת לנקוט בכל אמצעי הזהירות הדרושים למנוע נזק. פס"ד פרידמן – המערער דקר את אשתו בירך לאחר שאיימה לדקור אותו. הציע לחבוש את רגלה, סירבה. הוא עזב את הדירה. כשחזר מצא אותה מתה מאיבוד דם והיעדר טיפול מתאים. המערער הורשע בעבירת ההריגה וטענתו להגנה עצמית נדחתה. השופט קדמי קבע שגם אם מעשה ההריגה העצמית חוסה תחת ההגנה העצמית, עדיין ניתן להרשיעו בשל שיצא בלי להגיש עזרה. חובתו לנקוט אמצעים למניעת מימוש הסכנה הנובעת מהעובדה שהוא יצר אותה.

חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח 1998 (דף עבודה)

זהו חוק בעייתי, הבעייתיות היא במספר מישורים:

המישור הראשון – הבסיס לחוק הוא מוסרי. מחייבים אדם להיות טוב במודל של חוק השומרוני הטוב. אנו יכולים להסכים שאם אדם עשה מעשה טוב הוא ראוי להערכה. השאלה היא אם ראוי להטיל על אדם שלא הושיט עזרה אחריות פלילית. חוק זה חוקק ב- 1998. לכן הוא צריך לעמוד בפסקת ההגבלה של חוקי היסוד.

המישור השני – יש בעייתיות בחלק מהתנאים שהחוק קובע.

סעיף 1 (א): תנאי שדורש אירוע פתאומי הוא בעייתי:

• אם מדובר באישה שמוכה ע"י בעלה באופן תמידי – האם לא מוטל להושיט עזרה.
• בכל המקרים שבהם יצר האדם את המצב המסוכן אפשר להגיד שלא מדובר באירוע פתאומי אבל דווקא במקרים האלה יותר מוצדק שתוטל החובה להגיש עזרה על מי שיצר את הסכנה.

תנאי לסכנה מיידית: אם האדם יודע מראש על המצב הטבעי שיגרום לסכנה חמורה לאדם אחר, אין לו חובה להודיע לרשויות.

תנאי נוסף – סייג – בסייפא – "כאשר… את זולתו" מה מידת הסיכון שמצדיקה אי הושטת עזרה? לדוגמא: אדם הולך על החוף ורואה אדם שהולך לטבוע. האדם שרואה לא יודע לשחות והוא לא מחויב להגיש עזרה. יש לו סיכוי מסוים שהוא יחלה, אז מה דרגת הסיכון?

סעיף 1 (ב): מספיקה הודעה לרשויות או באמצעות אדם אחר.

כאשר קוראים את שני הסעיפים יחד רואים שאין דרך למלא את חובת הצלה, אבל יכולה להיות גם פרשנות שאם לפי סעיף (א) אין חובה להושיט עזרה, אז גם לפי סעיף (ב) אין חובה להודיע לרשויות או להזעיק אדם אחר. החוק לא לוקח בחשבון שמזעיק העזרה לא יהיה מקצועי החוק לא מספק הגנה למציל שנגרם לו נזק.

המישור השלישי – הסנקציה – החוק קובע בסעיף 4 שהעונש הוא קנס והשאלה היא האם זו הסנקציה היחידה. אפשר להלביש עבירה על עבירה ובצורה זו ליצור אחריות על עבירה חמורה יותר. למשל – אדם טובע. אבל האדם שראה אותו לא רצה להיכנס למים קרים. האם האדם שראה אותו יואשם בהריגה או רק בחוק לא תעמוד? מצד אחד יש את סעיף 3 לחוק לא תעמוד שקובע שאין בהוראות חוק לא תעמוד כדי לגרוע מהוראות כל דין. כמובן שחוק העונשין נכנס לגדר כל דין. לכן ניתן להגיד שניתן ליצור אחריות לעבירה חמורה יותר. מצד שני ניתן לומר שסעיף 4 – סעיף הענישה בא למצות את אחריותו של מי שלא הציל במיוחד לנוכח העונש הספציפי הקל – קנס, שכן לא הגיוני שבעבירה שדינה קנס תגרור בדרך עקיפה מאסר.,

קשר סיבתי

מתי נדרש להוכיח קש"ס? בעבירות שכוללות תוצאה ביסוד העובדתי. יש להוכיח שהתרחשה התוצאה האסורה, והן שמתקיים קש"ס בין ההתנהגות (רכיב הכרחי בכל עבירה) לבין התוצאה. קש"ס רלוונטי רק לעבירות תוצאה ולא נדרש בעבירות התנהגות, גם אם בפועל יש תוצאות לאותה התנהגות. למשל: עבירת התקיפה היא עבירת התנהגות, גם אם בפועל יש תוצאות לאותה התנהגות. אבל גם אם נגרמת חבלה לא צריך להוכיח קש"ס. יש לעשות הבחנה בין נזק מוחשי לנזק פוטנציאלי. יש עבירות שדורשות רכיב תוצאתי פוטנציאלי לבין רכיב תוצאתי בפועל: למשל סעיף 134 לחוה"ע "פרסום דבר שיש בו כדי להמריד" כלומר אין צורך להוכיח שהפרסום גרם להמרדה בפועל. גם לא צריך להוכיח קש"ס. אלא רק את האפשרות שהפרסום לפי טיבו ימריד. רק בעבירות שדורשות נזק מוחשי נדרש קש"ס.

סוג נוסף של עבירות: עבירות שכוללות רכיב תוצאתי כחלק מהיסוד הנפשי. למשל סעיף 111, 112 שמדברים על כוונה לפגוע בביטחון המדינה. כמו כן סעיף 144 (ב) שמדבר על מטרה להסית לגזענות. בדוגמאות אלו התוצאה איננה חלק מהיסוד העובדתי ואין צורך להוכיח קש"ס או תוצאה.

כאשר יש צורך להוכיח קש"ס, יש צורך להוכיח שני תנאים מצטברים:

1. סיבתיות עובדתית.
2. סיבתיות משפטית.

סיבתיות עובדתית – המבחן העיקרי זה מבחן הסיבה בלעדיה אין או מבחן האלמלא. מבחן זה בוחן האם התוצאה הייתה מתרחשת אלמלא התנהגות מסוג מעשה / התנהגות מסוג מחדל. התנהגות מסוג השאלה היא – האם אלמלא התנהגותו של הנאשם הייתה מתרחשת התוצאה ואם התוצאה היא שלילית – לפנינו גורם עובדתי.

בהתנהגות מסוג מחדל – השאלה היא – האם הייתה נמנעת התוצאה לו פעל הנאשם כפי שהיה חייב לפעול על פי כל דין או חוזה. אם התשובה היא חיובית, לפנינו גורם עובדתי.

בד"כ נעבור לסיבתיות משפטית, אבל לא תמיד. ישנם מצבים שמעורבים בהם מספר גורמים ואז צריך להבחין במספר מצבים:

מצב ראשון – גורמים משלימים: מדובר במספר גורמים כאשר לא די במעשה של אחד מהם כדי לגרום לתוצאה. התוצאה נגרמה רק בשל משקלם המצטבר. מבחן האלמלא מתקיים עבור כולם. לגבי כל אחד מהם מתקיים קש"ס. כאשר מבין הגורמים המשלימים יש לבחור את אלו המקיימים בהתנהגותם את היסוד העובדתי בעבירה.

מצב שני – גורמים מצטברים: התוצאה התרחשה עקב גורמים שכל אחד בנפרד יכול היה לגרום לה. במצב כזה אף אחד מהגורמים אינו מהווה הסיבה שבלעדיה אין – מכיוון – שאז כל אחד יכול לטעון שהתוצאה הייתה מתרחשת אלמלא התנהגותו בגלל הגורם השני. הפתרון הוא מבחן הדיות של פרופ' פלר: הוא קובע שאם היה די בגורם כדי לגרום לתוצאה אז הוא גורם עובדתי. לדוגמא: פס"ד ברדריאן – שם שנים דקרו את המנוח זה אחר זה כאשר כל דקירה בנפרד הייתה קטלנית ולכן נפסק ששניהם מכריעים לתוצאה.

מצב שלישי – גורמים חלופיים: במצב הזה אלמלא נגרמה התוצאה ע"י גורם א' היא הייתה נגרמת ע"י גורם ב'. כלומר רק גורם אחד תרם בפועל להתרחשות התוצאה. כאילו שאר הגורמים נשארו היפותטיים. במצב כזה הסיבתיות העובדתית מתקיימת רק לגבי הראשון והשאר יואשמו בניסיון.

סיבתיות משפטית – המבחן העיקרי זה מבחן הצפיות. הסיבתיות המשפטית בעצם קובעת אם יש לייחס לגורם העובדתי את התוצאה במישור העובדתי. מבחן הצפיות שואל: האם אותו גורם עובדתי צפה לתוצאה בפועל (בעבירות של מחשבה פלילית) או בכוח (בעבירות רשלנות) או תוצאה מאותו סוג? אם מדובר בעבירה של מחשבה פלילית צריכים להוכיח צפיות בכוח. מבחן הצפיות מכריע גם בניתוק קש"ס ע"י גורם זר מתערב (גז"מ). גורם זר מתערב – האם הזר יכול להיות הקורבן עצמו, או גורם חיצוני? בניתוק קש"ס המבחן בעבר היה – שרשלן צריך לצפות רשלן אם לא רשלן רבתי ולא מעשה מכוון. לכן אם הגורם של הגורם זר מתערב נעשה באי אכפתיות, ברשלנות רבתי או במכוון, מנותק הקש"ס בין ההתנהגות הרשלנית לתוצאה. היום הכול מוכרע לפי מבחן הצפיות: קש"ס מתקיים אם לגורם הראשון הייתה צפיות נדרשת של התוצאה, למרות התערבותם של גורמי ביניים. פס"ד אלגביש – מורה לקחה את תלמידיה לטיול בכינרת. אפשרה להם לשוט בסירות למרות שהייתה רוח חזקה. אחת התלמידות טבעה. נקבע שקש"ס לא מתנתק עקב רשלנות הקורבן אם משהו היה בגדר הצפיות הסבירה. אשר על כן יוצר הסיכון היה חייב לצפותו מראש. בפס"ד נקבע שעל המורה היה לצפות מראש שבהעדר פיקוח צמוד לא תתקיים המשמעת. היא הייתה צריכה לצפות מראש שבלי נוכחותה הם יתרחצו במים, וכן לצפות שבהעדר אמצעי הצלה לא יהיה מי שיושיט עזרה. לאור כל הנסיבות נקבע כי כניסת המנוחה למים הייתה בגדר הצפיות הסבירה. דבר נוסף שאליו התייחסו בפס"ד זה שבכל הנוגע לגז"מ יש לבדוק כל מקרה לגופו. יתכנו מצבים שבהם ניתן לצפות פעולה מכוונת, למשל שומר שנרדם צריך לצפות גניבה. או רשלנות בדרגה גבוהה – למשל: השארת כלי מסוכן בידי ילדים. דרגה גבוהה – פס"ד לורנס – שם נקבע שפעולה של הצמדת האקדח לרכה, היא פעולה צפויה במשחק של רולטה רוסית. פס"ד פטרומיליו – שם נפסק שמוות אינו תוצאה צפויה של חטיפת ארנק ללא מגע, להבדיל משוד שכרוכה בו אלימות.

למה מתייחס מבחן הצפיות? נפסק שהצפיות לא צריכה להתייחס לדרך השתלשלות ובלבד שזו לא תהיה חריגה ביותר. פס"ד רלוונטי הוא פס"ד בלקר – שם נפסק שבניתוק הקורבן מהמכשירים בביה"ח אינו מנתק את הקש"ס בין התנהגות הנאשם שגרם למוות מוחי לבין תוצאת המוות.

דוקטרינת הגולגולת הדקה – לפיה על המזיק לקבל את הניזוק כמו שהוא על כל תכונותיו וחולשותיו ואף הנדירות ביותר. פס"ד ריגלר – שם אדם נפצע בתאונת דרכים ועקב רגישות נדירה נגרם לו סרטן והוא נפטר. נפסק שעל נהג סביר לקחת בחשבון את האפשרות שהקורבן שלו יהיה בעל רגישות מיוחדת.

עבירות המתה – סעיף 309 – מונה מספר מצבים שהמחוקק קבע בהם מראש שהתערבות גורם זר לא מנתקת את הקש"ס. למשל: טיפול רפואי במיומנות סבירה. ס, זה לא קובע רשימה סגורה, כלומר יתכנו מצבים נוספים שבהם לא מנותק הקש"ס למרות שהם לא מוגדרים בסעיף, אבל גם במקרים שהם מינוים בסעיף כפופים למבחן הצפיות, ויש לקבוע בכל מקרה אם אדם סביר היה צופה את התוצאה למרות התערבותם של גורמים נוספים.

אחריות של תאגידים ושל נושאי משרות בתאגידים

ההתייחסות הטבעית של המשפט הפלילי היא לאנשים, ומוטיב האשמה הוא כל כך חזק ומרכזי שאתה הנאשם אחראי למה שאתה עושה. לכן בודקים את עניין השליטה, הגיל ושפיות הדעת. בנזיקין – אחריות שילוחית זה דבר רגיל. יש משהו לא טוב בלבוא ולומר שמשפט פלילי זה רק על בני אדם. לעיתים מעשה פלילי נעשה ע"י תאגיד ולא ע"י אנשים. הכלי המרכזי לפיו פועלת החברה / התאגיד מבוסס על כך שהתאגיד הוא אישיות משפטית מהאנשים שהם חברים / שותפים בתאגיד. יש אבחנה בין אנשים שפועלים במסגרת תאגיד לבין התאגיד עצמו. האם התאגיד הזה יכול להיות מושא של המשפט הפלילי? האם ניתן להגיש תביעה פלילית נגד תאגיד? אם התגברנו על הקושי הזה בחוזים, בנזיקין ובעוד תחומים ניתן לעשות את זה בפלילים, זהו הצעד הראשון. כאשר אני מרשיע את החברה, בעצם הרשעתי את בעליה, את מנהליה וכו', אשר בהחלט יתכן שלא חטאו, אנו פוגעים בהם כספית. אם אטיל על החברה קנס, זה עלול לפגוע בבעלי המניות. אבל נזקים כאלו קורים כל פעם שמנהלי החברה עושים עסק לא מוצלח. אם התגברתי על הקשיים אני יכול להכיר בחברה כנושא של המשפט הפלילי. השאלה היא איך לעשות זאת והאם נכון לעשות זאת.ישנם שני קווים אפשריים לפיתרון:

1. הדרך שמקובלת במשפט הקונטיננטאלי – שם ההתרכזות היא באחריות שיש לאורגנים של החברה.
2. גישת המשפט האנגלוסקסי – שמתרכזת באחריות של התאגיד כאישיות אישית.

ההתפתחות והתפיסה של אחריות התאגיד עצמו כאחריות אישית לעבירות שנעשו ע"י האורגנים הייתה קשה ולקחה זמן רב. הגישה מתבססת על תורת האורגנים שהתפתחה בדיני חברות. התורה אומרת שהחברה פועלת באמצעות האורגנים שלה (המנהלים, הוועד הכללי וכו'). ואנחנו במשפט מיחסים לחברה את הפעילות של האורגנים. פעולה של האורגנים היא פעולה של החברה ולכן ניתן לראות בחברה כאחראית. התורה הזאת לא מיוחדת למשפט הפלילי. היא התפתחה בדיני חברות ויש לה שימוש בדיני חוזים, נזיקין וכו'. לכן השאלה היא שאלה של כדאיות, האם אני אשיג את המטרה ע"י הרשעה של התאגיד או ע"י הרשעה של האורגנים של התאגיד. מה מקדם אותי יותר בהשגת מטרות המשפט.

הגישה הקונטיננטאלית אומרת שאם אני רוצה למנוע עבירות בעתיד ולהרתיע, הדרך הנכונה היא לבוא, להרשיע ולתת אחריות פלילית על אלו שעברו את העבירות, ואז הם ימנעו מלעבור עבירות נוספות. ענישת האורגנים של החברה בלבד לא נותנת תמונה נכונה של המצב. תמונה נכונה של המצב היא לראות את החברה בפעילות הכלכלית שלה שהיא בעצם זו שאשמה. זה גם יעיל כי על החברה אני יכול לתת קנס יותר מאשר על האורגנים. זו גם התפיסה בארץ. התאגיד אחראי באחריות ישירה ולא שילוחית.

פס"ד חברת מודיעים – לפני תיקון 39 – ולפני חוק החברות, המשפט שלנו הצליח להגיע למצב שבו הוא רואה את החברה אחראית באופן אישי וישיר. בחוק שלנו בהגדרה לפקודת הפרשנות יש הגדרה שאדם כולל חבר בני אדם – העוגן החקיקתי שיש לשופט ברק. האדם של החוק הפלילי יכול להיות גם חבר בני אדם. כבר לפני תיקון 39 התפתחה אצלנו התורה האנגלוסקסית. אח"כ בחוק החברות ניתן לראות שכל תורת האורגנים מעוגנת ומבוססת. סעיף 23 לחוק העונשין דן בהיקף האחריות הפלילית של תאגיד. סעיף 22 – אחריות קפידה – אחריות לעבירה שהתביעה לא צריכה להוכיח מחשבה פלילית או רשלנות, יעשה ככל שיכול למנוע את העבירה. סעיף 23 א: כשיש אחריות לפי סעיף 22, התאגיד ישא באחריות כאשר היסוד העובדתי של העבירה נעשה ע"י אדם במסגרת עבודתו בתאגיד. התאגיד כמעביד אחראי למעשיו של אותו עובד. זוהי בעיקר אחריות שילוחית.סעיף 23 (א)(2) – התאגיד ישא באחריות פלילית – זוהי האחריות הישירה האישית של התאגיד לעבירות שנעשו ע"י האורגנים שעומדים בקריטריונים של הסעיף. מייחסים את המעשים ואת היס"נ של האורגן לחברה. סעיף 23 (ב) אומר שכאשר הוטלה חובה על תאגיד אם יש מחדל, רואים את התאגיד אחראי.

בתורת האורגנים יש מספר בעיות, איזה בעיות ראוי לייחס לתאגיד? יכול להיות שיש עבירות שאורגנים במהלך תפקידם ממצים ולא ראוי לייחס לתאגיד. שאלה שנייה – מהם המבחנים / הקריטריונים לקבוע מיהו אורגן של החברה? מבחן ארגוני – ניתן לבוא ולומר שכל המנהלים וכו' הם אורגן של החברה. כל הממלאים משרות ניהול. דרך אחרת היא מבחן פונקציונאלי – לא אבדוק את טיב התפקיד אלא איזה פונקציות הוא ממלא. יכול להיות אדם שמקומו בהיררכיה הארגונית לא כל כך גבוה אבל ממלא פונקציות שמתאימות לאורגן. מבחן ארגוני הוא הרבה יותר פשוט, ניתן לחשוב על מכנה משותף. רק מי שנושא בהיררכיה בתפקיד גבוה וניתן לראותו כאורגן – אראה אותו כאורגן. בסעיף 23 המבחן הוא פונקציונאלי – החקיקה של חוק החברות – תשנ"ט: "פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של חברה וכוונותיה". כמו כן אין מניעה לומר שהתאגיד אחראי אחריות ישירה לעבירה של הריגה. לדוגמא: תאגיד מתקין מעליות בצורה לא טובה. יש לבדוק אם זו רשלנות או שהוא מודע לאפשרות ואם הוא מודע אני אייחס לו מודעות (לתאגיד). לא ניתן להאשים את התאגיד בעבירה של ביגמיה. אחריות התאגיד היא אחריות ישירה. החשיבות היא בכך שלא צריך להראות שהפעילות של האורגן שייחסתי לחברה, הוא עצמו יכול להיות מורשע. למשל כאשר יש עבירה שאחת הנסיבות שלה זה להיות בעל רישיון בנקאי, בעל הרישיון הוא התאגיד. מי מבצע את העבירה? אחד האורגנים. יכול להיות שאת האורגן עצמו לא אוכל להרשיע בעבירה זו. מדוע? כי לגביו לא מתקיימת הנסיבה. חשוב לראות שאחריות האורגן והתאגיד לא תלויות זו בזו. יש הנחיות לנסות ליצור איזו סקאלה שמתרגמת שנת מאסר לסכומי קנס. כלומר שאם יש עבירה שיש עליה עונשי מאסר ומאשימים תאגיד, יוכלו להטיל עליו קנס. לעומת זאת יש עבירות מיוחדות לתאגיד – ישנם קנסות כבדים מראש. יש מקומות שהתאגיד אחראי באחריות שילוחית – סעיף 23 (א)(1).

אחריות אורגנים – נושאי משרה: פועלת לצד האחריות של התאגיד. ניתן לחשוב על האחריות של האורגנים שפועלים לשם התאגיד ולמען התאגיד בפני עצמו. יש מקרים שיש לאורגן אחריות אישית בלי שום קשר לתאגיד עצמו. למשל – זיוף צ'ק. יש לו אחריות אישית. מעבר לזה ישנם עבירות מסוימות שהמחוקק קבע אחריות אישית לאנשים שפועלים בתאגיד. לדוגמא: עבירות ניהול – סעיפים 424, 425. עבירות ניהול – כאשר העבירה נוצרה כדי לא לפגוע באינטרסים של התאגיד או של בעלי מניות בתאגיד. אלו הם עבירות פנים. לעומת זאת, יש חלק נכבד בעבירות הניהול שנקראות עבירות חוץ, כאשר העבירה שנעשתה פוגעת במישהו מבחוץ שאינו שייך לתאגיד.יש מקרים שבהם ההרשעה של נושאי המשרה תלויה באחריות של התאגיד עצמו. כשהתאגיד עבר את העבירה – נדרוש שלתאגיד יהיה אחריות. מקרים בהם אחריות של נושאי משרות בתאגיד היא נגזרת מהאחריות של התאגיד. אם אין הוראה מפורשת שקובעת את האחריות של המנהלים, אז אי אפשר להרשיע אותם וגם אז צריך אחריות של התאגיד. העבירות שבהן אנו מרשיעים נושאי משרה מכוח אחריותם בתאגיד הן עבירות שקובעות שיש אחריות של מנהל אלא אם כן המעשה נעשה:

1. שלא בידיעתו.
2. כשעשה כל שאפשר למנוע את העבירה.

(לפעמים 1+2, לפעמים 1 או 2)

יש לבדוק את היס"נ של האורגן. אנו מוצאים את האורגן של התאגיד ואז מייחסים לו את המעשה שלו ואת היס"נ לתאגיד ומטילה אחריות אישית גם לתאגיד. מדובר בסעיף שכתוב בו במפורש "ישאו באחריות גם כל מנהל אלא אם כן …" היס"נ שנדרש אצל המנהלים הוא שונה מהיסוד העובדתי שנדרש מהעובדים. יש לבדוק אם כל מנהל אחראי, כדי לראות אם המנהל אחראי – אני אומר שאם המנהל יוכיח שהוא לא ידע – הוא לא יהיה אחראי. בשביל להרשיע את המנהל לא מסתפקים ביסוד נפשי של רשלנות, המנהל יהיה אחראי אלא אם הוכיח שלא היה מודע. יש אחריות לנושאי משרה בתאגיד שהיא אחריות שנגזרת מאחריות של התאגיד. היא באה בנוסף לאחריות התאגיד. באה רק כאשר התאגיד אחראי לעבירה אם כי לא צריך להרשיע אותו. אחריות כזו קיימת רק כאשר המחוקק קבע זאת בעבירה מסוימת. כשמדברים על אחריות של נושאי משרה צריך לראות שהיסוד הנפשי שנדרש להרשיעם שונה מהיסוד הנפשי שנדרש לעבירה: אין חפיפה ולא צריכה להיות, בין האורגן שאת פעולתו ייחסתי לתאגיד ובין השאלה מיהם נושאי המשרה שאחראים לפי הסעיפים המיוחדים האלה, כי קביעה זו היא לפי החוק. פס"ד חברת מודיעים: השופט ברק אומר לגבי שאלת פרשנות הסעיף בפקודת התעבורה האם גם התאגיד אחראי? הצורה הלשונית היא צורה של "רק". רק הנהג אחראי. מגיע בסופו של דבר למסקנה שגם התאגיד אחראי וכמעט שלא היה מגיע למסקנה זו ללא עיגון לשוני. ברק חשב שזו כוונת המחוקק. שנה לאחר מכן תיקנו את החוק ושם נאמר שהכוונה היא ל"רק" ולא ל"גם". פס"ד מדינת ישראל נ' בנק לאומי: באיזו מידה המשפט מוכן לייחס אחריות ישירה לתאגיד על מעשי האורגנים שלו גם כשהאורגנים לא פעלו לטובת התאגיד? השופטת שטרסברג-כהן פורסת רשת של מקרים ומראה את הגבולות של פעולות האורגנים. בלאומי גם האורגן יצר אחריות אישית וגם התאגיד. הפעולה הייתה לטובתו האישית של התאגיד וגם של האורגן. פס"ד עידו דיסצ'ניק בא להראות שהאחריות של נושאי משרה כנגזרת מאחריות התאגיד דורשת הוראה בחוק.

אחריות אישית לא שילוחית – תאגידים

התנהגות במחדל

מקורות חובה לפעול:

1. חוק לא תעמוד על דם רעך (תוכל לטעון כי לא היה אירוע פתאומי, יכולת לסכן את עצמך, נתת לה טלפון כדי להתקשר לרשויות) מלבישים על סעיף 341 קובע מאסר, ניתן לקבוע לה עונש מאסר למרות שלא הגיוני שעונש שמטיל קנס, יגרור מאסר.
2. עוולת הרשלנות – סעיפים 35, 36 לפקהנ"ז – קרבה, חברה ללימודים – לנסות להחיל את סעיף 322 לחוה"ע, להזכיר שמדובר בקטינות, גיל האחריות הפלילית, סעיף 14 לחוק הנוער וסעיף 34 ו'.

יסוד נפשי

היסוד הנפשי זה היחס של הנאשם כלפי כל אחד מרכיבי היסוד העובדתי של העבירה.

העבירות מתחלקות מבחינת היסוד הנפשי לשלושה סוגים:

• עבירות של מחשבה פלילית – מבחן סובייקטיבי.
• עבירות של רשלנות – מבחן אובייקטיבי.
• עבירות של אחריות קפידה – אין צורך להוכיח יסוד נפשי.

היסוד הנפשי כולל 2 מרכיבים:

1. רכיב חפצי
2. רכיב הכרתי

רכיב הכרתי – בעצם מדובר במודעות של אדם, ביסוד העובדתי של העבירה, כלומר:

• מודעות האדם לטיב התנהגותו.
• מודעות לקיום הנסיבות הרלוונטיות.

בעבירות תוצאה יש להוכיח גם מודעות האדם לאפשרות שהתנהגותו תגרום לתוצאה האסורה. מכיוון שמדובר ברכיב עתידי, רכיב זה מכונה גם רכיב חזות. ההיבט ההכרתי חל על כל צורות העבירה, כאשר ישנם מספר סוגים של מודעות, מודעות בפועל, עצימת עיניים, וכו'.

הרכיב החפצי – מתייחס רק לעבירות תוצאה. הוא בוחן את שאיפותיו של האדם ביחס להתרחשות התוצאה האסורה. היחס החפצי יכול להיות בדרגות שונות: אדישות, קלות דעת, וכו'. בעבירות תוצאה יש להוכיח מודעות להתנהגות, לנסיבות, ולאפשרות גרימת תוצאה, וכן את היחס של האדם להתרחשות התוצאה הצפויה.

מודעות בפועל – סעיף 20:

• מודעות להתנהגות.
• מודעות לנסיבה.

בעבירות תוצאה יש להוכיח בנוסף:

• מודעות לתוצאה – צפיות, חזות – סובייקטיבי
• יחס חפצי לתוצאה (רכיב חפצי)

היחס החפצי:

• כוונת תחילה
• כוונה
• פזיזות מסוג אדישות
• פזיזות מסוג קלות דעת
• רשלנות

מהו היס"נ הנדרש בעבירה? סעיף 19 קובע את ה כלל לפיו דרושה מחשבה פלילית (מחש"פ) לצורך הטלת אחריות בפלילים. ביחס להתנהגות וביחס לנסיבות צריך להוכיח מודעות סובייקטיבית, כלומר, ידיעה מלאה או עצימת עיניים. ביחס לתוצאה יש להוכיח חזות סובייקטיבית וביחס החפצי לפחות דרגה של פזיזות.

בעבירות התנהגות נדרשת מודעות סובייקטיבית לטיב ההתנהגות ולקיום הנסיבות הרלוונטיות. כמו כן לא נדרש רכיב חפצי כי אין דרישה לתוצאה, אבל לפעמים נדרש שהנאשם יחתור להשגת יעד מסוים גם אם לא הצליח להגשים אותו. במצב כזה מדובר בעבירת התנהגות עם מטרה או מניע כאשר צריך שהדבר יאמר במפורש כדי שתהיה לנו עבירה כזו.

בעבירות תוצאה בנוסף למודעות לטיב ההתנהגות ולתוצאות נדרש ביחס לתוצאה רכיב חפצי של לפחות פזיזות מהסוג הקל של קלות דעת, אלא אם כן כתוב שנדרשת מחשבה פלילית גבוהה יותר כמו כוונה או כוונת תחילה או שמסתפקים בפחות – ברשלנות / עבירה של אחריות קפידה.

דוגמאות:

• סעיף 333 חבלה חמורה – היס"נ שנדרש זה מינימום פזיזות כי אין לנו דרישה מיוחדת למחש"פ.
• סעיף 329 חבלה בכוונת תחילה – היס"נ שנדרש הוא תוצאה.
• סעיף 341 חבלה ברשלנות – היס"נ הוא רשלנות. רשלנות מופיעה רק בכותרת של העבירה. האם הגדרת העבירה כוללת את הכותרת? כן בפרקטיקה.
• סעיף 298 הריגה – לא נאמר כלום אז לפי סעיף 19 זה פזיזות.

המחשבה הפלילית ביחס להתנהגות ולנסיבות

רלוונטי גם בעבירות התנהגות וגם בעבירות תוצאה.

הכלל הוא שביחס להתנהגות ולנסיבות נדרשת מודעות גם בעבירות התנהגות.

• מצב ראשון – לפי סעיף 19 – כשלא נאמר אחרת.
• מצב שני – לפי סעיף 90 א (3) כשנאמר בפירוש שנדרשת ידיעה, צריך להוכיח מודעות "ביודעין" או "כשהוא ידע".
• מצב שלישי – לפי סעיף 90 א (1) כשבהגדרת העבירה יש "במזיד" או "בזדון". המונח הזה מתייחס להתנהגות או לנסיבות, אז משמעותו של המונח הזה – מודעות. אם המונח הזה מתייחס לתוצאה, צריך להוכיח פזיזות.

דוגמא:

סעיף 411 "במזיד" – בודקים אם המונח מתייחס להתנהגות, נסיבה או תוצאה – בסעיף זה המונח מתייחס להתנהגות – "המקבל". לכן נדרשת מודעות להתנהגות. מצד שני הסעיף אומר "כשהוא יודע" – צריך מודעות לנסיבות (סעיף 90 (א)(3)).לו היה רשום "במזיד" אז היה צריך להוכיח עדיין מודעות לפי סעיף 19 + 20 א' כי לא רשום כלום בעבירה.

מבחינת הכללים להוכחת מודעות מבחינים בין כללים במישור הראייתי, כלומר אם אנו מוכיחים שהאדם היה מודע בפועל לבין כללים מהותיים – שהם תחליפי מודעות. כלומר למרות שהאדם לא היה מודע, מצבו הנפשי שקול למי שהיה מודע.

המישור הראייתי:

הנחת המודעות – מדובר בנסיבות שיכולות ליצור הנחה שבעובדה בדבר מודעותו של האדם לטיב התנהגותו ולקיום הנסיבות. זוהי חזקה ראייתית המבוסס על נסיבות המקרה, על ההיגיון, על ניסיון החיים. היא ניתנת לסתירה – הנאשם יכול להביא ראיות, או לתת הסבר סביר לסתור אותה.

דוגמא:

פס"ד בן ברוך – שם הורשע הנאשם בעבירה לפי סעיף 411, ונפסק כי קנה כמות גדולה של סחורה ביודעו כי המוכר עוסק בחפצים גנובים. הסחורה נמכרה בחשאיות, הוחבאה בבית הרוס, ולכן נקבע – נסיבות אלה יוצרות הנחה הגיונית שהסחורה נגנבה בדרך של פריצה שהנאשם ידע על כך ולכן הוא הורשע.

המישור המהותי:

במישור המהותי מדברים על עצימת עיניים – שמתייחסת לרכיב המודעות לנסיבות או להתנהגות שברכיב העובדתי. ככלל אומרים: דינה של עצימת עיניים כדין מודעות בפועל לרכיב התנהגותי או לקיום הנסיבות. עצימת עיניים דורשת שיתקיים חשד אצל הנאשם באשר לנסיבה או לטיב התנהגותו, כלומר, אין די בהשערה בלבד. כאשר הנאשם נמנע מלחקור את הדבר במתכוון ומלברר את אמינותו של החשד. סעיף 20 (ג)(1) מעגן את עצימת עיניים.

דוגמא:

פס"ד המטרפרסט – שם דובר בעולה חדש ששהה בארץ במשך 9 שנים ולא התייצב לשירות ביטחון. הוא הואשם בעבירה של אי מילוי חובת התייצבות בכוונה להשתמט משירות ביטחון. הוא טען שלא ידע על חובת ההתייצבות המוטלת עליו. דעת הרוב – הנאשם עצם את עיניו מלברר פרטים בדבר חובתו האישית להתייצב. לצורך זה, בהמ"ש אמר כי הוא ראה סביבו אנשים שמתייצבים.

פס"ד הר שפי – השופט חשין קובע כי לעניין סעיף 262 – אי מניעת פשע – לא ניתן להשתמש בתחליף של עצימת עיניים וצריך להוכיח ידיעה "במהותה".

האם ניתן להסתפק בפזיזות ביחס להתנהגות או לנסיבות?

לפני תיקון 39 – בפס"ד אבו רביע – בהמ"ש הכיר ביס"נ של פזיזות גם ביחס להתנהגות או לנסיבות וקבע את הכלל שנדרשת לפחות פזיזות. לגבי ידיעה – קבע שצריך להוכיח ידיעה רק כאשר הדבר נאמר במפורש בחוק.

בפס"ד בארי – נאמר שדי בפזיזות ביחס לנסיבה של היעדר הסכמה.

אלו פס"ד שניתנו לפני תיקון 39. פרופ' פלר לא חושב כי תתכן פזיזות ביחס לנסיבה אלא רק עצימת עיניים, או ידיעה. אז הגיע תיקון 39 בו יש את סעיפים 19 ו- 20 שמכירים בפזיזות רק ביחס לתוצאה. ביחס להתנהגות או נסיבות – נדרשת מודעות. כלומר, כיום, פזיזות ביחס להתנהגות או נסיבה לא מספיקה. נדרשת מודעות או עצימת עיניים כתחליף.

ההבדל בין פזיזות לעצימת עיניים ששקולה לידיעה היא דרגת החשד.

לגבי עצימת עיניים – דרוש חשד ממשי ורציונאלי.

לגבי פזיזות – מדובר במודעות לאפשרות שהנסיבה מתקיימת תוך אדישות או קלות דעת לכך. כיום פזיזות לא מספיקה וצריך להוכיח ידיעה או עצימת עיניים. יוצאות מהכלל עבירות מחדליות שלפי פס"ד הר שפי, זה לא מספיק.

סעיף 20 – לא דורש חשד בדרגה גבוהה בהכרח – אלא לפי לשון הסעיף- כל דרגה של חשד מספיקה.

לכן התוצאה בפועל היא שעצימת עיניים בסעיף 20 (ג)(1) – יכולה להיות שהיא רחבה יותר מעצימת עיניים שהוגדרה בעבר, כך שיכול להיות שהיא תשתרע גם על מצבים שבעבר נחשבו כפזיזות ולא כעצימת עיניים.

סעיף 113 – אם אדם לא היה מודע לכך שהוא לא מוסמך? או שבד"כ מוסמך וכעת לא. חוסר מודעות לגבי המסירה – אדם שהולך עם חולצה שעליה כתוב משהו שהוא לא יודע. כך נמסרה ההודעה והוא לא מודע לכך.

סעיף 176 – דוגמא למקרים של חוסר מודעות – אדם לא מודע לנסיבה שהוא לא נשוי. אדם ביקש פס"ד רבני והוא מקבל בדואר פס"ד שהוא גרוש, זה פס"ד מזויף, לא הייתה לו מודעות שהוא עדיין נשוי.

סעיף 216 – נדרשת מודעות להתנהגות, נסיבות, תוצאה. מבחינת הרכיב החפי (תוצאה) נדרשת פזיזות.

כוונה

בעבירות תוצאה צריך להוכיח גם רכיב חפצי וגם מודעות. מודעות רלוונטית לכל העבירות. בכל עבירות התוצאה נדרשת חזות של התוצאה האסורה. כאשר די בחזות בהירה ולא וודאות, ולא מסתפקים בחזות רחוקה מאד.

סעיף 26 (א) מדבר על חזות התוצאה כאפשרות בלבד להבדיל ממודעות לאפשרות או לנסיבות.

ההבדל בעבירות התוצאה מתבטא רק ביחס או ברכיב החפצי:

עבירות המתה –

סעיף 300 (א)(2) – גורם בכוונת תחילה למותו של אדם – כוונת תחילה.

סעיף 298 – הגורם במעשה או מחדל אסורים למותו של אדם – פזיזות.

סעיף 304 – הגורם ברשלנות למותו של אדם – רשלנות.

גורם למותו של אדם – אותו יסוד עובדתי בכל הסעיפים. מה שמבדיל זה הרכיב החפצי.

סעיף 298 – המילים במעשה או מחדל אסורים לא משנות כלום.

סעיפים 329, 333, 341 – סעיפים של חבלה.

סעיף 329 – כוונה

סעיף 333 – פזיזות

סעיף 341 – רשלנות (בעייתי כי רשלנות כתובה רק בכותרת של העבירה)

מבחינת המישור החפצי קיימות שתי דרגות של מחשפ"ל שמוגדות בסעיף 20 (א):

1. כוונה – שמוגדרת בסעיף במטרה לגרום לתוצאה.
2. פזיזות שמתחלקת לשני סוגים:

• אדישות – מוגדרת כשוויון נפש או אי אכפתיות לאפשרות גרימת התוצאה האסורה.
• קלות דעת – כנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאה, מתוך תקווה להצליח למנוע אותה. על זה יש כוונת תחילה שנדרשת בעבירות רצח לפי סעיף 300 (א)(2) – והיא נדרשת רק בסעיף זה.

כוונה מתייחסת רק לרכיב התוצאתי. בעבירות התנהגות שבהן אין רכיב תוצאתי – אין לדבר על כוונה. אבל היס"נ יכול להתבטא בכוונה רחוקה יותר, למשל: כוונה לפגוע בביטחון המדינה. אין כוונה לשלול שלילת קבע, אבל לא נדרשת הוצאה לפועל, אלא רק שהנאשם ישאף להשיג את הכתוב בסעיף 329:

• היס"נ שצריך להוכיח הוא כוונה.
• זו עבירת התנהגות להטיל נכות – מטרה או מניע.

גם אם הגענו למסקנה שעבירה מסוימת היא עבירת תוצאה, אזי כוונה נדרשת רק אם נאמר במפורש, וזאת אם לא נאמר אחרת – הכלל הוא שדי בפזיזות. מבחינת כוונה – המשמעות שלה, יש להוכיח:

• חזות לתוצאה אפשרית (מודעות לאפשרות גרימת התוצאה).
• הרכיב החפצי שזה כוונה (חפצי מלשון חפץ – רוצה), רצון לגרום לתוצאה האסורה.

כללים להוכחת כוונה:

גם אם אנו מבחינים בין כללים במישור הראייתי (איך אנו מזהים שאדם התכוון) לבין כללים במישור המהותי (אז מדברים על תחליפי כוונה, כלומר למרות שאדם לא התכוון במשמעות הרגילה רואים אותו כאילו התכוון).

המישור הראייתי – קיימת הנחת הכוונה – זוהי חזקה שבעובדה לפיה אדם התכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו. הנחת הכוונה היא לא תחליף במישור המהותי. מדובר בהנחה עובדתית שניתנת לסתירה, כאשר הנאשם יכול להביא ראיה שסותרת את המסקנה שהוא התכוון, או להסביר ולעורר ספק בקיום החזקה לגביו.

יסודה של החזקה הוא במערכת נסיבות שמדברות בעד עצמן, למשל: אופי המעשה, דרך ביצועו ועוד. אנו נעזרים גם בהיגיון ובניסיון החיים. למשל: פס"ד דרור – נפסק כי מוות היא תוצאה טבעית של הנחתת 20 מכות ברזל על ראשו של אדם תוך שימוש בכוח רב. לכן, חזקה על הנאשם שהתכוון למות קורבנו.

במישור המהותי – במישור המהותי מדברים על תחליפי כוונה. אנו מבחינים במספר תחליפי כוונה:

• הלכת הצפיות – זה אומר שבעצם שידיעה בדרגה גבוהה של הסתברות שקולה לכוונה.
• כוונה על תנאי – שקולה לכוונה.
• מחשפ"ל מועברת.

הלכת הצפיות או ידיעה בדרגה גבוהה של הסתברות – הכלל קובע שזהות התוצאה לא רק אפשרית אלא גם קרובה לודאי שקולה כנגד כוונה לגרום לאותה תוצאה, ובכל זאת הוא מתנהג כך, רואים אותו כמי שהתכוון לגרום לתוצאה, אף אם לא היה חפץ בה. דוגמא: אדם שמכה מכה על ראש חברו במטרה להרוג יתוש, דינו כדין מי שהתכוון לפגוע בראשו של אדם.

כלל זה נקבע בעבר בפסיקה והוא נקרא הלכת הצפיות. הכלל הוחל גם על עבירות התנהגות שדורשות מניע או מטרה. פס"ד וענונו – לפי הפסיקה – לבהמ"ש יש שק"ד להחליט בכל מקרה, לפי הנסיבות וסוג העבירה, אם להחיל את הכלל או לא. בהתאם לשק"ד זה קבע בהמ"ש שתי חריגים:

1. בעבירות רצח – נקבע שבשל חומרת העבירה חיוני להוכיח שהנאשם חפץ בתוצאה הקטלנית ולא להסתפק במודעות לכך שקיימת אפשרות גבוהה להתרחשות התוצאה.
2. החריג השני נקבע בעבירות פרסום לשון הרע – מדובר בעבירות התנהגותיות ונדרשת בה מחשפ"ל מיוחדת מסוג מטרה או מניע כי כתוב במטרה לפגוע. בפס"ד בורוכוב נ' יפת נקבע שאין להחיל את הלכת הצפיות על עבירה זו. לאור מטרת החקיקה היה חשש מהגבלת יתר של חופש הפרסום ומהרצון להבדיל בין העבירה הפלילית של איסור לשון האע לבין העוולה האזרחית, כאשר ההבדל מתבטא במטרה. מכיוון שתוצאה כמעט וודאית של פרסום לשון הרע היא פגיעה באדם שאליו היא מתייחסת, הרי החלת הלכת הצפיות על העבירה תגרום לזהות כמעט מוחלטת בין העוולה האזרחית לעבירה הפלילית. לכן נפסק שצריך להוכיח שלמפרסם הייתה כוונה ממשית לפגוע באדם שאליו התכוון בפרסום. כל זה היה לפני תיקון 39. עכשיו בא תיקון 39 בנוסח הזה: עיגון הלכת הצפיות בחוק בסעיף 20 (ב). הסעיף קובע כלל אוטומטי לפיו ידיעה ברמה גבוהה של הסתברות שקולה תמיד לכוונה. השאלה היא האם ימשיכו לחול חריגים שנקבעו בפסיקה.

לפני תיקון 39 הכיר בהמ"ש בשני חריגים, רצח בכוונת תחילה ואיסור לשון הרע, ואנו נדון בשאלה אם כעת החריגים הללו ימשיכו לחול.

אם החריגים ממשיכים לחול והלכת הצפיות לא מתקיימת אז מוכרחים להוכיח כוונה.

אם החריגים ממשיכים לחול וקשה להוכיח אז מוכרחים להוכיח רק כוונה.

עבירות רצח – 2 גישות:

1. סעיף 20 (עיגן בתיקון 39 את הלכת הצפיות) מתייחס לכוונה בלבד, ולא חל על כוונת תחילה שדרושה בעבירות רצח וכוללת אלמנטים נוספים, וכך ניתן להשתמש בהלכת הצפיות.
2. סעיף 20 לא חל, מפני שכוונה לא שקולה לכוונת תחילה ואז תחול הלכת הצפיות הפסיקתית, אז יש לבהמ"ש שק"ד ואז ימשיך לחול החריג שבעבירת רצח לא ניתן להשתמש בהלכת הצפיות.

אין הכרעה בין שתי הגישות.

פזיזות

מבחינת היחס החפצי:

1. כוונת תחילה
2. כוונה
3. פזיזות מסוג אדישות
4. פזיזות מסוג קלות דעת
5. רשלנות

הפזיזות זו הצורה הקלה ביותר של המחשפ"ל ביחס לתוצאה (רשלנות לא עונה על הדרישה למחשפ"ל).

ההבדל בין פזיזות לרשלנות – מתבטא בצפיות בפועל לעומת צפיות בכוח. ההבחנה המרכזית בין פזיז לרשלן היא בצפיית התוצאה. כלומר ברכיב ההכרתי ולא החפצי. במקום בו מתקיימת צפיות בפועל, מתקיימת לפחות קלות דעת. ההנחה היא שכל עבירה דורשת הוכחה של מחשפ"ל, לפי סעיף 19. כאשר מדובר בתוצאה, נדרשת לפחות פזיזות מהסוג הקל של קלות דעת. בנוסף, כאשר יש את אחד המונחים – "בזדון" או "במזיד" הללו מתייחסים לתוצאה, אז חפי סעיף 90 א (1) – המשמעות היא פזיזות (כאשר מונחים אלו מתייחסים להתנהגות – אי מודעות).

לדוגמא:

סעיף 303 א' – יש דרישה למחשפ"ל מסוג פזיזות.

סעיף 20 א (2) – אדישות – דרגה חמורה יותר מקלות דעת. אדישות – זוהי חזות התוצאה האפשרית ויחס של שוויון נפש להתרחשות התוצאה. רכיבים של חזות ואי אכפתיות הם רכיבים סובייקטיביים.

חזות + אי אכפתיות (סובייקטיביים)

קלות דעת – חזות התוצאה האפשרית + תקווה שלא תתרחש + נטילת סיכון בלתי סביר שהתוצאה לא תתרחש

חזות + תקווה (סובייקטיביים) + סיכון בלתי סביר (אובייקטיבי)

הפזיזות היא מחשפ"ל סובייקטיבית, אבל כאשר אנו מדברים על קלות דעת, נדרוש גם יסוד נוסף אובייקטיבי והוא שהסיכון שנטל בלתי סביר. לגבי קלות דעת: זוהי ההצגה הנמוכה ביותר של מחשפ"ל. מתחתיה באה רשלנות ובעצם קלות הדעת משלב מבחן משולב: אובייקטיבי וסובייקטיבי.

סובייקטיבי – כמו בכל צורות המחשפ"ל

אובייקטיבי – מושאל מהרשלנות

הסיכון הבלתי סביר – מלמד על הצורך לבדוק מהי מידת ההצדקה שבנטילת הסיכון. מידת ההצדקה נבחנת על ידי השקפה חברתית אובייקטיבית. ישנם סיכונים שמשרתים עניין חברתי ציבורי. החברה מוכנה לקבל סיכונים אלה, כמו השתלת כבד, נסיעה ברכב, שימוש במכשירי חשמל ועוד (כאשר בודקים מה התועלת שיש לחברה ועוד).

המבחנים לסבירות הסיכון הם:

מידת הסיכון – הסתברות להתרחשות הסיכון, מידת התועלת החברתית. למשל: משחק הרולטה הרוסית – מידת סיכון גבוהה.

הסתברות – גבוהה

תועלת חברתית – אפסית

עבירות המתה

סעיף 300 (א)(2): רצח בכוונת תחילה                   – כוונת תחילה

סעיף 300 (א) (1), (3), (4): רצח בנסיבות מיוחדות  – פזיזות

סעיף 298: הריגה                                               – פזיזות

סעיף 304: גרימת מוות ברשלנות                         – רשלנות

סעיף 300 (א) (1), (3), (4): רצח בנסיבות מיוחדות:

במזיד – סעיף 300 (א)(1) רצח אב, אם, סב, סבתא.

במזיד – סעיף 300 (א)(3) מצב בו ההמתה בוצעה תוך ביצוע עבירה אחרת או הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה.

לא נאמר אחרת: סעיף 300 (א)(4) – מדובר על מצב ההמתה מתבצעת במטרה להבטיח לנאשם או לשותפו בריחה או הימלטות מעונש בגין ביצוע עבירות אחרות.

בפס"ד יעקובוביץ הנאשם גרם למותו של אדם כדי שיוכל לאנוס בחורה. הנאשם הואשם בעבירה לפי 300 (א)(2) בהמ"ש פסק שהמונח "במזיד" שכתוב בהגדרת העבירה, משמעותו פזיזות על שתי צורותיה. במובן של חזות תוצאה המוות, אדישות, ואי אכפתיות או קלות דעת ביחס להתרחשותה (סעיף 90 א (1)). בפס"ד זה הנאשם זוכה משום שלא צפה את תוצאת המוות אלא רק פציעה והורשע בהריגה אלא רק פציעה והורשע בהריגה משום שאז אפשר היה להרשיע בהריגה ללא חזות התוצאה. ההלכה של פס"ד זה תקפה גם היום – לגבי רצח – צפיות מלאה של התוצאה (לא לעניין עבירות הריגה).

סעיף 300 (א)(3), (4) ההמתה קשורה לעבירה אחרת. השאלה מה היא אותה עבירה אחרת. הגישה המקובלת היא שעבירה אחרת צריכה להיות נפרדת, עצמאית, ובלתי תלויה בעבירת גרם המוות אבל יחד עם זאת קשורה בה. העבירה האחרת לא יכולה להיבלע בעבירת ההמתה ולכן המתה אגב שוד או אינוס תבוא בגדר רצח, ואילו תקיפה או פציעה שבעקבותיהן נגרם מותו של אותו אדם לא ייחשב כעבירה אחרת.

סעיף 298 – הריגה:

בעבר היה סעיף נוסף 299 שבוטל במסגרת תיקון 43. סעיף זה קבע מהו "מחדל אסור". "… רשלנות פושעת… כוונה לגרום מוות או חבלה בגוף…" עבירת המחדל הוסדרה בחלק הכללי בסעיף 18 והסדר זה תופס גם לגבי עבירות ההריגה, לכן ביטלו את הסעיף. לאחר הביטול התעוררו מחלוקות עזות שנגעו לעניין ההשלכות של התיקון" סעיף 299 הסתפק בצפיות חלקית, צפיות לפציעה (צפיות מלאה = מוות).

האם כשהתבטל סעיף 299 חייבים להוכיח צפיות מלאה במוות או שאפשר להוכיח צפיות חלקית לפציעה?

פס"ד לפני תיקון 43, פס"ד דויטש – ארכיטקט שהעסיק פועלים בחציבה, הוזהר מפני התמוטטות אבל התעלם מהאזהרה, ארעה התמוטטות ושנים מהפועלים נהרגו. מדובר בהתנהגות מסוג מחדל ונפסק שהיס"נ בעבירות הריגה, כאשר המוות נגרם כתוצאה מהמחדל, מורכב משניים:

1. במישור העובדתי – נדרשת התרשלות רבתי כלומר צפיות בפועל של התוצאה.
2. במישור הנפשי – נדרשת פזיזות, כלומר שהאדם היה ער לסכנה הצפויה מהתנהגותו לגופם או בריאותם של אחרים, תוך אי אכפתיות כלפיה, או תוך תקווה שהיא לא תתממש.

כלומר, מסתפקים בחזות חלקית: פגיעות גוף וכו'. לאו דווקא מוות, מספיק לגרום לחבלות גוף. פס"ד דויטש, למרות שהתייחס למחדל, בפסיקה מאוחרת יותר הוחלה הלכה זו גם לעניין ההריגה במעשה, למצשל, בפס"ד סובאח.

בתיקון 43 בוטל סעיף 299 בעקבות סעיף 18. נשאר סעיף 298 בו אין זכר למונח "התרשלות פושעת". אחרי תיקון 43 לא נדרשת עוד התרשלות במישור העובדתי – לפי פס"ד דנינו ומלכה.

לגבי יס"נ בהריגה: לא נאמר אחרת, לכן היס"נ הוא מינימום פזיזות.

השאלה שהייתה במחלוקת לאחר התיקון נגעה לשאלת היקף הצפיות. השופט גולדנברג בפס"ד דנינו ומלכה הביע דעה שלאור ביטול סעיף 299 לא ניתן עוד להסתפק בצפיות חלקית אלא יש לצפות את תוצאות המוות לצורך הרשעה בעבירות הריגה. השופט גולדברג מפנה לסעיף 20 א שלפיו יש לצפות את התוצאה שבהגדרת העבירה ובהריגה התוצאה היא מוות. לעומת זאת השופטת שטרסברג כהן בפס"ד פרידמן מביעה את דעתה שאין מקום לשנות את הלכת דויטש לפיה די להסתפק בצפיות חלקית. לפיה יש להסתפק בצפיות חלקית משום שמטרת ביטול סעיף 299 בתיקון 43 נעשתה בשל ההגדרה הכללית בחוק של המחדל בסעיף 18 לחוק ולא מתוך מטרה לשנות את ההלכה שמסתפקת בצפיות חלקית.

בפס"ד ויניצקי אימצו את דעת השופט גולדברג כלומר נדרשת צפיות מלאה ע"מ להרשיע בהריגה.

איך מוכיחים פזיזות בעבירות הריגה?

פס"ד רלוונטיים: סובאח, צלנקו ומלכה. כולם עסקו בחצית קו לבן.

בפס"ד סובאח, לפני תיקון 43, דעת הרוב הייתה שהתרשלות רבתי היא אמת מידה ראייתית מהסוג הקל כלומר קלות דעת. לפי פס"ד, סטייה גסה מרמת הזהירות מקימה חזקה שבעובדה שניתנת לסתירה, שהנאשם נטל את הסיכון שלפחות הוא לא יתממש. אחרי תיקון 43 לא דורשים יס"נ מסוג רשלנות פושעת, אך גם היום חזקה זו עדיין רלוונטית. אמנם לא צריך להוכיח במישור העובדתי אבל אפשר להשתמש בהתרשלות כאמת מידה ראייתית להוכחת היס"נ שעדיין נדרש.

מחשבה פלילית מועברת

המשמעות של מחשבה פלילית מועברת האם העברת המחשפ"ל שהתקיימה ביחס לאובייקט המיועד ביחס לאובייקט הנפגע כאשר נוצר חוסר זהות בין התוצאה בפועל לבין התוצאה בה חפץ העבריין. חוסר הזהות יכול לנבוע מסטיית הפעולה או מטעות בזיהוי האובייקט. אם לא הייתה מחשפ"ל מועברת היו מאשימים בניסיון ובהתרשלות.

בפס"ד סניר, אדם התכוון להמית את אשתו אבל פגע בחמתו. הפתרון היה בהעברת המחשפ"ל שהייתה לו כלפי הקורבן המיועד (אשתו) לקורבן בפועל (חמותו) וכך הורשע ברצח חמותו.

היום הכלל קבוע בסעיף 20 (ג)(2): הכלל חל גם בעבירות התנהגות וגם בעבירות תוצאה. בכל הצורות של המחשפ"ל – כוונה ופזיזות. אם נפגעו 2 אנשים, אי אפשר לדבר על מחשפ"ל מועברת.

כללי מחשפ"ל מועברת:

1. המחשפ"ל מתייחסת לאובייקט בפועל, בדיוק בצורה שמתייחסת לאובייקט המקורי. לכן כאשר האובייקט בפועל הוא בעל תכונה מיוחדת, למשל שוטר, ותכונה זו לא מתקיימת באובייקט שמיועד, לא מתקיים היס"נ כלפי הנסיבה המחמירה לא מתקיימת מודעות כלפי עצם היותו שוטר, ולכן יש להרשיעו בעבירה כאילו הייתה מיועדת מלכתחילה לאדם רגיל. נרשיע בעבירת תקיפה ולא תקיפת שוטר. יש להעביר את ההגנות שעומדות לנאשם כלפי קורבנו המיועד. לדוגמא: אם א' התכוון לרצוח את ב' בעקבות קנטור, אבל בסופו של דבר פגע בג' שהוא אביו של א'. במקרה כזה צריך להעביר לו את הגנת הקנטור למרות שברצח אב לא צריך בכלל טענת קנטור.
2. כאשר האובייקט המיועד הוא בעל תכונה מיוחדת, למשל שוטר והאובייקט בפועל הוא אדם רגיל, אז לא מתקיים היסוד העובדתי ולכן לא ניתן להרשיע בתקיפת שוטר – אם הנפגע בפועל הוא לא שוטר. העברת המחשפ"ל אינה יכולה להסתדר עם היסוד העובדתי החסר לגבי הקורבן בפועל. לכן נדרשת בעבירה כאילו הייתה מיועדת מלכתחילה כלפי אדם רגיל ולא שוטר.
3. נדרשת זהות איכותית בין התוצאה המבוקשת לתוצאה בפועל כלומר התוצאה בפועל צריכה להיות זהה לתוצאה המתוכננת. ניתן להעביר מחשפ"ל מאדם לאדם ומנכס לנכס אבל אין להעביר מחשפ"ל בין אדם לנכס ובין נכס לאדם. זאת לאור לשון סעיף 20 (ג) האומר "אדם אחר" או "נכס אחר".

הקורבן המיועד שוטר. הקורבן בפועל אדם רגיל ß תקיפה רגילה

הקורבן המיועד אדם רגיל. הקורבן בפועל שוטר ß תקיפה רגילה

רשלנות

הרשלנות נבדלת במשפ"ל בכך שאדם לא צפה או לא ידע בפועל. השאלה הראשונה היא באיזה עבירות מספיק להוכיח יס"נ מסוג רשלנות? סעיף 19 קובע כלל לפיו נדרשת מחשפ"ל לצןרך אחריות פלילית כאשר יש שני חריגים:

1. נסתפק ברשלנות כיס"נ כאשר הדבר נאמר במפורש ביסודות העבירה. לדוגמא סעיף 304 – גרימת מוות ברשלנות, סעיף 341 – חבלה ברשלנות.
2. לפי סעיף 90 (א)(5) משמעות המונח התרשלות היא רשלנות. כלומר כדי לדעת אם מספיקה רשלנות נחפש בחוק את המילה התרשלות או רשלנות.       בכל מקרה הדרישה לאמירה מפורשת בהגדרת העבירה שונה מההלכה שקדמה לתיקון 39, לפיו הסתפקו בכך שלאור התכלית הגיעו למסקנה שהיס"נ הוא רשלנות. למשל – פס"ד אזולאי – סוביודיצה – פרסום דבר על הליך תלוי ועומד שהפרסום עלול להשפיע על מהלך הדיון או תוצאותיו. זה היה לפני התיקון. היום, לאחר תיקון 39, לא ניתן להגיע בדרך של פרשנות תכליתית למסקנה שניתן להסתפק ביס"נ מסוג רשלנות והכרחי שהדבר יקבע בהגדרת העבירה.

סעיף 21 (ב) קובע שרשלנות יכולה להיקבע כיסוד נפשי רק בעבירות שהן לא פשע (פשע הוא עונש של מעל 3 שנות מאסר).לצורך התאמה ישנו סעיף 90 (ב) שקובע שלגבי עבירות קיימות בחוק, קוראים אותם כאילו העונש המקסימאלי הוא שלוש שנים (עבירות רשלנות שהיו בחוק לפני כן).

סעיף 21 (א) מגדיר רשלנות וקובע שני תנאים:

1. אפשרות גרימת התוצאה לא הייתה בגדר הסיכון הסביר.
2. לגבי המושג רשלנות במישור הנפשי כלומר אי מודעות – מבחן האדם הסביר.

התנאי הראשון מדבר על סיכון בלתי סביר או סביר – נקבע לפי הערכה נורמטיבית המבוססת על שיקולי תועלת חברתית והסיכון בפעילות. בפס"ד לורנס נקבע כי המשחק "רולטה רוסית" הוא לא בגדר סיכון סביר, כי הסיכון גבוה, התוצאה קטלנית ואין תועלת.

התנאי השני – משמעות המונח רשלנות – זה שאדם לא היה מודע לאחד מרכיבי העבירה – התנהגות, תוצאה או נסיבה, אבל למרות שלא הייתה לו מחשפ"ל, הוא ישא באחריות אם אדם מן היישוב היה יכול בנסיבות העניין להיות מודע לאותו פרט.

• החוק מדגיש את היכולת לצפות שזו יכולת טכנית כפי שנדונה בפס"ד יערי – נהגי הרכבת זוכו מאחריות למותו של אדם שעלה על פסי רכבת מכיוון שבתנאי השטח לא היה ניתן לצפות לאנשים. מדברים על היכולת לצפות להבדיל מהצורך לצפות, שזהו מבחן נורמטיבי שנקבע ע"י בהמ"ש.
• הסעיף משתמש באדם מן היישוב – זהו גם מבחן נורמטיבי אך הפסיקה בעבר דיברה על האדם – מבחן נורמטיבי אובייקטיבי כאשר בהמ"ש יוצר את האדם הסביר – ע"פ הרצוי, ע"פ נורמות התנהגותיות רצויות וראויות ולא ע"פ הראוי והמקובל.

בפס"ד בש אדם שם בחצרו מקרר ריק, ילדים נכנסו למקרר ונחנקו למוות. הסנגוריה הביאה עדים שאמרו שהם לא היו צופים שילדים ישחקו וימותו. נפסק שהצפיות הסבירה בנסיבות המקרה חייבת להיות של בהמ"ש ולא של עדים אחרים. בהמ"ש קובע אימת מידה זו לפי ניסיון החיים לפי הידיעה שבידי שופט ולא בידי אדם או ממוצע. לכן בהמ"ש לא כבול בעדויות של אלו שהיו מתנהגים כמו הנאשם.

היחס בין האדם הסביר לאדם מן הישוב (לפני תיקון 39) – תיקון 39 משתמש במילים אדם מן הישוב והשאלה הנשאלת היא האם מדובר באותו אדם סביר עליו דיברה הפסיקה הקודמת. שתי פרשנויות:

1. השוני הוא רק שוני לשוני ואין הבדל בין האדם הסביר לאדם מן הישוב. גישה זו מסתמכת ע"כ שבדברי ההסבר להצעת החוק השתמשו במילים האדם הסביר ומכאן למדים על כך שכוונת המנסחים לא הייתה לשנות את המבחן שנקבע בפסיקה.
2. ע"פ הגישה השנייה, הביטוי אדם מן הישוב מלמד על כך שמדובר באדם מצוי, ממוצע, ולא באדם רצוי שבהמ"ש יוצר. כולמר, מדובר במבחן עובדתי ולא משפטי. אם גישה זו תתקבל ותאומץ הרי שבהמ"ש יצטרך לשמוע עדויות של אנשים איך האדם הממוצע או המומחה באותו תחום היו מתנהגים.

רכיב הכרתי

מישור הכרתי – הנחת המודעות.

מישור מהותי – עצימת עיניים – פס"ד הר שפי.

רכיב חפצי – רק בעבירות תוצאה

עבירות נגזרות:

הקדמה:

קיימים בעצם שני מישורים של עבירות נגזרות:

1. מישור השלבים לקראת השלמת ביצוע העבירה – מצב בו העבירה לא הושלמה כאשר יש שני אפשרויות:

• הכנה – בד"כ לא ענישה
• ניסיון.

1. מישור הפעולות שנלוות לביצוע העיקרי כלומר עבירה רבת משתתפים כשיש לנו מספר נושאי תפקידים שיש להבחין בניהם: משדל, מסייע, מבצע בצוותא, מסייע באמצעות אחר – לכל אחד דין משלו – אפשרות חרטה וכו'.המבצע העיקרי – מי שמבצע את כל היסודות העובדתיים של העבירה ואחרים תורמים לביצוע העבירה.

בין שני המישורים הללו נמצאת עבירת ההסתה שהיא בעצם ניסיון לשידול – סעיף 33 – מדובר בשידול שלא הצליח. דוגמאות:

1. א' מנסה לשכנע את ב' לבצע עבירה אבל ב' כבר ממילא מוכן לבצעה
2. א' מנסה לשכנע את ב' לבצע עבירה ולא משכנע
3. א' רוצה לשכנע את ב' לבצע עבירה אבל שולח לו מכתב והמכתב לא מגיע ליעדו

דינו של המנסה כיום אותו דבר כמו של עבירה מלאה. לפני תיקון 39 זה היה חצי מהעבירה המושלמת. למה? כי לעיתים עצם השאלה זה אם העבירה הושלמה או לא. זה לא תלוי בעבריין. לעיתים זה עניין של מזל, לא תמיד תלוי בו.

משתתפים בעבירה רבת משתתפים:

1. מבצע בצוותא – עבירה מושלמת – עונש מלא
2. משדל – עבירה מושלמת – עונש מלא: יוזם העבירה, אבי העבירה, לכן יש לו עונש. לעיתים בלעדיו לא הייתה עבירה. לכן החברה רואה אותו בחומרה.
3. מסייע – עונש מחצית.
4. ניסיון לשידול – עונש מחצית.

מדוע מדובר בעבירות נגזרות? מדובר בעבירות שמולבשות על עבירות קיימות, ואין להם קיום עצמאי. למשל: אם אין עבירה שאוסרת קטיפת פרחים לא ניתן לדבר על ניסיון לעבירה כזו. דוגמא: ניסיון לאונס. איך אאשים אדם בניסיון לאונס? אפנה לסעיף 345 (מושלמת) + סעיף 25 המצביע על ניסיון (לאונס). שידול לאונס: סעיף 30 + 345.

מלבישים על עבירה מושלמת גם עבירה מושלמת. ישנם מצבים שבהם לא מדובר על עבירה נגזרת למשל: ניסיון לרצח. יש לזה עבירה עצמאית. זה לא עבירה נגזרת.

אין עניין של התאבדות אך יש סיוע או שידול להתאבדות בעבירה עצמאית – סעיף 302, ואם זה לא היה – לא היה ניתן להרשיע על סיוע או שידול להתאבדות כי אין עבירה מושלמת של התאבדות.

לגבי המסייע, המשדל, והשותף לאחר מעשה – אחריותם מותנית בביצוע העבירה העיקרית ע"י המבצע העיקרי.

סעיף 34 (ג) קובע שכל הצורות הנגזרות חוץ מביצוע בצוותא של עבירה מסוג חטא הן לא ענישות.

סעיף 34 (ד) קובע שכל דין שחל על המבצע העיקרי, חל בהיעדר אמירה אחרת גם על הצורה הנגזרת, ומסעיף זה לומדים כי העונש על ניסיון לשידול הוא עונש מלא כי לא נאמר אחרת.

סעיף 32 נאמר אחרת לגבי העונש, ובסעיף 33 נקבע כי העונש הוא מחצית. בסעיפים אלה יש גם הגדרה מה קורה בעונשים מיוחדים. למשל: עונש מוות – מה זה חצי עונש מוות – חצי עונש מוות זה 20 שנות מאסר. סעיפים 32,33.הכלל הוא שאין גזירה ואין הוראה בדין, כלומר הגזירה של העבירה היא חריג, שמותר רק כקיימת הוראה בדין ולכן לא ניתן ליצור אחריות בדרך של גזירה כפולה: ניסיון לסיוע, שידול לסיוע, שידול לשידול, וכו'.

חריג: סעיף 33 – ניסיון לשידול. החברה מייחסת חשיבות רבה לעבירות הניסיון.

עבירות הניסיון:

הסעיפים הרלוונטיים הם סעיפים 25-28 לחוק, סעיף 34 (ג) וסעיף 34 (ד).

הניסיון מוגדר כמצב שבו אדם ניגש לבצע עבירה במטרה להשלימה אבל מסיבות כלשהן הביצוע לא הושלם כלומר לא התקיימו כל יסודות העבירה. דוגמא: מצב בו לא הושלמה ההתנהגות: גנב שנתקל בבעל הבית ולכן לא משלים התנהגות – נוטל ונושא.

מצב בו לא התרחשה התוצאה – אדם שמטביע אדם אחר אבל אנשים מצילים אותו. התוצאה לא מושלמת.

יסוד עובדתי: בעבירת הניסיון מוגדר בסעיף 25 בדרך שלילה כמעשה שאין בו הכנה בלבד. המבחן הזה היה בתוקף גם לפני תיקון 39 ולכן ניתן להשתמש בפסיקה שלפני התיקון. מה שנדרש זה תחילת הביצוע של העבירה.

השאלה שהתייחסו אליה – להבדיל בין הכנה לניסיון. נקבעו כללים:

1. אין צורך שהתנהגות תהווה את השלב האחרון התלוי בנאשם, לשם השלמת העבירה. גם שלבים ראשוניים של הביצוע יכולים להוות ניסיון ובלבד שהם מהווים חוליה ולו ראשונית בשרשרת פעולות שאלמלא סיכולן היו מביאות להשלמת העבירה. יש לכך 2 דוגמאות בפסיקה: פס"ד ווידנפלד בו דובר על זיוף מסמכים והגשתם לעו"ד בגרמניה לפני שנשלחו לשלטונות. פס"ד שמש בו דובר על הגשת רשימת פריטים כוזבת לשמאי לפני הגשה לחברת ביטוח.
2. הכלל השני נקבע בפס"ד סירס – המערער משך את המתלוננת לדרך עפר כדי לאנוס אותה אבל רכב התקרב למקום ולכן הוא נאלץ לעזוב אותה ולהימלט מהמקום בטרם ביצע את זממו. בהמ"ש מבחין בין שלב הכנת הקרקע – הכנה, לבין תחילת הגשמת התוכנית – שאז מדובר בניסיון. בהמ"ש קובע כי די בהתנהגות מינימאלית שיצא מגדר הכנה שהמעשה יחשב כניסיון. בהמ"ש קובע ששלב ההכנה מתאיין ברכישת אמצעים, באיסוף מידע, בתכנון וביצירת התנאים לקראת עבירה, בעוד שהניסיון לעומת זאת – נדרש בניסיון – תנוע לעבר הביצוע. ברגע שהתוכנית הפלילית יוצאת מגדר תוכנית ערטילאית והעבריין מתחיל להוציא לפועל את תוכניתו – הרי שאז מדובר בניסיון. באותו מקרה – נפסק שהתנהגות הנאשם נמנית עם רצף של פעולות שמביאות לבעילת אישה ללא הסכמתה. המערער התחיל להוציא לפועל את תוכניתו, חטף בחורה, הוביל אותה למקום, על כן הורשע בניסיון.

ניסיון מהו: לפני תיקון 39 נדרשה בהגדרת ניסיון "שייעשה מעשה גלוי לעין" ולכן נפסק שלא יתכן ניסיון במחדל. בתיקון 39 המחוקק לא חוזר על דרישה זו, בנוסף לכך יש את סעיף 18 שקובע מעשה לרבות מחדל אלא אם נאמר אחרת – וכאן לא נאמר אחרת. ישנו סעיף 34 ד שקובע שמחיל את הדין שחל על הביצוע העיקרי גם על העבירות הנגזרות. מכל אלו יחד אנו לומדים שאפשר לדבר על ניסיון במחדל.

יסוד נפשי: לפי סעיף 25 לחוק הניסיון עניש אם הוא נעשה במטרה לבצע את העבירה גם אם העבירה המושלמת מסתפקת ביס"נ נמוך יותר.

בעבירת התנהגות – נדרשת מטרה להשלים את ההתנהגות.

בעבירות תוצאה נדרשת מטרה להשלים את התוצאה.

בנוסף, בניסיון צריכים להתקיים אותם דרישות שיש לגבי העבירה המושלמת. זאת מסיקים מסעיף 34 ד, לפיו אם לא נאמר אחרת, אותו דין שחל על המבצע העיקרי, חל גם על הניסיון. לכן אם הענישה המושלמת דורשת מחשפ"ל מיוחדת, עבירת ההתנהגות דורשת שדורשת מחשפ"ל מיוחדת מסוג מטרה או מניע, אז גם בעבירה של ניסיון נצטרך להוכיח את אותה מטרה מיוחדת. זאת בנוסף לדרישת המודעות של התנהגות ונסיבות – רכיב הכרחי. למשל: עבירת גניבה – התנהגות + מחשפ"ל מסוג מטרה או מניע. בעבירות של ניסיון נצטרך להוכיח מודעות להתנהגות ולנסיבות, ללא הסכמת הבעלים + מטרה לשלול שלילת קבע, מחשפ"ל שנדרשת גם בעבירה המושלמת + מטרה להגשים את ההתנהגות: נשיאה ונטילה.

חרטה: יש שני סעיפים שונים שדנים בחרטה –

1. סעיף 28 שמדבר על פטור עקב חרטה בעבירות ניסיון.
2. סעיף 34 – חרטה. רק לגבי משדל, מסייע והמנסה לשדל.

תיקון 39 מחדש בכך שהוא מכיר בחרטה כפותרת מאחריות לניסיון. כלומר אם העבירה הושלמה, החרטה לא מתקבלת. הסעיף הרלוונטי לעניין חרטה בעבירות ניסיון הוא סעיף 28 שקובע שהחרטה פוטרת מאחריות בגין ניסיון בהתקיים שני תנאים מצטברים:

1. דורש שהחרטה תהיה מחפץ נפש בלבד. יש שתי אפשרויות פרשניות –

• פרשנות מצמצמת לפיה הסיבה לחרטה חייבת להיות מצפונית (גורם חיצוני לא יזכה בפטור כמו ניידת משטרה).
• גישה מרחיבה לפיה כל גורם פנימי לאו דווקא מוסרי מזכה בפטור (למשל נתקף פחד מהעונש).

גם לפי הגישה המרחיבה, גורם חיצוני לא יזכה בפטור עקב חרטה. הגישה המקובלת בספרות זו הפרשנות המרחיבה שאומרת שכל גורם פנימי לאו דווקא מוסרי, יזכה בפטור. אין הכרעה בפסיקה.

2. בנוסף לתנאי ראשון של חפץ נפש, נדרש אחד מתוך שניים:

א.         כאשר ההתנהגות טרם הושלמה – נדרש שהמנסה יפסיק את התנהגותו.

ב.         כאש ההתנהגות הושלמה (עבירת תוצאה) – נדרש שהמנסה יתרום תרומה של

ממש למניעת התוצאה.

בסעיף 28 יש סייג שאומר כי הפטור יינתן רק בעבירות ניסיון, אבל אם במהלך בניסיון בוצעה עבירה ספציפית מושלמת, אדם ישא באחריות בגינה. לדוגמא: אם אדם מנסה להמית אדם אחר, מתחרט ומציל את חייו, אבל אדם אחר נפצע, אזי האדם יזוכה מעבירה של ניסיון הריגה אבל יורשע בעבירה של פציעה.

ניסיון כשל

ניסיון שמלכתחילה נועד לכישלון ולא יכול להיות מושלם לעבירה. יש להבחין בין מספר סוגים: חוסר אפשרות להשלים את העבירה יכול להיות חוסר אפשרות חוקית או חוסר אפשרות עובדתית:

חוסר אפשרות חוקית – מדובר במצב שבו אדם שואף בהתנסות להשיג מטרה סופית שאיננה מוגדרת כעבירה לפי החוק. לדוגמא: ניסיון להבריח סחורה שאיננה טעונה מכס. הנאשם מאמין בטעות שהסחורה חייבת במכס. ניסיון זה הוא ניסיון לא עניש מכיוון שאנו שופטים אדם לפי מערכת החוקים הקיימת ולא לפי המערכת הנורמטיבית שלו.

חוסר אפשרות עובדתית – יכולה להיות קשורה לנסיבות או לאמצעי הביצוע: עקב העדר נסיבות ועקב שימוש באמצעים. מדובר בניסיון בלתי צליח עקב אי התקיימותן של נסיבות בין שהן רלוונטיות להגדרת העבירה ובן שהן אינן חלק מהגדרת העבירה. למשל: אדם מאמין שהוא מחזיק סם מסוכן אבל למעשה מדובר באבקה (נסיבה רלוונטית). פס"ד גרציאני – שליחת יד לכיס ריק – נסיבה לא רלוונטית (או הימצאות האובייקט / הקורבן במקום). לפני תיקון 39 נקבע שניסיון כזה הוא עניש.

חוסר אפשרות עובדתית עקב שימוש באמצעים – הבחנה בין אמצעים בלתי הולמים לאמצעים אבסורדים.

אמצעים אבסורדים – מדובר באי התאמה מוחלטת של אמצעי הביצוע, למשל: ניסיון להמית באמצעות כישוף, קללה וכו'.

אמצעים בלתי הולמים – מדובר באי התאמה יחסית של אמצעי הביצוע, כגון אקדח לא תקין, כמות רעל לא מספיקה. מדובר באמצעים שאילו הנאשם היה משפר את אמצעי הביצוע, העבירה הייתה מושלמת.

לפני תיקון 39 החוק דרש שהניסיון יבוצע באמצעים שמתאימים להשגת העבירה ועל כן נפסק שכאשר הנאשם משתמש באמצעי אבסורדי – האמצעי לא מתאים – המנסה לא יואשם. אבל כאשר מדובר באמצעי בלתי הולם, האמצעי מתאים בעיקרון ולכן הוא יואשם. בתיקון 39 הדרישה לשימוש באמצעים מתאימים הושמטה. יש לבדוק מה קורה לאחר התיקון לגבי הענישות: סעיף 26 קובע שהניסיון עניש אם אי ההשלמה נבעה מטעות באשר למצב הדברים. מה הכוונה בביטוי? ברור שנכלל בכך היעדר נסיבות ואמצעי בלתי הולם. מה קורה עם אמצעים אבסורדים? יש שתי גישות לפירוש "טעות במצב הדברים":

• יש להבחין בין טעות בקשר לעובדות שמתקיימות במציאות לבין טעות באשר להתאמת האמצעים לביצוע העבירה, שזו טעות בסיסית בתפיסת עולמו של האדם ולא טעות באשר למצב הדברים ולפי גישה זו, הניסיון לא עניש כפי שהיה בעבר.
• טעות במצב הדרבים כוללת כל טעות שהיא לרבות טעות של הנאשם באשר בעצם להתאמת האמצעים, כלומר שימוש באמצעים אבסורדים – עניש. אבל גם אם מאמצים את הגישה השנייה ייתכן שמבחינת מדיניות משפטית לא ראוי להאשים אדם שלא היה קרוב להגשמת המטרה הפלילית בעבירה של ניסיון ומן הראוי לזכותו. איך בכל זאת אפשר לזכותו? וגם אם מקבלים פרשנות לפיה אמצעים אבסורדים – עניש:
  1. לומר שלא עברו את שלב ההכנה, למשל: אפשר לומר שהתנהגות המכשף לא עוברת את שלב ההכנה ולכן לא מדובר כאן על ניסיון.
  2. סעיף 34 יז' – הגנה של זוטי דברים – זה גם מתקשר לעיקרון של אין עבירה ללא מידה מינימאלית של סכנה לציבור.

ניסיון בעבירות המתה

עבירות הריגה: העבירה המושלמת של הריגה קבועה בסעיף 298 לחוק. ניסיון הריגה נוצר ע"י גזירה של העבירה המושלמת מכוח סעיף 25 לחוה"ע.

בעבירה המושלמת נדרש יס"נ של פזיזות ביחס לתוצאה האסורה.

בעיברה של ניסיון לא ניתן לדרוש פזיזות אלא מטרה לגרום למוות.

עבירה מושלמת היא עם יס"נ נמוך יותר מעבירת הניסיון. עונש מקסימאלי לניסיון הריגה הוא 20 שנות מאסר. לניסיון לרצח יש סעיף נפרד: סעיף 305, כאשר הסעיף דורש יס"נ של כוונה. התעוררה השאלה האם זו כוונה או אולי כוונת תחילה. נקבע שמכיוון שסעיף 305 לא מזכיר בין יסודותיו את המושג כוונת תחילה הרי מדובר בכוונה רגילה. מכאן יוצא שניסיון לרצח וניסיון להריגה זה אותו דבר. שתי העבירות זהות. גם שתי העונשים זהים. לתביעה יש שק"ד להחליט באיזה משתי העבירות היא תעמיד לדין. זוהי כפילות מיותרת ועל המחוקק לבטל אחת מהן או ליצור הבחנה בין שתי העבירות.

עבירות רבות משתתפים:

יש מספר אפשרויות בהן אדם יכול לשאת באחריות לעבירת רבת משתתפים:

• משדל
• מסייע
• מבצע בצוותע
• מבצע באמצעות אחר

החשיבות להבחין בין התפקידים היא לעניין העונש וגם לעניינים אחרים. בפסיקה נקבעו מבחנים להבחין בין התפקידים השונים:

הבחנה בין מבצע בצוותא למשדל למסייע:

המבצע בצוותא – מוגדר בסעיף 29 (ב)

היס"ע – עשיית מעשים לביצוע של העבירה כאשר לא נדרש ביצוע של כל יסודות העבירה, ואפילו לא של חלק מרכיבי העבירה. לדוגמא: א' נכנס לבנק, מאיים באקדח ונוטל את הכסף. ב' מחכה מחוץ לבנק ומאבטח. יכול להיות שב יחשב כמבצע בצוותא למרות שכל יסודות העבירה בוצעו ע"י א'.

היס"נ – נדרשת מטרה משותפת תוך צפיית האפשרות שתתרחש התוצאה האסורה. סעיף 29 (ב) לחוק מסדיר את תרומת השותפים במישור העובדתי בלבד. דרישת המחשפ"ל שבסעיף 19 חלה גם עליהם. יש לשים לב שאין שותפות ברשלנות ואין שותפות לדבר רשלנות. בפס"ד לוי – שוטרים שגרמו למות הקורבן אותו חנקו בניסיון לגרום לכך שלא יבלע סם, הורשעו בגרימת מוות ברשלנות, אבל לא מדובר בשותפים לעבירה, אלא ההתנהגות של כ"א מהם לעצמו מהווה עבירה מושלמת (אין שותפים לעבירת רשלנות).

הבחנה בין מבצע בצוותא לבין מסייע:

לפני תיקון 39 בהמ"ש לא הקפידו להבחין בין מבצע בצוותא לבין מסייע היה זהה לעונשו של המבצע בצוותא. למשל בפס"ד אבו עמרם שני אחים שדקרו את הקורבן ולא ניתן היה לקבוע איזה מהדקירות הייתה קטלנית, הורשעו בלי שנקבע מעמדם ותפקידם.

בתיקון 39 התעורר הצורך להבחין בין מבצע בצוותא לבין מסייע משום שכיום אחריותו של המבצע בצוותא חמורה מזו של המסייע לא רק לעניין העונש.

יש 3 הבדלים עיקריים:

1. עונש:

• מבצע בצוותא – כמו של מבצע עיקרי – עונש מלא
• מסייע – מחצית העונש

1. חרטה – תיקון 39 מכיר בחרטה של מסייע כפוטרת מאחריות בהתקיים התנאים של סעיף 34 אך אין הוראה דומה לגבי חרטה של מבצע בצוותא למעט אם מדובר בעבירת ניסיון לפי סעיף 28.
2. אחריות נגררת – אחריות לעבירה שונה או נוספת. אם מספר אנשים חברו יחד כדי לבצע עבירה X, ובמקומה / בנוסף לה בוצעה עבירה Y, זוהי עבירה שונה או נוספת לפי סעיף 34 א'.

למסייע או למבצע בצוותא – לשניהם אחריות לעבירה שונה או נוספת אבל היקף האחריות הזו משתנה בין המבצע בצוותא לבין המסייע. בפס"ד בן עזרא מרדכי ועבודי – דובר בשניים שהתנפלו על המנוח במטרה לשדוד אותו. אחד אחז במוט ברזל והשני בסכין. המנוח מת בעקבות המכות שהונחתו במוט ברזל. השאלה שנשאלה מה אחריותו של האדם השני שלא עשה בסכין שהחזיק שימוש לעבירת ההמתה? מבצע בצוותא או מסייע? בפס"ד נקבעו קריטריונים להבחנה בין מבצע בצוותא לבין מסייע. בהמ"ש מבחין בין הגורם הפנימי – מבצע בצוותא, לבין הגורם החיצוני – מסייע. פס"ד קובע שמבצע בצוותא הוא מי שנטל חלק במשימה העבריינית עצמה, חלקו מהותי להגשמת התוכנית המשותפת. הוא רואה את עשיית העבירה כעניינו שלו ולא את האחר ויש לו שליטה על העשייה – מבחן השליטה. פס"ד קובע כי מי שנטל חלק במשימה עבריינית עצמה, חלקו מהותי להגשמת התוכנית המשותפת. הוא רואה את עשיית העבירה כעניינו שלו ולא של האחר ויש לו שליטה על העשייה – מבחן השליטה. המסייע לעומת זאת הוא שותף עקיף ומשני, מסייע ביצירת התנאים לביצוע העבירה, תרומתו חיצונית, הוא לא נוטל חלק במשימה העבריינית, לא יוזם, לא מחליט, לא שולט על הביצוע. תפקידו מתמצא בעשיית פעולות עזר נפרדות לביצוע העיקרי. למשל הסעה לזירת העבירה – מבחן התכנון. בנסיבות העניין נפסק שאדם שאחז בסכין הוא מבצע בצוותא מכיוון שקדם למעשה תכנון ופעולה בצוותא והייתה לו שליטה על הביצוע (מבחן השליטה ומבחן התכנון). בפס"ד פלונים – מספר אנשים היו שותפים בתכנון פיגוע בשוק הקצבים. כאשר התפקידים חולקו בהגרלה. לחלקם היה תפקיד זניח ולחלקם חשוב יותר. אחד מראשי הקבוצה הודיע ביום הביצוע שהוא לא משתתף, אבל לא ניסה למנוע מחבריו לבצע את מה שהם תכננו. נפסק: כולם היו מבצעים בצוותא ולא נדרשת נוכחות בזירת העבירה כדי להיות מבצע בצוותא. נפסק שלא התפקיד בביצוע הוא שחשוב, אלא מידת המעורבות בתכנון.

ההבדל בין משדל למבצע בצוותא:

משדל – גורם יוזם לעבירה, אבי הרעיון, כאשר ככל שהשידול הוא יותר אינטנסיבי ומתלוות לו פעולות עובדתיות ולא רק נפשיות, תגבר הנטייה לראות בו כמבצע. מבחינת השידול והסיוע הם גורמים חיצוניים שלא מהווים חלק מהתוכנית העיקרית. הם לא מחליטים ולא שולטים על הביצוע.

ההבדל בניהם הוא זה:

המסייע – יוצר את התנאים לביצוע העבירה. מדובר במעשי עזר.

המשדל – מביא לידי קבלת החלטה לבצע את העבירה.

משותף לשניהם – אלו הן צורות נגזרות כאשר משמעות הדבר היא שאחריות בגין ביצוע עבירה נגזרת מותנית לפחות בתחילת הביצוע של העבירה העיקרית. כלומר נדרש שהמבצע יעבור את השלב ההכנה ויכנס לשלב הניסיון. מה אם המבצע לא עבר את שלב ההכנה? ניסיון לשידול לפי סעיף 33 – ואין ניסיון לסיוע.

שידול:

יסוד עובדתי: מבחינת היסוד העובדתי הסעיף הרלוונטי הוא סעיף 30 לחוק שקובע עבירה זו היא עבירת תוצאה ויש להוכיח קש"ס בין השידול לבין ההחלטה. השידול חייב להיות הגורם לעבירה. למשל: אם א' רוצה לשדל את ב' לבצע עבירה, אבל ב' החליט כבר שהוא מבצע, אז יש כאן ניסיון לשידול ואין שידול כי אין קש"ס בין התנהגות המשדל למעשה המשודל. המשדל, להבדיל מקושר קשר, לא מתכוון להשתתף בביצוע העבירה.

האם יש שידול במחדל?

למשל: מצב בו מפקד לא מעיר לחייל שמשתעשע באוזניו ברעיון לבצע עבירה. בעבר לפני תיקון 39, בפס"ד ירקוני וגור הובע ספק אם שידול במחדל הוא עניש. בתיקון 39 אנו יודעים שהוסף סעיף 18 שקובע את הכלל שכל מעשה משמעותו לרבות מחדל אלא אם כן נאמר אחרת.

סעיף 30 מגדיר את המשדל "מי שמביא אחר לידי עבירה בשכנוע … או בכל דרך אחרת שיש בה משום הפעלת לחץ". אין בסעיף אמירה ששוללת אחריות בגין מחדל ולכן נראה כי אין מניעה להטיל אחריות בגין מחדל.

יסוד נפשי: בעבר הפסיקה לא הייתה חד משמעית לגבי יס"נ של שידול. לפני תיקון 39 היו שתי גישות שלא הוכרעו. לאחר התיקון נוספה גישה. בפס"ד אסקין נקבע יס"נ הדרוש כאשר היס"נ הדרוש לגבי עבירת השידול (פסקה 11) "היה ברור שאין שידול ברשלנות לפי כל הגישות". דובר על שני גישות של היס"נ בשידול:

1. מודעות של המשדל לכך שיש בהתנהגותו להביא את האחר – את המשודל לידי ביצוע העבירה – נשוא השידול.
2. על המשדל להתכוון להביא את המשודל לידי ביצוע העבירה. זו השאיפה של המשדל שהעבירה תבוצע על כל יסודותיה ע"י המשודל.

סיוע

יסוד עובדתי:

קבוע בסעיף 31 לחוק – מדובר בכל התנהגות שמסוגלת לתרום לביצוע העיקרי כאשר לא חייב שהמבצע העיקרי יזדקק לסיוע או יהיה תלוי בסיוע. בפס"ד פוליאקוב, 3 הכניסו זונה לרכב לאחר שאחד הכה אותה והחברים סרבו להתערב מתוך חשש שהיא תתלונן עליהם – החליטו לרצוח אותה. הנהג, לא היה עד לאירוע התקיפה, אבל, הוא הבחין שהאחרים סתמו את פיה והחלו לחנוק אותה. הנהג שאל לפשר המעשה והאחרים הורו לו לשתוק ולהמשיך לנסוע. הוא המשיך בנסיעה עד המקום בו הושלכה הגופה, וגם אז נותר בתוך הרכב. הסנגור טען שבהמשך הנסיעה לא היה כדי לתרום לביצוע העבירה. נפסק שמעשה כדי לאפשר את הביצוע – לא דורש שהסיוע יהיה אפקטיבי וגם אם הייתה דרישה שהסיוע יהיה אפקטיבי הרי שבמקרה זה המשך הנסיעה היה סיוע ממשי, כי אם היה עוצר בצד היה מעורר את חשדם של עוברים ושבים.

הסיוע: עבירת התנהגות – לא נדרש קש"ס בין התנהגות המסייע לבין ביצוע הפעולה המושלמת (להוכיח התנהגות ונסיבות רלוונטיות).

קיימים שני סוגי סיוע:

סיוע פיזי – אספקת מידע, אמצעים וכו'.

סיוע פסיכולוגי – למשל נוכחות בזירת העבירה על מנת לחזק את ידי המבצע ולעודדו. בכל נדרשת נוכחות מכוונת ולא די בנוכחות מקרית. גם מתן הבטחה מראש לסייע לו אחר מעשה במילוט הנאשם או להיפטר משלל העבירה ייחשב סיוע. כאשר עצם ההבטחה מחזקת את ידי המבצע, לכן לעצם היותו מבצע לא חשוב אם קוימה ההבטחה או לאו אך אם ההבטחה קוימה המבטיח יישא באחריות לא רק כמבצע אלא כמבצע אחרי מעשה לפי סעיף 260 – סיוע לאחר מעשה.

סיוע במחדל – הפסיקה שקדמה לתיקון 39 קבעה שיתכן סיוע במחדל אבל הביעו דעות שונות בקשר לשאלה האם צריך למצוא מקורות חובה לפעול. בפס"ד ירקוני וגור השופט לנדוי קבע שסיוע במחדל יתקיים רק כאשר יש מקור חובה לפעול. השופט כהן סבר כי אין צורך במקור חובה לפעול. גישתו של השופט כהן מקובלת כיום. לאחר פס"ד זה היה פס"ד אברהמוב – המערערים הורשעו בהכאת עצורים שהוסעו ברכב משטרתי. חלק מהמערערים ישב בקדמת הג'יפ ואילו המערערים שישבו בחלקו האחורי הם אלו שהכו את העצורים. נפסק שגם התנהגות במחדל יכולה להיות סיוע לעבירה אם המחדל מסוגל לסייע בידי העבריין לבצע את עבירתו ואם הוא נעשה מתוך כוונה לסייע. נפסק שהעדר המחאה להכאה הווה סיוע במחדל ובהמ"ש לא הצביע על מקור חובה לפעול. בפס"ד פוליאקוב חוזרת הגישה שלא נדרש להראות על מקור חובה לפעול.

יסוד נפשי: בפס"ד פלונית קבע השופט ברק כי נדרשת כוונה לסייע. החוק מדבר על מעשה כדי לאפשר את הביצוע. מדובר בעבירות התנהגות עם מטרה. בנוסף לדרישת המטרה לא שוכחים דרישה של מודעות לביצוע העבירה, לנסיבות וכו'. יס"נ: מודעות ומטרה לסיוע.

פס"ד פוליאקוב ניתן לפני פס"ד פלונית. שם דעת הרוב קבעה כי היס"נ בסיוע זה רק מודעות בלי מטרה לסיוע. היס"נ בסיוע לא בא על סיפוקו כאשר המבצע יודע רק באופן כללי שיש למבצע העיקרי כוונה לבצע עבירה כלשהי. בפס"ד בארי ובכר, בכר השאיל לבארי טנדר. בארי חטף תיק מתיירת והסתלק בטנדר. בכר טען שלא ידע מה בארי מתכוון לעשות עם הטנדר. לבהמ"ש לא היו מספיק טענות כדי לקבוע מה הוסכם בניהם אך נקבע כי נותן הכלי היה צריך לדעת לאיזו עבירה ניתן הכלי או לפחות לאיזה סוג עבודות הוא ניתן. במקרה זה לא הוכחה ידיעה שנדרשת ולכן בכר זוכה.

בעקבות פס"ד ובהתחשב בקושי להוכיח שנותן האמצעים ידע את המטרה, המחוקק הוסיף עבירה – סעיף 498 – עוסק במתן אמצעים לביצוע פשע – כאשר עבירה זו מסתפקת בידיעה על ביצוע הפשע ואין צורך לדעת מהי העבירה הספציפית.

הבדלים בין מבצע בצוותא לבין משדל לבין מסייע:

1. עונש
2. אחריות נגררת לעבירה שונה או נוספת – סעיף 34 א'.
3. חרטה

אחריות נגררת לעבירה שונה או נוספת – סעיף 34 א – מטיל על מבצע בצוותא, משדל או מסייע אחריות לעבירה שונה או נוספת לעבירת המטרה שבוצעה ע"י השותף. המבחן שסעיף 34 מציב הוא מבחן האדם מן הישוב. כלומר האם הנאשם יכול להיות מודע לאפשרות עשייתה של העבירה השונה / הנוספת. השוני הוא בהיקף האחריות.

מבצע בצוותא – סעיף 34 א' (א)(1) – המבצע בצוותא ישא באחריות זהה מקביל לאחריות של השותף שביצע את העבירה השונה / הנוספת, בכפוף לכך שבהמ"ש לא מחויב להטיל עליו עונש חובה לפי 34 א' (ב), אך הסעיף קובע גם סייג: אם העבירה השונה / הנוספת נעברה בכוונה, האחריות של המבצע בצוותא מוגבלת לעבירה עם יס"נ של פזיזות. למשל: אם התוקף ביצע עבירה שונה / נוספת של חבלה מחמירה – סעיף 329 – האחריות של מבצע בצוותא תהיה לפי סעיף 333 – חבלה חמורה – עם יס"נ של פזיזות. בפס"ד בן עזרא נקבע שסעיף 34 א' חל רק כאשר בעבירה שונה / נוספת לא נצפתה מראש בתכנון המקורי. כאשר העבירה צפויה מראש (בפועל סובייקטיבי) ישאו כל המבצעים בצוותא באחריות ישירה בלי לבחון את סעיף 34 א'. באותו מקרה נצפתה מראש האפשרות של שימוש באלימות כדי להתגבר על התנגדות. לכן 2 הצטיידו במוט ברזל ובסכין. מכאן שתוצאת המוות הייתה צפויה בפועל, צפיות סובייקטיבית ושניהם אחראים באופן ישיר ומלא למוות שנגרם במהלך השגת המטרה המשותפת. אם לא הייתה צפיות בפועל יש לבדוק אם אדם מן הישוב היה צפוה, ונבדוק את סעיף 34 א'. דוגמאות:

1. אדם מן הישוב לוקח נשק במטרה להבטיח מילוט במקרה הצורך. במקרה כזה יש לנו צפיות מלאה בפועל – סובייקטיבית ואין צורך ללכת לסעיף 34 יא'.
2. אותו אדם לוקח נשק כדי להשתמש בו לצורך איום ובפועל משתמש בו וגורם למוות. אין צפיות בפועל. הולכים לסעיף 34 יא', אדם מן הישוב סביר להניח שהיה צופה בכוח תוצאת מוות, ולכן האחריות היא מקבילה לאחריות של השותף העיקרי אבל לפי הסייג אם לשותף הייתה כוונה אז למסייע תיוחס פזיזות (אותה עבירה).
3. שותפים לעבירה של ייבוא סם ותוך כדי השותף ייבא תינוקות מברזיל. במקרה כזה אין צפיות בפועל ואין צפיות בכוח ולכן המבצע בצוותא לא ישא באחריות לעבירה הנוספת.

סעיף 34 א (א)(2) משדל ומסייע:

אחריות נגררת – יחד. מדובר על מבחן האדם מן היישוב, אבל האחריות מוגבלת לעבירה מקבילה של רשלנות בלבד. אם קיימת עבירה כזו ביס"נ של רשלנות. למשל אם אדם משדל, או מסייע לשוד ובמהלכו נורה אדם למוות , היורה ישא באחריות לעבירה של רצח לפי סעיף 300 (א)(3) ונדרש יס"נ של פזיזות. אבל המשדל או המסייע ישאו באחריות לגרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304. מה אם לא קיימת עבירה עם יס"נ של רשלנות? החוק לא קובע מפורשות אבל המגמה להקל עם המשדל והמסייע.

חרטה:

מבצע בצוותא – אין הוראה שפוטרת אותו מאחריות עקב חרטה, פרט לסעיף 28 – חרטה עקב ניסיון.

מסייע ומשדל – סעיף 34 פוטר את המשדל והמסייע והמנסה לשדל מאחריות, כאשר התנאים הם מחמירים יחסית לנאשם שבסעיף 28. הפטור ניתן באחד מתוך שני מקרים:

1. מנע את ביצוע העבירה או השלמתה.
2. פניה לרשויות + עשה ככל שביכולתו בדרך אחרת כדי למנוע את ביצוע העבירה.

בסעיף 34 אין דרישה לחפץ נפש כמו בסעיף 28 וגם פה יש סייג כמו בסעיף 28 שלא ניתן פטור עקב חרטה לגבי עבירה אחרת שהושלמה.

מבצע בצוותא, משדל ומסייע

1. עונש:

• מבצע בצוותא – מלא
• משדל – מלא
• מסייע – מחצית

2. אחריות לעבירה שונה או נוספת. סעיף 34 א' מטיל על המבצע בצוותא (סעיף 34 א (א)(1)) משדל ומבצע (סעיף 34 א (א)(2)) אחריות לעבירה שונה או נוספת מעבירת המטרה שבוצעה ע"י השותף. המבחן הוא שבסעיף 34 א' מציב הוא – מבחן האדם מן הישוב, האם הנאשם יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה של העבירה השונה / הנוספת. השינו מתבצע בהיקף האחריות:
   • מבצע בצוותא – סעיף 34 א' (א)(1) – המבצע בצוותא ישא באחריות זהה מקבילה לאחריותו של השותף שביצע את העבירה השונה / נוספת. סייג: אם העבירה השונה / נוספת נעברה בכוונה, האחריות של המבצע בצוותא מוגבלת לעבירה מקבילה עם יס"נ של פזיזות.

מבצע בצוותא, משדל ומסייע – בפס"ד בן עזרא נקבע שסעיף 34 א' חל רק כאשר העבירה השונה / נוספת לא נצפתה מראש בתכנון המקורי. כאשר העבירה צפויה מראש (בפועל סובייקטיבי) ישאו כל האחראים באחריות ישירה ומלאה בלי לבחון את סעיף 34 א'. באות מקרה נצפתה מראש האפשרות של שימוש באלימות כדרך להתגבר על ההתנגדות לכן השניים הצטיידו במוט ברזל ובסכין, מכאן שתוצאת המוות הייתה צפויה בפועל סובייקטיבית ושניהם אחראים באופן מלא וישיר למוות שנגרם במהלך השגת המטרה המשותפת. אם לא הייתה צפיות בפועל – נבדוק לפי האדם מן הישוב ונבדוק את סעיף 34 א' ואת הסייג.

• כולל את ג. משדל ומסייע, סעיף 34 א (א)(2) – מבחן האדם מן היישוב: משדל ומסייע ישאו באחריות לעבירה שונה / נוספת בעבירה שלה שידלו / סייעו אם אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה.ץ סייג – האחריות מוגבלת לעבירה מקבילה של רשלנות בלבד אם קיימת עבירה כזאת באותו יסוד עובדתי. כלומר אם אדם מסייע לשוד שבמהלכו נרצח אדם היורה יואשם ברצח לפי סעיף 300 (א)(3) המסייע בגרימת מוות ברשלנות. אם לא הייתה קיימת עבירה של יס"נ של רשלנות: החוק לא קובע מפורשות אבל המהגמה היא להקל עם המשדל והמסייע. סעיף 34 כא' – אם יש מספר פירושים, נבחר את המקל עם הנאשם.

1. חרטה

• מבצע בצוותא – אין הוראה שפוטרת מאחריות עקב חרטה. פרט לסעיף 28 חרטה בעבירות ניסיון.
• משדל ומסייע – סעיף 34 פטר את המסייע והמשדל והמנסה לשדל מאחריות עקב חרטה כאשר התנאים מחמירים יחסית לסעיף 28. הפטור ניתן באחד מתוך שני מקרים:
  • מנע את ביצוע העבירה או השלמתה.
  • פנה לרשויות ועשה כמיטב יכולתו בדרך אחרת כדי למנוע את ביצוע העבירה.

בסעיף 34 אין דרישה לחפץ נפש כמו בסעיף 28, אבל יש סייג: לא ניתן פטור עקב חרטה על עבירה אחרת הושלמה.

ביצוע באמצעות אחר:

לפי סעיף 29 א' המבצע באמצעות אחר נחשב כמבצע עיקרי כלומר מדובר כאן בביצוע עיקרי ואחריות ישירה ולא שילוחית של השולח. סעיף 29 (ג) מגדיר את המבצע באמצעות אחר "אדם שתרם…" כגון אחד המצבים – רשימה פתוחה ולא סגורה:

1. שימוש בקטין או בלקוי בנפשו.
2. היעדר שליטה – מחלת נפש.
3. ללא מחשפ"ל.
4. טעות במצב הדברים – אדם שאמור לפרוץ לרכב והרכב הזה לא שלו.
5. כורח או צידוק

בכל המקרים האלה הביצוע העיקרי נעשה באמצעות מישהו שהוא לא בעל אחריות פלילית או לא בעל מחשפ"ל והוא משתמש בו ככלי, כמכשיר לביצוע העבירה.

אחריות המבצע באמצעות אחר נבחנת לפי היס"נ של מי שגרם לביצוע העבירה ע"י האחר.

סעיף 29 (ג), (ד) מרחיב את האחריות של מבצע באמצעות אחר למצבים שבהם האחר לא פטור מאחריות. כאשר האחר פעל ברשלנות, ללא מחשפ"ל, ישא באחריות לעבירה של רשלנות. ואילו המבצע באמצעות אחר ישא באחריות לפי היס"נ שהתקיים אצלו.

עבירות המותנות עושה מיוחד: אם המבצע באמצעות אחר שולח אדם עם נסיבה מיוחדת. האם ניתן להרשיע מבצע באמצעות אחר כאשר חסרה לו תכונה שנדרשת לביצוע העבירה והיא קיימת באחר?

דוגמא:

משדל נשוי לעבור עבירת ביגמיה: סעיף 29 (ד) קובע שדי בתכונה המיוחדת המתקיימת רק באחר (שביצע בפועל) על מנת להרשיע בביצוע באמצעות אחר.

עבירות שמותנות בעושה מיוחד:

מצב בו העבירה מותנית בקיומו של עושה מיוחד למשל: גניבה על ידי עובד ציבור שאז מתעוררת השאלה מה תהיה האחריות של המשדל, המסייע והמבצע בצוותא, כאשר תכונה זו לא מתקיימת בו? סעיף 34 ב' "נתונים עניינים וישירים" הוא מבחין בין נתון שהוא תנאי להתהוות העבירה לבין נתון שהוא אישי. נתון שהוא תנאי להתהוות העבירה – יסוד מיסודות העבירה, למשל: נסיבה של עובד ציבור בעבירה של גניבה על ידי עובד ציבור.

רצח לפי סעיף 300 (א)(1) – היה והקורבן אביו של הרוצח, זה תנאי להתהוות העבירה ולכן יהיה לו נפקות גם לגבי אחרים. לעומת זאת עבר פלילי, גיל, מצב נפשי, הם נתונים אישיים שיש להם השפעה על העונש והם חלים רק על אדם שבו הם מתקיימים.

עבירת הקשר:

הקשר הוא הסכם בין שני אנשים או יותר לביצוע עבירה מסוג פשע או עוון (סעיף 499) או להשגת כל מטרה פלילית (סעיף 500). יס"ע – מדובר בעצם עשיית הסכם ברגע שנוצרת הסכמה הדדית גם אם טרם נעשה דבר לקידום ההסכם מתגבשת עבירת הקשר. עבירת הקשר היא עבירה עצמאית, נפרדת ולא נגזרת וניתן להרשיע בה גם אם עוד לא התחיל ביצוע העבירהאליה היה מיועד הקשר.