דיני עונשין ד"ר לימור עציוני

ערך – שגיא בנאו

דיני עונשין ד"ר לימור עציוני

עבודה אחת 10% מהציון

2 בחנים 10% מהציון

מבחן סופי 80% מהציון

יסודות דיני עונשין – פרופ' פלר

דיני עונשין – יורם רבין יניב בקי

יסודות דיני עונשין – גבריאל הלוי

המשפט הפלילי ומטרותיו

דיני עונשין – נקרא דין מהותי הנבדל מהדין הדיוני ומדיני ראיות, דיני עונשין עוסקים בהגדרת עבירות כאשר קובעים מתי התנהגות היא אורה ומהווה עבירה, המשפט הדיוני הפרוצדורה ( סד"פ )– משפט שעוסק בדרך הבאת נאשם לדין, הוא כלי של הדין המהותי. דיני ראיות חלק מהמשפט הפלילי וגם הם כלי עזר לדיני עונשין, נספח לדין המהותי ועוזרים לנו בקביעת כלילים להוכחת אשמתו או חפותו של נאשם. למעשה כל המשפט הפלילי הוא מקשה אחת וכולל את כל החלקים. ( עונשין, ראיות ופרוצדורה ) ההבחנה בין 3 החלקים נעשית ע"י הבנה:

דין מהותי – האם מדובר ברצח הריגה או גרם מוות ברשלנות, צריך להבחין ביסודות של העבירה.

דין דיוני – סד"פ – הבדיקה כיצד להביא את הנאשם לדין, מי אומר ראשון את דבריו, האם לבצע מעצר, חיפוש בגופו או כליו – פרוצדורה,

דיני ראיות – הוכחת הטענה – האם הייתה כוונה תחילה, – בדיני ראיות עולה שאלה של קבילות ראיות.

מטרת דיני עונשין היא להרתיע מביצוע התנהגות אסורה הפוגעת במישרין באינטרסים מהותיים של החברה. ההרתעה נוצרת ע"י הגדרת התנהגות מסוימת ככזו המעמידה בסכנה של הרשעה בדין של המבצע. החשש מסנקציה פלילית. המשפט הפלילי מגן על אינטרסים של החברה כולה ושל האדם הפרטי בפרט– שלום הציבור, ביטחון המדינה, טוהר המידות, איסור אינוס, גניבה וכו', אינטרסים אילו מוגנים ע"י הגדרת התנהגות במשפט הפלילי, דרך ליצור סדר חברתי.

המשפט הפלילי מגדיר את ההתנהגות היא ע"י קביעת צווי עשה וצווי לא תעשה רוב הצווים הם לא תעשה. צווי עשה הם מעטים והם בעיקר עוסקים בעבירות מחדל ( חובה לשרת בצה"ל, דיווח פגיעה בחסר ישע ) הדבר השני הוא חיבור לצו סנקציה, ללא סנקציה אין עבירה. ( דינו מאסר… ) במשפט הפלילי ישנן לעיתים מגמות מנוגדות המשפיעות על ההיקף של המשפט הפלילי

מגמה ראשונה – מכירה בצורך להימנע מהרחבה בלתי מוצדקת של המש"פ, לדוגמא – התנהגות הפוגעת פיסית באדם אבל לא מהותית למשפט הפלילי, שכן פגע בשכן ע"י כך שהשכן עקר עץ בכוונה – ולכן עדיף ללכת למשפט האזרחי, מאחר והעונשים בפלילי הם גדולים וחזקים יותר.

מגמה שנייה – הפוכה מהראשונה, הדוגלת בכך שיש להוסיף עוד עבירות פליליות בכדי ליצור חברה טובה וצודקת יותר, לדוגמא עבירות מחשבים.

המבנה הפנימי של המשפט הפלילי – משול לעץ: ..\חוק העונשין 1977 התשלז.doc

– העלים של העץ אלה הן העבירות כולן.

– הענפים של העץ אלה הם דוקטרינות (תורות) שקובעות כללים של אחריות פלילית וסייגים לאחריות פלילית. התורות האלה הן נורמות כלליות שכוחן יפה לכל העבירות – משולבות בכל עבירה ספציפית.

– הגזע של העץ אלו הם עקרונות היסוד של דיני העונשין.

העבירות הספציפיות הן כל הסעיפים מ 91 עד 505 לחוק העונשין – אלו הן עבירות – שעונש בצידן.

החלק של התורות – קובע את הכללים של האחריות הפלילית  – הוראות כלליות שונות (כללי אחריות) שהם כללים שחלים על כל העבירות. – למשל קיימים כללים שקובעים תנאים שיש להתחשב בהם כאילו הם חלק מהגדרת העבירה – אדם נחשב אחראי בפלילים (עבריין) כמי שעבר עבירה רק אם הוא היה מודע להתנהגותו, מודע לנסיבות ההתנהגות שלו , מודע לתוצאות ההתנהגות שלו. – כלל בסיסי לפני הטלת אחריות פלילית הוא חייב להיות מודע.

יש כלל שאומר כי ניתן להרחיב את האחריות הפלילית גם למישהו שלא עשה בפועל שום דבר – שותף לעבירה – כי יש כלל שאומר מתי אנשים הם שותפים לעבירה.

יש כללים שתפקידם לצמצם אחריות פלילית – למרות שביצע עבירה האדם לא יחשב לעבריין. – אי שפיות הדעת – סייג לאי אחריות פלילית, קטין.

המקורות המשפטיים של המש"פ:

חקיקה – החקיקה בישראל מתחילה בקודקס הפלילי של מדינת ישראל  – חוק העונשין – ..\חוק העונשין 1977 התשלז.docחוק המכיל 3 רבדים:

החוק הפלילי העותמני שהיה בתוקף עד 1936.

פקודת החוק הפלילי הבריטי 1936 ( פח"פ ) – תרגום בעברית לחוק פלילי אנגלי.

חוק העונשין התשל"ז 1977 – ביטול הפח"פ וחקיקת חוק העונשין התשל"ז – הרובד הישראלי. בשלב הראשון בקום המדינה הייתה קיימת חקיקה חדשה שהחליפה חלקים מהפח"פ (הפקודה האנגלית) שמאז ועד 77' התכנסו לחוק התשל"ז. חוק התשל"ז 1977 לא שינה הרבה אלא פשוט קיבץ לקובץ אחד את כל החקיקה הקודמת וריכז אותם כמו גם את העקרונות והתורות.

חוק העונשין עבר תיקון גדול ומקיף – תיקון מספר 39 לחוק העונשין – התיקון הזה הוא תיקון שהחליף את החלק המקדמי ואת החלק הכללי משנת 1977 , ובשנת 1994 – התיקון שינה לחלוטין את החלק המקדמי ואת החלק הכללי כלומר כל הדוקטרינות הוחלפו לחלוטין. לאחר תיקן 32 בא תיקון 42 ועשה התאמות בין תיקון 39 לבין העברות. מה שלא תוקן החלק הוא החלק של העבירות – נשאר כפי שהיה מהרגע בו חוקקו את חוק העונשין. החקיקה הפלילית לא קיימת רק בחוק העונשין – היא קיימת גם בחוקים אחרים. למשל פקודת מס הכנסה, פקודת התעבורה , חוק התכנון והבניה, חוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם , פקודת הסמים המסוכנים – פקודות שיש בהן עבירות פליליות. הכללים שחלים על סעיף 1-90 בחוק העונשין חלים על עבירות רבות שאינם בחוק העונשין..\חוק העונשין 1977 התשלז.doc. כל עבירה פלילית נשענת על עקרונות ודוקטרינות של חוק העונשין גם אם הם חלות בעבירה על חוקים אחרים. ישנן גם תקנות בעלות אופי פלילי.

חוקי יסוד אינם קובעים עונש, הם קובעים עקרונות ערכים, המשפט הפלילי נשען ומושפע מחוקי היסוד. השפעת המשפט החוקתי הוא בעל משמעות מאוד גדולה במשפט הפלילי

הפסיקה – בתי משפט לא רשאים ליצור עבירות חדשות יש מאין אבל בהעדר הוראה מפורשת בחוק בתי המשפט רשאים לפרש את החוק, ברגע שפורש החוק חובה לנהוג עפ"י ההלכה הפסוקה. לכן יש להכיר את הפסיקה ופרשנותה ( סע' 20 לחוק יסוד השפיטה – עקרון התקדים המחייב ) לעיתים נדירות ביהמ"ש העליון משנה הלכות בדיני עונשין. לפרשנות הפלילית יש חשיבות גבוהה, בית משפט כפרשן של החוק מחדש פעמים רבות חידושים – פח"ק סע' 14 – כללים "מתי אדם שחולה במחלת נפש פטור מאחריות פלילית" אדם יהיה פטור כאשר המחלה פוגעת בשיכלו – הוא לא מסוגל להבין את הפסול למעשיו, הסעיף לא התייחס למצב של אדם שכן מסוגל להבין את הפסול במעשיו אבל לא מצליח להשתלט על עצמו בגלל מחלת הנפש. לכן בהמ"ש העליון שלא נחה דעתו מסיטואציה זו והוא הרחיב את הפרשנות לפתור מאחריות פלילית ,בפסיקה לשני הסעיפים גם יחד. בתיקון שנעשה ב 1994 תוקן סעיף 34 ח' הקובע את הסייג של אי שפיות הדעת, כיום יש גם את הפח"פ וגם את הרחבת הפרשנות.

34ח.     אי שפיות הדעת [תיקון: תשנ"ד]

לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש –

(1)   להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או

(2)   להימנע מעשיית המעשה.

עקרונות דיני עונשין – המהות של עקרונות היסוד הם יצירת כללי מסגרת שעליהם בנויים כל עקרונות דיני העונשין וההנחה היא כאשר המחוקק מחוקק הוראת חוק ספציפית הוא מקפיד שההוראה תתאים לעקרונות דיני העונשין, פרופ' פלר מתחיל את ספרו ב 10 עקרונות של דיני עונשין:

עקרון החוקיות – " אין עונשין אלא אם כן מזהירים " מהות העיקרון – צריך לעמוד במס' תנאים כדי שהרשעתו של אדם בעבירה מסויימת או הענישה תהיה חוקית. "אין עבירה ואין עונש עליה אלא עפ"י חוק שעמד בתוקפו בעת עשיית העבירה ושחל עליה גם מבחינת מקום עשייתה" בהגדרה זו שלושה רכיבים בסיסיים :

הגדרת העבירה עפ"י חוק – לא ניתן להרשיע אדם ללא עבירה על חוק. חייבת להיות הגדרה של המחוקק של העבירה.

זמן – עמד בתוקפו בזמן ביצוע העבירה, כלומר החוק היה חייב להיות בתוקף בזמן ביצוע העבירה. איסור הפלילי לא פועל רטרואקטיבית אלא מהיום והלאה.

המקום – שהחוק חל במקום עשיית העבירה. לא ניתן להטיל אחריות פלילית על אדם שהחוק לא חל על מקום שבו בוצעה העבירה – לדוג' סמים קלים בהולנד מותרים לשימוש ובישראל זו עבירה פלילית.

לעיקרון החוקיות ישנם כללי עזר שעוזרים להפעיל את עיקרון החוקיות מכיוון שכל מה שלא אסור – מותר !!! עיקרון זה נועד להגן על הפרט מפני המשטר. אם אין עבירה ואין עונש אזי לא יכולים לנהל חברה תקינה – ללא הגדרה אין אפשרות להטיל עונש. עיקרון זה בה להגן על הפרט על חירותו גופו ורכושו והוא מהווה בלם להפעלת הכוח של השלטון מול הפרט.  בתיקון 39 של חוק העונשין עוגן עיקרון זה בסע' 1-3 בחוק העונשין :

 1.        אין ענישה אלא לפי חוק [תיקון: תשנ"ד]

אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו.

 2.        ענישה לפי חקיקת משנה [תיקון: תשנ"ד]

א.   הסמכות להתקין תקנות לביצוע חוק, כוללת אף את הסמכות לקבוע עבירות על התקנות ועונשים על עשייתן; ואולם, עונש מאסר שנקבע בתקנה, תקופתו לא תעלה על ששה חודשים, ואם נקבע עונש קנס – לא יעלה שיעורו על הקנס שניתן להטיל בשל עבירה שעונשה הוא קנס שלא נקבע לו סכום.

ב.   תקנות שבהן נקבעו עבירות ועונשים טעונות אישור ועדה של הכנסת.

 3.        אין עונשין למפרע [תיקון: תשנ"ד]

א.   חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר.

ב.   חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר; אך אין רואים בעדכון שיעורו של קנס החמרה בעונש.

תנאי ראשון – הצורך בפרסום החוק – חוק פלילי אין לו תוקף אם לא פורסם ולהפכו לפומבי לנחלת הכלל שכל אדם ידע מה מותר ואסור. הפרסום חייב להיות כדין – בפרסום הרשמי – הרשומות. עפ"י הוראת החוק. ישנם חוקים חוקים המסבירים איך ואיפה לפרסם – סע' 3 א לחוק העונשין, סע' 17 לפק' הפרשנות. לחוק אין משמעות אם לא פורסם כדין.

תנאי שני – הצורך בדיוק ובבהירות החוק – הגדרה מפורטת וברורה של החוק, כי אם ההגדרה מפורטת כמו שצריך אז הפרט יודע מה אסור לעשות ומה מותר. אסור שלרשות השופטת יהיה מקום רחב מדי לפרשנות.

סע'   405          פריצה, כניסה והתפרצות

[א/294]

א.    השובר חלק חיצוני או פנימי של בנין, או פותח – במפתח, במשיכה, בדחיפה, בהרמה או בכל דרך אחרת – דלת, חלון, תריס או כל דבר שנועד לסגור או לכסות פתח בבנין או פתח הנותן מעבר מחלק לחלק בבנין, נקרא פורץ.

ב.    המכניס לבנין חלק מגופו או מן הכלי שהוא משתמש בו, נקרא נכנס.

ג.   הפורץ ונכנס או פורץ ויוצא, נקרא מתפרץ.

ד. הנכנס לבנין באיום, בתחבולה, או בקנוניה עם אדם שבבנין, או נכנס לארובה או לפתח אחר של הבניין העומד פתוח דרך קבע לצורך מסוים וכרגיל אינו נועד לשמש לכניסה, רואים אותו כאילו פרץ ונכנס.

תנאי שלישי – הצורך בפרשנות סבירה של החוק-התפתחות תוכן הפרשנות בפסיקה הישראלית, מאופיינת בשתי מגמות סותרות, גישת הפרשנות התכליתית, עפ"י גישה זו יש לתת להוראת החוק שמגדירה עבירה את המובן שמגשים את תכלית החקיקה – הנשמה, מאידך המגמה השנייה היא הפרשנות הדבקנית המצמצמת המילולית צריך לתת להוראת החוק את המובן שמצטייר במוחו של האדם הסביר הקורא את הטקסט. גישה זו היא גישה שמצמצמת את היקף האיסור, בתחילת דרכה של הפסיקה רווחה הגישה הדבקנית, כאשר התבסס מעמדו של השופט אהרון ברק החלה לרווח הפרשנות התכליתית והיא זו הראויה היחידה להפעלה. פרשנות דיני העונשין התפתחה גם לאחר תיקון 39 לחוק העונשין.

 34כא.  פרשנות [תיקון: תשנ"ד]

ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין.

סעיף זה מורה לבהמ"ש כיצד לפרש נורמה פלילית- דבר ראשון על ביהמ"ש לברר את תכלית הנורמה (לראות איפה הסעיף ממוקם כי ייתכן שבסעיפים קודמים או מאוחרים ניתן להבין את המהות ), לאחר מכן יש לפרש את הנורמה פירוש הגיוני שמתאים לתכלית, דבר שלישי – רק אם שני פירושים או יותר הגיוניים נבחר את המקל ביותר עם הנאשם. ( קיימת הנחת יסוד שעדיף אלף פושעים בחוץ מאשר חף מפשע אחד בכלא )

פס"ד לוי ..\רעפ 323799 לוי נ מדינת ישראל.doc הנאשמת הואשמה בנהיגה עם אוזניה, החוק טוען אוזניות והיא טענה שהייתה עם אוזניה אחת, לכן לא עברה עבירה – הפרשנות הייתה כי ניתן לפרש את החוק בשתי דרכים והדרך שמטיבה עם הנאשם הייתה כי ניתן לפרש עפ"י טענתה ולכן זוכתה מעבירה.

"סוף דבר, הנוסח הקיים של תקנה 169 לתקנות ניתן לשני פירושים סבירים:

האחד – איסור על הצמדת שתי אזניות לשתי אוזניים; והשני איסור גם על הצמדת אוזניה אחת לאוזן אחת. במצב דברים זה, מן הדין להעדיף את הפירוש המקל עם הנאשם; ובמקרה דנא, יהיה זה הפירוש המצמצם את האיסור להצמדת שתי אזניות לשתי האוזניים. אם מבקש המחוקק לאסור גם על שימוש באוזניה אחת, עליו ליתן לכך ביטוי ברור בלשון התקנה; וזו – כתקנה הקובעת אחריות קפידה – חייבת להיות בהירה וחד משמעית.

 לאור האמור לעיל הנני מציע לחברי לקבל את הערעור ולזכות את המבקשת מן העבירה שבה הורשעה. "

כל הכללים הללו מדגישים בצורה הטובה ביותר את עיקרון החוקיות.

עיקרון  " אין עבירה באין עושה בעל כשרות פלילית עובר לעשייתה " –  העושה, עושה עבירה מבחינת דעתו ותקינות רוחו הוא מסוגל להבין את המשמעות של ההתנהגות שלו לאור כללי החברה לאור המציאות החברתית. כדי שאדם יחשב עושה עבירה חייב להיות בעל כושר להבין את המשמעות הפיסית והחברתית של התנהגותו ולשלוט בה.

כשרות פלילית – גיל – גיל מינימאלי לכשרות פלילית סע' 34 ו' הוא גיל 12. לאור התפתחות הפשע בגילאים צעירים ישנה נטייה להקטין את גיל האחריות הפלילית בחוק. במידה ולא הגיע לגיל המינימאלי הוא לא בר עונשין, ( אם יורשע עד גיל 18 יטופל בדרך שונה מבגיר )

 34ו.     קטינות [תיקון: תשנ"ד]

לא יישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו שתים עשרה שנים.

תקינות רוח

המישור השכלי – אדם מסוגל להבין את התנהגותו – כלומר במידה ודרס אדם אזי יתכן שהוא ימות, אדם החובט בחברו באלה מבין שהוא גורם לו לנזק פיזי. מבחין בין טוב לרע עפ"י הנורמות של החברה בה הוא חי.

המישור הרצוני –  אדם יכול להיות במלא הכושר מבחינה שכלית יודע להבחין בין טוב לרע ולמרות זאת הוא נעדר כשרות פלילית מכיוון שיש לו מחלה שמשתלטת עליו והוא לא מסוגל לשלוט בעצמו.

אי שפיות הדעת עשויה להתבטא בשני דברים – באי הבנת הדברים, היעדר שליטה מחמת מחלה.

פס"ד מנדלברוט   פסד עונשין\כשרות פלילית שכלית ונפשית\מנדלברוט נ היועמ.doc הביא לשינוי בחקיקה והגדיר מהי אי שפיות  אדם שעבד במפעל ירה באהובתו על רקע של אהבה נכזבת ולאחר מכן ירה לעבר אחרים, הוא טען למחלת נפש, במהלך המשפט הוכח שהוא אכן חולה נפש. באותם הימים רק מי שלא ידע להבחין בין טוב לרע זכה בפטור מכשרות פלילית – השופט אגרנט בדעת מיעוט כתב שדעתו לא נחה עליו כשהנאשם הואשם בהריגה למרות מחלתו –     בעקבות תיקון 39 לחוק העונשין בסעיף 34 ח' ישנה הגדרה של אי שפיות הדעת.

פס"ד מנדלברוט

כללי מקנוטן (אשר התקבלו בישראל עם המשפט האנגלי) לגבי היעדר כשרות מחמת מחלת נפש דרשו – מחלת נפש וחוסר יכולת של ממש להבין את המעשה או הפסול במעשה.

מדוע כללי מקנוטן לא כללו חוסר יכולת של ממש להימנע מהמעשה ? –

התפיסה היתה שנפש האדם בנויה מחלק קוגנטיבי וחלק של הרצון, והחלק הרצוני נשלט ע"י החלק הקוגנטיבי – לכן, אין לבחון באופן נפרד את החלק הרצוני.

יש יותר קושי בבדיקת הרצון (יכולת להימנע), מאשר בדיקת המצב הקוגנטיבי של האדם (הבנת המעשה, הפסול במעשה).

כמו כן, יש בכך חשש מעידוד אנשים שלא להתאמץ לשלוט בדחפים שלהם.

בפס"ד, אגרנט סוטה מכללי מקנוטן – קובע כי הפרנויה הביאה את מנדלברוט למצב של חוסר שליטה על מעשיו, "דחף שאין אפשרות להימנע ממנו".

הדרך המשפטית בה נוקט אגרנט – משתמש בס. 11 בפח"פ – לא ישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה או אפס מעשה שחלו שלא ברצונו או בשל מאורע שאירע בדרך מקרה.

ביקורת על דרך זו –

חוק ספציפי אמור לגבור על חוק כללי – יש ס. ספציפי החל על מחלות נפש.

אין הגדרות בחוק להפעלתו על סיטואציות מסוג זה של חוסר רציה – השופטים יכולים לעשות כרצונם.

המקרה סוטה מהמקרים לגביהם נחקק החוק – מקרים בהם היתה כפייה,  מעשה שבוצע בשל מוגבלות פיסית וכו'.

הגבלת השימוש באי שליטה, היעדר הרציה – אפשרי שימוש בהגנה זו רק במקרים קשים של פסיכוזה / נוירוזה.

34ח.    לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש —

(1)       להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או

(2)       להימנע מעשיית המעשה.

אין עבירה ללא התנהגות מרצון – תנאי בסיסי לעבירה פלילית שתקדם להתנהגות אפשרות בחירה – בין לבצע לבין הימנעות מביצוע ההתנהגות. יש עיגון בחוק העונשין סעיף 34 ז'

34ז.     לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה ולא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימנעות ממנו מחמת העדר שליטה על תנועותיו הגופניות, לענין אותו מעשה, כמו מעשה שנעשה עקב כפייה גופנית שהעושה לא יכול להתגבר עליה, תוך תגובה רפלקטורית או עוויתית, בשעת שינה, או במצב של אוטומטיזם או של היפנוזה.

המבחן להיות התנהגות מרצון ( רציה ) האם הייתה פתוחה בידי הנאשם האפשרות הפיזית לבחור לבצע או להימנע מביצוע המעשה. חוסר יכולת לבחור יכול לנבוע ממספר גורמים לדוגמא – התקף לב, עילפון.

מאתרים התנהגות בהגדרת כל עבירה ובודקים האם הייתה לאדם יכולת בחירה או לא. במידה והאדם נעדר שליטה, או אינו שפוי בדעתו לא ממשיכים כלל בניתוח העבירה כי אינו בר אחריות פלילית ( תנאים מקדמיים )

דוגמאות – אדם בדק אקדח צעצוע בחנות צעצועים, לפתע נפלט כדור והרג אדם – האם ניתן להטיל עליו אחריות פלילית ? ניתן להטיל עליו אחריות פלילית מאחר ויש לו את החופש לבחור האם ללחוץ על ההדק ( ההתנהגות ) אבל אין לו את היסוד הנפשי (מודעות) לדעת כי אכן מדובר בנשק אמיתי.  אדם נוהג במהירות מופרזת, נעצר ע"י שוטר וטוען כי מד המהירות שלו הטעה אותו, ניתן להעמידו לדין פלילי מאחר והייתה לו שליטה בלחיצה על הגז.

סייג לדרישת השליטה – כניסה להתנהגות פסולה – התנהגות חופשית במקור  ACTIO LIBERIA IN CAUSA מעוגן בחוק בס' 34 יד –  כאשר אדם מכניס עצמו למצב של חוסר שליטה מתוך שליטה לא יעמוד לו היעדר שליטה ( לדוגמא שתיית אלכוהול, חולה לב שמקבל תכופות התקפי לב ובכל זאת נוהג ברכב )

34יד.   (א)       הוראות סעיפים 34ז, 34יא ו-34יב לא יחולו אם העושה היה מודע או אם אדם מן הישוב במקומו יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע, לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו, כי הוא עלול לעשותו במצב זה, ואם העמיד את עצמו בהתנהגות נשלטת ופסולה באותו מצב; ובלבד שענינו של המעשה שנעשה במצבים האמורים בסעיף 34יא או בסעיף 34יב, לא היה הצלת אינטרס הזולת.

            (ב)       במקרה כאמור בסעיף קטן (א), רואים את האדם כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה; נכנס אדם למצב כדי לעבור את העבירה, והיא מותנית גם בתוצאה, רואים אותו כמי שעבר את העבירה בכוונה.

 בפס"ד מ.י. נ' רופא – פסד עונשין\העדר שליטה\מ.י. נ רופא.doc קבע ביהמ"ש שכאשר נהג מרגיש שהוא "מנקר" עליו לעצור ולישון בצד, בכדי לא להיכנס למצב של התנהגות ללא השליטה.

פס"ד אייזנברג – המערערת הייתה חברתו של בנה של המנוחה, בעת טיפול קוסמטי אצל המנוחה הרגה אותה המערערת מכיוון שחשדה שהבן של המנוחה בוגד בה. ביהמ"ש דחה את ערעורה מכיוון שלא הרימה את נטל ההוכחה שהדחף שלא ניתן לכיבוש לא נבע ממחלה והיא ידעה להבחין בין טוב לרע.

בפס"ד בוטל נ' מ.י. פסד עונשין\העדר שליטה\אסתר בוטל נ' מדינת ישראל.doc המערערת הורשעה ברצח בכוונה תחילה, באשר שפכה על בעלה חומר דליק והציתה אותו והכוויות הקשות גרמו למותו. טענתה העיקרית בערעור של סנגורה הינה שהמערערת ביצעה את המעשה מתוך "דחף-לאו-בר-כיבוש".

בית-המשפט העליון פסק:

א. (1) אין להטיל על אדם אחריות פלילית אם ביצע את המעשה בכפיה, דהיינו כשלא היה מסוגל לבחור בין קווי פעולה חלופיים.

(2) דחף שיסודו בתחושות והפרעות נוירוטיות גרידא, ואשר הוא תולדה של אימפולסים, והיסטריות לסוגיהם, אין די בו כדי לבסס יסודותיה של ההגנה המעוגנת ביסודות סעיף 11 לפקודת החוק הפלילי.

(3) חובת הטוען לדחף-לאו-בר-כיבוש אינה כבדה כחובת הראיה בה נושאת המדינה בפלילים, אלא שווה לנטל בו תובע בהליך אזרחי, דהיינו לפי משקל ההסתברויות.

 (4)  בית-המשפט הוא שחייב לקבוע, לאור כלל הנסיבות וחוות-הדעת הרפואיות, אם אכן הוכח כדבעי כי הנאשם לוקה במחלת-נפש ממש.

 (5) אין לומר כי סיבוכיה הנפשיים של הנאשמת דנן הגיעו לדרגת מחלת-נפש מהותית וממשית, המצדיקה את שחרורה מאחריות פלילית.

העבירה הפלילית

לפי פרופסור פלר – "דיני עונשין" – " עבירה היא התנהגות נפשעת של אדם בעל כשרות פלילית אסורה עפ"י החוק בשל הסכנה הנשקפת ממנה לערך חיוני לקיום החברה ולהתפתחותה" העבירה הפלילית על פי התפיסה המקובלת היא תופעה חברתית המסוכנת לציבור – התנהגות בניגוד לערכים של החברה ,התנהגות שמעמידה בסכנה ערכים של החברה , ערכים חשובים להתפתחות התקינה של החברה , ערכים החשובים לפרטים השונים בחברה.

עקרונות העבירה טמונים עקרונות היסוד של העונשין , והמבנה של החברה מרכיבים את ההגדרות של דיני העונשין.

ישנם ספרים הטוענים שרכיבי העבירה הם :

היסוד העובדתי

היסוד הנפשי

מרכיבי העבירה – הגדרה ללא חריג כוללת בתוכה 4 יסודות:

היסוד העובדתי – מתבטא בכך שבכל עבירה מתקיימת התנהגות בצירוף נסיבות ותוצאה. לעיתים אין לנו תוצאה בהגדרת העבירה. זוכה למספר כינויים בפסיקה: היסוד הפיזי/ היסוד המטריאלי/ האקטוס ראוס  ACTUS REUS.

היסוד הנפשי – היחס הפנימי הסובייקטיבי של עושה העבירה – העבריין כלפי ערך חברתי מוגן – על ידי האיסור על ביצוע התנהגות מסוימת. הבעת יחס שלילי לגבי הערך המוגן. מכונים בפסיקה גם :הייסוד הסובייקטיבי /הייסוד המנטאלי/ מנס ריאה MENS REA.

אובייקט העבירה – הערך החברתי המוגן  ,שמוגן על ידי האיסור / העבירה וגם נתון בסכנה. הערך החברתי המוגן הוא הרציו, הגרעין , החלק החשוב של העבירה משום שהוא מסביר לנו למה נוצרה העבירה הזאת. וגם עוזר לנו להבין ולבקר את המחוקק. גניבה לא עומדת באותו הערך לעומת חיי אדם.(שנות מאסר לעומת 20 שנות מאסר להרי). – האם הוא פגע בחיי אדם מתוך כוונה לפגוע בחיי אדם? / פגיעה מתוך רצון לפגוע בחיי אדם? / פגיעה בחיי אדם משום שהוא היה אדיש לכך שבני אדם ייפגעו? / האם הוא פגע בחיי אדם במצב שהוא לא התכוון לפגוע בחיי אדם?.

אין עונשין על דברים שבלב – צריך שאדם יעשה מעשה במציאות כדי להגשים את היחס הפסול לערכים.

הרכיבים נמצאים בחוק העונשין בס' 18

סימן א': היסוד העובדתי שבעבירה

מיום 23.8.1995

תיקון מס' 39

ס"ח תשנ"ד מס' 1481 מיום 23.8.1994 עמ' 351 (ה"ח 2098)

הוספת סימן א'

18.    (א)       "פרט", לענין עבירה – המעשה בהתאם להגדרתה, וכן נסיבה או תוצאה שנגרמה על ידי המעשה, מקום שהן נמנות עם הגדרת אותה עבירה.

            (ב)       "מעשה" – לרבות מחדל, אם לא נאמר אחרת.

            (ג)        "מחדל" – הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה.

בכל עבירה חייב להיות עבירה או מחדל

הנסיבות – עובדות אובייקטיביות המתקיימות בעת ביצוע המעשה או מתלוות לו.

רכיב המעשה- התנהגות – "פרט לעניין העבירה" – ההתנהגות היא הרכיב הראשון בהגדרת העבירה. ההתנהגות יכולה להיות מסוג מעשה או מחדל. בכל הגדרת עבירה חייב להתקיים הרכיב הזה – בכל עבירה חייבת להיות התנהגות שהיא או מסוג של מעשה או מסוג של מחדל.

רכיב הנסיבה / נסיבות שבהן נעשה המעשה – אלו עובדות אובייקטיביות שמתקיימות כאשר מתבצע המעשה, מתלוות למעשה. החשיבות של עובדות אלה היא שההתנהגות מקבלת משמעות מיוחדת בעקבות הנסיבות. כל התנהגות (מעשה /מחדל) מקבלת משמעות מיוחדת באמצעות הנסיבות שנמצאות בהגדרת העבירה. לפי הוראת סעיף 18 א' – אין חובה שבהגדרת עבירה – תהיה נסיבה. עבירה יכולה להיות רק עם מעשה וללא נסיבה – הצורך בנסיבה הוא לא מחייב. ברוב העבירות בחוק העונשין יש לנו נסיבות – יש להן מעשה + נסיבות.

לפי סע' 18 א' יתכנו עבירות שהיסוד העובדתי בהן לא כולל נסיבות – יהיה בו מעשה או מחדל.

רכיב התוצאה – באותו מיקום מבחינת הצורך כמו בנסיבה – כאשר אדם מבצע עבירה – לא תמיד בתוך הגדרת העבירה קיימת תוצאה. קיימת תוצאה בפיזיקה של החיים ובפיזיקה משפטית. התוצאה בסעיף 18 היא במובן המשפטי – תוצאה שלא חייבת להיות בהגדרת העבירה – עבירה יכולה להיות רק מעשה – לא חייבות להיות נסיבות / תוצאות. ההתנהגות גם מבלי לגרום נזק במשמעות של חיי אדם – עצם ההתנהגות בניגוד לכללים – זוהי עבירה בעלת הטלה של אחריות פלילית.

יש לדעת לאבחן עבירה תוצאתית או עבירה התנהגותית ובהגדרתה אין תוצאה כלל. לא כל עבירה נושאת בחובה בהגדרתה תוצאה. – מהווה את הקושי העיקרי בניתוח העבירה !!!

בכל העבירות יש מעשה או מחדל בכל העבירות יש מעשה או נסיבות, ברוב העבירות אין תוצאה.

נסיבה – לא דומה למינוח המילולי של שפת היום יום ( בהקשר ) – בשפה המשפטית – נסיבות  – נותנות משמעות מיוחדת להתנהגות.

.

 סע' 349 (א)     העושה מעשה מגונה (התערטלות) בפומבי בפני אדם אחר, ללא הסכמתו (נסיבה), או העושה מעשה

                            כאמור בכל מקום (נסיבה) שהוא תוך ניצול יחסי תלות, מרות, חינוך, השגחה, עבודה או שירות, דינו –

                            מאסר שנה.

             (ב)                 העושה, בכל מקום שהוא, מעשה מגונה בפני אדם שטרם מלאו לו שש עשרה שנים, דינו – מאסר

                             שלוש שנים.

המעשה – העושה מעשה מגונה בפומבי – ההתנהגות

הנסיבות – העושה מעשה מגונה בפומבי בפני אדם אחר וללא הסכמתו – הנסיבות הן:

בפומבי.

בפני אדם אחר.

ללא הסכמתו של האדם האחר.

בהתקיימותן של נסיבות האלה המוגדרות בהגדרת העבירה – זוהי התנהגות המבטאת ביזוי מיני. אם אחת מהנסיבות לא מתקיימת – זו לא אותה העבירה.

בהגדרת העבירה אין לנו תוצאה – זוהי תוצאת התנהגות.

אם לא כתובה תוצאה בהגדרת העבירה – זוהי עבירה התנהגותית.

אם כן כתובה תוצאה בהגדרת העבירה – זוהי עבירת תוצאתית.

תוצאה שנגרמה ע"י המעשה או המחדל – אם אין בחוק הגדרת תוצאה אזי העבירה היא ללא תוצאה ודי בעשיית המעשה עם או בלי נסיבות כדי להטיל אחריות פלילית ואילו כאשר העבירה דורשת אז העבירה תתגבש רק כאשר המעשה או המחדל מניבים תוצאה. כלומר העבירה תתגבש רק אם תהיה תוצאה.

עבירות התנהגות

סעיף 345 א' 1. – הבועל אישה -1. שלא בהסכמתה החופשית.

המעשה – בועל אישה – ההתנהגות

נסיבות – שלא בהסכמתה

תוצאה – אין תוצאה משפטית – אין תוצאה של הגדרת העבירה.

ההבחנה שבין עבירות התנהגות לבין עבירות תוצאה:

אחד הקריטריונים להבחנה בין סוגים של עבירות הוא :

האם העבירה חייבת / לא מחייבת התקיימות תוצאה?

– יש עבירות שלצורך ההשלמה / התגבשותן הן עבירות שמספיק שיש להן מעשה / מחדל (סוג של התנהגות) ואין צורך שתהיה תוצאה שנובעת מההתנהגות. לעומתן יש עבירות שלצורך התגבשותן ושלמותן הן חייבות להכיל גם תוצאה – אלו עבירות תוצאה.

דוגמא –

אם ראובן יורה באקדח ומכוון לעבר שמעון. ההתנהגות היא ירייה – אדם גורם בירייה למותו של אדם אחר – התוצאה היא מות שמעון. אבל אם היינו משנים את התוצאה – במקום שהתוצאה תהיה מוות של שמעון התוצאה תהיה ירייה סתם או פגיעה בבעל חיים או סתם פגע בחלון?

התנהגות היא אותה ההתנהגות – התוצאה היא שונה – פעם אחת פגיעה באדם, פעם אחת פגיעה ברכוש.

כל אחת מההתנהגויות היא עבירה אחרת – יש הבדל בין ירייה של סתם באוויר , לעומת ירייה אחרת שפוגעת באדם , לעומת ירייה שפוגעת ברכוש. – ההבדל בתוצאה הוא השוני בהגדרת העבירה.

בעבירה של גרימת מות אדם – התוצאה היא מות אדם – שמוגדרת בתוך העבירה: בסעיף ההגדרה של העבירה יש התנהגות + נסיבות + תוצאה של מות אדם.

סעיף 345 א' 1. – הבועל אישה -1. שלא בהסכמתה החופשית.

המעשה – בועל אישה – ההתנהגות

נסיבות – שלא בהסכמתה

תוצאה – אין תוצאה משפטית – אין תוצאה של הגדרת העבירה. כדי לזהות במקרה את העיקר – חייבים לאתר את המעשים , הנסיבות והתוצאות שנמנים ועולים מתוך הגדרת העבירה (החוק) ורק אלו הפרטים הרלוונטיים להגדרת העבירה והטלת האחריות הפלילית. בסיפור יש לאתר את המעשה שמופיע בהגדרת העבירה – הוא המעשה הרלוונטי. כל המעשים שמסביב בסיפור המסגרת הם לא רלוונטיים. הגדרתו של המעשה – במקרים רבים החוק מגדיר את המעשה הגדרה מיוחדת. הגדרה שיש לה משמעות אחרת מזו שאנו מכירים ביום-יום. התנהגות היא משהו שאתה חושב + משהו שהמחוקק חושב.  מעבר למשמעות הקיימת להתנהגות – יש לה התנהגות רחבה יותר, ולעיתים יכולה להיות התנהגות שונה לגמרי ממה שחושבים. החוק מגדיר במשפט את ההתנהגות לעיתים בצורה שונה ואחרת ממה שחשבנו.

היסוד העובדתי – מתחיל במעשה – " בועל " ( התנהגות ) נסיבות – " אישה " , " שלא בהסכמתה החופשית " ברגע שלא נתקיימו הנסיבות כמו שכתוב בחוק לא הייתה עבירה, בסעיף זה יש רק התנהגות ונסיבות לכן מדובר בעבירה התנהגותית. בכל עבירה פלילית יש תוצאה פיזית – אבל תוצאה זו אינה מוגדרת בחוק לכן היא לא חלק מההגדרה.

למשל סעיף 345 – הבועל אישה – המונח הבועל – המחדיר איבר מאברי הגוף או חפץ – משמע שגם אישה יכולה לבעול אישה.  ההגדרה של בעילה בחוק היא רחבה יותר מההגדרה הרווחת והידועה לנו – יש להגדרה משמעות רחבה יותר.  המעשה במובן הרגיל שלו בא לידי ביטוי בהתנהגות אקטיבית – פיזית מוטורית – תזוזת גוף ושרירים. הבועל , הגונב, המצית , המזייף – ההתנהגות היא במובן הרווח המקובל הידוע – פעולה אקטיבית. בנוסף לכך קיימות התנהגויות שבהן ההתנהגות תבוא לידי ביטוי לא בפעולה אקטיבית אלא בדברים אחרים – האקטוס ראוס (ההתנהגות) יכול להיות ההתנהגות אחרת שבאה לידי ביטוי בסוגים שונים של עבירות כמו: עבירות משלושה סוגים:

עבירות מיצב – עבירות סטאטוס – אלו הן עבירות שהיסוד העובדתי שלהן מתבטא בהימצאותו של אדם במקום מסוים או במצב מסוים. עצם ההימצאות במקום מסוים מהווה את ההתנהגות האסורה בעבירה.

. למשל סעיף 406 א' – הנכנס למקום המשמש למגורי אדם או תפילה או הנמצא בהם בכדי לבצע גניבה או פשע – אם ראובן נמצא בבית כנסת בכוונה לבצע פשע – ראובן לא נכנס, הוא נמצא בבית הכנסת בכדי לבצע פשע  הימצאות במקום מסוים – הסטאטוס שלו – היא העבירה.

הימצאות במצב מסוים שכתוב בהגדרת העבירה כדי שתתגבש ההתנהגות.

סעיף 410 – נסיבות מחשידות בכוונת פריצה – מי שנמצא באחת מנסיבות אלה – פנים רעולים / מושחרים מוסווה בדרך אחרת בכוונה לבצע גניבה או פשע – נמצא במצב של פנים רעולים – סטאטוס מסוים – הימצאות אסורה.

ישנן עבירות המשלבות גם  הימצאות וגם במקום וגם במצב – פקודת מסילות הברזל  פק' מנדטורית – אם אדם נמצא במסילת ברזל ( בקרון רכבת ) במצב של שכרות או חולי אז הוא מבצע עבירה – עצם ההימצאות במקום ובמצב מסוים – זוהי העבירה. עבירות מיצב לא דורשות מעשה אקטיבי לצורך התגבשות העבירה הן סותרות את סע' 18 לחוק העונשין. הפיתרון לבעיה זו שאנו מזהים נק' בחירה חופשית של הנאשם, שבו היה לו חופש בחירה ביחס למיצב, יכול לבחור אם להיות או לא להיות במצב אקטיבי.  אדם שנמצא בחולי במצב מסוים אך הוא פטור מאחריות פלילית – הוא נעדר שליטה ויכולת לשלוט על המעשה. הפיתרון לסתירה שניתנה האקדמיה – נכון שאתה לא נמצא במצב הזה שאתה אקטיבי – אלא בחרת להיכנס – מזהים נקודה של בחירה חופשית של הנאשם (לעלות לרכבת או לא) שבו הוא עשה משהו אקטיבי (עצם העלייה לרכבת).

עבירות החזקה – או עבירות שהמעשה האסור בהן מתבטא בהחזקת משהו ללא היתר כדין. דוגמא אחרת סעיף  144א  – החזקת כלי נשק – הרוכש או המחזיק נשק בלא רשות על פי דין להחזקתו. דוגמא אחרת היא 166 – החזקת אגרופן או סכין כשלא כדין – ביטוי לחקיקה חדשה המתאים לתקופה (תש"ן) – בא לאסור את עצם ההחזקה של עצמים אלה.

סעיף 34 כד' – הגדרות לרכיבים הקשורים ליסוד העובדתי – חשוב! – בסעיף זה יש את התרגום במונח מסוים בחוק. הרישא –  החזקה – שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו , בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתםובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד.  מבחן אובייקטיבי, אין זה משנה אם הוא מחזיק בזכות או שלא. החזקה מחייבת גם ידיעה – אדם שמחזיק בסם חייב לדעת שאכן הוא מחזיק בסם ( ולא בקמח ) יכולת לעשות משהו בסם פיזית יחשב כהחזקה ממשית – לדוג' אדם מחזיק במחבוא ורק הוא יודע היכן הוא לכן הוא מחזיק החזקה ממשית. החזקה זו עבירה פאסיבית ולא אקטיבית. היכולת לקבוע את גורלו של הסם זו גם החזקה ממשית.

לפני ניתוח יסודות עבירה חייבים לחפש הגדרות בסע' 34 כד' או בסביבה של הנורמה( בתחילת החוק או בהמשכו)

סימן – תת פרק ( סימן ה' – עבירות מין ).

אחזקה קונסטרוקטיבית קבוע בחוק בסע' 34 כד' בסיפא – החזקה המיוחסת לחבורה בהסכמה ובידיעה של כל היתר בפס"ד הוכשטט השופט ברק הדגיש שלא מספיק הסכמה בעלמא, אלא נדרשת בין כל המעורבים הדברות מוקדמת, שאחד יחזיק וזה משמש כעסק משותף.

החזקה ממשית – החזקה של שליטה על הנכס המוחזק.

החזקה על הנפש שהוא מחזיק – החזקה קונסטרוקטיבית – אדם ייחשב למחזיק על נכס גם אם הוא לא מחזיק את הנכס, או אדם מחזיק בנכס בידיעתו או בהסכמתו. מבחן השליטה – נפסק כי הוא מבחן אובייקטיבי עובדתי – לא משנה אם המחזיק מחזיק בנכס בזכות או שלא בזכות – לדוגמא על החזקת סם – "זה לא שלי" / "זה לא קשור אליי" – אין דבר כזה. – עצם ההחזקה היא עבירה.

עבירות מחדל – התנהגות פסיבית – אי עשייה – (במשך הזמן עשויים לשכוח את עבירות המחדל – לשים לב !!!) קיימים מצבים בהן אדם יהיה אקטיבי אך בכל זאת נגדיר את ההתנהגות שלו כמחדל, משום שמחדל הוא לא מוצמד לכל אי עשייה , אלא רק לאי עשייה של מעשה מסוים על ידי אדם מסוים במקרה בו הייתה ציפייה שהוא יעשה משהו – הייתה ממנו חובה לעשות משהו. מחדל = אי עשייה במקום שחובה לפעול / לעשות משהו. התנהגות אקטיבית נהוגה במחדל.במחדל תמיד מחפשים מקור חובה לפעול. למשל אדם טובע בבריכה מול המציל – המציל משחק עם המציל השני בצד השני של הבריכה – פעילות אקטיבית – אך ההתנהגות שלו כמחדל ואי עשייה משום שהוא היה צריך לעשות משהו על פי מקור חובה לפעול. אנו מצפים שאדם יפעל על פי נורמות המחייבות אותו לפעול – אם הוא לא פועל על פי מערכת הנורמות האלה – הוא לא ממלא חובתו – חובה לעשות משהו מסוים. אנו מדברים על סוגים שונים של חובות עשייה למחדלים שונים. למשל:

מחדל מקצועי – של רופא , כבאי, איש צבא, קפטן, עו"ד אנשי מקצוע – הם לא פועלים על פי מערכת הנורמות המצופה מהם כאנשי מקצוע.

מחדל מוסרי – כאשר אדם לא ביצע את חובתו על פי המוסר – אדם נפגע בתאונה ואף אחד לא עוצר לעזור לו.

מחדל חוקי – כאשר אדם לא ממלא את חובתו החוקית

הגדרת מחדל סע' 18 (ג)            "מחדל" – הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה.

עבירות מחדל מובחנות בין עברות התנהגות לבין עבירות תוצאה:

עבירות התנהגות מתוך מחדל – עבירות המענישות במקרה של אי עשייה בדיוק כמו עשיית מעשה מסויים.

262.  מי שידע כי פלוני זומם לעשות מעשה פשע ולא נקט כל האמצעים הסבירים למנוע את עשייתו או את השלמתו, דינו – מאסר שנתיים.

1. (א) חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו, כאשר לאל-ידו להושיט את העזרה, מבלי להסתכן או לסכן את זולתו.

עבירות אלו הן עבירות התנהגות הן לא דורשות שהפרת החובה תגרום לתוצאה מסויימת אי ביצוע = עבירה.

עבירות תוצאה במחדל – במקביל לעבירות תוצאה שניתן לעבור בעשיית מעשה ( אדם דקר וגרם למות אדם ) ישנן עבירות תוצאה שניתן לעבור אותן במחדל.

     298.הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה, ודינו – מאסר עשרים שנים.

את התוצאה ניתן לגרום ע"י מעשה או ע"י מחדל – מעשה – ירייה בראש, במחדל – אי האכלתו.

במקרה שלפנינו הנורמה האוסרת היא סע' …….

חובות שקבועות בחוק ומחייבות לעשות מעשה

323.  הורה או מי שעליו האחריות לקטין בן ביתו, חובה עליו לספק לו את צרכי מחייתו, לדאוג לבריאותו ולמנוע התעללות בו, חבלה בגופו או פגיעה אחרת בשלומו ובבריאותו, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של הקטין מחמת שלא קיים את חובתו האמורה.

כאשר מנתחים מחדל חובה למצא את מקור המעשה שהופך את המעשה לאסור. בסעיף חוק זה אין עונש, מקור העשה שהופך את המעשה לאסור הוא סע' 323

לקרא פס"ד לורנס

עבירות תוצאה שניתן לעבור אותן במחדל – על ידי עשיית מעשה, יש גם עבירות תוצאה שניתן לעבור אותן במחדל. בדרך כלל ניתן לעבור אותן גם במעשה וגם במחדל.

סעיף 298 – הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם יואשם בהריגה ודינו מאסר 20 שנה – עבירת הריגה רק כאשר מתקיימת התוצאה של מות אדם. לתוצאה זו ניתן להגיע או במעשה או במחדל – או שאנו יורים לאדם בראש או שאנו לא מזינים אותו והוא מת ברעב.

מה מקור החובה לפעול? – שאנו מאתרים את המחדל אנו צריכים להבין למה הפעם במקרה שלא עשינו משהו גורם לכך שתהיה תוצאה שמקורה בעבירה.

מחדל מקור החובה לפעול –

או ממקור חוק מסוים או מהפסיקה – מקורות חובה לפעול.

יש עבירות שמגדירות במפורש את המחדל ויש עבירות שמהן משתמעת עבירת המחדל.

במחדל המשתמע – הוא לא ממש משתמע – סעיף 18 ניתן לראות במבנה היסוד העובדתי – הגדרת המחדל –הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה. בעקבות תיקון 39 לחוק העונשין, כיום נמצא בסעיף 18 – כל התנהגות שמוגדר כפעילות אקטיבית ניתן לעשות אותה או בהתנהגות או במחדל. הדיון של המחדל הוא מיוחד לשיח של יסוד עובדתי. הדיון של רשלנות הוא דיון שנמצא בתוך יסוד נפשי דוגמא למקרה מסוים וכיצד ניגשים לסעיפי החוק ואז לפירוש:הנורמה האוסרת:

חובות לשמירת החיים והבריאות – החובות הללו נקבעו בחוק בסעיפים 322-326 לחוק העונשין: אחריות לחסרי ישע וכד' – "מי שעליו האחריות…" – סעיף זה אינו עבירה – אין סנקציה בצד ההתנהגות – אלו סעיפים שקובעים חובות, והפרת החובה אינה מהווה עבירה אלא בסיס להטלת אחריות לתוצאות. למשל פס"ד אמין הורה שלא מזין את ילדו ונגרם לו נזק גופני או מוות – מקור החובה לפעול הוא סעיף 322.

 16/3/2010

 הרכיב ההתנהגותי

כללי כדי לבסס עבירה, יש להוכיח שהתקיימו יסודות העבירה, התקיים היסוד העובדתי ושבנאשם התקיים הלך הנפש המתאים- היסוד הנפשי בנוסף אין עברה שיש בה יסוד נפשי ללא יסוד עובדתי ולהפך, לא נעניש אדם רק על התנהגותו מבלי שהיא לוותה בהלך נפש מתאים ואנו לא נעניש אדם על מחשבות בלבד ללא שהם לוו במעשים. אדם יכול לחשוב ולפנטז מה שהוא רוצה אין לזה כל משמעות כל עוד זה לא בא לידי ביטוי בעולם הפיזי.

לא רק שהעברה בנויה מיסוד עובדתי ונפשי אלא שבדרך כלל יש להוכיח מזיגה(סימולטניות) בין היסוד העובדתי לנפשי.

כדי להרשיע בעבירה פלילית צריך להוכיח שני תנאים במצטבר:

  היסוד העובדתי – ACTUS REUS. אובייקטיבי – חיצוני – מהן העובדות שצריח להוכיח ( לא משנה כיצד מוכיחים )  היסוד העובדתי נדרש כיוון שאין עונשין על דברים שבלב.במחשבה אין סכנה ציבורית הנדרשת ענישה פלילית. במשטר דמוקרטי אין יכולת להעניש על מחשבות מאחר וזו פגיעה בחופש הפרט. ענישה על מחשבות עלולה לתת תמריץ להוציא מעשה מהכוח אל הפועל. הלך הנפש צריך להתקיים אצל הנאשם בעת ביצוע המעשה, זוהי הנוסחה של האחריות הפלילית באופן מאוד כללי וללא רזולוציה.

באופן כללי היסוד העובדתי בנוי משלושה רכיבים המוגדרים בסעיף 18 א':

 רכיבי היסוד העובדתי מוגדרים בסע' 18 לחוק העונשין.

סימן א': היסוד העובדתי שבעבירה

מיום 23.8.1995

תיקון מס' 39

ס"ח תשנ"ד מס' 1481 מיום 23.8.1994 עמ' 351 (ה"ח 2098)

הוספת סימן א'

18.    (א)       "פרט", לענין עבירה – המעשה בהתאם להגדרתה, וכן נסיבה או תוצאה שנגרמה על ידי המעשה, מקום שהן נמנות עם הגדרת אותה עבירה.

            (ב)       "מעשה" – לרבות מחדל, אם לא נאמר אחרת.

            (ג)        "מחדל" – הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה.

השלב הראשון בהתמודדות עם עבירה פלילית – בדיקה מעשה, נסיבה, תוצאה, שלב שני לפרש את הסעיפים ולבסוף ליישם.

מעשה – בלי מעשה אין עבירה – אין עונשים על מחשבות – אין הגדרה של מעשה – פלר – התרומה הגופנית מוטורית להתהוות העבירה, גם מעשה אקטיבי וגם מעשה פסיבי. רוב העבירות מוגדרות כמעשים אקטיביים כמו לדוג' סע' 378 תקיפה .         "המכה אדם, נוגע בו, דוחפו או מפעיל על גופו כוח בדרך אחרת, במישרין או בעקיפין, בלא הסכמתו או בהסכמתו שהושגה בתרמית – הרי זו תקיפה; ולענין זה, הפעלת כוח – לרבות הפעלת חום, אור, חשמל, גאז, ריח או כל דבר או חומר אחר, אם הפעילו אותם במידה שיש בה כדי לגרום נזק או אי נוחות". ישנן עבירות גרימה

דוגמא-

סעיף 304 הגורם ברשלנות למותו של אדם, דינו – מאסר שלוש שנים.

הגורם= התנהגותי AR

רשלנות= MR

למותו= התנהגותי AR

של אדם= נסיבתי MR

האם את המילה 'גורם' יכולים להוכיח על דרך של מחדל, אין כאן מחדל ישיר, צריך לפנות לסעיפים נוספים.

ראשית פונים ל:

18ב'- מעשה הוא לרבות מחדל אם לא נאמר אחרת, מכוון שלא נאמר אחרת ניתן להוכיח על דרך מחדל

18ג'- מחדל זה הימנעות מעשייה (+) שהיא חובה לפי כל דין או חוזה

החובה לא נמצאת בסעיף וצריך למצוא אותה במקום אחר בדין, נניח כי מדובר באמא ששכחה לתת אוכל לתינוק שלה שמצא את מותו ברעב אחרי 4 ימים.

ס' 323- מדבר על חובה של הורה/אחרי לקטין- הוא קובע כי הורה חובה עליו לספק לו את צורכי מחייתו… שאנחנו אומרים חובה מכל דין או חוזה פונים לס' 323. יוצא שכדי להרשיע לפי 304 על דרך של מחדל צרפנו את 304,18,323 ובנינו מחדל עקיף, נדדנו עד סעיף 323 ומצאנו את חובה העשה שמאפשרת לנו לומר שגם אי עשייה מהווה עברה.

אומרים שהעברה היא עברה של מעשה וניתן לעשות אותה גם במחדל. קודם כל צריך לעבור את השלב של סעיף 18, בודקים שאין מכשלה להוכיח את זה על דרך של מחדל.

ואז פונים לסעיף 323 שהוא חובת עשה.

מעשה נחלק ל-3 חלקים :

 עבירות סטטוס / אחזקה.

שליטה – במידה רבה מבטא מעשה, אדם שקורים לו דברים ללא שליטה זה לא עומר שעשה מעשה.

מחדל – הטלת אחריות פלילית על מה שלא עשה.

יסוד עובדתי סע' 18 אומר שקיימים שני רכיבים נוספים – נסיבה ותוצאה – רכיבים אפשריים לא מחויבים.

נסיבה – תנאי להטלת אחריות שלא תלוי במבצע – תנאי נלווה לעושה או למעשה שלו. כל מעשה מקבל את המשמעות האמיתית שלו לאור הנסיבות של המקרה. פלר – נתונים המצויים במציאות האובייקטיבית בשעת ההתנהגות המהווה רכיב של היסוד העובדתי של אותה העבירה ללא כל תלות בהתנהגות או בהימנעות ממנה.

      288א. העושה אחת מאלה, דינו – מאסר שנה:

(1) מפריע ( מעשה ) ביודעין לעובד הציבור או למי שהוסמך ( נסיבה ) למלא תפקיד של עובד הציבור במילוי תפקידו ( נסיבה ) על פי דין; רק במידה וההפרעה מתבצעת בשעת מילוי תפקידו הוא עובר עבירה.

פס"ד פקוביץ – סע' 172 לחוק העונשין – פרשנות של נסיבה

ע"פ 8469/99  אביגדור אסקין נ' מ"י

                                                               מותב:  י' זמיר, ד' בייניש, א' ריבלין

עובדות המקרה: בכתב האישון אשר הוגש כנגד המערער הואשם המערער ב-3 אישומים. המערער שידל  אדם בשם פקוביץ ,וקשר עימו קשר,להניח ראש של חזיר על קבר בבית קברות מוסלמי בנשר. מס' ימים לאחר מכן קיים ביחד עם פקוביץ ועם אנשים נוספים התקהלות בלתי חוקית ליד בית הקברות( עבירה לפי ס' 151 לחוק העונשין). האישום השני הוא בעניין הצתת סניף של תנועת "דור שלם דורש שלום" בירושלים. המערער הואשם כי שידל את פקוביץ להצית את הסניף וכי קשר עימו קשר לביצוע ההצתה. באישום השלישי הואשם המערער בקשירת קשר עם פקוביץ ועם אדם בשם הראל הרשטיק להשליך ראש של חזיר לעבר הר הבית בעת תפילת מאמינים מוסלמים. יוחסו למערער עבירות של המרדה,ניסיון לשידול למעשה,המרדה וקשירת קשר לחילול מקום קדוש.

בהמ"ש קמא: הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו בגין מעורבותו בפרשת החזיר ובפרשת ההצתה, אך זיכה אותו מפרשת ההתקהלות. כן זוכה בגיל האישום השלישי בפרשת הר הבית.

נקבע כי מסמכי "זכרון דברים" שנרשמו ע"י חוקרי השב"כ שחקרו את המערער ובהם תועדו אמירות שלו שיש בהן להפלילו אינם קבילים וכי אין להשתמש בהם לחובתו.

טענת המערער: פקוביץ הוא זה שהניח את ראש החזיר והן זה שהצית את הסניף ולא הוכח חלקו של המערער בביצוע העבירות.

השאלה המשפטית: האם התנהגות המערער הינה בגדר "שידול" , או שמא אין בהתנהגותו משום ביצוע עבירה פלילית?

דעת הרוב, הש' בייניש:

1. תמצית השידול הפלילי היא בהבאת אחר לידי ביצוע העבירה, קרי בתרומת המשדל ליצירת ההחלטה לבצע את העבירה או לגיבושה. השידול עשוי לבוא לידי ביטוי במגוון דרכים והתנהגויות. העיקר הוא כי התנהגות המשדל תהיה בעלת "אפקטיביות פוטנציאלית" העשויה להשפיע על המשודל לבצע את העבירה נושא השידול, כך שמתקיים קש"ס בין ההתנהגות המשדלת לתחילת ביצוע העבירה.

2. במסגרת יסודות השידול, אין זה הכרחי או מספיק כי היוזמה או הרעיון לביצוע העבירה יהיו של המשדל. קיומו של "משודל" הטעון הנעה מנטאלית לצורך קבלת ההחלטה לבצע את העבירה עשוי להתקיים גם במצבים בהם הרעיון העברייני עלה לראשונה בראשו של המשודל, אך טרם גובשה אצלו ההחלטה לבצעו. במקרה כזה, אם ההתנהגות המשדלת היא שהביאה לגיבוש החלטתו הסופית של המשודל לבצע את העבירה, הרי נתקיים היסוד העובדתי הנדרש בעבירת השידול. השאלה אם התנהגותו של המשדל היא שהביאה לגיבוש ההחלטה,מוכרעת ע"פ בחינה של מכלול נסיבות העניין.

3. במקרה דנן,אף אם הרעיון הועלה תחילה ע"י פקוביץ, המערער הוא שהניעו להוציא אותו לפועל ולבצע את התוכנית העבריינית. מתיאור האירועים עולה כי שררה מערכת יחסים מיוחדת בין המערער ,שהיה הדמות הדומיננטית והמנהיגה, לבין פקוביץ שהכפיף עצמו למרותו. פקוביץ נזקק לאישורו של המערער לביצועה של התוכנית הפלילית והבין שהמערער אכן נתן הסכמתו לכך. בנוסף מדבריו עולה כי המערער לא רק הסכים ,אלא אף נטל חלק פעיל בתכנון העבירה. נוכח מעורבותו הפעילה של המערער בתכנון העבירה, לא יכול להיות ספק כי פקוביץ הבין שהמערער היה מעוניין בביצועה. על רקע מערכת היחסים המיוחדת, הסכמתו של המערער לתכנית הפלילית והעניין שגילה בהגשמתה היה בהם כדי להניע את פקוביץ לביצוע העבירה.גם בדיווח למערער לאחר מעשה יש כדי להעיד על החשיבות שייחס פקוביץ למערער ולמעורבותו.

4. בנסיות האלו, אין זה סביר לומר כי ההחלטה לבצע הייתה מתגבשת אצל פקוביץ לולא אותו "עידוד" ששאב מהתנהגותו של ה"מנהיג"  בפעילות הרלוונטית, וניתן לקבוע כי נתקיים קש"ס בין עידודו של המערער לבין ביצוע העבירה.כך גם באשר לעבירת ההצתה.

5. לצורך התקיימותו של היסוד הנפשי, יש להוכיח התקיימותן של 2 דרישות: על המשדל להיות מודע לכך שיש בהתנהגותו כדי להביא את המשודל לידי ביצוע העבירה נשוא השידול (קרי,מודעות לטיב ההתנהגות המשדלת ומודעות לקיומו של אחר הזקוק להנעה מנטאלית על מנת לבצע את העבירה). וכן על המשדל להתכוון להביא את המשודל לידי ביצוע העבירה. השידול צריך להיות מלווה במטרה מצד המשדל כי העבירה אכן תבוצע ע"י המשודל. דרישת המטרה אינה מתחייבת מלשון הס', אלא מאופיו התכליתי של השידול, שהוא מעשה הנעה אשר מחייב מתאם בין מעשה ההנעה לבין התכלית לביצוע העבירה. כמו כן, הטלת אחריות פלילית על אדם רק בגלל השפעה אפשרית שעשויה להיות לו על אדם אחר היא בעייתית, אף אם מדובר בהשפעה שלילית אשר המשדל מודע לה, במיוחד נוכח זהות הענישה בין המבצע למשדל. לפיכך,הטלת אחריות נראית מוצדקת אם מטרת המשדל הייתה שהעבירה תקוים. מסוכנותו של המשדל לחברה נובעת לא רק מכך שהוא הביא אחר לבצע עבירה, אלא גם מכך שהוא עצמו שאף לביצועה.

6. ביהמ"ש קמא נדרש לחיזוק לאימרותיו של פקוביץ בשל היותן אימרות חוץ וכן עדות שותף. הדעה המקובלת בפסיקה הינה כי ה"חיזוק" הנדרש עפ"י ס' 10 א (ד) לפקודת הראיות וס' 54 א לפקודה ,אינו מחייב תוספת ראייתית מסבכת דווקא, אלא די בתוספת מאמתת. לפי גישה זו, אין הכרח שראיית חיזוק תצביע על מעורבותו של הנאשם בביצוע העבירה, ודי שתחזק את אימרת החוץ של העד ע"י אישור פרט רלוונטי לעבירה , אשר הנאשם מתכחש לה.

7. במקרה דנן, די בראיות שפירט בהמ"ש קמא לענות על דרישת החיזוק שכן יש בראיות אלה כדי לתמוך במהימנות גרסתו של פקוביץ בכלל, ובמהימנות אותו חלק בגירסתו שיש בו כדי להפלילי את המערער בפרט. בניסות אלה, ניתן לומר כי הראיות מגיעות לכדי "דרגת חיזוק משמעותית" כנדרש עקב הצורך הכפול בחיזוק לפי ס' 10 א (ד) וס' 54 לפקודת הראיות. בנוסף, לא מתעורר במקרה דנן חשש מפני הפללת שווא של המערער ע"י פקוביץ, ולפיכך יש בחיזוקים שמצא בה"מש קמא כוח שכנוע רב עפ"י רמת החיזוק הנדרשת.

הש' זמיר וריבלין: מסכימים

תוצאה: הערעור נדחה!

משפטנים צריכים לא פעם לנתח את הסעיף הנדון מעשה, נסיבה, תוצאה הגדרות של עבירות במילים מצריכות פרשנות – מילים כמו תום לב, במשפט פלילי חייבים לשאוף לחקיקה מדויקת בכדי שמקום הפרשנות יהיה קטן מאוד. גם משפט פלילי משתמשים היום בפרשנות תכליתית, לפי סע' 34 כא' יש לפרש את הדין למספר פירושים הגיוניים ומתוכם לבחור את האפשרות הקלה.

הרכיב הנסיבתי

סעיף 18 א' אומר רכיב נסיבתי אבל לא מגדיר אותו.

"מבנה היסוד העובדתי- "פרט", לענין עבירה – המעשה בהתאם להגדרתה, וכן נסיבה או תוצאה שנגרמה על ידי המעשה, מקום שהן נמנות עם הגדרת אותה עבירה."

הגדרה של הנסיבה היא הגדרה שיורית, אם יש לי מעשה או הימנעות מעשייה זה משהו מוגדר.

הרכיב התוצאתי, נגרם ע"י המעשה, נגזרת של המעשה.

נסיבה היא חלק מהAR  משהו פיזי שקיים בעולם שאין הוא המעשה של הנאשם ואין הוא התוצאה.

התוקף (התנהגות) שוטר במילוי תפקידו (נסיבה) וגורם לו (קש"ס) חבלה (תוצאה) דינו 3 שנות מאסר.

קודם כל אומרים מה הנאשם עשה, מה נגרם מהעשייה, מה שהוא לא המעשה ולא התוצאה יהיה נסיבה. העובדה שהנתקף הוא שוטר במילוי תפקידו היא עובדה הקיימת בעולם שהיא לא ההתנהגות ולא התוצאה. יכול להיות שתקפת מישהו וגרמת לו חבלה אבל הוא לא היה בו בזמן שוטר במילוי תפקידו.

אם תקפת אותו בגלל שהוא שוטר זה MR, זה מניע והוא לא משפיע על היסודות העובדתיים.

מדובר על הקשר הסיבתי הפיזי, התקיפה באופן פיזיקאלי ומוטורי.

הרכיב הנסיבתי של שוטר זו נסיבה, עובדה הקיימת בעולם שצריך להוכיח אותה אבל קיימות גם עוד מיליון נסיבות הלא נדרשות להוכחה בנסיבה. למשל ירד גשם, זו נסיבה, עובדה הקיימת בעולם, יש אינסוף נסיבות בכל אירוע. הרכיב הנסיבתי הוא רק נסיבה שהמחוקק דרש להוכיח אותה בעבירה.

מהו הרכיב הנסיבתי- ההגדרה

אמרנו שהרכיב הנסיבתי זה איזושהי עובדה פיזית הקיימת בעולם שהיא לא ההתנהגות הנאשם ולא התוצאה שנגרמה מהתנהגותו. יכול להיות מצב מבלבל בו הרכיב הנסיבתי הוא סוג של עובדה הקיימת בעולם אבל שנובעת מהתנהגות של הנאשם הרבה לפני ביצוע העבירה.

סעיף 345 ב' 

"על אף האמור בסעיף קטן (א), דין האונס – מאסר עשרים שנים אם האינוס נעשה באחת מנסיבות (מצבים) אלה: 3. תוך גרימת חבלה גופנית או נפשית או הריון;"

אם בחלופות יש כל מיני רכיבים למה קוראים לזה נסיבות?

לא היתה הגדרה של נסיבה ב-1977.

ב-1994 המציאו את הרכיב הנסיבתי, זה נובע מהחוסר קוהרנטיות של החוק.

ב- 1977 וב-1936 כבר היו מצבים מסוימים שהשתמשו ב"נסיבות מחמירות" אך זו לא אותה כוונה.

שאומרים היום "נסיבות" הכוונה היא למשהו אחר.

בסעיף 345 ב' התכוונו להגיד שבכל אחד מהמצבים להלן זה יוחמר ממאסר של 16 שנים ל-20 שנים. נסיבה=מצב.

ששואלים האם ביטוי מסוים הוא נסיבה, תוצאה או התנהגות צריך להכיל את ההגדרה מהשיעור.

האם זה נסיבה?- קרי, האם זו עובדה קיימת בעולם שזה לא ההתנהגות ולא התוצאה שנגזרה ממנה?

תפקיד הרכיב הנסיבתי

רכיב נסיבתי זה רק הנסיבה הנדרשת בעבירה. (כמו שדיברנו שעור שעבר על השוטר) התפקידים:

רכיב נסיבתי המקנה פליליות

סעיף 345

"הבועל אישה- שלא בהסכמתה החופשית, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האשה או כלפי זולתה;"

הבועל- התנהגות

אישה שלא בהסכמה החופשית- נסיבות

התפקיד של הרכיב הנסיבתי כאן הוא ליצור את ההתנהגות, התנהגות של בועל היא נורמטיבית, היא עניין שיגרתי אלא אם כן זה נעשה באישה שלא מסכימה. החומרה ההופכת את המעשה לפלילי היא הנסיבה ולא ההתנהגות. ברצח הרכיב ההתנהגותי הוא הפסול, כאן הוא לא. הנסיבה היא זו המקנה את הפליליות להתנהגות, היא יוצרת את העבירה והיא הדבר הכי חשוב בעבירה. הנאשם יכול להגיד שכבתי איתה והיא הסכימה הוא לא יכול להגיד הרגתי אותו- הרי זה פסול. בבימ"ש קו ההגנה הוא שכבנו והיא הסכימה, המשפט יתקיים על הנסיבה כי היא זו שנתנה את הפליליות.

רכיב נסיבתי מחמיר

מצב בו יש עברה ללא הנסיבה אבל כשמוסיפים אותה היא הופכת את זה מעבירה חמורה לעבירה יותר חמורה.

סעיף 345 ב 5

"בנוכחות אחר או אחרים שחברו יחד עמו לביצוע האינוס בידי אחד או אחדים מהם."

העובדה שגם אחרים היו- זוהי נסיבה ותפקידה כאן היא להחמיר, יש לנו כבר 16 שנות מאסר אבל אם יש עוד נסיבה כמו, בנוכחות אחרים, היא מחמירה מ-16 שנות מאסר ל-20 שנים.

פס"ד אלבה

זהו פס"ד הראשון שהגיע לדיון בבימ"ש העליון לאחר תיקון 39 ועסק בעבירת מטרה והתעוררה בנסיבות העניין השאלה אם ניתן להחיל את הלכת הצפיות על עבירות מטרה. פס"ד אלבה דן בבעיה לפי סעיף 144ב:

"המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות, דינו – מאסר חמש שנים"

הרב עידו אלבה פרסם פרסום, נשאלה השאלה האם היה צריך להוכיח שהיתה לו מטרה להסית לגזענות או ניתן להסתפק שהוא ידע ברמה גבוה. מכוון שפס"ד התברר לאחר תיקון 39, התעוררה שאלה פרשנית- מה עשה סעיף 20ב להלכות שהחילו את הלכת הצפיות על עבירות מטרה לפני תיקון 39? לכאורה ההלכות לפני התיקון אומרות הלכת הצפיות חלה על עבירות מטרה בא התיקון ואומר שהלכת הצפיות חלה על עבירות כוונה, זה אומר שנוצר הסדר שלילי.

הרב אלבה הואשם בעבירה על סעיף 144 ב ( א  ) בעבירה של הסתה ועידוד לאלימות בניגוד לסע' 4 א איסור ועידוד טרור, הדחה וניסיון לייצר נשק. סע' 144 ב (א ) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות, דינו – מאסר חמש שנים. השאלה הייתה מהי אותה נסיבה " דבר " המדינה טענה שלתוך המילה דבר נכנס כל דבר פרסום גם אם הוא תמים, טוענת ההגנה – אם בהמ"ש יפרש את המילה דבר כפרסום בכלל, אתה מעניש על מחשבות. כמו כן פגיעה בחופש הביטוי צריך לפרסם בצמצום. אומרת ההגנה רק אם בפרסום ישנה הסתה מפורשת ויש סכנה לשלום הציבור יחול האיסור של 144 ב ( א ). השופט מצא  – המאמר הספציפי ביטא הסתה לגזענות ולמרות שאין צורך אני מפרש את סע' 144 ב ( א ) תכלית הסעיף למנוע פרסומים שמטרתם למנוע הסתה לגיזענות, מרכז הכובד זה המטרה הפסולה, בסעיף 144 ב (א) יש להסתפק במועט בקשר ליסוד העובדתי לצד דרישה גבוהה ביחס ליסוד הנפשי. ככל שהמחשבה הפלילית גבוהה יותר ניתן להסתפק ביסוד עובדתי נמוך יותר. מצא בדק את הצעת החוק לפני שחוקק הסעיף האמור – מצא ראה כי בהצעת החוק היו 2 חלופות – המפרסם דבר הסתה לגזענות או המפרסם דבר מתוך כוונה להסית לגיזענות. בנוסח הסופי נשארה החלופה השנייה. אומר מצא שברור לו לחלוטין שאם המחוקק רצה רק דבר הסתה הוא היה כותב זאת במפורש, זאת שבסוף נבחר הנוסח השני הכוונה היא שכל מי שמפרסם מתוך כוונה. גם מסיבות פרקטיות טוב שבחרו כל המפרסם סוג של דבר מכיוון שפרקטית זה היה מצריך את רשויות האכיפה לפרש כל מאמר ומאמר. מצא ממשיך שהבעת דעה של הסתה לגזענות לא חוסה תחת חופש הביטוי. את מצא לא מעניין התוכן האובייקטיבי אלא הנושא הסובייקטיבי. ברק התייחס לנסיבה דבר – איננו כולל דבר תמים – יש לקרא את הטקסט ולהבין האם הוא אכן מסית ולפיכך לאמוד האם יש אחריות פלילית, טקסט תמים לא נכנס לסע' 144 ב (א) שיקוליו של ברק הם 2 – כדי להוכיח שהדבר שפורסם אינו תמים יש להוכיח שהוא מסית – הפללה של אמירה תמימה רק בגלל מחשבה פסולה קרובה לענישה על מחשבות, סוטר את הכלל – אין עונשין על דברים שבלב, פגיעה בכבוד האדם וחירותו. שיקול שני זהו חופש הביטוי שהוא ערך בסיסי ויש לצמצם את הפגיעה בו למינימום. לא נכון לאסור פרסום תמים בלי קשר מה היה המניע. חופש הביטוי חולש גם על התבטאויות גזעניות. אומר ברק פרשנות תכליתית לפי עקרונות היסוד של השיטה מחייב לפרש את הסעיף כך הסעיף אוסר פרסום שיש בו פוטנציאל לגזענות, לא צריך במקרה המדובר להחליט באיזו מידה של וודאות כדי להרשיע בהסתה. השופט השלישי גולדברג מדגיש את הצורך בקיום מימד אובייקטיבי של חשש של הסתה לגיזענות, צריך להוכיח שיש בטקסט מימד של הסתה. פרסום תמים לא ניתן להרשיע בגינו. לא צריך לעמוד בשום מבחן הסתברותי מספיק שיש בטקסט מימד אובייקטיבי משום הסתה לגיזענות.

סיכום :

מצא –פרסום מתוך מטרה לגזענות גם תמים נחשב להסתה.

ברק – כדי להרשיע ב  ב (א)144 צריך להוכיח כוונה, ובטקסט שפורסם יהיה מימד הסתברותי של הסתה לגיזענות.

גולדברג – פרסום של דבר תמים לא נכנס לסעיף, מספיק שהיתה כוונה ויש בטקסט מעט אובייקטיבי ניתן להרשיע.

פס"ד המציף את הצורך בפרשנות בפלילים, ישנם החושבים שישנה פגיעה בעיקרון החוקיות לאור הפרשנות התכליתית בהקשר הפלילי. דיון נוסף 10987/07  אחראי על המאבטחים במנהל האזרחי במשרד הפנים בירושליים שקיבל שוחד והשאלה היא האם נחשב לעובד ציבור. האם יש להחיל איזו מהגדרות אלה ביחס לעובדים הממלאים תפקיד מטעם המדינה אך אינם מועסקים ישירות על ידי המדינה

שאלת תחולתן של עבירות פליליות מסוימות המתייחסות לעובד ציבור (פלילי)

דנ"פ 10987/07, מדינת ישראל נ' ברק כהן

כבוד הנשיאה ד' ביניש, כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין, כבוד השופטת א' פרוקצ'יה, כבוד השופט א' א' לוי, כבוד השופט א' גרוניס, כבוד השופטת מ' נאור, כבוד השופטת ע' ארבל, כבוד השופט א' רובינשטיין, כבוד השופט ס' ג'ובראן

העובדות:
1. העותר עבד בחברת האבטחה "מיקוד" כאחראי משמרת של צוות מאבטחים בלשכת מנהל האוכלוסין של משרד הפנים במזרח ירושלים. העותר, יחד עם מאבטח נוסף ועם מתווך קשרו קשר לפיו יכניסו פונים ללשכה תוך עקיפת התור בתמורה לתשלום.

 2. כתב האישום ייחס לעותר עבירות של לקיחת שוחד, ניסיון ללקיחת שוחד, הטרדה באמצעות מכשיר בזק ושימוש לרעה בכוח המשרה. במסגרת הסדר טיעון הודה העותר אך טען כי נוכח היותו עובד של חברת "מיקוד" אין הוא נחשב לעובד ציבור.

 3. סעיף 34כד לחוק העונשין, קבע 11 חלופות שונות להגדרת המונח "עובד הציבור". בנוסף קבועה בסעיף 290(ב) לחוק העונשין הגדרה נוספת המיוחדת לעבירת לקיחת השוחד. השאלה שהתעוררה הייתה האם איזו מההגדרות למונח "עובד הציבור" עשויה לחול על מאבטח בחברת שמירה פרטית, שסיפקה שירותי שמירה למדינה.
החלטה:
1. היותו של הנאשם "עובד הציבור" הינה יסוד מהיסודות העובדתיים של שלוש מבין העבירות בהן הואשם העותר. המחלוקת הינה האם בהתחשב בעובדה שהועסק על ידי חברת שמירה פרטית, שסיפקה למדינה שירותי שמירה בלשכת מנהל האוכלוסין, ניתן לראותו כ"עובד הציבור" בהתאם לאחת מההגדרות: "עובד המדינה"; "נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק"; ו"עובד של תאגיד המספק שירות לציבור". אין חולק כי הגדרת הביטוי "עובד הציבור" בסעיף 290(ב) נועדה להוסיף על ההגדרה הכללית של הביטוי "עובד הציבור" בסעיף 34כד לחוק העונשין.

 2. מבחינת לשון החוק אין מניעה לראות גם בתאגיד פרטי לחלוטין, שעובדיו אינם מועסקים ישירות או בעקיפין על ידי המדינה "תאגיד המספק שירות לציבור". בפסיקת בית משפט זה ננקטה במהלך השנים גישה מרחיבה לפרשנות הביטוי "תאגיד המספק שירות לציבור", שהביאה להחלת עבירות השוחד על מגוון גדל והולך של תאגידים. התפתחו קריטריונים שונים שאינם קשיחים לצורך הקביעה האם יש לראות בתאגיד זה או אחר "תאגיד המספק שירות לציבור" לצורך עבירות השוחד. בין היתר, חיוניות השירות שמספק התאגיד, טיב השירות, זהות בעלי התאגיד, ועוד.
3. עבירות השוחד הן חלק משורה של עבירות הקבועות בחוק העונשין, שנועדו להנהיג נורמות התנהגות ראויות בקרב עובדי ציבור ולמנוע גילויי שחיתות מצידם.

4. נסיבות המקרה שלפנינו מהוות דוגמה ל"עידן ההפרטה" בו אנו מצויים כיום, שבו תפקידים רבים במנגנון הציבורי שבוצעו בעבר על ידי עובדים של המדינה או של גוף ציבורי אחר, מבוצעים על ידי עובדי תאגידים פרטיים. ככל שתאגיד מסוים ממלא תפקיד משמעותי יותר במסגרת פעילות המנגנון הציבורי; ככל שבמסגרת מילוי תפקיד זה מפעילים עובדי התאגיד סמכויות משמעותיות כלפי הציבור עימו הם באים במגע; ככל שבמסגרת פעילותם הם משמשים מעין זרוע ארוכה של רשויות המדינה; וככל שנתון לאותם עובדים שיקול דעת רחב יותר בפעילותם אל מול הציבור, כך תגבר הנטייה לראות בעובדי תאגיד זה כעובדים של "תאגיד המספק שירות לציבור" לצורך עבירות השוחד. נפח הפעילות של התאגיד, אינו מהווה שיקול בלעדי.

 5. חברת "מיקוד" מילאה תפקיד חשוב במסגרת מערך האבטחה של לשכת מנהל האוכלוסין של משרד הפנים במזרח ירושלים. העותר ניצל לרעה את הכוח שניתן לו ואת יחסי התלות שנוצרו בין המאבטחים לבין הפונים ללשכה, כאשר לאותם פונים הוא נחזה בבירור לעובד ציבור. בנסיבות אלה תכליותיה של עבירת השוחד מתקיימות ביחס לחברת "מיקוד" ומחייבות התייחסות לאלה מבין עובדיה, ובהם העותר, כעובדים של "תאגיד המספק שירות לציבור".
6. תכליותיה של הגדרת "עובד הציבור" בכלל ושל חלופת "עובד המדינה" בפרט מתקיימות ביחס למי שממלא תפקיד שמשתלב בתחומי העיסוק העיקריים של היחידה בשירות המדינה במסגרתה הוא עובד; אף אם אינו מועסק ישירות על ידי המדינה. ביחס לאדם כזה ישנה הצדקה להחיל את הנורמות הפליליות המחמירות החלות על עובדי המדינה, המבוססות על כך שעובדי המדינה הם נאמני הציבור ושהתנהגות בלתי ראויה מצדם עלולה לפגוע באמון הציבור ברשויות המדינה.

7. אין לומר כי התפקיד אותו מילא העותר הוא תפקיד שמשתלב בתחומי הפעילות העיקריים של משרד הפנים ואין הצדקה לראות בו כ"עובד המדינה" לפי סעיף 34כד(1) לחוק. אף חלופת ה"חיקוק" להגדרת "עובד הציבור", אינה חלה בעניינו של העותר, שכן אין די בהסדרת תפקיד המאבטח בגוף ציבורי בחוק להסדרת הביטחון כדי להפוך את מי שממלא תפקיד זה ל"נושא משרה או תפקיד על-פי חיקוק".

 8. אין מקום להתערב בהרשעתו של העותר בעבירות של לקיחת שוחד וניסיון ללקיחת שוחד, ואף לא בזיכויו מהעבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה.

 הרכיב התוצאתי

סעיף 18א- מגדיר את המבנה של היסוד העובדתי.

"פרט", לעניין עבירה- המעשה בהתאם להגדרתה, וכן נסיבה או תוצאה שנגרמה על ידי המעשה, מקום שהן נמנות עם הגדרת אותה עבירה."

המעשה הוא הרכיב ההתנהגותי.

לגבי נסיבה או תוצאה – לפעמים יש ולפעמים אין, זה לא נמדד לפי מה שקורה בפועל אלא לפי מה שקורה בעבירה עצמה.

צריך להראות כי התוצאה נגרמה על ידי ההתנהגות- משמע קיים קשר סיבתי.

כאשר יש תוצאה צריך להוכיח גם שההתנהגות היא זו שגרמה לתוצאה.

עברה תוצאתית- כאשר עבירה כוללת בעבירה שלה תוצאה. (בכל עברה יש התנהגות)

עברה התנהגותית- אם העברה לא כוללת תוצאה בהגדרתה.

עבירה התנהגותית

מה שמעניין את המחוקק זה למנוע את ההתנהגות- סעיף 192

"המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה שלא כדין בגופו, בחירותו, בנכסיו, בשמו הטוב או בפרנסתו, שלו או של אדם אחר, בכוונה להפחיד את האדם או להקניטו, דינו – מאסר שלוש שנים."

לא צריך להראות שאדם פחד בפועל, צריך להראות שהייתה לנאשם כוונה להפחיד.

ס' 192 זו עברה התנהגותית, כל מה שנדרש פה זה שאדם יאיים על מישהו, שיהיה איום על אדם, כל השאר זה נסיבות. לא נדרש שבעקבות האיום ייקרה משהו לאותו אדם.

עבירה תוצאתית

המחוקק בא למנוע את קרות התוצאה, פחות מעניין אותו איזה התנהגות גרמה לתוצאה, או איך זה קרה בסופו של דבר- לדוגמא, סעיף 298-

"הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה, ודינו – מאסר עשרים שנים."

זוהי עברה תוצאתית- מאחר ויש תוצאה והיא (הרכיב התוצאתי)- להוכיח מוות.

איך הופכים לעבירה זו לעבירה תוצאתית? "המאיים על אדם… וגרם להתקפי חרדה אצל המאוים"

בעקבות זה קרתה התוצאה- התקפי חרדה.

תוצאה-

מה זה בכלל תוצאה?

תוצאה זה אירוע שנגרם בעקבות ההתנהגות, כשהאירוע זה למעשה פגיעה באובייקט הפיזי המוגדר בעברה (גוף רכוש וכו').

פרופ' פלר אומר שהפגיעה הזו באובייקט הפיזי יכולה לבוא לידי ביטוי בקיום האובייקט בשלמות, באיכות, בתקינות של האובייקט המוגדר בעבירה. הוא מוסיף שאפשר לקלוט את הפגיעה בחושי האדם, זה לא משהו מופשט, פגיעה פיזית באובייקט פיזי.

תוצאתי בפועל

העברה דורשת שבעקבות ההתנהגות תקרה תוצאה בפועל, שהתוצאה תממש, לדוגמא- מישהו מת או למישהו נגרמה חבלה.

מילים מרמזות: הגורם ל… המביא ל…

תוצאתי בכוח

העמדה בסיכון, יצירת סיכון, פוטנציאל לתוצאה, מצב שבו הסעיף דורש שההתנהגות שלך בהסתברות אובייקטיבית עלולה לגרום לתוצאה X (לפגיעה באובייקט הפיזי).

מילים מרמזות: עלול, מסכן, עשוי להביא ל.. שיש בו כדי

חשוב לראות שהרכיבים האלו מוגדרים בתוך העברה,

לדוגמא- אני מאיימת על שלמה שאם הוא לא יחזיר לי את הכסף שהוא חייב לי אני יהרוג אותו, שלמה הוא חולה לב ועצם האיום שלי העמיד אותו בסיכון לחטוף התקף לב.

איזה עברת איומים זו?

כשאתם שואלים האם עברה היא התנהגותית/ תוצאתית בפועל / תוצאתית בכוח, בוחנים לפי הגדרת העברה, לפי מה שהעברה מגדירה לי ולא לפי המקרה שקרה בפועל. (אחרת כמעט כל העברות היו תוצאתיות בכוח)

עברת האיומים לנצח תהיה התנהגותית, שום מקרה לא יהפוך אותה לתוצאתית, כי זה מה שמוגדר בעברה, אלא אם כן המחוקק משנה את החוק.

ס' 368ב- "התוקף קטין או חסר ישע וגורם לו חבלה של ממש, דינו – מאסר חמש שנים; היה התוקף אחראי על הקטין או על חסר הישע, דינו – מאסר שבע שנים."

תוצאתי בפועל, כי צריך שבעקבות בתקיפה תהיה חבלה של ממש.

היסוד הנפשי MENS REA– יסוד פנימי – היחס המנטאלי של הנאשם למעשהו אותו הלך רוח שליווה את העבירה – הרציונל – עיקרון האשם – יש להטיל אחריות פלילית רק על מי שדווקא בו אשמה צריך שבנוסף למעשה הפיזי יתלווה אליו יחס נפשי פסול כלפי הערך המוגן. לא מספיק להוכיח יסוד עובדתי, היחס של הנאשם מראה זלזול בערכי החברה. הדרישה להוכיח מחשבה פלילית – הנאשם היה מודע / חשב, למעשיו. רשלנות – באותה הסיטואציה אדם סביר היה מודע לסכנה הנוצרת.

דוג' 219 (א)    המוכר בחזקת מאכל או משקה מצרך שעשוהו, או שנעשה מאליו, מזיק או בלתי ראוי למאכל או למשקה, והוא יודע זאת או שיש לו יסוד להניח כך, והמחזיק למכירה מצרך כאמור, דינם – מאסר שנה אחת. – כאשר מוכר מוצר מקולקל ללא ידיעתו אין ענישה פלילית, במידה וידע מתקיים יסוד העבירה הפלילית והוא ראוי לענישה.

סעיפי החוק העוסקים ביוסוד הנפשי 19 עד כדי להרשיע אדם בעבירה פלילית יש להוכיח את שתי יסודות – העובדתי והנפשי.

עבורות העמדה בסיכון – כאשר יש עבירות שלא צריך להוכיח תוצאה, צריך להראות סיכון – אנטרסים חשובים לחברה – סיכון הגוף, סיכון הבריאות – גם העמדת הערך המוגן בסיכון הוא עבירה סע' 340

340.  המשאיר או מפקיר דבר במקום שיש לילדים גישה אליו, ויש יסוד סביר להניח שילדים ישחקו בדבר או יטפלו בו בדרך אחרת, ושבעשותם כן הם עלולים להינזק בבריאותם או לסכן חייהם, ואינו נוקט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע תוצאות כאלה, דינו – מאסר שנה.

144ב. (א)       המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות, דינו – מאסר חמש שנים. – התנהגות – פס"ד אלבה,  המפרסם – התנהגות, דבר – נסיבה, מתוך מטרה – יסוד נפשי, לא בטוח שאכן תצליח ההסתה .

192.  המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה שלא כדין בגופו, בחירותו, בנכסיו, בשמו הטוב או בפרנסתו, שלו או של אדם אחר, בכוונה להפחיד את האדם או להקניטו, דינו – מאסר שלוש שנים.  – התנהגות – עבירה זו נותחה בפס"ד גדליהו – אין צורך להוכיח שמשהו מאויים או מוקנט, יש צורך להוכיח כוונה לאיום אבל אין צורך להוכיח תוצאה ( פחד ).

415.  המקבל דבר במרמה, דינו – מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו – מאסר חמש שנים. תוצאה – המקבל – תוצאה, דבר – נסיבה, מרמה – מעשה. כשמעמידים אדם על עבירה זו כל טובת הנאה היא דבר.

334.  הפוצע חברו שלא כדין, דינו –  מאסר שלוש שנים. – תוצאה, עפ' סע 34 כד' פצע – חתך, דקירה, בוקע כרום חיצוני של הגוף. הפוצע = מעשה + תוצאה.

עיקרון המזיגה – כל יסודות העבירה צריכים להתקיים בעת ובעונה אחת וחייב להתקיים בינהם קשר – א רוצה להרוג את ב' בדרכו להרוג את ב' הוא שקוע במחשבות ולפתע הוא עושה ת"ד לאחר מכן מתברר שמדובר בב' – לא מטילים אחריות פלילית על צירוף מקרים. כאשר המעשה קדם למחשבה הפלילית לא ניתן להרשיע.

פס"ד גמאמעה – אישה נחנקת ע"י בן זוגה ומושלכת לבאר, היא מתה מטביעה, טען הנאשם כי הוא רצה להרוג אותה בחנק ומאחר ולא הצליח לא היה יסוד עובדתי, וכאשר זרק אותה לבאר חשב שהוא זורק גופה ולכן יסוד המחשבה הפלילית לא מתקיים ולכן טען לעיקרון הסימולטאניות ( המזיגה ), בית המשפט דחה טענה זו מאחר ואין זה משנה מתי הושגה תוצאת המוות וכל רצף הפעולות היה בו בכדי להמית. זו דוגמא בה ביהמ"ש חרג מעיקרון הסימולטניות בטענה לצדק.

מחדל

מחדל בשפה המשפטית הוא הטלת אחריות פלילית על מי שנמנע מלעשות מעשה שהיה מוטל עליו לעשות . אי עשיית מעשה.

עבירות מחדל – התנהגות פסיבית – אי עשייה – קיימים מצבים בהן אדם יהיה אקטיבי אך בכל זאת נגדיר את ההתנהגות שלו כמחדל משום שמחדל הוא לא מוצמד לכל אי עשייה , אלא רק לאי עשייה של מעשה מסוים על ידי אדם מסוים במקרה בו היתה ציפייה שהוא יעשה משהו . הדרישה במחדל גבוהה הרבה יותר מאחר ונדרשת פעולה לעומת מעשה שאומרים מה אסור לעשות. אם היינו מחייבים כל אזרח למנוע נזק שמתרחש באיזה מקום החיים היו הופכים לבלתי נסבלים, אם הייתה מוטלת חובה כללית למניעת נזק לאחר, עקרון החירות נפגע בצורה מופרזת. לא ניתן לדרוש חובת הצלה כללית – לכן בשונה ממעשה אקטיבי צריך בכדי להרשיע במחדל, פאסיבי, להוכיח שהייתה חובה לפעול. באפס מעשה צריך לחפש את החובה לפעול. ניתן להרשיע במחדל רק במקום שבו עיקרון החירות נסוג בפני עקרונות אחרים.

סע' 18 (ג)        "מחדל" – הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה.

כאשר מדובר במעשה אקטיבי – האיסור אומר – תעשה כרצונך למעט פרטי האיסור, במעשה פסיבי – האיסור הוא שאין לעשות דבר מלבד המעשה.  פלטשר דוחה טענה זו כי הגבלת החירות תלויה בכמה ברירות היו לאדם. לעיתים ניצבות בפני האדם רק שתי ברירות.

ישנה שאלה מוסרית פילוסופית – האם מעשה אקטיבי חמור ממחדל – האם המתה בידיים חמורה מאי חיבור למכשיר החייאה. פרופ' קרמניצר אומר שככלל מעשה אקטיבי לעומת פסיבי מעיד על נחישות גדולה יותר לפגוע בערך המוגן, בעיניו מושקעת יותר אנרגיה עבריינית במעשה אקטיבי מהפאסיבי. בפועל אין הבדל בחומרת הענישה בין מעשה למחדל.

קשר סיבתי

קשר סיבתי מתקיים בין ההתנהגותי לתוצאתי.

צריך להוכיח שההתנהגות היא זו שגרמה לתוצאה, בעברות תוצאתיות הקשר הסיבתי הוא עוד תנאי ליסוד העובדתי.

מוכיחים את הקשר הסיבתי ע"י מבחנים. הדרישה לקשר סיבתי לא קבועה בחוק אלא ברמיזה בלבד.

הרמיזה ב 18 א'-

"פרט", לענין עבירה – המעשה בהתאם להגדרתה, וכן נסיבה או תוצאה שנגרמה על ידי המעשה, מקום שהן נמנות עם הגדרת אותה עבירה."

סיכום – הפללה של מחדל פוגעת בחירות יותר מאשר הענשה על מעשה אקטיבי, אלא אם כן קיימת חובה לפעול והחברה רואה בחומרה את החובה לפעול ורק אם נמצאה חובה ניתן להטיל אחריות. לעיתים קשה לזהות האם מדובר במחדל או במעשה, בד"כ אינטואיטיבית לסווג בין מעשה אקטיבי לבין מחדל –ירה, פגע, מעשה פאסיבי – לא שמר לא דאג, מחדל – העדר פעולת גוף במקום שנדרשת פעולה. עבירת אי שמירת מרחק מרכב שלפניך – יש להתייחס לעבירה כאקטיבית – מאחר והנהג נוהג תוך נסיבת אי שמירת מרחק.

האם ניתוק ממכשיר החייאה הוא מעשה אקטיבי או פאסיבי – קוגלר אומר שמדובר בשרשרת של התנהגויות יש לבדוק מה היתה ההתנהגות הראשונית – האם במעשה הראשון הייתה תנועת שרירים. אבל בפסיקה שעוסקת בהמתת חסד, ישנם שופטים הגורסים כי המתה אקטיבית אסורה, המתה פאסיבית ( אי חיבור למכשיר ) מותרת.

סוג אחד של מחדל – ישנן עבירות שבהן מוגדרת החובה והעונש שבגין אי קיומה.

סע' 262

262.  מי שידע כי פלוני זומם לעשות מעשה פשע ולא נקט כל האמצעים הסבירים למנוע את עשייתו או את השלמתו, דינו – מאסר שנתיים.

כל מי שיודע על פשע מתוכנן חייב לבצע מעשים – חובה, מאסר שנתיים – עונש.

337.  המפר ללא הצדק כדין את חובתו לספק לפלוני צרכי מחיה או לדאוג לבריאותו ולמנוע התעללות בו, חבלה בגופו או פגיעה אחרת בשלומו ובבריאותו, ומסכן או עלול לסכן בכך את חייו, או פוגע או עלול לפגוע בכך בבריאותו פגיעת קבע, דינו – מאסר שלוש שנים.

סוג שני – עבירות גרימה – לדוג' סעיפי גרימת המוות, בעבירות גרימה ניתן להרשיע הן במעשה אקטיבי או במחדל ובלבד שיש חובת עשיה מכוח דין או הסכם. בכדי להרשיע חייבים לגזור ממקור חובה.

בכדי להרשיע אדם במחדל צריך להצביע על חובה

322.  מי שעליו האחריות לאדם שמחמת גילו, מחלתו, ליקויו הרוחני, מעצרו או כל סיבה אחרת אינו יכול להפקיע עצמו מאותה אחריות ואינו יכול לספק לעצמו את צרכי חייו – בין שהאחריות מקורה בחוזה או בדין ובין שנוצרה מחמת מעשה כשר או אסור של האחראי – חובה עליו לספק לו את צרכי מחייתו ולדאוג לבריאותו, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של האדם מחמת שלא קיים את חובתו האמורה. מיום 30.3.1983תיקון מס' 17

ס"ח תשמ"ג מס' 1079 מיום 30.3.1983 עמ' 58 (ה"ח 1554)

322.        מי שעליו האחריות לאדם שמחמת גילו, מחלתו, ליקויו הרוחני, מעצרו או כל סיבה אחרת אינו יכול להפקיע עצמו מאותה אחריות ואינו יכול לספק לעצמו את צרכי חייו – בין שהאחריות מקורה בחוזה או בדין ובין שנוצרה מחמת מעשה כשר או אסור של האחראי – חובה עליו לספק לו את צרכי מחייתו ולדאוג לבריאותו, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של האדם מחמת שלא קיים את חובתו האמורה. 323.  הורה או מי שעליו האחריות לקטין בן ביתו, חובה עליו לספק לו את צרכי מחייתו, לדאוג לבריאותו ולמנוע התעללות בו, חבלה בגופו או פגיעה אחרת בשלומו ובבריאותו, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של הקטין מחמת שלא קיים את חובתו האמורה.

לדוג' אם שלא נותנת תרופה מצילת חיים לילדה, ניתן להטיל עליה אחריות פלילית לפי סע' 323 או להאשים אותה בהריגה לפי סע' 298 או ברצח בסע' 300. גוזרים את החובה מסע' 323 ומחברים לסע' עם עונש.

סוג שלישי של מחדל – מעשה שמוגדר במעשה אקטיבי – קובע סע' 18 ב שכל עוד לא נאמר אחרת גם עבירות כאלה ניתן לבצע על דרך של מחדל ובתנאי שניתן להראות מקור חובה. כגון המרת דת.

מקור החובה ( מאיפה ניתן לגזור חובות )

סע' 18 קובע שניתן לגזור חובה מחוזה או מכל דין – כיצד ניתן לפרש ומה היקף החובה. כנק' מוצא יש להבין שאם החובות לא מספיק ברורות ומוגדרות יש פגיעה בעיקרון החוקיות. כי אדם לא יודע איך מצפים ממנו להתנהג. בהתאם ככל שנאפשר לפסיקה חובות בעצמה כך אנו פוגעים יותר בעיקרון החוקיות וחופש הפרט.

חובות מתוך החוק הפלילי –

א.      עבירות המנוסחות כמחדל ומכילות גם חובה וגם עונש על הפרתה

262.     מי שידע כי פלוני זומם לעשות מעשה פשע ולא נקט כל האמצעים הסבירים למנוע את עשייתו או את השלמתו, דינו – מאסר שנתיים.

חוק "לא תעמוד על דם רעיך"

(א) חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו, כאשר לאל-ידו להושיט את העזרה, מבלי להסתכן או לסכן את זולתו.

      (ב)  המודיע לרשויות או המזעיק אדם אחר היכול להושיט את העזרה הנדרשת, יראוהו כמי שהושיט עזרה לענין חוק זה; בסעיף זה, "רשויות" – משטרת ישראל, מגן דוד אדום ושירות הכבאות.

העובר על הוראות סעיף 1 לחוק זה, דינו – קנס.

סעיפים המפרטים רק חובה ללא עונש ( יכול לשמש כמקור חובה לעבירות של גרימת מוות )

חובה כללית עצמאית                              עבירה קונקרטית

 סע' 323           הורה או מי שעליו האחריות לקטין בן ביתו, חובה עליו לספק לו את צרכי מחייתו, לדאוג לבריאותו ולמנוע התעללות בו, חבלה בגופו או פגיעה אחרת בשלומו ובבריאותו, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של הקטין מחמת שלא קיים את חובתו האמורה.

סע' 298          הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה, ודינו – מאסר עשרים שנים.

ב.   חובות מחקיקה לבר ( מחוץ ) הפלילית ( חקיקה שאינה פלילית ) – סע' 18 ג  קובע שניתן לשאוב חובות עשייה מכל דין לאו דווקא דין עונשי, בפס"ד לורנס, מדובר על עבירה של גרימת מוות ברשלנות, ובלורנס יש אמירה שניתן לשאוב חובת עשייה מדיני הנזיקין, בדיני עונשין ניתן ללמוד על חובת עשייה לצורך הרשעה במחדל אם קיימת חובת זהירות מושגית בנזיקין ( מורה לתלמיד, יש חובה מושגית בין יוצר סיכון להסרת הסיכון ). בפס"ד לורנס השופט דב לוין מכיר בחובה של יוצר סיכון להסיר את הסיכון ואומר דב לוין שניתן ללמוד על חובה זו מדיני הנזיקין, המקרה במדובר היה רולטה רוסית והמבוגר שבחבורה היה הרוח החיה ועליו הטילו את האחריות לעצור את המחדל.

בפס"ד נוסף שכטר, השופטים קדמי ושטרסברג כהן השאירו את השאלה בצריך עיון , הם לא נדרשו להכריע, אבל לדעתם ניתן לשאוב חובות עשה מחקיקה שאינה פלילית כגון דיני נזיקין. הם מסכימים עם השופט דב לווין, בבריכה שבה ישנם זרמים ילד נשאב לתוך צינור שלא היה לו כיסוי. ניתן לומר בבירור שניתן לשאוב חובות עשה ממקורות לא פליליים. אמנם ישנה בפגיעה מסוימת בעקרון החוקיות.

ג.    חובות מכוח חוזה – מציל בחוף הים מחויב בחובה חוזית לשמור על ביטחונם של הרוחצים בים, לגננת במשפחתון יש חובה חוזית כלפי ההורים ( אי מתן אוכל זמן ממושך – יתכן חבלה חמורה ).

ד.   עבירה אחת שמנוסחת כמחדל (א) כבסיס לאישום בעבירה אחרת חמורה יותר-  לדוג' חוק לא תעמוד על דם רעיך ישנה חובה וענישה. האם אדם שנקלע לסיטואציה עפ"י חוק זה ולא עמד בחובתו לסייע וכתוצאה מהפרת החובה נגרם מוות. האם ניתן להשיט עליו עבירה חמורה יותר – גרימת מוות ברשלנות.

סע' 262 אי מניעת פשע – מקרה מרגלית הר שפי – האם ניתן להאשימה מעבר לאי מניעת פשע בעבירה חמורה יותר כגרימת מוות.

השופט חשין בפס"ד ויצמן – קובע – דין כולל גם חובות מהפסיקה – כלומר ניתן ליצור חובות מהפסיקה. אבל כשיש חובות עשייה חוקיות לא מייבאים אוטומטית חובות אלא בודקים עצמת החובה את מידת הקונקרטיות של החובה ובודקים האם עפ"י תכלית אותה חובה ראוי להפכה לחובת עשייה שתשמש כבסיס להרשעה במחדל בפלילים. לדעתו של חשין לא ניתן להשתמש בחוק לא תעמוד על דם רעיך להרשעה בסעיף חמור יותר, הפרשנות של חשין שכאשר נקבע עונש בחוק אזי אין צורך לקחת את העבירה הקלה ולנפחה לעבירה חמורה. ככל שהעבירה מוגדרת יותר כך ניתן לבסס עבירה חמורה יותר.

1. חובה מכח יצירת מצב מסוכן – הפסיקה מתייחסת בחובה של אדם שיצר סיכון, להסרת הסיכון.
2. פרידמן נ' מדינת ישראל:

עובדות: בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בהריגת אשתו, עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. הוברר כי במהלך עימות אלים בין בני הזוג, כאשר הקורבן הייתה נתונה להשפעת אלכוהול, ובעקבות ניסיונה לדקור אותו בסכין שאחזה בידה, דקר המערער את הקורבן פעמיים בסכין שהחזיקה בידה – פעם דקירה שטחית בחזה ופעם דקירה בירך שגרמה לחתך של העורק המרכזי. הצעת המערער לקורבן כי יסייע לה לחבוש את רגלה נדחתה. הקורבן ענתה כי היא תטפל בעצמה. המערער עזב את הדירה עם בנו הקטין למספר שעות, ועם שובו מצא את המנוחה ללא רוח חיים. מותה נגרם מאיבוד דם.

בית המשפט העליון פסק:

יש נסיבות שבהן אין מקום לפצל למרכיביה סדרת מעשים שעושה אדם במסגרת הגנה עצמית, והסדרה נבחנת כמכלול אחד, גם אם ניתן באופן מלאכותי לפצלה. אך זאת, בדרך כלל, כאשר המתגונן, באספקלריה שלו, מאמין שהגנתו אינה שלמה כל עוד לא הושלמה סדרת המעשים כולה, ואמונתו זו אינה בלתי סבירה על-פי אמת המידה של העומד בנעליו (274 ב-ג). (2) במקרה דנן, משעלה בידי המערער להשתלט על ידה של המנוחה שהחזיקה בסכין ולסובבה – קרי: להטותה ממנו – שוב לא ניצב בפני סיכון שהצריך דקירה על-מנת לאיינו, ויכול היה להרחיק את הסכין מידה על-ידי המשך הסיבוב או ניעור היד וכיוצא בזה. הדקירה, בירך לפחות, בעוצמה שבה בוצעה, הגדישה בנסיבות המקרה את סאת ההתגוננות וחרגה מגבולה.

בית המשפט אומר שניתן להטיל אחריות פלילית בגין מחדל – מקור החובה במקרה זה – קיימת חובה של מי שיוצר סיכון של מי שיצר.

בפס"ד פרידמן קובע ביהמ"ש שמי שיוצר סיכון צריך לפעול למניעת התממשות הסיכון, מאז פס"ד פרידמן הכירה הפסיקה בחובת יוצר הסיכון להסרתו.

גם אם יצר סיכון ללא כוונה פלילית ברגע בו לא הסיר את הסיכון ניתן להטיל אחריות פלילית מכוח עבירת המחדל.

כדי לבסס אחריות לפלילים בעבירת המחדל יש להציג מקורות חובה, ככל שמרחיבים את מקורות החובה פוגעים בעקרון החוקיות. מדינות בעולם מאפשרות להרחיב את מקורות החובה משיקולי צדק על פני עיקרון החוקיות.

עבירות התנהגות מסוג מחדל –

עבירות אלה הן ההפך מסוג של פעילות אקטיבית.

עבירות תוצאה שניתן לעבור אותן במחדל – על ידי עשיית מעשה, יש גם עבירות תוצאה שניתן לעבור אותן במחדל. בדרך כלל ניתן לעבור אותן גם במעשה וגם במחדל.

סעיף 298 – הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם יואשם בהריגה ודינו מאסר 20 שנה – עבירת הריגה רק כאשר מתקיימת התוצאה של מות אדם. לתוצאה זו ניתן להגיע או במעשה או במחדל – או שאנו יורים לאדם בראש או שאנו לא מזינים אותו והוא מת ברעב.

מה מקור החובה לפעול? – שאנו מאתרים את המחדל אנו צריכים להבין למה הפעם במקרה שלא עשינו משהו גורם לכך שתהיה תוצאה שמקורה בעבירה.

מחדל מקור החובה לפעול –

או ממקור חוק מסוים או מהפסיקה – מקורות חובה לפעול.

יש עבירות שמגדירות במפורש את המחדל ויש עבירות שמהן משתמעת עבירת המחדל.

במחדל המשתמע – הוא לא ממש משתמע – סעיף 18 ניתן לראות במבנה היסוד העובדתי – הגדרת המחדל – הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה. בעקבות תיקון 39 לחוק העונשין, כיום נמצא בסעיף 18 – כל התנהגות שמוגדר כפעילות אקטיבית ניתן לעשות אותה או בהתנהגות או במחדל.

הדיון של המחדל הוא מיוחד לשיח של יסוד עובדתי.

הדיון של רשלנות הוא דיון שנמצא בתוך יסוד נפשי.

דוגמא למקרה מסוים וכיצד ניגשים לסעיפי החוק ואז לפירוש:

הנורמה האוסרת:

סעיף 333 – "החובל בחברו חבלה חמורה שלא כדין…"

סעיף 34 כד. – חבלה חמורה – "חבלה העולה כדי חבלה מסוכנת…"

סעיפים יסוד נפשי…

הבנת הסעיף

לעבור ליישומו באמצעות האירוע

פירוש:

החובל – המעשה/ ההתנהגות

בחברו – …

חבלה חמורה – …

שלא כדין- …

מקורות חובה לפעול – כדי שנוכל לומר שהנאשם גרם לתוצאה במחדל חשוב כי המחדל יהיה מחדל חוקי – צריך להראות הפרת חובה חוקית לפעול.

דוגמאות למקורות החובות החוקיות לפעול:

1. חובות לשמירת החיים והבריאות – החובות הללו נקבעו בחוק בסעיפים 322-326 לחוק העונשין: אחריות לחסרי ישע וכד' – "מי שעליו האחריות…" – סעיף זה אינו עבירה – אין סנקציה בצד ההתנהגות – אלו סעיפים שקובעים חובות, והפרת החובה אינה מהווה עבירה אלא בסיס להטלת אחריות לתוצאות. למשל פס"ד אמין הורה שלא מזין את ילדו ונגרם לו נזק גופני או מוות – מקור החובה לפעול הוא סעיף 322.
2. חובות עשה נורמטיביות אחרות מן הדין / החוק – קיימות הרבה מאוד הוראות בטיחות הקיימות בחוקים שונים – הוראות בטיחות בפקודת התעבורה , הוראות בטיחות בפקודת העבודה , הוראות בטיחות בחוק כלי ירייה , הוראות בטיחות בחוק התכנון והבנייה – אלה הן הוראות שקובעות הוראות עשה, ואם אתה לא עושה ונגרם נזק – תוטל עליך אחריות פלילית בגין עבירה כלשהי כאשר ההתנהגות שלך היא מחדל – לא עשית משהו שהיה עליך חובה לעשות. למשל נהג אוטובוס חייב לסגור את הדלתות של האוטובוס בתום עלייתם / ירידתם של הנוסעים. אם נהג לא עשה זאת ונוסע נפל ונגרמה לו חבלה חמורה או תוצאה אחרת ניתן לתבוע את נהג האוטובוס פלילית בגין העבירה.
3. חובות עשה שנובעות מחוזה – מקורות חובה לפעול מכוח חוזה – כאשר אדם מתחייב בחוזה בתמורה / שלא בתמורה למלא חובה מסוימת שאם הוא לא ימלא חובה זו עלולה להיגרם תוצאה מסוימת – הוא אחראי מתוקף החוזה. למשל אדם ששוכר שירותי בייביסיטר – קיימת הצעה וקיבול בין הצדדים – קרה והשמרטפית לא שמה לב והילד נפל מהחלון – האם ניתן להטיל אחריות פלילית בגין עבירה לפי סעיף 333 – גרימת חבלה חמורה? – עבירה שנגרמה במחדל. מקור החובה לפעול יכולים להיות 322 וכו' ובנוסף חובה לפעול מכוח החוזה.
4. חובת עזרה הדדית בין אנשים שנכנסו לסיטואציה מסוכנת – עלה מתוך הפסיקה – אם למשל שמעון ולוי יוצאים לצלול / לטפס על הרים / להזריק סמים – ושמעון רואה את לוי נכנס למצב מסוכן, חובה עליו להושיט לו עזרה – אם הוא לא הושיט לו עזרה ונגרמה איזו תוצאה ניתן להטיל עליו אחריות פלילית בשל מחדלו – הוא לא עשה מה שהיה עליו חובה לעשות בשל המצב שנכנסו אליו שניהם.
5. חובת האחריות ליצירת סכנה לחיים / לבריאות / לרכוש / לחירות – דומה לסעיף 4 – מי שבאשמתו יוצר סכנה לחיי אדם אחר , והסכנה מתממשת , אז רואים אותך כאחראי – אם לא עשית משהו למנוע את הסכנה הזאת. – למשל פס"ד לורנס – שניים שיחקו ברולטה רוסית , אקדח שבתוף שלו יש כדור אחד – מי שיורה בעצם מסתכן בכך שבתורו יהיה הכדור בתוף – החבר נהרג והחבר שהשתתף הועמד לדין פלילי בגין אשמת מותו של חברו – מחדל בכך שלא עשה משהו שהיה יכול לעשות בכדי למנוע / להציל את חייו.

יסוד נפשי

MR הוא חלק מנוסחת העבירה הפלילית, לצורך הוכחת עבירה צריך להוכיח יסוד נפשי ויסוד עובדתי, יסוד עובדתי נדרש בכל עבירה, למעשה גם יסוד נפשי נדרש בכל עבירה, יש "כאילו" חריג- עבירות של אחריות קפידה- אבל הוא לא באמת חריג. יסוד נפשי הוא סוג של Must, שני היסודות הכרחיים לקיומה של עבירה.

היחס הנפשי של אדם כלפי המעשה שביצע. הכוונה אינה מחשבות רשע או זדון, אלא להלך רוח כלפי כל אחד מרכיבי העבירה. יסוד זה משרת את עיקרון האשם בפלילים.  אנו מטילים אות קיין על מעשה המלווה במחשבה פסולה כלפי הערך המוגן. הלך הנפש של האדם ביחס לעברה, המחשבה, מודעות, כוונה תחילה, זדון, כל מה שבלב.

 גישה גמולית – מבקשת להעניש אנשים שהתנהגותם פסולה, בגישה זו חשוב ההתנהגות.

גישה תועלתנית – רוצה למנוע נזק בעתיד – מענישה לפי הנזק והתוצאה בפועל.

דרישה של יסוד נפשי צומחת בעיקר מגישה גמולית – אשמה – מחפשים מה היה פסול במעשה. המשפט הפלילי המקובל החל מעבירות מוחלטות – גישה תועלתנית, ככל שהתפתח המשפט, עיקרון האשמה התפתח – גישה גמולית. ככל שנכנסו גישות גמוליות נדרשנו יותר ליסוד נפשי. לפני תיקון 39 לא היה יסוד נפשי אלא בפסיקה בלבד תיקון 39 איחד את סע' 19 – 22 לסעיף יסוד נפשי. היסוד הנפשי זו דרישה שבאה למלא בעצם אחר הצורך להוכיח אשם, כלומר, אשם ברמה הפילוסופית ואשם גם מבחינה משפטית, זאת אומרת שחדרה הכרה שמעשה בלבד איננו מספיק לצורך הטלת אחריות, צריך להוכיח שני דברים, שהאדם עשה מעשה ושיש לו אחריות מוסרית, קרי אשם, אשם בדרך כלל מוכח באמצעות הלך נפש- יסוד נפשי.

סע' 19  אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פלילית, זולת אם —

(1)   נקבע בהגדרת העבירה כי רשלנות היא היסוד הנפשי הדרוש לשם התהוותה; או

(2)   העבירה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה.

הכלל – מחשבה פלילית – כל סעיף בחוק העונשין דורש הוכחת מחשבה פלילית למעט עבירת רשלנות או עבירת אחריות קפידה ( העברת הנטל – הנאשם צריך להוכיח ) – מחשבה סובייקטיבית. בעבר לבהמ"ש סמכות לקבוע האם בכדי להרשיע צריך להוכיח מחשבה פלילית או זו עבירה של אחריות מוחלטת. סעיף 20 מגדיר מהי מחשבה פלילית.

פס"ד יעקובוביץ’ – אדם רצח אדם אחר שהיה אח של אישה שהרוצח רצה לאנוס – השופט אגרנט קובע כי לא מספיק המעשה אלה צריך להוכיח מחשבה פלילית גם ביחס לנסיבות וגם ביחס לתוצאה. מערער גרם למותו של קורבן ע"י הכאה בראש במקל כדי להקל על ביצוע העבירה והורשע ברצח, הערעור התקבל כיוון שהוא לא התכוון להרוג ולא צפה הריגה אלא לכל היותר חבלה. כיוון שהסעיף (300(3)) כולל יסוד נפשי מסוג זדון, על התביעה היה להוכיח שהנאשם פעל ברצייה ובשעת המעשה הייתה לו כוונה פלילית בדמות חזות וחפץ בתוצאה או כי היה שרוי באותו זמן בהלך רוח של "פזיזות פושעת".

21 (א) רשלנות – אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן היישוב יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע לאותו פרט, ובלבד

(1)   שלענין הפרטים הנותרים היתה לפחות רשלנות כאמור;

(2)   שאפשרות גרימת התוצאות לא היתה בגדר הסיכון הסביר.

           (ב)  רשלנות יכול שתיקבע כיסוד נפשי מספיק רק לעבירה שאיננה מסוג פשע.

סימן ג': אחריות קפידה

22.      (א)  אדם נושא באחריות קפידה בשל עבירה, אם נקבע בחיקוק שהעבירה אינה טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות; ואולם, אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לבטל את האחריות בשל עבירות שחוקקו טרם כניסתו לתוקף של חוק זה ונקבע בדין שאינן טעונות הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות. לענין סעיף קטן זה, "בדין" – לרבות בהלכה פסוקה.

           (ב)  לא יישא אדם באחריות לפי סעיף זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה; הטוען טענה כאמור – עליו הראיה.

           (ג)   לענין אחריות לפי סעיף זה, לא יידון אדם למאסר, אלא אם כן הוכחה מחשבה פלילית או רשלנות.

סע' 20 מגדיר מהי מחשבה פלילית  – יתרונות – יש הגדרה בחוק למצבו הנפשי של המבצע, פחות פגיעה בעיקרון החוקיות, החיסרון – המצבים הנפשיים בחיים הם כה רבים שלא כולם מוגדרים בחוק, בסעיפי עבירות ישנים לעיתים יש חוסר התאמה.

(א)      מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

(1)   כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות;

(2)   פזיזות שבאחת מאלה:

(א)   אדישות – בשוויון נפש לאפשרות גרימת   התוצאות האמורות;

(ב)   קלות דעת —בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען.

           (ב)  לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן.

           (ג)   לענין סעיף זה —

(1)   רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר  אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע  מלבררם;

(2)   אין נפקה מינה אם נעשה המעשה באדם אחר או בנכס אחר, מזה שלגביו אמור היה המעשה להיעשות.

מהי מחשבה פלילית:

20 א –  מודעות – בעבירות התנהגות צריך להוכיח מודעות לטיב המעשה ולמודעות לקיום הנסיבות.

לדוג' 340 א' – היורה מנשק חם באזור מגורים ללא הסבר סביר, דינו – מאסר שנה

היורה – התנהגות, כדי להטיל אחריות פלילית צריך להוכיח שהאדם ידע כי מדובר בנשק.

מודעות לקיומה של נסיבה – מודעות סובייקטיבית לקיומה של נסיבה – יש יחס קוגנטיבי – יודע / לא יודע !

288 סע'  העלבת עובד ציבור – המעליב בתנועות, במלים או במעשים, עובד הציבור, או דיין או פקיד של בית דין דתי או חבר ועדת חקירה לפי חוק ועדות חקירה, תשכ"ט– 1968, כשהם ממלאים תפקידם או בנוגע למילוי תפקידם, דינו – מאסר ששה חדשים.

מודע לנסיבה – להיות מודע כי האדם עובד ציבור בתפקיד.

יסוד נפשי – מודעות לטיב המעשה + מודעות לנסיבות

סע' 19 קובע כלל שכדי להטיל אחריות פלילית חייבת להיות מחשבה פלילית –  סובייקטיבי – של העבריין

שני חריגים לכלל זה –

1. רשלנות – החלק הכללי של חוק העונשין קובע במפורש כי רשלנות הינה יסוד נפשי ( סע' 90 א רבתי ) בעבירות שונות שבהם החוק מסתפק בעבירת רשלנות  אין צורך להוכיח מחשבה פלילית – גרימת מוות ברשלנות – מהווה משפחה חריגה ושם צריך להוכיח רשלנות. סע' 21 מגדיר מהי רשלנות – אובייקטיבי – אדם מהישוב ידע משהו שהעבריין לא ידע.
2. אחריות קפידה – סע' 22 מסביר מהי אחריות קפידה – סוג עבירות שלהן אחריות מוחלטת – הוכח יסוד עובדתי ניתן להטיל אשמה.

ס' 19 לחוק קובע, אפוא, כי לכל עבירה פלילית יש לייחס יסוד נפשי של מחשבה פלילית, זולת אם נאמר כי רשלנות הינה היסוד הנפשי הנדרש, או כשמדובר בעבירות של אחריות קפידה. לסיכום – ס' 19 הוא ס' ממיין. מחשבה פלילית – ס' 20. רשלנות – ס' 21. אחריות קפידה – ס' 22.

עבירה שותקת:

 עבירה שלא כתוב בה מהו היסוד הנפשי הנדרש להוכחה. הרעיון הוא שמסע' 19 עולים הדברים הבאים: אם כתוב מהם הדברים הדרושים – אז היסוד הנפשי הנדרש הוא מה שכתוב.

אך אם העבירה היא שותקת ולא כתוב – היסוד הנפשי הנדרש להוכחה הוא – מחשבה פלילית – זוהי ברירת המחדל.

דוג' – סע' 273: סוג היסוד הנפשי הנדרש הוא מחשבה פלילית שכן זוהי עבירה שותקת ולא כתוב משהו אחר.

מכיוון שזוהי עבירה שותקת, נדרשת מחשבה פלילית ולכן עוברים לסע' 20: צריך מודעות למעשה התקיפה ומודעות לנסיבות שזהו שוטר במילוי תפקידו.

דוג': ס'  345 (א) (1) – לא מדובר על רשלנות ולא על אחריות קפידה ולכן ברירת המחדל לעבירה שותקת היא הצורך להוכיח מחשבה פלילית.

סע' 20 לחוק העונשין – מגדיר מהי מחשבה פלילית –

א)    מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

(1)   כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות;

(2)   פזיזות שבאחת מאלה:

(א)  אדישות – בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות; – עבריינים בורחים מהמשטרה והם נוהגים במהירות מופרזת, הם מודעים לכך שיתכן שההתנהגות שלהם עשויה לגרום למוות אבל הם אדישים חוסר אכפתיות.

(ב)  קלות דעת —בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען. – כאשר אדם נוהג בצורה בלתי סבירה – מודע שהתוצאה תתרחש ובכל זאת מקווה שהתוצאה לא תתרחש. לדוג' נידת טיפול נמרץ שנוסעת במהירות מופרזת – ומקווה שלא יקרה כלום. אין בחוק חלוקה בין עבירות הדורשות פזיזות אדישות או קלות דעת.

 (ב) לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן.

 (ג) לענין סעיף זה —

(1)   רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע  מלבררם;

(2)   אין נפקה מינה אם נעשה המעשה באדם אחר או בנכס אחר, מזה שלגביו אמור היה המעשה להיעשות.

מחשבה פלילית בעבירות התנהגות – סע' 20 – קובע כי כדי להרשיע בעבירה פלילית חייב להיות מודעות לטיב המעשה ומודעות לקיום הנסיבה מודעות בפועל לקיום הנסיבות– סובייקטיבי. ( היורה ( התנהגות ) בשטח בנוי – היורה חייב לדעת שהוא מחזיק אקדח אמיתי ולא צעצוע ). המחשבה הפלילית היא הכרתית ( יודע / לא יודע ).

משבה פלילית בעבירות תוצאה – סע' 20 מלמד אותנו מה צריך להוכיח בעבירות תוצאה. צ"ל מודעות ל 3 דברים:

• מודעות למעשה
• מודעות לנסיבה
• מודעות לאפשרות התרחשות התוצאה – מאחר ומדובר במשהו עתידי מדובר באפשרות לתוצאה, צריך להוכיח גם יחס חפצי – כוונה או פזיזות ( מילים אילו מתייחסות אך ורק לרכיב התוצאה )

מחשבה פלילית ביחס לרכב התוצאה – יש להוכיח שני דברים במצטבר –

1. מודעות לאפשרות שתתרחש התוצאה – מאוד קשה להוכחה – יחס הכרתי – יודע / לא יודע
2. יש להוכיח ליחס חפצי לתוצאה – כוונה או פזיזות. בסעיפי עבירה שבהם נדרשת כוונה בצורה מפורשת יש להוכיח כוונה, באחרות ניתן להוכיח פזיזות.

פזיזות – אדישות – קשה יותר

פזיזות – קלות דעת – קלה יותר

רכיבי המחשבה הפלילית:

שני רכיבי המחשבה הפלילית, הבאים לידי ביטוי בס' 20 הנ"ל, הינם הרכיב ההכרתי והרכיב החפצי. הרכיב החפצי רלוונטי רק לעבירות תוצאתיות.

הרכיב ההכרתי:

דורש מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה, הנמנים עם פרטי העבירה.

1. קיום הנסיבות – הרכיב הנסיבתי. נסיבות נכללות בהגדרת העבירה בחלק מן העבירות, והינן אובייקטיביות ואינן תלויות בהתנהגות המבצע.
2. אפשרות גרימת התוצאה – רכיב תוצאתי. בעבירות תוצאתיות יש צורך במודעות לאפשרות גרימת התוצאה האסורה.

הרכיב החפצי:

בעבירות תוצאתיות ישנה דרישה, בנוסף לאמור לעיל, כי יתקיים יחס רצוני כלשהו לתוצאה, יחס זה עשוי לבוא לידי ביטוי בכוונה, או פזיזות מסוג אדישות או קלות דעת.

1. כוונה – רצון לקרות התוצאה
2. אדישות – שוויון נפש מצד המבצע בנוגע להתרחשות התוצאה.
3. קלות דעת – תקווה להצליח למנוע את התוצאה, על אף המודעות לאפשרות התרחשותה.

בנוגע למישור החפצי, קיים סולם שאיפות המגדיר את רמת השאיפה להשיג את התוצאה:

1. כוונה תחילה – רק ברצח !
2. כוונה רגילה
3. אדישות
4. קלות דעת

בכל סוגי העבירות נדרשת מודעות לרכיב ההכרתי – מודעות לרכיב ההתנהגותי, והנסיבתי. בעבירות תוצאתיות, נדרשת גם מודעות לרכיב התוצאתי

כל העבירות השותקות צריך להוכיח מודעות לאפשרות ופזיזות

לדוג ' סע' 298 הריגה-   הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה, ודינו – מאסר עשרים שנים.

הסע' מתאר כי נגרם מוות לאדם אין שום התייחסות לרצון, למחשבה וכו', סע' 19 אומר שבכדי להרשיע יש להוכיח מעל לכל ספק סביר.

סע' 304 – מוות ברשלנות – הגורם ברשלנות למותו של אדם, דינו – מאסר שלוש שנים.

סע' זה אומר מפורש כי נדרשת הוכחה של רשלנות ולא מחשבה פלילית סובייקטיבית.

כדי להוכיח מחשבה פלילית צריך להוכיח מודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי שנמנו עם הדגרת העבירה ואותם כבר הוכחנו כשניתחנו את ה-AR.

מודעות לאפשרות גרימת תוצאות המעשה- מבחינת היסוד הנפשי צריך להוכיח שהנאשם היה מודע לכך שהתקיפה יכולה היתה לגרום לחבלה, שיש כאן קשר סיבתי פוטנציאלי. סעיף 20 ממשיך וקובע, אחרי שגמרתי להוכיח מודעות צריך להוכיח גם כוונה או פזיזות לתוצאות.

                                                                        עבירה תוצאתית

                                                                          עבירה התנהגותית

המתחם הקטן (ü שחור) הוא מחשבה פלילית מכוון שההתנהגות והנסיבה היא עבירה התנהגותית.

המתחם הגדול (הרקע  הסגול) זו עבירה תוצאתית. יש חשיבות לניתוח נכון של ה-AR.

ניתן לראות כאן שיש נפקות להבחנה בין עבירה התנהגותית לתוצאתית. חוק העונשין מאבחן בין רכיב התנהגותי לרכיב נסיבתי. זה איננו רלוונטי ליסוד הנפשי, ממילא צריך להוכיח מודעות הן להתנהגות והן לנסיבה, אבל אם טועים בניתוח העבירה בין הרכבי התוצאתי להתנהגותי יש נפקות, זה משנה להמשך הניתוח.

למשל, חגי הולך למטווח לירות עם האקדח שלו, הוא יורה בתוך המטווח וילד מסוים עובר בתוך המטווח באופן לא חוקי וחגי פוגע בו. הרכיב ההתנהגותי- ירי, אני מודע לכך שיריתי האם זה אומר שהתכוונתי להרוג אותו? לא.

יש שלוש דרגות של יסוד נפשי לתוצאה: (צריך להוכיח אחד מהם)

• כוונה
• אדישות (סוג של פזיזות)
• קלות דעת (סוג של פזיזות)

סעיף 20 דורש להוכיח מודעות לכל ה-AR (התנהגות, נסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה) ובנוסף הסעיף אומר שצריך להוכיח כוונה/פזיזות לתוצאות.

סיכום סע' 20

• כל עבירה שותקת שאינה מדברת על יסוד נפשי מיוחד דורשת הוכחת מחשבה פלילית
• מחשבה פלילית משמעה מודעות לטיב המעשה + מודעות לנסיבות
• מחשבה פלילית בעבירות תוצאה – השותקת ביחס לרכיב הנפשי ואינה דורשת כוונה מיוחדת צריך להוכיח מודעות לטיב המעשה + מודעות לנסיבות + מודעות לאפשרות התרחשות התוצאה ובנוסף יש להוכיח לכל הפחות יחס חפצי של קלות דעת ביחס לתוצאה. לעומת זאת בעבירות הדורשות כוונה במפורש צריך להוכיח רצון שהתוצאה תתרחש.
• סע' 90 א  סע' הגדרות כללי המגשר בין ההגדרות הישנות לחדשות, מסביר מה המשמעות של ביטויים של יסוד נפשי הנמצאים בחקיקה ישנה ואינם תואמים למינוחים של יסוד נפשי לפי תיקון 39.

90א.   בכל מקום בחיקוק שנחקק לפני תחילתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד–1994 (בפרק זה – חוק העונשין תיקון מס' 39), ושבו היסוד הנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח –

• (1) "זדון" או "מזיד" – יהיה היסוד הנפשי הדרוש להתהוות העבירה – מודעות כאמור בסעיף 20(א) רישה, ולענין תוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה – גם פזיזות; – כל העבירות שבהן מופיע זדון או מזיד – הוכחת כוונה פלילית רגילה, המילה בזדון – מיותר
• (2) "בכוונה" – מקום שהמונח אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה, לפי ההקשר;
• (3) "ביודעין" או מונח בעל משמעות דומה – יתפרש המונח כמחשבה פלילית כאמור בסעיף 20(א); – היודע, ביודעין וכו' – מהווה מחשבה פלילית.
• (4) "יש לו יסוד להניח" או ביטוי בעל משמעות דומה – יתפרש הביטוי כאדם שחשד, כאמור בסעיף 20(ג)(1);
• (5) "התרשלות" – יתפרש המונח כרשלנות כאמור בסעיף 21.

דוגמאות :

סע' 273 התוקף שוטר והתקיפה קשורה למילוי תפקידו כחוק או אדם אחר כשהשוטר ממלא תפקידו כחוק, דינו – מאסר עד שלוש שנים ולא פחות מחודש ימים.

יסוד עובדתי:

התוקף – מעשה / שוטר – נסיבה, כשהוא ממלא תפקידו – נסיבה.

יסוד נפשי:

מודעות לתקיפה / מודעות לכך שהוא ממלא תפקידו כדין.

סע' 333 החובל בחברו חבלה חמורה שלא כדין, דינו –  מאסר שבע שנים.

יסוד עובדתי:

החובל – מעשה / חברו – נסיבה / חבלה חמורה – תוצאה  / שלא כדין – נסיבה

יסוד נפשי:

מודעות לכך שהוא חובל שלא כדין – מודעות לטיב המעשה

מודעות לחברו – מודעות לנסיבות.

מודעות לכך שחברו עשוי להיחבל חבלה חמורה – מודעות לתוצאה.

פזיזות – קלות דעת – יודע שעשויה להיות חבלה חמורה אבל מקווה שלא תקרה. לקחת סיכון בלתי סביר.

ניתן להרשיע אב שחבל בבנו וקיווה שלא תיגרם חבלה חמורה ( אימא טליבן ) ידעה שיתכן שילדה יחבל חמורות לקחה את הסיכון אבל קיוותה שלא יקרה. לכן ניתן להאשים בעבירה זו גם אם לא רצתה להגיע לתוצאה האמורה.

סע 329 (א) 1

.          (א)  העושה אחת מאלה בכוונה להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה, או להתנגד למעצר או לעיכוב כדין, שלו או של זולתו, או למנוע מעצר או עיכוב כאמור, דינו –  מאסר עשרים שנים:

(1)   פוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה, שלא כדין;

ניתוח עובדתי:

מעשה – גורם, פוצע

תוצאה – מום, נכות,חבלה חמורה

כדי להרשיע יש להוכיח מודעות הנאשם שתיגרם חבלה חמורה + רצון לגרום לחבלה חמורה. סע' זה מבקש כוונה מיוחדת. קשה מאוד להוכיח סעיף שכזה.

סעיף 238- "הבודה ראיה, שלא בדרך של עדות שקר או של הדחה לעדות שקר, או המשתמש ביודעין בראיה בדויה כאמור, והכל בכוונה להטעות רשות שיפוטית או ועדת חקירה בהליך שיפוטי, דינו – מאסר חמש שנים"

אם פוגשים במילה ידיעה או יודעין זה כמו מודעות מכוח 90א(3) מודעות=ידיעה=יודעין.

(מודעות לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, מודעות לכך שלחצתי על ההדק וזה יכול לגרום למוות)

סעיף 90א(1)- ""זדון" או "מזיד" – יהיה היסוד הנפשי הדרוש להתהוות העבירה – מודעות כאמור בסעיף 20(א) רישה, ולענין תוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה – גם פזיזות;"

זדון=מזיד=מודעות.

אם היא רשומה בעבירה תוצאתית אז היא מודעות וגם פזיזות.

סעיף 300(א3)- "גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה"

גורם במזיד, המילה מזיד היא מודעות לכך שעשיתי מעשה, מודעות לאפשרות שזה יגרום למוות, צריך להוכיח גם פזיזות למוות.

המודעות באה מהמילה מזיד כי סעיף 90א(1) קובע את זה, + פזיזות לתוצאה.

אין צורך לעבוד לפי האינטואיציה, אנשים סבורים שהמילה מזיד זה בכוונה אבל חוק העונשין אומר לנו שלא.

סעיף 300(א2)- "גורם בכוונה תחילה למותו של אדם"

שאתה הולך להרוג מישהו צריך להוכיח שהייתה לך כוונה תחילה ( רק ברצח ) אבל אם אתה הורג מישהו על עבירה אחרת צריך להוכיח פזיזות וזה מספיק, שאתה מבצע שוד קח בחשבון שהשוד יכול להגיע לרצח.

שאתה אונס ונשברת לה המפרקת והיא מתה האם אני צריך להוכיח כוונה תחילה? לא! כי צריך יסוד נפשי של פזיזות ולא של כוונה תחילה, שהלכתי לאנוס לקחתי בחשבון שזה יכול להיגמר במוות.

סעיף 20(ג)- "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם"

אם אתה חושד במשהו ואתה נמנע מלברר רואים בך כאילו היית מודע לפי 20(א). אם אתה חשדת ונמנעת מלברר אתה כאילו היית מודע- כמי שהיה מודע. לפעמים לא צריך להוכיח מודעות אלא פשוט שמישהו נמנע מלברר.

אם אדם:

1. חשד
2. נמנע מלברר

זה שווה למודעות לפי סעיף 20(ג1).

סעיף 90א(4) מתייחס גם לסעיף 20(ג1).

אפשר לומר ש"יש לו יסוד להניח" או מונח בעל משמעות דומה  = מישהו שחשד אבל נמנע מלברר כאילו היה מודע מכוח סעיף 90א(4).

הערה חשובה –  איך מוכיחים מחשבה פלילית  ( יסוד נפשי ) דברים שהתרחשו בליבו ובמוחו של אדם בזמן ביצוע העבירה – תמיד ניתן לטעון הוא לא ידע: השופט חשין בפס"ד הרשפי – " מצב דעתו של אדם כמצב קיבתו "  כל סנגור יטען שהנאשם לא היה מודע לנסיבות: לכן ניגשים לחזקות

1. חזקת המודעות – חזקה עובדתית העולה מניסיון החיים ההיגיון אומרת שבאופן כללי אדם מודע לתוצאה הטבעית של מעשיו ולעיתים הוא מתכוון לתוצאה  – חזקה זו ניתנת להפרחה – ניתן להשתמש בניתוח המעשה כדי להסיק מסקנה לגבי המעשה הפלילי – אדם היורה בזולתו צרור יריות בחזה – חזקה שרצה להמית אותו, אדם הנוסע במהירות קיצונית חזקה שידע שהוא יוצר סיכון. משתמשים בחזקה עובדתית במקום המתאים. בעבירת האונס על ביהמ"ש להיות משוכנע שהבועל לא ידע שאין הסכמה.

מודעות   – עצימת עיניים

מודעות מוגדרת בסעיף 20(א) לחוק. מודעות היא דרישת הבסיס של מחשבה פלילית, כנראה שדרישת המודעות היא במובן של Knowledge ולא במובן של Be aware

כשאומרים בחוק העונשין מודעות במובן של התנהגות מדברים על כך שלאדם יש מישור הכרתי, אתה מכיר בכך שההתנהגות היתה קיימת בעולם. המודעות, היא דרישת בסיס במובן זה שהיא נדרשת ללא יוצא מן הכלל בכל העבירות של המחשבה הפלילית, זאת אומרת שצריך להוכיח מודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי בכל עבירה (תוצאתית/התנהגותית/עברות מטרה- תמיד).

דינו של אדם שלא היה מודע לנסיבה אבל חשד להתקיימות הנסיבה, סע' 20( ג' )1 – עצימת עיניים בא לפתור בעיה זו. סע' זה קובע כי אדם שחשד לקיום הנסיבות + הימנעות מלברר =  כאילו הייתה מודעות  קוגלר כותב שהימנעות מלברר כוונתה שתהיה לו אפשרות לברר ולא עשה כן זה נכנס ל ג(1).

כשמדברים על עבירות התנהגות דרישת המודעות היא פשוטה להבנה.

למשל עבירת האינוס סעיף 345(א1)

התנהגותי- הבועל

נסיבה- אישה שלא בהסכמתה החופשית

עצימת עיניים היא לא מודעות אבל היא תחליף למודעות, אם התביעה צריכה, חייבת, להוכיח מודעות והיא לא מצליחה היא יכולה במקום מודעות להשתמש בתחליף של עצימת עיניים. אם התביעה הוכיחה שהוא מודע או שהיא מוכיחה שהוא לא היה מודע אבל חשד ונמנע מלברר אז זה כאילו הוא גם היה מודע.

מדוע ולמה המחוקק החכם מאפשר לנו להשתמש בתחליף של עצימת עיניים? בפעם הראשונה דותן ידע שהוא מחזיק סם מסוכן, בסנריו השני דותן היה מודע שהוא מחזיק אבל הוא לא היה מודע לכך שזה סם אבל הוא חשד ונמנע מלברר- רואים אותו כאילו היה מודע.

פירוש המושג "עצימת עיניים" , מקום שהנאשם חשד בנוכחותה של העובדה הנדונה אך נמנע מלחקור בדבר הואיל ו"לא רצה לדעת", פן תתאשר העובדה ואז לא יוכל להכחיש, לאחר מעשה, שידע עליה. החשד המפעיל את כלל "עצימת העיניים" יש שהוא מתבטא ב"היתממות" ויש שהוא מתבטא בחוסר נכונות לראות נכוחה דברים המזדקרים לעין כל.

לאור נסיבות המקרה והעובדות שהוכחו עולה כי אפילו לא עמדו המשיבים על הפגם באישיותה של המתלוננת, הם ידעו כי היא נחרדה וכי היא אינה מסכימה מרצונה למעשיהם. היות וידעו זאת מתקיים היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה באינוס והוא ידיעה כי המתלוננת לא נבעלת מרצונה החופשי.

בן פורת (דעת יחיד), לצורך הרשעה בעבירת אינוס די בפזיזות, היינו בידיעת הסיכון שמא המתלוננת אינה  מסכימה.

סע' 20 (ג) (1)קובע שכל סע' הדורש מחשבה פלילית יכול להסתפק בחשד – היודע, ביודעין – מספיק להוכיח חשד, החלק הכללי החדש בס' 20(ג)(1) הפך את כל עבירות מחשבה פלילית לכאלו המסתפקות בחשד – חשד=ידע.

MR= ידע

יוצא שמי שידע זה גם מי שעצם את עיניו, כדי להאשים אדם באי-מניעת פשע מספיק שהוא חדש ונמנע מלברר.

המחשה:

מודעות (20א) = ביודעין (90א3) = עצימת עיניים (20ג1)

            פזיזות וזדון:

ס' 20(א) סיפא:

….. ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

(1) כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות;

(2) פזיזות שבאחת מאלה:

(א) אדישות – בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;

(ב) קלות דעת – בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען.

ס' 20(א) לחוק קובע כי בעבירות תוצאתיות אשר היסוד הנפשי אינו מפורט בהן, נדרש יסוד נפשי של פזיזות, מסוג אדישות או קלות דעת. דרישה זו מתווספת לדרישה ברישא של הסעיף, לפיה יש צורך במודעות לקיום המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה.

פזיזות דורשת מודעות הנבחנת בקנה מידה סובייקטיבי. אם הוכחה מודעות לכל רכיבי העבירה – מעשה, נסיבות ותוצאה, כי אז ניתן להסיק כמעט בוודאות את הפזיזות.

לפני תיקון 39 עבירות שהיה כתוב בהן היודע או ביודעין הסתפקו ב"עצימת עיניים מכוונת " בשונה מעצימת עיניים הנאשם עוצם עיניו במתכוון כדי לא לדעת טיבה של נסיבה או טיב מעשיו זה שווה כמעט לידיעה.

היום גם בעבירות ביודעין והיודע מספיק להוכיח חשד פעם היה היודע וביודעין חייבים להוכיח ידיעה, עצימת עיניים מכוונת מהווה ידיעה.

בחור קיבל צו גיוס, הוא טען שלא ידע שקיבל, במשפטו התברר כי הוא קיבל מעטפה מהצבא וזרק אותה לפח לכן היה ודאות גדולה שעצם עינו במכוון ועשה עצמו לא יודע. כלומר האי ידיעה היא כאילו אינו ידע בעוד שלמעשה ידע גם ידע.

נטילת סיכון לקיום נסיבה – חשד.

סעיף 262 אי מניעת פשע:

"מי שידע כי פלוני זומם לעשות מעשה פשע ולא נקט כל האמצעים הסבירים למנוע את עשייתו או את השלמתו, דינו – מאסר שנתיים"

זוהי העבירה שעליה הועמדה מרגלית הר-שפי.

לשונית הסעיף חוקק לפני 39, הוא מחוק העונשין 1977, הוא משתמש בביטוי מי שידע=מודעות, אבל מודעות יכולה להתחלף עם חשד ונמנע מלברר, החובה למניעת פשע מוטלת לא רק על מי שידע אלא גם על מי שחשד ונמנע מלברר.

פס"ד בעניין מרגלית הר שפי:

עד פס"ד זה, לא הייתה העמדה לדין בגין אי מניעת פסע אלא אם כן היה מקרה מאוד חריג.

2 בעיות העוררות בפסק הדין:

1. מה הייתה רמת הידיעה / החשד שלה?
2. מהי רמת הידיעה / החשד שדורש הסעיף ?

את פס"ד המרכזי כותב השופט חשין הוא קובע בפסק דין תקדימי שכדי לבסס יסוד נפשי בעבירה זו יש להוכיח ידיעה ממשית, ואי אפשר להסתפק בעצימת עיניים. סע' 20 (ג) לחוק העונשין תיעצר על סף דלתה של הוראת סעיף 262.

סע' 262 הוא הוראה מיוחדת, ספציפית וסע' 20 (ג) הוא כללי. הספציפי גובר על הכללי.

262 הוא עבירה מיוחד:

1. עבירה של מחדל ישיר – מטיל חובת עשה על מניעת פשע.
2. חובת עשה שמופעלת על הקרובים אליך – רק הם יודעים שמישהו מתכוון לבצע פשע.
3. עבירה שמעודדת מלשנות ויש לפרשה בצמצום.

חשין הולך כנגד לשון החוק וקובע שאי אפשר להסתפק בחשד ויש להוכיח ידיעה ממשית. האם יש בכך פגיעה בעקרון החוקיות? אין בכך פגיעה כיוון שזוהי פרשנות שהיא לטובת הנאשם, פרשנות מצמצמת.

ע"פ 3417/99 הר-שפי נ' מדינת ישראל

סעיף 262: אי-מניעת פשע, האם ידיעה בחזקת "עצימת עיניים"?

העובדות: הר-שפי ידעה כי יגאל עמיר התבטא על כוונתו לרצוח את רה"מ רבין, היא הורשעה בעבירה של אי-מניעת פשע.

פסיקה: ההרשעה נותרה על כנה ובית המשפט בחן את שאלת "הידיעה" בסעיף 262 והאם יכולה זו להיחשב גם ל"עצימת עיניים". התשובה על כך שלילית אך נקבע, כי  אין צורך שהידיעה תהיה בדבר סכנה העלולה להתממש "קרוב לוודאי" או כסכנה קרובה. די בממשות ואין מקום להידרש לאמת-מידה מחמירה יותר. הוכח כי היתה ידיעה כזו להר-שפי.

                                מונחים נרדפים                                                      תחליף- עצימת עיניים

עוד בעיה עם סע' 20 – חלל תודעתי או חלל ריק – פירושו של דבר שהנאשם לא חשב כלל כי הנסיבה מתקיימת בעת ביצוע המעשה,  לדוגמה לא חשד כי היא לא מעוניינת וביצע בעילה אסורה. לצורך סע' 20ג1 צריך להוכיח חשד וחלל תודעתי לא נכלל בסעיף זה, לא מתמודד כלל עם סיטואציה זו. לפני תיקון 39 לא היה קושי לבהמ"ש לומר הפסיקה קיבלה חלל תודעתי כפזיזות וזה היה מחשבה תודעתית בפס"ד אבו רביע קובע אגרנט בחטיפת קטינה מתחת לגיל 16 ,שמספיק להוכיח פזיזות ביחס לנסיבות, מאחר שהיא מתקיימת לא רק כשהנאשם מודע לקיום או האפשרות לקיום הנסיבה אלא גם כאשר בשעת המעשה השאלה האם הנסיבה קיימת לא עלתה כי לא היה אכפת לו. היום לא ניתן לעשות זאת – כשנדרש חשד בפועל, נדרשת ידיעה זה מצב של ידיעה או אי ידיעה. לא מאפשרים להרשיע נאשם בהקשר ליחס החפצי לנסיבות. פלר חושב שביחס לנסיבות אין יחס חפצי או שיודע או שלא יודע. בפס"ד פלוני – מעשה סדום בקטינה מתחת לגיל 18,הנאשם טען שלא ידע שהיא פחות מ גיל 18 (הייתה בת 17 ו 9 חודשים )הולך השופט בך בגישת אגרנט ומרשיע אותו בכך שלא היה אכפת לו.

היום אין פזיזות ביחס לתוצאה בלבד

בעיה של חלל תודעתי עולה בעיקר במקרה אונס כשהנאשם אומר בכלל לא חשבתי שהיא לא רוצה, או במקרה האנס הפסיכופט שבטוח שכל אישה רוצה לשכב איתו ולכן כלל לא בודק אם היא רוצה או לא.

ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי ואח'

עצימת עיניים לפני תיקון 39.

העובדות: אונס קבוצתי של נערה בקיבוץ שומרת. החשודים טענו כי טעו לחשוב שהנאנסת מסכימה לאונס.

פסיקה: הערעור על זיכוי החשודים התקבל והם הורשעו באונס. בית המשפט קבע כי על טעות בעובדה ועל עצימת עיניים ניתן ללמוד מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. לעניין עצימת עיניים, על בית המשפט לבחון באופן אובייקטיבי, מה יכול היה ללמוד אדם סביר שיעמוד במקום החשודים מנסיבות האירוע. נקבע שעצימת עיניים חלה גם על חלל תודעתי, מה קורה אם אותו אדם באמת לא חשד ניתן לאמץ לו חזקת מודעות? לא כי הוא לא חשד. בימ"ש קבע שגם בחלל תודעתי תקום לי דוקטרינת עצימת העיניים, לא חשדת בגלל שהיית אדיש לשאלה אם הנסיבה מתקיימת או לא, זה חלל תודעתי. בימ"ש אומר שגם על חלל תודעתי קמה עצימת עיניים, ניתן לייחס לו מודעות אבל רק בעבירות מין.

שמגר אומר: צריך להרחיב את כלל עצימת עיניים וכולל גם מקרים בהם לא התעורר חשד סובייקטיבי אצל הנאשם אבל אדם סביר היה חושד. היום חייבים להוכיח חשד בפועל.

גולדברג אומר: דוקטרינת עצימת עיניים כוללת חלל תודעתי – "נטיל אחריות פלילית על מי שלא מתעניין בשאלה אם קיימת הסכמה לא מקדיש לכך זמן ונוטל סיכון מודע שהנסיבה קיימת"

ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל

עובדות: פיזיותרפיסט הואשם באינוס ובביצוע מעשה מגונה במטופלת. הוא טען כי לא חש בעת המסאז' ועשיית המעשה בהתנגדות המטופלת. לאחר תיקון 39

פסיקה: ביהמ"ש הגיע למסקנה כי טייב עצם את עיניו לגבי היעדר הסכמתה של המטופלת ולכן דחה את טענת הטעות. עוד ציין בית המשפט כי על נאשם מוטל נטל הראיה בדבר הוכחת קיומו של סייג לאחריות פלילית ע"פ סעיף 34 לחוק.  השופט אנגלרד טוען שהדוקטרינה של עצימת עיניים כוללת חלל תודעתי שכמוהו כנטילת סיכון מודע לכך שאין הסכמה ומדובר בעצימת עיניים כאמור בסע' 20 (ג)(1) כלומר לוקח את גולדברג מבארי,

יש ביקורת מצד מלומדים על פלר שסע' 20 מתייחס ליחס הכרתי לנסיבות ולא מתייחס ליחס רגשי אין מצב ביניים אלא היה / לא היה ולכן הוא מפספס חלק מהיחסים הנפשיים שהיו במציאות.

סעיף 34יח:

א.   העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו.

ב.   סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות היתה סבירה, ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב).

אנשים נושאים באחריות פלילית בהתאם ליסוד הנפשי שלהם העושה לא יישא באחריות פלילית בשל טעות כנה שטעה אלא כפי שהיה נושא אילו המציאות היתה כפי שדימה אותה. אם איך שראית בעינייך ראית מציאות שלא מקיימת עבירה תקבל פטור.

לעולם הסייגים הם סובייקטיביים, אישיים, הטעות צריכה להיות טעות כנה, לפני התיקון היתה דרישה שהטעות תהיה כנה וסבירה, אבל בתיקון 39 הורידו את הדרישה והפסיקה קבעה כי הדרישה היא שתהיה טעות כנה.

הסייג הוא יחסי, לא בהכרח שהוא מתקיים. הסייג קובע שאין עלייך אחריות פלילית.

באופן היסטורי בחוק הישן לפני תיקון 39 סעיף 17 דאז הוא הסעיף הדן בטעות בעובדה, הוא קבע שההגנה שתעמוד לאדם סייג טעות בעובדה, על הטעות להיות כנה וסבירה. טעות כנה- זה ברור, זה אומר שאתה לא משקר, באמת טעית. טעות סבירה– זה אובייקטיבי, אדם סביר (פס"ד בש).

טעות במצב דברים יכולה להיות מוסבת על יסודותיה העובדתיים של העבירה, או על יסודותיו העובדתים של סייג לפליליות המעשה. כאשר טענת הטעות במצב הדברים מוסבת על יסודותיה העובדתיים של העבירה – נוצרת חפיפה בין היסוד הנפשי הקבוע בעבירה לבין טענת הטעות. במצב דברים זה טענת הטעות אינה משמשת כסייג לפליליות המעשה, אלא היא נועדה לשלול את התקיימות יסודות העבירה.

נטל ההוכחה: נטל ההוכחה על הנאשם.

טעות במצב משפטי:

הנאשם בפלונית – יכול היה לטעון כי לא ידע שהבחורה מתחת לגיל 18 או חשבתי שהיא בת 19 ולכן לא התקיים המודעות או החשד ביחס לגיל , הוא היה יכול לטעון כי ידע מה גילה אבל לא ידע שיש איסור למעשה סדום בהסכמה לקטינה – במקרה זה יועמד לדין כי אי ידיעת החוק אינה פוטרת מאחריות.

העיקרון קבוע בס' 34יט לחוק העונשין.

אדם שדימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות שלא באשר לקיום איסור, או בדבר הבנתו את האיסור, ישא באחריות פלילית זולת אם טעותו הייתה בלתי נמנעת באופן סביר.

יסודות ס' 34יט:

1. יסוד שלילי – רישא הסעיף. ברישא הסעיף נקבע הכלל, לפיו אין משמעות לכך שהאדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיום האיסור או בדבר הבנתו את האיסור.
2. ההצדקות לאי מתן פטור בשל אי ידיעת הדין – א. קיימת חזקה לפיה כל אדם יודע את הדין. נימוק זה בעייתי, שכן ככל שהמשפט המודרני מתפתח וסעיפי החוק מסתעפים, כך פוחת כוחה של החזקה. ב. הוכחת אי ידיעת הדין הינה בעייתית מבחינה פרקטית. ג. מתן פטור בשל אי ידיעת הדין יעודד את אי ידיעתו.
3. יסוד חיובי – סיפא הסעיף. טעות משפטית מקנה פטור מאחריות פלילית מקום שהטעות הינה בלתי נמנעת באורח סביר.

טעות באשר לדין הפלילי לעומת טעות המתייחסת לקיומו של דין לבר פלילי:

יש להבחין בין טעות המתייחסת לקיומו או לתוכנו של איסור, דהיינו של דין פלילי, שאינה שוללת אחריות פלילית, לבין טעות המייחסת לקיומו או לתוכנו של דין לבר פלילי, שדינה כדין טעות במצב דברים.

ישנם מצבים בהם קשה לקבוע האם מדובר בטעות משפטית או עובדתית. בעבירה כמו גרימת מוות פשוט להוכיח מודעות למעשה ומודעות לתוצאה, ישנם סעיפים שמתארים יסוד עובדתי במונחים שאינם פיזיים יש בהם מימד נורמטיבי ערכי.

סע' 284 – הפרת אמונים – בעייתי מבחינת עקרון החוקיות – סע' זה נידון בפסיקה פעמים רבות, צריך להוכיח שהנאשם ידע שהוא מפר אמונים. אם בטוח שמעשהו ראוי לא ניתן להרשיע אותו. אפשרות שנייה מספיק להוכיח שעובד הציבור היה מודע לטיב הפיזי של המעשה וביהמ"ש יכריע אם מדובר בהפרת אמונים.

פס"ד רפי הוכמן – היה ראש העיר באילת שטס ליפן על חשבון חברה יפנית שהיה לה מפעל באילת. הוכמן פנה לחברי מועצת העיר האם הנסיעה לגיטימית – האם תקין שהחברה תממן או שהעירייה תממן לו והוא יממן לאשתו כמו כן פנה למשרד הפנים בשאלה זו וגם שם אומרים שאין בעיה שהחברה תממן. מאוחר יותר ביקשה החברה היתר בניה – בפס"ד ברק קובע כי בכדי להרשיע חייב הנאשם לדעת כי עשה מעשה לא כשר ולכן זיכה אותו מכל אשמה. נכתבה ביקורת רבה על הפס"ד שטענה כי מספיק להוכיח מודעות לטיב הפיזי של המעשים, כלומר מספיק שידע על חשבון מי נסע. בפס"ד שבס נקבע כי מספיק להוכיח מודעות לטיב הפיסי של המעשים בכדי להרשיע. כלומר הפסיקה אמצה את הביקורת. טעותו של הוכמן היא משפטית וניתן היה לפטור אותו מאחריות פלילית אם היינו משתמשים בסיפא של 34 יט' כטעות בלתי נמנעת באופן סביר.

סע' 34 יט' קובע "לעניין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור, זולת אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר." – "אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות" – אופי הטענה הוא שיקבע אם החוק הוא פלילי.  אם הטענה היא " לא ידעתי על קיומו של חוק ולכן לא ידעתי על קיומה של נסיבה הקבועה בעבירה" הרי שדינה להתקבל ולהיחשב כטעות במצב דברים. מאידך, אם הטענה היא "לא ידעתי שאסור בגלל שלא ידעתי על קיומו של חוק" הרי שדינה להידחות.

דוגמא לפי ד"ר למברג : אדם החליט לייבא טובין מחו"ל. בירר ופעל ע"פ ההנחיות של המכס. בזמן שהטובין היו באנייה התקבל שינוי בחוק המכס והוטל איסור על הבאת טובין מסוג זה. אותו אדם לא ישא באחריות פלילית עקב טעות במצב דברים (משפטי).

טעות בדין אזרחי עשויה להוליד טעות עובדתית ששוללת מחשבה פלילית לדוג' סע' 448 הצתה – "המשלח אש במזיד בדבר לא לו, דינו – מאסר חמש עשרה שנים; עשה כן במטרה לפגוע בנכס של המדינה, בנכס המשמש את הציבור, באתר טבע, בצמחיה או בבטחת דרי הסביבה או במטרה לפגוע בבני אדם, דינו – מאסר עשרים שנים". אדם רכש שדה וטרם עברה הבעלות הוא חושב שהשדה שלו אבל יש טעות בדיני קניין, הוא מצית את השדה מתוך מחשבה שהשדה שלו – לא יורשע בהתאם לסע' 448. מדובר בטעות עובדתית AR שפוטרת מאחריות פלילית, לפני תיקון 39 הפסיקה עשתה אבחנה זו בין דין פלילי לבר פלילי.

ביגמיה – נשוי הנושא אישה נוספת – טעות משפטית בדיני משפחה – החושב שאינו נשוי ונושא אישה אחרת.

פס"ד ויסמרק – ע"פ 389/91 מ"י נ' ויסמרק

 פסה"ד נידון לפי הוראות החוק לפני תיקון 39 למרות שניתן לאחריו אך השופטים התייחסו גם לחוק החדש. העובדות: אדם, שהחזיק נגריה באזור בו אסור להחזיק נגריה, הואשם בעבירה על חוקי תכנון ובניה. חוק זה מחייב הן החזקת רישיון עסק והן החזקת אישור לשימוש חורג. לנאשם היה רישיון עסק ובמחלקת מהנדס העיר נאמר לו כי אין כל הגבלה על פתיחת הנגריה, לפיכך סבר הנאשם כי אישור רישיון העסק מהווה גם אישור לשימוש חורג. טעותו של הנאשם אינה במצב הדברים, הוא מודע לעובדות אך אינו מודע למשמעות שנותן החוק לרישיון העסק.

השופט בך: טעותו של הנאשם היא טעות בדין לבר-פלילי

השופט מצא: (הפוך) טעות הנאשם היא טעות בדין הפלילי, שכן כל פירוש אחר יביא לריקון מתוכן של הוראותיו העונשיות של חוק התכנון והבניה.

לאחר תיקון 39 החוק מקל עם הנאשם בשל הסיפא של הסעיף, המאפשר הגנה במקרים בהם הטעות היא בלתי נמנעת באורח סביר. מאחר שהחוק החדש מקל עם הנאשם הרי שיש להחיל רטרואקטיבית את הוראות החוק החדש, כאמור בסע' 5(א) לחוק. השופט בך הוסיף כי אפילו טעותו של הנאשם הייתה בחוק הפלילי, עדיין יש לו הגנה לפי סע' 34יט לעומתו השופט מצא סבר כי לא הונחה תשתית ראייתית מתאימה כדי להוכיח כי הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר ולכן לא עומדת לנאשם הגנת סע' 34יט.

השופט ברק: יש לזכות את הנאשם לפי סע' 34יט (ניתן לאחר התיקון וכן משמע שברק הבין שטעותו של ויסמרק הייתה טעות בדין הפלילי). למרות שעדיין לא היה בתוקף ולכן מזכה אותו.

הסתמכות על חו"ד מקצועית – האם הסתמכות על חו"ד מקצועית מזכה בפטור מאחריות פלילית? מאמרה של מירי גור אריה – יש הבדל בין הסתמכות על חו"ד של עו"ד מול חו"ד של גורם מוסמך כמו פקיד שומה.

"… במקרה זה העדפת חוות הדעת של עורך הדין תהיה סיכונה שלה, ואם בית המשפט יפסוק בניגוד לדעתו, לא יוענק לה פטור מאחריות פלילית. פרקטיקה כזו נהוגה, למעשה, בתחום דיני המס. שאלות של חבות במס הכנסה ניתן להפנות לפקיד השומה. מי שאינה סומכת על פקיד השומה הנתפס כגורם אינטרסנט, הפועל לאור המדיניות של משרד האוצר, יכולה להסתייע בעורכי דין לצורך תכנון המס. אולם אם רשויות המס יחליטו להעמידה לדין, ובית המשפט יפסוק בניגוד לחוות הדעת שקיבלה מעורך דינה, דרישות של הגינות לפרט אינן מחייבות להעניק לה פטור מאחריות פלילית…. אילו הייתה פועלת בהתאם לחוות הדעת של פקיד השומה, היה מוענק לה פטור מאחריות פלילית…"

פס"ד הורביץ 1182/99 – מדיקו –העמידו לדין את הורוביץ בעבירה של מיסים – אי דיווח בכוונה להשתמט, הוא הסתמך על חו"ד של יועציו. ביהמ"ש מזכה אותו בגלל שהסתמך על חו"ד של מומחים – מדובר בעבירה ספציפית שיש להוכיח בה כוונה להשתמט ומאחר שהתייעץ קשה להוכיח כי הייתה בכוונתו להשתמט. השופט אור לא מספיק הדגיש כי מדובר בסע' מיוחד, הוא אומר אמירות כלליות על תום ליבו של הורביץ.

פס"ד 4855/02 מ"י נ' ד"ר ברנוביץ' – הרשעת חברות ביטוח ומנהליהן בעבירות לפי חוק ההגבלים והחמרה בעונש. דחיית טענה של "הגנה מן הצדק" שהתבססה על הפלייה בהגשת אישומים לפי חוק ההגבלים וטענה של "זוטי דברים" .טעות משפטית" לעומת "טעות במצב הדברים"

פס"ד 845/02 תנובה – מדובר בהסדר קובל – ביניש מתייחסת האם הסתמכות על חו"ד פרטית עשויה לפטור מאחריות פלילית לפי 34 יט' סיפא – המחוקק לא עשה אבחנה בין חו"ד פרטית לבין חו"ד ציבורית לכן אפשרי במקרה המתאים לכלול בסיפה 34 יט' הסתמכות על חו"ד של עו"ד פרטי אבל יש הבדל בין פרטי לבין גורם מוסמך. ישנם קריטריונים שכולם משמשים כאמת מידה עד כמה החו"ד רצינית ותקפה. נתונים רלוונטים:

1. ניתנה לעו"ד מלא התשתית העובדתית בלי להסתיר מידע.
2. צריך להוכיח כי מדובר בחו"ד מפי מומחה בתחומו.
3. חו"ד צריכה להראות רצינית – עדיף בכתב.
4. בד"כ ההסתמכות בחו"ד תוכר רק כשאין אפשרות לפנות לגורם המוסמך.
5. יש לבדוק את מידת תום הלב של הנאשם
6. הרשימה אינה רשימה סגורה.

סע' 20 א    מחשבה פלילית – מודעות (יחס הכרתי) – אפשרות (תוצאה) + כוונה, פזיזות(אדישות, קלות דעת) "מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

(1)   כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות;

(2)   פזיזות שבאחת מאלה:

(א)   אדישות – בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;

(ב)   קלות דעת —בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען."

כמה עבירות בחוק העונשין הן עבירות תוצאתיות הדורשות כוונה לתוצאה?

לדוג' סע' 300 – רצח בכוונה תחילה, סע' 329 א1 – גרימת חבלה בכוונה לגרום חבלה

בעבירות מסוג כוונה צריך להוכיח רצון –

סע' 20 ב' וקובע כלל מאוד חשוב – הלכת הצפיות – "(ב) לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן." ישנו כלל שנקרא בפסיקה הלכת הצפיות – לצורך עבירות שדורשות כוונה לא צריך להוכיח רצון שהכוונה תקרה אלא מספיק להוכיח שצפה את התוצאה ברמה גבוהה של קרוב לוודאי. במקום כוונה ממש=רצון/חפץ = צפייה ברמה של קרוב לוודאי שתתרחש התוצאה גם ללא רצון/חפץ.

הלכת הצפיות חלה על כל עבירות התוצאה שתלויות בכוונה מיוחדת מכוח סע' 20 ב.

תכולת הלכת הצפיות בעבירות התנהגות

ישנן לא מעט עבירות התנהגות הדורשות כוונה או מטרה לדוג' סע' 192 "המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה שלא כדין בגופו, בחירותו, בנכסיו, בשמו הטוב או בפרנסתו, שלו או של אדם אחר, בכוונה להפחיד את האדם או להקניטו, דינו – מאסר שלוש שנים."

בסע' 90 א "בכל מקום בחיקוק שנחקק לפני תחילתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד–1994 (בפרק זה – חוק העונשין תיקון מס' 39), ושבו היסוד הנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח –

 (2)  "בכוונה" – מקום שהמונח אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה, לפי ההקשר;"

המילה בכוונה בעבירות התנהגות היא או מטרה או מניע האבחנה בין מניע למטרה מקורה בתפיסה של פרופ' פלר שסבור שבעבירות התנהגות יש עבירות מטרה או מניע:

מניע – שאלת הלמה – מה שהוליד את העבירה ויתכן כי המשיך ללוות אותה – "הדלק שהניע את העבירה"

מטרה – לשם מה נעברה העבירה – מה ביקש הנאשם להשיג – צופה פני עתיד, – "כיוון הנסיעה"

ישנן 2 בעיות – המניע – בד"כ לא מעניין את המשפט הפלילי – אם אינו רשום בעבירה הוא אינו רלוונטי סע' 144 ו – יש עבירות שהעונש חמור יותר אם נעשו ממניע של גזענות , המטרה היא רלוונטית יותר לאחריות הפלילית, מאוד קשה לעשות אבחנה בין מניע למטרה (בפרקטיקה) דעתו של פלר בעבירות התנהגות  מסוג מניע לא מכילים את הלכת הצפיות  לעומת זאת על עבירות מטרה יש להכיל את הלכת הצפיות. דעתו של פלר אינה הדעה הרווחת ולכן יש להכיל את הלכת הצפיות על כל עבירות התנהגות המכילות כוונה מיוחדת.

לפני תיקון 39 הפסיקה פתחה כל סע' שעמד על הפרק והפעילה שיקול דעת האם להפעיל את הלכת הצפיות, בכל פעם קבעו האם להסתפק ברמה גבוהה של וודאות או בידיעה ממש. האם קביעה שהלכת הצפיות לא חלה מרוקן את הסע' מתוכן. שיקול נוסף – עבירת בסיס שכדי להרשיע מספיק להוכיח כוונה רגילה ויש עבירה חמורה יותר שדורשת מחשבה מסוג מטרה. הנטייה לא להכיל את הלכת הצפיות – העבירה החמורה יותר תהיה מסוג ידיעה/חפץ. לאחר תיקון 39 הוסף סע' 20 ב' – האם המצב המשפטי השתנה בגלל סע' 20 ב'- בפס"ד אלבה עפ"י השופט מצא –סע' 20ב'  חל גם על עבירות התנהגות, דעה אחרת היא דעתו של ברק – שאלת התכולה של הלכת הצפיות בעבירות מטרה נותרה כפי שהיה לפני התיקון, בעבירות מטרה ביהמ"ש יבחן כל עבירה לגופה ויחליט אם יש להכיל את הלכת הצפיות. עפ"י גולדברג בד"כ תוכל הילכת הצפיות אלא וביהמ"ש יקבע אחרת. השופטת דורנר – צריך לעשות אבחנה בעבירות בהן המטרה היא טבעית להתנהגות לבין עבירות שבהן המטרה מנותקת מההתנהגות וקשורה בגורמים נוספים. המסקנה – לבדוק בכל סעיף מה נקבע, או לחילופין לבדוק היכן צריך להכיל את הלכת הצפיות.

אם נוסחה עבירה לאחר 95 (תיקון 39), המילה כוונה משמעותה – במטרה לגרום לתוצאות.

                מניע: מושג סובייקטיבי פנימי שבנפשו של אדם, המביאו ומדרבנו לכדי עשיית מעשה.

מטרה:  היבט חיצוני אובייקטיבי. בניגוד למניע, הבא על סיפוקו מייד עם ביצוע העבירה, דורשת
המטרה שלבים נוספים, בהיות העבירה רק חוליה בשרשרת בדרך להשגת המטרה.

פס"ד עגמי – סעיף 447 – הסגת גבול כדי לעבור עבירה (447(א)(1))

רכיב התנהגותי: נכנס לנכס או על פניו

רכיב נסיבתי:  מחזיק בנכס (בדיו) – קורבן.

רכיב תוצאתי:  המילה כדי מסמלת לנו שאין פה תוצאה. כדי = מטרה, מניע. צריכה להיות מודעות לרכיבים ההתנהגותי והנסיבתי +מטרה או מניע (כדי) להפחיד או להעליב או להקניט או לעבור עבירה.

סע' 447 הוא משנת 77, לפני תיקון 39.

בעל חשד שאשתו בוגדת בו. הם רבו והוא עזב את הבית. הוא היה נחוש להוכיח שהיא בוגדת בו, שכר צלמים וביקש מהם שיצלמו את אשתו בוגדת בו.

יום אחד הם ראו גבר זר עולה לדירה ובשעה 4:00 בבוקר פרצו הבעל ו- 3 הצלמים לדירה, הדליקו את האור, תפסו את האישה עם הגבר ערומים וצילמו אותם. את 3 הצלמים העמידו לדין על:

 סע' 447 – הסגת גבול.

התנהגותי:        נכנסת לנכס או על פניו.

נסיבתי: מחזיק בנכס – האישה.

לצלמים צריכה להיות מודעות שהם נכנסו לנכס ששייך למישהו אחר (האישה מחזיקה בנכס) + כדי (מטרה או מניע) להקניט,להעליב, להפחיד או לעבור עבירה.

í    המטרה או המניע של הצלמים היה לצלם את האישה. ביהמ"ש קובע – אמנם המטרה הייתה לצלם, אך אתם רואים מראש את התרחשות התוצאות ויודעים ברמה גבוהה של הסתברות שהפעולה שלכם יכולה להפחיד, להקניט וזה כאילו שהתכוונתם לעשות את זה.

ביהמ"ש מוכיח את הכוונה המיוחדת באמצעות ידיעה ברמה גבוהה של הסתברות שהפעולה שלכם יכולה להפחיד, להקניט וזה כאילו שהתכוונתם לעשות את זה.

ביהמ"ש מוכיח את הכוונה המיוחדת באמצעות ידיעה ברמה גבוהה של הסתברות. בסע' זה הכיל ביהמ"ש את הלכת הצפיות מאחר ופחדו לרוקן את הסע' מתוכן.

1. עבירה לפי סע' 6 איסור לשון הרע פס"ד בורכוב נ' יפת

עובדות:  המערער היה העוזר הכללי של המועצה לשווק ירקות, המשיב עיתונאי שפרסם בהארץ 1976 כתבה "מי מתנכל לנסים וייס", בכותרת המשנה נכתב: " עוזר מנכ"ל מועצת הירקות מואשם ע"י שוטר פיקוח בזיוף עדותו ובגרימת נזק למלחמה בהברחה חקלאית".

הפסיקה: בערכאה הקודמת זוכה העיתונאי כי לא הוכחה "כוונה לפגוע". כך גם בעליון, העיתונאי לא ביקש לפגוע בכוונה, אלא רק למלא את תפקידו כעיתונאי. בית המשפט העליון: פירוש המילה "כוונה", בס' 6 לחוק איסור לשון הרע, תיאור מצב נפשי של כוונה ולא ביטוי מניע. טשטוש ההבחנה בין העבירה לעוולה יפר את האיזון של המחוקק. המטרה העיקרית העומדת ביסוד האחריות הפלילית חייבת להיות קשורה באינטרס הציבורי. ברק –הביטוי כוונה כולל 2 משמעויות – 1. מודעות, צפייה של תוצאת הפגיעה + חפץ, 2. צפייה חזקה ברמה גבוהה של ודאות שתהיה פגיעה גם אם אין חפץ. מבין שתי האפשרויות קובע ברק כי צריך להוכיח דווקא חפץ ואין להכיל את הלכת הצפיות, הוא עושה זאת דרך פרשנות תכליתית מתוך רצון לצמצם את הפגיעה בחופש הביטוי. ברק וגולדברג קובעים שיש להוכיח ממש רצון ולא פחות מזה, יש רצון לעשות אבחנה בין העבירה הפלילית לעוולה הנזיקית.

1. פס"ד ביטון נ' סולטן:

העובדות: מדובר במספר ערעורים כנגד תביעות דיבה. בערעורים אלה נדרשים אנו לשוב ולבחון, בחלוף כעשרים שנה מעת שנתבררה בפנינו פרשת בורוכוב, את פשר הביטוי "בכוונה לפגוע", המופיע בסעיף 6 לחוק איסור לשון הרע. השאלות המונחות בפנינו הן שתיים: האחת, האם עת היא לסטות מן ההלכה שנפסקה בפרשת בורוכוב, ולהורות שכיום יש מקום לתחולת כלל הצפיות על העבירה הקבועה בסעיף 6 לחוק איסור לשון הרע? השניה, ככל שהשאלה הראשונה נענתה בשלילה ונדרשת הוכחה חיובית של היסוד הנפשי בדבר "כוונה לפגוע", האם די בקיומו של פרסום בעל תוכן פוגעני כדי להביא למסקנה, ברמת ההוכחה הנדרשת בפלילים, שנתקיימה במפרסם "כוונה לפגוע"? לבסוף, כפי שעולה מהחלטת ההרכב ברע"פ 9939/01, נדרשים אנו להורות הלכה גם להיקף האיסור הפלילי הקבוע בסעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות. נדון בשאלות אלה לפי סדרן.

היסוד הנפשי בעבירת לשון הרע: חוק איסור לשון הרע קובע, אם כן, עבירה התנהגותית ("המפרסם"), הכרוכה בהתקיימות שני פרטים נסיבתיים ("לשון הרע", "לשני בני-אדם או יותר זולת הנפגע") וביסוד נפשי מיוחד ("בכוונה לפגוע"). העבירה אינה כוללת פרט תוצאתי, משמע אין היא מחייבת פגיעה ממש לצורך הטלת אחריות פלילית. היסודות העובדתיים של העבירה מוגדרים בסעיפים 1 ו-2 לחוק, ומתוחמים בגדרי ההגנות הקבועות בסעיפים 13, 14 ו-15 לחוק.

בפרשות שלפנינו נדרשים אנו לשוב ולבחון את משמעות היסוד הנפשי המיוחד הקבוע בעבירה "כוונה לפגוע": אין מדובר ביסוד הנפשי של "כוונה", כפי שזה מוגדר כיום בסעיף 20(א)(1) לחוק העונשין, באשר יסוד נפשי זה נסב על "תוצאות המעשה", ואילו עבירת לשון הרע אינה עבירה תוצאתית. "בכוונה" – מקום שהמונח אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד. דרישת ה"כוונה לפגוע" הינה דרישה לקיומו של יסוד נפשי מיוחד אצל העושה, ולהתנהגותו נלווה יסוד נפשי של שאיפה להשיג פגיעה יחוב בפלילים לפי סעיף 6 לחוק. ומה באשר למפרסם שלהתנהגותו נלווה יסוד נפשי של צפייה ברמה קרובה לוודאות לאפשרות התרחשות הפגיעה? לבחינת שאלה זו נפנה עתה.

כלל הצפיות: משמעותו לפי פלר, כי היסוד הנפשי של כוונה מתקיים בעושה, אף אם זה לא רצה להשיג תוצאה כלשהי בהתנהגותו, אך נתקיימה אצלו צפייה ברמת הסתברות גבוהה כי התוצאה אמנם תושג עקב ההתנהגות. הוא מגלם את הגישה הערכית, לפיה במצבים רבים קיימת שקילות מוסרית בין אדם הפועל מתוך רצון שמעשהו יביא לתוצאה מזיקה כלשהי, לבין אדם הצופה במידה קרובה לוודאות את התרחשותה של אותה תוצאה, ולמרות שאינו מעוניין בה אין הוא נמנע מן המעשה. כלל הצפיות היווה, אפוא, כלל פרשני, שטען את דרישת הכוונה בעבירה הפלילית במטען הערכי הנגזר מלשונה ומתכליתה. לפי הביקורת, משהוכרה השקילות הערכית שבין רצון לבין צפיות ברמה קרובה לוודאות, וכלל הצפיות נקבע כתחליף לדרישת הרצון הקבועה בלשון העבירה, הרי ששקילות זו נכונה תמיד, ולא ניתן לסטות ממנה בעבירות ספציפיות.

לדעת ברק אין לקבל ביקורות אלה זו. הטעמים לכך הם שלושה, ראשית, כפי שהוסבר בפרשת בורוכוב, ה"כוונה", בהקשרו המשפטי, הוא מושג רחב ומורכב, הכולל כמה נדבכים של משמעות, משמעותו האחת היא רצון. משמעות אחרת היא צפייה בדרגת וודאות גבוהה, הביטוי "כוונה" בעבירה מסוימת (או בסוג מסוים של עבירות) יפורש כמכוון לרצון בלבד, ולחלופין שיכלול גם את כלל הצפיות (ראו, למשל, סעיף 99(ב) לחוק העונשין). כל עוד לא עשה כן – נדרש בית המשפט לפרש את הנורמה האוסרת לפי תכליתה, ובהתאם לקבוע אם דרישת ה"כוונה" שבה כוללת גם את כלל הצפיות.

כלל הצפיות לאחר תיקון 39: ההלכה, כי כלל הצפיות לא יוחל באורח אוטומטי בכל עבירות ה"מטרה", אלא לפי פירושה של כל עבירה לאור תכליותיה, נשתרשה טרם קבלתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39) האם היה בתיקון 39 כדי לשנותה? בבחירת המחוקק לעגן את כלל הצפיות בחוק העונשין. כך קובע כיום סעיף 20(ב) לחוק העונשין: ה"כוונה" לה מורה סעיף 20(ב) היא, כנזכר לעיל, "מטרה לגרום לאותן תוצאות", שהן מן היסודות העובדתיים של העבירה (סעיף 20(א)). תיקון 39 עיגן, אפוא, מפורשות את כלל הצפיות במשפטנו בכל הנוגע לעבירות תוצאתיות בעלות יסוד נפשי של כוונה. הוא לא עשה כן ביחס לעבירות התנהגותיות בעלות יסוד נפשי של מטרה (או מניע). אף בסעיף 90א(2), שנועד להתאים את החלק הכללי החדש של חוק העונשין למושגיות שקדמה לו בעבירות מטרה התנהגותיות, נמנע המחוקק מלהורות כי כלל הצפיות יחול עליהן בתחולה כללית.

"מכיוון ש'מטרה' כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית אינה קשורה כלל ל'כוונה' כמחשבה הפלילית הדרושה בעבירה תוצאתית, ממילא מתבקשת המסקנה כי 'כלל הצפיות', הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, אינו חל על 'מטרה' זו (שאינה חלק מה'כוונה')… הוראה זו חלה על היסוד הנפשי של 'כוונה'.

"בכוונה לפגוע": האם די בצפייה בדרגה קרובה לוודאות של אפשרות הפגיעה עקב הפרסום, כדי לקיים את דרישת הכוונה. בפרשת בורוכוב השבנו לשאלה זו בשלילה. קבענו, שפירוש העבירה לפי תכליתה מחייב את המסקנה כי כלל הצפיות לא יחול בעבירת לשון הרע. על רקע זה נקבע, שהערך המוגן נפגע, במידה המצדיקה הטלת אחריות פלילית, רק כאשר לפרסום הפוגעני נלווית כוונה ממש לפגוע, ולא די בצפייה בהסתברות גבוהה.

הוכחת הכוונה לפגוע: מי שפרסם את לשון הרע התכוון לפגוע באמצעות הפרסום. בפרשות שלפנינו התחבטו הערכאות השונות האם די בעולה מן הפרסום עצמו כדי לבסס קיומה של "כוונה לפגוע", ברמת ההוכחה הנדרשת בפלילים.

לסיכום: הלכת הפס"ד "כלל הצפיות" אינו חל על עבירת לשון הרע.

עבירות נ' בטחון המדינה – הרבה מהמרגלים לא פועלים מתוך מוטיבציה לפגוע בביטחון המדינה אלא מתוך רצון להרוויח כסף.

 סע' 113 (ב)      מי שמסר ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך והתכוון לפגוע בבטחון המדינה, דינו –  מאסר עולם.

בפסיקה יש להכיל את הלכת הצפיות בעבירות בטחון המדינה

וענונו נ' מדינת ישראל:

עובדות: ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, אשר הרשיע את המערער בסיוע לאויב במלחמה לפי סעיף 99 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, במסירת ידיעות סודיות בכוונה לפגוע בביטחון המדינה לפי סעיף 113(ב) לחוק ובאיסוף ידיעות סודיות בכוונה לפגוע בביטחון המדינה לפי סעיף 113(ג) לחוק. אחת הטענות המרכזיות של המערער סבה על דבר הוכחת קיומה של הכוונה הפלילית הנדרשת בעבירות הנדונות.

בית המשפט העליון פסק: א. (1) היסוד הנפשי בעבירה עניינו ההתייחסות הסובייקטיבית של מבצע העבירה, במישור ההכרתי ובמישור הרצוני, אל היסודות העובדתיים של העבירה, לפי הגדרתה החקוקה (277 ב). (2) המחשבה הפלילית מוצאת ביטוייה במודעות של העבריין לכל רכיביו של היסוד העובדתי של המעשה הפלילי. המודעות משתרעת על מהות התנהגותו של העבריין, על הידיעה בדבר קיומן של הנסיכות אשר אותן מתאר סעיף העבירה, ועל החזות מראש כי תיגרם התוצאה שהמחוקק הגדיר אותה במסגרת ההוראה הרלוואנטית בדיני העונשין. (זאת, מקום שמדובר בעבירות שהשלמתן מותנית בהתרחשותה של תוצאה מסוימת, אם מצטרף למודעות גם הרצון להביא לתוצאה, נוצרת הכוונה. הכוונה פירושה, בדרך כלל, הרצון לממש את התוצאה, אשר גרימתה היא ההשלמה של מעשה העכירה. יש להבחין בין כוונה למניע.

המניע הא גורם השייך כל כולו לעולמו הפנימי של האדם ולעמקי נפשו, שדוחף, מדרבן, ממריץ, או מביא את האדם לעשיית המעשה בנתונים הקונקרטיים שעשויים להקנות לו פליליות. סעיף 16 לחוק העונשין קובע, כי המניע לעבירה והמניע לכוונה אינם מעלים אינם מורידים לעניין האחריות הפלילית, והוא, אם אין הוראה מפורשת אחרת (278 ב). ג. הכוונה טמונה בלבו של האדם ונלמדת, בדרך כלל, ממכלול הנסיבות האופפות את המעשה ואת מעשהו. יש נסיבות, בהן לומדים על הכוונה בעקבות החלתו של הכלל הראייתי, לפיו רואים אדם כמתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו.

המודעות של אדם לקיומה של הסתברות קרובה לוודאי שהתנהגותו תגרום לתוצאה אשר בה תלויה השלמת העבירה, בלוויית המודעות לשאר הרכיבים של היסוד העובדתי שבעבירה, מציגות צורה של מחשבה פלילית שהיא שוות משמעות לכוונה הפלילית כפשוטה, ואשר ביטוייה בחפץ הישיר בתוצאה.

סעיף 1 לחוק העונשין "אויב" הוא מי שהוא צד לוחם או מקיים מצב מלחמה נגד ישראל לחוק העונשין עולה, כי סיוע בצורת מסירת ידיעות יכול להתבצע, בין היתר, בשני אופנים: על-ידי מסירת ידיעה בכוונה שידיעה זו תגיע לאויב; על-ידי מסירת ידיעה ביודעין שהיא עשויה להגיע לידי האויב. מתוך כוונה – המחוקק אימץ כאן את הגישה, כי המודעות לתוצאה שוות משמעות לכוונה ליצור אותה תוצאה.

לעיתים יש לפרש "כוונה" שבחוק העונשין במוכן היסוד הנפשי של "מניע", שכן לפי משמעותה הלשונית, עשויה המילה "כוונה" להביע גם את ה"למה" התנהג אדם כפי שהתנהג, כעניין שבתכלית, וגם את ה"מדוע" התנהג כך, כעניין שבמוטיבציה.

גולדברג קובע לפי סע' 93 נאשם לא יכול להנות מסייג של כורח – גם עבר בכורח את העבירה תחול עליו אחריות פלילית. אדם המוסר סודות תחת איום – לא רוצה לפגוע בבטחון המדינה 113ב ולכן אין צורך להוכיח רצון.

סיכום: הלכת הצפיות חלה מכוח סע' 20 ב' על כל עבירות הכוונה מסוג תוצאה. הלכת הצפיות פירושה שצפייה של התוצאה ברמה של קרוב לוודאי שקולה לכוונה גם אם אין חפץ בתוצאה. בעבירות התנהגות הדורשות קיומה של כוונה כמחשבה פלילית מיוחדת פירושו של דבר שנדרש להוכיח מניע או מטרה (סע' 90 א'2 ) לפי פלר בעבירות מניע אין להכיל את הלכת הצפיות, בעבירות מטרה יש להכיל את הלכת הצפיות. רבים מתנגדים לחלוקה בין עבירות מניע למטרה, קיים קושי לערוך אבחנה בין עבירות מניע למטרה. לאחר תיקון 39 חלוקות הדיעות בשאלת תכולת הלכת הצפיות בעבירות מטרה התנהגותיות – דעה אחת – הלכת הצפיות חלה על כל עבירות ההתנהגות מסוג מטרה בצורה גורפת. דעה שנייה רווחת – דעת ברק – שאלת תכולת הלכת הצפיות בעבירות מטרה תוכרע מסע' לסע' ע"י הפסיקה. כדי להכריע אם להכיל את הלכת הצפיות יש להפעיל שיקולי מדיניות –דוג' איזון אינטרסים – האם לא נפגע בערך חברתי חשוב אם נכיל את הלכת הצפייות , האם יש עבירה דומה מקבילה המסתפקת במחשבה פלילית רגילה או ביסוד נפשי נמוך יותר אז הנטייה תהיה לא להכיל את הלכת הצפיות, האם דרישת חפץ לא תרוקן את הסע' מתוכן ( עבירות ריגול )

האם הלכת הצפיות חלה ברצח ? סע' 300 א' 2 רצח בכוונה תחילה – תוצאתית, הלכת הצפיות חלה על כל עבירות התוצאה לפי סע' 20 ב', במקרה של רצח מדובר בכוונה תחילה – כלומר יש רצון להמית ולכן אין להכיל את הלכת הצפיות על רצח. עפ"י אנגלרד יש להכיל את הלכת הצפיות.

העניין הוכרע בפס"ד אלימלך ע.פ. 5446/99 בו הוכרע בדעת רוב כי הלכת הצפיות לא חלה ברצח בכוונה תחילה:

עסקינן בויכוח שהתעורר בין המערער, אחיו ואביו לבין המנוח, בנוגע לדרך הטיפול בסתימה בצנרת הביוב של הבית המשותף בו התגוררו. הויכוח גלש להטחת קללות וגידופים הדדיים, ןלאחריהן, המערער נטל את נשקו של אחיו, דרך את הנשק העביר את הנצרה ממצב "נצור" למצב "בודדת", עלה אל הגג, קרא למנוח, המנוח יצא מהצריף והמערער פנה אליו באומרו: "עם מי אתה חושב שאתה מתעסק". בתגובה – חייך המנוח והתקרב אל המערער. משנגע קנה הרובה בחזהו של המנוח ירה המערער לעבר המנוח שתי יריות: ירייה ראשונה אשר פגעה בחזהו וגרמה נזק חמור לריאה השמאלית שהביא בסוף של דבר למותו של המנוח; השנייה, פגעה בכף רגלו השמאלית של המנוח (להלן: האירוע). מיד לאחר האירוע הסגיר עצמו המערער למשטרה. כתב האישום שהוגש נגד המערער בעקבות האירוע, יחס לו עבירת רצח וכן החזקת נשק שלא כדין. לאחר שמיעת ראיות הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו. מבחינה עובדתית אין מחלוקת שהמערער הוא שגרם למותו של המנוח לאחר שירה בו שתי יריות בזו אחר זו וכי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מן הירייה הראשונה, כי התקיימו בענייננו הרכיבים של הכנה פיזית והעדר קינטור. במוקד הערעור ניצבת השאלה האם התגבשה אצל המערער ההחלטה להמית כשהדגש הוא על ההבחנה בין המישור "הלבבי" למישור השכלי.

ביהמ"ש העליון בדעת רוב (השופטת ד' ברלינר בהסכמת הש' א' רובינשטיין ובניגוד לדעתה החולקת של השופטת ע' ארבל) דחה את הערעור מהטעמים הבאים: השופטת ברלינר: בחינת העובדות כולן, אינה מותירה ספק בכך שהמערער אכן רצה, בשלב הירייה הקטלנית וגם מיד לאחריה, במותו של המנוח. אין מדובר ברצון "שהתבשל" לאורך זמן ארוך ונראה שהורתו ולידתו בזעם שחש המערער ברגעים הקריטיים, זעם שבעיני הצופה מן החוץ יכול ויראה כבלתי פרופורציונאלי, ומשום כך גם לא מובן. אלא שרצון להמית גם כתוצאה מזעם נקודתי ומסונוור– הוא עדיין רצון להמית. מסקנה זו לא נקבעה על בסיס "חזקת הכוונה", קרי, החזקה כי אדם מתכוון לתוצאה הצפויה של מעשיו, אלא על בסיס הכוונה המלאה שבאה לידי ביטוי בכל מעשיו, דבריו והתנהלותו – בחינתן הפרטנית והדווקנית של כלל הנסיבות, שאינן מתיישבות עם כל מסקנה אחרת. פעולותיו השונות של המערער ביטאו רצון "עצמאי" שחרג מנושא פתיחת הסתימה. ההשתלשלות הכרונולוגית של האירוע החל מנטילת הנשק מחדרו של האח ועד להסגרתו במשטרה, מהווה תרשים זרימה בכיוון אחיד המצביע על כך שהירייה היא ביטוי לרצון, גם אם רצון לא מאוזן שקנן במוחו של המערער בזמן אמת.  פעולותיו של המערער בעלייתו אל הגג, במיוחד כשהוא מצויד בנשק דרוך, מצביעות כבר בשלב זה על נכונות לרצוח, ואפילו על נחישות בכוון זה, נחישות שמתבטאת בכל אותן פעולות שהכשירו את הנשק לירייה מיידית, כשלכך מתלווית ההליכה למקום הימצאו של המנוח. יחד עם זאת – אין בצורך בהכרעה דווקנית האם כבר בשלב זה התקיימה הכוונה, כל עוד אין ספק בכך שבשלב הירייה עצמה – יריה רצונית מטווח אפס לכיוון חזהו של המנוח, לאחר שהאחרון יצא לקראתו על הגג, והוא מחייך חיוך שנראה למערער כחיוך של בוז – רצה המערער במות המנוח. גם היריה השניה, היוותה פעולה נוספת באותו כיוון שאינו משתנה ואין בו כל סטייה: המערער רוצה במותו של המנוח ופועל בעקביות ללא מעצור (תרתי משמע) בכיוון זה. גם החלק האחרון באירוע, הסגרתו העצמית למשטרה מתיישבת עם תרשים הזרימה האחיד. המציאות מוכיחה כי לא מעטים המקרים בהם רוצחים מסגירים עצמם למשטרה מיד לאחר מעשה, זאת הן במקרים של רצח בתוך המשפחה והן במקרים נוספים. המערער אינו חריג. במובן מסוים יש בכך משום סגירת מעגל המתיישבת עם הכוונה להמית. המעשה הושלם בהתאם לרצונו וכוונתו של המערער, והוא נטל על עצמו את האחריות המתבקשת לביצועו. השופטת ע' ארבל (דעת מיעוט): כפי שהדגישה הפסיקה ההכרעה בשאלת קיומה של החלטה להרוג לעולם אינה פרי חישובים ונוסחאות אנליטיות. עולה היא מן ההיגיון, מניסיון החיים ומבחינת מכלול נסיבות העניין. בנסיבות המקרה דנן, ובפרט משהאירוע התרחש כשהמערער נתון בסערת רוח ואחוז התרגשות, ניתוח האירוע באופן אנליטי ורציונאלי אין בו בכדי לשקף בצורה מדויקת ומלאה את ההתרחשות כפי שאירעה.

השופטת ארבל סבורה, כי קיים ספק סביר בנוגע להתקיימות יסוד ההחלטה להמית בלבו של המערער עובר לביצוע הירי ובמהלכו. וזאת בעיקר בשל עקביות גירסתו של המערער, כי לא התכוון להרוג את המנוח אלא להתעמת עמו בלבד, בסברו כי משיראהו המנוח אוחז בנשק יפחד ויבקש סליחתו; אך משקרב אליו המנוח בחיוך, נורתה הירייה בלא שנתכוון לירותה. לשיטת השופטת ארבל, דווקא האמור בגרסאות אלו משקף בצורה האותנטית ביותר הן את נסיבותיו הקשות של האירוע שהתרחש והן את הלך-נפשו של המערער ברגעים הקריטיים. נוכח ספק זה ראוי היה לטעמה לזכות את המערער מן העבירה של רצח בכוונה תחילה, בה הורשע, ולהרשיעו חלף עבירה זו בעבירה של הריגה

ככל שההתנהגות קיצונית יותר ומסוכנת מתחזקת חזקת המודעות – כיצד אנחנו מוכיחים כי אדם ידע / היה מודע לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה אם הוא לא מודה בחקירה שהוא ידע? – איך מוכיחים שאדם ידע אם הוא לא מודה?

אם אדם לא מודה קשה להוכיח מודעות. ולכן ישנה הנחת מודעות / חזקת מודעות – שלפיה חזקה על אדם שהוא מודע לטיב התנהגותו ולנסיבות הסובבות אותו אם אדם רגיל היה מודע להן. – הקביעה רשאית להסתמך על ההנחה וההגנה רשאית לסתור אותם.

4351/00 מדינת ישראל נ' ג'מאל אבו-אלהווא

המערערים בע"פ 4463/00, אב ובנו, היו מעורבים בתגרה אלימה עם שכניהם, שהביאה למות אדם. במהלך התגרה הלם המערער 1 באלת עץ בעורפו של המנוח, והמערער 2 נעץ סכין בירכו של המנוח. הסכין חדרה עד לעומק של 11 ס"מ וגרמה לאובדן דם רב שהוביל למות המנוח. המערער 1 הורשע בתקיפה, והמערער 2, אשר הואשם בהריגה, הורשע בעבירה של גרימת מוות ברשלנות נוכח הספק שמצא בית-המשפט בשאלת התקיימותו של יסוד המודעות לתוצאה הקטלנית. המדינה מערערת על הזיכוי מעבירת ההריגה. המערערים מערערים על ההרשעה ועל גזר-הדין.

בית-המשפט העליון פסק:

א.  (1)  עבירת ההריגה הינה עבירת תוצאה, אשר במסגרתה נדרש להוכיח כי התנהגות הנאשם גרמה למות הקורבן. היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הוא מחשבה פלילית. מאז חקיקתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד-1994 שכלולה של עבירת הריגה מותנה, בין היתר, בקיום מודעות לאפשרות שהמעשה יגרום למותו של הקורבן, ושוב אין להסתפק בקיום מודעות לאפשרות שהקורבן יספוג חבלה גופנית (331א – ב, 332ה).

  (2)     ניתן להיעזר בחזקות עובדתיות להוכחת היסוד הנפשי בעבירה. ברמה הראייתית משקפות החזקות העובדתיות את ניסיון החיים והשכל הישר, אף כי ניתן לסותרן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה (334א).

  (3)     לעניין עבירת ההריגה ניתן לומר כי רק כאשר המודעות לגרימת החבלה הגופנית היא מודעות המתייחסת לחבלה חמורה שמעצם טיבה עלולה לסכן חיים, מתקיימת מודעות לתוצאה הקטלנית. אולם בנסיבות כאלה ספק אם יש צורך להיזקק למודעות לחבלה וניתן לקבוע מודעות לאפשרות גרימת המוות (334ב).

  (4)     בהתאם לכך, בנסיבות רגילות, לשם בחינת המודעות לתוצאה הקטלנית, ניתן לעשות שימוש ראייתי בחזקת המודעות, שלפיה חזקה כי אדם מודע לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה שביצע, ובכלל זה אף חזקה כי היה מודע לאפשרות של גרימת התוצאה הטבעית העשויה לצמוח מהתנהגותו. כך, כאשר אדם מתנהג התנהגות פוגענית מן הסוג שיש בו באופן אובייקטיבי כדי לגרום למות קורבנו, תוך שהוא מודע לכל היסודות המהווים את הרכיב העובדתי של העבירה, ניתן להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית (334ג – ד).

ב.  במקרה דנן הוכח כי המערער 2 אחז בסכין קצבים גדולה, הניף אותה לעבר פלג גופו העליון של המנוח  כדי לנעוץ אותה בקורבנו, אך בסופו של דבר פילח את ירכו באמצעות הסכין עד לעומק של 11 ס"מ. נוכח עוצמת הדקירה, עומקה ומיקומה, חזקה על המערער 2 שהיה מודע לאפשרות כי היא עלולה לגרום למותו של המנוח, כתוצאה טבעית של המעשה. משלא הצליח המערער 2 לסתור חזקה ראייתית זו או להצביע על טעם ממשי המעורר ספק לגביה, הרי ניתן לקבוע שהוכח כי היה מודע לאפשרות של גרימת המוות. בהתחשב בכך, יש מקום להרשיעו בעבירת ההריגה (334ד – ה).

                   מודעות לאפשרות + כוונה תחילה

                            כוונה

                            פזיזות – אדישות                          מח"פ

                            פזיזות – קלות דעת

                            רשלנות – לא דורש הוכחת מח"פ

החזקה שעושים בה שימוש נרחב ביותר היא חזקת המודעות – לפיה אדם מודע לתוצאות התנהגותו. ככל שההתנהגות סוטה מהנורמה החזקה מתחזקת.

– תאונת דרכים קטלנית  – דורס למוות אישה בת שמונים שחצתה במעבר חציה – ביהמ"ש פסק כי יש להוכיח מודעות סובייקטיבית מודעות בפועל למעשה מפיקים מודעות זו תוך שימוש בחזקות – חזקת המודעות ובחזקה המקשרת בין מידת ההתרשלות למח"פ. מגידיש היה מודע לסיכון בנהיגה שלו, הוא הכיר את האיזור, הוא ידע שהוא מתקרב למעבר חציה, נסע במהירות 95 קמ"ש ליד בי"ס מכל זאת מסיק ביהמ"ש שהיה מודע לסיכון בהתנהגותו ולאפשרות שתתרחש תאונה ממיתה והיה קל דעת ביחס לאפשרות הזו. נטל על עצמו סיכון בלתי סביר תוך תקווה שלא יקרה.

המערער הורשע בהריגה לאחר שרכב שבו נהג פגע בהולכת רגל שחצתה מעבר חציה וגרם למותה. המהירות המותרת בכביש בזירת האירוע היא 50 קמ"ש, ומהירות נסיעתו של המערער לפני שהחל בבלימה הייתה לפחות 95 קמ"ש. לטענת המערער, לא הוכחו היסודות הנפשיים להרשעתו בהריגה, להבדיל מהרשעתו בגרימת מוות ברשלנות.

בית-המשפט העליון פסק:

א.   (1)  בשנים האחרונות, ובמיוחד לאחר הרפורמה של חוק העונשין, תשל"ז1977-, נקבעו הלכות חדשות בדבר יסודותיה של עבירת ההריגה. ראשית, מבחינת המודעות בעבירת ההריגה, כיום נדרש כי העושה יהיה מודע לאפשרות התרחשותה של תוצאה קטלנית, ולא די במודעות לאפשרות גרימה של נזק גוף בלבד. שנית, באשר ליסוד העובדתי, די ברשלנות רגילה, גם אם המחשבה הפלילית היא בדרגה של קלות-דעת בלבד. בכך נותקו יחסי הגומלין המהותיים והישירים בין היסוד העובדתי לבין המחשבה הפלילית בעבירת ההריגה שהיו מקובלים בעבר (86ג – ה).

      (2)  המשמעות של המעבר בתוך סוגי המחשבה הפלילית מכוונה ישירה דרך האדישות ועד לקלות-הדעת הוא מעבר הדרגתי מן היסוד הווליטיבי-החפצי ליסוד הקוגניטיבי-ההכרתי. במרכזה של קלות-הדעת מצויה המודעות לאפשרות גרימת התוצאה ללא חפץ מצד העושה כי תוצאה זו תתרחש. ברשלנות נעדרת גם המודעות (88ב).

      (3)  קיימת בעיה מהותית אמיתית לתחום את הגבולות בין קלות-דעת לרשלנות. בעיה זו קשורה במידה רבה לקושי לקבוע את גבולות המודעות שקיומה נדרש אצל העושה. ככל שנדרשת מודעות מוחשית ומקיפה יותר במסגרת המחשבה הפלילית של קלות-דעת, כך יצטמצם תחום תחולתה של עבירת ההריגה, ובמקביל לכך יתרחב תחום תחולתה של גרימת מוות ברשלנות (88ג – ד).

ב.   (1)  אחת הדרכים להוכחת יסוד נפשי היא ההסתמכות על "חזקת מודעות" כללית, שמשמעה כי אדם מודע, בדרך-כלל, למשמעות התנהגותו מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה. בסוגיה של גרימת מוות מתוך פזיזות במסגרת עבירת ההריגה קיימת חזקה מיוחדת הקושרת את קיומה של המחשבה הפלילית למידת הרשלנות שבהתנהגותו של הנאשם. במקרה של תאונת דרכים קטלנית היווצרותה של החזקה היא פונקציה של מידת הרשלנות שבנהיגתו של הנאשם (89ב – ג).

      (2)  מדובר בחזקה עובדתית גרידא, המבוססת על ניסיון החיים ואשר מוסקת מן הנסיבות הקונקרטיות של המקרה העומד לדיון בפני בית-המשפט. הפרכתה של חזקה עובדתית יכולה לעלות משקילתו של מכלול הראיות שהובאו בפני בית-המשפט, גם אם בית-המשפט אינו מקבל את גירסתו של הנאשם בדבר דרך התרחשות התאונה הקטלנית (93ב).

      (3)  באשר להיקף המודעות, או ביתר דיוק למושאה, העושה צריך להיות מודע לסיכון הקונקרטי הנוצר על-פי נסיבות המקרה המיוחדות. עם זאת אין כל צורך כי העושה יהיה מודע לדרך המדויקת של השתלשלות האירועים שהביאו בסופו של דבר לידי מותו של אדם. גם אין כל צורך כי העושה ידע תמיד מראש את זהותו של הנפגע. הכול תלוי בטיב הסיכון הקונקרטי (93ג – ה).

ג.          במקרה דנן היה ניתן להסיק מתוך פרטי המודעות, שהיו מצויים אצל המערער, לרבות מודעותו של המערער למהירות המופרזת בנהיגתו באזור עירוני, ומודעותו לקיומו של מעבר חציה באזור הנהיגה אשר בקירבתו מצוי בית ספר, על קיומה של מודעות לגבי האפשרות כי התנהגותו תגרום תוצאה קטלנית. הצירוף של הפרטים הקונקרטיים יוצר חזקה עובדתית, דהיינו מסקנה העולה מניסיון החיים הכללי, כי המערער נטל על עצמו סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית מתוך תקווה להצליח למונעה.

שני ממדים של מודעות – באיזה הסתברות חושב האדם שתקרה התוצאה – קרוב לוודאי, הסתברות קטנה. – הפסיקה מכירה במימד זה.

עומק המודעות – יש דברים שאנשים מודעים אליהם בצורה בהירה נמצאים בחזית הידיעה, ישנם דברים שקיימים במודעות אבל בחלק האחורי של המוח. גם התנהגות של קלות דעת צריכה להיחשב מח"פ .

רשלנות יוצא מן הכלל – מעין בן חורג במשפט הפלילי – העונש בגין עבירת רשלנות עד 3 שנות מאסר. לפי 90 ב עבירות שנחקקו לפני סע' 21 ומכילות רשלנות גם עונשן יהיה 3 שנות מאסר.

 מדוע בכלל מוצדק שהמשפט הפלילי יעסוק ברשלנות? זה לא דבר מובן מאליו, הרשלנות איננה דרך המלך, בדרך כלל שמדברים על משפט פלילי מדברים על מחשבה פלילית ומודעות- יש לך מטרה להשיג אותו, אם אתה מנסה להשיג תוצאות אסורות ומעשים אסורים אזי דבק בך אשם. הרשלנות פוגעת בעיקרון האשם. גישות תועלתניות – הבודקות מה התוצאה – יטו להעניש על התנהגות רשלנית. גם בגישה גמולית אפשר להעניש על רשלנות.

הרשלנות זו התנהגות לא מודעת.

סעיף 21:

"רשלנות – אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן היישוב יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע לאותו פרט, ובלבד

שלענין הפרטים הנותרים היתה לפחות רשלנות כאמור

שאפשרות גרימת התוצאות לא היתה בגדר הסיבון הסביר

רשלנות יכול שתיקבע כיסוד נפשי מספיק רק לעבירה שאיננה מסוג פשע."

האם ראוי בכלל להעניש התנהגות לא מודעת? הרעיון של רשלנות זה להעניש על התנהגות לא מודעת מקום בו החברה רואה אותך כאחד שהיה אמור להיות מודע, היית אמור להיות מודע לכן אתה אשם.  ישנה בעיתיות באופן בו הרשלן מנהל את חייו כאילו חי בתוך בועה.

אופייה הפסול של הרשלנות מוקנה לה ככל שאדם מן היישוב, אדם סביר, בנעליו של העושה היה יכול להיות מודע לסיכון ובעקבות זאת היה פועל באורך שונה. ברור שהרשלנות היא דרגה נמוכה מהמחשבה הפלילית. אבל מבחינות מסוימות הרשלנות היא כאילו יותר מרחיקת לכת, מאדם שמודע אנחנו מצפים להימנע, אם כך מה נגיד לרשלן? שים לב אתר את הסכנה גם אם אתה לא מודע תעשה מאמץ להיות מודע, תתנהג כמו האדם הסביר. הרשלנות אומרת לך תתאמץ כדי שתהיה לך מודעות. מכאן ברור שאין סימטריה, אם יש עבירת רשלנות חייבת להיות גם עבירה דומה של מחשבה פלילית, אם יש עבירה של מחשבה פלילית לא חייבת להיות עבירה כזו של רשלנות.  עבירות הרשלנות מצומצמות לפגיעות נגד גוף,

פס"ד בש – נקבע כי היה עליו לצפות והוא הורשע – פגיעה קשה בעקרון החוקיות – נענש על משהו שלא היה חוק לגביו.

ד"נ 15/64 בש נ' היועץ המשפטי לממשלה

רשלנות – מבחן אובייקטיבי של "צפיות סבירה"

העובדות: בש הותיר מקרר בחצרו האחורית, ושני ילדים שיחקו, נכנסו למקרר ומתו כתוצאה מחנק. בש הורשע בגרימת מוות ברשלנות.

הפסיקה: בית המשפט קבע כי מבחן הצפיות הסבירה הנו אובייקטיבי ועל בית המשפט להתאימו לנסיבות המקרה ולבחנו בעין האדם הסביר בנסיבות אותו מקרה.

פס"ד יעקובוב – אישה מוכה שבעלה התעלל בה שנים לאחר שהתלוננה, הגיעו שוטרים ולאחר תחקיר קצר עזבו, היא נשארה איתו לבד,הבעל התפרץ וכתוצאה מכעסו היא קופצת אל מותה. ביהמ"ש טוען כי היה עליו לצפות כי היא עשויה להתאבד לאור כך שלא היה לה שום מוצא – גם כאן ישנה בעיה עם עקרון החוקיות כי לא היה שום חוק או פסיקה תקדימית.

אשתו המנוחה של העותר סבלה במשך שמונה שנות נישואיהם מהתעללות נפשית ופיזית. באחד הימים אזרה המנוחה עוז והתלוננה על התנהגותו של העותר. השוטרים שהגיעו לביתם הזהירו אותו לבל יכה אותה. בעקבות איומיו ביטלה המנוחה את התלונה, אולם העותר המשיך להשתולל, והמנוחה קפצה אל מותה. בית-המשפט העליון הרשיע את העותר בעבירת גרימת מוות ברשלנות תוך שהוא קובע כי יש קשר סיבתי בין התנהגות העותר לבין התאבדות המנוחה, וכן כי היה על העותר לצפות אפשרות כי התנהגותו עלולה להוביל להתאבדות המנוחה. מכאן העתירה.

בית-המשפט העליון פסק:

א.   (1)  פעולה מכוונת של גורם זר – לרבות התאבדות – אינה שוללת, באשר היא, קשר סיבתי בין מעשה לבין תוצאה פוגעת מקום שבו היה אדם מן היישוב יכול לצפות מראש התערבותו של אותו גורם זר. השאלה היא – לעולם – שאלת הצפיות הראויה (391ב, 393א).

      (2)  כהוראת סעיף 21 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, הדמות המרכזית בהגדרת הרשלנות מגלם אותה "אדם מן היישוב". אותו אדם מן היישוב הוא חלף דיבור לאדם הסביר. אותו אדם סביר אינו אלא בית-המשפט, הוא עצמו, ומתוך שיש זהות בין אותו אדם מן היישוב לבין בית-המשפט, יקל עליו על בית-המשפט לדעת מה היה האדם הסביר יכול לצפות מראש (393ב – ה).

      (3)  התאבדות – באשר היא – אין בה כדי לנתק קשר סיבתי בין מעשה לבין תוצאה. השאלה בכל מקרה ומקרה אינה אלא שאלה של נסיבות; יש נסיבות שבהן התאבדות תנתק קשר סיבתי ויש נסיבות שבהן לא תנתק התאבדות קשר סיבתי, השאלה בכל מקרה ובכל עניין תחזור אל תחנת המוצא, אל הצפיות של האדם הסביר. המחוקק נתן בידי בית-המשפט כוח וסמכות לקבוע – מעת לעת – חובות צפייה מראש, ובית-המשפט ידריך עצמו בניסיון החיים, בשכל הישר, בתפיסות העומק של החברה, במדיניות החברתית והמשפטית הראויה לחברה במקומנו ובזמננו (395ד – ה).

      (4)  במקרה דנן העותר היה חייב לצפות שהתנהגותו הרעה והקשה עלולה להביא את המנוחה לשלוח יד בנפשה. התאבדותה של המנוחה לא הייתה "גורם זר מתערב" אלא תוצאה של מסכת הפגיעות הקשה שפגע בה העותר. יש פגיעות שפוגע אדם בגופו של הזולת, ויש פגיעות שפוגע אדם בנפשו של הזולת. אלו ואלו פגיעות הן העשויות לגרור אחריות במשפט. לאחר שנים של התעללות גופנית ונפשית קשה אזרה המנוחה עוז והתלוננה לפני הרשות על מעשי ההתאכזרות של העותר. משכפה עליה העותר לבטל את התלונה, והשוטרים עזבו את הבית, ידעה המנוחה כי כלו כל הקצין, ומשידעה כך הטילה עצמה אל מותה. מעשיו של העותר הוליכו אל מעשה ההתאבדות, ואדם מן היישוב היה חייב לצפות כי כך עלול לקרות. ומשאירע מה שאירע, על העותר לשאת בתוצאות במלואן (397א – ג).

ב.   (1) זו היא הפעם הראשונה לבית-המשפט העליון שמחיל הוא את עקרוני היסוד של דין הרשלנות על אחריותו ועל חובותיו של בעל מכה ועל אישה מוכה השולחת יד בנפשה, ואולם בכך אין די לקיומו של דיון נוסף. לא כל פסיקה חדשה מצדיקה דיון נוסף בה (395ו).

      (2) ההלכה שקבע בית-המשפט בעניין דנן שבמסגרתה החיל עקרונות יסוד של דין הרשלנות על אחריותו ועל חובותיו של בעל מכה ועל אישה מוכה השולחת יד בנפשה, הוא אמנם חוליה חדשה בשרשרת ארוכה, ארוכה מאוד, של חובות אשר נקבעו בסוגיות הרשלנות, ואולם אין באותה הלכה, לגופה, אלא התפתחות טבעית של הדוקטרינה אשר נתקבלה מכבר, והרי זו דרכה של ההלכה הצועדת קדימה ומפתחת עצמה ממקרה למקרה ומעניין לעניין (395ז).

מאז פס"ד בש ביהמ"ש העלה את הרף מאדם ממוצע לאדם סביר, בכדי להעלות את רף הזהירות, ביקורת רבה הוטחה בביהמ"ש . כשבוצע תיקון 39 נכתב אדם מן הישוב והייתה תקווה שבהמ"ש יחזור לרף של אדם מן הישוב ולא אדם סביר. הטענה מול הפסיקה שעדיין מדובר באדם סביר שהוא יציר דמיונו של בהמ"ש. בית המשפט לא בודק נתונים אישיים של אדם סביר ( חרשים, עיוורים וכו' ).

. סטנדרט האדם הסביר – אדם רשלן אם לא היה מודע לאחד מפרטי העבירה במקום שבו אדם סביר היה יכול להיות מודע. זהו סטנדרט אובייקטיבי לחלוטין – כי קנה המידה של האדם הסביר נקבע על ידי השופט ללא שום תלות בשאלה: מה אנשים היו עושים בפועל. הדבר בא לידי ביטוי בצורה הכי בולטת וגורפת בפס"ד בש – פסק דין שטלטל את מדינה ישראל באמצע שנות ה -60 סיפור של שכן שזרק מקרר ושני ילדים נכנסו תוך כדי משחק למקרר ושם נחנקו למוות. בית המשפט קבע בפס"ד זה את קנה המידה של האדם הסביר ואת רמת הזהירות הסבירה הנדרשת – כשהוא קובע כי עניין האדם הסביר והזהירות הסבירה – זהו עניין של בית המשפט להכריע בו. נקבע במפורש כי סטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר הוא סטנדרט אובייקטיבי ויותר מזה – האדם הסביר הוא דמות ערטילאית – הוא לא באמת דבר שקיים – זהו רף גבוה מאוד של זהירות, ובכך בית המשפט רוצה לחנך את הציבור להיות זהיר.

עד שנת 1994 – בית המשפט קבע כי לאור הסטנדרט הזה אם הוא היה רשלן באם הוא היה מודע או לא.

2. כיום – סטנדרט האדם מן הישוב – הסטנדרט אליו כיום משווים הוא – האדם מן הישוב – אומר כי אדם הוא רשלן אם הוא לא מודע לאחד מפרטי העבירה, במקום שבו אדם מן הישוב כן היה מודע – זהו הסטנדרט שאומץ בסעיף 21.א. – השאלה היא: האם קיים הבדל בין סטנדרט האדם הסביר לבין האדם מן הישוב? – שאלה זו טרם הוכרעה. לגביה קיימות שתי גישות:

א. ההבדל בין האדם הסביר לבין אדם מן הישוב – הוא הבדל סמנטי – לא משקף את רצון המחוקק לשנות את הסטנדרט. חיזוק לטענה זו ניתן לראות בהצעת החוק (סעיף 21) נכתב כי אדם מן הישוב מוגדר באמצעות האדם הסביר. – ולכן אין הבדל.

ב. ההבדל בין האדם הסביר לבין אדם מן הישוב – הבדל המלמד על שינוי עצום – מלמד על כך שמדובר באדם המצוי, באדם הממוצע – לא אותו אדם!. לא אדם תיאורטי שבית המשפט מגדיר אותו אלא האדם הממוצע. האם פס"ד בש לאור הגדרת האדם מן הישוב היה יכול להגיע למסקנה אחרת? – לפי גישה זו התשובה היא חיובית – אנחנו האדם הממוצע מן הישוב ולכן התוצאה של פסק הדין עשויה להיות אחרת – אתה לא היית מודע במקום שגם אחרים לא היו מודעים. היום המגמה בפסיקה היא לראות יותר את הגישה השנייה – מקום שונה קצת.

3. סטנדרט של הנאשם הקונקרטי – משווים אותך לעצמך בנסיבות בהן היית צריך להיות יותר זהיר – האם הזה הוא רשלן אם הוא לא מודע לאחד מפרטי העבירה במקום בו הנאשם עצמו היה יכול להיות מודע.

את עבירת הרשלנות יש לבדוק בדיוק כפי שבודקים רשלנות בנזיקין.

איך מזהים שעבירה מסתפקת ברשלנות –

סע' 19 (1) מגדיר עבירת רשלנות רק אם כתוב בסע' שדי להסתפק ברשלנות. לפני תיקון 39 הייתה אפשרות לביהמ"ש להחליט מהו היסוד הנפשי בכל עבירה. היום אין אפשרות כזו.

סעיף 19 אומר "אדם מבצע עבירה…." שתיקה לא יכולה להתפרש כרשלנות, עבירה שותקת ביחס ליסוד הנפשי היא מחשבה פלילית ולא רשלנות. כדי לייצר עבירת רשלנות על המחוקק לציין זאת במפורש בהגדרת העבירה, לכתוב שרשלנות היא היסוד הנפשי הנדרש להוכחה.

אם מחשבה פלילית היא דרך המלך ורשלנות היא החריג אנו מצפים שהמחוקק ייתן לכך ביטוי, אם המחוקק שכח לציין את היסוד הנפשי אנו מניחים שהוא התכוון למחשבה פלילית, אם הוא רוצה לסטות מדרך המלך אנו מצפים ממנו שיאמר זאת במפורש, הגיוני הדבר שהמחשבה הפלילית יכולה להשתמע משתיקה, מה גם שמחשבה פלילית היא האופציה הטובה לנאשם.

לפני תיקון 39 המחוקק היה עושה לפעמים שימוש בביטוי "התרשלות", בא סעיף 90א(5):

"בכל מקום בחיקוק שנחקק לפני תחילתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39)(חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994 (בפרק זה – חוק העונשין תיקון מס' 39), ושבו היסוד הנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח

"התרשלות" – יתפרש המונח כרשלנות כאמור בסעיף 21."

סעיף 413- "המחזיק דבר, כסף, נייר ערך או כל נכס אחר שיש עליהם חשד סביר שהם גנובים, ואין בידו להניח את דעתו של בית משפט שרכש את ההחזקה בהם כדין, דינו – מאסר ששה חדשים."

ביהמ"ש צריך להחליט מה היסוד הנפשי – מודעות לכך שהנכס חשוד כגנוב, אפשרות שנייה רשלנות – כי העבירה אומרת המחזיק – מודעות, שיש להם חשד סביר וזה יסוד נפשי של רשלני. הפסיקה קבעה במפורש כסע' רשלנות.

אחריות קפידה

זוהי האפשרות השנייה לעבירות שלא צריך להוכיח לגביהן יסוד נפשי(הראשונה היא, כזכור, רשלנות).

עבירות אלו מוגדרות בסעיף 22. מהי משמעות אחריות קפידה? וכיצד נזהה עבירת אחריות קפידה?

לפני תיקון 39 היו עבירות של אחריות מוחלטת. כיום, עבירות אחריות קפידה מחליפות עבירות. הסדר זה מקדם את עקרון האשמה, ואת זכויות האדם, אשר נפגעו על ידי האחריות המוחלטת. מה שקורה בעבירות אלו הוא שנטל ההוכחה מתהפך: במקום שהתביעה תוכיח יסוד נפשי, הנאשם צריך להוכיח חוסר יסוד נפשי. עבירות אלו הן בדרך כלל עבירות קלות, הבאות להסדיר תחומים מתפתחים, כמו עבירות תנועה, עבירות תכנון ובנייה.

סעיף 22(א): עבירת אחריות קפידה היא עבירה שאיננה מצריכה הוכחת יסוד נפשי, בצורה מפורשת בחיקוק. זאת בעבירות חדשות, שהוגדרו כך בחקיקה. הסיפא של הסעיף אומר שעבירות ישנות, שאין בהן הגדרה מפורשת כזו, אך פורשו כך בעבר בפסיקה, גם הן נחשבות כעבירות אחריות קפידה.

מה אם עבירות ישנות, שאין עליהן פסיקה המגדירה אותן כעבירות אחריות מוחלטת או אחריות קפידה? האם כיום בית המשפט יוכל לפרש אותן כך?

לגבי כך יש מחלוקת בפסיקה. השופטים קדמי וביניש(פס"ד לקס) סבורים שאין לבית המשפט אין יכולת כזו. לעומת זאת, השופט ברק(פס"ד אורן בנגב) טוען שיש לבית המשפט יכולת לפרש עבירות כעבירות אחריות קפידה. הוא מסביר את הרציונאל של עבירות אחריות קפידה, ולמה אפשר להוסיף עבירות חדשות לתחום זה. כמו כן, הוא נותן פרמטרים לכך: למשל, אם העונש חמור, מן הסתם אין הן שייכות לאחריות קפידה. בית המשפט יפרש עבירות כאחריות קפידה רק כאשר זה ברור לחלוטין.

22(ב):אם הנאשם יכול להוכיח שהוא פעל ללא מחשבה פלילית, ועשה מה שיכול כדי למנוע את העבירה. ניסיונו של הנאשם למנוע את העבירה תהיה בתוך תחום הסבירות – כך סבורה מירי גור-אריה. פרופ' קרמניצר, שהיה בין מנסחי הסעיף, אמר שהכוונה היתה למעלה מן הסבירות מעט.

הפסיקה קבעה שנאשם יפטר מהאחריות אם יוכיח במאזן הסתברויות: למעלה מ-50% הסתברות שלא היתה לו מחשבה פלילית. בספרות יש דעות לכאן ולכאן: האם הוא צריך להוכיח ספק סביר של ממש, או שמספיק שיעורר ספק כלשהו. הפסיקה, כאמור, בחרה בדרך האמצע – מאזן הסתברויות של למעלה מ- 50%.

22(ג):אם התביעה רוצה להשית עונש מאסר, היא צריכה להוכיח מחשבה פלילית או רשלנות. אם לא הוכחה מחשבה כזאת, העונש יתמצה לכל היותר בקנס בלבד. ברור שהוכחת מחשבה פלילית לעונש מאסר תהיה חמורה יותר ממאסר על רשלנות.

כאשר הנאשם מודה בעובדות של כתב האישום, האם זה אומר שהוא גם מודה במחשבה פלילית? שאלה זו לא הוכרעה, והתביעה מנחה את התובעים להוסיף קיום מחשבה פלילית לעובדות, כדי שתהיה הודאה גם במחשבה הפלילית.

 עבירות שאין להן קיום עצמי, אלא הן נשענות על עבירות אחרות, ונגזרות שלהן. למשל, "ניסיון": ניסיון רצח, ניסיון שוד, וכו'. או "שידול": שידול לרצח, שידול לשוד, וכו'.

אם העבירה המושלמת היא ה"גרעין" של העבירה הפלילית, אזי העבירות הנגזרות הן "הוספת מעטפת" מסביב לעבירה המושלמת.

עבירות אלו מוגדרות בפרק ה.

בדרך כלל, אין נגזרת לנגזרת. אין ניסיון לניסיון רצח, אין משדל לשדל מישהו לבצע שוד. חוץ מסעיף 33 – ניסיון שידול, שהוא מוגדר על ידי המחוקק.

ניסיון

סעיף 25: מגדיר מהו ניסיון. עשיית מעשה שאין די בו כדי לבצע את העבירה. סעיף 34ד קובע שהעונש על ניסיון הוא העונש על העבירה עצמה, לו בוצעה.

לפני תיקון 39 העונש על ניסיון היה מחצית מהעונש על העבירה המושלמת. יש לכך שתי סיבות:

א.      מאחר ועבירה מושלמת פוגעת בחברה יותר מאשר ניסיון בלבד.

ב.      כדי לעודד את העבריין לא להשלים את העבירה, על ידי הפחתת העונש לע עבירה לא מושלמת.

השינוי של תיקון 39, לפיו העונש על הניסיון שווה לביצוע העבירה, נובע מכמה שיקולים.

א.   גישות גמוליות: אין הבדל ממשי בין העבריין שהצליח לבצע את העבירה, לבין העבריין שלא הצליח. לעיתים קרובות ההבדל הוא במזל, ולא בכוונה של העבריין.

ב.   עבריין שניסה אך לא הצליח לבצע את העבירה טומן בחובו סכנה לחברה, בכך שהוא עלול לנסות לחזור ולבצע את העבירה שוב. לכן, היחס כלפיו צריך להיות שווה לזה שביצע בפועל את העבירה.

ג.    מחקרים הוכיחו, שלא חומרת העונש היא זו שמרתיעה את העבריינים, אלא וודאות הענישה. כך שקיצור העונש לא בהכרח ישפיע על התנהגות העבריינים.

המחוקק הותיר פתח לעבריין שבאמת מתחרט על מעשהו, והפחית את עונשו במקרה של חרטה: סעיף 28: פטור עקב חרטה(לקמן).

עוד הותיר המחוקק הבדל בין ניסיון לבין עבירה מושלמת: סעיף 27 קובע כי כאשר יש עונש מינימום או חובה – הוא לא יחול על ניסיון, אלא רק על עבירה מושלמת.

סעיף 34ג קובע שאין אחריות פלילית על ניסיון לעבירת "חטא". ניסיון יחול רק על עבירות עוון ופשע.

הגדרת הניסיון כוללת שלושה תנאים:

א.      עשה מעשה,

ב.      שאין בו הכנה בלבד,

ג.       העבירה לא הושלמה.

מעשה. כולל גם מחדל. זה די נדיר, ביצוע ניסיון במחדל, אך זה אפשרי.

העבירה לא הושלמה. ייתכן חוסר ברכיב ההתנהגותי, בנסיבה או בתוצאה. חוסר בהתנהגות, למשל – ניסיון אונס. ניסה לאנוס, אך לפני שהוא הצליח להשלים את זממו, הגיעה המשטרה, והתנהגותו לא הושלמה. חוסר בנסיבה: ניסה לקנות סמים מסוכנים, ושוטר סמוי מכר לו אבקת סוכר. חוסר בתוצאה: ניסה לרצוח מישהו, והחטיא את מטרתו, כך שהקרבן לא נרצח, והתוצאה לא התבצעה.

אין במעשה הכנה. זהו הרכיב המורכב ביותר. על הכנה לא מענישים, ולכן אם המעשה הוא הכנה בלבד, אין עליו עונש. השאלה המתעוררת היא מתי אנו עוברים משלב ההכנה לשלב הביצוע. יש מקום רב לשיקול דעת מצד בית המשפט להחליט ולקבוע גבול לכך.

דוגמאות: רכישת נשק כהכנה לרצח היא הכנה. היציאה למקום הרצח המתוכנן יכול להיחשב, בנסיבות מסוימות, לניסיון.

בפסיקה ובספרות נעשו ניסיונות לקבוע גבול ברור בין הכנה לניסיון, אך הם לא צלחו. להלן כמה מהניסיונות הללו:

מבחן המעשה האחרון. המעשה האחרון לפני העבירה המושלמת – זהו הניסיון. חסרון השיטה: הסכנה בהמתנה למעשה האחרון לפני ביצוע הפשע.

מבחן המעשה הראשון. רק המעשה הראשון נחשב כהכנה, מכאן ואילך הכול נחשב ניסיון.

מבחן הקרבה. כמה העבריין קרוב להשלמת העבירה: ככל שהוא קרוב יותר לביצועה, כך הוא קרוב יותר להיחשב כנכלל בגדר ניסיון. גם בוחנים מהו הסיכוי שתהיה לעבריין חרטה, והוא ימנע מביצוע המעשה.

מבחן החד-משמעיות(או: מבחן הסרט האילם). מבחן זה מחפש מעשה המעיד בבירור על כוונה להשלים את העבירה.

היום בפסיקה נשאר פסק דין מנחה בעניין זה:

פס"ד סריס. ניסיון אונס שלא צלח. השופט ברק: ביטוי התנהגותי גלוי לעין, המהווה חוליה בשרשרת הפעולות שהיו מביאות לביצוע העבירה המוגמרת, לולא נפסקה. כלומר, צריך מעשה גלוי המעיד על ביצוע. למשל: השגת אמצעים, איסוף מידע, תכנון – אלו מעשים של הכנה. תנועה אל עבר השלמת העבירה – זהו התחלת הביצוע, ויחשב כניסיון. השופט קדמי מוסיף על דברי ברק: יש לדחות מכל וכל טענה שכדי להרשיע בניסיון, יש להוכיח שהנאשם התחיל בביצוע האקטוס ראוס של העבירה ממש.

מחשבה פלילית של ניסיון

מוגדרת בסעיף 25 כ"מטרה לבצעה". צריך להוכיח מטרה להשלים את העבירה. בנוסף, צריך להוכיח את היסוד הנפשי של העבירה ה"גרעינית", הספציפית, שעליה בנוי הניסיון. זה כולל את כל הנגזרות של היסוד הנפשי – חשד, עצימת עיניים וכו'.

יש מחלוקת בין המלומדים, האם במעשה הניסיון צריך שיהיה דבר המעיד על כוונת העושה. בסעיף הישן היה כתוב "גלוי לעין", אך בתיקון 39 לא כתוב. מירי גור-אריה טוענת שלא צריך, אך למעשה זה תלוי בשיקול דעת בית המשפט.

פס"ד קובקוב. אדם נשא בקבוקי תבערה במטרה לשרוף מסגד(לאחר פיגוע רצחני בתקופת האינתיפאדה). כשהוא הגיע למקום, הוא נסוג בו מפני נוכחות משטרתית גדולה. לאחר מכן הוא נתפס. רצו להרשיע אותו בניסיון לגרום חבלה חמורה, וכן הצתת שריפה, ונשיאת נשק אסורה. בית המשפט העליון זיכה אותו, בין מהיסוד העובדתי, ובין מהיסוד הנפשי: ספק אם הוא עבר את שלב ההכנה אל שלב הניסיון.

יש עבירות מושלמות, שהן עבירות ניסיון, ויש עבירות מושלמות שהן הכנה. עבירות הניסיון הן ירושה היסטורית של התקופה שבה העונש על עבירות ניסיון היה מחצית העונש על עבירה מוגמרת. סעיפים 133 ו- 116 הן דוגמאות לעבירות הכנה. דוגמה לעבירת ניסיון היא סעיף 305.

יש מחלוקת האם אפשר "להדביק" ניסיון לעבירות ניסיון או הכנה. פרופ' ביין טוען שאי-אפשר: דבר זה מרחיב את המעגל יותר מידי. הוא מוצא את זה בלשון הסעיף: "הכנה בלבד". עבירה שהיא גופא הכנה, אינה בכלל זה. הדיוק שלו איננו מחויב.

ניסיון בלתי-צליח

עד כה דיברנו על ניסיון צליח, אך לא מוגמר. אם הוא לא היה נעצר, העבירה היתה מושלמת. ניסיון בלתי צליח הוא כאשר הניסיון מתחילתו לא היה מצליח ומגיע לידי גמר. יש מספר סוגים של ניסיונות בלתי-צליחים:

א.  ניסיון בלתי-צליח מחמת העדר אפשרות עובדתית להשלים את העבירה. למשל: אדם המחזיק אבקת סוכר, וסבור שבידיו סמים מסוכנים. דבר זה קבוע בסעיף 26.

ב.  ניסיון בלתי צליח מחמת העדר אפשרות חוקית-משפטית. אדם מנסה לעבור על עבירה לא קיימת. למשל: האיסור בעבר לקיים יחסי מין עם קטינה בת 17, שהיום בטל. אם אדם ינסה לעבור על זה היום, הוא חושב שהוא עובר עבירה, כאשר למעשה הוא לא, כי היא כבר לא קיימת. ניסיון זה לא עניש, מכיוון שלא נעברה עבירה.

ג.   ניסיון בלתי צליח מחמת שימוש באמצעיים אבסורדיים. למשל, אדם המנסה לרצוח בעזרת כישוף. יש דיון האם אפשר להעניש על כך: מקריאה פשוטה בלשון הסעיף נראה שכן. אך עדיין נראה שבפועל לא יענישו על ניסיון שכזה.

חרטה

סעיף 28: מעניק פטור עקב חרטה, בכפוף לתנאים מסוימים. השיקולים הם ברורים: שיקול מוסרי, שמי ששב בתשובה ראוי למחילה, וכן שיקול פרגמאטי, לעודד נאשמים לחזור בהם. אם מדובר בחרטה אמיתית, הסכנה הטמונה בעבריינים בכוח אלו מנוטרלת.

תנאים לחרטה:

א.    העבריין נכנס לתוך שלב הניסיון.

ב.    העבירה לא הושלמה.

ג.     אם מדובר בעבירת תוצאה, צריך להוכיח שהוא תרם תרומה ממשית למניעת התוצאה.

ד.    המניעים הם מחפץ לב ומתוך חרטה. זהו התנאי המרכזי ביותר.

נשאלת שאלה,לגבי אדם הנמנע ממניעים לא-טהורים: אולי הוא נמנע מהשלמת המעשה בגלל שלא כדאי לו, אולי הוא חשב שיש סיכוי גבוה להיתפס, או משהו אחר. האם גם אז הוא ראוי לפטור החרטה?

בפס"ד נחושתן ובמאמר מאת פרופ' ביין, עולה שגם אם המניעים אינם טהורים לגמרי, עבריין כזה יזכה בפטור מחמת חרטה, מכיוון שהשיקול הוא פרגמאטי בעיקרו, והפן המוסרי של הצדק טפל לו. דעה הפוכה מופיעה בפס"ד מצראווה, הטוענת שהמניעים צריכים להיות מוסריים-טהורים.

א.    אם הוכיח את כל תנאי החרטה. כלומר, נטל ההוכחה של קוים החרטה רובץ על כלפי הנאשם, במאזן הסתברויות של 50%.

ב.  תוטל אחריות פלילית על עבירה מושלמת אחרת. למשל, אם א הכה את ב מכה חמורה, אך הוא הנשים אותו מיד והציל אותו ממיתה, הוא ייענש בחבלה חמורה, ויזוכה מרצח, על סמך חרטתו.

ניסיון בעבירות המתה. יש לנו כמה אפשרויות.

א.   ניסיון רצח. לקחת את סעיף 25 ולהדביק אותו לסעיף 300(א)(2). כאן צריך להוכיח מטרה להמית(סעיף 25) + כוונה תחילה(סעיף 300(א)(2).

ב.   ניסיון הריגה. סעיף 25 ומצרפים אותו לסעיף 298. כאן צריך להוכיח מטרה לגרום מוות. למרות שכדי להרשיע בהריגה מספיק בדרך כלל פזיזות בלבד.

ג.       סעיף 305: ניסיון רצח. עבירת ניסיון מושלמת. צריך להוכיח מטרה לגרום למוות.

צדדים לעבירה :

ארוע רב משתתפים –

עד עכשיו דיברנו על מבצע בודד, למשל ראובן שלף אקדח וירה- ניתחנו את האחריות הכוללת של ראובן למעשה של גרימת המוות. המציאות העבריינית יותר מורכבת, במצבים רבים העשייה העבריינית לא מתבצעת על ידי אדם בודד אלא על ידי מספר גורמים בדרך כלל תוף שיתוף פעולה.

חוק העונשין איננו מתעלם מהשאלה של שיתוף פעולה בין גורמים עבריינים והוא מעניק לנו נוסחאות כיצד לטפל בזה, במבט ראשוני זה מאוד מסבך את הקייס. שת"פ בין עבריינים איננו רק עניין טכני של חלוקת עבודה אלא גם עניין מהותי הנוגע גם לשאלות של חומרה, במצבים רבים עצם שת"פ נחשב נסיבה מחמירה. עצם העובדה שאת העבירה ביצעו מספר אנשים מחשיב החוק כרכיב נסיבתי מחמיר.

המבצע –סע' 29

.           (א)        מבצע עבירה – לרבות מבצעה בצוותא או באמצעות אחר.

            (ב)        המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר. – המבצע הוא שותף לביצוע העבירה לא נדרש להוכיח שכל אחד מהמבצעים את AR של העבירה.

• דוג' – שניים שסוחבים יחד כספת כבדה – מבצעים יחד,
• שניים פורצים לדירה במטרה לגנוב תמונה בפועל רק אחד מוצא וגונב אותה אבל הם "משתתפים תוך ביצוע מעשים לביצועה" ולכן הם נחשבים מבצעים בצוותא גם אם לא כל אחד בעצמו את העבירה.
• שניים מבצעים שוד – אחד מאיים באקדח והשני לוקח את הכסף – מבצעים בצוותא – שני שותפים פועלים בצוותא כשלכל אחד תפקיד בביצוע העבירה. יכול להיות ביצוע ספונטאני בצוותא – יכול להיות מצב שבו יש ביצוע פשע ותוך כדי אירוע מצטרף מבצע ספונטאני שמשתתף בעבירה.

ע"פ 807/99 עזיזיאן – נזירות שגרו בשכ' 100 שערים – המון משולהב פרץ לביתם, בזז, הצית והרס את הבית, בחסות ההמולה נכנס עזיזיאן וגנב כמה דברים – השאלה היתה האם ניתן להטיל עליו ביצוע בצוותא – דעת הרוב קבעה שלא, למרות שניתן לקבוע כמבצע בצוותא אם היה מצטרף להמולה ותוך כך גם גונב, בדעת מיעוט – דורנר אמרה שהצטרפות ספונטאנית לאירוע וביצוע גניבה כמוה ביצוע בצוותא.

            (ג)        מבצע באמצעות אחר הוא אדם שתרם לעשיית המעשה על-ידי אדם אחר שעשאו ככלי בידיו, כשהאחר היה נתון במצב כגון אחד המצבים הבאים, כמשמעותם בחוק זה:

(1)        קטינות או אי שפיות הדעת;

(2)        העדר שליטה;

(3)        ללא מחשבה פלילית;

(4)        טעות במצב דברים;

(5)        כורח או צידוק.

            (ד)        לענין סעיף קטן (ג), אם העבירה מותנית בעושה מיוחד, יהיה אדם מבצע אותה עבירה גם כאשר הייחוד מתקיים באדם האחר בלבד

כל מי שתורם לביצוע העבירה עלול למצוא את עצמו אחראי לביצוע העבירה. הצדדים השונים מסווגים בסימן ב לפרק ה של החלק הכללי. מסעיף 29 עד 34ב.

סעיף 29: מבצע. שותף מרכזי וישיר לעבירה הפלילית. יכול להיות יחיד, בצוותא עם אחרים. או מבצע באמצעות אחר. יש מבצע יחיד. יש מבצע בצוותא, ויש מבצע באמצעות אחר. על כל סוגי הביצוע מקבלים עונש מלא.

סעיף 29(ג): המבצע באמצעות אחר. אדם שתרם לעשיית המעשה, על ידי אחר, שעשאו ככלי בידיו. דינו כמבצע העיקרי. המבצע באמצעות אחר עושה זאת בצורה עקיפה על ידי אחר, כאשר אותו "אחר" מתנהג ככלי, ולא כאדם חופשי ששוכנע לעשות את המעשה. מובאת רשימה של דוגמאות, אך היא איננה רשימה סגורה:

חוסר כשרות פלילית: קטין, לא-שפוי. המבצע יישא במלוא האחריות הפלילית לביצוע.

העדר שליטה. למשל: א משתמש ב-ב על ידי היפנוזה.

העדר מחשבה פלילית. למשל: א שולח את ב להוציא ארנק ממגירה, כאשר ב סבור שהארנק באמת שייך ל-א. ב לא מודע לכך שהוא מבצע עבירת גניבה עבור א.

טעות במצב הדברים. כמו לעיל. הוא טעה במצב הארנק, בחושבו שהוא שייך לשולח.

האחר פועל בנסיבות של כורח או צידוק. כורח – אם א מאיים על ב בחייו, כדי שיבצע עבירה עבורו. דוגמה לצידוק – פקוד הפועל לפי פקודה לא חוקית שלא בעליל, נהנה מהגנת הצידוק.

שלוש אפשרויות להטלת אחריות בביצוע על ידי אחר:

האחריות תוטל על המבצע באמצעות האחר, ולא תוטל על האחר.

שגם המבצע וגם האחר יישאו באותה רמה של אחריות פלילית. למשל: א שולח את ב לעשות עבירה, כאשר ב שיכור. א יישא באחריות מכוח מבצע באמצעות אחר. ב יישא באחריות בהנחה ששתה מרצונו, תחול עליו אחריות פלילית, מכוח סעיף 34ט.

ששניהם יישאו באחריות, אך לא באותה רמה: המבצע יישא באחריות מחשבה פלילית, והאחר יישא באחריות ברשלנות.

סע' 30 המשדל:

סעיף 30: המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ, הוא משדל לדבר עבירה.  משדל. אדם ששכנע והביא אדם אחר לעשות את העבירה. נחשב כשותף מרכזי אך עקיף. עונשו שווה לזה של המבצע. הוא זה שיצר את היסוד הנפשי אצל המשודל – הביא את העבריין לביצוע העבירה. נוטע את הרעיון של העבריין המרכזי.

יסוד עובדתי : ( סע' 30 )

מעשה – כל דרכי השידול – שיכנוע, עידוד, דרישה, הפצרה, הפעלת לחץ –

נסיבה – קיומו של משודל – חייב שיהיה משודל עצמאי אוטונומי שאחראי למעשיו, המשדל משפיע על אדם אחר האחראי לבחירותו ונושא אחריות למעשיו. מפעיל לחץ על אדם המודע למעשיו.

תוצאה – ביצוע עבירה ע"י המשודל – חייבים להוכיח שהמשודל התחיל בביצוע עבירה פלילית (המביא אדם לידי)

קש"ס – הוכחה שהשידול גרם לניסיון ביצוע העבירה, האם העבריין לא היה מנסה / מבצע את העבירה ללא השידול.

יסוד נפשי: (סע' 30 )

כפי הנראה מהסעיף מדובר בעבירה שותקת – בפסיקה נקבע יסוד נפשי של המשדל הוא כוונה להביא את העבריין לביצוע העבירה –פס"ד אסקין – השופטת בייניש קבעה כי היסוד הנפשי של שידול הוא – מודעות שיש אפשרות שאדם אחר ישתכנע + כוונה להביא לעשיית העבירה. יותר ממחשבה פלילית רגילה = מודעות+כוונה, היא אומרת שלמרות שלא מופיע בסע' כך היא רואה את מהות השידול. אם מנתחים כעבירת תוצאה יש לבדוק את הילכת הצפיות  ללכת לסע' 20 ב' "     לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן." מבחינה מעשית רוב מעשי השידול אלמנט הרצון הוא יותר שכיח מרמה גבוהה של ודאות.

אסקין נ' מ"י

העובדות: אסקין שידל ואף סייע לפוקוביץ' לבצע עבירות של הצתת סניף של תנועה, והנחת ראש חזיר בבית קברות מוסלמי.

טענות הגנה: המערער לכל היתר היה מודע ולא מנע את הפשע (262). היוזמה לביצוע היתה של המבצע.

טענות תביעה: התנהגותו מהווה שידול.

שאלה משפטית:  אפיון ההתנהגות שמהווה שידול והכרעה.

פסיקה: השידול מתבטא ביצירת התנאים להביא את האחר לידי ביצוע עבירה (אפקטיביות פוטנציאלית), ויכולה לבוא במספר דרכים והתנהגויות. לא נדרשת הגיית הרעיון ע"י המשדל. במקרה זה, המערער ידע שהמבצע רואה בו מנהיגו, וידע שלהסכמתו יש השפעה מהותית על ביצוע העבירה. לכן, הרשעה בשידול ל 172,448. הערת אגב לגבי אפשרות של מבצע בצוותא. הערעור נדחה.

הלכה משפטית נלמדת: היסוד הנפשי – מודעות להשפעה על המשודל, ומטרה לגבי העבירה. דרישה זו נובעת מהגדרת השידול, וממידת ההשפעה של השידול על המבצע. גם המחוקק מבחין בין שידול לסיוע.

סנג'רו: השופטת בייניש דורשת מטרה, ומהמטרה היא מסיקה שיש מודעות. הנחת המינימום היא מודעות, ולכן מניחים שהמודעות ישנה (שכן, בלי מודעות – אין עבירה). השופטת מניחה כי אדם שרוצה בעבירה, הוא רוצה לשדל ומכאן ניתן להסיק את המודעות הנדרשת לעבירה. מכאן, שמהמטרה מסיקים את המודעות. אין שידול ברשלנות!!!

סעיף 33 ניסיון שידול:

 הנסיון לשדל אדם לבצע עבירה, עונשו – מחצית העונש שנקבע לביצועה העיקרי; ואולם אם נקבע לה —

(1)        עונש מיתה או מאסר עולם חובה – עונשו מאסר עשרים שנים;

 (2)       מאסר עולם – עונשו מאסר עשר שנים;

(3)        עונש מזערי – עונשו לא יפחת ממחצית העונש  המזערי;

(4)        עונש חובה כלשהו – הוא יהיה עונש מרבי, ומחציתו תהא עונש מזערי.

ניסיון שידול. השידול נתפס ככל כך חמור ומסוכן בעיני המחוקק, שגם על ניסיון יש עבירה מושלמת, ולא זו בלבד – אלא נגזרת של נגזרת. ניסיון הוא כאשר השידול לא התגבש לידי תחילת ביצוע עבירה, או לחלופין לא התקיים הקש"ס – הוכחת קשר בין השידול לגיבוש ההחלטה לביצוע העבירה ( העבריין כבר החליט לבצע טרם השידול ) קובעת המחוקק כי גם ניסיון השידול הוא עניש. בניסיון שידול יש להוכיח מטרה – כמו בכל ניסיון, וכן מאחר ובשידול יש להוכיח מטרה אז ברור שגם בניסיון שידול. העונש של ניסיון שידול הוא חצי מהעונש הקבוע לביצוע אותה העבירה.

יש עבירות מושלמות של סיוע, כמו סעיפים 260 ו-261. או שידול: 302 – שידול או מסייע להתאבדות.

סעיפים 31 ו-32: המסייע

31. המסייע מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע.

32. הסיוע לעבור עבירה, עונשו – מחצית העונש שנקבע בחיקוק בשל ביצועה העיקרי; ואולם אם נקבע לה —

(1)        עונש מיתה או מאסר עולם חובה – עונשו מאסר עשרים שנה;

(2)        מאסר עולם – עונשו מאסר עשר שנים;

(3)        עונש מזערי – עונשו לא יפחת ממחצית העונש  המזערי;

(4)        עונש חובה כלשהו – הוא יהיה עונש מרבי, ומחציתו תהא עונש מזערי.

שותף משני, מצוי במעגל החיצוני. העונש על מסייע הוא מחצית העונש על העבירה עצמה. המסייע הוא אותו אחד שעשה מעשה שעזר לביצוע העבירה – מעגל חיצוני – תרמתו משנית, עקיפה, הוא שותף זוטר, הסע' מונה דרכים רבות להיות מסייע, נוכחות – סוג של סיוע,

מה מצדיק להעניש את מי שרק מסייע למרות שאנו חלק מהמעשה עצמו ( מה הפסול במעשהו )? מה המוקד שבגללו מענישים את הסיוע : 2 גישות שונות לתשובה:

1. עיקר הבעיתיות בסיוע זה היסוד העובדתי – עשית מעשה שסייע לעברה, תרומתך לעשיית העבירה.
2. עיקר הבעיה בסיוע זה היסוד הנפשי – המוכנות של המסייע לפגוע בערך המוגן, המיקוד הוא על הכוונה שלו,

היסוד העובדתי:

התנהגות – התנהגות עם פוטנציאל לסייע ליצירת התנאים לעבירה – "עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע" – פס"ד פוליאקוב – נקבע שבהתנהגות חייב להיות פוטנציאל לסייע, לא צריך להוכיח מימוש פוטנציאל. סיוע אפקטיבי, הניסיבה היא פליליות ההתנהגות של העבריין העיקרי – יש להוכיח כי העבריין התחיל לבצע את העבירה.

היסוד הנפשי:

היסוד הנפשי של מסייע חל בלבול כתוצאה משיבוש בין נוסח הצעת החוק לבין החוק שהתקבל,  סע' 31 דורש מח"פ מיוחדת " כדי לסייע "

יסוד עובדתי AR

רכיב התנהגותי ‘ "עשה מעשה"

נסיבה1‘  "לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה"

נסיבה2 ‘ העבריין נגש לביצוע העבירה, זאת אומרת לפחות ניסה לבצעה

יסוד נפשי MR

מכוון וזו עבירה של מחשבה פלילית יש להוכיח מודעות לכל הרכיבים.

יש בעבירה גם מטרה ‘ "כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע."

המילה "כדי" מצביעה על מטרה. הוא צריך לעשות משהו מתוך מטרה לסייע.

פס"ד פוליאקוב –

העובדות: הנאשם היה שותף לרצח של פרוצה שהועסקה במכון בו היה שותף.

פסיקה – אנגלרד: הנאשם הורשע ברצח במחוזי. השאלה בערעור בעליון היתה אם  ניתן להחיל את הלכת הצפיות גם בעבירות מטרה (להבדיל מעבירות כוונה כפי שנקבע בתיקון 39)?

לפי ברק – (כמו גם בבורכוב) הקביעה תהיה ספציפית לפי פרשנות האיסור הפלילי בכל תיק.

לפי מצא ואנגלרד – לעניין זה אין הבדל בין תוצאה למטרה.

בעניין זה מציין קוגלר שאין להחיל את הלכת הצפיות על עבירות רצח מכיוון שנדרשת בהן כוונה תחילה. כאן לא מספיק התחליף (בגלל תחילה).

אנגלרד בדעה שאין צורך להכריע בכך לגבי מסייע, ודי שהמסייע מודע לגורמים של כוונה תחילה אצל המבצע.

דעת מיעוט: אנגלרד – היסוד הנפשי צריך להוכיח כי המודעות לכך שעושה מעשה העשוי לסייע+מודעות לביצוע העבירה+מטרה לסייע+מטרה שהעבירה תושלם

הלכה משפטית נלמדת: השימוש בהלכת הצפיות נקבעת ע"י ביהמ"ש לפי שיקוליו. בעבירה "קשה" מסוג זה ביהמ"ש נמנע מכך.

השופט מצא אומר באוביטר כי די בפוטנציאל. השופט אומר כי תיקון 39 (בניגוד למצעיו) לא שינה את הדין שקדם לו. הוא מתאר את הדין שקדם לתיקון הוא שהיה די בפוטנציאל.

השופטים מצא וטירקל קבעו שדי במודעותו של דימה לכך שחבריו עומדים לרצוח את הקורבן, ומודעותו לכך שמעצם המשך נהיגתו הוא מסייע למבצעים העיקרים. מכאן שהשופטים חיפשו הבדל בין הסיוע לבין הביצוע העיקרי ביסוד העובדתי, ולא ביסוד הנפשי. השופט אנלגרד (אשר היה בדעת מיעוט) אמר שנדרשת מטרה לסייע.

דעת הרוב אמרה – סע' הסיוע מסתפק במח"פ רגילה, כלומר צריך להוכיח מודעות שהמעשה מסייע+מודעות לכך שעומדת / מתבצעת עבירה,

 פס"ד פלונית נ' מ"י

העובדות: המערערת היתה חברתו של קטין אשר הורשע ברצח של מדריכו בפנימייה, בה שהו השניים. בעקבות מחלוקת בין הקטין לבין המדריך, סיפר הקטין למערערת כי בכוונתו לרצוח את המדריך. המערערת והקטין הלכו ביחד לחנות עמ"נ לרכוש סכין. בנוסף היא נתנה לו עצות באשר לאופן ביצוע תכניתו, ואף עזרה לו לבחור את הבגדים שיילבש בעת ביצוע הרצח. בליל הרצח, ישנו המערערת והקטין יחדיו, והקטין כיוון את השעון המעורר תוך שהוא מציין בפני המערערת כי הוא מכוון את השעון המעורר עמ"נ לקום בלילה, ולרצוח את המדריך. מאוחר יותר אמרה המערערת לקטין כי אולי לא צריך לעשות זאת, אך מעבר לכך לא עשתה דבר בכדי למנוע את הרצח, והקטין רצח את המדריך באופן בו הדריכה אותו המערערת. לאחר מכן עזרה לו המערערת לנקות את כתמי הדם, וחבשה את ידו. המערערת הורשעה בסיוע לרצח.

פסיקה: המערערת היתה מודעת לרצינותו הרבה של הקטין בכוונת הרצח. לפיכך, התקיים בה יסוד המודעות הנדרש בעבירת הסיוע. כמו כן היא היתה מודעת לכך שהתנהגותה עשויה להוות תרומה מסייעת לקטין בביצוע זממו. מכאן, שגם היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הסיוע התקיים בה.

השאלה המשפטית: מאפייני הסיוע / היסוד העובדתי הנדרש בעבירת הסיוע / היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הסיוע.

הלכה משפטית נלמדת: הסיוע:

מאפיינים: מהווה תרומה עקיפה ומשנית לביצועה של העבירה העיקרית. המסייע אינו נוטל חלק בביצוע העיקרי של העבירה אלא רק מהווה שותף זוטר למבצע העיקרי.

היסוד העובדתי הנדרש בעבירת הסיוע:

מעשה או מחדל שיש בהם ליצור תנאים או להקל או לאבטח את ביצוע היסוד העובדתי בעבירה העיקרית.

על הסיוע להיות "מסוגל" לסייע להגשמתה של העבירה העיקרית, אך לא נדרש כי ההתנהגות המסייעת תהיה אפקטיבית או כי הסיוע יהיה תנאי שבלעדיו העבירה לא היתה מתגבשת.

הנסיבה בעבירת הסיוע היא הפליליות של ההתנהגות לה מהווה הסיוע גורם משני ועקיף. מבחינת גורם הזמן – הסיוע יכול להיות לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה.

לא נדרש כי העבירה העיקרית הושלמה. די בכך שהמבצע העיקרי ניגש לביצועה.

היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הסיוע:

מודעות לטיב ההתנהגות המסייעת, ומודעות לקיום הנסיבות.

מטרה לסייע לעבריין העיקרי (ניתן להחיל את הלכת הצפיות).

סיוע במחדל

עוזרת בית שמנקה את הבית בבוקר משאירה חלון פתוח כדי שיוכלו להיכנס בלילה – היא פתחה חלון במסגרת עבודתה אבל כשלא סגרה הפכה למסייעת במחדל.

בפוליאקוב – היה סיוע אקטיבי – אבל התייחס ביהמ"ש לסיוע במחדל – השופט מצא קובע שאין לו קושי להרשיע במחדל אפילו שאין חובת עשייה קונקרטית – מבסס את עמדתו על דעתו של פרופסור פלר –  עצם השתלבות המסייע בעבירה הופך את הסיוע לעניש ללא מקור עשייה חיצוני. יש המבקרים את הגישה בכך שיש הרחבה של האחריות הפלילית.

פס"ד וייצמן

פס"ד מרכזי וחשוב, במכונית ישבו:

ויקטור דרס שוטר שעמד בצד הכביש וקרא להם לעצור, ויקטור הועמד לשין על עבירת המתה ועבירת 64א לפקודת התעבורה של הפקרה לאחר פגיעה, הוא עשה "פגע וברח".

שלומי אמר לויקטור "סע סע" לאחר הפגיעה ואומנם כרכו את הדיון סביב שלומי אורנה וקרן יחד. ניתן לראות בשלומי כמשדל. השאלה נשארה קשה לגבי אורנה וקרן, הן לא נהגו, לא עשו דבר, ולא אמרו דבר (אורנה צעקה אך לא עשתה דבר). סעיף 64א מטיל חובת עשה לעצור ולבצע על הנהג אך לא על הנוכחים ברכב.

מהו הדין של אורנה וקרן, האם ניתן להרשיע אותם בסיוע לפי סעיף 31 לסעיף 64א (סיוע להפקרה לאחר פגיעה), התעוררה שאלה האם ניתן להכיר בסיוע על דרך מחדל לעבירה שנעשתה במחדל?

השופט חשין מרשיע את כולם בסיוע לאחר מעשה. ניתן היה להרשיע את שלושתם באי מניעת פשע או בסיוע לאחר מעשה. עצם ההשתתפות בעבירה כלומר פעולה + סיוע יכולה להוות מקור חובה לפעול ולא צריך חובה חיצונית. יש סוג של זיקה בין המסייע לבין חובתו לנטרל את העבירה, ככל שהמסייע קרוב יותר לעבריין וככול שמדובר בעבירה חמורה יותר כך תהיה נטיה להרשיע במחדל גן ללא חובה חיצונית.

ד"ר רבין חושב שיש בעיה קשה להרשיע אותם והוא סבור שהשופט חשין צריך היה לזכות אותם.

יש 3 השלכות בהבחנה בין מסייע ,מבצע ומשדל:

1. לעניין העונש
2. לעניין החרטה

3. מה האחריות לכל אחד מהם לעבירה שונה או נוספת שהתפתחה תוך כדי עבירה.

שלושה מבחנים כדי לקבוע את מעורבות הנאשם:

מבחן סובייקטיבי – האם הנאשם ראה עצמו כחלק מהמבצעים ואת השלמת המשימה העבריינית כחלק ממשימתו. בודק את מידת ההזדהות של השותף עם המעשה העברייני, עד כמה שותף לתיכנון ומעורה בפרטים כך ניתן להרשיעו כמבצע.

מבחן אובייקטיבי – אופי התרומה. האם חלקו מהותי בביצוע העבירה או שמדובר באדם ששותף ליצירת התנאים להגשמת העבירה, במידה רבה זה מבחן שמקריא את מילות הסעיפים.

מבחן השליטה – האם יש לנאשם ביחד עם אחרים שליטה על אופן ביצוע העבירה, ככל ששליטתו גדולה יותר כך יהיה כחלק מהמבצעים. אדון העבירה

ספרות – מירי גור אריה – נשתמש לצורך האבחנה בין מסייע ומבצע נשתמש במבחני המבצע והניסיון  – יכול להיות מעשה שהוא יותר מהכנה והוא עדיין רק מסייע, לדוג' מניח סולם לצורך פריצה יכול להחשב מסייע אם זה היה תפקידו בלבד גם אם מדובר סמוך לביצוע.

בפסיקה עשו שילוב בין המבחן האובייקטיבי והסובייקטיבי.

נוכחות בזירת האירוע – תנאי לא הכרחי ולא מספיק  לקבוע מי המבצע – הנוכחות יכולה לשמש אמת מידה, נוכחות אקראית לא מספיקה.

רב העבריינים

איך להתייחס לרב העבריינים שלא לוקח חלק בפעילות עצמה – לכל היותר הוא שותף לתכנון – הפסיקה התלבטה האם כדי להרשיעו חייבים לדרוש שיהיה לו חלק במעשים עצמם, או להסתפק בחלקו בתכנון. הכל תלוי כיצד תופס השופט את חלקו של רב העבריינים באירוע. לעיתים קשה לראות במתכננים מבצעים בצוותא לכל היותר ניתן לראות בהם כמשדלים. פס"ד שוקי משולם,

4389/93 מרדכי ואח' נ' מ"י

העובדות:  המערערים קשרו קשר יחד עם יוסף דלל לשדוד את המנוח. הם חילקו ביניהם את התפקידים. דלל אמור היה לשמש מאבטח כיוון שהשניים סירבו לקחת אותו עימם באומרם כי "יכול להיות שמדובר בשוד, אולי רצח, ואתה רק מתצפת, תעמוד תשמור". ביום האירוע, כאשר המנוח יצא מפתח החנות, עטו עליו המערערים, עבודי הלם בו במוט ברזל, המנוח נפל, ועבודי היכה בו שנית. הוא ביקש להלום בשלישית, אך מרדכי הושיט את ידו וספג את המכה. מרדכי חיטט בבגדי המנוח ונטל מהם כסף. המנוח הובהל לבית חולים ונפטר כעבור כחודש כתוצאה מהמכה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את השניים ברצח המנוח. הוא קבע כי עבודי גרם במזיד למותו של המנוח, וכי מרדכי הוא שותפו לכך.

טענות הגנה: אין מחלוקת לגבי העובדות. טענות לגבי התקיימות היסוד הנפשי אצל עבודי, וחרטה או אי שותפות אצל מרדכי.

טענות תביעה: מתקיים יסוד נפשי אצל שניהם של מבצעים בצוותא.

שאלה משפטית: בירור הטענות. האם מרדכי מסייע או מבצע בצוותא? האם הרצח הוא חלק מהתוכנית או עבירה נוספת לפי 34א?

פסיקה: עבודי – ביהמ"ש הוכיח באמצעות חזקת המודעות שעבודי היה מודע לאפשרות גרימת המוות, וכן עדות "השומר". לעניין התוצאה התקיימה אדישות. סעיף 300א (3) דורש יסוד נפשי של מ"פ בלבד, ולא נדרשת כוונה כמו (2).

מרדכי – היה חלק מהמעגל הפנימי של העבירה, ולכן הוא מבצע בצוותא, על אף שלא הייתה לו תרומה התנהגותית. מכיוון שעבודי ומרדכי היו מודעים לאפשרות של רצח. הרי שזו חלק מהתוכנית המקורית, ומוסדר לפי 29 ולא 34א.

אוביטר – חשין: ההבדל בין מסייע למבצע בצוותא הוא דק. ולכן, רצוי לקבוע זאת לאור התאמת הסיווג לעונש הראוי לפי העבירה.

הלכה משפטית נלמדת: השוני בין המבצע בצוותא לבין המסייע מתבטא בכך שהמבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית, כולם עבריינים ראשיים, תרומתו של כל אחד מהמבצעים בצוותא היא "פנימית". המסייע – בדומה למשדל – הוא שותף עקיף ומשני. הוא מסייע ביצירת התנאים לביצוע העבירה ע"י העבריינים העיקריים. תרומתו של המסייע היא "חיצונית". אין הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית עצמה. הוא מבצע מעשי עזר הנפרדים מביצוע העבירה ע"י העבריין העיקרי, ושיש בהם "כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו".

פלונים נ' מ"י 2796/95 שוק הקצבים – הוטלה אחריות פלילית על שותף כמבצע כשכל חלקו היה רק בתיכנון

העובדות: המערערים, קטינים חברי תנועת "כהנא חי", זרקו רימון רסס בשוק הקצבים שבעיר בעתיקה בירושלים, כדי להביא למותם של ערבים, במלאת שנתיים למותו של כהנא, הם קשרו קשר תכננו כיצד לבצע כולל נתיב מילוט,  כתוצאה מפיצוץ הרימון נגרם מותו של אדם אחד, ועוד 7 נפצעו. המערערים הורשעו בביהמ"ש בעבירות של רצח, ניסיון לרצח, וקשירת קשר לביצוע פשע. 3 מהמערערים טוענים כנגד הרשעתם כקושרים וכשותפים לעבירת הרצח, ולניסיון לרצח. האחד טען כי נגרר אחרי החבורה. לטענתו, הוא לא יזם את הפעולה, ולא היה שלם איתה. ברגע הקריטי שבו היה עליו לזרוק את הרימון, חזר בו וסירב להשליכו. השני טען כי תפקידו היה רק להודיע לתקשורת. השלישי לא השתתף בביצוע המעשה בשל חרטתו. לטענתו, הוא ניתק עצמו מהקשר, ולא בא לזירת האירוע רק אמר להם אני לא בא תעשו.

פסיקה: נקבע כי המערערים אחראים לעבירה כמבצעים בצוותא, ולא כמשדלים או כמסייעים. ולכן, לעובדה כי המערער לא זרק בעצמו את הרימון אין חשיבות. מבחינה זו, אין גם חשיבות לעובדה כי המערער לא נכח בזירת האירוע. בנוסף, ביהמ"ש דחה את טענתו כי הוא ניתק עצמו מהפעילות. ביהמ"ש קבע כי החרטה היתה צריכה להתבטא בפעילות למניעת ביצוע העבירה. הם פעלו כגוף אחד לביצוע הפעילות.

הלכה משפטית נלמדת: מבצע בצוותא אחראי גם אם לא ביצע בעצמו את כל יסודות העבירה.

למרות שטל התקשר בבוקר העבירה והודיע שהוא לא יבוא, ייחסו לו ביצוע בצוותא בכל זאת.

מעשיו של טל לפי מבחן הבידוד: אם טל היה לבדו לפי המבחן מה שהוא עשה זה רק הכנה.

מעשיו של טל לפי מבחן השליטה: בד"כ לגבי שליטה אנחנו משערים, ובפסה"ד יש הוכחה מלאה שאין לו שליטה כי הוא לא הגיע והעבירה מתבצעת בדיוק כמתוכנן. על טל גזרו 5 שנים ועל שני האחרים 10 שנים. השופטים טענו שטל היה המנהיג. אם כך, אז למה גזרו עליו רק 5 שנים? השופטים חשים שהוא בעצם לא מבצע בצוותא.

סע' 34א

34א.     (א)עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה —

(1)   יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד;

(2)   יישא באחריות לה גם המשדל או המסייע, כעבירה של רשלנות, אם קיימת עבירה כזאת באותו יסוד עובדתי.

       (ב) הרשיע בית המשפט נאשם על פי סעיף קטן (א)(1) בעבירה שנקבע לה עונש חובה, רשאי הוא להטיל עליו עונש קל ממנו.

הסעיף מטיל אחריות פלילית בקונסטרוקציה, הוא חורג מנוסחת האחריות הפלילית הרגילה. אם הסעיף מטיל אחריות על רצח זה לא בגלל שהתקיים אצל הנאשם AR של רוצח. יש לנו נוסחה של אחריות פלילית בדרך כלל צריך שיתקיים AR ו-MR אך כאן זה באמצעות קונסטרוקציה מסוימת של תנאים אחרים.

מהי הנוסחה החדשה שמטילה על אדם אחריות פלילית? הרעיון הוא ההסתבכות, אומרים לאדם יצאת עם שותפים מלבצע עבירה X קח בחשבון שתוטל עלייך אחריות אם העבירה X תסתבך ותוביל גם לעבירה Y. קח בחשבון שעבירות מסתבכות, שכאשר אתה מתכנן X התוכנית יכולה להשתבש ובסוף יתממש גם Y, נסיון החיים מלמד שכך הדבר. זה רעיון של סיכון והסתבכות.

יש לנו 4 תנאים לסעיף 34א:

1. 1.   "עבר מבצע"- אם המשדל והמבצע עוברים עבירה שונה או נוספת זה לא מטיל אחריות, מדובר על מבצע יחיד או בצוותא או באמצעות אחר.
2. 2.      "אגב עשיית העבירה"- רמז למימד של זמן
3. 3.   "עבירה שונה ממנה או נוספת לה"- פס"ד מרדכי וארבעת המצבים, כל הרעיון של האחריות לעבירה שונה או נוספת הוא רעיון של רשלנות. אם הם לא תכננו וצפו אז הם נמצאים בסעיף 29 לפי ברק (רבין לא מסכים איתו). הסעיף הזה עוסק רק במצב שהשותפים לא תכננו ולא צפו אבל אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה ואם לא תכננו ולא צפו וגם אדם מן היישוב לא היה יכול אז אין אחריות לעבירה השונה או הנוספת למבצעים השותפים.
4. 4.   "כאשר אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה"- התנאי נותן להסדר בסעיף את האופי של הסדר של רשלנות ניתן לומר שהסעיף מטיל אחריות על השותפים האחרים שהתרשלו לצפות התפתחות שונה או נוספת, מן הצד האחד היסוד הנפשי של השותפים האחרים שעליהם מבקשים להטיל אחריות הוא MR של אחריות כך על פי ברק במרדכי, האחריות שמוטלת עליהם זו אחריות חמורה מעבר לרשלנות. העונש מוגבל ל-3 שנות מאסר.

פס"ד מרדכי

התעוררה שלאלה של עבירה נוספת- האם סעיף 34א חל בנסיבות העניין? הנשיא ברק מפרט 4 מצבים:

1. 1.      העבירה הנוספת היתה חלק מהתכנון המקורי ‘ 29(ב)
2. 2.      העבירה הנוספת לא היתה חלק מהתכנון המקורי אבל השותפים האחרים יכלו לצפותה ‘ 29(ב)
3. 3.   העבירה הנוספת לא היתה חלק מהתכנון המקורי וגם השותפים האחרים לא יכלו לצפותה אבל אדם מן היישוב יכול היה לצפותה בנסיבות העניין ‘ 34א
4. 4.   העבירה הנוספת לא היתה חלק מהתכנון, לא היתה צפויה וגם אדם מן היישוב לא יכול היה לצפותה. ‘ אין אחריות, פטורים.

שואל הנשיא ברק לגבי ארבעת המצבים הללו מתי חל סעיף 34א?

יש בעיה עם הלכת מרדכי ודבריו של ברק, יש כאן הרחבת יתר של ביצוע בצוותא, סעיף 29(ב) של ביצוע בצוותא דורש AR של עשו מעשים לביצוע והון MR של ביצוע, אם העבירה הנוספת של הרצח היתה חלק מהתכנון המקורי ניתן להגיד שלא רק שיהיה להם MR לעבירה הנוספת אלא גם AR הרי תכנון עונה על קריטריון של ביצוע בצוותא.

את הסעיף ניתן להחיל על:

1. 1.   על המבצעים בצוותא ‘ היסוד הנפשי הוא של רשלנות אבל העונש שקול לעונשים של עבירות מחשבה פלילית. מוטל עונש ששקול לעונש על עבירות מחשבה פלילית.
2. 2.      על המשדל והמסייע אם קיימת כזו עבירה של רשלנות ‘ עונש מוגבל ל-3 שנים

אם אכן סעיף 21 לחוק משקף את רעיון האשם שלפיו אשם של רשלנות לא יכול להטיל עונש של יותר מ-3 שנים אז הסעיף 34א פוגע בעקרון האשם וזו הטענה שהועלתה בעניין סמיגדו, שם טען בא כוח המערער שסעיף 34א(א)(1) מטיל על אדם עונש מעבר למידת אשמתו פוגע בעקרון החוקיות ולכן פסול. בעניין סימגדו מדובר היה בכמה שותפים שיצאו לבצע שוד במכולת, אחד מהם נשא אקדח ביצע ירי והרג. אותו שותף הורשע ברצח 300(א3), מכוח איזה הסדר יש להטיל אחריות על השותפים האחרים, היתה מחלוקת, המחוזי הטיל עליהם אחריות לרצח לפי סעיף 34א. סימגדו יצא לבצע שוד, תכנן שוד השתתף בשוד, לקח חלק בשוד אבל מצא את עצמו בבית הסוהר הוא הורשע ברצח, טענתו היא שהוטלה עליו אחריות מעבר למידת אשמתו, ייתכן שהוא רשלן ביחס לאחריות שהשוד יתפתח לרצח אבל הוטל עליו עונש של אחריות פלילית ולא של רשלנות. לפי ברק אכן יש כאן פגיעה בזכות לחרות אבל לטעמו הפגיעה עומדת במבחני המידתיות (פסקת הגבלה) יש כאן הטלת אחריות חמורה אבל היא מידתית ביחס לתכלית של מניעת פשע ומצב בו פשעים מתגלגלים והופכים לחמורים יותר. הרעיון שעומד בבסיס ההסדר הוא רעיון של סיכון.

סע' 34 א קובע פטור עקב חרטה – למסייע או משדל יעזור למניעת העבירה הפלילית – יעצור את ביצוע העבירה לא ישא באחריות פלילית.