[yasr_overall_rating size="medium"]

בחינה: אפליה בתעסוקה

הפקולטה למשפטים – תואר שני

פרופ' גיא מונדלק

מועד ב, תשע"ד – פתרון

להלן נקודות לדיון במבחן (מה שחשוב זה התייחסות לנקודות הנכונות, ופחות למסקנה הסופית; יש חשיבות למיקוד נכון של הבעיה, דיון המתמקד בעיקר, דיון שמבחין בין שאלות תאורטיות לבין יישום הדין, ולדיון המתבסס באופן מדויק על החקיקה והפסיקה)

1. בשבוע האחרון הגיעו מספר פניות לנציבות שוויון אשר קו אחד קושר אותן:

• פניה של עמותה שהתלוננה על הפסקת ההתקשרות בין מנו ספנות לבין אורנה בנאי, אשר שימשה (על תקן קבלנית עצמאית) כפרזנטורית של החברה. זאת בעקבות ראיון שנתנה בו נאמר "אני חושבת שביבי צריך להתאפק…כולם סובלים מהמצב הזה. גם אנחנו וגם הם ובצד שלהם נהרגו היום נשים וילדים וזה מאוד מצער אותי. אני גם לא מקנאה בתושבי הדרום, אני יודעת כמה הם סובלים. המציאות של לחיות סביב אזעקות ומקלטים היא איומה ונוראה. המנהיגים בשני הצדדים הם אימפוטנטים". בהמשך הוסיפה: "אני שמאלנית הזויה שאוהבת ערבים".
• פניה של רופא ערבי בבית חולים בישראל שפוטר אחרי שכתב בפייסבוק "צבא של רוצחי ילדים".
• פניה של עובדת ערביה בעירייה שהתלוננה על כך שעובד במקום עבודתה הפיץ ברשת הפנימית הודעה שאמרה " לסלוח לערבים זה התפקיד של אלוהים, אנחנו רק מארגנים את הפגישה". לטענתה תלונתה למעסיק נענתה בכך שבתקופה כזו נאמרים דברים קשים ושאין סיבה להיפגע מכל אמירה, וכי המעסיק לא רוצה להיכנס לעובדים לתוך התקשורת הפנימית שלהם.

האם מקרים אלה עולים כדי אפליה על פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ? דונו ראשית בשאלה הכללית העולה משלושת הדוגמאות, ולאחר מכן דונו בכל אחת מהדוגמאות באופן קונקרטי תוך התייחסות לשאלות המשפטיות הקשורות לתחולת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. [40 נק']

• המשותף בכל המקרים הוא שאלת היקף האפליה בשל השקפה (אחת העילות המצויינות בס' 2 לחוק שוויון הזדמנויות (להלן – החוק).
• מקרה ב הוא הכי "פשוט, לטיפול משפטי (הכול יחסי כמובן): מצריך דיון בשאלת הצידוק, והאם יש לראות בהתבטאות פרטית השפעה על תפקוד.
• מקרה א: מחייב התייחסות לכך שמדובר בקבלנית עצמאית ולכן לא ברור האם החוק חל על המקרה. יש להתייחס להרחבה בפס"ד ניידורף, ויש להתייחס לאפשרות להחלת עקרונות של איסור אפליה שלא מכוח החוק (אלא מכוח תקנת הציבור או הזכות החוקתית לשוויון).
• מקרה א הוא גם מקרה מיוחד שכן העיסוק של פרזנטור הוא עיסוק שבו הדבר היחידי שנעשה זה לשווק דימוי ציבורי מסוים. לעיתים די בקולו או בתמונתו של אדם כדי להיות פרזנטור. מה ההשפעה של זה לעניין הצידוק (ס' 2(ג) לחוק)?
• מקרה ג מצריך טיפול שונה משני המקרים האחרים ובו מצד אחד חופש ההשקפה של העובד, ומצד שני – האם לעובד יש זכות שבמסגרת דיני איסור האפליה ינקוט המעסיק באמצעים שימנעו הטרדה של העובדת. לו היה מדובר בהטרדה מינית אזי יש הסדר מיוחד. אך כשמדובר בהטרדה על רקע אחר יש לפנות לעקרון של שוויון מובנה ולשאול מה היקף החובה האקטיבית של המעסיק להבטיח לעובדים סביבת עבודה נאותה.

2. במפעל תרופות גדול יצאו עובדים רבים לשירות מילואים בשל המלחמה. המעסיק החליט בעצה אחת עם ארגון העובדים היציג לעשות הסכם קיבוצי שבו ניתנה לכל המשרתים מעל שבעה ימי מילואים – שנת וותק לצורך חישובי שכר וזכויות. חתימת ההסכם לוותה בהד תקשורתי רחב, והחברה שילבה מהלך זה בסיוע לחיילי המילואים שבשטח. מנהלי החברה התראיינו בתקשורת על המהלך שלהם, ובימים אלה, למרות מצב המלחמה, גם עלה ערך מניית החברה.

נעמה, אם לשלושה ילדים, הגישה את מועמדותה לתפקיד בכיר בארגון במסגרת מכרז פנימי. הדיון במועמדים השונים יתקיים בשבוע הבא. אחד מהקריטריונים, אשר משקלו 40% מסך השיקולים, הוא ותק בארגון. בעוד שנעמה הייתה הוותיקה מבין המועמדים עת נסגר המכרז הפנימי, התברר שעתה שני מועמדים המשרתים במילואים השיגו את נעמה בתקופת הותק. נעמה טוענת כי לא ניתן לפעול כפי שפעלו הצדדים להסכם הקיבוצי וכי ההסכם מפלה ואינו כדין. חוו דעתכם על טענתה. [30 נק']

• ניתן לגשת למקרה זה משני כיוונים – (א) האם איסור אפליה של משרתי מילואים כולל בחובו גם איסור אפליה של מי שאינו משרת במילואים (וכאן אפשר להתייחס לשאלה של סימטריה עלינו דיברנו בכיתה), (ב) או שמא לתקוף את זה מהכיוון של אפליה עקיפה של נשים.
• בשני המקרים יש להגיע לשאלת הצידוק. אין כאן צידוק של ממש המתייחס לאופי התפקיד ומהותו. גם אם יש צידוק שאינו מנוי בחוק (כגון הטבה מטעמים ערכיים) יש לבחון האם ההטבה מוצדקת (ולשקול שאלות כגון מידתיות, העובדה שספירת ותק אינה מפסיקה בעת מילואים, משקל הוותק במכרז, השלכות עתידיות על פערים בין גברים לנשים וכו')
• יש להתייחס לעובדה שמדובר בהסכם קיבוצי ולאפשרות להתערב בתוכנות של הסכם קיבוצי הפוגע בהוראות החוק (יש פסיקה למכביר שקראנו שמאפשרת את זה )

3. עירית אשדוד פירסמה הנחיה לפיה – עד תום המבצע הצבאי – אימהות לילדים אשר בן זוגן במילואים, זכאיות לעבוד יום מקוצר (5 שעות) ללא פגיעה בשכר, ולקחת ימי חופשה ככל שנדרש, על חשבון ימי החופש השנתית, אך ללא חובה לתאם את החופשה מעבר להודעה מראש עד השעה 8 בבוקר. בעקבות הודעה זו פנו לעירייה, התלוננו על אפליה, ודרשו לקבל את ההסדר המיטיב שפירסמה עיריית אשדוד: רונית – אם לילדים אשר בן זוגה אינו במילואים, ענת – אם חד הוריות, ויעקב – אב לילדים אשר אשתו רופאה בסורוקה ועובדת בפועל ימים ארוכים, אם כי גם היא נהנית מזכויות דומות ככל שעבודתה תאפשר.

האם לדעתכם יש בקביעת עיריית אשדוד אפליה, והאם יש מקום לדרישה של רונית, ענת ויעקב (ניתן להבחין ביניהם אם לדעתכם יש צורך בכך)? [30 נק']

• יש כאן הסדר שעל פניו עושה שימוש בקריטריונים בעייתיים לאור ס' 2 (ובעיקר – מין ומעמד אישי). ולכן יש לבחון האם ההסדר מוצדק. שאלת הצידוק חוזרת באופן חלקי על זו שעלתה בשאלה (2). אך שלושת המקרים מחייבים לבחון את שאלת הצידוק בהקשרים ספציפים.
• לגבי יעקוב – כאן יש להתייחס מפורשות לסעיפים 3,4 לחוק ולפסה"ד בעניין לוי לגבי זכויות הוריות, וליישם את פסק הדין על נתוני המקרה. על פני הדברים – אם אשתו אינה יכולה לנצל, הלכה למעשה, את ההטבה שניתנה לו תקום ליעקב זכאות.
• לגבי ענת – יש כאן בעיה של אפליה בשל מעמד אישי. אם הצידוק הוא תמיכה מוראלית במשרתי מילואים שיהיו רגועים לגבי בני ביתם, עוד אפשר להרהר בשאלה אם הצידוק מתאים לס' 2(ג). אם הצידוק הוא שיש לסייע לאימהות שהן מטפלות יחידניות בעת מלחמה, (העדר מסגרות יום, מצוקה גדולה יותר של ילדים) – אזי בוודאי ובוודאי שאין כאן צידוק.
• המקרה הבעייתי הוא של רונית שכן אין כאן אפליה של נשים, או של הורים. יש רק שתי דרכים אפשריות להכשיר את זה – לקחת מההסדר של אנשים עם מוגבלות את החובה לדאוג גם לבני משפחה (שאז זו במובן מסויים פריבילגיה של המשרתים במילואים ולא של בנות זוגן), או להכיר בקטגוריות אפליה המצליבות אחרות (נשים/עם ילדים/עם בן זוג במילואים – כקבוצה ייחודית אותה צריך להשוות לקבוצות אחרות)