דיני רשלנות רפואית

רשלנות רפואית – ד"ר יוסי גרין – תשע"א

שיעור 1 – 24.02.2011

מקרה :

הקטגוריה הראשונה עיוות ביד, עצם ירך קצרה, שפה שסועה, סנטר נסוג, אסימטריה בפנים, חוסר באחת עיניים- בכל המקרים האלה אם הרופא שעורך את האולטרה-סאונד וסקירת מערכות ומפספס את אחד המקרים האלה אז לפי האיגוד אין עילה לתביעה.

הקטגוריה השנייה שהאיגוד מציע שניתן לתבוע רק במקרה קשה- מום בלב או בריאות המאפשר איכות חיים סבירה, מום בדרכי העיכול, נמיכות קומה קיצונית, פיגור שכלי.

הקטגוריה השלישית- מגבלה קשה בתפקוד ועל כך יהיה ניתן לתבוע. עיוורון, חסר של שתי הידיים וכו'.

אם אין נזק אין עוולה לכן הדוגמא הזאת ממחישה את הדילמה- איך מגדירים את הנזק?

מקרה ראשון:

מצגת אחת- רופא תורן.

• אין עילת רשלנות וחובה חקוקה כי אין נזק אך ישנה הפרה חוזית כי ישנו הסכם בין הרופא לחולה מכללא שהרופא יטפל בו בדרך הנכונה כי יש פה גרם הפרת חוזה. אם לא נגרם נזק זו התרשלות אם נגרם זו רשלנות.

אם רופא טעה ולא נגרם נזק אז נשאיר את הרשלנות בלי תגובה?

• גורם זר מתערב.
• דוקטרינת הנזק הראייתי,

מקרה שני:

חולה סופני.

הדילמה :

מי מוסמך לתת הסכמה מדעת?

חוק הכשרות המשפטית איננו מבחין אלא במצב "שחור לבן" או שממנים אפוטרופוס או שלא. מה קורה במצב של חולה מבולבל? הרופא הציג בפני החולה את הסיכונים והוא נפטר מאחד מהם.

• תביעה בנזיקין מתנהלת בשני שלבים בדרך כלל-

בית המשפט מכריע תחילה בשאלת האחריות- אם יש עוברים לחלק השני הערכת הנזק אם לא הדיון נגמר.

• יש טענות הגנה דהיינו משתי סוגים:

1. על עצם התביעה עצמה- התיישנות, גורם זר מתערב
2. לגבי חישוב הנזק- אשם תורם- בית המשפט מעריך מהו חלקו של הניזוק ואז הוא מפחית מהפיצוי אם בית המשפט יחליט כי לניזוק היה חלק מכך וזה יופחת מהפיצוי למשל אם הרצפה רטובה והוא החליק אז היה עליו להסתכל ולא ללכת.

מקרה שלישי:

• מה חובת הזהירות של רופא כלפי מטופל שהוא צד שלישי שהוא לא מטופל שלו?
• פס"ד גלעד נ' הדסה.

מקרה חמישי:

סקירת מערכות

שאלת הנאמנות של הרופא.

חוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע איזה שירותים יינתנו לחולה.

באה אישה הרה לרופא והרופא מחליט לשלוח אותה לסקירת מערכות. ישנם שני סוגים: אחת מצומצמת שבודקת פריטים מסוימים שכלולה בסל. וישנה סקירת מערכות מורחבת שבודקת עוד פרטים אצל העובר.

הרופא שעובד בקופת חולים ישלח אותה לסקירה אשר בסל- האם יש עליו חובה ליידע אותה על הסקירה הרחבה יותר? בהקשר הרחב יותר למי הרופא חל חובת נאמנות למטופל שלו או למעסיקו.

בכדי לקבל הסכמה מדעת הרופא חייב לגלות את כל הסיכויים והסיכונים.

מקרה שישי:

פס"ד שטרן נ' שייבה.

כאשר בית החולים קובע לעצמו הנחיות פניות חמורות יותר מאשר האיגוד המקצועי של אותו התחום. השאלה היא איך בוחנים את הפרקטיקה במקובלת האם בהשוואה לאיגוד הכללי אם הם יתמלאו נעשה ניתוח קיסרי או שנלך לפי ההנחיות הפניות של בית החולים ואז חל סיבוך מפני שהרופא הלך לפי הנחיות האיגוד ולא בית החולים.

אם בית חולים בוחר לעצמו קריטריונים חמורים יותר אז הפרקטיקה של בית החולים ילך לפי הנחיות בית החולים ולא לפי האיגוד.

כאשר נולד ילד נפגם ונניח כתוצאה מרשלנות, ילד הוא בעל דין עצמאי. תביעה של הורים מתבטלת אחרי 7 שנים ושל ילד אחרי 25 שנה כי הקטינות לא נחשבת.

מקרה שביעי:

• מה תפקידו של המנתח רק לקחת את תוצאות בדיקות ולנתח או גם לבדוק את החולה לפני?
• מי מפקד על הניתוח?

הסיבות לריבוי התביעות בגין רשלנות רפואית: להשלים מהמצגת.

1. השתכללות והתקדמות מדע הרפואה שהביאה לרמת ציפיות גבוהה
2. העלאת רמת הסיכונים הכרוכה בטיפולים מתקדמים.
3. ההכרה הגוברת והולכת בזכויות החולה
4. היחס של הצוות הרפואי לחולה
5. הגידול הרב במספר עו"ד.

מסגרת דיני הרשלנות הרפואית-להשלים מהמצגת

כנגד רופא בגין טיפול רשלני ניתן לפעול באחת משלוש דרכים

1. תביעה נזיקית אזרחית
2. הליך משמעתי
3. הליך פלילי

הרשלנות הרפואית יכולה שתתרחש בשלבי הטיפול השונים:

1. באבחון (ייעוץ גנטי)
2. בקבלת ההחלטה ובחינת אופן הטיפול
3. בטיפול(בניתוח) או לאחריו.

צריכה להיות סימולטניות בין התנהגות המזיק לניזוק- כאשר העובר ניזוק במהלך ההיריון כתוצאה מהתנהגות אימו הוא עדיין איננו אישיות משפטים אלא רק אחרי גמר לידתו. מהו גמר לידתו? האם תינוק באינקובאטור נחשב כגמר לידתו?

נניח יש אבחון והוא שגוי אז יש להניח כי גם בטיפול יהיה שגוי.

הרשלנות בשלב לאחר הטיפול, בניתוח או אחרי.

נקודות המוצא בדיוני הקורס על פי הפסיקה:

• אין פעילות רפואית החסינה מפני ביקורת שיפוטית.
• מדע הרפואה איננו מדע מדויק. הוא מדע דינמי ומתפתח.
• הרופא איננו מבטח.
• לא כל טעות בשיקול דעת עולה כדי רשלנות.
• המבחן "איננו המבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של רופא הממוצע בשעת מעשה" (פס"ד קוהרי ואח' נ' מ"י)
• ברוב המקרים התובע מצוי ב"עמדה נחותה".- החולה באותה שעה היה בניתוח לאיננו יודע מה קרה שם בדיוק.
• אין פעילות רפואית החסינה מפני ביקורת.

ריבוע תביעות בגין רשלנות רפואית: הדילמה. להעתיק מהמצגת

הנקודה שד"ר גרין מציע לגבי הולדה בעוולה– האם יש להנהיג את הדוקטרינה של פיצוי ללא הוכחת אשם (חוק הפלת"ד). חובת הרופאים היא למאמץ ולא לתוצאה.

03.03.2011 – שיעור מספר 2

סיכום שיעור שעבר:

1. המטופל נמצא תמיד בעמדה נחותה
2. מדע הרפואה איננו מדע מדויק
3. חובת הגילוי מוטלת על הרופאים
4. הרופא איננו מבטח
5. אין פעילות רפואית שהיא חסינה בפני ביקורת

מטבע הדברים במערכת היחסים בין הרופא והחולה, יש מתח בין האינטרס של הרופא לבין האינטרס של החולה. האינטרס של הרופא זה להימנע ככל שניתן מרפואה מתגוננת, והאינטרס של החולה הוא שהוא רוצה שהרופא יהיה רופא מיומן ויוכל לתת לו את כל המידע עבור הטיפול וכמובן שכאשר יש רשלנות אז שהרופא יוכל לפצות אותו.

אדם נכנס לבית חולים על מנת לקבל טיפול. לא הייתה רשלנות ע"פ דיני רשלנות, אי אפשר להוכיח על פי דיני הרשלנות אולם בכל זאת החולה יצא עם נזק. לעניות דעתו של ד"ר גרין –  צריך לפעול על מנת לתת פיצוי ללא הוכחת אשם שמשמעותה היא שבתנאים מוגדרים למרות שלא הייתה רשלנות במובנה המשפטי החולה יהיה זכאי לקבל פיצוי בגין נזקיו. הבעיה היא שמישהו צריך לממן את הקרן הזו שתממן את הפיצוי ללא הוכחת אשם. זה מזכיר את הפלת"ד – שאנחנו כל אחד מהנהגים מממן אותו.

כדאי שנהיה מודעים לכך שיש מתח בין האינטרסים המתחרים של החולה והרופא. ואנחנו נראה בעתיד איך מגדירים רשלנות.

מהם השיקולים בניהול תביעה ברשלנות רפואית?

איך אנחנו מתמודדים עם הלקוח ומחליטים האם להגיש תביעה, האם יש עילה, איך אנחנו מתמודדים עם הסיפור שלו. אין ספק שמדובר בתביעה מורכבת מאוד.היא כרוכה בעלויות רבות שלא בטוח שיוחזרו. הלקוח צריך להבין שהחשיבה המשפטית שונה במהותה מהחשיבה של הרופא. האדם הפשוט יודע דבר אחד, שהוא נכנס לבית החולים במצב א' והוא חזר במצב ב'. אנחנו מתמודדים עם רמת הציפיות שונה ואי וודאות.

דבר ראשון שד"ר גרין ממליץ הוא להוריד את רמת הציפיות ולבחון את המסכת העובדתית.

1. לבחור את ההליך הנכון – באיזו דרך ללכת? שכן אל תשכחו שמדובר פה בנזק שהוא רכיב בדיני הרשלנות. יכול להיות מצב שלחולה לא נגרם נזק בעין למשל "תקיפה" – סעיף 23 לפקודת הנזיקין (כאשר החולה לא מסכים לטיפול הרפואי והרופא בכל זאת מטפל בו ופולש לגופו). מבחינה משפטית נטו מדובר בתקיפה.

ארבע עילות בפקודת הנזיקין

• רשלנות – סעיף 35-36
• תקיפה – עוולת התקיפה איננה דורשת נזק. עוולת התקיפה דורשת כוונה. לעומת זאת, סעיף 35 איננו דורש כוונה.
• הפרת חובה חקוקה- כי אם הרופא הפר את חוק זכויות החולה" או הפר את חובת הסודיות אז לכאורה מדובר בהפרת חובה חקוקה אבל צריך נזק
• חוזית- הסכמה לטיפול רפואי

2. גיל המטופל – הפסד השתכרות
3. זהות המטופל
4. זהות המטפל (המבטח של המוסד הרפואי למשל)- את מי אנחנו תובעים? את חברת הביטוח של הרופא, של בית החולים? מי יעמוד מאחורי הרופא?
5. אין כפל פיצוי – צריך לראות מה הזכויות בביטוח לאומי וגם מהן הזכויות שחברת הביטוח מציעה
6. חוות דעת מומחה– על מנת להוכיח עניין שברפואה יש לצרף חוות דעת מומחה כי היא זו שמשפיעה על בית המשפט. מעבר לזה יכול להיות שבית המשפט ימנה מומחה. אם יש צורך לצרף חווות דעת נוספות מאחר והלקוח נפגע במקומות שונים יש לעשות כן.

כדי להכין תיק בנזיקין ברשלנות רפואית יש לפעול כך:

1. לשמוע את סיפור החולה
2. לקבל את המסמכים, החומר הרפואי
3. לאמת את הסיפור של החולה עם החומר הרפואי- שלא יהיו סתירות- שהחומר הרפואי יתאים לסיפור של החולה
4. להעביר ללקוח שאנחנו עו"ד ולכן יש להתייעץ עם רופא ומדובר בעלויות
5. אחרי שהתייעצנו עם רופא וראינו שיש עילה לראות את מי אני תובע
6. אם אני מטריח מישהו לבית משפט ללא עילה אז אנחנו צריכים לדעת שיש עלויות
7. דבר שני אם בוחרים בעילה לא נכונה אז אנחנו עדין עלולים להפסיד את המשפט אז אנחנו צריכים לזהות הן את בעלי הדין והן את עילת התביעה (אחת מארבע עילות התביעה בפקודת הנזיקין). סיבות למחיקת תביעה: שיהוי, התיישנות וכדומה.
8. התגבשות הנזק- לא לרוץ לבית המשפט, יש 7 שנים להגשת תביעה יש לחכות שהנזק יתגבש.
9. מה הזכויות בביטוח לאומי
10. כלל: אם חברת הביטוח מציעה פשרה- יש מקום להמשיך להתדיין בתיק. מצד שני, לרופא יש הרבה פעמים אינטרס וגם לחברת ביטוח להגיע לפשרה היות אחד הסעיפים המהותיים בפשרה הוא מבלי להודות בעובדות וזה שיקול של הרופא ושל חברת הביטוח בטרם יקבלו פסק דין.
11. חוות דעת מומחה – אם יש צורך לצרף חווות דעת נוספות מאחר והלקוח נפגע במקומות שונים יש לעשות כן.

עילות התביעה

1. תשתית עובדתית
2. חוות דעת
3. התיישנות
4. זיהוי בעלי הדין
5. הגדרת הנזק במדויק- האם יש קשר סיבתי וכל ראשי הנזק.
6. עצם הגשת התביעה גוררת עלויות של תשלום אגרה וכמובן שגם זה שיקול.
7. שיקול נוסף- יש להניח שהלקוח יעמוד על דוכן העדים, יש להניח שהמומחה יתמוך בגרסתו של הלקוח ויש להניח שהצד שכנגד בחקירתו לא יערער את המומחה שלנו. אלו הם שיקולים שיש לקחת בחשבון.
8. תשלומי הלקוח לעורך הדין. באיטיות, במידיות?
9. כאשר התביעה היא על פי חוק הפלת"ד צריך לעתור לבית המשפט למנות מומחה רפואי. לא לצרף חוות דעת מומחה מטעמנו.

כל המכלול הזה הוא מכלול של שיקולים שאנחנו צריכים לשקול אותם כאשר אנו רוצים להגיש תביעה בגין רשלנות רפואית.

השלב הראשון לאחר שהלקוח מספר לנו את סיפורו אנחנו צריכים לאמת את סיפורו ולבקש את החומר הרפואי. הרשומה הרפואית זה קניינו של החולה. מי שאחראי על ניהולו ועל שמירתו זה בית החולים.

(מצגת)

מקרה לדיון – נ' נערה בת 15 בת העדה המוסלמית הרתה לחברה לכיתה. כשנודע לה הריונה ביקשה להפסיקו. נ' פנתה לוועדה להפסקת היריון וקיבלה אישורה. נ' עברה את הפרוצדורה בהצלחה.  קודם שחרורה ביקשה נ' מהרופא כי בסיכום המחלה שהעתקו נשאר בתיק הרפואי שיירשם כל דבר אחר חוץ מאשר הפסקת היריון.

סעיף 316 מאפשר הפסקת היריון לקטינים ללא הסכמת ההורים.

חוק הכשרות והאפוטרופסות מאפשר להורה לקבל העתק מהתיק הרפואי.

מצד אחד הרשומה הרפואית צריכה להיות נכונה בזמן אמת. מצד שני אם המידע הזה יגיע להורים שלה אז חייה בסכנה.

סעיף 18 ג לחוק זכויות החולה- רשאי מטפל שלא למסור למטופל מידע חלקי (…) אם העניין עלול לסכן את חייו. והרופא צריך לבקש את אישורה של וועדת אתיקה.

אין ספק שהסוגיה הזו לעיל מעוררת את השאלה – מהי חשיבותה של הרשומה הרפואית?

1. זכות המטופל לקבל מידע רפואי
2. חובת ניהול רשומה רפואית
3. חובת שמירת הרשומה הרפואית
4. התוצאה המשפטית של אי ניהול או אי שמירה של הרשומה הרפואית (העברת הנטל- סעיף 41)

אישה באה לרופא משפחה ומתלוננת על כאבי בטן. הרופא בודק ולא מוצא שום דבר מיוחד. נותן לה כדורים לכאבי בטן. כעבור חודש של כאבים היא שוב מגיעה והוא שוב לא מוצא שום דבר. אולם הוא לא הפנה אותה לרופא נשים. כעבור ארבעה חודשים שהכאבים לא מפסיקים הוא מפנה אותה לרופא נשים, הרופא נשים מפנה אותה לכירורג ואז מתברר שלאישה יש גידול.

נניח שאנחנו מגישים תביעה בשם האישה, האם הנטל עובר או לא עובר לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין?

בזמן האחרון בתי המשפט מגיעים למסקנה שנזק ראייתי הוא לא רק העדר רשומה. הם קוראים לזה נזק פורמאלי. יש נזק ראייתי מהותי, כלומר: לא שלחתי לבדיקה אז עכשיו יכול להיות שגם אם הייתי שולח לבדיקה לא הייתי מוצא כלום, בין עם המהימנות של הבדיקה ובין אם אולי זה לא היה מתגלה. זה משפיע על הקשר הסיבתי העמום- פסק דין מלול.  הקשר הסיבתי העמום פירושו של דבר הוא שיש מאזן של הסתברויות, כלומר שיותר ממקרה אחד יכול להסביר את הנזק שהתרחש אבל כל מקרה בפני עצמו לא עובר את הסף של עודף הסתברויות. למשל אישה מגיעה ללידה עם דימום, מתברר שיש לה גם בעיות קודמות.

מה גרם לנזק? השאלה היא האם הנזק לעובר נגרם מבעיות קודמות..?

האם מדובר בסיבתיות עמומה? האם כל אחד מהגורמים גרם לנזק?

הרעיון היה להתגבר על הבעיה של "הכול או לא כלום". בעיקרון אם לא עוברים את ה- 50% אז אי אפשר להוכיח במשפט האזרחי.

האם מדובר בנזק ראייתי מהותי או האם כמובן בסעיף 41?

סעיף 18 לחוק זכויות החולה קובע את העיקרון- מטופל זכאי לקבל מידע רפואי מהרשומה הרפואית לרבות העתקתו. במילים אחרות היות והרשומה הרפואית היא קניינו של החולה הוא זכאי לקבל את המידע. יש תקנות מיוחדות שמדברות על שמירת רשומה רפואית- תקנה 3(ג) לתקנות בריאות העם.

מהי הרשומה הרפואית שאנחנו מדברים עליה?

מקרה:

ילד קטן הובא לטיפול. הרופאים בדרך כלל מוסרים את האמנזיה של הבדיקות. במקרה רבים הרופאים לוקחים את האמנזיה בנפרד ואז הרופאים יושבים עם האמא לחוד ועם האבא לחוד ואז הם מספרים את תולדות המשפחה. ונניח שבעקבות האירוע המשפחתי הזה המשפחה מתפרקת ואז מתחיל משפט גירושים מכוער ואז מגיע האבא ומבקש לקבל את התיק הרפואי של הילד כדי להוכיח שהאמא לא טיפלה בו. בוא נניח שבתיק הרפואי אחד ההורים סיפר דברים שההורה השני לא יודע. נניח שלמישהו במשפחה של האמא הייתה מחלת נפש או כיוצ"ב. כלומר, אנחנו נוטים לזלזל ברשומה הרפואית אולם מדובר במסמך מאוד חשוב.

השאלה היא- מה נכלל הרשומה הרפואית?

"מידע המתייחס באופן ישיר למצב בריאותו הגופני או הנפשי של מטופל או לטיפול הרפואי בו" – סעיף 2 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו 1996.

מהו המבחן של בחומר שייכלל תחת ההגדרה של הרשומה הרפואית?

כלומר מבחן הישירות! כלומר מידע המתייחס ישירות לחולה. דהיינו למשל המידע של ההורים לא רלוונטי עבור הילד.

הרשומה הרפואית מהי?

סעיף 2 לחוק זכויות החולה תשנ"ו 1996

"מידע לפי סעיף 17 המתועד בדרך של רישום או צילום לרבות התיק הרפואי של המטופל שבו מצויים מסמכים רפואיים"

מבחן הישירות-

כל פיסת מידע העשויה לסייע בקביעת האבחנה הרפואית

כל מידע שמוסר המידע מתועד מראש כי הדברים ירשמו בתיק הרפואי.

מה כלול ברשומה הרפואית?

הרשומה כוללת את:

1. המידע האמנסטי הנמסר לו על ידי החולה
2. ממצאי הבדיקות
3. האבחנות
4. ההתייעצויות
5. המסקנות
6. וההוראות הטיפוליות ופרטי הטיפול

מה כלול האנמנזה הרפואית?

האנמנזה כוללת (5416/03 פלונית נ' שירותי בריאות)

• פרטים מזהים
• תלונה עיקרית/ סיבת ההפניה
• המחלה הנוכחית
• תולדות העבר, כולל: מחלות, ניתוחים, חבלות, אשפוזים, חיסונים וכו'
• תרופות הנלקחות באופן קבוע
• אלרגיות
• הרגלים כגון עישון
• תולדות המשפחה
• רקע סוציאלי
• סקירה מערכתית

חשיבות האמנזיה הרפואית

קיימת חשיבות ממדרגה ראשונה לרישומים הרפואיים הנעשים על ידי רופאים המטפלים בחוליהם בעת הטיפול או סמוך לאחריו וזאת לצורך מעקב רפואי אחר החולה וגם לצורך בירור העובדות בתביעת הרשלנות הרפואית.

סעיף 17 (א) לחוק זכויות החולה מטיל חובה על המטפל לנהל רשומה רפואית.

השמירה היא באחריות בית החולים.

תקנה 4(א) לחוק בריאות העם – מוטלת חובה על כל בית חולים "לשמור על רשומות שבחזקתו בתקופות הנקובות לצידן בטור ב' שבתוספת".

מה יקרה אם יש מחדל בניהול הרשומה הרפואית?

בית המשפט יכול להחליט על העברת הנטל לצד השני- נטל השכנוע.

שני נטלים: נטל הבאת הראיות ונטל השכנוע.

נטל השכנוע- מוטל על התובע לשכנע את בית המשפט בהסתברות העולה על 50% שתביעתו מוצדקת.- לא הרים את הנטל- התביעה נדחתה.

נטל הבאת הראיה מוטל על שני הצדדים בכל שלב של הדיון.

נטל השכנוע נמדד בשתי נקודות זמן: בתחילת המשפט ולפי אנגלרד בתום הבאת הראיות.

מה קורה כאשר יש לקונה, סתירה בין מועד ההתיישנות לבין המועד לביעור החומר? למשל מסמך שלפי התקנות צריכים להשמיד אותו?

תביעת קטין מתיישנת לאחר 25 שנים. מרוץ ההתיישנות מתחיל בגיל 18. ואז יש לו 7 שנים לתבוע בגין היותו קטין.

תנאים לקבלת העתק הרשומה הרפואית

• פניה רשמית לקבלת הרשומה
• כתב ויתור על סודיות רפואית חתום על ידי:

1. החולה
2. האפוטרופוס הטבעי (הורה של קטין)
3. אפוטרופוס ממונה (בצירוף כתב המינוי) ייפוי כוח על ידי עורך דין
4. יורשי החולה (בצירוף צו ירושה/קיום צוואה)

שיעור מספר 3 – 10.03.2011

סודיות רפואית

מקרה: שכנה בבניין היא רופאת משפחה שהוזמנה להעיד האם היא מצאה סימני אלימות על גופה של המטופלת. היא שואלת מה לעשות?

מה ההבדל בין סודיות רפואית לחיסיון רפואי?

סודיות רפואית- החובה האתית והחוקית של הרופא לשמור בסוד מידע רפואי הנמסר לו על ידי החולה. חובה עצמאית חוקית המוטלת על הרופא כלפי מטופלו. מטופל מוסר לרופא מידע אינטימי, אישי שלפעמים אף לא מספר על כך לבני משפחתו ואיננו רוצה שלמחרת כולם ידעו על כך. אז יש איזה מחויבות כלפי הרופא לשמור בסוד את המידע שהמטופל מוסר לו. בהתחלה החובה הזו הייתה חובה אתית זה היה הסכם בשתיקה בין החולה לרופא שהמידע הנמסר לו יישאר בחדרו. יש עם זאת בעיות רבות- למשל נערה בת 15, 16 באה לרופא לבקש גלולות האם לשתף את האם או לו. (סעיפים 19,20) במקום שיש חובה חוקית היא גוברת על האתית. החובה הינה חובה כללית אך יש מקרים שבהם הרופא מוזמן לבית המשפט להעיד והחוק קובע שכל אדם הנקרא לבוא ולהעיד חייב לבוא לבית המשפט ולמסור את כל הידוע לו כיוון שאחד האינטרסים הציבוריים שבית המשפט יגיע לחקר האמת, אלא מה שאפשר לחייב אדם לבוא לבית משפט אך אי אפשר לחייבו לפתוח את הפה.

הרופא אשר הוזמן על פי דין להעיד לכן היא חייבת להגיע ולעמוד על דוכן העדים אך יכולה להגיד אני חבה חובת סודיות כלפי המטופלת שלי.

חיסיון רפואי- הזכות של הרופא המעוגנת בחוק שלא לגלות מידע רפואי הנמסר לו על ידי החולה. כלומר, בעוד אשר הסודיות היא חובה הרי שהחיסיון היא זכות.

איך צריך לנהוג רופא שבא להעיד אשר הפרקליט יודע שהרופא צפוי או עלול לטעון לחיסיון.

המתח בין הסודיות לבין החיסיון.

זכות- אינטרס שהמדינה ראתה לנכון להגן עליה.

חיסיון רפואי היא יציר החוק.

שתי משפחות מיודדות נמצאות אצל אותו הרופא משפחה אחת בת 15 ואחד בן 16 והן חברות טובות. יום אחד מופיעה הנערה אצל הרופא ומגלה שהיא בהריון מהנער של המשפחה. והנערה  החליטה לעשות הפלה. הרופאה ראתה את האימא של הנער ואמרה לה מזל טוב.

הבסיס לחובת הסודיות לפי חקיקת חוק זכויות החולה היה הקוד האתי לאחר שחוקק החוק נקבע חובת הסודיות כחוק. יחד עם זאת חשוב לציין שחובת סודיות קיימת גם בחוקים אחרים למשל סעיף 19(א) לחוק זכויות החולה – מטפל או עובד מוסד רפואי ישמרו בסוד כל מידע הנוגע למטופל שהגיע אליהם תוך כדי מילוי תפקידם או במהלך עבודתם.

חובת הסודיות מעוגנת בעוד מקומות- חוס יסוד כבוד האדם וחירותו סעיפים: 2,4,7

חוק הגנת הפרטיות סעיפים- 7,8,11.

יש עוד מערכת שלמה של חוקים במחייבת שמירה על הסודיות.

סעיף 496 לחוק העונשין.

סעיף 39 לחוק החוזים- תום לב.

סעיף 3(ה) לחוק ביטוח בריאות לאומי.

פס"ד ישמחוביץ 72\447– מקום שהחוק מטיל חובה לגלות אין שום אתיקה האוסרת את הגילוי יכולה לעמוד. חוק גובר על אתיקה

בכל זאת יש מצבים שבהם מותר להפר את חובת הסודיות-

אינטרסים המתחרים:

החולה האמצע. ישנם שלושה גורמים שמטפלים בו. מעליו המטפל  מהצדדים המשפחה מצד אחד ו"המדינה" מצד שני. מתחת לחולה ישנם שני שיקולים האם הוא איש ציבור או לא.

סעיף 20 לחוק זכויות החולה קובע מספר מצבים שבהם רשאי הרופא למסור מידע לאנשים אחרים.

סעיף 20(א)1- המטופל נתן את הסכמתו למסירת המידע הרפואי.

אדם איננו יכול להסכים למה שאינו בבעלותו.

המידע הסוד הרפואי הוא קניינו של החולה המטפל אחרי לניהולו והמוסד אחראי לשמור עליו.

המצב השני שבו ניתן להפר את חובת הסודיות חלה על המטפל או על המוסד הרפואי לאחר בכל אחד מאלה:

מספר חוקים קובעים חובה חוקים למסור מידע.

• מחלה מדבקת- סעיף 12(ב) לפקודת בריאות העם 1940. רופא המטפל בחולה או אשר נקרא לטפל בחולה חייב מיד ביוודע לו על מחלה מדבקת לדווח תוך זמן מסוים למשרד הבריאות. בסעיף חוק יש רשימת המחלות המדבקות.
• פקודת התעבורה- סעיף 12ב רבתי- הרופא המאבחן
• חוק כלי ירייה-
• תקנה 2 לתקנות בריאות העם-

ישנה רשימה של חוקים שהמחוקק קבע חובה חוקית למרות שקיימת הפרה של חובת הסודיות.

המשך סעיף 20

(3) מסיקת המידע הרפואי היא למטפל אחר לצורך טיפול במטופל.

(4) לא נמסר למטופל המידע הרפואי לפי סעיף 18(ג) וועדת האתיקה אישרה את מסירתו לאחר.

(5) ועדת האתיקה רבעה לאחר מתן…

(6) לצורך מחקר ובלבד שלא נחשפו פרטים מזהים של המטופל.

סודיות לאחר מיתה- בעיקרון הסודיות חלה גם לאחר מיתה. המוות לא משחרר את הרופא מחובת הסודיות אם בכל זאת ניתן לייחס הסכמה או אפילו הסכמה קונסטרוקטיבית בחיי החולה כלומר שבחייו היה מסכים שיגלו את סודותיו.

רופא פסיכיאטר נקרא להעיד במשפט והוא הגיע להסדר עם השופט שהוא ימציא את התיק הרפואי של בעל הדין לבית המשפט ואם יהיה צורך הוא יבוא להעיד. הלך הרופא לקח את התיק האישי הכניס למעטפה ושלח למזכירות בית המשפט למזכירה של השופט בדואר רשום. המעטפה הגיע למזכירה פתחה את התיק האישי והשכנה שישבה לידה הכירה את השם והחלו לדון בעניין. הדבר נודע לבעל הדין והגיש תביעה נגד הרופא והתביעה בוססה על חובת הסודיות. אתה כרופא יכולה לדעת שאם המעטפה תגיע לחדר המזכירות עוד עיניים יראו את התיק מה שהייתה צריך לעשות זה או לשלוח ישירות לבית המשפט.

סעיף 1 לפקודת הראיות- מותר להזמין כל אדם להעיד.

החיסיון

המסגרת הנורמטיבית-

סעיף 49 לפקודת הראיות.

רופא אינו חייב למסור ראיה על דבר הנוגד לאדם שנזקק לשירותו והדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא והוא מן הדברים שלפי טיבם נמסרים לרופא בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד אלא אם ויתר האדם על החיסיון או שמצא בית המשפט כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה.

רופא אינו חייב למסור ראיה

• החיסיון מוענק לרופא היינו מי שיש בידו רישיון לעסוק ברפואה.
• החיסיון קם מרגע שנוצרו יחסי חולה– רופא בין השירות הרפואי ניתן בתשלום בין שניתן בהתנדבות. התשלום עבור השירות איננו בעל חשיבות.
• "ראיה"- אמצעי להוכיח עובדות במשפט (עדות, מסמכים מהרשומה הרפואית).
• החיסיון חל לא רק על מקרה שהרופא משמש כעד אלא שהחיסיון משתרע כל על עניין בו הרופא אינו נדרש להעיד המשפט בין אחרים אלא הוא עצמו נוגע בדבר.
• החיסיון ח ל על הרופא

"על דבר הנוגע לאדם שנזקק לשירותו"

• החיסיון חל על מקום שהחולה בעצמו נזקק לשירותו של הרופא.
• החיסיון אינו חל על רופא המתמנה על ידי בית המשפא ליתן חוות דעת או על ידי התביעה הכללית (במשפט פלילי) או הצד שכנגד (במשפט אזרחי).
• החיסיון אינו חל על שמו, כתובתו וסכומים ששילם החולה לרופא.

החיסיון חל רק על מידע רפואי.

שיעור מספר 4  – 24.03.2011

סודיות רפואית

הרופא הוזמן לתת עדות בבית משפט- אחד מעקרונות היסוד שהוא חב כלפי המטופל שלו היא הסודיות הרפואית. חובת הסודיות מעוגנת היום בחוק אך גם החובה להעיד מעוגנת בחוק. כל הנמסר להעיד חייב למסור את כל הידוע לו.

ההבחנה בין סודיות לבין חיסיון

הסודיות- חובה של הרופא כלפי המטופל.

החיסיון- היא זכות שעומדת לרופא שלא לגלות אם בית המשפט יאשר לו שלא לגלות.

המתח –

החולה הוא בעל הסוד הרפואי ולכן הוא רשאי לוותר על הסודיות.

הרופא חב חובת סודיות לחולה ומנוע מלהעיד.

סעיף 49 לפקודת הראיות אמור לאזן בין החתירה לגילוי האמת לבין ההגנה על הסוד הרפואי של החולה.

הסוד הרפואי הוא קניינו של החולה לכן אם החולה מוותר על הסודיות אין צורך לאזן.

הבעיה מתעוררת כאשר החולה איננו מעוניין לוותר על הסודיות.

סעיף 49

(א). רופא אינו חייב למסור ראיה על דבר הנוגע לאדם שנזקק לשירותו והדבר הגיע אליו…

ניתוח סעיף החוק-

"רופא אינו חייב למסור ראיה"

רופא- מי שיש לו רישיון לעסוק ברפואה, הרישיון ניתן לפי פקודת הרופאים. משמע מי שמתחזה לרופא או שרישיונו לא תקף אז לכאורה אין על זה חיסיון.

החיסיון קם מרגע שנוצרו יחסי חולה רופא- על פי דיני החוזים. הסכמה לטיפול רפואי זה חוזה. בעל פה או בכתב.

ראיה- אמצעי להוכיח עובדות במשפט (עדות, מסמכים מהרשומה הרפואית, הסכמה בעל פה).

החיסיון חל לא רק על מקרה שהרופא משמש כעד אלא שהחיסיון משתרע גם על עניין בו הרופא אינו נדרש להעיד במשפט בין אחרים אלא הוא עצמנו נוגע בדבר.

החיסיון חל על הרופא גם לאחר שחדל לעסוק ברפואה.

"על דבר הנוגע לאדם שנזקק לשירותו"

• החיסיון חל מקום שהחולה בעצמו נזקק לשירותו של הרופא.
• החיסיון אינו חל על רופא המתמנה על ידיד בית המשפט ליתן חוות דעת על ידי התביעה הכללית(במשפט פלילי) או הצד שכנגד(במשפט אזרחי). בהרבה מקרים שיש התנגשות ברורה בין חוות הדעת של הצדדים בית המשפט ממנה רופא מטעמו. סעיף 94 מציין כי החיסיון לא חל על רופא שבית המשפט ממנה.
• החיסיון אינו חל על שמו, כתובתו, וסכומים ששילם החולב לרופא. פס"ד ישמחוביץ- היה רופא נשים שעלה חשד שהוא מעלים מס. מס הכנסה פשטו על המשרד ורצו לקחת את המסמכים והוא טען כי חל חיסיון. פס"ד זה משנת 72 האם הפריטים שמצויינים בסעיף ג חלים גם על תצלומים של החולה?

כדי להוכיח תביעה ברשלנות על התובע להציג חוות דעת- תקנה 127.

סעיף 49 לפקודת הראיות קובע שהחיסיון איננו חל על רופא המתמנה על ידי בית המשפט ליתן חוות דעת או על ידי התביעה הכללית (במשפט פלילי) או הצד שכנגד (במשפט אזרחי).

לפי חוק הפלת"ד אי אפשר לצרף חוות דעת רפואית אלא עתירה לבית המשפט למנות מומחה. כדי להוכיח עניין שברפואה על התובע להציג חוות דעת – תקנה 127 חוץ מפלת"ד כי בחוק קבוע שבפלת"ד יש להגיש עתירה לבית המשפט.

פס"ד ישמחוביץ נ' ברוך– ישמחוביץ היה רופא נשים, שעלה חשד שהוא מעלים מס, חוקרי מס הכנסה פשטו על המרפאה ורצו לקחת את התיקים הרפואיים של המטופלות וטען הרופא כי יש חיסיון.

בית המשפט קבע שהחיסיון איננו חל על שמו, כתובתו וסכומים ששילם החולה לרופא.

פס"ד ישמחוביץ הוא משנת 72. האם החיסיון חל גם על תצלומו של החולה? האם שמו כולל גם את תצלומו ואת העובדה שהחולה התאשפז? למשל אני הולכת בבית חולים ורואה מפורסם שוכב במיטה ושולחת לעיתונות ומתעשרת. האם התמונה קשורה לחיסיון של החולה?

"והדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא"

עבודת הרופא מתחילה בפנית החולה אלו – כולל מסירת שמו וכתובתו – אף בטרם הספיק הרופא לנקוט פעולה כלשהי.

ההיגד "תוך כדי עבודתו" מתפרש כמידע שמקבל הרופא בעבודתו (במרפאה, בבית חולים). ולא בנסיבות חברתיות.

את ההיגד "תוך עבודתו כרופא" יש לפרש כמידע המגיע אליו תוך עבודתו החוקית כרופא. מכאן, שעל פניה לרופא לביצוע מטרה בלתי חוקית (הפלה במרפאה פרטית) לא יחול החיסיון.

החוק קובע שהפסקת היריון תיעשה רק באישורה של הוועדה ובמרפאה מבוקרת של בית חולים או בית חולים. רופא שמבצע הפסקת היריון במרפאה הפרטית שלו ללא אישורה של הוועדה מדובר בהפסקת היריון לא חוקית. סעיף 314 לחוק העונשין קובע שני תנאים בביצוע הפלה חוקית. האחד שזה מוסד מוכר ויש הגדרה מהו מוסד מוכר והשני הוא באישור הוועדה.

נניח שראובן שדד בנק ובמסגרת השוד הוא נפצע. למשל נכנס לו כדור ברגל וצריך להוציא אותו. הוא נכנס למרפאה פרטית והרופא שואל אותו איך נפצעת והשודד מספר לו שבמהלך שוד. האם הרופא צריך לטפל בו? התשובה היא כן אולם האם חל חיסיון על המידע שהשודד סיפר לרופא?

האם הרופא חייב לדווח על השוד?

(פס"ד טרסוף באנגלית – בחורה עזבה את החבר שלה עקב כך הוא קיבל התמוטטות, הלך לפסיכיאטר במסגרת האמנזיה אמר לו הפסיכיאטר שהתמוטטות היא כתוצאה מהפרידה. הפסיכיאטר ידע שברגע שהחבר יוצא מהקליניקה הוא הולך לרצוח את החברה. הפסיכיאטר הלך למשטרה והמשטרה עצרה את הבחור ואחרי שהבחור השתחרר מהמשטרה הוא רצח אותה ואז העמידו את הרופא לדין. השאלה היא האם הרופא היה צריך לפנות למשטרה ו/או לחברה על מנת להזהיר אותה? התעוררה השאלה האם הרופא היה חייב ליידע גם את החברה שהיא בכלל לא מטופלת שלו, השאלה מהי האחריות של רופא כלפי צד ג' שאיננו המטופל שלו? בית המשפט חייב את הרופא והטיל עליו אחריות כי הוא לא עשה כל שביכולתו כדי להציל את הבחורה.

התשובה למקרה עם השודד: כמובן שעל פי הכללים, אם השודד היה בא לרופא לפני שהוא מבצע את הפשע, כי כואבת לו הבטן למשל אז על מעשה שעומד להתבצע על פשע שעומד להתבצע לא יחול החיסיון (אי מניעת פשע) אבל אם זה קשור בטיפול עצמו לאחר ביצוע הפשע אז יכול להיות שיחול החיסיון.

"והוא מן הדברים שלפי טיבם נמסרים לרופא בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד":

שלושה מבחנים לבחינת היקף החיסיון

• מדובר במבחן אובייקטיבי (חולה אינו יכול בהבל פיו להקים חיסיון) מכאן שעל אבחנה ממצאים ודרכי טיפול- חל חיסיון. שם, כתובת ותשלום- לא חל חיסיון.
• האם המידע נמסר בדרך כלל בסודיות? שכן על דברים הגלויים לכל ומטבעם אינם סוד כגון הליכה לרופא- לא חל חיסיון. על דברים הנאמרים בצנעה בחדרו של הרופא- חל חיסיון.
• על פי מומחיותו ומקצועו של הרופא: כך למשל על ביקור אצל פסיכיאטר, רופא עור ומין ורופא נשים יש מקום להרחיב את היקף החיסיון. מידע הנמסר לרופאים מקצועות אחרים יש לשקול צמצום היקף החיסיון.

מה הסטטוס של בית חולים במובן הקנייני? גם ברשות הרבים וגם ברשות היחיד. פס"ד אמריקאי.

יחסיות החיסיון הרפואי

החיסיון איינו של הרופא אלא של החולה היכול לוותר עליו. הויתור על החיסיון:

1. יכול שיהיה מפורש (חתימה על כתב ויתור סודיות רפואית, עדות החולה עצמו) התכלית של העדות היא להגיע לחקר האמת, אם בית המשפט מגיע למסקנה שהוא יכול להגיע לאמת מבלי לערב את הרופא אז כמובן שהוא לא יסיר את החיסיון, אם הוא לא יגיע לחקר האמת אילו לא יסיר את החיסיון אז הוא יסיר את החיסיון. בית המשפט יכול לתמרן בין לבין אבל הכלל הוא שאם העדות נחוצה לחקר האמת אז אין בעיה להסיר את החיסיון.
2. במשתמע (אי העלאת החיסיון במועד, מסירת המידע בנוכחות אדם נוסף).
3. בית המשפט יכול להורות על חשיפת הסוד הרפואי אם האינטרס של עשיית הצדק גובר על האינטרס לשמור על הסודיות הרפואית.

התוצאות המשפטיות של הפרת חובת הסודיות

פקודת הראיות מסעיף 49 יש חמישה או שישה סעיפים שמדברים על חיסיון. כל מה שבית המשפט יגדיר כיחסי לקוח עו"ד אז חל על זה חיסיון אבל יכול לבוא אדם ולומר שהמסמך הזה הוא לא נכנס למעגל הזה של יחסי עו"ד לקוח ואז בית המשפט יבדוק אם הוא נכנס למעגל אז חל עליו החיסיון ואם לא נכנס למעגל אז לא חל עליו החיסיון.

• מקימה עילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה (סעיף 19 לחוק זכויות החולה וסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות) – הפרת חובה חקוקה, אחד הרכיבים שיש עליהם להתקיים הוא נזק לכן אם הפרת חובת הסודיות לא גרמה נזק לחולה אז יכול שלא תקום עילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה.
• מקימה עילת תביעה בגין גרם הפרת חוזה שלא כדין

לסיכום:

עילות התביעה הנפוצות הן בעיקר ארבע עילות לפעמים מצטברות ולפעמים חלופיות, האחת כמובן היא רשלנות . השנייה היא הפרת חובה חקוקה כלומר אם נניח הרופא לא קיבל הסכמה מדעת כפי שמחייב חוק זכויות החולה אז זה יוצר חובה חקוקה אם נתמלאו התנאים. העילה השלישית היא כמובן עילת התקיפה, טיפול ללא הסכמה בתקיפה לא צריך להוכיח נזק להבדיל מהפרת חובה חקוקה, העילה הרביעית היא עילה חוזית.

לצד כל אלו הפורמאליות יש כמובן גם התנהגות בלתי הולמת, שזה סעיף 41(7) לפקודת הרופאים. זה במישור המשמעתי לא באזרחי ולא בפלילי (רשלנות פושעת בפלילי למשל).

לשבוע הבא: רכיבי העוולות.

שיעור 5 – 31.03.2011

עוולת הרשלנות

יש לכאורה ארבע עילות תביעה בגין רשלנות רפואית, תלוי בהתאם לנסיבות ולרכיבי היסודות של כל עוולה:

1. עילת הרשלנות – סעיף 35-36 לפקודת הנזיקין
2. תקיפה – סעיף 23 לפקודה
3. הפרת חובה חקוקה- סעיף 63 לפקודה
4. הפרת חוזה (בהנחה שבין הרופא לבין החולה יש חוזה שהופר) – סעיף 62 לפקודה

לגבי הנתבעים:

האם אנחנו תובעים יחד ולחוד או האם אנחנו תובעים לחוד? (אחריות שילוחית)

כלל "הדבר מדבר בעד עצמו" או נזק ראייתי – העברת הנטל לצד הנתבע.

• הכלל הוא ש"מוציא מחברו עליו הראיה", דהיינו מי שתובע צריך להוכיח את תביעתו על פי עודף הסתברויות דהיינו בהסתברות העולה על 51%.
• שקל של הנתבע שווה לשקל של התובע, כלומר אין העדפה, כלומר שהתובע צריך להוכיח את תביעתו.
• יש מצבים שבהם הנטל והדרישה שהתובע יוכיח את תביעתו בהסתברות העולה על 51% (בעודף הסתברויות), הדרישה הזו יכולה להיות מרוככת יותר על ידי העברת הנטל לנתבע. במקום שהתובע יוכיח את הרשלנות של הנתבע, הנתבע צריך להוכיח שלא התרשל.
• יש שני נטלים: נטל הבאת הראיות ויש נטל השכנוע. נטל הבאת הראיות מוטל על שני הצדדים בכל שלב של המשפט עד הגעתו לגמר שבו כל צד אומר "אלו הם ראייתי" ו/או "אלו הם עדיי". נטל השכנוע הינו בשלב שבו מסתיימים הטיעונים וכל צד צריך לשכנע את בית המשפט שהוא אכן עבר את הסף של 51% במאזן ההסתברויות. התובע צריך לשכנע את בית המשפט לאחר שהביא את ראיותיו שאכן הרופא התרשל וזאת מעל 51%. יש מצבים בהם נטל השכנוע עובר לנתבע. או על פי סעיף 41 לפקודה או על פי מסמכים שאבדו למשל ולפעמים גם מה שקרוי בפסיקה לאחרונה "נזק ראייתי מהותי" דהיינו שזה כשלעצמו ראש נזק בר פיצוי. דוגמא: פלונית באה לרופא ומתלוננת על כאבי בטן. הרופא בודק ולא מוצא שום ממצא מיוחד ושולח את הבחורה הביתה עם משככי כאבים. הכאבים לא חולפים, הבחורה חוזרת כעבור חודש ושוב הרופא לא מוצא דבר, על אף בדיקותיו. ולכן שולח את הבחורה הביתה. הבחורה חוזרת לאחר חודשיים לאחר שהכאבים לא חולפים והרופא שולח את הבחורה לצילום בטן. בצילום מתגלה שהכאבים הם כתוצאה מגידול. יכול להיות שאם הרופא היה שולח את הבחורה ביום הראשון או כעבור חודש לצילום בטן, הגידול היה מתגלה. זה יכול להוות בתנאים מסוימים, עילה לתביעה בגין נזק ראייתי מהותי. לא פרוצדוראלי שאבד מסמך אלא ראש נזק עצמאי- אילו היית שולח אותי לבדיקה, סביר להניח שהנזק היה מתגלה. כעת התובע איננו יכול להוכיח את תביעתו, לתובע נגרם נזק במובן זה שנשללה ממנו ראייה שאילו הייתה בידו, יכול היה להוכיח את תביעתו ולעבור את הסף של 50%. במקרה כזה, אם בית המשפט משתכנע, הנטל עובר לצד השני. שימו לב שמדובר ביתרון גדול מאוד לתובע אם הנטל עובר לצד השני. לרוב, הכלל הוא שהתובע צריך לעבור את סף ה-51% אחרת תביעתו תדחה. כאשר הנטל עובר אז הנתבע צריך לעבור את הסף של ה-50%, הנתבע צריך להוכיח שהוא לא התרשל. תארו לעצמכם סיטואציה שלתובע יש בין 30-40% ראיות לטובתו. ואם הנטל עובר לנתבע והוא לא מצליח להוכיח כי לא התרשל ואפילו ב-20% אז התובע מצליח בתביעתו.
• הכלל הוא כי כל מה שלא מוכחש, בית המשפט מקבל את זה כהסכמה.

לשבוע הבא לקרוא פס"ד ע"ש 1199/07 דוקטור צבי רביב נ' משרד הבריאות (השופטת מיכל אדמון)

סעיף 41 לפקודה מציב שלושה תנאים להעברת הנטל. מה עושה הנזק הראייתי? אם בית החולים איבד את המסמך, הנטל עובר לבית החולים. מה מוסיפה הדוקטרינה של נזק ראייתי אילו קיים לנו סעיף 41 שמעביר את הנטל? התשובה נמצאת בפס"ד שטרנברג נ' צ'צ'יק.

מה יקרה אם בית החולים ביאר מסמך על פי התקנון, נניח מסמך שיש לשמור אותו 5 שנים וההתיישנות היא 7 שנים ואדם בא לתבוע את בית החולים. השאלה היא מה קורה אז? בהמשך השיעורים נדון בשאלה זו.

הבקשה להעברת הנטל צריכה להיטען מיד כטענה ראשונה. יש לטעון זאת בכתב התביעה ולבקש את העברת הנטל.

4 יסודות של עוולת הרשלנות – מצטברים

1. קיומה של חובת זהירות
2. הפרת חובת הזהירות
3. גרימת נזק
4. קשר סיבתי בין ההפרה לנזק (בין ההתנהגות הרשלנית לבין הנזק)

קיומו של נזק הוא תנאי להטלת אחריות בגין רשלנות. אין נזק – לא תוטל אחריות.

מה קרה בפס"ד עלי דאקה? בית המשפט הגדיר את הפגיעה באוטונומיה כראש נזק והמחוקק כלל את זה בחוק – סעיף 2 לפקודה: נזק לא ממוני.

מה קורה כאשר הייתה רשלנות אבל לא הוכח נזק?

אפשר לתבוע בגין עוולת התקיפה אולם בעוולת התקיפה יש להוכיח כוונה. וברשלנות אין צורך בכוונה.

מהות העוולה

הרשלנות מתפרשת באופן אובייקטיבי כלומר בוחנים האם סטה הנתבע-המזיק מנורמת התנהגות כללית הנקבעת על פי ההתנהגות של האדם הסביר.

בית המשפט קובע את מבחן האדם הסביר.

בנוסף, על פי פס"ד וקנין בית המשפט הבחין בשני סוגי חבות: (הנשיא ברק)

1. חובת הזהירות המושגית
2. חובת הזהירות הקונקרטית

הפסיקה אומרת שבין רופא לבין חולה קיימת חובת זהירות מושגית ולכן אין לנו צורך לערוך את מבחן הצפיות. לכן כאשר מוגשת תביעה בגין רשלנות אנחנו פטורים מבדיקה של חובת הזהירות המושגית ופונים ישר לבדוק את חובת הזהירות הקונקרטית.

מטרת דיני הרשלנות

השאלה אשר דיני ההתרשלות באים להשיב עליה היא אילו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק.

דיני הרשלנות באים לבדוק האם הרופא נקט בכל אמצעי הזהירות הסבירים בנסיבות העניין.

לעניין זה יש להתחשב:

1. בהסתברות שהנזק יתרחש
2. בהוצאות הנדרשות למנוע אותו.

בדיקת חובת זהירות קונקרטית

האם ניתן היה בנסיבות המיוחדות של המקרה לצפות את התרחשותו של הנזק שאירע?

לסיכום, המבחן של חובת הזהירות הוא המבחן של "הרופא הסביר". (האדם הסביר).

מהי הפרה: סטייה מפרקטיקה מקובלת. מתי הרופא הפר את חובתו כלפי המטופל? כאשר הוא סוטה מהפרקטיקה המקובלת.

לדוגמא: אדם מגיע לבית החולים, מאבחנים אצלו כיס מרה מודלק. יש לרופא 3 אופציות טיפול, אחת מהן היא טיפול שמרני תקופתי. הרופא אמר לחולה שהולכים לבצע טיפול פתיחת בטן והוא לא יידע אותו שיש עוד 2 דרכים חלופיות ונניח שבניתוח פתיחת הבטן נוצרו בעיות. לכאורה הוא יידע אותו לגבי הסיבוכים העלולים לקרות בניתוח פתיחת הבטן אולם הוא לא סיפר לו על ה-2 האחרות.

שאלה שנייה: נניח לא נוצרו סיבוכים בניתוח פתיחת הבטן.

יכול להיות שמראש שתי החלופות לא היו רלוונטיות לחולה המסוים הזה. איפה יכולה להיות הנפקות? הנפקות יכולה להיות באותם המקרים שבהם הן כן רלוונטיות ואז שללו ממנו את זכות הבחירה ואז זו עוולת התקיפה. סעיף 13 (ב) מחייב לקבל הסכמה והרופא לא קיבל הסכמה.

לגבי הפרת החובה: הפרת החובה, תלוי בנסיבות אבל  הפרת החובה הינה סטייה מפרקטיקה מקובלת.

בפס"ד פלד נ' קופ"ח התעוררה השאלה הבאה: הגברת פלד התלוננה לרופא על כאב ברקה. עשו לה ביופסיה וטענו שזה ממאיר וניתחו אותה והוציאו את הגידול. כעבור שנתיים היא חזרה והתלוננה על כאב ברקה בצד השני ואז הרופאים נזהרו יותר ועשו לה ביופסיה אבל הפעם הם לא הסתפקו בטכנולוגיה של ישראל אלא שלחו את הבדיקות לארה"ב ומתברר שהגידול לא היה ממאיר ולא היה גידול בכלל אלא "טרשת מחקה גידול" כלומר טרשת שמתנהגת כמו גידול אבל היא לא גידול. ולכן כמובן הטיפול הוא אחר מאשר ניתוח. השאלה שהתעוררה שם בין השאר, באחד מעיתוני הרפואה או בכמה עיתונים לא מהמובילים התפרסמו מספר מאמרים שהרופאים הכותבים העלו את ההשערה שאולי מקרים מהסוג הזה הם לא גידולים אלא "טרשת שמחקה גידול". בית המשפט התחבט בשאלה מהי ההגדרה של "פרקטיקה מקובלת". היום לא קיימת בעיה כזו היות ומה שהולך היום הוא שהרופא מעלה השערה, מבצעים ניסוי על בע"ח ואם הניסוי מוכתר בהצלחה אז מקבלים אישור של מנהל הבריאות וזה הופך להיות תרופה מקובלת.

האם בענייננו האפשרות שעלתה שם הינה "פרקטיקה מקובלת"?

הדעות נחלקו. יש דעת רוב: השופט אור והשופט אנגלרד אמר שגם אם זו לא פרקטיקה מקובלת, במאמרו של פרופסור רייכנטל, היה צריך לדעת על המאמרים האלו או לפחות לשקול אותם ואם הרופא לא ידע או לא שקל אז הוא סטה מחובת הזהירות המוטלת עליו. דעת המיעוט של השופטת שטרסברג כהן אמרה שאם השיטה של השופט אור תתקבל אזי הנטל יהיה גבוה מאוד על הרופאים. המוח האנושי לא מסוגל היום לקלוט את כמויות המידע.

הקשר הסיבתי

הקשר הסיבתי הינו בין הפרת החובה לבין הנזק.

אנחנו מבחינים בין שני סוגי קשר סיבתי:

1. קשר סיבתי עובדתי
2. קשר סיבתי משפטי

בסוגיה הזו עוסק סעיף 64 לפקודה.

קשר סיבתי העובדתי – "מבחן האלמלא" : אלמלא התנהג הנתבע כפי שהתנהג הנזק לא היה נגרם. לא כל התנהגות של הניזוק היא תוצאה של התנהגותו של המזיק. על כל פנים, אם התובע צולח את "מבחן האלמלא" דהיינו את הקשר הסיבתי העובדתי אזי אנחנו פונים לבדוק האם קיים הקשר הסיבתי המשפטי.

קשר סיבתי משפטי – בית המשפט בעצם קובע האם אכן הנזק הוא תוצאה של התנהגות הנתבע. בית המשפט קובע על פי ההיגיון ועל פי שיקולי המדיניות.

סעיף 64 לפקודה מונה שלושה מקרים חריגים בהם לא מתקיים הקשר הסיבתי:

1. אסון טבע בלתי רגיל – נניח הייתה הפסקת חשמל בלתי צפויה כתוצאה מאירוע טבע בלתי רגיל ולכן המכשירים בחדר הניתוח לא עבדו. אבל אם הגנראטור הרזרבי לא תוחזק כמו שראוי, אז זה לא יעזור לבית החולים. "שאדם סביר לא יכול היה לצפות אותו".
2. "גורם זר מתערב". דהיינו, מישהו באופן בלתי צפוי התערב וקטע את הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין התוצאה. המבחנים ל"גורם הזר המתערב" הם מבחנים חלופיים:

• מבחן הצפיות – האם המזיק כאדם סביר יכול היה לצפות כי הגורם הנוסף יתערב או לא יתערב או האם הוא יכול היה לצפות כי התנהגותו תביא לנזק. אם המזיק הנתבע יכול היה לצפות כי התנהגותו תביא לנזק או שגורם זר יתערב אז אין ניתוק של הקשר הסיבתי.
• מבחן תחום הסיכון – האם התוצאה המזיקה מצויה בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של הנתבע. כלומר, גם אם יש גורם זר מתערב, האם התוצאה הינה בתחום הסיכון ?
• מבחן השכל הישר – האם כל התכונות המציינות את הרשלנות שבהתנהגות הנתבע גרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה?

אם אחד משלושת המבחנים הללו מתקיים אזי הוכח הקשר הסיבתי המשפטי במקרה הזה שאפילו יש גורם זר מתערב.

האם הנפקת תרופה על ידי הרוקח מהווה גורם זר מתערב? אפילו אם הרופא שגה בכתיבת התרופה?

3. קטין – ילד מתחת לגיל 12 והוא שניזוק.

בשיעור הבא: הקשר הסיבתי, גם אותו התובע צריך להוכיח בעודף הסתברויות. מה קורה כאשר יש יותר מגורם אחד אפשרי לנזק אבל הוא לא ניתן להסברה לדוגמא: יולדת מגיעה לבית החולים ומחליטים ליילד אותה. במהלך הטיפול יש דימום פתאומי עקב היפרדות השלייה, ובנוסף לכל הצרות החליטו על ניתוח קיסרי באיחור של שעה והילד נולד פגום. הפגם יכול להיגרם מהפגות עצמה (שבוע 28) הפגות עצמה יכולה להסביר נזק, הדימום שלא טופל כראוי גם הוא יכול להסביר נזק, הניתוח באיחור גם הוא יכול להסביר את הנזק. כולם ביחד יכולים להסביר את הנזק אבל כל אחד לחוד לא יעבור את הסף של ה50%. מצד שני כל אחד בפני עצמו יכול להסביר את הפגם. זה העניין של "הכול או לא כלום". לקראת השיעור הבא יש לקרוא את פרק "קשר סיבתי" – 3 נושאים שאפשר להתמודד עם הסוגיה: אובדן סיכויי החלמה, הגברת הסיכון ואחד על העמימות ההסתברותית וזה פס"ד עדן מלול. היום אי אפשר להשתמש ב"סיבתיות העמומה".

שיעור מספר 6 – 07.04.2011

הקשר הסיבתי

פס"ד פתאח

האם העובדה שהשיתוק התגלה והניתוח בוצע לאחר שבוע ימים פגע בכך שהחולה יחלים?

העובדה שהאיחור בטיפול קרה, סטטיסטית זה הוריד מסיכויי ההחלמה 30%.

אומר בית המשפט העליון: מה משמעות העובדה הזו שסטטיסטית סיכויי ההחלמה ירדו? האם העובדה הזו ברת פיצוי?

התוצאה יכולה להיות כפולה:

לפי השיטה האנגלית לא ניתן להטיל אחריות. פס"ד הוסטון (HOSTON)  לא הוטלה  אחריות על הרופאים כיוון שלא הוכח שהאיחור בטיפול תרם באופן מהותי לנזק.

לפי המשפט הישראלי על המזיק לאזן את העוול שנגרם לנפגע עקב הבאתו למצב גרוע יותר. הוטלה אחריות על ביתה חולים בשיעור אובדן סיכויי החלמה. הפיצוי בגין אובדן סיכויי ההחלמה: סה"כ הפיצוי X (כפול) שיעור הסיכוי שאבד (היינו 30%).

ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים

יהונתן נולד פג בשבוע ה-30. מיד לאחר הלידה אובחן כסובל משיתוק מוחין. בית המשפט המחוזי: דחה את התביעה בנימוק שהפגות ומשקלו הנמוך של יהונתן גרמו לפגם.

יש שלושה גורמים אפשריים לנזק :

1. הפגות
2. דימום פתאומי
3. זיהום במהלך הלידה

דעת המיעוט: הש' שטרסברג כהן

בית המשפט קבע כי הזיהום (שנגרם על ידי הגורם האנושי) הגביר בשיעור של 30% את הסיכון ללקות בשיתוק מוחין.

יש 3 פתרונות לדעתה של השופטת שטרסברג כהן:

1. להטיל על הנתבעים את מלוא הנזק (בניגוד לדיני הנזיקין: כל אחד חב על מה שהזיק)
2. לדחות את התביעה כיוון שלא הוכח הקש"ס
3. דרך הביניים: להכיר באובדן הסיכוי כראש נזק בר פיצוי

דעת הרוב: הש' ברק ובייניש

ברק:

1. לא הוכח כי הסיכון לשיתוק גבר ב-30%
2. אין צורך להכריע בשאלות המשפטיות

בייניש:

1. השלכות גישתה של הש' שטרסברג כהן בעייתיות מבחינת דיני הנזיקין והשלכותיה קשות על הקש"ס.

התוצאה:

דעת הרוב: הערעור נדחה

דעת המיעוט: הכרה בהגברת סיכון כראש נזק בר פיצוי.

ע"א 7375/02 בית החולים כרמל נ' עדן מלול

עדן נולדה פגה בשבוע ה-30. לאחר ירידת המים, מיד עם הגעתה דימום מאסיבי. ניתוח קיסרי יזום באיחור של שעה וחצי.

בית המשפט המחוזי: הפגות כשלעצמה לא גרמה לנזק אלא האיחור בביצוע הניתוח הקיסרי.

3 גורמים אפשריים לנזק:

1. הפגות
2. האיחור
3. דימום פתאומי

השופטת נאור: (בדעת הרוב) 

ההשתהות בטיפול בדימום מהווה רשלנות.

האם הדימום שנמשך ולא טופל בזמן הגביר את הסיכון לפגיעה בתינוקת שנבע מהפגות?

בקביעת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית לגרום לנזק שהיה על הנתבע לצפותו, אבל לא ניתן להוכיח שגורם זה אכן גרם לפגיעה בפועל, ניתן להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדן או הערכה (מה שנקרא בעצם "סיבתיות עמומה").

אם באופן תיאורטי כל אחד מהגורמים יכול לגרום לנזק או להגביר אותו אז בעצם מדובר בקשר סיבתי הסתברותי. אם קיימת הסתברות תיאורטית, לא מחפשים קשר סיבתי בהסתברות שעולה על 50%, מסתפקים בקשר סיבתי הסתברותי כלומר שכל אחד מהגורמים יכול להסביר את הנזק.

השופטת נאור

על תובע המבקש לילך בדרך זו להוכיח על פי מאזן ההסתברות:

1. שהנתבע התרשל כלפיו
2. שההתרשלות זו שיצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו
3. שניתן וצריך היה לצפות נזק זה
4. שקיים סיכוי ממשי – גם אם לא ניתן להוכיח ששיעור הסיכוי עולה על 50% – שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק.
5. על התובע- ניזוק להוכיח על פי מאזן ההסתברויות כי בעניינו קיים קושי מובנה להוכיח קשר סיבתי בין התנהגות המזיק לנזק שנגרם כלומר כי לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על פי מבחן האלמלא.

המסקנה: אין לזנוח את כללי הקשר הסיבתי והוכחתו אך ראוי לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על פי מאזן ההסתברות רק  באותם מקרים בהם גישת "הכול או לא כלום" גורמת לאי צדק.

זה היה המצב עד לפני תקופה.

אלא שעניין מלול הגיע לדיון נוסף ושם העניין "התהפך" וחזר לקדמותו.

השאלה שעלתה בדיון הנוסף הייתה: עד כמה ניתן ורצוי לקדם את הגישה לפיה במצבים של עמימות באשר לסיבת הנזק אפשר להסתפק ב"השתברות העמומה" כלומר, די בכך שכל אחד מהגורמים יכול לגרום לנזק ולהתאים את הפיצוי בהתאם. כלומר, האם לקבל את הגישה השוללת את העיקרון של "הכול או לא כלום" ובתנאים מסוימים לאפשר לבית המשפט לקבוע פיצוי על פי כללי הוכחה יחסיים ולא על פי מבחן "עודף הסתברויות".

כלומר לפסוק על פי מבחן הסתברותי ולא על פי מבחן עודף הסתברויות. (קשר סיבתי הוא תנאי להוכחת רשלנות רפואית כאמור).

בית המשפט העליון קובע שככלל אין להכיר בחריג האחריות היחסית במקרים של סיבתיות עמומה". ולכן יש לבטל את פסק הדין בערעור 7375/02 עדן מלול.

יחד עם זאת, במקרים מיוחדים של עמימות סיבתית ייתכנו חריגים לכלל זה, בנסיבות בהן הפתרון הרגיל איננו נותן מענה הולם ובאותם מקרים ייעשה שימוש חריג בפיצוי לפי מבחן ההסתברות.

יש לשים לב כי יש שתי סוגי עמימות:

עמימות סיבתית – אני לא יודע להגיד מה הסיבה לנזק

עמימות ראייתית – אין לי מספיק ראיות להוכיח כי המקרה הנדון גרם לנזק

השופט ריבלין אומר כך: כדי להשיג צדק אין להסתפק במקרים פרטניים כלומר לעשות שימוש במבחן ההסתברותי, לא ראוי לעשות את זה במקרים בודדים אלא מדובר בעיקרון רחב יותר מה שקרוי על ידי ריבלין "הטייה נשנית" : דבר חוזר ונשנה.

לצורך כך, יש דרישה לקיום ארבעה יסודות:

1. מזיק
2. ניזוקים
3. סיכון חוזר ומשותף
4. והטייה עיקבית בהחלת מבחן ההסתברויות.

השופט רובינשטיין מצטרף אף הוא לדעתו של השופט ריבלין. אולם נמצא בדעת מיעוט. הנשיאה בייניש טוענת שיש מקום לדרך ביניים: היא מסכימה לדעתו של השופט ריבלין על הטייה נשנית ועל ארבעת היסודות אבל היא לא בטוחה שזה מביא לתוצאה צודקת במקרים האחרים והיא ומרת שהחריג של קביעת פיצוי צריך להיות מוגבל ומתוחם. הרחבה כזו עלולה להביא לאי צדק.

השופטת פרוקצ'יה – דעת המיעוט אומרת כי למעשה הסוגיה הזו צריכה להיות מוסדרת על ידי המחוקק ולא על  ידי בית המשפט.

השופט גרוניס חולק על דעת הרוב ולדעתו יש להשאיר את העניין למחוקק.

השופטת נאור חוזרת על מה שטענה וטוענת כי יש הצדקה לסיבתיות העמומה, השיטה שלה היא ערכית וצודקת יותר, היא מבחינה בין סוגים של סיבתיות עמומה.

השופט ג'וברן מסכים עם השופטת נאור.

בסיכום: למעט במקרים חריגים לצורך הוכחת הקשר הסיבתי יש לנקוט או להוכיח את קיומו של הקשר הסיבתי על פי מבחן "עודף הסתברויות". במקרים חריגים בהם קיימת "סיבתיות עמומה" בין השטר במקרים החוזרים על עצמם, כאשר מדובר בסיבתיות העמומה ולא בעמימות הסיבתית אפשר להסתפק בקשר סיבתי הסתברותי. אבל ביתר המקרים, ההלכה היא כפי שהייתה.

יש לזכור: הלכת עדן מלול התהפכה בדיון הנוסף.

לגבי הנזק:

כמובן שהתובע צריך להוכיח קיומו של נזק, זה לא עניין של מה בכך (כפי שקובע סעיף 4). נזק מוגדר בסעיף 2 לחוק כאשר קיימת הבחנה בין נזק ממוני דהיינו נזק שניתן לכמת אותו ולהמיר אותו לכסף ובין נזק שאיננו ממוני שאותו לא ניתן לכמת.

הבחנה נוספת שאנו צריכים לעשות היא לגבי סוג הפיצוי. דהיינו, על פיצוי לשעבר ועל פיצוי לעתיד.

נזק לשעבר הכוונה היא עד ליום מתן פסק הדין.

תביעה בגין נזיקין וברשלנות רפואית בפרט יש להגיש אך ורק לאחר שהנזק התגבש. צריך מאוד להיזהר שלא להתפתות ולהגיש תביעה כאשר הנזק עדיין לא גובש. לשם כך יש 7 שנים התיישנות.

כאשר אנחנו מדברים על נזק אנחנו מדברים על ראשי נזק. כשמתנהל המשפט בנזיקין הוא מתנהל בשני שלבים:

בשלב הראשון מתבררת שאלת האחריות כלומר האם הנתבע אחראי לנזק או האם לא.

רק בשלב הבא אם נקבע שהנתבע אחראי לנזק אז מבררים את "תחשיב הנזק".

כמובן שלנתבע יש הזדמנות להתנגד.

יש ראשי נזק שנטענים להערכה או אומדן כמו למשל אובדן סיכויי החלמה או אובדן כושר השתכרות.

יש ראשי נזק שלא ניתנים להערכה ולכן בית המשפט נעזר בקריטריונים מסוימים כמו למשל "כאב וסבל", "אובדן סיכוי להינשא" לפעמים גם נזק נפשי לא ניתן להערכה או למשל "פגם אסתטי".

נכות תפקודית קובע בית המשפט.

נכות רפואית קובעים רופאים.

איך מחשבים נכות רפואית?

נניח אדם בעל 3 נכויות:

נכות אורטופדית שהרופאים קבעו לו 20%    – 20

נכות נוירולוגית שהרופאים קבעו לו 15%    – 12

נכות פלסטית שהרופאים קבעו לו 5%   –   3.4

הנכות הראשונית היא מחושבת מ-100% אבל ברגע שנקבע לנפגע- לניזוק נכות של 20% אז הנכות הבאה היא לא מ-100% היא רק מ-80% כי הוא כבר נכה. וכך הלאה.

בסופו של דבר יש לאדם 35% אחוזי נכות רפואית.

זה לא אומר שהאדם לא יכול לתפקד.

אובדן כושר – אדם שלא עובד אין לו אובדן כושר השתכרות. אובדן השתכרות זה נכס, לא נכס בעין אמנם אבל זה נכס של האדם ברגע שלאדם נפגע כושר ההשתכרות זה כאילו פגעת בנכס שלו כמו מכונית וזה בר פיצוי.

מבחינת הגדרה יש הבדל בין אובדן השתכרות לבין אובדן כושר השתכרות. ההבחנה יכולה להיות לגבי מי שנפגע כשהוא מובטל.

נכות תפקודית קובע בית המשפט.

נכות רפואית קובעים רופאים.

הפיצוי הוא על פי הנכות התפקודית ולא על פי הנכות הרפואית.

שיעור 7- 28.04.2011

מומחים רפואיים

סוגיה זו מטרידה מפני-

צד א מצרף חוות דעת רפואית תומכת וצד ב מצרף חוות דעת תומכת בכתב הגנתו. מה עושה בית המשפט? נניח שהוא ממנה מומחה מבית המשפט מומחה בית המשפט מקבל שלושה דעות שונות נניח שהוא קיבל את דעת המומחה שלו אזי בית המשפט הינו חותמת גומי.

ישנה בעיה בסיסית שבית המשפט מנסה להתמודד איתה.

איך שופט מכריע? הרי אין לו ידע ברפואה הוא לוקח דעת מומחה וקובע לדעת החווה.

המסקנה היא שמעבר לפרוצדורה של חוות הדעת בחייבים לצרף לחוות הדעת יש חשיבות רבה לבחור את המומחה הטוב ביותר שלא רק יוכל לשכנע את בית המשפט בצדקתו אלא שיוכל להגן עליה בחקירה נגדית.

מה תפקיד חוות הדעת הרפואית וכיצד בית המשפט מכריע בדיון כזה?

ההסדר החוקי-

• תקנות סדר הדין האזרחי
• פקודת הראיות [ נוסח חדש]
• תקנות פלת"ד (מומחים)
• תקנות סדר הדין (עדות מומחים)
• תקנות סדר בית הדין לעבודה (סדרי דין)

יש שני הליכים שונים בתביעה בגין נזקי גוף:

1. הליך תביעה על פי הפלת"ד : על התובע לעתור לבית המשפט למנות מומחה רפואי.
2. הליך תביעה על פי פקודת הנזיקין : על התובע לצרף חוות דעת מומחה כדי להוכיח עניין שברפואה.

אנו בשיעור לא נעסוק בהליך התביעה בפלת"ד.

אם זו תאונת דרכים אין אפשרות לתביעה על פי פקודת הנזיקין אלא אם כן זה היה בדרך לעבודה או ממנה ואז זוהי תאונת עבודה.

אם אנו פועלים על פי עילת הרשלנות הרפואית אני צריכים להבחין בין שני מישורים:

1. חוות דעת מומחה מטעם בעל הדין (תקנה 127 לתקנות סד"א).
2. חוות דעת מומחה ממונה על ידי בית המשפט (תקנה 130 לתקנות סד"א).

לגבי מינוי מומחה על ידי בית המשפט ישנם שני הליכים:

• הליך לפי הפלת"ד.
• ההליך לפי פקודת הנזיקין

חוות דעת מומחה כראיה-

סעיף 20 לפקודת הראיות

בית המשפט רשאי, אם הוא רואה חשש לעיוות דין, לקבל כראיה, בכתב, חוות דעתו של מומחה בשאלה שבמדע, שבמחקר, באמנותו או שבידיעה מקצועית ( להלן חוות דעת), ותעודה של רופא על מצב בריאותי של אדם.

הגדרות: סדר מונחים

תקנה 125

יש "מומחה" ויש "מומחה רפואי"

מומחה רפואי- רופאה בעל תואר מומחה ששמו כלול ברשימת הרופאים שהתפרסמה לפי תקנה 34 לתקנות הרופאים(באישור תואר מומחה ובחינות) תשל"ג 1973 (תקנה 125 לתקנות סדר דין אזרחי.

מומחה- רופא, מומחה רפואי, או מי שעוסק כמומחה בנושא שבמדע במחקר באמנות או במקצוע (תקנה 125 לתקנות סד"א)

מומחה זה גם רופא וגם מומחה רפואי

רופא מורשה- רופא שיש לו רישיון לפי תעודה זו הוא רופאה מורשה הרשאי לעסוק ברפואה על פי סעיף 2.

פוסק רפואי- רופא אשר שמו כלול ברשימת הפוסקים הרפואיים שנקבעה על ידי שר העבודה ופורסמה ברשומות( תקנות הביטוח הלאומי קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה תשט"ז 1956.

רופא מוסמך- רופא אשר המוסד לביטוח לאומי מינה אותו להיות רופא מוסמך. המינוי יכול שיהיה לעניין מסוים לפי תקנות אלה או לכל העניינים הכול לפי  האמור בכתב המינוי  (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז 1956.

צורה-(סעיף 25(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א 1971)

סעיף 26 א, ב,

צורת תעודת רופא בסוף פקודת הראיות.

תפקידה של חוות הדעת הרפואית או של המומחה:

מסייעת לבית המשפט לראות בצורה נכונה את המסכת העובדתית והקשר הסיבתי המשפטי בין העובדות לתוצאה, קרי נזק.

                                    הנדרש מחוות הדעת הרפואית

מהימנות המומחה            ביסוס עובדתי              ביסוס\הוכחה על פרקטיקה מקובלת

מומחה ומנוסה בתחומו       על הרשומה רפואית         א. ספרות מקצועית

ב.הנחיות קליניות של משרד הבריאות

איגוד מקצוע\ מחלה\ נתונים סטטיסטיים

הסקת מסקנות הגיוניות

מטרות חוות הדעת הרפואית

להוכיח

אחריות                 קשר סיבתי                 נזק

תקנה 127 לתקנות סדר הדין

רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופאה או חוות דעת של מומחה, לפי העניין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש] אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מלצרף..

                                      נפקות צירוף\ אי צירוף חוות דעת רפואית

צורפה חוות דעת                                              לא צורפה חוות דעת

ניהול המשפט: חוות

הדעת תשמש כלי להוכחת התביעה                          לא יוכל התובע להוכיח את תביעתו.

תקנה 130  לתקנות סדר הדין

התנאים למינוי מומחה מטעם בית המשפט:

בית המשפט או הרשם רשאי בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם למנות מומחה או מומחים לעניין במחלוקת בין בעלי הדין.

בדיקה רפואית והגשת חוות דעת מטעם בעל דין אחר( תקנה 128(א) לתקנות סדר הדין)

הגיש בעל דין חוות דעת בעניין שברפואה רשאי בעל דין אחר לשלוח לו תוך שלושים ימים מהיום שהומצאה לו חוות הדעת, דרישה בכתב להעמיד את נושא חוות הדעת לבדיקה בידי רופאה או מומחה רפואי מטעמו, ובלבד שהודיע לבעל הדין שהגיש את חוות הדעת שימציא לו לפי דרישתו, העתק חוות דעת של הרופאה או המומחה הרפואי מטעמו תוך זמן סביר לאחר הבדיקה.

תקנה 128(ב) לתקנות סדר הדין

רצה בעל דין לחלוק על טענת בעל דינו יגיש לבית המשפט תוך שישים ימים…

תקנה 137 לתקנות סדר הדין

בעל דין שלא נענה לדרישה לפי תקנה 128(א) או 132 ….

שתיקה כהודיה (תקנה 83 לתקנות סדר הדין)

כל טענת עובדה שלא הוכחשה בכתב הגנה או בכתב תשובה שכנגד במפורש או מכללא או שלא נאמר עליה כי אין מודים בה, רואים אותה כטענה שמודים בה, זולת אם היא נטענת נגד פסול דין, אך בית המשפט רשאי לפי שיקול דעתו לדרוש שעובדות כאמור יוכחו שלא על דעת ההודיה האמורה.

שיעור 8 – 05.05.2011

בשיעור שעבר דיברנו על שני סוגי מומחים. אחד- מטעם בעלי הדין. שני-מטעם ביהמ"ש. גם כאן יש הליכים שונים. יש הליך של פלת"ד, שם עותרים לביהמ"ש למנות מומחה מטעמו. ויש הליך תביעה על דיני הנזיקין הרגילים, יש לצרף חו"ד של מומחה רפואי.
ראינו שביהמ"ש רשאי למנות מומחה מטעמו במקרה של חילוקי דעות בין הצדדים.

מה מצופה מהמומחה? זה לעזור לביהמ"ש להגיע להכרעה של ביהמ"ש לגבי השאלות שבמחלוקת. ברור שאם אדם תובע בנזקי גוף ומצרף חו"ד רפואי, הוא צריך להעמיד את עצמו לבדיקה לצד שכנגד, כדי שהוא יגיש חו"ד מטעמו.
יחד עם זאת, יש לזכור שיש גבול לכך שהוא חייב להעמיד את עצמו. נניח: ראובן תובע בגין נזקי גוף את ביה"ח/את הרופא. ונניח שהנתבעים מוכנים להודות באחריותם לנזק, אבל הנתבעים אומרים אם תעבור ניתוח הנזק יקטן, ואז במקום שנשלם את מה שאתה דורש אפשר לשלם פחות.
הקטנת הנזק היא נטל ולא חובה בהקשר זה. המשמעות היא שאם אני לא רוצה להקטין את הנזק, אין בעיה, אבל אני אשלם את הכסף שאם היית עובר את הניתוח וכך נקטין את הנזק.
התביעה בנזיקין מתנהלת בשני שלבים: א. שאלת האחריות-האם הנתבע אחראי או לא אחראי לנזק. (התובע צריך להוכיח את כל יסודות העוולה אלא אם הנטל עובר לצד השני). ב. תחשיב הנזק! כאן נכנס הסוגיה של הקטנת הנזק. ראשית יש לקבוע שהנתבע אחראי לנזק.
יש להבחין בין טענות-למשל, אשם תורם זה בשלב הראשון ולא בשלב השני.

האם חייבת חו"ד של המומחה הרפואי להיות באותו תחום או די בכך שיש רופא?
אפשר רופא שלא מומחה אבל המשל של החו"ד שלו יהיה שווה מעט מאוד.

אומר השופט לוין בפס"ד 562/90- בהעדר חו"ד לא ניתן להוכיח עניין שברפואה. ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו (לפי תקנה 127) וממילא לא נוצרה שאלה שבמחלוקת. המסקנה היא לצורך מילוי הדרישה עפ"י תקנה 127 נדרש לצרף חו"ד מומחה בתחום שבו אני מצרף את ההכרעה.

שיקולים בבחירת מומחה רפואי:
כעיקרון יש להימנע מטלטלו של התובע הנפגע למרחקים, כאשר ניתן לבצע את הבדיקה בקרבתו. כשאני בוחר את המומחה, יש לבחור מומחה בתחום ובקרבת מקום סביר.

תקנה 137-      (א)   בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 127 או בתקנה 128(ב) ולא פטר אותו בית המשפט או הרשם מכך, לא ייזקק בית המשפט להוכחה של ענין שברפואה מטעמו לענין הנדון.

(ב)  בעל דין שלא נענה לדרישה לפי תקנה 128(א) או 132, או להוראה של בית המשפט או הרשם לפי תקנה 135, או שלא נענה במידה מספקת, ואי ההיענות היתה ללא הצדק סביר, לא ייזקק בית המשפט להוכחה של ענין שברפואה מטעמו לענין הנדון.

(ג)   בעל דין שלא עשה כאמור בתקנה 129, לא ישמע בית המשפט עדות של מומחה מטעם בעל הדין, אלא אם כן ראה לנכון לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו.

מה פירוש ללא הצדק סביר? אם בעל דין (הנתבע) לא רוצה להיבדק ע"י הרופא מטעם הנתבעים אז הוא צריך לתת טעם סביר-למה אתה לא רוצה להיבדק? אך אם אתה נותן טעם סביר, אז ההגנה תצטרך למצוא מומחה אחר.
יש לזכור אם לא מצרפים חו"ד מומחה אין ענין שבמחלוקת! הרי כל מה שאני לא מכחיש, אני מסכים, ולכן יש חשיבות לצרף חו"ד מומחה מטעם הנתבע.
הסמכות לקבוע את דרגת הנכות נתונה לביקורת ביהמ"ש. הרופא קובע את הנכות הרפואית עפ"י תקנות הביטוח הלאומי. זה נתון לשיקולו של ביהמ"ש, אם הוא חושב שהרופא קבע נכון, אז הוא מאמץ את חו"ד הרופא המומחה, ואם לא אז לא.
יש לזכור את ההבחנה בין הנכות הרפואית לבין הנכות התפקודית.

המומחה הרפואי משמש זרוע ארוכה של ביהמ"ש. ביהמ"ש מינה מומחה רפואי. תקנה 130 מאפשרת לו למנות מומחה רפואי. הוא ימלא לאחר שנתן לצדדים להשמיע את טיעוניהם. כמו כן, יש ענין שבמחלוקת. עניין שבמחלוקת זה כל חילוקי דעות בין שני הצדדים. כלומר יכולים להיות מס' מצבים: אם הצדדים צירפו חו"ד כל אחד מטעמו יכולה להיות מחלוקת, אם צד אחד לא צירף אז לכאורה אין מחלוקת. אך לא כך הדבר, כיוון שלביהמ"ש יש סמכות לפטור צד אחד להגיש חו"ד, ואז יכול להיות גם מחלוקת.
אמרנו כבר בעבר שחו"ד הרפואית היא ראיה ככל ראיה, אם אני מצרף חו"ד, הצד השני יכול לסתור אותה. ביהמ"ש מינה מומחה רפואי מטעמו, שני הצדדים הגישו חו"ד מטעמם. לפי הפרוצדורה אין צורך בחקירה של חו"ד מומחים מטעם הצדדים, מפני שעכשיו אתם יכולים לחקור את המומחה מטעם ביהמ"ש.
לכן אם הצדדים רוצים לחקור את המומחה שלהם (צד יחקור את הצד השני) אז אפשר לחקור, אך יש לבקש זאת. כך נקבע בתקנה 130א. "ביקש מי מבעלי הדין לחקור מומחה שהגיש חוות דעת, יודיע על כך לבית המשפט ולשאר הצדדים שלושים ימים לפחות לפני המועד שנקבע לשמיעת ראיות או בתוך שבעה ימים מקבלת חוות הדעת, לפי המאוחר".
יכול להיות מצב אחר, מה המשמעות של מינוי מומחה, הרי אם צירפתי חו"ד והצד השני צירף חו"ד, יש מחלוקת בנינו, ואז ביהמ"ש ממנה מומחה, אז מה המשמעות של חו"ד מומחה שצירפתי בהתחלה?

כיצד תוקפים חו"ד החקירה נגדית?
יש שתי דרכים: א. לתקוף את המהימנות של התוכן. למשל: אתה מומחה אבל לא מומחה בתחום הספציפי. כמו כן, חריגה מסמכות-ביהמ"ש ביקש תשובות מסוימות ואתה הוספת דברים שלא קשורים, ומכאן שאתה לא מוסמך. קשרים אישיים-המומחה הוא החבר שלי.
ב. תקיפת תוכן של חוות הדעת. כאן אפשר לתקוף את הפן העובדתי- כאן אני טוען שלא דנת בעובדות שקבע ביהמ"ש. נניח שביהמ"ש קבע שקיים קש"ס בין התנהגות הנתבע לנזק, וכל מה שמבקש ביהמ"ש זה כמה הנזק, ולא כל השאר. (בדיקת בעל הדין, פרוטוקול הבדיקה, רשומה רפואית, מסקנות מבוססות על בדיקה וספרות)
פן משפטי- נניח אני תובע את קצין התגמולים ולא בדק את החייל אלא הסתמך רק על המסמכים. (חוקיות, חריגה מסמכות, העדר משוא פנים, סבירות).

סמכותו של המומחה מטעם ביהמ"ש נקבע בתקנה 132.
המומחה הרפואי צריך לדעת לדבר ולדעת להגן על חוות הדעת שלו.

בעניין הנזק– לגבי הפיצוי אין כפל פיצוי! תמיד תקבל את מלוא הפיצוי אבל לא מעבר לזה גם אם יש יותר מנתבע אחד. עוד דבר חשוב לזכור, יש להבחין בין הנזק לשעבר לבין הנזק שבעתיד. היום הקובע זה יום מתן פסה"ד=הכוונה לתחשיב הנזק. נזק לשעבר יש לאסוף את כל הקבלות.
סל הבריאות משתנה לשנה משנה, ונניח שהלקוח יזדקק לעוד 50 טיפולים ששווים 5,000 ₪. אם זה כלול בסל הבריאות, אז חברת הביטוח לא תשלם כי זה בחינם. אבל אם זה לא כלול, אתה תדרוש גם את הסכום הזה, ולכן יש לעשות כל מיני שיקולים כמחשבים נזק.
לגבי נזקים עתידיים- נניח צריך להעסיק עובד זר-כמה זמן, כמה עובדים, האם יש הכרה בכך בביטוח לאומי, צורך במעלית, טיפולים שהלקוח יצטרך לעבור וכו'.

שיעור 9 – 12.05.2011

סוגית ההתיישנות:
חשיבות הסוגיה היא בעיקר פרוצדוראלית. מפני שאם הטענה הזו לא תתנהל מיד בהתחלה כטענת הגנה, ביהמ"ש לא יידרש.
זאת ועוד, יש לכאורה סתירה בין שני חוקים המסדירים את סוגית ההתיישנות. יש חוק ההתיישנות שזו הוראה כללית. וס' 89 (2) לפק' הנזיקין- זה הס' הרלוונטי לענייננו.
כמו כן, יש לעשות את ההבחנה בין שיהוי להתיישנות. הכלל הוא שמיד כשמתגבשת התביעה יש להגישה ולא להשתהות יתר על המידה. כלומר, אם אני יודע שבכוונתי להגיש תביעה, והתביעה התגבשה, אזי אני צריך להגיש אותה כמה שיותר מהר.
אם אני משתהה, ואין לי הסבר להשתהות, אז ביהמ"ש עשוי להקשות עליי. כמובן שהשיהוי נכנס בתוך תקופת ההתיישנות.
מהי התגבשות התביעה? זה פונקציה של עילת התביעה. כלומר, אם אני רוצה לתבוע ברשלנות, אז אני צריך לבדוק האם העילות לטובתי, וכך גם לגבי שאר הסוגים (עוולת תקיפה וכו'). אם אני תובע ברשלנות, אני צריך שהנזק יתגבש כדי לתבוע, הרי אם אין נזק, אין עילה.
יש להיזהר, מפני שהנטייה היא להגיש מיד את התביעה, אך יש לקחת בחשבון, שחלילה שהנזק שאנו רואים בו עכשיו הוא עלול להחמיר. אם אני מגיש תביעה לפני שהנזק התגבש, אז אח"כ אני עלול לצאת מופסד.
נזק התגבש פירושו הוא נראה על פני השטח. כל עו"ד שמתעסק בתחום, צריך לעשות לעצמו את האיזון מתי אני מגיש את התביעה, בלי קשר לשאלה האם אני מתפשר או לא.
מה קורה כאשר מדובר בתביעה בביטוח לאומי? שם מה שחשוב זה לא הפיצוי המיידי, אלא הכרה באחריות. יכול להיות שבשלב ראשון, הנזק הוא לא משמעותי, אבל שם אפשר להגיש תביעה על החמרה, ולכן יותר חשוב להצליח בשאלת האחריות.

מהו שיהוי? כאשר התביעה מתגבשת, בד"כ צריך להגיש אותה לביהמ"ש. אומר ביהמ"ש בע"א 6805/99 תלמוד תורה- "השתהות בהגשת תביעה אינה כשלעצמה שיהוי במובנו המשפטי". כלומר זה שאני משתהה בהגשת תביעה לא אומר כלום.
שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בשיהוי… שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע… בצפייה הלגיטימית… כדי לנצל לרעה". למשל: אדם מאיים על מישהו כדי לסחוט אותו אחרי שהתגבשה התביעה.
לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את הזכות או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. כלומר יש כאן שני תנאים בסיסיים:
א. הטוען שיהוי (הנתבע) צריך להוכיח שהגילוי החיצוני של התנהגות התובע מעידה על כך שהוא בעצם ויתר על התביעה. נניח: כתבתי לו (הנתבע) שלושה מכתבים והוא לא עונה על אף אחד ומכאן אני מסיק שהוא זנח את התביעה.
ב. במשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. כלומר כמה זמן אני יכול לשמור על הניירות?

תנאי חלופי שלישי- "שנגרם עקב חוסר תום לב של התובע".

על שני התנאים אין חולק בפסיקה. אם אני לא מגיש את התביעה עד תום תקופת ההתיישנות, אז התביעה מתיישנת. אבל השתהות בתוך תקופת ההתיישנות, לא בהכרח מדובר בשיהוי. הדבר יכול ללמד על השיהוי, אך לא תמיד זה שיהוי-וכאן יש לטעון זאת כבר בהתחלה.

ע"א 220/84 – "דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרסים הלגיטימיים של הניזוק לבין המזיק תוך שמירה על אינטרס הציבור". כלומר לתובע הניזוק יש אינטרס להגיש תביעה. לא תמיד המסמכים מצויים תחת ידו-זה לוקח זמן, לא תמיד יש לו כסף לנהל משפט מיד, לא תמיד הנזק לא התגבש מיד.
הנתבע גם יש לו אינטרסים. הוא לא יכול להחזיק את החומר בלי סוף, לחיות תחת השוט של תביעה עתידית, ולכן גם הוא צריך להיות מוגן. האינטרס של הציבור זה שתהיה רפואה טובה והרופאים לא יפחדו.

ע"א 242/66- "ההולך לישון על זכויותיו אינו זכאי לקבל עזרה מביהמ"ש".

דיני ההתיישנות- מוסדרים בכמה חוקים. מה שאותנו מעניין זה חוק ההתיישנות וס' 89 (2) לפק' הנזיקין. הקושי הוא שיש סתירה בין שני החוקים. כמובן יש חוקים שגם בהם נקבעה תקופת התיישנות-לכן יש לשים לב באיזה מטריה אנחנו ולבחון את תקופת ההתיישנות הרלוונטית.

טענת התיישנות

2. תביעה לקיום זכות כל שהיא נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה.
   כלומר יש לי זכות אבל התביעה התיישנה, זה לא אומר שהזכות לא ממשיכה להתקיים. הנפקות יכולה להיות כאשר אני וילד גורמים נזק ביחד, הנזק בן 12 ואני בגיר. חלפו 7 שנים לגביו התביעה התיישנה, אבל לא לגבי הילד. כלומר התשיינות היא מחסום דיוני להבדיל ממחסום מהותי. מחסום מהותי- יש בן 9 גרם לנזק, מאחר ואין לו אחריות, ואז כאילו העבירה לא נעברה.
   זאת ועוד, כפי שכתוב בס' יש לטעון בהתחלה את הטענה. כלומר כשאני כותב את כתב ההגנה, אני צריך לכתוב את זה מיד בכתב ההגנה וגם את השיהוי.
   אם טענה זו לא נטענה, אז ביהמ"ש ידון בתביעה. (אותו הדבר גם לגבי שיהוי).

הזמן לטענת התיישנות

3. אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה.

כלומר אני חייב לבדוק האם לא עברה תקופת ההתיישנות, ואם כן, אז אני חייב לטעון מיד.

הזמן להתיישנות

5. התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא –

(1)   בשאינו מקרקעין – שבע שנים; (לענייננו תביעה כספית).

(2)   במקרקעין – חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה.
תחילת ההתיישנות

6. תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה.

פקודת הנזיקין קובעת:

89. תחילת התיישנות

לעניין תקופת-התיישנות בתובענה על עוולות – "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה:

(1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל; (תקיפה, לשון הרע, אי הגשת עזרה=מחדל)
כלומר עילה זו יכולה להיות או באותו שתקפתי לצורך העניין או באותו יום שפיניתי את המקום-אם אני מסיג גבול.

(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

יש לנו 4 סוגי עוולת בס' 89:

1. עילת תובענה מעשה או מחדל. תקיפה=ניתוח ללא הסכמה.
   2. עוולה שבה הנזק הוא אחד מיסודות העוולה. לעניינו, ניתוח רשלני שגרם לנזק לחולה.
   3. עוולות נמשכות. כליאת שווא, הסגת גבול.
   4. עוולות תרמית.

ס' 89 (2) מדבר על כלל התגלות. אם אני רוצה להסתמך על ס' 89 (2) אני חייב להוכיח נזק כי זה חלק מהסעיף.
אם הנזק התגלה מיד יש לפלוני 7 שנים לתביעה.
אבל מה יקרה עכשיו אם הנזק התגלה שלוש שנים אחרי. אומר ס' 89 (2) שמאותו תאריך שהתגלה הנזק נוסיף עוד מס' שנים אך סה"כ יש עשר שנים ותו לא. זה נקרא כלל הגילוי!

התיישנות שלא מדעת לחוק ההתיישנות:

8. נעלמו מן התובע(תנאי 1) העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו (תנאי 2) ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן (תנאי 3), תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.

בס' 8 אין את המגבלה של 10 שנים. כלומר בעוד אשר ס' 89 (2) מגביל את ההתיישנות לאחר הגילוי למועד שלא יאוחר מעשר שנים מיום שבו אירע המעשה העוולתי.
ס' 8 לחוק ההתשיינות שותק! כלומר אין כאן מגבלה של עשר שנים.
יש לנו כאן, שני סעיפים שמסדירים את דיני ההתיישנות באותו סוג תביעה.

פס"ד המאירי נ' הכשרת היישוב.

שיעור 10 – 19.05.2011

דיני ההתיישנות

מדובר בטענת הגנה ולכן נטל ההוכחה מוטל על הנתבע. דיני ההתיישנות מאזנים בין האינטרסים של התובע ושל הנתבע. יש להבחין ולא להתבלבל בין טענת שיהוי לבין טענת התיישנות. (שתיהן טענות הגנה אולם הן לא חופפות).

מרוץ ההתיישנות מתחיל ביום קרות העוולה. יש מצבים בהם הנזק מתרחש מאוחר יותר ויש מצב שבו הנזק מתגלה מאוחר יותר, כלומר: יש לנו בבחינת הנזק שנגרם שלושה מצבים שיכולים/ משפיעים על מרוץ ההתיישנות. בד"כ המועד שבו אירע העוולה הוא המועד בו התרחש הנזק. אם ראובן יורה בשמעון אז באותו הרגע שבו הוא ירה יש להניח שבו הנזק התרחש. באותו יום שהרופא מנתח ברשלנות, בד"כ מתרחש הנזק. יכול להיות גם מצב שבו הנזק יתרחש יותר מאוחר, לדוגמא: יצרן תרופות.מתי מתרחשת העוולה? בייצור התרופה, אולם מתי מתרחש הנזק? כשלוקחים את התרופה. או אפילו יותר מאוחר, ולפיכך יש לנו שלושה מצבים שיש לנו לבדוק.

לשם כך בא לנו כלל הגילוי. יש חשיבות לעניין מרוץ ההתיישנות לעניין מתי מתרחש הנזק. ככלל, כפי שקובע סעיף 5 לחוק ההתיישנות מרוץ ההתיישנות מתחיל ביום שנולדה עילת התובענה, אז מתחילה תקופת ההתיישנות.

זה לגבי חוק ההתיישנות. כאמור, יש הסדר התיישנות גם בפקודת הנזיקין. בפקודת הנזיקין ההסדר הזה הוסדר בסעיף 89 על שני חלקיו. בסעיף 89(1) "ממקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל…." – סעיף זה וחוק ההתיישנות יכולים לדון בתקופה אחת. הקושי שלנו מתעורר בסעיף 89(2) "מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל…לא נתגלה הנזק ביום שאירע, היום שבו נתגלה הנזק…" – הסעיף הזה סותר את סעיף 89(1) במידת מה.

מרוץ ההתיישנות על פי כלל הגילוי שבחוק ההתיישנות יחול על כל מעשה או מחדל ועל כל עילת תובענה גם אם אין נזק בצידה. לדוגמא: תקיפה. (וזאת מכוח סעיף 8 –מילת הנזק לא מופיעה) כלומר כלל ההתגלות לפי סעיף 8 איננו מצריך כדי  להחיל אותו, שיתרחש נזק לניזוק. אם הרופא ניתח את החולה ללא הסכמה והחולה הבריא ואפילו שלח לו זר פרחים, אח"כ התברר לו שהוא יכול לעשות קופה אז הוא מגיש תביעה על כך שהוא נותח ללא הסכמה, אז ראינו שבעוולת התקיפה, הנזק איננו מיסודות העוולה, כלומר על פניו אם אנו קוראים את סעיף 89 אנו רואים שהסעיף מדבר על מקום שעילת התובענה היא נזק. כלומר אם תחול הוראתו של סעיף 89 רק במקרה שבו יש נזק.

המילים שמופיעות בסעיף 89 (2) "לא מאוחר.." לא מופיעות בסעיף 8.

טענת ההגנה צריכה להישמע מיד.

הרופא או הנתבע צריך להוכיח שהתובע יכול היה להגיע אל העובדות אולם לא הגיע אליהן. בהתמלא שלושת התנאים של סעיף 8 יחולו הוראות סעיף 8.

מכאן, אנו רואים שקיימת סתירה בין שני סעיפי חוק: סעיף 89 (2) וסעיף 8.

יש לנו 3 אפשרויות:

1. סעיף 89(2) הוא סעיף ספציפי ואילו סעיף 8 הוא חוק כללי. ולכן חוק ספציפי גובר על חוק כללי. לפיכך יחולו הוראות של 10 שנים. כלל הגילוי פה בסעיף 89(2) מתייחס רק לרכיב הנזק אז אם אנחנו מגישים תביעת נזיקין על סטירה בלחי למשל, אי אפשר לתבוע עם סעיף 89 (2).
2. סעיף 89(2) מתמקד רק בדבר ספציפי, מכיוון שסעיף 8 מסדיר את כל כלל הגילוי באופן כללי אז הוא יחול היות וסעיף 89 הוא רק תחום מצומצם ולכן במקרה של ההתנגשות בין שני החוקים יגבר סעיף 8 הכללי.
3. מצב בו סעיף 89(2) וסעיף 8 יחיו יחדיו. מצב משולב. כך שכל אחד מהם יחול על תחום אחר.

פס"ד המאירי – אדם נפגע בתאונת דרכים. הוא טען שנגרמה לו טרשת נפוצה שהתחילה מהידיים. הוא ייחס את המחלה לתאונה שנגרמה לו והוא הגיש את התביעה כעבור 13 שנה. כמובן שחברת הביטוח טענה לסעיף 89 : התיישנות. ואז ביהמ"ש נדרש לפתור את הסכסוך יחד עם המתח בין הסעיפים.

אומר בית המשפט: שני הסעיפים עוסקים בגילוי אולם התחולה שלהם שונה. סעיף 89 מדגיש את המילה נזק ואילו סעיף 8 איננו מגביל את ההתייחסות לנזק בלבד. כלומר, השאלה שעל התובע להוכיח אם הוא רוצה ליפול בכלל הגילוי ולהאריך את מועד ההתיישנות, על התובע להוכיח מה התגלה לו לאחר הזמן. אומר בית המשפט, אם לתובע התגלה הנזק, יחולו הוראות סעיף 89(2). אם התובע טוען שהנזק התגלה לו מאוחר יותר אזי כיוון שהדגש של סעיף 89 וכולו עוסק ב-"נזק" יחולו הוראות סעיף 89(2).

אולם אם נתגלה הקשר הסיבתי בין הנזק לבין מעשה העוולה יחולו הוראות סעיף 8. כלומר, אם יבוא אדם ויטען שיש לו כאבים בלתי פוסקים בבטן כשנתיים לאחר הניתוח, כלומר התגלה לו הנזק, הכאבים הם שנתגלו. אבל אם הוא יטען שרק לאחר 10 שנים הוא מצא מומחה רפואי שיכול לקשור בין הכאבים כיום לבין הניתוח שהחולה עבר לפני 10 שנים אזי נתגלה הקשר הסיבתי, הנזק התגלה מיד.ברגע שמתחילים הכאבים הנזק מתגלה אולם איך בודקים את הקשר הסיבתי בין זה לבין האירוע? יש להוכיח זאת ואז יחול סעיף 8.

ביקורת על פסק הדין: לא יכול להיות מצב שאני אתבע מכוח סעיף 89 לא אצטרך להוכיח קש"ס, ולכן שאם מקבלים את הגישה של ביהמ"ש מנטרלים את סעיף 89(2) כי תמיד אני אטען שעכשיו התגלה לי הקש"ס ולא הנזק. זוהי הפרדה מלאכותית!

לסיכום:

אם הקשר הסיבתי הוא שהתגלה אזי יחולו הוראות סעיף 8 ובית המשפט ידון בתביעה.

אם הנזק התגלה אזי יחולו הוראות סעיף 89(2) ומגבלת 10 השנים.

כך מיישב בית המשפט את הסתירה בין סעיף 89 לבין סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

סעיף 19 וסעיף 78 לפקודה.

מהו דין ההתיישנות כשמדובר בעיזבון?

העיזבון נכנס בנעליו של הניזוק, המנוח ולכן ההתיישנות תתחיל מהיום שבו נולדה העוולה. אבל התלויים מרוצם מתחיל מהיום שבו נפטר המנוח.

פקודת הנזיקין מחריגה את העובר לעניין תביעת התלויים כלומר שאם הוא ירצה לתבוע הוא יוכל לתבוע כתלוי באופן עצמאי ואז מרוץ ההתיישנות יתחיל ברגע שהוא נולד. עיזבון ותלויים יוכלו לזכות בתביעתם רק אם המנוח היה נותר בחיים – סעיף 19 וסעיף 78. לגבי תקופת ההתיישנות, אם המנוח נפטר על שולחן הניתוחים, אז אין בעיה, התלויים והעיזבון יכולים לתבוע באותו היום כי מרוץ ההתיישנות מתחיל באותו יום בו המנוח נפטר. היות והכלל הוא שתביעת העיזבון היא תביעה של מי שנכנס לנעליו של התובע, זה הלשון של הסעיף. לכן ההתיישנות לגבי העיזבון מתחילה ביום שהמנוח נפטר. אולם אם המנוח נפטר כעבור זמן לאחר הניתוח, מה אז?

יש הבדל בין התלויים לבין העיזבון.

שיעור 11- 26.05.2011

כלל ההתגלות בדיני ההתיישנות

קיימים כאמור שני סעיפים סותרים: סעיף 8 בחוק ההתיישנות הכללית וסעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין. האחרון עוסק במקרה שיש נזק, במקרה שאין נזק, הוא לא רלוונטי.

בעוד אשר שבסעיף 89(2) העוסק בין השאר בכלל ההתגלות יש מגבלה שניתן להגיש תביעה, הוא לא דוחה את מועד ההתיישנות אלא אומר שניתן להגיש תביעה אם הנזק לא נתגלה גם לאחר חלוף 7 שנים מיום קרות האירוע אבל לא יותר מאשר 10 שנים מיום שאירע המעשה המעוול, כלומר: שאם הנזק התגלה שנתיים-שלוש-ארבע אחרי שהוא התרחש, אז מירוץ ההתיישנות מתחיל ביום שבו הוא התגלה, אבל לא יאוחר מ-10 שנים מיום שאירע הנזק או המעשה המעוול. אז אם הנזק התגלה לאחר 5 שנים זה אומר שיש לנו עוד 5 שנים, כלומר יש פה הארכה של המועד שבו ניתן להגיש את התביעה.

לעומת סעיף 89(2) לעיל, סעיף 8 לחוק ההתיישנות איננו מתייחס כלל למגבלה הזו של 10 שנים. המחוקק שותק ומטבע הדברים מתעוררת השאלה כיצד מתיישבים שני החוקים הללו?

על פי חוק הפרשנות הפשוט, חוק ספציפי גובר.

פרשנות אחרת אומרת שלא. כיוון שחוק ההתיישנות עוסק בהתיישנות אז חוק הפרשנות איננו רלוונטי כלל. לכן אמר ביהמ"ש שיש דרך נוספת והדרך הנוספת היא למצוא הסבר שיאפשר לשני הסעיפים הללו לחיות זו בצד זו.

ואיך עושים את זה?

זה הפתרון של השופט ריבלין בפס"ד המאירי:

סעיף 89(2) עוסק בנזק, המילה "נזק" חוזרת כמה פעמים בסעיף עצמו ולכן אומר השופט ריבלין, המהות של סעיף 89(2) המהות הוא הגילוי של הנזק, כלומר מה שנתגלה באיחור לניזוק, לתובע הוא הנזק שנגרם לו באותו אירוע מעוול. ולענייננו, אם הניתוח נעשה ב-1 לינואר 2000 והנזק נתגלה בינואר 2005, ואז תחול המגבלה של 10 השנים כי אז יחולו הוראות סעיף 89(2), כלומר התובע צריך להוכיח לביהמ"ש מה נתגלה.

לעומת זאת, אם נתגלה הקשר הסיבתי בין הנזק לבין האירוע המעוול, כלומר, הנזק נתגלה. הנזק יכול היה להתגלות גם שבוע לאחר האירוע, או חודש לאחריו אבל התובע לא העלה על דעתו ולא יכול היה לדעת שמה שגרם לנזק זה אותו ניתוח שנעשה ברשלנות. כלומר, יכול להיות מצב שבו אדם עובר טיפול רפואי כלשהו ואחרי תקופה מסוימת הוא חש כאבים. הכאבים נתגלו מיד או יותר מאוחר אבל הוא לא ידע לקשור בין הכאבים לבין הניתוח. הוא חשב שזה אירוע חדש. כלומר מה שנתגלה, הוא הקשר הסיבתי.  אומר השופט ריבלין בפס"ד המאירי שאם נתגלה הקשר הסיבתי יחולו הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות ולא תחול המגבלה של 10 השנים. לכן אם הקשר הסיבתי מתגלה כעבור 10 שנים אז באותו יום שהוא מתגלה יחול מירוץ ההתיישנות.

כלל ההתגלות יחול כאשר התובע לא ידע או לא יכול היה לדעת, כלומר אם הוא עוצם את עיניו זה לא יעזור לו. הידיעה צריכה להיות ידיעה ממשית. כלומר אם הוא עוצם את עיניו יש לו 7 שנים ותו לא.

יש ביקורת לפסק הדין: אם יתגלה הקשר הסיבתי אז סעיף 89(2) לא יחול. בית המשפט ייתר את סעיף 89(2), כלומר אף אחד לא משתמש בו. (ביקורת מורחבת בשיעור הקודם).

לסיכום,

אמרנו שייתכנו מצבים שבהם הנזק הוא מתמשך. רופא רושם מרשם לתרופה במינון שגוי. החולה נוטל את התרופה כל יום כדור אחד. לאחר חצי שנה מתברר שהתרופה גרמה לו נזק.

מתי יתחיל מירוץ ההתיישנות?

01.01.2000 – רישום התרופה השגויה.

31.12.2000 – מתגלה הנזק.

מתי מתחיל מירוץ ההתיישנות?

נניח שלא מדובר בתרופה אלא פועל שנושם אבץ (לפי פסק הדין).

01.01.2000 – פועל במפעל

31.12.2008 – ההתגלות של הנזק

31.12.2011 – מגיש תביעה

מתי מתחיל מירוץ ההתיישנות?

יש כאן שתי גישות:

• גישה ראשונה (של חשין בספרו "דיני הנזיקין הכלליים) אומרת שמכיוון שמדובר בעוולה נמשכת ומתמשכת אז ביום שהיא חדלה. כלומר ביום שהפועל הפסיק לנשום את האבץ. (בדיקה ראשונה היא בדיקה אם מדובר בעוולה נמשכת), אזי ביום שהפועל הפסיק לעבוד, או בדוגמא הראשונה ביום שהוא הפסיק ליטול את התרופה. סעיף 89 מדבר על היום שבו העוולה חדלה. "מקום שעילת תובענה היא מעשה או מחדל…היה המעשה או המחדל נמשך והולך (כל יום כדור אחד)..". ולכן מירוץ ההתיישנות לא יחול ביום ה-01.01.2000 אלא יתחיל ביום ה- 31.12.2000 או בדוגמא השנייה: יתחיל ביום ה-31.12.2008. כותב חשין בספרו "דיני הנזיקין הכלליים" (עמוד 720) שכל עוד המעשים נמשכים אין התיישנות. מתי מתחילה ההתיישנות? ביום שזה חדל. "רואים את כל התקופה בה נעשה המעשה ( שהוליד את עילות התובענה) כמו נדחסת ומצטברת היא ביום המיוחס למעשה". כלומר: כל הימים שעברו מיום קרות האירוע "נדחסת", נדחסים ליום שבו מתגלה הנזק וזה היום שבו מתחיל מירוץ ההתיישנות, ביום שאירוע העוולה מפסיק.כלומר, קודם כל צריכים לדעת מתי מתחיל מירוץ ההתיישנות. יכול להיות שהקשר הסיבתי התגלה שנתיים לפני זה! אז יש לנו עוד שנתיים. ואז סעיף 8 בכלל לא רלוונטי פה. מה עוד שרשום בכלל שהמעשה הרשלני חדל. מה קורה במצב שהוא לא חדל?
• פרשנות שנייה היא פרשנות דווקנית. מה הכוונה? לגבי הכדור הראשון, ההתיישנות תתחיל ביום שבו החולה נטל את הכדור הראשון.לגבי הכדור השני, ההתיישנות תתחיל ביום שבו החולה נוטל את הכדור השני וכן הלאה. לפי הפרשנות הזו, ביום שיחלפו 7 השנים, לגבי כל יום שנמצא מתחת ל-7 שנים, תתחיל ההתיישנות. כל כדור מהווה נזק לכאורה. נניח תובעים כעבור 7 שנים וחצי מיום לקיחת הכדור הראשון: אז החצי השנה הראשונה שבה נלקחו הכדורים הראשונים, לא ניתן לתבוע עליהם יותר. כי עליהם חלה ההתיישנות. אולם איך מוכיחים כי כל יחידה גרמה לי נזק?

לסיכום:

התובע יטען ליום שבו חדל, התובע יטען לגישה הראשונה.

ואילו המתגונן, הנתבע, יטען לגישה השנייה.

מירוץ ההתיישנות תמיד מתחיל ביום האירוע. השאלה היא לגבי ההתגלות. לפי הפרשנות של פס"ד המאירי אם התגלה הנזק מאוחר יותר אז יחול סעיף 89. אם התגלה שנה אחרי אז יש לך 7 שנים. אם הקשר הסיבתי הוא שנתגלה לך אז באותו יום שבו מתגלה הקש"ס מתחיל מירוץ ההתיישנות.

מירוץ ההתיישנות תמיד מתחיל ביום שבו התרחשה העוולה. תקופת ההתיישנות תתחיל ביום שבו אירע מעשה העוולה, דהיינו, מירוץ ההתיישנות תמיד מתחיל ביום שבו התחיל הפועל לעבוד, ביום שבו ניתן המרשם וכדומה. סעיף 5 אומר שכל תביעה שאיננה תביעה שבמקרקעין (שאיננה כספית) תקופת ההתיישנות הינה 7 שנים. מיום שבו בוצע הניתוח או לקח את הכדור מתחילה תקופת ההתיישנות דהיינו מתחילים לספור 7 שנים.

יש שני מועדים: ביום שבו נתגלה הנזק וביום שבו נתגלה הקשר הסיבתי.

אם יחול סעיף 89(2), אז מירוץ ההתיישנות יתחיל ביום שבו נתגלה הנזק. (שבע שנים ועד עשר שנים מיום האירוע).

לפי פס"ד המאירי הכשרת היישוב: מיום שנתגלה הקשר הסיבתי מתחילים לספור 7 שנים ובלבד שלא יכולתי לגלות קודם, שלא עצמתי עיניים. אם יכולתי לגלות קודם הטיעון הזה לא יישמע.

מירוץ ההתיישנות הוא תמיד 7 שנים, השאלה ממתי מתחילים לספור אותו, מיום גילוי הנזק או מיום גילוי הקשר הסיבתי.

עוולה מתמשכת/נמשכת

יש שתי פרשנויות:

• לפי פרשנות אחת: אנחנו מתחילים לספור אותם ביום שבו העוולה חדלה. באותו יום מתחילים 7 שנים. וזה לא משנה אם זה נמשך 15 שנה. (חשין בספרו לעיל). כלל הגילוי מתחיל לחול בתוך תקופת ההתיישנות.
• לפי הפרשנות השנייה: ביום שיחלפו 7 השנים, לגבי כל יום שנמצא מתחת ל-7 שנים, תתחיל ההתיישנות.

סעיף 11 לחוק ההתיישנות.

תקופת ההתיישנות לקטינים מתחילה ביום שבו הקטין הופך לבגיר בן 18.

פס"ד הלפרט– ראובן נולד בשנת 1990. החוק אומר שההורים הם האפוטרופוסים היחידים. ראובן יהיה בן 18 בשנת 2008. האפוטרופסות הטבעית של ההורים פוקעת בשנה זו. נניח שבשנת 2006 ההורים נסעו לחו"ל לשליחות אולם הם חוזרים בשנת 2009. בתקופה הזו שההורים היו בחו"ל אין לו אפוטרופוס. הפיגור של ראובן הוא כתוצאה של רשלנות בלידה. ראובן יכול להגיש את התביעה

משנת 1990 שנולד ועד 2015, כלומר בן 18 פלוס עוד 7 שנים של התיישנות: 25 שנה לאחר לידתו. נניח שהתובע ראובן הגיש את התביעה בשנת 2016, דהיינו שהוא בן 26 כבר. לכאורה, אפשר לטעון התיישנות. אולם התובע יטען לסעיף 11: התקופה הזו שבה לא מונה אפוטרופוס לחסוי, היא לא תיכלל בתקופת החסות. נקודה חשובה למבחן.

הערה נוספת: "הוראות חוק זה.." – כלומר אם נניח בחוק "שעות עבודה ומנוחה", אם שם יש תקופה שונה אז חוק ההתיישנות לא פוגע בה.

שיעור 12 – 02.06.2011

התיישנות

בתקופה שלפסול דין או קטין או אפוטרופוס ממונה, למעשה התקופה הזאת איננה כלולה במרוץ ההתיישנות. אם יש לו אפוטרופוס מיד שהגיע לגיל 18 אז אין בעיה, אבל אם אין אז הזמן הזה לא נחשב – זה נקבע בפס"ד הלפרט.

לגבי התיישנות: הזכרנו את כלל הגילוי, מה פירוש הביטוי "נתגלה"?

כלל הגילוי אומר לנו שאם התובע לא ידע או לא יכול היה לדעת, והנזק מתגלה מאוחר יותר אז נשאלת השאלה כמובן מה פירוש ההיגד במילה :"נתגלה"?

אומר בית המשפט בעניין זמיר ע"א 831/80 –  " "נתגלה" אין פירושו "נתגבש" אלא מספיק שיש ראיה לסימני הנזק או הפגיעה, ואפילו לאחר מכן הוסיף והתפתח נזק חמור הרבה יותר. יש להבדיל בין אירוע הנזק לבין היקפו".

יש לשים לב: הנזק צריך להתגבש, לשם כך קיימת תקופת ההתיישנות, כי לא תמיד הנזק מתרחש בזמן אירוע העוולה ולא תמיד הנזק מתגלה בזמן ביצוע העוולה וזה בדיוק נכון לגבי הכללים שלנו ביתר שאת לגבי רשלנות רפואית. אדם עובר ניתוח, פרוצדורה רפואית. הוא יכול לצאת מחדר הניתוח והכול טוב, אולם כעבור תקופה לפתע מתברר שיש תקלה. התקלה הזו יכולה לחלוף מיד ומנגד התקלה יכולה להפוך לנזק מתגבש. אם חלילה אדם עבר כריתה, אז הנזק הוא ברור: אין לו רגל, הנזק קיים. אולם אם הוא עבר ניתוח ובו מתרחשת רשלנות: מדובר בנזק מתגבש, כלומר: לא מיד.

נזק מתגבש פירושו של דבר שבהסתברות די גבוהה שהנזק כבר לא ישתנה. זה קיים, לא צפוי שינוי, לא לטובה ולא לרעה. כלומר גם לאחר החלמה מסוימת, הנזק לא ישתנה.

לכן ד"ר גרין ממליץ בד"כ שאם יש אירוע מעוול, אז אפשר להוציא מכתב התראה לחברת הביטוח שאם יתגבש הנזק יוכלו לתבוע בעתיד.

ביהמ"ש חוזר על דבריו גם בפס"ד איטון ע"א 702/86 : אם עושים ניתוח לשיפור המראה אז בד"כ בשבועות הראשונים זה לא תמיד מצופה, אבל אם במשך הזמן הנזק נשאר כמו שהוא, אז זה נקרא מתגבש. ואז הולכים לרופא וקובעים את אחוזי הנכות.

"התגלה" – לא צריך להיות משהו שהוא לא הגיוני אלא אפילו שהוא נתגלה לא מבחינה רפואית אלא מספיק שהלקוח מרגיש שמשהו פה לא בדיוק הסתדר.

זה באשר להגדרה של "נתגלה".

עיקרון נוסף הוא ב "נתגלה" : שנעלמו מהתובע הנסיבות, רק עכשיו התובע גילה.

המבחן הוא מבחן אובייקטיבי של אדם סביר. כלומר אם אדם סביר היה יכול לגלות את זה, אז העובדות לא נעלמו ממנו, אז הוא לא יוכל לטעון את הטענה הזאת.

כלומר, אי הידיעה צריכה להיות בפועל, ממשית.

יש חשיבות רבה לנושא של התיישנות: מדובר בטענת הגנה. אם אתה לא טוען את טענת ההגנה הזאת אז ביהמ"ש ימשיך להתייחס לתביעה. ביהמ"ש לא יעלה את הטענה מיזמתו. התובע צריך לטעון אותה בהזדמנות הראשונה.

סעיף 41 לפקודת הנזיקין "הדבר מדבר בעד עצמו" – יש לטעון את הטענה הזאת בהזדמנות הראשונה שעולה.

איך מנסחים כתב תביעה?

בצד ימין רושמים לאיזה ביהמ"ש.

בצד שמאל ת.א (תיק אזרחי מספר..)

התובע נגד הנתבע ובאי כוחם.

כותרת: כתב תביעה ואז סעיפים:

1. פירוט מיהו התובע. ופירוט הנתבעים, וכן כי הנתבעים אחראים לנזקים שנגרמו לתובע.
2. פירוט הנספחים שצורפו.
3. פירוט הנזקים שנגרמו לתובע: יש חלוקה די ברורה עד יום מתן פסק הדין ומיום מתן פסק הדין. זו אבחנה ראשונה. אבחנה שנייה היא הוצאות שניתן להעריכם בכסף והוצאות שלא ניתן להעריכם בכסף, הוצאות לא ממוניות. כל ההוצאות יש להמציא קבלות.אלו הוצאות שניתן להוכיחן. ואז סעיף הוצאות עתידיות, עזרה בעתיד וכדומה.
4. אם אנחנו מעריכים שחסר מידע ברשומה הרפואית נניח, לא לשכוח להכניס את העברת הנטל כבר בכתב התביעה!!

עוולת הפרת חובה חקוקה, עוולת התקיפה, הפרה חוזית (בין רופא לבין חולה) – פס"ד ברמן נ' מכון מור.

דוגמא: חוק זכויות החולה נועד להגן על חולים יחידים או נועד להגן על כלל הציבור? אם הוא נועד להגן על כלל הציבור אז אי אפשר לתבוע על הפרת חובה חקוקה. הפרת חובה חקוקה פירושו של דבר שאם מישהו פעל בניגוד להוראות סעיף מסוים, למשל אם הרופא לא קיבל הסכמה מדעת אז הוא הפר את הוראות סעיף 13 לחוק זכויות החולה, אז אפשר לתבוע גם בעילה של הפרת חובה חקוקה וגם על תקיפה.

ברק אומר בע"א 365/80 בריגה שברוב החוקים אם הוא נועד להגן על היחיד והיחידים מרכיבים את החברה אז אפשר להגיש תביעה גם על הפרת חובה חקוקה.

בתחשיב הנזק אנחנו מדברים על ראשי נזק. ראש נזק זה "שורה". יש לנו "אובדן כושר", זה ראש נזק. "כאב וסבל", "עזרת צד ג'", אלו הם ראשי נזק."הוצאות רפואיות" וכו'.

הולדה בעוולה

היום יש הרבה תביעות שעניינן הולדה בעוולה.

עד כדי כך, שיש כיום על שולחן הכנסת הצעת חוק של 15 חברי כנסת שמציעים לפצות פגועים מלידתם. כלומר, לקבוע להם פיצוי בגין לידה בעוולה כאשר בשל מגבלות המדע לא ניתן לגלות את הפגמים האלה במהלך ההיריון.

ההצעה הזאת איננה מדברת על מקרים שבהם הייתה רשלנות. אותם מקרים בהם הייתה רשלנות למעקב אחר הלידה או בלידה עצמה זה ההליך הרגיל. פה מדובר על אותם מצבים בהם נולד ילד עם פגם.

השאלה הראשונה בכלל בטרם ניכנס לסוגיה של הולדה בעוולה היא האם ראוי לפצות ילד בגין הולדתו בפגם או בשל היותו ילד לא רצוי?

האם הטענה "טוב מותי מחיי" או "מדוע הבאתם אותי לעולם" האם הטענה הזאת היא טענה משפטית?

האם המשפט יכול לקבל טענה מהסוג הזה? כי זו שאלה ערכית, מוסרית וגם כמובן השאלה כיצד נגדיר "פגם"? חירשות, ננסות? האם אלו פגמים?

השאלה השנייה הינה מי צריך לפצות? אולי ההורים יפצו את הילד?

(פס"ד אמין נ' אמין – ההורה שהזניח את שלושת ילדיו (והילדים ניצחו בתביעה). התביעה הסתמכה על סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית שמטיל חובה על ההורה לדאוג לילדים).

שמדברים על הולדה בעוולה, יש למעשה 4 עילות תביעה שהם בעצם שתיים בגין הולדת ילד פגוע:

1. העילה הראשונה היא העילה של הילד בשל פגיעה בטרום הלידה. כלומר, תביעה של הילד שנולד במום בגין מעשה או מחדל רשלני של הרופא וציוותו או של היועץ הגנטי טרם הולדתו. כלומר, הנזק שנגרם על ידי המעשה או המחדל הרשלני יכול שיתרחש לפני ההתעברות, נניח מדובר בייעוץ גנטי או בהפריה חוץ גופית או במהלך טיפולי הפריה או במהלך הלידה. דהיינו, הרשלנות היא באה לידי ביטוי והיא האבחון של הפגם במהלך ההיריון.
2. העילה השנייה היא מה שקרוי "היריון בעוולה" או "התעברות בעוולה". למשל טיפול שעשוי היה למנוע כניסה להיריון ולמעשה לא מנע (כדורים לא יעילים וכדומה). כלומר, המעשה או המחדל הרשלני הוא כמובן לא הכניסה להיריון אלא הטיפול שהיה עשוי למנוע את הכניסה להיריון. מהו המעשה הרשלני במקרה הזה? הטיפול למניעה לכניסה להיריון.
3. העילה השלישית היא "לידה בעוולה". זו תביעה של ההורים בשל לידת ילד כתוצאה מרשלנות קודם הלידה. הנסיבות שיוצרות את התביעה דומות לאלו היוצרות את עילת התביעה הרביעית שהיא "חיים בעוולה".
4. העילה הרביעית היא "חיים בעוולה". דהיינו, מה תובעים ההורים: אילו היו מסבירים להם את הסיכונים ללידת ילד פגוע, היו נמנעים מיצירת ההיריון או אם היו מבחינים במהלך ההיריון, היו פועלים להפסקת ההיריון. טענת ה"חיים בעוולה" היא שלילד הפגוע טוב יותר היה אילולא נולד מאשר נולד. הטענה כלפי הרופא איננה שגרם לנזק אלא שלא מנע את הלידה בפגם. כלומר יש תביעה כנגד הרופא, בו נניח זה כמו בעניין זייצוב נ' כץ .

כלומר איפה הפרת החובה? או במהלך ההתעברות על ידי העצה הרשלנית או בפרוצדורה הרפואית האבחון היה רשלני או במהלך הלידה.

09.06.2011 – שיעור 13 ואחרון