10-53 (סיכום של מישהו אחר)

שידוכין

קודם לנישואין מצב הנוצר על יסוד הבטחה שנותנים איש ואישה לשאת ולהינשא זה לזו בעתיד. ההבטחה ההדדית לשינוי המצב האישי של השניים בעתיד נקראת שידוכין. סימן 51 לדבר המלך מדבר רק על נישואין, בעוד ששידוכין אינם חלק של נישואין, אלא רק קודמים להם ואינם משפיעים על המעמד האישי של הצדדים. לפי פסקי דין של ביהמ"ש אין לראות בשידוכין עניין של המעמד האישי, אלא יש לדון לגביהם לפי הוראות החוק הכללי בנוגע להסכמים, עשייתם ותוצאות הפרתם. אם בקשר לשידוכין נערך מסמך בין הצדדים לפיו יש לקבוע כי בעת עריכתו היו עיניהם להוראות דיני ישראל – הולכים לפי דיני ישראל.

דיני השידוכין לפי המשפט הכללי:

אין צורך בהסכמה פורמלית, אלא די בהוכחת עובדות והתנהגות הצדדים שיש בהן כדי לחייב את המסקנה כי הם נתנו אחד לשני הבטחה הדדית לבוא בברית הנישואין שיהא בר תוקף לפי חוקי המדינה.

אי אפשר לחייב אדם לבוא נגד רצונו בברית הנישואין. ניתן למצוא בחוק החוזים (תרופות) בסיס לחייב את המפר לפצות את המקיים בעד הנזק שנגרם לו עקב סירובו לקיים את הסכם השידוכין. מאחר שחיוב לאכיפת הסכם שידוכין פירושו חיוב הצד המפר לבוא בניגוד לרצונו בברית נישואין עם הצד השני – אין בידי הצד המקיים לדרוש מהמפר את אכיפת ההסכם. אם לפי הדין יהא אסור על הצדדים להינשא – יהיה הסכם השידוכין בטל ולא ניתן יהיה לתבוע פיצויים בגינו (מקרה כזה יכול להיות כאשר איש נשוי מבטיח נישואין לאישה אחרי שיתגרש מאישתו, או איש המבטיח לאישה שהיא אשת איש לשאתה לאישה אחרי שתתגרש מבעלה).

דרישות הנפגע נחלקות לשלושה סוגים:

(א)    החזרת כל מה שניתן בקשר ועקב הבטחת הנישואין

(ב)    נזק כספי מיוחד שנגרם לנפגע עקב ההבטחה שהופרה

(ג)      נזק כללי (למשל: הבושה שנגרמה)

דיני השידוכין לפי דיני ישראל:

במושג שידוכין כלולות שתי הבטחות:

(1)     הבטחה של איש לאישה לנישואין בעתיד בזמן שנקבע או שניתן לקבעו

(2)     הבטחה שניתנת ע"י הורים או קרובים אחרים של הצדדים לנישואין עתידיים כאלה

תמיד יהיו שידוכין לפני הקידושין והנישואין. הפרת ההבטחה עלולה לחייב את המפר לשלם לצד המקיים פיצויים עבור:

(א)    נזק ממשי – כל מה שניתן עקב השידוכין, ולא רק לצד השני, אלא גם לאחרים, כמו קרובים.

(ב)    נזק בשל הצער הנפשי.

אין תשלום פיצויים, אלא במקרה שהפרת ההבטחה הייתה בלתי מוצדקת. נימוקים אישיים צריכים להיות כאלה שהצד הנתבע יוכל לטעון בצדק שאילו היו ידועים לו בשעת יצירת קשר השידוכין, לא היה מתקשר בו עם הצד השני. אם העובדות היו ידועות לצד המפר עוד לפני שהתקשר בשידוכין, או שנודעו לו אח"כ אך הוא לא ניתק את הקשר – לא תשמע טענתו, והוא יחויב בתשלום פיצוי בעד הפרתו. הוא יהא פטור רק אם יוכיח שבינתיים נשתנה המצב עוד יותר לרעה. במקרה שבני הזוג נישאו זה לזה, אולם לא קוימו כל התנאים ע"י אחד מהם או קרוביו בהתאם להתחייבויות בהסכם השידוכין, אין בזה כדי לפטור את הצד השני ממילוי ההתחייבויות המוטלות עליו על פי הדין עקב הנישואין.

קידושין

הדין החל לגבי ענייני נישואין וקידושין של יהודים בישראל הוא דין תורה – כך היה לפי סימן 53 לדבר המלך, וכך ברור לאור חשבד"ר. לפי דיני ישראל יצירת הקשר המשפטי של נישואין בין איש ואישה מתחילה באקט משפטי הנקרא קידושין (או אירושין) והיא שלמה עם ביצוע פעולה משפטית שנייה הנקראת נישואין. כבר ע"י פעולת הקידושין נקשרת האישה לאיש מבחינה משפטית: פעולה זו מייעדת לו את האישה ואוסרת אותה על כל איש אחר. המקודשת נחשבת מבחינה משפטית כאשת איש לגבי כל החומרות שבדבר, כך שבמקרה והקידושין אינם באים לכלל נישואין ובני הזוג רוצים להיפרד זה מזה – זקוקה האישה לגט כדי שתוכל להתקדש ולהינשא לאחר. לכן ענייני קידושין כלולים במונח נישואין כאחד מענייני המעמד האישי. לשם השלמת המצב המשפטי חסר האלמנט של הייחוד בין בני הזוג לשם חיי אישות. לזה הם מגיעים על ידי הנישואין.

היום בד"כ נעשים קידושין ונישואין באותו מעמד, אך יש חשיבות כפולה להבחנה בין השניים:

(1)     עדיין יש כיום עדות הנוהגות להפריד, מבחינת הזמן, בין קידושין לנישואין.

(2)     אם רוצים להפריד בהסכם בין נכסי הבעל והאישה – יהיה תוקף להסכם כזה רק אם ייעשה אחרי הקידושין ולפני הנישואין.

שלוש דרכי הקידושין:

(א)    קידושי שטר – האיש מוסר לאישה בפני שני עדים מסמך בו כתוב "הרי את מקודשת לי בשטר זה". דרך זו אינה מקובלת עוד.

(ב)    קידושי ביאה – האיש אומר לאישה בפני שני עדים "הרי את מקודשת לי בביאה זו" והתייחד איתה בפניהם לשם קידושין, ובא עליה. צורה זו של קידושין נדחתה כבר בזמן קדום.

(ג)      קידושי כסף – זו הדרך המקובלת – החתן מוסר לכלה בנוכחות שני עדים כסף או שווה כסף לשם קידושין. היום המנהג הכללי הוא מסירת טבעת. אחרי שהרב מסדר הקידושין אמר את ברכת האירושין – שם החתן את הטבעת על אצבעה הימנית של הכלה ואומר לה שהוא עושה זאת כדי לקדשה כדמו"י.

נוכחות שני עדים כשרים היא הכרחית, והם מהווים חלק מהפעולה המשפטית, שאינה שלמה בהיעדרם. אם אין עדים כשרים – אין קידושין. אם באים שני עדים כשרים ומעידים על הקידושין – ייתכנו האיש והאישה כמקודשים, גם אם הם מכחישים את דבר העדים. הפורמאליות הרבה הטקס הקידושין באה להבטיח שהאיש והאישה עשו מה שעשו מרצונם הטוב ובהסכמתם המלאה לשם קידושין דווקא.

מאחר שאת הטבעת צריך המקדש להעביר לבעלות האישה – מן הצורך שטבעת זו תהיה של הבעל דווקא. אם יתברר שהטבעת הייתה שייכת לאישה עוד קודם לקידושין – קיים חשש שהקידושין לא יתפסו. הנוסח "הרי את מקודשת לי" איננו מעכב, גם בכל נוסח אחר ממנו ברור שמסר האיש את הכסף לשם קידושין כשרים – האישה תהיה מקודשת.

כדי למנוע כל מיני טענות שלא קוימו דיני הקידושין, נעשים היום הקידושין בנסיבות שברור מתוכן כי היה כאן מעשה קידושין: הקידושין נערכים בנוכחות רב ובהשגחתו, בפומבי ובנוכחות מנין, וכדי להסיר ספק משתמשים תמיד בנוסח "הרי את מקודשת לי". לצורך כך הוכרז בכינוס רבנים ארצי במעמד שר הדתות בשנת תש"י כי אסור לכל אחד לסדר חופה וקידושין, אלא אם הוא רב ומוסמך לכך מטעם הרבנות הראשית.

כתוצאה מהקידושין האישה היא בבחינת אשת איש לגבי כל החומרות שבדבר, ואסורה לכל אדם אחר מלבד למקדש. היא אינה יכולה להשתחרר מהמקדש, אלא ע"י גט או במותו. גם למקדש אסור לקחת אישה נוספת, מכוח תקנת החדר"ג. אולם המקודשת נחשבת אשת איש רק לגבי החומרות הכרוכות בדבר לגבי שינוי מעמדה האישי, ולא גבי הזכויות והחובות של אשת איש נשואה.

נישואין

ההשפעה המכרעת והשינוי ההחלטי במעמד האישי של בני הזוג באים רק עם הקמת בית חדש בישראל על ידיהם, על ידי נישואין. מעשה הנישואין פירושו שהחתן מכניס את הכלה לחופה ובהימצאם יחד תחת החופה, אחרי הקידושין לשם נישואין, בנוכחות שני עדים כשרים, משתקף השינוי. המנהג היום הוא לאחד את מעשי הקידושין והנישואין, הנעשים באותו מעמד, החל מקידושין וכלה בנישואין.

לפי התקנות שהתקבלו בשנת תש"י בכנס הרבנים הארצי, אסור לכל איש מישראל לקדש ולארש שלא בשעת חופה ושלא בעשרה, ואם קדש שלא בשעת חופה וקידושין כנ"ל  – חייב לגרשה בגט ולשלם לה מזונות ופיצויים כפי שיטיל עליו בי"ד. היום מתחילים אפוא בקידושין כשהחתן והכלה עומדים תחת החופה, אף על פי שלפי ההלכה הקדומה החופה מיועדת רק לנישואין.

בדיעבד, בקידושין ובנישואין, אין היעדר המנהגים של נוכחות מניין, רב ואמירת הברכות מעכבים: אם בנוכחות שני עדים כשרים נתן יהודי ליהודיה בלתי מקודשת טבעת או כסף קידושין באמרו לה "הרי את מקודשת לי" (אן כל נוסח אחר דומה) וע"י זה קידש אותה, ואח"כ הייתה יחד אתו תחת החופה והתייחדו לשם נישואין – היא מקודשת ונשואה בהחלט בקידושין ונישואין כשרים. אולם, מלכתחילה אין לעשות כך.

לפי תקנות הרבנות הראשית על הזוג להופיע ביחד בלשכת הרבנות במקום מגוריהם לפחות 14 יום לפני הנישואין, להודיע על רצונם להינשא ולהירשם. המזכירות מודיעה על הנישואין בעיתון יומי לפחות 7 ימים לפני הנישואין, וקוראת לכל אדם שיש לו התנגדות להודיע על כך לרבנות.

לפי פקודת הנישואין והגירושין (רישום) – על הרשות הרושמת (לפי דיני ישראל, בנישואין – הרב) לרשום את עריכת הנישואין בפנקס מיוחד. לפי פקודת מרשם התושבים יש חובה להודיע על הנישואין. אין באי ההודעה כדי לפגוע בכשירות הנישואין.

כשרות לנישואין

הכשרות לנישואין אינה קיימת בעיקר לגבי קטינים ושוטים. לפי דיני ישראל איש יכול להינשא מגיל 13 ויום. בוגרת יכולה להינשא מגיל שתיים עשרה וחצי שנים ויום. אב יכול לקדש את ביתו שלא מלאו לה שתיים עשרה וחצי, אולם דעת החכמים אינה נוחה מקידושין כאלה, ולפי החכמים מצווה לא לקדש בת קטנה, אלא לחכות עד שתגדל ותאמר: "בפלוני אני חפצה". אך למרות זאת – אם יקדש אב את ביתו הקטנה – הקידושין יתפסו.

אם בעת עריכת הקידושין או הנישואין אחד הצדדים הוא שוטה גמור – אין לו קידושין. אולם אם דעתו צלולה, אף כי חלושה ודלה, והוא מבין את הדברים – הקידושין תופסים. חרש אינו בר קידוש, כי כמו שוטה וקטן הוא נחשב למי שאינו בר דעת. אולם חז"ל תיקנו להם נישואין, אך לא תיקנו חיובים ע"פ נישואין כאלה, לפיכך על הצדדים מנישואין כאלה אין כל חיוב ע"פ דין.

רשות לנישואין

שאלה נבדלת משאלת הכשרות היא האם מבחינת גיל רשאים הצדדים לבוא בברית הנישואין, אף על פי שכשרותם אינה נפגעת מבחינות אחרות.

לפי חוק גיל הנישואין – גיל מינימלי לנישואי נערה הוא 17. לפי ס' 5 לביהמ"ש סמכות להתיר לנערה להינשא גם מתחת לגיל 17 – אם הרתה או ילדה לאיש שברצונה להינשא לו, או אם קיימים טעמים אחרים המצדיקים זאת. עבירה על החוק גוררת עונש כלפי הבעל ועורכי הנישואין (אך לא כלפי האישה), אולם נישואין בניגוד לחוק תופסים מבחינת דיני ישראל.

פסול בקידושין ובנישואין

מקרים של קידושין שאינם תופסים:

(א)    קידושי עריות – איסור קידושי האם, הבת, האחות, אשת איש, אחות אשתו החיה (גם אם גורשה) – במקרים אלה אין כל קידושין ואין צורך בגט.

(ב)    קידושי אונס – אחרים אנסו את הצדדים להינשא, בניגוד לרצונם. נדירים המקרים בהם מוכחים קידושי אונס.

(ג)      קידושי טעות – כאשר לאחר הקידושין מתברר שאצל הבעל או האישה היו מומים שלא היו ידועים לצד השני לפני הקידושין, ואילו היו ידועים היה אותו צד נמנע מהקידושין. במקרה כזה יש צורך בגט כדי להביא להתרת הקידושין.

קידושים אסורים – קידושין שאמנם תופסים והם גמורים, כלומר שכל עוד שהם לא באן לקיצם ע"י גט או מות אחד הצדדים בני הזוג הם בעל ואישה על כל החומרות שבדבר כמו בקידושין כשרים, אולם מאחר והיה אסור על הצדדים להתקדש – יש לחסל מצב אסור זה, לכן כופים במקרים כאלה גירושין. מקרים של קידושם אסורים:

(א)    הקידושין אסורים מן התורה.

(ב)    קידושין עם נשים שהן בבחינת עריות קלות.

        · אשת איש שזנתה תחת בעלה – אסורה לעולם לבעלה ובועלה, גם לאחר גירושיה מבעלה.

        · גרושה הנישאת מחדש לבעלה הראשון אחרי שהייתה בינתיים נשואה לאיש אחר – נישואין כאלו אסורים (גם אם הבעל השני מת) – ביה"ד יכפה גט במקרה כזה.

        · גרושה אסורה לכהן. כמו כן אסורה החלוצה לכהן. אסור לכהן לשאת אישה שאינה בת ישראל מלידה (גיורת).

        · ממזר או ממזרת (מי שנולד מהורים שקידושיהם אינם תופסים ביניהם מחמת ערווה מן התורה) – אסורים להם קידושין עם בן או בת ישראל, ומותרים רק עם ממזר או ממזרת, וגר או גיורת.

        · גרושה או אלמנה  בתשעים ימיה הראשונים לאחר הפקעת נישואיה – אסור לה להתקדש (אלא אם הבעל הראשון לוקח חזרה את אשתו).

קידושין ונישואין

קידושין ונישואין – מה טיבם?

יצירת קשר נישואין בין בני זוג מתחיל בקידושין (אירושין) ומסתיים בנישואין. פעולת הקידושין מייעדת לאיש את האישה ואוסרת אותה על כל איש אחר (כלומר כדי לשאת אחר/ת יצטרכו גט) – לכן קידושין שייך לענייני נישואין.

כדי להשלים את המצב לאחר הקידושין חסר אלמנט הייחוד לשם חיי אישות, וכך מגיעים לנישואין.

חשיבות ההבחנה בין קידושין לנישואין

כיום שתי הפעולות נעשות בסמיכות אחת לשניה, אך חשוב להבין ביניהן, משתי סיבות:

א.           ישנן עדיין עדות הנוהגות להפריד בין קידושין לנישואין.

ב.           כאשר רוצים הפרדה מוחלטת ברכוש בני הזוג, יש לערוך הסכם זה לאחר הקידושין ולפני הנישואין.

דרכי הקידושין

1. שלוש דרכי קידושין

כסף, ביאה ושטר – כיום נהוג רק קידושי כסף, עם כי גם הצורות האחרות יתפסו או לפחות יעוררו ספק. (פעולה כנ"ל אשר לא נעשתה לקידושין דווקא, אין מכירים בה ככאלו)

קידושי כסף כיצד? – החתן מוסר לכלה לבעלותה, בנוכחות שני עדים כשרים, כסף או שווה כסף לשם קידושין (כיום נהוג טבעת). הרב אומר ברכת האירושין, החתן עונד את הטבעת לימינה של הכלה ואומר תוך כדי כך: "הרי את מקודשת לי בטבעת זו כדת משה וישראל".

2. נוכחות שני עדים הכרחית

שייכים לעצם מעשה הקידושין, חלק מהפעולה המשפטית, לא לצורך הוכחה גרידא.בדר"כ אם הקידושין נערכו בפני עד אחד או הזוג מכחיש את הקידושין, ישללו את הקידושין. כאשר הזוג מודה בהיותו בעל ואישה ועד אחד מאשר את דבריהם – מחלוקת, מעטים מחמירים ומחשיבים אותם נשואים (אך גם זאת מ"חשש" לקידושין – יצטרכו גט מחומרא, אך לא היו להם כל זכויות שלשם קיומן יש צורך בנישואי ודאי). בכל אופן בשעת דחק או חשש לעיגון נוהגים להקל ולהתיר נישואין חדשים ללא גט.מאידך אם שני עדים מעידים על קידושין, יחשבו הזוג לבעל ואישה למרות הכחשותיהם.

3. סיבת הפורמליות בטקס הקידושין – להבטיח שהזוג עשו זאת מרצונם הטוב ובהסכמתם המלאה.

4. הטבעת צריכה להיות משל הבעל – הרי אינו יכול להעביר לבעלותה מה שאינו שלו.

5. הנוסח "הרי את מקודשת לי"

איננו מעכב, כל נוסח אחר שאומר החתן בעת מסירת כסף הקידושין, ושמנו ברור מצורה שאינה משתמעת לשני פנים שמסר את הכסף לשם קידושין כשרים – יתקבל. הקידושין נערכים בהשגחת רב בפומבי ובנוכחות מנין כדי להסיר ספק שמשתמשים בנוסחה הנ"ל, ובנסיבות אלה לא ישמעו טענת אחד הצדדים שלא הבין שהיה מעשה קידושין. כינוס הרבנים הארצי מתש"י הכריז כי רק רב המוסמך מטעם הרבנות רשאי לערוך חופה וקידושין.

תוצאות הקידושין

1. המקודשים אסורים לאחרים

אין הבדל אם נישאו או רק התקדשו. סעיף 175 לחוק העונשין גם קובע שהמושג "נישואין" כולל גם קידושין.

2. המקודשים נחשבים כבעל ואישה לחומרא – אך אין להם זכויות אחד כלפי השני המגיעות לזוג נשוי.

סעיף 10: נישואין

1. המושג

ההשפעה המכרעת והשינוי במעמדם האישי באים רק לאחר הנישואין. מעשה הנישואין פירושו שהחתן מכניס את הכלה לרשותו  (לחופה) בנוכחות שני עדים כשרים. יש כאלו הטוענים שיש צורך גם בייחוד.

2. המנהג בזמננו

כדי להסיר כל ספקות, מביאים את הכלה אל החופה, לאחר הקידושין ושבירת הכוס, הרב מקריא את הכתובה (אי מתן כתובה אינו פוסל, למרות שאמורה להיות מוכנה לפני החופה), מברכים את ברכת היין ואת 6 ברכות הנישואין, ואח"כ הזוג יוצא להתייחד ובזה הם נשואים.

אם הפעולה נעשתה עפ"י הדין – אין העדר המנהגים של נוכחות רב ואמירת ברכות מעכבים (אולם בכינוס הרבנים הארצי הוכרז חרם על מי שיעשה כן).

3. תקנות בדבר פרסום לפני הנישואין

לפי תקנות הרבנות על זוג הרוצה להתחתן יש להופיע ברבנות לפחות 14 יום לפני יום הנישואין ולהודיע על כוונתם. הרבנות מפרסמת את הדבר בעיתונים היומיים וקוראת לכל אדם שברצונו להתנגד לנישואים להודיע על כך. הרבנות יכולה לגבות עדויות בדבר נכונות הפרטים, גם מיוזמתה. אין אי הודעה מוקדמת פוסלת נישואים – תופסים ומחייבים.

4. חוקי המדינה בדבר רישום

הוראות טכניות לפי אותה מגמה של תקנות הרבנות (קביעה בטוחה של שינוי המצב האישי):

פקודת הנישואין והגירושין (רישום) – על הרשות הרושמת, לרשום את עריכת הנישואין בפנקס מיוחד, למסור לזוג העתק ולהעביר העתק למשרד הממונה על המחוז.

פקודת מירשם התושבים – חובת הודעה על נישואין לשם רישומם ע"י משרד רישום התושבים.

למרות שהעובר על חוקים אלו עלול להענש, אין בכך לפגוע בכשרות ותקפות הנישואין עצמם.

סעיף 11: כשרות לנישואין

1. כמו כל פעולה משפטית, בהעדר כשרות משפטית לביצועה, לא תחשב כפעולה כחוקית.

2. כשרות לנישואין – שאלה של מעמד אישי

שאלת כשרות אישית להנשא היא שאלה של מעמד אישי, אשר תידון לפי דינם האישי.

3. אין נישואין לקטנים ושוטים

א. אין נישואין לקטן – אין בידי קטן/ה להנשא בפעולתם שלהם, נישואים אלה בדר"כ לא יתפסו.

"גדול" – מגיל 13 שנים ויום אחד, עד אז נקרא "קטן"

"גדולה" – מגיל 12.5 שנים ויום אחד ("בוגרת"). מגיל 12 שנים ויום אחד נקראת "נערה", ועד גיל 12 שנים נקראת "קטנה".

נישואי קטנים ע"י אביהם:

זכר – פסקו חכמים שלא ניתן (כדי להקנות לאדם זכויות אין צורך בנוכחותו, אך נישואים באים עם חובות רבים ולכן, כאמור, לא ניתן). פעולה כזו ע"י האב, אם תעשה, לא תגרור את התוצאות המשפטיות הכרוכות בנישואין.

נקבה – בקטנותה ונערותה יכול האב לקדש את ביתו, וחלות עליה כל הלכות הקידושין. תצטרך גט כדי לצאת מקידושין אלה. ע"י נישואין אלה יוצאת הילדה מרשות אביה, כך שאם תתגרש או תתאלמן, הוא אינו יכול להשיא שוב, אפילו אם היא עדיין קטנה או נערה.

אולם אם היא למעלה מבת שש שנים ויתומה מאב, יכולים בהסכמתה אמה או אחיה לקדשה, גם לאחר שהתגרשה או התאלמנה, כל עוד היא קטנה. אך במקרה זה רשאית כל עוד היא קטנה להצהיר בפני שני עדים בצורה פורמלית שאינה חפצה בבעל זה, ובהצהרה זו בא הקץ לנישואין אלה, ואינה זקוקה לגט – הסירוב נקרא "מיאון" והיא נקראת "ממאנת".

ב. אין נישואין לשוטים – הדין מובן מאליו, אך מפאת החומרה היתרה שנוהגים בדין ישראל, קיימים דינים מיוחדים. אם אדם בעת עריכת הקידושין והנישואין במצב שדעתו צלולה, אף כי חלושה ודלה והוא מבין את הדברים – הקידושין יתפסו. אם יש ספקות, אם היה "עתים חלים ועתים שוטה" ולא ידוע מה היה מצבו בעת הקידושין, דרוש גט מספק (אם היה שוטה – הגט לא יזיק, ואם היה בריא – ודאי צריך גט כדאי להנשא לאחרים).

ג. נישואי חרש – חרש, בדומה לקטן ושוטה, אינו בר דעת עפ"י ההלכה. חז"ל תיקנו להם נישואין, אך לא תיקנו חיובים, ולכן בנישואין אלה לא חלים חיובים על בני הזוג (לא כתובה ולא מזונות). אם כתב לה כתובה, הוא חב בכל חיוביה. החדר"ג אינו חל על בעל שבמהלך הנישואין היה חרש (גם אם התחייב על כך בכתובה. חרש גם אינו בר מחילה, לכן טענת "סבר וקבל" נגדו לא תשמע במקרה והאשה בעלת מום מלפני הנישואין, דבר אשר היה מחייב גט, אילו היה מדובר בנישואין תופסים מדאורייתא.

לגבי חלות החדר"ג על פיקח שנשא חרשת הדעות חלוקות.

סעיף 12: רשות לנישואין

1. המושג

מלבד שאלת כשרותם להנשא, קיימת גם שאלת כשרותם מבחינת גילם, אף על פי שכשרותם אינה נפגעת מבחינות אחרות.

2. חוק גיל הנישואין, תש"י – 1950

החוק קובע גיל מינימלי לנישואי נערה – 17 שנים.

הכלה עצמה אינה צפויה לעונש, אלא החתן, מסדר הנישואין ומי שהשיאה.

לגבי נער, אין גיל מינימלי לנישואין.

סעיף 3 לחוק – עריכת נישואין בניגוד לחוק תהווה עילה לגט או לחיסול הנישואין בכל דרך חוקית אחרת,  "הכל לפי הוראות החוק החל על ענייני המעמד האישי של הצדדים".

סעיף 5 לחוק – לביהמ"ש המחוזי הסמכות לשחרר מהאיסור הנ"ל ולהתיר לנערה להנשא, ללא העונשים הקבועים בחוק, באחד משני תנאים:

1) הנערה הרתה או ילדה לאיש שברצונה להנשא – אין חשיבות לגיל הנערה.

2) אם קיימים טעמים מיוחדים וביהמ"ש סבור שהם מצדיקים מתן ההיתר, כאן רק אם מלאו לנערה 16 שנים.

עבירה על החוק גרידא הנ"ל אינה פוגעת בתוקף הנישואין.

סעיף 13: פסול בקידושין ובנישואין

1. המושג

מלבד המקרים של חוסר כשרות, קיימות מניעות אחרות לקידושין בין אותם בני זוג עליהם הן חלות, אולם אינן מונעות קידושין עם אחר שאין מניעות חלות עליו.

2. קידושין שאינם תופסים

הפעולה שהאיש והאשה חשבו כקידושין או כנישואין, אין בה במובן המשפטי, ולא כלום. כאילו לא נעשה דבר ביניהם – המעשה אינו גורר תוצאות משפטיות, אין צורך בגט על מנת להתקדש לאחר/ת.

א. קידושי עריות –  עריות מן התורה, על קידושין אלה חלים עונש מוות או כרת, כגון איסור קידושי אם, בת, אחות וכו', וכן איסור קידוש אשת איש ואחות אשתו על עוד אשתו בחיים, קידושין עם אשת אח אחרי התאלמנותה (כל עוד אין תנאי ייבום או אחרי גירושיה).

בכל מקרי הערוה מן התורה אין צורך בגט – הקידושין אינם תופסים.

ב. קידושי אונס – הצדדים או אחד מהם לא רצה בהם, נערכו מתוך אונס. אחרים השתמשו באונס כלפי שניהם או אחד הצדדים כלפי האחר. אם ניתן להוכיח שהקידושין נערכו מתוך אונס – אינם תופסים, אין קידושין אלא לרצון הצדדים. הבחינו בין מקרה שהאשה קבלה את הקידושין מתוך אונס (תמימות דעים שאין הקידושין תופסים) לבין מקרה שהבעל נאנס לקדשה (מחלוקת – בשל חדר"ג אין הבעל יכול לגרש את האשה בעל כורחה, ולכן יש הטוענים שאין להבחין, ואילו יש הטוענים שהחדר"ג אינו חל במקרה כזה ולכן יש מקום להבחנה). טענת אונס כמעט ולא תצליח, אלא אם ההוכחות תהיינה ברורות מאוד.

תמיד במקרים אלה יכול להיות ספק אם לא היה "תחילתו באונס וסופו ברצון" ואז הקידושין גמורים ומונעים קידושין חדשים, לכן ביה"ד לא יתיר קידושין חדשים אלא לאחר מתן גט מחומרא ומספק.

ג. קידושי טעות – במקרה שמתברר לאחר הקידושין שלאחד הצדדים היו מומים שלא היו ידועים לצד השני, ואילו היו ידועים היו נמנע מהקידושין (מדובר במומים חמורים בגוף או בבריאות גופנית או שכלית שמרבית בני האדם מקפידים בהם).

מבחינה עיונית אין הקידושין תופסים, אך ביה"ד תמיד יגיע לידי מסקנה של קידושי ספק, במיוחד אם הבעל לא אמר בשעת הקידושין "על מנת שאין עליה מומין" – שזהו המקרה הרגיל.

יש צורך בגט, למרות שאולי יש מקום לביטול מעיקרא מחמת מקח טעות, כיוון שיש ספק אם לא מחל לה על המום.

במקרה שהמומים נתרפאו, הקידושין גמורים.

טענת "סבר וקבל" – טוענים שהצד השני ידע וקבל את המומים. קבלת הטענה תלויה בין השאר עד כמה היה המום נסתר שלא ניתן היה לגלותו בחקירה מתקבלת על הדעת. על הבעל להוכיח שהמום היה קיים, ועל האשה להוכיח שהבעל ידע על המום ומחל עליו במפורש או מכללא בהתנהגותו כלפיה, כגון אם חי עמה חיי אישות כשידע על מום (שרשבסקי מציג את הדברים שהאשה היא בעלת המום).

הבעל זכאי לגרשה והיא תצא ללא כתובה.

בדר"כ הנישואין בטלים למפרע, אלא נפסק גט מתוך ספק.

במקרה שהטעות אינה לגבי מומים, אלא לעניינים אחרים כגון ייחוס או טעם כלכלי, ביטול הקידושין אפשרי רק אם נעשה תנאי מפורש על כך בעת הקידושין לפי דיני התנאים.

3. קידושין אסורים

תופסים וגמורים, אך מאחר שאסורים יש לחסל מצב זה – כופים גירושין. הסכמה וידיעה מראש על המום המשפטי לא תשנה דבר.

א. איסורי לווין מן התורה – אסורים רק בלאו ולא במוות או כרת.

ב. שניות לעריות או אסורות מדברי סופרים – קידושין עם נשים שהן בבחינת עריות קלות (שלא כמו הראשונות במעלה שמן התורה).

יש להדגיש את הבאים:

• · אשת איש שזנתה תחת בעלה, אסורה לבעלה ולבועלה לעולם וגם לאחר גירושיה מבעלה.
• · גרושה הנישאת לבעלה הראשון אחרי שהיתה בינתיים נשואה לאדם אחר.
• · כהן וגרושה (גם חלוצה אסורה)
• · גיורת וכהן.
• · יבמה לשוק – אשה שמת בעלה ללא צאצאים, ויש לו אח ("יבם"), אסורה לאיש זר ("שוק") כל עוד לא קבלה חליצה מאח הבעל.
• · ישראלית לממזר וממזרת לישראלי (מותר לממזרים להתחתן רק עם ממזרים או גר/גיורת).
• · גרושה או אלמנה בתשעים הימים הראשונים לאחר פקיעת נישואיה (למנוע ערבוב דם/זרע – פן האשה הרתה לבעלה) – חל תמיד גם במקרה של עקרות ואף שיוכיחו שלא גרו יחד.
• · מטעמי טובת הוולד, לא ישא אדם מעוברת חברו או מינקת חברו, עד שימלאו לוולד 24 חודשים.

עמוד 88-215

המצב המשפטי הנוצר בין בעל ואישה ע"פ הנישואין

יסודות כלליים:

מטרת דיני הנישואין היא לחזק את הבית היהודי ע"י יצירת הרמוניה בין בני הזוג. אמנם, לבעל יש זכויות יתר מסוימות אך אלו ניתנות לו כדי להגשים את אותה הרמוניה ולא כדי להתעמר באישה. יש לזכור כי סוגיות וסכסוכים בדיני המשפחה יבחנו לאור מטרה זו, קרי הגשמת האחדות של התא המשפחתי (למשל, מכח אחדות זו ניתן להגביל חופש של אחד הצדדים).

הכתובה:

הנישואין מבססים מספר חובות משפטיות מוגדרות וקבועות ואלו מבוססות בעיקר על המוסד המשפטי של הכתובה.

הכתובה – עריכתה ומטרתה: הכתובה היא מסמך המעיד על ההתחייבויות שהבעל לוקח על עצמו כלפי האישה עם הנישואין והוא חייב לקיימן כל עוד הנישואין קיימים ואף לאחר גירושין. בכתובה הבעל לוקח על עצמו מספר התחייבויות ממוניות מוגדרות (מלבד ההתחייבות הכללית למזונות האישה):

• עיקר כתובה: הסכום שעל הבעל (או יורשיו) לשלם לאישה אם הנישואין מסתיימים בגירושין או במותו של הבעל (פרט למקרים בהם האישה יוצאת ללא כתובה ע"פ הדין). הבעל מחויב בסכום מינימאלי מסוים, גם אם התחייב בכתובה לפחות ממנו.
• תוספת כתובה: סכום שהבעל התחייב אליו נוסף על עיקר הכתובה והוא חייב לעמוד בו. יש לציין כי תוספת הכתובה מושפעת ממנהג המקום, כך שאם נהוג לתמיד להוסיף על הכתובה, הבעל מחויב בכך.
• נדוניא: הערכה בסכום כסף של כל אותם נכסים שהאישה מכניסה לנישואין העוברים לרשותו של הבעל והוא מקבל עליהם אחריות כך שאם הנישואין באים לקיצם האישה תקבל את ערכם ככתוב בכתובה (ללא חשיבות לשינוי בערכם בפועל). נכסים אלו נקראים גם נכסי צאן ברזל, נכסי האישה אשר נשארים ברשותה ולגביהם הבעל אינו לוקח אחריות נקראים נכסי מלוג. ההבחנה בין הנדוניא לעקר הכתובה ולתוספת הכתובה הוא שמקור נכסי הנדוניה הוא אצל האישה, ועל כן גם אם ע"פ דין היא אינה זכאית לכתובה, בד"כ לא ישללו ממנה הנדוניא ותוספת הנדוניא.
• תוספת נדוניא: סכום נוסף שהבעל מחויב לשלם, בערך 50% משווי הנדוניה. כיום ישנה חובה לשלם תוספת כזו, גם אם בפועל הכלה ענייה ולא הכניסה כל נדוניה למערכת הנישואין.

קיימת חזקה לפיה אם הבעל התחייב על סכום ספציפי הוא לא יכול לטעון שלא ידע על מה הוא מתחייב.

כללים בדבר חיובים וזכויות בין הבעל והאישה על יסוד הנישואין:

מקור החיובים והזכויות להלן הוא מכח דין ולא מכח הסכם – אקט הנישואין הוא היוצר אותן. יחד עם זאת, ניתן להתנות במפורש על חלק מהתנאים, בעקר תנאי ממון, (לפני הנישואין או במהלכם) ואז הם לא יחולו.

עשרה חיובי הבעל:

1. מזונותיה – כלכלת האישה
2. כסותה – בגדים
3. עונתה – חיי אישות ß זהו חיוב מדאורייתא שלא ניתן להתנות עליו. לעומת זאת, ניתן להתנות על זכותו של הבעל ליחסי אישות (אם התניה אינה שוללת מהאישה את זכויותיה האחרות) מכיוון שעל האישה אין חובה עצמאית מדאורייתא לקיים יחסים אלו.
4. עיקר כתובתה ß למרות שלכאורה מדובר בעניין ממון, לא ניתן להתנות עליו. זאת משום שהעדר חובה לעיקר כתובה הופך את הקשר לקשר זנות ולא קשר נישואין. כלומר, התנאי אינו ממוני אלא יורד לשורש דיני הנישואין. האישה יכולה למחול על עיקר כתובה לאחר שהנישואין הסתיימו (כחלק מהליכי הגירושין).
5. רפואתה
6. לפדות אותה מהשבי אם נשבית
7. הוצאות קבורה
8. זכות לאלמנה לקבל מזונות מהעזבון ולגור בבית בו התגוררה עם בעלה (חלק מדיני האישות ולא דיני הירושה)
9. הבנות זכאיות להיות ניזונות מהעזבון עד בגרות / אירוסין (המוקדם מביניהם)
10. בעבר – במקרה שבעל נישא בשנית, הכתובה עוברת לבניו מהאישה הראשונה, נוסף על חלקם בירושה.

זכויות הבעל:

1. מעשה ידיה – אישה חייבת לעשות את העבודות המקובלת והדרושות לצורך המשפחה. הכנסותיה של אישה מעבודה שייכות לבעל
2. מציאתה – אם האישה מוצאת משהו הוא שייך לבעל
3. פירותיה – פירות נכסי האישה
4. ירושתה – הבעל יורש את אישתו (לפי חוק הירושה גם הילדים יורשים) ß ככלל, הבעל אינו יכול להתנות לגבי זכות זו או להעבירה לאחר. המועד היחיד בו ניתן להתנות על הזכות הוא לאחר הקידושין (נתינת טבעת) ולפני הנישואין (ברכות הנישואין).

יש להדגיש כי בין הקידושין לנישואין מותר לבני הזוג להתנות על כל זכויות הבעל וליצור למעשה הפרדת נכסים מוחלטת, ובלבד שברור מההסכם שהבעל מסתלק מכל דרישה לנכסי האישה. לאחר הנישואין הבעל רכש קניין בנכסים אלו והוא יכול לוותר עליהם או להעבירם רק במעשה קניין.

הזכויות הכספיות של האישה מבעלה כל עוד הנישואין קיימים

1. מזונות אישה:

הדין החל – מכח סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) יחול הדין העברי על כל יהודי הבא בפני בית משפט או בית דין דתי בישראל, ללא חשיבות לאזרחותו או מקום מושבו הקבוע. שרשבסקי מפרש את הסעיף פרשנות רחבה לפיה הדין העברי לא קובע רק מתי קמה הזכות למזונות אלא גם לקביעה כיצד היא מחושבת, מה היקפה וכו'. ס' 2(א) גם קובע כי הוראות החוק, דיוניות ומהותיות כאחד, לא יחולו על מי שיש לו דין אישי.

מושג המזונות – כולל את כל צרכיה האמיתיים של האישה, קרי כל הדרוש לכלכלתה (מדור, כסות, ריפוי וכו'), כולל הוצאות משפט לתביעת מזונות.

כללים לקביעת מזונות: ככלל, הבעל חייב לתת לאישתו את המינימום הדרוש לה בהתאם למנהגי המקום והחברה בה הם חיים.

שני כללים יסודיים – "עולה עמו ואינה יורדת עמו":

1. זכאית לאותה רמת מזונות שהבעל מרשה לעצמו ß לפי עושרו או לפי כבודו.
2. זכאית לאותה רמה שהייתה רגילה לה במשפחה לפני הנישואין (אם במשפחתה אלו שהיו במצבו הכלכלי של בעלה לא חיו חיי מותרות הוא זכאי לתת לה פחות ממה שהיה לה בבית אביה).

כללים נוספים:

• בכפוף לכלל של "לפי עושרו", האישה זכאית לכסף בשביל הוצאותיה האישיות הקטנות ("מעה כסף"), לפי רמת חייהם של בני הזוג ולפי הנהוג בחברתם (נוסף על כסף שניתן לה לצורכי משק בית). תמורת מעה כסף הבעל זכאי ל"מותר מעשה ידיה", הרווחים שהם מקבלת מעבודות שאינה מחויבת כלפיו לעשות.
• עודף כסף המזונות לבעל: חובת הבעל למזונות היא לפי המינימום הדרוש לאישה ועל כן עודף מהמזונות שייך לבעל. אבל לא אם צמצמה את עצמה: אם חסכה מעצמה צרכים הכרחיים אזי העודף נשאר בידיה.
• אם הבעל אינו מקיים את חובתו למזונות האישה יכולה לדרוש מביה"ד לחייבו לשלם לה אותן. זכות זו קיימת בין אם אינו רוצה לשלם (למרות שיכול) ובין אם אין לו (משום שמסרב לעבוד בשעה שיכול היה). כלומר, המזונות נפסקים לפי הסכום שבאפשרותו של הבעל להרוויח ולא רק לפי מה שהוא מרוויח למעשה. כל מה שהוא מרוויח לפרנסת עצמו הוא חייב לחלוק עם האישה, אך אם אינו יכול לפרנס אפילו את עצמו (חולה, המשק במיתון) הוא נחשב כאנוס שאינו יכול למלא את חובתו.
• האישה יכולה לגבות את המזונות שנפסקו לה מהביטוח הלאומי, והוא יחזור אל הבעל.
• סירוב לשלם מזונות יכול לתת לאישה זכות לדרוש את חיובו בגט (שינוי בתנאי הנישואין כפי שהסכימה להם).
• ·         האישה אינה מחויבת להתפרנס מרכושה: החובה לדאוג לכלכלת האישה מוטלת רק על הבעל, גם אם היא עשירה והוא עני. מאידך, אם יש לאישה פירות נכסים השייכים לפי הדין לבעל, אין לחייבו במזונות אם יש בפירות כדי לכסותם.לדעת שרשבסקי, בית הדין ובית המשפט צריכים להתחשב בפירות מסוג זה בחישוב גובה המזונות.

הדרך היחידה לחייב את האישה לפרנס את הבעל מקרן רכושה היא לפי דיני צדקה, בהתקיים התנאים המיוחדים להם.

• שינוי נסיבות משנה את החיוב ß  מאחר והמזונות תלויות בצרכיה של האישה הרי שפסק דין לחיוב במזונות הוא סופי כל עוד אין שינוי מהותי בנסיבות.
• פקיעת הזכות למזונות: זכות היסוד למזונות קיימת כל עוד הנישואין תקפים – עם הגירושין, הכרזתה של האישה כמורדת, או נימוק אחר המחייב את האישה בגירושין, זכותה למזונות פוקעת.

חיוב בעל במזונות האישה כשהיא אינה עימו:

אם הבעל עזב את הבית:

• "חזקה אין אדם מניח ביתו ריקן" ß אם הבעל עזב את הבית יפסקו לאישה מזונות אלא אם יש לפי הנסיבות להניח שהשאיר לה אמצעים מספיקים למחייה בתקופת היעדרו. החזקה היא שהבעל השאיר לה למחייתה לתקופה של לא פחת משלושה חודשים ולכן יפסקו לה רק לתקופה שלאחר מכן. מאחר ומדבור בחזקה הרי שהיא ניתנת לסתירה ע"י עובדות (למשל, אם הבעל עזב את הבית בגלל קטטה). ביה"ד יתחשב ביחסי בני הזוג קודם לעזיבה ובנסיבות מהן ניתן להסיק האם השאיר לה די אמצעים.
• "צאי מעשה ידיך למזונותיך" ß אם בני הזוג מסכימים שהאישה תפרנס את עצמה בעת היעדרותו של הבעל הרי שאינה יכולה לתבוע מזונות. אולם, לא ניתן לכפות על האישה להתפרנס ממעשה ידיה אם אינה רוצה בכך.
• חישוב מעשה ידיה למחייתה בעת היעדרו: בנושא זה קיימת מחלוקת בין הפוסקים – לפי רוב הפוסקים אין לחקור אם ועד כמה יכולה האישה להתפרנס בהיעדר בעלה, וכך גם ככה"נ ההלכה לפי הרמב"ם. בכל אופן, אם האישה גבתה מזונותיה מרכושו של הבעל הנעדר על אף שלמעשה עבדה והרוויחה ולא מסרה לו את רווחיה, אלו שייכים לו בתור מעשי ידיה.

יחד עם זאת, הבעל אינו יכול להעלות טענה לפיה האישה ניצלה את העדרו מהבית והתעצלה בכך שלא עבדה למחייתה. על אף שהאישה חייבת להעביר לבעל את מעשה ידיה, הדבר אינו פותר אותו מחובת מזונות אם לא עבדה (הזכות למעשה ידיה היא בתמורה למזונות, כאשר הוא נעדר אין לו תביעה נגדית ).

• מכרה מרכושה או מרכושו כדי לפרוע חובותיו: הבעל אינו יכול לטעון שהשאיר לה כסף למחייתה או שיכלה לשלם את החוב משכר עבודתה. האישה אינה מחויבת לחסוך מפיה את המזונות שמגיעים לה (ע"י צמצום הצרכים או שימוש במשכורתה). יתר על כן, בד"כ כאשר הבעל נעדר האישה נתפסת כממלאת את מקומו ("אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית"). אם הנסיבות מעידות שהסכים שתמלא את מקומו הרי שהיא זכאית לפיצוי אם הוציאה מכספיה, אם לא ניתן להסיק זאת, היא לא זכאית לכל פיצוי.
• ·         "לוותה ואכלה": אם האישה לוותה מאחרים כדי לקיים את צרכיה הבעל מחויב לפרוע את החוב משום שלוותה כדי לקיים את חובתו. החריג היחיד לכך הוא מקרה בו האישה התפרנסה ממעשה ידיה בעת שיצא הבעל והוא הכריז כי לא יהיה אחראי לחובות שתעשה. במקרה זה, אם לא התנגדה שתיקתה מתפרשת כהסכמה.

יש לציין כי חובת הבעל היא כלפי האישה, ולא כלפי המלווה, הוא חייב לשלם לה כדי שהיא תפרע את החוב. עם זאת, עם מסיבה כלשהי לא ניתן לפרוע את החוב מהאישה (היא מתה, נעלמה ואין לה רכוש משל עצמה) הנושה יכול לפנות ישירות אל הבעל (מעין המחאת חיובים).

אם האישה מכרה מרכושה לצורך מזונותיה (או סילקה חוב בעצמה) היא אינה זכאית לתשלום מצד הבעל שכן היא אינה חייבת להתפרנס מרכושה ובכך שעשתה זו רואים מחילה על זכותה ("דרכן של נשים לגלגל עם בעליהן ולסייען"). יש להדגיש כי זוהי חזקה הניתנת לסתירה, ואם נסתרה הדבר ייחשב כאילו האישה הלוותה כסף לעצמה.

• לא ניתן לקזז מהמזונות סכום כסף שהאישה חייבת לבעל – המזונות מבטיחים צרכים ולא נחשבים כחוב כספי רגיל.
• חובת הראייה: הכלל החל הוא "המוציא מחברו עליו הראייה".
• אין תביעה למזונות בעד העבר – אם האישה לא תבעה את זכותה למזונות, לא מכרה את רכוש הבעל או לוותה אלא סבלה וצמצמה את צרכיה היא אינה יכולה לתבוע את המזונות למפרע. זאת משום שהמזונות ניתנים לשם צורך בהווה או בעתיד, ולא בעבור צורך שלא התקיים בעבר.
• השלישי שפרנס אותה הפסיד: אם אדם נוסף (הורים, קרובי משפחה, ידידים) דאג לכלכלת האישה מדעת עצמו (קרי בלי בקשה של הבעל או הלוואה של האישה) הוא אינו זכאי להשבה או פיצוי שכן אין לו חובה לעשות זאת.

אם האישה עזבה את הבית:

• אם המניעה ממנה, תפסיד ß אם האישה עוזבת את הבית ללא טעם מספק או שהיציאה היא באשמתה (גם אם הבעל עזב באשמתה) היא מפסידה את זכותה למזונות. היא אינה מקיימת את חובותיה כלפי הבעל ועל כן אינה יכולה לתבוע את זכויותיה. יש להדגיש שהאישה תפסיד רק אם עזבה את הבית כאשר הבעל היה יכול לגור איתה (אם הוא בחו"ל והיא גרה אצל ההורים שלה, זה בסדר).
• אם מחמת טענה, זכאית ß אם האישה עוזבת מחמת טענה שנראית מוצדקת בעיני בית הדין הבעל יהיה חייב במזונותיה גם בעת היעדרה. טעמים הנחשבים מוצדקים:
• קטטה שהוא אשם בה
• טעמים שהיו מצדיקים דרישה מצידה לחייב את הבעל במתן גט כאשר הוא מסרב לתת אותו (ולא למשל עזיבה בגלל שהוא לא משלם את חובותיה). הכלל הוא שאם אישה מעוגנת ע"י הבעל המונע ממנה להינשא לאחר הוא חייב במזונותיה, גם אם אינה חיה איתו.
• תנאי מחייה הגורמים לה צער – בשכונה מבזים אותה, קרובי בעלה גרים איתה באותה דירה והדבר גורם לה צער או עלבון.
• גם כאן יחולו הכללים של "לוותה ואכלה, חייב"

2. כסות ומדור האישה

• כללי המזונות חלים גם כאן – כשם שאישה זכאית למזונות במובן הצר של המילה היא זכאית גם לכסות, כלי בית, ומדור. גם כאן, האישה זכאית לקבל את המגיע לה לפי כבודה ובמידה סבירה:
• זכאית למדור באופן שיהיו לה חיים שקטים ואנושיים בדירה. אם הבעל פוגע בה בצורה חמורה (אלימות גופנית או נפשית חמורה) והיא אינה יכולה לגור עימו לעיתים זכותה למדור תצמיח זכות לקבל צו מניעה מכניסתו לדירה, אפילו אם מבחינה קניינית היא שלו.
• יחול הכלל עולה עימו ואינה יורדת עימו (לגבי איכות המגורים)
• האישה זכאית לכסף לקוסמטיקה ותכשיטים כדי ש"לא תתגנה עליו".
• חלים הכללים של "לוותה ואכלה" (למשל, הלוואה לתשלום שכר דירה).
• הבעל הוא "בעל הבית" בדירה: על אף שהאישה זכאית לגור עם הבעל בדירה משותפת, והוא חייב לספק לה מדור, הרי שהדירה הוא שלו ועל כן הוא הבעל (ביחסים כלפי חוץ ופנימה). לפיכך, הוא זה שיחליט מי ייכנס לבית והוא יכול לאסור על משפחתה וחבריה של האישה להיכנס גם בלי נימוקים. אמנם, גם האישה יכולה לדרוש שקרוביו של הבעל לא ייכנסו, אך רק אם הצליחה לתת סיבה מספקת שהם גורמים לה צער או סבל.
• טענות בדבר מקום הדירה: כל אחד מבני הזוג צריך להתחשב ברגשות המוצדקים של השני כדי לא להפריע לחיים משותפים בכבוד הדדי. בכל אופן, בהעדר נסיבות מיוחדות, האישה אינה חייבת לעבור מדירה טובה לדירה רעה.
• קביעת עיר מגורים: בד"כ הבעל קובע איפה יהיה מקום המגורים. אם הוא משנה את דעתו זה בכפוף לכך שהוא מספק סיבה מוצדקת (אין פרנסה) ולא מעביר את האישה למקום גרוע יותר.
• ארץ ישראל עדיפה על כל הארצות: אם מישהו מבני הזוג רוצה לעלות לארץ השני לא יישמע בטענה כי הדבר ירע את מצבם. כך גם לגבי עזיבה, לא ניתן לטעון שטוב לעזוב את הארץ מטעמים כלכליים למשל (אלא אם הם יגיעו למצב שהם לנטל על הציבור וצריכים צדקה). בהתאם, בתוך הארץ עדיפה ירושלים על כל המקומות.
• סירוב לכללים – אם אחד מבני הזוג מסרב לאחד הכללים (בלא טעם מוצדק) השני אינו מחויב לגור עימו והמסרב עלול להיחשב כמורד או מורדת.
• יש להדגיש כי כללים אלו יחולו על אזרחי ותושבי ישראל אך ייתכן שעל תייר שמגיע לארץ ורוצה להשתקע בה יחולו כללי המשפט הבינ"ל הפרטי.

3. רפואת האישה

שתי שאלות עיקריות:

• האם הבעל חייב ישירות כלפי בית החולים או הרופא או שהאישה חייבת והיא תתבע אותו? אם הוא מזמין רופא ברור שהוא חייב ישירות. אם היא הולכת, יחולו הכללים הרגילים של דיני מזונות (לוותה ואכלה).
• עד איזה גבול חייב הבעל בהוצאות אלו? גם כאן יחולו כללי המזונות, כאשר הבעל אינו יכול לסרב לשלם על מחלה ממושכת. יחד עם זאת, אם האישה תרמה למחלתה ע"י כך שלא נשמעה להוראות הרופא הבעל אינו חייב בהוצאות הרפואה.

הזכויות הכספיות של הבעל

1. מעשה ידיה
2. מציאתה – לא מרחיב
3. פירות נכסיה
4. ירושתה – לא מרחיב

נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל:

שני סוגי נכסים אלו מהווים את הנדוניא במובן הרחב, כלל אותם נכסים שהאישה מכניסה לבעלה (כל סוגי הנכסים).

נכסי צאן ברזל ("פחתו, פחתו לו – הותירו, הותירו לו") – כאמור, הנכסים אותם מביאה האישה ועוברים לבעלות הבעל אשר מתחייב לשאת באחריות לנזק או אבידה באופן ששווים ישמר כפי שהביאה לו אותם. אחריות הבעל מוגבלת לערך הקרן כפי שהיה בעת הנישואין – אין השפעה של ירידה או עליית שווי (כתוצאה מנזק או שווי שוק). האחריות חלה רק על אותם נכסים לגביהם התחייב הבעל באופן מפורש בכתובה (היתר הם נכסי מלוג). כלומר, מסירת הנכסים תלויה בהסכם בין הצדדים.

נכסי מלוג ("פחתו, פחתו לה – הותירו, הותירו לה") – כל אותם הנכסים שנשארו לאישה לגבי הקרן (היינו שוויים), בעוד שהפיקות שייכים לבעלה. כלומר, כל נכסי האישה שאינם נכסי צאן ברזל (מבלי חשיבות למקורם – מבית אביה, במתנה, בירושה וכו'), בד"כ יוגדרו כנכסי מלוג.

נכסים שאינם צאן ברזל או מלוג – אלו נכסים שגם הקרן וגם הפירות נשארים בבעלותה של האישה: (1) מתנות שניתנו לאישה בתנאי מפורש שלבעל לא תהיה רשות בהם (2) נכסים שהבעל נתן לה במתנה בזמן הנישואין (הפירות שלהם הם כמו פירות נכסי מלוג רגילים).

יש להדגיש, רישום של הנכס הוא רק חזקה בכל הנוגע לאופי הנכסים. על הבעל מוטל נטל הראיה לסתור את החזקה ולטעון כי הרישום אינו מעיד על כוונה להעביר בעלות (למשל, שכל הכספים בחשבון בנק על שמה הם שלו והסיבה לניהול חשבון נפרד היא צדדית).

התוצאות המשפטיות של ההבחנה בין נכסי צאן ברזל לנכסי מלוג:

• הבדל במידת האחריות כלפי הקרן (תשלום או פיצוי במקרים של גניבה, נזק וכו').
• זכויות לגבי הקרן (הזכות למכור או לעשות פעולה הפוגעת בבעלות האישה)
• נכסי מקרקעין: הבעל אינו רשאי להעבירם לאחרים או לעשות כל פעולה הפוגעת בבעלות האישה (לשני סוגי הנכסים), ופעולה כזו היא בטלה (נכסי מלוג, ברור למה; נכסי צאן ברזל – הוא אחראי לגבי השווי הוא לא יכול להעביר את הנכס). זכותה של האישה  בנכסים אלו מוגנת כלפי חוץ (כל עוד היא הבעלים הרשום) ע"י חוק המקרקעין שאינו מאפשר העברה של מקרקעין בלי הסכמת הבעלים הרשום. לכללים אלו יש חשיבות במישור הפנימי, הבעל אינו יכול לדרוש מהאישה להעביר נכס כזה בניגוד לרצונה. אם הבעל הצליח להעביר את הנכסים על שמו, האישה יכולה לבקש צו מניעה נגד העברתם ואם הם הועברו תוכל לזכות מכח תקנת שוק או עסקאות נוגדות.
• מיטלטלין: נכסי מלוג – אסור למכור או להעביר; נכסי צאן ברזל – מלכתחילה אסור, בדיעבד כנראה גם אסור (יש מחלוקת).
• כספים: נסי צאן ברזל – הקרן עוברת לבעלות הבעל שיכול לעשות בה כרצונו; נכסי מלוג – אסור לו לבצע כל פעולה בהם מלבד השקעה (בהסכמת האישה) שתצמיח לו פירות.

פירות נכסי האישה

כפי שצוין לעיל, ע"פ הדין העברי פירות נכסי האישה עוברים עם הנישואין לבעל (גם בנכסי מלוג).

• הבעל לא זקוק להרשאה מהאישה לגבי הפירות – הוא רשאי לגבות אותם באופן ישיר גם כלפי חוץ (למשל, שכר דירה מדירה בבעלות האישה). הבעל אף רשאי לתבוע חזקה בנכסים אלו, אם ישנו חשש שהעדר החזקה ימנע ממנו את האפשרות להפיק פירות. הבעל גם יכול לתבוע מחייב לאשתו את החוב (האישה לא תוכל לטעון שהחייב לא פרע לה את החוב אם שילם לבעלה).
• הבעל זכאי לפירות רק לשם ריווח הבית ולא לרווחתו האישית – נושי הבעל אינם זכאים לעקל את הפירות או לכלול אותם בהליכי פשיטת רגל של הבעל. אם הבעל השקיע את כסף הפירות לקניית רכוש (שלא לריווח הבית) אז גם הרכוש הזה הוא בגדר נכס מלוג והבעל זכאי רק לפירות שלו.
• ההלכות האלו חלות גם לגבי נכסי צאן ברזל.
• האישה אינה יכולה לבצע בנכסיה פעולות אשר עשויות לפגוע בזכותו של הבעל לפירות. פעולות של האישה שפוגעות בזכות הבעל הן בטלות (כשרותה המשפטית של האישה לבצע את העסקאות אינה מבוטלת, אלא כוחה מוגבל בזכויות הבעל). מכלל זה יש המסיקים כי אישה יכולה למכור את נכסיה רק באישור הבעל.
• הבעל זכאי לצו מניעה או עיקול לשם השגת זכותו לפירות – חוק המקרקעין לא מאפשר לבעל להגביל את זכותה של אישתו (הבעלים הרשום) לבצע פעולות בנכס כרצונה. יחד עם זאת, בטרם העברת בעלות בנכס הבעל יש לאפשר לבעל לבקש צו מניעה על העסקה אם יש חשש שיפגע בפירותיו או עיקול המאפשר את המכירה בכפוף לזכויותיו.
• מאחר והבעל זכאי לפירות עליו גם לשאת בהוצאות לגבי נכסי אשתו.

מעשה ידיה של האישה

זכותו של הבעל היא שהאישה תעשה לצורך הבית את המלאכות שנשים מאותה רמת חיים רגילות לעשות.

• ·         "מעשה ידיה תחת מזונותיה" – זכות האישה למזונות קודמת לחובתה למעשה ידיה ("מזונות עיקר"). כלומר, אם האישה לא מקבלת בפועל מזונות או אף אם פוקעת זכותה להם, היא אינה חייבת למעשה ידיה. אם אישה מוותרת על מזונותיה הבעל אינו יכול לאכוף עליה לעבוד כדי לקבל את מעשה ידיה, אולם היא חייבת לבצע את אותן העבודות האישיות שבד"כ לא מבוצעות ע"י אישה זרה (הצעת מיטה, נשיקת לילה טוב, וכו'). כאשר הבעל חייב במזונות מאחר שהוא מעגן את אישתו הוא אינו זכאי למעשה ידיה ואלא שייכים רק לה ולא ניתן לקזזם (שרשבסקי טוען כי סעיף 2א לחוק המזונות המאפשר לקזז משכורת ממזונות צריך להתפרש לאור כלל הלכתי זה).
• ·         "צאי מעשה ידיך במזונותיך" –  הבעל אינו יכול להכריח את האישה לעבוד כדי שתרוויח את מחייתה, בסירוב לעבוד האישה אינה מפרה אף אחת מחובותיה. אם האישה הסכימה לצאת לעבוד ולוותר על מזונות יש הטוענים שהיא יכולה להתחרט (בגלל שחובת המזונות היא העיקר) ויש כאלו שטוענים שלא.
• היקף חובתה של האישה למעשה ידיה נקבע ע"פ מנהג המקום בכפוף לכלל "עולה עימו ואינה יורדת". כלומר, אם הוא יכול להרשות לעצמו לקחת עוזרת, אין לחייב אותה בעשיית עבודות הבית, אבל נטל הראיה הוא על האישה להראות שהבעל יכול לקחת עוזרת. אם האישה יכולה לעבוד והיא מסרבת ומפרה את חובתה, הבעל יכול לקזז את הוצאות העוזרת מהמזונות שלה.
• מעשה ידיה כולל טיפול בילדים אך זוהי חובה רק כלפי הבעל ולא כלפי הילדים עצמם.

"העדפה": האם רווחים של האישה מעבודה עודפת שהיא מבצעת שייכים לבעל כמעשה ידיה או שהם נשארים לה? מאחר ויש מחלוקת בהלכה בשאלה זו הרי שכל עוד הכנסותיה של האישה הן ברשותה היא יכולה להסתמך על טענת "קים לי". לעומת זאת, אם היא מכניסה את הכסף לחשבונו של הבעל הרי שהוא מחזיק בו ויכול לטעון (לפי קים לי) שהוא מנכה את זה ממזונותיה.

על כן, לא יפסקו לאישה מזונות אם ועד כמה שהיא יכולה להתפרנס ממעשה ידיה, אולם הבעל אינו יכול לחייבה לעשות זאת. כל עוד רווחים אלו נשארים ברשותה של האישה הם בגדר נכסי מלוג. אם עקב עבודה בחוץ האישה מזניחה את מעשה ידיה בעבודות הבית (כזכור, זוהי חובתה) היא מחויבת לשאת בהוצאות של עוזרת למשל.

שיתוף נכסים בין הבעל לאישה

בני זוג שנישאו לפני חוק יחסי ממון (1973):

לדעת שרשבסקי, הדין החל על זוגות קודם לחוק יחסי ממון הוא הדין העברי משום שמדובר בסוגיה הצומחת אך ורק מתוך קשר הנישואין. כלומר, שרשבסקי דוחה את הפירוש של ביהמ"ש העליון לפיו ס' 2 לחוק שיווי זכויות האישה (קניינה של האישה לא יפגע כתוצאה מנישואין) מוציא את סוגיית יחסי ממון בין בעל ואישה מגדר ענייני נישואין (לפי ס' 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים). כל שעושה ס' 2 לחוק שיווי זכויות האישה הוא בקביעה כי פירות נכסי האישה שייכים לה ולא לבעלה, בניגוד להלכה. על כן, כל סוגיה שאינה נוגעת לפירות נכסי האישה צריכה להתברר על פי הדין ההלכתי. זאת ועוד, החוק עוסק אך ורק בנכסי האישה בעוד שנושא שיתוף הנכסים כולל גם את נכסי הבעל. מכל מקום, גם אם נקבל את עמדת בג"צ, שרשבסקי דוחה את תחולה הלכת השיתוף על מי שאינו נשוי, קרי ידועים בציבור (ידועים בציבור רוצים ליצור קשר אישי זמני ממנו לא ניתן להסיק קשר רכושי נצחי).

לפי הדין העברי הדרך היחידה בה ניתן להשיג שיתוף נכסים בין בני הזוג היא ע"י הסכם מוכח בין שניהם. הסכם כזה יכול להיות כתוב וניתן להסיקו גם מהתנהגות ממנה עולה באופן ברור כי הייתה כוונה וגמירות דעת ליצור שיתוף (למשל, רכישה מתוך קופה משותפת או במאמץ משותף). במקרה כזה, רישום נכסים ע"ש אחד מבני הזוג אינו מכריע בשאלת הבעלות מבחינה מהותית. יחד עם זאת, לדעת שרשבסקי (ובניגוד להלכה בביהמ"ש) רישום מעביר את נטל הראיה על מי שטוען לקיומה של חזקת שיתוף (בביהמ"ש מטילים את הנטל על מי שטוען שהחזקה אינה מתקיימת). במידה ומסיקים כוונת שיתוף אין מקום להבחין בין סוגים שונים של נכסים (אישיים, עסקיים, זכויות סוציאליות).

מכיוון שצריך הסכם של כוונה משותפת כדי להסיק שיתוף, ברי שהוא לא יחול במקרים של רכישת נכסים לפני הנישואין וללא קשר עימם, נכסים שאחד מבני הזוג קיבל בתנה או בירושה, נכסים שמאמץ משותף לא היה יכול להביא לרכישתם (למשל, פיצוי על נכות של אחד מבני הזוג) – אלא אם כמובן ניתן להוכיח באופן ברור שהסכם כזה היה. כמו כן, לא ניתן להחיל את חזקת השיתוף על מקרים של סכסוך ממושך והליכי גירושין.

אם יש מקום להניח חזקת שיתוף לגבי נכס מסוים הרי שרישומו לא בהכרח משקף את מצב הבעלות שלו ß במצב דברים זה תוכר הבעלות המשותפת כלפי צדדים שלישיים, אלא אם אותו צד שלישי רכש את הנכס לפי כללי תקנת השוק. מכאן נובע, כי לגבי פעולות שאינן מסתמכות על רישום (עיקול למשל) אין הגנה של תום לב והבעלות המשותפת גוברת עליהם.

שרשבסקי מוסיף ומסייג כי כל האמור לעיל תקף רק לגבי נכסי מקרקעין שנרכשו לפני חוק המקרקעין (1970) שכן חוק זה קובע (ס' 161) שזכויות מקרקעין יהיו קיימות רק מכח חוק זה, קרי ע"י רישום. כלומר, חזקת השיתוף שלעצמה אינה מצמיחה בעלות משותפת במקרקעין לפי חוק המקרקעין (ניתן להניח בעלות משותפת במיטלטלין ואף זכות אובליגטורית לבעלות משותפת). שרשבסקי אף שולל את האפשרות להכיר בזכויות שביושר מכח חוק הנאמנות כפי שעשה ביהמ"ש העליון.

המצב לאחר חוק יחסי ממון:

לפי החוק, יחסי הממון בין בני הזוג נקבעים ע"י הסכם מפורש ובהעדרו ע"י הסדר איזון הנכסים שקובע החוק. הסכם ממון דרוש אישור של ביהמ"ש המחוזי או בית הדין המוסמך לדון בענייני נישואין וגירושין של הזוג. החוק כמובן שולל את תחולתה של חזקת השיתוף, כפי שנוצרה ע"י בית המשפט על זוגות שנישאו לאחר כניסתו של החוק לתוקף.

הסדר איזון משאבים: (1) הפרדה חפצית מוחלטת בבעלות בקניין בין בני הזוג במהלך הנישואין (2)זכות אובליגטורית למחצית שווים של הנכסים עם פקיעת הנישואין ß שווי הנכסים נבחן בעת פקיעת הנישואין בלי להתחשב בירידה אפשרית בערכו במהלך הנישואין.

נכסים שאינם ברי איזון (ס' 5א): (1) נכסים שהיו לפני הנישואין או מה שקיבלו במתנה או ירושה בתקופת הנישואין (2) גמלה המשולמת לאחד מבני הזוג (3) נכסים שלפי הסכם בכתב קבעו שלא יהיו ברי איזון (שרשבסקי טוען כי גם חליף של נכס כזה ופירותיו אינם ברי איזון).

סמכות בית הדין ובית המשפט: אם מדובר בפקיעת נישואין ע"י גירושין, לביה"ד יש סמכות ייחודית להכריע הכרעה סופית בנושא איזון המשאבים, מאחר וזהו נושא הכרוך מעצם טבעו בתביעת הגירושין. אם ביה"ד לא פסק בענייני ממון או בהתקיים נסיבות מיוחדות, אז ורק אז יכול ביהמ"ש או ביה"ד להפעיל את סמכויותיו לפי סעיף 8 לחוק (האפשרות לבחון מהם הנכסים הנכנסים לגדר האיזון ולצמצמה).

מאחר ולדעת שרשבסקי עניין יחסי ממון נכלל בענייני נישואין, הרי שלביה"ד יש סמכות ייחודית לדון בסוגיות ממון לפי חוק זה, כאשר הדין המהותי שעליו להפעיל הוא החוק האזרחי (אלא אם שני הצדדים הסכימו לתחולת הדין הדתי).

דיני מורד ומורדת

דיני מורד:

הבעל חייב מדאורייתא לקיים עם אשתו יחסי אישות כפי יכולתו הגופנית וצרכי עבודתו מאפשרים לו. אם הוא נמנע מכך, לאישה צומחת עילת גירושין, גם אם ההמנעות אינה נובעת מחוסר רצון אלא חוסר יכולת. יחד עם זאת, במקרים של הימנעות כתוצאה מחוסר יכולת רפואית הוא לא נחשב מורד. אם הבעל אינו מקיים את חובתו בשל העדר רצון (כעס על האישה, עיכוב גט וכו') הוא נחשב מורד (אלא אם יש לו טענות הגנה מוצדקות, בדומה לטענות שעומדות לאישה).

זכויות האישה נגד הבעל המורד – (1) לתבוע גירושין (ניתן לכפות עליו) (2) לתבוע את תשלום כל המזונות (3) הגדלת הכתובה משבוע לשבוע, כל עוד הוא מורד ועד קבלת הגט.

השלכת המרד על זכויות ממוניות – ישנה מחלוקת האם הבעל זכאי לפירות הנכסים אם הוא מורד (מחד, הפירות עומדים לו כבעל; מאידך, אם הוא עוזב את הבית חובותיו ממשיכות וראוי שגם זכויותיו) ß אם עזב את הבית וחי עם אישה אחרת נראה כי אינו זכאי מאחר וההנאה מהפירות היא בכל מקרה רק לרווחת הבית. אם לא עזב את הבית נראה שיחול הכלל לפיו "אין להוציא ממון מידי המוחזק" – אם פירות הנכס ומעשה ידיה מספיקים לכלכלתה לא צריך לדרוש ממנו לשלם מזונות. אולם, אם הפירות עולים על הדרוש לה, אין להוציאם ממנה אליו, כי היא המוחזק.

דיני מורדת:

מורדת היא אישה המסרבת לקיים יחסי אישות עם בעלה. ישנם שני סוגים של מורדת:

1. מורדת מטענת "בעינא ליה ומצערנה ליה" ß מסרבת לקיים יחסי אישות למרות שאין לה טענה שיהיה בה להצדיק מן הדין את סירובה. טענות שיש בהן להצדיק מן הדין את הסירוב הן טענות המתייחסות להפרת חובה יסודית שאי קיומה מערער את עצם הנישואין ע"י הבעל. טענת "מאיס עלי" במסגרתה האישה דורשת את כתובתה ולא רק גט נחשבת לטענה שאינה מספיקה שכן נראה שיש טעם אחר להימנעות. מקרים אלו בד"כ יתקיימו כאשר סירוב האישה נובע מרצון להיפרע מן הבעל על מעשי העבר שלו או בגלל שנתנה עינה באחר.
2. מתוך טענת "מאיס עלי" ß טוענת שאינה יכולה להיבעל ע"י הבעל מטעמים שהיא מוכיחה, ולא מטענה סתמית של "מאיס עלי", ולפי ראות ביה"ד מצדיקים את טענתה. בד"כ הטענה היא לגט ללא כתובה. יש להדגיש כי עצם הויתור על הכתובה אינו מעיד על כך שטענת המאיס עלי כנה ומוצדקת. טענת מאיס עלי מוצדקת בד"כ נובעת מטעמים כנים הנוגעים לאישיותה או שהיא חוששת מהתנהגות מסוימת שלו ומטרתה לאכוף עליו התנהגות מסוימת בעתיד, כאשר הדין עימה. יחד עם זאת, אם הבעל מבטיח לשנות את דרכיו והיא ממשיכה בסירובה היא תחשב כמורדת במשמעות הראשונה.

הבחנה בין מורדת לבין אישה שעזבה את הבית מחמת טענה: אם האישה עוזבת את הבית מחמת קטטה שהבעל אשם בה ופוגעת באישה, אם ביה"ד משוכנע כי יש הצדקה לסירוב לקיים חי אישות הרי שהיא לא תחשב מורדת והבעל חייב להמשיך לשלם את מזונותיה. דוגמאות: (1) אישה יש עילת גירושין שיכולה לכפות גט (2) הבעל מפר את חובתו היסודית למזונותיה או למזונות ילדיהם.

התוצאות המשפטיות:

• גט וכתובה: מרידת האישה, בשני המקרים, אינה מהווה עילה לכפיית גט על הבעל (אלא במקרים ספורים של טענות מאיס עלי הנוגעות לכך שכבר בקידושין היה פגם ברצונה להתחתן יחייבו אותו לאחר תקופת השנה) או על האישה. אם היא מורדת בטענה הראשונה, ינסו לשכנעה לחזור לגור איתו, ובכל מקרה ייתנו תקופה של שנה שבה היא תוכל לחזור בה. אם היא עומדת במרד שלה הבעל יכול לתת לה גט בלי כתובה. אותו דבר תופס גם לטענת "מאיס עלי" מוצדקת, אלא שאז לא כופין את האישה לחזור לגור עם הבעל. לפני סיום תקופת השנה הבעל אינו יכול לגרש את המורדת אלא בהסכמתה תוך תשלום הכתובה.
• מזונות: האישה המורדת (משני הטעמים) העוזבת את הבית (אפילו מטעם מוצדק) מאבדת את זכותה למזונות. לעומת זאת, אם מורדת מטעם "מאיס עלי" נשארת בביתה ובית הדין השתכנע כי יש לה טעם מוצדק לסירוב, לא בהכרח תישלל זכותה למזונות.
• זכויות ממוניות של הבעל: מעשה ידיה תלוי בקיום מזונות ופירות נכסיה תלוי בקיום כתובה.
• נכסי האישה: (1) מורדת בטענת "מאיס עלי" מבוררת ß זכאית בעת הגירושין לקבל את כל נכסיה (נכסי צאן ברזל ונכסי מלוג כאחד) בין אם הם נמצאים בידיה ובין אם נמצאים בידי הבעל. (2) מורדת בטענת מאיס עלי שקרית ß מפסידה את נכסי צאן הברזל וזכאית לנכסי מלוג. (3) מורדת בטענת מאיס עלי בלתי מבוררת ß יש שק"ד לביה"ד לגבי נכסי צאן ברזל, נכסי המלוג שלה (4) מורדת בטענת בעינא ליה ומצערנה ליה ß זכאית לנכסי צאן ברזל שבחזקתה (במקרקעין זכאית לכל הנכסים) ולנכי המלוג.
• האישה חייבת להחזיר לבעל כל נכס שקיבלה ממנו (גם אם הפכו לנכסי מלוג או ניתנו במתנה)

זכויות וחיובים בין בעל ואישה בנישואי איסור:

• אם הבעל "הכיר בה", קרי ידע על האיסור בעת הנישואין ß בעיקרון יש חובה לסיים את הנישואין, אך רוצים לקנוס את הבעל ועל כן הוא חייב לשלם לאישה את התחייבויותיו ע"פ הכתובה, אך לא את המזונות (כדי שלא תישאר עמו). אם הוא מת היא זכאית למזונות מעזבונו.
• אם לא הכיר בה ß אין מטילים על הבעל כל חובה מחובות הנישואין (מלבד תוספת כתובה שנתן מרצונו החופשי)

232-351

הפקעת הנישואין

יכולה להתרחש בגין מות אחד בני הזוג או בגין גירושין.

מות האישה:

תוצאות אישיות – הבעל יכול לשאת כל אישה שירצה פרט לאותן קרובות אשתו שאסורות לו גם אחרי מותה.

תוצאות ממוניות – הבעל חייב בהוצאות קבורת אישתו (כל היתר שייך לדיני הירושה בהם לא נעסוק).

מות הבעל:

תוצאות אישיות – דיני ייבום וחליצה חלים כאשר הבעל מת ללא שיש לו צאצאים, ויש לו אח או אחים. ייבום – האח החי חייב לשאת את אשת אחיו המת; חליצה – אח שאינו רוצה לעשות זאת צריך לבצע טקס חליצה (רק 90 יום לאחר מות הבעל), שעד קיומו אסור לאישה להינשא למישהו אחר. כיום מצוות החליצה חלה לפני הייבום, כלומר, תמיד צריך לחלוץ. תביעות ייבום וחליצה נמצאות תחת ענייני נישואין ועל כן בסמכות ייחודית של ביה"ד הדתי.

תוצאות ממוניות  (ע"פ הדין הדתי ולא ע"פ חוק הירושה)-

• לאישה מגיעים נכסיה חזרה (לגבי נכסי צאן ברזל – הסכום של שווים בעת הנישואין)
• זכאית לכתובתה ולמזונות ß אלו הן זכויות דין נישואין, ולא מדין ירושה שכן הן נוצרות לפני מות הבעל (בחיי הבעל יש זכות ממונית "שותקת", היא אינה רשאית לגבות את כתובתה בחייו). לפיכך, זכויות אלו נמצאות בסמכות ביה"ד הרבני וכמו כן, הבעל לא יכול לפגוע בזכויות אלו בחייו או בצוואתו. זכות האלמנה לכתובה מהעזבון היא בבחינת שעבוד על העזבון (למרות שזה שעבוד שלא רשום במרשם ועל כן סביר שקונה מיטלטלין או קונה מקרקעין בתום לב יגברו עליה).
• האישה אינה יורשת את בעלה אלא זכאית למזונות מהעזבון כל ימי אלמנותה
• האישה זכאית למדור או להישאר בבית שבו גרה עם הבעל (ייתכן כי רק בחלק מהדירה). יש לציין כי לה כל זכות בעלות בדירה אלא רק את הזכות להתגורר שם.
• כמו הבעל, גם היורשים זכאים למעשה ידיה של האלמנה.

זכות האלמנה למזונות פוקעת כאשר: (1) נישאת לאיש אחר (2) קיבלה את כתובתה – יש ברירה בין כתובה למזונות. שרשבסקי חושב גם שאם אישה יורשת מכח חוק הירושה אין מקום לחייב את העזבון גם במזונותיה.

גירושין

הבחנה בין גירושין והכרזת הנישואין כבטלים:

גירושין ß הכרזה על קץ הנישואין מכאן ולהבא, עד להשלמת הגירושין בני הזוג נשואים כחוק.

הכרזה כבטלים ß קביעה כי האיש והאישה מעולם לא היו נשואים. כלומר, כל ההתחייבויות האישיות והכספיות שלהם (כזוג נשוי) אינן קיימות. לביה"ד הרבני יש סמכות ייחודית להכריז על נישואין של יהודים תושבי ואזרחי ישראל כבטלים (ס' 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים).

הפקעת קידושין ß קידושין שמבחינת דין תורה נערכו כדין ותפסו, הופקעו למפרע ע"י ביה"ד. אלו הם מקרים נדירים ביותר

אם שני הצדדים הם אזרחי ישראל ובעלי דתות מוכרות אך שונות, לנשיא ביהמ"ש העליון יש סמכות להעביר את המקרה לבית דין דתי או ביהמ"ש כדי להכריע בגירושין ובתוקף הנישואין. אם המקרה נופל לגדר אחד המקרים של חוק התרת נישואין (מקרים מיוחדים) נשיא ביהמ"ש העליון צריך לקבל אישור מבית הדין הדתי המוסמך לגבי כל אחד מהצדדים.

גירושין לפי דיני ישראל:

הגירושין מתבצעים ע"י פעולה של הבעל הנותן לאישה את הגט מרצונו. מאז חרם דרבנו גרשום לא ניתן לגרש אישה בעל כורחה, אלא היא צריכה לקבל את הגט מרצונה החופשי ובדעה ברורה.

ישנם שני היבטים הייחודיים לגירושין ע"פ דין ישראל:

• ·         מעשה הגירושין תלוי בפעולה של הצדדים, ביהמ"ש אינו יכול לשים קץ לנישואין באמצעות פסק דין, אלא רק (וגם זה במקרים מיוחדים) לקבוע האם יש חיוב לתת / לקבל גט. אמנם, פסק דין כזה עשוי לשנות את החובות והזכויות של הצדדים, אך בני הזוג נשואים עד אשר יבצעו את טקס הגט.
• ·         לפי דיני ישראל אין הכרח באשם של אחד הצדדים כדי שינתן פסק דין לגירושין, ניתן להפקיע נישואין ע"פ הסכמה הדדית. תפקידו של בית הדין הוא רק להשגיח על ביצוע הליך הגירושין כדין.

גירושין ע"פ הסכם בין הצדדים:

ניתן לערוך גירושין ע"פ הסכם כתוב בין בני הזוג. לאחר שבני הזוג הסדירו את העניינים ביניהם ההסכם מאושר ע"י ביה"ד והליך הגירושין ממשיך כרגיל, קרי הגבר נותן גט לאישה. יחד עם זאת, מאחר ונתינת הגט עצמה צריכה להיעשות ברצון לא ניתן לאכוף הסכם כזה על מי מהצדדים אשר חזר בו. לפיכך, כאשר בית הדין בודק את ההסכם הוא בוחן האם קיימות תניות אשר עשויות להגביל את אחד הצדדים מהשתחררות מההסכם ולהוביל לגט מעושה. ככלל, ההסכם אינו תקף לגבי צדדים שלישיים, אלא אם יש הוראת חוק מפורשת הקובעת אחרת (חוק הגנת הדייר למשל).

בדומה לכך, ההסכם אינו מחייב את ילדיהם של בני הזוג כך שאם אחד מההורים ויתר על זכויות מסוימות, הילדים יכולים לתבוע את הזכויות הללו (למשל, אם האם ויתרה על המזונות הילדים יכולים לתבוע את האב). ההורים יכולים לערב את ילדיהם בהסכם ע"י צירוף הילד, מיוצג ע"י אפוטרופוס, להסכם. בית הדין יאשר הסכם כזה אם יסבור שטובת הילד מחייבת זאת. ככלל, יש להניח שההורים עצמם פועלים בהסכם כאפוטרופוסים טבעיים של ילדיהם, אך אם מהנסיבות נראה שדאגו רק לענייניהם ולא לילדים הנחה זו תיסתר.

גירושין שלא ע"פ הסכם:

הצד המעוניין בגירושין מגיש תביעה לבית הדין בה הוא מבקש לחייב את הצד השני לתת/לקבל את הגט. ביה"ד בודק האם קיימים נימוקים לפי הדין כדי לחייב את הגירושין. במקרים מסוימים ובהתקיים עילות מסוימות לביה"ד יש סמכות לכפות את אחד הצדדים לגט, לפי ס' 6 לחוק שיפוט בתי דין רבניים ("כופין אותו עד שאומר רוצה אני"). יש להדגיש כי הגירושין, קרי מסירת הגט, יכולים להתבצע גם ע"י שליח.

זכות האישה לגירושין:

1. נימוקים אובייקטיבים:

• מומים: הטיעונים האובייקטיביים כרוכים בטענת האישה שאין לה אפשרות, מבחינה אובייקטיבית הקשורה לבעל, לקיים עימו יחסי אישות (מחלה מדבקת, מום, ריח רע מהפה). אם מומים אלו התקיימו בזמן הנישואין לאישה עדיין יש עילת גירושין אך עליה להוכיח שלא ידעה עליהם בזמן הנישואין (אך גם אם ידעה, והיא מסרבת לקיים עימו יחסי אישות היא לא תחשב כמורדת). עילת גירושין של מומים יכולה להוות במקרים מסוימים עילה לכפיית גט.

לגבי מומים שאינם מונעים קיום יחסי אישות, האישה אינה יכולה לדרוש גט, ובפרט אם ידעה עליהם בזמן הנישואין. עם זאת, אם המום היה קיים לפני הנישואין והאישה לא ידעה ולא הייתה צריכה לדעת עליהם אזי יש לה עילת גירושין (מקח טעות).

• הבעל אינו מסוגל להוליד: אם הבעל אינו מסוגל להוליד ילדים (אינו "יורה כחץ") לאישה אין עילת גירושין מפני שהיא לא חייבת במצוות פרו ורבו. אולם, אם האישה חפצה בילדים היא יכולה לדרוש גט (אלא אם יש לה ילדים מאיש אחר). כדי שתביעה כזו תאושר בית הדין צריך להשתכנע שהיא כנה ולא נועדה לאפשר לה לעבור לגבר אחר (לפיכך, בד"כ יקבלו תביעה כזו רק אם עברו 10 שנים מהנישואין אלא אם הבעל עקר). אם הוכחה תביעת האישה יחייבו את הבעל, ואף יכפו אותו לתת גט.
• הבעל אינו מסוגל לקיים חובת עונה: אם לבעל אין כח גברא הוא אינו יכול לקיים את חובת יחסי האישות יש בכך עילה לגט (חובת יחסי האישות היא נפרדת מעניין הילדים). אם הגבר מודה בטענה עליו לתת גט, אך אם הוא טוען שהיא ידעה על כך והסכימה והיא חזרה בה מהסכמתה אין חובת גירושין (נטל ההוכחה עובר לאישה). בד"כ ימתינו לפחות שישה חודשים עד שיקבלו תביעה כזו.

2. נימוקים הכרוכים בהתנהגות הבעל:

• הבעל מסרב לקיים חובת עונה: במקרה כזה הבעל הוא מורד והאישה זכאית לגט ולכתובה.
• הבעל מסרב לתת מזונות: אם בית הדין משתכנע שהבעל מסרב לתת מזונות האישה זכאית לגט (או כמובן מזונות). בד"כ ביה"ד לא יחייב את הבעל ישר בגט אלא קודם כל במזונות. אם הבעל מסרב לתת לה מזונות וגט היא זכאית לעזוב את הבית ולא תיחשב כמורדת. אם הבעל לא נותן מזונות מפני שאינו יכול, בד"כ לא יחייבו את הגירושין, ואם יחייבו אז לא יכפו.
• הבעל מתנהג עימה שלא כדין: אם הבעל מתנהג עימה כפושע  – מכה, מעליב, מקלל, מקניט, מכשיל אותה כדי שתעבור על דת משה וכו' – באופן מתמשך האישה זכאית לגט. הבעל יכול לחזור בו ולהתנצל ואף להתגונן בטענה שהאישה עצמה גרמה להתנהגותו ע"י פרובוקציות. השיקול המרכזי המנחה את ביה"ד הוא לבחון האם הגט הוא המוצא היחיד או שניתן להשכין שלום בית בין בני הזוג.

זכות הגבר לגירושין:

1. נימוקים אובייקטיביים:

• מומים: אם מחמת מומים גופניים האישה אינה יכולה לקיים יחסי אישות הבעל זכאי בגירושין. בנוגע לבעל, זכות התביעה קיימת רק אם לא ידע על מומים אלו בזמן הנישואין.
• שהה עימה עשר שנים ולא ילדה: הבעל זכאי לגט (אם השתכנעו שתביעתו כנה) ואם האישה מסרבת רשאי הוא לקבל היתר 100 רבנים לשאת אישה שנייה.

2. חיוב האישה לגירושין מטעמים שבהתנהגותה:

• עוברת על דת משה: אישה המכשילה את בעלה ע"י זה שביודעין מביאה אותו לעבירות על דיני הדת. אם היא מודה / יש עדים לדבר  והוא גם התרה בה היא תצא אפילו בלי כתובה. אם לא התרה בה היא תצא עם כתובה.
• עוברת כל דת יהודית: הבעל מוכיח שהאישה רגילה (כלומר, יש צורך בהתמדה או כוונה רעה) לעבור על מנהגי הצניעות או להתנהג בדרך פריצות (כולל העלבה או קללה שלו בפומבי). אם ביה"ד התרשם שהאישה אכן עוברת על הדת, יש חיוב בגירושין (עניין הכתובה תלוי בהתראה).
• בשני המקרים הנ"ל, אם הבעל סלח לאישה אין זכות לגירושין.
• מעשי כיעור: מעשים מכוערים שלפי ראות עיני ביה"ד יש בהם להצדיק את החשד החמור שלמעשה זינוי, כאשר אין עדים לזינוי ממש. יש להדגיש כי אין בייחוד של אישה נשואה עם גבר אחר, שלעצמו, כדי לעלות לכדי מעשה כיעור, אלא אם הנסיבות מחייבות להסיק זאת. אם מעשי כיעור הוכחו כדין (באמצעות עד) זכאי הבעל לגרש את האישה אך אינו מחויב לכך. אם יבחר לגרשה הוא זכאי לגט, וייתכן שניתן אפילו לכפות אותו על האישה (האישה תפסיד את כתובתה גם ללא התראה). במקרה של חשדות חמורים למעשה כיעור, האישה אסורה גם על מי שנחשד כבועלה.
• אישה שזנתה: במקרה כזה אסור לבעל לסלוח לאישה משום שהאישה עברה על איסור מהדין. הבעל יכול לדרוש את חיוב האישה בגירושין ויש כאן מקום לכפיה ואפילו לגט בעל כורחה. אם לא ניתן לעשות זאת הבעל רשאי לשאת אישה שנייה ולא ישא באף חיוב כלפי האישה הראשונה. ההלכה המקובלת קובעת גם כי ברגע שנודע על מעשה זינוי יש חובה על הבעל לגרש את האישה (הוא לא יכול לעגן אותה – אם יעשה זאת, יהיה חייב במזונותיה).  אם האישה הודתה בזינוי זה לא תמיד מספיק כדי לאסור אותה על הבעל (צריך שני עדים) אך זה בכל מקרה יאסור אותה על הבועל. אישה שזנתה מאבדת את כתובתה אך לא את נכסיה בעין (מלוג וצאן ברזל).

גירושין במקרה של נישואין אסורים:

אם הנישואין אסורים, התביעה לגירושין מטעם זה תהיה מוצדקת מכל צד ובכל זמן, ללא חשיבות לשאלת הידיעה על האיסור. כמו כן, מאחר והדין מעוניין שנישואין כאלו יבואו לקיצם ברור שאפשר לכפות את הגט (אם האישה דורשת את הגט והבעל מסרב אפשר לפסוק לאישה מזונות כתמריץ).

גירושין שלא מרצון הצדדים:

גט שלא מרצון הבעל:

• ·        גט מעושה: גט שנתן הבעל לא מרצונו אלא מפני שהכריחו אותו שלא כדין. אם הכריחו את הבעל שלא כדין, הגט אינו גט והאישה עדיין אשת איש. לפיכך, ביה"ד נזהר מאוד בכפייה ולרוב מסתפק בחיוב גט. במקרים של נישואים אסורים או במקרים בהם הדין מאפשר כפייה באופן מפורש, הגט המעושה יהיה כשר.
• o       כפייה פסולה: כפייה פסולה העשויה לפסול גט כמעושה היא רק זו המכוונת באורח ישיר נגד גופו או החופש האישי של האיש (כלומר, כפיית תשלום אינה פסולה).יש לציין כי יש פוסקים המתייחסים בחשדנות גם להסכם גירושין הפוסק פיצויים עונשיים מוסכמים וחוששים כי גם הם יובילו לגט מעושה.
• ·        גט הניתן ע"י בעל בלתי שפוי: מאחר ואדם שפוי אינו בעל רצון חופשי, הוא אינו יכול לתת גט.

גט שלא מרצון האישה:

• חרם דרבנו גרשום אוסר בד"כ על גירוש אישה בעל כורחה, אך אם יש צידוק מן הדין לחיובה בגט אזי יש מקום לכפיה נגדה (וניתן לאפשר לו בחלק מהמקרים לשאת אישה שניה). יש לציין כי גם אם ניתן היתר לשאת אישה שנייה, כל עוד לא ניתן גט לראשונה היא עדיין אשתו לכל דבר ועניין.
• מה התוצאות של גט בעל כורחה:  על הבעל מוטלות כל ההתחייבויות כלפי האישה כאילו הגט לא ניתן. לעומת זאת, האישה נחשבת כלפי חוץ בבחינת מגורשת ויכולה להינשא לאחר.
• איך לגרש אישה שנשתטתה? לא ניתן לגרש אישה בלתי שפויה (וממשיך להיות חייב בכל חובותיו, למעט עונה, כלפיה), אך הבעל יכול לקבל היתר מאה רבנים להינשא לאישה אחרת. בכל מקרה ימונה אפוטרופוס אשר ייצג את האישה בהליך.

גירושין על תנאי: בד"כ לא נותנים גט על תנאי, בשל חשש מתסבוכות שונות. יחד עם זאת, בנסיבות של מלחמה ורדיפות יש חשיבות לגט על תנאי שכן הוא מונע את הצורך בחליצה או בעיגון.

תוצאות הגירושין:

תוצאות אישיות:  בד"כ הבעל והאישה חופשיים לשאת את מי שירצו לאחר הגירושין, בכפוף לכמה חריגים:

• אישה שהתגרשה בגלל שזנתה אסורה לבועל ולבעל.
• כהן אסור בגרושה
• אסור לגרושה להינשא במשך 90 הימים הראשונים לאחר גירושיה.
• איסורי ערווה מהתורה – למשל, איסור על אחות אישה תקף כל עוד האישה (גם לשעבר) חיה.

תוצאות כספיות –

• האישה זכאית לתשלום כתובתה והחזרת נכסיה – בנסיבות מסוימות (גירושין מטענת מאיס עלי) האישה גם זכאית שהבעל יחזיר לה מתנות שנתנה בלי שקיים נוהג לתת.
• אין מזונות לגרושה
• פיצויים – לעיתים ביה"ד יפסוק שהבעל צריך לשלם לאישה פיצויים בנוסף לגט במקרים בהם אין סיכוי שבני הזוג יחזרו לחיות יחד אך אין עילה לחייבה בגט.
• זכות להישאר בדירה – ההלכה היא שלבני זוג גרושים אסור לגור באותה דירה. ככלל, בעל הדירה הוא זה שזכאי להישאר בה, ואם לא ברור מי בעל הזכויות היה נהוג שהבעל נשאר. כיום, בתי דין נוטים לאפשר לאישה להישאר בדירה משום שאין צידוק שדווקא הגבר יישאר.  אם בני זוג שהתגרשו ממשיכים לגור יחד אם יהיו חייבים בגט שני (חשש לקידושי ביאה).

quot;ש�N"����� �אלת המדור כאשר זו התעוררה דרך אגב בהליך פירוק השיתוף, וכאשר הכרעתה דרושה לבירור ההליך. במקרה זה משהחליט בימ"ש השלום בעניים המדור לפי סמכותו האגבית, לא היה מקום לבטל את החלטתו, רק מהטעם שהיא אינה מתיישבת עם החלטת ביה"ד. החלטת בימ"ש השלום שנעשתה בסמכות הופכת למעשה בי"ד לצורך פירוק השיתוף הדירה, ובכך לא נשללת סמכותו של ביה"ד לדון בתביעת המדור במסגרת הליך הגירושין אך אין לביה"ד את הכוח לשנות את החלטת ביהמ"ש בעניין המדור, ככל שהיא נודעת לפירוק השיתוף בדירה.

! ע"א 803/93 כליפא נ' כליפא

המערער והמשיבה היו נשואים ולהם 3 בנות, שנה לאחר נישואיהם רכשו זכויות חכירה בדירת מגורים, על זכויות אלו רובצת משכנתא. הבעל הגיש תביעה לפירוק שיתוף בדירה, המשיבה התנגדה לכך אך ביהמ"ש פסק כי יש לפרק את השיתוף, אם כי יש לעכב את הליכי מכירת הדירה על מנת שזכויות המשיבה ובנותיה למדור ראוי יתבררו בביהמ"ש המחוזי. בפס"ד של המחוזי נקבע כי המערער אמנם זכאי לפירוק שיתוף בדירה אך מימוש זכות זו חייב להידחות עד אשר ימצא פתרון קבע של מדור הולם למשיבות. ערעור הבעל התקבל.

ביהמ"ש: עפ"י המשפט העברי חייב הבעל לדאוג למדור אשתו כחלק מחובתו הכללית לדאוג למזונותיה לפי הכלל של "עולה עימו ואינה יורדת עימו והכל לפי עושרו". בהעמדת מדור לאישה בשכירות רגילה או בחיוב כספי המאפשר שכירות כזו, יוצא הבעל כדי חובתו ואין לדרוש ממנו העמדת מדור המוחזק בבעלות או בשכירות מוגנת דווקא. קביעת ביהמ"ש קמא כי פירוק השיתוף יעוכב עד אשר ימצא הבעל לאישה דירה חלופית שתהיה בבעלות למעשה מאיינת את קביעת ביהמ"ש בדבר פירוק השיתוף בנכס, שהרי במרבית המקרים אין ביכולתו של אדם לרכוש דירה נוספת, נוסף לדירה שבבעלותו, כדי לספק מדור למשפחתו.

יתכנו מקרים מיוחדים בהם יהי ראוי לקבוע כי המדור צריך שיהיה בדירה ספציפית דווקא, אפילו שזו דירה שצד אחד רוצה לפרק בה את השיתוף, מקרים אלו יבחנו לפי נסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה.

בג"צ 5969/94 אקנין נ' בית הדין הרבני

גב' אקנין, שעבדה ולא הייתה זקוקה למזונות, מגישה תביעת מזונות לבית הדין הרבני. היא מבקשת מדור בנווה טוב. בית הדין הרבני רואה בפירוק שיתוף בדירת המגורים כמה שהביא את הנישואים לקיצם. על פי ההלכה יש מצווה לנסות להגיע לשלום בית. הוא לא יכול להורות על פירוק שיתוף בדירה. בית הדין הרבני קובע שעל הבעל לספק לאשתו מדור ספציפי בדירת המגורים שלהם ולכן אין פירוק שיתוף. הבעל רוצה פירוק שיתוף מכוח דיני הקניין ולא מכוח דיני המשפחה. היא ידעה שבית הדין לא יפסוק לפי הלכת כליפא. הוא מגיש עתירה לבג"צ ואומר שדיני המזונות פוגעים בדיני הקניין. חשין במיעוט אומר שדיני המזונות בישראל כפופים לחוק כבוד האדם וחירותו ומיישם את כליפא ואומר שבד"ר חרג מסמכותו. שופטי הרוב בודקים אם לבד"ר יש סמכות ואם התשובה היא חיובית אז אין כאן חריגה מסמכות

62ג. שיתוף נכסים ואיזון משאבים

! ע"א 53/80 שחר נ' פרידמן

אישה שחיה עם גבר כידועה בציבור במשך כ- 40 שנה. לאחר פטירתו טען בנה כי קיים שיתוף נכסים ביניהם. העתירה התקבלה.

ביהמ"ש: הקונסטרוקציה המשפטית העומדת ביסוד הלכת השיתוף היא הסכם משתמע בין הצדדים, לפיו הם שותפים ברכוש מסויים, מקורה של הלכת השיתוף אינו בעצם אקט הנישואין ולכן יש להחיל את חזקת השיתוף גם על ידועים בציבור. עפ"י גישה זו מסיק ביהמ"ש מנסיבות החיים המשותפים על גמירות דעתם של בנה"ז לרצונם להיות שותפים כאמור.

ד"נ 1558/94 נפיסי נ' נפיסי

עוסק בפרשנות של סעיף 15 לחוק. שימוש בסיפא של ס' 15 המאפשר לצדדים להתנות על כך שיחול דין מקום מושבם.

גולדברג:  בני זוג שנישאו לפני שנת 74' אינם צריכים לעמוד, בקביעת הסכם ביניהם לפני שנת 74', בתנאי פרק א'. הסכם שנערך לאחר שנת 74', נדרש לעמוד בתנאי פרק א' בין אם בני הזוג נישאו לפני או לאחר שנת 74'. הוראות פרק א' אינן חלות על בני זוג שעה שבעת ההסכם היו תושבי מדינה זרה. הוראות ס' 1 אינן חלות על הסכם ע"פ סעיף 15. לא יהא זה ראוי לקבוע שבעצם העתקת מושב בני הזוג לישראל טבועה הסכמתם לשיתוף בנכסים שמלוא הזכויות בהן היו שייכות לאחד מבני  הזוג. מקום מושב: מקום, אשר אליו קשור האדם  מן  הבחינה  העובדתית-מעשית,  היינו המקום אשר מירב הזיקות העובדתיות כורכות  אותו  עמו. היסוד הסובייקטיבי, היינו, כוונה רצינית וברורה מצד בני הזוג  להשתקע בארץ אחרת, יכולה לשמש, לענייננו, אמת מידה לקביעת "מקום  מושבם" של בני הזוג. משקבענו, על  יסוד  כוונתם הרצינית והברורה של בני הזוג לעלות ארצה, כי יש לראותם מושגית כבר אז כתושבי הארץ, מתבקשת גם החזקה כי משהתגבשה הכוונה, הם הסכימו לאמץ את המשטר הרכושי השורר בארץ, בכל הנוגע לנכסים שנרכשו מאז כתוצאה ממאמץ משותף, אלה ש"העלו" אתם ארצה, ואלה שנרכשו בארץ לקראת עלייתם.

ברק: יהא הדין של ברירת הדין  באשר  ליחסי  הממון  בין בני זוג שנישאו מחוץ לישראל לפני חקיקתו של חוק יחסי ממון אשר יהא, זהו דין דיספוזיטיבי. בעלייה לארץ יש משום הסכמה מכללא לקבלת הדין הישראלי ועל כן מיוחסת כוונה משתמעת לצדדים לשיתוף בנכסיהם במסגרת קבלת עקרון השוויון. במדינות מערביות, קיימת אף חזקת "שוויון הדינים", הגורסת שאף בהן קיים עקרון השיתוף בנכסים. עם  בואם  לישראל של בני זוג – אשר נישאו מחוץ לישראל לפני  כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון – ומשמתקיימים בהם בישראל התנאים לשיתוף  בנכסים, רואים אותם כמסכימים לקיים ביניהם בישראל משטר של שיתוף נכסים. הסכמה זו דוחה תחולתם של דיני ברירת דין, והיא הקובעת את המשטר  לחלוקת  הרכוש  ביניהם. משטר  זה חל הן על רכוש שנרכש לאחר נישואיהם אך לפני  בואם  לישראל  והן  על  רכוש  שנרכש לאחר נישואיהם בישראל.

! בג"צ 1000/92 בבלי נ' ביה"ד הרבני הגדול (חזקת שיתוף כהסדר טריטוריאלי)

העותרת היתה עקרת בית, המשיב הגיש תביעת גירושין לביה"ד בה כרך את נושא המזונות וחלוקת הרכוש, ביה"ד דחת את טענת האישה לפיה היא זכאית לפי הלכת השיתוף למחצית מהנכסים (שכן לפי הדין הדתי הלכת השיתוף אינה קיימת). השאלה: האם הלכת השיתוף חלה גם על בתיה"ד הרבניים?, ערעור האישה התקבל.

ביהמ"ש: הלכת השיתוף הנפסקת בבתיהמ"ש האזרחיים מבוססת על החזקה כי בנה"ז מנהלים אורח חיים תקין ולכן יש גמירות דעת ביניהם לגבי שיתוף בנכסים.הלכת השיתוף היא פרי יצירתו של ביהמ"ש והיא נועדה לשמש מטרות חברתיות של צדק ושיוויון בין המינים. ביה"ד אינו מקבל חזקה זו, דבר זה גורם לפיצול בדין כך שאותה מערכת עובדתית יוצרת תוצאות שונות. החל מחקיקת חוק שיווי זכויות האישה נשרו מענייני הנישואין נכסי האישה וזכויות הבעל בהם. יחסי ממון אינם עניין של נישואין, ביה"ד הרבני רשאי לדון שנושא הממון רק כאשר הדבר נכרך לתביעת גירושין. ביה"ד אינו יכול לקבוע בניגוד לחוק שיווי האישה כך שנוצרת הפליה של האישה. על בתיה"ד הרבניים להפעיל בסוגיות אזרחיות נלוות שאינן חלק מענייני המעמד האישי הנתון לסמכותם את המשפט האזרחי הכללי, כפי שפורש ע"י ביהמ"ש העליון.

! פס"ד יעקובי וקנובלר (תמצית)

הש' שמגר והש' דורנר מחילים את חזקת השיתוף במקביל לחוק יחסי ממון, שיטתם פותרת את הבעיות שיצר חוק יחסי ממון אך בעצם מרוקנת אותו מתוכן. הש' טל מסכים להקדים את מועד האיזון למתן פס"ד של ביה"ד המחייב את בנה"ז להתגרש. הש' שטרסברג כהן הולכת נגד הבעייתיות בחוק, היא מקדימה את מועד האיזון למועד התערערות היחסים ללא סיכוי לחזרה, זה אמנם לא מה שהחוק קובע, אך עד שהמחוקק יסדיר את הנושא, זה פותר את הבעיה ומחייה את החוק. הש' מצא מצידו מתנגד לכל הנסיונות לעוות את לשון החוק ומשאיר את העבודה למחוקק, למרות שכל הבעיות תשארנה פתוחות עד שהמחוקק יתקן.

ע"א 7142/97 עמית נ' עמית

הלכה פסוקה היא כי שיתוף בנכסים בין בני זוכ כולו בחובו כרגיל, לצד השיתוף בזכויות, דם שיתוף בחובות, וזאת ביחס לחובות שנצברו בדרך הרגילה על ידי אחד מבני הזוג בתוך תקופת השיתוף ביניהם, כאשר הם מנהלים אורח חיי משפחה תקינים, להוציא חובות שהם בעלי אופי אישי מובהק ואשר מעצם טיבם ייתכן שאין זה מן הצדק לשתף את בן הזוג האחר בעולם.

ע.א. 4181/99- ברכה בריל ואח' נגד דב בריל

בנסיבות העניין צדק בית המשפט המחוזי בהכרעתו, להוציא מגדר תחולת השיתוף נכסים שהיו בבעלות מי מבני הזוג לפני הנישואים, או נפלו בחלקו לאחריהם במתנה או בירושה. בשאלה העקרונית, כלום ככלל יש להלכת השיתוף תחולה גם על "נכסים חיצוניים" – היינו, נכסים שלא נוצרו ביגיעת בני הזוג במהלך תקופת הנישואים – הובעו בפסיקה דעות שונות. המחלוקת בשאלת החלת השיתוף על נכסים חיצוניים, אינה מתייחסת לתוכן הנורמה, אלא לכללי יישומה. בפרשתנו העלו הראיות בבירור, כי בני הזוג נמנעו במודע משיתוף בכלל נכסיהם. אף שעד לפירודם קיימו מסגרת של חיי משפחה, הרי שחיי נישואיהם לא התנהלו בהרמוניה, אלא סבלו מרצף של משברים חוזרים ונשנים, ובכל הנוגע לאופן השימוש במשאביהם הכספיים התאפיינו יחסיהם בחוסר אמון הדדי. באורח חיים שכזה אין, אמנם, כדי לשלול את תחולת הלכת השיתוף על נכסים שנרכשו במאמצי בני הזוג במהלך תקופת הנישואים, אך אין בו כדי לקיים את התנאים להחלתה של הלכת השיתוף גם על נכסים שהיו בבעלות מי מבני הזוג לפני נישואיהם, או נפלו בחלקו אחרי הנישואים במתנה או בירושה. באשר להכרעה העובדתית של ביהמ"ש ביחס לנכסים השונים – אין להתערב בהכרעתו.

ע.א. 6557/95 – חיים אבנרי נגד תמר אבנרי

במקרה דנא אין חולק שזכויות הפנסיה נכללות בחזקת השיתוף ושחזקת השיתוף אינה חלה על 5 שנות שירותו הראשונות של המערער בצה"ל לפני שנישא. נקודת המחלוקת הראשונה היא בשאלה האם הוסיפה חזקת השיתוף להתקיים משעזב המערער את הדירה בשנת 88. למרות שבדרך כלל הפרדה במגורים נחשבת כנקודת הזמן של הפסקת השיתוף, הרי שבנסיבות המקרה אין להתערב בקביעת ביהמ"ש שכוונת השיתוף הוסיפה להתקיים גם לאחר עזיבת המערער את דירת המשפחה בשנת 88. אולם הגשת התביעות בפברואר 95 בוודאי מהווה, בנסיבות העניין, מועד הפסקת כוונת השיתוף.

עיקרו של הערעור נעוץ בטענה שהסכום החד פעמי של 200,000 ש"ח שקיבל המערער עם פרישתו מצה"ל הוצא על ידו באופן שוטף על צרכיו וצרכי המשיבה וילדיהם, ולא נותר ממנו מאומה כאשר המשיבה התעוררה 4 שנים לאחר מכן לתבוע את מחצית הסכום. טענה זו נכונה היא. קביעת ביהמ"ש שכוונת השיתוף הוסיפה להתקיים גם לאחר הפרדת המגורים, היא הנותנת ביסוס לטענת המערער שהסכום האמור הוצא בדרך הרגילה במהלך חיי השיתוף, ולא ניתן לעורר טענות על נכסים שהיו והוצאו בדרך הרגילה במסגרת זמן השיתוף, אלא במקרים חריגים.

רע"א 8672/00 – שהלה אבו רומי נגד ח'אלד אבו רומי ואח'

לפי חוק יחסי ממון, עם פקיעת הנישואין, הרכוש מתחלק בין בני הזוג, כאשר "נכסים שהיו להם ערב הנישואין" אינם נכללים ברכוש המתחלק באיזון המשאבים בין שני בני הזוג. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם יש להחיל על בני זוג שנישאו לאחר 1.1.74, עת נחקק חוק יחסי ממון, את חזקת השיתוף שנקבעה בפסיקה לפני חוק יחסי ממון, לצד הסדר איזון המשאבים שבחוק. סוגיה בעייתית זו נדונה בעניין יעקובי קנובלר, (ע.א. 1915/91 – פד"י מ"ט(3) 529). בפס"ד זה קבעה דעת הרוב כי חזקת השיתוף והסדר איזון המשאבים אינם יכולים לדור, זו לצד זה, בכפיפה אחת. יחד עם זאת נקבע כי ניתן להחיל על בני הזוג את הדין הכללי ולפנות לדיני החוזים, לדיני הקנין, לדיני הנאמנות, לדיני השליחות, לדיני עשיית עושר ולא במשפט, לעקרון תום הלב ולכל אותם כלים הנתונים בידינו, על מנת לקבוע בעלות אמיתית ולא פורמלית ברכוש, על כן אין להחיל על ענייננו את חזקת השיתוף.

אשר לטענת האשה כי סעיף 4 לחוק יחסי ממון אינו מונע פנייה לדין הכללי מכוחו הוקנתה לה, לטענתה, מחצית מן הזכויות הקנייניות בדירת המגורים הרשומה על שם הבעל – דירת המגורים היא נכס משפחתי מובהק. מטעם זה יש טעם להקל על בן הזוג הטוען לבעלות משותפת בדירת המגורים, כאשר זו רשומה רק על שם אחד מהם. עם זאת, לא די בעצם קיומם של חיי נישואין משותפים, אף שהיו ממושכים, כדי לקבוע שיתוף בדירת מגורים מכוח דין כללי. יש להראות נסיבות עובדתיות, בנוסף לעצם קיום הנישואין, מהן ניתן להסיק – מכוח הדין הכללי – הקניית זכויות בדירת המגורים. בענייננו, לא הובאה הוכחה כלשהי להקניית זכויות לאישה בדירה.

62ד. הסכמים בין בני זוג

! בג"צ 185/72 ליסה גור נ' ביה"ד הרבני

הבעל הגיש תביעה לשלום בית נגד אשתו,ביה"ד הוציא מס' צווים ביניהם צו לעיקול רכוש הדירה טענת האישה כי אין בסמכות ביה"ד להוציא צווים כאלה כשייכים "לענייני נישואין".

העתירה התקבלה בחלקה (הצו הנוגע לעיקול אינו תקף).

ביהמ"ש: הטענה כי נכסי האישה צריכים לשמש לצורכי המשפחה אינה עולה בקנה אחד עם החוק לשיווי זכויות האישה (זכות האישה לעשות כרצונה בקניינה – הלכת סידיס), הסכמת האישה או התחייבותה מרצונה להעמיד את נכסיה לשימוש הבעל או לשימוש המשפחה, ניתנת לאכיפה בהליכים שיפוטיים ביצרם תביעה חוזית גרידא שאינה נכלל בגדר "ענייני הנישואין" מכאן שהצו על נכסי העותרת ניתן ללא סמכות.

! ד"נ 4/82 קוט נ' קוט – הסכמים בענייני ממון בין בני זוג אינם "עניין של נישואין"

בין העותר למשיבה נרעך הסכם גירושין לפיו האישה החזיקה בילד והיא נשאה בהוצאות גידולו פרט לסכות מזונות של 50 ל"י לחודש (לא צמוד), ההסכם כלל גם סעיף שיפוי לפיו אם יתבע הילד בעתיד את אביו בדבר מזונות מעל 50 ל"י, תהא האישה חייבת לשפות את בעלה על כל סכום שיתבע , כמו כן נקבע כי הגב' שושנה (משיבה 2) תשמש לעניין השיפוי ערבה הדדית לצדדים, מאוחר יותר תבעה האישה בשם בנה הגדלת המזונות והבעל תבע את הערבה, היא טענה שחתמה על הערבות כשהיתה מסוממת, והמחוזי ביטל את תביעת האז עד לזמן בו "תעשיר" האם. העתירה התקבלה – הערבה חוייבה לשלם שיפוי לאב והאם נשארה חייבת לערבה עד שתעשיר.

ביהמ"ש: הסכם המסדיר מזונות קטינים, מחייב את בנה"ז אך לא  את ילדיהם. כל עוד לא הוסכם בבימ"ש כי ההסכם ממלא את אינטרס הילדים, הילדים רשאים לתבוע מזונות. חובת השיפוי של האישה כלפי בעלה היא חובה חוזית , ביהמ"ש לא יורה על חובת השיפוי במקום שמימוש חובה זו יפגע במזונות  הקטינים (לנדוי באוביטר בפס"ד גולד) ולכן יש לדחות את החיוב עד "שתעשיר" האם. בשיפוי להבדיל מערבות מתחייב הערב לשפות את הנושה אם החייב לא מקיים את חובתו כלפי הנושה, במקרה זה החייב (האם) יכולה להנות מדחיית ביצוע החובה בשל אינטרס הילדים אך הערב לא.

! בג"צ 6103/93 לוי נ' ביה"ד הרבני

העותרת היתה נשואה למשיב, הם פתחו בהליכי גירושין, במהלכם ביקשו מביה"ד לאשר הסכם גירושין שכרתו ביניהם שהכיל תנאי של הסכם שיפוי, בו התחייבה האישה לשפות את הבעל אם תגיש תביעות נוספות למזונות. הילדים הגישו תביעת להגדלת המזונות וביהמ"ש נעתר לתביעתם, לאחר מס' חודשים פנה הבעל לביה"ד הרבני בכדי ליישם את תביעת השיפוי והוסיף לעתירתו כי ברצונו לבטל את הס' בהסכם הגירושין לפיו דירת המגורים תישאר בידי האישה, האשה התנגדה לבקשה וטענה כי אין לביה"ד סמכות לדון בה כי הסוגיה כבר הוכרעה בביהמ"ש המחוזי. ביה"ד נעתר לתביעת הבעל בגין השיפוי ודחה את עניין הדירה ומכאן העתירה.

השאלה המשפטית: מהן סמכויות ביה"ד הרבני לפי חשבד"ר ומתי חל כלל הסמכות הנמשכת? העתירה התקבלה.

ביהמ"ש:השאלה העומדת כאן היא האם אכיפת הסכם שיפוי היא בסמכותו של ביה”ד הרבני, מתוקף זאת שהוא אישר את ההסכם? הסכם שיפוי הוא חוזה, ודין הפרתו כדין הפרת חוזה (פס”ד קוט), ולכן אין לביה"ד סמכות ייחודית בעניין זה. בתביעה  לאכיפת תניית חוזה אין כלום הקשור ל"ענייני נישואין וגירושין", במקרה זה הגירושין תמו ונשלמו ולכן אין מדובר גם בעניין הכרוך לתביעת גירושין, ומכאן שכל העילה של פס"ד היא אכיפת הסכם שבממון, תביעה כגון זו יכולה להידון בביה"ד רק  אם הסכימו לה שני הצדדים, מה שלא אירע במקרה זה.

4. סמכות שיפוט – "פירוש" ההסכם ופסה"ד – האם קנה ביה"ד סמכות לפרש את הפסק שנתן לגבי ההסכם?, במקרה זה מדובר בהסכם ממון שעשו בעלי הדין ביניהם, ושאלה זו כשאר השאלות שעניינן פירוש הסכמי ממון חייבת לעלות בפני ביהמ"ש המחוזי.

! ד"נ 5587/93 נחמני נ' נחמני

שאלת הבציות המופרות של רות נחמני.

ביהמ"ש:בבסכמה בין בנה"ז ככל שהיא נודעת ליחסים ביניהם לא היתה מסויגת רק לביצוע הליכים טכניים, אלא יש לראות בה כהסכמה להורות. במקרה זה נוצר הסכם בנושא אינטימי, אישי ורגיש, אך אף על פי כן אין לומר שאין בפנינו הסכם כלל, בנה"ז הביען הסכמה בתחילת הדרך לפעול יחד, ויש לכבד את רצונם ההתחלתי, אך עם זאת אין לפנינו חוזה רגיל אלא הסכם מיוחד הנכנס לגדר החוזים "הרופפים" ולכן גם יש להחיל עליו באופן דווקני וצר את משטר החוזים.

מדברי בנה"ז לא עולה כי היתה הסכמה בין בנה"ז כי התהליך ימשך בכל מצב ובכל נסיבות, גם אם היתה הסכמה כזו עדיין היתה עולה השאלה האם לא ניתן לחזור מהסכמה כזו?

הדוקטרינה הקרובה ביותר למקרה זה היא דוקטרינת הסיכול, אשר מקנה למפר טענת הגנה כאשר ביצועו של החוזה הפך בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי מהמוסכם. אירוע מסכל הוא אירוע חיצוני לחוזה שאינו נתון לשליטתם של הצדדים לחוזה, במקרה זה מדובר בחוזה מיוחד ולכן לא ראוי להחיל עליו את דוקטרינת הסיכול באופן דווקני, וניתן לראות בפירוד ובשינוי היחס לאישה ניתן לראות משום אירוע מסכל.

חוזה שאינו בר ביצוע – משהתמוטטו החיים המשותפים אין עוד התוכנית המקורית בת ביצוע במצב שנוצר ולכן אינה אכיפה.

השלמת "החסר" בהסכם- במקרה זה שתיקת הצדדים לגבי המצב במקרה של פירוד אינה הסדר שלילי, במקרה כזה אין ביהמ"ש יכולים להשלים את החסר כי אין הוא יכול לעמוד על אומד דעת הצדדים בעת חתימת ההסכם לגבי שינוי כזה בנסיבות.

אכיפה – גם אילו סבר ביהמ"ש כי ההסכמה המקורית היתה כי בנה"ז ימשיכו בתהליך גם לאחר פירוד, קם ועולה הקושי באכיפת ההסכמה, שכן מדובר בכפיית הורות על אדם שאינו רוצה בה, אכיפה כזו עומדת בניגוד לס' 3 (2) ו-(4) לחוק התרופות.

השתק – במקרה זה אין בסיס לטענה העובדתית כי הוצג ע"י הבעל מצג או הבטחה כי התהליך ימשך גם במקרה של פירוד. כמו כן לא ניתן להסיק במקרה זה הסכמה מכללא להמשיך בתהליך גם במקרה של פירוד. אין להיזקק לטענת ההשתק.

הש' טל בדעת מיעוט קובע כי אכן מדובר בהסכם רופף אך במקרה זה לא נדרש סעד של אכיפת ההסכם, לפיכך יש מקום לטענת ההשתק שכן לפי טענת ההשתק יוצאים מתוך הנחה שהטענה לגופה נכונה אך  בשל התנהגותו של הבעל אנו משתיקים אותו מלהעלות טענותיו.

62ה. הסכם ממון

! ע"א 169/83 שי נ' שי

בנה"ז ערכו ביניהם הסכם ובו תניות בעניין רכושם ובעניין זכותו של כל אחד מהם ברכוש. הסכם זה לא אושר עפ"י חוק יחסי ממון, נעשה נסיון לכפות את תניות ההסכם בעתירה שהוגשה לביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש דחה את התביעה. הערעור נדחה.

ביהמ"ש: יש להבדיל בין "הסכם ממון" לבין הסכם רגיל, או הענקת מתנה או עיסקה אחרת בין בנ"ז במהלך חיי הנישואין לפי הדין הכללי. "הסכם ממון" חייב להיות דווקא בכתב ולקבל כתנאי בלעדיו אין את אישורו של ביהמ"ש. המבחן הא הסכם מסוים בין בנ"ז הוא הסכם ממון טמון במטרתו, האם זו צופה פני איזון משאבים בענייני ממון לעת מוות או גירושין, אם כן הרי שמדובר בהסכם ממון, לעומת זאת אם ההסכם נוגע ליחסים שוטפים או לעסקה רגילה בין בני אדם לאו דווקא בנושא של דיני משפחה הרי שמדובר בהסכם רגיל. שינוי הסכם ממון טעון אף הוא את אישורו של ביהמ"ש.

ע"א 5490/92 פגס נ' פגס

נסיון להכנסת דיני החוזים ליחסי הממון ולטעון עושק, והטעיה. ביהמ"ש קובע כי קשה לראות כפייה כאשר הסכם הממון עובר תהליך אישור. עובדת אישור ההסכם, הינה קריטית ולאחריה קשה יהיה להגיע למסקנה של עושק. נראה כי במשך השנים  עם השינויים במערך דיני המשפחה והעובדה שבדיני המשפחה חלים דיני ראיות שונים ניתן יהיה למצוא סיבות ונסיבות להתערבות בהסכמים שאושרו לאור טיעוני עושק, כפיה ואי צדק.

פרק שמיני: דיני הורים וילדים

63א. הורות: אופני ההסדר ומעורבות המדינה בהסדר, הזכות להיות ושלא להיות הורה

ע.א. 413/80 – פלונית נגד פלוני                      

השופט שמגר:

א. החוק קובע כי לא ינתן אישור הועדה אלא לאחר שנתקבלה לכך הסכמתה המודעת של האשה וכי הועדה לא תסרב לתת אישור אלא אם נתנה לאשה תחילה הזדמנות להופיע בפניה. אין כל התייחסות בחוק למעמדו של אב, הסכמתו או שמיעת דעתו. מן ההן המפורש ככל שהדבר נוגע לאם, משתמע הלאו בקשר לשאלה אם הסכמת האב היא בגדר תנאי מוקדם למתן האישור ואם יש לשמוע את האב לפני כן.

ב. אכן, העובדה שהחוק לא נתן כל מעמד לבעל אין ללמוד ממנה כי אסור אי לועדה לשמוע את הבעל אם הלה פונה ומבקש זאת. ועדה שהתכוננה עפ"י חוק כדי לטפל בנושא שנמסר לסמכותה רשאית לשמוע, לפי שיקוליה, דבריו של פלוני שיש לו נגיעה לענין העומד לדיון אם היא סבורה ששמיעת הדברים עשויה לסייע בידיה להגיע להחלטתה. הועדה רשאית לקבוע סדרי שמיעת הבעל זאת בתנאי שלא תעוכב בשל כך פעולתה של הועדה בדרך שיש בה כדי לסכל את מטרת כינונה, כגון כאשר ידרש עיכוב שיש בו כדי לסכן חיי האשה או למנוע הפסקת ההריון, וכן כי הועדה תאמץ לעצמה נוהלים וכללי פעולה המונעים פגיעה בזכותה של האשה, כך יש לודא שהאשה תוכל להיות נוכחת בעת הופעת הבעל או שתוכל להגיב על טענותיו.

ג. אשר למינוי אפוטרופוס לעובר לצורך התנגדות להפלה – בקשר לתפקידו של האפוטרופוס שנתמנה לעובד ניתן ללמוד, מכללא מן האמור בסעיף 1 לחוק שאין אדם נושא לזכויות אלא בגמר לידתן, שמינוי של אפוטרופוס לעובר פניו אל מעשים ותפקידים שביטויים הלכה למעשה מגמר לידתו של העובר ולא בכל הנוגע לשמירה על העובר בתור שכזה לפני לידתו.

השופטת בן עתו:

א. ניתן היה לפסול את החלטת ביהמ"ש המחוזי מפאת הליקויים בסדרי הדין שהיו לפניו. משדחה ביהמ"ש את שתי הטענות שהעלה הבעל, היינו הסכם עם האשה שתימנע מהפלה וכן זכות הנובעת מקשר נישואין, צריך היה לדחות את הבקשה ולא להיזקק לטענות חדשות שהועלו במהלך דיון בלתי פורמאלי. ברם, מכיון שמדובר בשאלה עקרונית יש לתת עליה את הדעת לגופם של דברים.

ב. בנסיבות הנושא שעליו נסב הדיון יש להצטמצם בפירוש החוק הקיים ולתת לו פירוש דווקני ככל האפשר תוך בחינת כוונת המחוקק בכל מקרה של ספק. המחוקק הביע דעתו בצורה ברורה וחד משמעית שאין לאב מעמד בדיוני ועדת ההריונות כאשר העניק מעמד מפורש לאם בלבד. אכן לא תמיד ניתן ללמוד לאו מכלל הן בבואנו לפרש חוק, ולפעמים מתחייבת מסקנה שונה עפ"י כללי הצדק הטבעי ובמיוחד כשמדובר במי שזכותו עלולה להתקפח, אולם כאשר ברור שהמחוקק במפורש לא התכוון להעניק מעמד לפלוני או כאשר מהותו של הנושא מחייבת צמצום והגבלת כללי הצדק הטבעי גם בלא הוראה מפורשת וברורה בחוק, כי אז יפורש החוק באופן דווקני ללא כל תוספת על הכתוב. בעניננו התקיימו שני התנאים המכתיבים מתן פירוש דווקני ושמירת זכות המעמד לאם בלבד.

ג. אין ולא צריך להיות לשום איש זולת האשה מעמד בדיוני ועדת ההריונות. עיקרו של הדיון הוא בבדיקת בקשת האשה לביצוע הפלה וקביעה אם היא נכנסת בגדר המבחנים הקבועים בחוק. יש חשיבות מירבית לכך שהפלה שאושרה תבוצע בשלב מוקדם ככל האפשר של ההריון ולפיכך אין ערעור על החלטת הועדה להעניק את האישור ואין סמכות לביהמ"ש לבטל אישור כזה או לעכבו. השופטת בן עתו מציינת כי היא נזהרת אפילו מהמלצה שתינתן זכות לבעל בתנאים שהציע השופט שמגר. הדבר עלול לפתוח פתח לפירושים שונים.

השופט אלון (דעת מיעוט):

אין צורך להיכנס לשאלה בדבר עצם הפסקת ההריון ומתי הוא רצוי מעמדו של העובר ומינוי אפוטרופוס עליו וכיוצא באלה דברים שעליהם התעכבו שופטי הרוב, שכן התשובה לשאלה הינה בכללי הצדק הטבעי המחייבים מתן זכות טיעון בידי הבעל בפני הועדה. הלכה פסוקה היא כי לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי לפגוע באזרח אלא אם כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת טענותיו לפני הפגיעה העתידה, והחלטה בדבר הפסקת הריון יש בה משום פגיעה בבעל אבי העובר. זכותו של הבעל להישמע לפני שיוכרע ענין הפסקת ההריון היא זכות שבכללי הצדק הטבעי ובתור שכזו היא בעלת תוקף במערכת המשפט שלנו גם ללא הוראה מפורשת של המחוקק. חזקה על המחוקק שידע קיומם וטיבם של כללי הצדק הטבעי ואין לצפות מן המחוקק שכל אימת שהוא מסמיך מאן דהוא לעשות מעשה שיש בו כדי לפגוע בזכות הזולת יוסיף ויורה בלשון מפורשת שאין להשתמש בסמכות זו אלא בכפיפות לכללי הצדק הטבעי. אכן, כאשר המחוקק שולל, לענין מסויים, קיומה של זכות מזכויות שבכללי הצדק הטבעי מחייב דברו של המחוקק, אך אין להסיק על שאלה כזו מדבר המחוקק הדורש את הסכמת האשה וקובע את זכותה להישמע ואין ללמוד לאו מכלל הן. מכאן כי חובתה של הועדה היא לאפשר לבעל להופיע בפניה ולהשמיע את דבריו בענין קביעת גורלו של העובר יוצא חלציו, אם כי עשויים להיות מקרים יוצאים מן הכלל שבהם תצטרך הועדה להחליט מבלי לשמוע את הבעל, כאשר אין הדבר ניתן לביצוע ללא סיכול עצם ההחלטה של מתן האישור להפסקת ההריון. סיכומו של דבר, בעניננו, כאשר נפגעה זכותו של הבעל להישמע צדק ביהמ"ש המחוזי כשהוציא צו מניעה עד שישמע הבעל.

! ע"א 1354/92 הי"מ נ' פלונית (אישור בדיקת רקמות או מניעתה , אימתי?)

המחוזי דחה את הנגדות הי"מ לעריכת בדיקת רקמות בגוף קטינה לפי בקשת הוריה, שמטרתה היתה לקבוע אם הבעל שהיה נשוי לאישה בעת לידת הקטינה, הוא אביה. הערעור התקבל.

ביהמ"ש: לכל אדם בישראל נתונה הזכות לסרב לטיפול רפואי. בדיקת הרקמות מחייבת פגיעה בגוף הקטינה ולכן זכותה לסרב לה. הסכמת ההורים לביצוע הבדיקה בקטין כמוה כהסכמת הקטין עצמו ובלבד שההורים קיימו את חובתם כאפוטרופסים לדאוג לטובת הקטין. כאשר עומדת בפנינו השאלה האם להעדיף את הזכות והחובה לחקר האמת עפ"י בדיקה או למנוע חשש של קיפוח ופגיעה במעמדו של הילד בהיוודע דבר פסולו – מן הנכון ומן הראוי להעדיף את טובת הקטין ולנקוט כל דרך שחשש ממזרות יטמע. אמנם נטיית ביה"ד היא שלא להכיר בבדיקה כהוכחה ודאית שיש בה משום הטלת פגם ממזרות בקטינה אך אין מניעה לכך שהתוצאה גם בביה"ד תשתנה ואז יוטל בקטין הפגם הבלתי הפיך של ממזרות. ההחלטה שלא לאשר את בדיקת הרקמות היא הפיכה כי כאשר תגיע הקטינה לגיל בגרות היא תוכל לערוך את הבדיקה.

! 2266/93 פלונים נ' אלמוני (מעורבות המדינה, זכויות ההורים מול זכותו העצמאית של הילד)

ערעור האם על החלטת ביהמ"ש המחוזי שאסר עליה לחשוף את ילדיה לתרבות כת "עדי יהוה" ואסר עליה להשפיע עליהם להתרחק מהיהדות. האב דרש לחנכם כיהודים.הערעור מעלה שאלות יסוד בנושא סוגית חופש הדת של הורים לחנך את ילדיהם עפ"י אמונתם. האוטונומיה של ההורים והזכויות העצמאיות של הילדים. ערעור האם נדחה.

ביהמ"ש: אכן מקובל כי מניעת הורה מהקניית אמונתו ומחינות ילדיו על ברכי דתו, פוגעת בחופש הדת שלו כשם שהיא פוגעת גם במימוש זכותו הטבעית כהורה, עם זאת מתעלמת האם מכך שחופש הדת והמצפון אינו נתון רק לה, ואינו מגן רק על זכויותיה, אלא אף מסור לאביהם של ילדיה. כאשר ההכרעה נסמרת לביהמ"ש עליו למצוא נוסחת איזון שצריכה להיות נטולה משיקולים המעדיפים דת אחת על רעותה. במשך הזמן החלה הפסיקה לכרסם באוטונומיה המוחלטת של הורים כלפי ילדיהם, וזה נעשה באמצעות הדגשת העקרון של טובת הילד. במקרה זה יש לתת את הדעה לניטרליות המדינה כלפי דתות שונות ובמקביל לזכותו העצמאית של הילד לחופש דת, זכות זו יש להעמידה כשוות זכויות לזכויותיהם של ההורים. במסגרת השיקול של טובת הילד יש לייחס משקל כלשהו, לשיקול בדבר השונות והחריגות מן הנורמה החברתית בסביבתו הטבעית של הילד, הן ביחס לתפיסתו של הילד את עצמו ומצבו בחברה והן ביחס לתפסיתה של החברה את הילד. חופש הדת והמצפון של ילדים מצומצם מלכתחילה מזה של ההורים בשל התערבות ההורים, שהם בעלי הזכויות לחינוך ומשמורת, ס' 13 א' לחוק הכשרות המשפטית קובע הוראה בדבר המרת דתו של קטין, הוראות אלו מטרתן להגן על האינטרסים של הילד, החוק קובע כגיל 10 אשר בו מצטמצמת זכות ההורים לחופש דת, והבחירה היא של הילד. במקרה זה שניים מן הילדים הם בגיל בהם המרת הדת נתונה בידיהם, הילדים נולדו וחנכו כיהודים, הם לא הביעו רצונם להצטרף לכת של אימם, ולכן זכותם שיוסיפו להתחנך כיהודים עד יהיו מסוגלים לקבל החלטה אחרת, מכאן שזכות האם נסוגה מפני זכות הילדים.

התקנון עצמו לא טעון אישור של רשות מרשויות החוק.

תקנון ההתאחדות אינו מהווה "תקנה" – סעיף 23(א)(2) לא מונע בדיקתו לפי חוק החוזים האחידים.

• חיקוק לעניין חוזים אחידים הוא רק חיקוק שנחקק בכנסת או מחוקק משנה
• תנאי הנופל תחת אחת החזקות מסעיף 4  הוא תנאי שלגביו נטל ההוכחה הוא על הספק להפריך את טענת  תנאי מקפח.
• יש תנאים מקפחים אשר לא רשומים בסעיף 4, במקרים אלו- נטל ההוכחה על הלקוח.
• עפ"י ברק – בפס"ד חברת קדישא נ' קסטנבאום המבחן לתנאי מקפח לפי הפסיקה הוא- האם התנאי מגן על אינטרס לא לגיטימי של הספק או  מגן במידה לא לגיטימית על אינטרס לגיטימי.
• שיקולים נוספים- אם הספק הוא מונופול  הבדיקה תהיה יותר מדוקדקת.

–         אם השירות שמספק הספק הוא שירות אשר הלקוח נזקק לו בצורה הכרחית.

–         אם מידת הידע  שבידי הספק גדולה מזו של הלקוח.

בית הדין לחוזים אחידים– עוסק בבקשת אישור לחוזים אחידים ותביעות לפסיקת תנאי מקפח.

–         סעיף שבית הדין מבטל  על היותו תנאי מקפח לא תקף בכל החוזים של הספקה המנוסחים באותה צורה.

–         רק גופים ייצוגיים רשאים לפנות לבית הדין.

–         אפשר להגיש תביעה עוד לפני שהתנאי הוצא לפועל.

–         אפשר להחיל את הפסיקה לתנאי מקפח גם רטרוספקטיבית. (נתון להחלטת ביהמ"ש)

הערת קודיפיקציה- ברירת המחדל היא תחולה רטרוספקטיבית, יש לציין את החריגים.

מסעיף 5 יוצאת בטלות, לא אפשרות לביטול.( במקרה של תנאי המונע אפשרות לפנות לערכאות)

פס"ד בית יהונתן נ' היועמ"ש ומדיכלל-

החלטת ביהמ"ש: בית המשפט רשאי, לפי סעיף 18(ב) להחיל  את חוק החוזים (החדש) גם על חוזים שנכרתו לפני החיקוק-אשר טרם קויימו במלואם.

חוזה  שירותים מטבעו הוא חוזה מתמשך. לא קויים במלואו.

פס"ד היועמ"ש נ' גד- ביהמ"ש- נספחים לחוזה שהם חלק ממנו, יש לאשר גם אותם.

חוזה על תנאי

סעיף 27- תנאי שהצדדים מסכימים, כי אם יתקיים- יפיח חיים בחוזה (תנאי מתלה), או להיפך, אם יתקיים החוזה יתבטל. (תנאי מפסיק)

סעיף 29- הצדדים אמורים לקבוע מועד סף, עד אליו התנאי אמור להתקיים (מתלה), באם לא קבעו מועד כזה, זמן סביר.

אם עד המועד התנאי לא חל- החוזה מתבטל, אין צורך בפעולת ביטול.0אם מדובר בתנאי מפסיק, מתבטלת ההתנאה).

התנאי יכול להיות מכוח הסכמת הצדדים אבל יש מצבים שהתנאי הוא מכוח הדין. למשל בפס"ד שרף נ' אבער בנושא כשרות משפטית.

 בחלק גדול מפסקי הדין יש דיון בין השופטים ולפעמים אי הסכמה בשאלה אם זה תנאי מתלה או תנאי מפסיק. זה חשוב משתי סיבות:

1)סעיף 27ג' (כשמדובר בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרת חוזה, עוד לפני שהתקיים התנאי)

 2)האם יש חיובים שיש לבצע גם כך עוד לא חל התנאי או לא. גם ההפך הוא הנכון- האם פעולה מסויימת לפני חלות התנאי תיחשב הפרה.

פס"ד נתיבי איילון נ' בשורה- המערערת כרתה חוזה עם איילון כתוצאה מזכייתה במכרז למכירת מגרש. לחוזה צורף נספח בו התחייבות העירייה  שהיא מוכנה לרשום את הנכס על שם איילון. בעת הכריתה הבעלות על השטח הייתה בידי העירייה והמערערת התחייבה לדאוג לענייני הרישום של הקרקע על שמה והעברתה למערערת. המשיבה שילמה את כל הסכום שסוכם. מתברר שכדי שהעירייה תוכל למכור מקרקעין היא זקוקה לאישור  המועצה ואישור שר הפנים. אישור השר לא ניתן גם שנה לאחר הכריתה.

המחוזי קבע כי התנאי לגבי האישור הוא תנאי מתלה, המשיבה רשאית לבטל חוזה וכי הייתה טעות מהותית בעניין מצב הזכויות על הנכס ובנסיבות העניין אין לתת למשיבה שהות לתקנה.

החלטת ביהמ"ש: (טירקל)- מפעיל את מבחן הסיכון. האם המשיבה קיבלה על עצמה את הסיכון שאישור השר לא יינתן?

מתוך הטקסט וגם מתוך כותרת המכרז ("מכירת מגרש") ניתן היה להבין  שהמערערת  מתחייבת להעברת זכות על הנכס ולא מדובר בזכות "ספקולטיבית".

קבלת אישור השר היא אחת מהתחייבויות המערערת (שהתחייבה לטפל "בכל הכרוך" ברישום הנכס על שמה) , אין זה תנאי מתלה.

הנסיבות שאחרי הכריתה- כשהמשיבה פנתה למערערת לגבי העיכוב עם אישור השר, המערערת פנתה לברר   ולנסות לזרז הליכים למען יינתן האישור, יש כאן חיזוק להנחה שהמערערת ראתה בעניין חלק מחובתה. גם אם לא היה מסיק ביהמ"ש כי מדובר בהתחייבות שלא קויימה, היה מדובר בתנאי מתלה, בכל אופן דין החוזה להתבטל.

• קיים הבדל בין חוזים "תוצאתיים" לבין חוזים "השתדלותיים", בחוזה השתדלותי, צד יכול להתחייב לעשות מאמצים לבצע פעולה מסויימת, וגם אם התוצאה לא הושגה –יכול שלא הייתה הפרה.

בחוזה תוצאתי אין חשיבות להשתדלות, אלא רק לתוצאה.

בחוזה על תנאי, אין חובה, לכאורה, להשתדלות, רק לתוצאה, אך מכוח חובת תום הלב אפשר לחייב את הצדדים לעשות את כל המאמצים על מנת להוציא את החוזה לפועל.  בחוזה תנאי ההשתדלות תבוא רק כחיזוק לטענה, אין היא טענה העומדת בפני עצמה.

סעיף 27(ב)- תנאי לגבי הסכמת צד שלישי או רישוי עפ"י חוק כתנאי מתלה. תכלית הסעיף אובייקטיבית. כשיש חוזה אשר בלי התקיימות התנאי  החוזה הוא בלתי חוקי עדיפה הפרשנות כי מדובר בתנאי מתלה.

27(ג)-מביע את הציפייה שאף אחד מהצדדים לא יפעל לסיכול קיום התנאי או יפר בצורה כלשהי את החוזה לפני קיומו.

במניעת קיום התנאי מטפל סעיף 28.

במניעת התקיימות החוזה כשיש בו תנאי מתלה מטפל סעיף 27(ג)-

אם אחד הצדדים עושה פעולה שאמורה למנוע את ביצוע החיוב העתידי אם וכאשר יתקיים התנאי, יש מצב של הפרה צפויה. בחוק התרופות עוסק בכך סעיף 17 הקובע שאם מתרחשת הפרה צפויה, קרי – מתקיימות נסיבות המעידות בהסתברות גבוהה שצד לא יקיים חיוב עתידי, ניתן לראות זאת כהפרה וכל התרופות בגין ההפרה (בכפוף לשינויים מסוימים) יוכלו להינתן מיידית. ההבדל הוא שהפרה צפויה עוסקת במצב שנכרת חוזה, כשבמועד עתידי יש חיוב שצריך לבצע (לא חוזה על תנאי) ומתקיימת פעולה שתמנע קיום החוזה בעתיד (הפרה צפויה).

במקרה של חוזה על תנאי זה שונה. אם יש מצב של הפרה צפויה של חוזה על תנאי- חל סעיף 27(ג), הנפגע זכאי לסעדים לשם מניעת ההפרה.(כמו אלו הנזכרים בסעיף 22 לחוק התרופות). אם ההפרה התרחשה אחרי שהתקיים התנאי- הנפגע זכאי לכל התרופות הנובעות מפרק התרופות.

מכל מקום- אפשר לקבל סעד מחובת תום הלב בכל שלב.

*הערה- במקרה של תנאי מפסיק, לפי ג.שליו- עד שהתנאי מתקיים הרי מדובר בחוזה רגיל ובמקרה של הפרה יחולו התרופות הרגילות. יש עם זה בעיה, והיא-מיכול להיווצר מצב בו לצד לחוזה נודע על הפרה צפויה בחוזה עם תנאי מפסיק. צריך שתהיה לו אופציה לקבל סעדים מונעים ולא רק תרופות רגילות.

סעיף 28-(א) אם אחד הצדדים גרם לאי התקיימותו של תנאי מתלה, הוא לא זכאי להסתמך על אי קיומו.(ב) ההיפך הוא הנכון לגבי תנאי מפסיק)

(ג) יש סייג שאומר שאם הצד היה חופשי עפ"י החוזה למנוע את התקיימות התנאי (כמו בחוזה אופציה) או שעשה זאת לא בזדון או ברשלנות הוראות הסעיף לא יחולו עליו.

סעיף 29- קובע את גורלו של חוזה המכיל תנאי מתלה או מפסיק. אם תנאי מתלה קויים, החוזה תקף, אם לא (עד המועד הקבוע או בתחום הזמן הסביר) בטל החוזה. ההיפך לגבי תנאי מפסיק.

סעיף 43-דחיית קיום:  האם , כאשר צד אחד לא קיים חיובו הצד השני מחויב לקיים חיובו?

אם צד אחד סיים לקיים את חיוביו, השאלה לא רלוונטית. המצב יכול להיווצר ב-3 מקרים:

1. מקדמה- שני הצדדים היו אמורים לבצע חיוביהם בדירוג זמנים, הראשון- הפר, קונה אשר לא שילם , האם חייב המוכר למסור הנכס?
2. מזומן- שני החיובים צריכים להתבצע בו זמנית, אחד הפר.
3. אשראי- מצב הפוך מהראשון, שם מדובר בקונה, כאן במוכר.

הערה- סעיף 43 בעצם מהווה תרופה שאינה מצויה בפרק התרופות.

הסעיף מאפשר סעד עצמי. הסעיף לא סופי,  אפשר גם אחר כך לפנות לתרופות הרגילות.

• אם מדובר במצב מס' 2, (סעיף 43(א)(3))- החוק מניח כי אם חיובי הצדדים זה לזה מקיימים תלות, התכוונו הצדדים להפעיל פיקוח הדדי לגבי הקיום. (בסעיף 23 מצויין כי אם לא מצויין אחרת בחוזה, החיובים אמורים  להתבצע במקביל, זאת לצורך סעיף זה).
• מצב 1- סעיף 43(א)(2)- אם הצדדים התכוונו שהחיובים יתקיימו בזמנים שונים, חייבים הם לציין כי תנאי לקיום החיוב השני הוא קיום החיוב הראשון. ההנחה כאן היא אותה הנחה, אך המסקנה שגויה- ברוב מוחלט של המקרים, העובדה שהחיובים אמורים להתבצע בזמנים שונים היא כתוצאה מתזרים מזומנים או כיו"ב ולא מחוסר רצונם של הצדדים בפיקוח הדדי. במצב זה, לפי החוק הצד השני עדיין חייב לבצע חיובו אלא אם צויין במפורש בחוזה אחרת.
• מצב 3- הפרה צפויה: מצב של הפרה צפויה רשום בסעיף 17 לחוק התרופות.
• אם יש מידת וודאות גבוהה לגבי הפרה צפיה- אפשר לתבוע לתרופות.

פס"ד דלתא נ' שיכון עובדים- הצדדים כרתו חוזה שכירות עם אופציית קניה. הקונה איחרה בתשלומה השני אך המוכרת קיבלה את התשלום. בטווח הזמן המאפשר לה זאת, ביקשה הקונה לממש את האופציה לקניה- בשלב זה הודיעה לה המוכרת שעקב האיחור הנ"ל  היא מבטלת חוזה.תו"כ הליכים בביהמ"ש הודיעה הקונה כי עדיין ברצונה לקנות, המוכרת לא השיבה עד שעבר תווך הזמן למימוש ואז הודיעה המוכרת חוזה עקב האיחור.

החלטת ביהמ"ש: דורנר– הודעת הביטול שלא כדין, כהפרה או הפרה צפויה.

הפרה צפויה מקנה לנפגע זכות לדחיית קיום(בלבד שיוכיח כי הוא נכון לקיים חיוביו הוא).

המוכרת נהגה בחוסר תו"ל.

• ·        מה אם מידת הוודאות נמוכה? התשובה ניתנה בפס"ד שוחט בו  הקונים טסו לחו"ל לפני התשלום הסופי. נקבע כי מכיוון שהקונים יצרו חשש בלב המוכרים ולא טרחו להפיגו למרות פניות חוזרות ונשנות- רשאים המוכרים לדחות הקיום.
• בפסיקה הכירו בכך שגם אם החיובים לפי החוזה צריכים להיעשות בזמנים שונים רצו הצדדים בתלות חיובים- אלא אם כן נקבע אחרת בצורה מפורשת.

פס"ד ארבוס נ' רובינשטיין-  נכרת חוזה למכירת  דירה, הקונים שילמו את הסכום במלואו, אך חברת הבנייה לא מסרה את הדירה עקב עיכובים בבנייה. האיחור היה של 11 חודשים, וגם לאחר שנמסרה הדירה, נמשכה הבניה למשך 3 חודשים. החברה, בטרם מסרה את הדירה, החתימה את הקונים על כתב וויתור לגבי תביעות נוספות כלפיה.

החלטת ביהמ"ש: גם אם החיובים לפי החוזה צריכים להיעשות בזמנים שונים רצו הצדדים בתלות חיובים- אלא אם כן נקבע אחרת בצורה מפורשת.

כלל זה מתקיים על אחת כמה וכמה בחוזים אחידים.

מכיוון שמדובר בחוזה אחיד, כך שאפילו והיה נכלל תנאי האומר מפורשות כי החיובים לא תלויים זה בזה הוא היה נפסל כתנאי מקפח.

הערת קודיפיקציה-סעיף 52חוזר על סעיף 43(א)(3), סעיף 128

 חיוב שני מותנה בקיום החיוב הראשון, במקרה של חשש מהפרה צפויה, זכאי החושש לדחיית קיום עד הפגת החשש.

האינטרסים המוגנים:

• ה"נפגע" בסעיף 2 לחוק התרופות לא חייב להיות צד לחוזה, יכול להיות כל מי שזכאי לקיום החיוב שהופר ונפגע כתוצאה מההפרה.

עקרונית, הנפגע זכאי לבחירת התרופה, אך יש כמה סייגים. סייג בעניין חובת תום הלב, לא יהיה כפל פיצויים על אותו נזק,  אין אפשרות לבחור בתרופות סותרות- כמו ביטול ואכיפה. סעיף 2 מכיל את כלל התרופות בקליפת אגוז:

צורת הגישה ל"קייס" בחוזים: (הגנה של המפר):

1. לא היה חוזה, לא הייתה כוונה ליצור יחסים משפטיים–> פגם בחוזה, חוזה למראית עין וכו'.
2. יש חוזה, אין הפרה. לשם כך תוקפים את תוכן  החוזה. פרשנות, סעיף 39.

מהי הפרה?

אם צד מצהיר הצהרה במסגרת החוזה שמתברת כלא נכונה, האם יש הפרה? לכאורה ,לפי סעיף 2 התשובה היא, לכאורה, לא. הפסיקה הגדירה כי  כשצד מצהיר הצהרה מסויימת במסגרת חוזה, עליו לעשות מה שנחוץ על מנת שמצב הדברים אכן יהיה כך. אם לא עשה כך- יש הפרה.

הפרה צפויה-  אם צד מצהיר  כי יפר חוזה, יש הפרה צפויה (סעיף 17). אם הוא חוזר בו- אין אפשרות ביטול, אך יתאפשרו פיצויים. הגדרת ההפרה כוללת בתוכה גם הפרה צפויה.

בסעיף 2 נאמר כי הנפגע זכאי ל- אכיפה/ביטול/פיצויים. לא כל הפרה מזכה בתרופה. יש זוטי דברים, יש הפרות אשר לא גורמות לנזק וכו'.

דוגמא נוספת לתרופה אשר לא מזכה בתרופה- סעיף 18: סיכול.

היתה הפרה שהמפר לא היה יכול בשום אופן לצפות או למנוע מראש, אין אפשרות לאכיפה או פיצויים. יש בסעיף ב' אפשרות  לבצע השבה וחילוק יחסי של הנזק.

מה משמעות של מתן ארכה וזמן סביר לקיום חיוב אם יש הפרה צפויה שאינה יסודית ומועד קיום החיוב הוא עוד הרבה זמן? ההנחה בפסיקה היא שצריך לתת למפר זמן סביר לחזור בו מהחלטתו להפר את החוזה.

בהצעת הקודיפיקציה נעשו מספר שינויים:

• מעבר ממבחן הצפיות למבחן הסיכון.
• נושא הסיכול הוצא מדיני התרופות והועבר לחלק הכללי של דיני החוזים. מצב של סיכול גורם לפקיעה אוטומאטית של החוזה ומכוח דיני ע"ע יש חובת השבה. הבינו שמיקום דיני הסיכול בתוך דיני התרופות הוא בעייתי. מדובר בהפרה שלא רוצים להטיל בגינה אחריות. נסיבות מסכלות הן בגדר "תאונה משפטית". אין סיבה לקרוא למישהו נפגע ולמישהו מפר.
• במצב של סיכול- אין הפרה, איו מפר, אין נפגע. יש פקיעת חוזה והשבה.

אינטרס הקיום- העמדת הנפגע במצב בו היה לו החוזה היה מקויים.

           אמצעים- אכיפה ופיצויים. אינטרס הקיום "ברוטו" כולל בתוכו גם הסתמכות גם והשבה. אינטרס הקיום "נטו" הוא הרווח הצפוי (למשל).

 אינטרס ההסתמכות- החזר של מה שהשקיע הנפגע בקיום החוזה ובהסתמך עליו.

הסתמכות אגבית- יש הוצאות שוצאו בהסתמכות על החוזה אך מטרתן באופן ישיר הן לא קיומו. סעיף 10 אומר כי הנפגע זכאי לתבוע לכל נזק שהמפר צפה או צריך היה לצפות. ההחלטה של בית המשפט תהיה תלויה ברמת הצפיות של הנזק. לעתיפ קרובות יצויין בחוזה (לכאורה בלי קשר לחוזה עצמו) כי הקונה מתכוון לעשות הוצאות כאלה ואחרות כתוצאה מהכריתה וזאת כדי ליצור צפיות אצל הצד השני.

אינטרס ההשבה- אינטרס המאפיין את דיני ע"ע, מצוי גם בדיני חוזים. מופיע בעיקר בהקשר לביטול.  הנפגע זכאי למה שהעביר למפר.

נזק תוצאתי- דוג': אם נכרת חוזה למכירת דירה, הקונה נכנס כבר לדירה, אך כשטרק את הדלת- נפל הקיר(!) מדובר על נזק כתוצאה מסתברת של ההפרה.

אינטרס השבת הפירות מההפרה: נקבע בפס"ד אדרס.

 פס"ד אדרס- נכרת חוזה למכירת ברזל ב"100", בינתיים זינק המחיר בשוק ל-"200", החברה המוכרת ניצלה את העלייה ומכרה את החלק שאותו עוד לא מסרה לקונה אחר (ב200). אחר כך ירד המחיר בחזרה ל"100" והקונה קנתה ממוכר אחר במחיר זה, המקורי. האם נגרם נזק לקונה?

החלטת ביהמ"ש: לוין- ההשבה צריכה לכלול בתוכה גם טובת הנאה לה זכה המפר כתוצאה מההפרה. כך החוטא לא ייצא נשכר. אין מניעה להחיל את דיני חוזים גם כאשר החוזה בתוקף.

ברק– גם זכות חוזית  היא זכות המוגנת ע"י דיני חוזים, לא רק זכות קניינית.

שקילות חוזית (ממאמרו של אייל זמיר):מקרה בו החוזה מקויים, אך בתנאים גרועים יותר מהאמורים והנפגע רוצה לתמחר מחדש את הנכס בשיקול הפגמים.

פס"ד נתניה נ' צוקים- חשין: אם היה מדובר ב"חוזה הפסד", השקיעו "70" ,ההכנסות היו "50", כלומר, הפסידו "20". לפי הגישה הקלאסית, אפשר לתבוע להסתמכות בתנאי שהוא לא עולה על הקיום.חשין אומר שבסעיף 10 אפשר לקרוא גם הסתמכות וגם קיום, הברירה בידי הנפגע.סביר להניח שבחוזה רגיל יעדיף הנפגע קיום וחוזה הפסד- הסתמכות. אינטרס הקיום לא צריך להיות "גג" של אינטרס ההסתמכות.(אין הלכה ברורה, יש פעמים ששופטים פוסקים לפי דעתו של חשין)

הערת קודיפיקציה- קיימת תרופה חדשה- "השהיית קיום" במקרה של הפרה יסודית.

אכיפה

מבחינה פורמאלית, אכיפה היא הסעד הראשוני במעלה במשפט ה ישראלי, זאת מהראיה העקרונית כי "חוזים יש לקיים".

סייגים לגבי פסיקת אכיפה:

1.חוזה אינו בר ביצוע- אם בלתי אפשרי מבחינה פרקטית לאכוף את החוזה, ביהמ" ש לא יבזה את עצמו ויפסוק אכיפה. בפסיקה אומץ הרעיון של "אכיפה בקירוב" מכוח סעיף 39.

הערת קודיפיקציה: אומץ עניין האכיפה בקירוב במפורש.

2.אכיפת החוזה היא בגדר לעשות או לקבל עבודה אישית או שירות אישי- אם מדובר בדבר אשר תלוי באישיות הייחודית של הנאכף, בכישרון ספציפי וכיוב' (להכריח זמר לשיר, צייר לצייר ..).

בפסיקה, אם מדובר ביחסי עובד מעביד לא אישיים (מפעל, רשת ..) אפשר להוציא צו אכיפה (חזרה לעבודה).

3. כשצו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח  ע"י ביהמ"ש –סייג שפורש גם בצמצום. בפס"ד עוניסון נ' דויטש – ביהמ"ש אמר שאם יש פרוצדורות המאפשרות ביצוע יעיל של החוזה הסייג לא יהיה למכשול – למשל על ידי מינוי כונס נכסים ע"י ביהמ"ש. ביהמ"ש אמר שהכונס כמעט כבר גמר לבנות את הבניין ולכן מינוי כזה הוא מאוד מוצלח.

1. ביהמ"ש לא יאכוף כאשר אכיפה לא צודקת בנסיבות העניין-

פס"ד וורטהיימר נ' הררי ובנימיני- נערך זיכרון דברים בין הררי לוורטהיימר למכירת דירתו של הררי. במעמדה שילם וורטהיימר, עפ"י ההסכם 5,000 ל"י. לאחר מכן היו עוד כמה פגישות שלא הניבו חוזה. הצדדים קבעו פגישה  נוספת, אך לפניה כרת הררי חוזה עם קונה אחר (בנימיני). בנימיני לא ידע על זכרון הדברים הנ"ל, עד שגילה שילם כבר 350,000 ל"י. לאחר מכן שילם את שאר הסכום.

החלטת ביהמ"ש: ברק– לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין זכות הקונה הראשון עדיפה על זכותו של השני, אך זכות זו לא מזכה אוטומטית את הקונה הראשון, אלא נשקלת בנסיבות העניין.

שני הקונים ביצעו חיוביהם, אין חשיבות לגודל הסכום שושקע- כך נקבע בחוזה וכך עשו.

השיקול הנכון יהיה לבדוק מה רצה המחוקק. המחוקק, בעניין זה העדיף סדר על צדק, לכן התחשבות בשיקולי צדק בעניין זה תהיה כריקון סעיף 9 מתוכנו.

השאלה בעניין האכיפה של  החוזה עם הררי צריכה להיעשות בהתעלם מהעסקה השניה והתעלם מזכות של צד שלישי.

ח.כהן-ההגדרה בסעיף 3(4) לגבי "אכיפה לא צודקת בנסיבות העניין" חלות.

הקונה השני מילא חיוביו עד תום, מאז הפסיקה הקודמת- הקונה השני עבר לדירה ואף החל בשיפוצים (מה שעשה בזכות- בהתחשב בפס"ד). משיקולי צדק, יש לפסוק לאכיפת החוזה השני.

י.כהן-מסכים עם ח. כהן בתוצאה, לא בדרך. אין ללכת דרך סעיף 3(4).  האכיפה המדוברת בסעיף 9 לחוק המקרקעין כפופה לסייגי האכיפה הרגילים. יש אינטרס ציבורי שצריך לשקול.

הוחלט לפי הפס"ד של ברק– אך ההלכה היא לא חד משמעית, יש מצבים בהם יוכנסו שיקולי צדק.

סעיף 4-מאפשר להתנות אכיפה. (למשל – בשיערוך)

חידושים בהצעת הקודיפיקציה בנושאים של אכיפה:

יש האחדה של התרופות בחוזים ובנזיקין. בנזיקין אכיפה היא באמצעות צו (שווה ערך לאכיפה). הוסיפו סייג נוסף לסעיף האכיפה: לא יתנו אכיפה כאשר תרופת הפיצויים היא מתאימה יותר בשים לב לאופיו של החיוב שהופר. עוד סייג: באכיפת חוב כספי לא יופעל הסייג של שיקולי צדק.

הוסיפו גם תרופה נוספת: צו מרתיע. לקוחה מהמשפט הקונטיננטאלי. הכוונה לכך שאם ביהמ"ש נותן צו אכיפה וחושש שהמפר לא יקיים את הצו, יכול ביהמ"ש לתת צו אכיפה ולאחר כל יום שלא יבוצע הצו יינתן עיצום כספי (סוג של קנס) שיינתן לנפגע. זהו תמריץ לקיים את צו האכיפה.

ביטול- סעד עצמי. נעשה באמצעות  הודעת ביטול. בפועל- פעמים רבות יש צורך בהוראת ביהמ"ש.

הפרה יסודית- יש זכות מוחלטת לנפגע לבטל חוזה.

הפרה לא יסודית- ניתנת ארכה למפר לתיקון ההפרה, מתום ההארכה- ביטול.

 ההבדל בין ההפרות: בהפרה יסודית יש זכות מוחלטת מוקנית לנפגע לקיים את החוזה והוא לא צריך לתת ארכה למפר. בהפרה לא יסודית, חייבים לתת ארכה למפר לתקן את ההפרה תוך זמן סביר ומתום הארכה אפשר לבטל גם כן תוך זמן סביר.

בהפרה לא יסודית ישנם גם שיקולי צדק – למרות מתן הארכה יש שיקול דעת לביהמ"ש שלא לקבל את הביטול.

ההכרעה שבין הפרה יסודית ושאינה יסודית היא לא קלה. למשל: איחור לא משמעותי בביצוע הוא לא תמיד הפרה יסודית עפ"י הפסיקה.

מה קורה אם הנפגע לא ביטל תוך זמן סביר? האם הוא מאבד את זכות הביטול?

הוא מאבד את זכות הביטול רק באותם מקרים שניתן להסיק ממכלול הנסיבות שהוא ויתר על כך (פס"ד דלתא הנדסה: ביהמ"ש קובע שגם אם היתה הפרה היא הייתה מזמן ואפשר להתנהג כרגיל). אך באותם מקרים שבהם לא ניתן לקבוע ויתור, בהפרה יסודית אין חובה לתת ארכה אלא אם כן הנפגע לא ביטל תוך זמן סביר ורוצה להחיות את זכות הביטול. תנאי לביטול היא מתן ארכה אם חלף הזמן הסביר.

הפסיקה אומרת – כל עוד החוזה לא בוטל המפר יכול למנוע את הביטול ע"י תיקון ההפרה, אם או בלי קשר לארכה, תיקון זה שולל את אפשרות הביטול ברוב המקרים. זה לא שולל את האפשרות לתבוע פיצויים על התקופה שבין ההפרה לתיקונה. אם החוזה בוטל אין אפשרות לתקן לעומת זאת.

יש הבדל בין אכיפה וביטול במובן נוסף:

אם נפגע מחליט שהוא בוחר במסלול האכיפה ומגיש תביעת אכיפה, ובשלב מסוים נמאס לו לחכות, הוא תמיד יכול לחזור למסלול הביטול ע"י מתן ארכה. אך אם ביטל את החוזה, הוא לא יכול לחזור ולבקש אכיפה. ביטול הוא סופי ואין דרך חזרה.

ביטול בא עם השבה. גם כאשר יש ביטול מכוח פגם בכריתה.

בחוק התרופות גם אם ההשבה היא אפשרית וסבירה זכאי הנפגע להחליט אם ברצונו לקבל השבה בפועל או השבה של השווי הכספי.

לדוגמה: נעשה חוזה למכירת נכס תמורת 100. מועד המסירה הוא חצי שנה אח"כ. חצי שנה אח"כ שווי הנכס ירד ל-70. המוכר נותן נכס "פגום" במידה מסוימת. נניח שזוהי הפרה יסודית. הנפגע דווקא רוצה את הנכס הפגום והוא מתאים לו. אך מבחינה כספית הכי כדאי לו לבטל את החוזה, לקבל את הכסף ולקנות דירה אחרת ב-70.  אם היה תובע פיצויים היה יכול לקבל את ההפרש. אם הוא מודיע על ביטול הוא גם יוכל להישאר בדירה וגם לקבל את ההפרש.

פיצויים מוסכמים – סעיף 15

פיצויים מוסכמים ניתנים להפחתה ע"י ביהמ"ש: האם בעת הכריתה היה ניתן לצפות שהפיצוי לא תואם את הנזק. יש פה סוג של התערבות בחופש החוזים. רק כשאין שום יחס סביר והסנקציה היא עונשית, מתערב ביהמ"ש. הסכם על פיצויים מוסכמים לא מונע אפשרות לתביעה עפ"י סעיף 10 ו-11.

בסעיף 15 ב' כתוב "כשלעצמו". אם יש הוראה שהפיצוי המוסכם הוא הבלעדי לא ניתן לתבוע פיצויים נוספים.

פס"ד אמפא נ' רום כרמל- כרתו חוזה למכירת מכוניות. האישור לייצור מכוניות אלו היה צפוי להגיע תוך זמן קצר. האישור לא הגיע. ( הסכום היה אמור להיות משולם בעת ההספקה). 5 חודשים לאחר מכן  הודיעה הקונה כי תקנה מיצרן אחר ותבע לקבלת פיצויים.

החלטת ביהמ"ש: עבר תחום הזמן הסביר, לכן יש הפרה.

דיון בסעיף 11 א- יש לבדוק מה היה שווי הנכס לפי החוזה ומה שוויו עת הביטול.

ניתן להבין מהחוזה שלמכתחילה  הכוונה הייתה שהמחיר יהיהבהתאם לתאריך- לכן אין מקום לפסיקת נזק מכוח סעיף 11(א).

פס"ד אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע- היה חוזה בין הצדדים לערעור, המערערת לא עמדה בלו"ז בחוזה ואף נטשה את אתר הבנייה. המחוזי פסק פיצויים על הפרת חוזה, ציין שהנפגע צריך להוכיח שהיה נזק שאפשר  לאמוד בקירוב את שיעורו. שיעור הפיצויים, במידה והנפגע לא הוכיח נזק בסכום ספציפי, נתון לאומדן השופט.

החלטת ביהמ"ש: ברק- אין זה נכון כי בעניין סעיף 10 הנפגע צריך להוכיח רק כי היה נזק ושיעור הפיצויים הוא לאומדן השופט. הנפגע צריך להוכיח גם את אומדן הנזק (כספית).

פס"ד חשל נ' פרידמן- נקבעו תשלומים חודשיים בחוזה בין הצדדים אשר המערערת לא שילמה במשך שנה וחצי. בחוזה נקבעו פיצויים מוסכמים על איחור. החוזי פסק פיצויים חלקיים, הפחית מכוח סעיף 15 לחוק התרופות.

החלטת ביהמ"ש: שמגר-  בצפיות הנזק הכוונה היא לנזק הסתברותי כתוצאה מההפרה אשר אפשר היה לצפותו מראש.

סבירות הריבית נמדדת מול הריבית שהייתה קיימת באותו זמן בשוק.

מבדיקה זו עולה כי הריבית לא סבירה ועל כן יש להפחיתה.

כלל היסוד להפעלת סעיף 15(א)- הפחתת הפיצוי נעשית רק במקרים חריגים, בהם לא נמצא יחס סביר כלשהו, ולו בדוחק, בין שיעורי הפיצויים המוסכמים לבין הנזק שניתן היה לצפות בעת הכריתה.

פס"ד נתניה נ' צוקים- נערך זיכרון דברים בין הצדדים לגבי רכישת אופציה ומימושה לקרקע בנתניה- לשם בניית מלון.

צוקים ביצעה את חלקה, בעוד שהתוכניות שהגישה לא הועלו לקבלת אישורים מהוועדות הרלוונטיות. לאחר זמן הודיעה העירייה כי היא אינה רואה עצמה קשורה בחוזה.

המחוזי  פסק פיצויים "גלובאליים" של 1,000,000 ₪  על הפרת חוזה

העליון  החזיר את התיק למחוזי לשם קביעת נזק ממוני- דחה את עניין הפיצויים "הגלובאליים".

 המחוזי(2) פסק על פיצוי צוקים על הכסף שהושקע בחיפוש משקיעים בחו"ל, דחה את התביעה לפיצוי על רווח צפוי- החברה לא הוכיחה ברמה הסתברותית גבוהה את הרווחים הנ"ל.

החלטת ביהמ"ש: מלץ–ברוב המקרים ייפסקו מכוח סעיף 10  פיצויי קיום, אך במקרה בו כמעט בלתי אפשרי לקבוע את סכום הקיום אך אפשרי להוכיח את סכום ההסתמכות- ייפסקו פיצויי הסתמכות.

ייפסקו פיצויי הסתמכות כאמור, רק כאשר ההסתמכות לא עולה על הקיום.

אם נוצר מצב בו אינטרס ההשבה  עולה על אינטרס הקיום- הנפגע זכאי למלוא ההשבה.

 הסכום שהושקע בחיפושי החברה אחרי משקיעים מהווה אינטרס הסתמכות

חשין– מטרת סעיף 9(השבה)  לחוק התרופות היא מניעת ע"ע ולא במשפט.

הפיצויים המשתמעים מסעיף 10 הם אומנם פיצויי קיום,  אך אין סיבה לצמצם את השימוש בפיצויי הסתמכות  למקרים קשים בלבד. אסור  ליצור מצב בו הנפגע יקבל כפל פיצויים בגין אותו נזק, שלא ייצא מורווח.

EXIMIN  נ' טקסטיל- נכרת חוזה למכירת סחורה, הסחורה, אשר נבדקה ואושרה ע"י הקונה נשלחה לחו"ל אך נעצרה במכס עקב הפרת סימן רשום. הצדדים הסכימו להקטנת הנזק, שינו את הגורם להפרת הסימן ועקב כך הלקוח של הקונה קנה את הסחורה יותר בזול. המערערת (הקונה)  תובעת לקבלת ההפרש בין המחיר המקורי  לסופי.

החלטת ביהמ"ש: שמגר–סעיף 10(א)- מתוך בדיקת הנסיבות, שני הצדדים היו מודעים להפרה ושניהם פעלו בחוסר תום לב.

יש לחלק את הנזק בין הצדדים.

סעיף 14(א)-הקטנת נזק  לפי סעיפים 10,12,13. סעיפים אלו מתייחסים לשלב ההפרה. שמגר קובע כי אפשר להחיל סעיף זה גם לגבי נזק שחל בשלב החוזי.

פס"ד איינשטיין נ' אוסי- נערך זיכרון דברים למכירת דירה תוך 4 חודשים תמורת 140,000 דולר.  אחרי 4 חודשים לא נכרת חוזה, וזמן מה לאחר בכן הודעה המוכרת כי היא מוכנה למכור את הדירה תמורת 180,000 דולר- מחיר זול (מחיר השוק בזמן זה- 200,000). הקונים התנגדו וביטלו את חוזה. המשיבה מכרה זמן קצר לאחר מכן את הדירה לקונה אחר תמורת 192,000 דולר.

הקונים תבעו את ההפרש בין הסכום שהוצע להם לבין הסכום בו מכרה לבסוף המשיבה את הנכס (52,000 דולר)

החלטת ביהמ"ש: ברק– בעת פניה לסעיף 10 יש לבצע שני מבחנים:

1.בחינת היקף הנזק, תוך בדיקת הסיבתיות והצפיות שלו.

2. קביעת שיעור הפיצויים.

מטרת הפיצויים, להעמיד את הנפגע במצב בו היה לו החוזה היה מקוים.

הפיצוי הוא ההפרש בין מחיר השוק למחיר החוזי.

לפי סעיף 11 אין צורך בהוכחת נזק, אלא רק בהוכחת ביטול. המבחן בעניין הסכום הוא גם המבחן הנ"ל אך הוא כבול לזמן הביטול.

הפיצויים מכוח סעיף 11 נבדקים אובייקטיבית.

ריבלין- מסכים ומוסיף: במקרה וניתנה לנפגע האפשרות להקטין את נזקו,  ביהמ"ש יכול להקטין את הפיצויים, אך אין צדק בדרישה מן  הנפגע להתקשר מחדש עם המפר  ובכך להפר חוזה בעצמו.