דיני נזיקין ד"ר תמר גדרון

דיני נזיקין

ד"ר תמר גדרון

2009/10

 

 

 הרצאות+

תרגולים של כל נושא נמצאים בסוף הנושא

‏19/10/2009  נזיקין שיעור מס' 1

 

מיפוי דיני נזיקין

תפקידם של דיני הנזיקין במשפט

דיני נזיקין הינם פיצויים שלא קבועים מראש. חלק גדול מהפיצויים ניתנים בגין נזקים ווירטואלים. מפצים על נזקים בלתי מסויימים כמו כאב וסבל, תחושת אבדן, עגמת נפש, צער ולא רק על נזק פיזי. בשום מקום לא כתוב כמה יש לפצות אדם שאישתו נהרגה ולכן כדי לאמץ חשיבה נכונה של דיני נזיקין ולהבין ע"פ מה מפצים יש להבין את הפסיקה.

תפקידם של דיני הנזיקין במשפט הינו להסדיר מערכת יחסים בין מזיק לניזוק. עוסקים במצב בו א' גרם נזק לב' והשאלה היא מתי א' ייפצה את ב'? תחושת הבטן הינה שא' ייפצה כמובן מאליו את ב' ולכן יש שיטות משפט שכך נהוג ועצם גרימת נזק יוצרת אחריות, אך בדיני הנזיקין בארץ עוסקים בשאלה מתי א' ייפצה את ב' ומתי ב' ייאלץ לשאת בעצמו בנזק שנגרם לו. דיני הנזיקין מאפשרים לחיות בחברה בה גרימת נזק אינה זוכה לפיצוי אוטומטי אלא כפופה לשק"ד של בי"מ.

כאשר מדברים על א' גורם נזק לב' ודנים בעניין הפיצוי יש לשאול קודם מהו נזק? על אילו אינטרסים באים דיני הנזיקין להגן? מהם אותם נזקים שבגינם יכול שתוטל אחריות על א' כלפי ב'? האם נזק נפשי שווה לנזק פיזי וכד'?

מטרתם של דיני הנזיקין היא לשמור על רווחתו של הפרט וכל פגיעה ברווחה זו היא נזק. הרווחה פירושה רווחה פיזית, חברתית, כספית. כל המובנים הללו מתקבצים לרווחתו של הפרט עליה רוצים דיני הנזיקין להגן. זה כולל אינטרס לשלמות גוף, שם טוב, כבוד, יכולת הפקת רווחים מעבדוה, אינטרס קנייני וכל אלו אינטרסים המוגנים בדיני הנזיקין. האינטרים האלו שעליהם מגנים דיני הניזיקין אינם קבועים ויש כאלו הנחשבים קלאסיים. חלק משמעותי בהתפתחות של דיני הנזיקין זה ההתמקות ביכולת של דיני הנזיקין לפתח הגנה בכל פעם על אינטרסים חדשים הנולדים מתוך המציאות הקיימת. יש אינטרסים לגביהם הוחלט מראש שלא יזכו להגנה כמו סוגים מסויימים של נזקים נפשיים.

כל שיטת משפט מגדירה אחריות נזיקין באופן אחר. בארץ שיטת המשפט מונה מס' מעשים שהם בלבד יטילו אחריות בנזיקין. מה שאיננו נופל בגדר המעשים הללו אינו גורר אחריות. מה שלא אסור מותר והרשימה הקיימת סגורה. כל המעשים הנופלים לגדר ההגדרה של דיני נזיקין וגוררים אחריות נזיקית נקראים עוולות.

ברמה היומיומית בעצם דיני הנזיקין גם בקביעת רשימת העוולות שיוצרים אחריות יש רצון לייצר איזון בין החופש של א' להנות מזכויותיו לבין החופש של ב' להנות מזכויותיו כי לכל פרט בחברה יש זכות להנות מרווחה. הקושי להגדיר דיני נזיקין ולהבינם נובע מהרבגוניות של דיני הנזיקין, הכוונה היא שאין מכנה משותף לכל ההתנהגויות הנופלות להגדרה של דיני נזיקין. הדבר ניכר גם באינטרסים השונים עליהם הדינים מגינים. חלק ממטרות דיני הנזיקין הינם פיצויים, הרתעה, חינוך והענשה.

סוגי האחריות

דבר היוצא דופן בהשוואה לסוגי משפט אחרים. המשפט מציב לעצמו מטרות מסויימות. את המטרות שדיני הנזיקין רוצים להשיג ניתן להשיג במגוון צורות. דוג': נניח שדיני הנזיקין מחליטים שיש להילחם בתאונות הדרכים. אחת מהאפשרויות הינה לחוקק חוק שאוסר לקנות מכוניות וזו הרתעה ממוקדת. אם יהיה חוק כזה מי שיפר אותו יישא באחריות כלשהי כקבוע בחוק. דיני הנזיקין לא אוסרים על פעילות מסויימת אלא משמרים את היכולת והזכות שלנו לבחור- אם אדם בכל זאת בחר לקנות רכב ולנהוג זו זכותו אך אם יגרום נזק תוטל עליו אחריות וכך ישנה מלחמה בתאונות הדרכים. עצם האמירה שמי שגרם נזק גוף נושא באחריות מדובר כאן באחריות אבסולוטית שמתקיימת בכל מקרה. בנוסף ניתן להגיד שאחריות אבסולוטית חמורה מדי ומטילים אחריות במקרה של רשלנות וזה שונה מאחריות אבסולוטית בה אין הגנות. סוג אחריות זה פחות טוטאלי. מכאן סוגי האחריות השונים הינם הכלים באמצעותם המשפט משיג מטרותיו ומגן על האינטרסים הרצויים. ככל שהאינטרס חשוב יותר למחוקק או לבי"מ אז האחריות שתוטל תהיה חמורה יותר. לעומת זאת מלחמה במוצרים פגומים לדוגמא ורצון לחנך את היצרנים זה דבר שמעלה שוב את השאלה איזה סוג אחריות מטילים- אבסולוטית או ברשלנות. סוגי האחריות המשפטית שענף משפטי כזה או אחר משתמש בהם משקפים את עצמת האינטרסים המוגנים ועצמת ההגנה שהמשפט מאמץ.

סוגי האחריות הקיימים:

אחרויות שאינן כרוכות באשם –

Þ  אחריות אבסולוטית/מוחלטת (תאונות דרכים)- יישא באחריות רק כי נגרם נזק לא משנה המעשה.  אין אפשרות לומר "אבל". מתמקד בתוצאה ללא אשם.

Þ  אחריות חמורה- איננה מותנית ברשלנות, יש בה מספר הגנות ואינה מוחלטת לגמרי. מתמקד בתוצאה. ללא אשם.

Þ  אחריות מוגברת/ אחריות ברשלנות עם היפוך הנטל – מבוססת או נובעת מאשם שכולל גם רשלנות וגם כוונה ומשמעו כל סטייה מסטנדרט. פחות נורא מאחריות חמורה ויותר חמור מאחריות ברשלנות. נטל על המזיק להוכיח שהוא לא התרשל. יש מצבים בהם רוצים להטיל אחריות "ביניים" וזו אחריות מוגברת/אחריות ברשלנות עם היפוך הנטל. זה אומר שיש מצבים בהם רוצים להכביד על הנתבע ולקדם מטרה בכלי שממעותי יותר.

Þ  אחריות ברשלנות- סוג האחריות הנמוך ביותר, מבוסס על רשלנות. אדם נושא באחריות אם התרשל. מי שצריך להוכיח את הרשלנות הוא הניזוק/התובע.

הצורך בהגדרת דיני נזיקין נובע משתי סיבות:

  1. בהרבה מקרים האחריות הנזיקית לא ברורה על פניה בחיקוק הרלוונטי וכדי לפרש את החיקוק הרלוונטי צריך לקטלג אותה ולהגדיר אותה. אם אין הגדרה זה מצב בעייתי. דוג': חוק הגנת הצרכן מגן על הצרכנים מפני תרמיות למינהן של עוסקים. הוא עוסק במערכות יחסים חוזיות וגם לא חוזיות. זהו אינו חוק חוזי מובהק או חוק נזיקי מובהק ובנוסף הוא גם חוק פלילי. לפעמים מתעוררת שאלה המצריכה פתרון עקרוני במסגרת אותו החוק. למשל: האם לצרכן צריך להיגרם נזק כדי שיקבל פיצוי או שמספיק שהטעו אותו?  חקיקה שאינה מובהקת פרשנות נזיקית מעלה בעייתיות.
  2. צורך מורכב והוא הקשר בין פק' הנזיקין שהיא חיקוק חיצוני לבין חיקוקים אחרים המטילים כל מיני סוגי אחריות. האם פק' הנזיקין חלה על פקודות אחרות כמו חוק לשון הרע? צריך הגדרה של דיני נזיקין כדי לדעת על מי זה עובד. דוגמא: דוג' לפני שנה ניתן באנגליה פס"ד- תביעה שהגיש אדם בשם מקס מוסלי, אנגלי, אביו היה מידידיו הקרובים של היטלר, הוא נשיא פורמולה 1, והוא בעצמו נאצי מוצהר. הסתבר שמקס נהג לערוך מסיבות חשק בביתו ואחד הצהובונים האנגליים עלה על אחת המשתתפות, צייד אותה במצלמה ושלח אותה לאחד מהמפגשים. היא חזרה עם תיעוד אמיתי של כל מה שהתרחש. הסיפור היה שבאותם מסיבות השתמשו באביזרים וסממנים נאצים. הצהובון פרסם את הסיפור. מקס תובע את הצהובון בעילה של חדירה לפרטיות. אם זה היה קורה בארץ לא הייתה בעיה כי חוק הגנת הפרטיות הוא נזיקי ובאנגליה אין חוק כזה. מקס זוכה בתביעה וקורים שני דברים: בית המשפט פוסק 60 אלף פאונד. מקס מוסלי אומר שהדברים שפורסמו כל כך נוראיים והסכום לא מספיק והוא רוצה להעניש את הצהובון. בתגובה בית המשפט עונה שפיצויים עונשיים לא נותנים בדרך כל בנזיקין אלא רק במקרים מובהקים של פגיעות בנזיקין אבל הגנה על הפרטיות היא בכלל לא בתחום הנזיקין באנגליה. כתוצאה מכך שהפרטיות לא חלק מהנזיקין הוא הלך לביתו עם ה60, אך אם פגיעה בפרטיות הייתה נחשבת כעוולה נזיקית באנגליה יכול היה מקס לזכות בסכום גבוה יותר.

26/10/09

הגדרת דיני נזיקין

הגדרה המשפטית של דיני נזיקין יוצאת מנק' המוצא של השוואה בין ענף של נזיקין לבין ענפי משפט פרטי אחרים. דיני הנזיקין מאופיינים באופן דומיננטי ביותר להבדיל מדיני חוזים בכך שדיני חוזים נולדים מהסכמה בין הצדדים (חריג להסכמה: ביטוח חובה לרכב) ודיני נזיקין הם דינים כופים ולא דורשים הסכמה לסטנדרט שדיני הנזיקין מכתיבים. הם אינם אוסרים ברוב המקרים לעשות מעשה כזה או אחר אך קובעים שאם אדם ינהג בצורה מסויימת ויגרום נזק אז תהיה אחריות נזיקית ותשלום פיצויים. הבחנה נוספת בין חוזים לנזיקין הינה בכך שהחיוב הנזיקי מחייב את כל העולם ואין מישהו אחד בלבד שעליו מוטלת החובה שלא לגרום לנזק וזה בדומה לזכות הקניינית, לעומת זאת בחוזה מדובר במערכות יחסים מוגדרות מראש בין צדדים מוגדרים מראש. חוזה אינו פועל כלפי "כולי עלמא". הבחנה משמעותית נשעית גם בין הענף הנזיקי לקנייני בכך שדיני הנזיקין מייצירם חיוב שנקרא "חיוב שניוני"=שני בדרגה. האחריות הנזיקית קיימת ברגע שמישהו פגע בזכות של אחר ורק אז. הזכות הקנינית לעומת זאת הינה זכות קניינית שנולדת מעצם טבעו וטיבו של הקשר בין האדם לנכס.

 

ההגדרה המקובלת: בהמשך להבחנות לעיל נוצרה ההגדרה המקובלת המודאנית של דיני הנזיקין והיא הגדרה שיורית לפיה דיני נזיקין עוסקים באחריות אזרחית שאינה נופלת לענף משפטי אחר והיא קיימת כאשר התנהגותו של אדם מהווה התנהגות אסורה ע"פ דין (עוולה) וגוררת חיוב בפיצויים או בסילוק גורם הנזק באמצעות ציווי. זה הגדרה המשקפת את רוחה בנושא בו אנו עוסקים. המורכבות של דיני הנזיקין גורמת לכך שיש חפיפה ניכרת בין ההגנה הניתנת בדיני נזיקין לזו הניתנת בענפי משפט אחרים ויש אינטראקציה ביןם דיני נזיקין לענפים השונים. חלק גדול מהעבירות הפליליות מהוות גם עוולה בנזיקין (כמו תקיפה).

 

דוגמאות:  

דיני נזיקין מגינים על החוב החוזי שלכאורה אמור להיות מוגן בדיני החוזים. דיני הנזיקין רוצים לומר גם דבר בהגנה זו ויש הגנה מפורשת על החיוב החוזי בס' 62 לפק' הנזיקין שמדבר על גרם הפרת חוזה.  ענף אחד של משפט פרטי מגן על פגיעה באינטרס שנולד בענף אחר. משפטן יחפש את כל העילות האפשריות בהן ניתן לתבוע כי ככל שיש יותר עילות תביעה סיכויי הזכייה גבוהים יותר, בצרפת לדוגמא זה לא כך (=non comol, לא מצטבר).

הבעיות מתעוררות כאשר יש חשש שמערכת דינים אחת או ענף משפטי אחד ישנה את השיקולים או האיזונים בענף משפטי אחר. מה קורה למשל כאשר א' קבלן בונה בניין שיסודותיו רעועים, ב' קונה את הבניין- הקבלן והקונה אינם ידועים על הפגם ביסודות. ב' מוכר את הבית לג' ויום אחרי הקנייה ג' מגלה סדקים בתקרה. במצב הרגיל מערכת החוזים משחקת תפקיד ביחסים בין א-ב-ג  ולכן לכאורה ג' יתבע את ב' על הפרת חוזה וב' יתבע את א' על הפרת חוזה ואין צורך בדיני הנזיקין. אבל נניח שב' עזב את הארץ ופשט את הרגל גם אם נתבע אותו אין ממי לקחת כסף ולכן לא נתבע אותו כי לא יהיה פיצוי, יש לתבוע את א' בנזיקין ולטעון כי זו רשלנות שאינה קשורה לחוזים אלא לנזיקין.

נניח שבין א' לב' יש ס' פטור שהוא סעיף חוזי שבמסגרתה ב' אומר לא' שהוא בקניית הבית פוטר אותו מאחריות כלפיו (קנייה תהיה בפחות כסף). בדיני חוזים א' אכן פטור, אבל ג' עדיין רוצה לתבוע את א' ברשלנות שלא עשה ביטוח כי יש ס' פטור. האם זה צודק שדיני הנזיקיןם ייכנסו למערכת החוזים במצב בו יש הסדר מיוחד כמו במקרה זה? זו שאלה ללא פיתרוטן חד משמעי בכל שיטות המשפט וגם לא בארץ.

בדיני נזיקין יש את עוולת התקיפה (חוץ מעבירת התקיפה, כל אחת עוסקת בהיבטים שונים של אותו מעשה). בס' 24 לפק' הנזיקין יש גם הגנות לתוקף. אחת ההגנות עוסקת במקרה של מחזיק במקרקעין שמישהו פלש לשטחו ואינו רוצה להתפנות מרצון ואז זכותו של בעל הנכס לפנותו בכח סביר תוך זמן סביר. על אותה סיטואציה מדברים גם דיני הקניין פלישה לבית זה פגיעה בזכות הקניין. הבעיה היא שבדיני קניין כתוב שיש לסלקו תוך 30 יום מיום הפלישה ובנזיקין כתוב תוך זמן סביר. מה קורה אם הסילוק היה ביום ה31? יש כאן בעיה. ההגדרות שונות בשל שלבי ההתפתחות המורכבים של המשפט הישראלי.

חוק הגנת הצרכן מדבר על עסקה ברוכלות (עסקה שהצד המוכר יזם ולא הקונה יזם ואינה נעשית במהלך העסקים כמו מכירת תמונות בבית וההנחה הינה ששק"ד של הקונה לא היה רגיל לגמרי)  והיא ניתנת לביטול בגלל תנאיה המיוחדים. הבעיה היא שתנאי הביטול של אותה עסקת רוכלות (שהיא כמובן חוזה) שונים בחוק הגנת הצרכן לבין חוק החוזים. אם הפגיעה בגין נזק ניקח את חוק הגנת הצרכן כחוק נזיקי.

פס"ד אדרס: מקרה של קניית סחורה של חברה ישראלית מחברה גרמנית, פרצה מלחמת יום כיפור והחברה הגרמנית החליטה לא לשלוח את הסחורה וגם מצאה קונה ששילם לה יותר כסף ובמקום לספק לקונה הישראלית הם מכרו לקונה הגרמני. זה פס"ד שמראה איך משתלבות עילות התביעה. לחברה הישראלית הייתה בעיה כי החוזה לא בוטל. כאשר הוגשה התביעה יש בפני הישראלים שתצי אשפרויות: תביעה  בגין ההפרה החוזית בגין הנזק שנגרם על הפרת החוזה וזה בחוזים  אבל במקרה הזה החברה הגרמנית הרוויחה יותר ממה שהייתה אמורה להרוויח ויש כאן עשיית עושר ולא במשפט. האם ניתן בעת שקיים חוזה והעילה המתבקשת הראשונית הינה חוזית האם ניתן לתבוע גם בעשיית עושר? התשובה הינה חיובית.

ניתן לתבוע במספר עילות אך בכתב התביעה יש לפרט כל עילה בנפרד. השמפט הפרוצדורלי נותן כלים לעבוד עם הצטברות עילות תביעה. סוגייה חשובה נוספת בעניין ענפי המשפט עוסקת בהשלמה של דיני הנזיקין ע"י דיני עשיית עושר. יש מצבים שבהם  דיני הנזיקין אינם נותנים מענה למקרה מסויים שגרם נזק. השאלה היא האם דיני הנזיקין יוצרים סביבם חגורה של הסדר שלילי לפיו מה שלא מקבל כיסוי לא זוכה לתרופה? זו אפשרות אחת אך יש מצבים בהם מקרה שגורם נזק לא ייכנס לדיני נזיקין אבל יבוא ענף משפטי אחר בד"כ עשיית עושר ושילים את ההגנה במסגרת המשפט הפרטי הכולל.

דוג': (פס"ד עשיר) אם אדם עושה חיקויים ובעל הנכס המקורי לא אוהב את זה, ההגנה מפני חיקויים ניתנת בשני מקומות: בדיני קניין רוחני אם יש פטנט או זכות יוצרים ויש מצבים בהם דיני קניין רוחני לא יתנו הגנה כמו במצב בו הזכות לא נרשמה. מקור הגנה אחר מפני חיקויים הוא דיני הנזיקין שיכולים לתת הגנה במקרים מסויימים. אם יש מקרה שגם דיני הנזיקין וגם קניין רוחני אינם נותנים הגנה זה בעייתי- ניתן להגיד שאם שניהם לא נותנים הגנה אולי אין זכאות להגנה ובי"מ יכול להגיד שאולי יהיה סעד בדיני עשיית עושר. בנסיבות מסויימות כפוף לשיקולים מיוחדים כשדיני הנזיקין אינם נותנים תשובה ניתן להשלים את ההגנה החסרה  בהם באמצעות דיני עשיית עושר.

בפס"ד מקדונלד לקחו את השחקן מקדולנלד לפרסם את בורגר קינג. הרשת מקדונלד'ס לא אהבה את הפרסומת שפגעה בה ולכן העלתה תשדיר נגד הם גילו ראיון עם השחקן בו סיפר לעיתונאים שהוא מכור למקדונלד'ס שנים וכאן השחקן יוצא גרוע מכל הכיוונים.  אחת מעילות התביעה שלו הייתה פגיעה בפרטיות, בי"מ העליון בעניין זה אמר שזכותו של השחקן להשתמש בשמו לצורך רווח ופרסום אינה זכות שמוגנת בדיני נזיקין וזה למרות שביטלו לו את חוזה הפרסום והוא הפסיד כסף. בי"מ מנחם אותו ואומר שיש לו עילה בעשיית עושר כי הרשת השנייה הרוויחה מכל הסיפור ע"י שימוש בשמו.

שאלה שעסקה ביחס בין משפט פלילי לדיני נזיקין- אדם שיורה במישהו שפורץ לביתו. עצם העובדה שיש אחריות פלילית לא מונעת חיוב בנזיקין. במקרה הנדון היה בעל בית שהתעורר בלילה למשמע רחשים בביתו, הציץ מהחלון וראה מישהו שמנסה לחדור לבית דרך החלון ואז הלך לחדרו, הוציא רובה, עלה על גג הבית וראה 2 דמויות מתרחקות וצילצל למשטרה שהתמהמה להגיע, הפורצים התכוונו לעבור לבית של השכן והוא יורה בהם פעמיים. נושא התביעה  הנזיקית מאוד מורכב כי יש שאלה שנקראת הסתכנות מרצון. התובע ביצע עברה פלילית ותובע את התוקף שלו על הנזק שנגרם לו- האם נזק שנגרם כתוצאה ממעשה פלילי מהווה עילה לתביעה בנזיקין או שאם התובע עבריין אין לו מקום לתבוע? יש התלבטות ערכית בבי"מ – מצד אחד רצון להגן על הקניין ומצד שני בי"מ לא יכול להגיד שאין הגנה על ניזוקים מסוג זה. השופטת ארבל מצאה פיתרון ביניים- תלוי עד כמה פלילית ההתנהגות, האם היה קש"ס ישיר בין המעשה לנזק ובסופו של דבר המסקנה הינה שעצם העובדה שהתובע יישא באחריות פלילית איננה מונעת ממנו להגיש תביעה נזיקית.

שיטות והיסטוריה של דיני הנזיקין

היסטוריה של דיני הנזיקין

דיני הנזיקין במשפט הישראל להבדיל מהאנגלי והאמריקאי מקורם בחקיקה. באנגליה מקורם מהמשפט המקובל והם תוצר הפסיקה ובארה"ב שקיבלה בירושה חלק מהמשפט האנגלי רוב דיני הנזיקין הינם משפט מקובל גם כן ולא משפט חקוק וכתוב. בשיטה הישראלית המצב שונה למרות שהדין הישראלי משקף את הדין האנגלי כי אצלנו הדין כתוב בחקיקה ומתפתח עם בי"מ.

בשלב הראשוני דיני הנזיקין בארץ נתנו רק הגנה מפני נזקי רכוש ,המג'לה קבעה זאת. לא הייתה הגנה כלל מפני נזקי גוף. מקרה שרמן נ' דנוביץ'  בו עובד חברת חשמל בחיפה נפל מעמוד חשמל ונקרעו מכנסיו ונפגעה רגלו- הוא קיבל פיצוי על המכנסיים ולא על נזק גוף ובי"מ הצהיר כי הדין בפלשתינה אינו מגן מפני נזקי גוף. בשנת 1947 נדון מקרה נוסף פס"ד החברה להפצת הנצרות נ' אור שם דובר בתינוקת שאושפזה בבית מרפא של חברה להפצת נזצרות ושמו לה במיטה בקבוק מים חמים שנקרע והתינוקת נכוותה. בי"מ בתביעה של נזק הגוף אמר שאין עילה כזו ויייתכן שהגיע הזמן לייבא את המשפט האנגלי.

בדיוק באותה תקופה  נכנס לתוקף הנוסח הראשון והמקורי של פק' הנזיקין בשנת 1947 המהווה העתק של הפקודה מקפריסין שנחקקה בשנת 1933. קיבלנו ב47' פקודה ישנה שמשקפת את המשפט האנגלי של המאה הקודמת. דיני הנזיקין שלנו כולל הנוסח החדש של 1968 משקפים במידה רבה את המשפט האנגלי מתחילת המאה הקודמת ואת הצווים שהפכו לעילות תביעה ועוולות נזיקין שניתן למצוא בפקודה כיום.

יש לשים לב כי ס' 1 לפק' הנזיקין מפנה לצורך פרשנות לס' האנגלי אך חוק יסודת המשפט ניתק אותנו מחובת הפרשנות לפי הדין האנגלי גרם להתפתחות ישראלית מקורית של דיני הנזיקין והחל משנות ה-80 דיני הנזיקין הישראליים אימצו פרשנות ישראלית מקורית. על אף העובדה שהמקור האנגלי זהה יש הבדלים גדולים בין כיווני ההתפתחות של המשפט היראלי לזו של האנגלי שנשאר שמרני ואין אחריוצת מדינה, משטרהף נזק נפשי או כלכלי. עדיין כשיש בעיה עקרונית וערכית פונים במשפט משווה למשפט  האנגלי.

שיטות בדיני נזיקין

התפיסה הנזיקית משקפת מערכת של דיני נזיקין ולא משטר של דין נזיקין (כך גם באנגליה ובארה"ב). בגרמניה, צרפת, לואיזיאנה, קוויבק היא שיטה של דין נזיקי. ההבדל הינו בכך ששיטה או תפיסה שמבוססת על דין נזיקי היא שיטה שמבססת את האחריות בנזיקין על עקרון אחד ותפיסת עולם אחת, על סיבה אחת להטלת אחריות- העקירון הוא שאם גרמת נזק תשלם. בניו זילנד מפצים כי נגרם נזק וזו שיטה מאוד יקרה כי מחייבת בכל נזק בפיצויים. יש שיטה נוספת לפיה מי שגורם נזק באשמו-ייפצה וזו שיטה מצומצמת יותר כי חייב להיות אשם- שתי השיטות קובעות בסעיף אחד את העקירון ואין אבחנה בין מקרים שונים. השיטה בישראל משקפת מצב בו אין עיקרון אחד כללי המסדיר את העיקרון בנזיקין. יש רשימת מעשים שכאשר מתקיימים היסודות שלהם קיימת אחריות. אם הנזק שנגרם נכנס לתוך אחד מהמעשים הללו- יש אחריות ולהפך. זו שיטה מצומצמת יותר כי מה שלא אסור הוא מותר. כדי שבי"מ יטיל על מישהו אחריות בנזיקין לא מספיק שייגרם נזק בלבד ויש עוד גורמים שמשפיעים כדי שתוטל אחריות. עולה השאלה איפה מוצאים את המעשים האסורים? התשובה הינה בחוק של דיני הנזיקין. החקיקה הנזיקית שיוצרת את העוולות שמכוחן נולדת אחריות נזיקת נחלקת לשני סוגים:

א.      פק' הנזיקין שחודשה בשנת 1968 – מורכבת מכמה חלקים:

Þ  רשימת עוולות=מעשים שאם יסודתיהם מתקיימים נוצרת אחריות נזיקית. זוהי רשימה סגורה ומשמעות היא שכל העוולות שהיו במשפט האנגלי ולא נכנסו לפק' הנזיקין לא קיימות אצלנו, בי"מ אינו יכול לייצר עוולות חדשות גם אם הוא משוכנע שחסר הסדר מסויים. בשנות החמישים הגיע מקרה לבי"מ מחוזי בת"א. היה שחקן בשם יוסי ידין שמצא עצמו מככב על עטיפה של חבילת שוקולד. הוא התנגד וטען שזה מציג אותו באור זול כאילו שהוא מצלם לפרסומת ושחקן שמכבד עצמו לא עושה זאת. בפק' הנזיקין של שנת 57 הייתה עילה אחת שהתאימה למקרה והיא לשון הרע. בי"מ לא הסכים שמדובר בלשון הרע, אם זה היה היום יכלנו לפנות לעוולה שנקראת "פגיעה בפרטיות". בי"מ מפי הש' צטלנר אמר שאין עילה כזו.  עם זאת פיתוח דיני הנזיקין יעשה ע"י חקיקה נוספת או פרשנות מרחיבה של העוולות הקיימות.

Þ  רשימת הגנות=רשימה פתוחה. דוגמא לכך הינה בעניין מעשה הפלילי – תובע שתביעתו מבוססת על מעשה פלילי כמו עניין הפורץ לעיל. במצבים בהם התובע ניזוק תו"כ ביצוע מעשה פלילי והנתבע טוען לטענת הגנה לפיה התובע הינו פשוע ואין לתת לו סעד וזו טענת הגנה שנקראת "אין החוטא נשכר"או "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". זו טענת הגנה שלא מופיעה בפק' הנזיקין. מקובל על ביה"מ שיש להם סמכות להרחיב את רשימת ההגנות המצויה בפק' הנזיקין.

Þ  סעדים=תרופות, רשימה פתוחה. תרופה הנקראת פיצויים עונשיים=משקפים עונש ולא רק פיצוי על נזק הם כאלו שבי"מ מוכן לפסוק וזה לא מופיע בפק' הנזיקין אך בי"מ יכולים לפסוק אותם וזה מקובל.   לעולם אין אדם יקבל פיצוי כפול על אותו אינטרס (כמו שדרשו בעניין האחים אהרון). כל ענף משקף אינטרס אחר ומשקף הגנה אחרת.

Þ    כללי פרשנות.

Þ    סעיפים כללים שעוסקים בקש"ס, פיצויים, חלוקת אחריות בין מזיקים שונים.

ב.   לצד פק' הנזיקין- חיקוקים חיצוניים שקובעים אחריות נזיקית מחוץ לפק' הנזיקין: אם רשימת העוולות סגורה ודיני הנזיקין צריכים לכסות על כל עוולה שקיימת מאיפה פק' הנזיקין מתפתחת וקיימת? ההרחבה של דיני נזיקין מגיעה מחקיקה חיצונית מודרנית ושנית בדרך של פיתוח פנימי של העוולות הקיימות בפק' הנזיקין. כאשר מסתכלים על החיקוקים שהתווספו לפק' הנזיקין מאז חקיקתה רואים מגוון לא מבוטל של חוקים כגון: חוק למניעת הטרדה מינית, חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, חוק הגבלים עסקיים, חוק אחריות למוצרים פגומים, חוק הגנת הצרכן וכד' והסממן המשותף לכולם זה שהם עוולה נזיקית. עולה שאלה מה היחס בין החיקוקים החיצוניים הללו לפק' הנזיקין ובייחוד החלק הכללי של פק' הנזיקין? יש 3 מערכות יחסים אפשריות:

Þ    תחולה אוטומטית של החלק הכללי על כל חיקוק חיצוני

Þ    כל חיקוק עומד בפני עצמו באופן עצמאי לחלוטין

Þ  דרך הביניים שאומצה בפסיקה: החיקוקים החיצוניים אינם נפרדים לגמרי מפק' הנזיקין ויש הגיון פנימי שצריך לאחד את כל מה שנכנס לדיני הנזיקין.

 

תרגולים- דיני נזיקין במשפט, רקע והיסטוריה

25/10/09

 מבוא

דיני הנזיקין הם תת ענף בעולם המשפט הנחלק למשפט ציבורי ומשפט פרטי. המשפט הציבורי עוסק במערכת זכויות וחובות בין מדינה לשלטון. במשפט פרטי מוסדרות זכויות וחובות בין הפרטים והמשפט הפרטי נחלק לשניים: דיני חיובים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט, חיובים סטטוטוריים)  ודיני קניין. להבדיל מדיני חוזים מקור החיוב בדיני נזיקין הינו החוק, הדין.

עד 1947 לא היה קודקס בנזיקין שמסדיר את הזכויות והחובות ופנו למג'לה. ב1942 פורסמה בעיתון הרשמי הצעה לפק' נזיקין המבוססת על החוק הקפריסאי מ1932 המבוסס על המשפט האנגלי הקדום. הההצעה עוררה תגובות ופורסמה הצעה  נוספת ב 1944 וזו נכנסה לתוקף ב 1947. באוק' 1968 אומצה פק' הנזיקין מ1947. ההבדל בין הפקודות הוא מינורי והיו שינויי נוסח מועטים. אנו היום עם פקודה מ1968 שמאמצת פקוטדה קודמת יותר שמבוססת על חוק אנגלי קדום ולכן זו םקודה קצת לא רלוונטית ומעודכנת. משנת 1968 יש 2 מגמות סותרות: מצד אחד המחוקק נוגס בתחומים שלמים נזיקיים ומוציאם מהפקודה למסירם בחקיקה חיצונית. דוג': חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, חוק איסור לשון הרע. מגמה סותרת הינה של ביה"מ ופקודת הנזיקין מפותחת ע"י הפסיקה שמחילה את העניין במקרים רבים שבי"מ מוצא לנכון לעשות זאת. כיום עומדת על הפרק הצעת חוק דיני ממנונות שאמורה להחליף את כל החוקים האזרחיים במדינה וגם את דיני הנזיקין. רשימת העוולות בדיני הנזיקין היא רשימה סגורה שמורחבת מבחינת העוולות הקיימות ע"י הפסיקה. רשימת הסעדים לעומת זאת נתפסת ע"י בי"מ כפתוחה.

סוגי אחריות בנזיקין

דיני נזיקין זה אסופה של כללים שקובעים באילו מצבים ובאילו תנאים א' יהיה אחראי לנזקוו של ב'. לפעמים האשם של א' רלוונטי ולפעמים לאשם אין חשיבות לצורך הטלת אחריות. במצבים בהם האשם של א' רלוונטי ייתכן ותהיה חשיבות לדרגת האשם. בספרות הנזיקית ניתן להבחין בארבעה סוגי אחריות:

  1. 1.   מוחלטת- אין צורך באשם. אין רלוונטיות אם הנתבע אשם או לא והאחריות מוטלת לא בשל הפרת חובה לפעול בזהירות סבירה או חובה כלשהי אלא בגלל שנגרמה מסכת עובדתית שקבע המחוקק. דוגמא: תאונת דרכים קובעת אחריות מוחלטת לפי ס' 2ג' לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. יש שני אספקטים לאחריות מוחלטת:  לא מבוסס על אשם, אין שום טענת הגנה שיכולה לעמוד לנתבע.
  2. 2.   חמורה- אחריות שאינננ ה מבוססת על אשם ולנתבע עשויות לעמוד טענות הגנה. דוג': ס' 41 א' רבתי לפק' הנזיקין מגדיר שאם כלב פצע אחר יש חובה לפצות את הנפגע (=מוחלטת) אך ס' 41 ב' קובע רשימה של הגנות שמעבירים לקטגוריה של אחריות חמורה. כך גם חוק האחריות למוצרים פגומים –ס' 2 קובע שיצרן חייב לפצות את מי שנגרם לו נזק ובגלל שיש בס' 4 רשימה של הגנות ניתן לדעת שלא מדובר באחריות מוחלטת, ההגנות נותנות הגנה כאשר אין אשם במקרה זה וזה דומה למצב של אחריות מוגברת כי האשם נכנס בדלת האחורית, עם זאת מדובר במקרה של אחריות חמורה כי החזקות שבהגנה ניתנות לסתירה.
  3. 3.   מוגברת- דורש אשם כתנאי להטלת אחריות. ס' 38-41 לפק' הנזיקין. ס' 38 לפקודת הנזיקין שייך לקטגוריה של אחריות מוגברת- מבוססת על אשם , עילת תביעה של רשלנות, מחוקק מעביר את נטל השכנוע באופן חריג אל הנתבע להוכיח שאינו אשם.
  4. 4.   אחריות המבוססת על אשם- רשלנות שהיא הפרת חובה לפעול בזהירות סבירה זו דרגה נמוכה יותר של אשם, וכוונה שהיא הפרה במכוון של אינטרס מוגן מבחינה משפטית של אחר. דוג': ס' 23 קובע שתקיפה היא שימוש בכח מכל סוג שהוא ובמתכוון ולכן יש להוכיח את אשמת הנתבע ולא ניתן להסתפק ברשלנות אלא בכוונה. ס' 60 לפקודה קובע את עוולת הנגישה שזה מעין סוג של רדיפה ומצב בו הרשויות מתעמרות באזרח הקטן.

 

ההבדל בין אחריות מוגברת למבוססת על אשם

ההבדל בין אחריות מוגברת לאחריות המבוססת על אשם הינה בנטל ההוכחה. באחריות מוגברתצ המחוקק קובע חריג לפיו הנתבע הוא זה שצריך להוכיח שלא התרשל. הנחת היסוד של בי"מ היא שיש רשלנות ויש להוכיח שזה לא כך. ככל שעולים מצב הנתבע קשה יותר וזה בא לידי ביטוי גם בס' 38-41 שם החוק אומר שיש אחריות מוגברת ונטל השכנוע עובר.

 

 

1/1/09

סוגי אחריות בנזיקין

תאונות דרכים- אחריות מוחלטת

ככל שעולים למעלה הסיכויים שתהיה אחריות גבוהים. נניח שנק' המוצא הינה אחריות המבוססת על אשם. מדוע המחוקק סוטה במקרה של תאונת דרכים למצב של אחריות מוחלטת? הרי אם האחריות מוטלת בכל מקרה ללא קשר לאשם אינה מרתיעה כי הנהג יישא באשם בכל מקרה של תאונה ולכן הסיבה אינה ההרתעה. המחוקק רוצה להבטיח שתמיד יהיה פיצוי לנפגע וזה כי יש "מכת מדינה" בנושא תאונות הדרכים והרצון הינו למזער עליויות משנית הקורות מתאונת הדרכים- בכך שמבטיחים פיצוי מונעים עליויות משניות (=נזקים המתפתחים מהנזק העיקרי). בנוסף זה מקצר תהליכים בבי"מ כי אין צורך להוכיח אשם בנושא תאונת דרכים דנים רק בגובה הנזק ובנוסף מבטיח שהפיצוי יגיע מהר מאוד.

מוצרים פגומים- אחריות חמורה

באחריות חמורה בעניין מוצרים פגומים מפעילים את עיקרון "מונע הנזק". היצרנים בעלי שליטה במוצר ולכן הם מונעי הנזק הטובים ביותר ולכן הם אלו שחייבים יהיו לפצות במקרה של פגם במוצר. נניח ומוצר פגום גרם לנזק ושי להחליט מי יישא בנזק הזה? מי שיתמודד טוב יותר עם הנטל הכלכלי של הנזק זה היצרן שהוא בעל "כיס עמוק" ויש לו יכולת טובה יותר לךהתמודד עם הנטל הכלכלי שגרם הנזק. לא תמיד המצב הוא כך ויש יצרנים קטנים שמספקים לחברות ענק ובכל זאת תמיד היצרן יתמודד טוב יותר עם הנטל הכלכלי של הנזק ראשית כי הוא יכול לרכוש ביטוח בתנאים טובים מאלו של הצרכן ומעבסר לזה ליצרן יש את היכולת לגלגל עלויות ע"י העלאת מחירים לדוג'.

אם נסתכל על ס' 38-41 לפקודת הנזיקין נראה שהמחוקק במקרים האלו רוצה להעביר את נטל השכנוע לנתבע כי אלו מקרים בו הנתבע הוא מונע הנזק הטוב ביותר כי הוא בעל השליטה על הבית ממנו פרצה שירפה, בעל חיה, בעל חפץ מסוכן וכד'. בנוסף הנתבע בעמדה טובה יותר להשיג ראיות בנוגע לרשלנות. ס' 41 הוא כזה שעושים בו שימוש ברשלנות רפואית.

פס"ד סידר-טנקר- מכלית נפט נכנסת לנמל באשקלון ומחוברת לצינורות הזנה ומטעינים אותה בדלק. בגלל רוחות הספינה מיטלטלת והכבלים נקרעים ונגרם להם נזק. צינורות ההזנה שייכים לקו צינורות אשקלון, בעת הנזק נמצא על הסיפון עובד של חברת אשקלון. החברה תובעת על בעלי האנייה מכח ס' 2 לפק' הנזקים הנגרמים ע"י ספינות בניווט 1939. הס' קובע שלמרות כל האמור בכל חוק עות'מני או כל חוק או פקודה אחרות הרי הבעלים או רב החובל של כל ספינה בניווט בין שהניווט הוא באונס או בצורה אחרת יהיה אחראי לכל אבדן או נזק שנגרמו ע"י הספינה או ע"י משגה בנהיגת הספינה. בפס"ד נשאלו 2 שאלות: האם הפקודה מ1969 חלה? הש' נתניהו וברק אומרים שחסרות עובדות רלוונטיות לצורך הכרעה והם מחזירים את הנושא לבי"מ המחוזי להחלטה, הם קובעים את פס"ד כאילו הפק' חלה. השאלה שהנייה שנשאלה הינה האם לנתבעים עומדות טענות הגנה שלהן הם טענו?זו שאלה רלוונטית כי כדי להשיב על השאלה חייבים לקבוע מה סוג האחריות וע"פ התשובה נדע האם שי טענות הגנה או לא. הש' נתניהו אומרת שהפק מ1939 אינה מגדירה מה מהות האחריות המוטלת אבל עקב הסכמת הצדדים לצורך הדיון הספציפי מתנהל הדיון ע"ב ההנחה שהפק' מטילה אחריות מוחלטת. הצדדים מגיעים למסקנה זו ע"פ הלכה מוקדמת שנקבע הבע"א 542/73 אניות משא אל ים בע"מ נ' רשות הנמלים לפיה ינהלו את הדיון על כך שהפקודה מטילה אחריות מוחלטת. ברק ונתניהו מפקפקים בנכונות ההלכה הזו והם מעדיפים פרשנות אחרת שנקבע בע"א 469/64 שיפפהארט נ' רשות הנמלים בישראל לפיה האחריות המוטלת מכח הפקודה הינה אחריות שילוחית.

עולה השאלה מהי אחריות שילוחית? אחריות מוחלטת הינה סוג של אחריות ישירה וכך גם כל סוגי האחריות בנזיקין כי זו אחריות המוטלת על מי שמעשיו קיימו מערכת עובדתית מסויימת שבגינה מטיל הדין אחריות. לעומת זאת אחריות שילוחית מוטלת על אדם בגין מעשיו של אחר וזה בשל מערכת יחסים שהתקיימה כמו עובד-מעביד.  עדיין יש דמיון מובהק בין אחריות שילוחית למוחלטת- בשני המקרים לא מבוסס על אחריות המבוססת על אשם.

מה צריכה  להיות ההחלטה של בי"מ לגבי השאלה בדבר טענות הגנה? אם זו אחריות מוחלטת אז אין הגנות לנאשם. אם מדובר באחריות שילוחית שמוטלת על המעוול המשני אז האחריות הזו מבוססת על האחריות של המעוול הראשי. לא ייתכן מצב בו המעוול העיקרי פטור מאחריות והמשני אחראי ולכן כל טענתצ הגנה שתעמוד לעיקרי תעמוד למשני.

פס"ד מבוסס על כך שהפק' מטילה אחריות מוחלטת ושלל את ההנחה שיש כאן אחריות שילוחית. הש' נתניהו פותחת בכך שהיא יודעת שיש אחריות מוחלטת ואחריות חמורה  ומודעת להבדל בינהם אבל המילים "אחריות מוחלטת" אינן מגדירות את מהות האחריות פרט לכך שהיא לא מבוססת על אשם. הביטוי עצמו לא מגדיר את מהות האחריות ולא מלמד על גבולות האחריות או החריגים לאחריות וההגנות כנגד כי כל אלו תלויים בפרשנות של הוראת החוק הספציפית שמטילה את אותה אחריות וזה ע"פ לשון החוק, מגמה, כוונות. מבחינת נתניהו כל אחריות שאינה מבוססת על אשם הינה אחריות מוחלטת אבל בתוך ארחיות מוחלטת יש מדרגים ורמות שונות- עם הגנות, הגנה חלקית, כל ההגנות. יש כאן ביטול של ההבחנה בין האחריויות השונות. אין כלל שאומר שאחריות מוחלטת היא ללא הגנות וזו גישה שמאפשרת לה שק"ד בהחלטה אם לתת הגנות או לא.

גם הש' ברק חוזר על רעיון זה ואומר שהביטוי "אחריות מוחלטת" אנו ביטוי חד משמעי והוא ביטוי שמצריך פרשנות. ברק טוען שלמונח הזה אין משמעות קבועה אלא יש לו משמעות שמשתנה ע"פ ההקשר שבו הוא מופיע וע"פ המטרה שהוא בא לשרת. למעשה הביטוי הזה הוא ככלי קיבול לתוכן המשתנה בהתאם לסוגיה המשפטית.  זו גישה שנותנת לברק אופצייה לא לדחות את טענות ההגנה ולדון בהן ולהכריע שיש טענות הגנה. בי"מ קובע שבמקרה הנדון עומדות טענות הגנה. הגישה של ברק ונתניהו אומצה בפס"ד מאוחרים כגון ע"א 3912/90 אקסמים תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנהלה.

8/11/09

 

טענות ההגנה שהעלו הנתבעים:

  1. 1.      היעדר קש"ס בין הניתוק לבין הנזק
  2. 2.      איתני טבע
  3. 3.      אשם תורם
  4. 4.      הסתכנות מרצון

לגבי טענות 1+2 אין ספק שניתן להעלות טענות אלו ללא קשר לגבי קטגוריית האחריות בה נמצאים. כל הדיון התקיים לגבי טענות 3+4 כי שתי הטענות הראשונות אומרות שאין קש"ס בין הנתבע לנזק וקיומו של קש"ס הוא תמיד תנאי להטלת אחריות על הנתבע וזאת בכל אחת מקטגוריות האחריות. בהיעדר קש"ז לא מוטלת אחריות על הנתבע גם באחריות מוחלטת ולמעשה טענות 1+2 הן כאלו המכוונות להשמטת עצם הבסיס לקיומה של אחריות וזאת להבדיל מטענות המבקשות לספק הגנה לנתבע לאחר שכבר הוכרה אחריותו. טענות של הנתבע לפיהן תנאי בסיס לגיבוש האחריות לא התקיים תמיד תישמנע ללא קשר לסוג האחריות בה נמצאים. דוג': אומרים שאם אדם מעורב בת.דרכים מוטלת עליו אחריות מוחלטת. אם לא נצליח להוכיח יסודות תאונת דרכים אין כזו ואין אחריות מוחלטת.

ההלכה של פס"ד סידר טלקר חשובה מאוד אך היא רלוונטית במקרים נדירים ושוליים ולכן יש לקחת אותה בפרופורציה- ברור שבחוק פיצויים לנפגעי דרכים לא תעלה שאלה כך גם בחוק אחריות למוצרים פוגעים כי החוקים מגדירים באופן ברור אתץ הנושא. רק במקרים בהם נק' המוצא היא שיש אחריות מוחלטת ושאין תשובה ברורה בחוק או בפסיקה לגבי מהות האחריות אז ורק אז נכנסת ההלכה לתוקף והמונח אחריות מוחלטת הופך למונח מרוכך וגמיש שיאפשר למשפטן לשכנע את בי"מ שלמרות שמדובר באחריות מוחלטת מטעמים של שירולי מדיניות ראוי לאפשר לטעון טענות הגנה.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2/11/09

היחס בין החיקוקים החיצוניים לפקודת הנזיקין

 

1. פיתוח דיני הנזיקין בגלל שרשימת עוולות היא סגורה- ראשית דרך חקיקה חיצונית:

כאמור דרך הביניים שאומצה בפסיקה הינה שהחיקוקים החיצוניים אינם נפרדים לגמרי מפק' הנזיקין ויש הגיון פנימי שצריך לאחד את כל מה שנכנס לדיני הנזיקין.  הנושא עלה לראשונה בפס"ד בעניין סידר  שם דובר על נזק שנגרם לספינה בניתוב. כל ספינה שנכנסת לנמל ויוצאת חייבת על סיפונה נתב וזהותו נקבעת ע"פ רשימה מוסכמת. החוק אומר שכאשר הספינה שעליה נתב בזמן היותה מנותבת האחריות לנזקים שהיא גורמת היא אחריות אבסולוטית של בעל האניה וזה מכח חיקוק שנקרא "פק' הנזיקין (ספינות בניתוב)" ומגדיר כאמור אחריות מוחלטת לנתבע שיהיה מעוניין לקבל אחריות חמורה שתקנה לו הגנות מפק' הנזיקין. כדי להחיל את פק' הנזיקין יש צורך בקש"ס. ניתן לפנות לבי"מ ולטעון שהחיקוק בעניין ספינות בניתוב הוא חלק מפק' הנזיקין וחסרים בו הוראות בדבר הגנות אפשריות לדוגמא ולכן יש צורך לקחת את ההגנות מהחלק הכללי של פק' הנזיקין. יכולות להיות2 דרכים לייצא את החלק הכללי על החיקוקים החיצוניים:

א.     היקש- היות וחסר אז יש לקונה ואז משלימים ע"פ הוראות שמתאימות לתחום הזה. משלימים מתחומים דומים כגון הדין האנגלי או פק' הנזיקין כי זה התחום בו עוסקים. מקישים את הראציונל ומתאימים אותו לעניין הנדון.

ב.         החלה ישירה של החלק הכללי על פק' חיצוניות- "להלביש" את החלק הכללי החוצה.

בפס"ד בעניין סידר הש' ברק לא אומר האם אנו משתמשים בראציונלים של החלק הכללי באחת משתי הדרכים הנ"ל ולא בוחר בין שתי הדרכים כי לא חייב לעשות זאת. הוא טוען שיש קש"ס בכל מקרה גם אם נפנה למשפט האנגלי או אחת מהדרכים הללו. הנק' המעניינת הינה הזהירות שברק מזהיר את עצמו ובי"מ בכל תהליך השידוך בין החיקוק החיצוני לפק' הנזיקין וטוען כי השידוך אינו אוטומטי וזה לא שמעצם העובדה שחסר משהו נייבא אותו מהפקודה. במצבים של לקונה כדי להחליט באחריות נזיקית נעשה בחינה כפולה, שני שלבי בדיקה:

Þ  בדיקת החיקוק החיצוני ונראה האם השידוך ראציונלי ומתאים- כאשר עושים את הבדיקה שואלים מה המחוקק רצה להשיג בחוק הנבדק. בעניין סידר שנאל מדוע המחוקק חוקק חוק כה קצר בעל  שני ס' בלבד? מה הס' הללו אומרים? הסעיפים האלו כאמור מטילים אחריות מוחלטת ואז עולה השאל אם האחריות בחיקוק החיצוני היא מוחלטת אז למה להלביש הגנות על אחריות מוחלטת- זה הרי מרוקן את הדבר מתוכן. מה לגבי קש"ס? בספינות בניתוב אין קש"ס וחייב להיות כזה אך המחוקק לא כתב זאת ויש לשאול מדוע? אולי מדובר בהסדר שלילי?

Þ  בדיקת פק' הנזיקין ונראה האם מה שרוצים לייבא מתאים- הדרך של ברק בודקת את העיקרון, התכלית. מה רוצים להלביש על החיקוק החיצוני? יש לבחור בדרכים שלא ישבשו את האיזונים של החיקוק כפי שהמחוקק התכוום להם.

יש לנו דוגמא של קביעת בי"מ לפיה אין חתונה או הפרדה אוטומטית בין פק' הנזיקין לחיקוקים אחרים- יש לבצע בדיקה האם יכולים לחיות יחד. רק אם הם מסתדרים מבחינה לוגית, משפטית ומבחינת איזונים ניתן לייבא את ההוראה מפק' הנזיקין החוצה. במקרה של סידר השאלה לגבי קש"ס היא מרכז הקייס כי אם יש הסתכנות מרצון זה מכריע את גורל התיק.

פס"ד ביצ'ם גרופ נ' בריסטול- סכסוך בין שתי חברות תרופות. לאחת מהחברות יש פטנט על תרופה חדשה. פטנט מקנה הגנה טריטוריאלית באזור הרישום שלו בלבד. בתקופה שבא הפטנט מוגן יש לרושם מונופול עליו- לאף אחד אחר אין זכות להפיק רווחים או להשתמש בו.  בריסטול רשמה את הפטנט באנגליה. החברה השנייה מתחילה להפיץ את אותה תרופה בעצמה ע"י מנגנון שיווקי וגם משתמשת בחברתצ שיווק. אחת מחברות השיווק האלו הינה חברת תרופות ישראלית בשם "כ.צ.ת" שמפיצה בארץ את התרופה המופרת לבי"ח וצרכנים גדולים. ברור שאת כ.צ.ת נין לתבוע בישראל על הפרת הפטנט שהיה רשום בארץ אבל החברה האנגלית בעלת הפטנט (בריסטול) מעוניינת לתבוע את ביצ'ום על הפרות שנעשו גם במקומות אחרים. מבחינה משפטית לא היה ברור אם כל ההפרות הללו נכנסות להגדרת הפרת פטנט בארץ ובריסטול מעוניינת לתבוע את החברה שמפרה בכל העולם בישראל. זה בעייתי כי לא ברור שביצ'ום מפרה בעצמה בישראל מה שכן ברור לגבי כ.צ.ת. בפק' הנזיקין במסגרת ההוראות הכלליות ישנן הוראות שאומרות שבגין העוולה שביצע א' ניתן לתבוע גם את ב' או ג' מכח העוולה של א' בנסיבות מסויימות- נקרא סעיפי הרחבת האחריות והם ס' 12-15 לפק' הנזיקין. הסעיפים קובעים בין השאר אחריות שילוחית- אם א' ביצע עוולה והוא עובד של ב' אז בנסיבות מסויימות גם ב' אחראי. יש ס' כללי לפיו מס 'אנשים מצטרפים לעשייה יחדיו אז האחריות שלהם משותפת. במקרה הנדון בריסטול רוצה לייבא את הסעיפים הללו על תביעת הפרת הפטנט שהיא מגישה נגד כ.צ.ת ובכך להגיע גם לביצ'ום מכח אחריות שילוחית או שותפות. בי"מ העליון נתקל שוב בשאלה האם על הפרת פטנט שזה עוולה נזיקית ניתן להחיל את החלק הכללי של פק' הנזיקין? גם כאן כמו בעניין סידר ביה"מ אינו מכריע ועולות כל האפשריות שצויינו לעיל בנדון. בי"מ קיבל את התביע המורחבת בקובעו שהתביעה  נגד כלל המפירים היא בעצם תביעה לפי פק' הנזיקין עצמה בעילה של הפרת חובה חקוקה שהיא עוולה מפק הנזיקין- פנו לעוולה ולא לחלק הכללי. לא מבטלים את כוונת המחוקק אלא עושיםאת מה שהמחוקק אמר עם השלמות מבחוץ.

פס"ד ברזני- אדם תבע את בזק בגין פרסומת תביעה ייצוגית בטענה שבזק מטעה את הצרכנים. בזק התחייבה שהיא גובה תשלום עבור דקות השימוש בפועל ובעצם היא הייתה מעגלת את זמן הדיבור למעלה. ברזני ידע בדיוק מה התעריף שגובים אך בכל זאת תבע בשם הציבור תביעה ייצוגית לפי חוק הגנת הצרכן שהוא חוק נזיקי וגם פלילי וחוזי. הבעיה הייתה באותו מקרה שלא הצליחו להוכיח נזק וקש"ס כי ברזני ידע מראש על הסכום שגובים ולכן אין כאן הטעייה. עלתה שאלה האם לצורך קיומה של עילת תביעה של תובע יש להוכיח נזק+קש"ס? חוק הגנת הצרן שותק בעניין זה. האם ניקח את החלק הכללי של פק' הנזיקין ונחיל אותה כאן? אם לתובע הייצוגי לא נגרם נזק ולא היה קש"ס בין מה שאמרו לו למה שקרה לו אין לו עילת תביעה  ולכן שאלו האם לברזני יש עילת תביעה? בי"מ בד"נ נחלק בדעותיו: היו שופטים שאמרו שיגישו את האלמנטים הצרכניים בתביעה משמע נגמיש את הדרישות ולא נדרוש נזק וקש"ס. דעת הרוב בראשות ברק בד"נ אמרה שלא ייתכן שתהיה אחריות בנזיקין בלי נזק ובלי קש"ס וזה חלק מדיני הנזיקין- כן התייחסו לחלק הכללי של הפקודה.

פס"ד תנובה נ' רבי-  עניין הסיליקון בחלב. 90% מהצרכנים שידעו על כך שתנובה מכניסה סיליקון לחלב לא פנו לבי"מ. רבי הגיש תביעה  ייצוגית נגד תנובה ותבע פיצויים בסכום אדיר. השאלה הייתה מה הנזק שנגרם לרבין? בי"מ העליון קבע שההגדרה של נזק בפק' הנזיקין חלה על נזק בחוק הגנת הצרכן שלא אומר מפני איזה נזקים הוא מגן. השאלה הייתה האם העובדה שהצרכן שותה סיליקון לא מתוך בחירה וזה פוגע באוטונומיה שלנו כצרכנים זה נזק ואם כן ע"פ מה? הוחלט שזה נזק ע"פ פק' הנזיקין וההגדרה זהו טובה גם לחוק הגנת הצרכן. בי"מ עורך את הבדיקות של החוק הגנת הצרכן ע"ם ברק בפס"ד סידר.

2. פיתוח ייעשה מתוך הפקודה עצמה:

מה ניתן לעשות עם רשימת העוולות הסגורה הקיימת?

רשימת העוולת בפקודת הנזיקין כוללת שני סוגים של עוולות:

Þ  עוולות פרטיקולאריות- עוולות נקודתיות. דוג': תקיפה, נגיסה,השגת גבול, כליאה. עוולות נקודתיות עוסקות בסיפור עובדתי מצומצם ומוגדר. ניתן לומר שהם מספרות סיפור המקפיא מצב מסויים (בדומה לכתבי התביעה במשפט האנגלי). גם העוולות החיצוניות שלא בפקדות הנזיקין הן עוולות פרטיקולריות. בעוולות מסוג זה נשאר שק"ד מאוד מצומצם לבי"מ ואים בהם כמעט מקום להרחבה של דיני הנזיקין.

Þ  עוולות מסגרת- רשלנות (ס' 35), הפרת חובה חקוקה. אין בהם סיפור ספציפי והן יכולות להתבצע ע"י גורמים שונים בדרכים שונות. היות ועוולות המסגרת מנסחות עיקרון או ערך כללי ניתן לכלול בתוכן מצבים רבים יותר מאשר בעוולות נקודתיות, פוטנציאל ההתרחבות שלהן גדול יותר ושק"ד של בי"מ רחב מאוד. קיים ויכוח בין חסידי עוולת הרשלנות לבין חסידי עוולת הפרת חובה חקוקה איזו מהן קלה יותר לפיתוח דיני הנזיקין. יש לזה דעות לכאן ולכאן. ההבדל הגדול בין שתי העוולות הוא שעוולת הרשלנות ניתנת לפיתוח ע"י בי"מ וע"י בלבד ללא צורך בהתערבות חקיקתית. לעומת זאת בהפרת חובה חקוקה התנאי הבסיסי לקיומה של אחריות הינו שתהיה חובה חקוקה ולכן יש תלות במחוקק.

 

"חפיפה חלקית"-

העובדות של המעשה נכנסות באופן חלקי לעוולה הפרטיקולרית ובאופן מלט לעוולת המסגרת.

אחת הבעיות שהחלוקה הנ"ל של פק' הנזיקין הינה בעיית היחס בין העוולות. ניקח דוגמא בה ישנו מעשה מסויים שלכאורה מתאים לעוולה נוקדתית כי מספר סיפור הנוםל לגדר אחת מהעוולות הללו מאך יש בעיה עם אחד ממרכיבי האחריות. האם אז ניתן לשים את הסיפור בצד, להתעלם מעוולה נקודתית ולפנות לעוולת הרשלנות שהוא רחבה יותר?  האם עוולות המסגרת מאפשרות עקיפה של המגבלות של העוולות הפרטיקולריות? התשובה מצויה בפס"ד גורדון שם אדם מכר את רכבו והמשיך לקבל דוחות שמייצר קונה הרכב ולבסוף אוסרים אותו והוא מבלה לילה במאסר ונגרם לו נזק. הוא תובע את העירייה והסתבר שהוא ביקש לבצע העברת בעלות ללא מענה והוא שילם את המחיר של אי התשלום של קונה הרכב. הנזק שנגרם לו הוא הטרדה בעלמא ע"פ ברק. גורדון פונה לעו"ד שמחפש את העוולה שמסדירה אחריות על מקרה כזה  ועו"ד של גורדון מגיעה לעוולת הנגישה ס' 60 שמרכיביה כוללים: הליך, שיהיה נפל משמע לא צלח, זדון. הבעיה הינה שאין זדון כי עיריית ירושלים לא פעלה בזדון. עו"ד חיפש עוולה אחרת שתתאים ועבר לעוולת הרשלנות שהיא עוולת מסגרת בה אין צורך בזדון. עולה השאלה האם עילת הנגישה מייצרת סביבה חגורה של הסדר שלילי? או שאולי זה לא הסדר שלילי ואם יש זדון זו עוולת נגישה ואים אין אז זו עוולת רשלנות. הנשיא ברק אומר "איים איים רשתות רשתות"- מי שהטיל עוגן באי אחד לא אומר לשא יוכל לעשות זאת באי אחר. ניתן לנסות בעוולה פרטיקולרית ואם לא צלחת שם לעבור לעוולת מסגרת.  הנשיא ברק מנסה להרחיב את דיני הנזיקין ולכן ברור היה שהוא יחליט החלטה מסוג זה. זו לא קביעה מהפכנית אלא פשוט יצירה של עוד סוג של נגישה שלא בזדון ואז=רשלנות. הנשיא ברק עשה פיתוח של דיני הנזיקין כדי לתת מענה.

חפיפה מלאה

הבעיה מתחילה במצבים שנקראים חפיפה מלאה בהם סט העובדות מתאים באופן מלא לעוולה פרטיקולרית אך מסיבה מסויימת ברור שלא ניתן להצליח בתביעה. במצבים כאלו אם הולכים לעוולת מסגרת ומחפשים שם את הסעד הרצוי נוצר מצב של חפיפה מלאה בין העובדות והעוולה הנקודתית לעוולת המסגרת ואז אם נכשיר את התביעה בעוולת המסגרת נאכוף ונרוקן את העוולה הנקודתית וזה בניגוד לכוונת המחוקק. דוגמא לכך הינה פס"ד כרמלי­   שם חוק הטיפול בחולי נפש מגדיר באילו תנאים ניתןלאשפז אדם בניגוד לרצונו. כרמלי טענה שהיא אושפזה לא בהתאם להוראות חוק זה, משמע הפרת הוראות החוק. כרמלי טוענת שנגרם לה נזק והעוולה הנקודתית המתאימה לעניין זה היא "כליאת שווא". יסודות העוולה הינם: כליאה, מנוגדת לחוק ע"פ ס' 26. עו"ד רואה שהסיפור של כרמלי נכנס בדיוק לעוולה הזו אך הבעיה הינה שיש הגנות לעוולה זו שהנתבע יכול להתשמש בהן וזה מהווה מחסום להצלחה במקרה. לכן עו"ד מחפש עוולה נוספת למרות שהעוולה שנמצאה מתאימה בדיוק- עוברים לעוולת הפרת חובה חקוקה במקרה זה  וזה אומר שנפתחה הדלת לבדוק האם נבדקו יסודות עוולת המסגרת. בי"מ קובע שאין אפשרות להשתמש בעוולת המסגרת והתוצאה הינה שכיום הפסיקה עומדת במצב שבו כאשר קיימת חפיפה חלקית (גורדון) יש אפשרות לנסות לתבוע בעוולת מסגרת וזה לא אומר שתהיה אחריות. לעומת זאת במצבים של חפיפה מלאה (כרמלי) בי"מ לא יאפשר שימוש בעוולת המסגרת אבל  בעוד שכרמלי קבע זאת בפס"ד מפעלי רכב אשדוד נ ציזיק  היה מקרה של חפיפה מלאה.

 

ישנה חלוקה נוספת בין סוגי העוולות:

Þ    עוולות שדורשות אשם-. דורשות כוונה, זדון, ביודעין, ללא יסוד נפשי כלל בד"כ הן העוולות הקנייניות.

Þ    עוולות שאינן דורשות אשם– רשלנות לדוג'.

Þ    עוולות שדורשות נזק– עוולת הרשלנות דורשת נזק+קש"ס. עצם העובדה שנגרם נזק איננה מייצרת אחריות.

Þ  עוולות שאינן דורשות נזק- עצם הפגיעה בזכות היא הנזק עצמו כמו השגת גבול לדוג' או פגיעה באוטונומיה, עוול התקיפה.

תרגול- היחס בין החיקוקים השונים לפקנ"ז:

היחס בין החלק הכללי של פק' הנזיקין לבין חיקוקים חיצוניים

האם ניתן להחיל את החלק הכללי לגבי חיקוקים חיצוניים, יש מספר פתרונות לסוגייה:

פיתרון 1:

נגיד שיש הפרה של חובה חקוקה (חוק התקשורת ס' 38 מטיל אחריות נזיקית על מי שפוגע במתקן נזק, ס' 13 לחוק למניעת נפגעים נטיל אחריות נזיקית על אי מניעת רעש או זיהום) ואז נחיל את ס' 63 לפקודת הנזיקין- עוולת הפרת חובה חקוקה: ברור שאם נצליח להכניס את החיקוק החיצוני לגדר עוולה זו אין בעיה כי זו עוולה של פק' הנזיקין וכל הוראות החלק הכללי חלות עליה. כאשר זה לא אפשרי ולא עומדים ב6 היסודות של העוולה לא מצליחים לתבוע מכוחה.  דרכים לאכוף את הבעיה מובאים בפתרונות הבאים.

פתרון שני:

ד"ר חשין מצע אפשרות ראשונה לפיה החלק הכללי של פק' הנזיקין יחול גם על אחריות נזיקית שמצויה מחוץ לפקודה בתנאי שאין במהותה של אותה אחריות חיצונית דבר שמונע את החלתו של עקרון כללי כלשהו שקבוע בפקודה- ספציפי גובר על כללי כמו לדוגמא חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים שהוא ספציפי.

פתרון שלישי:

ניתן לחזור לפס"ד סידר טלקר שטענו להחלת הוראות מפק' הנזיקין על פקודה חיצונית. נתניהו אומרת בפרוש וברור שלא ניתן להחיל את פק' הנזיקין על החובה המוטלת מכח פק' הניווט ובכל זאת מצטרפת לדעתו של ברק שקובע ההפך. הדיון בפס"ד היה האם יש מקום לאפשר לנתבעים טענות הגנה גם כשמדובר באחריות מוחלטת? טענות ההגנה לא הגיעו מבפק הניווט אלא יובאו מפק' הנזיקין. ברק כאמור דיבר על מסגרת פנימית וחיצונית- אם אין תשובה עושים בחינה פנימית של החוק הרלוונטי ואם אין בו תשובה פונים למצוא פיתרון בעקרונות הכללים שחלים על סוג האחריות שמוטלת מכח הפק' הספציפית ואם זו אחריות נזיקית עולה השאלה  היכן ניתן למצוא תורת נזיקית כללית שתחול גם על אחריות בנזיקין שקבועה מחוץ לפק' הנזיקין? האם ניתן להשתמש בחלק הכללי של פקנ"ז כחלק כללי שחל על כל החיקוקים שמטילים אחריות נזיקית? יש קושי לעשות זאת כי החלק הכלי בפק' הנזיקין לא אומר שהוא חל על כל חיקוק למרות שהמחווקק יכל לעשות זאת ובנוסף גם החיקוק החיצוני לא תמיד אומר שהחלק הכללי חל עליו וזה בעייתי כי יש מקרים בהם המחוקק כן מחיל את החלק הכללי כמו ס' 4 לחוק הגנת הפרטיות ומכאן כשהמחוקק רוצה הוא עושה זאת וזה לא מה שקרה בפס"ד טלקר. כדי להתמודד עם הבעיה ברק הציע שני פתרונות בפס"ד:

  • o    להגיד שהחלק הכללי חל באופן ישיר  על כל העוולות גם אלו שקבועות מחוץ לפק' הנזיקין. עושה זאת ע"י ס' 3 לפק הנזיקין שקובע שדברים המנויים בפק' זו הם עוולות. מכאן ניתן להגיד שגם מה שמנוי מחוץ לפקודה זה עוולה ולא רק מה שמנוי בפקודה זו זה עוולה- כל מה שמטיל אחריות נזיקית מחוץ לפקודה זה עוולה ובתנאי שהחלת דוקטרינה מסויימת מפק' הנזיקין על עוולה חיצונית מתיישבת עם יסודותיה ומהותה של אותה עוולה (בדומה לפיתרון של חשין). זו דרך מאולצת שיוצרת אי נוחות.
  • o    אין תחולה שיירה של חלק כללי על חיקוקים חיצוניים- ייתכן והמחוקק יכל לקבוע שהחלק הכללי חל על חיקוקים חיצונים אך לא עשה זאת בכוונה וזה הסדר שלילי ויש להבין את ההפך שזה לא חל אך ברק אומר שזה לא הסדר שלילי אלא לאקונה שמשלימים ע"פ ס' 1 לחוק יסודות המשפט שקובע שכשיש לאקונה יש לעשות היקש. בעצם ברק אומר שמבין כל ההסדרין שבאים בחשבון לצורך היקש זה שדומה ומתאים ביותר הוא זה הקבוע בפק' הנזיקין משום ששם מצויינת תורת נזיקין כללית שחלה על קשת רחבה של עוולות בינהם גם עוולות שדדומות לאחריות המוטלת מכח פקודת ספציםיות ולכן זה טבעי לעשות היקש ולגזור מתורת הנזיקין הכללית דינים כללים שיחולו גם על אחריות שקבועה בפק' ספציפית. ברק אינו מוצא צורך להכריע בין החלופות כי הן מגיעות לאותה תוצאה אך שמגר מעדיף אופצייה ראשונה.

לסיכום: השורה התחתונה מפס"ד הינה שניתן להחיל את העקורנות הכללים מפק' הנזיקין גם על אחריות נזיקית הקבועה מחוץ לפקודה ובכפוף למהותה של אותה אחריות חיצונית.

15/11/09

יחסי הגומלין בין העוולות (יש דף עזר בנדון+דף אירועים לניתוח)

מהם יחסי הגומלין וכיצד יחסי הגומלין הללו משפיעים על אפשריות התביעה של הניזוק? ננתח את קייס 1 בדף עבודה שמציג סיטואציה עובדתית של מצגים כוזבים אל מצב זה התייחס המחוקק באופן ספציפי כאשר חוקק עוולת התרמית. אילו עוולות יכולות להיות רלוונטיות?

  • o       רשלנות= ס' 35-36 לפק' הנזיקין. כל היסודת מתקיימים ולכן ניתן יהיה לבסס אחריות על עו"ד ברמן.
  • o       תרמית=ס' 56-57 אך לא ניתן להתבסס על עוולה זו כי עו"ד ברמן לא פעל בכוונה להטעות.

האם העובדה שכן ניתן לבסס אחריות ע"פ שתי עוולות אך לגבי אחת כל היסודות מתקיימים ולגבי השנייה לא מתקיימים מהווה בעיה? אם נאפשר להטיל אחריות ע"פ כוונה אחרת עקפנו את כוונת המחוקק שחשב על עוולות ספציפיות כי בכל מקרה ניתן להטיל אחריות ע"פ עוולת סל שהיא עוולת הרשלנות לדוג'. עולה השאלה האם המחוקק יצר הסדר שלילי שמונע לפנות לעוולת הרשלנות? האם אין לומר שהמחוקק התכוון שאחריות בנזיקין במקרים של מצגים כוזבים תתגבש רק אם המציג יצר את המצג בכוונה להטעות דהיינו רק בגדר עוולת התרמית ורק כשנתקיימו תנאיה או שמא המחוקק התכוון שהסיטואציה העובדית של מצגים כוזבים תזכה להגנה ע"י 2 עוולות: ספציפית שהיא התרמית שתחול רק כשהמציג פעל בכוונה להטעות וכללית שהיא רשלנות  שתהיה רלוונטית במקרים של מצגים כוזבים שנוצרו ברשלנות?

22/11/09

יחסי הגומלין בין העוולות

ההבחנה בין עוולות פרטיקולריות לעוולות מסגרת

בפק' הנזיקין יש עוולות ספציפיות ועוולות מסגרת כגון עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה. ברק בעניין בגורדון אומר שהעולות הספציפיות הן עוולות סגורות כי הן חלות על סיטואציה עובדתית מסויימת בלבד. למשל: עוולת התקיפה חלה רק כאשר יש שימוש בכח, נגד אדם, ע"י הכאה וכד'. זו עוולה שתחול רק במקרה מסויים כזה. את עוולת המסגרת ברק מכנה "עוולות פתוחות" שחלות על מערכות משתנות של מצבים עובדתיים וזה כי היסודיות שלהם הם יסודות משפטיים ולא עובדתיים וזה מאפשר להם לחול ולהשתרע ע"פ מצבים שונים. למשל יסודות עוולת הרשלנות הינם: חובה, הפרת חובה וזה דברים שנקבעים ע"י בי"מ ואינם עובדתיים קבועים ובי"מ יכול להחיל או לצמצם את תחולת עוולת רשלנות במקרים שונים.

גם הש' נתניהו בעניין כרמלי מדגישה את העובדה שבעוולת המסגרת המחוקק קבע רק את היסדות המהווים את המסגרת לאחריות ובי"מ הוא זה שממלא את התוכן של אותה מסגרת. מכאן עוולת הרשלנות כולה היא שיקול מדיניות אחד של בי"מ.

במאמרו של פרופ' דניאל מור "פק' הנזיקין בראי 40 שנות פסיקה" נאמר ששבעוד שהעוולות הפרטיקולריות מגינות על אינטרס יחיד ומוגדר עוולות המסגרת מגנות על מכלול האינטרסים. דוג: עוולת התקיפה מגינה על אינטרס שלמות הגוף ועוולת הרשלנות יכולה להגן על אינטרס הגוף/רכוש וכד' ואין אינטרס אחד עליו היא מגינה. בנוסף פרופ' מור עושה הבחנה המתייחסת למרחב התמרון של בי"מ בעוולות המסגרת- כשבי"מ בא לבחון עוולות פרטיקולקיות הינה האם התקיימו היסודות העובדיים ואילו בעוולות המסגרת תפקידו של בי"מ הינו רחב יותר והוא מפעיל את כוחו היוצר כדי למלא בתוכן את המסגרת המשפטית של העוולה. יש מקום נרחב שליקולי מדיניות וזה נותן שק"ד רחב לבי"מ.

נחזור לעניין יחסי הגומלין האפשריים בין העוולות– כתוצאה מהרקע החקיקתי ההיסטורי של פק' הנזקין קיימת בפק' תופעה מוכרת של חפיפה בין העוולות השנות (כמו שניכר בקייס שניתן כדוגמא לעיל). במסגרת החפיפה האינטרס של התובע עשוי לזכות להגנה באמצעות מס' עוולות. לדוגמא, בקייס מס' 2 בדף העבודה ישנם 3שלוש עוולות אפשריות להגנה על האינטרס הרכושי של האדם במקרקעין שלו: השגת גבול, עוולת מטרד, עוולת רשלנות. זה קורה כשא' חודר ברשלנות למקרקעין של ב' וגורם לו נזק באופן שהפריע להנאתו הסבירה של ב' מהמקרקעין שלו.

התופעה של חפיפה יכולה להתקיים בין עוולות פרטיקולריות לבין עצמם ויכולה ובעיקר מתקיימת בין עוולה פרטיקולרית לבין עוולת מסגרת ויכולה לחול גם בין עוולת מסגרת לעוולת מסגרת (רשלנות מול הפרת חובה חקוקה).

סוגי החפיפה האפשריים:  חלקית /מלאה

 

  1. 1.   חפיפה חלקית-קיימת במצב בו באירוע נזיקי מסויים מתאפשרת פנייה לשתי עוולות אבל בבדיקה נוספת נגלה שכל היסודות של עוולה אחת מתקיימים אך מתקיימים רק חלק מהיסודות של עוולה שנייה (פס"ד גורדון, אירוע 1 בדף עזר). הבהרה: כשאנחנו מדברים על חפיפה חלקית בין העוולות אנו לא מתכוונים לקיומה של זהות חלקית בין יסודות העוולה אלא מתכוונים לקיומה של חפיפה חלקית בין העוולות ביחס לאירוע עובדתי מסויים.  לא מראים שיש X יסודות שמתקיימים בין שתי העוולות אלא מראים שיש שכל היסדות של עוולה א' מתקיימים ביחס לאירוע ורק חלק מהיסודות של עוולה ב' מתקיימים באותו אירוע- זו חפיפה חלקית ובמצב זה לא נוכל להשתמש בעוולה ב'. מה זה אומר לגבי עוולה א'? הרי אם נשתמש בעוולה א' ייתכן והצד הנתבע יגיד שיש עוולה ספציפית מתאימה יותר ומדוע לא התשמשנו בה?
  2. 2.      חפיפה מלאה- מצב שכתוצאה מאירוע עובדתי מסויים מתקיימים כל היסודות של יותר מעוולה אחת.

 

אפשריות התביעה במקרה של חפיפה חלקית

נחזור לקייס הראשון מדף העזר- האם ניתן לתביע על עוול הרשלנות אם לא התקיימו כל יסודות הרשלנות? זו השאלה שעלתה בפס"ד גורדון שם מדובר על אדם שמכר רכב והמשיך לקבל דוחות ע"ח רכב זה. הוא נעצר לבסוף בשל אי תשלום הדוחות שהיו שייכים לבעל הרכב הקודם. רק אחרי תשלום הדוחות שיחררו אותו והוא תבע את עיריית ירושלים בשל הנזקים שנגרמו לו. עלתה השאלה האם ניתן לתבוע בגין עוולת הרשלנות וזה בגלל היעדר זדון שהוא יסוד חיוני בעוולת הנגישה?   העירייה לא פעלה בזדון אלא התרשלה ולכן שאלו האם ניתן להטיל על העירייה עוולה נזיקית על יסוד הרשלנות? ברק מחלק את הדיון בשאלה זו לשתי רמות:

Þ  רמה עקרונית מושגית (סקטוראלית פורמלית): ברק שואל האם ע"פ המבנה הכללי של פק' הנזיקין לא צריך לומר שכל עוולה משתלטת על תחום מחייה מסויים והתחום הזה מוסדר על ידה ועל ידה בלבד וטאין תחולה לעוולות אחריות? ז"א אם זה מצג כוזב רק עוולת תרמית תחול לדוגמא.

Þ  והרמה הקונקרטית: האם לאור המטרה החיקקתית הספציפית של עוולת הנגישה יש לומרא שהעוולה יוצרת הסדר שלילי? ז"א שלא ניתן לפנות לעוולה אחרת כאשר לא מתקיימים כל יסודות עוולת הנגישה. ברמה הקונקרטית ברק קובע שאין בעוולת הנגישה שום דבר ספציפי שמעיד על קיומו של הסדר שלילי. אם לא כל היסדיות של העוולה מתקיימים ולא מוטלת אחריות מכוחה זה לא אומר שאין אחריות נזיקית בכלל.

Þ  ברמה העקרונית בפס"ד- ברק אומר שהעוולות השונות לא יוצרות סביבן הסדרים שליליים השוללים את תחולתם של עוולות אחרות ולכן העובדה שמערך עובדתי מסויים הוסדר בגדרה של עוולה מסויימת לא מחייבת כשלעצמה את המסקנה שבכל מקרה דומה מבחינה עובדתית שלא מקיים את כל יסודות העוולה אין לנפגע סעד בעוולה אחרת. ברק לא עוקף את העוולה שלא התקיימו כל יסודותיה אלא יוצר תת עוולה חדשה של נגישה רשלנית וזה תביעה מכח עוולת הרשלנות.  פס"ד נוסף רלוונטי בעניין זה רע"א 578/94 אשיר נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה והוא פס"ד שבו ברק חוזר על הגישה לפיה ברמה העקרונית העוולות לא יוצרות הסדר שלילי.

איך ניתן להצדיק את ההלכה של ברק לפיה ברמה העקרונית אין הסדרים שליליים?

  1. 1.   הגישה הזו חיונית אם רוצים להבטיח שפק' הנזיקין תוכל להתמודד עם בעיות חדשות שהמציאות יוצרת. דיני הנזיקין חייבים להיות גמישמים ומתאימים לצרכי החיים המשתנים. דיני הנזיקין יתנו פתרון גם כאשר במקרה של הליך נפל הדבר נגרם ברשלנות ולא במכוון כפי שדורש החוק.
  2. 2.   ברק טוען כי גישתו אינה עוקפת את כוונת המחוקק- כי כאשר הוא עובר מעוולה א' לעוולה ב' אז דרישות מסויימות יכולות ליפול (נניח כוונה) אך דרישות חדשות יכולות לקום (נניח רשלנות). זו גישה שרק באה להבטיח מעבר קל ממסגרת למסגרת כדי לאפשר מתן מלוא ההגנה לאינטרס הרלוונטי כשברור שלכל מסגרת שי דרישות משלה.

יש לשים לב שעצם החלוקה של בי"מ לשתי רמות כגורמת לבי"מ להרוויח שק"ד כי ייתכן שיהיה מצבים בהם כן יהיה הסדר שלילי. למרות החלוקה ברק נותן דוג' למצבי חפיפה אפשריים מהם עולה שלגישתו של ברק במרבית המקרים העוולות הפרטיקולריות לא יצרו הסדר שלילי גם ברמה הקונקרטית.

29/11/09

הלכת גורדון- רמה עקרונית ורמה קונקרטית

 

 סיכום הלכת גורדון: הכלל הוא שהעובדה שמהלך עובדתי מסויים הוסדר בגדרה של עוולה מסויימת לא מונע פנייה לעוולות אחרות. זו ההלכה!

דוג' ראשונה בדף עזר- האם לאור הלכת גורדון ניתן לתבוע את עו"ד ברמן? התשובה אינה כה פשוטה. הלכת גורדון והדיון שברק עושה בהלכה זו מחולק לרמה עקרונית ורמה קונקרטית ולכן התשובה לשאלה הינה לומר שברמה העקרונית אין הסדר שלילי ואין מניה לפנות לעוולות אחרות ואז שואלים האם זה כך גם ברמה הקונקרטית. לשאלה השנייה אין תשובה ויש לבחון זאת ע"פ המקרה: במקרה שלנו מודבר על תרמית מול רשלנות, האם עוולת התרמית יוצרת הסדר שלילי ביחס לתחולתה של עוולת הרשלנות? במקרה הזה יש תשובה מתוך דברי ברק בפס"ד גורדון שם הוא נותן דוגמא לחפיפה חלקית בין תרמית לרשלנות. ברק אומר שעוולת התרמית אינה כוללת בחובה הסדר שלילי ואין סיבה שלא להטיל אחריות ברשלנות על יוצר המצג ובלבד שהתקיימו יסודות העוולה. בכל מקרה שדנים בו יש לבחון כל מקרה לגופו ע"פ תכלית החוק ולראות  שאנחנו לא מרוקנים מתוכן את החוק ע"י הטלת אחריות בגין ס' אחר.

מה התוצאה של הלכת גורדון בעניין העוולות הפרטיקולריות? במובן מסויים היא מייתרת אותם כי תמיד ניתן יהיה לפנות לעוולת המסגרת. זה בא לידי ביטוי בשני היבטים:

  1. אם ניתן לעשות שימוש בעוולת הרשלנות במקרים שבהם לא מתקיים היסוד הנפשי הנדרש בעוולה הפרקטיקולרית- יוצא שגדריהן של עוולות רבות כפי שהן מפורטות בפקודה מאבדות את חשובותם כי לשווא המחוקק ישב וכתב את היסדויות הנפשיים הדרושים לצורך הטלת האחריות בכל עוולה.
  2. הגישה הרווחת היא שעוולת הרשלנות כוללת גם מעשים מכוונים שנעשו בזדון- יוצא שאם ניתן להשתמש בעוול הרשלנות במקרים של שימוש בכח, בצכוון, נגד גופו של אדם, שלא בהסכמתו=עוולת התקיפה, למה צריך בכלל את עוולת התקיפה שהיא כ"כ נקודתית?  זו תוצאת הלוואי של הלכת גורדון.

לעניין הסעד: מטרת דיני הזניקין היא להחזיר את המצב לקדמותו, לפני הנק ולכן לא משנה דרך איזה עוולה פועלים הסעד יהיה זהה. התובע תמיד יפנה לתבוע בכל העוולות שמתאימות לו מתוך תקווה שיקלע לאחת מהן.

הלכת גורדון יוצרת בעייתיות ועדיין יש שאלות פתחות בתחום זה וזה כי לאורך כל פס"ד ברק משווה בין עוולות הדורשות יסוד נפשי של כוונה לבין מעשה רשלני של זדון. מה דינה של התנהגות שדונית המקיימת יסוד כוונה אך לא מקיימת יסודות אחרים הדרושים לצורך הטלת אחריות?

דוגמא: אם ניקח מקרה של תרמית ונגיד שהיסוד הנפשי כן מתיים- יש כוונה ויש זדון, אך יסוד אחר לא מתקייים- המצג הכוזב לא נעשה בכתב.האם תהיה אחריות? יש לשים לב למה שקובע ס' 57 לפיו ההציג חייב להיות בכתב חתום בידי הנתבע עצמו. האם עדיין יש אחריות בגין עוולת התרמית שלא נעשתה בכתב מכח עוולת הרשלנות? ס' 57 מהווה הסדר  שלילי ולכן לא ניתן לפנות לעוולת הרשלנות ומכאן אין אחריות!!!

במקרה ויש מצג כוזב רשלני בע"פ- יש אחריות. במצב ויש מצג כוזב מכוון בע"פ- אין אחריות===זה מצב אבסורדי כי אדם שפועל מתוך כוונה פטור מאחריות וזו אחת התוצאות הבעייתיות  הלכת גורדון.

 

 

 

אפשרויות התביעה במקרה של חפיפה מלאה בין עוולות

דוגמא שנייה בדף העזר: דוגמא למצב בו אותו אינטרס של תובע זוכה להגנה של 3 עוולות לפחות- עוולת המיטרד, השגת גבול ועוולת הרשלנות. זו דוגמא יפה למצב של חפיפה מלאה כי כל היסודות של כל העוולות מתקיימים ביחס לאותו האירוע.

האם יש חשיבות לשאלה על איזו עוולה יבסס התובע את תביעתו בהיבט הטלת האחריות? כל היסודות מתקיימים והסעד זהה ולכן אין חשיבות על איזו מהעוולות יבסס התובע את תביעותו===התוצאה תהיה זהה והיא הטל אחריות על הנתבע. לכן גם בפס"ד גורדון וגם בכרמלי עולה שהתובע חופשי לבסס את התביעה על איזו מהעוולות שיבחר.

דוגמא שלישית בדף העזר: העוולות הרלוונטיות בדוגמא זו הינן: מטרד ורשלנות. יש כאן חפיפה מלאה כי כל היסודות של שתי העוולות מתקיימים. למרות שמדובר בחפיפה מלאה בדוגמא 2 ובדוגמא 3 יש הבדל חשוב בין שתי הדוגמאות: כשדיברנו על דוגמא שנייה טענו שלא משנה על איזו מהעוולת התובע יבסס את התביעה כי התוצאה תהיה שונה. בדוגמא השלישית יש לבחון את ס' החוק ביחס לעוולת המתקיימות ורואים שס' 45 קובע הגנה מיוחדת לפיו אם התובע יבסס תביעה על עוולת המיטרד תעמוד לטובת הנתבע ההגנה הקבועה בחוק ולכן העוולה לא תתקיים.האם סמקרה כזו ההגנה יוצרת הסדר שלילי שמונע לפנות לעוולת הרשלנות שלא "מפילה" את התביעה?

בפס"ד כרמלי עלתה סוגייה דומה שם אשפוז מעל 5 ימים מצריך הוראה של פסיכיאטר מחוזי והתובעת אושפזה מעבר לזמן המותר בחוק ולכן היא תבעה בגין כליאת שווא והפרת חובה חקוקה. הייתה שם חפיפה מלאה ובס' 27 3 קבועות הגנות לס' כליאת שווא וזו הגנה שהתקיימה באותן נסיבות. האם התובעת יכולה לעקוף הגנה זו ולתבוע בהפרת חובה חקוקה או שההגנה יוצרת הסדר שלילי ולא ניתן לתבוע מכח עוולה אחרת? נבחן את דעת השופטים בעניין (מאמצים כולם את דעת ברק בגורדון לגבי כך שבמרקרים של חפיפה מלאה וחלקית העוולות לא יוצרות הסדר שלילי ברמה העקרונית):

הש' בך  אומר שבמקרה הנדון אין לחייב את הנתבעת בנזיקין כי במקרה הזה מתבטאת כליאת שווא כל כולה באשפוז ללא היתר לפי ס' 7ג' לחוק לטיפול בחולי נפש. כלומר קיימת זהות מוחלטת בין העוולות. הפרת החובה הפכה את הכליאה לכליאת שווא. במקרה הספציפי מצבטאת כליאת השווא כולה באשפוזה של התובעת ללא ההיתר המתבקש בחוק לטיפול בחולי נפש- יש זהות מוחלטת בין העוולות. המחוקק הביע דעתו בס' 27 3 שאין לחייב את הנתבעים בעוולה של כליאת שווא בנסיבות הספציפיות הללו וזה סימן שגם לגבי הפרת חובה חקוקה הנתבע זכאיח לחסות בצילה של אותה הגנה—אם המחוקק הביע את עמדתו במפורש שבמקרה הספציפי צריכה לעמוד לנתבעים הגנה אז אין לייחס למחוקק כוונה להטיל אחריות באותן נסיבות מדוייקות דרך עוולה אחרת.

הש' לוין­ אומר שבנסיבות הללו עוולת כליאת שווא ועוולת הפרת חובה חקוקה שלובות זו בזו ולכן חיובם של הנתבעים במקרה כזה בעוולת הפרת חובה חקוקה למרקות ההגנה הקבועה בס' 27 3 עומד בניגוד לתכלית המחוקק בקובעו את ההגנה שהיא להגיד לרופאים לבצע את עבודתם ללא חשש שיתבעו אותם אם הם סבוריםשיש לכלוא אדם וזה בתום לב. התכלית של ההגנה הזו הינה להבטיח שידיהם של המופקדים על בטחון הציבור וחולי הנפש לא תרפנה עקב החשש מפני הטלת אחריות נזיקית עליהם.

הש' נתניהו אומרת בדעת מיעוט שלמרות קיומה של ההגנה בס' 27 3 אין מניעה מלהטיל אחריות בנזיקין באמצעות עוולת הפרת חובה חקוקה. אין ניתן לעשות זאת אם המחוקק אומר במפורש שהוא לא מעוניין להטיל אחריות במקרה זה?? נתניהו מבססת את טיעוניה ע"י האמירה שאין הבדל בין המקרה זה לבין המקרה שבפס"ד גורדון ולכן היא מבססת את מסקנתה על דבריו של ברק בגורדון לפיהם אין הסדר שלילי בין העוולות ברמה הקונקרטית במצביםשל חפיפה חלקית. הבעיה באמירה זו הינה שלא מדוהבר בחפיפה חלקית אלא מלאה ולכן כיצד ניתן לבסס החלטה על מצב של חפיפה מלאה? נתניהו משיבה על כך ואומרת שאין הבדל בין המצב שהיה בגורדון שבו מלכתחילה לא מוטלת אחריות  על הנתבע משלא התקיים יסוד מיסודות העוולה לבין המצב בעניינו בו תחילה מוטלת אחריות כי כל יסודות העוולה התקיימו אך לאחר מכן פטור הנתבע מאחריות בשל קיומה של טענת הגנה. בשני המצבים השורה התחתונה היא שאין אחריות והיא ממשיכה ואומרת שהמחוקק יכול היה לבחור במבנה תחיקתי אחר ולהכניס את ההגנה כאחד מיסודות העוולה ובחירת המבנה של המחוקק אינה משנה לנו. מדוע הטיעון של נתניהו מוטעה? היא שוגה ומיישמת באופן מוטעה את הכלת גורדון. היא מתעלמת ממה שכן יש לו חשיבות ובהתאם להלכת גורדון השאלה האם קיים הסדר שלילי ברמה הקונקרטית בין העוולת צריכה להיות מוכרעת ע"פ תכלית המחוקק וכוונתו במקרה הספציפי. זה נכון שבגורדון ברק נותן דוג' למצבים בהם במקרה הקונקרטי אין הסדר שלילי אך זה לא אומר שכך יהיה תמיד. כדי ליישם את הלכת גורדון הש' נתניהו הייתה חייבת לבדוק את תכלית המחוקק כפי שעשה הש' לוין.

לסיכום הלכת כרמלי: קיומה של הגנה לגבי אחת מהעוולות עליהן ניתן לבסס את התביעה בסיטואציה של חפיפה מלאה עשוי להוביל את בי"מ למסקנה שבכך נוצר הסדר שלילי שמונע הטלת אחריות באמצעות העוולה החלופית- אבל בכל מקרה אחר יש לבדוק את תכלית ההגנה!!!

אם נרצה ליישם את הלכת כרמלי על המקרה השלישי בדף העזר שם יש חפיפה מלאה בין עוולת המטרד בעוולת הרשלנות- בעוולת המטרד יש הגנה וברשלנות לא וניתן לתבוע. במקרה של חוזה בי"מ יגיע למסקנה שהנתבע לא התרשל. בכל מקרה לא נצליח בתביעה. נניח שהמצב הוא כמו בכרמלי וניתן להצליח בתביעה על עוולת הרשלנות- האם ניתן להצליח בתביעה? יש לבדוק את תכלית החוק בעניין עוולת המיטרד- ההגנה תתקבל כאשר הצדדים הגנו על פטור מתביעה בגים מיטרד מראש ע"י חוזה בינהם ולכן לא נאפשר לצד המוטרד למרות קיומו משל חוזה לתבוע את המטריד אז צדדים לא יתומרצו להסידר עניינים בחוזה בעצמם ולכן לאור תכלית זו ניתן להגיע למסקנה שלאור הכלת כרמלי יש הסדר שלילי המונע מלפנות לעוולת הרשלנות. אם מדובר על דברים שלא הוסדרו בהסכם ניתן לתבוע ברשלנות או/ו מטרד.

9/11/09

 

מטרות ותיאוריות בדיני הנזיקין

דוגמא לצורך של דיני הנזיקין באיתור המטרות שלשמן דיני הנזיקין קיימים

האם דיני הנזיקין כחלק מהמשפט הפרטי צריכים לפצות על תביעות של ניזוקים במקרה של הפסקת חשמל שגרמה נזק לדוגמא? בי"מ בבואו לפתור קייס כזה ישאל מה המטרות בדיני נזיקין והראציונלים שלאורם עליו לפתור את התביעה. אם בי"מ יחליט להטיל אחריות היא תתפזר על כל ציבור הצרכנים כי מחד נקבל פיצוי על כך שנגרם לנו נזק אך מצד שני כדי לשלם את הנזק הזה חברת חשמל תעלה את מחירי החשמל ולכן האזרח ייפגע וישלם יותר, אז למה בי"מ צריך לקבוע פיצויים? בי"מ יגיד שכשיש נזק גדול שמתחלק על ציבור רחב של נפגעים לא מעבירים אותו מב' הנפגע לא' הפוגע- מה עושים עם הנזק זה העיסוק של דיני הנזיקין.  ההחלטה בנדון תביא את בי"מ לשאול מדוע להפעיל את דיני הזניקין ומה תפקיד בי"מ? ברור שבשיטות המשפט כולל שלנו בתי המשפט מעדיפים לדחות את התביעות משיקולי מדיניות בהם בי"י מיישם תיאוריות. סייג הוא שאם מתוך כל הפנים האנונימיות של הניזוקים יהיה מי שנגרם לו נזק בולט, שונה ויצא דופן ייתכ ובי"מ ייבחר כן לפצות את הניזוק הזה וגם זה ייעשה בכפוף לשיקולי מטרה ותיאוריה. בעניין הפסקת החשמל הזו כל התביעות נדחו.

דיני הנזיקין מאופיינים בהגנה על סוגים רבים של אינטרסים ובסוגים רבים של התנהגויות. כתוצאה מכך יש גם כמה מטרות בתחום זה ע"פ תחום האינטרס המוגן וסוג ההתנהגות. יש לזכור שפעמים רבות יש התנגשות בין מטרה שהתובע מנסה לקדם אותה לבין המטרה שהתובע מנסה לקדם וזה שכיח שבמקרים מורכבים נמצא מצב בו התיק יעסוק בשתי מטרות מנוגדות ובי"מ במסגרת שיקולי המדיניות יחליט מה גובר על מה.

מטרות דיני הנזיקין:

  1. 1.   המטרה הראשונה הייתה פיצויים- זו המטרה הדומיננטית, יומיומית. הבעיה עם דיני הנזיקין הייתה שהם בשנים הקריטיות של התגבשותם כשיטה יצרו מצבים של פיצוי גדול מדי בסכומים גבוהים מדי למעט תובעים באופן שגרר כשלי מערכת בולטים- חברות ביטוח התמוטטו כי לא עמדו בגובה הפיצויים ובנוסף דיני הנזיקין לא היו מפותחים מספיק כדי לענות על חלק מהמקרים בהם נגרם נזק. הביקורת העיקרית הייתה שהפיצויים אינם משיגים את המטרה ויש אנשים רבים שלא זוכים לפיצוי. בשנות ה 70 של המאה הקודמת התחילו לחפש מהי התיאוריה מעבר לפיצוי. מה ניתן לעשות כדי לעניות על המטרה שלשמה הם נולדו?
  2. 2.   הרתעה– זו המטרה שהתקבלה בכל שיטות המשפט כמענה לשאלות לעיל. כשמדברים על פיצוי מחד והרתעה מאידך הדבר הראשון שרואים זה שכל אחד מהשניים מגיע ממקום אחר. בפיצוי בוחנים מה קרה לניזוק ורוצים לפצות אותו, מסתכלים אחורה כדי לממש את המטרה של הענקת פיצוי הולם. בהרתעה מסתכלים על המזיק הזה ועל מזיקים מסוגו ובכך ההרתעה הרבה יותר רחבה יותר וצופה פני עתיד ע"י הסברת התנהגיות של אנשים שנוהגים כמו המזיק הספציפי. דוגמא לפיצוי והרתעה:
  • o    הסיפור קרה לאישה בשם סטלה ליבק בת 79 שבנה מסיע אותה ברכבו. היא יושבת ע"י הנהג כאשר המושב הוא בצורה קעורה ושוקעים בו. היא יושבת עם מכנסי פוטר והם נכנסים לדרייב אין של מקדונלדס לקנות קפה דרך הרכב. היא מניחה את הקפה בין הרגליים. הבן עוצר בצד הדרך והיא פתחה את מכסה הכוס והקפה נשפך עליה ותוך 12-15 שניות הקפה גרם לה לכוויות בדרגה שנייה ושלישית בפלג גוף תחתון. הסתבר שבגלל הכיסא הקפה נשאר ולא התפזר ובגלל סוג הבד שסופג מהר הקפה נספג מהר בגוף. היא אושפזה חושדים בבי"ח ואיבדה20 פאונד ממשקלה ושליש משטח העור שלה נזקק להשתלה. האם מגיע לה פיצוי? הוצאותיה הרפואיות היו 2000$ וביתה שטיפלה הפסידה שכר במשך חודשי הטיפול, מקדונלדס הציאו לה 800$ פיצוי והיא הגישה בסופן של דבר תביעה  על 300,000 $.
  • o    פיצוי: מקדונלד מייצרת את הקפה גם למצבים בהם אדם שותה תוך כדי תנועה כי זה דרייב אין ולכן אם מוכרים קפה חם שידוע שיילקח לתוך רכב  ולא משנה אם הרכב נוסע יש לקחת בחשבון שמי שקונה את המוצר יצרוך אותו בתנאים שונים וכל זמן שהשימוש בקפה הוא רגיל וסביר מקדונלדס צריכה לצפות אותו ולקחת בחשבון שיש לקוחות בגילאים שונים וכל עוד השימוש סביר ומקובל בקרב הכלל החברה חייבת לצפות זאת.
  • o    הרתעה: בבי"מ הסתבר כי הקפה של מקדונלדס היה מחומם בדרגת חום מאוד גבוהה. הסתבר שאם מקדולנדס הייתה מורידה את הטמפ' אז במקום תוך 12-15 שניות בהם ניתן לקבל כוויה זה היה לוקח 20 שניות ובכך הסיכון היה יורד באופן משמעותי. מקדונלד'ס החליטה לחמם כל כך את הקפה לטובת הצרכן כי זה דרייב אין וייקח זמן עד שהצרן יצרוך את הקפה מרגע הקנייה. הסתבר עוד שב10 שנים לפני הדיון בקייס זה מקדולנלד'ס קיבלה 700 תלונות על כוויות של צרכנים מחום הקפה. מנהל בקרת האיכות טען שמדובר בכמות מעטה לעומת הכמות שנצרכה ולכן לא שינו את הקיים. הנתבע טוען שבשיקולים של תועלת כלכלית שלו הנזקים זניחים ולא שווה להם להוריד את חום הקפה ולפגוע בהנאת הצרכנים כדי למנוע נזק למיעוט אחר. לא מצליחים להרתיע את החברה ולכן יש לחנך באופן קיצוני יותר.
  • o    בי"מ בארה"ב הטיל פיצויים בגובה 600,000 $ ובנוסף הטיל 2.3 מיליון דולר פיצויים עונשיים שהם פיצויים שמעבר לנזק שנגרם. מכאן הפיצוי הוא ה 600,000 וההרתעה היא ה2.3 מיליון. זו דוגמא מהחיים של מקרים שמתרחשים והיא משקפת באופן בולט מצב בו חברה לא רוצה לשנות את התנהלותה ולכן בי"מ מנסה לחנך ולהרתיע. הרתעה זה לא רק כסף ולעיתים פרסום שלילי פוגע יותר. עלתה השאלה האם את ההרתעה של הפיצויים עונשיים יש לתת לתובעת שכבר קיבלה את הפיצוי שלה או יש לתת את זה לציבור הרחב או לקבוע הוזלה של כוסות הקפה במקדונלד'ס? זו אלה שדיני הנזיקין מתלבטים בקשר אליה- ייתכן וניתן להרתיע את הנתבע ולקחת את הסכום למטרה ציבורית שכולם יהנו ממנה.

שתי המטרות של פיצוי והרתעה הן עדיין שתי המטרות הדומיננטיות שלשמן קיימים דיני הנזיקין. יחד עם זאת הרבה פעמים שיקולי פיצוי לא מתאימים לשיקולי הרתעה ולא תמיד ניתן ליישב בינהם. יש מקרים שיהיה ניגוד מובהק בין שתי המטרות וקשה לומר מהי באמת המטרה הדומיננטית שבי"מ מעדיפים אך ניתן לומר שבי"מ בוחרים במקרה של התנגשות בהדגשת המטרה הפיצויית של דיני הנזיקין (פס"ד בעניין אתא נ' שוורץ).

את שתי המטרות של פיצוי והרתעה נהוג לקדם באמצעות 3 קבוצות של שיקולים שהם אלו העוזרים לקבוע אם בכלל קיימת אחריות במצב נתון, נותנים לנו תשובה ועוזרים לקבוע למה בכלל קיימת אחריות במקרה מסויים ובנוסף איזה סוג אחריות קיימת.  השיקולים:

שתי הקבוצות הראשונות נולדו אצל אריסטו שהבחין בין תיקון לבין חלוקה.

  • o    שיקולי צדק מתקן– שיקולים שמיישמים אותם רק בין הצדדים לאירוע. בא לתקן את הקלקול שיצר המזיק לניזוק. הצדק המתקן מסתכל על הדיון הנזיקי במשקפיים מצומצמות מאוד, הצדק המתקן מתייחס רק לשאלה מיהו המזיק, מיהו הניזוק ומה קרה באינטראקציה בינהם. מתקן רק את חוסר האיזון שנוצר בין א' לב'. יוצא מנק' מבט שלפני האירוע והרגע בו נגרם הנזק למזיק ולניזוק היה אגד זכויות מסויים. הצדק המתקן לא שואל האם זה בסדר שמצב הדברים היה כזה או אחר ולא בודק את מצב העניינים כמוסרי, צודק או דורש שינוי ואינו בא לתקן את העולם. לפיו מגיע לצדדים ששיקולי הצדק יראו רק אותם ולא את כל יתר העולם. תומכי האסכולה הזו רואים עצמם כאסכולה מוניסטית ועושים ד-לגיטימציה לשיקולים אחרים. מבחינה נורמטיבית המטרה של דיני הזניקין היא לפתור את הבעיה של א' מול ב'. דיני הנזיקין צריכים להוות מכשיר באמצעותו משיבים את מצבו של הניזוק לקדמותו וזו מטרה קלאסית בלעדית של דיני הנזיקין. לא נמצא בצדק מתקן פיצויים עונשיים אלא פיצויים ע"פ הנזק שנגרם בדיוק. אחד מקווי ההיכר של הצדק המתקן זה שיש קורלציה מלאה בין מה שהמזיק ישלם לבין מה שהניזוק יקבל. יש הדדיות. יש לזכור שיש שיטות משפט בהם יש מצבים שבהם גורמי סיכון מסויימים תורמים ומשלמים מס שמצטבר לקרן בתוכה מפצים א"כ ניזוקים- דוגמא לכך זה מס מעבידים. הצדק המתקן מנחה את עצמו במסגרת התיקון של מה המזיק עשה לניזוק לפצות ניזוקים על נזק שנגרם כתוצאה ממעשה בלתי ראוי. הצדק המתקן אומר שאם א' גרם לב' נזק יש לבדוק את מצבם של שני אלה ולפצות את ב' על הנזק שנגרם לו אם פעולתו של א' הייתה לא ראויה- זה הבסיס המוסרי ערכי שעליו פועל הצדק המתקן שפועל נגד העיוות שבגללו נגרם הנזק לניזוק. התיאוריה של דיני הנזיקין עוסקת בין היתר בשאלה מהי פעולה בלתי ראויה ומתי מבחינת הצדק המתקן המזיק צריך לפצות את הניזוק. שלושה מבחנים רלוונטים:

Þ  מבחן הגרימה– מי שגרם את הנזק יפצה. זה מבחן שלא יכול לענות על כל המקרים בהם שואלים האם צריכה להיות אחריות נזיקית. דוגמא: א' פותח דיסקוטק ושכנו פותח סדנת מדיציה. מי גרם נזק למי? זה לא כ"כ ברור. כאשר זה ברור אין בעיה כי יודעים מי צריך לפצות.

Þ  מבחן הדדיות סיכון– ברגע שא' גורם לב' סיכון שאינו הדדי, אז א' מסוכן יותר לב' ואז אומר הצדק המתקן שמי שיוצר סיכון לא הדדי זה צודק שהוא יישא בנזק (עולה בפס"ד מלך עניין הסיכון הלא הדדי).

Þ  מבחן סבירות סיכון– המשך של המבחן הקודם ובגדר פיצוח והשלמה של מבחן זה. סיכון בלתי סביר לכאורה זה מצב שצודק לכאורה להטיל בגינו אחריות כי נגרם נזק לאחר.

  • o    שיקולי צדק מחלק-שיקולים חלוקתיים- שיורי. כל מה שפסל הצדק המתקן נכנס לצדק המחלק. יש לזכור שהצדק המחלק דומה לשיקולי היעילות ולתיאוריה התועלתנית ושיקולי ההרתעה במובן הזה שגם שיקולי ההרתעה, יעילות וצדק מחלק בוחנים את התמונה הכללית בכללותה. אבל השיקולים החלוקתיים הם הרבה יותר רחבים מהשיקולים הכלכליים של הניתוח הכלכלי של המשפט. הצדק המחלק מסתכל על הנזק בתור הזדמנות לחלוקה מחודשת של העושר בחברה. הצדק המחלק כחלק מהגישה התועלתנית אומר שיש לעשות חלוקה מחודשת של העושר החברתי, הכלכלי, של הזכויות והאינטרסים ונבחן במבט רחב מה לא בסדר ואת זה נתקן ועל זה אומר הצדק המתקן שזה לא מוסרי. העקרונות שעל פיהם מנסה הצדק המחלק לבדוק מחדש את הסטטוס קוו ברגע שנגרם נזק הם בד"כ עקרונות של שוויון ושל הגינות.  מחפש צדק ברמה החברתית ומשתמש בהזדמנות לחלק מחדש משאבים חברתיים תוך העצמת אוכלוסיות מוחלשות ללא קיבעון הסטטוס קוו (דוג': פס"ד רימא אבו חנאן).

  • o    שיקולי יעילות, תועלתנות (ניתוח כלכלי של דיני הנזיקין)- זו אסכולה שלא מסתכלת רק על המזיק והניזוק, משתמשת בתאונה כהזדמנות אבל בהבדל מהמחלק היא גם לוקחת צעד אחד אחורה ובוחנת את כל הסיטואציות שבהם יש פוטנציאל בעיניים כלכליות. יש הרבה קווים משותפים בין הצדק המחלק לבין שיקולי היעילות הכלכלית, אפשר לומר שהצדק המחלק מאמץ שיקולים חברתיים, מוסריים, תרבותיים, כל שיקול חברתי שאיננו יעילות כלכלית. שתי השיטות מחפשות צדק (פירוט בשיעור הבא).

 

דוגמאות:

בעניין פס"ד אבו-חנאן עוק בגובה פיצויים, לא הייתה מחלוקת לגבי אחריות. הניזוקה במקרה זה הייתה קטינה מכפר ערבי די מרוחק ובמצב הרגיל כשיש ניזוק בנזיקין והצדק המתקן אומר שיש להשיב מצב לקדמותו אנו מפצים בנזיקין ע"פ חישוב הפסד ההשתכרות של הניזוק, נכפול אותו בשנות ההשתכרות הצפויות וזה יהיה הנזק הכלכלי כאשר מדובר באדם שכבר עובד. הבעיה עולה כאשר מדובר באדם שלא עובד כמו קטין כי אז לא ידוע מה יהיה הפסד ההשתכרות שלו. בעניין הנדון הטענה הייתה שניזוקה אישה+קטינה+מכפר נידח ערבי וכנראה שלא צריך לפצות אותה ע"פ שכר ממוצע במשק לאור נתוני הפתיחה שלה.  לפי צדק מתקן מסתכלים רק על מה שקרה לבחורה בדיוק ולפי זה מפצים ובנוסף נוכיח מה היה הפוטנציאל שלה ע"פ סטטיסטיקות מכפרים ערביים שמראים כמה נשים כאלו הולכות לעבודה. אם אין אפשרות להוכיח את הקייס פונים לשכר ממוצע במשק וזה עדיין צדק מתקן כי עדיין בוחן את שני הצדדים דרך מערכת יחסים בינהם. במקרה הזה הטענה הייתה שמה שנכון לגבי קטין יהודי בת"א שונה מקטינה ערבייה מכפר נידח. המשנה לנשיאה ריבלין לא אהב את טענת התובעים ואת טענת הנתבעים ולבסוף הוא השתמש בשיקולים חלוקתיים כמו שיקולי קידום שיוויון, קידום אוכלוסיות נכשלות ולכן מעניק לילדה הזו פיצויים ע"פ טבלאות שרמת הסבירות אומרת שכנראה לא הייתה מגיעה אליהם. ריבלין אומר שהוא אינו רוצה להנציח פערים ומדבר על הגינות ושוויון ורצון לקדם תהליכי העצמה באמצעות דיני הנזיקין. בסופו של דבר זה לא בדיוק המצב של פיצוי לפי החזרת המצב לקדמותו.

גם בדוגמא של פלוני נ' מגדל- פלוני ניזוק בתאונה ושוב כמו במקרה של אבו חנא אין לנו בעיה עם האחריות, מגיע לפלוני פיצוי. הוכח שפלוני לא יוכל לקיים יחסים עם נשים במערכות יחסים רגילות, נגרם לו נזק שמונע ממנו לקיים מערכות יחסים רגילות והוא יצטרך להזדקק לשירותי מין בתשלום. מה יגיד הצדק המתקן? שצריך לפצות את פלוני. הצדק המתקן יפצה את פלוני. הבעיה היא בצדק המחלק, אוהבי הצדק המחלק יגידו שזה מנציח פערים, פוגע בשוויון, מקבע אוכלוסיות חלשות. סדר מחלק עוסק באורגניזציה חברתית. בא שוב המשנה לנשיאה ריבלין ואומר עד פה!, במקרה של הילדה אפשר להתווכח כי אולי באמת הילדה הייתה מגיעה לגדולות, אך במקרה של פלוני ריבלין משוכנע שהאיש יצטרך להוציא את הכסף מכיסו אך הוא לא מוכן שהמערכת המשפטית תיתן לכך גיבוי. בית המשפט לא מוכן לתת יד ליעד הספציפי הזה שלשמו ילך הפיצוי. לפעמים שני שיקולים מנוגדים, פלוני רוצה צדק מתקן, ריבלין רוצה ללמד אותנו לחלק מחדש את המשאבים ולכן בסופו של דבר פלוני לא מקבל פיצוי עבור הנזק שנגרם לו (הכוונה שהוא כן יקבל פיצוי על דברים אחרים אבל עבור הנזק הספציפי הזה הוא לא יקבל) – זוהי דוגמא קיצונית. הרבה פעמים בית המשפט בורח מצדק אחד לשני אם לא נוח לו עם אותו הצדק. הוודאות בדיני נזיקין היא ברמה מאוד מאוד נמוכה, קשה מאוד לדעת ולהעריך מראש באיזה סט של שיקולים בית המשפט ישתמש. בתיק הזה היה מאוד קשה להעריך שזה מה שיקרה, אף אחד לא חלם שבית המשפט יירתע ולא ייתן פיצוי ויכול מאוד להיות ששופט אחר היה מחליט אחרת.

ניתן לראות את ההבדלים בין צדק מתקן למחלק בהרבה מאוד דברים. כאשר שופטים גברים בוחנים את האדם הסביר הם חושבים על גבר סביר ולא אישה ולפעמים המודל הזה לא מתאים לסיטואציה ונשים יוצאות מקופחות. הנשים נחשבות כאוכלוסיה מקופחת במידה כזו או אחרת במשפט, הצדק המחלק מנסה להעצים את הנשים ולמחות פגיעות בהן. לפני מס' שנים היו סדרת תביעות נ' אמהות מסוממות על נזקים שגרמו לעוברים שלהם בזמן ההיריון ע"י צריכת אלכוהול וסמים אחד הטיעונים אמר שאישה בהריון היא האחראית המיידית לנזק שנגרם לעובר. השאלה הבסיסית הייתה, מי אם בכלל צריך לשאת בנזק הזה כלפי הילד? באו בתי המשפט ואמרו משיקולי שוויון, העצמה והגינות אם בית המשפט יבחר להטיל אחריות הוא יטיל זאת גם על האימא וגם על האבא, לא נטיל על האוכלוסייה המוחלשת- הנשים, אלא גם על האב- אלו שיקולים חלוקתיים. שהמציאות מאפשרת בתי המשפט מחלקים ולא מפילים רק על האישה את מלא העול של הנזק שנגרם.

דוג' נוספת: מלך נ' קורנויזר סיפור ידוע, מתרחש בסביון. בבוקר הרחובות שוממים אין אף אחד, ברחוב נמצא מלך וכלבים ששוטטו ללא בעליהם. 3 כלבים מתנפלים על מלך, קורעים אותו לגזרים, מלך צועק ואף אחד לא בא, הכלבים אוכלים את בשרו ונגרמים לו נזקים נוראיים. כשמלך רוצה להגיש תביעה בגין הנזקים ומחפש את בעלי הכלבים, עליו לאתר את כתובתם. מצאו שניים מבעלי הכלבים, באים לבית המשפט. ברור שבעלי הכלבים התרשלו ושיש לפצות את מלך. השאלה היא היות ורק שני כלבים זוהו, מי יישא בנטל של הכלב האנונימי. את הנטל של הנזק שגרם ע"י השלישי לא יהיה מי שיכסה- מלך יקבל שני שליש מהפיצויים. בית המשפט לא מרגיש טוב עם זה. בית המשפט רוצה להשיג צדק מתקן. מבחינתו של מלך צדק מתקן זה קבלת פיצויים על הנזק של שלושת הכלבים. מבחינת הנתבעים- שניים. אם יטילו עליהם לשלם את כל הנזק שנגרם למלך זה לא יהיה צדק מתקן כי הם יצטרכו לשלם חלק שלא שייך להם. בית המשפט אומר שהוא מעדיף לתקן את המצב מבחינתו של מלך, גם אם זה על חשבון פגיעה כלכלית בנתבעים. אני מרתיע אותם. יש כאן דוגמא לשיקולים של תיקון מצידו של מלך מצד אחד, ושיקולים חלוקתיים מבחינתם של הנתבעים.

 

כיום יש מקרה בו יצרנית מלבורו תשלם למעשנת לשעבר הון עתק- זו דוגמא לצדק מתקן, מחלק ושיקולים כלכליים. שילוב של כולם.

 

16/11/09

 

הסוגיות שעליהן ייושמו השיקולים לצורך השגת מטרות דיני הנזיקין:

א.   מי מבין הצדדים יישא בנזק (צודק? חלוקתי? יעיל?)- האם יש בכלל להטיל אחריות על המזיק או שהנזק יישאר במקומו- על כתפי הניזוק.  לעיתים נגיש שהנזק יישאר היכן שנפל ולא ניתן פיצוי. יהיו מצבים שדיני נזיקין יחליטו משיקולי נזק מתקן/מחלק או שיקולי יעילות שכן יהיה פיצוי.

ב.   איזה סוג של אחריות יקבל המזיק? מה צודק יותר? מה מתקן יותר? מה יעיל יותר כלכלית? האם תהיה אחריות ע"ב אשם/חמורה/אבסולוטית? כל אחת מהאחריות היא תולדה של השיקולים על בסיסם קיבלנו את ההחלטה.

 

שיקולי צדק מתקן ושיקולי צדק מחלק- המשך

 

מהם שיקולי הצדק המתקן? ומה עושים על מנת להגיע לתוצאה שהצדק המחלק והמתקן רוצים להגיע?

המטרות של דיני הנזיקין הם מגוונות ולעיתים סותרות האחת את השנייה. צדק מחלק מסתכל החוצה, הוא למען השוויון אך הוא מסתכל על החברה ואומר שיש להשיג מטרות נוספות באמצעות תיקון הנזק שאירע בתואנה מסוימת.

דיברנו על פסה"ד בעניין מגדל חברה לביטוח נ' אבו חנא-  שיקולי צדק מתקן יסתכלו רק על השאלה האם צריך לפצותה, אבל ברגע שנטיל אחריות על מי שפגע בה אנו נאמר שהוא צריך לפצות אותה וקיימת אחריות על פי דיני נזיקין. בית המשפט ישאל עצמו על פי מה? מהם הקריטריונים? הצדק המתקן אומר- השבת המצב לקדמותו קרי לנסות למחוק את הנזק שאירע לניזוק. הכסף יחסיר את המצב פחות או יותר לקדמותו, אם זה משהו לא ניתן להחזיר לקדמותו כסף יקנה לו שווה ערך. הצדק המתקן יסתכל על המזיק ועל הניזוקה ויגיד מה צריך לחייב את המזיק לעשות כדי להחזיר את הניזוקה למצבה קודם לתאונה. מי שניזוק, לגישת הצדק המתקן, לא מעניינת אותו החברה בכללותה או הניזוק של מחר אלא רק הוא עצמו. את הניזוק מעניין רק תיקון הנזק של עצמו וזה מה שעושה הצדק המתקן. לצדק המתקן יש קורלציה בין מה שהמזיק משלם לבין מה שהניזוק צריך לקבל, ולכן במקרה של אבו חנא למזיק היה מזל, כי הוא פגע בילדה, שתוחלת השתכרותה לא ידועה כרגע ויש להעריך נזק של 50 שנה. יש לפצות על מה שקרה לה.

אחת הביקורות על הצדק המתקן אומרת שזה הכל עניין של מזל, אם דרסת ערבייה ממגזר שמשתכר פחות אז יש לך "מזל" אך אם התרשלת כלפי מישהו צעיר תושב סביון שהקים חברה אתה בבעיה ואין לך "מזל". בענייננו למזיק כביכול יש מזל, הצדק המתקן ייקח את ממוצע ההשתכרות במשק של אישה ערבייה שגרה בכפר שכוח אל שיש להניח שלא תגיע להישגים מאוד מאוד גבוהים ולכן שכרה הוא נמוך יותר. בעניין אבו חנא  בית המשפט עושה צדק מחלק, ריבלין אומר שלפי שיקולי צדק מתקן, צריך לקחת שכר ממוצע במשק של נשים להוריד ממנו קצת (בשל הסיבה שמדובר בערבייה) ואת זה לתת לילדה שנפגעה אך הש' ריבלין אומר שלא יכול להיות שתינתן גושפנקא למצב שהוא נעדר שוויון ושהוא בלתי צודק.  ולכן בקריאת פס"ד ניתן לראות את הניסיון של ריבלין לגשר בין השיקולים החלוקתיים שלו, של קידום שכבות חלשות, לבין שיקולי צדק מתקן. ריבלין מנסה לשכנע אותנו שיש כאן אלמנט תיקוני כי אולי יהיה סיכוי שאישה ערבייה מכפר כזה כן תגיע למשכורת גבוהה יותר אך זה בגדר שכנוע ולא באמת מדובר בצדק המתקן.

נחזור לשאלות- על מה הצדק המתקן מסתכל ועל מה הצדק המחלק מסתכל, מהם אותם שיקולי הצדק בין המזיק לניזוק? ומהם שיקולי הצדק במסגרת הרחבה יותר של הצדק המחלק שמסתכל על החברה בכללותה קרי מתי צריך לתקן את הנזק שנגרם לניזוק ומתי צריך ליישם שיקולים חלוקתיים במערכת היחסים שבין המזיק לניזוק?

הצדק המתקן איננו משקף שיקול צדק אחד שעליו אפשר לבסס את כל המקרים בהם מוטלת אחריות בנזיקין. הצדק המתקן הוא הרבה יותר מורכב מבחינה ערכית, אין לנו איזשהו רעיון ערכי אחד שעליו מבוסס הפיצוי עפ"י התיאוריות של צדק מתקן. הצדק המתקן אומר שהמזיק צריך לפצות את הניזוק כאשר הפעולה שגרמה את הנזק היא פעולה שאיננה ראויה- זו ההצדקה בעיניי הצדק המתקן לכך שהמזיק צריך לפצות את הניזוק. עצם העובדה שלניזוק נגרם נזק איננה שלעצמה יוצרת אחריות. כאשר לניזוק נגרם נזק המשפט שואל עצמו האם זה צודק שהנזק יישאר על כתפי הניזוק או שצודק להעביר את הנזק אל כתפיו של המזיק. כל שיטת משפט מחפשת הצדקות אחרות להעברת הנטל הזה.

סיבה אחת בולטת בכל שיטות המשפט קיימת במצבים בהם המזיק גורם לנזק בכוונה, אלו מקרים בהם צודק שהמזיק יפצה את הניזוק. לפי גישת הצדק המתקן לא נעניש את המזיק, אלא נגרום לו לפצות. סיבה נוספת נפוצה בדיני נזיקין הם מצבים בהם המזיק גורם לניזוק נזק ברשלנות, הוא סוטה מסטנדרט הזהירות, יש כאן צדק מוסרי/חברתי/כלכלי- כל סוגי הצדק שמצדיקים הטלת אחריות. דיני הנזיקין קובעים שבמצבים מסוימים גם צודק להטיל אחריות חמורה שאיננה מבוססת על כוונה ואיננה מבוססת על רשלנות למשל במצב בו המזיק מפיק תועלת מהפעולה שגרמה את הנזק, הוא לא גרם את הנזק בכוונה וגם לא התרשל, אבל הוא ביצע איזושהי פעולה, או שהיה מעורב באיזושהי התנהגות שממנה הוא הפיק תועלת והניזוק נפגע. גם במצב כזה הצדק המתקן יגיד שצודק שהמזיק יפצה את הניזוק אף על פי שלא התרשל ושלא התכוון (אחריות חמורה), עדיין האחריות החמורה הזאת בעיניי הצדק המתקן היא לגיטימית. כל מגוון שיקולי הצדק האלה מנחים את בית המשפט כשהוא מאמץ את הגישה של צדק מתקן בשאלה האם קיימת אחריות, ואם כן מה גובה הנזק שנגרם לניזוק.

ארגז הכלים של הצדק המחלק/ תוכן השיקולים של הצדק המחלק, שגם הוא מחפש צדק כמו הצדק המתקן, מוצא את ההצדקות שלו במקום אחר. זה לא שהצדק המחלק שולל את שיקולי הצדק המתקן, הוא מוסיף שיקולים נוספים בעיקר של הגינות ושוויון. הגינות ושוויון הם שיקולים שאין להם מקום בצדק המתקן. שוויון הוא לא שיקול תיקוני.

דוגמאות שמשלבות צדק מתקן ומחלק:

הראשונה אבו חנא, השנייה של מלך והשלישית – אמסלם נ' המקומונים של הארץ– היה שחקן כדורסל, כשהיה מתרוצץ במגרש, אוהדי הקבוצות שנגדם הוא שיחק היו שרים לו שיר שמילותיו "אמסלם הומו", השירים האלה התפתחו כל הזמן. אמסלם שומע ושותק. בסופו של דבר פורסמה כתבה בעיתון "העיר" שמסופח לעיתון הארץ שאותו קוראים "האנשים החושבים". עיתון העיר בא לדווח על אולימפיאדה של הומואים ולסביות בניו יורק, הכותרת של הכתבה הייתה "אמסלם לא לבד" וכתבה זו שברה אותו. אמסלם הגיש תביעה שהכתה גלים, זו הייתה אחת התביעות הראשונות שהוגשה לבית המשפט והשאלה הייתה באיזה עילה אמסלם תובע את "העיר"? לשון הרע (לשון הרע זאת עוולה בנזיקין). אמסלם מבקש מבית המשפט לקבוע בתביעתו שיש  לו זכות לפיצויים מעיתון הארץ כיוון ששמו נפגע. השאלה  שבית המשפט מתלבט בה היא האם שאומרים על מישהו שהוא הומוסקסואל זו פגיעה בשמו הטוב? השופטת בערכאה ראשונה משתפת אותנו בהתלבטות שלה בין צדק מתקן לבין צדק מחלק וקוראת להם בשמם. הש' אומרת שבמערכת היחסים שבין אמסלם לבין עיתון הארץ ברור שהעיתון צריך לפצות אותו, כי העובדה שהוא כונה בעיתון היא שלא כדין, היא בפירוש גרמה לאמסלם את התוצאות שחוק איסור לשון הרע רוצה למנוע. במערכת היחסים שבין אמסלם ועיתון הארץ התוצאה ברורה ויש לתקן את העוול שנגרם לו ולפצותו. אך יש שיקולים נוספים, תרבותיים סוציו אקונומיים שגורמים לאדם לחשוב עוד פעם, מפריע לשופטת שאם היא קובעת שאומרים על מישהו שהוא הומו זה לשון הרע, זה צובע את החברה שלנו באופן לא סובלני וזו לא החברה שאנו רוצים לחיות בה.

תביעה דומה בעניין מהתקופה הנוכחית: אגודה שמאחדת את ההומואים והלסביות ביקשה להצטרף לדיון כידיד בית משפט ולטובת הניזוק שכונה הומו (כאשר יש אינטרס ציבורי בתיק שבין א' לב' יש מצבים בהם נציג ציבורי של האינטרס יצטרף לדיון ויביע את עמדת הכלל). ההצטרפות של האגודה משתפת שיקולים של צדק מחלק חברתיים. באמסלם קרה אותו הדבר, בסופו של דבר השופטת פורעת חוב משיקולי צדק מחלק ואומרת שבסופו של עניין מה שמעניין אותה זה אמסלם ואותו לא מעניין מה החברה צריכה להיות, הוא נפגע! היא חוזרת לחיקם החם של שיקולי הצדק המתקן שלא מסתכלים על החברה, זה לא לגיטימי לשאול איך החברה נראית ולעשות סדר חברתי חדש על הגב שלו.

כשבתי המשפט מעדיפים עובדים על פני מעבידים, כשהם שואלים עצמם האם צודק לפצות את הניזוק או לא הם נוקטים בעובדה שהעובדים הם החלשים- אלא שיקולי צדק מחלק וגם יעילות כלכלית.כאשר מעצימים נשים או כאשר מעצימים ידועות בציבור – אנו רואים סביבנו שיקולי העצמה שמקדמים בעיניי הצדק המחלק את השוויון. את השוויון ואת ההעצמה ואת השיקולים החברתיים בגדול אנחנו מוצאים בשני עקרונות עיקריים שהם עקרונות של צדק מחלק וניתוח כלכלי.  עקרונות משותפים:

  1. עיקרון פיזור הנזק– הצדק המחלק רוצה להשיג כמה שיותר פיזור של הנזק גם משיקולים של שוויון וגם משיקולים כלכליים. הרעיון של פיזור הנזק הוא רעיון פשוט, לפיו עדיף בסיטואציות מסוימות ש1000 אנשים יישאו ב10 שקלים מאשר שאדם אחד יישא בכל הנזק, כי ייתכן ולא יעמוד בזה ויתמוטט. אנו תמיד נשאל באיזה מצב נוכל לפזר את הנזק בצורה היעילה ביותר.
  2. עיקרון מציאת הכיס העמוק– הרבה פעמים הכיס העמוק (כמו: המדינה, יצרן כזה או אחר) הוא זה שיכול לפזר את הנזק בדרך הטובה ביותר.

שני העקרונות הללו שמשלבים גם הגינות וגם שוויון הם העקרונות שמנחים את הצדק המחלק במציאת מי אחראי וכמה הוא אחראי.

דוגמא נוספת לצדק מתקן מול צדק מחלק-

חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים נדבר על הנושא של גרימת נזק גוף בתאונת דרכים, זה נושא שהיה מוסדר עד שנת ה70 של המאה הקודמת עפ"י עוולת הרשלנות. שקולים שהנחו את בתי המשפט גם בשאלת האחריות וגם בשאלת גובה הנזק היו שיקולים של צדק מתקן (צדק מתקן זה המקור של דיני הנזיקין). א' דרס את ב', ב' יהיה זכאי לפיצוי אם א' נהג שלא כדין. מה זה שלא כדין? כאשר א' נהג באשם והוא התרשל הוא יפצה את הניזוק על מלוא הנזק שנגרם לו. את הצדק המתקן לא מעניין אם המזיק עני והניזוק עשיר, הוא ישלם את כל הפיצוי. ואז נפל דבר בחברה הישראלית, המחוקק החליט שיש להילחם בתאונות הדרכים ומחוקק חוקק חוק חדש, חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים שמייצג שיקולי צדק מחלק, אנו מוצאים בו את כל השיקולים שהצדק המתקן פוסל. העיקרון שנקבע בנושא הזה של פיצוי נפגעי תאונות דרכים הוא עיקרון שאומר שיש לפצות נפגעי תאונות דרכים בין אם הם הנהג, הנוסע, הולך הרגל, נהג מכונית אחרת, קבוצת נהגים שנפגשו בצומת.. כל ההקשרים שבהם נגרם נזק גוף מתאונת דרכים, האחריות היא אחריות מוחלטת ולא משנה אם לא הייתה כוונה או שלא הייתה התרשלות האחריות היא אחריות מוחלטת. השיקולים שהביאו את המחוקק לקבוע את האחריות המוחלטת הם: שיקולי שוויון, הגינות, פיזור נזק וכיס עמוק. כל שיקולי הצדק המחלק הם שהנחו את ההסדר המיוחד הזה. למה הכוונה? עפ"י חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, הניזוקים מוגבלים בגובה הפיצוי שאותו הם מקבלים. החוק מחק/ביטל את זכותו של הניזוק כפי שהיא קיימת בשיקולי צדק מתקן לקבל תיקון מלא על הנזק שנגרם לו. חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים אומר, אני רוצה לפצות מקסימום אנשים על נזקי גוף בתאונות דרכים כאשר הפיצוי יבוא מקופה כללית שלתוכה תורמים הנהגים, אבל על מנת שהחברה וציבור הנהגים יוכלו לעמוד במטלה של פיצוי נזקים לכל כך הרבה אנשים, ועל מנת שהסכום לא יהיה עצום מדי קבע המחוקק שיקולים חלוקתיים, אין יותר תיקונים. החוק קובע תיקרה, לא מעניין אותו מי הניזוק, שום ניזוק לא יקבל יותר מתקרה מסויימת של פיצויים. זאת קביעה מגמתית פוליטית (במובן הטוב של המילה) שמתעלמת מאופן ההתנהגות של המזיק (הנהג) ומטילה אחריות מוחלטת. יש כאן דוגמא של תהליך חקיקתי שמעביר תחום חיים מסוים ומוציא אותו מתחומו של הצדק המתקן ושותל אותו בתחום של שיקולי  צדק מחלק. זהו חוק מיטיב לרוחב שמיטיב עם אוכלוסיה רבה אך פוגע בקודקוד נפגעים מצומצם שהם הנפגעים המיוחסים יותר, שמרוויחים יותר.  הלגיטימציה של הצדק המחלק בבתי המשפט הוא התפתחות של השנים האחרונות. עלתה השאלה האם הצדק הזה הוא לגיטימי או שמא עלינו לדבוק בשיקולים הקלאסיים? יש שאומרים ששיקולים חלוקתיים- מקומם אינו בדיני נזיקין.

 

התיאוריה הכלכלית

הגישה הבסיסית של התיאוריה הכלכלית היא (בדומה במידה מסוימת לתיאוריה של הצדק המחלק) שצריך לתעל את דיני הנזיקין גם בנושא אחריות וגם בנושא הפיצוי לכיוון של השגת יעילות כלכלית. הגישה שמיישמת שיקולים כלכליים מנסה לבחון כל כלל משפטי בעיניים של יעילות כלכלית. האם הוא יביא לתוצאה שתהיה יעילה כלכלית. כמו הצדק המחלק גם כאן אנחנו מנסים לשפר ולהשיג תוצאות טובות יותר באמצעות אותו אירוע תאונתי שבו עוסקים דיני הנזיקין. אנחנו לא מתקנים מערכת יחסים בין א' לב', התיאוריה הכלכלית מנסה למקסם את הרווחה המצרפית של החברה בכללותה. בעוד שהצדק המתקן מסתכל כל מצבו הפרטי של המזיק בהשוואה למצבו הפרטי של הניזוק, הניתוח הכלכלי של המשפט מתעלם מהשיקולים האישיים ומערכות היחסים הספציפיות שבין המזיק לניזוק והוא מסתכל על הרווחה החברתית המצרפית של החברה בכללותה. הוא מסתכל על התועלת שתצמח לחברה כולה. בד"כ מדמים את זה  לעוגה. התיאוריה הכלכלית מסתכלת על העוגה בכללותה ולא על פרוסות העוגה. הצדק המתקן מסתכל על פרוסת העוגה של המזיק ושל הניזוק ומה קורה בין שתי הפרוסות. התיאוריה הכלכלית מסתכלת מבחינה חברתית ובודקת איזה כלל יקדם בצורה טובה ביותר את הרווחה הכלכלית ואת היעילות הכלכלית.

זו תיאוריה הבוחנת את טובת החברה בכללותה. מסתכלת על הרווחה המצרפית של החברה כולה. מתעסקת ברמת המקרו ולא ברמת המיקרו ומטרתה בגדול הינה למנוע/להפחית תאונות בלתי יעילות.

דוגמא: תאונה רפואית בה רופא מתרשל במהלך ניתוח ולחולה נגרם נזק גוף. כאשר מסתכלים על הרווחה המצרפית של החברה בכללותה התאונה הזו גרעה מהרווחה הכללית של החברה שהייתה קודם (רווחה חברתית כללית-הרווח שנגרם לפרט אחד) ולכן תאונה רפואית בה נגרם נזק גוף למישהו הנזק הם מקרים שפוגעים ברמת החברה כולה, מפחיתים את הרווחה המצרפית. אלו תאונות שהמשפט מנסה למנוע ואיתם דיני הנזיקין מבקשים להתמודד- בד"כ נטיל בגינם אחריות.

מתי ייגרם נזק ולא תהיה פגיעה ברווחה המצרפית של החברה? כאשר א' נפגע וב' הרוויח מזה ולכן ברמה החברתית כללית לא קרה דבר. דוגמא לכך היא מצב בו א' גורם נזק לגשר יבשתי שמוביל לאי שמישהו מנהל בו כפר נופש יוקרתי וכתוצאה מכך לא ניתן להגיע לאי הזה. בעל אתר הנופש סופג נזק כלכלי והוא תובע את המזיק על אובדן רווחים. בי"מ יכול להגיד שאין כאן נזק ברמה החברתית- מצרפית כי אותו נתח שהוא היה מרוויח הפך להיות רווח למישהו אחר בחברה בכללותה. ב"סכום הכולל" של צירוף הרווחים של כל יחידי החברה לא השתנה דבר ומכאן החברה לא ענייה יותר ולא הפסידה- פשוט לא' יש פרוסה קטנה יותר ולב' גדולה יותר אך עדיין העוגה באותו גודל. בעל מלון אחר הרוויח מהמקרה הזה. יש להבחין בין תאונות בהן החברה  הפסידה ולכן הגישה הכלכלית תתעניין בהם לכאלו בהן המצב הפוך.  הכלל המשפטי של תיאוריה זו היא לחפש יעילות כלכלית ולהילחם בתאונות בלתי כלכליות.

 

הניתוח הכלכלי של המשפט עוסק בשלושה שלבים של האחריות הנזיקית:

 

בשלב הראשון הכוונת התנהגות/מניעה ראשונית- מטרתו העיקרית היא להרתיע באופן היעיל ביותר מפני התנהגות בלתי יעילה שגורמת נזק. התיאוריה הכלכלית מכוונת את ההתנהגות של מזיקים פוטנציאליים באמצעות הטלת אחריות משפטית על כתפיהם. התיאוריה הכלכלית אומרת אני משאירה לכל אדם את חופש הבחירה להחליט איך הוא ינהג בסיטואציה מזיקה מסוימת, אנו לא אוסרים שום דבר, אנו לא משפט פלילי, אנחנו מטילים אחריות והאחריות שווה כסף. ברגע שנטיל אחריות על מזיק בפוטנציה אני אגרום לשינוי התנהגותו. הוא יתנהג איך שהוא ירצה אבל שהוא יבחר איך להתנהג הוא ייקח בחשבון שבסוף הדרך מחכה לו אחריות.

דוגמא: Calabresi אבי הניתוח הכלכלי של המשפט נתן דוגמא לפיה אדם רוצה לרכוש מכונית, הוא צריך לקחת בחשבון כמה עולה המכונית ומנגד לקחת בחשבון כמה הוא ייהנה מהמכונית. עליו לקחת בחשבון את מחיר הדלק את העובדה שלא ייסע יותר באוטובוסים- עושה תחשיב כלכלי של כדאיות. אם שיטת המשפט שבתוכה מתפקד האיש שלנו היא שיטת משפט שלא תטיל עליו את האחריות לנזקים שאותם הוא יגרום בנהיגה במכונית, אז הוא יעשה שיקולים שמתמקדים רק בתועלת ובעלות שלו ולא ייקח בחשבון אחריות לנזק כי מישהו אחר משלם זאת. בשיטה משפטית שבה מטילים עליו אחריות לנזק שהוא עלול לגרום ע"י המכונית שאותה הוא שוקל לקנות, בשיטה כזו השיקולים שלו ישתנו. במסגרת שיקוליו הוא לא רק יחשוב כמה עולה האוטו והדלק וכמה הוא יחסוך בתחבורה חילופית הוא ייקח בחשבון גם את עלות הביטוח/הנזק שעליו יצטרך לפצות. קלברזי מדבר על הפנמת עלות התאונות במסגרת שיקולי המזיק.

דוג' נוספת: אני רוצה לפתוח בית חרושת שמייצר מוצר טוב לחברה. במצב הרגיל אני אקח בחשבון כמה יעלה לי להקים את בית החרושת, כמה אני ארוויח, איך אני אתמודד עם מכלול בעיות שמלוות הקמת עסק ואני אחליט אם זה רווחי או לא. אך בשיטה משפטית שבה אני אדע שאם בית החרושת שלי יגרום נזק לצד ג', האחריות תהיה מוטלת עליי כל מערך השיקולים שלי ישתנה. קלברזי מדבר על הרתעה כללית, ולא על הרתעה ספציפית. לפיו דיני הנזיקין לא אוסרים שום התנהגות אך על האדם לדעת שאת עלות הנזק של הפעילות אותה הוא מבצע הוא יישא על כתפיו.

התיאוריה הכלכלית רואה עצמה גם כתיאוריה מוסרית כי טענתה היא שזה מאוד מוסרי להטיל אחריות ולתרגם אותה לכסף. זוהי תיאוריה של הרתעה ומניעה- קלברזי לוקח את דיני הנזיקין ואומר שיש להטיל אחריות על המזיק בגובה הנזק על מנת שהמזיק יחליט איך להתנהג בעתיד. התיאוריה הכלכלית שלו בודקת מה תהיה התוצאה הכלכלית של הטלת אחריות משפטית. התיאוריה הכלכלית מציגה לנו נוסחא של הרתעה יעילה.

 

ההרתעה היעילה של התיאוריה הכלכלית בודקת שלושה נתונים:

  1. עלות burden
  2. גובה הנזק loss
  3. אחוזי ההסתברות של הנזק הזה

קניתי מכונית. הנזק שהמכונית עלולה לגרום הוא 100. הסיכוי שהנזק הזה יקרה הוא 10%. גובה הנזק X הסיכוי שהנזק יתממש זה צד אחד במשוואה. זה פוטנציאל לנזק שאני עלולה לגרום. 100 ₪ כפול 10%=שווי הנזק שעלול להיגרם. אני צריכה למנוע את הנזק הזה באופן יעיל וכלכלי והפתרון לכך הוא לנסוע פחות או לנסוע יותר לאט או להחליף מערכת ברקסים. כל האמצעים האלה שבאמצעותם אני יכולה או למנוע את התאונה או להקטין את תוצאותיה, הם העלות (burden). כמה שעולה לי למנוע/למזער את התאונה זה העלות.

מתי אדם מתנהג בצורה הגיונית ויעילה מבחינת התיאוריה הכלכלית? כאשר עלות המניעה קטנה מהנזק. שהנזק הצפוי הוא מאה ואני יכולה למנוע אותו בהשקה של 80 התיאוריה הכלכלית תגיד לי להשקיע 80, ואם אני לא אשקיע 80 כדי למנוע נזק של 100 התנהגותי תהיה לא מוסרית לא יעילה ורשלנית. זו התיאוריה של פוזנר שמפרש את הש' hand  שקבע את הנוסחה הכלכלית הזו. זו חשיבה כלכלית. כל זמן שיכולת למנוע בצורה יעילה כלכלית וחכמה ולא מנעת אז אתה לא בסדר ואתה רשלן. יש מצבים בהם יטילו עליך אחריות גם אם עלות אמצעי המניעה עלתה על הנזק (נדון בזה).

בשלב השני- יעילות בחלוקת עלות התאונות-מהי הדרך היעילה ביותר להתמודד עם תוצאת התאונה.

 

בשלב השלישי יעילות במנגנון המשפטי- קרתה תאונה, יש להחליט מי יישא בנזק ויש גם להשיג יעילות כלכלית של המנגנון שבאמצעותו המזיק ייפצה את הניזוק.  יש מחקר שמראה ש40% מהכספים שמשתלמים כפיצוי בגין תאונות לא מגיע כלל לניזוק אלא נבלע במערכת המשפטית.

תאונות דרכים – היבט כלכלי

הנזק לכלכלה העולמית עקב תאונות דרכים הוא 500 מיליון דולר בשנה, מידי יום מתים 3,500 בני אדם בעולם, כאילו נמחקת עיר שלמה מהמפה כל שנה.

איך הכלים הכלכליים משמשים להילחם במספרים של תאונות הדרכים?

המלחמה הראשונה היא במניעת התאונות. לנסות מראש ע"י שימוש במשפט למנוע או להפחית את התאונות עצמן. קלברזי: הפחתת הוצאות ראשוניות, עצם גרימת התאונה.

אין מניעה בכל מחיר, המלחמה היא יעילה, כל שיטה משפטית יוצאת מהנחה שכמות תאונות מסוימת תמיד תהיה. ברמה החברתית גם לא ניתן לאסור את הפעילות החברתית הזו, זו פעילות שמקדמת את החברה ולכן נילחם עד רף מסוים. אם נילחם בכל מחיר נגיד שכל מי שנוהג ברכב הוא פלילית.

הרתעה כללית ולא מיוחדת, הרתעה מיוחדת זה איסור בחוק על הפעולה המסוכנת. דיני הנזיקין לא עוסקים בהרתעה מיוחדת אלא הרתעה כללית (קלברזי). פירושה שכל מי שיוצר פוטנציאל נזק מסוים עושה משהו מסוכן פוטנציאלית צריך לכלול בשיקולים שלו אם לנהוג כך או לא ומהי העלות הכלכלית של האחריות המשפטית שתוטל עליו (שקילה האם לקנות מכונית לפי קלברזי, אם אדע שהסיכון מוטל עליי בגרימת נזק השיקולים שלי יהיו אחרים ממצב בו החברה בכללותה תישא בנזק שאגרום). תרגום אחריות לכסף, את הכסף תפנים במסגרת השיקולים אם לעשות או לא לעשות את המעשה. כימות בכסף. הפנמת עלות הסיכון.

מניעת "החצנת" עלות הסיכון, הניתוח הכלכלי של המשפט מנסה לעזור לנו להתמודד עם תופעה שתפגע ביעילות התיאוריה. הפנמה זה יישום, החצנה זה כשאני מטילה את העלות של הפעולה שלי על אחר. יוצר הסיכון נהנה ובעלות חלק מההנאה שלו נושא מישהו אחר.

שיקולי ביטוח: ביטוח צד א' – אני מבטח את הסיכונים שעלולים להיגרם לי אישית, זו בחירה אם לעשות את זה או לא, הביטוח לא מכריח אותי. ביטוח נגד גניבה, ביטוח לחו"ל זה ביטוח צד א'. אני קונה פוליסה.

ביטוח צד ג' – אדם מבטח את אחריותו כלפיי אחרים. כשבעל בית מבטח את עוזרת הבית הוא מבטח את האחריות שעלולה להיווצר כלפיי צדדים שלישיים שיוצרו ממה שהוא עושה. הביטוח שלנו כעורכי דין זה מבטח את הנטל הכלכלי שנאלץ לשאת אם יוטל עלינו לשאת באחריות כלפיי אחר.

אנשים שונאי סיכון ולכן יש להניח שהם יעזרו במכשירים כאלו ואחרים על מנת למזער סיכון. היא לא מתערבת בביטוח צד א'. הבעיה היא שביטוח צד ג' עלול לפגוע בשיקולי צדק (אם חברת ביטוח משלמת אז מה אכפת לי?), עלול לפגוע בשוויון ובעיקר עלול לפגום בשיקולי הפנמה. מתי ביטוח צד ג' עלול לפגוע בשיקולי הפנמה? נחזור למקרה האופנוענים. זה ניתוח כלכלי של המשפט. רוצים לעשות לאופנוענים הפנמה של הסיכון שהם יוצרים לעצמם ולאחרים. כל זמן שהפרמיה משקפת את הסיכון שהמבוטח יוצר אזי תהיה הפנמה. חלק מהמנהלים מסבסדים נהגים אחרים, מי שזהיר והרכב שלו פחות מסוכן למעשה בעקיפין מסבסד אופנוענים. הפרמיה צריכה לשקף עלות סיכון ריאלי.  אם הפרמיה זהה לכולם אז חלק ישלמו גבוה מסיכון ריאלי וחלק נמוך מסיכון ריאלי (אופנוענים) ואז יש החצנה. ברגע שאני המזיק לא הפנמתי את העלות האמיתית של הסיכון באמצעות ביטוח נניח אז הניתוח הכלכלי לא שווה. החצנות מבטלות את הניתוח הכלכלי. למה זה קשה לביצוע? העלות של קטגוריזציה אמיתי היא גבוהה מאוד (צעירים מול מבוגרים, נפח מנוע מול נפח מנוע, נשים מול גברים ועוד). עד לפני כמה שנים היה תעריף ביטוח אחיד, מישהו החליט שהפרמיה שהם צריכים לשלם צריכה לשקף את העלות הכלכלית של הסיכון שהם יוצרים. הניתוח הכלכלי מכתיב חלק גדול מהחלטות ביהמ"ש כגון בג"ץ הפרטת בתי הסוהר בימים האחרונים.

מה הקשר בין ביטוח מצד אחד והרתעה מצד שני? כשקיים ביטוח שלא משקף סיכון איבדתי את ההרתעה. 

מניעת תאונות/ הפחתת תאונות (הוצאות ראשוניות, שלב ראשון)- הרתעה יעילה עפ"י מה?

נוסחת היעילות של השופט לרנד

B        BURDEN  עלות מניעת התאונה

L             LOSS   הנזק הצפוי

P    PROBABLE   סיכון התממשות הנזק

כש- B  (עלות המניעה) קטן מ- PL (עלות הנזק X סיכוי התרחשותו) יש למנוע את הנזק (תאונה "לא יעילה")

במקרה ההפוך התאונה היא "יעילה".

מניעתה תתבצע אף על פי כן על בסיס אחריות חמורה- מפעל מזהם, המשפט רוצה למנוע מקרים חריגים בהם עלות המניעה נניח 120 עולה על הנזק נניח 100 ואז בעל המפעל לא רשלן אך בימ"ש יטיל עליו אחריות חמורה – כל העולם והמשפט לא עובדים רק על רשלנות.

אם אני מפעל מזהם, הנזק הוא 100 ומזעור הנזק הוא 80 או 90 אם אני לא אשקיע את הסכום שנמוך מתוחלת הנזק אחשב כרשלנית, התנהגותי תהיה "לא יעילה", החברה רוצה למנוע זאת.

הכלל הוא הרתעה "יעילה" בגדר רשלנות ולא חריגים של אחריות חמורה או מוחלטת.

על מי יוטלו נזקי התאונה?

את מי יש להרתיע במשטר יעילות כלכלית? על המזיק באמצעות הטלת אחריות או על הניזוק באמצעות הפחתת הפיצוי בשל אשם תורם מונע הנזק הטוב ביותר???

הניתוח הכלכלי של המשפט בוחן מי מבין שני הצדדים יכול למנוע הנזק. אנחנו מחפשים במצב נתון את אותו צד שיכול מנוע את הנזק. אם המזיק הוא שיכול למנוע את הנזק נטיל עליו אחריות. יהיו מצבים שחלק מהנזק או כולו יכול למנוע הניזוק נניח הולך הרגל שקפץ לכביש. אם ארצה להרתיע את שני הצדדים – כל אחד כאופן יכולתו למנוע את הנזק. אני אטיל אחריות על המזיק אבל גם אטיל אחריות על הניזוק, כשאני אטיל אחריות על הניזוק לא אפצה אותו על מלוא הנזק שנגרם לו, אני מרתיעה גם אותו. אתה לא מקבל פיצוי בגין כל הנזק כי התנהגת בצורה לא יעילה או תרמת לתאונה. המשפט מחפש את מי הוא רוצה להרתיע והוא מטיל אחריות על כל מי שיכול היה למנוע את התאונה או להפחית תוצאותיה.

דיברנו רק על הוצאה ראשונית, מניעה שניונית ושלישונית נדון בתרגולים.

סיכום של הסיכום:

שלושה שיקולים, צדק מתקן, צדק חלוקתי ויעילות כלכלית. אין היררכיה קבועה בביהמ"ש, משתמשים בשלושת השיקולים ביחד, אין סיטואציות כמעט שפועלים רק לפי צדק אחד ללא כלכלי למשל.

 

פס"ד אתא נ' שוורץ: אתא היה מפעל שעבד 24 שעות ביממה, ייצר מדים לצבא ועוד. הייתה נדרשת מערכת מיזוג אוויר חדשה, היה רעש שגרם לפגיעה באיכות החיים של האחים שוורץ. האחים שוורץ רצו לסגור את אתא (גרימה – אתא מפריע לאחים והאחים לאתא, לא ברור מי גורם). הנשיא שמגר לא אהב את התיאוריה הכלכלית. אם התיאוריה הכלכלית לא מצליחה במישור המשפטי היא תצליח בחיים עצמם. אתא ביקשה מהמדינה להפקיע את בית שוורץ לאחר שהציעו להם בית בירושלים במקום. הם התנגדו ונדחו. בסופו של דבר הופקעה הקרקע תמורת פיצויים והם קיבלו דיור חלופי (שוורץ). דיני הנזיקין יצרו בעיה, שמגר לא אוהב את היעילות הכלכלית. שיקולים כלכליים לא ניתן לטאטא מאחורי שיקולי צדק. באתא נדחתה הגישה הכלכלית (גם עניין מקדונלד'ס).

צדק מתקן– ביקורת אחת היא שהיא מנציחה עיוותים. מי שהיה עני יישאר עני ומי שעשיר עשיר- מחזיר מצב לקדמותו. אם אפתח מפעל מזהם ליד סביון העשירים יתלוננו ויתבעו אותי. צדק מקבע, פוגע בשכבות החלשות. מצד שני, גם התיאוריה הכלכלית היא מעוותת. היא בונה הכל על שיקולים כלכליים וזה לא טוב (פס"ד הפרטת בתי הסוהר לא רק יעילות כלכלית אלא גם זכויות אדם).

תרגול- מטרות ותיאוריות בדיני הנזיקין

6/12/09

מטרות דיני הנזיקין

למה בעצם צריך מערכת משפטית בכלל? למה לא להקים קרן שכל אדם משלם דמי השתתפות וברגע שנגרם לו נזק אותו אדם ייקבל פיצוי? אולי הרצון הוא להסדיר את מטרות דיני המזיקין:

  1. פיצוי– אחת המטרות המובהקות והדומיננטיות של דיני הנזיקין. יש כמה הצדקות למטרה זו בינהן הרעיון של אשם, השבת המצב לקדמותו והחשש שאם לא נפצה הניזוק ייפול כנטל על החברה. המטרה של פיצוי באה לידי ביטוי בחקיקה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות הדרכים לדוג' היוצ מערכת סבוכה שמטרתה להבטיח פיצוי לניזוק. גם בפסיקה רואים פס"ד שהדרך היחידה להצידק אותם היא באמצעות מטרת הפיצוי לדוגמא פס"ד לסרי שם יש 3 משפחות שיוצאות לנופש בכינרת, מחנות את המכוניות בצורת ח' והולכים לישון. עקב דליפת גז יש פיצוץ וכל מי שברכב נהרג או נפצע. אין את מי לתבוע והדרך היחידה לקבל פיצוינ היא להוכיח שמדובר בתאונת דרכים וכך קובע בי"מ- הדרך היחידה להסביר מסקנה זו היא הרצון לתת פיצוי. מקרה נוסף הוא בעניין קליפורד שם דובר על ילדה שהלכה לטיפול שיניים שגרם לה נזק בריאותי של שיתוק קבוע. למרות שהשימוש במזרק היה נפוץ ובספרות לא היה תיעוד של מקרה בו קרה נזק מסוג זה בי"מ מצא את הרופא כרשלן ומטיל עליו אחריות על אף שפעל כמו כולם- בי"מ ראה לנגד עיניו את הילדה בת 8 שחייב לתת לה פיצוי.
  2. הגנה על זכויות ואינטרסים- דיני החוזים מגנים על אינטרסים מוגנים באמצעות קביעה שהתנהגויות מסויימות ומעשים מסויימים הם עוולות. כל התנהגות שלא הוגדרה כהתנהגות עוולתית מותרת ומכאן מגנים על הזכות לחירות, מכאן יש הכוונת התנהגות.
  3. תגמול-  אם נבחן את התפתחות דיני הנזיקין נראה שבעבר ההתפתחות הזו הייתה נעוצה בצורך למנוע מעשי נקם מצד אנשים שניזוקו כלפי המזיקים. מונעים מעשי נקם ע"י יצירת מערכת חלופית במסגרתה הניזוק יכול לתבוע את המזיק ובי"מ יכול להכריז על המזיק בפומבי כמי שביצע מעשי עוולה ואף לחייבו בפיצוי. בדיני הנזיקין המודרניים נהוג לטעון שאחת ההצדקות היא מטרת התגמול-שחרור התובע מהתחושות הקשות שיש לו כלפי הניזוק. בתביעות נזיקין מעורבות אמוציות רבות ונותנים לניזוק לשחרר כעסיו. התגמול בא לידי ביטוי ע"י הטבה פסיכולוגית לניזוק ומהבחינה הזו דיני הנזיקין משמשים ככלי חברתי באמצעותו בי"מ והחברה גומלים למזיק הן בהכרזה החברתית שהוא ביצע משעי עוולה והן בחיוב שלו לפצות את הנזיוק. התיאוריה הזו לא עובדת תמיד כי אין קורלציה מלאה בין מידת האשם למידת הפיצוי- יכולה להיות התרשלות קטנה שגרמה לנזק גדול מאוד ואז פיצויים יהיו גבוהים ולהפך.
  4. הכוונת התנהגות והרתעה- אדם יימנע לעשות דברים שניתן לתבוע אותו בנזיקין בגינם כי הוא לא מעוניין לשלם פיצויים. דיני נזיקין גורמים לאנשים לשנות התנהגותם בשל החובה לשלם פיצוי. ההרתעה אינה מלאה ולא תמיד אפקטיבית- יש אנישם עשירים מאוד וההוצאה הכספית אינה משמעותית עבורם ומצד שני יש אנשים עניים מאוד וגם אם יגרמו נזק רב לא יכלו לשלם כל פיצוי. כדי שמע' דיני נזיקין תפעל כגורם מרתיע מישהו צריך להגיש תביעה. מחקרים מראים שרק 4 % מהניזוקים מגישים תביעה מסיבות שונות ולקחם אף מעדיפים לחתום על הסכם פשרה או לערב את הביטוח ולסגור את העניין דרכו. אדם משנה התנהגותו כי יודע שיוטל עליו נטל כלכלי.
  5. צדק מתקן- מונח שתבע אריסטו. הרעיון הואש כל פרט ופרט בחברה שווים ולא מתייחסים לתכונות השונות שלהם, יש להשיב את השוויון על כנו. צדק מתקן זו תיאורה א-אינסטרומנטלית. לא באה להשי מטרה ולא רואה באירוע הנזיקי הזדמנות לקדם מטרה חברתית אחרת.
  6. צדק מחלק- מונח שנקבע ע"י אריסטו גם. העיקר הוא אופן החלוקה הצודקת של כל מה שניתן לחלוקה בחברה- כל מה שאפשר לחלק איך נכון לעשות זאת. החלוקה כאן היא לפי קריטריון של שוויון יחסי- מודדים כל פרט בחברה לפי תכונה מסויימת והפרטים יקבלו את אותו ערך חברתי שתואם את חלקם היחסי בחברה. צדק זה נחלק לשני סוגים:
    1. לא תועלתני- אופן חלוקת העוגה. מה החלוקה הצודקת של הנטלים והנכסים. אם יש עוגה אז בצדק מתקן הפרוסות צריכות להתחלק שווה בשווה כשכל פרוסה שווה לאחרת. בצדק מחלק לא תועלתני  הפרוסות שונות ונקבע מי מקבל איזה פרוסה בתלות הקריטריון שמאמצים: אשמה או כסף. נחלק לפי מידת האשמה או לפי מידת העושר. דוגמא: אם רופא גרם נזק נגיד שהוא תורם לחברה ולכן נשאיר את הנזק על כתפי הניזוק או שנגיד שהרופא אשם והוא יישא בנזק.
    2. תועלתני- עוסק בהגדלת העוגה ולא רק בחלוקת הפרוסות. נשען על תיאוריות תועלתניות והרעיון של מיקסום רווחים ומיקסון עושר חברתי תוך מיזעור סבל חברתי. השאיפה היא למקסם את הרווחה החברתית המצרפיתפ- מסתכלים על כל החברה ולא רק על שני הפרטים הספציפיים. להבדיל מצדק מתקן שני הסוגים של צדק מחלק הם אינסטורמנטליים- רוצים לקדם מטרה חברתית מאירוע נזיקי. דוגמא: נניח שא' גרם לב' נזק של 20 והתועלת מהנזק היא 80. צדק מחלק תועלתני יגיד שבסה"כ החברה הרוויחה 60.

13/12/09

תיאוריות בדיני נזיקין

קייס שמתמקד בתיאוריות בדף חלוקה.

תופעת ההחצה הינה תופעה שכיחה כאשר מדברים על תיאוריות כלכליות- הפרטים מתנהגים בהתנהגות מסויימצתמבלי להתחשב בהשפעות שיש להם על צדדים שלישיים- כי הם לא חשים את זה על בשרם. דוג: מפעל יכול להקטין את הזיהום שהוא יוצר אך לא עושה זאת בגלל עלויות כרוכות בכך.

משנתו של פוזנר:  מטרת דיני הנזיקין הינה להבטיח יעילות כלכלית וזאת בהתאם לנוסחתו של הש' הנד leamed hand על פיה על השופט להעריך שלושה גורמים: הנזק הצפוי, ההסתברות לקרות הנזק ואת עלות אמצעי המניעה.

אי נקיטת אמצעי הזהירות מהווה התרשלות= כאשר B קטן מ PL

אי נקיטת אמצעי הזהירות אינה מהווה התרשלות= כאשר B גדול מPL

הנזק שפוזנר לוקח בחשבון לצורך הנוסחה הוא הנזק בתאונה הספציפית לניזוק הספציפי ולא הנזק המצרפי לחברה. כאשר הוא מדבר על עלות אמצעי המניעה הוא מסתכל גם על הניזוק ושואל מה אמצעי המניעה שהניזוק יכל לנקוט בהם ואם הוא יכל לנקוט באמצעים העלות פחותה ביותר הוא זה שצריך לשאת בנטל- אשם נוטל. פוזנר מתעלם מהשפת חיצוניות חיוביות ושליליות כמו לדוג שאם אדם ינקוט באמצעי מניעה כושר יימור שלו ייפחת מה שמגלם אובדן של תועלת בשיעור שמעלה את היעילות הכוללת ומכאן יעיל יותר שלא לנקוט באמצעי הזהירות- המסקנה של פוזנר יכולה להיות לא יעילה מבחינה כלכלית כי הוא לוקח נתונים חלקיים ומציבם בנוסחה.

 

בקייס בדף העזר: כאשר שואלים האם קביעת בי"מ מתיישבת עם התיאוריה של פוזנר יש להציב כל גורם בנוסחה ולבדוק.

עלות אמצעי מניעת נזק- הקיבוץ יכל למנוע את הנזק ע"י סידור הכלים במקום אחר, להקצות מישהו שיחזיר את הכלים למקום וכד'. כל מה שהקיבוץ יכל לעשות מתאפיין בעלות נמוכה. מתעלמים מתוצרי הלוואי של אמצעי מניעה.

הסתברות לקרות הנזק: יש עומד, צפיפות וכד— הסתברות גבוהה.

נזק צפוי– נזק גוף שיול להיות חמור.

ניתן לסכם ולומר שניתן למנוע את הנזק בעלות פחותה מתוחלתו ולכן הטלת האחריות על הקיבוץ מהטעם שהתרשל עולה בקנה אחד עם משנתו של פוזנר. עם זאת ניתן לקבוע אשם תורם של דפנה.

משנתו של קלזברי: בדומה לפוזנר הוא רואה את דיני הנזיקין כאמצעי להשגת יעילות כלכלית. משיגים את אותה יעילות ע"י השגת 3 מטרות שלא תמיד מתיישבות זו עם זו ולכן קלברזי לא מעדיף מטרה אחת ע"פ אחרת אלא שואף להשיג הסדר שישלב בצורה הטובה ביותר בין כל המטרות כדי להפחית עלויות באופן מקסימלי:

  1. 1.   הפחתת עלויות תאונה עיקריות למינימום ע"י הרתעה- יש לדכא פעולות מסוכנות שמועדות לגרום לתאונה. הוא רוצה להוביל לכך שאנשים יחליפו את הפעולה המסוכנת בפעולה בטוחה יותר או שאנשים יבצעו את אותה פעולה בצורה פעולה יותר. משיגים זאת ע"י שתי דרכים:
  2. הרתעה ספציפית- מושגת ע"י החלטה קולקטיבית ומנגנון החלטה מרכזי כמו הכנסת שתיקח החלטה שמחייבת את כולם. דוג: חובה לנסוע עם קסדה על אופנוע.
  3. הרתעה כללית- הרתעת שוק. דרך זו מבוססת על ההנחה שכל פרט יבחר בצורההיעילה לו מבחינה כלכלית, בצורה האנוכית ביותר, מה שטוב לו. כשבוחרים מה שטוב לי מפנימים את העלות האמיתית של הפעולה ולכן בוחרים בדרך הבטוחה והזולה ביותר- אם כל פרט ופרט ינהג כך זה יפחית את העלויות באופן כללי. נטיל את האחריות על מונע הנזק הטוב ביותר כי זה יוביל לתוצאות היעילות והטובות ביותר. מבחינת קלברסי הטלת אחריות על המזיק היא כללית- לא מחפש אשם. לא מנה אם אדם התרשל האחריות תוטל אם נגרם נזק.  האחריות תוטל על מי שמנגנון ההפנמה יפעל עליו בצורה הטובה ביותר. הרעיון הוא שיהיה מנגנון שיסגור את הפער בין העלות הפרטית לעלות החברתית שלוקחים בחשבון. מונע נזק טוב מאופין בשליטה וידע האמצעים לשנות הם מבחינה כלכלית ומבינת ידע לשנות. לוקח בחשבון אפשרות לצמצם נזק ע"י צמצום היקף הפעילות. לסיכום: לפי פוזנר כשיש נזק נטיל אחריות על מונע הנזק הטוב ביותר, העניין אינו של אשם.
  4. 2.   הפחתת עלויות תאונה משניות באמצעות פיזור הנזק- עלויות תאונה משניות יכולות להתפתח כאשר לאדם אין כסף לשלם על עלויות עיקריות של תאונה ולכן מצבו יחמיר והנזק יתפשט- לכן יש לדאוג לכך שלניזוק יהיה מספיעק כסף לטפל בעצמו עם קרות התאונה. גם התמוטטות כלכלית של מי שהנטל הכלכלי שכרןך בשיקום מוטל עליו יכולה לגרום לעלויות משניות- אם אדם בבת אחת צריך סכום גבוה כדי לטפל במקרה הוא יפשוט את הרגל. כדי להתמודד עם שני החששות הללו- לא יהיה כסף לשלם ומי שצריך לשלם יתמוטט ע"י שני דברים:
  5. נבטיח שיהיו משאבים כלכליים לשיקום הנזק
  6. להבטיח שגיוס אותם משאבים כלכליים שלעצמו לא יגרום לנזקים נוספים בשל כובד הנטל

נעשה זאת ע"י פיזור הנזק בין אנשים שונים וע"י מציאת הכיס העמוק- אם נטיל את הנטל על מי שיש לו חוסן כלכלי ולא יתמוטט, מי שיש לו אפשרות לגלגל את הנזק קדימה ע"י העלאת מחירים או הורדת שכר וכד', מי שיש לו אופצייה לרכוש ביטוח בתנאים טובים וכד'. הרעיון של פיזור הנזק יכול לפגוע במטרה הראשונה- מחצינים עלויות ולא מפנימים ומכאן אין שינוי התנהגות.

  1. 3.   הפחתת עלויות מערכת למינימום באמצעות צמצום התדיינויות משפטיות ועלותן- נובעת מהפעלת מערכת המשפט, הוצאות על עו"ד וכד'. עצם הפעלת המערכת גוזלת משאבים. קלברזי מעוניין לאמץ כלל שיצמצם את התביעות עצמן ואם כבר יש תביעות שיהיו כמה שיותר קצרות. דוג': חוק פיצויי תאונות דרכים רצה לצמצם את הדיון. לדוג': החלטת בי"מ שמכירה באחריות של מעביד לנזק של מועסק גם כשהמועסק התנהג בפזיזות מעודדת תביעות. יש לקחת בחשבון שני דברים:לא מדובר בפעולה שגורמת להצפה בתביעות וגם אם יש חשש כזה הוא מתגמד לאור הצורך במערכת משפט כאמצעי להפנמה ולהפחתת המטרה הראשונה והשנייה- זה מחיר שמוכנים לשלם כדי להשיג את שתי המטרות הראשונות.

30/11/09

עוולת הרשלנות

השימוש בעוולת הרשלנות הינו אפיק פתוח ובטוח לדיון בתביעה במובן רחב המיישם שיקולי מדיניות מאוד רחבים בהשוואה לכל העוולת הפרטיקולריות.  עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חקוקה הן עוולות מסגרת וכל יתר העוולות הן עוולות פרטיקולקיות.  מבחינה היסטורית מדובר על עוולה חדשה לכאורה וברור לכולם שאחריות ברשלנות והערכים שהעוולה משקפת מובנים מאליהם- האחריות שהעוולה מטילה לא מחפשת הצדקות חיצוניות אלא מובנית מעצמה. כשמישהו מתרשל יש לחייב אותו בפיצויים. בעוד שעוולות כמו תקיפה שהיו מבוססות עמוק בתודעה האנגלית, כך גם ההגנה על הקניין. הגנה מפני מעשים שנעשו ברשלנות לא הייתה קיימת באופן גורף ומקיף ולא הייתה קיימת אז תפיסה שרשלנות גוררת חובת פיצוי נזיקית. יש לזכור שדיני הנזיקין בעיקר במשפט המקובל התפתחו כדינים של סעדים ולא כדינים של זכויות- הן לא הצהירו איזה זכות יש לכל אדם. אף עוולה בפק' הנזיקין לא מתחילה בהצהרת זכויות.

בפס"ד אנגלי בעניין גב' דונהיו המקרה של החילזון בבקבוק: גב' דונהיו הולכת לפאב עם חברתה, מזמינה משקה ג'ינג'ר אייל ויש בכוס שרידי חילזון מת. יש לציין שחברתה שילמה על המשקאות. כתוצאה מהשתייה היא נגעלה וחיפשה את מי לתבוע בגין הנזק שנגרם לה. סטיבנסון הוא יצרן המשקה שבתוכו נמצא החילזון והיא מעוניינת לתבוע אותו. בשנת 1932 לא הייתה קיימת עוולת רשלנות ולכן אף עו"ד לא רצה לייצג את גב' דונהיו – בגלל שהיא לא זו ששילמה על המשקה היא כביכול לא לקוחה של החברה ולכן אין לה עילה חוזית ולא יכולה לתבוע את בעל הפאב בגין מכירת מוצר פגום. בגלל היעדר עילה חוזית פרקליטיה של התובעת ניסו להרחיב את כיסי הרשלנות שהיו קיימים באותה תקופה גם למקרה הזה. קודם לכן היו מקרים ספורדיים בהם חלה עוולת הרשלנות והכירו בעקרון הרשלנות ואילו כאן התובעת טוענת שהנזק נגרם כתוצאה מהתרשלות של מישהו וזה נזק שהיה צפוי ולכן מגיעים לה פיצויים. בית הלורדים מקבל את תביעתה וקובע את עוולת הרשלנות אותה אנו מוצאים כיום בס' 35-36 לפק' הנזיקין שלנו. נקבעו 3 דברים ע"י לורד אטקין בפס"ד זה ועליהם מבוססים ס' החוק שלנו:

  1. 1.      סיבה- הסיבה להטל אחריות במקרים כמו זה שלפניו הינה סטייה מסטנדרט זהירות
  2. 2.      תוכן- תוכן ההתנהגות בגינו מטילים אחריות הוא התנהגות רשלנית שסוטה מסטנדרט  סביר
  3. 3.   כתובת- נקבע מבחן שעל פיו בודקים כלפי מי אסור להתרשל-אין התרשלות כלפי חלל ריק או כלפי כולי עלמא. תוכן ההתנהגות אותה שוללים הוא התרשלות והאדם שכלפיו אסור להתרשל הינו אותו שכן/רע (מבחן שכנות או מבחן הרעות) שצפוי שייפגע כתוצאה מההתרשלות.

הלורד אטקין קובע בפס"ד שכאשר צפוי נזק שנובע מפעילות מסוכנת או ממצב מסוכן קיימת חובת זהירות כלפי כל מי שעלול להיפגע מהסיכון הצפוי. הוא טוען שרשלנות היא יצירת סיכון צפוי ובלתי סביר.

ע"ב פס"ד זה רואים בפקודת הנזיקין בס' 35-36 שהם החשובים ביותר בפקודה שיש תרגום כמעט מדוייק של הנאמר בפס"ד. מוצאים גם אצלנו בחוק עוולה שמורכבת מכמה יסודות ששונים אחד מהשני:

  1. היסוד הראשון הוא התרשלות=התנהגות שסוטה מסטנדרט סביר.
  2. קיומו של נזק=כאשר דיברנו על מה שמאפיין את דיני הנזיקין אמרנו שיש עוולות בפק נזיקין שיוצרות אחריות גם אם אין נזק, לעומן עוולת הרשלנות מחייבת קיומו של נזק שהוא הבסיס  לעוולה.
  3. קשר סיבתי בין ההתנהגות הרשלנית לבין הנזק.
  4. אחרי שהוכחנו את כל הנ"ל – האלמנט הבעייתי ביותר הינו חובת הזהירות.  יש מצבים בהם אדם מתרשל, סוטה מסטנדרט ונוהג בדרך שהחברה מתנגדת לה וההתרשלות הזו גורמת נזק ויש קש"ס – אך עדיין למרות זאת המשפט יגיד שאין הטלת אחריות. זה מקרים מעטים ובעייתים ולבי"מ קשה מאוד לומר לניזוק כתוצאה מהתרשלות שאין לו פיצויים כי אין חובת זהירות.

מבחן הצפיות

שיקולים לגבי חובת זהירות והתרשלות שונים ולעיתים בי"מ מבלבלים בינהם. חלק מהטשטוש בין מרכיבי עוולת הרשלנות נובע מכך שבכל אחד מהמרכיבים של עוולת הרשלנות המבחן הדומיננטי שעומד במרכז השיקולים שלנו לגבי כל המרכיבים הנ"ל הינו מבחן הצפיות עליו מבוסס עקרון הרשלנות ומכאן כנראה הבלבול: שואלים את אותו מבחן לגבי 4 מרכיבים שונים ולכן יש קושי לאבחן בין ארבעת המרכיבים ויישום מבחן הצפיות על כל אחד מהם. מבחן הצפיות עומד בבסיסה של עוולת הרשלנות והוא ליבה של העוולה מסביר לנו למה קיימת האחריות ומתי קיימת האחריות- קיימת כאשר מישהו התנהג בצורה לא זהירה כאשר היה צריך לצפות נזק. הפיצויי בעוולת הרשלנות נעשה רק על נזק צפוי בלבד. נזקים בלתי צפויים לא ייזקו לפיצוי. זהותו של הניזוק צריכה להיות צפויה.קיימת כלפי מי שצפוי שייגרם לו נזק.  הצפיות מצדיקה בכל אחד ממרכיבי עוולת הרשלנות!

 

דוגמא ליחס בין מרכיבי עוולת הרשלנות השונים:

פס"ד בעניין פריצקר נ' פרידמן ,( משנות ה50 )שם דובר על נהג טנדר שצריך לנסוע רוורס בסמטה צרה. מבקש ממישהו שעומד בקצה הסמטה שיכוון אותו. המכוון אומר לו לנסוע והנהג דורס את המכוון והורג אותו. נסיעה ללא קשר עין או כאשר שדה הראיה מוגבל זו עבירה פלילית. אחת הטענות בפס"ד הייתה שהופרה חובה חקוקה, אך נתייחס לעניין הרשלנות: הוגשה תביעה ע"י עזבונו של המנוח משתי עילות- הפרת חובה חקוקה ורשלנות. לעניין הרשלנות-ישנם כאמור ארבעה מרכיבים לעוולה:

  1. טוענים שנהג הטנדר התרשל.
  2. נזק- המכוון נהרג.
  3. קש"ס- לא עולה בעיה.
  4.  חובת זהירות- זה הנק' בה מתמקדים בעניין שיקולי מדיניות. יש לנו כאן מצב שבו שלחו את עזבונו של הניזוק הבייתה ללא פיצויים והתביעה נדחית. מעניינים נימוקי השופטים לעניין התוצאה- ע"פ אותם מבחנים כל שופט פנה לכיוון אחר. הש' אגרנט קובע שכלפי הניזוק הזה שהוא המכוון בעצם לא קיימת חובת זהירות. יש להיזהר כלפי נפגעים צפויים אחרים אך לא כלפיו- דחיית התביעה הינה בגין ההחלטה שלא קיימת חובת זהירות. הש' זילברג מגיע לאותה תוצאה בדרך שונה וטוען שלא הייתה התרשלות כלפי הניזוק הזה. שני המבחנים- גם של החובה וגם של ההתרשלות מבוססים על מבחן הצפיות. הש' זילברג מביא דוגמא של נהג סיני שנוהג ברח' דיזנגוף ברכב מהיר, מאבד בלמים וצועק בסינית לכולם זהירות אין לי ברקסים. הדוגמא מבססת את הטיעון שהנהג מתרשל כלפי כל מי שלא מבין סינית אבל לא נחשב מתרשל או נחשב כמי שמילא את חובתו כלפי מי שמבין סינית.

לסיכום התפתחות עוולת הרשלנות והבנת מעמדה כיום – ניתן לראות שהבסיס להחלטה בעניין גב' דוניו הוא למקרים אחרים בהם פירשו את האחריות ברשלנות והבסיס היה גרימת נזק פיזי צפוי שנגרם תוך התרשלות.  זה בא לידי ביטוי גם בס' 35-36 בפק' כיום. במשך השנים וגם כיום רואים שעוולת הרשלנות עשתה כברת דרך ארוכה מאוד מאז ועד היום- ניתן לראות כיום שערוריות כלכליות רחבות שנידונות ע"פ עוולת הרשלנות שמקורה במקרה החילזון בבקבוק. תוך 100 שנים כיסי הרשלנות הרנדומליים הפכו להיות חובקי כל- כל סוגי ההתנגויות נכללים כיום בסעיפחי החוק. עוולת הרשלנות התפתחה מאוד ע"ב מבחן הצפיות. לעומת מגמת הפיתוח הזו של עוולת הרשלנות יצאו במהלך השנים מעוולת הרשלנות הרבה תחומים שהיו מצויים בתוכה במקור- מחד העוולה נהייתה מודרנית וחלה על מקרים רבים ותחומי חיים אחרים כמו כלכלה ורכוש ומאידך תחומים שהיא כן חלה עליהם אבדו לה והיא אינה הבסיס להגנה על שלמות הגוף לדיני נזיקין, לדוג': יצאו מהעוולה ענייני תאונות דרכים ואחריות למוצרים פגומים להם יש הסדר אחר שאינו מבוסס על רשלנות. זה דוגמא לעוולה שמאבדת זהותה המקורית ומתאימה עצמה להתמודדות של מצבים משתנים של חברה מתפתחת.

בחינת ארבעת יסודות עוולת הרשלנות:

היסוד הראשון: ההתרשלות-

תמיד נבדוק בכל קייס האם הייתה התרשלות, אם לא הייתה כזו אין קייס. לכן חשוב להגדיר מהי התרשלות. ההגדרה היא ע"פ פק' הנזיקין ס' 35 שמגדיר את יסודות האחריות, ס' 36 קובע את "מבחן השכנות/מבחן הרעות"- כלפי מי התרשלנו, את מי צריך לפצות.

35. רשלנות

עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או

לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט
באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

36. חובה כלפי כל אדם

החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף.

הגדרה מודרנית ניתן למצוא בהצעת חוק דיני ממונות : "התרשלות היא מעשה לרבות מעשה מכוון שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין בשל השיקולים הצפויים ממנו". יש שחקן חדש שמדבר על סיכונים צפויים. המחוקק משלב לתוך ההגדרה של התרשלות את מבחן הצפיות עליו דיברנו קודם- לראשונה מדובר על סיכונים צפויים באופן חד משמעי. יש לשים לב להגדרה לפיה :"סבירותה של התנהגות כאמור תיבחן בין היתר בשים לב לעלות הכרוכה במניעה או בהקטנה של הסיכונים האמורים (תיאוריית יעילות כלכלית!) באמצעות התנהגות חלופית (אמצעי מניעה של הנזק) ולערך החברתי של התנהגויות אלו (שיקולי צדק)". זו נוסחה שמסבירה שכדי להחליט מהי התרשלות המבחן הוא מבחן האטדם הסביר, מבחן נסיבות העניין, מבחן סיכונים צפויים בהתאם לשיקולי יעילות כלכלית וערכים חברתיים.

מה נעשה בפסיקה?

כשבי"מ צריך לקבוע במקרה נתון האם הייתה התרשלות או לא עליו להחליט ראשית מה עמדתו לגבי הפעולה שגרמה את הנזק- האם זו פעולה רצויה או לא? האם מקדמת את החברה או לא? אחרי שבי"מ מקטלג את הפעולה וע"פ הקטלוג הזה מבין איך אדם סביר היה פועל עליו לבדוק האם המזיק יכול היה בעת שבחר לפעול כפי שפעל לצפות את הנזק לניזוק (הספציפי הזה). השאלה הינה ע"פ מה בי"מ מחליט לגבי כל פעילות ופעילות האם היא רצויה או והאם תורמת לחברה או לא? ראינו כבר בקודיפקציה שאחד הקריטריונים שבי"מ מפעילים כדי לקבוע עמדתם לגבי הפעילות יוצרת הסיכון הינה המבחן של היעילות הכלכלית המשמש לבי"מ כמכשיר עיקרי שבאמצעותו הוא בודק את היחס שלו לפעולה שגרמה את הנזק. פס"ד העיקרי בו בי"מ עורך חשבונאות הינו פס"ד בעניין גרובנר נ' עיריית חיפה שם בגן הזיכרון בחיפה יש שלטים שאוסרים כניסה עם אופניים לשבילי הגן. יש אישה זקנה שהולכת בשבילי הגן ומגיע ילד צעיר שרוכב על אופניו ומפיל את האישה וגורם לה נזק. את מי ניתן לתבוע? את הילד שהוא המזיק הראשון אך לא כדאי לתבוע אותו בשל קטינות וחוסר תועלת כלכלית. אם כן עדיף לתבוע את עיריית חיפה. מצד אחד יש את המטרה אותה רוצים להשיג-הנאה מקסימלית מהגן הציבורי. יש ציפייה מהעירייה שתשקיע עד רמה מסויימת כדי להבטיח הנאה מהגן עד רמה מסויימת. זה מקרה פשוט של עלות תועלת. בי"מ ממש מונה ועורך רשימה של מה היה צריך לעשות (=עלות) כדי למזער את הסיכויים שתאונות כאלו תקרנה כגון: לאסור על רכיבת אופניים בכלל אך זו הרתעה שאינה סבירה ואינה יעילה, ניתן לשים תמרורים נוספים, ניתן לשים פקחים במקום וכד'. כל אחד מהדברים הללו עולה כסף והשאלה היא כמה בי"מ מצפה שהעירייה הסבירה שתשקיע כדי למנוע נזקים כמו זה שנגרם לאישה שנדרסה. רואים שבי"מ עושה עלות-תועלת כלכלית ומעריך שניתן למנוע תאונות כאלו מניעה מוחלטת אך לא בטוח שבי"מ צריך להיכנס לשיקולי חלוקת משאבים של העירייה. בי"מ אומר שיש לשקול האם עירייה סבירה בנסיבות המקרה צריכה להחליט להשקיע כסף נוסף בביטחון גנים ציבורים כאשר ברור שזה בא ע"ח דברים אחרים. המענין הוא שבי"מ גם בפס"ד זה וגם בפס"ד אחרים לא מתמקד רק בשיקולים כלכליים אלא לוקח גם בחשבון שיקולים של צדק, מוסר וערכים חברתיים (פס"ד ידוע שמשקף את הנושא של ערכים חברתיים הינו פס"ד בעניין חברה להגנת הטבע ובנוסף פס"ד בעניין הירי על עובד בקיבוץ ברמה"ג).  מה ההחלטה בפס"ד???

המבחן העיקרי שעל פיו בי"מ מכריע בשאלה האם הייתה או לא הייתה התרשלות הוא מבחן הצפיות כאמור. התרשלות נקבעת ע"י צפיות וע"פ היכולת לצפות בעת המעשה את סוג הנזק שהמעשה הזה יגרום. האחריות מוטלת על מי שיכול לצפות בשעה שהוא עושה את המעשה את סוג הנזק שיגרום המעשה שלו לניזוק מסויים או לקבוצת ניזוקים. אין חובה לצפות / אין צורך להוכיח שפרטי הנזק היו צפויים ויש לצפות את סוג הנזק בלבד. המבחן הוא אוביקטיבי של האדם הסביר- באופן כללי אין מתחשבים ביכולות הסובייקטיביות לטוב ולרע של המזיק. בחלק מהמקרים לא נתחשב ביכולות עודפות של המזיק- מישהו מעל האדם הסביר. בוחנים את ההתנהגות של האדם הסביר  בהתאם לנסיבות המקרה ושואלים האם אדם סביר היה צופה בנסיבות כאלו את סוג הנזק שקרה בסופו של דבר. הכוונה ב"נסיבות"-יש מצבים שבהם החלטות מתקבלות בתנאי לחץ שמחייבים להתאים את מבחן האדם הסביר לנסיבות המיוחדות. דוג': כאשר מדובר על נזק שנגרם במהלך פעולות צבאיות שאינן פעולות מלחמתיות. בעניין לרנר לדוגמא היה מדובר על סיור של הצבא שהבחין במשאית שנסעה במהירות גבוהה מהרגיל באופן מחשיד במקום שהיה מועד לפורענות. קצין וחייל סימנו למשאית לעצור והנהג נבהל וירה באוויר וכתוצאה מזה החיילים ירו בו ופצעו אותו. עלתה השאלה האם התנהגות החיילים הייתה התנהגות סבירה? אחד השיקולים הרלוונטים הוא האם יש נהלים על פיהם יש לנהוג באירוע כזה והסתבר שע"פ נהלי הצבא לא מוצדק או נכון היה לירות על נהג המשאית למרות שזה ירה ראשון. יחד עם זאת בי"מ לוקח בחשבון את הלחץ, נסיבות והבלבול של החיילים ואת המהירות של קרות האירוע ומסיק שלא הייתה התרשלות וזה למרות שההתנהגות הייתה בניגוד לנהלים הצבאיים וזה בשל הנסיבות. נבחן האדם הסביר בכפוף לנסיבות המיוחדות של המקרה.

אחת הבעיות שעולות ביישום מבחן "האדם הסביר בנסיבות המקרה" קשורה ליכולות של המזיק הספציפי.  מה קורה כאשר המזיק יכולותיו נמוכות במיוחד או גבוהות במיוחד? האם אנחנו עדיין נשארים עם מבחן האדם הסביר שהוא בגדר "אמצע"? מה קורה כשיש רופא מומחה מול רופא רגיל? האם עדיין זה אותו סטנדרט? מי זה העו"ד הסביר ומי זה עו"ד הסביר? זה הרגיל או זה שמעל לממוצע? מה קורה כשיש ילד שמזיק? מה לגבי מזיק עיוור? וכד'. עד כמה  מבחן האדם הסביר הוא מבחן גמיש שמתאים עצמו ליכולות האישיות של המזיק ? אחד המקרעם בהם עלתה שאלה זו באופן קיצוני ביותר היה פס"ד בעניין קליפורד שם דובר על קליפורד שהיה רופא שיניים מתנדב שבא לעזור כי היו חסרים בארץ רופאי שיניים לילדים. מטפל בילדה שיש להזריק לה זריקת הרדמה. יש ש ני סוגים של מזרקים לצורך העניין: האחד מזרק שאיתו מזריקים ישר לגוף חומר רפואי ושני מתקדם יותר בטיחותי יותר בו לפני שמחדירים חומר לגוף שואבים מעט כדי לראות שלא הגענו לאזור מסוכן. יש כאן מצב של התקמות טכנולוגית. ד"ר קליפורד טיפל בילדה בגין טיפול לא מסובך והפרקטיקה המקובלת אז עדיין עשתה שימוש במזרקים הרגילים. בתק' ההיא התחיל להיות שימוש במזרקים המתקדמים דבר נפוץ. במקרה של קליפורד החומר הוזרק לפי הילדה, מגיע למוח וגורם לה נזק בלתי הפיך. אילו קליפורד היה משתמש במזרק השואב המתקדם יותר הנזק לא היה נגרם. בעיה משפטית מתמקדת בשתי נק': יש שלב מעבר של התפתחות טכנולוגיה ושנית השימוש במזרקים הפחות מתקדמים היה ידוע כיוצר סיכון לנזקים גופניים טריוויאלים חולפים ובמקרה הזה הנזק שנגרם למטופלת זה נזק שנגרם בפעם הראשונה בעולם בכלל – היה צפוי נזק קטן מזה. שתי הבעיות הללו מעלות את השאלה האם קליפורד התרשל או לא? אמרנו שהתרשלות נקבעת ע"פ מבחן האדם הסביר מול צפיות. יש בעיה עם הגדרת האדם הסביר- האם זה הרופא שנוהג ע"פ פרקטיקה מקובלת או הרופא שעובד עם הפרקטיקה המתקדמת ? שנית עולה בעיה לעניין הצפיות- האם כאשר מה שקרה בפועל שונה ממה שציפינו לו משפיע על מבחן הצפיות? מה ההחלטה בפס"ד?

 

מקרה נוסף הינו פס"ד בעניין שטרן נ' מרכז רפואי שיבא שם הגיעה אישה ללידה ולידה הובחנה כלידת עכוז וזה מצב מעט בעייתי המחייב פיקוח צמוד על היולדת ונוכחות רופא ואחות קבוע. בבית החולים שאליו הגיעה היולדת הונהגה פרקטיקה של ניתוחים קיסריים במצבים כאלו כדי למנוע סיבוך צפוי. במקרה הנדון נתנו ליולדת להמשיך בלידת עכוז טבעית ולבסוף הוולד נולד פגום. יש קש"ס כי אילו הייתה מנותחת הוולד היה נולד בריא. הבעיה בדוג' הזו שיש סטנדרט זהירות מעבר לסביר שהמזיק אימץ מרצונו.  במקרה הנ"ל נתנו ליולדת להמשיך בלידה טבעית ובסופו של דבר הוולד נולד פגום. נחפש קש"ס- מתקיים. אילו נותחה בניתוח קיסרי הוולד היה נולד בריא, העובדה שילדה לידה טיבעית יצרה את התוצאה. הבעיה בדוג' היא שיש סטנדרט זהירות מעבר לסביר שבית החולים אימץ לעצמו, ובלידה הנ"ל הם לא עמדו בסטנדרט של עצמם. הרי צריך ללכת עפ"י המבחן האובייקטיבי. איפה אנחנו נמקד את האדם הסביר במקרה הנ"ל?.

נחזור לקליפורד- על פניו נראה שיש לפתור את קליפורד מהאחריות הנזיקית, אך הבעיה הייתה שבערעור בית המשפט החליט שיש לפטור את קליפורד ולא להחליט שהוא התרשל ואז הוגשה בקשה לדיון נוסף והקערה נהפכה על פיה פס"ד של בייניש במיעוט הפך להיות הרוב בדיון הנוסף. לדעת המרצה- הסטנדרטים שבית המשפט אימץ וקרא להם סטנדרטים של האדם הסביר עושים עוול גם לקליפורד עצמו וגם לכל המקצוע הרפואי. גם בעניין הלידה בית המשפט אמר שזה שלא התנהגו על פי הסטנדרט של עצמם זו התרשלות. בשני המקרים זה מביא לתוצאות קשות. ככל שאנחנו מעלים את הסטנדרט הזה של האדם הסביר ואת הצפיות, אנו עלולים לייצר התנהגות מתגוננת מצידם של אותם בעלי מקצוע שאיתם אנחנו מחמירים. אם נחמיר עם רופא אנחנו נקבל רפואה מתגוננת. עבור מקצוע מתגונן אנחנו משלמים.

 ההתרשלות

ההתרשלות מהווה סיבה להטלת אחריות, כאשר אדם מתרשל יש לנו לגיטימציה להטיל עליו אחריות גם בהיבט המוסרי וגם בהיבט הכלכלי. מכאן, יש לנו לגיטימציה להטיל אחריות על מי שהתרשל על הנזק שקרה. מה שלא צפוי לא צריך למנוע, ההתרשלות מכוונת כלפי דברים צפויים. כדי שביהמ"ש יקבע מתי יש התרשלות ומתי אין, מתי ההתנהגות סבירה ומתי לא, ביהמ"ש מסתכל במבט כולל על האירוע ושוקל את האינטרסים המנוגדים, עושה ביניהם איזון. למשל בפס"ד גרובנר יש שימוש בגן ומצד שני הגבלת התנהגות ספורטיבית.

בעניין לורנס  – דוגמה לעניין של התרשלות. שקילת מה נגד מה. על בימ"ש בפס"ד לורנס לבחון את משחק הרולטה המסוכן ולשקול האם ועד כמה הוא רוצה להטיל מגבלות על ההתנהגות החופשית, על מעורבות במשחקים כאלו, חופש הפעילות, הגבלת אוטונומית הפרט ועוד. עד כמה מוכן בימ"ש להגן על הזכות בשימוש גופני והגנה על הגוף. אלו מגבלות שמטיל בימ"ש – במשחקים אלו לא תשחק. ברגע שביהמ"ש יחליט מה סביר ומה לא, הוא יחליט איך לנהגו בנסיבות.

מבחן האדם הסביר – ביהמ"ש בוחן לפי הנסיבות הרלוונטיות של המקרה, אי משהו משותף לגבי ההחלטה האם התנהגות היא רשלנית או לא. בהקשר הזה יש את פס"ד לרנר. השאלה הייתה האם ההתנהלות של החיילים במחסום הייתה רשלנית. זה לא חוכמה  שביהמ"ש יושב לאחר מעשה באולם ביהמ"ש ובחוכמה כזו מחליט אם זו הייתה התרשלות. ביהמ"ש צריך לשים עצמו בנסיבות שהיו אז ולהחליט האם הלחץ שהיה באותו רגע הצדיק את ההתנהגות. ביהמ"ש אומר שכשאדם נמצא בלחץ וצריך לחלץ עצמו, בוודאי שהקריטריונים שנפעיל עליו הם אחרים, תלויי נסיבות. התרשלות זה סטייה מסטנדרט כשהסבירות נקבעת עפ"י הנסיבות המיוחדות.

המבחן לקביעת האם הייתה או לא התרשלות יש את מבחן האדם הסביר, אובייקטיבי. מה קורה כשיש לי מזיק שהוא לא סביר, לא סטנדרט ביהמ"ש? חירש, עיוור, חולה יחשבו שסביר? לא סביר? מתרשל או לא? יש סממנים סובייקטיביים כלומר למבחן יש ריכוך בנסיבות העניין, נכניס אלמנט סובייקטיבי למבחן האובייקטיבי (למשל בקטינים). יש את מבחן הקטין הסביר, איך ביהמ"ש מצפה מקטין סביר להתנהג בנסיבות המקרה. פס"ד אייגר – האם הילד בן ה- 13 למשל שמצא רובה על הגג ולא יודע מה לעשות איתו הוא אדם סביר כמו אדם בן 45?  בדיני נזיקין, במסגרת המבחן האובייקטיבי הכללי אנו מוכנים מידי פעם, בעיקר בענייני קטינים, להתחשב בנסיבות סובייקטיביות. כלומר, כשדנים בילד ישאל ביהמ"ש איך ילד בן 16 סביר צריך להתנהג. המקרים שעושים את הנסיבות הסובייקטיביות זה מקרים נדירים.

כעיקרון, אין כללים מיוחדים למזיק חולה נפש. באנגליה למשל יש מזיק עיוור, השאלה היא האם מתייחסים אליו באופן אחר או לא? בגדול אפשר לומר שאצלנו מתייחסים לחריגים הללו בקמצנות, כמעט ואין שיקולים סובייקטיביים במבחן האובייקטיבי.

אחת השאלות הקשות ביותר, בעיקר מבחינה מוסרית, מתייחסת למקרים שיש קריטריון חיצוני שאומר כיצד צריך להתנהג. בדר"כ אומרים איך האדם הסביר צריך להתנהג ואז ביהמ"ש שם עצמו כאדם סביר, יודע איך צריך להתנהג וקובע לפי זה איך המזיק היה צריך להתנהג.

קריטריונים אחרים המשפיעים על המבחן האובייקטיבי :

הבעיה היא אחרת כשמצויים בפני ביהמ"ש קריטריונים אחרים לגבי התנהגות סבירה – המקרים הללו הם כשיש נוהג או חוק.

נוהג

מה קורה כשיש נוהג שקובע שצריך לנהוג כך ולא אחרת? האם הנוהג הזה ייתפס בעיני ביהמ"ש כקריטריון אובייקטיבי או שביהמ"ש חופשי לבחון את הנוהג אבל בסופו של דבר לעשות מה שרוצה? פסה"ד בהקשר הזה הוא פס"ד שטרן. האם בי"ח שיבא קיבלו החלטה מודעת לסטות מהנוהג הקיים או שזה הייתה טעות? (לידת עכוז וניתוח קיסרי). היה נוהג בשיבא שהיה מתקדם מבתי חולים אחרים. באותו מקרה של רועי שטרן, הלידה לא נעשתה בהתאם לנוהג של ביה"ח ולא עשו ליולדת ניתוח קיסרי כפי שהיה נוהג ביה"ח במקרים אחרים. מנסים לטעון שביה"ח מתרשל והוא טוען שלא. ביהמ"ש אומר לו שברגע שהם קבעו את הסטנדרט הזה, יש לעמוד בו. אף אחד לא כפה על ביה"ח לעשות ניתוח קיסרי כשיש לידת עכוז אבל ברגע שאתה קבעת רף מסוים, יש לנהוג לפי הרף. האם זו החלטה טובה? מצד אחד כן כי אם קבעו רף, יש לעמוד בו. מצד שני, אנשים יפחדו לקבוע רף גבוה כי הם ידעו שאם יסטו ממנו אז יטילו עליהם אחריות. ביהמ"ש בחן מה הכי טוב מבחינת הסטנדרט הרפואי ואז אמר, יש ללכת קדימה כי הכי טוב זה התפתחות וקידמה ולכן ההחלטה היא מובנת. זה גם מה שקרה בפס"ד קליפורד שיש להעלות את הרמה ולא להוריד אותה. מעבר למטרות ולשיקולים יש גם בני אדם ולכן כשמקדמים מטרה אחת, עלולים לפגוע במשהו אחר. יש מצב בפס"ד קליפורד של מעבר מנוהג לנוהג (בין מזרק אחד לשני), הפרקטיקה משתנה. גם פה בא ביהמ"ש וקובע את הרך גבוה, לטובת המזרק המתוחכם. קליפורד לא התרשל כי עוד הרבה רופאים השתמשו במזרק שהוא השתמש בו. יחד עם זאת, ביהמ"ש מציב את הרף גבוה. הפועל היוצא משני פסקי הדין הוא שביהמ"ש מכתיב את הנוהג, הוא אומר שאם הוא קובע שצריך להיות נוהג מתקדם יותר אז כך יהיה. צריך לזכור יחד עם זאת נקודה חשוב ביחס שבין ביהמ"ש לנוהג – יש עניינים שבהם ביהמ"ש יכול להתערב יותר בנוהג כסטנדרט סביר ויש מקרים שפחות יתערב. מתי ביהמ"ש, כשופט, מרגיש יותר בנוח או יותר מוכן להתערב בנוהג קיים בתחום מסוים? ביהמ"ש מוכן להתערב בנהלים או בנוהגים שמוכרים לו, שהוא יכול לתרום בהם, שהוא מבין אותם, שיש לו מה להגיד עליהם. ביהמ"ש כמעט ולא יתערב בשאלה אם ניתוח במיתרי הקול עושים בחתך אופקי או אנכי כי הוא לא מבין בזה ואז כשהרופא בא ואומר נוהג שיש לעשות חתך כזה, לביהמ"ש אין כלים להתערב בנוהג ולכן כשמדובר בנוהג מקצועי, הם אומרים שזה הנוהג וזהו. ככל שביהמ"ש מבין יותר או מרגיש שהוא מבין יותר כך הנכונות של בתי המשפט יותר גדולה לשים את הנוהג בצד ולהגיד מה דעתו בנושא. הדוגמה הטובה ביותר היא בפס"ד Sidaway v.BethlemHospital. לגברת סידאווי יש בעיות בכתף ובצוואר והרופאים מחליטים שהיא צריכה לעבור ניתוח. לפני שאדם עובר פרוצדורה רפואית היא צריך לקבל הסבר כמה שיותר מקיף על הטיפול שאותו הולך לעבור, חותמים על טופס הסכמה אבל המשפט מחייב בעיקר להסביר לחולה את הסיכונים. החולה חייב לקבל מהרופא הסבר מדויק לגבי מה הסיכונים (לאו דווקא סיכון שנובע מהתרשלות הרופא, למשל הרדמה). בתי המשפט מחייבים בשנים האחרונות את הרופאים ואת בתי החולים להסביר לחולים כמה שיותר את הסיכונים והסיכויים. לגברת סידאווי היה דבר רגיל אבל לא הסבירו לה בפירוט, מסבירים כי זה חובה ולכן רק יוצאים לידי חובה. היה נוהג של רופאי הגב שמסבירים את הסיכויים והסיכונים אבל רק את אלא שפוטנציאל ההתממשות שלהם הוא יותר מאחוז אחד. יש בזה היגיון כי אם יקריאו לי רשימה ארוכה זה מפחיד. הרופאים בסידאווי שמו את הרף של מעל אחוז אחד וזה היה הנוהג כי לא רצו להפחיד את החולים. מה שקרה לגברת זה שהיא יצאה עם מצב שנקרא פרפלגיה (כל הגפיים משותקות). אף אחד לא אמר לה את זה והיא יוצאת משותקת בכל גופה. מה שביהמ"ש היה צריך להחליט זה האם הייתה התרשלות או לא? בית הלורדים מרגיש עצמו על קרקע בטוחה יותר, זה לא פרקטיקה של ניתוח, זה לא איך מיילדים, זה משהו שביהמ"ש יכול להבין כי זה אחוזים. זה פס"ד מהפכני כי זה פעם ראשונה שבית הלורדים אומר שכבודו של הנוהג במקומו מונח אבל זה לא נחשב מספיק. הרופא יודע דבר אחד, זה מה שמורים לו אבל אז בית הלורדים אומר לו שהוא התרשל. מעבר להרתעה הכלכלית תמיד חושבים על הרופא כבנאדם. יש דוגמה של נכונות של בתי המשפט להתעלם מנוהג וגם דוגמה לתוכן של נוהג שביהמ"ש מוכן להתעלם ממנו.

יש דוגמה שביהמ"ש מוכן להתערב כל הזמן בנוהג וזה עו"ד. כשמדובר בנהגים של עו"ד, יש המון תביעות נגד עו"ד. בתי המשפט מרשים לעצמם ללמד עו"ד איך ראוי להתנהג.

לסיכום, נוהג לא תמיד נחשב כסביר ולכן גם אגם שנהג לפי נוהג יכול להיחשב כמתרשל. בנוסף, כששואלים איזה נוהג כן ואיזה נוהג לא, ביהמ"ש יכנס למה שהוא מכיר.

חוק

נניח שפקודת הבטיחות בעבודה קובעת שיש לשים גדר בגובה מסוים. נניח שהמעביד, ברשלנות, גידר פחות ממה שצריך. האם גידור של מטר 48 ולא מטר 50 זה סטייה מסטנדרט? לא. עצם זה שיש חוק שקובע משהו מסוים, אם לא אפעל לפי החוק זה לאו דווקא אומר שאני התרשלתי. פס"ד אגבריה נ' המאירי – ירד מטרקטור באתר בניה והשאיר את המפתח בסוויצ'. בינתיים הטרקטור מפריע אז אחד מנהגי המשאיות, עוזב את המשאית, נכנס לטרקטור, עושה רוורס ודורס מישהו. בעוולת הרשלנות שואלים ראשית האם הייתה התרשלות. האם נהג הטרקטור שירד ממנו והשאיר את המפתח, התרשל? אחת הטענות הייתה שאסור להשאיר מפתח ואם זה מה שכתוב, סימן שמי שמשאיר מתנהג בצורה לא סבירה. ביהמ"ש העליון קובע שלצורך עוולת הרשלנות (לא הפרת חובה חקוקה) עצם העובדה שהופר חוק או תקנה, לא אומר לכשעצמו שהיה מעשה לא סביר.

לסיכום, אם נדבר על סטנדרטים חיצוניים שמכתיבים לנו את התשובה לשאלה אם ההתנהגות הייתה סבירה או לא, ביהמ"ש מחליט לפי מה שנראה לו. עצם זה שיש נוהג, נוהל או חוק איננו מייצר באופן מיידי את המסקנה שההתנהגות עפ"י הנוהל, נוהג או חוק הוא התנהגות סבירה. ביהמ"ש מוכן להתעלם מחוק ומנוהג אם הוא חושב שזה לא סביר.

בנוסף ליסוד ההתרשלות וליסוד חובת זהירות, עוולת הרשלנות דורשת גם שיתקיים קש"ס או זיקה משפטית בין ההתנהגות לבין הנזק שקרה בפועל לניזוק שניזוק בפועל. הזיקה המשפטית יוצרת את הקשר לניזוק. פסה"ד בעניין זה שבו התעוררה השאלה של כלפי מי אסור להתרשל או למי צריך להיות צפוי אותו נזק שאותה צריך למנוע הוא פס"ד אמריקאי משנת 1930 ומשהו Palsgraf v.Long islandrailway. מדובר על נוסע שהגיע לתחנת הרכבת שתחת זרועו חבילה עטופה בנייר עיתון. הרכבת התחילה לזוז, הוא רץ ואז אחד עוזר לו מהרכבת ואחד דוחף אותו מהרציף ותוך כדי זה נשמטת החבילה, שהכילה זיקוקי דינור. מההדף אנשים רצים ונבהלים ואז נופל עמוד ברזל על גברת פלסגרף. הגברת לא עומדת על יד האיש עם הזיקוקים, לא דוחפים אותה, כלום לא קורה לה, היא רק עומדת.  הגברת תובעת את הרכבת "כיס עמוק" באחריות שילוחית וטוענת שהעובדים התרשלו. למה? כי זה סטייה מסטנדרט כי הם היו צריכים לצפות שיגרם נזק לאיש עם החבילה. השופט קרדוזו בפס"ד יפה אומר שגם אם עובדי הרכבת התרשלו, היינו סטו מסטנדרט, התעלמו מסיכון שהיה צפוי לנוסע שאותו הם דחפו, הם לא התרשלו כלפיה כי היא לא הייתה צפויה. השופט אומר שהגברת הייתה מחוץ למעגל הצפיות וזה שצפוי נזק ל- א' זה לא אומר ל- ב' זכות שהתרשלו כלפיו.

פס"ד נוסף בעניין זה פסה"ד של מוכרת הדגים bourhill v. young זה פס"ד אנגלי שמאמץ של פלסגרף. מה שקרה בבורהיל זה שמר ינג היה נהג אופנוע שרכב בפראות באחת הסמטאות בלונדון, התנגש במכונית, ברשלנותו ונהרג. מוכרת הדגים מכרה דגים בפינת הרחוב בסמוך למקום התאונה. כשהיא שמעה את הרעש של ההתנגשות היא הולכת לראות מה קרה עם הדגים שלה. היא רואה את ינג ונגרם לה זעזוע עצבים ונגרמת לה הפלה. היא תובעת את עזבונו של רוכב האופנוע והיא אומרת שהוא התרשל. בית הלורדים, עם כל הסימפטיה לנזק הגופני למוכרת הדגים, בדומה לפס"ד פלסגרף אומרים שמקום הגברת לא היה שם. כלומר, לה לא היה צפוי נזק, אותה המתרשל לא צריך היה לצפות. יש להתייחס לסוג הזנק שהיה לא קשור לתאונה.

בפס"ד בעניין פלונית נ' בני ציון דובר על בני זוג שקרבו ללידה והאישה הייתה שמנה והעובר היה גדול. היו אינדיקציות שחייבו את בי"ח לבצע ניתוח קיסרי כי זו לידה בסיכון לכל הדעות. היו כמה גורמי סיכון-היא נשלחה לביתה (ע"פ נוהג ונוהל) ושעליה לחזור בעוד 3 ימים במקום לבצע ניתוח קיסרי. היא ילדה לידה רגילה והילד נולד מת כתוצאה מהיחנקות בשל חבל הטבור. יש כאן התרשלות- בי"ח לא נהג כנדרש כי אין לשלוח אישה הבייתה בצורה כזו ויש נזק גוף רציני. יחד עם זאת בי"מ קובע שההתרשלנות של הרופאים לא היא שיצרה את הסיכון של חבל הטבור כי היא אינה קשורה לסיכונים בגינם היה צריך לנתח את האישה. בגלל שהתממש סיכון אחר לא מדובר בהתרשלות ואין אחריות. זו דוג' שניזוק בנזק גוף רציני הולך ללא פיצוי.

תרגול- עוולת הרשלנות יסוד ההתרשלות

20/12/09

עוולת הרשלנות

יסודות העוולה:

  1. קיומה של חובת זהירות
  2. הפרת חובת הזהירות- התרשלות.
  3. נזק
  4. קש"ס בין ההפרה לנזק

 

 

 

הפרת חובת הזהירות- התרשלות

סטייה מרמת הזהירות של האדם הסביר. גם מזיק שחב חובת זהירות ומעשיו גרמו לנזק לאו דווקא יישא באחריות. הסבירות לא דורשת שהמזיק ינקוט בכל אמצעי הזהירות שניתן לנקוט בהם אלא רק באמצעי הזהירות הסבירים. בכך בא לידי ביטוי הרעיון של אחריות המבוססת על אשם כי אחרת הייתה תמיד אחריות מוחלטת. לגבי היסוד הזה החוק קובע רק אמת מידה כללית.

החוק לא מפרט את מע' המצבים העובדתיים עליהם הוא חל. הסבירות נקבעת ע"פ אמת מידה אובייקטיבית שבאה לידי ביטוי באמירה "המזיק צריך לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין". יסוד ההתרשלות מצוי בס' 35 לפק' הנזיקין. ההתמקדות בהתרשלות כהתנהגות שאדם סביר לא היה מאמץ בנסיבות העניין באה לידי ביטוי בסעיף זה. ההגדרה הזו מובילה לשאלה איך בי"מ יקבע איך האדם הסביר היה נוהג/ לא נוהג?

כשמדברים על התרשלות עולות שתי שאלות:

  1. האם ההתנהגות של המזיק רצויה מבחינה חברתית? האם כך אנו מצפים שהמזיק ינהג? על בי"מ לבחון האם באותם נסיבות בהם פעל המזיק החברה הייתה מעדיפה שהוא יבחר בהתנהגות אחרת? נענה על שאלות אלו ע"י הערכת התנהגות המזיק, הסיכונים הנובעים ממנה, עלויות של התנהגויות חלופות, כיצד אותן התנהגויות חלופות מפחיתות את הסיכון וכד' (בדומה לנוסחת קלברזי).
  2. האם בעת קבלת ההחלטה לנהוג כפי שנהג המזיק יכול היה לדעת שההתנהגות שלו אינה רצויה? אם הזמיק לא יכל היה לדעת שהתנהגותו אינה רצויה לא נפל פגם בהתנהגותו.  ההתמקדות היא ביכולת צפיית תוצאות ההתנהגויות- רק אם המזיק יכל לצפות שהתנהגותו תוקע ע"י החברה הוא רשלן. נגיד על מישהו שהוא רשלן רק אם בעת קבלת ההחלטה איך לנהוג הוא היה נתון בנסיבות שכחברה אנו מצפים ממנו לדעת שהתנהגותו אינה ראויה. לכן המשפט לוקח בחשבון רק תוצאות שהאדם הסביר יכול היה לצפות. אם התממשו בפועל  סיכונים שהאדם הסביר לא יכל לצפות הם לא יובאו בחשבון ולא ישפיעו על גורלו של הנתבע.

 

גם הצפיות של האדם הסביר וגם השוואת סיכוני הפעילות מול העלויות הם שני מבחנים המושפעים ממספר משתנים שעשויים להשפיע על החלטת בי"מ:

  • הרקע לבחינת התנהגות המזיק– בדיקה לפי זמן ההתנהגות. את הבחינה לגבי הסבירות של התנהגות מסויימת נעשה ע"פ נק' המבט של מועד עשייתה ולא רטרואקטיבית- יש לבחון לפי איפה שהיה המזיק ברגע שקיבל את ההחלטה איך לנהוג כי בדיעבד הכל נראה ברור יותר וההבחנה קלה יותר. לא ניתן לדרוש מאנשים לנהוג לפי עובדות שבאותה נק' זמן היו בגדר נעלם. חוזרים לרעיון של אשמה חברתית- המשפט מתחשב בבואו לבחון את ההתנהגות המזיקה במימד הזמן בשל הרעין הזה של אשמה חברתית לפיו ההנחה היא שלאדם הייתה יכולת לבחור בין כמה התנהגויות והוא החליט לבחור באפשרות מסויימת למרות שאילו היה נוהג כאדם סביר יכל לצפות שיצמחו סיכונים. בגלל הבחירה זהו שלו נטיל עליו אחריות. אם המזיק לא יכול היה לצפות את הסיכונים לא הייתה לו סיבה להימנע מהבחירה ולכן בחירותו לא הייתה רשלנית. הבדיקה היא תמיד אינה כראייה של חכמה לאחר מעשה.
  • הנסיבות- בי"מ בוחן את התנהגות המזיק ע"י בדיקת כל התנהגות ע"פ בדיקת הנסיבות המיוחדות . יש כאן סובייקטיזציה של המבחן האובייקטיבי כי האדםן הסביר הוא מבחן אובייקטיבי אך כן מתחשבים בנסיבות הספצפיות של המקרה. סבירות היא תמיד פונקציה של הנסיבות. דוג': נניח ויש שני רופאים שלמדו באותו מקום, שכנים, בני אותה שכבה, אותו ותק מקצועי ושניהם מטפלים כל אחד בנפרד בפצוע בעל אותה פציעה. הם מטפלים לא בהתאם לפרקטיקה הרפואית המקובלת ומודים בכך. בשני המקרים הפצועים מתו. מה ההבדל בין שני המקרים? הנסיבות! ייתכן ובעוד ורופא אחד טיפל בפצוע בחדר מיון במשמרת רגילה הרופא השני טיפל בפיצוע כי במקרה עבר בזירת פיגוע ויש עוד 30 פצועים סביבו. בי"מ ייקח בחשבון שהנסיבות שונות. מכאן בי"מ ייתחשב במצב חירום כנסיבה המשפיעה על אופן ההתנהלות של האדם. דוגמא למצב בו בי"מ לקח בחשבון את נסיבות המקרה עולה בעניין לרנר  העוסק במצב של חיילים במצוקה. לסיכום: לעניין מצב חירום יש לקחת בחשבון שיש מצבים בהם למרות קיומו של מצב חירום  בי"מ לא יוריד את רף הזהירות אלא שיאירו אותו על כנו. דוגמא: כאשר מדובר באדם הפועל בגדר המקצוע שלו כמו כבאי שהוכשר בדיוק לפעולה במצבי חירום. מי שיש לו מיומניות שנועדו להכשירו להתמודד עם מצבי חירום יקבל יחס שווה בבי"מ כמו בעניין חמד.  בנוסף, יש להבחין בין הימצאות במצב חירום לבין מקרים בהם עצם הכניסה לנסיבות של מצב חירום או היצירה של מצב חירום ע"י המזיק מהווה כשלעצמה התרשלות. דוגמא: עניין פלוני נ' זאב שם בי"מ מתייחס לכך שהנתבע שהוא המזיק אילו היה נוהג בסבירות יכל להפוך נסיבות לא רגילות לכאורה לנסיבות רגילות.
  • מידת האובייקטיביות או הסובייקטיבות של מבחן הסבירות: נק' המוצא היא שהמבחן אובייקטיבי כי בוחנים ע"פ האדם הסביר. האם אותו אדם לובש את מכלול התכונות הפנימיות לש המזיק או שמדובר באדם סביר שמנוטרל מכל תכונה של המזיק הספציפי? ראינו שמבחן הסבירות הוא סובייקטיבי במידה מסויימת כי לוקח בחשבון את הנסיבות. כעת עולה פן אחר של סובייקטיביות הנוגע לתכונות פנימיות של מזיק ספציפי. ע"פ המשפט הנוהג עוולת הרשלנות לא מאפשרת בד"כ התחשבות בחולשותיו הרגשיות, גופניות, שכליות של המזיק הספציפי אלא במקרים נדירים מאוד לכן לא יכולה להישמע טענה של מזיק שהוא איטי מהרגיל, מגושם, מנת משכל נמוכה וכד'. אך אם ניתן לקביעה זו לחלחל נגיעה למסקנה קשה לפיה נגיד שהשאלה היא לא האם המזיק סטה מסטנדרט הזהירות שהוא מסוגל לו אלא האם המזיק סטה מרמת ההתנהגות שנתפסת כראויה בחברה=התרשלות אובייקטיבית. יוצא שהסבירות אינה מבוססת על אשמה אישית כי לא דורשים כוונה אלא מתייחסת לאשמה חברתית. כלומר המזיק יכול לעשות כמיטב יכולתו ועדיין לפעול שלא בסבירות וזאת במקום שהיכולת שלו נופלת מהיכולת המצופה מהאדם הסביר.

 

המסקנה היא שלעיתים עוולת  הרשלנות מציבה רף התנהגות שהמזיק הספציפי לא יוכל לעמוד בו גם אם יעשה כמיטב יכולתו. זה בעייתי בהיבט צדק  ובהיבט העובדה שזה נוגד למטרות של דיני הזנזיקין ויוצר הרתעת יתר, חוסר יעילות כלכליתמדוע בי"מ נוהגים כך בכל זאת? ראשית מבחינת צדק מתקן זה הגיוני כי נגרם נזק שנית יהיו עליות מערכת גבוהות מאוד אם כל מזיק יתחיל להעלות את המוגבלויות שלו בבי"מ וזה גם פוגע ברעיון של פיזור הנזק. הציפייה שלנו כבני אדם היא שכל בני אדם ינהגו כלפינו ע"פ סטנדרט התנהגות סביר. ניזוק פוטנציאלי לא יכול לכלכל את צעדיו ע"פ מי שעומד לפניו. במרבית המקרים הוא גם לא יודע מה המגבלות הספציפיות של אותו מזיק. בכל מקרה זו הגישה אלא אם מדובר במקרים נדירים כי ברור שלא ניתן להתעלם לחלוטין מהמאפיינים האישיים של התובע כי אם נעשה זאת זה יגרום כאמור לחוסר צדק וחוסר יעילות אף במובן של הרתעת יתר.

 

מתי בי"מ מתחשב בנתונים הסובייקטיביים? כאשר זה יגרום לחוסר צדק וחוסר יעילות. דוג: אם נתייחס לאדם עיוור כרואה ונקבע שהשימוש של עיוורים במקל נחייה עשוי לגרום לנזק ולכן אסור להתשמש במקל נחייה יגרום לעוורים שלא לצאת מהבית וזה החלטה לא יעילה שתגרום להדרתם של העוורים מהשתתפות רגילה בפעילות השותפת של החברה ופוגע גם בערכים של שוויון.  בי"מ חייב לאזן את השיקולים השונים בהתאם לנסיבות של כל מקרה.

 

באיזה תכונות פנימיות בי"מ מתחשב ועד כמה הוא יתחשב בחולשות המזיק? נתייס לכמה מקרים בהם עולה הסוגייה הזו:

התחשבות בשאלת הגיל של המזיק- כאשר מדברים על קטינים מעל גיל 12 (מתחת לזה אין אחריות בנזיקין) בי"מ בד"כ יתחשב בגיל זה ויקבע את רמת הזהירות לפי ילד ממוצע בן גילו של המזיק. גם כאן הנטייה היא לשא להתחשב בתכונות המיוחדות של אותו קטין. פס"ד בהקשר זה הוא ע"א 61/89 בעניין אייגר שם מובעת עמדה לפיה צריך להתחשב גם ברמת ההתפתחות הסובייקטיבית של הקטין. ההתחשבות הזו לא בהכרח לטובת הקטין. מצד שני יש בספרו של טדסקי גישה הפוכה לפיה אם המחוקק החליט שמעל גיל 12 ישנה כשירות לשאת באחריות נזיקית אין סיבה להתחשב בחולשה של המזיק.  הפסיקה הכירה בכך שלא ניתן לדרוש אחריות כמו של מבוגרים אבל כשמדובר בקשישים לא מוצאים את אותה נכונות של בי"מ להתחשב בחולשות המיוחדות- בי"מ לא מכיר בירידה בכושרו של האדם בשל גילו לעת זקנה. עולה השאלה מדוע מתחשבים רק כשמדובר בילדים? ניתן להעריך את רף הזהירות הנדרש מיל ד בן 13 ממוצע אך לגבי קשיש המב הוא אינדיבידואלי ושונה מקשיש לקשיש. לגבי ילדים יש מאפיינים חיצוניים ברורים המאפשרים למי שבא במגע איתם להעריך את גילם ויכולתם לעומת זאת כמעט בלתי אפשרי להעריך את יכולותיו של קשיש ממבט חיצוני.

התחשבות במגבלויות גופניות- שיתוק, לקות ראייה וכד'. עד כמה נ היה מוכניםפ להתחשב במגבלות אלו ולשנות את רף הזהירות לפאור המאפיינים של המזיק הספציפי? מחד רוצים לשלב את בעלי המומים בחברה וזה אינטרס חברתי ולכן אם נחיל את אותו רף זהירות הקיים גם עליהם נסכל את המטרה הזו. מאידך אם יש ניזוק שנפגע כתוצאה מכך שציפה להתנהגות של אדם סביר וניזוק ממי שבסופו של דבר הזיק לו בהתנהגות לא סבירה הוא צריך לקבל פיצוי. דוג: אם זרקו עלי עציץ מקומה שביעית, מה זה משנה לניזוק מי זרק את זה?? העובדה שבדיעבד הסתבר שלמזיק יש מגבלה פיזית לא מחורידה מערך הפגיעה. ההתלבטות במקרים אלו אינה קלה וקשה לאתר במשפט הישראלי הלכה מחייבת אך ניתן לבחון פסיקה משווה שם העמדה שאומצה מראה שברוב שיטות נמשפט המקובל נפסק שמאפיינים גופניים ייחודיים מצקידים שינוי של רף הזהירות והתאמתו למאפיינים הייחודים של המזיק ככאלו המצדיקים התחשבות ברף הזהירות. יש מקרים שההתחשבות הזו תפעל לחובת המזיק כי מצפים ממנו לפעול בהתאם למגובליות שלו.

מחלות נפש- בד"כ הדיון במחלות נפש נדון בהקשר של הגנות. הדיון כרגע מתייחס לשאלה המצומצמת במקרה בה נקבע שחולה הנפש כשיר לשאת באחריות נזיקית ורותים לדעת האם התרשל- האם נתחשב בקביעת רף הזהירות כאשר מדובר בחולה נפש? הפסיקה לעניין זה בישראל מועטה מאוד ועדיין אין כללים מחייבים או הלכה ברורה אבל ניתן לראות כדוגמא מקרה מזעזע בע"א 1727/05 כרמי נ' סבג  שם דובר על גבר ובת זוגו שיוצאים לטייל בגינה הציבורית ליד ביתן יחד עם בתם הקטנה. הגבר רואה בגן ילד בן 8 וקורא לו ודורש ממנו להגיד שלום לתינוקת. הילד אכן עושה זאת וכעבור 10 דק' הגבר חוזר וקורא לילד וכאשר הילד מגיע אליו הגבר שולף סכין וחותך אותו בפניו, צווארו, בטנו וידיו. הילד מדמם ומעיו יוצאים מבטנו. לאחר מכן הגבר משסף את גרונה של התינוקת ומביא למותה. במישור הפלילי הוגש כתב אישום על צח ונסיון לרצח של הילד ובי"מ קובע שאינו בר עונשין בשל מחלת נפש ממנה סובל וקורא לאשפז אותו במחלקה סגורה. במישור הנזיקי הילד באמצעות הוריו מגיש תביעת נזיקין ובי"מ השלום מקבל את התביעה, המחוזי דוחה את הערעור נעל החלטת בי"מ השלום והעניין מגיע לעליון שם אומר הש' רובינשטיין  שבעוולת הרשלנות מוטלת אחריות גם אם הנתבע כלל לא מודע לפסול שבמעשיו ומכאן מאשר הטלת אחריות בנזיקין. כאשר בי"מ באים לקבוע את רף הזהירות של חולה נפש הם יקחו בחשבון שיקולים חברתיים שנוגעים לכלל האוכלוסיה של חולי הנפש- מעמד כלכלי, רצון לשלבם בחברה, היכן יקבלו טיפול טוב יותר וכד' אך דווקא שאלת היכולת המנטלית האישית של המזיק לא תילקח בחשבון. בניגוד להתחשבות באשר למומים גופניים איןם התחשבות במומים נפשיים וחנ"ש יצטרכו לעמוד באותו רף זהירות המוטל על אדם בריא בנפשו. מדוע זה כך?  ראשית קשה להוכיח מאוד שאדם אכן חולה נפש ושנית המשפט בוחר על מי הוא מטיל אחריות- האם להשאיר את הנטל על הניזוק התמים או להעבירו למזיק שלאור מחלת הנפש שלו גם הוא "תמים". בין שניהם בי"מ אומר שבהחלט יש מקום להעביר את הנטל למזיק בין היתר מכיון שהמזיק שמודע למגבלותיו יכוטל למשל לרכוש ביטוח שיפצה במקומו, ישנו גם רצון ליצור תמריף לעודד את מי שאחראים על חולי הנפש להשגיח עליהם  ולבסוף קל להתייחס לעיוון/חירש הסביר אבל קשה מאוד לקבוע רף זהירות של חולה נפש סביר כי אין באמת אחד כזה. קשה להבדיל בין מקרים בהם התנהגותו של  חנ"ש נבעה מהמחלה לבין מקרים שלא הייתה קשורה כלל למחלה.

חוזקות מיוחדות– בד"כ בי"מ מתעלמים מחולשות המזיק, הם כן מייחסים לאדם הסביר את ידיעותיו או את מומחיותו של המזיק הספציפי ולפי המומחיות הם קובעים את רמת הזהירות הנדרשת. אנשים פונים לאדם מומחה בגלל המומחיות שלו ויש להם ציפייה שינהג בצורה מסויימת, יש להם הסתמכות על המומחה ולכן אם הרף של האדם הסביר הוא X והרף של המזיק הספציפי הוא גבוה מזה של האדם הסביר אך נמוך ממה שהיה מסוגל לו בי"מ יקבעו התרשלות בשל פגם מוסרי- אותו מומחה יכל לנהוג טוב יותר, לא פעל כפי שיכול היה. גם במישור של עליות מערכת זה רלוונטי כי חוזקות לעומת חולשות קל להוכיח (לדוג: קל להוכיח את ההכשרה המיוחדת של רופא מומחה). לכן כאשר מזיק משתייך לקבוצה מקצועית ע"פ רף ההתנהגויות המקובל בקבוצה נמדוד את התנהגיות המזיק- לדוג מבחן הרופא הסביר, השוטר הסביר, הכבאי הסביר ולא מבחן האדם הסביר הרגיל.

 

האם יסוד ההתרשלות כולל גם מעשים מכוונים?

מצד אחד ניתן להגיד שהתרשלות זה סטייה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר וכאשר בוחנים את השאלה לפי מבחן קנה מידה חיצוני ואז המצב הנפשי שמלווה את הפעולה כלל לא משנה, משמע כשיש סטייה יש התרשלות ולא משנה מה סיבת הסטייה. מצד שני יש חוסר נוחות בקביעה כזו בגלל שהפעולה נעשתה בכוונה  ובמובן הלשוני המונח התרשלות לא כולל מעשים מכוונים. ניתן לטעון שהמבחן אובייקטיבי אבל הביטוי "התרשלות" מעצם מהותו לא כולל מעשים מכוונים.

בספרות הנטייה היא לכיוון הגישה הראשונה לפיה התרשות כוללת מעשים שנעשו בכוונה. בספרו של טדסקי נאמר שהמונח התרשלות הפך למונח טכני, משפטי שההיקף שלו לא משתנה ע"י המצב הנפשי שנלווה לפעולה מסויימת. גישה זו אומצה גם בפסיקה-ע"א 593/81 בעניין מפעלי רכב אשדוד בע"מ מדובר על שביתה של קציני הים כתוצאה ממנה לא ניתן היה לפרוק מכולות והשובתים נתבעו כתוצאה מנזק הממון. בי"מ קובע שהשובתים התרשלו והפרו את חובת הזהירות למרות שברור שהם צפו את הנזק שייגרם שכן הנזק הזה היה בעצם מטרת השביתה.

7/12/09

היסוד השני: חובת הזהירות

אחרי שעברנו את שלב הקישור בין ההתרשלות לנזק ולניזוק נשאלת השאלה מה המטרה של האלמנט או המרכיב הנוסף של האחריות ברשלנות ששמו חובת הזהירות ומדוע לא מספיק לקבוע שיש התרשלות, נזק ומכאן יש לפצות.  מה עושה חובת הזהירות? חובת הזהירות מהווה מסננת ערכית של האחריות ברשלנות. פירושו של דבר שלא בכל מקרה בו הנתבע התרשל נטיל עליו אחריות. יש אלמנט נוסף שבא לצמצם את המקרים בהם מוטלת אחריות על המתרשל כאשר המטרה של המסננת הזו הינה לאפשר פגיעה מינימלית בלבד בחופש ההתנהלות ובאוטונומיה של המזיק ולאפשר מצבים בהם המשפט יגיד שבסוג מקרים מסויים או לגבי סוג נזקים מסויים אע"פ שהייתה התרשלות אין אחריות. כשבי"מ אומר שאין חובת זהירות הוא בעצם אומר שהמשפט בנק' הזמן הזו לא רוצה להתעסק בנושא הנדון. דוגמא: מערכות יחסים בתוך המשפחה, חובות הורים לילדים, בעל שמכה את אישתו וכד' ואז נשים יוצאות ניזוקות. המשפט אמר במשך שנים שאינו רוצה להתערב בתחום הזה כי זה לא דיני נזיקין. את המקרים הללו בהם המשפט אומר שאין תביעה ברשלנות מכנים מקרים בהם אין חובה. כאמור, חובת הזהירות מצמצת את המקרים בהם יש אחריות למרות שהיה נזק והייתה התרשלות וזה כי אין חובה בשל שיקולי מדיניות שונים. חובת הזהירות בנוייה על צפיות ובוססת על הצפיות.

מודליםאיך קובעים אם יש או אין חובת זהירות???

ישנם 3 מודלים על פיהם ביה"מ בוחנים אם בתיק נתון יש או אין חובת זהירות:

 

המודל של הש' ברק, מבחן דו שלבי: עולה בפס"ד עיריית ירושלים נ' גורדון ובעניין ועקנין. בוחנים האם יש חובת זהירות בשני שלבים המחולקים גם הם לשניים. זה המבחן הנפוץ ביותר שקיים כמעט בכל פס"ד שמדברים בו על חובת זהירות. מבחן זה מגיע מהמשפט האנגלי. המבחן מחלק את המושג "חובת זהירות" לשתי חובות משנה: חובה מושגית וחובה קונקרטית. יש להוכיח את שתיהן כדי להגיד שיש חובת זהירות. המודל של גורדון:

  1. חובה מושגית- בי"המ אמור להתמודד עימה בכלים ערכיים. בי"מ כדי להחליט אם קיימת חובת זהירות מושגית שואל עצמו האם ביחסים שבין סוג מסויים של מזיקים ובין סוג מסויים של ניזוקים לגבי סוג מסויים של נזק בסוג מסויים של נסיבות קיימת חייבת חובת זהירות? בי"מ בשלב זה לא מסתכל על המזיק והניזוק הספציפי שקיימים ברקע ומכתיבים על אילו סוגי אנשים יש לבדוק. בי"מ מדבר בהכללות ומנסה לגבש דיעה ערכית על הסיטואציה. אם בי"מ יגיע למסקנה שהתשובה שלילית אין תביעה וזה למרות שיש נזק והתרשלות.   חובה זו מחולקת לשניים:
  • o    צפיות טכנית- סוג הנזק צריך להיות צפוי טכנית. האם ניתן היה לצפות את הנזק בהיבט סוג הנזק?נזק לא צפוי לא גורר אחריות וחובה.
  • o    צפיות ערכית-אם הנזק היה צפוי טכנית בהיבט סוג הנזק תעלה שאלה מורכבת והיא האם הנזק גם היה צריך להיות צפוי מבחינה ערכית ומבחינת מה שרצוי וטוב לחברה? הצפיות הערכית מסננת את הצפיות הטכנית. בי"מ יכול להגיד שלמרות שיש צפיות טכנית אין צפיות ערכית כי לא צריך היה לצפות אותו. אם יש צפיות טכנית ואין צפיות ערכית- אין אחריות. אם יש צפיות טכנית וצפיות ערכית נמשיך ונבדוק את החובה הקונקרטית.
  • o       צפיות טכנית– נשאל האם המזיק הזה יכול היה לצפות את הנזק שנגרם?
  • o       צפיות ערכית– האם המזיק הספציפי גם צריך היה לצפות את הנזק בנסיבות הספציפיות הללו?
  1. חובה קונקרטית- ביה"מ ישתמש בכלים קונקרטיים המיועדים בדיוק לנסיבות שלפניו. מדובר על האנשים בתיק הספצפי שנדון ולא באופן כללי.

 

דוגמא למודל של ברק: מתוך פס"ד בעניין תמר סוהאן  שם היה סכסוך בין בני זוג והאישה הוציאה צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד בעלה. הצו עובר למחשבים של משטרת הגבולות. במקרה הזה שוטרת הגבולות התרשלה ובי"מ העליון בראשות הש' ברק מנסח מבחן צפיות מאוד מצומצם ושואל האם שוטרת במשטרת הגבולות צריכה לצפות שנשים שהוציאו צו עיכוב יציאה נגד בעליהן תפגענה כתוצאה מאי ביצוע צו העיכוב? ברק מדבר כאן השפה קונקרטית מאוד כי הוא מעוניין לצמצם את החובה המושגית המוטלת על המשטרה משיקולים שונים של בי"מ. לכן מראש רואים כאן ששני המבחנים המוגיים והקונקרטיים משקפים שיקולי מדיניות. זו בדיוק עוולת הרשלנות! בי"מ רוצה להתערב אך הוא קובע עד כמה והיות וברק לא רוצה להרחיב פוןטנציאלית את אחריות המדינה והמשטרה הוא מנסח את החובה המושגית בצורה מצומצמת ואז הבעיה היא שלא ידוע מה הגבול בין המושגית לקונקרטית? לאיזה מהחובות מכניסים את הנתונים?

הקושי להבחין בין איפה מתחילה החובה המושגית ואיפה מתחילה זו הקונקרטית הוא קושי שבי"מ נתקלים בו מהיום בו המודל הגיע לעולם. הקושי הזה וחוסר היכולת של בי"מ ליישם את המודל הזה הוא שהוליד את המודלים האחרים שאמורים להיות פשוטים יותר. המודל הזה חשוב בכל זאת והוא הפופולרי ביותר בפסיקת בתי השלום בארץ מכיוון שהוא משמש בעיקר בשני סוגי מקרים:

  1. מצבי חבות חדשים, ראשוניים שהם בעייתים– אף אחד לא ידון בשאלה אם יש או אין חובת זהירות שמדובר על שני נהגים שהתנגשו ונגרם נזק לרכבם- זה לא מצב חדש או בעייתי מבחינה חברתית ולכן ניתן לומר שבחלק גדול מפס"ד לא עולה השאלה האם יש חובת זהירות מכל סוג ודנים ישר במקרה עצמו. זה חשוב במקרה של פס"ד הדנים במקרים חדשניים- כמו פס"ד בעניין גורדון שהעמיד בפני בי"מ עניין חדש שהוא אחריות גופים ציבוריים שהציבה בפני בי"מ שיקולים אחרים מאשר מקרה של אחריות יצרנים לדוג'. בנוסף סוג הנזק בעניין גורדון היה סוג אחר של נזק שנקרא ע"י ברק "הטרדה לרגע". נובע מהאמור זה שכשיש לבי"מ מקרה חדש שלא דומה לכלום יש צורך להבחנה בין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית. פס"ד בעניין לורנס מהווה דוגמא מתאימה לחשיבה של פס"ד גורדון כי מתמודדים בו עם מצב חדש המהווה בעיה ערכית ולא רק נקודתית. בעניין זייצוב מעסיקות את בי"מ שתי סוגיות: ראשית האם החיים יכולים לייצר את מרכיב הנזק לצורך קיומה של עילת התביעה? ושנית בהנחה וזה נזא איך מפצים עליו? הייתה שם בעיה ערכית ולכן בזייצוב נתלים במודל החובה המושגית וכן גם בעניין לורנס.
  2. הדגשת קיומה של חובה במערכת יחסים כללית אבל לא בעניין נדון- כאשר רוצים במצבים מסויימים להגיד שאין חובה קונקרטית, אין אחריות במקרה הנדון אבל במקרים אחרים כן תהיה חובה.

 

המודל של הש' חשין: עולה בפס"ד בעניין מרצ'לי. בא לתקן עיוותים מסויימים או קשיים הנובעים מהשימוש במבחן של הנשיא ברק.

בפס"ד בעניין מרצ'לי דובר על ילדה בת 14 תלמידת בית אולפנה שיצאה לטיול שנתי , הנסיעה התקיימה בטיולית. באמצע הנסיעה חלק מהפתח של הטיולית מנפתח, נוצרה אפשרות לצאת דרך פתח זה. הטיולית מגיעה  ליעדה אחרי נסיעה ארוכה, חלק מהבנות יורדות מדלת קדמית וחלק חסרות סבלנות יורדות דרך הדופן האחורית. מרצ'לי הניחה את היד והטבעת שלה נתקעה בזיז של הדלת ונקטעת לה האצבע. לשופט חשין שדן בתיק זה היה את הדגשם של פס"ד גורדון לנגד העניים. חשין התחיל לעבוד עם המודל של ברק והתלבט איזה נתונים להציב בשאלות. חשין מגיע למסקנה שהמודל של הנזיא ברק בגורדון קשה להחלה באופן כללי ובייחוד במקרים מסוג זה. בעניין זייצוב הייתה בעיה עיקרית וערכית אחת עליה הכל נסוב ובעניין מרצ'לי אין חידוש מדהים ברמה מוסרית או כלכלית ולכן קשה לחשין לדעת איפה מתחילה המושגית ואיפה נגמרת הקונקרטית ולכן המודל של ברק לא מתאים כבר לטענת חשין שמציע מודל חדש.

חשין נוקט בגישה קונקרטית מה שמוביל ל"דגם הפירמידה".  חשין טוען שיש לעשות מדרג של שיקולים:

Þ  מתחילים מהשיקול הרחב ביותר, בעניין זה מורה וילדים. (חשין נותן דוגמאות רבות של פס"ד בהם דובר על אחריות בי"ס לנזקי ילדים. ברור שבי"ס איננו אחראי על כל מה קורה לילדים במסגרת בי"ס וזו הבעיה של חשין כשהוא בא מלהתמודד עם גישתו של ברק)- ברור שבגדול מורים חייבים חובת זהירות לילדים.

Þ  עוברים למדרג שיקולים שהעוצמה שלהם משתנה ממקרה למקרה, מדרג השיקולים נבנה מהקל אל הכבד-מתחילים ממשהו שדומה לחובה מושגית ועוברים למה שדומה לחובה קונקרטית.

Þ  שיקולים שחשין מביא- גיל הילדים לדוגמא: ככל שהילדים קטנים יותר חובת זהירות גדולה יותר. סוג פעילות: האם מודבר בטיול או משחק? חשין לא רוצה להגביל את החופש כשמדובר במשחקים. מין: בנות מול בנים. יעד: טיול  כיפי או נסיעה לשיעור וכד'.

יש לציין שדגם הזה אינו מקובל בפסיקה כמו זה של הש' ברק.

המודל של הש' שמגר: עולה בפס"ד בעניין לוי. מדובר על המבחן המשולש שמגיע מהמשפט האנגלי ומקובל שם גם כיום.  זהו מודל שמשתמשים בו פחות בבי"מ בארץ.  יש הטוענים שזה דגם שמתאים למקרים של אחריות מדינה.

בפס"ד בעניין לוי עסקו בהתמוטטות חב' ביטוח שהם גופים המפוקחים ע"י המפקח על הביטוח (שהוא פונק' ציבורית). נטען שהמפקח על הביטוח מתרשל ומתמוטטת חב' ביטוח. היה מישהו שנהרג בתאונת דרכים, הייתה לו פוליסת ביטוח אך כשבאו לגבות את הכסף התברר שאין חב' ביטוח ואין כסף ולכן פנו לתבוע את המדינה בגין התרשלות בפיקוח על החברות מה שגרם לנזק כלכלי לתובעים. המדינה יצרה מצב בו האיש נהרג והמשפחה נותלרה חסרת כיסוי ביטוחי. זה פס"ד מאוד חשוב כי מדובר על אחריות מדינה מה שמעורר בעיות רבות ושנית זה נזק בעייתי כי נגרם נזק כלכלי ובהירככיה של ערכים הוא פחות חשוב מחיים. בנוסף מדובר גם על סוג פעילות שונה- פיקוח והפעלת שק"ד ציבורי שאמורים להישקל ע"י המפקח והם שיקולים מאוד מורכבים שיכולים לערער את כל היציבות הכלכלית של שוק הביטוח בישראל.

כשאוספים את כל הנתונים הללו יחד מבינים מה החשיבות של החלטת נשיא שמגר בפס"ד זה. שמגר שם בצד את שני המודלים הקודמים ומייבא מודל חדש ומודרני מהמשפט האנגלי שתקף שם גם היום. המבחן מורכב משלושה מבחני משנה:  (התרשלות, חובת זהירות שיש בה 3 מודלים וקש"ס שחל על כל המודלים).

  1. מבחן הצפיות- האם ניתן היה לצפות את הנזק שנגרם?
  2. מבחן הרעות/שכנות= אותם נסיבות קיים כשיש נסיבות שיוצרות קשר משפטי בין התובע לבין הנתבע, כשסוג הפעילות שנעשתה חייבה זהירות. כשסוג היחסים היה כזה שחייב זהירות. מחפשים יחסים מיוחדים בגינם דווקא הנתבע חייב לתובע חובת זהירות.
  3. האם סביר, ראוי והוגן להטיל אחריות? שאלה זו הינה סוג של מסננת בדומה למסננת הערכית בדגם של הש' ברק.

בעניין לוי בי"מ לא הטיל חובת זהירות לא על המדינה ולא על המפקח וזו אחת הדוג' שממחישה מצב בו מישהו יתרשל ונגרם נזק ואין אחריות. שמגר טען שאין רשלנות ואין הפרת חובה חקוקה. שמגר מרגיש לא טוב עם התוצאה של פס"ד והתאונה קרתה לפני חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים- אילו המקרה היה קורה כיום המשפחה הייתה זוכה לפיצויים מ"קרנית" המפצה אם אין ביטוח. מה ששמגר עושה בסוף פס"ד זה לפנות לקרנית ולהגיד שהם ייצאו מורווחים ולפנים משורת הדין מבקש לפצות את המשפחה. ההלכה היא שאין אחריות אך ברמה האישית מוסרית הש' מוצא פתרון אנושי ולא משפטי.

 

14/12/09

המשך היסוד השני- חובת הזהירות

השאלה האם רצוי/האם נכון/האם צריך להטיל חובת זהירות תעלה תמיד – בכל מודל ושאלה זו תהווה את ההתלבטות האמיתית. רוצים להטיל חובת זהירות כאשר שיקולי המדיניות הם כאלו שלאורם נכון לחייב את הנתבע בחובת הזהירות.

אחרי שבי"מ סיים לחשוב על הצפיות הוא שואל עצמו האם הוא רוצה או לא רוצה להטיל חובת זהירות. הדברים שבי"מ בודק בבואו לבחון קייס:

Þ    סוגי הנזקים- נזק כלכלי טהור/נזק נפשי טהור

Þ    סוגי המזיקים- עובדי ציבור/המדינה

Þ    סוג הניזוקים- ילדים/נשים

Þ  סוג הפעילות- מחדל/פיקוח. דיני הנזיקים התלבטו שנים רבות האם להטיל אחריות נזיקית על התנהגות מחדלית, יש שיטות משפט שלא עושות זאת ומטילות רק אחריות פלילית (לורנס).

כשנשאל עצמנו ולא משנה באיזה מודל אם נרצה להטיל או לא נרצה להטיל חובת זהירות, בית המשפט יסתכל על סוג הפעילות, סוג הנזק, זוג המזיקים וסוג הניזוקים ולגבי כל אחד מהמשתנים הללו הוא שוקל שיקולי מדיניות- שיקולים כלכליים, שיקולים מוסריים, שיקולי יעילות. על ארבעת מרכיבי השיקולים הללו אנו מלבישים את מגוון מטרות דיני הנזיקין (מונע טוב ביותר, פיזור הנזק וכו').

 

דוגמא: משאית שנושאת חומר רעיל, נוסעת בכביש גהה והנהג נוהג תוך התרשלות. המשאית מתהפכת והחומר הרעיל מתפזר בסביבה, כל עורקי התנועה נחסמים ל6 שעות. לתובע לא קרה נזק גוף, כתוצאה מהעיכוב הוא לא יכול היה להגיע לפגישה עסקית חשובה וכתוצאה מכך הפסיד את עסקת חייו. האדם רוצה לתבוע את נהג המשאית שהתרשל וגרם לו לנזק. אפשרות נוספת היא- שנניח ולחברת המשאיות היה יועץ מקצועי ואותו יועץ הוא זה שייעץ לחהם כיצד להעביר חומר כזה רגיש ממקום למקום בצורה שלא יקרה לו כלום ומסתבר שחוות הדעתץ הייתה רשלנית, המשאית התהפכה, והחומר התפזר באזור ונגרם נזק. התרשלות ונזק יש כאן, ובי"מ שואל עצמו האם הוא רוצה (=ראוי, נכון, צריך) להטיל אחריות?

Þ  סוג פעילות: בקייס הזה מה שהכי בולט הוא שלא רוצים להטיל אחריות שתגרום לכל נהגי המשאיות לקנות ביטוח שלא יוכלו לעמוד בו.

Þ  סוג נזק: יש כאן נזק כלכלי ולא נזק בחיים או נזק גוף חמור.  יש תחושה שנזק כלכלי פחות חשוב מפגיעה בחיים של אחר.

דוגמא לסוג נזק:

הנזק הכלכלי–  ההגדרה של פק' הנזיקין כוללת גם נזק כלכלי (להבדיל מהמשפט הגרמני שם הנזק הכלכלי אינו נכלל). הנזק הכלכי כסוג נזק מיוחד הוא נזק שבחלק גדול משיטת המשפט לא מפצים עליו משמע קובעים שאין לגביו חובת זהירות. לפני שמחליטים האם מפצים או לא על נזק כלכלי יש לקבוע מהו נזק כלכלי. ההגדרה המקובלת הינה שנזק כלכלי הוא נזק שאיננו נובע מנזק פיזי לגוף או לרכוש ואינו נסמך עליו.

 

יוצר את אחת הבעיות המורכבות ביותר בדיני הנזיקין המודרניים. עוולת הרשלנות נולדה כדי לפתור בעיות של נזק גוף זהו מקורה ומטרתה ובמשך השנים לאור התפתחות הכלכלה והחברה היה צריך להתאים את העוולה הזו שתוכל להתמודד עם מצבים בהם הנזק הוא מסוג אחר כמו נזק נפשי וכלכלי. בתי המשפט שואלים עצמם מהם השיקולים הנכונים מבחינת ראוי סביר והוגן שעל פיהם צריך להחליט האם ומתי עוולת הרשלנות צריכה לכסות נזק כלכלי. דיני הנזיקין בגדול מגנים גם על אינטרסים כלכליים אנחנו מוצאים עוולות פרטיקולאריות שמגנות על אינטרסים כלכליים. הבעיה היא שבכל העוולות הפרטיקולאריות אין סכנה של הרחבת אחריות מדובר על עוולות שמספרות סיפור מאוד צר ומגנות על אינטרס כלכלי מסחרי מסוים. לעומת זאת ברשלנות, פוטנציאל הרחבת האחריות הוא מאוד גדול, הגובלות בעוולה זו מאוד וירטואליים ולבית המשפט יש המון שק"ד בעוולה זו. כל זמן ששיקול הדעת מתועל להגנה על אינטרסים פיזיים המשפט יהיה מוכן לקבל את ההרחבה הזו. בפס"ד לורנס מרחיבים את חובת הזהירות כי הנזק הוא פיזי. אבל ברגע שהנזק הוא פחות נחשב ופחות מוכר ע"י בתי המשפט ופוטנציאל ההתרחבות הוא הרבה יותר גדול בתי המשפט יחשבו לפני אם לתת פיצוי על נזק כלכלי.

דוגמא: נניח שמגיעה מיכלית עם דלק לחופי אילת, מישהו מתרשל וכל הדלק במיכלית נשפך בנמל אילת. במצב כזה הדלק מזהם את החוף, לא נגרם לאף אחד נזק פיזי אבל, אבל אין תיירות, המסעדות לא מתפקדות, הבתי מלון ריקים, אין צלילה, אין ספורט ימי שדות התעופה לא מתפקדים וכו'. מה עושים עם נזק כזה?

Þ    הדבר הראשון שנשאל  על מנת לקבוע אם יש אחריות ברשלנות- האם הייתה התרשלות?

Þ    הדבר השני- חובת זהירות- יש למצוא חובת זהירות שכוללת צפיות, נזק כלכלי הוא נזק צפוי  בענייננו.

ולכן הבעיה היא העוצמה של הנזקים הכלכליים ואם שיטת המשפט רוצה או לא רוצה לפצות עליהם. אנו נתמקד בשאלות של סביר ראוי והוגן.

כשאנחנו מסתכלים על הגדרה של נזק בפק' הנזיקין אז נזק כלכלי כלול בהגדרה של נזק. ולכן השדאלה אם לפצות או לא היא לא שאלה של הגדרה אלא שאלה של שיקולי מדיניות בלבד. הבעיה הזו מתעוררת אך ורק בעוולת הרשלנות כי במסגרתה החשש של הרחבה הוא גדול במיוחד. אין בפק' הנזיקין שלנו ובשיטות אחרות הגדרה מדויקת לנזק כלכלי טהור (שהוא הבעייתי). מקובל לומר שנזק כלכלי טהור הוא נזק שאיננו מבוסס על, ואיננו נובע מ, נזק פיזי לגוף ורכוש. נזק כלכלי מתבטא באובדן רווחים, מניעת רווחים, בהפרש הכלכלי בין עסקה טובה לפחות טובה.

דוגמא מפס"ד בעניין SPARTAN STEEL בית חרושת למתכות, עובד על פרנציפ שכל פעם מכניסים כמות של מתכת לתנור הרתחה וכל פעם שהיא מותכת ומגיעה לתוצאה שרצו מוציאים אותה מהתנור ומוכרים, אלא תנורים שעובדים כל הזמן. קבלן בניין שעבד על טרקטור מנתק את זרם החשמל שעליו עובד בית החרושת למתכת לא בכוונה אך ברשלנות. בית החרושת מושבת ל20 שעות. התובעים בעלי בית החרושת מגישים תביעה בה מצוינים שלושה ראשי נזק:

  1. נזק שקרה למתכת בזמן הפסקת החשמל שהייתה בתהליך התכה בתוך התנור- נזק פיזי לרכוש.
  2. הסכום שיכול היה בית החרושת להרוויח אלמלא המתכת ניזוקה- נזק כלכלי (לא טהור- כי הוא נובע מ.. ומבוסס על.. הנזק הפיזי).
  3. נזק שנובע מחוסר היכולת שלי להפעיל את המפעל באותם 20 השעות של הפסקת החשמל- נזק כלכלי טהור,  זהו נזק שאין בו שום אלמנט מוחשי.

אחת הבעיות שמייצר הזנק הכלכלי היא הבעיה של מס' רב של נפגעים והיקף גדול מאוד של נזקים. זה נזק שמשתרשר והולך וכתוצאה מזה האחריות בגינו היא בלתי מוגדרת. נזק כלכלי טהור נגרם בכל מיני סוגים של סיטואציות ובכל סיטואציה נוצרת בעיה אחרת. נזק כלכלי בהבדל מנזק נפשי שנראה אותו הדבר בד"כ יש המון פנים והמון אירועים מייצרים את הנזק הכלכלי- מקרים של איכות סביבה שונים ממקרים אחרים לדוגמא.

21/12/09

קבוצות המקרים העיקריות בהם נגרם נזק כלכלי טהור:

נזק כלכלי שנגרם כתוצאה מרשלנות מקצועית – (עו"ד, רו"ח, רופאים). אין כאן אלמנט פיזי כלל אלא יש הפסד כסף. בעניין ויינשטיין נ' קדימה הוזמן קבלן שיבנה מיכל מים ובנה אותו ע"פ תכניות של מהנדס ע"פ הזמנה של הישוב קדימה. מסתבר שיש פגם במיכל כי התכניות היו פגומות והקבלן לא עבר עליהן שוב. הקבלן לא מקבל תשלום מקדימה ולכן הוא תובע את המהנדס ואומר לו שהוא הסתמך עליו. המהנדס אמר לו שהוא לא נתן לו את התכניות ולא שילם לו ולכן לא היה עליו להסתמך על תוכניותיו. אין בין הצדדים חוזה ולא שולם למהנדס דבר ומכאן אין לו חובת זהירות. בפס"ד הנשיא אגרנט אומר שאילו התכניות הפגומות היו גורמות לנזק פיזי היה ברור שהיו מקימים חובת זהירות למישהו. הבעיה עלתה הואיל ובי"מ יוצא מנק' הנחה שחובת הזהירות כשמדובר בנזק כלכלי היא לא מובנת מאליה. יתרה מזאת בי"מ אומר לתובע שבמקום להסתמך על תכניות של מהנדס שלא שילם עבורם יכל לשכור מהנדס שיעבוד עבורו ואז אם הוא היה מתרשל הקבלן יכול היה לתבוע אותו ע"פ החוזה. בי"מ אומר לקבלן שהייתה לו אפשרות חלופית ואם היה נוהג כמו שקבלן סביר נוהג היה פונה לאיש מקצוע, מזמין תוכניות ומשלם עבום והייתה לו תביעה בהפרת חוזה. השאלה בפס"ד זה היא האם בעל מקצוע שגורם נזק לצד ג' שאינו צד לחוזה עימו חייב לפצות אותו/ חייב בחובת זהירות בגין נזק כלכלי שהוא גורם לו?

בעניין נחום נ' דורבאום מדובר על עו"ד שמטפל בעניין מסויים עבור לקוחו. בינו לבין הלקוח יש חוזה וחובת זהירות במובן עוולת הרשלנות. האם עו"ד חל חובת זהירות גם כלפי הצד שנגד הלקוח שלו? האם איש מקצוע חב חובת זהירות רק כלפי הלקוח שלו או כלפי כל העולם שאולי יסתמך על המלצות איש המקצוע? מה ההחלטה???

נזק כלכלי שנגרם ע"י רשויות ציבוריות– בפס"ד בעניין עמידר יש דוגמא של רשות ציבורית שנותנת מידע מוטעה בנושא שהוא בתחום האחריות הציבורית שלה. המידע גורם לנזק כלכלי למי שהסתמך עליה. זה קורה גם בפס"ד בעניין זלסקי, בעניין קרית אתא ובעניין שתיל, כמו כן בפס"ד בעניין פז שם הייתה תחנת דרך והכביש גישה לתחנה שופץ ע"י המדינה מה שגרם לנזק כלכלי לפז במשך זמן רב יותר ממה שתוכנן בהתחלה וזה נזק כלכלי טהור. האם צריך לפצות בגין הנזק הזה? לסכם את פס"ד!!!

 

נזק כלכלי כשיש חוזה ברקע, מפגש חוזים ונזיקין- פס"ד ami v elbit דובר על אלביט חברה ישראלית מזמינה רכיבים אלקטרוניים מחברה בארה"ב. יש חוזה בין שתי החברות. המוצרים שמגיעים מארה"ב פגומים וזה גורם לפגיעה במכשירים של אלביט ומכאן הפסד כסף. אלביט יכולה לתבוע בגין הפרת חוזה וזו עילת התביעה הטבעית ביותר. הבעיה היא שבחוזה הספציפי שבין הצדדים היה ס' פטור מאחריות. אלביט פתרה את אמי מאחריות כדי שהמחיר של האכיבים יירד ולכן אין כאן תביעה חוזית ולכן אלביט תובעת בדיני נזיקין בעניין חובת הזהירות שבעוולת הרשלנות למרות שיש ס' פטור בחוזה!  זה לא הגיוני לאפשר לדיני הנזיקין לעוות את הוראות החוזה. בי"מ קיבל את הטענה של אלביט ואיפשר לעקוף את דיני החוזים ע"י דיני הנזיקין. זה לא המצב כיום!

דוגמא נוספת מתוך פסיקה אנגלית הינה מצב בו א' קבלן מקים בית על יסודות רעועים אך לא יודע זאת. בתום לב מוכר את הבית לב' שמשלם את מלוא התמורה, עובר לגור בבית ואחרי שנתיים הוחא מוכר את הבית לג' שגם משלם תמורה מלאה עבור הבית. יום אחרי שג' קונה את הבית הוא מגלה סדקים בתקרה שמהווים סכנה ממשית לכך שהבית יקרוס בקרוב. לג' יש חוזה עם ב' כאמור והוא יכול לתבוע אותו אבל נניח שב' איש פרטי ואין לו ביטוח או כסף /מת/ברח מהארץ. מה יכול ג' לעשות??? האם יכול לתבוע את א' הקבלן בנזיקין? האם א' חייב לג' חובת זהירות בגין נזק כלכלי בהנחה שלא' יש ביטוח? האם א' חייב לפצות את ג' בגין הנזק הכלכלי שנגרם לו? א' יכול לטעון שג' יכל לבדוק את הבית לפני שקנה אותו ואם היה מקבל תשובה מהבודק שהכל תקין יכול לתבוע אותו ולא את א'. במקרה הזה בית הלורדים קבע שאין אחריות על א' לטובת ג'. הוא אמר לג' נגרם רק נזק כלכלי ועל זה משיקולי מדיניות לא מפצים. פס"ד זה גורם לכך שאדם יחכה עד שיהיה נזק ממשי בגוף או נזק פיזי כי רק כך יקבל פיצוי אבל יטענו כלפיו שהוא "אשם תורם".

כאמור נזק כלכלי זה כותרת להמון סיטואתיות וכל סיטואציה מעוררת בעיות אחרות- בעיות של שיני חוזים, בעיות של סוג נזק, בעיות של עוצמת הנזק. זו הסיבה שהפתרונות שהמשפט אימץ מכוונים נקודתית לכל אחד מקבוצות המקרים שיוצרות נזק כלכלי. השמפט לא קבע אם מפצים או לא על נזק כלכלי- בכל קב' מקרים נקבעה הלכה אחרת.

דוגמאות מהפסיקה:

עניין ירושלמי – התובע נפצע בראלי אופנועים ולא היה לו ביטוח (כמו שבעניין לוי לא היה ביטוח). הנזק הוא כלכלי כי התובע לא מאשים אף אחד בנכותו, אלא הוא טוען להתרשלות החברה שארגנה את הראלי, בכך שלא ביטחה אותו ואם הייתה עושה זאת, היה לו גב כלכלי כלשהוא. כלומר, מדובר בנזק כלכלי טהור. ביה"מ העליון, לפי הש' חיות, איננו מטיל אחריות והוא קובע שאין חובת זהירות על החברה, למרות הנזק הכלכלי שנגרם לתובע.

עניין נתיבי תחבורה עירוניים נ' סונול ישראל (לא מופיע בסילבוס, ניתן ב 8.12.99) – חברה שאחראית על פרויקט מסוים מעסיקה קבלן לשם הקמת הפרויקט. הקבלן מתחיל בחפירות באדמה ודוחס את פסי הרכבת לתוך החפירות. תוך התקדמות החפירות, הסתבר לקבלן שהקרקע מזוהמת. כיום יש המון חקיקה שאוסרת זיהום סביבה ולכן ברגע שעולים על מקרה כזה, יש להפסיק את העבודה, לנקות את האזור מזיהום, לקבל אישור מהמפקח על המשך העבודה ורק אז ניתן להמשיך בפרויקט. כתוצאה מהזיהום הבלתי צפוי, לקבלן נגרמים 2 סוגי נזקים: ניקוי הזיהום והתייקרות העבודות – אחרי שסיימנו לנקות, כדי להמשיך בפרויקט, יש להשקיע יותר כסף ממה שחשבנו מלכתחילה.מבחינת הקבלן, נגרם לו נזק כי הוא העריך עלויות בסכום             X ובסופו יצא לו סכום הרבה יותר גבוה בעלות ההשקעה שחשב. מכאן, מדובר בהפסד כספי ובעסקה לא טובה. נדגיש כי פיזית לא קרה לקבלן כלום ומדובר רק בנזק כלכלי טהור. את נזקים אלו הוא תבע מתחנת דלק שלטענתו היא זו שגרמה לזיהום באדמה. ביה"מ אמר שזה אכן נזק כלכלי טהור אך הקבלן נכנס לפרויקט רציני ולכן חזקה שהיה עליו לבדוק טוב טוב איך להיכנס לפרויקט ומה כרוך בו. למזלו של הקבלן, הייתה מערכת חוזית בין הצדדים שהגנה על הקבלן.

באופן כללי, ביה"מ אומר לתובע שהוא התנהג בצורה לא אחראית, במידה שלא ביטח את עצמו. הביטוח יכול לבוא לידי ביטוי בצורת חוזה או בקניית ביטוח. בנזק פיזי אנו מדברים על אינטרס עילאי ואין ספק שצריך ביטוח אך במקרה של נזק כלכלי, ניתן להסתמך גם על חוזים-  כמובן שהכול תלוי במקרה הספציפי.

אחריות מנהל מקרקעי ישראל (רשות ציבורית):

עניין בן שיטרית נ' מנהל מקרקעי ישראל – ממ"י הטעה את התובע בכך שניגש למכרז ונתן ערבות ואז המכרז התבטל והתובע תוהה מה קרה עם דמי הערבות שנתן. באופן כללי, פקיד מטעם ממ"י מורה לתובע איך להתנהל אך שורה תחתונה התובע הפסיד כסף. הרתיעה של הנזק הכלכלי מתאזנת אל מול הרצון שלו להרחיב את אחריות המדינה. בשנים האחרונות אנו עדים להרחבה גדלה של אחריות המדינה בכל התחומים ולכן אנו רואים את הרחבה זו גם כשהמדינה גורמת לנזק כלכלי. ספק אם המכרז הזה היה מתנהל לא ע"י המדינה, אלא ע"י חברה פרטית. אם אותו סיפור היה קורה מול חברה פרטית והחברה הייתה מטעה את התובע לגבי המכרז, כמעט בטוח שביה"מ היה דוחה את טענת התובע אך בגלל שמדובר במדינה, ביה"מ מוכנים להטיל אחריות גם במקרים של נזק כלכלי.

לסיכום הנזק הכלכלי – במצבים שבהם הנזק הכלכלי נגרם ע"י חיווי דעה רשלנית, אחריות רופאים כלפי צד ג', אחריות מהנדסים, עו"ד וכל חוות דעת מקצועית שגרמה לנזק כלכלי, אנו מוצאים ברוב שיטות המשפט נכונות להכיר בקיומה של אחריות בכפוף למבחנים מקבילים- ויינשטיין נ' קדימה זה התנ"ך של הנושא הזה, שכן יש דרישה לציפיות מיוחדת, לשכנות מיוחדת, להסתמכות – הנשיא אגרנט מונה נק' מדויקות לקיום האחריות. גם בארה"ב שעסק בפסיקה של רוא"ח וגם באנגליה נקבעה אותה הלכה – בכפוף לתנאים מסוימים, תהייה אחריות.

במקרים של אחריות על רשות ציבורית, יש נכונות לפצות. במובן זה, המשפט הישראלי שונה לחלוטין מכל שיטות המשפט האחרות כי אין הרבה מאלה שמוכנות לפצות על נזק כלכלי שנגרם ע"י רשות ציבורית ואנו די נדיבים פה בישראל – ביה"מ העליון בעצם מתיר להיכנס לכיסנו ולהוציא כמה שקלים לטובת ניזוקים שתובעים רשויות ציבוריות.

כאשר מדובר בשירותים פגומים, ניתן לומר שאין הלכה חד משמעית בביה"מ העליון. בעניין קורנפלד נ' שמואלוב- יצרן מרצפות וסנדלר הקימו חברת בניה והמבנה שהקימו יצא פגום. פ"ד זה, מבלי להתעמק בנידון, מטיל אחריות על השותפים מבלי להתעסק בכלל בסוגיית הנזק הכלכלי, כאילו ביה"מ פשוט לא אוהב אותם. פה"ד הזה לא באמת יצר תקדים משמעותי. בשיטות משפט אחרות כולל ארה"ב, לא מפצים על מוצרים פגומים או שירותים פגומים שנגרמו לצד ג'. חשוב להבין שאנו מדברים ספציפית על עוולת הרשלנות לאורך כל הדרך.

בנוסף, יש קבוצה אחרת – נזק ריקושטי (נזק רחב שמתפשט) – אחד השיקולים שבגללם ביה"מ, בכל השיטות, לא נותנות פיצוי על נזק ריקושטי, בין השאר כי נזק כזה קשה מאוד לבטח. נניח א' גורם לב' נזק פיסי שגורם לנזק כלכלי לג'. כלומר ב' היה שחקן כדורגל שהפך לנכה. כך נגרם נזק כלכלי לג', קבוצת הכדורגל, אך הקבוצה לא יכולה לתבוע את א' שגרם גם לנזק כלכלי לקבוצה. ב' יכול לתבוע את א' על גרימת נזק פיזי.

28/12/09

נזקים נפשיים

 

סוגי נזק נפשי שקיימים:

  • o       נזק נפשי
  • o       נזק נפשי טהור
  • o       פגיעה באוטונומיה במקרי פגיעה פיזית
  • o       פגיעה באוטונמיה בהקשרים שאינם פיזיים
  • o       הטרדה גרידא- מדובר על נושא זה בעניין עיריית ירושלים נ' גורדום שם נקבע שהנזק הוא של הטרדה גירדא. בי"מ לא מכנה את זה נזק פיזי או כלכלי אלא כסוד מיוחד של נזק.

 

נזק נפשי טהור

נזק נפשי טהור (ריקושטי)- נקי מכל גוון אחר. דוגמא לכך ניתן לראות בעניין הפסטיבל בערד  שם המוני נוער ניסו להיכנס בבת אחת לאיצטדיון מה שגרם לפגיעה באנשים. נגרמו לאנשים כמה סוגי נזקים:

אנשים שנפגעו פיזית ונגרמה להם גם פגיעה נפשית– אלו נזקים שמעולם לא עוררו בעיה מבחינת חובת הזהירות כי ברור שמי שנגרם לו מזק פיזי יפוצה בגין הנזק הנשפי שנגרם גם כן.

אנשים שצפוי להם נזק פיזי (היו במתחם הסכנה הפיזית) וחששו לשלמותם הגופנית אך לא נגרם נזק פיזי אלא פגיעה נפשית בשל החשש לפגיעה פיזית- בי"מ נוטים להכשיר סוג נזק זה ולהכיר בקיומה של חובת זהירות  ואין הסתייגות רבה בפסיקה בשל העובדה שהיה צפוי נזק פיזי.

אנשים שלגביהם לא צפוי היה נזק פיזי והתובע כלל לא היה במתחם הסכנה אך למישהו אחר קרוב לו נגרם נזק פיזי מה שגרם לתובע נזק נפשי- דומה לנזק הכלכלי הריקושטי. זה סוג נזק שקשה לבי"מ להכיר בו. הדוגמא שממחישה את הקושי הינה בעניין אל סוחה ובעניין שניידר ששניהם מספרים סיפור עובדתי הנכנס להגדרה של נזק נפשי טהור. בעניין אל סוחה  אוחדו שני תיקים שעסקו בתאונת דרכים.  דובר על זוג הורים שילדם היה מעורב בתאונת דרכים וההורים היו עימו בשעות לפני מותו ובעקבות כך נגרם להם נזק נפשי. מקרה שני בפס"ד זה היה של ילדה שראתה פגיעה בהוריה מרחוק ונגרם לה נזק נפשי. עלתה השאלה האם יש חובת זהירות כלפי הנפגעים הקרובים שלא נגרם להם נזק פיזי, לא היה צפוי להם נזק פיזי אך נגרם להם נזק נפשי טהור.

הפסיקה האמריקאית התייחסה בקיצוניות לנזק נפשי טהור- לא היה פיצוי בגין סוג זה של נזק במובן הזה שלא הייתה לגביו חובת זהירות. למרות שיש צפיות טכנית בי"מ לא רצו לפצות עליהם בשל שיקולי מדיניות. בפסיקה הישראלית היו שני מקרים מזעזעים בהם אם ראתה לנגד עיניה את ילדיה טובעים בים ובי"מ קבע שאין חובת זהירות כלפיה ומקרה נוסף בעניין עזבון חאלב בו אם ראתה את שני ילדיה טובעים בבור ביוב ובי"מ אמר שאין חובת זהירות גם כאן.

רק כאשר קרה באנגליה אסון מפורסם באיצטדיון הילסברו בו מרוב עומס היציעים היו עמוסים מאוד וקרסו ואנשים נהרגו. התחילה שם פאניקה המונית. מה שקרה שם הדגים את העוצמה של הבעיה כי בעיזבון חאלב לא היה שרשור של נזקים- אין סכנה להרחבת אחריות אלא רק את האם והילדים.

בעניין הילסברו מגיעים לעידן הטלויזיה ששינתה את תפיסת הדברים כי לפתע יש לא רק את האנשים שנמצאים במקום אלא גם את אלו שצפו במה שקורה בעודם בביתם. עצמת הנזק+השרשור הגדול בשל הטלויזיה הציבו סוגייה בפני בי"מ שנדרש להחליט האם להכיר או לא בסוג נזקים זה. היו תביעות של הורים, של שוטרים שבאו להציל את הנפגעים שעוצמת המראות  גרמה להם לנזק נפשי וכל אלו הגישו תביעה על נזק נפשי טהור. בית הלורדים התמודד עם מס' בעיות לעניין נזק נפשי טהור:

  • o       מדובר בנזק וירטואלי
  • o       נזק שקשה לאימות ואינו מוחשי- קל מאוד לפברק אותו וקשה למצוא חוו"ד רפואית שתתמוך במתלונן
  • o       בעיות אמון
  • o       יש מגוון אדיר של סוגים של נזקים נפשיים
  • o       נזק קשה להבנה

כל הבעיות הנ"ל גורמות לבית הלורדים אז להסס. התוצאה שאליה הגיעו בי"מ ברוב שיטות המשפט המודרניות הינה פשרה בין אין חובת זהירות לקיומה של כזו. נוצרה בעצם חובת זהירות מיוחדת = מותנית בקיומה של תנאים מסויימים שאם לא מתרחשים לא תהיה חובת זהירות. הנשיא שמגר קבע את המבחנים לעניין זה ואמר שמדובר ברשימה שנתונה לשק"ד במקרים קיצוניים.

התנאים להיווצרותה של חובת זהירות כלפי הקרוב שנפגע, מבחנים מצטברים (מתגברים על היסוסי בי"מ):

  1. 1.      קרבה משפחתית
  2. 2.   קרבה פיזית בזמן או במקום לאירוע- באל סוחה לדוגמא הבת ראתה פיזית אם האם שלה נדרסת. כיום בעידן הטלויזיה זה דרישה מיותרת.
  3. 3.   אופן ההתרשמות- דומה לתנאי השני. מתייחס לכיצד קיבל הנפגע את המידע? האם שמע ברדיו/ראה בטלויזיה. בי"מ אומר שחשוב אם האם ישבה ליד הילד מדי יום והנזק הנפשי נבנה תוך כדי טיפול בילד או שזה טראומה אחת גדולה ומזעזעת. יש לבדוק כמה זה היה קרוב ומשמעותי.
  4. 4.      מהות הפגיעה-תנאי זה חל הן על קרוב נוכח והן על קרוב נעדר. בעניין ציון  ניסו לבדוק עם בי"מ האם התנאי של בי"מ חל על כל תובע או שיש הבדל בין קרובים והיכן היו- בי"מ קובע שאין הבדל ועל כולם חלה דרישה לנזק נפשי רציני.  לא מפצים על כל נזק נפשי רק על פסיכוזיס/נוירוזיס שהם שתי הפרעות בעלות משקל כבד.

אחת הבעיות שעולות כתצאה מפס"ד אל-סוחה היא עד כמה המבחנים הללו הינם מבחנים מוגדרים או שהם גמישים יותר. הנשיא שמגר בכוונה משאיר פתח מילוט ואומר שבד"כ זה מה שיחול אבל אם יבוא מקרה קיצוני אחר יופעל שק"ד. בעניין עדנה דובר על מקרה קיצוני שחייב באופן מאוד אנושי התיחסות שונה. דובר על זוג שעברו 3 שנים טיפולי פוריות, האישה הרתה והגיעה ללדת והחזירו אותה הלוך ושוב מבי"מ. הרופאים לא אמרו לה לחזור אחרי שעתיים כמו שהיו צריכים והעובר מת ונחנק ע"י חבל הטבור. לאף אחד מהם לא נגרם פסיכוזיס/נירוזיס אבל נפגעו מאוד ובכל זאת לא עמדו בדרישה האחרונה של מבחני שמגר. בי"מ העליון אמר שזה מקרה קיצוני שיקבל התייחסות אחרת ויש בפס"ד נסיון לראות את האם כנפגעת ראשונית וככזו שנגרם לה נזק פיזי ולא רק נפשי טהור ולכן יש לפצותה. לגהי האם הייתה נכונות לראות אותה כנפגעת ישירה גבולית. הש' חיות בדעת מיעוט הייתה מוכנה לראות את שניהם כך אך דעת הארןב קבעה שיש ליצור חריג בעניין זה ולוותר על דרישת המחלת נפש רצינית.

 

לסיכום הנזק הנפשי:

ראשית פס"ד אל סוחה עוסק בתאונת דרכים. עולה השאלה למה זה משנה שמדובר בת"ד? השוני הוא שקיים חוק פיצויי נפגע תאונות דרכים המטיל אחריות מוחלטת בכל מקרה ולכן לא משנה האם יש צפיות. בפס"ד אל סוחה קוראים טקסט שמתאים לעוולת הרשלנות ולא לת"ד בהם מפצים על נזק גוף בכל מקרה. שמגר מייבא אלינו את פס"ד בעניין הילסברו שם כן דובר על עוולת  הרשלנות. שמגר לוקח משם את המבחנים ומיישם אותם לעניין ת"ד למרות שיש בו אחריות מוחלטת. הדבר מקל עליו לטפל בתיק אחר בעליון שעוסק בעץ שנופל על ילד בגן ציבורי בחיפה לנגד עיני האם. שם העליון אמר שההלכות שנקבעו האל סוחה לעניין ת"ד חלות גם בעוולת  הרשלנות. ארבעת המבחנים של פיצוי על נזק נפשי טהור ניתן ליישמם בתביעות ע"פ חוק פיצויי נפגעי ת"ד ובפקודת הנזיקין. פס"ד אל סוחה נחשב בעל אופי סוציאלי וככזה הנותן פיצוי לקרובים של נפגעי ת"ד ומכאן הוא פס"ד מרחיב. ברמה הפרקטית ההלכה של פס"ד אומרת בפועל שיש התייקרות בביטוח הרכב כי כיום נכסה גם על הנזק של הנפגע הישיר וגם על נזק שעלול להיגרם לקרוביו. אל סוחה הצמיד לכל נפגע פיסית את קורבי משפחתו וכלן נהגים משלמים כיום דרך הפוליסה כיסוי פוטנציאלי לפי 3 ניזוקים.

גם בנזק כלכלי וגם בנזק נפשי טהור יש מתח בין הצדק המתקן שמושך לתיקון הנזק שנגרם אך מצד שני יש פחד מהצפת מערכת, שיקולים כלכליים והרתעת יתר ולכן פוגעים בצדק המתקן. יש תיאוריה פמינסטית לפיה נזקים כלכליים הם בעלי אופי "גברי" יותר ולכן סימפטי בעיני בי"מ לפצות בגינם ואילו הנזקים הנפשיים הם יותר "נשיים" ולכן פחות סימפטיים בבי"מ (מאמר של ד"ר יפעת ביטון בנושא). עם זאת הפסיקה מראה שיש נסיון להרחיב את האחריות ללא הבדל בסימפטיה של בי"מ בין שני סוגי הנזקים. באנגליה כיום מכירים באחריות שאין להם גם שום קרבה לניזוק כמו שוטר, מציל, עובר אורח וכד' כדוגמת פיצוי של עובר אורח שהתגייס לעזור בעת פיגוע בגין נזק נפשי- בארץ אנו עדיין עם המבחנים של שמגר.

פגיעה באוטונומיה כתוספת/אלטרנטיבה לנזק גוף

הזכויות האישיות של אדם מורכבות מהזכות לפרטיות, זכות לשם טוב, זכות לכבוד והאוטונמיה משמע הזכות של אדם לבחור מה שיקרה לו ומה שייעשה לו, זכות לקבל החלטה מודעת. האוטונמיה לייצר החלטה מושכלת לגבי בחירות בחיים הינה זכות משפטית שהפכה לסוג של נזק בגינו מפצים במסגרת עוולת הרשלנות, וזה קרה לאחרונה כנספח של נזקים רפואיים.

בפס"ד בעניין עדאקה דובר על אישה שנכנסה לניתוח ברגל, תוך כדי בדיקות החתימו אותה על הסכמה לניתוח ברגל ובמהלך בדיקות נוספות הרופאים גילו שיש בעיה נוספת בכתף ולאחר שהחתימו אותה על הסכמה לניתוח ברגל החתימו אותה על הסכמה נוספת לביופסה בכתף. כאשר היא חתמה היא הייתה תחת חומרי טשטוש. בפועל היא נותחה בכתף ויצאה מהניתוח עם "כתף קפואה"= אינה מתפקדת. היא קיבלה הערכת נחות בגובה של 35% לצמיתות. נגרם לה נזק פיזי בגלל הניתוח ולא בגלל התרשלות הרופאים. מה שאופייני למקרים בהם נולדה תורת האוטונומיה הוא שמדובר במצבים בהם יש התממשות סיכון אפשרי לטיפול הרפואי ולא מקרים של התרשלות רפואית. עולה השאלה את מי היא יכולה לתבוע ועל מה? הטענה בפס"ד זה הייתה שהרופאים לא הסבירו את המידע כמו שצריך. מדובר על התרשלות באי מתן הסבר וזו עילת התביעה, חובת הזהירות אומרת שיש להסביר. הביעה של דעקאה הייתה בכך שבי"מ החליט שלפי העובדות שבפניו במקרה הזה לא היה קש"ס בין אי מתן ההסבר  (ההתרשלות) לבין הנזק כי הוכח שהיא הייתה מסכימה במילא, גם אם היו מסבירים לה. מכאן שאם היא היייתה מסכימה לניתוח אין קש"ס לא עובדתי ולא משפטי. הש' אור בכל זאת מנסה  לחפש כיצד לתת פיצוי לעדקאה ולכן יוצר ראש נזק חדש- אומר שאי מתן הסבר זה התרשלות בשל הפרת חובה וזה גרם לה פגיעה באוטונומיה, פגיעה בחופש הבחירה שלה. זה סוג נשק חדש שעומד בפני עצמו ומפצים עליו בפני עצמו. אכן מאז פס"ד זה ברוב המקרים בהם הנזק נגרם כתוצאה מכח עליון ואין התרשלות רפואית ובמקרים בהם ההנחה היא שהחולה ההיה מסכים להליך הרפואי גם אם היה מקבל הסבר- טוענים למתן פיצוי בגין שלילת זכות הבחירה. השאלה היא כמה הנזק הזה שווה? עדאקה קיבלה פיצוי של 15,000 ש"ח ומאז זה סכום שנקבע רבות אך תלוי כיצד מסבירים את הפגיעה ובעצמת הנזק שנגרם.

הפגיעה באוטונומיה הינה ראש נזק נפרד ע"פ פס"ד דעקאה. קביעה  זו פתחה סכר ויצרה שיטפון של תביעות בנזיקין על כל מיני נזקים שניתן לשייך אותם להתנהגות רשלנית. רואים כיום סוגי תביעות חדשים שלפני עשות לא חשבו שיכירו בקיומה של אחריות בהם וכיום רואים בפגיעה באוטונומיה כנזק שמצדיק הטלת אחריות. לדוגמא: אלמ"ב, סחר בנשים וכד' מוגשים בעוולת הרשלנות כאשר הנזק הינו בפגיעה באוטונומיה.

פגיעה באוטונומיה במקרי נזק שאינו פיזי

מקרים שאינם פיזים אמיתיים. בפס"ד בעניין תנובה  חלב עמיד של תנובה התגלה כמכיל סיליקון והדבר פורסם. במקום להודות תנובה הכחישה ולבסוף הוגשה תביעה צרכנית ייצוגית. הייתה עילת תביעה אך איזה נזק היה לצרכנים? אוטונומיה פיזית. כלומר ביה"מ העליון לקח את זה צעד אחד נוסף והביא אותנו לאוטונומיה צרכנית, היינו זכותנו של הצרכן לגבש החלטות צרכניות וכלכליות וכלל לא פיזיות. פה"ד מקדם אותנו קדימה ומרחיב את הפגיעה באוטונומיה גם למקרים שאינם פיזיים.

פ"ד אבנעל – חברת אבנעל הייתה צריכה לקבל רישיון לעסק וחשדו בהם על תהליך קבלת הרישיון אך לא אמרו כלום על כך. הטענה היא שהייתה להם זכות לדעת למה הם לא מקבלים רישיון וההתנהלות של הרשות הייתה לא הוגנת וזה חזר לאורך כל פסה"ד. התביעה הייתה בעילת הרשלנות והנשיא ברק אמר שקיימת פה פגיעה באוטונומיה מבחינה כלכלית, שכן אנשים צריכים לקבל אינפורמציה כדי לקבל החלטות עתידיות כלכליות. פ"ד רובינוביץ – פ"ד עוסק בשיקולים כלכליים של גברת שרצתה למכור דירה. היא שאלה את עוה"ד שלה האם יהיה מס על המכירה והוא נתן לה מידע שגוי והיא התאכזבה. ביה"מ העליון קבע כי נגרמה לה עוגמת נפש כי היא קיוותה שיהיה לה סכום פנוי ממכירת הדירה ובסוף זה עבר לתשלום מיסים. ביה"מ קבע כי זוהי פגיעה באוטונומיה מכוח עוגמת הנפש שחוותה. זהו פ"ד מאוד קיצוני שמראה את מגמת ביה"מ בשנים האחרונות.

לסיום מקטע זה של נזקים מיוחדים- כלכליים, נפשיים, אוטונומיה: קיים גם סוג אחר של נזק שהוא נקבע בעניין זייצב – "טוב מותי מחיי" – שיקולים ערכיים – היה ברור שהרופאה התרשלה והיה ברור כי נגרם נזק אך ביה"מ היסס לגבי סוג הנזק "טוב מותי מחיי". זהו נזק של חיים ולכן הוא מיוחד. בנוסף, הבעיה של פ"ד זה עוררה שתי סוגיות:

  • o       סוג הנזק- האם נזק זה מוכר כנזק? הרי היה ברור שיוולד תינוק פגום והטענה הייתה שעדיף שלא היה יוצא לעולם.
  • o    בהנחה שבאמת ניתן להכיר בחיים כנזק, איך ניתן לפצות? הרי השיקולים הם פיצוי על מה שקרה ביחס למה שקדם לפני האירוע ובמקרה זה לא ניתן לאמוד את זה, כי לא היה ילד לפני, הוא היה עובר… עדיף היה לא להכיר באחריות לדעת המרצה כי לא יכול להיות שיקבעו שחיים זה נזק.

עוד סוג מיוחד של נזקים – מה קורה כאשר נגרם נזק במצב מורכב מבחינה רפואית והיו לתוצאה כמה גורמי סיכון – בעיות קש"ס. נניח שהעובר נולד מת אך היו כמה סיבות אפשריות לתוצאה זו והתובע לא מצליח להוכיח את הסיבה הספציפית שגרמה לנזק. אנו נעסוק בהמשך בשאלה האם ניתן להכיר בנזק שקוראים לו "הגדלת סיכון"?

בזה סיימנו נזקים!

חובת הזהירות: שיקולי מדיניות

פעילויות/ נסיבות מיוחדות

מחדלים:

ביה"מ לא אוהבים מחדלים ומהססים להטיל אחריות בגין מחדל. דיני הנזיקין מטילים אחריות בגלל פעולות אקטיביות. אך בא פ"ד בעניין לורנס וביה"מ פתאום מוצא את עצמו מגייס שיקולי מדיניות מיוחדים כדי להתגבר על הרתיעה של הטלת אחריות בגין מחדל.

פיקוח/ רישוי :

בפ"ד פלוני, המדינה נתנה רישיון לבי"ח וביה"ח לא עמד בתקנים וכתוצאה מכך נגרם נזק. האם ניתן לתבוע נזיקית את המדינה? הפיקוח הוא לא הגורם הישיר לנזק ומי שגורם לנזק הוא זה שמפקחים עליו. מי שאחראי הוא זה שבנה לא נכון אך לא המפקח. לכן פיקוח היא לא אחריות ישירה וזה סוג פעילות שגורם לביה"מ להסס. יחד עם זאת ראינו שככל שמדובר בחיווי דעה מקצועית שמרמזת על נזק כלכלי, אז מטילים אחריות גם כאשר מדובר בפיקוח או ברישוי.

 

אחריות לפעילות המתנהלת על מקרקעי הנתבע:

עד כמה אני אחראית לפעולות שנעשות בקרקע שלי? בעניין וייס, דובר על מישהו שרצח אחר בתחנת אגד. האם חברת אגד אחראית לרצח? אין ספק שסוגיה זו מייצרת שיקולים אחרים מבחינת הנסיבות וזה מעיד על הרחבה של האחריות. השאלה היא האם נטיל אחריות על משיהו שמחזיק בקרקע שבה קרתה פעילות מזיקה?  או למשל הפיגוע שקרה בטאבה – ב 21.12.09 הוגשה תביעה על סך 70 מיליון דולר מרשת הילטון- השאלה היא כמה אחראית רשת הילטון על הפיגוע שקרה שם? האם התנהגה ברשלנות במצב כזה? או למשל סרבנות גט/ עגינות – מדובר בנזקים לא פיזיים ואולי גם לא נפשיים. הנזקים נגרמים כתוצאה מאי מתן גט, כתוצאה מעגינות וביה"מ שוקלים האם כדאי להתעסק עם בעיות משפחה.

חובת הזהירות

שיקולים מיוחדים: זהותו של המזיק

אחריות המדינה לנזקים שנגרמים על ידה וע"י עובד ציבור

ההבחנות בין משפט פרטי לציבורי מטשטשות כי התביעות כיום במשפט הפרטי הן נגד רשויות ציבוריות ובתביעות אלו מתמשים בכלים של משפט פרטי. חלק גדול מתביעות הנזיקין כיום בארץ הם ברשלנות רפואית או תביעות נגד המדינה ורשויות. כאשר מדברים על מדינה ורשויות ציברויות מדובר על:

  1. 1.   המדינה- יש תביעות שמוגשות נגד המדינה כמדינה. המדינה הינה תאגיד בהגדרה ולכן ניתן לתבוע אותה. זה כולל את כל הרשויות של המדינה: משרדים שונים, משטרה וכד'.
  2. 2.      רשויות ציבוריות- גם הן תאגיד בהגדרה ע"פ פקנ"ז. מדובר על עיריות ומועצות מקומיות.
  3. 3.   תאגידים סטטוטוריים- מוקמים מכח החוק וממלאים פונקציות ציבוריות. ביטוח לאומי, רשות שדות התעופה, רשות הנמלים וכד'.

כל הנ"ל מבצעים פעילות הן במישור הציבורי והן במישור הפרטי ע"י כריתת חוזים. כאשר רשות ציבורית /מדינה נכנסת למערכת חוזית חלים עליה הכללים של דיני החוזים בדומה לפעולות שעושה האדם הפרטי לדוגמא. הבעייתיות עולה כאשר רשות ציבורית עושה פעולה שלטונית בעלת גוון ציבורי ואז יש להתייחס לכך באופן שונה. בעניין זה מדובר על שני סוגים של אחריות של המדינה והגופים הציבוריים:

Þ  המדינה יכולה להיות אחראית באופן ישיר בנזק מסויים אם היא התרשלה וכמובן שמי שמתרשל זה האורגנים של המדינה ולא המדינה עצמה. במצב בו האחריות היא של אורגן של המדינה נייחס את ההתנהגות למדינה עצמה והאחריות היא של המדינה עצמה= תורת האורגנים. לדוגמא, בעניין לוי  הנשיא שמגר עוסק בשאלה האם המפקח על הביטוח הוא אורגן של המדינה ולכן המדינה אחראית אחריות ישירה או שהוא עובד של המדינה ואז המדינה תהיה אחראית באחריות שילוחית. אם המפקח על הביטוח אורגן של המדינה אז הוא המדינה והאחריות הינה של המדינה, העניין לא הוכרע ע"י שמגר בפס"ד זה. פק' הנזיקין בס' 12-15 עסוקת בהרחבת אחריות במקרים שיש יותר מאדם אחד שמעורב בביצוע הנזק. הס' מרחיבים את האחריות לגבי כל העוולות ולא רק הרשלנות. ס' 12 מדבר על אחריות של מ י שמשדל אחר לעשות משהו. האחריות הראשונית היא של מי שעשה את המעשה אך הס' אומר שכוללים גם את המשדל.

Þ  ס' 13 מדבר גם כן על הרחבת אחריות ועוסק במצב בו יש מערכת יחסים בין עובד למעביד וזו אחריות שילוחית. בס' אומר שכאשר עובד שנחשב לכזה ע"פ מבחני דיני נזיקין אם הוא ביצע את העוולה במהלך עבודתו אחראי גם המעביד שלו. זו אחריות שילוחית ולא ישירה על המעביד שלא עשה דבר בעצם. ס' 13 חל רק על דיני הזניקין. ס' 14 לפקנ"ז מדבר על מערכת יחסים שבין שלוח לשולח שם יש מבחנים שונים להגדרת שלוח המבצע את המעשה. מי ששלח אותו לא עשה דבר אך דיני הזניקין אומרים שבגלל שהשלוח קידם את האינטרסים של השולח, השולח אחראי לו וזו גם כן אחריות מעין שילוחית.

לדוגמא: שופט במשרד המשפטים (=המדינה) מתרשל בתפקידו, אם יוחלט להטיל אחריות על שופט שהתרשל אז משרד המשפטים, המדינה, יחולו באחריות שילוחית על כל מה שהשופט עשה למרות שהם בפועל לא עשו דבר. נובע משיקולים של כיס עמוק ורצון לפזר את הנזק.

 

ביקורת מנהלית/נזיקית

ביקורת על פעילות רשויות המדינה הינה מנהלית וגם נזיקית. דיני הנזיקין משלימים ועובדים על יד המשפט המנהלי. ההבדלים בין מנהלי לנזיקי:

מבחינת עליה:

Þ    מנהלי- אי סבירות, חריגה מסמכות, אפליה, חריגה מכללי צדק טבעי

Þ    נזיקין- רשלנות והפרת חובה חקוקה

מבחינת סעד:

Þ    מנהלי: מטרתו בעיקר לחנך ולהרתיע , צופה פני עתיד

Þ    נזיקי: מטרתו בעיקר לתקן עוול, לפצות.

לאחרונה יש טשטוש גבולות בין השניים: בפס"ד בעניין אבנעל ניתן פיצוי נזיקי בעילה מנהלית. פס"ד זה נותן דוגמא של התנהלות לא נכונה של רשות מנהלית שהיא רשות המכס והפיצוי הוא נזיקי, בפס"ד בעניין מלכיה הכירו עקרונית בפיצוי, בעניין זה דובר על טשטוש של כוחות הביטחון שיצר אבק ונזק למטעי תפוזים. בי"מ אומר שלא הייתה שם התרשלות ולכן לא בודקים האם הייתה חובת זהירות אבל בהחלט מתאימה כאן עילה נזיקית.

אחריות נזיקית על המדינה ורשויות ציבוריות

בארה"ב, ניו אורלינס, קרתה סופת קתרינה שגרמה להרס רב ונזק. בסיומה של הסופה עלתה טענה של אי מוכנות של המערכות הציבוריות לקראת הסופה וטענה נוספת של טיפול כושל בנפגעי הפגיעה בעת התרחשותה. עלתה השאלה אם בהנחה וניתן להקצות סכום מסויים לטיפול בנזק שנגרם האם את הכסף ניעד לפיצוי הניזוקים או שנשתמש בכסף כדי לשקם את העיר- זה ההבדל בין צדק מתקן לצדק מחלק, אם לא נותנים פיצוי מי שיהנה מהתיקון הם לא בהכרח אלו שניזוקו. יש כאן דוגמא למצב בו בי"מ צריכים להפעיל שק"ד.

דוגמא נוספת הינה  במקרה בו שני תאומים רצחו ילד בבני עייש http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L)-3829288,00.html). היו טענות שכבר תקופה ארוכה יש תלונות נגד התאומים בגין פדופיליה  והמשטרה טענה שהעובדה שהם לוקים בנפשם הקשתה על החקירה וכי הטענות לא היו בנות מעצר. מפכ"ל המשטרה טען שהשוטרים פעלו כשורה ושלא התרשלו. יש כאן אופצייה לתביעה נגד המשטרה= המדינה, נגד שירותי הרווחה, והשיקולים הם שיכריעו האם רוצים או לא להטיל אחריות על המדינה? במצבים יש מס' נתבעים בנזיקין אז נתבע קודם כל אז המזיק הישיר שעשה את העוולהה אבל ניתן לתבוע גם את יתר האחראים.אחריות בנזיקין היא ע"פ הכלל של "ביחד ולחוד". ניתן לתבוע מכל אחד מהאחראים את מלוא הנזק וניתן לתבוע את כל הנזק מאחד בלבד. בעניין הנדון- חשוב לדעת מי הכיס העמוק ולכן זה שיש אפשרות לתבוע את המשפחה זה לא פותר את הבעיה כי המדינה תשלם באופן וודאי בד"כ. בשאלה האם קיימת חובת זהירות עולים המודלים שנלמדו בנושא זה.

המדינה- המסגרת החקיקתית

העקרון המשפט האנגלי והאמריקאי היה "שהמלך לעולם אינו מעוול" ולכן לכתר הייתה לעולם חסינות מלאה. בשנת 1952 עם תום המנדט הבריטי המחוקק הישראלי בצעד אמיץ קבע חוק מיוחד שעוסק באחריות המדינה- "חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה)". בס' 2 קבוע שדין המדינה לעניין אחריות בנזיקין כדין כל גוף מאוגד= "עקרון השוואת המעמד".  בפס"ד נ' גורדון הנשיא ברק אמר שזו שעתו היפה של המשפט הישראלי כאשר עקרון זה נקבע בחוק. המדינה יכולה להיות אחראית באחריות ישיריה/שילוחית.

למרות החוק הנ"ל יש חסינויות סטטוטוריות לחוק (יורחה על כך בתרגיל):

  1. 1.      חריגים לאחריות חמורה בלבד, לא לרשלנות:
  2. 2.      קיימת אחריות ברשלנות
  3. 3.      חסינות כללית:
  • פעולות במסגרת הרשאה חוקית- ס' 3 לחוק וס' 6 לחו'. לעניין זה פס"ד בני עטרות.
  • פעולה במסגרת ארחיות לפי חיקוק
  • חבלה/מוות בשירות צבאי- ס' 6,7 נותנים ס' ע"פ חקיקה אחרת ולא ע"פ דיני נזיקין.
  • במקרה של פעולה מלחמתית, ס' 5 לחוק. המחוקק החליט שנושאים שהם התנהגות בעת מלחמה אינם תחת דיני הנזיקין. בעניין זה פס"ד בני עודה/אבו סמרה. עולה השאלה מהי פעילות מלחמתית? אם זו לא פעולה מלחמתית כמו אינתיפאדה ראשונה דיני הנזיקין יחולו.

רשויות ציבוריות ועובדי ציבור- ס' 7א ואילך לפקנ"ז

  • רשות ציבורית הינה תאגיד
  • נושאת באחריות נזיקית ישירה או שילוחית
  • עד שנת 2005 ניתן היה להטיל אחריות ישירה בנזיקין על עובדי ציבור ועובדי מדינה באופן אישי (עניין סוהאן, עניין גרובנר). בי"מ גם בארץ וגם באנגליה וארה"ב התלבטו רבות בנושא הטלת אחריות על פקיד ציבור ואז החליט המחווקק הישראלי שהוא נותן חסינות לעובדי ציבור ועובדי מדינה ולא ניתן לתבוע אותם יותר באחריות אשיית אלא במקרים חריגים. יחד עם זאת המדינה נשארת אחראית.
  • המהפך החקיקתי לעניין רשות ציבורית: חסינות עובדי ציבור ועובדי מדינה, ס' 7: עובדי מדינה חסינים ואילו המדינה או הרשות נושאים באחריות.

אחד התיקים המפורסמים בעניין זה הינה בעניין יעל גרמן על 19 מיליון ש"ח באופן אישי בגין אי פיתוח פרוייקט הפיתוח בהרצליה. ברור שאף ראש עיר לא ישלם מכיסו על דבר שכזה אלא המדינה תשלם. רק במקרים חריגים מאוד בהם יש סטייה חמורה מההתנהגות הראויה של עובד ציבור יכולה המדינה או הרשות הציבורית לחזור אל העובד ולתבוע שיפוי.

למה כן להטיל אחריות?

  • o    צדק מתקן- הדמינה גרמה נזק ולכן הצדק המתקן אומר שיש להחזיר את המצב לקדמותו. מבחינת הניזוק לא משנה מי גרם את הנזק.
  • o       כח/שליטה לריבון- למדינה יש אפשרות למנוע את הנזק, היא האחראית למצב העניינים ממנו נולד הנזק ובשל השליטה שלה יש לה אחריות לנזק שנגרם.
  • o    הרתעה וחינוך- רוצים לשפר את המערכת הציבורית, להעלות את הרמה ולא "לוותר להם". אם ניתן להם ללכת לחופשי לעולם לא תהיה הפקת לקחים. מי שידע שאין עליו אחריות יעשה מה שהוא רוצה.
  • o    פיזור הנזק וכיס עמוק- הרשות תגלגל את האחריות הלאה ותיצור פיזור. המדינה הינה מפזרת נזק כולה מה שמהווה שיקול כן להטיל אחריות על המדינה (לעניין זה ­פס"ד מיכאשווילי ).
  • o       הרשות כנאמן הציבור- כל הקיום של הרשות נולד כדי לשרת את הציבור, אם כך אז עליה לשאת באחריות.

למה לא להטיל אחריות?

  • o    פעילויות הרשות כרוכות בשק"ד מקצועי- עוסקים במזיקים שההחלטות שהם מקבלים והפעילות שהם מבצעים הם מסוג מיוחד בשונה מבעל מקצוע רגיל שנהג ברשלנות ובשונה מהחלטות של רופא. כל בעל מקצוע צריך להחליט באפשרויות פעולה שונות. הבחירות שעושה רשות ציבורית/מדינה מבוססות על שק"ד בפורמט אחר והוא שק"ד מקצועי שאין לו תחליף ולכן זה השיקול החדש ביותר שלא להטיל אחריות בקלות על המדינה.
  • o    קושי בהשוואה לסטנדרט התנהגות מקובל- כאשר שוקלים אם להטיל אחריות על המדינה יש בעיה לא רק של האם להטיל חובת זהירות אלא גם בעניין ההתרשלות = סטייה מסטנדרט. יש קושי לקבוע מה הסטנדרט המקובל ולאיזה סטנדרט להשוות את התנהגות המתרשל (זו טענת הנשיא שמגר בעניין לוי).
  • o    טשטוש הפרדת רשויות-אם הרף הוא האדם הסביר ומי הוא האדם הסביר נקבע ע"י בי"מ מגיעים למצב בו בי"מ מחליט מהי המדיניות הרצויה ובכך הופך להיות מי שמנהל את המדינה בעצם.
  • o       הרתעת עובדים ציבוריים – גם לאחר ס' 7.
  • o    עיוות שק"ד – שיקולי כדאיות פעולה ע"פ פוטנציאל התביעות שתייצר. כל זמן שפקיד הציבור יודע שהוא מחוסן מתביעות  הוא ינסה לאזן בצורה הטובה ביותר בין כל סוגי השיקולים שצפויים להשיקע עליו. אם ידע שחשוף לתביעות יעשה חשבון מאיזה קבוצת אנשים צפויות לו יותר תביעות וע"פ זה ינהג. דוגמא: מצבים של אישור תרופות. כאשר יש צורך לתת אישור לתקופות אז ברגע שההעובד יודע ששיקוליו צריכים להיות מקצועיים גרידא הוא אינו חושש מאיש יש להניח שיפיעל שק"ד טוב ביותר ונכון ביותר. אם יידע שהוא צפוי לתביעות הוא מראש יכלכל את צעדיו כך שהחלטתו תמזער את מס' התביעות שיכולות לנבוע מהתוצאות של אותה החלטה, משמע במקרה של תרופות תמיד יכריע לטובת היצרנים שהם יותר מסוכנים לו מהפרט שאולי יתבע.
  • o    מחדלים/פיקוח= מזיק/נז' עקיף. אחריות של מדינה היא בד"כ בגין מחדל. המדינה מפקחת אבל לא היא פיזית בד"כ גורמת את הנזק. ראינו בפסיקה שכאשר מדובר במחדל בי"מ מהססים להטיל אחריות ולכן גם כאן המזיקה והנזק עקיפים, מדובר במחדל ולכן לא בטוח שיש להטיל אחריות.

שיקולי מדיניות רגילים להטלת אחריות:

  • o       עצמת ההפרה- ההתרשלות. ככל שהנזק גבוה יותר, הרשלנות גדולה יותר יש יותר נטייה להטיל אחריות.
  • o       סוג הנזק- פיזי, כלכלי, נפשי, אוטונומיה
  • o       סוג הפעילות- מחדל, פיקוח

מה אומרת הפסיקה בנדון?

הפסיקה אומרת אחריות מתרחבת: נק' פתיחה – פסיקה מהססת אך מתפתחת:

עניין שחאדה- המכון לבדיקת רכב ביצע פונקציות שהמדינה הייתה צריכה לבצע. המכון התרשל ולא היו מסמכי העברת בעלות ומישהו ניזוק. העליון אמר שאין אחריות על המדינה.

אותו דבר היה בעניין גרובנר עם הגן הציבורי בחיפה ובי"מ מטיל אחריות על המדינה במקרים מועטים בלבד. נקבע כי אין אחריות.

אחריות לפעולות פיסיות שאינן כרוכות בשיקול דעת:

עניין עיריית חדרה נ' זוהר – נזק רכוש- חוף הים בחדרה כולל סככות לפני ואחרי החוף. זוהר החנה את רכבו וסככה נפלה על רכבו. מדובר על שמירה לא תקינה של מקרקעי העירייה כי סככות לא נופלות ככה סתם על רכבים. גם השאלה של מידת ההשפעה של ההתערבות של ביה"מ בפעילות העירייה איננה משמעותית ואין כאן משהו מקצועי ומתוחכם שביה"מ צריך להתערב בו.

עירית י-ם נ' גורדון/ סוהאן – נזקים ערטילאיים עקב פעולות שלטוניות. הנזק במקרה היה הטרדה גרידא לי קביעת ביה"מ ולכן יש אחריות. בעניין סוהאן היה נזק נפשי (נשארה עגונה) ונזק כלכלי ונגרם נזק לילדים וכך ביה"מ הטיל אחריות.

עניין שטרנברג –  עוסק בבן ישיבה צעיר שגר בבני ברק. בסוכות הלך לבית הכנסת עם ארבעת המינים צמודים למרפקיו ובאותה תקופה, הביוב עלה על גדותיו בכל הרחובות. שטרנברג רצה לחצות את הכביש ובסוף נפל ושובר רגל. ביה"מ העליון קבע התרשלות למדינה עקב הכישלון בטיפול מע' הביוב. כאן אנו רואים הרחבה בגישתו של ביה"מ.ביה"מ בעצם נכנס להיררכיית שיקולי תקציב העירייה כי ביה"מ אומר לעיריית בני ברק לשפר את מע' הביוב וברור שהכסף יבוא ממקום אחר ולא מתקציב העירייה – העירייה החליטה לשים את הכסף בגני ילדים ולא במע' הביוב וזו החלטה שגויה לפי ביה"מ. ההחלטה כאן היא הרבה יותר משמעותית להבדיל מעניין חדרה כי ביה"מ נכנס לנעליה של העירייה ושקל במקומה מה לעשות עם מע' הביוב.

בעיריית הרצלייה נ' כץ, היה מקרה של בחור שיצא לשחות בלילה בחוף לא מסודר (ללא מצילים וללא אמצעי מיגון מסלעים, שלטים וכד'). הבחור נחבל בראשו עקב סלע ונגרם לו נזק גדול מאוד. הטענה הייה שעיריית הרצלייה אחראית ברשלנות כי לפי המצג שהיא יצרה, הוא חשב שהוא מתרחץ בחוף מסודר. ביה"מ קבע כי העירייה צריכה להוכיח שלא התרשלה, כלומר הוא העביר את נטל השכנוע אל הנתבע, שכן במצבים רגילים אחרים זה הפוך.

עניין לוי יצר חריג וקבע שבמצבים מסוימים כאשר מדובר בפעולה של שק"ד רציני, המדינה תהיה חסינה מאחריות כי ככל שהפעילות כרוכה בשיקולים מקצועיים, כך ייטה ביה"מ לא להטיל אחריות. זוהי נק' קיפאון להתקדמות.מכאן, אנו יכולים לומר שהנטייה בשנים האחרונות היא להרחיב את האחריות של המדינה והרשויות הציבוריות, אם כי פ"ד לוי מביא חריג.כיום, אין כמעט מצב בו ביה"מ דוחים תביעות נ' המדינה/ רשות ציבורית, בקביעה שאין חובת זהירות. אם ביה"מ לא רוצים להטיל אחריות, הם קובעים כי אין התרשלות.

פריצה מחודשת: מכלול סוגי הנזקים-

עניין וייס – ביה"מ נדרש לדון בסכסוך שכנים והיה מדובר במשפחה שגרה בבני ברק והשכנים התנכלו למשפחה זו בצורה קיצונית והם התלוננו במשטרה והמשטרה לא עשתה כלום. בסופו, וייס עברו לגור במקום אחר. האם זה נכון שאנו, כמממני מדינה, נישא בנזקים שנגרמו למשפחה כזו? האם זה סביר מבחינתנו? יש לזכור את עניין פלוני (הזרקת הסיליקון – המדינה הייתה צריכה לפקח על הפעילות במכון ולא עשתה זאת). ביה"מ קבע כי נגרם נזק נפשי וכלכלי והמדינה התרשלה, יש לה חובת זהירות ויש לפצות את המשפחה.

מקרי בוחן:פעילות שלטונית מובהקת וולנטרית-

 עניין נצר נ' כנפונית ועניין בכר נ' השילוח – עוסקים באולטרא לייט. מטוס זעיר זה מגיע לארץ לא מורכב וההרכבה בארץ לא נעשתה כראוי. נצר התרסק עקב טיסה במטוס שנבנה בצורה לא תקינה. ביה"מ מחליט בשני פסה"ד לדחות את התביעה נ' המדינה.

 שאלה: מהו ההבדל בין נצר לבין פלוני? למה בעניין פלוני נקבעה אחריות למדינה ובנצר לא נקבע פיצוי מהמדינה?

סיכום עוולת הרשלנות

ניתוח תיק ברשלנות לפי שלבים:

1)   האם הייתה התרשלות/ סטייה מסטנדרט? (שילד – תרגולים) באה לאפשר לאדם פרטי לקבל פיצוי כספי על נזק (כל סוגי הנזקים) שנגרם לו ע"י אדם אחר שסטה מסטנדרט ההתנהגות הראוי. הן במובן הכלכלי של יעילות כלכלית והן במובן המוסרי שנטיל אחריות (יש לא בסדר עפ"י נוהג, עפ"י בימ"ש ועוד). אם אין התרשלנות אין לנו עילת תביעה ברשלנות או תהיה לי עילה בעוולת הפרת חובה חקוקה שמטילה אחריות גם על מי שלא התרשל. רשלנות מכסה סטיות מסטנדרט סביר והפרת חובה חקוקה סטיות מחוק.

2)    היה ויש התרשלות – האם יש חובת זהירות? (ד"ר גדרון – הרצאות) בבחינה עלינו לדבר על מודלים (שמגר בלוי מול ברק בעיריית ירושלים), בדר"כ יש יישום של שני המושגים, ברגע האחרון יש מבחן "שכנות" של שמגר ו"צפיות" ועוד. מודלים של חובה. חשין במרצ'לי קיים בשטח, אפשר לאזכר אותו. דיני נזיקין שהתחילו מענף משפטי פרט של אזרח נגד אזרח הופכים להיות יותר ציבוריים בשני מובנים – א)השפעת חוקי היסוד ומשפט חוקתי ב)יש יותר תביעות נגד המדינה. התביעות נגד המדינה הן במשפט פרטי אבל כשאתה מדבר על אחריות המדינה שיקולי המדיניות הם אחרים. השיקולים של לוי טובים לכולם. הנשיא ברק העתיק מהמשפט האנגלי, בא שמגר והעתיק פס"ד אחר ששולט במשפט האנגלי כיום (caparo – אחריות רו"ח למאזן שגוי, טעות בכדאיות העסקה, נזק כלכלי ובית הלורדים שרצה להעניק מבחן מצמצם קבע את המבחן ששמגר אימץ בלוי) ושם אותו במ"י נגד לוי – מודל כללי לחובת הזהירות ולא רק באחריות המדינה. המודל טוב לכל סוגיה בעוולת הרשלנות. שיקולי מדיניות ותיאוריות. שיקולי מדיניות נכנסים במודל של ברק – האם ראוי לצפות ואצל שמגר זה נכנס במבחן "השכנות". שיקולי המדיניות ממוקמים בתוך המודלים. בתוך שיקולי המדיניות מכניסים איזה סוג נזק, איזה סוג מזיק ועוד – אחריות בית חולים שונה מאחריות רו"ח. שיקולי המדיניות תלויים במזיק, בניזוק, בסוג הנזק ועוד ואז משלבים גם את התיאוריה של מוסרי ויעיל.

מודל – שמגר/ ברק – צפוי/ לא צפוי – מדיניות (לפי סוג נזק/ ניזוק/ מזיק).

אצל ברק בגורדון קשה לראות היכן מפסיקה הקונקרטית ומתחילה המושגית וכאן המקום להביא את מרצ'לי שם חשין הציע לעשות פירמידה.

תרגול- היחס בין סטנדרט התנהגות שקבוע במקורות חיצוניים לבין עוולת הרשלנות:

3/10/09

היחס בין סטנדרט ההתנהגות שקבוע במקורות חיצוניים לבין עוולת הרשלנות

ראינו שרמת הזהירות של האדם הסביר אינה אחידה אלא משתנה בהתאם לנסיבות, לנתונים הספצייפים של המזיק, שיוך קבוצתי וכד'. הרף יכול להיות מושפע גם מסטנדרט התנהגות שחיצוני בכלל לעוולת הרשלנות, דוגמת סטנדרט התנהגות שקבוע בחיקוק. הסטנדרט הזה עשוי להשפיע למרות שהוא עצמו אינו קובע רף של סבירות. עולה השאלה האם כשאדם עומד בסטדנרט שקבע המחוקק הוא בהכרח לא התרשל? ולהפך- האם במקרה בו אדם לא עמד בסנדרט שקבע המחוקק הוא התרשל?

בעבר בי"מ נטו לראות בסטנדרט שקבע המחוקקק ככזה שמבטא את הדרישה החברתית להתנהגות רצויה- מה שהמחוקק קבע זו ההתנהגות הרצויה ומכאן אי עמידה בסטנדרט הזה מהווה התרשלות. כיום זו לא הגישה אלא גישה לפיה אין בהכרח זהות בין רף ההתנהגות הקבוע בחקיקה לבין רף הזהירות הסביר ולכן יכול להיות שהתנהגות שעמדה בסטנדרט שקבע המחוקק תחשב כרשלנית וכזו שהפרה את הסטנדרט תיחשב כסבירה. ההסבר לכך שהתנהגות שסוטה מסטנדרט שקבע המוקק עדיים יכולה להיות סבירה ולהפך נובעת מכך שרמת ההתנהגות שנדרשת לצורך עוולת הרשלנות היא של האדם הסביר. לעומת זאת המחוקק יכול לקבוע רף התנהגות גבוה או נמוך יותר שהוא לא בהכרח זה הנדרש מהאדם הסביר. דוג: יש חובת גידור חלקים מסוכנים במכונה, ס' 37 לפק' הבטיחות בעבודה. האם האיסור הגורף הזה נובע רק משיקולים של סבירות? התשובה הינה לא כי זה לא לקוח בחשבון הרבה שיקוליחם שכן רלוונטים למבחן הסבירות כמו השאלה מה הסיכוי שהעובד בכלל יגיע לגעת בחלק המסוכן, מה העלות של גידור מכונה, האם בכלל ניתן לגדר את המכונה, מה התועלת בגידור או בעבודה עם המכונה—מכייון שזה לא נלקח בחשבון יש כאן רף גבוה מזה של האדם הסביר כי יש רצון של המחוקק לקבוע כלל ברור, קל לאכיפה, רצון להגן על בטיחות העובדי. סיבה נוספת שיכולה לגרום לכך שלא תהיה זהות בין רף הזהירות הינה עניין הנסיבות- כשהמחוקק קובע חובה היא אינה יכולה לקחת את כל הנסיבות האפשריות. דוג: מותר לנסוע90 קמ"שואדם נוסע120 קמ"שכי אישתו עומדת ללדת. יש כאן סטייה ממה שקבע המחוקק אך ההתנהגות סבירה כי אותו אדם נהג ותיק, זה כביש ישר , מז"א נוח, ראות טובה וכד'. כמובן שיש לזה חשיבות רק במישור הנזיקי ולא במישור הפלילי שם הנסיבות לנסיעה במהירות גבוהה אינם רלוונטיים.

כאמור התנהגות שעומדת בסטנדרט שקבע המחוקק יכולה להיחשב לא סבירה ולכן רשלנית ובנוסף לעיתים יש חוק שמטיל חובה מסויימת על מישהו ואדם שאותה חובה לא חלה עליו לא נהג על פיה ובי"מ עדיין ראה אותו כרשלן. דוג' לכך הינה בעניין קיבוץ אפיקים נ' כהן  שם דובר על אסון בבריכת שחייה פרטית שם בי"מ קובע שהייתה חובה לסמן את גובה המים וזו חובה שחלה על המזיק מכח חובת הזהירות. אדם סביר היה נוקט בצעדים אלו למרות השחוק לא מחייב אותו.

דוגמא נוספת הינה במצב בו החוק חל המזיק והמזיק אף עמד בחוק ובי"מ קבע שהתרשל. כאשר המזיק נדרש לרשיון לבצע את הפעולה המזיקה, מקבל את אותו רשיון מהרשות המוסמכת, ברשיון מתייחסים להיבט הבטיחות ובי"מ קבע שהליך הרישוי שקבוע בחוק גם את מתייחס להיבט הבטיחות לא ממצה בהכרח את סטנדרט הזהירות בו נדרש המזיק לעמוד במסגרת עוולת הרשלנות. הדבר בא לידי ביטוי בעניין אמיר רנד שנפגע אחרי שנרמס ע"י אוהדים שפרצו למגרש. הנתבעת טענה שקיבלה את כל האישורים לענייןם כמות האוהדים וב"ימ קבע שהנתבעת התרשלה כי איפשרה לקהל רב מידי להצטופף במקום אחד למרות שהיו אישורים לכך.

לסיכום- למרות שהסטנדרט שקבוע בחיקוק אינו תמיד זה שקובע הוא עשוי לשמשמ אינדיקציה לבי"מ לגבי מה רמת ההתנהגות של האדם הסביר. להכרעה של המחוקק יש השפעה על בי"מ וכאשר קיים סטנדרט התנהגות שרלוונטי למקרה נראה שבי"מ מקדישים זמן רב והסברים מרובים לסיבה שסטו מהסטנדרט שקבע המחוקק בחוק.

יש מקרים נוספים בהם יש סטנדרט זהירות חיצוני שמקורו בנוהג, מנהג כמו פרקטיקה רפואית מקובלת. מה היחס בין נוהג לסטנדרט הנדרש בעוולת הרשלנות?

הש' ברק בפרשת וקנין  אומר שאדם סביר הוא אינו אלא בי"מ אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת ע"פ שיקולים של מדיניות משפטית. כלומר סטנדרט הזהירות שנדרש אינו זה הנוהג ואינו ההתנהגות המקובלת אלא זו הראוה והרצויה.

בעניין בש יש דוגמא בולטת לאמירה זו של הש' ברק. ההגנה מראה שנהוג להוריד את המקרר שאין צורך בו למטה ולא צפוי שילדים ימצאו במקרר את מותם והש' כהן קבע שהטענה לפיה חייב בי"מ להתחשב בהלכי רוחם של אנשים סבסירים ולא מלהטיל את הסטנדרטים הגבוהים שלו עצמו על האוכלסייה נדחתה בדין. מידת הצפיות שעל בי"מ לקבוע נקבעת ע"פ נסיון החיים והידיעה הכללית שבידי השופט. לכן השופט יכול לקבוע אמת מידה קפדנית כדי למנוע קיפוח של חיי אדם.

עם זאת, למנהג יש משקל ראייתי כלשהו כי בי"מ יכול ללמוד ממנה נתונים שיקבעו מהי התנהגות האדם הסביר כמו: מה האנשים צופים לגבי התנהגות האדם הסביר, הקושי בשינוי ככל שיידרש בהתנהגות המקובלת וכד'. עם זאת למנהג אין משקל כבד כי ייתכן והוא תוצר של חוסר אכפתיות או חוסר סבירות ודווקא כאן ההזדמנות של בי"מ לשנות את המנהג הזה ולעקור אותו מהשורש. בנוסף לעיתים המנהג הוא סביא והנסיבות חייבו לנהוג בניגוד אליו. כמובן שאם הפעילות המזיקה לא עומדת אפילו בנוהג זה גם יהווה משקל ראייתי ובטח אם אין עמידה של אדם בנוהג שלו עצמו מה שמעיד על התרשלות ועל ידיעת הסיכון.

האם ההתנהגות של המזיק רצויה מבחינה חברתית? ידוע שבעניין זה הפסיקה אימצה את  נוסחת הנד. למה לקוחים בחשבון רק את שיעור הנזק הצפוי? מעניין לשים לב שבי"מ מיישמים את הנוסחה ואז לוקחים בחשבון שיקולים נוספים שמוצגים ככאלו שעומדים מחוץ לנוסחה. בפועל אלו שיקולים שהם חלק מהנוסחה. ניתן לראות זאת בעניין קיבוץ מלכיע נ' מ"י  שם מדובר על בעל מטע תפוחים בגבול הצפון שטוען שפעולות הטשטוש שצה"ל עושה בגבול יוצרים עננני אבק שפוגעים במטע שלו. בי"מ אומר שלצד תוחלת הנזק ועלות מניעתו יש להביא בחשבון גם את התועלת החברתית הצומחת מפעילות המזיק. זה שיקול שמוצג כאילו הוא חיצוני לנוסחה אבל ברור שלמעשה זה נתון שיש להתחשב בו במסגרת עלות אמצעי המניעה =B. דוגמא נוספת ניתן לראות בעניין גרובנר שם היה רוכב אופניים שרכב במקום שאסור לרכב בו על אופניים ופגע באחר. עולה האשלה האם אי הצבתו של פקח שיאכוף את האיסור מהווה התרשלות? בי"מ מיישם את הנוסחה ואומר שאחד השיקולים שיש לקחת בחשבון הוא שחיוב הרשות להציב פקחים תגרום פגיעה במטרות ציבוריות אחרות בהתחשב במשאביה המוגבלים של הרשות. כלומר, בי"מ לוקח בחשבון שהכרעה בסטנדרט הזהירות דורשת גם התחשבות בשיקול הציבורי של חלוקת משאבים נאותה וזה שיקול שיש לקחת בחשבון במסגרת עלות אמצעי מניעה = B ולא כשיקול חיצוני.

בפס"ד בעניין חמד  יש התפתחות מעניינת שם הש' ברק בהסכמת יתר השופטים אומר שידועה נוסחתו של הנד נוסחה זו שימושית היא אך אין בכוחה לתת פיתרון כולל לחכל בעיות הסבירות בעוולת ההתרשלות. אכן אין לקבע את הסבירות בנוסחה זו ואחרת. האדם הסביר הוא לא רק היעיל אלא גם הצודק, היעיל והמוסרי. לכך מסכים גם הש' ריבלין אבל בניגוד לברק אומר ששיקולי צדק, מוסר ויעילות הם חלק מהנוסחה ולא חיצוניים לה וניתן להביא בחשבון בנוסחה גם ערכים שאינם כלכליים. עולה השאלה מה זה אומר?? האם גם כאשר הB גדול מ PL נגיע למסקנה שהמזיק התרשל??

תרגול- אחריות המדינה בנזיקין:

10/1/10

אחריות המדינה בנזיקין

נושא מאוד חשוב ברמת הפרקטיקה. באופן כללי קיימת אמירה לפיה "אין המלך עושה עוולה" מתוך רעיון שהמנהיג לא עושה עוולה, לא מסוגל לבצע עוולה ולא ניתן לשפוט את המלך בבי"מ ששייכים לו. ניתן היה לצפות שאותה גישה תהיה רק במדינות עם שלטון מלוכני, רואים שזה עקרון שקיים גם בארה"ב שם נאמר "אין המדינה עושה עוולה" אך בהצדקות מודרניות מאלו שעלו לגבי המלך- אחת ההצדקות הייתה שמדובר בכספי ציבור שלא הגיוני לתת אותם לטובת הפרט. בנוסף אם נאפשר תביעה כנגד המדינה נפגע ביעילות פעילותה ונאפשר לפרטים התערבות בלתי מוצדקת בפעולות הממשל. ההצדקות הללו נחלשו עם התפתחות מדינת הרווחה ואז התחילו לקום טענות כנד חסינות המדינה בינהן:

  • הענקת חסינות נותנת יתרון כלכלי בלתי מוצדק למדינה על פני גופים כלכליים אחרים במשק.
  • ההתערבות של מדינה (בשל היותה מדינת רווחה) בחיי הפרטים גברה כך שהיו מס' רב מאוד של פרטים שנשארו ללא פיצויים ומכאןם שגבר הלחץ בעד הטלת אחריות על המדינה.
  • הנימוק המכריע ביותר מבטא את התובנה שהטלת אחריות בנזיקין על המדינה לא תעמיד אותה בפני סיכון של התמוטטות כלכלית.

אכן בשנת 1947 משנים את הדין באנגליה ונחקק "קראון פרוסיטנג אקט" וזה חוק שנכנס לתוקף שנה אחרי שנכס לתוקף החוק המקביל בארה"ב "חוק העוולת הפדרלי". בארץ, פק' הנזיקין נכנסה לתוקף בשנת 1947 לפני השינויים באנגליה ולכן שיקפה את הדין הקודם. למרות השינוי שהיה בעולם מדינת ישראל הצעירה לא רצתה לבצע את השינוי ורק אחרי מס' שנים המדינה הגיעה למסקנה שהטלת אחריות לא תטיל מעמסה כספית כבדה מידי על המדינה החדשה וגם לא תפגע בניהול השלטון. לכן ב1952 נכנס לתוקפו "חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות מדינה)". החוק הזה קובע את הכלל לפיו דין המדינה כדין כל גוף מאוגד, משמע אין חסינות. כלל זה כפוף למספר סייגים.

כאשר מדברים על אחריות מדינה בנזיקין מדובר על שני סוגי אחריות:

  1. 1.      אחריות שילוחית בגין מעשה שלעובד מדינה, שלוח או איש מטעמה
  2. 2.      אחריות אישית של המדינה- למשל הממשלה כאורגן של המדינה שיוצרים אחראיות ישירה ואישית על מי שנתבע.

ישנם שיקולי מדיניות בעד ונגד הכרה בחובת זהירות. שיוקלים אלו יכולים להתחזק ולהיחלש כאשר מדובר ברשות ציבורית. ישנם גם שיקולים נוספים, ייחודים שרלוונטים רק במקרים בהם רוצים להטיל אחריות על הרשות.

 

אילו שיקולים משתנים מבחינת יישומם/ייחודיים לעניין השאלה האם יש מקום להכיר בקיומה של חובת זהירות כשמדובר ברשות ציבורית?

  1. 1.   שיקולי הרתעה- כאשר מדובר ברשות יש חשש מפני הרתעת יתר כי יש חשש שהפקידים יהפכו להיות מאוד חששניים מה שיסרבל את עבודתם וישתק את הפעילות. מנגד שי חשש שאם לא תוטל אחריות תהיה עבדוה פזיזה ללא זהירות. זה רלוונטי בייחוד לרשות כי לפקידים יש סמכויות גדולות בידיים והתמורה שלהם יחסית נמוכה  ולכן אם יחששו מפני הטלת אחריות פשוט יעדיפו שלא לפעול כדי להימנע מהטלת אחריות.
  2. 2.   חשש מפני הצפה של בי"מ- טיעון שנמשע תמיד וגם נדחה. אם נאפשר עיל  תביעה תהיה הצפה של בי"מ הטיעון נדחה כי לא הוכח שיש ריבוי תביעות בפועל, ושנית כי אם יש הרבה תלמידים אז מוסיפים כיתות ולא סוגרים את בי"ס ולכן לא הגיוני שאם יש הרבה ניזוקים לא נאפשר להם לתבוע (פרופ' ישראל גלעד).
  3. 3.   מעמסה על הקופה הציבורית- המדינה תגיד שאים לה כסף אך זה טיעון לא משכנע כי אם האחריות מוצדקת העובדה שאי עמידה בסטנדרט תגרור פיצוי גבוה/עבודה קפדנית יותר של הפקדיים זה דבר מוצדק. יש לקחת בחשבון שזה יבוא ע"ח דברים אחרים.
  4. 4.      חשש מפני תוצאות שליליות- יכול להיות בשני מובנים:
  5. 5.   שיקולי שוויון- אם נפעולה של המדינה במישור הפרטי חייב להיות שוויון בין המדינה למגזר הפרטי מקום שהמדינה היא מזיק- רלוונטי רק כאשר הנזק נעשה במישור הפרטי.
  6. 6.   הבחנה בין סמכות פיקוח לסמכות ביצוע- לא מספיק לדעת מי התובע ומי הנתבע ובאיזה עילה. יש לשאול איזה רשלנות מייחסים לנתבע. יש מקרים בהם הרשות יוצרת את הסיכון, מבצעת פעולה ויש לה שליטה במקרה. יש מקרים בהם יש גורם מזיק ישיר אך מייחסים רשלנות לרשות בשל חוסר פיקוח על המזיק הישיר. במקרה כזה יש נטייה להטיל פחות אחריות על הגורם המפקח.
  7. 7.   היעדר סטנדרט לקביעה +עיוות בהקצאת משאבים- מדובר על כך  שכשמדובר בשיקולי מדיניות רחבים בי"מ לא יכול לקבוע האם ההחלטה הייתה רשלנית כיוון שאין סטנדרט לקביעה  מהי ההחלטה הראויה. לגבי הרשות שואלים איך מחוקק סביר צריך לקבוע תקנות לדוגמא. איך בי"מ יכול לקבוע את זה??? יש כאן טעיון של "שמיכה קצרה": המדינה לוקחת על עצמה הרבה מאוד חובות ואין לה כיסוי תקציבי הולם כדי למלא את כל החובות ולכן קובעת סדר עדיפות. ברגע שבי"מ מטיל אחריולת הוא משנה את סדר העדיפיות ויש על כך ביקורת בשני היבטים:
  • פעולות וולונטריות- פעולות שמדינה לא חייבת לבצע. אם נחשוב מה יקרה בבוקר אחרי מתן פס"ד נראה שהתוצאה מבחינה חברתית היא מאוד שלילית. דוגמא לכך רואים בפס"ד בעניין ר.ג.ם  מרט נ' מ"י  שם דובר על מלטשת יהלומים והשמטרה איפשרה לבעלי העסקים להתחבר ישירות למוקד שלה. היה שוד והמשטרה לא הגיעה, תבעו את המשטרה ברשלנות. פס"ד שמטיל חובה על המשטרה יגרום למשטרה לבטל את החיבור של בעלי העסקים למוקד שלה וזה יגרום יותר נזק מתועלת מה שיגרון לבעל העסק להפסיד שמירה מוזלת של המשטרה מה שייקר בסופו של דבר את המוצר.
  • עיוות בשק"ד המנהלי- הכוונה היא שפקיד יחליט על פעולה שהיא לא מטיבה עם הציבור בשל החשש מפני הטלת אחריות. דוגמא לכך הינה בעניין רפואה מתגוננת. נניח ויש תרופה ופקיד צריך להחליט האם לאשרה. האינטרס הציבורי דורש אישור התרופה והפקיד בשל חשש מפגיעות שהתרופה יכולה לגרום לא ייאשר את התרופה כי יחשוש מאחריות נזיקית. עולה השאלה עד כמה הטיעון הזה משכנה? התשובה תלויה בשאלה עד כמה אנו באמת חושבים שהפקיד חושש מהטלת אחריות- הרי מי ששילם בפועל אם תוטל אחריות הז המדינה אבל יש אולי חשש למשרתו, פגיעה במוניטין, פגיעה בקידום וכיו"ב. לסיכום: ניתן לומר השציפייה מהרשות היא שהיא תהיה ניטרלית, ללא אינטרס. כל דבר יישקל לפי מה שהכי טוב לציבור. ברגע שמכניסים למשחק גם חחש להטלת אחריות הופכים את הרשות לצד בעל אינטרס ולכן כנקודת מוצע יהיה בגישת מנע וזה עיוות!
  • פן מערכתי מוסדי לפיו בי"מ בעצם לא רואה את התמונה השלמה, הכוללת אלא רק את המקרה הנקודתי שבא לפניו ולכן לא רואה את האפשקטים השליילים שיהיו להחלטה שלו במקום אחר.
  • פן חוקתי של הפרדת רשויות- בי"מ חייב לכבד את השיקולים של הרשות הנבחרת כפי שראוי בשלטון דמוקרטי.

כשמדובר בשיקולי מדיניות רחבים הם צריכים להתקבל ע"י הרשויות הנבחרות. זה טיעון שאולי משכניע בשל הפרדת הרשויות אבל רק עד גבול מסויים כי ידוע שיש ביקורת שיפוטית חוקתית ומנהלית ולכן אם בי"מ כן מתערב במקרים מנהליים וחוקתיים אין סיבה שלא יעשה זאת בנזיקין. הביקורת הזניקית יכולה לעיתים להיות יותר אפקטיבית מהביקורת המנהלית או חוקתית כי בי"מ מחייב מדינה לשלם כסף וזה יכול להשפיע על פעולות המנהל.

דוגמא למצב הפוך בו אין התרשות ובי"מ שואל עצמו האם בכל זאת יש מקום להטיל אחריות ולפצות. מדובר על פס"ד בעניין קיבוץ מלכיע  שם הטיעון שעולה הוא של חלוקת סיכונים צודקת לפיו אם יש ניזוק שניזוק כתוצאה של הרשות שמצייצגת את הציבור כולו והציבור נהנה מהפעולה- למה שכל הציבור לא יישא בנטל? השופטים שואלים האם העותר אינו זכאי לפיצוי גם בהיעדר רשלנות מכח עילה חוקתית או מנהלית? בגלל שכל הציבור נהנה מפעולות הצבא זה יוצר נטל על המערער ואולי נכון שגם המדינה תישא בנטל הזה וזה למרות שאין התרשלות. זה רעיון שעולה והתובע לא להעלה טענה זו אך בי"מ דן בה ולא הכריע לתת פיצויים בכל מקרה למרות שיש נזק למען הגשמת אינטרס ציבורי.

חוק הנזיקין האזרחיים- חריגים לכלל שהמדינה הינה כדין כל גוף מאוגד

כאמור בשנת 1952 מדינת ישראל מבטלת את החסינות על המדינה. קיים חוק נזיקין אזרחיים שבס' 2 קובע את הכלל לפיו דין המדינה כדין כל גוף מאוגד= אין חסינות למדינה. כל יתר הס' בחוק הם חריגים לכלל הזה ומראים מקרים בהם למדינה עדיין יש חסינות.

החריגים:

ס' 3: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום-לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה".

לס' יש ריישא וסייפא. החסינות לא ניתנת בעת רשלנות והפירוש שניתן לביטוי "רשלנות שבמעשה" הוא מאוד מרחיב. הפסיקה מפרשת את הביטוי ככל פעולה בלתי סבירה. ז"א לא מדברים על רשלנות במובן עוולת הרשלנות אלא במובן של פעולה לא סבירה ולכן הסייפא רלוונטית בכל מקרה בו יש פעולה בלתי סבירה ולא רק כאשר מדובר בעילת הרשלנות. אם בי"מ יגיע למסקנה שהפקיד פעל באופן בלתי סביר לא תתקבל הטענה לחסינות- יחול החריג לחריג.

ס' 5: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל".

הדגש הוא על יסוד הפעולה ולא על יסוד המלחמה. הס' אינו חל רק כאשר יש מלחמה ומה שבודקים האם הפעולה שבוצעה היא פעולה מלחמתית ולכן זה ס' שרלוונטי תמיד. בהקשר הזה הפסיקה התייחסה לאירועים שונים בדרך אחרת לעניין הס'. לדוגמא: באינתיפאדה הראשונה בי"מ לא קיבל את טענת המדינה לתחולת הס' כי דובר על פעולות שיטור ולא פעולות מלחמתיות ולא ניתנה חסינות למדינה. לעומת זאת באינתיפאדה השנייה רואים שינוי מגמה של בי"מ שרואה שהחיילים נצאים בסכנת חיים, שימוש בנזק חם ולכן הייתה נטייה לקבל את טענת המדינה בדבר חסינות. חוסר הוודאות לגבי איך בי"מ יפרש את יסוד הפעולה יצר את הקרקע לשני דברים:

  1. המחוקק מוסיף ומרחיב את ההגדרה בס' 1 של פעולה מלחמתית וזה כדי שבי"מ יפעל ע"פ הגדרה זו.
  2. המחוקק אמר שאם החסינות לא חלה וניתן להגיש תביעה זה לא יהיה בקלות- ס' 5 א' רבתי אומר מה התנאים להגשת התביעה.

.         5א.  תובענה נגד המדינה או נגד שלוח של המדינה בשל נזק שנגרם באזור כתוצאה ממעשה שנעשה על ידי צבא הגנה לישראל (בסעיף זה – תובענה) תידון בכפוף להוראות סעיף זה:

(1)   בסעיף זה –

"אזור" – כל אחד מאלה: יהודה והשומרון וחבל עזה;

"צבא הגנה לישראל" – לרבות כוחות ביטחון אחרים של מדינת ישראל הפועלים באזור;

(2)   (א)    לא ידון בית המשפט בתובענה אלא אם כן הנפגע או אפוטרופסו או אחר מטעמו נתן הודעה בכתב, כפי שייקבע בתקנות, על המעשה נושא התובענה;

(ב)    ההודעה תינתן בתוך 60 ימים מיום המעשה; ואולם אם מחמת מצב בריאותו של התובע או אפוטרופסו, או מחמת נסיבות מוצדקות אחרות נבצר ממנו לתת את ההודעה בתוך המועד האמור, תינתן ההודעה בתוך 30 ימים מהיום שבו הוסרה המניעה;

(ג)    נפטר הנפגע ולא ניתנה הודעה בעודו בחיים, וטרם חלף המועד למתן הודעה לפי סעיף קטן (ב), תינתן ההודעה על ידי התלויים בו או על ידי עיזבונו, או על ידי אחר מטעמם בתוך 60 ימים מיום פטירתו;

(ד)    על אף האמור בפסקה זו, רשאי בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדון בתובענה בשל מעשה שהודעה עליו לא נמסרה במועד;

(3)[1]  לא ידון בית המשפט בתובענה שהוגשה לאחר שחלפו שנתיים מיום המעשה נושא התובענה, ואולם רשאי בית המשפט, אם שוכנע כי לא היתה בידי התובע אפשרות סבירה להגיש את תביעתו בתוך התקופה האמורה, להאריך את התקופה בתקופה נוספת שלא תעלה על שנה אחת; היה התובע קטין ביום המעשה, תקופת ההארכה כאמור לא תעלה על שלוש שנים;

(4)   הוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא יחולו בדיון בתובענה, ואולם רשאי בית המשפט לקבוע כי יחולו הוראות סעיפים אלה אם מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות הענין ומטעמים שיירשמו;

(5)   נוכח בית המשפט כי נשללה מהמדינה הזדמנות הוגנת להתגונן בתובענה כתוצאה מכך שהמועצה הפלשתינית אינה מקיימת את ההוראות בדבר עזרה משפטית בהתאם להסכם, רשאי הוא, לאחר שנתן לצדדים הזדמנות לטעון את טענותיהם לענין זה, לדחות את התובענה; בפסקה זו, "ההסכם" – כהגדרתו בחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשכ"ח-1967; "המועצה הפלשתינית", כהגדרת "המועצה" בחוק האמור;

ב 12.12.06 בי"מ מבטל דבר חקיקה מה שקורה רק במקרים נדירים. בבג"צ 8276/05 בעניין עדאלה נ' שר הביטחון הש' מחליטים לקבל באופן חלקי את העתירות לביטול החוק שנקרא ע"י העותרים "חוק האינתיפאדה". הש' ביטלו את ס' 5 (ג) שהוא הס' המרכזי בחוק שמעניק חסינות למדינה מכל תביעת פיצויים על אירוע שהתרחש באיזור עימות כאשר מדובר על נזקים שנגרמו מפעולות לא מלחמתיות. בי"מ מחליט להותיר על כנו את ס' 5 ב' רבתי לפיו המדינה איננה אחראית כאשר הניזוק הוא נתין של מדינת אויב, שליח של מדינת אויב, חבר או פעיל בארגון מחבלים.

5 ב. (א)      על אף האמור בכל דין, אין המדינה אחראית בנזיקים לנזק שנגרם למי שמפורט בפסקאות (1), (2) או (3), למעט לנזק שנגרם בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת הראשונה –

(1)   נתין של מדינה שהיא אויב, אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל;

(2)   פעיל או חבר בארגון מחבלים;

(3)   מי שניזוק בעת שפעל בשליחותו או מטעמו של נתין מדינת אויב, חבר או פעיל בארגון מחבלים.

           (ב)  בסעיף זה –

           "אויב" ו"ארגון מחבלים" – כהגדרתם בסעיף 91 לחוק העונשין, התשל"ז-1977;

           "המדינה" – לרבות רשות, גוף או אדם הפועלים מטעמה.

ס' 6 וס' 7:

מיום 10.8.2005

תיקון מס' 7

ס"ח תשס"ה מס' 2026 מיום 10.8.2005 עמ' 954 (ה"ח 3173)

הוספת סעיף 5ד

6.        (א)  אין המדינה אחראית בנזיקים על חבלה שנחבל אדם ועל מחלה או החמרת מחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי.

           (ב)  "שירות צבאי", בסעיף זה, פירושו כבחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תש"ט-1949.

מיום 27.7.1972

תיקון מס' 2

ס"ח תשל"ב מס' 663 מיום 27.7.1992 עמ' 134 (ה"ח 945)

  (א)  אין המדינה אחראית בנזיקים על חבלה שנחבל אדם ועל מחלה או החמרת מחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי.

7.        (א)  אין המדינה אחראית בנזיקים על מותו של אדם שבא כתוצאה מחבלה שנחבל או ממחלה או מהחמרת מחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי.

           (ב)  "שירות צבאי" בסעיף זה, פירושו כבחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950.

מה ההגיון מאחורי ס' 6+7?

יש דרכי סעד חלופיות לניזוקים – במקרה של פציעה קיים "חוק הנכים" ובמקרה של מוות חל "חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום)". בחקיקה הזו הפיצויים אינם תלויים בקיומה של אחריות בנזיקין אלא בקריטיריונים מנהליים שמי שעומד בהם זכאי לפיצוי בלי להוכיח דבר. למה לחסום את הנתיב הנזיקי?  המדינה לא מעוניינת שהנושא של אחריות בנזיקין בל עניינים צבאיים יגיע להתדיינות בערכאות אזרחיות. מעבר לזה אנחנו לא רוצים לפגוע בשק"ד של המפקדים בשטח כך שיפחדו לפעול בלחימה בשל החשש לתאחריות נזיקית. בנוסף לא רוצים להפלות בין דם לדם- לכל החיילים יש אותו נתיב פיצוי והוא החוק הקלוונטי.

יש לשים לב למגבלה של החוק " בתקופת שירותו הצבאי +עקב שירותו הצבאי": הצבא יתחשב בנסיבות של האירוע הספציפי. אם זה לא נגרב עקב השירות עדיין ניתן לתבוע אך הס' הזה לא מתקיים- אין חסינות למדינה.

ס' 7ב' תוקן וקובע:

 " בנסיבות שבהן אין המדינה אחראית בנזיקים לפי אחד הסעיפים 5 עד 7, יהא פטור מאחריות כאמור גם מי שבגללו היתה המדינה אחראית בנזיקים אילולא הסעיפים האמורים" .

זה נותן חסינות לחייל עצמו מקום שגם המדינה חסינה ואין יותר חסינות רק למדינה אלא גם לחייל בשטח.

ס' 8:

"אין המדינה אחראית בנזיקים בתורת בעלת נכס שהוקנה לה מכוח החוק בלבד, כל עוד לא קנתה אחיזה בנכס".

מעצם העובדה שאדם בעל מקרקעין יש לו חובה כלפי הניזוק בשטחי המקרקעין. המדינה אומרת שבגלל שהיא הבעלים של שטח עצום מכח החוק היא לא מעוניינת שיקרה מצב בו מישהו נפגע במהלך טיול לדוגמא ואז יתבע את המדינה כי זה השטח שלה. הס' אומר שרק היכן שיש חזקה למדינה בפועל היא אחראית.

איך הדבר בא לידי ביטוי בפסיקה- תביעות נגד המדינה:

רואים בפסיקה שינוי קיצוני בנוגע להטלת אחריות על המדינה. דוגמאות לפס"ד המסמנים שינוי מגמה:

פס"ד 6/66 בעניין שחאדה נ חילו – מדובר על משאית ללא ביטוח שפוגעת באדם. פקיד הרישוי לא בדק קיומו של ביטוח חובה והניזוק נותר ללא פיצוי ולכן תבע את המדינה בגין התרשלנות. הש' לנדוי אומר שאין לעלות על הדעת שהמדינה תהיה אחראית בנזיקין על כל מעשה רשלנות של אחד מפקידיה. זה פס"ד שממקם אותנו בקיצון אחד ששולל כל הטלת אחריות מתוך הגישה שחובת הפקיד היא כלפי המדינה ולא כלפי האזרח.

פס"ד שמסמן את שינוי המגמה הוא פס"ד בעניין גורדון נ' עריית י"ם-  הש' ברק אומר שקיומה של חובה ציבורית מנהלית פנימית אינה שוללת חובה חיצונית כלי האזרח- לא בא אחד ע"ח השני. להפך, העובדה שלפקיד יש חובה סטטוטורית גורמת לאזרח להסתמך על כך שהפקיד יפעל כנדרש.

פס"ד בעניין מ"י נ' סוהאן- התרשלות של פקידה שלא מונעת יציאה של בעל נגד המדינה למרות צו עיכוב יציאה מהארץ שיש נגדו. בי"מ שלום דוחה את התביעה על הסף ונתלה בגישה הישנה לפיה לא ייתכן שהמשטרה תשלם בכל פעם שלא מנעה פשע. בבי"מ כן מטילים אחריות על המדינה. פס"ד זה קיצוני יותר משל גורדון כי בי"מ קובע שלמשטרה יש חובת זהירות כלפי האזרח גם במחדל. הש' ברק אומר שיש צפיות כי ניתן היה לצפות שהבעל יברח מהארץ, צריך היה לצפות זאת ולכן השמטרה הייתה צריכה לשאת בתוצאות.

פס"ד בעניין רגם ארט- מלטשת יהלומים שחוברה למשטרה ובעת שוד המשטרה לא הגיעה. הוטלה אחריות על המשטרה למרות השיקול של לא לגרום למצב בו המשטרה לא תעשה פעולות וולונטריות. זה פס"ד קיצוני יותר מפס"ד סוהאן כי כאן הטילו אחריות על התרשלות במחדל וולונטרי- על משהו שכלל לא הייתה חייבת לעשות. בפס"ד זה מגיעים לקיצון השני של פס"ד שחאדה.

פס"ד בעניין לוי- מחזיר אותנו אחורה, חריג שק"ד. בפס"ד זה דובר על נהג מונית שבוטח בחברת ביטוח זרה, הוא נפצע קשה בתאונת דרכים ותבע את המדינה בגלל שלא סגרה את חברת הביטוח בזמן. לפי פס"ד הקודמים היה מקום להטיל אחריות אבל הש' שמגר אמר שבתחומים בהם למדינה יש שק"ד צריך לפתור את המדינה מחובת זהירות.  שמגר הוסיף ומנה שלושה סוגים של החלטות בהם יש שק"ד ומכאן אין חובת זהירות אלא אחריות מצומצמת בנזיקין:

  1. החלטות שבהן נדרשת בחירה בין מספר דרכי פעולה או החלטות אלטרנטיביות
  2. החלטות שמצריכות שק"ד בהיעדר קריטריונים שמסייעים לקבלת ההחלטה
  3. החלטות שמצריכות שק"ד והכרעה בין שיקולים כלכליים, חברתיים, פוליטיים ואיזון בין גישות נוגדות.

מכאן יש הרבה החלטות של המדינה שיפלו לאחת מהקבוצות הללו. הסיווג הזה הוא חריג לאחריות השיריה של המדינה. יכול להיות שהחלטה מאופיינת בשק"ד רחב אך לא יישומה ולכן כאשר רוצים לבסס תביעה יש לשאול מה הרשלנות שמייחסים. למשל במקרה של ענבל עמר שם היא נרצחה והמשטרה לא חיפשה אותה כי הנוהל קבע 24 ש' לתחילת חיפוש עולה השאלה לגבי מה התרשלו- האם זה היה לגבי ההחלטה שם יש שק"ד רחב או לגבי יישום ההחלטה שם אין שק"ד ויש ליישם מה שנקבע. שמגר מקרב את דיני הזניקין למישור המנהלי- סבירות או חוסר סבירות קיצוני.

 

פס"ד הבאים מראים על כרסום בחריג שק"ד:

 

פס"ד בעניין סהר נ' בנק דיסקונט שם דובר על סיטואציה בה בנקים היו מבצעים בעבר העברת בעלות ברכבים, גנב העביר בעלות על שמו ע"י מסמך מזוייף. בעלים תבע את הבנק על התרשלות והבנק אמר שביצע תפקיד שלטוני ולכן מגיע לו לחסות תחת חריג שק"ד. בי"מ אמר שעדיין למרות שמדובר בתפקיד שלטוני זה תפקיד טכני שלא חייב כלל שק"ד – פשוט מעבירים בעלות ולכן נקבע שלא נכנס לחריג שק"ד.

פס"ד שטרן נ' חברת השמירה שם דובר על אדם שלא יציב בנפשו שעובד בא"ת ברקן ובמהלך עבודתו יורה במר שטרן. מגישים תביעה גם כנגד חב' השמירה וגם כנגד פקיד רישוי כלי ירייה שנתן נשק לשומר לקוי בנפשו. בי"מ מטיל אחריות למרות שהחלטת פקיד הרישוי הינה החלטה בשק"ד. צמצום החריג!

פס"ד בעניין מנורה נ' רשות הניקוז עמק זבולון שם דובר על הצפת עמק זבולון. חב' ביטוח הגישו תביעה נגד רשות והש' גינת במחוזי אומר שכדי שחריג שק"ד יחול הרשות צריכה להוכיח שהיא באמת הפעילה שק"ד ולא רק שיש נלה אפשרות להפעיל שק"ד. בעליון בי"מ מאמץ את הגישה של המחוזי ושם הש' חיות אמרה שבמקרים בהם הוקנתה לרשות ציבור סמכות שהפעלתה כרוכה בשק"ד והיא הפעילה את סמכותה או נמנעה מכך נחסמת תחולתו של חריג שק"ד בדיני הנזיקין ובעניינו המדינה לא הוכיחה שהפעילה שק"ד.

תרגול- העברת נטל השכנוע:

11/1/10+ 21/2/10+

 

העברת נטל השכנוע- ס' 38-41 לפקנ"ז

 

 

38. חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים

בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה.

 

הסעיף עוסק בדברים מסוכנים ומעביר את נטל השכנוע לכתפיו של הנתבע כאשר הנזק נגרם ע"י אחד מהבאים:

או ע"י דבר מסוכן או ע"י דבר שנמלט ובכך בעל פוטנציאל לנזק. הנתבע הוא מונע הנזק הטוב ביותר כי יש לו ידיעה לגבי מה שנעשה אצלו ושנית יש לו שליטה בנוגע לפעילות המסוכנת. כאשר נגרם נזק ע"י אחד מהשניים לעיל ייתכן ונטל השכנוע יעבור לכתפיו של הנתבע.

 

יש שתי קבוצות של דברים מסוכנים ע"פ ס' 38:

  1. חפצים מסוכנים מטיבם ומטבעם. נחלק לשלוש קבוצות:
  • חפץ שמטרתו או ייעודו הרגיל מסוכנים ועלולים לגרום לנזק.
  • חפץ שמעצם תכונותיו הפנימיות יוצר סכנה לסובבים אותו כל עוד הם לא נוקטים באמצעי זהירות.
  • חפץ שבשל תכונותיו המיוחדות כרוך בטיפול בו סיכון גדול המחייב נקיטת אמצעי זהירות- חפץ הדורש טיפול, תחזוקה.
  1. חפץ שאינו מסוכן מטיבו ומטבעו אבל פגם שנפל בו/תקלה הופכים אותו לחפץ מסוכן.
  • דוגמא מפס"ד ישראליפט- שם נקבע שגם חפץ שלכאורה תמים ואינו מסוכן מטבעו ומטיבו אם נופל בו פגם והפגם הזה הופך אותו לחפץ מסוכן, הוא ייחשב כדבר מסוכן כמשמעו של ס' 38 לחוק.

לשתי הקבוצות לעיל יש תנאי מצטבר- בי"מ צריך להשתכנע שהחפץ המסוכן אינו מוחזק בידי בעליו- נמסר, נעזב, נשכח. האם זה מעוגן בסעיף? קשה לעגן את זה בחוק, זהו תנאי יציר פסיקה. בע"פ 4/62 בעניין פישמן נ' היועמ"ש הש' אגרנט הוסיף תנאי נוסף למונח "תנאי מסוכן"= דורש שהדבר המסוכן ייצא מחזקתו של הנתבע, שתהיה עזיבה. פס"ד בעניין פישמן ניתן בשנות ה60 וזכה לביקורות קשות אך לא בוטל ממש עד היום. פס"ד ניתן לפני חקיקת חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים- לפני החוק תבעו נפגעי תאונת דרכים בעוולת הרשלנות ואז היו צריכים להוכיח שהנהג התרשל- היה קשה להוכיח זאת כי לא ידעו מה בדיוק קרה לנהג הפוגע.  אחרי פ"ד פישמן, כאשר ניסו להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנהגים דרך ס' 38, עוה"ד טענו כי יש תנאי נוסף- צריך שהחפץ ייצא מחזקת הנהג וזה ברור שבזמן התאונה, החפץ היה בחזקת הנתבע. מכאן, תוצאת פה"ד פישמן הייתה שניטרלה את היכולת לעשות שימוש בס' 38 ככל שהדבר נוגע לתאונות דרכים.  כך נוצר צורך לקבוע אחריות מוחלטת לנהגים.

מילות סעיף 38 "שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלט" – כאשר יש דבר כלוא, הוא לא עלול לגרום לנזק אך עלול להסב נזקים כגון עשן או גזים רעילים. זה התנאי החלופי של הסעיף, אחרי "דבר מסוכן".

 

 

 39. חובת הראיה ברשלנות לגבי אש

בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי אש או עקב אש, וכי הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער האש, או שהוא תופש המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה, התרשלות שיחוב עליה.

 

2 תנאים מצטברים בסעיף 39:

התנאי הראשון, הנזק נגרם ע"י אש או עקב אש- דוג': מכונית מעלה עשן – אש פורצת מן המנוע – אדם שאף את העשן של האש וניזוק. למשל, בעלות על מכונית היא שליטה. בתנאי הראשון של הסעיף, יש עניין של שליטה וידיעה כמו בס' 38. אנו רוצים להרתיע בנסיבות כאלה, כי יש כאן הצדקה מוסרית- אדם עוסק בפעילות מסוכנת ולכן רצוי שיידע שעלול לעבור אליו נטל השכנוע.

בשלב הראשון ננסה להגיע למסקנה כי הנזק נגרם ע"י אש או עקב אש (תנאי מהסעיף). לפי הדוג' הנ"ל, העשן ששאף האדם נגרם עקב פריצת האש. המילה "עקב" בסעיף מרמזת על קש"ס- יש להוכיח שיש קשר סיבתי בין האש לנזק, גם אם אין מגע פיזי עם האש.

התנאי השני בסעיף 39 יותר מורכב – "וכי הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער האש או שהוא תופש המקרקעין…" –את התנאי השני ניתן לחלק לשתי חלופות עיקריות:

א.   הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער האש- קשור לפעילותו של הנתבע. הרעיון הוא שהנתבע עוסק בפעילות מסוכנת ולכן ראוי שיישא באחריות מוגברת. כמו כן- הוא מונע נזק טוב. אם הוא זה שמבעיר את האש או אחראי לכך יש לו שליטה וידיעה בנוגע לנעשה ולכן הוא מונע נזק טוב ונכון להעביר אליו את נטל השכנוע. בחלופה זו עסק פס"ד בעניין ניסים כהן  שם הנתבע ניסה להצית אש על הגריל ועשה זאת באמצעות פיסת בד שאותה טבל בחומר דליק. הבקבוק עם חומר דליק התלקח, הנתבע נבהל וכדי להרחיק את האש מגופו בעט בכלי וזה פגע בתובע וגרם לו נזקים. הנתבע הבעיר את האש במקרה הזה.

ב.   או שהוא תופס המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש- מסתבר שזו חלופה מורכבת יותר והפסיקה עסקה לא מעט בחלופה זו. ניתוח החלופה:

  • o    "יצאה האש"- האם הכוונה רק למקרים בהם האש נוצרת במקרקעין A ועוברת למקרקעין B או שהכוונה היא גם למצבים בהם האש עוברת ממקרקעין B לC למרות שמקורה הוא במקרקעין A? נניח וC רוצה להעביר את נטל השכנוע לB למרות שהאש מקורה בבעל השטח A? תשובה לשאלה זו נתנה בפס"ד בעניין הסנה  שם הוכרעה הסוגיה ונקבע שאין משמעות לשאלה מיהו מבעיר האש המקורי ודי לו לתובע שיוכיח שהנתבע הוא תופס המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש, אפילו אם המקור של האש הוא לא בחלקה של הנתבע (ניתן להעביר את נטל השכנוע גם ל A ו B). ההצדקה לכך הינה מסר מוסרי והרתעתי לבעל שטח – עליו לקחת בחשבון שתוטל עליו אחריות מוגברת. יש לזכור שס' 39 לא קובע עילת תביעה אלא רק מעביר את נטל השכנוע- B יוכיח שלא התרשל.
  • o    פס"ד בעניין כורי נ' קשס  משנת 1966 התובע ניזוק מאש שנדלקה בפחית טרפנטין שעמדה על שולחן בבית מלאכה. נשאלה השאלה האם ס' 39 חל בנסיבות המקרה לעניין החלופה של תופס המקרקעין? באופן מפתיע בי"מ משיב על השאלה בשלילה וקובע שעל מנת להפעיל את החזקה שבסעיף 39 על האש לצאת ממקרקעין A ולגרום לנזק מחוץ לתחומה. כלומר- החזקה שבסעיף לא תחול אם האש יצאה ממקרקעין A או נוצרה במקרקעין A ונשארה בתוך אותו מקרקעין. בי"מ לא נעצר בקביעה זו וממשיך וקובע שזה הדין גם בנוגע למיטלטלין: כאשר הנזק מקורו במיטלטלין שנמצאים במקרקעין A כדי שנפעיל את החזקה שבסעיף האש צריכה להתפשט ולגרום לנזק מחוץ לתחום אותם מקרקעין. ז"א שבי"מ אומר שמיטלטלין בתוך מקרקעין דינם כדין מקרקעין. הפרשנות הזו של בי"מ נסמכת על המקורות ההיסטוריים של הס' ואינה נתמכת בלשון הסעיף. ההצדקות לקביעה נובעות משני מקורות: מתוך דיני הקניין מיטלטלין בתוך מקרקעין דינם כדין מקרקעין, זו הצדקה שגויה בראי דיני הקניין כי רק המחוברים דרך קבע למקרקעין הם מקרקעין ולכן לא ניתן לומר שבראי דיני הקניין זה הסבר מקובל. מתוך דיני הנזיקין ניתן לומר שמלכתחילה רצינו להעביר את נטל השכנוע לכתפיו של הנתבע מכיוון שהוא היה מונע הנזק טוב יותר. טענה של מצדדי פס"ד אומרת שהרציונל הזה נשמט ברגע שהתובע והנתבע הם באותם מקרקעין כי אז שניהם מונעי הזנק הטובים ביותר- הניזוק, התובע אינו בעל ידיעה פחותה לעומת הנתבע בנוגע למה שהתרחש. החולשה של הטיעון הזה הינה בכך שפעמים רבות הנתבע הוא מונע נזק טוב יותר מעצם בעלותו בנכס.
  • o    פס"ד בעניין גנור משנת 1977 שם נקבעה ההלכה לפיה די במעבר האש ממיטלטלין שבבעלות א' לכאלו שבבעלות ב' אפילו אם האש לא עברה ממקרקעין למקרקעין (לגבי מקרקעין עדיין חלה הלכת כורי, לגבי מיטלטלין חלה הלכת גנור).

 

באופן כללי:

אחריות שמעבירה את נטל השכנוע לנתבע היא אחריות מוגברת וב 2 הסעיפים, 38 ו 39, מונע הנזק הטוב ביותר הוא הנתבע.

 

40. חובת הראיה ברשלנות לגבי חיה

בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שתי אלה:

(1) הנזק נגרם על ידי חיית-בר או על ידי חיה שאינה חיה שאינה חיית-בר אלא שהנתבע ידע, או חזקה עליו שידע, כי היא מועדת לעשות את המעשה שגרם את הנזק;

(2) הנתבע היה בעל אחת החיות האמורות או היה ממונה עליה –

על הנתבע הראיה שלא היתה לגביה התרשלות שיחוב עליה.

ס' 40 קובע שני תנאים מצטברים שעל התובע להוכיח כדי להעביר את נטל השכנוע לכתפיו של הנתבע:

  • הנזק נגרם ע"י חיית בר או ע"י חיה מועדת- האם לתובע עדיף שהחיה תהיה חיית בר או חיה שאיננה חיית בר?  לתובע נוח יותר במצב בו החיה הינה חיית בר כי אז עוברים אוטומטית לתנאי השני  ויש להוכיח רק בעלות או ממונה. לעומת זאת אם מדובר בחיה שאיננה חיית בר אז בהתאם ללשון הס' יש להוכיח עוד שני תנאים מצטברים: שהיא מועדת לעשות את המעשה+שהנתבע ידע או חזקה עליו שידע שמועדת לעשות זאת ואז יהיה קשה יותר להעביר את נטל השכנוע.

-מהי חיית בר? הגדרה ע"פ ס' 2 לפקנ"ז זו כל חיה שבנוהג בישראל אין מחזיקים אותה כלואה או בפיקוחו של אדם. ע"פ ההגדרה כלב אינו חית בר לדוגמא ואז לגביו יש להוכיח שהכלב מועד לעשות את הנזק שעשה+שהבעלים ידע בכח או בפועל או חזקה עליו שידע שהכלב מועד לעשות את שעשה.

-אם כלב עשה דבר שנובע מידידות שלו כלפי בני אדם וגרם לנזק עולה השאלה האם זו טענה שתגרום למסקנה שהחיה אינה חיה מועדת. נניח והכלב הפעיל תכונה של קפיצה על אחר. מהפסיקה עולה שטענת ההגנה לפיה הדבר נובע מחביבות תדחה ע"י בי"מ כפי שנקבע: חיה יכול שתהיה מועדת לא רק מפני שהיא תוקפת או נושכת אלא גם מפני שנוהגת לשחק עם הבריות כל עוד הוכח שמנהגה לעשות כן.

איך מוכיחים שחיה מועדת? יש שלושה קריטריונים ע"פ הפסיקה לקביעת מתי חיה היא מועדת, לא מודבר בתנאים מצטברים:

1. האם העובדה שהחיה לא הצליחה להפיל עד לאותו מקרה אף אדם תמנע מאיתנו מלהגיע למסקנה שמדובר בכלב מועד? זה יקשה אבל התשובה שלילית כי די להצביע על ניסיונות קודמים מצד החיה לגרום לנזק מן הסוג הנדון. אם החיה מעולם לא ניסתה לנהוג באופן כזה היא כנראה אינה מועדת כפי שעולה מעניין קורנהוייזר, עניין כהן נ' שבם, עניין לוי נ' נחשולים.

2. ראיה להיותה של החיה כמועדת וגם על ידיעת הבעלים על כך ניתן להסיק מאמצעי הזהירות שננקטו הבעלים- גידור, סגירה מאחורי סורג ובריח, ריבוי שלטי אזהרה (מעבר למה שהחוק דורש). נניח ואסם נקט אמצעי זהירות קיצוניים ובי"מ מעביר לעברו את נטל השכנוע הוא יצטרך להוכיח שלא יתרשל- אם נקט באמצעי זהירות יהיה לו קל להוכיח  שלא התרשל. סבירות האמצעים תימדד ע"פ נוסחת הנד.

3.ראיה על היותה של החיה מועדת ניתן להסיק גם מתכונות שאופייניות לחיות מן הסוג הזה. לדוגמא: נטייה של סוסים לא מסורסים להשתולל, תוקפנותו של כלב רוטווילר (כהן+קורנהוייזר). לעומת זאת אם מדובר באייל שגדל בפינת חי של קיבוץ ורגיל לבני אדם ניתן להסיק שאינו מועד כפי שעולה בעניין לוי נ' נחשולים.

  • הנתבע היה הבעלים של אחת החיות או ממונה עליה

הערה: ההנחה היא שהנתבע הוא מונע הנזק הטוב ביותר כי יש לו שליטה על החיה מכוח הבעלות שלו על החיה, יש לו גם ידיעה בנוגע למסוכנות של החיה. השליטה+ידיעה הופכות אותו למונע נזק טוב ביותר שיכול לפקח על החיה. המחוקק שולח מסר לבעלים של חיות מסוכנות שייתכן שיחולו ברשלנות+תוטל עליהם אחריות מוגברת.

41. חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".

 

זהו סעיף שהשימוש בו נפוץ מאוד. כתוצאה מכך יש פסיקה רבה של העליון בנדון. זה סעיף כללי יותר מהסעיפים הקודמים. זה הסעיף החושב ביותר בהעברת נטל השכנוע.

כאשר מסתכלים על הסעיף ניתן לחלקו לשלושה תנאים מצטברים:

  • לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזקתנאי אי הידיעה: השאלה הראשונה שעולה זה מה עשוי לפגוע בהתקיימותו של התנאי הזה- תמיד התובע יכול להעלות השערות בדבר הידיעה. מה הנסיבות שצריך שתהיינה לא ידועות לתובע? האם העובדה שהתובע יודע עובדה מסוימת מונעת מהתנאי הזה להתקיים? זו שאלה שעלתה בעניין נעים נ' משרד החינוך שם דובר במורה למלאכה שניזוקה כאשר מדף מעץ נפל על ראשה. ביקשה להשתמש בס' 41- נטען שלא ידעה ולא יכלה לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לנזק. המשיבים, משרד החינוך טענו שהיא ידעה את הנסיבות – ידעה שנפל עליה מדף מעץ וזה הנסיבות שגרמו לנזק לטענתם. בי"מ קובע בפס"ד שהיא לא ידעה שכן זיהוי הנכס הפוגע (המדף) או זיהוי המקום שבו אירעה התאונה (הכיתה) אין בהם כדי לשלול מתנאי אי הידיעה מלהתקיים. מקרה דומה היה בעניין מזי נ' קוקה קולה  שם אדם יצא מחנות ושלט ענק של קוקה קולה נפל על ראשו. בי"מ חזר על הלכת נעים וקבע שזיהוי נכס פוגע וזיהוי המקום לא מונעים מהתנאי להתקיים וגם אם ידוע שהנכס בשליטת הנתבע אין בזה כדי לשלול מן התנאי מלהתקיים.

מה אם כן עשוי לפגוע בתנאי חוסר הידיעה? מודבר בנסיבות שמצויות במסגרת שרשרת ההתרחשויות בין התנהגות הנתבע לבין נזקו של התובע. במקרים שבהם הנסיבות שיצרו את השרשרת שבין ההתנהגות של הנתבע לבין הנזק של הניזוק ידועות כולן- לא ניתן לומר שלא ידעתי מה הנסיבות. דוגמא: בפס"ד בעניין פריצקר נ' פרידמן הנתבע דיבר עם המנוח. בשלב מסוים נפרדו השניים לשלום, הנתבע עלה למשאית ונסע רוורס. במהלך נסיעתו זו פגע בתובע ומחץ אותו לקיר. בי"מ התבקש לעשות שימוש בס' 41. מה שבי"מ אומר זה שהסעיף לא חל כי לא קיימות נסיבות חסרות בין ההתנהגות של הנתבע לבין נזקו של התובע שידע את כל שרשרת הנסיבות בין שתי החוליות, מכאן בודקים התרשלות ולא מעבירים נטל שכנוע.

מהו המועד לגביו נבחנת שאלת חוסר הידיעה? יש ארבעה מועדים אפשריים בסדר כרונולוגי: מה ידע במועד התאונה, במועד הגשת התביעה, שלב ההוכחות, שלב מתן פס"ד. לכאורה מאוד אינטיאוטבי לתמוך המועד הראשון בזמן וזו הגישה שראינו בהתחלה בפס"ד (כמו בגיספן נ' אליצור ובעמר נ' קופ"ח). גישה שנייה שאותה ניתן לראות בעניין קופ"ח נ' סולן תומכת במועד מתן פס"ד- אם במועד הזה כל כשכל העובדות ידועות למה להעביר את נטל השכנוע? אם בי"מ יודע הכול עליו להכריע אם יש או אין התרשלות מבלי להעביר את הנטל. בפס"ד בעניין שטרנברג נ' צ'צ'ק הייתה תובעת שנותחה כדי להחליף מפרק ירך וכאשר בדקו תקינות מפרק הוא קפץ ופגע בעצב ונגרמה לה נכות. היא תבעה לשימוש בס' 41- בפס"ד נקבע שהמועד המתאים הינו מועד שלב ההוכחות כי זה המועד בו התובע נדרש להציג ראיותיו.

ההלכה אינה חד משמעית-כיום רואים יותר פס"ד שתומכים בגישה לפיה המועד הינו מועד מתן פס"ד. זה מעלה בעיה כי ס' 41 מדבר על כך שלתובע לא הייתה ידיעה=מבחן סובייקטיבי. מה שלא מסתדר זה שהבדיקה לקראת מועד מתן פס"ד אינה סובייקטיבית אלא אובייקטיבית=מה בי"מ יודע ע"פ ראיות. יש מתח בין אובייקטיבי לסובייקטיבי ופרופ' אנגלרד מציע פיתרון להתנגשות זו: התובע ייתפס כמי שלא ידע באופן סובייקטיבי ולא יכול היה לדעת באופן אובייקטיבי אם הוא עשה את כל המאמצים הסבירים להציג את ראיותיו בפני בי"מ ולמרות זאת במועד מתן פס"ד נותרו נסיבות שאינן ידועות. גם פרופ' אנגלרד תומך במועד מתן פס"ד וזה ניכר גם בדבריו של הש' ריבלין בעניין אל עבד נ' מ"י  ולכן זו ההלכה כנראה.

בפס"ד בעניין ג'ונס נ' בי"ס האזורי עמק החולה היה תובע שניזוק ברגלו במהלך תחרות קפיצה לרוחק. הגיש תביעה למעלה מארבע שנים אחרי האירוע. הוא לא דאג כשהאירוע קרה לתעד את המקום, את הבור המסויין שגרם לנזק, לא הובא מומחה לבדוק את המקום. כשהגיש את התביעה הביא ראיות כלליות לגבי בורות קפיצה באופן כללי וטען לתחולת ס' 41. בי"מ לא קיבל את הטענה ואמר שבשל השיהוי בהגשת התביעה יש עובדות לא ידועות. הנזק הראייתי נגרם לו בגלל עצמו ומכאן התנאי הראשון אינו מתקיים. יש להיות רציני ויסודי.

  • וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו- יסוד שמורכב מנכס+שליטה מלאה.

 

נכס-  חייבת להיות מעורבות של נכס. הס' לא יחול כשהנזק נגרם לנכס עצמו אלא רק כשהוא נגרם לנכס אחר או לאדם אחר. נכס ע"פ הפסיקה= כולל כמעט כל סוד של מיטלטלין או מקרקעין. הפסיקה נותנת פרשנות רחבה למונח זה. בעניין גיספן נ' אליצור  המנוח עסק בחפירה של תעלת עפר כאשר אחת מדפנותיה התמוטטה עליו והוא נקבר תחתיה. נקבע כי העפר הוא נכס וזו פרשנות מרחיבה מאוד.

גם למונח על ידי ניתנה פרשנות מרחיבה. בעניין עמר נ' קופ"ח האישה נכנסה לניתוח קיסרי בהרדמה מלאה והיה צורך להחדיר צינור הנשמה לקנה הנשימה. הרופאים לא הצליחו לעשות את והאישה נכנסה לתת חמצון והוגשה תביעה ע"י הילדה. טענו לתחולת ס' 41. לא ברור למה הרופאים לא הצליחו לבצע את התהליך. לא ניתן לומר שהנזק נגרם ע"י נכס- זה לא שהצינור גרם לנזק. למרות זאת בי"מ לא מצא קושי להחיל ס' 41 והסתפק במעורבות של הנכס ברקע. דוגמא נוספת הינה בעניין קופ"ח נ' סולן  שם מדובר בניזוק שסבל מבקע מפשעתי ונכס לתיקון בניתוח. התברר שנפגמה פוריותו. בי"מ מחיל את ס' 41 בשל מעורבותו של איזמל בניתוח.

מקריאת הפסיקה עולה שלעיתים בי"מ לא נותן דעתו לכך שלא מעורב נכס כמו בעניין מרדכי נ' קופ"ח  שם דובר על לידה ספונטנית- התינוק נולד עם שיתוק בשל תקיעת כתפיו. משיכת התינוק גרמה לקריעת העצב. הגישו תביעה וטענו לס' 41- בי"מ הרחיב את הס' למרות שלא היה מעורב נכס. השופט היחיד ששם לב לכך היה הש' אנגלרד שקבע שספק אם ניתן לדבר כאן על נכס אך זו דעת מיעוט. בפס"ד בעניין רז נ' בי"ח אלישע תינוקת שוחררה מבי"ח והחלה לסבול מהקאות. האם חזרה לבי"ח וערכו לתינוקת בדיקות והתברר שסובלת מזיהום בדם כתוצאה מחיידק בו נדבקה. התברר גם שבשמן שהותה בחדר התינוקות הייתה מגיפה של אותו החיידק. התינוקת התאוששה אך לצורך השלמת הטיפול היה צורך להחדיר לה אינפוזיה וכתוצאה מזה נפגעו כלי הדם שלה והיא נותרת עם נכות. לגבי הפגיעה בכלי הדם- לא דובר בהתרשלות אלא סיכון קיים וידוע. הטענה הייתה שבי"ח התרשל מלכתחילה בהידבקות בחיידק בשל תנאי נקיון לא מספקים וזה מה שגרם לשרשרת ההתרחשויות. יש טענה להחיל ס' 41 וזה מה שבי"מ עושה למרות שאין נכס. בי"מ אומר שהתנאי מתקיים בשל שני טעמים חלופיים: הנזק נגרם ע"י המכשור הרפואי וכפפות האחיות שהן נכס, ובנוסף ניתן לומר שהנזק נגרם בתוך נכס שהוא בי"ח עצמו.  לסיכום- התנאי של "נכס" אינו כזה שקשה לעקוף.

  • ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה– נראה לבי"מ שהייתה התרשלות. מגיעים למצב בו הנתבע צריך להוכיח שאינו רשלן כשבי"מ סבור שהוא כן רשלן.

ס' 41 מעביר את נטל השכנוע ויוצר תמריץ חזק לנתבע שיש לו ראיות טובות להציגן בפני בי"מ. מה שמאפיין את המצבים של ס' 41 הוא שהתובע אינו יודע מה קרה, עו"ד יודעים שאדם יצא ממקום מסוים ונפל עליו שלט לדוגמא. עולה השאלה כיצד זה קרה? הנתבע שיודע מה קרה צריך לספר זאת. דוגמא נוספת הינה במצב בו אישה נכנסה לחדר לידה בהריון תקין ויצאה  עם תינוק פגום- על המוסד ברפואי לספר מה קרה ואם לא יספר אז נטל השכנוע יעבור אליו. העונש של נתבע שלא מציג את ראיותיו הטובות זה היפוך נטל השכנוע-יוכיח שלא התרשל ע"י הצגת ראיות בבי"מ.

יש מצבים נדירים בהם לא יודעים מה קרה באמת- לא התובע ולא הנתבע. ס' 41 מוכן לבלוע גם את המצבים הללו ובכל זאת מעבירים את נטל השכנוע בשל הרציונאל שלפיו הנתבע הינו מונע הנזק הטוב ביותר. יכול והיה צריך לדעת מה קרה. הס' יוצר חזקת התרשלות לגבי מי שיש לו מידע טוב יותר.

 

סיכום ביניים: סעיף 41  הוא כללי לא עוסק במשהו מסויים.  כדי להוכיח את היסודות שלו יש לעמוד ב3 תנאים: התובע לא ידע ולא יכל לדעת מה קרה ולכן מוצדק להעביר נטל, תנאי שני במסגרתו יש להגיע למסקנה שהנזק נגרם ע"י נכס שלנתבע יש עליו שליטה מלאה.

יסוד שני:

1.נכס

2.שליטה מלאה

א.המועד לגביו נבחנת שאלת שליטת המלאה. שמועד ההתרשלות הוא מועד אחד ומועד קרות הנזק הוא אחר אז יש בעיה. השאלה היא מהו המועד. יצרן של מוצר יצר מוצר ברשלנות והנזק קרה אחרי הרבה זמן, מתי נבדוק את השליטה. אם נבדוק בזמן ההתרשלות הייתה לו שליטה אך בזמן הנזק לא היתה לו שליטה.

נעים נ' משרד החינוך, גספן ועמר נ' קופ"ח- בשלושת פסקי הדין נקבע כי המועד הוא מועד התאונה וכאן הכוונה היא מועד ההתרשלות. ההלכה היא בעייתית כי יש קושי להחיל את הסעיך כאשר המוצר יצא משליטת המייצר.

ישראליפט נ' הינדלי-היה אדם שהגיע למעלית הדלת נפתחה ולמרבה הצער הוא פשוט צנח את תוך פיר המעלית נפל 8 קומות. המעלית יוצרה ע"י החברה אך מרגע ההתקנה היא הפכה להיות רכוש משותף של הדיירים. החברה מתחזקת את המעלית מידי פעם. מה שמיוחד זה שהיו בו 3 מועדים אפשריים לבחינת שאלת השליטה: המועד הראשון הוא מועד הייצור-התשובה היא כן היתה שליטה. המועד השני הוא מועד התחזוקה-נראה שכן. המועד השלישי הוא מועד התאונה. בנוסף לכך חברת המעליות טענה שקיימת אפשרות שאחד מדיירי הבניין הפעיל את המעלית באופן ידניובגלל זה היא לא היתה במקום ואז אין לה שליטה טהשליטה היא בידי אותו דייר, השליטה נלקחה ממנה. שאלת המועד מכריעה האם הסעיף יחול, ביהמ"ש נדרש להכריע וקובע הלכה נכונה ומתוחכמת: המבחן לקיומה של שליטה איננו מבחן טכני פורמלי, קיומה של שליטה לא נבחנת באמצעות מבחני סף נוקשים(רק מועד ייצור או תחזוקה). ביהמ"ש אומר המועד צריך להיות המועד הרלוונטי להתרשלות הנטענת והוא משתנה ממקרה למקרה. כלומר בכל מקרה ביהמ"ש יבדוק מהו המועד המתאים האם היתה שליטה או לא.

ב.עולה השאלה מהי שליטה מלאה. מעצם זה שאנו רואים שמדובר בשליטה אז הכוונה לא רק לבעלים השליטה יכולה להיות לא רק לבעלים.

על מנת להשיב על שאלה מהי שליטה מלאה, פרופ' אנדלרד בספרו מונה שתי אפשרויות:

הראשונה: משמעות משפטית, בעל השליטה הוא מי שמחזיק זכות משפטית בנכס. לדוגמה, אני גר בת"א יש לי מתחת לבית אופנוע בלילה גונב לי מישהו את האופנוע נוסע עד אילת ושם גורם לנזק. לפי המבחן הזה השליטה הוא הבעלים שזה אני. לא הגיוני להכיל עליי את הסעיף, לכן הפרשנות הזו נבחנת ע"י אנגלרד הוא מציע אותה ושולל אותה

השניה: משמעות פיזית. בעל השליטה הוא מי שמחזיק פיזית בנכס. יש חברת מחשבים המייצרת לפטופ שאחרי שעה מתפוצץ, היא לא טורחת לספר ללקוחות את זה אני יושב בהרצאה וזה מה שקורה לי. אני יודע שזה לא נורמלי, האם ניתן לומר שאני בעל השליטה?!מוזר. לכן גם משמעות זו נשללת.

הוא מגיע להגדרה שבעל השליטה לצורך סעיף 41 הוא האדם שלרצון שלו יש את הסיכויים הטובים ביותר לשלוט בגורל הנכס(מונע נזק). במקרה של הגנב זה הגנב ובמקרה של המחשב זו חברת המחשבים שיכלה לבצע מוצר נורמלי או לפחות ליידע אותי.

דעה זו התקבלה בפסיקה ואומצה. ביהמ"ש נדרש לשאלה האם השליטה צריכה להיות אחידה ורציפה. ביהמ"ש אומר לא בהכרח, היא לא חייבת להיות מלאה עד סופה צריכה להיות שליטה במועד התאונה במובן זה שאין לייחס לגורם אחר התערבות במהלך הדברים שגרמה לנזק. אם אני יכול לייחס התערבות של מישהו אחר לנזק הוא אולי נגיד שהוא בעל השליטה. ביהמ"ש עונה על זה ואומר שאין דיי בהתערבות ערטילאית. השופט אור מצתרף לבך ואומר שאם אנו רוצים לומר שמישהו אחר התערב ולקח את השליטה יש לבסס את זה במאזן ההסתברויות ולבסס את זה ברמה של 51%.

 

יסוד שלישי- הסתברות להתרשלות:

"נראה לביהמ"ש שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה".

עלינו לשכנע את ביהמ"ש שסביר יותר שהוא התרשל מאשר לא התרשל, אם הוכחנו כך יוצא כי הטוען מוכיח את יסוד ההתרשלות בעצם ומייתר את סעיף 41. כמובן שזה לא כך ניתן ליישב בין הסתירה.

1.ראיות- כשמוגשת תביעה ברשלנות רפואית למשל התובע מציג חוו"ד רפואית המצביעה על התרשלות הרופא והנתבע מציג חוו"ד שמציג שלא היתה התרשלות. עולה השאלה במסגרת התנאי השלישי, האם אנו מתחשבים רק בראיות התובע או גם בראיות התובע וגם בראיות הנתבע. ששאלה זו עלתה בפס"ד קופ"ח נ' סולן- ביהמ"ש אומר שלצורך סעיף 41, אנגלרד בדעת מיעוט, אומר שיש להתחשב בראיות התביעה בלבד. אם נתחשב גם בראיות התביעה וגם בהגנה אז כשהנתבע יגיד לשלב הבא לא יהיו לו כלי נשק כי הוא כבר הציג את כלי הנשק שלו. דעת הרוב היתה של השופטת שטרסברג כהן שקבעה כי על ביהמ"ש להתחשב גם בראיות התביעה וגם בהגנה לגישתה מצתרף ריבלין בפס"ד בעניין אל עבד נ' מ"י. ביהמ"ש מבחין בין הראיות הכלליות של המקרה לבין הראיות הספציפיות של המקרה. לצורך הוכחת סבירות ההתרשלות שבס' 41, ניתן להשתמש רק בראיות הכלליות הן של התובע והן של הנתבע. לעומת זאת על מנת להוכי את יסוד ההתרשלות שבעוולת הרשלנות על ביהמ"ש להתחשב רק בראיות הכלליות וגם בקונקרטיות.

2.כיצד מרים התובע את נטל יסוד ההתרשלות וכיצד יכול הנתבע לסתור זאת?

א.ידיעה שיפוטית(נסיון חיים)- מזמינים את ביהמ"ש להשתמש בניסיון החיים/ העבר שלו, ולהגיע למסקנה שמקרים מסוג זה אינם מתרחשים ללא רשלנות. דוגמה: פס"ד בעניין נעים נ' משרד החינוך, ביהמ"ש מגיע למסקנה שמדפים לא נופלים סתם על ראשים של אנשים ללא התרשלות. בסופו של יום ביהמ"ש לא מכיל את הסעיף. הסיבה לכך היא משום שהוא קובע שגם אם קיימת הסתברות לרשלנות היא לאו דווקא רשלנות הנתבע ולכן אנו לומדים שהדרישה היא לא לסתם הסתברות לרשלונות רבתי, אלא הדרישה היא לרשלנות מצידו של הנתבע.

עניין אל עבד- הוגשה תביעה להתרשלות נגד המדינה והיה בקשה לשימוש בס' 41, ביהמ"ש התבקש להשתמש בניסיון החיים אותו אדם עמד בצד ולא היה בהפרות סדר עצמן. ביהמ"ש אמר שאם אדם לא מעורב בהפרות סדר ונהרג כתוצאה מירי הדבר מעיד על הסתברות גבוהה להתרשלות. על אף חריפות הטענה יש להדגיש ששימוש בנשק באותו מקרה היה מוצדק ועל רקע זה נקבעה השאלה אם היתה התרשלות או לא. ביהמ"ש אומר אתם רוצים להזמין אותי לקבוע שעל סמך ניסיון חיים היתה כאן התרשלות, יש לבדוק כמה נסיבות-לבדוק את מיקום הניזוק למשל. ביהמ"ש מגיע למסקנה כי הירי היא מדוד וסביר ועל כן הידיעה השיפוטית אינה תומכת ברשלנות במקרה הזה. נניח שביהמ"ש מגיע למסקנה שהידיעה השיפוטית מובילה אותח לרשלנות אנו עוברים ליסוד הבא.

ב.הסברים אפשריים אחרים לקרות הנזק אשר אינם נעוצים בהתרשלות הנתבע- דרך שנוקט הנתבע כדי לנסות לשכנע שלא קיימת הסתברות להתרשלות. פס"ד עמר: התובעת רצתה להשתמש בס' 41 בטענה שמדובר בהליך פשוט המבוצע באופן תדיר ואם זה גרם לכזה נזק זה מצביע על התרשלות. הנתבעים עשו דבר מעניין הם ניסו להצביע על הסברים אחרים לקרות הנזק שאין להם קשר להתרשלות. הם העלו כל מני הסברים רפואיים למשל שהדבר נעוץ בהשמנת היתר של המטופלת או שזה קורה אצל אנשים שיש להם בצקות או שיש להם צוואר קצר. ביהמ"ש אומר שכל ההסברים גם אם נקבל אותם היו צפויים ע"י ביה"ח והוא צריך לדעת להתמודד איתם. אם ידוע שאצל אנשים שמנים יש בעיה אל תעשו ניתוח בצורה כזו, לכן זה לא מנע את החלת סעיף 41.

*סעיף ב הוא בשביל הנתבע לסתור את סעיף א' שקיימת הסתברות להתרשלות

ג.נתונים סטטיסטיים- האפשרות להציג בפני ביהמ"ש נתונים סטטיסטיים מהם עולה נדירות התרחשות התאונה ללא התרשלות. אני מציג נתונים שבהם עולה שללא התרשלות זה לא היה נגרם הנזק. ביהמ"ש הבחין בין שני סוגים של נתונים כאלה: רק סוג אחד תופס לצורך הוכחת הסתברות ההתרשלות.

1.נתונים מהם עולה כי התרחשות התאונה ללא התרשלות נדירה. נדיר שהתאונה מתרחשת ללא התרשלות. רק זה רלוונטי.

2. נתונים שמצביעים על נדירות התופעה קרי מאוד נדיר שזה קורה ללא קשר לשאלת ההתרשלות.

פס"ד הרמן נ' שטרן- הייתה בדיקה במהלכה נוקב מעי התובע. התביעה הייתה ברשלנות וביהמ"ש התבקש להשתמש בס' 41. לא הוצגו בפני ביהמ"ש נתונים על כך שלא התרשלות התופעה נדירה פשוט הוצגו נתונים שהסיכון נדיר. ביהמ"ש לא קיבל את הטענה כי הוא לא לומד שום דבר מכך שזה נדיר. יש להראות לו כי ללא התרשלות זה נדיר שזה יקרה. מכאן רק סוג ראשון תופס. בי"מ אמר שמן הראיון הכלליות שהובאו בפניו אינו יכול לראות הסתברות לקיומה של התרשלות.

פס"ד חביב נ' ביה"ח נצרת-אישה הגיעה ללידה רגילה במהלך הלידה הכתפיים של התינוק נתקעות ויש למשוך אותו. אחד הנזקים האפשריים הוא שיתוק התינוק. התוצאה היא שהילד נולד עם יד משותקת והובאו ראיות בפני ביהמ"ש. הנתבע הביא ראיות בפני ביהמ"ש, נתונים סטטיסטיים המצביעים על כך שגם אם הרופא יעשה שימוש במיומנות הגבוהה ביותר ולא יתרשל, ברגע שקורה מקרה כזה קשה למנוע נזק ליילוד, נדיר שלא יגרם נזק. ביהמ"ש מסיק מהנתונים שאין הסתברות להתרשלות ולא מכיל את ס' 41. מה היתה טעות התובע במקרה זה? אם הטענה הייתה שלא היינו צריכים להגיע למצב של פרק כתפיים והיה ניתן להוציא את התינוק ע"י ניתוח קיסרי אולי ביהמ"ש היה מגיע כן למסקנה של הסתברות להתרשלות. אבל זה לא נטען.

 

41א. נזקים שנגרמו על ידי כלב (תיקון: תשנ"ב)

בתובענה בשל נזק לגוף שנגרם על ידי כלב, חייב בעליו של הכלב או מי שמחזיק בכלב דרך קבע (להלן – הבעלים) לפצות את הניזוק, ואין נפקא מינה אם היתה או לא היתה התרשלות מצדו של הבעלים.

 

ההבדלים בין ס' 40 לסעיף 41 א

  • ס' 41 א מדבר על אחריות ללא אשם- או אחריות מוחלטת או אחריות חמורה. ס' 41 א קובע אחריות חמורה כי ס' 41 מציין את ההגנות. ס' 40 קובע אחריות מוגברת שמבוססת על אשם ומעבירה את נטל השכנוע לכתפיו של הנתבע להוכיח שלא התרשל.
  • סוג נזקים שונה. ס' 40 מדבר על נזק כללי וס' 41 א מדבר על נזק גוף בלבד.
  • סוג המזיק. בס' 40 מדובר בחיית בר או בחייה אינה חיית בר אך מועדת וס' 41 א מדבר רק על כלבים.
  • עילת תביעה. ס' 41 א הוא עילת תביעה בפני עצמו- ניתן להגיש כתב תביעה כאשר ס' 41 א הוא עילת התביעה. ס' 40 לא קובע עילת התביעה- העילה היא רשלנות וזה רק ס' העברת נטל שכנוע.

 

ס' 38-41 רלוונטים רק לתביעות המבוססות על עוולת הרשלנות- אלו לא סעיפים שיוצרים עילת תביעה נפרדת. אלו ס' שנלווים לתביעה בעוולת הרשלנות ומשפיעים על בירורה במישור הראייתי וגם אז בגדר מישור ההתרשלות.

 

בפס"ד שטרנברג נ' צ'צ'יק נקבע שמרגע שהתקיימו תנאי ס' 41 עובר נטל השכנוע לכתפיו של הנתבע גם ביחס ליסוד ההתרשלות וגם ביחס ליסוד הקש"ס. למרות שפס"ד זה מדבר על ס' 41 מחילים את ההלכה שלו גם בנוגע ליתר ס' העברת הנטל 39-40 ולא באמת חושבים שהלכה זו מחדשת כי בפועל זה היה המצב הקיים ממילא משום שמרגע שהועבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבע אז הנטל להוכיח היעדר קש"ס מועבר אליו באופן בלתי נמנע.

עצם קיומו של ס' 40 מלמד על קיומה של חובת זהירות ונטל השכנוע עובר לבעלים כי חייבת לו חובת זהירות ממילא לפחות ברמה המושגית. בכך שס' אלו מעבירים את נטל השכנוע הם יוצרים סוג חדש של אחריות בנזיקין- אחריות מוגברת.

 

השאלה היא מה הכלל הראייתי שקובעים ס' 39-41? במשפט האזרחי מוטל הנטל על התובע להוכיח שהתקיימו כל יסודות העוולה. זה נקרא נטל השכנוע – נטל לשכנע את בי"מ שהתקבלו כל יסודות העוולה. המשמעות של נטל זה היא שעל התובע לשכנע את בי"מ ולהוכיח שהגרסה שלו לפיה הנתבע התרשל סבירה יותר מאשר הגרסה לפיה הנתבע לא התרשל. במילים אחרות עליו לעמוד במאזן ההסתברויות ולהוכיח את גרסתו ב 51%. לנטל השכנוע הזה נלווה גם נטל הבאת הראייה= החובה להביא ראיות שבסופו של יום יעזרו לשכנע את בי"מ בסבירות גריסתו.  ברגע שסיים התובע את מלאכתו הכדור עובר למגרש של הנתבע שעליו מוטל נטל האיזון של מאזן ההתסברויות, משמע על הנתבע יש נטל הבאת הראיות שמצביעות על כך שקיים הסבר סביר לא פחות מהגרסה של התובע, עליו להביא גרסה שהיא לפחות שקולה לזו של התובע, כלומר 50%.

 

מה קורה במצב בו חל אחד הס' 38-41? הסייפא של הס' אומרת שעל הנתבע הראייה שלא הייתה לגביה ההתרשות. בפס"ד בעניין נויימן נחלקו הדעות של מהי המשמעות של העברת הנטל  בעזרת ס' 38-41? בהתאם לס' אלו ברגע שהתקיימו התנאים שקבועים באחד מהס' עובר לנתבע נטל השכנוע להוכיח שלא התרשל. על הנתבע מוטל הנטל הסופי לשכנע את בי"מ שלא התרשל ולשם כך עליו להוכיח שגרסתו שהתאונה לא נעוצה בהתרשלותו סבירה יותר וקרובה יותר לאמת מאשר הגרסה לפיה התאונה אירעה בהתרשלותו= 51% שכנוע+ראיות. זה המצב הקיים כיום וזו ההלכה (ההלכה יותר מחמירה עם הנתבע מאשר דעת המיעוט)! דעת המיעוט בפס"ד זה לפיה הנטל שעובר על הנתבע הוא של העברת הראיות בלבד ולא נטל השכנוע. מניחים שהתובע עמד בנטל שמוטל עליו וכעת הכדור עובר למגרש של הנתבע ע"פ דעת מיעוט זו.

לסיכום: הס' הללו יוצרים הנחת התרשלות מצידו של הנתבע שעליו הנטל לסתור אותה. אם לא יצליח ייחשב לרשלן. פוטרים את התובע מלציין במה התרשל הנתבע כפי שנקבע בפס"ד אדרי נ' פסקל. 

 

לס' האלו יש חשיבות מכרעת בשני מקרים עיקריים:

  1. 1.      כאשר לא ידוע לתובע מה הסיבה שגרמה לתאונה או מה הנסיבות של המקרה
  2. 2.      כאשר אין לתובע מספיק ראיות בנוגע לרשלנות הנתבע.

איך מעבירים את נטל השכנוע? על התובע נטל השכנוע להוכיח שכל היסודות של אחד מהס' האלו התקיימו. יש שני שלבים:

  • על התובע מוטל נטל הכשנוע+הבאת הראיות להוכיח שהתקיימו כל  היסודות של אחד הס' 38-41
  • עובר נטל השכנוע לנתבע להוכיח שלא התרשל.

יוצר מצבים בעייתים, בייחוד שמדובר על ס' 41. לס' זה יש מס' תנאים:

(א)   לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה יכולת לדעת, בעת האירוע,מה היו למעשה הסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק.

(ב)   הנזק נגרם על ידי נכס אשר לנתבע הייתה שליטה מלאה עליו.

(ג)   נראה  לבית  המשפט  שאירוע  המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע  לא  נקט בזהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. עם הוכחת קיומם של שלושת התנאים, עובר נטל השכנוע בדבר היעדר רשלנות אל הנתבע— התובע צריך להוכיח שאירוע הנזק מתיישב יותר עם רשלנות של הנתבע מאשר עם היעדרה. התוצאה בפועל הינה ששאלת התרשלותו של הנתבע נדונה כבר בשלב הזה ואם התובע הצליח להוכיח את יסודות הס' אז בד"כ לנתבע אין סיכוי להוכיח שלא התרשל.

מה קורה במצב בו הועבר הנטל והוכחנו שאחד הס' מתקיים? איך הנתבע יוכל להתמודד עם העברת הנטל? זו שאלה של נסיבות. אם התבררה סיטואציה בה יודעים את הסיבה להתרחשותה של התאונה לדוג: הנזק נגרם כתוצאה מקצר חשמלי- הנתבע יצטרך להוכיח שלא התרשל לגבי הקצר (בפס"ד בעניין יער זאב נקבע שגם אם יוכח שמקור האש הוא בהצתה עדיין יוטל על הנתבע הנטל להוכיח שלא התרשל). זה שונה ממצב אחר בו הסיבה לתאונה כלל לא התבררה ולא ידוע מה גרם לנזק- במקרה זה על הנתבע מוטלת חובת הוכחה גבוהה מאוד כי אינו יכול לכוון את ההוכחה שלו לגבי עובדות ידועות, יצטרך להראות שאמצעי הזהירות שנקט בהם מספיקים לשלול את רשלנותו לא משנה מהי סיבת האש.

 

סמסטר ב' -22/2/10 J

 

עוולת הפרת חובה חקוקה – ס' 63

63.      (א)  מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק — למעט פקודה זו — והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

           (ב)  לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.

עוולת מסגרת שבנויה על רעיון ולא על סיפור כמו עוולת הרשלנות. פוטנציאל ההתרחבות של העוולה הוא גדול. יש ויכוח בין חסידי עוולת הרשלנות לחסידי עוולת הפרת חובה חקוקה איזו עוולה מתאימה יותר לפיתוח דיני הנזיקין, שכן העוולות הן רשימה סגורה וכל מה שלא אסור מותר. אנחנו מחפשים איסורים ומקורות אחריות. על פי מה תובעים בנזיקין? עפ"י עוולות רעיון לתוכן אתה יוצק משמעות ותוכן לפי ההתפתחויות והדינאמיות. איפה נעגן הגנה על אוטונומיה? בעוולת מסגרת, ככה נפתח את דיני הנזיקין.

ס' 63 הוא הסדר מיוחד למשפט הישראלי, בעניין ועקנין הנשיא ברק נותן לנו את הייחוד של המשפט הישראלי בהשוואה לשיטות משפט אחרות אבל אין להם עוולה כזו. בישראל המקור לאחריות הוא בתוך פקנ"ז ולא בחיקוק חיצוני כמו באנגליה.

הרעיון הוא שיש לנו צינור קליטה של אחריות שמקורה בחיקוקים חיצוניים לפקנ"ז. ס' 63 הוא צינור קליטה/ ייבוא. הוא מייבא לתוך פקנ"ז מקורות אחריות שמקורם בחקיקה אחרת.

אם אותו חיקוק חיצוני התכוון להגן על מי שנפגע מההפרה ואם הנזק שנגרם למי שנפגע מההפרה הוא הנזק שאותו התכוון החיקוק המופר למנוע, ואם יש קש"ס בין הפרת החיקוק החיצוני לבין הנזק שאותו התכוון החיקוק המופר למנוע ואם החיקוק החיצוני שהופר לא התכוון למנוע תביעה עפ"י פקודת הנזיקין, אם כל זה התקיים אז יש תביעה עפ"י סעיף 63, הפרת חובה חקוקה. החובה החקוקה היא בחוץ. ס' 63 יצר צינור דרכו ניתן לשאוב את אותה הפרה מהחיקוק החיצוני לתוך פקנ"ז. התביעה היא עפ"י פקנ"ז, ס' 63. לכן, כל ההוראות של פקנ"ז חלות עליה. כל הפרשנות של המושגים ועוד בכפוף לחיקוק החיצוני. ההבדל הגדול בין ישראל לשאר הארצות הוא שבישראל התביעה היא עפ"י פקנ"ז. פוטנציאל ההתרחבות של ס' 63 הוא אדיר, כל חיקוק חיצוני יכול להיות פוטנציאל לעבור את הצינור ואולם יש לקיים את התנאים שלעיל. יש שיקולי מדיניות רחבים ששואלים כמה ארצה להרחיב את דיני הנזיקין. הפוטנציאל האדיר של הרחבת הפרת חובה חקוקה מה הסכנה שבו? החיקוק כבר אמר ויש שיקולי יעילות ומצד שני יכולים להציף את בתי המשפט.

יש התפתחות שהתחילה לאחר עוולת הרשלנות וביהמ"ש לא אהבו אותה וקראו לה סוס הפרא שלא ניתן להשתלט עליה. הנטייה הייתה לצמצמם. בשנים האחרונות ניכרת נטייה גוברת והולכת של ביהמ"ש להתשחרר מהפחדים של סוס הפרא, בד בבד עם מה שקורה בעוולת הרשלנות (אחריות גופים ציבוריים, הטלת אחריות גם על נזק נפשי ועוד – הרחבה). בהתאמה לגישה המרחיבה בעוולת הרשלנות אנחנו ערים לגישה מרחיבה גם בהפרת חובה חקוקה – משפטיזציה והרחבת דיני הנזיקין.

יסודות העוולה

1)      חובה

2)      חקוקה

3)      הפרת החובה

4)      החיקוק התכוון להגן על התובע

5)      נזק מהסוג שהחיקוק התכוון למנוע

6)      קש"ס

יסוד ראשון: חובה

פס"ד אמין: אי מילוי חובות הורים כלפיי ילדים. אב שאשתו התאבדה. הוא נישא בשנית לאישה שלא הרשתה לו לראות את ילדיו. הוא זרק עליהם נעליים כשהם באו. הם לא קיבלו את אהבת ההורה, גדלו בתנאים סבירים. כשאמין הגיע לבימ"ש העליון לא נתנו לה הרבה סיכוי, תביעה שעוסקת באהבה ורגשות לא חשבו שתגיע רחוק. הילדים, שהיו גדולים, הגישו תביעה על הפרת חוק הכשרות המשפטית והפוטרופסות. האחרון כולל הוראות רבות ומכוון לתת חובות משפטיות לחובות שבעבר היו מוסריות/ דתיות. האם החובות שמנויות בחוק שלעיל הן חובות שיכולות לייצר אחריות בנזיקין – הפרת חובה חקוקה. האם ס' 63 לוקח זאת בחשבון? הבעיה של המושג חובה בכלל היא חוסר המסוימות או ההגדרה המדויקת של החובה הספציפית. הפרת חובה חקוקה כעילת תביעה נולדה בזמנו כמכשיר להגנה על עובדים במקום עבודתם. הרעיון היה להפוך את חוקי הבטיחות בעבודה לחלק מפקנ"ז. חוקים אלו של הבטיחות מדויקים ומוגדרים מאוד. ברגע שהמעביד מפר הוראת בטיחות או למשל שם גדר של מטר ולא מטר וחצי ועובד ידו נקטעת בסיטואציה זו, אם המעביד לא ממלא את חובתו המפורשת העובד יכול לתבוע, שידרוג מעמד אוכלוסיות חלשות. כנ"ל חוק שעות עבודה ומנוחה וחוקים סוציאליים מפורשים. הגנה על סוג מסוים של אנשים. עם חובות מסוג זה אין לנו בעיה בהפרת חובה חקוקה.

הבעיה מתחילה עם חיקוקים רחבים – למשל על המשטרה לשמור על הסדר הציבורי, אם פרצו לי אני יכולה לתבוע?

נחזור לעניין אמין – אם האב זורק אבנים על בנו זו הפרת חובה? הוא שלח אותו לבי"ס. האם זה ספציפי מספיק? זה עמום. פס"ד אמין עשה צעד גדול קדימה ממה שהיה מקובל. מובן שכאשר החובה היא מפורשת היא עונה על ההגדרה ב-ס' 63 אבל גם חובות עמומות ולא מפורשות אם ניתן להבין מתוכן שבמהותן וביסודן "בגרעין הקשה שלהן" כמו שאומר אנגלרד, אם לגרעין יש הגדרה אזי ניתן לראותן כחובות שמקיימות את דרישת ס' 63. יש כאן הרחבה, לא ברור עד כמה, זהו צעד גדול קדימה. השליטה היא באמצעות יתר המרכיבים של העוולה. יש פתיחת פתח, זה כבר לא חובות מוגדרות היטב. אנגלרד מדבר על בחינה אובייקטיבית, שאלה עובדתית משפטית. אם האב מילא או לא את חובתו? אם אהבה היא אוכל וקורת גג זו שאלה עובדתית שיקבע ביה"ד. אין פסיקה שעוסקת בהפרה. אבא שזורק אבנים מפר את חובתו, האם זו חובה או לא? זו השאלה. השופט אמר שלא כל דבר ייבדק דווקני, הבחינה היא במובן הצר.

יש הבדל בין חובות במישור הציבורי לבין חובה במישור הפרטי:

חובה לצורך ס' 63 היא חובה שאיננה קיימת או חלה רק במישור הציבורי. חובה שעונה על דרישות ס' 63 היא חובה שלא מצומצמת רק לתחום הציבורי. אלא יש לה השלכה או פוטנציאל השלכה גם על פרטים בחברה. חובות שמדברות על בחירות קיימות רק במישור הציבורי. חובה לשרת בצבא – הוראות במישור ציבורי ולא לצורך ס' 63. אני לא יכולה לתבוע מי שלא משלם מיסים, זו חובה שחלה במישור הציבורי. החובה צריכה להיות לא רק מסוימת או מוגדרת אלא פוטנציאל תחולה גם על פרטים ולא רק במישור הציבורי.

יסוד שני: חקוקה

החובה צריכה להיות חובה חקוקה – הפרשנות המקובלת על ביהמ"ש מאוד רחבה, אין פס"ד שקובע שמשהו איננו חיקוק. יסוד זה איננו מעורר בעיה.

יסוד שלישי: הפרה

שאלה של פרשנות החיקוק החיצוני מהי החובה שהוא מטיל ולכן כיצד הוא מופר? זו שאלה שניתן למקם בה שיקולי מדיניות אם רוצים לצמצם או להרחיב.

יסוד רביעי ויסוד חמישי: (היסודות המורכבים ביותר, פסקי הדין שנעסוק בהם עוסקים בהם)

כדי להסביר את היישום של יסודות אלו נתבונן בפס"ד בלומנטל נ' תיכון 711/82 שעסק במוסד שהייתה מחלוקת האם הוא בית החלמה לחולי נפש או בית חולים לחולי נפש – זה משנה את סוג הרישיון שצריך להוציא, שהו שם חוסים. השכנים שחיים בשכונה שלווה בחיפה לא אהבו את הרעיון של השכנים החדשים. הם רוצים להגיש תביעה. הם גם לא רוצים את המוסד שם וגם רוצים פיצויים על ירידת ערך הדירות. השכנים טוענים להפרת חובה חקוקה, החיקוק המופר הוא בנייה אי קבלת רישיונות עפ"י תוכנית מיתאר לפי חוק תכנון ובנייה וגם חיקוק שקובע שבית חולים לחולי נפש צריך רישיון עסק מיוחד. שני חיקוקים חיצוניים.

נבחן את פסה"ד לפי כל היסודות של העוולה: 1)יש חובה מוגדרת לפי 2 החיקוקים 2)החובות חקוקות 3)יש הפרה 4+5)כאן מתחילות הבעיות.

החקיקה שדרשה רישיון מיוחד כעסק היא פחות בעייתית, כשחוק דורש רישיון עסק הוא חושב בגדול על הקליינטים של אותו עסק. בענייננו החוק מגן על החולים שחוסים תחת בית החולים. כשדיירים תובעים בהפרת חובה חקוקה שתובעים על חיקוק חיצוני שמחייב רישיון עסק – אומר בית המשפט ללא קושי שמרכיב 4 לא מתקיים, ההגנה היא על החולים ולא על הדיירים מסביב. ברגע שרכיב 4 נופל, נופל גם רכיב 5. הנזק הוא נזק שרוצים למנוע עבור החולים ולא עבור הדיירים.

החיקוק הבעייתי הוא חוק התכנון והבנייה, מכתיב את סביבת החיים של כולנו. מתעוררת השאלה האם האישור שהמוסד הזה לא קיבל, ואין מחלוקת על ההפרה ושלא היה אישור, תכנית המיתאר את מי שמה לנגד עיניה? את החוסים או את הדיירים? האם חוק התכנון והבנייה שבמקרה זה הופר על מי הוא בא להגן? בהנחה שחוק התכנון והבנייה בא להגן על השכנים, האם הנזק שמכוחו הם תובעים ועליו רוצים לקבל פיצוי (ירידת ערך הדירות) נופל בגדרו של כוונת המחוקק? האם זה הנזק שהחוק בא למנוע?

בביהמ"ש העליון נחלקו הדעות בעניין בלומנטל:

חוק התכנון והבנייה בא להגן על השכנים, התובעים, כיסוי כל סביבת המחייה שלנו. הוא מגן עלינו השכנים מפני שישימו על ידינו דברים שלא אושרו.

הדעות נחלקו לגבי רכיב 5 (ולא 4):

השופט בך (דעת מיעוט) קובע שהשכנים מקיימים את רכיב 5 – זהו הנזק שהמחוקק רוצה למנוע, ירידת ערך דירות, שכנות לא רצויה ועוד.

השופט גולדברג (דעת הרוב) הימצאות ביה"ח אינה הנזק, הכוונה היא לנזק שאחד החוסים יכול לגרום. ביהמ"ש נותן פרשנות קיצונית מצמצמת לרכיב ה-5. אנחנו לא מדברים על סוג נזק כללי. חייבת להיות חפיפה בין סוג הנזק שהחיקוק התכוון למנוע לבין האופן שבו התגבש הנזק הזה בפועל בסופו של דבר בחיי המעשה מבחינת התובעים. לא מספיק שהתובעים באים ואומרים שלא נוחה להם הידיעה שיש כאן בי"ח לחולי נפש, זה לא הנזק שהחיקוק רצה למנוע. מדובר על הפרעות בפועל שגורמים החוסים במוסד לדיירים התובעים. עד שהדיירים התובעים לא יוכיחו בבימ"ש בפועל שהחוסים הטרידו אותם, ניגשו אליהם ברחוב, גרמו להם לאי נעימות אז אין חפיפה בין רכיב 5 לבין הנזק שמכוחו באים התובעים. גישה מצמצמת משיקולי מדיניות – צמצום הרכיב ה-5 כדי לצמצמם את הצינור. הוא אומר לדיירים התובעים, תחזרו לבימ"ש המחוזי, אם תוכיחו נזק בפועל תקבלו את הסעד, אם לא תצליחו להוכיח נזק בפועל לא תקיימו את רכיבי ס' 63.

אין שום פס"ד שהגיע אחרי בלומנטל והפך את ההלכה, זו ההלכה ß גישה מצמצמת.

יסוד שישי: קש"ס

שלב אחרון: לאחר שהוכחנו את כל 6 היסודות יש לקבוע האם החיקוק המופר התכוון/ לא התכוון למנוע תביעה בנזיקין, האם הוא לא שולל סעד אזרחי?

זה שלב שבימ"ש יכול לעצור בו ולומר שאין תביעה לפי ס' 63, זהו הפתח האחרון שבצינור. כיצד ביהמ"ש מתייחסים לרכיב הזה? האם בצמצום או בהרחבה? ככל שיפרשו אותו בהרחבה כך יורחבו דיני הנזיקין ולהיפך. בקודיפיקציה אין את הדרישה לכך – אם עברת את כל המשוכות תוכל להכריע לגבי החיקוק.

מה משמעותו של חריג זה? מה מוסיף תנאי זה?

הנסיבות הראשונות שבהן התעוררה השאלה היא – הופרה הוראה בחוק העונשין, הופרה תקנת תעבורה והאדם בא לתבוע לפי ס' 63. טוען התובע – חוק העונשין שהופר או תקנת התעבורה שהופרה לא התכוונו למנוע ממני גם תביעה אזרחית בנזיקין. האם עצם העובדה שמדובר בחיקוק פלילי מוצה הנושא? האם זה מונע תביעה בנזיקין?

ביהמ"ש העליון התחבט בכך במשך שנים רבות. ההחלטה הייתה שאם המחוקק היה רוצה סעד אזרחי בחיקוק פלילי הוא היה רושם. אם הוא לא כתב הוא רצה למנוע תביעה נזיקית.

לאחר מכן באה שורה של פסקי דין שעסקה בהפרת תקנות תעבורה והגיעה לשיאה בעניין סולטן נגד סולטן מה עשה מר סולטן? גירוש ללא הסכמה ולא לפי צו מבי"ד שרעי. מדובר בעבירה פלילית. הפרת חוק העונשין. גב' סולטן טוענת שנגרם לה נזק. היא רוצה לתבוע פיצויים במשפט פרטי לפי פקנ"ז. היא טוענת להפרת חובה חקוקה. אין לה דבר אחר לטעון אליו בפקודת הנזיקין. נדרש אומץ לפתוח בתקדים כזה מצד הגב'. האם החיקוק התכוון להגן על התובע? ביהמ"ש העליון אמרה שלחיקוק הזה הספציפי ולא לדיני העונשין הכלליים, להוראה הזו הספציפית יש שתי מטרות: שמירת הסדר הציבורי וגם להגן על הנשים שלא יגרשו אותן בעל כורחן. אלו חיקוקים כפולי מטרה – ציבורית ופרטית. גב' סולטן צולחת עד רכיב 4 כולל. ברכיב 5 סוג הנזק עליה לשכנע שסוג הנזק שנגרם לה, גירושה לא על פי צו, התכוון למנוע חוק העונשין – רכיב 4 ורכיב 5 צמודים, שניהם מתקיימים.

האם חוק העונשין שקובע שגבר שמגרש את אישתו ללא הסכמתה ונותן שם עונש מאסר, האם לא ניתן לומר שאם העבירה מלווית בעונש המחוקק לא רוצה לתת לה גם סעד אזרחי? עצם העובדה שמדובר באחריות פלילית לא סותרת אחריות אזרחית. אם אתה מפר תקנות תעבורה ואתה מפר חיקוק פלילי ותקבל עונש פלילי נאפשר עפ"י ס' 63 שתקבל גם "עונש" אזרחי.

יש בעיה עם קש"ס, אילו נסעתי90 קמ"ש הנזק לא היה קורה, נניח שנסעתי על100 קמ"ש.

הרכיב ה-7 שהוא הכוונה למנוע או לא למנוע תביעה אזרחית מאז פס"ד סולטן גם הוא מתפרש בהרחבה.

ראה פס"ד לסלו שעוסק בחוק הגנת הדייר שהוא חוק אזרחי ויש בו סעדים אזרחיים לדיירים. לא פלילי מול אזרחי, אלא סעד אזרחי כבר נתון – האם קיומו של סעד אזרחי בחיקוק חיצוני לא מונע תביעה בנזיקין? התשובה של ביהמ"ש היא לא מונע. יש תביעה גם לפי פקנ"ז במקרה זה.

רשלנות מבוססת על התרשלות – סטייה מסטנדרט (חוק, נוהג כמו קליפורד, ביהמ"ש) לאחר מכן יש חובה (מודלים) ובסוף יש לנו נזק וקש"ס.

הפרת חובה חקוקה – הפרה (סטייה מסטנדרט מצומצם של חוק), חובה, קש"ס, נזק מצומצם (לא כמו ברשלנות) שמוכתב ע"י החיקוק המופר.

שאלת חשיבה: אילו משני המודלים מתאים יותר לשיטת המשפט שלנו שצריכה לייצר אחריות נזיקית מתוך עצמה? 

תרגול- אחריות למוצרים פגומים:

18/4/10

מוצרים פגומים (דף עזר בפורטל)

עד לשנת 1980 הייתה אחריותם של יצרנים לנזקי גוף שגרמו מוצריהם מושתת על עוולת הרשלנות. חוק האחריות למוצרים פגומים בא להרחיב את בסיס האחריות ולהקל על הניזוקים לזכות בפיצוי מאת היצרנים. החוק עושה זאת ע"י שינוי בסיס האחריות: לא עוד אחריות שמבוססת על אשם, דהיינו רשלנות אלא אחריות חמורה שאינה מבוססת על אשם. אשמו של היצרן אינו מהווה תנאי להטלת אחריות עליו.

בדיני נזיקין קיימות 4 קטגוריות של אחריות: ככל שמתקדמים על הסקאלה מצבו של הנתבע קשה יותר.

  • אחריות המבוססת על אשמו של הנתבע. אשם יכול ללבוש שתי צורות: כשהמזיק מפר בצורה מכוונת אינטרס מוגן של אחר וזה אשם של כוונה/זדון. אשם יכול ללבוש צורה נוספת כאשר אין הפרה מכוונת אלא הפרת חובה לפעול בזהירות סבירה ואז מדובר באשם מסוג רשלנות.
  • אחריות מוגברת- אשמו של הנתבע הינו תנאי להטלת אחריות, האשם הוא מסוג רשלנות. ההבדל הוא בנטל השכנוע. באחריות מוגברת עובר נטל השכנוע אל כתפיו של הנתבע להוכיח שלא הוא התרשל.
  • אחריות חמורה- מתאפיינת בשני מאפיינים: אין אשם ויש בצידה הגנות. כאן נמצא חוק האחריות למוצרים פגומים.
  • אחריות מוחלטת- מדובר באחריות בעלת שני מאפיינים: אין אשם ואין הגנות. אשמו של הנתבע אינו מהווה תנאי להטלת אחריות עליו ובנוסף אין לנתבע הגנות שהוא יכול לטעון להם- החיוב שלו תלוי במסכת נסיבות שמתקיימת כמו ת"ד.

מה ההבדל בין ההסדר של אחריות חמורה לבין ההסדר של רשלנות שהיה בעבר בנוגע למוצרים פגומים?

התשובה נמצאת בס' 2 לחוק המוצרים פגומים לפיו: " יצרן חייב לפצות את מי שנגרם לו נזק גוף כתוצאה מפגם במוצר שייצר ואין נפקא מינה אם היה או לא היה אשם מצד היוצר".

שני הבדלים:

  1. הבדל נגטיבי- אין צורך להוכיח אשם.
  2. הבדל פוזיטיבי- יש צורך להוכיח פגם. כאשר העוולה הייתה רשלנות היה צריך להוכיח שהיצרן סטה מסטנדרט הזהירות של היצרן הסביר ללא קשר לפגם. כעת חייבים להוכיח שהמוצר שיצא תחת ידי היצרן היה פגום.

 

 

 

 

 

 

מה הוביל לחקיקת חוק מוצרים פגומים?

עילות התביעה הקיימות- המחוקק הגיע למסקנה שהעילות הקיימות שעמדו לתובעים לא היו מסוגלות לספק סעד ראוי. העילות הקלאסיות שקיימות הן:

  • עילה חוזית שאינה טובה מהבחינה שאינה מספקת תרופה כאשר הניזוק הוא צד ג'.
  •  ישנה עילה נזיקית של הפרת חובה חקוקה- עם עילה זו יש שתי בעיות: ראשית יש להצביע על חובה שהופרה מהחוק ושנית גם אם נמצא עילה שהופרה יש להראות שהנזק שנגרם הוא מסוג הנזק שאותו צפה המחוקק וביקש למנוע.
  • עילה מעוולת הרשלנות- נתקלים בקשיים רבים:  יש להוכיח קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית. בנוגע לחובה הקונקרטית בחלק של צפיות טכנית יהיה על התובע להוכיח שיצרן סביר יכול היה לדעת על הפגם וזה ע"י העדת יצרנים דומים שוודאי לא יעידו נגד קולגות. בנוסף יש להוכיח שהייתה התרשלות- נראה שהמוצר הפגום שונה מיתר המוצרים בפס הייצור. כאשר מדובר בפגם בתכנון יהיה קשה יותר להוכיח זאת. בנוסף יש להוכיח נזק וקש"ס. כאשר מדובר בקש"ס בעניין זה מדובר קש"ס כפול: בין ההתרשלות לבין הפגם ובין הפגם לבין הנזק שנגרם.

שיקולים של יעילות כלכלית וצדק:

  • מעבר להסדר של אחריות חמורה מפחית עלויות תאונה מנהליות
  • הפחתה של עלויות תאונה עיקריות- הטלת אחריות על מונע הנזק הטוב ביותר ומונעים אלו הם היצרנים שמכירים את הסיכון שטמון במוצר שלהם, יכולים למנוע את התרחשות הנזק מלכתחילה.
  • קיימת הנחה שהטלת אחריות על היצרנים תפחית עלויות משניות- ליצרנים קל יותר לספוג את הנזק כי מרביתם הם כיסים עמוקים. יש ליצרנים אפשרות לפזר את הנזק ע"י רכישת ביטוח בתנאים טובים מזה של הצרכן הפרטי. בנוסף הם יכולים לגלגל את הנזק ע"י העלאת מחירי המוצר או באמצעות קיצוץ שכר והתייעלות.
  • שיקול צדק- מוצדק מוסרית להטיל את האחריות על היוצרים כי הם אלו שיצרו את הסיכון ונהנו מכך שהסיכון נמכר. זה נימוק "חלש" כי ניתן להגיד את זה גם על הצרכנים שגם מאפשרים לסיכון לצאת לאוויר העולם ע"י שימוש במוצר ובנוסף הוא זה שנהנה מהסיכון בעת השימוש. התשובה לכך היא שהצרכן לא ידע ולכן אינו מונע הנק הטוב ביותר אך זה נימוק מוסרי ולכן אפשרי.

כל הנ"ל גרמו למחוקק הישראלי לחוקק את חוק האחריות למוצרים פגומים. כדי לזכות בתביעה  יש להוכיח את כל יסודות העוולה:

יסוד ראשון

יסוד הנזק- יש להוכיח שנגרם נזק. החוק חל רק על מי שנגרם לו נזק גוף ע"פ ס' 2(א) . נזק נפשי נחשב לנזק גוף. למה עשו הבחנה כזו בין נזקי גוף לנזקי רכוש?  המטרה היא להגביל את מספר התביעות. מצד אחד מטילים אחריות חמורה אך מצד שני ההטלה היא רק לגבי נזקים חמורים. יש הנחה שרכוש בד"כ מבוטח אך מעבר לזה אם נטיל אחריות על כל נזק היצרנים היו מבטחים עצמם ולכן מעלים את מחירי המוצרים והצרכן היה נפגע.

הגבלה נוספת בנוגע לנזק הינה בס' 9 (ב) לפיו חוק זה לא יחול על נזק שנגרם מחוץ לישראל. יש מספר טעמים לכך:

  • עידוד ייצוא מוצרים- לא בכל המדינות בעולם קיים חוק מוצרים פגומים לפיו יש אחריות חמורה. המטרה הייתה לא להעמיד את היצרנים בארץ בנחיתות לעומת יצרנים אחרים עליהם לא חל החוק, זו פגיעה בתוצרת המקומית.
  • ברגע שמתרחש נזק מחוץ לגבולות המדינה מאוד קשה להוכיח מה היה שם ומה סיבת הנזק.

25/4/10

מוצרים פגומים- המשך

יסוד השני- המזיק הוא היצרן

המזיק צריך להיות יצרן. ההגדרה הינה בס' 1 לחוק לפיה יצרן הוא מי שעוסק למטרות מסחריות בייצור מוצרים או בהרכבתם לרבות היבואן.

מי לא נחשב יצרן:

  1. כל מי שלא עוסק בכך לשם מטרות מסחריות. דוגמא: אדם הרכיב בבית תנור ונתן לאחר. יש פגם ונוצר נכס. ע"פ החוק לא ניתן לתבוע את היוצר הפרטי הזה כי אינו עוסק בכך באופן מסחרי וגם אינו בעל  כיס עמוק ואינו בעל מנגנון לפיזור נזק.
  2. כל העוסקים בשרשרת השיווק והמכירה (למעט יבואן)- אם היינו מטילים אחריות חמורה על כל מי שנמצא בשרשרת זו מחיר המוצר היה עולה כי כל אחד מהם היה רוכש פרמיית ביטוח גבוהה.

מי כן נחשב יצרן:

יש מעט עמימות בחוק אך עכ"פ ההגדרה של ס' 2(ב) יצרן הוא גם יצרן המוצר, יצרן הרכיב והמרכיב של רכיבי המוצר. בפס"ד בעניין פיניציה היה בקבוק שגרם לנזק גוף. החברה שנתבעה הייתה מי שמילאה בירה בבקבוקים ופקקה אותם. בי"מ קובע שהחברה נחשבת כמרכיבת המוצר הסופי ומשכך היא נחשבת כיצרנית ויכולה להיתבע ע"פ החוק על אף שהנזק נגרם ע"י הבקבוק שלא יוצר על ידה. כלומר- גם המרכיב עשוי להיחשב כיצרן והרציונאל הינו להקל על הניזוק ולאפשר לו מס' גורמים שאותם יוכל לתבוע.

יש כאן קושי משום שכאשר מטילים אחריות על יצרן הרכיב מעמידים אותו בפני בעיה: פעמים רבות יצרני הרכיבים אינם יודעים למה ישמש הרכיב ובכל זאת מטילים גם עליהם אחריות חמורה. הסיבה לכך הינה שיצרני הרכיב הם פעמים רבות כיסים עמוקים ובנוסף הם גם בעלי מנגנונים לפיזור נזק ע"י גלגול עלויות.

יסוד שלישי- האם הנזק נגרם ע"י המוצר:

החוק מגדיר בס' 1 לחוק מהו מוצר= לרבות רכיב ואריזה של מוצר, מוצר המחובר למקרקעין ובניין.

שירותים הם אינם מוצרים ומכאן טכנאי שיצר נזק אינו אחראי בנזיקין ע"פ חוק זה. אחת הסיבות לחקיקת החוק הייתה שהעילות הקיימות לא הספיקו. הטענה היא שכשמדובר בשירותים העילות הקיימות הן מספיק טובות. במקרה של טכנאי ניתן להוכיח עילה חוזית או לפנות לעוולת הרשלנות (מבחן השכנות של שמגר בלוי) ולכן החוק לא חל על שירותים גם כאשר השירות ניתן ביחס למוצר וגם כאשר השירות הוא שגרם לפגם.

התשובה מהו מוצר תלויה בפרשנות שיפוטית. עולה השאלה מה קורה לגבי מוצרים שאינם מוחשיים וממשיים כגון חשמל, מלל של ספר, תכנת מחשב. החוק מדבר על דוגמאות מוחשיות צד אחד אבל מצד שני אומר "לרבות" ולכן ייתכן ויש מוצרים נוספים שאינם כלולים הדוגמאות שמונה הסעיף.

התשובה היא שאין הלכה קבועה של בי"מ העליון בארץ ולכן פונים למשפט האמריקאי שם ההלכה נקבעת ממקרה למקרה:

  • לעניין ספרים החוק אינו חל כדי לא לפגוע בחופש הביטוי ע"י הטלת אחריות חמורה. סייג לכך הינה לגבי ספרי הכוונה להרכבת מוצר לדוגמא שם ייתכן והחוק חל.
  • לגבי חשמל- הכלל הוא שמרגע שהחשמל מגיע לשקע בבית הוא בגדר מוצר ולכן שינויים פתאומיים באספקת החשמל שגרמו לנזק גוף ועמדו בשאר יסודות העוולה יטילו אחריות חמורה. הראציונאל הינו שחב' החשמל הינה מונעת הנזק הטובה יותר.

בס' 9 א' החוק קובע הסדר ספציפי לפיו חוק זה לא יחול על –בהמות עופות ודגים חיים. בנוסף החוק לא יחול על תוצרת חקלאית שאינה מעובדת. לעניין זה ניקוי, בירור, הבחלה, אריזה, החסנה וקירור לא ייחשבו כעיבוד.חוק זה לא יחול על נזק שנגרם מחוץ לישראל.

מכאן לא ניתן לתבוע חקלאי בגלל שהמוצר שלו מסרטן לדוגמא. למה המחוקק הוציא אותם מהחוק? ההסבר הקלאסי הינו שבמצבים הללו היצרן אינו אחראי לפגם אלא הטבע. זו טענה שהייתה נכונה בעבר הרחוק אך היום כשמרבית הגידולים הם מלאכותיים באמצעות התערבות החקלאי זה רציונאל שאינו רלוונטי. בכל זאת התשובה הינה משיקולים פוליטיים- קיים לובי חקלאי חזק מאוד בכנסת וכנראה שזו הסיבה. אם נרצה לענות ע"י שיקולים של דיני נזיקין ניתן לטעון שהמגדלים אינם מפזרי נזק טובים משתי סיבות:

  1. על חלק גדול מהמוצרים שלהם יש צו הגבלת מחיר ולכן לא מדובר בכיסים עמוקים.
  2. חלק גדול מהמגדלים הם קטנים יחסית ולכן אינם כיסים עמוקים.

זה הסבר מעט רעוע שאינו נכון לגבי כלל אוכלוסיית החקלאים אך רלוונטי.

יסוד רביעי חשוב ביותר: דרישת הפגם

אם המוצר לא היה פגום לא נכנסים בגדרו של החוק גם אם יתר היסודות התממשו.  המחוקק הישראלי מגדיר בס' 3 לחוק מהו מוצר פגום:

 

מוצר פגום

(א) מוצר הוא פגום בכל אחת מאלה:

(1) מחמת ליקוי בו הוא עלול לגרום נזק גוף;

 

האם הס' הזה מחדש משהו? גם לפניו ידענו שהחוק חל רק על נזקי גוף. הס' אינו מחדש דבר כי מגדיר "מחמת ליקוי"= פגם. בנוסף מדבר במונח "עלול" למרות שהיסוד הראשון מחייב שייגרם נזק גוף ולכן לא ברור למה השתמשו במילה עלול- מה שאמור לגרום נזק גוף הינו מה שיש לו פוטנציאל לנזק גוף. אם נגרם נזק גוף אז חזקה שלמה שגרם נזק יש פוטנציאל ליצור נזק וזה פוטנציאל שהתממש. כאשר מסיימים לקרוא סעיף זה עדיין לא יודעים מהו פגם.

 

(2) בנסיבות הענין נדרשות אזהרות או הוראות טיפול ושימוש מטעמי בטיחות והן לא ניתנו או שאינן מתאימות בהתחשב בסכנה הכרוכה במוצר.

 

 

(ב) חזקה שהמוצר היה פגום אם נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם המסקנה שהיה פגום מאשר עם המסקנה שהיה תקין.

בגלל שהחוק אינו מסביר באופן מפורט מהו פגם, פונים למשפט האמריקאי שמכיר בשלושה סוגי פגמים: 

 

פגם בייצור– ע"פ המשפט האמריקאי זה פגם שמתאפיין בסטייה של המוצר המסוים מהתכונות של האבטיפוס. הקריטריון שלפיו נבדוק האם המוצר פגום הוא היצרן שתכנן את האבטיפוס. המבחן הוא "מבחן הסטייה המהותית". נבחן האם קיימת סטייה מהותית, משמעותית ורצינית בין המוצר המסוים לאבטיפוס. הנטל הכלכלי של הפיצוי על היצרן אינו כבד.

כשרוצים לתבוע בגין פגם בייצור, ניתן לעשות זאת גם ע"פ חוק האחריות וגם ע"פ עוולת הרשלנות. ההבדלים:

חוק האחריות למוצרים פגומים

עוולת הרשלנות

יש להוכיח:

  • סטייה מהותית מתכונות אב הטיפוס- פגם
  • נגרם נזק גוף- החוק חל רק על נזקים אלו
  • קש"ס- בין הפגם לבין נזק הגוף.

יש להוכיח:

  • חובת זהירות מושגית
  • חובת זהירות קונקרטית- יש להוכיח שהיצרן הסביר יכול היה לצפות את התרחשות הנזק, משמע יכול היה  לצפות שתהליך הייצור במועד הייצור אינו סביר ולפיכך שייגרם נזק. לא ניתן לייחס אשם לגבי משהו שלא היה ידוע במועד הייצור בשונה מהחוק.
  • הפרת החובה- יסוד ההתרשלות. יש להראות שתהליכי הייצור אינם סבירים= הייתה התרשלות. נפעל ע"פ נוסחת הנד.
  • נזק- לא רק נזק גוף.
  • קש"ס- במקרה של מוצרים פגומים זה קש"ס יותר מורכב: יש להוכיח קש"ס בין תהליכי הייצור והבקרה הלא סבירים לבין הפגם ובנוסף קש"ס בין הפגם לנזק.

במסגרת החוק לא משנה אם תהליכי הייצור והבקרה הנו סבירים או לאו. הסבירות נוגעת לשאלת הרשלנות בלבד. במסגרת החוק האחריות חמורה ולכן שאלה זו אינה רלוונטית. ניתן לתבוע מכח שני החוקים ע"פ ס' 10 לחוק האחריות למוצרים פגומים שאינו מחיל את סעיף איחוד העילה. כאשר תובעים מכל שתי עילות מעצימים סיכוי לזכות בתביעה.

פגם בתכנון- לא מדובר בסטייה של מוצר מסוים לעומת אבטיפוס אלא בפגם שנפל באבטיפוס עצמו. הנטל הכלכלי עבור היצרן הוא כבד מאוד כי מדובר בפס ייצור שלם שעליו להוריד מהמדפים להבדיל מפגם בייצור בו מדובר במספר בודד של מוצרים פגומים. החוק מכיר בפגם זה בס' 4 לחוק.

במשפט האמריקאי אימצו את מבחן הסיכון- תועלת כדי לבדוק האם מדובר בפגם בתכנון. במסגרת המבחן נבדוק האם הסיכון שאבטיפוס יוצר הוא סביר תוך בחינת מס' פרמטרים:

  1. מה ההטבה הצפויה מהמוצר
  2. הנזק הצפוי
  3. תכנונים אלטרנטיביים אפשריים.
  4. בדיקת אפשרות להכניס אמצעי זהירות שיפחיתו את הסיכון ולא יפגעו בתועלת.

מבחן זה מזכיר את הנוסחה הכלכלית של פאוזנר שבודקת רשלנות במינוחים כלכליים. זה מבחן שמכניס את שאלת האשם במסגרת חוק בו האשם אינו רלוונטי לכאורה אבל עדיין קיימים הבדלים בין חוק האחריות למוצרים פגומים לבין עוולת הרשלנות:

חוק האחריות למוצרים פגומים

עוולת הרשלנות

יש להוכיח:

  • יש סיכון לא סביר במבחן עלות- תועלת= קיים פגם.
  • נגרם נזק גוף
  • קיים קש"ס בין הפגם לבין הנזק.

יש להוכיח:

  • חובת זהירות מושגית
  • חובת זהירות קונקרטית- נשאל האם היצרן הסביר יכול היה לצפות שהתכנון יוצר הסיכון אינו סביר בזמן התכנון. בודקים מה היצרן ידע בזמן התכנון. לא בודקים דברים מאוחרים כי העוולה מדברת על אשם ולא ניתן להאשים את היצרן על מה שלא ידע בזמן התכנון.
  • התרשלות= נוצר סיכון לא סביר.
  • קש"ס כפול- בין התכנון לפגם ובין הפגם לנזק.
  • להראות שנגרם נזק מכל סוג שהוא.

 

פגם בהיעדר הוראות שימוש- הוא סוג נפרד במשפט האמריקאי. בארץ נתייחס אליו כפגם בייצור או כפגם בתכנון:

אם אדם רכש תרופה והסתבר שבעת הייצור לא שמו תווית בבקבוקון ספציפי- מדובר בפגם בייצור. לעומת זאת אם כל הבקבוקונים שווקו כך מדובר בפגם בתכנון. לכן נבחן את הסיווג ע"פ ההקשר.

הגנות

מצד אחד כשאר נעזרים בחוק זה נהנים כמעט לחלוטין מאחריות חמורה. מצד שני הנתבע/היצרן יכול להנות מהגנות שונות. ס' 4 לחוק מונה את ההגנות הקיימות.

הטענה של מלומדים בדיני נזיקין כגון פרופ' ישראל גלעד הינה שההגנות סוגרות כמעט לחלוטין את הפער בין אחריות שמבוססת על אשם לבין אחריות חמורה כי הן מכניסות בדרך האחורית את שאלת האשם.

ניתוח סעיף ההגנות- ס' 4:

 

 (א) בתובענה לפי חוק זה לא תהא ליצרן הגנה אלא באחת מאלה:

 

(1) הפגם שגרם לנזק נוצר אחרי שהמוצר יצא משליטתו; הוכיח היצרן שהמוצר המסויים עבר בדיקות בטיחות סבירות לפני שיצא משליטתו, חזקה שהנזק נגרם לנפגע על ידי פגם שנוצר לאחר מכן;

 

(2) לפי רמת ההתפתחות המדעית והטכנולוגית שהיתה בעת שהמוצר יצא משליטתו, לא יכול היה היצרן לדעת שמבחינת התכנון לא עמד המוצר ברמת הבטיחות הסבירה;

אם הפגם נוצר אחרי שהמוצר יצא משליטת היצרן יש שתי אפשרויות ליצרן :

  • להביא ראיות נסיבתיות שיצביעו שהפגם נוצר אחרי שיצא משליטתו
  • דרך ספציפית שקובע הסעיף- אם היצרן יוכיח שהמוצר עבר בדיקות בטיחות סבירות תקום החזקה. אם נעשו בדיקות בטיחות המשמעות היא שהיצרן לא התרשל לגבי בדיקת בטיחות וזו דוגמא לכניסה של שאלת האשם לתוך חוק זה.

יש טענה שגם אם אנחנו במסגרת חוק זה מכניסים את שאלת האשם אז עדיין אנחנו עדיין לא לגמרי ברשלנות בשל מס' סיבות:

  1. במסגרת עוולת הרשלנות על הניזוק נטל ההוכחה שהיצרן התרשל הינו על התובע. לעומת זאת במסגרת ההגנה הנ"ל היצרן צריך להוכיח שלא התרשל.
  2. אם בי"מ מסיק שלא הייתה התרשלות בעוולת הרשלנות , התובע הפסיד. לעומת זאת כאן מדובר בהגנות ואם היצרן  יראה שלא יתרשל תקום חזקה שהפגם נוצר לאחר שהמוצר יצא משליטה. זו חזקה שניתנת לסתירה ע"י התובע.
  3. במסגרת עוולת הרשלנות על היצרן להראות שנקט אמצעי בטיחות סבירים באופן כללי- לעומת זאת, ההגנה קובעת שצריך להוכיח שהמוצר המסוים עבר בדיקות בטיחות סבירות, לא באופן כללי. זה נטל כבד מאוד ליצרן. בפס"ד בעניין פניציה היצרן הראה שעשה בדיקות מדגמיות וזה לא הספיק כי היה צורך להראות בדיקה ספציפית של מוצר מסוים.

(3) המוצר יצא משליטת היצרן שלא מרצונו, והוא נקט באמצעים סבירים למניעת יציאתו משליטתו, ולהזהרת הציבור הנוגע בדבר בפני הסיכון הכרוך במוצר;

(4) הנפגע ידע על הפגם במוצר ועל הסיכון הכרוך בו, וחשף עצמו מרצונו לסיכון זה.

 

(ב) לא תהיה זו הגנה ליצרן שהתרשלות הנפגע תרמה לגרימת הנזק, אולם אם נהג הנפגע בהתרשלות חמורה, רשאי בית המשפט להפחית את סכום הפיצויים בהתחשב במידת התרשלותו.

סעיף זה קובע שהתרשלות הניזוק יכולה להפחית את סכום הפיצוי- סוג של אשם תורם.

(ג) היה הנפגע למטה מגיל 12 –

(1) לא תחול ההגנה האמורה בסעיף קטן (א) (4);

(2) לא יפחית בית משפט פיצויים לפי סעיף קטן (ב).

 

ס' 10 לחוק עוסק בשמירת דינים- ניתן לתבוע בעילות חלופיות ולכן ניתן לתבוע ע"פ החוק, ע"פ עוולת הרשלנות וע"פ עילה חוזית.

1/3/10

עוולת התקיפה- ס' 24-23 לפקנ"ז

תקיפה

(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

 

24. הגנה מיוחדת (תיקון: תש"ס)

בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם –

(1)  עשה את המעשה בסבירות כדי להגן על עצמו או על זולתו מפני פגיעה בחיים, בגוף, בחירות או ברכוש, והיחס בין הנזק שסביר היה שייגרם מהמעשה לבין הנזק שסביר היה שיימנע על ידיו, היה סביר;

(2) השתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע את התובע מהיכנס שלא-כדין למקרקעין או כדי להרחיקו מהם אחרי שנכנס אליהם, או שהה בהם, שלא-כדין, והכל כשהנתבע היה תופשם או פעל מכוחו של תופשם; ואולם אם נכנס התובע, או ניסה להיכנס, למקרקעין שלא-בכוח, תנאי להגנה הוא שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא להיכנס לשם, או לצאת משם אחרי שנכנס, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי-שלום;

(3) השתמש במידה סבירה של כוח כדי להגן על החזקתו במיטלטלין שהוא זכאי להחזיק בהם, או כדי להשיבם מידי התובע שלקח אותם ממנו, או עיכב אותם בידו, שלא-כדין; ואולם אם לקח התובע, או ניסה לקחת, את המיטלטלין שלא-בכוח, תנאי הוא להגנה שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא לקחת אותם, או להחזירם לו לאחר שלקחם, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי-שלום;

(4) עשה את מעשהו תוך כדי ביצוע, או סיוע כדין לבצע, צו מעצר או חיפוש, צו מסירה לדין, צו-מאסר או צו-עיכוב שניתנו על ידי בית-משפט או רשות אחרת המוסמכת לכך, ובלבד שהמעשה שמתלוננים עליו הותר באותם צווים אף אם היה פגם בהם או בנתינתם;

(5) התובע לא היה שפוי בדעתו או היה לקוי בשכלו או בגופו, והכוח שהשתמש בו הנתבע היה, או נראה שהיה, במידת הנחיצות הסבירה להגנת התובע עצמו או להגנת אנשים אחרים, והשימוש בו היה בתום-לב ובלי זדון;

(6) הנתבע והתובע היו שניהם חיילים בצבא-הגנה לישראל, והנתבע פעל מכוח דין החל על הצבא ולפי אותו דין;

(7)   (בוטל)

(8) עשה בתום-לב מעשה שהיה לו יסוד להניח שהוא לטובת התובע, אלא שלפני שעשהו לא היה בידו לקבל את הסכמת התובע, מפני שבנסיבות ההן לא היה בידי התובע לציין את הסכמתו או שהאדם הממונה עליו כדין לא היה בידו להסכים מטעמו, ולנתבע היה יסוד להניח כי טובת התובע מחייבת שלא לדחות את המעשה.

 

הנושא של נזקים שנגרמים תוך פגיעה בגופו של אדם מוסדר בכמה חיקוקים. ישנה ההגנה של עוולת התקיפה שמצויה בפקודת הנזיקין. עוולה זו במקור, במשפט האנגלי הייתה מיועדת להכיר בזכות המלאה של אדם לשלמות גופו. בעבר עוולת התקיפה שבפקודת הנזיקין הייתה המקור היחיד שהגן על זכותו של אדם לשלמות גופנית במשפט האזרחי. יתרה מזאת, אם מסתכלים על האופי של דיני הנזיקין בישראל כמו באנגליה רואים שפק' הנזיקין אינה מצהירה על זכויות אלא מתחילה מסעדים, לניזוק מגיע סעד, פיצוי על נזק שנגרם לו. מעצם קיומו של הפיצוי מסתכלים על קיומה של הזכות. ע"פ ס' 24 הזכות אינה מוחלטת. יש הרבה הגנות שפק' הנזיקין מכירה בהן ובעזרתן יכול התוקף שגרם נזק לצאת מאחריות.

מקור ההגנה השני כיום לזכותו של כל אדם לשלמות גופנית הינו חו"י כבוד האדם וחירותו- זה חוק המדבר על זכויות ולא סעדים. אין ספק שחוק היסוד חיזק את נטיית המשפט הישראלי להגן על הזכות לשלמות גופנית. אין ספק גם שאחרי החוק כשבי"מ מדברים על אוטונומיה וזכות להסכים לטיפול רפואי לדוגמא הם נושאים שהפסיקה כיום מורה בבירור על הגנה חזקה יותר לגביהם.

מקור ההגנה השלישי הינו מפקודת הגנת הפרטיות. אמנם פרטיות נתפסת כהגנה על אינטרסים שונים אבל במסגרת חוק זה מוצאים גם הגנה על שלמות הגוף. פס"ד בעניין הינו קורטאם העוסק בדרך השגת ראיה- עלתה השאלה האם כאשר השקו אסיר במי מלח כדי שחבילות סם יפלטו מגופו זה טיפול הפוגע בפרטיות? מכאן גם חוק הגנת הפרטיות שמכוון להגן על אינטרסים אחרים הוא בעל פן שמגן על זכותו של הפרט לשלמות.

מקור הגנה רביעי הינו העוולה של כליאת שווא שנידונה בעניין כרמלי שם נכלאה אישה בבי"ח לחולי נפש. עלתה שאלה האם ניתן לתבוע בהפרת חובה חקוקה במקום שאשפזו אישה לא ע"פ חוק רלוונטי, בפס"ד נקבע שלא ניתן לעשות זאת ולא ניתן להחיל עוללת הפרת חובה חקוקה על עוולות פרטיקטקולריות שמחילות הנחיות ספציפיות כדי לעקוף את הנחיות העוולה עצמה.

מקור הגנה חמישי הינו עוולת הרשלנות בה ניתן לעשות את השימוש הרחב ביותר כדי להגן על הפרט. בתחום של טיפול רפואי יש לעוולה זו משמעות מגוונת- היא מחסה גם את זכותו של אדם לשלמות גופו והיא מגנה גם על זכותנו לקבל מידע על כל מה שהולכים לעשות בנו בהקשר של כל סוג טיפול. עוולה זו מהווה כיום את המקור הטוב ביותר כדי להגן על כל ההיבטים של הזכות לשלמות הגוף. בהדרגה, משיקולי מדיניות והגיון ותפיסות חברתיות שונות מרכז הכובד של ההגנה על שלמות הגוף עובר מעוולת התקיפה שהייתה בעבר שחקן בודד לעוולת הרשלנות שהינה עוולה משנית אליה נתייחס בעילת התקיפה אך קודם נתייחס לרשלנות.

מקור הגנה שישי הינו הפרת חובה חקוקה של עבירת התקיפה בחוק העונשין. מתקיימים התנאים אך עולים סימני שאלה בעניין סייפא בס' 63 לפיו בוחנים האם החיקוק המופר לא התכוון למנוע תביעה ע"פ פקודת הנזיקין. ניתן לומר שאם יש תקיפה בחוק העונשין וגם בפק' הנזיקין יש ספק האם חוק העונשין לא התכוון למנוע סעד נוסף ע"פ אותה פקודה. זו תשובה אפשרית המעוררת סימן שאלה די גדול.

מקור הגנה שביעי הינו חוק זכויות החולה. החוק קובע באופן מפורט את זכותו של כל פרט ופרט לקבלת טיפול רפואי, לדעת מה נעשה בטיפול, לקבל מקס' מידע על כל בדיקה שעובר, על כל חיסון שמתקבל וכד'. זהו חוק מאוד חשוב גם ברמה הערכית. הנקודה החשובה ביותר לגבי חוק זה הינה שהוא לא קובע עוולה בנזיקין. לא כתוב בחוק זה שכשמפרים את החוק מתגבשת עוולה נזיקית אלא החוק נותן רשימת זכויות. כדי לקבל אחריות בנזיקין נפנה להפרת חובה חקוקה.

כל המקורות הנ"ל מגינים על זכותינו לשלמות גופנית, זכותינו לאוטונומיה בכל הקשור לגופינו ולחיינו.

יסודות עוולת התקיפה- ע"פ ס' 23 לפקנ"ז

תקיפה

(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

 

  1. 1.      שימוש בכח- לא חייב להיות מגע ישיר בין התוקף לנתקף. גם שימוש בגז, באור, בחום, עשן יכולים להיות בגדר שימוש בכח על אף היעדר המגע הפיזי. תקיפה כוללת קשת רחבה מאוד של מעשים פיזיים. שימוש בכח לא חייב להיות שימוש מתוך כעס או שנאה אלא יכול להיות גם שימוש בכח של משטרה, או כאשר גבר מנשק את בת זוגו ללא הסכמתה או טיפול רפואי. משמע לא חייבים להיות רגשות שליליים מצד התוקף. החשוב הוא האלמנט הפיזי- לא משנה מה המניע לאותו שימוש בכח. עם זאת חשוב לזכור שעוולת התקיפה להבדיל מעוולת הרשלנות מחייבת מעשה אקטיבי- התנהגות פאסיבית לא תיכנס לעוולת התקיפה. לדוגמא: אם אישה באה במצב של הריון מסוכן והרופא לא מפסיק את הריונה אז מדובר על אי מתן טיפול רפואי וזה לא שימוש בכח לצורך עוולת התקיפה הדורשת מעשה אקטיבי. כך גם לגבי אי איבחון, הימנעות מלהודיע לאישה בהריון על קיומן של בדיקות שיכולה לעשות בהריונה- כל אלו אינם תקיפה כי אין שימוש בכח. זו אחת הסיבות שעברו מתקיפה לרשלנות שהינה עוולה רחבה יותר. לעניין זה פס"ד ברמן שעוסק בשתי נשים שהיו בהריון. לאחת כבר היה ילד ולשניה הריון ראשון. שתיהן היו מודעות למגוון הבדיקות שניתן לעשות בהריון. שתיהן פנו לרופאים וקיבלו הפנייה לאולטרא סאונד (מדובר בשנות 80). באותה תקופה האולטרא סאונד נעשה ע"פ צ'ק ליסט של מה שצריך וחובה לבדוק וזה נעשה כך משיקולי מדיניות כלכלית. שתי הנשים עברו את הבדיקה  במכון מור. לשתיהן נאמר שהכל תקין ואז אחת מהן שהייתה בהריון מתקדם ילדה ראשונה והסתבר שלתינוק חסרה חצי גפה ימנית- חברתה שטרם ילדה פנתה לרופא וביקשה בדיקה שנייה וכך נעשה שוב והכל נמצא תקין. היא ילדה ולוולד שלה היה מום זהה למום של הוולד של חברתה. אחת השאלות שעלו במקרה זה ונשארו בצריך עיון בעליון הינה האם קיימת כאן תקיפה/רשלנות ומה ההבדל בין השתיים. מה שברור זה שתקיפה לא הייתה במקרה של ברמן כי ע"פ עובדות המקרה לא עדכנו את הנשים לגבי יכולתן לבצע בדיקות נוספות ומכאן אין שימוש בכח.
  2. 2.      נגד גופו של אדם
  3. 3.      במישרין או בעקיפין
  4. 4.   בכוונה- התפרש בבי"מ כביודעין לגבי עצם השימוש בכח. הכוונה היא למעשה ידיעתו של התוקף שהוא משתמש בכח. לדוגמא: אם אחות מסתובבת עם מזרק ובטעות זה נתקע באחר זו לא כוונה. זה אלמנט שבד"כ לא מעורר בעיות בפסיקה.
  5. 5.   ללא הסכמה- יכול אדם להסכים לתקיפה אך אז הוא מנטרל את האחריות הנזיקית האפשרית בגין התקיפה. זה המרכיב הבעייתי ביותר בעוולת התקיפה. הסכמה צריכה להיות או מפורשת או מכללא או בכתב או בע"פ אבל ההסכמה חייבת להיות הסכמה מלאה, חופשית, המבוססת על הבנת הסיטואציה. כל אלו יחד נקראים בדיני הנזיקין לצורך עוולת התקיפה +הרשלנות הסכמה מדעת. זו הסכמה חופשית שמבוססת על הבנת המצב והאלטרנטיבות ומשקפת את הבנתו של המסכים לכל מה שעלול לנבוע מהסכמתו. מדובר בדרישות ברמה גבוהה מאוד. התוכן של "מדעת" התפתח בעשורים האחרונים בצורה רחבה בכל שיטות המשפט.

השימוש בעוולת התקיפה במשפט הישראלי בעשורים האחרונים מתמקד בעיקר במספר תחומים:

  • עבירות מין בתוך המשפחה.
  • כאשר אדם מגן על רכושו- כמו במקרה שי דרומי. האם מי שמגן על רכושו אחראי בתקיפה או שיש לו הגנה? המקרה של דרומי הוא אחד מהמקרים שהגיעו לעליון והשאלה הייתה עד כמה אדם שפרצו לביתו והשיגו גבולו רשאי להגן על רכושו? בי"מ מרחיב את ההגנה של בעלי רכוש כנגד פורצים מאוד. זה פס"ד יוצא דופן ובעשורים האחרונים עיקר השימוש בעוולת התקיפה הוא בתיקים רפואיים.
  • תיקים רפואיים- האחריות בגין תקיפה בקונטקסט של טיפול רפואי דורשת הסבר מקדים. עוסיקם בסיטואציות שונות מאלו שעסקו ברשלנות או התרשלולת רופא בעוולת הרשלנות. זה סוג אחר של מקרים: מדובר במקרים בהם הרופא לא מתרשל במתן הטיפול הרפואי או באבחון הבעיה הרפואית אלא במקרים בהם מתממש סיכון אינהרנטי לטיפול הרפואי שניתן. למעשה כל טיפול רפואי טומן בחובו סיכונים מובנים (לדוגמא: הרדמה) שיכולים להתממש גם אם אף אחד לא התרשל אלא מעצם טיבו וטבעו של הטיפול הרפואי יכול להיווצר נזק/תוצאה שלילית. במקרים כאלו של התממשות סיכון השימוש המקורי בפק' הנזיקין שניעשה ע"י חולה שניזוק בדרך זן היה באמצעות עוולת התקיפה וזה כי לא הייתה התרשלות כלפי החולה והסיכוי היחיד של חולה כזה היה להטיל אחריות על מי שטיפל בו באמצעות אותה עוולה. מדוע דווקא עוולת התקיפה? הטענה הייתה שעוולה זו מגינה על זכותו של החולה להחליט מה ייעשה בו וכיצד זה ייעשה. ברגע שאחד הנתבעים שהיה להם קשר לטיפול הרפואי כשל בקבלת הסכמה מדעת של החולה הופך הטיפול הרפואי (הלא רשלני כי אם רשלני נלך לעוולת הרשלנות) לתקיפ כי לא מבוסס על הסבר והסכמה של החולה ואז יש בסיס נזיקי לקבלת פיצוי בגין הפגיעה באוטומומיה. זה סוג המקרים העיקרי שמאכלס את עוולת התקיפה בעשורים האחרונים. מכאן, אם לא ניתן הסבר מספיק טוב אין הסכמה מדעת –ואז יש תקיפה- יש אחריות בנזיקין. אחרי פס"ד בעניין דעקא עוולת התקיפה ירדה מגדולתה והתיקים הללו מוגשים תחת עוולת הרשלנות.

מהם המרכיבים בגין נזק שניגרם בגין תקיפה כאשר החולה לא נתן הסכמה מדעת?

בחולה שמקבל טיפול רפואי דורשים הסכמה מדעת לקבלת הטיפול. מה כוללת אותה ההסכמה ואיך השתנתה  האינטראקציה בין רופאים וחולים בשל הדרישה להדכמה מדעת? יש לציין שהתפסיה של מערכת יחסים בין חולים לרופאיןם עברה מהפך בשנים האחרונות. בשמך שנים רבות אף אחד לא הטיל ספק בזכותו של הרופא להחליט באופן בלעדי- כולם ראו את הרופא כבעל הסמכות, נציגו של אלוהים עלי אדמות. בשנים האחרונות התפיסה הזו שממקמת את הרופא במעמד של מחליט בלעדי ואת החולה במעמד פסיבי של מקבל החלטות הולכת ומשתנה- השוני הזה בא לידי ביטוי בחוק זכויות החולה. התפיסה החדשה שהתגבשה הינה תפיסה שמשנה את מעמדם של שני הצדדים- הרופא והחולה. מערכת היחסים הינה של שניים שיש להם אחריות משותפת לפרוצדורה שתתקיים. כיום התפיסה היא כזו לפיה גם החולה צריך לקבל אחריות על מה שקורה לו. הסכמה מדעת מבוססת על אותו תהליך משותף שנעשה בין הצדדים ובסופו יוחלט מה ההליך הרפואי שייעשה. שינוי התפקידים הזה מתבטא במספר כללים משפטיים מוגדרים לגבי מהי הסכמה מדעת:

  1. הסכמה מדוייקת לגבי הטיפול שיינתן- החולה צריך להבין בדיוק מה הולך לקרות לו, להסכים לזה במדוייק (חוץ ממקרי חירום של הצלת חיים). הרופא צריך לבצע בדיוק מה שלו הסכים החולה במדוייק (כולל צד הניתוח, מיקום מדוייק וכד') מבלי לסטות. סטייה של הרופא=תקיפה. נקבע בפס"ד בעניין רייפי נ' וויגל שם דובר באדם שעבר ניתוח גב. החתימו אותו בבי"ח על זה שיודע שזה הניתוח שיעבור, חתם והסכים ואז במהלך הניתוח המנתח הבין שיש ממצא שלא צפה מראש וזה צלקת מניתוח קודם שישבה על עמוד השדרה ותו"כ הניתוח עשה שיקול לפיו כדאי כשהחולה כבר מורדם לנתח גם את הצלקת. לצערו של הרופא דווקא הסרת הצלקת גרמה למימוש סיכון אינהרנטי וכאשר החולה התעורר יצא נגד הפעולה הנוספת שעשה הרופא.
  2. רק במצבים בהם המצב הנוסף בו הרופא מעוניין לטפל לא היה צפוי מלכתחילה והממצא מהווה סכנת חיים לחולה (שניהם יחד)- רק אז מותר לרופא לסטות מהסכמת החולה ולבצע את הטיפול הנוסף, ורק במצבים אלו בלבד!!!
  3. יש להסביר לחולה גם אם נראה שמדובר בסיכון או טיפול שסיכוניו ידועים. גם אם לרופא נראה שכולם יודעים במה מדובר עליו להסביר. דוגמא לכך הוא במקרה של יולדת שהייתה לה לידה עשירית ובאה וקיבלה תרופה לזירוז הצירים. בסופו של דבר התממשו סיכוני התרופה, הילדה והיולדת נפטרו. יורשי האישה טענו שהיא לא הסכימה לטיפול הסכמה מדעת. בי"ח טען שהיולדת כבר ידעה במה מדובר כי זו לידתה העשירית והיא אף התייעצה ברב וכל אלו שידרו הסכמה לשימוש בתרופה- בי"מ קבע שגם בלידה עשירית עדיין יש להסביר ולא לצאת מהנחה שיודעת לבד. במקרה של גב' סידוואי היא הייתה צריכה לעבור ניתוח בגב והיה סיכון שייגרם שיתוק. הסיכון הזה התממש לגביה ובגלל שלא הייתה התרשלות לא יכלה לתבוע את בי"ח/רופא. כאן מתחיל תפקיד עו"ד הנזיקי לחפש את הסעד לאותה הנפגעת. דיני הזניקין מטילים סעד גם על מי שהיה בסדר ע"פ אחריות מוחלטת. היום יתבעו במקרה כזה בעילת התקיפה בגין פגיעה באוטונומיה.
  4. החמרת דרישות ההסכמה- עולה השאלה האם שינוי מארג היחדים בין מטפלים למטופלים עשה טוב לנו כמטופלים (מעבר לעלויות הגבוהות בגין הפנייה לטיפולים כדי למנוע תביעות)? האם אנו כמטופלים מעוניינים במסת המידע הזו? בעניין גרטי היה מדובר על קטינה שהיה לה נמק ברגל והיה צורך בקטיעת רגלה. האם הסכימה והאב לו- ההורים הם אפוטורפסים טבעיים של הילד. עלתה שאלה האם זו הסכמה? הסתבר שהאב לא הסכים משיקולים של חשש לפגיעה במשםחה. המטופל היה כאן במצב לא אפשרי של החלטה לגבי עצמו. בברחאי נ' שטיינר היה מדובר על קטינה שהיה  צריך לבצע לה ניתוח בשלפוחית השתן- ניתן לעשות זאת עם פתיחת דופן הבטן או בלי. יש כמה סוגים של התערבות כירורגית בניתוחים כיום ולא חייבים לפתוח את הגוף. האם של הילדה צריכה להחליט איזה ניתוח לבצע- גדול או קטן? במקרה זה האם שאלה מה המלצת הרופאים ואלו יצאו מהנחה שלא תבין מה ההבדלים בין סוגי הניתוחים. בסופו של דבר הרופאים לא התרשלו בניתוח, גם הבחירה בסוג ניתוח אחד ולא בשני הייתה בחירה נכונה ולא רשלנית אך התממש סיכון והילדה סבלה מפגיעה. ההורים מעוניינים שמישהו ישלם עבור הנזק שנגרם – ניתן לפנות לתקיפה בשל חוסר הסברה לאם לגבי הניתוחים ואכן בי"מ נתן לגב' ברחאי פיצויים בשל החמרת דרישות ההסכמה.
  5. עצם העובדה שהחולה חותם על טופס הסכמה לניתוח לא מהווה הוכחה חלוטה להסכמת החולה. כיום בי"ח מאוד מקפידים על הסבר פרט לטופס ההסכמה.
  6. ההסכמה צריכה להיות חופשית- עולה השאלה כמה חופשית יכולה להיות הסכמה של אדם שצריך ניתוח וכך ממליצים לו רופאיו.
  7. ככל שהטיפול הרפואי חמור יותר, כואב יותר, מסובך יותר, דורש התמחות גדולה יותר- רמת ההסבר, עומק ההסבר חייבים להיות רחבים יותר. בניתוחים לקטיביים (ניתן לחיות בלי לבצע אותם) כמו ניתוחים פלסטיים באים בי"מ ואומרים שאם זה לא טיפול של חיים ומוות גם חשוב להסביר כי אז אולי פציינט יתחרט ולא יבחר בניתוח. בי"מ אומר שהקומופידיקציה של הרפואה הפכה לשיווק מוצרים וכלל שהאלמנט שהיקווקי חזק יותר כך הזהירות צריכה להיות גדולה יותר. ע"פ פס"ד גם בניתוח פלסטי יש להסביר באופן אינפורמטיבי את רמת הכאב והאלטרנטיבות.

תקיפה=עצם הפגיעה באוטונומיה

עוולת התקיפה לא מחייבת נזק לצורך היווצרותה. בין אם הניזוק, המטופל סובל נזק פיזי כלשהו ובין אם לא אלא מישהו רק טיפל בו שלא בהסכמתו יש למטופל עילת תביעה בתקיפה בגין הפגיעה בזכות- הנזק הוא עצם הפגגיעה בזכות לאוטונומיה עליהם מגינים ס' 23+24 . יתרה מזאת המטופל לא צריך להוכיח שאילו הסבירו לו את כל מה שלא הוסבר לו לא היה מסכים- אין להוכיח קש"ס.

אם נשווה בין רשלנות לתקיפה אז עוולת התקיפה יותר ידידותית- יש אחלריות חמורה ולא צריך להראות סטייה מסטנדרט האדם הסביר, אין צורך בנזק ואין צורך בקש"ס- יש אחריות חמורה.

בשלב מסויים תו"כ חקיקת חוק זכויות החולה בארץ וחוקים דומים בחו"ל התפתחה בבי"מ תפיסה לפיה עוולת התקיפה אינה אכסניה מתאימה לאחריות רופאים בגין אי מתן הסבר. תקיפה טובה לאלמ"ב, אלימות מינית וכד' אך אם רופא לא מסביר פרטים של טיפול רפואי מבחינה מוסרית וחברתית טענו בי"מ שזה לא מתאים לתפיסה הראשונית של אחריות בתקיפה. נימוקים לקביעה זו:

  1. תקיפה היא גם עבירה פלילית וכאשר מטילים אחריות על רופא בתקיפה זה מטיל עליו כתם מקצועי.
  2. בעיה עם ביטוח- היות ותקיפה היא גם עבירה פלילית פוליסות ביטוח מקצועיות לא מכסות אחריות פליליות.מכאן, חברות הביטוח אמרו שביטוחצ לא יכסה תקיפה.
  3. עוולת התקיפה מטילה אחריות חמורה, אין דרישה לנזק ואין דרישה לקש"ס ומכאן קל להוכיח תקיפה. ככל שיותר קל להוכיח עוולה יש יותר תביעות. ככל שהחיים נהיים מודרניים מספר ההתערבויות הרפואיות גדל ואז סטטיסטית יש סיכוי שיהיו יותר תביעות- ב 30 שנים אחרונות ניתן לראות עלייה דרסטית בתביעה נגד רופאים.
  4. עלויות- גם תהליכי ההסבר לחולה עולים כסף. כל היישום של זכויות החולה עולים כסף רב.

כתוצאה מהאמור לעיל ומריבוי תביעות החלה מגמה של צמצום אחריות- הגבילו את תחולתה של עוולת התקיפה במצבים של אי מתן הסבר. ניווטו את האחריות בגין אי מתן הסבר לעוולת הרשלנות- זה נעשה לראשונה בפס"ד בעניין דעקא.  הרעיון הוא שלרופא יש חובות שונות כלפי מטופל שלו, בינהן החובה להסביר לחולה. ברגע שרופא לא ממלא את חובת ההסבר הזו יש התרשלות בשל אי מתן הסבר.

בעניין דעקא הייתה מישהי עם בעיות ברגל. היא הייתה מוכרת בבי"ח. לצורך הטיפול ברגל הוחלט לעשות לה בדיקות מקדימות וקבעו על ביופסיהה ברגל. לבסוף, החליטו לעשות לה ביופסה בכתף כדי להחליט אם הטיפול לרגל נכון. דעקא בדרכה לחדר הניתוח, הרופאים אומרים לה שבמקום רגל עליה להסכים לביופסיה בכתף. היא הסכימה. לא הייתה כאן רשלנות בביצוע הניתוח אלא התממש סיכון והכתף נפגעה. דעקא טענה שלא הסכימה ושלא הוסבר לה ההליך- תבעה בתקיפה+רשלנות. הש' בינייש מייצרת דעת יחיד שלא הפכה לרוב אך התקבלה כדעת רוב בפסיקה מאוחרת יותר. בייניש אמרה שעילת התקיפה צריכה להיות מוגבלת למקרים קיצוניים בהם הרופא לא מסביר כלל או מסביר א' ועושה ב' או כשהיה זדון- אלו מקרים בהם אין הסכמה מדעת. בכל יתר המקרים התביעה הנכונה הינה ברשלנות. הש' אור לא נכנס להשוואה בין תקיפה לרשלנות אלא מתמקד ברשלנות. היום הדעה השולטת היא שאכן עילת התקיפה צריכה להיות מיושמת רק במקרים קיצוניים ובכל יתר המקרים של אי מתן הסבר נכון נפנה לרשלנות.

 

ההבדל בין רשלנות לתקיפה

  1. 1.   עוולת הרשלנות רחבה יותר- עוולה זו מחסה מקרים של אי מתן טיפול, אי מתן ייעוץ. מחדלים נכנסים תחת רשלנות. פס"ד בעניין סידי הוא המשך ישיר לפס"ד בעניין ברמן ותומר שכן בסידי האישה עשתה את כל הבדיקות ובכל זאת נולדת לה ילד פגום. בי"מ אומר שלא תקיפה כי אין שימוש בכח וקובע שכשרופא מטפל בחולה החובה לתת מידע תו"כ טיפול כוללת הסבר לגבי מגבלות הטיפול. בעניין סידי הרופא היה צריך להסביר שלא רואה את הכל באולטרא סאונד. בי"מ אומר בעניין סידי שהרופאים צריכים ליידע את המטופלות על טיפולים חלופיים שקיימים בארץ ובחו"ל.  מטילים אחריות ברמה גבוהה מאוד על הרופאים.
  2. 2.   עוולת הרשלנות מבוססת על בחינה של שיקולי מדיניות  (כמו קליפורד)– כאשר מדברים על אחריות רופאים. ככל שבי"מ ירצו להגדיל אחריות רופאים יוכלו לעשות זאת ע"פ שיקולים כלכליים ואחרים. יש פס"ד בו נתבעה מדינת ישראל בגין חיסון משולש שבא לשפר את מצב האדם. בכל חיסון יש סיכון אינהרנטי. באחד המקרים בתינוק שחוסן חלה לא בשל התרשלות אלא כי החיסון פעל אצלו לא טוב. הוריו אמרו שלא נאמר להם וכאן משיקולי מדיניות של עוולת הרשלנות בי"מ אמר שהסיכונים שיש בחיבונים הם סיכונים ידועים מראש לכולם ולכן לא חייב להסביר באופן מפורט לפני חיסון זה לא בגדר רשלנות. נקבע כך בשל שיקולי מדיניות כלכליים. זו דוגמא ליכולת לשלוט ולווסת את תחולת העוולה.

 

 

 

 

8/3/10

 

עוולת התקיפה בהקשר של טיפולים רפואיים

התפתחות תחום זה חלה בהתממשות סיכון טבעי. לא מדובר על כך שרופאים לא טיפלו במישהו אלא טיפלו במישהו תוך שימוש בכוח – למשל לא הסבירו לו במובן הרחב ביותר את התהליך שעומד לעבור. התממש סיכון אינהרנטי בתוך התהליך עצמו ונגרם לתובע נזק גופני. זכות החירה שלי מוגנת, אני אחליט מה יעשה בי. ההסכמה שלי היא לא בעלמה, אלא הסכמה מדעת. ביטוי גנרי – הסכמה מדעת מסמלת הבנה מעמיקה ורצינית של הטיפול שלו אתה מסכים. היא צריכה להיות חופשית. צריכה להיות הסכמה מלאה בין מה שהסכמת עליו ובין הטיפול שקיבלת בפועל (פרט למקרים של הצלת חיי אדם).

כתוצאה משינוי תפיסות פילוסופיות חלה התפתחות במסגרתה עוולת התקיפה היא לא העוולה המתאימה לאי מתן הסבר רפואי גם מבחינה מוסרית וגם מבחינה מקצועית.  חלה תזוזה לכיוון עוולת הרשלנות.

עוולת התקיפה לא מחייבת נזק, לכן לא צריך להוכיח קש"ס בין אי מתן הסבר לתוצאה. לא צריך להוכיח שאילו הוסבר לחולה מה היה קורה לו הוא היה מסכים. עוולה זו מגינה על זכות המטופל לדעת. ברגע שלא הסבירו לו התקיימה העוולה, תמיד כשאנו מפצים על נזק חייב להיות קש"ס בין היארוע לתוצאה. לא בין הסכמה ללא הסכמה אלא בין עצם השימוש בכוח, למשל ניתוח, לבין התוצאה.

עוולת הרשלנות

המעבר הזה מבוסס על שינוי תפיסה פילוסופית בעולם שתקיפה בגדול לא מתאימה למצבים אלו. מקור אחריות אחר הוא עוולת הרשלנות. עוולת הרשלנות עדיפה על עוולת התקיפה (מנקודת מבט של אדם שרוצה להרחיב אחריות). היא שונה מעוולת התקיפה: רשלנות מאפשרת להטיל אחריות גם אם הרופא לא נתן טיפול רפואי ואז לא היה שימוש בכוח. ההתרשלות שעליה אנחנו מדברים היא התרשלות באי מתן הסבר רפואי. דיברנו על רשלנות במתן הטיפול , האם לעשות ניתוח גדול או ניתוח קטן. כאן אנו מדברים על התרשלות מאוד ספציפית, היא מתבטאת בכך שהרופא לא מילא את חובתו למסור מידע למטופל. לא מילא את חובתו לקבל הסכמה מדעת. יש לייצר הסכמה דומה כמו בתקיפה, אותם הסברים שחולה סביר צריך לקבל כדי לייצר הבנה מינימאלית. יש חפיפה בתכנים. אותו דבר בתקיפה וברשלנות לגבי הסכמה.

ההבדלים בין העוולות

1)      בלי נזק אין לנו עוולת רשלנות

2)   קש"ס בין ההתרשלות לנזק (אי מתן ההסבר לנזק), הפרת החובה היא אי מתן הסבר. עליי להוכיח שאילו החולה הזה היה מקבל את ההסברים שצריך היה לתת לו כדי לייצר הסכמה מדעת הוא לא היה מסכים. אזי יש לי קש"ס בין העובדה שלא הסבירו לו לנכות שלו בסיומו של התהליך הרפואי.

ההבדל השני הוא הבעיה שמיקדה את פס"ד דעקה שמרחיבה את אחריות הרופאים שלא נותנים הסבר לחוליהם. הייתה בעיה של נזק/קש"ס. יש לנו את גב' דעקה והיא יודעת שיש לה בעיה בברך. היא יושבת כבר בבי"ח שנוסע לחדר ניתוח. מנסים להסביר לה שבעצם כדי שהטיפול בברך יהיה אפקטיבי היא צריכה לאשר טיפול בכתף, אלו לא נסיבות אופטימליות לייצור רצון חופשי ומדעת. היא הסכימה בסופו של דבר. היא מתעוררת עם נזק בכתף. אף רופא לא התרשל, באמת היו צריכים לעשות טיפול בכתף מבחינה רפואית. סיכון אינהרנטי התממש ועלי דעקה יצאה נכה. היא טוענת שהרופאים התרשלו כיוון שלא הסבירו לה. ביהמ"ש בעיקר מפי השופט אור (ביניש בדעת מיעוט, התקבלה בפסקי דין מאוחרים) ששואל מהו הנזק והאם יש קשר בין ההתרשלות לבין הנזק הסופי? הוא מגיע למסקנה שאין קש"ס. אור מגיע למסקנה שגב' דעקה במהלך הנפשי שלה באותו רגע היא הייתה מסכימה לכל מה שהרופאים היו אומרים לה. הבעיה היא איך אנחנו מקבלים את הבסדר הזה של דעקה. אם היא הייתה מסכימה אין קש"ס. גם אם היו מסבירים לה היא הייתה מסכימה, עושה הטיפול ויוצאת נכה. מהנקודה הזו חשוב פסה"ד – הסיבוב הזה שחל בתפיסת המעשה  נובע מכך שדיני הנזיקין מתחילים להגן על זכויות הפרט. בא השופט אור ואומר שאמנם אין קש"ס אבל שמא אולי יש אפשרות להכיר בקיומו של ראש נזק נוסף, לא פיזי של הכתף הקפואה אלא ראש נזק חדש. הנזק הנוסף זה שלגברת נגרמה פגיעה באוטונומיה. הייתה לה זכות להחליט אם כן או לא, הייתה לה זכות לקבל הסבר ולהחליט לבד. הזכות הזו נפגעה ולכן זה לכשעצמו נזק בלי קשר לכתף. ברגע שזו ההחלטה של השופט אור, למה דומה עכשיו עוולת הרשלנות? לתקיפה כי מגינים על האינטרס להחליט ולא על הגוף, זה בדיוק על  מה שעוולת התקיפה מגינה עליו. ברגע שהשופט אור מכיר בקיומו של ראש נזק נוסף, פגיעה באוטונומיה, הוא מרחיב את זכותם של החולים לקבל פיצוי בגין טיפול רפואי שלא קיבלו לו הסבר. כיום, בהמשך לפס"ד דעקה, השימוש בעוולת הרשלנות כשמדובר באי מתן הסבר כדי להגן על אוטונומיה תפס את מקומה של עולל התקיפה בקונטקסט הזה. אחת התוצאות הבולטות זה הרחבת אחריות הרופאים. יש יצירת נזק חדש בגינו הם אחראיים. האם התוצאה הזאת, שבמסגרתה מגינים על כבוד האדם ועל האוטונומיה, טובה או רעה? מצד אחד אפשר להגיד צדק מתקן, לא שאלו אותה ויש לפצות אבל מצד שני הרחבת אחריות הרופאים גורמת לתופעות שליליות מאוד על איכות החיים שלנו כמטופלים. יש העלאה במחירי הביטוח, הרתעת יתר, ריבוי בדיקות, עלויות נוספות וכדומה.

סכום הפיצוי שגברת דעקה קיבלה לא באמת היה גבוה, במונחים של דיני נזיקין הפיצוי היה נמוך. היום יש הרבה פסקי דין בפגיעה באוטונומיה.

גם במצבים שבהם כן מוכח קש"ס ובימ"ש מסיק שהחולה לא היה מסכים לניתוח (הפוך מדעקה) ויש קשר לנזק הגופני עדיין קיימת לניזוק הזכות לקבל פיצוי על פגיעה באוטונומיה. קיומה של הזכות לקבל פיצוי אם לא הסבירו לי לא מנוגדת לאפשרות להוכיח קיומו של קש"ס לכתף. במקרים כאלו התובע זכאי לקבל פיצוי אמיתי על נזק פיזי (סכום גבוה) ובנוסף פיצוי על פגיעה באוטונומיה, לא הסבירו לי נקודה.

יש תופעה מעניינת שבתיקים לא כמו דעקה אלא שהניזוק מקבל פיצוי על נזק גופני מאוד גבוה ביהמ"ש מתעלם מהזכות לאוטונמיה כראש נזק נוסף. אנו רואים אפקט פסיכולוגי. זה לא שהאוטונומיה שלו פחות שווה אלא שזה אפקט פסיכולוגי של בימ"ש. אם הוא לא נותן לו על פיצוי גופני הוא ייתן לו על פגיעה באוטונומיה. אם הוא נותן לו על נזק גופני הוא נותן מעט אם בכלל בגין פגיעה באוטונומיה.

לצד הביקורת על שימוש בעוולת הרשלנות יש ביקורת בעיקר מההיבט הפילוסופי שאומרת שעוול הרשלנות גם היא, לא פחות מהתקיפה, לא מתאימה להגנה על האוטונומיה. היא לא מתאימה כמו שציירו אותה בפסיקה שעברה מתקיפה לרשלנות. היום הפסיקה מתמקדת בעוולת הרשלנות.

 

חוק זכויות החולה

הצלע השלישית עליה אנו מבססים את זכויות הפרט. נמתקד בסעיפים 13 – 15 בחוק.

ס' 13 קובע הסכמה מדעת – יש שילוב של כל הדברים עליהם דיברנו. הסיכונים, הסיכויים והאלטרנטיבות, הניסיון שנצבר לגבי הטיפול הזה. יש להסביר מה גודל הכאב ועוצמתו בין טיפולים שונים. חוק זכויות החולה יוצר חריגים – מכיר באפשרות שיהיו מקרים בהם לגיטימי לא לתת הסבר. בהבדל מההלכות שהתפתחו בתקיפה ורשלנות החוק קובע כאן מהי האלטרנטיבה, מתי בדיוק יכול רופא לתת טיפול רפואי ללא הסכמה. לפי חוק זכויות החולה החוק דואג לקיומם של גופים שיחלקו את האחריות עם הרופא. היום יש מצבים בהם ניתן לטפל בחולה שמסרב לקבל טיפול רפואי על אפו ועל חמתו. יש דרך מובנית שהחוק מציע לממסד הרפואי איך הוא יכול להיות מכוסה מפני תביעה. בהצעת חוק זכויות החולה היה ס' של הזכות למות בכבוד. ס' זה הוא שתקע את ההצעה החוגים הדתיים התנגדו לסעיף והוא נמחק מסיבות מוסריות. החוק לא מדבר על הזכות לסרב לטיפול רפואי ולקדם את המוות. כל העוולות השונות מציינות שהפרתן מהווה עוולה בנזיקין. חוק זכויות החולה לא מציין את זה. כתוצאה מזה הפרשנות היא שחוק זה מופעל היום בתחום הנזיקי באמצעות הפרת חובה חקוקה. יש חוק חיצוני לפקנ"ז שהופר והחיקוק החיצוני לא התכוון למנוע (לפי ס' 63). כתוצאה מזה החוק נשאב לתוך הפקודה. יש לנו עילת תביעה חדשה לפי פקנ"ז. רשלנות והפרת חובה חקוקה שומרים על הזכות לשלמות גופנית ומגן על זכותנו לאוטונומיה.

*חו"י הכבוד לא מסוים כדי שנתבע בגינו עוולת הפרת חובה חקוקה, לפי השופט ברק ניתן ולפי דויטש לא ניתן.

*אור מייצר בדעקה ראש נזק נוסף ברשלנות – חובה להסביר, הפרת החובה אי מתן הסבר וזו הפגיעה באוטונומיה וזהו הנזק והקש"ס טבוע בפנים לא צריך להוכיחו.

*הפסיקה קבעה שאי מתן הסבר רפואי כיום הוא לא בעוולת התקיפה (ביניש בדעקה). אם לא ניתן הסבר בכלל או הסבירו א' ועשו ב' נלך לתקיפה. פגיעה קשה באוטונומיה תלך להפרת חובה חקוקה. אם מדובר בפגיעה רכה נלך לרשלנות. כלל ראשוני בניסוח כתב תביעה זה הכנסת מקסימום עילות. בכל מקרה ללכת גם על תקיפה וגם על רשלנות. האינטרס המוגן בשניהם אותו דבר השאלה נעוצה ברמת הפגיעה באינטרס.

 

איך מוכיחים תיקים של רשלנות רפואית (בעיקר)?

בתיקים של רשלנות, הבעיה היא בעיקר בהוכחה.  נכנסת יולדת למשל, לידה לא ראשונה שלה, היא עומדת לקבל זריקה והיא מתעוררת כשהיא זוכרת רק את הזריקה, משהו רע קרה. לא חסרות עילות, יש תקיפה, רשלנות, הפרת חובה. הבעיה מתחילה באיך מוכיחים את העילות הללו. איך נוכיח רשלנות רפואית? מדברים פחות על מתן הסברים אלא על אקט של התרשלות הרופא.היא רוצה להוכיח את הנזק שנגרם לה, היא מגישה תביעת בגין רשלנות. היא צריכה להוכיח קודם כל התרשלות. היא לא יודעת מה קרה אז איך היא תוכיח מה קרה? במצבים של חולה שניזוק, אחד הקשיים זה חוסר היכולת של התובע להוכיח את ההתרשלות. יש כמה כללים שבאמצעותם אפשר להקל על התובע. הכללים הם פרוצדוראליים, איך אפשר לעזור לתובע שנפגע גופנית. הכללים הם:

  1. סעיף 41 – הדבר מדבר בעד עצמו. במצבים מסוימים באה פקודת הנזיקין וקבעת חזקה שיפוטית שמעבירה את נטל השכנוע מהתובע אל הנתבע. החזקה אומרת שהנתבע יחשב כרשלן עד שינקה עצמו. זה סעיף כללי מאוד. יש הוראת מסגרת (בהבדל מסעיפים 38-40 שהסעיפים מספרים סיפור – יש אש או חיה, זה פרטיקולארי). בסעיף 41, בסוף הדיון ביהמ"ש איננו יודע בדיוק מה קרה, הוא לא יודע למה נשארו מספריים בבטן של החולה. במצבים כאלה וכאשר הנזק נגרם בידי נכס שהיה בשליטתו של הנתבע, וכאשר סביר יותר להניח שהייתה רשלנות מאשר לא סביר שהייתה רשלנות, הדבר מדבר בעד עצמו ואז בנסיבות האלה הנטל עובר לכתפי הנתבע והוא שיאלץ להוכיח שהוא לא התרשל. בשלב הכנת התיק, סעיף 41 לא משמעותי כי אתה צריך לבדוק את כל האפשרויות.
  2. כלל הנזק הראייתי – כלל שיפוטי שלא נקבע בחוק, משלים את סעיף 41 והוא בא להקל על תובעים ברשלנות רפואית. כאשר התנהגות הנתבע גרמה לכך שהתובע אינו יכול או מתקשה בהוכחת עילת התביעה שלו, עובר נטל השכנוע לגבי אותו מרכיב של עילת התביעה אל כתפי הנתבע. בעקבות מצבים רבים שתיקים נעלמים, בדיקות לא תועדו וכדומה זה מקשה על התובעים כי יש נזק ראייתי. לא ברור מה קרה בשל המחסור הזה בחומר הרפואי. אם קובעים שהקושי של התובע נבע מהתנהגות הנתבע, הכלל אומר שנטל השכנוע באותו הקשר, יעבור אל הנתבע. אם הנתבע מוכיח אז התביעה נמחקת אבל אם לא, תחשב טענתו של התובע כמוכחת. כלל זה התפתח במסגרת תביעות על רשלנות רפואית. זה מקום הולדתו כי כאן היה לתובעים הכי קשה. הכלל הזה, אחרי שפעל שנים במערכת התביעות, בשנים האחרונות מוצאים אותו יותר ויותר בתביעות אחרות של רשלנות. הוא לא מוזכר בפקודת הנזיקין, זה כלל שהוא תוצרת בתי המשפט בישראל. הכלל הזה מרחיב את אחריות הממסד הרפואי, הרופאים במצב פחות טוב ממה שהיו לפני שהכלל נולד. את הכלל הזה, בשנתיים האחרונות לקח ביהמ"ש והתחיל ליישם אותו על תביעות רשלנות שאינן רשלנות רפואית. פס"ד דהאר נ' מ"י – חיילים יורים על מכונית. הנהג נפצע מכדור, מאשפזים אותו בבי"ח וכשהוא יוצא הוא רוצה לתבוע את החייל שירה בו ואז מסתבר לו שהמשטרה לא עשתה בדיקה במכונית. הנפגע תובע את אחד החיילים אבל גם את המדינה. הוא אומר למדינה שהיא אחראית בגין אחריות החיילים, אחריות שילוחית ולכן היא הנתבעת. בגלל ההתרשלות של המדינה, המצב הראייתי פחות טוב. לא יכולים להוכיח איזה כדור פגע בי, של איזה חייל כי לא עשו את הבדיקות המתאימות. כתוצאה מזה טוען אותו נפגע, יש להחיל את הנזק הראייתי, לייבא אותו מרשלנות רפואית ולהטיל על המדינה ועל החיילים להוכיח שלא התרשלו. ביהמ"ש אומר שהנהג לא יכול כלום, מי ירה בו וכדומה כי לא עשו בדיקות. מי שאשם בזה זה המדינה ולכן עליה להוכיח. האם זה נכון להרחיב בצורה כזו את האיזונים שאנו מוצאים בחובת הזהירות וכדומה? האם נכון לעוות את כל הכלים שלמדנו באמצעות הכלל הראייתי שמתפתח ומעצים את אחריותם של נתבעים ולא רק ברשלנות רפואית.

פתרון קייס לדוגמה:

ראשית, יש לאסוף את כל הנתונים הרלוונטיים שיכולים לעזור בבניית התשובה לשאלה. השאלה שלנו בקייס היא בעצם מי נגד מי, מהם הצדדים. מי הם התובעים והנתבעים ובאיזה מעשה מדובר. השאלה היא שאלה של אחריות – האם המשטרה אחריות, המדינה וכלפי מי.

יש שני נתבעים פוטנציאליים – המשטרה (בגלל ההמתנה של 24 שעות) והמדינה (בגלל ערכת הניווט). יש לזהות מה שונה ומה דומה בין הנתבעים. יש שלושה תובעים – עיזבון המנוח, ריקי וקבוצת כדורסל. המנוח יצא עם ערכת ניווט לטיול, היא כשלה וכתוצאה מכך ותוך התערבות שאין לנו שליטה עליהם המנוח נפל, המשטרה התמהמה בהזנקת כוח חיפוש וכתוצאה מזה נגרמו נזקים לשלושה תובעים פוטנציאלים והנזקים הם מסוגים שונים.

יש להציג את זה בפתיח בשלושה או ארבעה משפטים – הקייס עוסק בשאלה האם המדינה ו/או המדינה אחראיים בעוולת הרשלנות כלפי ריק ועיזבונו של מושיקו וכדומה בגין הנזקים השונים שנגרמו להם כתוצאה מהעובדה שהמשטרה הזניקה את הכוחות רק אחרי 24 שעות וכתוצאה מזה שהמדינה אישרה את ערכת הניווט שנכשלה.

השאלה היא ברשלנות ולכן יש לומר כמה מילים על עוולת הרשלנות – עוולת הרשלנות היא עוולת מסגרת, באה לפתח את דיני הנזיקין וכדומה. יש לקצר ולא לפרט הרבה. מטרת העוולה זה כך וכך, מכילה רעיון ערכי, אפשר באמצעותה לשנות את אורחות החיים והתנהלות בני האדם וכדומה. לתאר תיאור כללי של העוולה בשלושה משפטית. מכאן מגיעים ליסודות של עוולת הרשלנות.

לבחון קודם את ההתרשלות ואח"כ חובת זהירות.

בהתרשלות – להפריד בין שני המתרשלים, קודם המשטרה ואח"כ המדינה. מציגים מה זה התרשלות, מה המבחן, סטייה מסטנדרט האדם הסביר. אם יש חוק, הוא יכול להיות סטנדרט, אם יש נוהל זה גם סטנדרט. בקייס הזה יש נוהל, האם עצם התכנים של הנוהל מהווים התרשלות. האם זה שהמשטרה אומרת כנוהל שמחפשים אחרי 24 שעות, נוכח פני הסכנה. התרשלות זה סטנדרט סביר שהוא תולדה של איזון, נוסחת הנד. לדבר על הנוסחה במשפט אבל אח"כ חשוב ליישם את הנוסחה. אם הנוסחה אומרת כמה אני צריכה להשקיע כדי למנוע סכנה צפויה שהסתברותה היא כך וכך, לתרגם את זה לקייס שלנו. עוסקים במשטרה, הסכנה שאותה היא באה למנוע היא חמורה כי זה חיי אדם והאמצעים שהמשטרה צריכה להשקיע כדי שלדרג את הטיפול הם יקרים כי אם יזניקו כוחות חיפוש אחרי 5 שעות יהיו הרבה הוצאות מאשר אם יזניקו אחרי 24 שעות.  יש לשאול שני דברים:

האם המשטרה התרשלה בקביעת הנוהל? האם השוטרת התרשלה בכך שלאור הנתונים הספציפיים שקיבלה על הנעדר הזה, האם השוטרת לא התרשלה בכך שאולי במקרה ספציפי יש לחרוג מהנוהל? האם המשטרה התרשלה בזה שלא השאירה שק"ד לשוטרים?

יש לבדוק את הנוסחה, מה מול מה ואת יישומה ותרגומה על העובדות. יש להכניס שיקולי יעילות כלכלית. הנוהל של המשטרה נובע משיקולי יעילות כלכלית.

עושים את הנוסחה על כל הגורמים!

האם ההנחיה הייתה כלכלית? האם רוצים להתערב בה? האם נכון להתערב בנוהל כזה? האם נכון שביהמ"ש יתערב וההתערבות תשקף חלוקה אחרת של כספי המשטרה? אם הנוהל יצא כתוצאה מאיזון מזאבים, האם הגיוני לפי הנוסחה שביהמ"ש יבוא ויגיד שהשיקולים טובים או לא?

יש לקחת את הכללים שמכירים ולתרגם אותם לקייס הזה.

פס"ד חמד – איזון, התרשלות וסטייה זה לא פועל יוצא רק ממשהו כלכלי אלא גם ממשהו חברתי, ערכי. בשאלת ההתרשלות, אם יש נתון בנוגע לנוהל לבדוק חוץ ממשהו כלכלי גם מעבר לזה.

יש נקודות שזהות לכל התובעים, אם הייתה התרשלות זה רלוונטי לכל התובעים. ההבדל יהיה בחובת הזהירות שמושפעת מסוג הנזק ומזהות התובעים. יש לחלק את הדיון בנפרד ואז לעבור לייחודיות של כל אחד ואחד מהם לפי הנסיבות, הנזק, צפוי או לא, שכנות וכדומה. לגבי התרשלות זה רלוונטי לכולם. יש לשים לב לאישור שלטוני. אישור הערכה זה מעשה שלטוני, אי אפשר להשוות אותו מבחינת סטנדרט הזהירות לדברים אחרים. ביהמ"ש צריך להחליט האם החלטה כזו של המדינה לאשר ערכה כזו מהווה התרשלות או לא (פס"ד נצר נ' כנפוני).

כעת עוברים לחובת זהירות.

יש שני מודלים – גורדון ולוי. יש ויכוח מה המודל המוביל ויש בהרבה פסקי דין עירוב של שניהם. מדברים גם על חובה מושגית וגם על נכון ראוי וצודק. למה מרצ'לי חשוב? כי הוא בא לפתור את אחת הבעיות העיקריות שנוצרה במודל של גורדון – אי אפשר לעמוד על הגבול בין חובה מושגית וקונקרטית. בא מרצ'לי ואומר שלא צריך קו גבול כזה בין החובות, יש ללכת בצורה של פירמידה – ללכת ממשהו ברור כמו גיל, מין, לאן נסעו, מערכת יחסים בין ילדים למורות עד שנגיע למשהו קונקרטי. אין פס"ד שמבוסס על מרצ'לי ממש ולהפריד את הדיון בין גורדון ללוי.

בגדול – שיקולי המדיניות שמכניסים בחובה המושגית והקונקרטית. שיקולי המדיניות יושבים ב- "צריך" של החובות הללו. בפס"ד לוי יש שלושה מרכיבים – צפיות (לא לדבר על זה שוב כי דיברנו על זה בגורדון), שכנות (קרבה – מי נגד מי, מה מערכת היחסים, הסתמכות וכדומה, מה כדאי, מעשה או מחדל) ולבסוף האם נכון הוגן וצודק להטיל אחריות (פס"ד כפרו). פס"ד לוי לא מוגבל לאחריות רשויות ציבוריות. שיקולי המדיניות בעצם הם אלה שמכניסים את הצריך לצפות בגורדון ואת ההוגן וסביר – זה דומה. זה לא שהשופט שמגר המציא שיקולי מדיניות חדשים. הרציונאל הוא אותו הדבר ולכן להפריד את הדיון בין המודלים, למקד אחד מהם ראשון, לדון בו בקצרה. שיקולי המדיניות עוסקים בשאלה מיהם הצדדים, מה היחס ביניהם, מה הסיטואציה מדובר, מעשה או מחדל, האם מדובר על אקט שלטוני או פרטי, האם מדובר על פיקוח על מישהו אחר או אחריות ישירה, כל מגוון השיקולים שיכול לצוץ, האם רוצים להטיל אחריות, למה זה יגרום, האחריות יכולה להגיע לכיסם של משלמי מיסים, הרתעת יתר. מצד שני שיקולים של צדק מתקן – האיש מת.מקבץ שיקולי המדיניות להכניס בתוך החובה המושגית ובתוך הצריך לצפות.

האם משטרה חבה חובת זהירות כלפי כך וכך? האם מנסחים רחב ותומכים בהרחבת אחריות או לכתוב מצומצם ואז זה מצמצם את האחריות? כמו בפס"ד סוהן שזה נכתב מצומצם כי רצו לצמצם.

סגרנו את שיקולי המדיניות בחובה מושגית וקונקרטית, עוברים למ"י נגד לוי – יש שלושה ראשים: צפיות, שכנות וראוי. שמגר נותן צ'קליסט (הסתמכות, מעשה או מחדל וכדומה). כשקוראים למשטרה מסתמכים עליה.האם מי שקרא לה זה השכן או מי שקורה לעזרה וכדומה? לאחר מכן, האם נכון הוגן וסביר (עלויות מערכת, נזק וכדומה). בגדול זה אותם שיקולי מדיניות ולכן אפשר להחזיר למעלה – שיקולי הרתעת יתר שלעיל.

כעת, עוברים לנתבע האחר. לא פותחים הכל שוב – צריך לדבר רק על השיקולים המיוחדים למדינה והדבר החשוב ביותר זה אם יש או אין חובת זהירות של המדינה – חריג שיקול הדעת. במ"י נ' לוי שמגר בונה את המודל והוא בא ואומר שיש מצבים שבהם הנתבע הוא רשות שלטונית ולכן לא תמיד רוצים להטיל אחריות בנזיקין בכלל. הוא קובע שבמעשים שיש בהם שק"ד רחב היקף (חשוב, כן לאשר ערכה, להכניס אותה לביה"ס טיסה, זה עניין של חיים ומוות), כשיש משהו כל כך רחב שקשור לשיקול בסיסי וכלכלי כבד, במצבים קיצוניים כאלה, אומר שמגר שהוא לא מטיל אחריות על מדינה או על רשות ציבורית שתעמוד בנעליה. קוראים לזה חריג שיקול הדעת.  שמגר לא אומר שכשיש את החריג אין אחריות, הוא רק לא מטיל פיצוי כי זה לטובת הציבור. צמצמו את זה למרכז ברוך נ' ציבורה ועוד. פס"ד בעניין נצר נ' כנפונית – תמיד לחפש על מה חשבו בכתיבת העבודה. המדינה אישרה והבחור נפגע בתאונה. השאלה הייתה האם אישור המדינה היה טוב? המדינה אישרה משיקולים חברתיים כדי למזער נזקים, אישרה את הכנפונית ואז באו ותבעו אותה. האם עצם התנדבות המדינה לאשר את זה בסדר? ביהמ"ש העליון אמר שההתנדבות לאשר את זה לא מטילה אחריות ברשלנות כי אם נטיל את זה, המדינה לא תתנדב אף פעם ואז פוטנציאל הנזק גדול יותר ולכן עדיף שכן יבדקו אבל אני לא אטיל אחריות.

מה שנשאר זה נזק – לריקי נגרם נזק נפשי. איזה שאלה, לפני אלסוחה, יש לשאול האם יש חובת זהירות כלפיה? השאלה של סוג הנזק משפיעה על חובת זהירות. בפס"ד פיינשטיין נגד קדימה, יש חובת זהירות אבל מוגבלת. סוגיית סוג הנזק זה פועל יוצא מחובת הזהירות. יש לשאול האם ההתרשלות, גרמה גם לנזק נפשי וכלכלי, האם יש לשנות דעתי לגבי חובת זהירות אם מדובר בנזק כלכלי או נפשי? סוג הנזק משפיע על קיומה או אי קיומה או צמצומה של חובת הזהירות. האם הנזק הנפשי שנגרם בגלל המוות של מושיקו, שבחנו הכל לגביו כבר, משפיעה על חובת הזהירות.

בסוף, מה קורה לחברים מהקבוצה? נזק ריקושטי, נזק כלכלי. יש להניח שבתי המשפט לא יפצו, לא יסכימו לחובת זהירות.

14/3/10

שם טוב והגנת הפרטיות

הזכות לשם טוב והזכות לפרטיות הן שתי זכויות מרכזיות בנושא. יש הבדל בין שתי הזכויות-

 

הזכות לשם טוב הינה זכות עתיקה ואין ספק שהיא מגיעה לבן אדם. מדובר בזכות שקיימת במערכת יחסים בין הפרט לחברה אליה הוא משתייך. כל אדם חי בכמה מעגלי חברות שונות ובכל חברה  ערכים וכללי התנהגות שונים. בכל חברה המקובלות וההערכה שהחברה רוכשת אל הפרט שונה. דוגמא: כסטודנט יבחנו האם אתה מסייע לאחרים, קורא חומר, משתתף, ציונים וכד'. כבן משפחה השם הטוב ימדד בערכים אחרים מאשר כסטודנט. זכות זו נפגעתצ ע"י השמצה און פגיעה בשם הטוב.

 

הזכות לפרטיות מגנה על המרחב הפרטי של כל אדם. הכוונה למרחב גיאגרפי ואינפורמטיבי. הזכות לפרטיות מאפשרת לשמור על המרחב תחת שליטה של האדם. דוגמא: זכותו של אדם שלא יגעו בו כאשר עומד בתור, זכותו של אדם שמידע לגביו לא יפורסם ללא הסכמתו, הגנה מפני האזנת סתר. זוהי זכות שמקנה אפשרות לשלוט בכל הפרטי בחברה אליה משתייכים. זו זכות מגוונת יותר מהזכות לשם טוב. הדרכים בהן היא מופרת רבות ומגוונות. זוהי הזכות להיעזב במנוחה ע"פ ההגדרה מארה"ב.

דוגמא לחשיבות הזכות לפרטיות ניכרת בפס"ד בעניין סידיס שם דובר על סדרה שאחת הרשתות שידרה ועסקה במעקב אחרי מי שהיו 10 שנים קודם לכן "ילדי פלא". צילמו את סידיס שהיה בעבר ילד פלא והוא רצה למנוע את הפרסום. הפסיד בבקשה לצו המניעה ויום אחרי השידור התאבד. פס"ד הקפיץ את חשיבות ההגנה על זכות לפרטיות ועד כמה הינה חשובה לאדם.

שתי הזכויות הן וירטואליות- ההגנה עליהן תלויית זמן ומקום. השאלה עד כמה שיטה משפטית תגן על כבוד האדם משתנה מחברה לחברה. זה דבר תלוי תרבות ותלוי ערכים- מה שמקובל כיום שונה מהמקובל בעבר.

שתי הזכויות מוגנות במשפט הישראלי בחו"י כבוד האדם שכולל בין השאר שם טוב ומרחיק לכת ומונה כמה אופנים של פגיעה בפרטיות. לצד חו"י יש שני חוקים ספציפיים העוסקים בזכויות: חוק איסור לשון הרע מסדיר את נושא שם טוב של האדם באופן מפורש וחוק הגנת הפרטיות שמגן על הזכות לפרטיות. ההגנה על השם הטוב הייתה בעבר עוולה פרטיקולארית בפק' הנזיקין ובשנת 1961 המחוקק הוציא אותה מפקנ"ז וייחד לה חוק נפרד בו מוטלת אחריות אזרחית ופלילית. יש הסדר מיוחד שעוסק רק בעוולה הזו והיא עדיין בגדר עוולה פרטיקולארית. חוק הגנת הפרטיות יצר את ההכרה בזכות לפרטיות יש מאין.

שתי הזכויות הן זכויות יחסיות- כמו יתר זכויות האדם. יכולות לעמוד בנפרד ושתיהן יחד מול ערכים שונים ויש סיבות להגבלת הזכות לשם טוב והזכות לפרטיות. ההתנגשות הזו בין זכויות נובעת מאיזון בינן לבין חופש הביטוי. המצבים בהם מותר לפגוע בשמו הטוב של אדם הם מצבים בהם מחליטים שחופש הביטוי חשוב יותר.

לדוגמא,, בעניין מירב לוין שהייתה בעבר נערת גלגל המזל- עיתון פירסם שנראתה משוטטת בלילה והיא תבעה. בתשובה ביקשו שתחשוף את התיק הרפואי שלה והיא סירבה בשל זכות לפרטיות. העיתון אמר שיש לו זכות להליך הוגן. זו דוגמא שממחשיה ששתי הזכויות מתנגשות בכל מיני זכויות אחרות. ברוב המקרים מול חופש הביטוי.

 

חוק איסור לשון הרע

.1 לשון-הרע מהי (תיקון: תשנ"ז)

לשון-הרע היא דבר שפרסומו עלול

(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;

(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;

(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או

במקצועו;

(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו או נטייתו המינית, מוגבלותו או גילו.

בסעיף זה, "אדם" – יחיד או תאגיד.

הביטוי "עלול" מסמן שלא צריך להוכיח נזק. קיומה של אחריות בגין פגיעה בלשון הרע לא מצריך נזק. מדובר בפרסום תוכן שיש בו פוטנציאל מכפיש.

חוק הגנת הפרטיות

פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:

(1)בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת;

(2)האזנה האסורה על פי חוק;

(3)צילום אדם כשהוא ברשות היחיד;

(4)פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו;

(5)העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב, והכל אם אין הכתב בעל ערך היסטורי ולא עברו חמש עשרה שנים ממועד כתיבתו;

(6)שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח;

(7)הפרה של חובת סודיות שנקבעה בדין לגבי עניניו הפרטיים של אדם;

(8)הפרה של חובת סודיות לגבי עניניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע;

(9)שימוש בידיעה על עניניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה;

(10)פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות לפי פסקאות (1) עד (7) או (9);

(11)פרסומו של ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד.

 

הסעיף מגדיר מה אסור לעשות. יש אופנים רבים ומגוונים לפיהם נפגעת הזכות לפרטיות. אין חפיפה לקבוצת המעשים הפוגעים בחוק לשון הרע אך יש חפיפה מסויימת בין מצבים של פגיעה בשמו הטוב של אדם לבין מצבים של פגיעה בפרטיותו.

 

פס"ד קוזובר אנה נ' חדשות ערוץ 10- אישה שמנה ששידרו את דמותה הולכת ברחוב פעמיים במהלך תכנית בנוגע למגפת ההשמנה בעולם. תובעת בגין לשון הרע והזכות לפרטיות. כשבי"מ קובע שאמירה מסויימת היא לשון הרע זה דבר שמשקף את דעת החברה בנושא. לעניין הזכות לפרטיות תצלום ברשות הרבים יכול להביא לפגיעה בפרטיות.

 בשלום נקבע ע"פ המבחן האובייקטיבי שאין פגיעה בפרטיות ואין עילה לתביעה ללשון הרע. הוגש ערעור ונקבע במחוזי כי יש לקבל את הערעור שכן השאלה העיקרית הינה האם הפרסומים שנעשו עלולים להשפיל או לבזות את המערערת ולשאלה זו משיב בי"מ בחיוב. יש להדגיש כי שני החוקים בהם עסקינן: לשון הרע והגנת הפרטיות, דורשים כי הפרסומים עלולים להשפיל או לבזות ואין צורך בהוכחה כי השפילו או ביזו בפועל כאשר המבחן הוא אובייקטיבי, מבחנו של האדם הסביר.

ישנם מספר פס"ד בהם מכנים אדם "הומוסקסואל" כמו בפס"ד בעניין אמסלם. הייתה כתבה שדיווחה על אולימפיאדה של הומסקסואליים בארה"ב והכותרת הייתה "אמסלם לא לבד". הוא הגיש תביעה שהתקבלה ונקבע לו 150,000 ₪ פיצוי ובכך בי"מ אומר שאנחנו חברה חשוכה לא מתקדמת בעלת תפיסה מעוותת לגבי ההומוסקסואלים שכן אמירה כזו לגבי אדם יכולה לפגוע במעמדו בחברה.

דוגמא חוזרת נוספת הינה כאשר קוראים לאדם "נאצי". בעניין דנקנר קרא לבן גביר "נאצי קטן ומלוכלך" בתכנית טלויזיה. בי"מ העליון אמר שיש קו מתחתיו לא ניתן לרדת וזה נאצי ולכן קבע שמדובר בלשון הרע במקרה הזה בלבד אך בפסיקות קודמות לא נקבע שמדובר בלשון הרע וזה מראה שזה תלוי נסיבות והקשר- לא מדובר כעת בהלכה לפיה נאצי זה לשון הרע.

 

כאמור, לשון הרע זה דבר שפרסומו עלול לייצר תוצאה שלילית. יודעים שלאמירה תהיה תוצאה שלילית כאשר עונים על השאלה כיצד נהוג להתנהג באותה החברה. הערכים שעל פיהם מודדים את פוטנציאל הפגיעה הם אלו המקובלים בחברה.

יש מצבים בהם מדברים על תובע שמשתייך לקבוצה יוצאת דופן שהערכים המקובלים בה, כללי ההתנהגות המקובלים בה שונים מאשר החברה בכללותה. דוגמא לכך היא פס"ד שהה נ' דרדיריאן- המערער הינו תושב ירושלים ואזרח ירדני ומכהן כארכיהגמון בכנסיה הארמנית בירושלים. בתובענה שהגיש בביהמ"ש המחוזי תובע הוא את המשיב, המכהן כפטריארך של אותה כנסיה, בעילה של הוצאת לשון הרע כנגדו. לטענתו, הוציא המשיב את דיבתו רעה בשני פרסומים שלפיהם התובע משתף פעולה עם ממשלת ישראל ותומך במדיניותה ובפעולותיה בשטחי יהודה ושומרון. לטענת המערער שני הפרסומים כוזבים הם ומהווים הוצאת לשון הרע בכך שמייחסים לו פעולות והתנהגות העלולים לעשותו מטרה לשנאה הן בקרב חלק מתושבי יהודה ושומרון והן בקרב חלק מתושבי ארצות ערב, ובמיוחד ירדן.  המבחן הוא בחינת הערכים בחברה וכאן לא התייחסו לחברת הערבים אלא לחברה הישראלית. ביהמ"ש המחוזי החליט, עוד לפני שהחל הדיון לגופם של דברים, כי אין בפרסום משום הוצאת לשון הרע והתובע לא הקים עילת תביעה ודין תביעתו להמחק. השאלה שהציג לעצמו ביהמ"ש המחוזי היתה אם הדברים שבהם רואה המערער לשון הרע כלפיו יכולים בכלל להחשב ככאלה בעיני בימ"ש ישראלי. בהנחה כי בעטיים של מעשים אלה אמנם יהיה מטרה לשנאתם של חלק מהתושבים ביהודה ושומרון ובמדינות ערב, הרואים בשתוף פעולה עם ממשלת ישראל מעשה הראוי לגינוי ולשמצה, השאלה היא, לדעת השופט, אם בימ"ש בישראל יראה את הדברים כדברי לעז והוצאת דיבה. תשובת השופט היתה שלילית והערעור נדחה. מה שחשוב בפס"ד זה לא התוצאה אלא זה שיש לזכור שבי"מ אומר שהוא בוחן את פוטנציאל הפגיעה ע"פ החברה אליה משתייך התובע ולא החברה בכללותה תמיד (אך פסק בניגוד לזה בגלל שמדובר בבי"מ ישראלי). פס"ד זה מצמצם את המבחן של החברה בכללותה.

 

 

 

פס"ד ג'נין ג'נין- סרט שנעשה ע"י במאי ערבי מכח חופש הביטוי שהיא זכות מוגנת. חיילים שהוצגו בסרט תבעו בגין לשון הרע. התביעה נדחתה כי החיילים טענו שהפגיעה היא בחיילי צה"ל ובי"מ קבע שלא ניתן לטעון ללשון הרע כעילה של פגיעה בציבור אלא בפגיעה בתובע ספציפי. חוק איסור לשון הרע קובע שכשמדובר בלשון הרע על קבוצה שאינה תאגיד- אין לקבוצה עילת תביעה. היועמ"ש יכול להגיש עילה פלילית. המחוזי קבע שבג'נין ג'נין האמירה פוגעת היא בקבוצת חיילים לכל אחד ואחד מהפרטים אין עילת תביעה בנפרד כי אף אחד לא השמיץ אותם באופן פרטי. עילת תביעה קיימת אך ורק לתובע שניתן לזהות אותו בפרסום ואם אתה חלק מקבוצה לא מזוהה אין לך עילת תביעה.

כתבה בעובדה על סרן ר'- כתבה נגד ר' שודרה ביום בו התחיל נגדו המשפט. סרן ר' יוצא נקי לגמרי מהמשפט הצבאי. הכתבה של אילנה דיין סיפרה סיפור של קצין דרוזי ששירת כמ"פ, ידוע בכשורו הגופני, עבר מפואר בצה"ל. הגיע לפלוגה קשה מאוד עם תנאים לחוצים. דיין מנסה להראות שיש מצב של לחץ בפלוגה. הכתבה מתמקדת בר' ובעובדה לטענתה שאחרי שהיה ברור שהילדה מתה ר' הולך לכיוונה ויורה שתי יריות לכיוונה ולא עליה ישירות. בסוף הכתבה הופיע משפט שהוצא מהקשרו לפיו ר' אומר שיש לירות בכל מי שזז אבל זה נאמר בזמן אחר. החיילים לא אהבו את ר' וחשפו דברים שלא היו מעולם. מערכת עובדה שיחקה עם הסרטים שכביכול מתעדים הכל בזמן אמת וערכו את כל הסרט כך שייראה כפי שרצו. במפשט התברר שלצורך הרייטינג נעשתה עריכה פוגענית. ר' תבע את אילנה דיין שהיא גם ד"ר למשפטים ובי"מ מטיל אחריות על אילנה דיין ועל טלעד + חובת פיצוי לסרן ר' של 300,000 ₪. שני הצדדים עירערו לעליון- דיין וטלעד בשם חופש הביטוי כי לטענתם פס"ד של הש' סולברג מעמיד בסיכון את חופש הביטוי במדינה מודרנית. התקשורת כולה יצאה נגד בי"מ בשם הפגיעה כביכול בחופש העיתונות. השאלה העולה הינה ע"ס מה קבע הש' סולברג שמדובר בלשון הרע ושאין לדיין הגנה? לא הייתה מחלוקת בדבר העובדה שיש לשון הרע, השאלה היא אם יש הגנה. בי"מ דחה את כל ההגנות שהועלו: "אמת דיברתי" ותו"ל.

ההגנות הקיימות בחוק איסור לשון הרע

ההגנות בחוק משקפות את האיזון ואת העובדה שלא מדובר בזכויות מוחלטות. כשהחוק קובע שיש הגנה הוא אומר שמותר להוציא לשון הרע. בסיטואציות בהן החוק מכיר בקיומה של הגנה חופש הביטוי גובר. החוק מונה 3 הגנות, מהכבד אל הקל:  ההגנות הם בס' 13-15.

  1. 1.      ס' 13: הגנה מוחלטת במצבים בהם המחוקק קובע כי חופש הביטוי חשוב. מדובר בסיטואציות בהן המחוקק אמר שעל אנשים אלו בנסיולת אלו לא יטלו מגבלות. אחת הסיטואציות החשובות הינה מס' 13 (5) בנוגע לאמירות שנאמרות תו"כ דיון בבי"מ- נה שנאמר שם מוגן באופן מוחלט. הרצון להגן על חופש הביטוי הינה לצורך ייעול ההליך המשפטי ודאגה שהוא ישקף את האמת וחופשי מכל מגבלות. בשל להט הרגע בבי"מ חופש הביטוי גובר. זה רלוונטי גם לישיבת ממשלה, דו"ח מבקר מדינה וכד' בהם שמו הטוב של אדם נסוג מפני חופש הביטוי. פס"ד בעניין חר עסק בשני עו"ד שהתנצחו בבי"מ ואחד העליב את השני. הנעלב תבע את המעליב ועלתה השאלה האם ס' 13 מקנה הגנה מוחלטת, האם מותר להגיד הכל? האם אולם בי"מ מהווה אכסניה שתחת גגה כל אמירה מותרת? בי"מ קבע שמותר להגיד הכל, ס' 13 נותן הגנה מוחלטת. היום ההלכה היא שס' 13 מהווה הגנה מוחלטת וחופש הביטוי גובר באופן מוחלט על זכות לשם טוב.
  2. 2.   ס' 14- "אמת דיברתי" (בד"כ טוענים לזה +עניין לציבור). השאלה האם הדברים המכפישים הם אמת או לא אינה רלוונטית לצורת קיומה של עילת התביעה. גם מה שאמת יכול לפגוע ולהוות עילת תביעה לפי ס' 1. כדי שתתקיים הגנה האמת צריכה לייצג מה שיש לו עניין לציבור. אחת השאלות המרכזיות בפס"ד בעניין סרן ר' הייתה מהי האמת. התחקיר שודר ביום בו נפתח משפטו של הקצין, ובתום המשפט נקבע שהדברים לא היו כפי שהוצגו. בנוסף האם יש עניין לציבור בשידור כתבה כזו ביום בו מתחיל המשפט של הקצין? הש' סולדברג אומר שמדובר בנושא חשוב אך יש להמתין להכרעת בי"מ. אנשים פונים לבי"מ כי הם פועים ומחפשים סעד מיידי. בי"מ עובדים לאט. התובע לא תמיד נהנה מפס"ד לטובתו אחרי שנים מהאירוע. מסיבה זו תביעות נגמרות בפשרה ואולי נכון יותר לבקש התנצלות.
  3. 3.   ס' 15- תו"ל. בנסיבות מסויימות אם הנתבע הוכיח תו"ל תהיה לו הגנה. פס"ד בעניין סרן ר' מתמקד בעיקר בשאלה האם לתכנית שהרייטינג חשוב לה ויש לה שיקולים כלכליים לגיטימי לבשל כתבה. בי"מ מאוד מקפיד בכבודה של אילנה דיין כאשת מקצוע טובה ומקצועית ולכן בי"מ אומר שיוצר מהנחה שלא נעשה בזדון. יחד עם זאת ברגע שמבשלים כזו כתבה- אין תו"ל ואילנה דיין כשלה. אחת הטענות המעניינות שנטענו ע"י דיין כקו הגנה הייתה שבעצם היא רצתה להראות תופעה מסוכנת בצבא, הלך רוח מסויים, מה קורה בצה"ל אחרי X שנים, רצתה לחשןוף תופעה ולא אדם (מזכיר את ג'נין ג'נין)- טענה שהכתבה אינה על סרן ר' אלא על קבוצת חיילים, תופעה בצבא אותה באו להוקיע. בעוד שהטענה הזו התקבלה בג'נין ג'נין היא נדחתה בעניין אילנה דיין ובצדק- אין ספק שהכתבה הייתה על סרן ר'.  פס"ד מראה דוגמא מצויינת בה העיתונות חוטאת בכבודו של אדם.

 

ההלכה היא שלא יינתן צו מניעה:

רשות תקשורת והפקות בע"מ- פרסום בכולבוטק על רופא שביצע טיפולים שלא נדרשו בנשים תמורת כסף. ברופא ביקש צו איסור פרסום עד שתתברר תביעץ לשון הרע. אוזכרה בפס"ד פרשת אבנרי בה נקבע כי אין להעתר לבקשות למניעת פרסום בשלב המקדמי שכן בשלב זה – בו טרם הוכרע אם הפרסום אכן מהווה לשון הרע וטרם נקבעה אחריותו של המפרסם לפגיעה בשם הטוב – משקלו הנכבד של חופש הביטוי, והטעמים העומדים ביסודו, גוברים על החשש מפני הפגיעה בשם הטוב.

בי"מ קובע שיש לבחון את מיהות הצדדים- נסיבה זו הינה חשובה לשם קביעת קיומו או העדר קיומו של "ענין לציבור" בפרסום המיועד. בפרשת אבנרי היה מושא הפרסום חבר הכנסת אברהם שפירא, שהיה אישיות ציבורית ושימש כיושב ראש ועדת הכספים. דהיינו, מדובר היה באדם שהחזיק במשרות ציבוריות רמות מעלה אשר הקנו לו כוח והשפעה לרוב. גופים ואנשים, הנושאים במשרות ציבוריות או בתפקידים שלציבור ענין בהם, נוטלים על עצמם מעצם מעמדם ותפקידם סיכונים הקשורים בהתנכלות לשמם הטוב. כמובן, אין בכך כדי להצדיק פגיעה בשמם הטוב, שהוא היקר בנכסיהם, אך יש בכך כדי להחליש את המשקל שיש ליתן לשיקול זה ביחס לחופש הביטוי. בענייננו, נסיבה זו – היותו של מושא הפרסום איש ציבור – על כל משקלה הרב, אינה מתקיימת. המשיב בענייננו אינו "דמות ציבורית" כפי שדמות זו אופיינה בפסיקתנו אלא דווקא "איש פרטי" ולכאורה, יש בכך כדי להשפיע על האיזון בעניינו. אך זאת לכאורה בלבד משום שאין בכך כדי לשקף את התמונה במלואה. למרות שאין המשיב "דמות ציבורית" במובן המקובל לא יכול להיות חולק בדבר קיומו של "ענין ציבורי" בפרסום במקרה דנן. המשיב הינו רופא בכיר ובמסגרת עבודתו הוא מעניק שירות של טיפול רפואי לציבור הבא בפניו. לפיכך, חרף העובדה כי המשיב אינו דמות ציבורית הרי שמתוקף תפקידו נתון בידיו הכוח להשפיע על חייהם ובריאותם של פרטים מתוך הציבור. אם קיימת סיבה כלשהי שבגינה על הציבור להיזהר מפני קבלת טיפול רפואי מידי המשיב הרי שמן הראוי לפרסם סיבה זו. זהו ה"ענין הציבורי" הקיים בפרשה וענין זה הוא ללא ספק ענין שלציבור יש תועלת בידיעתו. יחד עם זאת, יש לזכור, כי קיומו הלכאורי של ענין ציבורי אינו מציב בפני העיתונאי "אור ירוק" לפרסם כאוות נפשו. על חובתו של עיתונאי לבחון את הידיעות שבכוונתו לפרסם בזהירות רבה ולהישמר מפני הטלת דופי לשווא. בפרשת אבנרי נקבע גם חריג של "הגנת סרק" אך במקרה זה יש מעבר לרף המינימלי של הגנת הסרק ולכן החריג לא מתקיים. בכתבה שהכינו המבקשים יש מעצם טיבה פגיעה בשמו הטוב של המשיב וטרם נפלה ההכרעה אם יש למבקשים בסיס מוגן בדין לפגיעה זו. למרות זאת, אין ליתן למשיב צו המונע את פרסום הכתבה. ככלל, אין לקיים דיון בשאלת לשון הרע כדבר שבשגרה בטרם נעשה הפרסום הפוגעני. הסיבה לכך היא ששיטת המשפט שלנו מעניקה משקל מירבי לערך של חופש הביטוי ומפנה את מי שרואה עצמו נפגע מפרסום אודותיו לקבל את תרופתו בערוצים אחרים. קיום הליכי לשון הרע בשלב המניעה עלול לפגוע פגיעה קשה בחופש הביטוי שכן הליך כזה הוא ממושך ומורכב והוא עלול להוביל לתוצאה מתמשכת של מניעת פרסום שכמוה כצנזורה מוקדמת.

 

פס"ד שוקן- תיאור כתבי ספורט כעכברים. בעת ניתוח פרסום, יש לעמוד כשלב ראשון, על מובנו של הביטוי; המשמעות הטמונה בו. יש לשלוף מתוך הביטוי את פרשנותו הסבירה, ולברר האם מדובר בביטוי הגורם להשפלת אדם פלוני בעיני האדם הסביר.כאשר מדובר בביטוי ציורי, סאטירי או פרודי, משימה זו מורכבת. מטבע הדברים, ביטויים אלה נעזרים בלשון ציורית, במוטיבים, בהגזמה ובעיוות המציאות עד כדי גיחוך. פירוש מילולי של הביטוי יוביל למסקנות מוטעות, כיוון שהוא מפשיט מן הביטוי את אופיו  המטאפורי .לכן, יש לייחס לביטוי את המשמעות הסבירה של המילים, לפי הקשרן תוך התחשבות באופיו של הז'אנר, ובהתאם לתפיסות מקובלות של האדם הסביר. יחד עם זאת, כאשר בית המשפט נתקל בקושי פרשני, עליו להעדיף את הפרשנות לפיה הביטוי אינו מהווה לשון הרע. בשלב שני, יש לברר האם משמעותו של הביטוי מקימה חבות בגין עוולת לשון הרע. שיקול חשוב נוסף שיש לשקול במסגרת זו, הוא זהות הנפגע מן הביטוי, וביתר דיוק, היותו איש ציבור, דמות ציבורית או אדם פרטי. לא מדובר בעניין זה בלשון הרע כי המערער בעצמו השתמש בביטוי "עכבר" ומכאן קשר עצמו לביטוי.

בשני החוקים קיימים סעיפים שמאפשרים פיצויים ללא הוכחת נזק (עלול). חוק איסור לשון הרע אומר שגם אם לא הוכח נזק ניתן לקבל עד 50,000 ₪ פיצויים בתביעה אזרחית ללא הוכחת נזק וזה מעיד על חשיבות הזכות למחוקק.

22/3/10

עוולות מסחריות

58. שקר מפגיע

(א) שקר מפגיע הוא פרסום הודעה כוזבת בזדון בין בעל-פה ובין בדרך אחרת, בנוגע לעסקו של אדם, למשלח-ידו, למקצועו, או לטובין שלו או לזכות-קנין שלו; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד פרסום כזה אלא אם סבל על ידי כך נזק-ממון.

(ב) "פרסום", לענין סעיף זה – כמשמעותו בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה1965-.

 

מדובר בתחום חוצה ענפי משפט: דיני חוזים, קניין ועשיית עושר יחד עם דיני נזיקין. זהו תחום שעוסק באינטרסים מסחריים. במקור דיני הנזיקין לא נועדו להגן על אינטרסים מסוג זה ולא מדובר בתחום עיסוק קלאסי של דיני הנזיקין. עם התפתחות הכלכלה הורגשו חוסרים בהגנה על אינטרסים כלכליים ודיני הנזיקין הרחיבו עצמם כך שמגינים גם על אינטרסים אלו.

דוגמא: לבמבה יש חיקויים רבים כמו חברצ אביסלע. שתי השקיות נראות כמעט אותו הדבר וכאשר חולפים ע"פ מדפי המוצרים לא תמיד מרוכזים בדיוק במה שלוקחים ויש אנשים רבים שטעו ולקחו מוצר חיקוי במקום המקורי. אם החיקוי טעים אז לא תעלה בעיה כנראה אבל אם זה לא טעים אז הצרכן שרצה לקנות במבה וחזר הביתה עם החיקוי חזר עם מוצר שלא רצה ולא לגביו התכוון להתקשר בחוזה- מכאן הצרכן לא קיבל את הסחורה שרצה כי הוטעה ע"י אחר. הדוגמא הזו משקפת מערכת יחסים בין חברות לצרכנים. פרט למערכת היחסים שבין הצרכן ליצרן יש גם מערכת יחסים נוספת בין שתי החברות המתחרות שכן ההטעייה גורמת נזק כלכלי לחברה המקורית שמייצרת את במבה- בין אוסם לבין סופר קלאס. זו מערכת יחסים אחרת שנכנסת בגדר תחרות מסחרית. יש לזכור שכשעוסקים בהטעיות מסחריות עוסקים בשתי מערכות יחסים לפחות:

  1. בין הצרכן לבין העוסק שמטעה אותו- בין סופר קלאס לצרכן.
  2. בין עוסק לבין עוסק- בין אוסם לסופר קלאס.

בי"מ בוחן האם ישנה הטעייה של הצרכן הסביר שכן אותו צרכן לא יעשה בדיקה מדוייקת. מדובר במבחנים של עין, צליל ונסיבות.

עוסקים בתחום שנקרא "הליכות המסחר"= מערכות יחסים בהן קורות עסקאות  מסחריות. עסקה כזו יכולה להיוולד בין 3 מערכות יחסים:

  • בין פרט לפרט (מכירת רכב לדוג', בד"כ תחת דיני חוזים)
  • בין פרט בד"כ צרכן לבין עוסק ממנו קונה ובד"כ העוסק מטעה/מסתיר/מרמה (עוסק במובן הרחב ביותר- כל העסקאות הצרכניות)- זו מערכת שמוסדרת ע"י דיני חוזים, קניין רוחני ודיני הנזיקין.
  • בין עוסק לעוסק- עוסק אחד מטעה את הציבור לחשוב שהוא עוסק אחר.

כל שלוש מערכות היחסים האלו מוסדרות ע"י חוקי היסוד המגינים על הקניין וגם ע"י דיני עשיית עושר ולא במשפט.  מה הקשר של דיני הנזיקין לנושא הלכות מסחריות? מחקרים מוכיחים שעוסקים בעלי שיטות לא הוגנות לא זוכים לאמון הצרכנים ולכן יש שיטות משפט שלא רוצות להתערב שכן הצרכן יכול לווסת עצמו לבד.

שיקולי מדיניות לעניין התערבות המשפט:

  • שיקולי תועלתנות- תחרות חופשית ממקסמת את אינטרס הפרט והציבור. מונופול גורר אי יעילות כלכלית
  • שיקולי מוסר- חופש העיסוק, חירות הפרט, ביזור מוקדי הרתעה חברתיים ומניעת ריכוזיות, העצמת הצרכן/הפרט.

הצירוף של תועלתנות ומוסר יחד מביא את המשפט הישראלי כן להתערב בתחום הזה ולהסדיר אותו. המחוקק כתב הצעת חוק הלכות המסחר כדי להסדיר בו את כל מערכות היחסים הקיימות בעולם המסחר תחת חקיקה אחת. ההצעה הזו לא התקבלה. במקום חוק אחד יש כמה מקורות אחריות כשמדובר בתחרות בלתי הוגנת: במערכת היחסים בין הצרכן לעוסק חל חוק הגנת הצרכן. במערכת היחסים בין עוסקים חל חול עוולות מסחריות- חוק זה היה אמור לעסוק בכל הנושא של תחרות בלתי הוגנת והיה בו בעבר כשהיה על תקן הצעת חוק מין סעיף סל לפיו תחרות בלתי הוגנת הינה עוולה בנזיקין וזה כדי שהמחוקק לא יצטרך כל פעם לחוקק עוולות מיוחדות והיו סעיפים ספצפיים שקבעו מהי תחרות בלתי הוגנת. מסיבות פוליטיות שונות הצעת החוק למניעת תחרות בלתי הולמת הפכה לחוק העוולות המסחריות וזה מעיד על שינוי בתפיסה – מחקו מהצעת החוק את האיסור הכללי על תחרות בלתי הולמת ובכך אין עוולת מסגרת. מה שקיים כיום בחוק העוולות המסחריות הוא רשימת עוולות של מה אסור לעשות. המצב כיום הוא שאין בסיס ערכי, מוסרי, כללי ורחב שמצהיר שהמשפט הישראלי נלחם בתחרות בלתי הוגנת וזו בעיה של המחוקק שלא סיפק מה שהובטח בהצעת החוק. כתוצאה מהעובדה שחוק העוולות המסחריות הוא רשימה ולא עיקרון יש מצבים שדיני הנזיקין לא יתנו הגנה ואז יפנו לעשיית עושר ולא במשפט או לרשלנות. אם הייתה הוראה כללית אז כל דרך של תחרות בלתי הוגנת הייתה מאפשרת הרחבת דיני הנזיקין. אם כך חוק הגנת הצרכן עוסק בצרכנים מול עוסקים וחוק עוולות מסחריות עוסק בעוסקים מול עוסקים.

 

מערכת היחסים בין עוסק לעוסק= תחרות בלתי הוגנת:

יש שלוש עוולות שמגינות על עוסק א' מפני תחרות לא הוגנת של עוסק ב':

 

ס' 58 לפקנ"ז- עוולת השקר המפגיע, השמצות מסחריות:

58. שקר מפגיע

(א) שקר מפגיע הוא פרסום הודעה כוזבת בזדון בין בעל-פה ובין בדרך אחרת, בנוגע לעסקו של אדם, למשלח-ידו, למקצועו, או לטובין שלו או לזכות-קנין שלו; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד פרסום כזה אלא אם סבל על ידי כך נזק-ממון.

(ב) "פרסום", לענין סעיף זה – כמשמעותו בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה1965-.

 

עוסק במצב בו א' אומר שקר על ב' ובשל כך המוניטין של ב' ניזוק בשל חוסר האפשרות לעשות שימוש במוניטין הטוב שלו.

דוגמא לכך ניתן לראות במלחמת מגה בול/שופרסל – שופרסל פירסמה את "סרטון הבולשיט" נגד מגה בול וזה בעקבות פרסומת השוואתית שמגה בול פרסמה בה משווים סל מוצרים בשני מקומות ויוצא שמגה בול זולים יותר- זה סוג פרסומת לגיטימי. שיר הבולשיט הוא דוגמא מצויינת לשקר מפגיע שעוסק בדברים הבאים (מרכיבי העוולה):

  • פרסום= העברת אינפורמציה
  • שהוא שקר- במובן המדוייק אובייקטיבי אבל בהקשר נסיבתי
  • בזדון- אלמנט נפרד שלא קשור לאלמנט השקר. בעיה להוכיח שתחרות מסחרית מייצרת זדון.
  • וגורם לנזק ממון- לצורך קבלת פיצוי.

אם מגה בול תוכיח שהדברים בסרטון הם שקר, התפרסם בזדון ושנגרם נזק ממון אז יוכל המושמץ לתבוע את המשמיץ בעוולת השקר המפגיע. צריך גם להוכיח קש"ס בין הפרסום לנזק.

כאשר משווים עוולה זו שהייתה מכוונת להתעסק בקונטקסט מסחרי ולא אישי לעוולת לשון הרע התביעה ע"פ לשון הרע הרבה יותר פשוטה וידידותית. כשיש תביעה בלשון הרע יש עילה גם אם מה שנאמר הוא אמת- לא חייב שמדובר בשקר. לעומת זאת בשקר מפגיע חייב שיהיה שקר. בנוסף – לשון הרע הינה עוולה שלא דורשת אלמנט נפשי כלל (עלול ). לעומת זאת שקר מפגיע דורש זדון. בנוסף- בלשון הרע אין צורך להוכיח נזק וניתן לקבל פיצויים מבלי להוכיח נזק וכל אלו הופכים את החוק לידידותי למשתמש. שקר מפגיע בעל יסודות נוקשים יותר כי הוא עוסק בעולם מסחרי. תמיד תוגש תביעה בשתי העילות האפשריות. במשםט האנגלי ניסו לייחס את לשון הרע לקונטקסט חברתי אך ההבחנה הזו לא כ"כ עובדת ויש חפיפה בין שתי העוולות ובכל זאת בהגנה על אינטרס מסחרי שקר מפגיע יותר רלוונטי.

ס' 1 לחוק עוולות מסחריות- גניבת עין:

גניבת עין

(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.

מצב בו עין גונב עינו של הצרכן לגבבי מוצר של ב', הטעייה (כמו הדוגמא לעיל בעניין במבה). זו עוולה בה עושים יותר שימוש במשפט הישראלי.

כל הנושא של חיקויים נופל תחת גניבת עין. פס"ד העיקרי שמנתח את העוולה הזו הינו בעניין פניציה.

 

פס"ד מפעלי זכוכית פניציה– מוצרי זכוכית של המשיבה משווקים בישראל תחת השם דלורקס למעלה מעשרים שנה. מדובר בשם הרשום כסימן מסחרי ומתחת לכוס כתוב "דורלקס". המערערת הינה יצרנית זכוכית ישראלית בשם פניציה. יצרה דגמי כוסות זהים לחלוטין לאלו של המשיבה וכתבה מתחת לכוס "פוורילקס". המשיבה הגישה תובענה בעילה של גניבת עין וביקשה צו מניעה לייצור הכוסות. צו המניעה התקבל ובכל זאת המערערת פירסמה את הכוסות תחת הכותרת "קנה כחול לבן". פס"ד עוסק בחיקוי כוסות מסוג מסויים- דולרקס ויש ייחוד בכוס הזו וזה שהיא לא נשברת בקלות כי זו זכוכית מחוסנת. הכוסות נראו זהות לחלוטין. פניציה חיקתה אחד לאחד את הכוסות בכוונה להטעות. ההטעיה הזו גם מצליחה ולראיה גם הצבא קונה את כוסות החיקוי במחיר נמוך יותר ובכל זאת בי"מ דוחה את התביעה. אמנם תחרות זה דבר טוב אך יש גם שיקולי מוסר- כמה אנו מוכנים לסבול חיקויים ברמה של "אחד על אחד"?

העוולה באה להגן על המוניטין המסחרי כזכות קניינית. מבצע העוולה הנ"ל פוגע בזכות הקניין של התובע. הדין מכיר בזכות הקניין של בעל עסק במוניטין של עסקו העלול להיפגע על ידי מצג-שוא של הנתבע, ופורש עליו הגנתו. לא הטעיית הציבור היא מעיקרה של העילה, ולא איש מן הציבור יכול לתבוע בעילה זו, אלא שכדרך שבכל פגיעה בזכות קניין אחר יוחדה זכות התביעה לבעליו, כך גם בקניין שבעסקו של אדם או במוניטין שלו. מכאן כי החיקוי שהנתבע מחקה את מוצרו ועצובו של התובע, הוא לבדו אינו מלמד שהתובע רכש מוניטין במוצר, או שהנתבע מכיר בכך, שהרי עצם החיקוי הינו לגיטימי ומותר. יש בו כדי לגרום לתחרות שבחברה כחברתנו, היא נתפסת כחיובית ורצויה, כאמצעי לשיפור האיכות, היעילות העסקית והשירות לצרכן. כל עוד אין החיקוי מהוה פגיעה בזכות הקנין – במוניטין של התובע, אין בו פסול. במקרה הנדון אין פגיעה במוניטין הנ"ל ומכאן הערעור התקבל.

גניבת עין אומרת שיש רף שמתחתיו המשפט לא מוכן לקבל חיקויים יותר. ביום שפס"ד הזה התקבל אחד עו"ד אמר שזה יום בו מתה עוולת גניבת העין.

מוניטין

העוולה הייתה בעבר בס' 59 לפקנ"ז ועוסקת בתחרות מסחרית. השאלה היא מפני מה מגן החוק? החוק מגן במסגרת העוולה על המוניטין של העוסק שאת המוצר שלו מחקים. כדי לזכות בתביעה בגין גניבת עין התובע חייב להוכיח שיש לו מוניטין. ע"פ פסיקה בארץ ובחו"ל מוניטין זו ההכרה וההוקרה של המוצר של התובע- המוצר מוכר ומוקירים אותו וחשוב מזאת- רוצים לקנות את המוצר הספציפי הזה. אם אדם בא לסופר כדי לקנות במבה של אוסם וקנה בטעות במבה אחרת אז אוסם תוכיח בהצלחה שיש לה מוניטין. הנק' החשובה הינה שמוניטין זה דבר שנרכש במהלך תקופה מסויימת. כדי שליצרן/מוצר מסויים יווצר מוניטין צריך לעבור זמן מסויים במהלכו לא היצרן ולא המוצר מוגנים. משמע כל זמן שאין מוניטין מותר לחקות מוצר וזה בעייתי כי אם  מחקים מוצר בזמן שהוא בונה מונטין אז יהיה קושי לבנות את המוניטין בשל החיקויים. ייתכן ויהיה מקרה בו מוניטין ייבנה מהר כמו במקרה של קרוקס- בסוף העונה הראשונה בה קרוקס החלה לשווק מוצריה בארץ הוגשו תביעות נגד חקיינים ע"י החברה. במקרים בהם מוניטין נוצר בין לילה תינתן הגנה סבירה על המוצר ותהיה אפשרות לתבוע את החקיינים.

בגניבת עין המחוקק מגן מפני הטעייה- הוא לא מגן מפני חיקוי. אפשר לומר בגדול שחיקוי איננו אסור במשפט הישראלי ובמשפט האנגלי. אסור לחקות באופן מטעה. אם אדם הולך לקנות חיקוי של מוצר X זה בסדר כי אין הטעייה וברור שבמקום המסויים אליו הולכים זה כדי לקנות חיקויים. לכן, בעניין פניציה אחד הטיעונים זה שלא הייתה הטעיה שכן לדוגמא הצבא הזמין כוסות ספציפיות מיצרן זה ולא חשב שזה של חברה צרפתית ומכאן אין הטעייה. מה שאסור זה גניבת עין=הטעייה!

אחד הנושאים שעוולת גניבת עין עוסקת בהם רבות הוא תחום האופנה – זה תחום שיש בו פוטנציאל טוב לגניבת עין כי העונות משתנות, אופנה היא טרנדית ומשתנה וחיי המדף של המוצר קצרים ולכן יצרן אופנה לעולם לא ירשום פטנט על אופנה.

בענין פניציה התביעה נדחתה כאמור כי נקבע שלא היו מוניטין לחברה המקורית ובנוסף כי מדובר בחיקוי פונקציונאלי=מה שחיקו היה המוצר עצמו ולא אריזתו של המוצר ובנוסף את ההיבטים הפונקציונאלים של המוצר (כוס, לא שבירה וכד'). בי"מ יכול היה לקבוע שהחיקוי מתבטא לאו דווקא בצורת הכוסס ככזו אלא בעיטורים של הכוס, צורתה המיחודת לעומת אפשריות הייצור השונות. חלק גדול של פס"ד מדבר על חיקוי תכונות פונקציונאליות- שימושים של המוצר. במקרים כאלו נכונות בי"מ להגן מפני חיקויים יורדת.

הגנה על סוגי שמות למינהם

ניתן לחקות גם דברים אחרים- לדוגמא בי"מ נתן הגנה לסלוגן "דוד הכי טוב". ההגנה הזו על שמות מותנית בתוכן השם עליו מבקשים להגן, במוצר עצמו ובנסיבות.

פס"ד מסעדת אווזי הזהב נ' אווזי שכונת התקווה- רשת אווזי הוקמה ע"י יהודה אווזי לפני שנים רבות וזו רשת מוכרת בעלת מוניטין. יהודה אווזי קרא למסעדה "אווזי" ומוכר במסעדה בעיקר אווזים. הגיע אדם אחר שהתחיל למכור אווזים וקרא למסעדה שלו "אווזי הזהב". ההבדל בין פס"ד זה לפניציה הינו שבפניציה היה חיקוי של מוצר וכאן יש חיקוי של שם כמו בעניין הבמבה. בעניין אווזי בי"מ חילק את סוגי השמות הקיימים לארבעה סוגים וכל אחד זוכה להגנה אחרת (חשין בפס"ד בעניין עיתון משפחה עשה את החלוקה המקורית): ככל שמדברים על שם דמיוני יותר, חדש יותר, מקורי ההגנה גבוהה יותר כי ישנה המצאה של משהו שאינו קיים. אווזי זה מילה מתוך השפה המדוברת ולא משהו דמיוני. ככל שהשם הוא תיאורי של המוצר כך ההגנה עליו תהיה פחותה- לדוגמא היה מוצר בשם גריסיני שזה מקלות אכילה וזה גם פירוש השם באיטלקית. פרומים חיקו את השם ועלתה השאלה האם השם שמתאר את המוצר ניתן להגנה או שמדובר במילה רגילה שניתן להשתמש בה. באווזי בי"מ הסכים להשתמש בשם כי לא ניתן להפקיע את המילה מהלקסיקון העברי. בי"מ מחייב לנקד את השם ולהדגיש את ה' הידיעה בשם של המסעדה. לא משנה איך השם נשמע אלא אם יש פוטנציאל הטעייה  ע"פ בחינת השמיעה והראייה ("לגרום למשה שכאהרון יידמה").

  1. שם גנרי- כמו פריג'ידר, פלאפון, ג'יפ. שמות כאלו מאבדים זכותם להגנה.
  2. שם תיאורי- כמו בעניין גרסיני, דוד הכי טוב- שניהם זכו להגנה.
  3. שם מרמז
  4. שם דמיוני

ס' 2 לחוק עוולות מסחריות- תיאור כוזב:

 (א) לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן – תיאור כוזב).

(ב) המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו הכולל תיאור כוזב, או מי שהחליט בפועל על פרסום תיאור כוזב כאמור, לא יישא באחריות לפי סעיף זה, אלא אם כן ידע שהתיאור כוזב, או שהתיאור כוזב על פניו.

 

הרחבה של שקר מפגיע שם מדובר על שקר או גניבת עין שמדבר על הטעייה שכן כעת מדובר על מקרים רכים יותר בהם יש איסור הטעייה גם ע"י אמירות לא נכונות או חיקויים.

מערכת היחסים בין עוסק לצרכן- חוק הגנת הצרכן:

המחוקק בא להגן על הצרכן מפני מעשים בלתי תקינים של עוסק מסויים. מקור ההגנה הוא בהצעת חוק משנת 1972 שלבסוף לא התקבלה. נוצר חוק הגנת הצרכן שבא להגן על הצרכן עצמו- אין כאן מעורבות של אינטרסים שווי כסף אלא על הצרכן הקטן והחלש שיש להגן עליו מפני העוסק שיש לו הרבה יותר כח, ייעוץ מקצועי ויש לו אינטרס לא להגיד את כל האמת לצרכן.

חוק הגנת הצרכן מגן על הצרכנים כלפי כל העוסקים לגבי כל המוצרים ולגבי כל השירותים פרט לבנקאות וביטוח שלגביהם ישנה חקיקה מיוחדת כי מדובר בתחום שהיה צריך להסדיר אותו באופן ייחודי מאשר יתר נותני השירותים.

חוק הגנת הצרכן הוא המרכזי והעיקרי במערך ההגנה על צרכנים בארץ. לצידו חיים חוקים נוספים כגון חוק י"ע, חוק ההגבלים העסקיים, חוק פיקוח על חברות ביטוח, חוק חוזים אחידים וכד'. כל אלו מגינים על הצרכן ע"י הטלת שתי חובות עיקריות על העוסקים באשר הם:

  1. איסור הטעייה.
  2. חובת גילוי- מתן מירב הכלים כדי להחליט כיצד לפעול.

יש לזכור נקודה חשובה שמגבילה את האפקטיביות של חוק הגנת הצרכן-בבחינת ההגדרות המדוייקות של החוק רואים שעוסק בתחום מצומצם של חיינו כצרכנים. האפקטיביות המוגבלת שלו נובעת משתי הגדרות עיקריות:

  1. 1.   מפני שהוא חל על תובעים שקנו מוצר או רכשו שירות לצורך אישי ,ביתי או משפחתי- הגנה רק על צרכנים פרטיים. דוגמא: מי שקנה מקרר למשרדו אינו מוגן.
  2. 2.      ההגנה היא כלפי עוסק שמכר את המוצר או נתן את השירות במהלך/במסגרת  עיסוקו.

כתוצאה מהנ"ל הנזקים שמפניהם החוק מגן הם נזקים קטנים בד"כ כי רכישות של אדם פרטי הינם לצורך חיי היומיום שלו כמו במקרה של הבמבה. יש לזכור שעל הצרכן גם דיני החוזים מגינים וזה לצד דיני הגנת הצרכן. דיני החוזים עוסקים בכלל האנשים שרוכשים מוצרים ודיני הגנת הצרכן כשמדובר על צרכן מול עוסק.

בפס"ד בעניין תנובה הוטעו הצרכנים בכך שהיה סיליקון בחלק והיא לא אמרה זאת. עילת התביעה הייתה ס' 2 לחוק הגנת הצרכן והתובע זכה.

 

על מה מפצים בחוק הגנת הצרכן? הנזק שנגרם לצרכן אינו גדול. אם מדובר בנזק של פגיעה באוטונומיה קשה לכמת את שווי הנזק. כל ההגנה של חוק הגנת הצרכן הפכה לאות מתה כי הנזק הוא קטן ואז לא ישר פונים לבי"מ אלא בד"כ כותבים מכתב תלונה והחברה שולחת פיצוי כלשהו. התוצאה היא שהשילוב של חולשת החוק עם הנזקים הקטנים שנגרמו לצרכנים במסגרתו גרם לכך שחוק זה אינו בשימוש כמעט והיו מעט תביעות במשך שנים ארוכות. בעקבות זה המחוקק עשה שני דברים: ראשית איפשר להגיש תביעה ייצוגית ע"פ חוק זה+ חוק תובענות ייצוגיות כאשר יש מסה של נפגעים וזה כדאי מבחינה כלכלית. שנית, המחוקק שילב את חוק הגנת הצרכן עם חוק עוולות מסחריות וזה היה מהפך גדול מאוד כי אם עד עכשיו במקרה של הטעיית צרכן- הצרכן שקנה X במקום Y יכול היה לתבוע ע"פ חוק הגנת הצרכן והחברה שהטעו לגביה הייתה תובעת ע"פ חוק עוולוץ מסחריות, כיום החברה שהטעו לגביה יכולה לתבוע ע"פ חוק הגנת הצרכן וזו תביעה הרבה יותר קלה מאשר ע"פ חוק העוולות המסחריות.

התחלנו משתי מערכות יחסים בהלכות המסחר- שני עולמות נפרדים עם קבוצות חוקים בנפרד. כשהמחוקק ראה שזה לא עובד הוא אמר לעוסקים שגם הם יפנו לחוק הגנת הצרכן ע"פ ס' 31 א' לחוק. כיום שתי המערכות התאחדו וההגנה מפני מצבים של תחרות בלתי הוגנת חזקה הרבה יותר ומספר התביעות המוגשות גדול בהרבה.

12/4/10

תאונות דרכים

מבוא

תביעות בגין תאונות דרכים תופסות את הנפח הכי גדול בביהמ"ש בדיני נזיקין.

החוק בנושא מורכב מאוד, הוא מנסה לטפל בתחום חיים שמגוון הנסיבות שלו הוא אינסופי. החוק משתנה בתדירות ארוכה. בנוסף, המחוקק מתקן כל הזמן, פעם אחרי פעם את ההסדר החקיקתי של נפגעי תאונות דרכים והפסיקה מנהלת דיאלוג בלתי נפסק עם החוק כל הזמן. ביהמ"ש לא רק מפרשים את שהמחוקק אומר ולא רק מבקשים לשנות החוק אלא הם גם נוקטים יזמה ובפרשנות שלהם מכניסים מגמות מרחיבות לחוק גם בלי המחוקק. זה התחום הבולט ביותר לדיאלוג נמשך בין השופט למחוקק. למשל האם קלנעית היא רכב? אם היא דורסת זה תאונת דרכים? אם מישהו מחבר מצנח רחיפה למשאית שמובילה מטענים וקורה לו משהו זו תאונת דרכים? אינסוף למגוון האירועים שיכולים לקרות.

הוא קשה מסיבה נוספת, לא רק שיקולים תיאורטיים ומגוון אופציות, אלא כיוון שההסדר מורכב משני חיקוקים שמשתלבים זה בזה, יש לנו כאן שילוב מורכב של חוק הפיצויים לנפגעי תאונת דרכים שקובע אחריויות, הסדר מורכב. לצד חוק זה, קיימת פקודת ביטוח [נוסח חדש] רכב מנועי משנת 1970. יש לקרוא את שני החיקוקים יחד, לדעת מי משתלב איפה ולבדוק את ההשפעות של אחד על השני. עם זאת, נראה שלא ניתן להפריד בין שני החיקוקים, הם פולשים אחד לשני.

כדי להבין את הסדרי החוק עלינו להבין את הרציונלים שבו. המחוקק משנה את ההוראות כל הזמן, אם לא נבין מאיפה באנו לא נדע איך לפרש. יש להבין כיצד החוק משנה את המצב שקדם לו, מה היו המטרות העיקריות של השינוי ועוד. אם נבין את כל אלו נוכל להתמודד עם אותם קשיים שקיימים היום בחוק אפילו בשאלות הפשוטות של מהי תאונת דרכים איך מפצים ועוד.

היסטוריה – חפלת"ד (חוק פיצויי לנפגעי תאונות דרכים) 

למה ההסבר של מה שקדם רלוונטי גם כיום במידה מסוימת? לא מדובר בהיסטוריה ורקע אלא קשר גם להסדרים של היום. לא הכל נכנס, החוק וההסדרים הפרטניים התייחסו רק לנזקי גוף. אותן עילות תביעה שהסדירו לפני החוק נזקי גוף שקרו בתאונות דרכים מסדירים היום גם נזקי רכוש, בעבר לא היה זאת. יש להבחין בין שני נזקים עיקריים:

א.      נזק גוף (כולל גם נזק נפשי מעניין אלסוחה)

ב.      נזק רכוש – בנוסף לנזק הגוף או ללא נזק גוף נגרם נזק רכוש. כדי להגיע לגוף קודם כל הרכב נפגע.

עד שנת 1975, ההסדר שקדם לחפלת"ד שחל היום על נזקי רכוש, הוא הסדר שקובע שהאחריות לנזקים שארעו בתאונת דרכים מבוסס על רשלנות ס' 35 – 36 לפקודה. זה אומר ניהול תיק אחד (ולא שניים כמו היום), אין הבחנה באחריות/ לצורך התביעה.

 

הבעייתיות בהסדר שקדם לחפלת"ד

1)   ההסדר מבוסס על רשלנות, מישהו צריך להיות רשלן- או זה שתחזק את הכביש, או אותו אדם ברכב השני שנכנס בנו, יכול להיות שיש רשלנות של יצרן המכונית (כמו בטויוטה). יש תאונות בשל פגם ברכב (בין בייצור ובין שלא גילו אותו במוסך). כשלא מתממשת אף אחת מאפשרויות, שאין רשלנות של אף אחד הניזוק הוא חסר עילת תביעה.

2)      כשיש לי עילת תביעה ברשלנות אנחנו צריכים גם להוכיח אותה. יש הבדל בין לדעת שיש עילה לפי ס' 35 – 36 לבין היכולת להוכיח אותה. כשיש מצב בו הזכות שלי כנפגעת תאונת דרכים שלא מסוגלת להוכיח רשלנות התביעה לא אזכה בתיק. יש תאונות דרכים בהם הנפגע מאבד את ההכרה ולא יודע מה קורה. הוא לא יודע למה קרתה התאונה. נטל ההוכחה שמוטל עליו בעייתית. לעזרתו של תובע כזה באים הסעיפים שהופכים את נטל ההוכחה ס' 38 ו-ס' 41. רכב יכול להיכנס בפוטנציה להגדרת "כלי מסוכן", סעיף 38  כפוף ל"חפץ שנעזב", הוטלו מגבלות על ס' 38, כתוצאה מכך הוא לא היה עזר רב לתובעים בתאונות דרכים כדי להפוך את נטל הראיה. היה ניסיון לשימוש בסעיף 41, זהו גם פיתרון דחוק. בשל העובדה שהמחוקק יצר את עילת התביעה החדשה בגין נזקי גוף הנושא של ס' 41 לא הגיע למיצוי בביהמ"ש, לא היו זקוקים לו- נכנס חפלת"ד. סוגיית ס' 41 הושארה בצד, זה יכול היה להיות כלי שמסדיר את נטל היפוך הראייה.

3)      עלויות המערכת של דיונים בתאונות דרכים שמבוססות על רשלנות גבוהות מאד.

4)   אם למשל הנפגע היה רשלן חלה על התביעה שלו הלכת האשם התורם. עפ"י ההלכה הופחתו פיצויי הנפגע כגובה אשמו התורם. בחלק גדול מהתביעות לפני החוק הן היו נגמרות בהפחתת הפיצויים. בתאונות דרכים בדר"כ גם הנפגע אינו "טלית שכולה תכלת".

5)   נקודה בעייתית גם כיום: תאונה עצמית. התנגשות בעץ למשל, נהגתי ובלי מעורבות של אחר נגרמה לי תאונה, נכנסתי בעץ. אף אחד אינו רשלן (לא מקרה שהלכו לי הברקסים והיצרן היה רשלן). אני והרכב שלי. מה קורה לפי ההסדר הקודם? אם אין לך את מי לתבוע ברשלנות אתה לא תקבל פיצוי. יש המון מקרים כאלו של תאונה עצמית. הנטל יפול על החברה- אנשים נכים שלא קיבלו פיצויי ולא משקמים עצמם הם נטל על החברה.

6)   נקודה בעייתית גם כיום: לנפגע אין את מי לתבוע.  למשל פגע וברח. מצב בעייתי נוסף בקטגוריה זו הוא עניין לוי, חב' ביטוח התמוטטה, אין ממי לקבל פיצוי.

כל הבעיות הללו במצטבר, שכולן נובעות מהדרישה שעילת התביעה תבוסס על רשלנות, יצרו מצב שמבחינת המחוקק היה לא משביע רצון. חלק גדול מנפגעי תאונות הדרכים לא קיבלו פיצוי ובנוסף ביסוס אחריות על אשם לא יצר הרתעה מספקת. מספר נפגעי תאונות הדרכים עלה באופן קבוע, התמנתה וועדת מומחים ובסופו של דבר נולד חפלת"ד.

כל הבעיות שציינו לעיל נשארו בתוקף רק לגבי תביעת רכוש, לגבי נזקי גוף הבעיות נפתרו חלקית בחפלת"ד.

 

 

 

 

חיקוק חפלת"ד

החוק מגדיר על בסיס מה מגיעים פיצויי לנפגעי תאונות דרכים. יש הבדל בין חוק זה לבין חוק אחריות למוצרים פגומים. חפלת"ד קובע שמגיעים פיצויים נקודה. בחוק אחריות למוצרים פגומים יש רמות, לא בטוח שיתקבל פיצוי. אין עוד חוק קיצוני בדיני נזיקין כמו חפלת"ד, אפילו אחריות שילוחית של מעביד, יש למעביד הגנות. בחפלת"ד אין הגנות, הוא חידוש גמור.

החידושים בחוק

ס' 2 לחפלת"ד – אחריות מהותית ומוחלטת

מה הוא קובע? קובע עקרונית ב-ס' 2(א) שמשתמש ברכב מנועי חייב לפצות ולפי ס' 2(ג) האחריות היא מוחלטת ומלאה, ללא נפקות לאשם או אשם תורם של אחר. בוטלה הרשלנות.

זו אחריות מפחידה בשני מובנים:

א.   קל מאד לגרום נזק, אנחנו מסמסים תוך כדי נהיגה למשל. איום ונורא הנזק שאנחנו יכולים לגרום, נזקים נוראיים. סכומי הפיצויים הם נוראיים. האם מישהו היה מעלה על דעתו שכל נזק הוא יישא באחריותו אלמלא היה ביטוח? אנחנו עולים על הרכב רק בשל ביטוח, שכן יש אחריות מוחלטת.

ב.   פעולת הנהיגה היא רצויה בחברה. אנו לא רוצים למחוק אותה בכלל אלא רק נהיגה שעושה נזק. החוק מגבה אחריות מוחלטת ורחבה ע"י הטלת חובת ביטוח. בפקודת ביטוח רכב מנועי ס' 2  נאמר  שלא ישתמש אדם ברכב מנועי אלא אם כן יש על שימושו שלו פוליסה בת תוקף לפי דרישותיה של פקודה זו. הפקודה משלימה את החוק, מגבה את ס' 2 בביטוח. מי שנוהג ללא ביטוח מקבל 3 חודשים. מי שלא עושה ביטוח עפ"י ס' 2 אחראי על הנזק שנגרם, נזקים במיליונים, רלוונטי לנזקי גוף בהתאם לחוק, הפקודה היא המשלימה. נזק רכוש יכול להיות שלי או של צד ג'. ביטוח חובה הוא ביטוח נזקי גוף, אותו החוק מחייב. נזקי רכוש הוא ביטוח רשות ולא מחייב. ביטוח מקיף מכסה הכל רכוש (שלי, שלו, תאונת שרשרת ועוד), יש מצבים שיכול בעל הרכב לקחת סיכון על נזק רכוש שלו וקונה רק צד ג' (צד ג' זה רק נזק רכוש).

יש מספר חידושים בחפלת"ד:

א. אחריות מוחלטת ב. חובת ביטוח ג. הביטוח כולל גם צד א', חובה ד. יצירת גוף קרנית ה. אנשים מסוימים לא מכוסים בחוק (תיתכן פנייה לקרנית) פרמיות הביטוח מפוקחות ע"י המפקח על הביטוח ו. לא עושים קטגוריזציה של פרמיות הביטוח ז. הגבלת סכומי הפיצויים ח. ס' 8 לחפלת"ד, מהותי וקובע ייחוד העילה

חידוש ג הוא חידוש מהפכני ביטוח צד א' (הנהג) עצמו. היום יש לנהג יש מערכת חוזית עם חברת הביטוח, זה לא וולונטרי. חוזה כפוי. המחוקק בצורה פטרנליסטית כופה עלינו לבטח את עצמנו.

אם א' נהג ברכב, היה מעורב בתאונת דרכים. א' גם נפגע, נפגע ב' שישב לידו וגם ג' הולך רגל. את הנזקים שלי אתבע מחברת הביטוח כצד א', ביטוח אישי. הנוסע ב' והולך הרגל ג' – הם בגדר צד ג' והם יתבעו את חברת הביטוח שביטחה את צד א'. א', ב' ו-ג' תובעים את אותו ביטוח עפ"י ס' 2.

לפני החוק: אם היה נפגע נוסע מכונית א' ונוסע מכונית ב' והולך רגל. את מי היה תובע נהג מכונית א'? את מכונית ב' והיא תתבע אותו. הולך הרגל תבע את מכונית א' וגם ב'. היה מערך של הצלבות לפני החוק. כל נהג תבע נהג אחר.

אחרי החוק: היום, חוק הפיצויים, כולם תובעים את חב' הביטוח. אחריות מוחלטת, לא משנה מי רשלן, לא משנה אשם תורם. היום התביעות באות לממש את ס' 2 שפקודת הביטוח קובעת. כל אחד תובע את המבטח שלו. אין יותר הצלבות. כשאנו מחליפים פרטים אנו נותנים פרטים כדי שאותו צד יתבע רכוש, שעדיין הולך בהצטלבות. לגבי גוף תובעים חב' ביטוח. לנו יש כתובת אחת וחב' הביטוח יתקזזו אחת מול השנייה. בפגע וברח אין לחב' ביטוח שלי למי לחזור ולכן קרנית תפצה. כשיש למי לפנות אני מפעילה את ביטוח החובה שלי.

חידוש רביעי בחוק: אנשים שלא קיבלו פיצוי למשל פגע וברח או אנשים הפרו את החוק ולא עשו ביטוח חובה למרות שזו עבירה פלילית. יצירת קרנית, גוף שמגבה את חברות הביטוח במצב שבו אין ביטוח או אם חב' הביטוח מתמוטטת, או בפגע וברח.

חידוש חמישי בחוק: אנשים מסויימים לא מכוסים ע"י החוק, אם אדם נפטר, שאריו יפוצו ע"י קרנית. מטרת קרנית היא להשאיר מינימום אנשים ללא פיצוי.

במקרה של מ"י נ' לוי הפתרון היה קרנית, פסיקה סוציאלית. קרנית לא הייתה חייבת לפצות, חפלת"ד לא חל באותה תקופה. הנשיא שמגר רצה לפצות את שאריו של הנפטר וגרם לה לפצות.

חידושים חמישי ושישי:

פרמיה: שוק הביטוח הפרטי והיו על זה המון דיונים בשאלה: מי צריך לבטח או לייצר את שוק הביטוח של תאונות הדרכים? האם להשאיר את זה לביטוח לאומי שלכולנו יש תיק שם, אולי נפקיד את ההסדר הזה שם. בסופו של דבר, אינטרסים מסחריים של חברות הביטוח גברו וכל הפיצויים בגין נזקי גוף הופקדו בידי חברות הביטוח המסחריות שאצלן כולנו משלמים את הביטוחים ופרמיה שאמורה לשקף את הסיכון שאתה יוצר. אם חפלת"ד רוצה לשמור על הרתעה ורוצה לומר לנו שאפילו שיש לכם ביטוח, בכל זאת תנהגו כמו שצריך, צריך שתהיה הבחנה בפרמיה בין נהגים מסוכנים ולא מסוכנים, שוק הביטוח מבוסס על כך. כדי שהביטוח גם יהיה אפקטיבי וגם לא ימוטט את חברת הביטוח ויוודא שננהג כמו בני אדם זהירים הפרמיה הייתה צריכה לשקף את הסיכון שאנו יוצרים. כמו בכל ביטוח יש לקחת כל מיני גורמים שאנחנו יוצרים: למשל גיל הנהג, יש הבדל בין צעירים למבוגרים. יש הבדל בין נשים לגברים, נשים פחות מסוכנות מאחורי ההגה. סוג הרכב משנה. גם הסיטוריית הנהיגה (פרופיל הנהג) היא משתנה רלוונטי.

כיום, נקודה חשובה מבחינה פרקטית, הפרמיות משקפות את רמת הסיכון שיוצר כל נהג בצורה מינימאלית, מתחשבים בעיקר בנפח המנוע. כל המשתנים האחרים כמעט ולא משחקים בנזקי גוף וזו ביקורת עיקרית על חפלת"ד.

חידוש שביעי: תקרת פיצויים. דיני הנזיקין נולדו בין השאר כדי להשיג את השבת המצב לקדמותו. היה מצב נתון וקרתה תאונה נזיקית והמצב הנתון השתבש. מישהו סבל מנזק. אחת המטרות של דיני הנזיקין היא לתקן, להשיב את המצב לקדמותו. להסיט אותו בחזרה ככל שכסף יכול לפצות. חוק הפיצויים אומר שהרבה אנשים יקבלו פיצוי בשל האחריות המוחלטת. אם נצטרך לפצות את כולם על הכל ההסדר יוביל להורדת אנשים שלא יוכלו לשלם את הפרמיה. המחוקק הגיע לפשרה נפצה הרבה אנשים אבל חלק לא יקבלו פיצוי מלא. עולות לכך שתי משמעויות:

נזקים של הפסד השתכרות: חוסר היכולת לעבוד, צורך לשנות עבודה ועוד נקראים נזקי הפסד השתכרות ומוגבלים לפי שלוש השכר הממוצע במשק. לא באמת גבוה השכר הזה. מי שנפגע בתאונת דרכים ויוכיח שהוא היה עילוי ויוכיח נזק של מיליארדים, גם עבורו, גובה התקרה הוא פי שלוש השכר הממוצע במשק. נזקים נוספים אתה תספוג. אף אחד לא יפצה אותו על ההפרש בין הנזק האמיתי לתקרה שקיבל. המחוקק מקריב את עיקרון השבת המצב לקדמותו לגבי אנשים שפוטנציאל הנזק שלהם גבוה. אנחנו מדברים על אנשים צעירים שיכלו לעבוד המון שנים ולהרוויח המון כסף ויכלו לתרום למשק זה לא מעניין את המחוקק. אני גורם לכם לוותר מרצון על כל מה שעולה על התקרה.

חפלת"ד קובע נוסחה שעל פיה מפצים בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים. גם במרכיבי הנזק האלו שבדר"כ מפצים עליהם בהמון כסף יש נוסחה כדי שלא תהיינה הוצאות רבות וגבוהות. יש נוסחאות, לא מסתכלים כמה כאבים וסבל באמת יש לאותו נפגע, שמים בצד את השבת המצב לקדמותו ואת הפיציים הסובייקטיביים והכל הופך לאובייקטיבי. יש טבלאות וקובעים לפיהן. כאב וסבל הולך לפי אחוזי נכות כפול הימים ששכבת בבי"ח כפול מרכיבים נוספים ואתה יודע בדיוק כמה כסף שווה.

טבלאות הפיצויים לפי החוק מקפחות את הנפגעים. אם נפגעו שניים: אחד בניתוח ואחד בתאונת דרכים וכואב להם אותו דבר, הם נולדו ומתו באותו יום הפיצויי יהיה שונה, לאחד יש טבלה ולאחד אין טבלה. כמות תמורת איכות, מפצה הרבה אנשים ולא מעניק להם את שמגיע להם.

חידוש שמיני:  ס' 8 לחפלת"ד

       (א)  מי שתאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה על פי חוק זה, לרבות תביעה על פי ביטוח כאמור בסעיף 3(א)(2) ובסעיף 3(ד) לפקודת הביטוח, לא תהיה לו עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף, זולת אם נפגע בתאונה שנגרמה על ידי אדם אחר במתכוון.

           (ב)  מי שאלמלא הוראות סעיף 22(ב), היתה תאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה כאמור בסעיף קטן (א), דינו לענין הוראות סעיף זה, כדין מי שיש לו עילת תביעה על פי חוק זה.

           (ג)   אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה.

אם אני נפגע שפוטנציאל ההשתכרות שלי הוא פי 6 מהשכר הממוצע במשק אני אקבל פי 3 דרך חפלת"ד ואת השאר אתבע ברשלנות. אין אפשרות כזו –לא חל חוק אחר חוץ מחוק זה, ייחוד עילה (מלבד התקיימות ס' 7). הוראה זו קיצונית, היא לא מאפשרת פנייה להגנה אחרת אם אני תובעת במסגרת החוק. זה הנתיב, רק פה ניתן ללכת.

עד עתה תיארנו רציונל שעל פיו בא המחוקק וקבע שתאונות דרכים יוצרות סיכון, אני רוצה לפצות על כל הסיכונים (כולל תאונה עצמית) כל מה קורה על הכביש אני רוצה לפצות. לכסות את הדבר הזה עולה כסף- יותר אנשים שמקבלים פיצוי, מישהו צריך לייצר את הכספים, אנחנו הציבור משלם את זה לחברת הביטוח. נוצר פול וירטואלי, של כל חברות הביטוח שמכסות את השוק הישראלי, כל חברה גובה ממבוטחיה אותן פרמיות (אין תחרות אמיתית). מתוך סכום הכסף שמצטבר גם חברות הביטוח שהן מסחריות רוצות להרוויח. חלק הולך לרווחי החברה וחלק גדול בין 30% ל- 40% להוצאות דיון. מתוך הסכום הזה הכל משולם- רווחים לחברת ביטוח, עלות הדיינויות ופיצוי כל הניזוקים. עפ"י הסכום שנדרש נקבעת הפרמיה. חברות הביטוח צופות את הנזק וקובעות את הפרמיה. ככל שיש יותר אנשים שנכנסים לגדר החוק על הקופה להיות גדולה יותר, הפרמיות יגדלו, פעולת הנהיגה תתייקר.

אנחנו נראה בהמשך שהואיל והחוק פורש כחוק סוציאלי שכדאי לנפגע להיות בו, ביהמ"ש מרחיבים אותו מאד כך שיחול על המון דברים. הגדרת תאונת דרכים מתרחבת- אירועים שלפני 10 שנים לא נקראו תאונת דרכים היום נקראים תאונת דרכים. המחוקק לא חשב על זה כשחוקק את החוק. הקופה צריכה להיות גדולה, על כל זה בא חוק ואומר ייחוד העילה. אם זו תאונת דרכים אין עילות אחרות. הדברים האלו מקוממים, לדוגמה: א' נפגע תאונת דרכים, הגיע לבי"ח והרופא התרשל. ניתן היה להציל את הרגל שלו והוא נשאר נכה 100% (על מוות מקבלים פחות פיצויים). הוא נותר צמח. חפלת"ד יישא בנטל רשלנות הרופא. יש עילה אחת, נכנסת לחוק, מתו העילות האחרות. נניח שיש תאונת דרכים שאתה יכול להוכיח שהמוסכניק התרשל, בגלל זה אדם עבר תאונת דרכים אבל זה לא משנה, המוסכניק פטור. היצרן שהתרשל בברקסים פטור.

ייחוד העילה משפיע בשני מישורים: האחד, פוגע בנפגע שכן יש לו תקרה, הרשלן פטור – הנפגע עצמו והציבור שם כסף בקופה הזו. השני, אנחנו מממנים רשלנות של מזיקים רשלנים. ניתן לחזור למוסכניק בנזקי רכוש ולא גוף בו עוסק חפלת"ד.

*החוק חל רק על נזקי גוף ולא רכוש, בנזקי רכוש אני יכול לתבוע את המוסכניק/ יצרן.

את כל הבעיות שציינו המחוקק היה ער להן, הוא חשב על הביקורת שהעלנו. ואולם, באיזונים שערך מול מכת המדינה של תאונות הדרכים ואם אני לא אצליח לחסל התופעה אתן פיצוי מקסימלי ואקריב את הניזוקים העשירים וערכים אחרים. עם זאת, הפסיקה של העשרים שנה האחרונות מוכיחה שמספר התאונות לא הצטמצם, חלק גדול מהכשלים לא באמת תוקנו.

החוק בא כדי לפתור את הבעיות כתוצאה מכך שבעבר התביעה הייתה ברשלנות, קשה להוכיח. חפלת"ד כאילו ניקה את הבעיות וסלל דרך להליך קצר. אין גם אשם תורם, רשלנות לא רלוונטית. יש נוסחה לכאב וסבל.

בפועל החוק הכניס פרוצדורה של תשלום תכוף לנפגע, לא צריך לחכות לסוף הדיון כדי לקבל כסף גם בחוק וגם בפקודה (מי שצריך להשתקם לא יחכה לכסף, הוא צריך שיקום מיידי). מסתבר שכל התהליכים החדשים שהחוק ניסה להטמיע, תהליכים לקיצור עלויות מערכת לא צלחו.

חריג לתחולה – הוראת ס' 7 לחפלת"ד

7.   נפגעים אלה אינם זכאים לפי חוק זה:

(1) מי שגרם לתאונה במתכוון;

(2) מי שנהג ברכב תוך הפרת החוק לתיקון דיני העונשין (שימוש ברכב ללא רשות), תשכ"ד-1964, וכן מי שהיה מצוי ברכב ביודעו שהנוהגים בו כאמור;

(3) מי שנהג ברכב כשאין לו רשיון לנהוג בו, למעט רשיון שפקע מחמת אי תשלום אגרה או מחמת הגבלה שהוטלה לפי פרק ו'1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967;

(4) מי שהרכב שימש לו, או סייע בידו, לביצוע פשע;

(5) מי שנהג ברכב ללא ביטוח לפי פקודת הביטוח, או כשהביטוח שהיה לו לא כיסה את שימושו ברכב;

(6) בעל הרכב או המחזיק בו, שהתיר לאחר לנהוג ברכב כשאין לו ביטוח לפי פקודת הביטוח או כשהביטוח שיש לו אינו מכסה את החבות הנדונה ושנפגע בתאונת דרכים שאירעה באותה נהיגה, בין בהיותו ברכב ובין מחוצה לו.

החריג לאחריות עפ"י חפלת"ד הוא החריג לזכאות בסעיף 7 לחוק. הגבלת זכאותם של נפגעים. יש נפגעים שלא ייכנסו לגדר החוק ולא יוכלו לממש את האחריות המוחלטת שמוטלת. המשותף לכל החלופות הללו הוא שהתנהגותם נגועה באי חוקיות או על גבול אי החוקיות, הם הכניסו את עצמם לזה (מזכיר את הרעיון של מ-עילה בת עוולה לא תצמח תביעה). אתה הנפגע היית לא בסדר. מי שגרם לתאונה במתכוון למשל מתאבדים למיניהם לא זכאי לפיצוי עפ"י החוק. אלמלא החריג, הכביש היה הופך לזירת התאבדות מועדפת. השארים יקבלו פיצוי. ס' קטן (1) קובע שמי שגרם במתכוון לא יקבל פיצוי. אם אתה נוהג ברכב ללא ביטוח הנטל הוא עליך לפי ס' קטן (5). ס' 7 מנסה לייצר הרתעה כנגד נהיגה ללא ביטוח.

 

 

 

26/4/10

חפלת"ד-  קישור לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים

יש לזכור שחלק גדול מת"ד שמתרחשות מידי יום גורמות לנזק רכוש- נושא זה מוסדר ע"פ פקנ"ז ועוולת הרשלנות- ס' 35+36. בעוד שהמחוקק רצה שכל התביעות בנושא ת"ד תפתרנה בהליך אחד זה דבר שאינו מתקיים כאשר מוגשת גם תביעה בנוגע לנזק רכוש.

תביעות על נזקי רכוש תובעים בהצלבה- אם יש מכונית א' ומכונית ב' אז מכונית א' תתבע ברשלנות את מכונית ב' ומכונית ב' תתבע את א' וכל אחד מהצדדים יצטרך להוכיח את הצד השני ואילו בנזקי גוף אין הצלבות אלא תביעה ישירה.

בנזקי גוף מודבר על אחריות מלאה ומוחלטת שאיננה מותנית ברשלנות של הצדדים, אין הגנות של אשם תורם או הסתכנות ברצון. האחריות הזו מלווה בבביטוח חובה שהוא ביטוח נזקי גוף: על מנת שפעולת הנהיגה תהיה אפשרית כלכלית ההסדר של חוק הפיצויים יחד עם פקודת ביטוח כלי רכב מחייב קיומו של ביטוח.

כשתאונת דרכים גורמת נזק גוף יש עילה ע"פ החפלת"ד.  הכלל של ייחוד העילה נמצא בס' 8 ולפיו העילה הבלעדית שניתן להשתמש בה כשמדובר בתאונת דרכים ולא ניתן לתבוע ע"פ עוולת הרשלנות.

יש רעיון שעל פיו מפצים מקסימום נפגעים בת"ד- רעיון של יצירת מקס' כיסוי ביטוחי. כדי לפצות כ"כ הרבה נפגעים וכדי לאפשר מצב בו קופת הביטוחים הכללית של כל חברות הביטוח תספיק מבלי לגבות סכומי עתק מהציבור, החוק קבע תקרת פיצוי לפיה לא ניתן לקבל פיצוי מעל גובה הפיצןי שהחוק קובע.

אחד הרעיונות העיקריים של החוק הינו רעיון של פישוט וזירוז הליכים- בעבר תביעות בגין ת"ד היו נמשכות זמן רב גם כשיש נזקים אדירים. החוק נלחם בתופעה זו ע"י סטנדפטיזציה: קביעת סכומים קבועים מראש לפיצוי נזקים בעייתים. הרעיון היה שמתוך קופת פיצויים משותפת יעבור פחות כסף על פרוצדורה והוככחות כי יש סכום קבוע מראש.

בהיבט תיאוריות של דיני נזיקין- קיימים שיקולים  על הרתעה, חינוך, שיקולים כלכליים, פיצוי והשבת מצב לקדמותו וכד'. הראציונאל של פיצוי בחפלת"ד לא מתקיים בגלל שקיימת תקרת פיצוי ולכן לא מפצים על כל מה שקרה ומכאן החוק משקף צדק חלקי בלבד- מנסה להשיג פיצוי למקס' נפגעים מצד אחד אך מצד ש ני מטיל אחריות על אנשים גם במצבים בהם לא יכלו למנוע את התאונה, על אדם שלא היה מצידו שום אשם. בהיבט נוסף, החוק פוגם ברעיון של השבת מצב לקדמותו בשל תקרת הפיצויים שנפגעת. תקרה זו לא מתעדכנת בשוטף ומכאן יש הרבה נפגעים שיש להם נזק גבוה מהתקרה והפיצויים אינם משקפים את השבת המצב לקדמותו.

גם בהיבט סוגיית ההרתעה- ברגע שהחוק הטיל אחריות מוחלטת הוא ויתר על ההרתעה כי האחריות מוחלטת בלי קשר לרשלנות. מכאן אין הרתעה כי הולך רגל שקופץ לכביש לא חושב פעמיים כי תוטל אחריות על הפוגע. עם זאת אלמנט ההרתעה נותר בעינו בעניין נזק רכוש שכן אנשים חוששים מפני נזק שכזה ולא מאמינים שיקרה להם נזק גוף.

סעיפים חשובים בחפלת"ד:

 

ס' 1 לחוק מגדיר מהי ת"ד:

תאונת דרכים" – מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה; יראו כתאונת דרכים גם מאורע שאירע עקב התפוצצות או התלקחות של הרכב, שנגרמו בשל רכיב של הרכב או בשל חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו, אף אם אירעו על-ידי גורם שמחוץ לרכב, וכן מאורע שנגרם עקב פגיעה ברכב שחנה במקום שאסור לחנות בו או מאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המיכני של הרכב, ובלבד שבעת השימוש כאמור לא שינה הרכב את ייעודו המקורי; ואולם לא יראו כתאונת דרכים מאורע שאירע כתוצאה ממעשה שנעשה במתכוון כדי לגרום נזק לגופו או לרכושו של אותו אדם, והנזק נגרם על ידי המעשה עצמו ולא על ידי השפעתו של המעשה על השימוש ברכב המנועי;

ס' 2 א' + ב' +ג' מגדיר:

אחריות נוהג ברכב

(א) המשתמש ברכב מנועי (להלן – הנוהג) חייב לפצות את הנפגע על נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים שבה מעורב הרכב.

(א1) הנוהג ברכב ישראלי חייב לפצות נפגע שהוא ישראלי או תייר חוץ על נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים שבה מעורב הרכב אף אם התאונה אירעה באזור או בשטחי האחריות האזרחית הפלסטינית או באזורים ויראו את התאונה כאילו אירעה בישראל;

לענין סעיף זה –

"תייר חוץ" – כמשמעותו בחוק שרותי תיירות, התשל"ו1976-, למעט תושב האזור או תושב שטחי האחריות האזרחית הפלסטינית, ובלבד שהוא נפגע במהלך סיור כמשמעותו בחוק האמור;

"רכב ישראלי" – רכב הרשום בישראל או החייב ברישום בישראל לפי כל דין, או רכב שאינו חייב ברישום שבעליו הוא ישראלי.

(ב) היה השימוש ברכב על פי היתר מאת בעל הרכב או המחזיק בו, תחול האחריות גם על מי שהתיר את השימוש.

(ג) האחריות היא מוחלטת ומלאה, ואין נפקא מינה אם היה או לא היה אשם מצד הנוהג ואם היה או לא היה אשם או אשם תורם של אחרים.

ס' 3 מגדיר:

תאונה שבה מעורבים מספר כלי רכב

(א) בתאונת דרכים שבה היו מעורבים מספר כלי רכב, תחול על כל נוהג האחריות לנזקי הגוף של מי שנסע בכלי הרכב שלו.

(ב) נפגע אדם מחוץ לכלי הרכב, בתאונה דרכים שבה היו מעורבים מספר כלי רכב יהיו הנוהגים חייבים כלפיו יחד ולחוד; בינם לבין עצמם ישאו בנטל החיוב בחלקים שווים. לענין חלוקת החבות בין הנוהגים לפי סעיף קטן זה, רואים כלי רכב כמעורב בתאונת דרכים אם בעת התאונה היה מגע בינו לבין כלי רכב אחר או בינו לבין הנפגע.

ס' 7 משקף שיקולי צדק, מדבר על נפגעים שהתנהגותם נהוגה באשם והחוק לא מעוניין לפצותם:

 הגבלת זכאותם של נפגעים

נפגעים אלה אינם זכאים לפיצויים לפי חוק זה:

(1) מי שגרם לתאונה במתכוון;

(2) מי שנהג ברכב מתוך הפרת החוק לתיקון דיני העונשין (שימוש ברכב ללא רשות), תשכ"ד1964-, וכן מי שהיה מצוי ברכב ביודעו שנוהגים בו כאמור;--הכוונה לגנבי רכב, אין ביטוח כשהרכב נגמר כי הפוליסה פוקעת.

(3) מי שנהג ברכב כשאין לו רשיון לנהוג בו, למעט רשיון שפקע מחמת אי-תשלום אגרה;

(4) מי שהרכב שימש לו, או סייע בידו, לביצוע פשע.

(5) מי שנהג ברכב ללא ביטוח לפי פקודת הביטוח, או כשהביטוח שהיה לו לא כיסה את שימושו ברכב;

(6) בעל הרכב או המחזיק בו, שהתיר לאחר לנהוג ברכב כשאין לו ביטוח לפי פקודת הביטוח או כשהביטוח שיש לו אינו מכסה את החבות הנדונה ושנפגע בתאונת דרכים שאירעה באותה נהיגה, בין בהיותו ברכב ובין מחוצה לו.

 

ס' 8 מגדיר את כך שמי שתובע ע"ם חוק זה אין לו עילה לתבוע ע"פ עילת הנזיקין:

ייחוד העילה (תיקון: תשמ"ט, תשנ"ה)4

(א) מי שתאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה על פי חוק זה, לרבות תביעה על פי ביטוח כאמור בסעיף 3(א)(2) ובסעיף 3(ד) לפקודת הביטוח, לא תהיה לו עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף, זולת אם נפגע בתאונה שנגרמה על-ידי אדם אחר במתכוון.

(ב) מי שאלמלא הוראות סעיף 22(ב), היתה תאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה כאמור בסעיף קטן (א), דינו לענין הוראות סעיף זה, כדין מי שיש לו עילת תביעה על פי חוק זה.

(ג) אין בהוראת סעיף-קטן (א) כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה.

קיים פס"ד לפיו מתאבדים הם אלו שמתכוונים לגרום לת"ד ולכן לא יקבלו פיצוי.

 

ס' 9- נדבר בתרגיל.

סעיפים חשובים בפקודת הביטוח: קישור לפקודה

פקודה זו משלבת רעיונות חוזיים עם רעיונות נזקיים!!!

ס' 2- חובת פוליסה —- סעיף מאוד חשוב בפקודה!!!

(א) בכפוף להוראות פקודה זו, לא ישתמש אדם – ולא יגרום ולא יניח שאדם אחר ישתמש – ברכב מנועי, אלא אם יש על שימושו שלו או של האדם האחר באותו רכב פוליסה בת-תוקף לפי דרישותיה של פקודה זו.

(ב) העובר על הוראות סעיף קטן (א), דינו – מאסר שלושה חדשים או קנס 750 לירות, ורשאי בית המשפט, בנוסף לכל עונש אחר, לפסול אותו מקבל או מהחזיק רשיון נהיגה כאמור בסעיף 36א לפקודת התעבורה  או לפסלו מקבל או מהחזיק רשיון רכב לסוג מסויים של רכב או לרכב מסויים, לתקופה שלא תפחת משנים עשר חודש, זולת אם ראה להורות על פסילה לתקופה קצרה יותר מנסיבות מיוחדות שיפרש בפסק הדין;תחילת הפסילה וחישוב תקופתה יהיו כאמור בסעיף 42 לפקודה התעבורה. (ג) מי שנפסל עקב הרשעה לפי סעיף זה יראוהו לענין פקודת התעבורה כאילו נפסל לפי הוראותיה.

הפקודה מבהירה לנו שפוליסת הביטוח שלנו שהיא למעשה חוזה מחולקת לשני חלקים:

  • בחלק אחד מבוטח הנוהג עצמו (בין אם הוא המשתמש או הבעלים) וזה החידוש הגדול שבחוק שכן לפניו ברגע שאדם היה מעורב בתאונה עצמית לא היה לו את מי לתבוע. כעת יש ביטוח עצמי שהוא חוזה בין המשתמש ברכב לבין חברת הביטוח. החוזה מבטח באופן ישיר את הנזק שייגרם לאדם. הפקודה כופה על אדם לבטח עצמו. זו גישה פטרנליסטית. ברגע שהמשתמש ברכב ייפגע בת"ד עילת התביעה היחידה שיש לו בשל נזק גוף היא כנגד עילת הביטוח שלו מכח ס' 2 וזו תביעה חוזית. אם אדם נפגע בת"ד ואין לו ביטח או שסטה ממגבלות הפוליסה שלו אין את מי לתבוע. עילת התביעה היחידה של משתמש שנגרם לו נזק גוף היא עילה חוזית.
  • בחלק השני המשתמש או בעל הרכב מבטח את אחריותו כלפי אחרים. אלו תביעות נזיקיות ולא חוזיות למרות שמקורן בפוליסה המהווה חוזה.

ס' 3- הדרישה לגבי פוליסה

(א) פוליסה לפי דרישותיה של פקודה זו היא פוליסה שהוציא מבטח שהיה מורשה בשעת הוצאתה והיא מבטחת את –

(1) בעל הרכב והנוהג בו – מפני כל חבות שהם עשויים לחוב לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (להלן-החוק), ומפני חבות אחרת שהם עשויים לחוב בשל נזק גוף שנגרם לאדם על ידי השימוש ברכב מנועי או עקב השימוש בו; לענין זה, "נזק גוף" ו"שימוש ברכב מנועי" – כמשמעותם בחוק.

(2) בעל הרכב הנוהג בו וכל אדם הנוהג בו בהתר ממנו -מפני נזק גוף שנגרם להם בתאונות דרכים כמשמעותם בחוק.

(ב) המבוטח בביטוח לפי סעיף קטן (א) (2) יהא זכאי לפיצוי כפי שהיה זכאי לקבל נפגע אחר לפי החוק.

(ג) פוליסה לפי דרישותיה של פקודה זו, כאמור בסעיף קטן (א), תכסה אף מפני כל חבות בשל נזק גוף שנגרם לאדם, כולל הנוהג ברכב, בתאונת דרכים אשר אירעה באזור או בשטחי האחריות האזרחית הפלסטינית או באזורים, הכל לפי הדין החל במקום התאונה.

(ד) פוליסה המכסה, על פי הדין החל באזור או בשטחי האחריות האזרחית הפלסטינית, מפני חבות טעונת ביטוח בשל תאונת דרכים שאירעה בישראל, ושהוצאה בידי מבטח מהאזור או משטחי האחריות האזרחית הפלסטינית, לפי הענין, לכלי רכב הרשום או החייב ברישום לפי הדין באזור או בשטחי האחריות האזרחית הפלסטינית, לפי הענין, יראוה כפוליסה לפי דרישותיה של פקודה זו, ויחולו הוראות פקודה זו, בשינויים המחוייבים.

ס' 12 לפקודה- פוליסה מחייבת על אף כל דין [תיקון: תשל"ה]

המוציא פוליסה לפי סעיף 3 יהא חב, על אף האמור בכל דין, לשפות את המבוטחים הנקובים בה בשל חבות שהפוליסה אמורה לכסותה וכן לפצות את המבוטח הנוהג ברכב או את הנוהג בהתר ממנו על נזק גוף שנגרם להם בתאונת דרכים כמשמעותם בחוק.

ס' 19- יוצר יריבות ישירה בין הניזוק בת"ד לבין חב' הביטוח של הרכב:

ניתן פסק דין נגד מבוטח בשל חבות טעונת ביטוח ואותה חבות מכוסה על ידי ביטוח -בין שהמבוטח היה חייב באותו ביטוח ובין שהיה פטור ממנו לפי סעיפים 4,5 או 6, בין שהחבות היתה טעונה כיסוי ובין שהיתה פטורה ממנו לפי הסיפה לסעיף 3 – ישלם המבטח לבני האדם הזכאים ליהנות מפסק הדין כל סכום שיש לשלמו בשל אותה חבות, לרבות מה שיש לשלם בשל הוצאות המשפט ובשל ריבית המשתלמת על אותו סכום מכוח כל דין בענין הריבית בפסקי דין, אף אם הוא זכאי לבטל את הפוליסה מעיקרה או להפקיעה או כבר ביטלה או הפקיעה, והכל בכפוף לסעיפים 22עד 24. "מבטח", לענין סעיף זה – לרבות הקרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975

הסעיף הזה יצר אחריות ישירה של חב' הביטוח כלפי כל מי שהרכב המבוטח גרם לו נזק. זו אחריות ישירה בתנאי שהפוליסה בתוקף+רשיון נהיגה.

ס' 15-הגבלות שאין להן תוקף כלפי צד שלישי

מקום שהוצאה פוליסה לפי סעיף 3, לא יהיה תוקף, לגבי חבות טעונת ביטוח, לשום דבר בפוליסה הבא להגביל את ביטוחם של המבוטחים בה על סמך אחת הנסיבות האלה:

(1) הגיל או המצב הגופני או הנפשי של הנוהגים ברכב או משך היותם בעלי רשיון.

(2) מצב הרכב;

(3) מספר האנשים המוסעים ברכב;

(4) משקלם וטיבם הפיסי של הטובין המובלים ברכב;

(5) הזמנים והשטחים שבהם משתמשים ברכב;

(6) כוחות-הסוס של הרכב או שוויו;

(7) מכשיר מיוחד המובל ברכב;

(8) מציאותם של סימני זיהוי מיוחדים על הרכב, שאינם סימני הזיהוי שמציאותם חובה לפי פקודה זו או לפי פקודת התעבורה.

השחקנים באירוע ת"ד לפי שילוב של החוק+הפקודה

המשתמש

האחראי הראשון ע"פ חוק הפיצויים הינו המשתמש. חלק גדול מפס"ד עוסקים בשאלה מיהו המשתמש והשורש ש.מ.ש חוזר על עצמו רבות בחוק.

תאונת דרכים עצמה היא קודם כל שימוש ברכב  וס' 2 כאמור אומר שהמשתמש ברכב מנועי חייב לפצות את הנפגע. משתמש הינו מי שנוהג ברכב, יש לו שליטה על הרכב, בד"כ בעלים של הרכב. יחד עם זאת יש לזכור שיש שימושים ברכב שלא הופכים את מי שעושה אותם למשתמש כי מדובר במישהו שפעילותו מצומצמת יותר ויש לו זכות לקבוע מה יהיה ברכב, מה ייעשה בו ומי ינהג בו גם אם הוא אינו פיזית בתוך הרכב כי המשתמש הוא בעל זכות השליטה.

יכול להיות יותר ממשתמש אחד כמו במצב של מורה לנהיגה ותלמיד. פס"ד המנחה בשאלת הגדרת המשתמש ניתן לפני התיקונים האחרונים בחוק אך הלכתו קיימת. מדובר בפס"ד בעניין גולדמןוזה פס"ד החשוב ביותר שקובע מיהו משתמש ברכב. רואים ששיקולי מדיניות משבשים את ההגדרות הפשוטות. במקרה זה היה מצב של שני חקלאים שיצאו לעבוד בשדות. היה להם טנדר שבעזרת וו חיבר אליו ארגז. כל פעם אחד אחר היה נוהג ברכב והשני מעמיס על הארגז תבואה. אחד הנהגים נדרס תחת העגלה. הבעיה הייתה שהניזוק היה חסר רשיון נהיגה ולפי החוק של היום אין לו ביטוח והחוק אינו חל עליו  ואין את מי לתבוע. בי"מ רוצה לתת פיצוי לתלויים של האיש שנדרס (היום זה מוסדר ע"י ס' 7 ב'). כיצד התלויים יכולים לטעון לפיצוי?? אסור לטעון שהוא משתמש ברכב כי אז החוק לא יחול עליו. ההצלה היחידה הינה לשכנע את בי"מ שמדובר בשני נהגים שהם משתמשים יחד וכל אחד מהם משתמש יחד עם השני באותה פעולת נהיגה ברכב. בי"מ הסכים לקבוע ששני משתפי הפעולה הם משתמשים. לאחד יש רשיון והביטוח תופס לגביו ולשני אין רשיון ולכן התלויים תובעים את המשתמש השני שיש לו רשיון ולכן יש לו ביטוח וע"י זה בי"מ אומר ששימוש לא חייב להיות בלעדי והמשתמש לא חייב להיות אדם שיש לו שליטה ברכב. יש מצבים של שימוש אחד אחרי השני.

מה צריך להיות באדם כדי שייחשב למשתמש? בשאלה זו עסק פס"ד חשוב מאוד בעניין בניזרי שהוא פס"ד שניתן על רקע עובדות מסויימות. את ההחלטה של בי"מ יש לקרוא על רקע הרצון של בי"מ למצוא פיתרון לנפגע. בפס"ד זה מדובר בסיטואציה של תיקון רכב במוסך וזה מצב שע"פ החוק החדש אינו נכנס תחת תאונת דרכים ולכן הסיטואציה הזו כיום לא הייתה מתעוררת. עם זאת ההגדרה של בי"מ למהו משתמש עדיין רלוונטית. רכב עמד במוסך , ובעל המוסך עשה ביטוח מצומצם. בי"מ העליון החליט שכל החרגה בפוליסת ביטוח אם מדובר בפעילות שהיא בשליטתו של המשתמש אז החריג הזה תופס כי אדם יכול לסכם עם מבטחו שבמקרה מסויים הביטוח לא יתפוס.

בפס"ד בעניין אשור דובר על רכב שעלה על מוקש. הסתבר בדיעבד לבעל הרכב שבפוליסה יש לו החרגה לפיה הפוליסה אינה מחסה פעוות איבה. הניזוק רצה לתבוע פיצויים ולא נענה ע"י חב' הביטוח והוא פנה לבי"מ העליון שקבע שהואיל והשאלה אם כן יעלה על מוקש או לא לא נתונה לשליטתו אין תוקף להחרגה.

כאמור, בעניין בניזרי הייתה פוליסה מצומצמת חוקית לפיה כל עוד שהרכב נע בתוך מוסך אין ביטוח. הגיעו שני חשמלאים וניסו להניע את הרכב. אחד מהם ישב במושב הנהג והשני בודק את מכסה המנוע ונכווה. יש שני בני אדם + דמות שלישית שהוא בעל המוסך וגם בעל הרכב. אם זה שיושב ליד ההגה הוא משתמש והשני הוא נזוק תוגש תביעה נגד המשתמש אך הבעיה היא שאין פוליסה בתוך המוסך. בי"מ רוצה ליצור מצב לפיו שני החשמלאים אינם משתמשים ומעוניין למצוא אחראי אחר. הסיבה לכך היא שבגלל שאין ביטוח קרנית תשלם ותחזור למי שהיהצריך לבטח וזה המשתמש ואז יחזרו בעצם לחשמלאים. מי שהיה צריך לעשות ביטוח זה בעל המוסך. בי"מ מגיע למסקנה שבעל המוסך הוא המשתמש ע"י כך שאומר שמשתמש ברכב מנועי הוא מי שיש לו זכות שליטה אפקטיבית ויש להניח שהרצון שלו הוא זה שיקבע מה יש ברכב – אותו אדם ייחשב כמשתמש. זו הרחבה גדולה מאוד של הגדרת המשתמש.

מתיר השימוש

זו דמות שחשובה כאשר מי שמשתמש אינו הבעלים ואינו בעל החזקה. דוגמא: כאשר הרכב של החברה והנהג הוא עובד החברה. המכוניות שייכולת למתירי שימוש שהן החברות עצמן. מתיר השימוש הינו כתובת נוספת לתביעה בנוסף למשתמש.

השאלה האם השימוש שנעשה ברכב הוא בהיתר חשוב גם לשאלת הביטוח. אם אין רשיון נהיגה ואין היתר אז הפוליסה לא חלה.

כשיש הרשאה מפורשת מדובר בהתרת שימוש. מצד שני כשיש גניבה של רכב אז בעל הרכב לא התיר שימוש. עם זאת ישנם מצבי אמצע- ילד שקיבל רשיון נהיגה מבקש מאביו את הרכב. האב מסכים לילד לנסוע לחבר שגר קרוב בלבד. הילד נוסע רחוק ממה שהותר לו ומתרחשת תאונה. ברור שהילד הוא המשתמש אך השאלה היא האם הנהיגה של הילד הייתה נהיגה בהיתר? אם היא אינה בהיתר אז אין פוליסה .

יש מספר פס"ד שעוסקים בשאלה מהו היתר שימוש או מתי שימוש שהוגבל מותר או לאו. פס"ד הידוע ביותר בינו בעניין פחימה וזה פס"ד שקבע את כלל הרשות הראשונית. דובר על חייל שנהג ברכב צבאי ברשות. הוא לקח טרמפיסטיות והיה צריך לנסוע לבסיסו בעתלית. נזכר בדרך ששכח את הדוד דולק בביתו בזכרון והחליט לקפוץ לביתו. בדרך קרתה ת"ד והנוסעות ברכב נפגעו (אם הן היו חיילות היה הסדר אחר שחל).  אם הנהיגה היא בהיתר אז המדינה אחראית ואם לא בהיתר אז קרנית תפצה ויחזרו לחייל לקבלת כספים. יש כאן שיקולי מדיניות בהחלטת בי"מ. הכלל הזה קובע שברגע שניתנה רשות ראשונית ע"י בעל הרכב או מי שהייתה לו זכות שליטה ברכב למי שנהג בו בסופו של דבר בעת האירוע (= אין גניבה) אז כל מה שקורה אחרי השלב הזה נכללים בגדרה של הרשות הראשונית שניתנה כולל חריגים. נהוג לומר שכתוצאה מפס"ד זה רק גנבים נוהגים ללא היתר!!!!!!!

מכאן, פחימה נחשב כמי שנסע בהיתר, יש ביטוח ויש פיצוי.

בפס"ד בעניין אלחדד נ' סלהב אדם הכניס רכב למוסך כדי להחליף ריפוד. הרפד, שהוכח שלצורך החלפת ריפוד חייב להניע את הרכב ולהזיזו ממקום למקום , לקח את הרכב לחתונה בשכם כשסיים לרפד. הייתה ת"ד ונפגעו אנשים. הרפד לא גנב את הרכב כי ניתנה רשות לנסוע ברכב ע"פ כלל הרשות הראשונית ומכאן יש ביטוח ויש פיצוי.

בפס"ד בעניין סיגלית אסרף (חשוב!!) היה מדובר ברכב שכור, החברה להשכרת רכב היא בעלת רכב והיא עושה ביטוח מלא בלי החרגות. בהסכם ההשכרה החברה כתבה שרק השוכר מורשה לנהוג ברכב ובנוסף היה אסור לתת רשות לנהוג למי שגילו צעיר מ 21. השוכר חתם על ההסכם, לקח את הרכב ונסעה עם חברתו סיגלית. החברה ביקשה לנהוג ברכב, היא הייתה בת 20, נתן לה לנהוג. סיגלית נוהגת, יש תאונה והיא נפגעת ולא צד ג'. היא המשתמשת ומה שיש בידה זה רק הביטוח. בגלל שנהגה ללא היתר- אין לה ביטוח- אין פיצוי. בשל שיקולי מדיניות בי"מ רוצה לתת לה פיצוי וקובע שלמקות שהופר הסכם השכירות שהיה כתוב זו נהיגה בהיתר כי נתנו לשוכר בהיתר לנהוג והשוכר נתן בהיתר לסיגלית לנהוג. שוב, ע"פ הכלל רק גנבים נוהגים ללא היתר.

מהי תאונת דרכים?

חוק הפיצויים מגדיר בס' 1 מהי ת"ד:

מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה; יראו כתאונת דרכים גם מאורע שאירע עקב התפוצצות או התלקחות של הרכב, שנגרמו בשל רכיב של הרכב או בשל חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו, אף אם אירעו על-ידי גורם שמחוץ לרכב, וכן מאורע שנגרם עקב פגיעה ברכב שחנה במקום שאסור לחנות בו או מאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המיכני של הרכב, ובלבד שבעת השימוש כאמור לא שינה הרכב את ייעודו המקורי; ואולם לא יראו כתאונת דרכים מאורע שאירע כתוצאה ממעשה שנעשה במתכוון כדי לגרום נזק לגופו או לרכושו של אותו אדם, והנזק נגרם על ידי המעשה עצמו ולא על ידי השפעתו של המעשה על השימוש ברכב המנועי;

יסודות הסעיף:

  • מאורע- חייב להיות ארוע חד פעמי.
  • שימוש ברכב מנועי- ע"פ ההגדרה בס' 1 לחוק.
  • למטרות תחבורה- זה הכלל הבסיסי.
  • חזקות מירבות= מצבים עליהם לא חל הפתיח, לא נופלים להגדרה של ת"ד אך בכל זאת יחשבו לכאלו ע"פ הגדרת החוק (3 חזקות, מסומנות בצבעים שונים).
  • חזקה ממעטת= "ואולם לא יראו כתאונת דרכים מאורע שאירע כתוצאה ממעשה שנעשה במתכוון כדי לגרום נזק לגופו או לרכושו של אותו אדם, והנזק נגרם על ידי המעשה עצמו ולא על ידי השפעתו של המעשה על השימוש ברכב המנועי".

בעבר ההגדרה של ת"ד הייתה קצרה יותר אך בשל שני פס"ד המחוקק "כעס" על בי"מ העליון ושינה את החוק. בפס"ד בעניין לסרי דובר על מצב בו כמה משפחות נסעו לשארם לעשות פיקניק. הם עשו ח' של מכוניות, באמצע שמו גזייה ופרצה אש כך שמיכלי הדלק מסביב דלקו. שני ילדים נהרגו ושלושה מבוגרים נפצעו קשה. בי"מ העליון אומר שזו ת"ד.

בפס"ד בעניין שולמן דובר על אדם שנכנס לרכב, הניע אותו, והתפוצץ. מישהו הטמין לו פצצה ברכב בשל חיסול חשבונות בעולם התחתון. בי"מ קבע לאור ההגדרה הקודמת שיש כאן שימוש ברכב מנועי ולכן זו ת"ד. המחוקק לא אוהב שנותנים פיצוי לעבריין ולכן חוקק תיקון מס' 8 של הגדרת ת"ד. ההגדרה החדשה כללה את לסרי אך לא את שולמן.

ההגדרה הקיימת מאוד בעייתית כי בנויה תלאי על תלאי ואין בה ראציונאל בסיסי. נהיה בלבול בין הגדרה בסיסית לבין החזקות הקיימות. דוגמא: מה קורה כשהאירוע הוא ת"ד ואז באה חזקה ממעטת? מה קורה כשיש סתירות בין החזקות? תשובות לכך נמצאות בפסיקה.

בסופו של דבר בי"מ העליון בעניין אריה נ' דואני הש' ריבלין אומר שבי"מ מוציאין פס"ד סותרים אחד לשני, פס"ד שאין בהם הגיון פנימי ואין שום הגיון בהחלטות שמדברות על תאונה שעשו כלי רכב שונים ואין מבחנים הגיונים להחלטה אם מדובר בת"ד או לאוץ יש פסיקה מנוגדת ולא ברור מה היחס בין החזקות במקרה של סתירה ביניהם. בשבוע האחרון ניתן פס"ד שקורא למחוקק להתערב ולפשט חזרה את ההגדרה של ת"ד. יש בפורטל הקבצות של פסיקה בנושא זה!!!

 

תרגול תאונות דרכים:

2/5/10

תאונות דרכים

ההגדרה של ת"ד בחוק מורכבת מאוד ומסורבלת. לא ברור מה המחוקק רצה:

"תאונת דרכים" – מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה; יראו כתאונת דרכים גם מאורע שאירע עקב התפוצצות או התלקחות של הרכב, שנגרמו בשל רכיב של הרכב או בשל חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו, אף אם אירעו על-ידי גורם שמחוץ לרכב, וכן מאורע שנגרם עקב פגיעה ברכב שחנה במקום שאסור לחנות בו או מאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המיכני של הרכב, ובלבד שבעת השימוש כאמור לא שינה הרכב את ייעודו המקורי; ואולם לא יראו כתאונת דרכים מאורע שאירע כתוצאה ממעשה שנעשה במתכוון כדי לגרום נזק לגופו או לרכושו של אותו אדם, והנזק נגרם על ידי המעשה עצמו ולא על ידי השפעתו של המעשה על השימוש ברכב המנועי;

ההגדרה מורכבת משלושה רכיבים:

  1. הגדרה בסיסית- "מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה". החוק מגדיר מהו שימוש של רכב מנועי.  
  2. יש 3 חזקות מרבות- יראו כתאונת דרכים גם מאורע שאירע עקב התפוצצות או התלקחות של הרכב, שנגרמו בשל רכיב של הרכב או בשל חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו, אף אם אירעו על-ידי גורם שמחוץ לרכב, וכן מאורע שנגרם עקב פגיעה ברכב שחנה במקום שאסור לחנות בו או מאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המיכני של הרכב.
  3. חזקה ממעטת- ואולם לא יראו כתאונת דרכים מאורע שאירע כתוצאה ממעשה שנעשה במתכוון כדי לגרום נזק לגופו או לרכושו של אותו אדם, והנזק נגרם על ידי המעשה עצמו ולא על ידי השפעתו של המעשה על השימוש ברכב המנועי;

 

בפס"ד עוזר נ' הררט עלתה השאלה מה היחס בין 3 הרכיבים הנ"ל בפס"ד דובר על אדם שעסק בהטענת מטען על רכבו באמצעות מנוף שהיה מותקן לרכב ופעל באמצעות הכוח המכני של הרכב. כתוצאה מהטענת המטען האדם נפגע וסבל נזקי גוף. תבע ע"פ החפלת"ד. חברת הביטוח טענה שלא מדובר בת"ד ע"פ ההגדרה הבסיסית שלעיל לפיה שימוש אינו כולל טעינת הרכב.

"שימוש ברכב מנועי" – נסיעה ברכב, כניסה לתוכו או ירידה ממנו, החנייתו, דחיפתו או גרירתו, טיפול-דרך או תיקון-דרך ברכב, שנעשה בידי המשתמש בו או בידי אדם אחר שלא במסגרת עבודתו, לרבות הידרדרות או התהפכות של הרכב או התנתקות או נפילה של חלק מהרכב או מטענו תוך כדי נסיעה וכן הינתקות או נפילה כאמור מרכב עומד או חונה, שלא תוך כדי טיפולו של אדם ברכב במסגרת עבודתו ולמעט טעינתו של מטען או פריקתו, כשהרכב עומד;

התובע טען שאמנם ההגרה אינה מתקיימת אך מתקיימת חזקה מרבה. הש' ברק אומר שכשרוצים לבדוק האם מדובר בת"ד יש לבדוק מספר שלבים:

9/05/10

 הגדרת תאונות דרכים

 רכיב ראשון- מאורע, כלומר קרה משהו נקודתי. להבדיל מתהליך ארוך ומשתמשך שזה לא היה מאורע כמו אנשים שנחשפו לנזק במשך שנים.

רכיב שני- נזק גוף, כולל נפשי טהור, כלומר אם אדם ראה רכב שנוסע לעברו במהירות והרכב לא פגע בו ונגרם לו נזק נפשי טהור החוק עשוי לחול. וזה צריך להיות עקב שימוש ברכב מנועי. החוק קובע לנו מהו שימוש ברכב מנועי. ההגדרה של שימוש היא מקור לחוסר וודאות משמעותי בחוק.

פ"ד שולמן עוסק בכך, עולה השאלה האם מדובר ברשימה סגורה בחוק, ההלכה היא שמדובר ברשימה פתוחה, ישנם פסקי דין שואמרים שהרשימה היא פצוחה ויש פסקי דין שואמרים שיש לתת פרשנות תכליתית ואז ניתן להרחיב את הרשימה.

ישנם פעולות שהם לא שימוש ברכב מנועי והם "למעט טעינה או פריקה". אם הרכב בתנועה הוא כבר לא עומד לכן אז מדובר בשימוש ברכב מנועי. הרציונאל היה שלא מדובר כאן בסיכון שהוא יחודי לרכב. יש לשים לב שזה רק שהרכב עומד אם מדובר בטעינה או פריקה שהרכב נוסע מדובר על פעולת שימוש. למשל מחלק עיתונים שעושה זאת במהלך פריקה זה יהווה בהחלט תאונת דרכים.

התיחום של מה זה טעינה ופריקה שהרכב עומד הוא לא ברור. מה אם המטען קשוק ביריעות ואני עולה למעלה על מנת לקשור את היריעה והרוח גורמת לו משהו?אין תשובה.

כלל טעינה ופריקה של מטען שהרכב עומד אינה שימוש. גם תיקונים לא נחשבים לשימוש. המחוקק הוציא מגדר פעולת שימוש שני סוגים של  תיקונים: 1. פעולות תיקון שנעשו ע"י איש מקצוע.

2. תיקונים שאינם תיקוני דרך. מה שנשאר זה פעולות שלא נעשו ע"י איש מקצוע ושהם בבחינת תיקוני דרך. השופט בך מתייחס לכך בשולמן הוא אומר אין הבדל בין אדם מקצועי שבא לתקן אצלי את הטולויזיה בבית וניזוק לבין אדם מקצועי שבא לתקן לי את הרכב. גם תיקון שהוא לא תיקן דרך הוא לא שימוש, מה זה תיקון דרך? האוטו שלי היה כל הלילה באתי להחליף פנצר ונגרם לי נזק גוף לא תאונת דרכים? יש לקרוא את הפסיקה.

מצבים שבהם יש לנו שני שימושים אחד מהווה שימוש ע"פ ההגדרה והשני לא מהווה שימוש. למשל אדם מסיים פעולה של טעינה ופריקה בא להכנס לרכב ונופל וסובל מנזקי גוף חמורים. מצד אחד טעינה ופריקה זה לא שימוש מצד שני כניסה אל הרכב זו כן פעולת שימוש. יש לנו לא מעט פסיקה. הכלל הוא שניתן להפריד בין המוטיבים בי"מ הרבה פעמים מעדיף להגיע למסקנה שמדובר בתאונת דרכים כלומר החלק המרבה גובר על החלק הממעט זה לא כלל חד משמעי. יש לקרוא את אוסם וסמדג'ה.

 דרישת העקב- קש"ס, פ"ד הבולט הוא שולמן שם היה עבריין שנכנס לרכבו הניע את הרכב התפוצץ ומת. התלוים בו רוצים להגיש תביעה לפי הפתל"ד. לא היה ספק שמדובר בפעולת שימוש. הטענה של הנתבעים היתה שלא השימוש לא ההנעה גרמה לנזק הגוף אלא הגורם הישיר היה מטען החבלה שהוטמן ברכב. ברק לא מפספס את ההזדמנות וכותב שיעור בדיני נזיקין לגבי דרישת העקב. הקש"ס צריך להיות בין הנזק גוף לבין השימוש ברכב המנועי. ברק אומר שדרישת הקש"ס בתאונות דרכים דומה לדרישה הכללית בדיני נזיקין אך לא זהה. ברק אומר שהדרישה נחלקת לשניים: 1. פן ראשון הוא המבחן העובדתי-קש"ס עובדתי מבחן האלמלא שחל גם כאן  נשאל האם אלמלא השימוש ברכב המנועי היה התובע ניזוק. ברור לנו שבתוך כל הגורמים שעוברים את מבחן האלמלא יש לערוך עוד סינון. 2. פן שני- מבחן משפטי, קש"ס משפטי בדיני הנזיקין הכללי הוא הצפיות שאומר שעמדו בפניי המזיק כמה אפשריות והוא יכל לצפות שאחת מהם תגרום לנזק והוא בחר לפעול ע"פ אפשרות שתגרום לנזק. ברק אומר מבחן הצפיות לא מתאים לתאונות דרכים. ברק אומר שמבחן הצפיות מגלם בתוכו את דרישת האשם, יכולתי לצפות ולא נהגתי אחרת, אם הינו מאמצים את דרישת הצפיות הינו מכניסים את האשם בדלת האחורית. בתאונות דרכים האחריות היא מוחלטת.

ברק מאמץ את מבחן הסיכון– נשאל מה הסיכון שאותו שימוש יוצר, ושיש להניח שאותו צפה המחוקק. אנחנו מציירים מעגל, מה שבתוך המעגל הם בתוך מתחם הסיכון כל מה שמחוץ למעגל הם מחוץ למעגל. יש פה הרבה שיקולי מדיניות. כל נזק שנופל במתחם הסיכון קרי נזק אותו צפה המחוקק זהו נזק שיש לגביו קש"ס משפטי. זוהי שאלה היפותטית, בי"מ צריך לשאול את עצמו האם המחוקק צפה זאת. מכך נובעות שתי מסקנות: 1. קיומו של גז"מ למשל מטען, כתם שמן, בור בכביש לא מנתק את הקש"ס בתאונות דרכים. 2. גם תהליך הגרימה המיוחד איננו רלוונטי- למשל אני נסעתי איבדתי שליטה ונגרם לי נזק גוף אני רוצה לתבוע את חברת הביטוח שלי. מסתבר שהסיבה שאבדתי שליטה היא שנכנסה לי דבורה לרכב, תהליך הגרימה המיוחד לא מעניין אנחנו נשאל את עצמנו אם כתוצאה מהנהיגה ברכב המחוקק צפה איבוד שליטה ונזק התשובה היא כן. המבחן הזה בא במקום הצפיות.

פ"ד חוסן- אם אדם ניזוק נזק גוף ולאחר מכן הוא עבר טיפול רפואי שהחמיר את מצבו, חברת הביטוח תשא גם באחריות על נזק זה.

ברק מוסיף מבחן נוסף והוא "מבחן השכל הישר", השאלה שנשאל האם מבחינה משפטית כל התכונות שמאפיינות את השימוש ברכב המנועי הם שתרמו בפועל להתהוות הסיכון שאותו החוק בא להסדיר. האם השימוש תרם בפועל לנזק, יש לקרוא את שולמן.

עדיין היו מקרים שמצאנו את עצמנו בבעיה, מקרים שבהם הרכב משמש אך ורק כזירה לאירוע לקרות הנזק. פ"ד המוסד לביטוח לאומי- תאונה במחלף שפירים הגשר היה בתהליך של בניה הוא התמוטט ומחץ למוות את המנוח, היתה התרשלות מצד הקבלן ועלתה הטענה שמדובר על תאונת דרכים. בי"מ נדרש לדון בשאלה מהי תאונת דרכים , הקושי מדבר בכך שלא ברור שהשימוש ברכב מנועי-נסיעה, הוא שגרם להתהוות הסיכון. הסיכון הוא לא יחודי לתאונות דרכים משום שבדיוק באותו אופן הם יכלו להגיע לשם ברגל, עלתה שאלה האם באמת נזק הגוף נגרם בגלל השימוש? זה נראה מקרה קלאסי בו הרכב הוא רק זירה לאירוע. בי"מ אמר שמדובר בתאונת דרכים הוא אומר מדובר בסיכון שכלל שיפוצים והרחבהה של מקום שלידו נוסעים רכבים.

פ"ד אליהו נ' יונן- היו אנשים שנסעו ברכב ובדרך המקבילה של הרכבים ממול עסקו בסלילת כביש ועל מנת לפלס את הדרך לסלילת כביש היו צריכים לפוצץ סלעים שהיו במקום. הפיצוץ גרם לכך שהיו סלעים שעפו וגרמו לתובעים נזקי גוף. בי"מ אומר כאן מבחן הזירה חל, הרכב מהווה זירה לאירוע. הם יכלו לעבור ברגל והיו עפים עליהם סלעים. ב"ימ מאבחן את פ"ד בעניין מוסד לב"ל, בי"מ אומר שהסיבה לכך שהתוצאה היא שונה, נוגעת לכך שהיה מדובר בדרך מקבילה רחוקה יותר.  זו הבחנה מלאכותית. בתאונות דרכים הכלל הוא שאין זכות חזרה למעט החריגים בחוק ס' 9.

"והשימוש הזה הוא למטרות תחבורה"- התיקון הזה מס' 8 יצר בעיה עם רכבים דו יעודיים כמו מערבל בטון שהיעוד שלו כפול. המבחן אינו מבחן יעודי אלא תחבורתי בלבד, כלומר נזק שנגרם בגין היעוד הלא תחבורתי של הרכב איננו עונה להגדרה הבסיסית. יש חזקה מרבה "שעוסקת בניצול הכוח המכני". פ"ד פדידה נ' סער- נהג משאית שגילה שהוא שכח במשאית את הסיגריות שלו, הוא רץ בעליה למשאית הוא נפל, הוא טען היה שימוש ברכב מנועי. הוא צדק כניסה לרכב מנועי. בי"מ אומר זה שימוש אבל לא למטרות תחבורה כי להביא את הסיגריות זה לא למטרות תחבורה.

 

16/5/10

החזקה המרבה תפקידה זה לגרום לאירוע להיות ת"ד כאשר הוא לא ענה על כל מרכיבי ההגדרה הבסיסית. יש לנו בסעיף 1 לחוק 3 חזקות מרבות. הראשונה מדברת על כך שיראו כתאונה גם מאורע שנגרם בשל התפוצצות של הרכב בשל חומר החיוני לנסיעתו של הרכב. מהו החומר הזה? בפס"ד כדר– היו ילדים שנכנסו לתוך רכב הם שיחקו עם המצית שהיתה בידם, היא נשמטה שהיא דולקת, אש אחזה במושבים ופרצה דלקה ונגרמו נזקי גוף. עלתה שאלה האם מדובר בחזקה המרבה כי היתה לנו כאן התלקחות, השאלה אם המושבים זה משהו חיוני לכושר נסיעתו של הרכב. ביהמ"ש בפסה"ד קובע שעל מנת שרכיב יהיה חיוני לכושר הנסיעה עליו להיות חיוני להגשמת הייעוד התעבורתי של הרכב נסיעתו ממקום למקום. צמיגים, מים למשל זה חיוני. המושבים לא. המושבים נועדו לשפר את נוחות הרכב. ניתן ליסוע גם בלעדיהם.

החזקה השניה עוסקת ברכב שחונה במקום אסור, היא מדברת על מאורע שנגרם עקב פגיעה ברכב שחנה במקום אסור. ברשות ערעור אזרחי הכשרת הישוב נ' אדרי– המבחן שביהמ"ש מאמץ הוא מהותי ולא טכני. ביהמ"ש אומר שדיני התעבורה לא יגידו לנו דיני הנזקין מהו רכב שחונה במקום אסור. המבחן הוא אחר הוא מהותי, והמבחן הזה שואל האם הרכב יצר סיכון תחבורתי. אם נאמץ מבחן מהותי שבודר את הסיכון התחבורתי המשמעות היא כפולה. גם רכב שחונה במקום מותר ע"פ דיני התעבורה יכול להיחשב לחונה במקום אסור אם הוא יוצר סיכון ולהיפך. אם הרכב חנה במקום שהוא אסור עפ"י דיני התעבורה, אבל לא יוצר סיכון תחבורתי הוא לא יחשב כרכב שחנה במקום אסור לצורך החזקה.

ניצול הכח המכני- זה נכון לגבי רכבים דו יעודיים. פעמים רבות רכבים אלו לא יקיימו אחר ההגדרה הבסיסית. אם אדם תפעל רכב שמעלה מזוודות למטוס עם סרט נע ונתפסה לי האצבע, לא היה שימוש ברכב מנועי וגם אם כן זה לא היה למטרות תחבורה. כאן נכנסת החזקה שמדברת על ניצול הכח המכני. יש לזכור 2 דברים:

א.ניצול הכח המכני לא חייב להיות הכח המכני לשם הגשמת הייעוד התעבורתי. אם יש לרכב 2 מנועים אחד מסיע אותו והשני מערבל בטון. אם היה ניצול כח מכני של מערבל בטון זה מספיק טוב החזקה תחול.

ב. אסור לרכב לשנות את ייעודו המקורי. אם הייעוד היה להסיע ממקום למקום ולערבל בטון הוא לא יכול לערבל משהו אחר.

תמיד יש לבדוק את החזקה הממעטת, אם כן זה לא ת"ד. החזקה הממעטת מדברת על אירוע שנעשה במכוון. החזקה אומרת שלא יראו כתאונה מאורע שנעשה במכוון ומוסיפה תנאי נוסף ושהנזק נגרם ע"י המעשה עצמו ולא ע"י השפעתו של המעשה. כלומר מישהו רוצה לחסל חשבונות בעולם התחתון והוא עורב ליעד שלו במקום מסויים. שהיעד עובר הוא יורה לעברו אותו היעד מתחמק מהכדורים ומאבד שליטה, הוא פוגע בהולך רגל. תאונת דרכים?? החזקה הממעטת לא תחול כי הנזק לא נגרם ע"י הירי אלא ע"י השפיה של המעשה ואז אפשר לראות בזה תאונת דרכים.

זכאים וחייבים עפ"י החוק

אם הגענו למסקנה שמדובר בתאונת דרכים. עכשיו את מי אנחנו תובעים.

פקודת הביטוח מטילה חובת ביטוח כל אחד מאיתנו חייב לבטח עצמו. הביטוח שלנו מורכב בעצם משניים. ביטוח אישי וביטוח אחריות. הביטוח האישי מוסדר בסעיף 3(א)(2) לפק' והוא מבטח את בעל הרכב והנוהג בו בהיתר מפני נזקי גוף בלבד שעלולים להגרם בתאונת דרכים. הביטוח החובה הנוסף הוא ביטוח אחריות. ביטוח האחריות קבוע בסעיף 3(א)(1) לפק' והוא מבטח מפני כל נזק גוף שעלול להגרם לצד ג' עקב השימוש ברכב המנועי.

ביטוחי רכוש: ביטוח צד ג' מבטח מפני נזקי רכוש בלבד שאנו עלולים לגרום לצד ג'.

ביטוח מקיף- הוא פוליסה יקרה יותר הוא מבטח מפני נזקי רכוש שאנו עלולים לגרום לצד ג' ולעצמינו.

מיהם השחקנים?

הנוהג ברכב- מי שמבצע את פעולת הנהיגה עצמה. המונח נוהג הוא צר יותר מהמונח משתמש. משתמש הוא השחקן הראשי בסרט שנקרא ת"ד. סעיף 2(א) לחפלת"ד מטיל את האחריות עליו. החוק מכנה את המשתמש כנוהג. המשתמש ברכב הוא גם הנוהג אך לא רק, המונח רחב יותר. הפסיקה ראתה את המשתמש כמי שבידיו השליטה והפיקוח הממשיים על גורל הרכב. בפס"ד קרנית נ' בן עיזרי, ביהמ"ש מוסיף תנאי נוסף, ביהמ"ש אומר שהמשתמש הוא גם מי שיש בידיו שליטה ופיקוח אך יש עוד משהו. על השליטה והפיקוח צריכה להתווסף הזכות לשליטה ולפיקוח. זה יוצר משהו לא הגיוני כי אם גנב גונב לי את הרכב יוצא שאני המשתמש. ביהמ"ש ממסמס את הכלל הזה משתמש בכלל הזה מתי שנוח לו.

המונח משתמש הוא מונח צר יותא מהמונח עושה שימוש.

עושה שימוש זה מי שעושה את כל אותן פעולות ברכב מנועי. איך יכול להיות שעושה שימוש הוא לא משתמש? זה יכול להיות כי לעיתים לעושה השימוש אין שליטה ופיקוח.

דוגמה: א' נוהג ברכב,  ב' נוסע שיושב לידו. ב' במהלך הנסיעה פותח את הדלת ופוגע בקטנוע מעיף אותו ונגרמים ל-ג' נזקי גוף. האם ב' עשה שימוש ברכב? כן, הפתיחה של הדלת. האם ב' הוא המשתמש? לא כי אין לו את השליטה והפיקוח. האחריות לפי החוק היא על המשתמש.

מצבים:

  1. משתמש שהוא בעל הרכב שנפגע בתאונת דרכים:

א.תאונה עצמית- מעורב רכב מנועי אחד- אם יש לו ביטוח אישי: במצב כזה כשמדובר בתאונה עצמית בעל הרכב יתבע את חברת הביטוח שלו. זה עולה מסעיף 3(א)(2) לפקודה וכן סעיף 12 לפקודה. אם אין לו ביטוח: במצב זה אי אפשר לתבוע ביטוח כי אין. עולה השאלה האם ניתן לתבוע את קרנית? סעיף 12 לחוק קובע את המצבים בהם הקרן תפצה. אולם הקרן לעולם לא תפצה כי תפקידה הוא לפצות נפגע הזכאי לפיצויים עפ"י החוק. נהג שלא ביטח עצמו שלל את זכאותו עפ"י החוק(7(5)) ועל כן אינו זכאי לפיצוי מקרנית. כאשר הביטוח נמצא בפירוק היא כן תפצה.

ב.תאונה מעורבת-שני רכבים עשו תאונה חזיתית: לנוהג יש ביטוח: הוא תובע את חברת הביטוח שלו. ההסדר שחל על תאונה מעורבת קבוע בסעיף 3 לחוקלפיו בעל הרכב יתבע את חברת הביטוח שלו. אם אין לו ביטוח: קרנית גם לא מתערבת. עולה השאלה האם הוא יכול לתבוע את הנהג האחר עם המבטח שלו. לאור סעיף 2(א) לחוק כביכול כן. אולם בתאונה מעורבת אנחנו רק בסעיף 3 לפיו כל אחד תובע רק את המבטחת של עצמו, א הוא לא ביטח עצמו הוא לא יכול לתבוע את חברת הביטוח של המשתמש האחר שפגע בו. הוא יכול לתבוע עפ"י עילות אחרות.

23/5/10

המשך תאונה מעורבת בתוך המצבים:

יש לנו שלושה שלבים לגשת לקייס של תאונת דרכים:

שלב א' –

הגדרה בסיסית, חזקות מרבות ושלילת חזקה ממעטת.

שלב ב' –

שאלת סיווג השחקנים. עלינו לסווג את השחקנים שמשתתפים במערכה של תאונת הדרכים. דיברנו על המונח הצר ביותר שהוא הנוהג ß לאחר מכן המשתמש – שליטה ופיקוח על הרכב ולפי פס"ד בניזרי זה גם מי שיש לו את הזכות לשליטה ופיקוח) ס' 2 לחפלת"ד מחיל את החוק על המשתמש  ß עושה שימוש ברכב.

שלב ג' –

זכאים וחייבים עפ"י חוק.

בתוך שלב ג' יש מספר מקרים:

1. משתמש שהוא בעל רכב שנפגע בתאונת דרכים בהיותו נוהג ברכב.

2. משתמש שנוהג בהיתר מבעל הרכב ונפגע בתאונת דרכים. בין אם מדובר בתאונה מעורבת וגם אם מדובר בתאונה אישית זה אותו דבר. אם יש ביטוח – כל מה שאמרנו על בעל רכב בשיעור שעבר נכון גם לגבי משתמש בהיתר. ס' 3(א)(2) לפקודה קובע חובת ביטוח אישי והביטוח האישי חל על בעל ברכב ועל מי שנוהג בהיתר. כשיש ביטוח הוא תובע את ביטוח החובה.

אם אין ביטוח– ב' לקח את הרכב של א' ו-א' לא ביטח את הרכב. ב' מוצא עצמו בתוך תאונת דרכים ללא ביטוח. בהנחה שפוליסת הביטוח לא חלה יש לברר האם המשתמש בהיתר רשאי לתבוע את מתיר השימוש לאור ס' 2(ב) לחוק. פס"ד בעניין מיכון למטע פירש את ס' 2(ב) בצמצום וקבע שהסעיף חל רק כלפי צדדים שלישיים. האחריות של מתיר השימוש תקפה רק לגבי צדדים שלישיים ולא לגבי המשתמש עצמו. הוא לא יכול לתבוע את הביטוח כי אין ביטוח, הוא לא יכול לתבוע את בעל הרכב, האם יש לו עילת תביעה כלפי קרנית? על אף האמור בסעיף 7(5) אם הוא לא ידע ולא היה סביר שידע רשאי לתבוע פיצויים. עלינו לבדוק האם הנוהג בהיתר ידע שהוא עולה על רכב ללא ביטוח או שסביר היה שידע. אם הוא ידע או סביר שידע אינו זכאי לפיצויים על פי החוק? לא, לא חל עליו כלל ייחוד העילה והוא יוכל לתבוע עפ"י עילות חיצוניו לפקודה – רשלנות, הפרת חובה חקוקה ועוד.

*זכות החזרה של קרנית היא חריג לכלל שאין חזרה על פיצוי של קרנית.

3. א. משתמש שנפגע מפעולת שימוש של אחר. המשתמש הוא מי שבידיו השליטה והפיקוח. אמרנו שיש כל מיני פעולות שהן בבחינת שימוש שעדיין לא הופכות את עושה השימוש למשתמש. א' נוהג ברכב ב' נוסע לידו, פותח את הדלת ופוגע באופנוע. האם ב' עשה פעולת שימוש? כן האם הוא המשתמש? לא, א' הוא משתמש ולכן האחריות תוטל עליו.

ב. משתמש שנפגע מפעולת שימוש של אחר כאשר אותו אחר איננו משתמש – א' הוא בעל הרכב, נוהג, חונה את הרכב, מרים אמברקס. הוא יוצא והולך לשטוף את הרכב, בינתיים נכנס ילד לאוטו משחרר את בלם הילד, הרכב מדרדר וגורם ל-א' נזקי גוף. זה נקבע בעניין דוד אריאל נ' כלל, הילד עשה שימוש ברכב אבל נותרו בידי הנהג הזכות לשליטה ופיקוח. מה עושה משתמש שנפגע מפעולת שימוש של אחר והילד לא משתמש? מה יקרה עם פגיעותיו של א'? הוא תובע את פוליסת הביטוח שלו וזה בכלל לא משנה שהתאונה נגרמה כתוצאה מפעולת שימוש של אחר. לא משנה אם הוא גרם לתאונה או לא. אם אין לו ביטוח – אין לו עילה עפ"י החוק.

ג. משתמש שנפגע מפעולת שימוש של אחר שהוא המשתמש – הייתה רלוונטית יותר בעבר. המשתמש הוא מי שיש בידיו את השליטה, לכן אין מניעה להגיע למסקנה שיש שני משתמשים ברכב בעת ובעונה אחת (עניין גולדמן). הדוגמה הקלאסית היא מורה נהיגה ותלמיד. נניח שהמורה ניזוק מפעולה של התלמיד. אם יש ביטוח לתלמיד אין בעיה, הביטוח מכסה את התלמיד והוא יתבע את ביטוח החובה.

  • למשתמש אין ביטוח אישי שחל עליו- נניח המורה לא ביטח את האוטו.
  • על המשתמש שנפגע לא חל ביטוח – המורה ביטח את עצמו ולא תלמידים למשל.
  • אין בכלל ביטוח לפי ס' 3(א)(2) לפקודה לגבי רכב זה

שלוש הדוגמאות מבחינת התוצאה זהות – בעניין גולדמן נהגו לראות במשתמשים כאחראים אחד כלפי השני מכוח ס' 2(א) ואמרו שהמשתמש חסר הביטוח זכאי לתבוע את המשתמש בעל הביטוח ואת מבטחו. חברת הביטוח היא כיס עמוק. ייתכן שביהמ"ש יילך על הלכת גולדמן וייתכן שיגיד שיש משתמש חסר ביטוח לפי ס' 7(5) מי שנהג ללא ביטוח לא זכאי לפיצויים עפ"י החוק. התלמיד הוא משתמש בהיתר מאת המורה ניתן לומר. אם לא חל עליו חפלת"ד הוא יילך לעילות חיצוניות כי לא חל עליו ייחוד עילה.

4.הולך רגל שנפגע –

א.הולך רגל שנפגע בתאונה בה מעורבת מכונית אחת : יש ביטוח הולך הרגל יתבע את המשתמש לפי ס' 2(א). הוא יתבע את המבטח של הרכב לפי ס' 3(א)(1) לפקודה. הוא יכול גם לתבוע בתור צד ג' את מתיר השימוש אם הוא קיים מכוח ס' 2(ב). יתבע את המשתמש, המבטחת ומתיר השימוש אם קיים. אין ביטוח לרכב – במצב בו לרכב הפוגע אין ביטוח הולך הרגל זכאי לתבוע את קרנית מכוח ס' 12(א)(2). הולך רגל שנפגע בתאונת דרכים נפגע עפ"י חפלת"ד, גם זכאותו עלולה להישלל מכוח ס' 7.

ב.הולך רגל בתאונה מעורבת – מוסדר בסעיף 3(ב) לחוק. זכאי לפיצויים מכל אחד מהנהגים המעורבים + מבטחים + אם קיים מתיר השימוש. הולך הרגל זכאי לתבוע את קרנית רק אם לכל הרכבים המעורבים לא היה ביטוח. אם לאחד מהרכבים המעורבים יש ביטוח הוא צריך לתבוע את המשתמש ברכב המבוטח ואת מבטחו.

5.נוסע שנפגע

א.תאונה עצמית – א' נוהג פוגע באי תנועה, ב' נפגע. יש ביטוח – לנוסע יש עילת תביעה כנגד המשתמש 2(א), כנגד המבטח ס' 3 לפקודה ואם הוא בהיתר אז רשאי לתבוע גם את מתיר השימוש כי הוא צד ג'. גם זכאותו עלולה להישלל מכוח ס' 7. אין ביטוח – א' לא ביטח את הרכב ו-ב' הנוסע נפגע. אם זכאותו של הנוסע לא נשללה מכוח ס' 7 הוא זכאי לתבוע את קרנית מכוח ס' 12(א)(2). ידע שיש ביטוח או לא ידע חל רק על נוהג בהיתר.

ב.נוסע שנפגע בתאונה מעורבת. אם יש ביטוח ס' 3(א) חל. זכאותו של הנוסע מוגבלת אך ורק כלפי המשתמש ברכב בו הוא נסע. הנוסע יכול לתבוע את המשתמש, את מבטחו ואת מתיר השימוש באם קיים וזכאותו יכולה להישלל מכוח ס' 7. אם אין ביטוח והרכב השני כן ביטח, נוסע שנפגע בתאונה מעורבת ואין ביטוח אחריות למשתמש ברכב בו הוא נסע במקרה כזה הוא זכאי לתבוע את קרנית מכוח ס' 12(א)(2). הוא אינו זכאי לתבוע לא את המשתמש ברכב האחר ולא את המבטח של הרכב האחר. כל זאת בסעיף 3(א).

*לפי אלראהב אם הרכב עומד הנוסע בתוכו יכול להיחשב כהולך רגל כלפי רכב אחר שפוגע בו (נוסעי הרכבת הם הולכי רגל כלפי המשאית והם יתבעו את ביטוח המשאית).

*אם יש נהג מול נהג המקורות תביעה יהיו הביטוח והמשתמש, אם יש צד ג' למשל נוסע הוא יכול לתבוע גם את מתיר השימוש.

30/5/10

המשך תאונות דרכים

כשרוצים לנתח קייס בת"ד יש לפעול בשלושה שלבים:

  1. הגדרה בסיסית- האם האירוע הוא ת"ד? אם לא מתקיימת ההגדרה הבסיסית יש לבדוק חזקות מרבות + ממעטת.
  2. נחלק לשני שלבי משנה:
    1. סיווג השחקנים- נוהג, משתמש, עושה שימוש.
    2. הבחנה בין ת"ד עצמית לת"ד מעורבת.
  3. זכאים וחייבים- מי תובע את מי?

דיברנו באופן מעמיד על השלב הראשון והשלישי. שאלת סיווג השחקנים והבחנה בין סוג התאונה הינם הנושאים הבאים עליהם נדבר.

סיווג השחקנים

דוגמא: יש את בעל הרכב שמחנה את רכבו ליד הבית ברכוב משופע/תלול. הוא מרים אמברקס, יוצא מהרכב ומתחיל לשטוף את רכבו. בינתיים נכנס לרכב ילד שמוריד בלם יד. הרכב מתדרדר ופוגע בבעל הרכב+ בבת השכנים שעמדו מאחורי הרכב. הרכב נעצר כשפוגע בחומה של אחד הבתים. כתוצאה מהחבטה ניזוק גם הילד שהיה ברכב.

יש לעשות הבחנה בין נוהג, משתמש ועושה שימוש. נוהג הוא מי שמבצע את פעולת הנהיגה הפשוטה ברכב. משתמש הינו מונח רחב יותר מהמונח נוהג ובנוסף המשתמש הוא השחקן הראשי בת"ד בשל ס' 2(א) לחוק שמטיל אחריות על המשתמש, ברור שהס' אינו מצמצם רק לנוהג והפסיקה בעניין בניזרי ראתה את המשתמש כמי שבידיו השליטה והפיקוח המעשיים על גורל הרכב, האדם שלרצונו יש את הסיכויים הטובים ביותר לשלוט בגורל הרכב. זו משמעות מרחיקת לכת לגבי כולם כי כל אחד עשוי להיחשב כמשתמש גם אם הוא נמצא במרחק רב מהרכב וזאת בשל יכולת השליטה והפיקוח ואת הזכות לשליטה.

המונח הזה הוא צר יותר מהמונח "עושה שימוש". בס' 1 לחוק נקבע מהי פעולת שימוש ברכב כך שכל מי שעושה את הפעולות המנויות בחוק הוא עושה שימוש. ייתכן אדם שיעשה שימוש ולא ייחשב כמשתמש. דוגמא: א' נוהג ברכב, ב' הוא נוסע שיושב לידו ובמהלך הנסיעה פותח את הדלת ופוגע ברוכב קטנוע ג' וגורם לו נזקי גוף. ב' עשה שימוש ברכב ע"י פתיחת הדלת אך ב' לא הפך למשתמש כי השליטה והפיקוח על הפעלת הרכב נותרו בידי א' ולכן האחריות תוטל על א' הנהג.

בדוגמא שלעיל אם  נגיד שהילד הוא המשתמש כי הוא נטל שליטה ופיקוח על הרכב ע"י הורדת בלם היד- אם הילד הוא המשתמש אז בעל הרכב + השכנה הם הולכי רגל. זה סיווג מעוות שמוביל לתוצאה לפיה כל פוליסת הביטוח חלה רק על משתמש בעל רשיון, הילד לא יכול לתבוע את חברת הביטוח ואינו יכול לתבוע גם את קרנית כי הדרך היחידה של משתמש חסר ביטוח לתבוע את קרנית זה אם עשה ביטוח שחל עליו והמבטח נמצא בפירוק.  יש משתמש חסר ביטוח שאין לו את מי לתבוע ע"פ הפלת"ד.

הילדה ובעל הרכב הם הולכי רגל והם תובעים ראשית את המשתמש- זה הילד. א"כ יתבעו את הביטוח שאינו חל ולכן יתבעו את קרנית. כל האמור כאן אינו נכון כי בי"מ נמנע מלקבוע שילד הוא משתמש. בדוגמא הזו יסווגו את השחקנים כל: בעל הרכב הוא המשתמש כי בידו כמבוגר אחראי שליטה ופיקוח על גורל הרכב. בת השכן היא הולכת ילד והילד שהיה ברכב הוא נוסע. במקרה כזה בעל הרכב שהוא המשתמש יתבע את הביטוח שלו באופן אישי. בת השכן, תתבע את בעל הרכב המשתמש ואת הביטוח שלו אחריות, וכך גם הילד שהוא הנוסע ברכב- יתבע את בעל הרכב ורת חברת הביטוח שלו. אדם יכול לעשות שימוש ולהיות נוסע או הולך רגל— זה הסיווג הנכון ע"פ הפסיקה וזה עולה גם מעניין 52/88 חטיב נ' סלע חברה לביטוח.

דוגמא נוספת: איגור נוסע ברכב ומגלה שיש לו בעיה. עוצר בדרך ומגלה שמקור הבעיה הינה במים ברדיאטור. לוקח בקבוק ריק שיש לו ברכב והולך לחפש מים. לאחר זמן רב שצעד ולאחר שגמע מרחק רב פוגע בו רכבה של נטע לי. מסתבר שאיגור כשיצא מהרכב לא העלה כנדרש את בלם היד שלו והרכב שלו מתחיל להידרדר ופוגע בהולך רגל שעובר במקום בשם אופיר.

נניח ואיגור מגלה שיש תקלה במהלך הנסיעה, עוצר את הרכב, חסר מים ברדיאטור. יש לו בקבוק מים ברכב ואינו צריך לחפש מים. לוקח את בקבוק המים מהרכב, פונה לחלקו הקדמי כדי לטפל בבעיה ואז פוגע בו רכבה של נטע לי.

כדי לנתח את שתי הדוגמאות שניתנו לעיל יש להבחין בין ארבעה מצבים:

 

ת"ד עצמית

ת"ד מעורבת

משתמש

ניתן לומר מדובר בת"ד עצמית בה מעורב רק רכבו של איגור הנפגע ואיגור הוא משתמש ברכב שלו. איגור יכל באותו מקרה גם להיפגע בדרך אחרת ומכאן יש משתמש שנפגע בת"ד עצמית שתובע את פוליסת הביטוח שלו. זו פרשנות שלא נשמעת הגיונית אך היא קיימת.

מדובר בת"ד מעורבת בה מעורב הרכב של איגור ושל נטעלי. איגור הוא משתמש ברכב שלו. משתמש שנפגע בתאונה מעורבת זכאי לתבוע את פוליסת הביטוח שלו ולא מבטחי הרכב האחר.

הולך רגל (אדם שנמצא מחוץ לכלי הרכב ע"פ החוק).

מדובר בת"ד עצמית בה מעורב רק הרכב הפוגע שכן איגור עזב את רכבו. יש כאן ת"ד עצמית בה מעורב רק רכבה של נטע לי ואיגור הולך רגל ביחס לרכב של נטע לי. הוא יכול לתבוע את המשתמש והמבטח של הרכב הפוגע.

מדובר בת"ד מעורבת בה מעורב רכבו של איגור הנפגע וגם הרכב הפוגע של נטע לי. איגור אינו משתמש אלא הולך רגל כי יצא מהרכב- יכול לתבוע את כל המבטחים של גורמים המעורבים.

על מנת לדעת באיזו קטגוריה נמצאים יש להשיב על שתי שאלות מהם נגזור את שאלת החבויות:

  1. מתי אדם נחשב משתמש ומתי נחשב הולך רגל- פס"ד בעניין אלרהב קבע שעל מנת שאדם ייחשב כמשתמש מן ההכרח  שהפגיעה בו תהיה תוצאה של השימוש שהוא עשה ברכב. יש להגיע למסקנה שיש זיקה בין השימוש לבין הפגיעה. זיקה כזו תקבע ע"י פס"ד בעניין אוחנה נ' קליר שם נקבע מבחן משולש למתי נראה באדם משתמש ומתי נראה בו הולך רגל: יש לבחון סיבה, מקום וזמן.
    1. סיבה שבעטיה נמצא המשתמש מחוץ לרכבו.
    2. המקום שבו היה המשתמש בזמן ת"ד.
    3. הזמן שחלף מאז שעזב את רכבו ועד לפגיעה בו.

הכלל הוא שככל שסיבת שהותו של הנפגע מחוץ לרכב מתרחקת מהנהיגה בו ומשימושי הלוואי, ככל שגדל מרחק המקום בין הרכב לבין הפגיעה וככל שגדל משך הזמן מיציאת הנפגע מרכבו ועד לפגיעה כך הנפגע הולך והופך ממשתמש להולך רגל, מתנתקת הזיקה בינו לבין רכבו והוא הולך רגל.

  1. מתי מודבר בת"ד עצמית ומתי בת"ד מעורבת- יש לברר מתי רכב ייחשב כמעורב בת"ד. החוק נותן תשובה לכאורה בס' 3 (ב) שם נאמר שנראה ברכב כמעורב בת"ד אם קיים מגע פיזי בינו לבין כלי הרכב האחר או בינו לבין הנפגע. בפס"ד אלרהב נקבע שזה אינו המבחן אלא מבחן אחר- נדע אם רכב מעורב בת"ד כשמתקיים קש"ס בין השימוש ברכב המנועי לבין נזק הגוף שנגרם לתובע ואין לבדוק מגע פיזי.

לעניין שני הדוגמאות לעיל: לעניין הדוגמא הראשונה עם איגור יש לדעת שאדם יכול להיחשב כמשתמש לצורך מקרה אחר וכהולך רגל לצורך מקרה אחר. בקייס הראשון איגור הלך מרחק רב ונפגע ובינתיים רכבו פגע באופיר. איגור הוא בעל השליטה והפיקוח על רכבו גם כאשר הוא רחוק ממנו ולכן יש לו חבות כלפי צדדים שלישיים- אופיר יתבע את איגור ואת המבטחת שלו. לגבי הנזק שנגרם לאיגור עצמו- הוא לא יכול לתבוע את חב' הביטוח שלו כי נראה שלאור המבחן המשולש לעיל יש ניתוק זיקה מהרכב בשל המרחק הקב+ זמן רב שצעד- הפך ממשתמש להולך רגל. כמו כן נראה שנותקה הזיקה בין הרכב שלו  לבין האירוע ולכן יש מצב של הולך רגל שנפגע בתאונה עצמית ולכן יתבע את נטע לי ואת המבטחת שלה.

לעניין הדוגמא השנייה- איגור מוציא מים ופונה חלחק הקדמי של הרכב. ע"פ המבחן המשולש אין ניתוק זיקה , איגור נותר משתמש ברכבו. הרכב של נטעלי הוא הרכב הפוגע- יש לנו כאן משתמש שנפגע בת"ד מעורבת. הוא יתבע את המבטחת שלו בביטוח אישי. המבחן של אוחנה מותיר בידי בי"מ שק"ד שיפוטי (עדיין לא דיברנו על נוסע שירד לרגע מהרכב).

 

 

ההבחנה בין משתמש להולך רגל

א' נוסע ברכבו, עוצר בדרך כי צריך עזרה. ב' עוצר בצד הדרך כדי לעזור לא'. הוא יוצא מהרכב לעזור ואז ג' פוגע ב' עם רכבו. מי יתבע את מי?

נוספת האפשרות שב' יתבע את המבטחת של הרכב שלו. לא הייתה מחלוקת בפסיקה שיש לדחות את אפשרות זו בייחוד לאור מבחני אוחנה. בי"מ נוטים לקבוע שב' מנתק כל קשר עם רכבו כי הוא שוהה מחוץ אליו ועוסק בתיקונו של רכב אחר.

את מי יתבע ב'? ישנן 3 אופציות:

  1. תובע את המבטחת של הרכב שבתיקונו הוא עסק
  2. תובע את המבטחת של הרכב הפוגע
  3. תובע את שתי המבטחות לעיל

יש שני פס"ד סותרים לסיטואציה הזו:

ת"א 255/90 מכלוף נ' חורש שם נקבע שדינו של ב' שתיקן את רכבו של א' ברשותו של א'  כדין המשתמש ברכב המנועי של א'. בי"מ אומר שב' הפך להיות משתמש ברכבו של א' ועל כן הוא כמובן יכול לתבוע את חברת הביטוח של א' כמשתמש. אפשרות שב' הינו הולך רגל נדחתה בפס"ד זה כי ניתן להיות או משתמש או הולך רגל. זו הלכה בעייתית כי בפס"ד רואים שהסיבה שבי"מ קובע שב' נחשב למשתמש ברכב של א' הינה שהוא עסק בתיקונו של הרכב. זו הלכה מוטעית כי מה שהופך אדם למשתמש הינו מבחן השליטה והפיקוח הממשיים על הפעלת הרכב וספק אם לב' היו את השליטה הזו.

ת"א 284/87 עטייה נ' הסנה שם נקבע שב' לא הופך למשתמש במקרים הנ"ל כי אינו נוטל לידיו את השליטה והפיקוח על רכב א'. בי"מ מסיק שב' הוא בעצם הולך רגל וששני הרכבים המעורבים בתאונה הם הרכב בתיקונו הוא עסק+ הרכב הפוגע (לקרוא את פס"ד!). יש כאן הולך רגל שנפגע בתאונה מעורבת ולכן יתבע את הביטוח של כל הרכבים המעורבים כולל משתמשיהם ומתירי השימוש אם יש כאלו- חבות כלפיו היא ביחד ולחוד. הולך רגל יתבע את קרנית רק אם לאף אחד מהרכבים המעורבים אין ביטוח.

במבחן ליישם את שתי הדעות משני פס"ד כי אין הלכה חד משמעית!

הבחנה בין נוסע להולך רגל

נוסע בתאונה מעורבת תובע את הביטוח של הרכב בו הוא נמצא, את המשתמש של אותו רכב ואת מתיר השימוש בשונה מהולך רגל שיכול לתבוע את כל הרכבים המעורבים.

בספרות אומרים אנגלרד וריבלין שיש לייחס חשיבות למגע הפיזי בין הנוסע לבין הרכב. לגישת שניהם, כל עוד ממשיך להתקיים מגע פיזי בין הנוסע לרכב אז האדם נחשב כנוסע. אם הוא ירד מהרכב ועדיין אוחז בדלת של הרכב לדוגמא אז לגישת המלומדים מדובר בנוסע.

עולה השאלה מה קורה כשמתנתק המגע הפיסי בין הנוגע לרכב? נניח שהנוסע בדיוק שחרר ידו מהדלת. אנגלרד לא מוותר על יסוד המגע הפיזי ומוכן לראות כנוסע גם מי שירד מהרכב ובלבד שקיים מגע פיזי. ריבלין לעומתו אומר שכשם שמשתמש לא חייב שיהיה לו מגע פיסי עם הרכב לגביו הוא נחשב כמשתמש- זה הדין בנוגע לנוסע שיכול להיחשב כנוסע ברכב גם אם נותק המגע הפיזי לגבי הרכב. ריבלין מציע מבחן לפיו יש לבדוק האם סיבת הימצאותו של הנוסע קשורה ומקיימת זיקה עם היותו נוסע באותו הרכב. משמע שכמו בנוגע למשתמש והולך רגל- גם כאן נבדוק זיקה והאם היוצא מהרכב התנתק מהרכב (סוג של החלת מבחני אוחנה). ככל שהזיקה בין הנוסע לרכב חזקה יותר כך הוא יישאר נוסע ולא יהפוך להולך רגל ולהפך.

 

 

3/5/10

סיבתיות

ברובו עוסקת הפסיקה, יש לנו רק ס' אחד.

בעוולת הרשלנות נוכיח קודם כל התרשלות כלומר סטיה מסטנדרט סביר, חובת זהירות, נשק וקש"ס. למה סוגיית הקש"ס משמעותית ופחות בעיתית ופחות עומדת במרכז הדיון בדיני עונשין. ברשלנות ובדיני נזיקין סוגיית הקש"ס מושפעת משיקולי מדיניות ומאוד חשוב בדיני נזיקיןץ

בדיני עונשין המטרה היא הרתעה וענישה, מה שעומד במרכז תשומת הלב של בי"מ היא התנהגות העבריין אנחנו רוצים להשפיע על התנהגות החברה בכלל. בדיני נזיקין אנחנו משדלים להחזיר את המצב לקדמותו ומה שעומד לנו מול העינים זה הנזק. דיני נזיקין נועדו לפצות על כל סוגי הפגיעות. מרכז הכובד של שני ענפי המשקל שונה והמורכבות של המבחנים לא עומדת בשום יחס אמיתי אל מול המורכבות של דיני נזיקין.

צריך קש"ס בין ההתנהגות שמפרה את חובת הזהירות של הנתבע לבין הנזק שנגרם לניזוק. סוגיה זו עוסקת בקשר הראשוני בין ההתנהגות לבין הנזק שנגרם לניזוק. לאחר שנקבע שקיים קש"ס כזה בין התרשלות הנתבע לנזק שהוא גרם מתעוררת שאלה משנית והיא עד כמה רחוק ובאזה היקף חייב הניזוק לפצות את המזיק.

השאלה היא עד כמה רחוק ובאיזה היקף חייב אותו מזיק שגרם לנזקו הראשוני של הניזוק, הקשר הסיבתי עוסק בקשר הסיבתי בין סוג הנזק והשלב השני עוסק עד כמה רחוק ובסוג הנזק. הקשר הסיבתי מורכב משני חלקים:

1. קשר סיבתי עובדתי-קודם נשאל שאלה עובדתית שבוחנת את נסיבות המקרה, האם טכנית המעשה הזה גרם את הנזק הזה. אנחנו בודקים את העובדות הספציפיות ושואלים האם עובדתית הנזק הזה גרם. אם לא אין עילת תביעה, אם כן נעבור לשלב הבא

2. קשר סיבתי משפטי- האם באמת יש להטיל אחריות על אותו גורם שיוצר את אותו קשר סיבתי עובדתי לנזק. פק' הנזייקן פוטרת חלק מהגורמים העובדתיים לנזקים מסוימים. סוגיית הקשר הסיבתי העובדתי היא יותר מורכבת מהעובדתי. הקשרים הם בקשר סיבתי עובדתי בלבד.

לגבי קש"ס עובדתי אין הוראה שאומרת או קובעת מבחן שעל פיו אנחנו בודקים אם קיים או. המחוקק לא אמר לנו איך אנחנו בודקים זאת. לגבי הקש"ס המשפטי הוא הסדיר את הנושא מפורשות בס' 64 לפק' הנזיקין. כלומר את העובדתי נמצא בפסיקה.

המבחן הקובע לצורך דיני הנזיקין האם קיים קשר משפטי עובדתי הוא –מבחן האלמלא.

אלמלא הנתבע התנהג בצורה שבו הנתנהג האם הנזק היה קורה. גז"מ זה קשר משפטי.נשאל האם ההתנהגות הזו היתה הגורם ההכרחי שבלעדיו אין לזנק או לסוג הנזק שנגרם לנתבע. מי שגרם מפני שאלמלא התנהג כך הנזק לא היה קורה, מגיע לו להטיל עליו אחריות לפצות, כלומר המבחן משרת אותי גם לגבי מטרות דיני הנזיקין.

איפה מבחן האלמלא מתחיל להיות בעיתי? בגלל שהמבחן הוא טכני לא ניתן לשחק איתו. המצבים שבהם מבחינה כלכלית או חברתית לא טוב לי עם מבחן זה היא במצב של הצטברות גורמים או שיש לי מקרים שמס' גורמים פועלים אחד אחרי השניף או מס' גורמים לאותו נזק. נניח ששני ציידים יוצאים לצוד שניהם יורים ונפגע אדם מכל יריה, לפי מבחן האלמלא יש לי בעיה כי אלמלא זה הראשון היה קורה ולחלופין. המצבים האלה שקורים בנזיקין המון, עם מצבים אלה בא להתמודד מבחן אלטרנטיבי שהוא מבחן הדיות– האם היה די בכל אחד מהם כדי לייצר את התוצאה. ואז אני מטילה אחריות על יותר גורמים. שני המבחנים מקובלים כיום בפסיקה הישראלית כמבחנים מנחים. הבעיה היא שבהרבה מאוד מקרים ככל שהחיים יותר מודרנים, והמדע מתפתח מתחילה השאלה מה גרם למה ובאיזה רמה של וודאות, להיות יותר בעיתית.

למשל: הניסוי של האנטרקס על חיילים, עשרות חיילים נסחפו לניסוי של הצבא, הם טוענים שזה נעשה ללא הסכמתם (הסכמה מדעת).הם השתתפו בניסוי הזה בדיעבד הסתבר שחלק גדול מהם פיתח תופעות פיזיולוגיות קשות. הבעיה היא בעיה ממוקדת של קש"ס עובדתי, לקב' החיילים יש בעיה ראשונית איך אתה מוכיח לבי"מ שהתופעות שמהם סובלים כל אותם 65 תובעים קשורות קש"ס לאותה תרופה שהם נחשפו אליה.

מבחן האלמלא הוא טכני הוא לא פותר את הבעיה.

פ"ק קרישוב-עבד הטובע במקום עבודה שהיה חשוף לאסבסט שהוא חומר מסרטן. לרוע מזלו הוא פיתח סרטן אחר מאשר הסרטן שאופיני לחשיפה לאסבסט, לא זה שהמדע הגיע אליו. הוא חלה בסרטן בלוטות הלימפה זה לא משהו שמתקשר באופן אוטומטי. מבין ה 14 עובדים שבו עבד קרישוב 6 קבלו סרטן, זה יותר מהסטטיסיטיקה הרגילה. המדע לא מסוגל לתת חוות דעת חד משמעית שאומרת שהסרטן שלו הוא פועל ישיר מהאסבסט. הבעיה בשלב האחרון בי"מ לא משתכנע שיש קש"ס ואז השאלה שבי"מ מתחבט בה היא, איזה ראיות אנחנו צריכים שיביאו בפנינו כדי שנשתכנע. או שאלה קשה, מה צריך כדי שאני השתכנע. האם אני רוצה להטיל אחריות או לא. בי"מ מתלבט ואומר האם אני חייב לקבל ראיות סטיסטיות ברמה של 51% או ניסיון החיים השכל הישר ההיגיון ביחד עם המדע. בי"מ מתלבט בסופו של דבר דעת הרוב אמרה אנחנו נפסוק ע"פ השכל הישר וההיגיון. שהטענה הנגדית אומרת לאן נגיע כי ההרחבה היא מאוד גדולה, כי אם אתה שם בצד את הראיות המדעיות, ובי"מ אומר אני יחליט ע"פ ההגיון של שכל הישר, בי"מ אומר כדי להרגיע, אנחנו נפחת את הכלל הזה של השכל הישר באופן הדגרתי כדי לא להרחיב את דיני הנזיקין.

הסיפור משדר לנו שסוגיית הקש"ס יוצרת יותר ויותר בעיות. בי"מ לא אומר לשים את המדע בצד הוא אומר נראה מה המדע מציע לנו, רק אם לא נידע ויש עמימות ראיתית אם אין כלים ואני לא משתכנע אז במקרה כזה ביחד עם ראיות סטיסטיות נכניס את השכל הישיר ואת ההיגיון.

אחת הבעיות בדיני נזיקין זה שאם בי"מ עושה טעות לא ניתן ללכת אחורה.

הבעיה האמיתית של הוכחת הקשס העובדתי היא במצב שקיימת עמימות ראיתית כמו בקרישוב כאשר בי"מ בסוף הדיון לא יכול לתת תשובה עובדתית אם אכן העוולה גרמה בסוף לנזק או כי אין הוכחות, המדע לא יכול לספק תשובה. אם המצב הזה הבעיתי של חוסר יכולת להוכיח זאת ניסו בתי המשפט להתמודד בדרכים שונות. דרך אחת, היא היפוך נטל ההוכחה, הם אומרים בנסיבות מסוימות אנחנו נהפוך את נטל השכנוע. אנחנו נטיל על הנתבע המזיק המתרשל את הנטל לעשות לשכנע, נטל השכנוע ברמה של 51%, בתי המשפט מעבירים על כתבי הנתבעים את הנטל לשכנע, או שהם לא התרשלו או שלא היה קש"ס עובדתי.

ס' 41 שהוא מעביר את נטל השכנוע, הנטל עובר אל הנתבע לשכנע שהוא לא התרשל או שאין קש"ס עובדתי. זאת אחת הדרכים. בהמשך נדבר על דרך נוספת.

דרך שניה שבאמצעותה בתי המשפט מנסים לסייע לתובעים שנקלעים בקושי, היא באמצעות הכרה בראש נזק חדש (פ"ד עדן מלול).

הצורך במציאת כלל חדש התעורר במצבים שבהם לא ברור אם התנהגותו של הנתבע שיש בה פוטנציאל רשלנות היא שגרמה לנזקו של הנתבע לאור העובדה שלצד התרשלותו של הנתבע היה קיימים גורמי סיכון נוספים. כלומר היה בה פוטנציאל גרימה עובדתי לנזקו של התובע אלא שלצד הפוטנציאל הזה שלו גרם הנתבע היו עוד גורמי סיכון שגם הם יצרו פוטנציאל. אחד מהם נבע מרשלנותו של הנתבע. עובדתית התובע לא יכול לשכנע את בי"מ שדווקא הגורם הזה המעשה של הנתבע הוא זה שגרם את הנזק. הבעיה עיקרית נובעת מכך שבדיני נזיקין הכלל הוא של הכל או לא כלום אין חצי אחריות אין רבע אחריות.  לכן שאנחנו נכתוב את כתב התביעה אנחנו צריכים לדעת שאנחנו נשכנע את בי"מ על סמך ראיות עובדתיות שאותו נתבע גרם את הנזק ברמה של 51%.

נטל השכנוע ברמה של 51% שמוטל על תובעים, והתוצאה של הכל או לא כלום יוצרת מצב שבו חלק גדול מהתבועים הולכים בלי כלום. בי"מ אומר אנחנו נחשוב על סטיה מהכלל הזה של הכל או לא כלום, נייצר ראש נזק של אמצע הדרך אני אפצה את התובע, בגובה אחוזי הסיכון שהנתבע יצר להם או לחלופין בגובה האחוזים של שלילת סיכוי ההחלמה של התובע. בתי המשפט אומרים זה לא שחור לבן.

פ"ד בעניין פתאח-היה הראשון שסלל את הדרך לפסיקה בנושא של פיצוי חלקי, בפתח התובע עבר ניתוח באוזן, תוך כדי ניתוח, שלא נעשה ברשלנות, מדובר על סיכון אינהרנטי, התממש סיכון רפואי והאיש יצא משותק בחצי פרצוף. מצבים כאלה של פגיעה בשרירים, אם אתה מתקן את הנזק הזה גובה הנזק קטן אתה יכול לתקן את הטעות שלך. במקרה של פתאח לא גילו בזמן, עד שהם נזכרו לגלות, אחרי 10 ימים גילו שיש לו בעיה. עכשיו בניתוח תיקון סיכוי ההחלמה שלו פחתו ב 30%. אם הוא היה מנותח 10 ימים קודם לא היה כזה סיכון מכאן הרשלנות. הנזק הזה הוא לא באמת וודאי אנחנו לא יודעים אם הניתוח של התיקון היה עוזר. אנחנו עוסקים בסיבתיות עובדתית בי"מ העליון אומר אנחנו נפצה אותו ברמה של אובדן הסיכוי שנגרם לו כלומר נייצר נזק חדש ולא נקרא לו נזק במובן הרחב אלא נזק שבאובדן סיכוי. על הנזק הזה גם אם הנזק הזה גובהו פחות מ 50%, גם אם הפסד הסיכוי נמוך מנטל השכנוע אנחנו נפצה בגינו בתנאי שהוא כראש נזק חדש יוכח ברמה של 51%.

לפני פ"ד פתאח כל מה שהיה לו זה יכולת להוכיח ב 30% סיכוי שנגרם לו נזק וזה לא מספיק התביעה נדחית. העליון אמר נסתכל על ה 30% כסוג נזק חדש ולקרוא להם אובדן סיכוי החלמה. ואם בי"מ השתכנע ברמה של 51% שה30% באמת נגרמו לו אני יתן לו פיצוי.

עדן מלול- פ"ד שהולך לייצר הלכות חדשות כי בתוך עדן מלול כללו המערערים את כל הבעיות בנושא של קש"ס עובדתי. נולדה ילדה עם שיתוק מוחין, גניקולוגיה היום זה תחום רפואי שחסרים בו רופאים, כי זה הם הכי נתבעים. שיתוק מוחין בד"כ יודעים למה זה קרה. כאן לא ידעו למה היא נולדה עם שיתוק היה כמה גורמים שמבחינת פוטנציאל יכלו לגרום לתוצאה הזו. לא היה ברור איזה גורם סיכון התממש בסופו של דבר, המדע לא ידע לומר למה עדן נולדה עם שיתוק. בי"מ אמר בהמשך לפתאח יש 3 גורמי סיכון אפשריים, אחד מהם נגרם ע"י הרופאים לא רוצים לשלוח את אמא שלה בלי כסף לכן ראש נזק חדש- הגברת הסיכון. כמה נפצה אותה אם יש 3 גורמי סיכון יש כלל אצבע שאומר 30%.

בכלל לא ברור שהרופאים גרמו למשהו היה איקס סיכון שזה הם ואיקס סיכוי שזה לא הם. לכן בי"מ מחלק שם את הסיכון.

הבעיות לא מתחילות בגובה הנזק אלא ביכולת השכנוע שלך שבכלל נגרם לך נזק, הבעיות עליהם אנחנו מדברים הם ביכולת השכנוע של בי"מ שהנזק אכן נגרם. הבעיה בפתאח היתה שכל מה שהוא יכל לעשות זה להראות 30% סיכון של גרימת נזק ע"י משהו.גם 5% נכות אתה יכול לקבל פיצוי אם תוכיח ברמה של 51% ומעלה שנגרם לך. שיתוק מוחין זה נזק של 100%. בתי המשפט עושים פשרה. נק' לגבי עדן מלול- שעומדת היום לדיון נוסף, מה התוצאה הראשונית מההלכה של עדן מלול, התוצאה היא שאנחנו מקלים על סוג מסוים של תובעים שיכולת ההוכחה שלהם היא פחות מ 50%. לעומת זאת, אנחנו לא משנים את ההלכה שמי שכן מצליח להוכיח ברמה של 51% יקבל פיצוי על 100% נזק. אנחנו לא מאזנים אלא הולכים לקראת ניזוקים שיכולת ההוכחה שלהם היא מעל 50% יקבל 100%. יכול להיווצר מצב שמי ששכנע את בי"מ ברמה של 51% שיש קש"ס מקבל 100% פיצוי לעומת זאת  מי שיכול להוכיח רק ברמה של 49% מקבל 49% פיצוי כלומר אין איזון. לפי עדן מלול כל מה שמתחת ל 51% נקבל את מה שהוכחנו.

בעדן מלול צריך לשכנע את בי"מ שקיימים מדעית 30%סיכוי שמה שאני עשיתי גרם לנזק ברמה של 51% ואני יקבל 30% פיצוי. בי"מ בעדן מלול הפך את ה 30% סיכון ל 100% נזק. בי"מ אומר תשכנע אותי ברמה של 51% שאתה גרמת לסיכון של 30.

ביונתן כהן-שם בי"מ אמר בכלל לא שוכנעתי שמה שבית החולים עשה היה לו קשר לגבי העניין הזה בכלל.

פ"ד עבו סעדה– כולאים אותו בבית סוהר, עבו יושב בבית הסוהר והוא אובדני הוא בדיכאון הוא מועד להתאבדויות הוא מנסה להתאבד פעם אחת ולא מצליח. עבו סעדה נחוש בדעתו להתאבד, בחלק מהתאים המיטות הם של 2 קומות הוא ישן בקומה העליונה הוא מזנק בקפיצת מראש, הוא נתקע בכיור. מגיעים אנשי השבס וצריכים לפנות אותו יש נוהל פינוי שאתה מפנה משהו שנפגע יש הוראות מיוחדות לפינוי. במקרה זה פינוי אותו ברכב רגיל לבית החולים, בסוף התברר שהוא הפך להיות נכה ב4 גפים. יש 2 שאלות של אחריות:

1. האם מי שהיה ממונה על האסיר התרשל בכך שלא שמר עליו ואפשר לו את ההתאבדות הזו? העליון החליט שלא היתה התרשלות, לא היתה סטיה מסטנדרט. השמירה שלו לא היתה רשלנית.

2. בפינוי- האם שם היתה התרשלות? אילו ההתרשלות היתה בשמירה עליו הם היו צריכים למנוע ממנו לקפוץ וכל מה שקורה זה באחריותיו. אם התוכן היה למנוע ממנו להתאבד אז כל התוצאות שנובעות מכך קשורות בקש"ס. הבעיה מתחילה כי בי"מ אומר הרשלנות לא התחילה בשמירה זה היה סיכון עצמי. ברגע שהוא קפץ מסתבר שנגרמה לו פגיעה נקודתית רק מכאן ההתרשלות של שבס מתחילה. שבס הוסיף עוד נזק כי אם היו מפנים אותו כמו שצריך הוא יכל להיות נכה 10% מה שקרה הוא שכיום הוא 100%. אנחנו לא יודעים אם את זה גרם לו שבס ובאיזה רמה. זה מצב למעשה שדומה לעדן מלול שבו היו 3 גורמי סיכון שאחד מהם אנושי. פה יש 2 גורמי סיכון אחד זה מה שהוא עשה לעצמו והשני הוא מה ששבס עשה. בי"מ אומר נפצה אותו 50% יש פה שני גורמי סיכון אחד לא באחריותו של שבס ואחד כן. מה שמעניין בפ"ד זה שבי"מ לא לגמרי סגור על כך לכן הוא נותן אלטרנטיבה לפיצוי הזה של 50% ע"י אשם תורם.

הוא אומר גם אם שבס גרם את כל הנזק הינו מורידים מהניזוק עצמו 50% ממה שמגיע לו בגלל התרשלות עצמית.  יש לנו בפ"ד שני דרכים לפתרון וכולם מביאים אותנו ל 50%.

מה שבי"מ עשה בפתאח ובעדן מלול זה שהוא הלך לטובת ניזוקים שיכולת ההוכחה שלהם פחותה מ 50%. הם לא עשו את המהלך ההפוך לא הלכו לטובתם של הנתבעים שיכלו לסתור את ה 100% נזק של התובעים. כמעט מיד אחרי עדן מלול הגיע לעליון פ"ד זכריה כהן שבגללו הגישו בקשה לד"נ על עדן מלול. יש להניח שאלמלא זכריה כאן לא היה מגיע לעליון אולי לא היו משקיעים בד"נ.

זכריה כהן מדבר על אדם חולה, נכה ובשלב מסוים הוא פיתח קשיי הליכה כתוצאה מבעיות במפרק הירך והוא איבד בשלב מסוים את כושר ההליכה שלו ונזקק לכסא גלגלים. עושים לו ניתוח להחלפת מפרק הירך ומסתבר שהניתוח נעשה ברשלנות. הוא התובע מבקש לשכנע את בי"מ ברמה של 51% שאלמלא הרלשנות בניתוח הוא יכול היה ללכת. אילו נתחו אותו כמו שצריך הוא יכל ללכת. הנזק שלו זה העובדה שהוא כעת בכסא גלגלים. כדי לקבל פיצוי על הנזק הזה יש להוכיח אותו ברמה של 51%.

גם הנתבעים יש להם עורכי דין חכמים שלמדו את מלול הם אומרים צריכה להיות קורצליה בהגנה על נתבעים. בית החולים אומר יש להניח, שהאיש הזה בגלל הנכות שלו יכול להיות שהוא היה חוזר ללכת אבל הוא היה בסוף חוזר לכסא גלגלים כלומר הם דוחפים את ה 100 למטה. מה הם ניסו לעשות? הם ניסו ליישם את עדן מלול לכיוון השני. השופט ריבלין לא אוהב את הטענה הזו הוא רוצה להשאר בכיוון של שגרוג מצבם של התבעים ואת אי קיצוץ מצבם של הנתבעים.

שורת הסיכום של זכריה לא משכנעת, היא אומרת זה לא המקרה להחליט כי אין פה עמימות הם בטוחים שהטיפול היה מצליח ב 100% לכן אין את הספק הזה. בי"מ נותן פתרון נקודתי אבל לא פותר ברמה התיאורטית. מיד אחרי זכריה כהן, יצא ד"נ של עדן מלול כי ברגע שהמסקנה היתה שפ"ד של ריבלין לא נותן תשובה שלמה ומשכנעת לטענות שהועלו בעניין זכריה כהן. לכן הציפיה לעדן מלול באה משני הכיוונים כי השאלה היא האם יאשרו את כל ההלכות האלה ודבר שני היא מה יגידו לגבי הכיוון השני.

אמרנו שבתי המשפט פתחו כמה כלים כדי להקל על התובעים, לא תמיד ניתן להוכיח את הקשס הכלי ה 1 שהם פתחו הוא הקטנת הסיכוי. לגבי הכלי השני- שבאמצעותו בתי המשפט עוזרים לתובעים בעיקר במצבים של בעיתיות ראייתית עובדתית, עדיין במבחן האלמלא, בי"מ אמצו כלי נוסף לראש הנזק, לכלי קוראים כלל הנזק הראיתי. העיקרון של נזק ראיתי של מצב שבו בגלל התנהגותוח של הנתבע לתובע נגרם קושי או חוסר יכולת להוכיח את התרשלותו של הנתבע או את הקש"ס בין ההתרשלות לבין התוצאה במצבים כאלה יעבור על נתבע הנטל לשכנע את בי"מ שהוא הנתבע או לא התרשל או שאין קש"ס. התוצאה של כלל הנזק הראיתי דומה לתוצאה של ס' 41 בשניהם יש היפוך נטל. מתי ס' זה מעביר את נטל השכנוע? שמצב הענינים לא ידוע שיש שליטה של הנתבע לנכס שגרם לנזק, שיותר סביר שהיתה התרשלות מאשר שלא. ס' 41 דורש 3 תנאים כדי להעביר את נטל השכנוע הנזק הראיתי נכון שהוא מביא לאותה תוצאה ומקל על התובעים הוא מותנה בהתרשלותו של הנבתע לגבי משהו שקשור ליכולת ההוכחה של התובע הוא גורם לתובע להיות במצב ראיתי פחות טוב מאשר הוא יהיה בו אלמלא התרשלותו של הנתבע. הנזק הראיתי הוא כלי עזר שפותח בפיסקה הישראלית והוא פותר הרבה מקרים של קושי הוכחתי.

 

17/5/10

קש"ס הקשור לכל דיני הנזיקין – המשך

קש"ס בדיני נזיקין (לא רק בעוולת הרשלנות) יש צורך להוכיח קש"ס בין מעשה האשם לבין הנזק. חלק מהמבחנים יהיו חופפים לרשלנות. גם בתאונות דרכים אנו מדברים על קש"ס בין שימוש ברכב לבין הנזק שקרה. במצבים הרגילים ב-90% מהתיקים בנזיקין הקש"ס העובדתי עולה מתוך עובדות המקרה. הוא לא מייצר בעיה, אולי קשה יותר להוכיח אותו אבל בסה"כ אין לי בעיה להוכיח שבגלל הניתוח הזה הפציינט מת. הוא לא מורכב מידי. ב-10% מהמקרים בגלל התפתחות הטכנולוגיה והרפואה והתפתחות החברה אנחנו יודעים יותר, יש יותר אמצעים לטפל במחלות חסרות מרפא ולכן יש יותר ויותר מקרים שבהם מתעוררות בעיות בקש"ס העובדתי יותר מאשר פעם, תפס תאוצה בעשר השנים האחרונות. הבעיה היא איך אנחנו פותרים מקרים של עמימות ראייתית, דהיינו ביהמ"ש לא התשכנע ב-51% שהנזק נגרם לניזוק ע"י הנתבע. על הבעיות הללו אנחנו מדברים.

ביהמ"ש פיתחו כלים כדי להתגבר על עמימות ראייתית. העמימות הראייתית שגורמת במצב הרגיל לכך שהתביעה תידחה הופכת להיות בעלת חשיבות גדולה כאשר הכלל עד לאחרונה היה "הכל או לא כלום". אם התובע לא שכנע שהתנהגותו של הנתבע היא שגרמה עובדתית לנזק ברמה של 51% לא היה פיצוי. אם התובע היה משכנע ברמה של 51% שהנזק שלו נגרם ע"י הנתבע הוא מקבל 100% של הנזק שלו. זה הביא את ביהמ"ש לתחושה לא נוחה למשל בעניין קרישוב. זה הוביל את ביהמ"ש לחפש כלים לייצר במצבים בעייתיים תוצאות צודקות יותר.

הכלי הראשוןשימוש בראיות סטטיסטיות והכרה בראשי נזק חדשים ß אובדן סיכוי החלמה/ הגברת סיכון לנזק. בדוגמת עדן מלול, האם עברה תהליך כך וכך בבי"ח, היא מביאה מסמכים והכל ואתה מנסח כתב תביעה וטוען שהנזק שלך הוא 100% שיתוק מוחין. הנזק תלוי בהגדרה שאנו נותנים לו. בביהמ"ש אתה לא תמיד יודע שהם ישתכנעו, ביהמ"ש אומר לא שוכנעתי ששיתוק המוחין של עדן מלול נגרם ע"י התרשלות הרופאים ברמה של 51%. הכל או לא כלום. עדן מלול תלך הבייתה ללא פיצוי. הרופאים התרשלו במשהו, ככה נולד הרעיון- במקום שהנזק שלה הוא 100% שיתוק מוחין ב-51% אחוז, נוכיח את הנזק אחרת, את זה נוכיח ב51%. עו"ד אומר שהנזק שלו הוא לא שיתוק מוחין אלא 30% מתוך 3 גורמי סיכון, הגברתם את הנזק, הנזק הוא 30% הגברת סיכון ואת זה אוכיח ברמה של 51%. אלו מקרים קשים של 100% נזק. נניח שנגרם נזק של 20% אותו אתה תובע, מבחינתך ה-20% הם ה-100% ונוכיח אותם ברמה של 51%.

הכלי המשפטי השניהיפוך נטל השכנוע. במצבים של בעייתיות מבחינת השכנוע, ביהמ"ש לא יודע מה קרה הוא מעביר באמצעות ס' 41 את נטל ההוכה לנתבע.

בתוך נטל ההוכחה יש מספר כלים:

א.ס' 41 – קשה ליישום, תנאים ראייתיים.

ב.כלל – כאשר לא נמצאו מסמכים רפואיים שיכולים היו לסייע לתובע מי שהיה אחראי לשמירה על המסמכים הוא יישא בנטל השכנוע. שלב ביניים בין העברת הנטל לפי ס' 41 וכלל העברת הנטל.

ג. הכלל המשמעותי ביותר בתוך העברת נטל השכנוע- הנזק הראייתי. גם הוא התפתח ברשלנות רפואית, אך היום צמח וגדל (ללא פרופורציה), עפ"י כלל זה במצבים בהם בגלל התנהגותו של הנתבע איבד התובע איזשהוא יתרון ראייתי בהוכחת התביעה שלו, בין אם בהוכחת ההתרשלות או בין אם בהוכחת קשר סיבתי, עובר נטל השכנוע אל הנתבע לשכנע את ביהמ"ש שהמצב העובדתי שהיה קיים בפועל בעת התאונה איננו תומך בגירסתו של התובע. התוצאה של כלל הנזק הראייתי זהה לתוצאה של סעיף 41. הוא יוצר חזקה שעל פיה מצב הדברים שהיה קיים בפועל בזמן האירוע היה לטובת האירוע היא תומכת בתובע. ביהמ"ש אומר לנתבע אתה טוען שהגירסאות של התובע לא נכונה אז תשכנע אותי, כל עוד לא תשכנע אותי אתה אחראי.

פס"ד הגר נ' וילנסקי – אדם היה צריך ניתוח תוספתן, אף לא אחד גרם לו לכך. הוא היה חרדתי. ניסו להכניס לו עירוי עם חומר ההרדמה, הרופא שניסה להכניס לו את העירוי התרשל והמחט נשברה. כתוצאה מזה הוא היה צריך ניתוח נוסף. כתוצאה משני אלו הוא הגיע לנכות מנטלית כמעט ברמה של 100%. איפה פה הבעיה? מצד אחד, אנחנו רוצים לפצות את הניזוק על הנזק שנגרם לו. מצד שני, אנחנו לא רוצים להטיל על הנתבע אחריות על נזק שלא גרם. איפה הבעיה? הניזוק הדכאוני עם ה-100% נכות לא יכול לשכנע את ביהמ"ש במהו הנזק שלו. אנחנו יודעים שהתצואה היא 100% נכות נפשית (חרדתי גם ככה + התרשלות הרופא). ביהמ"ש בפעם הראשונה בצורה מאד פרו-תובע עצם העובדה שגרמתם לו נזק פיזי בניתוח נוסף ואת הנזק הנפשי הנוסף וחוסר יכולת להוכיח גרמתם לו נזק ראייתי, לכן אתם הממסד תוכיח מה היה החלק שלכם בנזק שלו, אם לא תוכיחו אתם תפצו על הכל למרות שברור שהם לא אשמים בהכל. אתה תגיד לי למה גרמת ואם אתה לא יודע תפצה על הכל.

פס"ד לאור – לא היה ברור ממה נגרם לה הנזק, ביהמ"ש אמר שאתם הרופאים לא ערכתם את הבדיקות שהייתם צריכים לערוך. אם הייתם עורכים הייתי יודע מהו הנזק שגרמתם, אני לא יודע – תשלמו על הכל, פרו תובעים. זורק את כל הנטל לשכנע על הנתבע.

במהלך השנים כלל הנזק הראייתי התפתח והפך להיות קשור להתנהגויות עוולתיות אחרות, כך בעניין דהאר, ד"נ שעורר רעש במערכת. נפצע בחור ערבי מכדור פלסטיק בראש, ירו בו כדי לפזר הפגנה, הוא חטף כדור בראש. לקחו אותו לבי"ח, נשאר ברכב זירת האירוע. במצב הרגיל, המשטרה או הצבא לוחקים ועושים בדיקה בליסטית של הרכב, ניתן למצוא שם סימנים שיכולים לעזור לאחר מכן לבדוק מי ירה, מי אחראי ועוד. בדיקה של הרכב שבו נגרמה התאונה יכולה לשפוך אור על יכולת ההוכחה של שני הצדדים. אבא שלו תובע בשמו על הנזק שגרמה העירייה – אחריות המדינה להתנהגות שוטרים/ חיילים. היה ניתן לפזר את ההפגנה אחרת. התובע לא מצליח לשכנע את ביהמ"ש בקש"ס בין הירייה לבין החייל שהוא האשים אותו שירה בו (כדי שהמדינה תחוב יש להוכיח ששוטר/ חייל התרשל). אילו אתם המדינה הייתם עורכים בדיקה בליסטית ברכב היו תוצאות היום שבאמצעותן אני הנפגע הייתי משכנע אתכם שהכדור הגיע מסרן יואב, גם סרן יואב לא יכול להגן על עצמו. מה פסה"ד אומר בעצם? ביהמ"ש העליון אומר בראשות ריבלין שההתנהלות הרשלנית של המדינה בבדיקת האירוע (2 רשלנויות – ירייה ובדיקה בליסטית) גרמה נזק ראייתי לנפגע ß לכן הוא לא יכול להוכיח קש"ס עובדתי. לכן המדינה תוכיח שהיא לא אחראית לירי.  מה זה יצר? כל מי שלא ביצע ירי בצורה לפי הספר תהיה העברת הנטל – יש הרחבה אדירה של אחריות המדינה. המדינה תחוב בגלל משהו שהיא לא עשתה. המדינה הופכת להיות רשת ביטחון לכל תובע שניזוק ע"י חייל/ שוטר. הוא יתבע את המדינה כי היא לא עשתה את החקירה לאחר מה שנגרם לו. כלל הנזק הראייתי עבר דירה ממצב של היעדר בדיקה רפואית להיעדר בדיקה בליסטית זה לא אותו דבר. אנחנו מטילים על הכיס של כולנו אחריות לנזקים של אנשים למקרים בו הם ניזוקו מפשע.

פס"ד זהדיה לא מתוך הסילבוס – משפחה ערבית שרצתה פיצוי על אובדן הבעלות בקרקע ברמת הגולן. הם היו צריכים להוכיח את הדונמים שלקחו להם, הם לא יכלו להוכיח בעלות על החלק המלא כי המדינה התרשלה ברישום המקרקעין ויותר מזה כל האזור ממוקש ולכן לא ניתן גם היום לערוך בדיקות בעלות שיעזרו לנו להוכיח את הבעלות בחלק השני בקרקע. המדינה שלימה להם עבור 100% קרקע בשל נזק ראייתי. אנו משלמים עבור חצי בעלות שאולי לא היינו צריכים לפצות בגינה. אנו רואים את הכלל שמקורו בהתרשלות, כאן יש הרחבה כי אני מטיל אחריות מוחלטת אפילו שלא היה בשליטה, זה פס"ד שמונע משיקולי מדיניות והוא פרו תובע.

פס"ד עיריית הרצליה נ' כץ לא מתוך הסילבוס- כץ ז"ל ירד להתרחץ באחד מחופי הרצליה. יש לסמן איפה יש חוף מוסדר ואיפה לא. גבולות ברורים. בחוף הזה שכץ ירד אליו הסימון בין החוף המוסדר היה מטושטש/ לא קיים בכלל. כץ נכנס למים בחוף הלא מוסדר והיו מערבולות חזקות וסלעים בים- הוא נפגע בראשו ומת. ההתרשלות של עיריית הרצליה היא שהיא לא סימנה איפה מותר ואיפה אסור להתרשל- אי שמירה על הגדרות ברורות. איפה הבעיה? יש התרשלות ועיריית הרצליה לא בסדר. יורשי כץ צריכים להוכיח, בין היתר, קש"ס עובדתי בין ההתרשלות לנזק, הוא לא היה נכנס למים בכלל, אפילו לא על זה שטבע (הוא מת כתוצאה מההתרשלות, מאי סימון שטח). אי שמירה על מצב שמאבחן בין מקום מותר לאסור.  אם היה יודע שהוא במקום בלתי סביר לא היה נכנס. אי השמת השלט שזו ההתרשלות הוביל למוות ולכן נבחן אותה. איך בודקים זאת? האדם הסביר. ביהמ"ש משתכנע שהוכח קש"ס והוא מוכן לתת פיצוי לאיש, יש קש"ס ואם הוא היה יודע הוא לא היה נכנס. מבחינת הרציו הוא פשוט, הוכח קש"ס. החשיבות היא דווקא באוביטר כי ביהמ"ש בא ואומר שגם אלמלא הייתי משוכנע בקיום קש"ס התוצאה לא הייתה משתנה והייתי מחיל אחריות על העירייה, היא בהתרשלות שלה באי סימון היא גרמה לו נזק ראייתי, היורשים לא יכולו לשכנע את ביהמ"ש אם יש או אין קש"ס. העירייה גרמה לשתי תוצאות: למותו וגם לנזק נוסף (באותו מעשה) הנזק הראייתי שבעטיו יורשיו של כץ לא יכולים לשכנע את ביהמ"ש אם יש קש"ס או לא. זהו אוביטר של ריבלין כי בסוף הם קבעו שהוא לא היה נכנס.

התוצאה מפסה"ד היא שהלכנו הרבה צעדים קדימה מכלל הנזק הראייתי הראשוני שהתחיל ברשומות רפואיות.

לדעת ד"ר גדרון יורשיו של כץ שתובעים את העירייה וצריכים שכנע את ביהמ"ש מה היה קורה אלמלא היה טשטוש בחוף לא נמצאים במצב יותר בעייתי מאשר גב' דעקה או כל תובע אחר שצריך לשכנע את ביהמ"ש. בכל המקרים בהם נטען נזק ראייתי אנחנו מדברים חוסר ראייה שניתן ללמוד ממנה עובדה שקיימת או לא. במצב של רשלנות רפואית והרופא לא ערך בדיקה מסוימת שאילו הייתה נערכת המצב העובדתי הרפואי של התובע היה ברור יותר. הבדיקה הייתה מוכיחה עובדה קיימת (חולה או לא, יש סיכוי החלמה או לא). בעניין כץ זו לא עובדה אלא מצב היפותטי כמו עניין דעקה, ריבלין מחליט החלטה שכתוצאה ממנה חלק גדול ממעשי הרשלנות שמובילים לנזק גופני יש פוטנציאל בתוך ההתרשלות עצמה לנזק ראייתי.

הגענו לדיון בנזק ראייתי בשאלה איך ביהמ"ש מסייעים לתובעים – ע"י העברת הנטל. נזק ראייתי הוא חזק מאד בעל משמעות רצינית ובאמצעותו נטל השכנוע עובר מכתפי התובע לכתפי הנתבע, יש לסתור את חזקת האחריות שמוטלת עליו.

קש"ס משפטי

64.   "אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק;

בהנחה שצלחנו בשלום את הוכחת הקש"ס העובדתי, והצלחנו לשכנע את בימה"ש ברמה של 51% יש לנו עדיין לצלוח את מבחן הקש"ס המשפטי.

קש"ס עובדתי לא מוסדר בפקנ"ז ואילו קש"ס משפטי מוסדר בסעיף 64 לפקנ"ז (גרם נזק באשם). כאשר ברישא של ס' 64 יש כלל רחב גורף ולאחריו יש שלושה חריגים.

הפסיקה והמלומדים נטו לפרש את הסעיף הלא ברור הזה באופן בו הם דוגלים בכך שסעיף 64 מספק את מבחן שוויון הגורמים. כל סיבה שמהווה גורם עובדתי היא גם סיבה משפטית, המשפטי נובע מהעובדתי אלא אם כן מתקיים אחד החריגים. יש גישה אחרת שיש בפסיקה נטייה לדחות אותה- כדי שסיבה תהיה משפטית יש להוכיח שהנזק שגרמה ההתנהגות היה צפוי, מבחן הצפיות, צריך להיות בתחום הסיכון, מבחן הסיכון, ועפ"י השכל הישר הסיבה היא שגרמה לאותו נזק. יש כאן דעה שאומרת לתוך עיקרון שוויון הגורמים בואו נכניס סייג מסוים או דרגה מסוימת של שק"ד. הפסיקה לא אוהדת דעה זו, ניתן ליהעזר בה במקרים של חוסר וודאות.

* תורת שוויון הגורמים חלה על פקנ"ז (ס' 64) אבל קש"ס צריך להיות גם בחוק הגנת הצרכן, תאונות דרכים, מוצרים פגומים ועוד. מבחני קש"ס משתנים לפי המטריה, ככל שמדברים על אחריות ברשלנות מותנה בקיומה של צפיות, חפלת"ד עפ"י מבחן הסיכון, צפיות לצורך ת"ד לא רלוונטית.

ס' 64 לא קובע מבחנים, אלא מבחנים שהפסיקה הוסיפה כדי להגן עלינו במצבים שהם לא רוצים להטיל אחריות כשאין קש"ס.

החריגים לסעיף 64

מקרים בהם קש"ס עובדתי לא מייצר קש"ס משפטי:

אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:

(1)   הנזק נגרם על ידי מקרה טבעי בלתי רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה;

(2)   אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;

(3)   הוא ילד שלא מלאו לו שתים עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אותו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם.

חריג 2 הוא החריג בו הפסיקה מתמקדת –מתי ניתן לטעון שאחד פטור מאחריות הואיל והשני הוא הסיבה המכרעת לנזק. גם א' גרם וגם ב' גרם עובדתית לנזק, כעת אנחנו בסעיף 64 ואנחנו בוחנים קש"ס משפטי.

לפי ס' 64(2) כשיש סיבה מכרעת השני פטור, אע"פ שיש לו קש"ס עובדתי.

מהי סיבה מכרעת?

בשלב הראשון של הפסיקה השאלה האם ההתנהגות של השני היא מכרעת הוכרעה ע"פ מצבו הנשפי של אותו גורם עובדתי. אמרו סיבה מכרעת לא יכולה להיות מעשה רשלנות גרידא אם שניהם היו רשלנים אף אחד לא היה מכריע אם השני היה לו רשלנות חמורה או בכוונה אז אולי נקרא לו מכרעת מעשה זדוני או מכוון (התאבדות) בד"כ נראה בו סיבה מכרעת.

בשנים האחרונות חל שינוי בתפיסה של בתי המשפט לגבי המבחנים של סיבה מכרעת. בשנים האחרונות ניתן לומר שגם מעשה שמהווה רשלנות חמורה לא יחשב וגם מעשה מכוון לא ייחשב כסיבה מכרעת השאלה אם מכרעת או לא נמדדת ע"פ המבחנים – צםיות, סיכון, השכל הישר. לא רמת האשם אלא מה היה צפוי או לא צפוי. הגישה מיישמת את שלוש המבחנים כדי לקבוע מי מהסיבות היא מכרעת.

דוגמא ישנה : מרכז חמצן נק אלקטרה:

אלקרטה – מזגנים שאמורה לתקן תקלה עם בלון שאמור להחיל פחמן דו חמצני ואלקטרה נותנת לעובד בלון שאמור להחיל את הפחמן דו חמצני מסתבר שבתוך הבלון היה חמצן והיה פיצוץ והעובד ניזוק. יש שני גורמים עובדתיים לנזק: גם אלקטרה שעשתה שימוש בבלון הגז וגם מרכז חמצן שסיפקה אותו ובמקום פחמן דו חמצני היה בו חמצן. מרכז חמצן טענה: שניהם עוברים אלמלא, אם מרכז חמצן לא היתה מתרשלת לא היה בבלון חמצן ואם אללקטרה לא היתה מתרשלת זה לא היה קורה. אם לגבי אחד מהם לא התקיים מבחן האלמלא או הדיות לא נגיע לקש"ס משפטי. בהנחה ששניהם עובדתיים ולגבי שניהם התקיים האלמלא כל אחד טוען שהשני מכרעת. בית המשפט מיישם פעם ראשונה את מבחן הצפיות לגבי מי פה ההתנגות המכרעת. מרכז חמצן סיפקה לאלקרטה בלון שהיה אמור להיות צבוע בצבע מסוים לסימו התחולה והצבע של הבלון היה בלתי מזוהה זה היה ההתרשלות הראשונית של מרכז החמצן. אבל היות ומכרז חמצן שלחה משהו בלתי מזוהה היא הכשירה את הקרקע להתרשלות של אלקטרה + על הבלון היתה הברגה שהתאימה דווקא להברגות של פחמן דו חמצני לכן אלטקרה יכלה להניח שיש פה פחמן דו חמצני. בית המשפט מחליט שאף אחד לא מכרעת לגבי השנייה וכל אחד מהמזיקות העובדיות יכלה וצריכה היתה לצפות את ההתרשלות של האחרת וברגע שההתרשלות של האחרת היתה בתחום הסיכון שהנייה יצרה וע"פ שכל ישר: שק"ד כללי נחשב כמבחן הרחב והמקל ונותן לבי"מ את שק"ד רחב צריך שנשתכנע שמרכיבי ההתנהגות הם שתרמו לנזק מבחינת השכל הישר שזה הגיוני.

אף אחת לא מכרעת שתיהןם אחריות ואם כך כל שנשאר הוא לחלק ביניהן את האחריות. פסה"ד הוא הבסיסי שמדבר על ס' 64.

מבחן הסיכון הוא בכל דבר שהוא לא רשלנות.

כשודרשים נזק צריך תמיד קש"ס!!! לכתוב ס' 64

כשמדברים על קש"ס בעוולת הרשלנות מגיעים למצבים ששואלים שאלות שבעצם שאלנו אותם בשלבים המתקדמים של הטלת האחריות. משתמשים בתביעת רשלנות במחבן הצפיות לכל אורך בחינתם של מרכיבי האחריות. יש חפיפה בין היישום של מבחני היישום בכל אחד משלבי הבחינה. לצורך קיומה של חובת זהירות מושגית: האם אפשר היה לצפות כבר ברגע הראשון בעוולת הרשלנות אם יש צפיות אם אין צפיות אין רשלנות. התרשלות קיימת כשמיהו עלול להפיגע וצפוי לו נזק. קליפורד – האם סטה מסטנדרט הזהירות נוכח צפיות הנזק. קש"ב וסיבה מכרעת זה צפיות. האם מבחן הצפיות מקבל גוונים אחרים בכל אחד מהמקרים זו השאלה שנדון בה בעניין קליפורד יש לקרוא.

שני פסקים: ויצמן ידיד עוסקים בהתאבדות.

ויצמן: חשוב!!! היה מצב של ילד בתיכון שיום אחד נחה עליו וחבריו רוח שטות ואחת באה עם רכב של האבא שלה והם לקחו את הרכב ולקחו מכשיר רדיו שהיה ברכב והחזירו את הרכב. האבא הגיש תלונה בית הספר נקט באמצעי משמעת נגד הילד – הושעה, שמו פורסם ונקטו ביד קשה למען יראו ויראו והילד מתאבד. מי גרם לנזק – הילד ובית הספר אם בית הספר לא היה עושה צעדים לא היה מוות ואם הילד לא היה מתאבד לא היה מוות. ההורים תובעים את בית הספר ברשלנות. בית הספר טוען שאינו הסיבה המכרעת אלא הילד.

עניין ידיד: אח שכול שהיה בטיפול פסיכולוגי של פסיכולוג צבאי ובשלב מסוים גייסו אותו למשמר האזרחי והוא ניסה להתאבד והתעוור. תובעים את המשמר האזרחי שטוען שהוא לא היה סיבה מכרעת אלא הבחור.

בית המשפט בשניהם משווה את מבחן הצפיות ואומר שבעצם במקרים כאלה של התבאדות לא מדברים על סיבה מכרעת וקש"ס אלא על העדר התרשלות במצבים כאלה שבהם התגובה של הניזוק עצמו או של צד ג' לחלוטין לא צפויה לא עומדת במבחן הצפיות נעצר בהטלת האחריות בשלב הרשלנות ולא נגיע לבחינת הקש"ס. בשניהם לטא הטילו אחריות. אמרו המתאבדים הביאו את זה על עצמם ובשני המקרים אמרו שהם לא היו סיבה מכרעת כי לא היתה התרשלות כי ההתנהגות לא היתה צפויה ולכן אין התרשלות כלל. יש חפיפה במבחני הצפיות לצורך התרשלות ומבחני הסיבה המכרעת שגם הם מוכרעים ע"י הצפיות.

(3)    הוא ילד שלא מלאו לו שתים עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אותו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע

הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם.

ס' 11, ס' 84 , מלך נ' קורנהויזר.

24/5/2010

קשר סיבתי – המשך

עמימות בקש"ס העובדתי

לעיתים קשה לביהמ"ש לעשות את החיבור העובדתי בין ההתרשלות (העוולה) לבין הנזק. דיברנו על קש"ס משפטי ואמרנו שבהנחה ואין קש"ס עובדתי הולכים הביתה אבל אם יש עוברים לשלב הבא ושואלים האם הקש"ס הזה משקף קש"ס משפטי. דיברנו על התיאוריה של תורת שוויון הגורמים, כל מה שהוכח לגביו קש"ס עובדתי יחשב גם כבעל קש"ס משפטי בכפוף לחריגים של סעיף 64.

דיברנו על מבחן הצפיות ואמרנו שמשתמשים בו בעיקר בעוולת הרשלנות, כשמדובר באחריות מוחלטת וחמורה המבחן הוא מבחן הסיכון כי הצפיות לא רלוונטית ומבחן השכל הישר משלים את שני המבחנים.  סעיף 64 לא חל על חוק הפיצויים. אבל, מה כן חל? אותו מבחן סיכון שמשתמשים בו גם לצורך סעיף 64, מבחן הסיכון חל מכוח ההגדרה שבחפלת"ד לפי המילה "עקב".

מספר אנשים שגורמים לנזק – ריבוי גורמים עובדתיים

עולים מצבים בהם לא בנאדם אחד גורם נזק אלא מספר גורמים שהמעשה שכל אחד ואחד מהם גרם לנזק. סעיף 64(2) גם הוא סעיף שעוסק בשני גורמים עובדתיים לפחות, אחד הגורמים מוציא את עצמו מהתמונה. כשמתקבלת שאחד מהגורמים הוא סיבה מכרעת, כל היתר פטורים ולכן כשמתקבלת טענה לפני סעיף זה לא נוצר מצב של ריבוי גורמים.

מתעוררות שתי שאלות:

  1. מהי מערכת היחסים בין המזיקים לניזוק? אחרי שמפצחים את השאלה הזו עוברים לשאלה השנייה.
  2. מהי מערכת היחסים בין המזיקים לבין עצמם?

בפס"ד עזיזיאן, טנדר דורס אדם שהלך בכביש בחושך ואז בורח, בא אופנוע ושוב דורס את האדם. יש לנו לפחות 2 מזיקים שדרסו אבל יש גם את האשם של האיש עצמו שהלך בחושך. מה דין הדורסים? קודם שואלים האם אחד מהשניים הוא סיבה מכרעת. אם כן אז השני הולך הביתה. בהנחה ובתי המשפט יגידו לפי מבחן הצפיות שהדורס הראשון צריך לצפות שיבוא מישהו אחריו וידרוס ושהשני יצפה שהוא עומד לדרוס מישהו אז מגישים תביעה נגד שניהם.

נניח עכשיו שכל דורס קטע לו יד אחרת, תובעים כל אחד מהם אבל כל אחד על הנזק שהוא גרם. המצב בעייתי כשאי אפשר לעשות הפרדה בנזק, למשל שני רכבים מתנגשים חזיתית ומוחצים בנאדם ביניהם. בפס"ד עזיזיאן נאצר שהניזוק מבחינת מערכת היחסים עם המזיקים יכול לתבוע כל אחד מהמזיקים, ביחד או לחוד, על כל הנזק שנרם לו. סעיף 11 עוסק בכך וקובע: "היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד".

לניזוק יש מספר עילות כמספר המזיקים. דרסו אותו ארבעה אנשים אז יש לו 4 עילות כלפי כל אחד ואחד מהם. הוא צריך להוכיח אחריות משפטית של כל אחד ואחד מהם ושיש קש"ס. הוא יכול גם לקבל פסקי דין כמספר עילות התביעה. ברגע שהוכחתי את הנזק שנגרם לי אני יכולה לגבות מכל אחד ואחד מהם את הנזק שנגרם לי. כל זה כמובן כשהניזוק לא מקבל פיצוי יותר מאשר הנזק שנגרם לו. בהנחה שהניזוק מקבל פס"ד כנגד כל אחד מהארבעה על הסכום המלא שנגרם לו, והוא מימש את כל פסה"ד נגד אחד המזיקים, הניזוק יכול לממש את ארבעת פסקי הדין על מלוא סכום הנזק. בדר"כ מה שקורה זה שהוא גובה מאחד מהם את כל הסכום ואז המעוול ששילם חוזר אל שותפיו לאחריות ולפי סעיף 84 מקבל זכות חזרה. הוא שילם חלק שגם הם צריכים לשלם. בהליך כזה ביהמ"ש יחלק את האחריות בין המזיקים לבין עצמם ויפסוק לאותו מזיק ששילם את מאת האחוזים כמה הוא יכול לגבות משותפיו.

בפרקטיקה איך זה עובד? בדר"כ החוכמה היא לתבוע את כל מי שחושבים שניתן לבסס את אחריותו כלפי, ככל שנתבע יותר מזיקים ונקבל יותר פס"ד לטובתי, הסיכוי יותר גדול שנקבל את מה שמגיע לנו. לכן, הדרך הנכונה היא לתבוע את כולם. ברגע שתבעתי את כולם ביהמ"ש יכול לעשות אחד משני דברים:

  1. פס"ד נגד כולם ולהטיל עליהם אחריות כנגד הניזוק ולקבוע את גובה נזקו של הניזוק והוא לא חייב בהליך הזה שאותו התחיל הניזוק לחלק את האחריות בין המזיקים. את הניזוק זה לא מעניין. כל אחד מהם מקבל לפצות על מלוא הסכום, הניזוק יבחר מישהו אחד ויקבל את מלוא הסכום ואז זה ששילם ילך לשאר ויבקש את החלק שהם היו צריכים לשלם. המטרה היא להוציא את הניזוק מהתמונה כמה שיותר מהר, במקום שירדוף אחרי כולם, ירדוף רק אחרי אחד.
  2. מה יקרה בשלב שהמזיק ששילם חוזר למזיקים האחרים? יש לחלק את האחריות בין המזיקים השונים. הקריטריון שעל פיו מחלקים את האחריות הזו הוא כפול: אשמה מוסרית וקריטריון סיבתי.

כשהניזוק תובע רק מזיק אחד יכול המזיק שנתבע לשלוח או לפתוח בהליך שנקרא הודעת צד ג' שבאמצעותה הוא מצרף את יתר המזיקים לדיון. אם הניזוק מחליט לתבוע רק את הטנדר ולא את האופנוע, המזיק שנתבע יכול לכפות עליי להידיין מול כל היתר. עפ"י ההליך הזה הוא מצרף אותם העקיפין לדיון.

פס"ד עזיזיאן: ביהמ"ש אומר שמדובר במזיקים משותפים, לא ברור מה החלק של כל אחד ואחד מהם ולכן ביהמ"ש מחלק שם את הנזק לשליש לכל אחד (טנדר, אופנוע ונדרס).

סעיף 11 חל על שני סוגים של קבוצות מזיקים:

  1. אנשים שפעלו ביחד, ביצעו פעולה משותפת חבו חובה משותפת, הפרו ביחד את החוק. המצב הראשון שסעיף 11 חל בו זה הקבוצה הזו.
  2. הקבוצה שראינו אותה בפס"ד עזיזיאן והיא פעולות נפרדות, האנשים לא מכירים האחד את השני, אף אחד לא משדל את השני.

הקבוצה השנייה זה לכאורה כמו בפס"ד עזיזיאן, אלא מה קרה בפסה"ד שהפך אותם למעוולים משותפים? העובדה שלא ניתן לחלק את הנזק. כשניתן להפריד את הנזק של כל מזיק סעיף 11 לא חל. זו הבעיה שהתעוררה בפס"ד מלך.  מדובר בשלושה כלבים, שניהם מהוזים ואחד בלתי מזוהה. הם מתנפלים ביחד על מלך הזקן בסביון, קורעים אותו. נניח שיש קש"ס עובדתי וברור ששלושת הכלבים גרמו את הנזק. ביהמ"ש יכול לעשות אחד משלושה דברים:

  1. ביהמ"ש יכול להגיד שמדובר בשותפים, המעשה משותף, ההפרה היא משותפת. אפשר לתבוע כל אחד ואחד מהם על הכל, הנזק יחולק לפי ראות עיני ביהמ"ש.
  2. ביהמ"ש יכול להגיד שהנזק ניתן לחלוקה. אמנם יש שני גורמי נזק וניזוק אחד אבל מדובר בפצעי נשיכה, ואם מאוד רוצים ניתן לקבוע מי נשך איפה. אם ביהמ"ש אומר שהמעוולים הם נפרדים, סעיף 11 לא חל, אין ביחד ולחוד כי הנזק ניתן לחלוקה ואז הניזוק תובע מכל אחד את הנזק שלו.

מה קרה בפס"ד מלך שגרם לביהמ"ש להגיע לדיון נוסף? אם בפסה"ד היו אומרים שהנזק ניתן לחלוקה וקובעים איזה כלב עשה איזה נזק אז האדון היה מקבל רק שני שליש פיצוי והיה סופג את הנזק של הכלב השלישי. ביהמ"ש צריך להחליט החלטה של שיקולי מדיניות, כמה רוצים לפצות את האדון. ביהמ"ש אומר שמעניין אותו האדון ושמגיע לו לקבל פיצוי על הכל. כדי לעשות את זה צריך להגיד שהנזק לא ניתן לחלוקה. זה מה שביהמ"ש עושה, קובע שנזק שגרמו בעלי חיים כקבוצה הוא נזק בלתי נגרם לחלוקה. מה היה קורה, כמו שהשופט בך אומר, אם כל הכלבים היו בערך באותו הגודל, התנפלו באותה הרמה, אם זה היה עשרה כלבים כאשר כל אחד זה כלב אחר והם היו מתנפלים על האדון ואז כשמגיע מישהו להציל אותו כל המפלצות בורחות ונשאר כלב אחד ציוואווה, אותו תופסים. נראה סביר שבעלי הכלב הזה ישלמו על כל הנזק? לא. זכות ההשתתפות שסעיף 84 קובע היא לא זכות נזיקית. כשבעלי הציוואווה ישלמו את מלוא הנזק ואז יחפשו את שאר בעלי הכלבים הם לא הולכים לפי עילה נזיקית אלא לפי עשיית עושר כי אם אני משלמת על נזק שגם אחרים גרמו אז מגיע לי לקבל את החלק היחסי. סעיף 84 משקף עיקרון מוסרי, כשגובים מאה אחוז נזק מאחד המזיקים, זכותו של המזיק ששילם להשתתפות מצד חבריו היא זכות שמבוססת על שיקולי מוסר. בפס"ד מלך הלך צעד גדול קדימה בפרשנות של סעיף 11, הוא הפך קבוצת מזיקים שעד אז נחשבו למזיקים בנפרד, הפך אותם למזיקים במשותף. היום כשפוגשים במקרה שיש בו יותר ממזיק אחר השאלה העיקרית שיש לשאול זה האם הנזק ניתן לחלוקה, לאור פס"ד מלך, עזיזיאן ועוד.

עד כה הבאנו מצבים דיי מובנים מבחינת חלוקת הנזק (שליש לכל אחד בפס"ד עזיזיאן למשל). מה קורה במצב כפי שנדון בפס"ד פינס נ' בן עמירה? פסה"ד מדבר על שתי מכוניות שהתנגשו בצומת. ביהמ"ש קובע ששניהם אחראיים שזה השלב הראשון. ביהמ"ש אומר גם שזה שסטה ראשון מהמסלול שלו הוא זה שאשם בתאונה ברמה של 80 אחוז והשני אשם רק ברמה של 20 אחוז אבל ביהמ"ש לא יודע מי סטה ראשון. כלומר, ביהמ"ש אומר שיש שני מזיקים, שניהם אחראיים ואחד מהם יותר רשלן אבל לא יודע מי. במצב הרגיל, אי אפשר להאשים מישהו ב- 80, שישלם את כל המאה אחוז ואז יבקש רק 20 מהאחר כי השני יטען שהוא לא צריך לשלם 80. במקרה שלא יודעים מי משלם כמה, התוצאה של סעיף 84 תהיה שהמזיק שגבו ממנו ראשון ישלם את הסכום היותר גבוה. בפס"ד פינס ביהמ"ש בא ואמר שזה לא צודק, הבחירה היא של הניזוק זה לא דבר צודק ואז ביהמ"ש במקרה כזה חייב לחלק חצי חצי בין המזיקים. סעיף 84 זה השתתפות של מי שקיבל פס"ד, לא משנה כמה מעוולים או מהווה מצב בו אני יכולה לתבוע מזה שלא שילם החזר.

אשם תורם ואחריות שילוחים בריבוי מעוולים

במצב של פוטנציאל לתביעה יש לפחות 2 סיבות לנזק: המזיק והניזוק. מדברים על מצב דברים שמבחינה עובדתית שתי הסיבות גרמו לנזק, גם התנהגות המזיק וגם הניזוק כלפי עצמו. התוצאה של מצב שבו ביהמ"ש קובע שהניזוק היה אשם גם הוא, התוצאה היא שסכום הפיצויים שלו זכאי הניזוק הרשלן מופחת בגובה אשמו התורם. יש לשין לב בין אשם תורם לבין חובת הניזוק להקטין את הנזק. מבחינת אשם תורם, קיימת טענה נוספת שיכול מזיק לטעון והיא שהניזוק לא הקטין את זנקו, אילו הניזוק היה מתנהג אחרת הנזק לא היה מתגלגל כל כך רחוק ותופח למימדים כל כך גדולים. יש הבדל בין שתי הטענות הללו: אשם ואשם תורם הם ביחד שני גורמים מצטברים לנזק של הניזוק, התוצאה של הניזוק נגרמה על ידי כל אחד מהגורמים האלה. במצב של הקטנת הנזק, המזיק גורם לניזוק נזק והחל מנקודת הזמן הזו התנהגותו של הניזוק מגדילה את הנזק או לא מקטינה אותו מקום בו יכולה הייתה להקטין אותו. בדר"כ כשמדובר בהקטנת הנזק אפשר לזהות את אותו מקטע שלא הוקטן, אילו היית מתנהג אחרת אז לא היו כורתים לך את הרגל. לעומת זאת, אשם תורם זה גורם במשחק שביחד עם אשם המזיק זה יצר את התוצאה הסופית. בכל מצב בו ביהמ"ש מזהה התרשלות של הניזוק כלפי עצמו אז מפחיתים את הפיצויים של הניזוק כגובה האשם התורם. זה בדיוק מה שעושה סעיף 84, מחלקים את התרומה של כל אחד מהמזיקים כלפי הניזוק. סעיף 68 שקובע את הבסיס בפקנ"ז להפחתת פיצוי של ניזוק שהיה רשלן עוסק בהפחתת הפיצוי כגובה תרומת הניזוק לנזק. הבעיות שמעורר סעיף 68 בנוגע לאשם תורם זה מהי אותה התנהגות שמהווה אשם תורם או האם כל אחד מאיתנו צריך להיזהר כלפי עצמו וכלפי אחרים? בתי המשפט ערים לכך שהמבחנים אינם זהים. בנושא אשם תורם, בתי המשפט מוכים להשתמש במבחנים יותר סובייקטיביים, הם יותר פרו הניזוק. המבחן הוא איך ניזוק סביר מתנהג, אובייקטיבי אבל בתי המשפט מכניסים אלמנטים סובייקטיביים.

הבעיה של אשם תורם מתעוררת במצבים שונים:

  1. אוכלוסיות חלשות – הילד הוא ניזוק למשל. מה נבחן אצל הילד? לפי התנהגות מבוגר או לא וכדומה. מתחשבים בגורמים אישיים כי כשאדם נפגע, נוטים להתחשב בו. בתי המשפט מוכנים להתחשב בתכונות סובייקטיביות ולהקל במבחנים האובייקטיביים של האשם התורם. בעניין אגר היה מדובר על ילד בן תשע וחצי שגילה שעל הגג יש טיל לאו. מי אחראי על הנזק שנגרם? עד כמה ילד בן תשע וחצי יכול להעריך את עוצמת הנזק של כלי כזה? הטיעון היה שהילד אינטליגנט במיוחד ולכן יש להטיל עליו אשם תורם ברמה גבוהה. ביהמ"ש דחה את זה להטיל חמישים אחוז על הילד אבל ביהמ"ש אומר מפורשות שמעטים המקרים שבהם בתי המשפט יכירו באשם תורם במצב של ילדים. יש אפשרות להטיל על ההורים אחריות כגורמי נזק נוספים, הילד לא התרשל כלפי עצמו אבל מי שהיה צריך למנוע מהילד לעשות מעשים כאלה זה ההורים. ההורים יהיו אחראיים כצד ג', ואז יש שלושה מזיקים. פס"ד מהתקופה האחרונה מחו"ל הוא על  ילד בן 7 שטבע בבריכה, לא הייתה אזהרה ולא היה פיקוח, האבא בא עם שני ילדים ולא שם להם את המצופים. 10 דקות אחרי מצאו את הילד הקטן טובע בבריכה, מי אחראי כלפי מי? כמה מעוולים יש? האם יש אשם תורם של הילד? האם בעלי הבריכה יכולים לשלוח הודעה לצד ג' כי לא שם מצופים ולא שמר על הילד?
  2. עובדים ומעבידים – העובד נחשב לילד טיפש, לא מצפים מהעובד לשמור על עצמו, אחראי ולשמור על עצמו. כשהמעביד בגלל היעדר פיקוח גורם לעובד נזק או מאפשר לנזק, המעביד טוען לאשם תורם. בתי משפט מגינים על עובדים, למעבידים יש חובה מוגברת כלפי העובדים, יש לצפות שהמעביד יהיה רשלן. לפני כמה חודשים הגיע לביהמ"ש העליון פס"ד ע"א 14/09 מנצור נ' פסטינר שעסק בנושא (השופט עמית). מדובר על עובד שהיה מיומן בטיפול במכונה מסוימת של אריזה, המכונה הייתה שייכת לו והוא מכר אותה למעביד והיה קשר הדוק בין העובד לבין המכונה. המכונה התקלקלה והעובד כדי להיות עובד חרוץ וכדי למצוא חן בעיני המעביד, העובד בא לתקן את המכונה, הכניס את היד לתוך המכונה ונקטעו לו כמה אצבעות. הוא תובע את המעביד ברשלנות. המעביד אומר שלא הוא ביקש ממנו לבוא לשם, השופט עמית מכיר בקיומם של חמישים אחוזי אשם תורם לנזק שנגרם לו.
  3. רשלנות רפואית – מה קורה כשמזיק גורם לניזוק נזק ברשלנות רפואית? נניח שניתן לתקן את הנזק, לשפר את מצבו של האיש אבל הניזוק לא מוכן לעבור את אותה הפרוצדורה שיכולה לשפר את מצבו, למשל עוד ניתוח. הניזוק אומר שהוא לא רוצה עוד ניתוח. יש שיקולים מעורבים, התחושה הראשונית היא שהניזוק סבל מספיק. מנגד, אפשר לתאר מצב שהניזוק לא רוצה ניתוח תיקון, יקבל פיצוי על כל הזנק ושנה אח"כ יתקן את הנזק שלו. זה מצב בעייתי מבחינה פסיכולוגית כי אי אפשר להכריח אדם לעבור ניתוח אבל מצד שני המזיק נמצא בידיים של הניזוק. בתי המשפט בהתחלה הנהיגו קנה מידה אובייקטיבי, האם ניזוק ממוצע סביר ורגיל היה מסכים לניתוח תיקון. במשך הזמן בתי המשפט ויתרו על קריטריון אחד מוחלט ובעניין גולדפרב רואים רשימה של שיקולים שאותם ביהמ"ש רשאי לשקול בכל מקרה עובדתי שבו הניזוק יכול לשפר את מצבו אם יסכים לעבור טיפול נוסף והוא לא מסכים. יש לבדוק באיזה סוג טיפול מדובר, קשה או לא, מה סיכויי ההצלחה, כמה זה כואב, לכמה זמן זה ישבית את הניזוק מעבודתו. יש קבוצה גדולה מאוד של שיקולים שבאמצעותה ביהמ"ש מנסה לעשות צדק בין המזיק לניזוק. מצד אחד שהמזיק לא יהיה בידיי הניזוק ומצד שני לא לגרום לניזוק לעבור עוד סבל מעבר למה שכבר קרה לו.

 

אחריות שילוחית

הכלל הרגיל הוא שאדם אחראי בנזקים שהוא עצמו עושה. הטלת אחריות על אדם בגין נזק שלא הוא גרם ולא הוא אחראי מוסרית לגרימתו היא חריג בדיני נזיקין. האחריות השילוחית היא חריג, יש לבדוק את סעיפים 12-15 לפקנ"ז, כתוב "לצורכי פקודה זו". מצב בו אדם אחראי על מעשיי אדם אחר זה חריג. יחד עם זאת, יש שלושה מצבים שבהם האדם משלם עבור עוולה שלא רק הוא גרם אותה. שני המצבים הראשונים הם המצבים שמנויים בסעיפים 13 ו- 14 לפקנ"ז.

סעיף 13 עוסק בחבות מעביד לנזק שגרם העובד:

לענין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו –

(1)        אם הרשה או אישרר את המעשה;

(2)        אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו;

אולם – (א) מעביד לא יהא חב על מעשה שעשה מי שאיננו מעובדיו, אלא אחד מעובדיו העביר לו תפקידו בלא הרשאתו המפורשת או המשתמעת של המעביד; (ב) מי שהיה אנוס על פי דין להשתמש בשירותו של אדם שאין בחירתו מסורה לו, לא יהיה חב על מעשה שעשה האדם תוך כדי עבודתו זו.

(ב)רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא-נאות של מעשה שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לעניין המעביד.

(ג)         לענין סעיף זה, מעשה – לרבות מחדל.

התנאי הראשון של הטלת אחריות על מעביד הוא שיהיה בינו לבין העובד קשר של עבודה. מי שלא נכנס להגדרת עובד הוא קבלן עצמאי (סעיף 15) והמעביד לא יישא באחריות עבורו. המבחן שעל פיו נקבע מתי יש קשר עבודה הוא מבחן השליטה הגמורה. כל מבחני העזר שנהוגים בדיני עבודה לא רלוונטיים כאן. המבחן הבלעדי שעל פיו קובעים הוא מבחן השליטה הגמורה לפי סעיף 2 לפקנ"ז. מבחן זה הוא מבחן בעייתי. מבחן זה הוא ככל שהעולם נעשה מודרני יותר והעובדים מקצועיים יותר אז הוא מאבד מערכו. האם אפשר לתבוע את המדינה כמעבידה של שופט שמתרשל למשל? הפסיקה פירשה את המבחן הזה כזכות לשלוט ויכולת ארגונית לשלוט כלומר לא שולטים על תכני העבודה אלא על אופני העבודה שלו,ף המסגרת האדמיניסטרטיבית שלו.

התנאי השני הוא שבוצעה עוולה על ידי העובד, כלומר אחריותו השילוחית של המעביד כלפי הניזוק מותנית בקיום אחריות אישית של העובד, הם מעוולים במשותף ונופלים בגדר סעיף 11. רואים את זה בפס"ד מדינת ישראל נ'  ניסים ואייל.

התנאי השלישי הוא שזה נעשה תוך כדי עבודה. פסה"ד הרלוונטי הוא פס"ד מדר, חייל נוסע ברכב צבאי והוא מעלה טרמפיסטים בדרך. יש תאונה והאזרחים נפגעים, האם התאונה לאחר שהעלה טרמפיסטים בניגוד להוראת הצבא זה כחלק מעבודתו? ביהמ"ש אומר שזה נעשה תוך כדי עבודתו גם כאשר העובד מתרשל ואפילו כאשר הוא מפר את הוראות המעביד שלו, כל זמן שבאופן כללי הוא פועל גם לטובת המעביד תתקיים אחריות שילוחית של המעביד. אם לא יהיה ריבוי מעוולים אז הכל יוטל על העובד. אם הניזוק נגרם לו נזק על ידי העובד ויש ריבוי מעוולים עם המעביד אז אני אגבה את הכל מהמעביד והוא זה שיפנה לקבל את החלק שלו מהעובד.

 

קש"ס- תרגול

31/5/10

קש"ס

כל ההסדרים הקיימים בדיני נזיקין דורשים הוכחת קיומו של קש"ס בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק שסבל התובע. זה תנאי משותף על מנת להוכיח אחריות נזיקית. יש להוכיח זיקה בין הנזק להתנהגות העוולתית.

הוכחת נזק ע"פ דיני הראיות והפנייה למזיק ספציפי לטובת פיצוי אינם מספיקים כי חייב להוכיח את הקש"ס= זיקה.

הקש"ס נחלק לשני חלקים:

  1. קש"ס עובדתי
  2. קש"ס משפטי

שאלה לדוגמא:

גדעון פועל של קבלן צבע נפל מפיגום עליו עבד על ערימת קרשים שהושארה באתר הבנייה לא ע"י קבלן הצבע אלא ע"י קבלן אחר שעבד במקום. כתוצאה מהנפילה גדעון נחבל קשות בגבו (אם הקרשים לא היו במקום לא היה סובל נזק גוף). בנוסף מתברר כי הפיגום עליו הוא עבד הוקם באופן רשלני (אם לא היה מורכב כך גדעון כלל לא היה נופל).

גדעון הובהל לבי"ח מחוסר הכרה, מקבל כמות גדולה מידי של חמצן ע"י חובש באמבולנס ומתעוור.

 

הקש"ס העובדתי– יש לבצע את מבחן אלמלא ולשאול אלמלא X האם היה נגרם Y? אם ההתרשלות של המזיק הינה על דרך מחדל נשאל מה היה קורה אם X היה עושה Y?

כאשר מדובר במעשים נשאל אלמלא היה הנתבע עושה את שעשה האם היה התובע ניזוק? יש לבצע את המבחן בנוגע לכל מזיק בנפרד.

כאשר מדובר במחדל, כפי שעולה מעניין וקנין  נשאל לו הייתה הפעולה הנדרשת מבוצעת האם היה הנזק נמנע?

זה המבחן העיקרי לקש"ס העובדתי. מלומדים של דיני נזיקין הוכיחו שמבחן זה לא נותן פתרון במקרים שונים שנקראים "גורמים מספיקים או חלופיים לנזק (דיות הפעולה)". דוגמא: שני ציידים הולכים ביער וחושבים שמתקרב אליהם אויב וזה בעצם חבר שלהם, שניהם יורים בו"ז באותה דמות. כדור אחד פוגע בראש והורג את החבר, כדור שני פוגע בליבו של החבר והורג אותו. ברור שדי היה באחד מהם כדי לגרום לנזק. באופן דווקני, מבחן האלמלא לא יסייע כאן כי שני המזיקים יהיו פתורים ע"פ המבחן וזו תוצאה אבסורדית.  במצבים כאלו בי"מ מאמץ את מבחן הדיות: נשאל האם היה די באותו גורם על מנת לגרום לנזק. האם היה די ביורה הראשון? תשובה חיובית לגבי שני היורים.

במקרים של גורמים מספיקים היפותטיים יש קושי במבחן האלמלא: נניח ואדם מתכנן לצאת לסיור במדבר, צריך לקחת איתו מימייה. א' מרעיל מים במימייה וב' מחורר את המימייה. האיש מת מצמא במדבר כי אין לו מים בשל פעולתו של ב' אך ברור לחלוטין שאם ב' לא היה מחורר מימיה האדם היה מת מהרעלה. דיני הנזיקין במצב כזה לא מטילים אחריות על אותו אדם שהרעיל את המימייה משום שבשונה מדיני עונשין – בנזיקין דורשים נזק ואין עבירות של ניסיון.

מדוע קש"ס עובדתי אינו מספיק? אחרי המסננת של הקש"ס העובדתי נשארים המון גורמים שלא סיננו. אם מיישמים את מבחן האלמלא אין כמעט אירוע שלא קדם לו אירוע קודם, ויישום דווקני יגרום לנו להגיע אחורה מדי. בי"מ אומר שיש צורך במסננת נוספת כדי שנדע על מי מערכת המשפט שלנו חפצה להטיל אחריות.

אנגלרד מציע את "תורת השוויון הגורמים" לפיה בהנחה שמתקיים קש"ס עובדתי בהכרח מתקיים קש"ס משפטי, אלא אם כן מתקיימים אחד החריגים מנתקי הקש"ס ע"פ ס' 64.

"אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהוא עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:

(1) הנזק נגרם על ידי מקרה טבעי בלתי-רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי-אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה;

(2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;

(3) הוא ילד שלא מלאו לו שתים-עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אתו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם.

זו הצעה בעייתית כי היא מאפשרת לבי"מ שק"ד רק כשמתקיימים החריגים ובכל מקרה אחר בהכרח יש קש"ס. זה בעייתי במצבים כמו פס"ד קליפורד בו אין קיום חריגים מה שמחייב הטלת אחריות. תורה זו נדחית ע"י הזרם העיקרי בדיני נזיקין שמאמים שיש לבדוק את הקש"ס העובדתי ואז את זה המשפטי. אם שניהם מתקיימים- נעבור לבדוק את החריגים ובהנחה ואף חריג לא מתקיים יש קש"ס.

הקש"ס המשפטי- יש שלושה מבחנים, ביניהם מבחן הצפיות הינו המבחן העיקרי. במסגרת מבחן זה נשאל האם המזיק כאדם סביר יכול היה וצריך היה לצפות שאשמו יביא לקרות הנזק. יחד עם מבחן זה נוספו במהלך השנים מבחנים נוספים כמו מבחן הסיכון שמוכר מת"ד. לפי מבחן זה ניתן לקבוע שמתקיים קש"ס משפטי אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שההתנהגות העוולתית יצרה. קיים גם מבחן השכל הישר שבמסגרתו נשאל האם כל התכונות וכל הפרטים המציינים את רשלנות הנפגע תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה באופן ישיר.

החריגים לקש"ס ע"פ הסעיף:

(2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;

בדוגמא שלעיל עם גדעון – ניתן לטעון לחריג השני. כל קבלן יטען שהסיבה המכרעת לנזק היא באשמתו של הקבלן השני. מנתק קש"ס זה מתייחס למצבים בהם יש שני גורמים שפעלו במצטבר.

גם כאן, במסגרת ס' 64 (2) מפעילים שוב את מבחן הצפיות שכן הטענה הינה שיש גז"מ- אולי הפיגום נבנה באופן רשלני אך הקרשים הם גז"מ לדוגמא.  לכן נפעיל מבחן צפיות בנוגע לגז"מ ושואלים האם המזיק הסביר יכול היה וצריך היה לצפות את סוג הנזק ואת תהליך התרחשותו בקווים כללים- לא צריך לרדת לנסיבות קונקרטיות ע"פ עניין ויס ועניין ברדה.  אם אשמו של האחר הוא צפוי המשמעות היא שהגז"מ אינו מנתק קש"ס כי לא היה סיבה מכרעת לנזק  (ס' 64 אינו חל בת"ד שם הקש"ס נבחן ע"פ מבחן הסיכון).

 

6/6/10

 

קש"ס וריבוי גורמים/מעוולים

שאלה לדוגמא:

גדעון פועל של קבלן צבע נפל מפיגום עליו עבד על ערימת קרשים שהושארה באתר הבנייה לא ע"י קבלן הצבע אלא ע"י קבלן אחר שעבד במקום. כתוצאה מהנפילה גדעון נחבל קשות בגבו (אם הקרשים לא היו במקום לא היה סובל נזק גוף). בנוסף מתברר כי הפיגום עליו הוא עבד הוקם באופן רשלני (אם לא היה מורכב כך גדעון כלל לא היה נופל).

גדעון הובהל לבי"ח מחוסר הכרה, מקבל כמות גדולה מידי של חמצן ע"י חובש באמבולנס ומתעוור.

יש שלוש קטגוריות בדיני נזיקין בהן אדם סובל נזק עקב עוולה שמבוצעת ע"י שני מזיקים או יותר:

  1. 1.    מזיקים במשותף/ מעולים במשותף- בסוג הזה של המקרים בעצם מבצעים שני מזיקים או יותר עוולה אחת כלפי הניזוק והם גורמים לו נזק אחד בלתי ניתן לחלוקה. דוגמא לכך ניתן לראות באחריות שילוחית שם העובד ביצעה עוולה ואותה עוולה מיוחסת גם למעביד מכוח אחריות שילוחית. כך גם במקרים של משדל ומבצע. קטגוריה זו הייתה בפס"ד בעניין אדרי.

א.      העוולה-אחת.

ב.      הנזק- אחד.

  1. 2.    מזיקים הגורמים נזק אחד/ מעולים בנפרד שגרמו לנזק שאינו ניתן לחלוקה- מדברים על שני מזיקים או יותר שמבצעים שני מעשי נזיקין או יותר נפרדים, גורמים לניזוק נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה. דוגמא: תאונה של שתי מכוניות גרמה לנזק לשעון, לא ניתן להגיד מה בנזק נגרם ע"י מכונית א' ומה ע"י מכונית ב'. פס"ד מלך נ' קורנהויזר.

                         א.   העוולה- שתי עוולות שונות זו מזו.

                         ב.   הנזק- אחד.

  1. 3.    מזיקים הגורמים נזקים נפרדים/ מעולים בנפרד שגרמו לנזקים נפרדים הניתנים לחלוקה- מדובר על מקרים בהם יש שני מזיקים או יותר שהם מבצעים שתי עוולות נפרדות וגורמים לניזוק נזק שניתן לחלוקה כך שניתן לזהות בנזק את חלקו של כל מזיק. דוגמא: שתי מכוניות פוגעות בהולך רגל. מהפגיעה של נהג א' להולך יש נזק גוף , כתוצאה מהפגיעה של נהג ב' להולך יש נזק רכוש.

                   א.         העוולה- שתי עוולות לפחות.

                   ב.         הנזק- שני נזקים לפחות.

נפקות ההבחנה בין הקטגוריות לעיל הינה שרק שתי הקטגוריות הראשונות נכללות בביטוי "מעולים יחד" ורק בהן החבות היא של "יחד ולחוד" בהתאם לס' 11. עקרון האחריות יחד ולחוד פירושו שהמעולים יחד (1+2) חבים כלפי הניזוק יחד וניתן לתבוע אותם יחד ולחוד. כלומר, הניזוק רשאי לתבוע את הנזק כולו מכל המזיקים בתביעה אחת והוא גם רשאי לתבוע את הנזק בשלמותו רק מאחד מהם מבלי לצרף את האחר לתביעה. זה יתרון עצום למי שבא לבי"מ כניזוק כי ייתכן והוא יתבע אדם על כל הנזק שנגרם למרות שהוא לא גרם לכל הנזק לבד. כדי לבקש סעד מיוחד זה מבי"מ יש לוודא שנמצאים באחת מהקטגוריות 1+2. מקרים כאלו עולים כאשר זהותו של אחד המזיקים אינה ידועה (כמו בעניין מלך) או כאשר יש אחד מהמזיקים שהוא כיס עמוק ואילו השני אינו בר פירעון.

זה לא הוגן כמובן כלפי המזיק שישלם יותר מחלקו בנזק. ס' 84 נותן תרופה לבעיה זו: פונים ראשית לס' 11 שמדבר על מערכת היחסים שבין הניזוק למזיקים (חבות יחד ולחוד) ואז לס' 84 שמדבר על היחסים בין המזיקים לבין עצמם. בעוד שכל מזיק אחראי כלפי הניזוק למלוא הנזק לא כך הדבר בנוגע למערכת היחסים שבינם לבין עצמם שם שורר עקרון ההשתתפןת ולפיו מזיק ששילם יותר מחלקו בנזק רשאי לדרוש דמי השתתפות בהתאם לקבוע בס' 84 מהמזיק השני.

נניח והמזיק שמשלם תובע את המזיק שלא שילם. איך בי"מ יחלק בין השניים את הנזק? ס' 84 (ב) מותיר הרבה שק"ד לבי"מ ואומר שיהיה עליו מלהתחשב בעקרונות יושר, צדק ומידת האחריות של כל אחד. בי"מ בוחן מי יותר אשם. דוגמאות: מקרים של אדם שביצע עולה באופן ישיר ואחר מפקח עליו. בפס"ד ע"א 304/68 גנוסר נ' דחאברה דובר על מצב בו עדרי פרות במשך שלושה ימים עלו על שדה בקיבוץ וגרמו לנזק. בי"מ קבע שהיו שלושה עדרים במשך שלושה ימים= כל אחד ישלם שליש.

בקייס שלעיל עם הקבלנים- לאיזה קטגוריה שייכים שני הקבלנים? אנחנו בקבוצה השנייה , יש אחריות ביחד ולחוד. מה היחסים בין שני הקבלנים לבין החובש באמבולנס? קטגוריה שלישית כי בוצעו שתי רשלנויות שונות ויש נזקים שניתן לחלקם.

ההסדר הזה מתחשב באינטרסים של הניזוק וס' 84 לא מהווה בדיוק תרופה כי אם לא ניתן לאתר מזיק שני או שאין לאחד מהם כסף כנראה שגם המזיק ששילם ייפגע מזה ויוכל למצוא עצמו במצב בו שילם יותר מחלקו. אין לזה תשובה וזה הסדר בעייתי.

 

7/6/10

סעדים

ü      הצעד הראשון בקייס בו יש סוגייה נזיקית הוא לאתר ראשית את העוולה כי היא זו המהווה את מקור האחריות.

ü      מקורות האחריות בנזיקין הן מגוונים:

  • פקודת הנזיקין (חלק כללי +העוולות),
  • רשלנות מהווה מקור אחריות בסיסי בתוך הפקודה שניתן להשתמש בו גם כאשר מדובר על מקרים מחוץ לפקודת הנזיקין.
  • תקיפה
  • כליאת שווא
  • מקורות חיצוניים לפקודה- חוק איסור לשון הרע, חוק הגנת הפרטיות, חוק למניעת הטרדה מינית, חוק להגנת הקופאיות, חוק הגנה על חושפי שחיתויות, חלק מחוק ההגבלים העסקיים.

ü      לצידם של מקורות האחריות לעיל, דיני הנזיקין גם מספקים מגוון סעדים.

שני סוגי הסעדים העיקריים:

  1. פיצויים
  2. צווים

בעוד שבדיני קניין וחוזים הסעד העיקרי אינו הפיצויים , בדיני נזיקין סעד הפיצוי הוא הסעד העיקרי. לצד שני הסעדים הנ"ל יש מגוון גדול של סעדי משנה : צווים מיוחדים לעוולות מסחריות, סעד התנצלות בעניין לשון הרע וכד'. מכאן, יש מספר כלים בהם בי"מ יכול להשתנש כדי לתת סעד לתובע.

את הסעד נבחר ע"פ מהות הנפגע והאינטרס הנפגע. דוגמא: הזכות לשלמות גופנית ועוולת הרשלנות- כשמישהו פוגע בזכותי לשלמות גופנית אז הסעד המתאים ביותר מבין אלו הקיימים הינו סעד של פיצויים. לעומת זאת, אם יש עוולה כמו עוולת המטרד (אתא נ' שוורץ) אז לא בטוח שדווקא סעד הפיצויים הוא המועדף שכן ניתן להגן על הזכות להשתמש במקרקעין הפרטי מבלי שיפריעו  דווקא באמצעות סעד אחר מסוג ציווי.

צריך להיות קש"ס בין הפיצוי לבין הנזק שנגרם- משפטי+ עובדתי.

הפיצויים באים לקיים מספר מטרות של דיני הנזיקין. הפיצויים באים קודם כל להשיב את המצב לקדמותו ולהעמיד את הניזוק במקום בו היה עומד אלמלא בוצעה העוולה. כמובן שקשה להשיב מצב לקדמותו בחלק מהמקרים כמו מוות ולכן לעיתים כסף הוא הסעד המתאים ביותר. כששואלים מה פירוש השבת המצב לקדמותו לעניין נזקים פיזיים הכלל המנחה הוא שצריך לתת לתובע הניזוק סכום שיאפשר לו לקנות את אותן הנאות חיים שאבדו לו, את אותו עושר ואושר שאבדו לו כתוצאה מהעוולה הנזיקית. הפיצויים יחזירו את המצב לקדמותו ככל שכסף יכול לעשות זאת.

הפיצויים נועדו גם לחנך, להרתיע, להכווין התנהגות וזה כאשר העיקרון הבסיסי הוא השבת המצב לקדמותו אך לא רק עקרון זה.

השבת המצב לקדמותו- עקרונות:

  1. יש לתת פיצוי על מלוא הנזק שנגרם
  2. לעולם לא יינתן יותר מהנזק שנגרם
  3. אין כוונה שניזוק יתעשר ע"ח המזיק
  4. בי"מ יעריך נזק ויפצה ככל הניתן על מלוא הנזק שניתן
  5. גם אם יש לניזוק שתי עילות תביעה או יותר, הפיצויים אותם יקבל או פיצוי + ציווי לא יעמידו אותו במצב טוב יותר מזה שהיה אלמלא בוצעה העוולה.

 

דוגמא: לניזוק נגרמו נזקים במהלך העבודה בעקבות תאונה. יש עוולה של הפרת חובה חקוקה. עם זאת, חוק הביטוח הלאומי מפצה על פגיעות בעבודה. במצב הזה- מנקים לניזוק את מה שיקבל ממקור תשלום אחר כך שלעולם לא יקבל פיצי גם מהמעביד שהתרשל וגם מביטוח לאומי. נפחית את הסכום שיקבל מביטוח לאומי מהסכום אותו אמור לתת המעסיק ואז ביטוח לאומי יכול לחזור למעסיק שהוא גורם הנזק האחר ע"פ ס' 84 ולגבות ממנו תשלומים עבור מה ששילם לניזוק.

גם במצבים בהם הניזוק מרוויח מהנזק שנגרם לו נקזז את הרווח הזה, ההנאה שצמחה לניזוק מהעוולה שבוצעה כלפיו מהנזק שנגרם לו. אותו רעיון פועל במצב בו לאדם נגרם נזק וצד שלישי מכסה חלק מהנזק שנגרם לו. ע"פ חוק הטבת נזקי גוף- אם צד ג' מקבל על עצמו בהתנדבות או כי הוא חייב לשאת בחלק שהנזק סבל אז אותו מיטיב נזק יכול לחזור אל המזיק. הרעיון הוא שהמזיק ישלם את מלוא הנזק שגרם והניזוק יקבל את כל הנזק שנגרם לו, גם אם יש צד ג' מעורב.

אחת הבעיות שעולות מהכלל של פיצוי הניזוק על מלוא הנזק + השבת המצב לקדמותו עולה במצבים בהם הפגיעה שנגרמה יצרה נזק גוף רציני לניזוק ובפני בי"מ עומדות שתי אפשרויות כיצד להשיב מצב לקדמותו:

  1. להשאיר את הניזוק בבית ולדאוג לו לטיפול סביב השעון, לשפר את הדיור שלו, לרכוש רכב מיוחד, להתאים את הבית לצרכיו- תשלום כסף רב בו יישא המזיק ולהשאיר את הניזוק בסביבתו הטבעית כדי להשיב מצב לקדמותו. עלות גבוהה מאוד!
  2. להשאיר את הניזוק במוסד שיטפל בו ובצרכיו. בד"כ מדובר על מוסדות ציבוריים. אשפוז כזה יותר זול ובחלק גדול מהמקרים יכול גם לייצר מצב שיהיה גם מקובל על הניזוק. אפשרות זולה משמעותית.

בי"מ מתלבטים מה לעשות- הניזוק כבר פגוע ורוצים לתת לו כמה שיותר דברים שידמו מצב של לפני התאונה. מצד שני המזיק יטען שבין שתי האפשרויות לעל, לא תמיד חייבים לבחור באפשרות היקרה. זו דילמה מוסרית- כלכלית בה בי"מ מתלבטים רבות בסוגייה זו ולבסוף הוחלט שבכל מצב שבו הפיתרון היקר יכול לתרום לשיפור מצבו של הניזוק בי"מ יהיה מוכן להטיל על המזיק לפצות את הנזיוק בסכום היותר גבוה- כל עוד יש סיכוי לשיפור מצב!! בי"מ הוכיחו גישה מאוד הומנית הפונה לפתרון היקר יותר ובלבד שיש סיכוי לפיצוי.

לעקרונות הנ"ל יש מספר חריגים:

יש מצבים בהם פיצויים לא משיגים את השבת המצב לקדמותו:

  • פיצויים לבוז- דוגמא לכך הינה לשון הרע שם יש סטייה של כללי הבסיס של פיצוי נזיקי. מדובר על פיצויים שניתנים על בי"מ שרוצה להביע שאת נפש מהתנהגותו של התובע ואומר שאמנם עוולו כלפיו ויש עילת תביעה אך הוא מוכן לתת רק שקל. פס"ד הידוע ביותר בנדון הינו בעניין איתמר בן גביר שם הוגשה תביעת דיבה על זה שקראו לו נאצי קטן ומלוכלך ובי"מ עסק בשאלה האם יש עילת תביעה ומחליט שיש עילה ויש לשון הרע אך פוסק לתובע 1 ₪ פיצוי. דבר כזה מהווה סטירת לחי לפיה אומרים לתובע שהערכה כלפיו אינה גבוהה. בי"מ מביע בוז להתנהגות התובע. לר ברור מה מקור הסמכות של בי"מ לעשות כזה דבר כי דיני הנזיקין מחייבים לפצות על הנזק ולהשיב מצב לקדמותו. בי"מ אומרים שיש להם סמכות טבועה לחרוג מהעקרונות.
  • פיצויים עונשיים- באים לבטא שאת נפש. בשנים האחרונות יש יותר חוקים מפורשים בהם המחוקק מאפשר לבי"מ להטיל פיצויים עונשיים. זה קרה גם לפני החקיקה ע"י בי"מ שראו עצמם בעלי סמכות לעשות זאת. הגישה הכללית של בי"מ העליון בשורת פס"ד אומרת שיש להיזהר בפסיקת פיצויים עונשיים בנזיקין כי מטרת דיני הזנקיין אינה להעניש אלא להשיב מצב לקדמותו. פיצויים עונשיים חורגים מעקרון השבת המצב לקדמותו. זו סוגייה שמעסיקה את המשפט האמריקאי לאחרונה. בי"מ בארה"ב בעיקר מעניקים פיצויים עונשיים בשני סוגים של מקרים: סגריות ואיכות הסביבה , זה נעשה ע"י חלוקת הפיצויים לשני סוגי נזק" הערכת הנזק האמיתי שנגרם לניזוק שיש לפצות בגינו + מלבישים סכומי עתק של פיצויים עונשיים. יש הטוענים שסכומים גבוהים כאלו יוצרים משבר בחברות הביטוח.   באנגליה יש גם פיצויים עונשיים אך באירופה זה אינו מקובל. בארץ, מתחילים ניצנים של פיצויים עונשיים: לפני כחצי שנה ניתן בבי"מ העליון פס"ד בידי הש' רובינשטיין בעניין פלוני במקרה של תקיפה מינית של קטינה. ביקשו להטיל פיצויים עונשיים בנדון בגין תקיפה ונקבע שיש להיזהר מפסיקת פיצויים עונשיים אך זה לא אומר שאין להם מקום. בקודיפיקציה יש הכשר לפיצויים עונשיים.
  • מה שבי"מ מוכנים לעשות יותר ויותר זה לתת פיצויים מוגברים: בין פיצוי עונשי לבין פיצוי המשיב מצב לקדמותו. בי"מ מעריכים את הנזק בצורה רחבה יותר ונותנים פיצוי גבוה יותר. בעניין פלונית היה מקרה של סחר בנשים, הנסחרות הגישו תביעת נזיקין בעוולת התקיפה/רשלנות נגד הסוחרים. היה גם מקרה בו הנסחרת אושפזה בבי"ח וביקשו ממנה להעיד נגד הסוחר בה והיא פחדה וקפצה מהחלון. זה הגיע לעליון ונפסק 300,000 ₪ פיצוי ויחסית זה הרבה כסף. זה יחסית סכום גבוה ובכל זאת הוגש ערעור ובי"מ העליון קבע שבמקרים כאלו יהיה אולי נכון במקום לתת פיצוי עונשי להעריך את הנזק שנגרם ביתר- להגדיל את הסכום שכביכול משקפים את הנזק. גם בפיצוי כזה יש אלמנט עונשי שכן לאינו משקף אחד לאחד את השבת המצב לקדמותו.
  • פיצויים ללא הוכחת נזק- יוצא מן הכלל במובן אחר. מדובר בפיצויים שמקורם בחקיקה שמספרם הולך וגדל והמחוקק נותן אופצייה לבי"מ לפסוק פיצויי ללא הוכחת נזק עד גובה מסויים. דוגמא: חוק איסור לשון הרע, חוק עוולות מסחריות וכד' זוה נעשה כאשר קשה להוכיח את הנזק בד"כ. הפסיקה עסקה בנדון הרבה מאוד- לאחר לבטים רבים המסקנה היא שכדי לקבל את הפיצויים הללו התובע חייב לשכנע את בי"מ שנגרם לו איזה שהוא נזק, עליו לספק תשתית ראייתית לכך שנגרם לו נזק. לא ברור מה זה בדיוק אומר כי אין הנחיות בנדון אך בי"מ צריך להאמין שקיים נזק ואז בי"מ יוותר לתובע על הוכחה ספציפית של הנזק ומתוך הנסיבות יקבע את סכום הנזק. כמובן שכאשר התובע יכול לשכנע את בי"מ שבאמת נגרם נזק+ מה גובה הנזק ניתן לפצות בגובה הנזק שיוכיח.

 

אחת הבעיות העיקריות בדיני הנזיקין מעבר לקושי של הערכת הפיצוי הינה שבגלל המאטריה קל יחסית לפצות על הפרת חוזה כי טווח הטעות אינו נוראי ומנגד בדיני נזיקין קשה מאוד למצוא את הפיצוי הנכון.

יש לקחת בחשבון שאם היום יש תאונה כמו לידה ברשלנות ונולד ילד פגום ומגישים תביעת נזיקין- יש הוראות מיוחדות בנוגע להתיישנות וכד' אך זה תיק שיגיע לבי"מ הרבה אחרי התאונה מצד אחד אבל מצד שני זה מגיע כשחלק מהרשלנים כבר מתו (רופא, אחות). קושי נוסף בו נתמק הוא הקושי לפיו חייב לשכנע את בי"מ בנקודה בה הוא מחליט על גובה הפיצויים מה יהיה גובה הנזק בשנים הבאות. בי"מ צריך להעריך ערב מצן פס"ד את כל הנזקים שנגרמו ושעוד ייגרמו- האם יינשא? האם ילמד? מה יקרה לו בזקנות? האם יתקדם בעבודתו? יהיו לו ילדים? וכד'. זה דבר מאוד קשה שמעורר דילמה: האם בדיני נזיקין יש להעדיף פסיקת פיצויים בסכום אחד פעם אחת או שיש להעדיף פסיקת פיצויים עיתיים= פיצויים מעת לעת.

דוגמא: אישה שבעלה נהרג כתוצאה מרשלנות של צד ג' והיא תובעת בגין אבדן הכנסה של בעלה. מגיעה לבי"מ 5 שנים אחרי התאונה ועליה לשכנע את בי"מ מה הנזק שנגרם לה עד תום השנים בהם בעלה היה חי אילו לא היה מת בתאונה. בי"מ יכול להגיד לה שמדובר באישה צעירה, נראית טוב ובטח תינשא שוב עוד כמה שנים ולכן מורידים את סכום הפיצוי בהתחשב בגבר לו תינשא. בי"מ לוקח ככל זאת בחשבון בבואו לפסוק פיצוים ולכן בוידוח בין פיצוי בסכום אחד לפיצויים עיתיים הנטייה לומר שפיצוי עיתי משקף את המצב הנכון.

חוק פיצויים לנפגעי ת"ד מאפשר פיצויים עיתים ובי"מ גם במקרים אחרים מוכנים לתת פיצויים עיתיים כאשר המזיק הוא גוף מבוסס כלכלית- מדינה, קופ"ח וכד'. נגד אדם פרטי לא ניתן פיצויי עיתי כי הוא פשוט יברח ולא ישלם.

כאשר מדברים על פיצויים , השלב האחרון הינו פסיקת הסכום עצמו. מנסחים בכתב התביעה ומנסים לשכנע את בי"מ (נטל השכנוע הוא תמיד על התובע פרט במקרים חריגים עליהם דיברנו). שלב הוכחת הנזק הוא שלב מאוד קשה. כאשר תובעים פיצויים בנזיקין מחלקים את הנזקים לשני סוגים עיקריים:

  • נזק ממוני- נזק אובייקטיבי שניתן לכמת אותו, לתת עליו פרטים. לדוגמא: הפסד השתכרות, פגיעה בנכס, הוצאות רפואיות. ניתן לכמת את כל אלו אוביקטיבית+ להוכיחם אובייקטיבית= אבדן עושר. מדובר בנזק מדוייק, ניתן לפצות עליו באופן מלא.
  • נזק שאינו נזק ממוני- אבדן אושר. דוגמא: קיצור תוכלת חיים כתוצאה מהיפגעות בתאונה, אבדן תוכלת חיים בשל מוות, כאב וסבל, ניתוח קוסמטי כושל, פגיעה באוטונומיה  וכד'. תלוי באומדנא של בי"מ.

 

בעוולות שאינן נזקי גוף- נגרמים נזקים שאופיינים לאותו סוג מעשה. לדוגגמא: בעוולות מסחריות יש פגיעה מסחרית שיש להוכיחה ואם זה קשה ניתן לתבוע פיצויים ללא הוכחת נזק.

אחת הבעיות העיקירות שדיני הנזיקין מתמודדים עימם הינה מה קורה כשאדם מת כתוצאה מהעוולה? התשובה עולה גם בפס"ד בעניין אטינגר וגם משני סעיפי חוק: ס' 19 לפקנ"ז המדבר על תביעת עזבון= נניח ואדם נפטר (מהעוולה/ ללא קשר) ואז כל זכויותיו בדיני נזיקין עוברים לעזבונו. זו תביעה נגזרת כי כל מה שהאיש יכול היה לתבוע תובע העזבון במקומו. כנגד העזבון  ניתן לתבוע כל מה שהיה ניתן לתבוע נגד האדם עצמו כמו אשם תורם.

שנית קיימת תביעת התלויים= ס' 78 לפקנ"ז. סעיף זה מקנה עילת תביעה עצמאית לגמרי של תלוייו של ניזוק שמת כתוצאה מהעוולה בגין אבדן התמיכה שלהם. דוגמא: אדם נכנס לניתוח ומת. נותרו אלמנה ושני יתומים. תביעת העיזבון תממש את כאב וסבל, קיצור תוחלת חיים וכד'. תביעת התלויים תממש את אבדן התמיכה לאותם תלויים, כמו 10,000 ₪ שכר כל חודש שהגבר היה מרוויח.

בחינה- כמו בעבודות פחות או יותר

חומר פתוח

הכל מהשיעורים!! כולל פס"ד שרק אוזכרו בשיעור ובתרגול!

מה שבסילבוס ולא למדנו לא יהיה.

תוכן עניינים- דיני נזיקין

נושא

עמוד

מיפוי דיני נזיקין- תפקידים של דיני הנזיקין במשפט.

פס"ד אנגלי בעניין  מקס מוסלי

2-4

הגדרת דיני הנזיקין

פס"ד אדרס

פס"ד עשיר

פס"ד מקדונלד

4-6

שיטות והיסטוריה של דיני הנזיקין

פס"ד שרמן נ' דנוביץ'

פס"ד החברה להפצת הנצרות נ' אור

6-8

תרגולים= דיני נזיקין במשפט, רקע והיסטוריה

8-9

סוגי אחריות בנזיקין

פס"ד סידר טלקר

פס"ד אוניות משא אל ים בע"מ נ' רשות הנמלים

פס"ד שיפפהארט נ' רשות הנמלים

פס"ד אקסמים תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנהלה

9-11

היחס בין החיקוקים החיצוניים לפקנ"ז

פס"ד סידר

פס"ד ביצ'ם גרופ נ' בריסטול

פס"ד ברזני

פס"ד תנובה נ' רבי

פס"ד גורדון

פס"ד כרמלי

12-15

תרגול- היחס בין החיקוקים השונים לפקנ"ז

פס"ד סידר טלקר

15-16

תרגול– יחסי הגומלין בין העוולות

פס"ד כרמלי

פס"ד אשיר נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה

הלכת גורדון- רמה עקרונית ורמה קונקרטית

16-22

מטרות ותיאוריות בדיני הנזיקין

פס"ד סטלה ליבק

פס"ד אתא נ' שוורץ

פס"ד מלך

פס"ד רימא אבו חנאן

פס"ד פלוני נ' מגדל

פס"ד מלך נ' קורנויזר

פס"ד אמסלם נ' המקומונים של הארץ

פס"ד הפרטת בתי הסוהר

23-33

תרגול- מטרות ותיאוריות בדיני הנזיקין

פס"ד לסרי

פס"ד קליפורד

33-36

עוולת הרשלנות

פס"ד גברת דונהיו- חילזון בבקבוק

פס"ד פריצקר נ' פרידמן

פס"ד גרובנר נ' עיריית חיפה

פס"ד חברה להגנת הטבע

פס"ד לרנר

פס"ד קליפורד

פס"ד שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא

פס"ד לורנס

פס"ד אייגר

פס"ד גברת סידאווי

פס"ד אגבריה נ' המאירי

פס"ד פלסגרף נ' רכבת לונג איילנד

פס"ד אנגלי- בורהיל נ' יאנג עם מוכרת הדגים

פס"ד פלונית נ' בני ציון

37-44

תרגול עוולת הרשלנות- יסוד התרשלות

פס"ד לרנר

פס"ד חמד

פס"ד פלוני נ' זאב

פס"ד אייגר

פס"ד כרמי נ' סבג

פס"ד מפעלי רכב אשדוד בע"מ

44-48

עוולת הרשלנות- חובת זהירות+ נזקים

פס"ד גורדון

פס"ד ועקנין

פס"ד תמר סוהאן

פס"ד לורנס

פס"ד זייצוב

פס"ד מרצ'לי

פס"ד לוי

פס"ד ספרטן פלדה- אנגלי

פס"ד ויינשטין נ' קדימה

פס"ד נחום נ' דורבאום

פס"ד עמידר

פס"ד פז

פס"ד שתיל

פס"ד קריית אתא

פס"ד זלסקי

פס"ד אלביט

פס"ד ירושלמי

פס"ד נתיבי תחבורה עירוניים נ' סונול ישראל

פס"ד בן שטרית נ' ממ"י

פס"ד קורנפלד נ' שמואלוב

פס"ד פסטיבל ערד

פס"ד אל סוחה

פס"ד שניידר

פס"ד עזבון חאלב

פס"ד הילסברו

פס"ד ציון

פס"ד עדנה

פס"ד עדאקה

פס"ד תנובה

פס"ד אבנעל

פס"ד רבינוביץ

49-60

חובת זהירות- שיקולי מדיניות

פס"ד לורנס

פס"ד פלוני

פס"ד וייס

פס"ד לוי

פס"ד אבנעל

פס"ד מלכיה

61-63

אחריות נזיקית על המדינה ורשויות ציבוריות

פס"ד גורדון

פס"ד בני עטרות

פס"ד אבו סמרה

פס"ד גרובנר

פס"ד סוהאן

פס"ד יעל גרמן

פס"ד מיכאלשווילי

פס"ד לוי

פס"ד שחאדה

פס"ד עיריית חדרה נ' זוהר

פס"ד שטרנברג

פס"ד עירייתהרצליה נ' כץ

פס"ד וייס

פס"ד פלוני

פס"ד נצר נ' כנפונית

פס"ד בכר נ' השילוח

63-67

תרגול – היחס בין עוולת הרשלנות לבין סטנדרט שקבוע במקורות חיצוניים

פס"ד קיבוץ אפיקים נ' כהן

פס"ד אמיר רנד

פרשת וקנים

עניין בש

פס"ד קיבוץ מלכיע

פס"ד גרובנר

פס"ד חמד

67-69

תרגול- אחריות המדינה בנזיקין

פס"ד ר.ג.ם מרט נ' מ"י

פס"ד קיבוץ מלכיע

פס"ד עדאלה נ' שרהב"ט

פס"ד שחאדה נ' חילו

פס"ד גורדון

פס"ד סוהאן

פס"ד לוי

פס"ד ענבל עמר

פס"ד סהר נ' בנק דיסקונט

פס"ד שטרן נ' חברת שמירה

פס"ד מנורה נ' רשות הניקוז עמק זבולון

69-76

תרגול- העברת נטל השכנוע

פס"ד ישראליפט

פס"ד פישמן נ' היועמש

פס"ד ניסים כהן

פס"ד הסנה

פס"ד כורי נ' קשס

פס"ד גנור

פס"ד קורנהויזר

פס"ד כהן נ' שבם

פס"ד לוי נ' נחשולים

פס"ד נעים נ' משרד החינוך

פס"ד מזי נ' קוקה קולה

פס"ד פריצקר נ' פרידמן

פס"ד גיספאן נ' אליצור

פס"ד קופ"ח נ' סולן

פס"ד שטרנברג נ' צציק

פס"ד אל עבד נ מ"י

פס"ד ג'ונס נ' בי"ס האזורי עמק החולה

פס"ד עמר נ קופ"ח

פס"ד קופ"ח נ' סולן

פס"ד מרדכי נ' קופ"ח

פס"ד רז נ' בי"ח אלישע

פס"ד הרמן נ' שטרן

פס"ד חביב נ' בי"ח נצרת

עניין נוימן

פס"ד אדרי נ' פסקל

פס"ד יער זאב

76-88

עוולת הפרת חובה חקוקה

פס"ד ועקנין

פס"ד אמין

פס"ד בלומנטל נ' תיכון

פס"ד סולטן נ סולטן

פס"ד לסלו

88-92

תרגול- אחריות למוצרים פגומים

פס"ד פיניציה

92-99

עוולת התקיפה

פס"ד קורטם

פס"ד כרמלי

פס"ד ברמן

עניין שי דרומי

פס"ד דעקא

פס"ד רייפי נ' וויגל

פס"ד גב' סדוואי

פס"ד גרטי

פס"ד ברחאי נ' שטיינר

פס"ד סידי

פס"ד קליפורד

פס"ד דהאר נ' מ"י

100-111

שם טוב והגנת הפרטיות

פס"ד סידיס

פס"ד מירב לוין

פס"ד אנה קוזובר נ' חדשות ערוץ 10

פס"ד אמסלם

פס"ד דנקנר

פס"ד שהה נ' דרדיריאן

פס"ד גנין גנין

פס"ד סרן ר'- עובדה

עניין חר

פס"ד רשות תקשורת והפקות בע"מ

פרשת אבנרי

פס"ד שוקן

111-116

עוולות מסחריות

פס"ד פניציה

פס"ד מסעדת אווזי הזהב

פס"ד עיתון משפחה

פס"ד תנובה

117-122

תאונות דרכים- מבוא

עניין לוי

123-128

החפלת"ד

פס"ד גולדמן

פס"ד בניזרי

פס"ד אשור

פס"ד פחימה

פס"ד אלחדד נ' סלהב

פס"ד סיגלית אסרף

129-135

מהי ת"ד???

פס"ד אריה נ' דואני

פס"ד לסרי

פס"ד שולמן

135-136

תרגול- ת"ד

פס"ד עוזר נ' הררט

פס"ד שולמן

פס"ד אוסם

פס"ד סמדג'ה

פס"ד חוסן

פס"ד המוסד לביטוח לאומי

פס"ד פדידה נ' סער

פס"ד כדר

פס"ד אליהו נ' יונן

פס"ד הכשרת הישוב נ' אדרי

פס"ד קרנית נ' בן עיזרי

פס"ד מיכון למטע

פס"ד דוד אריאל נ' כלל

פס"ד גולדמן

פס"ד חטיב נ' סלע

פס"ד אלהרב

פס"ד אוחנה נ' קליר—מבחני אוחנה!

פס"ד מכלוף נ' חורש

פס"ד עטייה נ' הסנה

136-146

סיבתיות

פס"ד קרישוב

פס"ד עדן מלול

פס"ד פתאח

פס"ד יונתן כהן

פס"ד אבו סעדה

פס"ד זכריה כהן

פס"ד הגר נ' וילנסקי

פס"ד לאור

פס"ד דהאר

פס"ד זהדיה

פס"ד עיריית הרצליה נ' כץ

פס"ד מרכז חמצן נ' אלקטרה

פס"ד ויצמן+ ידיד- – התאבדות

פס"ד עזיזיאן

פס"ד מלך

פס"ד פינס נ' בן עמירה

פס"ד אגר

פס"ד מנצור נ' פסטינר

פס"ד גולדפרב

פס"ד מ"י נ' ניסים ואייל

פס"ד מדר

146-160

תרגול- קש"ס

עניין וקנין

פס"ד קליפורד

פס"ד וייס

פס"ד ברדה

פס"ד אדרי

פס"ד מלך

פס"ד גנוסר נ' דחאברה

160-164



Be the first to comment

Leave a Reply

כתובת האימייל שלך לא תפורסם


*