100 פסקי דין חשובים בדיני חוזים

נערך  ע"י  שגיא בנתאי

ע"א 91 / 294 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום

המשיב פנה, באמצעות אחיו, למערערת והסדיר עמה את ענייני ההלוויה והקבורה של רעייתו המנוחה. אחי המערער חתם על "טופס רישום והזמנת קבורה", אשר בתחתיתו נאמר כי ההזמנה נעשית על דעת תקנות המערערת וההתחייבויות הנובעות מכך וכי המזמין מאשר קבלת דף הסבר, שבו נאמר, בין היתר, כי על פי התקנות האמורות הכיתוב על המצבה יהיה אך ורק באותיות עבריות, ללא ספרות וללא ציור או תמונה. המשיב פנה למערערת וביקש ממנה לאפשר לו לרשום את שמה ושנת הלידה של רעייתו המנוחה באותיות לטיניות, דבר אשר יהיה לכבודה של המנוחה, שכן מרבית חייה התגוררה בחו"ל.

החלטת בית משפט

השופט ברק – כאשר תוכנו של חוזה פוגע בחופש העיסוק, בכבוד האדם, בחופש התנועה, בחופש המצפון והדת או בחופש הביטוי – אין לגבש את "תקנת הציבור" על ידי הפעלה פשוטה של עקרונות אלה. נדרש איזון בין העקרונות המתנגשים.

חופש ההתקשרות אינו חופש מוחלט. ככל זכות יסוד חוקתית, זהו חופש יחסי. יש לאזן אותו כנגד חופשים אחרים וכנגד אינטרסים אחרים, הראויים להגנה. הגינות, יושר, טוהר מידות, שוויון – כל אלה הם אינטרסים ראויים, העשויים, בתנאים מסוימים ובנסיבות מסוימות, לאזן את חופש החוזים.

לא כל תניה בחוזה הפוגעת בחופש העיסוק בטלה. רק אותה הגבלה על חופש העיסוק שהיא "בלתי סבירה" מתבטלת. חוסר הסבירות, משמעותו, כי ההסדר החוזי, הפוגע בחופש העיסוק, מבוסס על פגיעה העולה על זו הנובעת מהאיזון הראוי בחברה הישראלית בין חופש העיסוק לבין חופש החוזים.

בכל מערכת נתונה של התנגשות בין ערכי יסוד וזכויות אדם יש לערוך איזון ושקילה, ו"תקנת הציבור" תשקף את תוצאתה של אותם שקילה ואיזון.

דעתם של בתי המשפט איננה נוחה כשצד להסכם מבקש לפסלו מטעמי תקנת הציבור למרות שהתקשר בהסכם ללא לחץ אילוץ או השפעה פסולה אחרת ומבלי שהוטעה או רומה, והוא אף נהנה ממנו לפני שהחליט שהגיע הזמן לדרוש את פסילתו.

הערעור נדחה ברוב דעות, נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא מ' אלון.

ע"א 92 / 239 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח וח'

בהתאם לתקנונה הסוציאלי מעניקה המערערת זכות לקבל תעודת נסיעה חופשית בקווי השירות שהיא מפעילה, בין השאר, לחבר שחברותו בה פקעה מפאת העברתו לגמלאות לפני הגיעו לגיל 65, במשך כל חייו, וכן לבני משפחתו. המערערת ביצעה שינוי בתקנונה כאשר במסגרתו הוכנס סעיף אשר שולל מגמלאים המתחרים במערערת, וכן מבני משפחותיהם, את הזכות לנסיעה חופשית, ואף קובעת כי דבר זה גם יחול לגבי מי שעוסק בעיסוק מתחרה, לאחר שלוש שנים מיום פרישתו לגמלאות (דבר אשר היה מותר עד השינוי). בית המשפט קיבל את טענות המשיבים ומכאן הערעור.

טענות המערערת

• ·0    פס"ד אשר נתקבל בנושא הנדון אינו שולל שימוש בתקנה 14(א)(4) לצורך שלילת פריווילגיות שונות, כגון תעודות הנסיעה החופשית, הניתנות לגמלאי אגד.

• ·ㄱ  שינוי זה אינו פגום ברטרואקטיביות פסולה, שהרי אגד שללה מהמשיבים את הזכות לנסיעה חופשית רק מיום התיקון ואילך.

• ·ㄴ  יש להבחין בין זכות לגמלה (פנסיה), אשר אותה מתחייבת אגד לשלם לחבריה – זכות מוקנית אשר לא ניתן לגרוע ממנה, לבין הזכות לנסיעה חופשית אשר היא פריווילגיה בלבד, אותה ניתן לשלול.

טענת המשיבים

החלטת אגד לשלול מהם תעודות נסיעה חופשית בטלה ומבוטלת, בנוסף התיקון הנ"ל, שנתקבל לאחר פרישתם מאגד, אינו ישים לגביהם.

החלטת בית משפט

השופט לוין – כאשר תוכנו של חוזה פוגע בחופש העיסוק, נדרש איזון בין העקרונות המתנגשים. כאשר ההסדר החוזי מבוסס על פגיעה העולה על זו הנובעת מהאיזון הראוי בחברה בין חופש העיסוק לבין חופש החוזים, יש מקום לבטלו בשל ניגוד לתקנת הציבור. באמצעות עקרון תקנת הציבור מאזן בית המשפט בין החופש האמור לעצב את תוכן החוזה לבין זכויות האדם וערכים חוקתיים אחרים, כגון חופש העיסוק.

הסכם המגביל את חופש העיסוק אינו רק הסכם המטיל חובה או איסור על העובד להמנע מלעסוק באותם עיסוקים שהוגבלו, אלא גם הסכם השולל מהעובד טובת הנאה עם יעשה כן וכאשר זו נוגדת את תקנת הציבור – אין לקיימה.

אין לכלול בשינוי התקנות עניינים המשנים בצורה מהותית את בסיס ההסכמה שעליה בנויה הפסקת החברות באגודה שיתופית, לגבי אלה אשר פרשו ממנה לפני התיקון. שלילת זכות הנסיעה בחינם אכן משנה בצורה מהותית את תנאי פרישתם.

השינוי בתקנון אגודה שיתופית מתייחס להגבלת חופש העיסוק של החברים בשעה שהם פורשים מן האגודה, אין לו לשינוי האמור כל תחולה על אותם חברים שפרשו מהאגודה טרם קבלתו, אם השינוי נעשה ללא הסכמתם המפורשת לכך. לגישתי, אין המדובר ב"מתנה על תנאי", אלא בזכות סוציאלית המהווה חלק מתנאי הפרישה של החברים באגד.

דין הערעור להדחות

ע"א 80 / 829 שכון עובדים בע"מ נ' ש' זפניק ואח'

המשיבים היו מעונינים לרכוש דירה בניין אשר בנתה המערערת. על מנת לקבל הטבות ברכישת הדירה היה על המערערים לרכוש את הדירה עד תאריך מסוים. באותו תאריך הגיעו המשיבים למשרדי החברה, אך עקב תור ארוך לא הצליחו להשלים את כל התהליך.

בסופו של דבר המערערת נתנה למשיבים תנאים טובים מהתנאים אשר מיועדים לקונים רגילים, אך פחות טובים מהתנאים אשר היו צריכים לקבל מלכתחילה, כל זאת תמורת התחייבות המשיבים כי לא תהיה להם כל דרישה או טענה כלפי המערערת.

טענת המשיבים

החברה נהגה כלפיהם שלא בדרך המקובלת ושלא בתום לב בעת המו"מ לכריתת החוזה שנחתם, וכי הם זכאים עקב כך לנזק הנגרם להם, נזק המתבטא בפער המחירים בין ההצעה דאז להסדר החדש.

החלטת בית משפט

השופטת בן פורת – ניתן להניח כי המודעה אשר הייתה מופנית לציבור יחד עם הטופס שנמסר למשיבים והעובדה שכבר יוחדה למשיבים הדירה המסוימת מהווים יחדיו הצעה בלתי הדירה.

התוצאה של "אשם בהתקשרות" מצד החברה היא מניעת ביצוען של פעולות ההפקדה והחתימה על טופס, דרישות הכלולות במודעה. כיוון שכך, המסקנה המשפטית היא, שיש לראות את מצב המשיבות, כאילו שתי הפעולות הללו בוצעו על ידיהן בעוד מועד.

מדובר בחוסר תום לב, שמנע יצירתה של התקשרות, ותגובתו של השופט על כן היא, שרואים את ההצעה כאילו קובלה.

ההתנאה מראש, שפלוני לא יוכל לתבוע את פלמוני על שום מעשה נזיקין שיבצע נגדו, היא בטלה משיקולים שבטובת הציבור או תקנות הציבור.

כדי להשיג את מבוקשם חתמו המשיבים על כתב הוויתור, הם עשו זאת מרצונם החופשי ללא כל כפייה מצד החברה.

הערעור נתקבל.

ד"נ 81 / 7 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו

נחתם זיכרון דברים, כאשר המשיב שילם את כל התשלומים עבור דירה אשר אותה היה צריך לקנות מהעותר הראשון , כאשר העותר השני ניהל את ענייניו של העותר הראשון וזאת לפי זיכרון הדברים.

בפועל העסקה נכשלה, משום שהחלקה כלל לא הייתה שייכת לעותרים, והם לא גילו פרט זה למשיב, החברה פשטה את הרגל. תביעתו של המשיב לפיצויים נתקבלה במחוזי, ערעור העותרים נדחה ע"י העליון, אף על פי שהעותר השני כלל  לא היה צד לחוזה שנערך בין המשיב לעותרת הראשונה. על נקודה זו נסב הדיון הנוסף.

טענת המשיבים

עקב הליכי הפירוק של החברה הוצע למשיב כי הוא יקבל 15% מסך תביעתו, אך הוא סירב בטענה כי ההסדר (בדבר הליכי הפירוק) אינו חל על תביעתו.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – האם נוצרה בנסיבות העניין אחריות אישית של המערער השני (חתימתו האישית של המערער מופיעה על זיכרון הדברים).

לדעת השופט ברק החוזה שנכרת היה חוזה בין החברה לבין הקונה, אולם גם המנהל חייב בפיצויים וזאת עקב שתי סיבות: בעת ניהול המו"מ נהג המערער השני בחוסר תום לב, בנוסף המערער חב חובת זהירות במסירת המידע לקונה, וחובה זו הופרה.

מפירושו של סעיף 12 לחוק החוזים משתמע כי חלה החובה לנהוג בתום לב כלפי כל מי שנוטל חלק במשא ומתן, בין אם הוא מנהל את המשא ומתן כדי לכרות את החוזה בשמו שלו ובין אםלאו.

סעיף 12(ב) קובע זכות לפיצויים כלפי – "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב" היקף תחולתן של הסעיף הוא על כל מי שנטל חלק במו"מ. הזכות לפיצויים תהיה גם כאשר המו"מ לא הגיע לידי חוזה.

תום הלב נבחן לפי מבחן אובייקטיבי, כך שצורת ההתנהגות נקבעת לפי אמות מידה כלליות ועל פיהם נסיק מהו המצופה מהצד המנהל מו"מ. המבחן האובייקטיבי מביא בחשבון את מהותו ואופיו של המו"מ בו מדובר.

כפי שנובע מסעיף 12, רשאי כל צד למשא ומתן לצפות לכך שכל מי שמנהל עמו בפועל מו"מ יהיה מעמדו המשפטי אשר יהיה, בין אם הוא פועל בשם עצמו ולמען עצמו או בשם אחרים או למענם, ינהג בדרך מקובלת ובתום לב.

ע"פ דיני השליחויות אין כל מניעה לכך כי ייכרת חוזה בין השלוח לבין הצד השלישי, לפיו ייטול על עצמו השלוח אחריות כלפי הצד השלישי.

אם בנסיבות מסוימות אין ליישב בין שתי החובות (החובה כלפי השולח והחובה לנהוג בתום לב במו"מ), מאחר והן סותרות זו את זו, לא נפטר השלוח בשל חובתו כלפי השולח מאחריותו, כי בו בזמן שאין בידיו בחירה באשר לצורת התנהגותו במו"מ, שאת ניהולו נטל על עצמו, יש לו ברירה באשר לעצם נטילתה של השליחות על עצמו.

על פי דיני החברות משתמע כי כל אימת שמנהל עשה או נמנע מעשיית מעשה שיש בו כדי להטיל אשם או חבות אישית לפיצויים, שרירה וקיימת אחריותו האישית, ומעמדו בתאגיד אינו מקנה לו, כמובן, חסינות כלשהי.

הפרת החובה לנהוג בדרך המקובלת ובתום לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי גילוי עובדות, כאשר שעל פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל מו"מ, יגלה אותן לצד השני.

לסיכום לדעת השופט שמגר, ניתן להטיל חבות בפיצויים לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים על מי שהיה צד למו"מ לקראת כריתתו של חוזה, גם אם אינו צד לחוזה שנכרת וגם אם לא נכרת חוזה כלל.

השופט ברק – ברק מתייחס לפירוש המילה "צד" בסעיף 12(ב), לדעתו הכוונה לא רק לצד לחוזה אלא גם למי שהיה צד למו"מ.

לדעת ברק מן הראוי להחיל את הוראת סעיף 12(ב) על התנהגותו של שלוח בכל מקרה, שבו הצד השלישי, המנהל מו"מ עם השלוח, נוטה אמון לאותו שלוח.

המסקנה היא כי שלוח, המנהל בשם שולחו הגלוי מו"מ לקראת כריתתו של חוזה עם צד שלישי, חייב יחד עם שולחו, לנהוג כלפי הצד השלישי בדרך מקובלת ובתום לב.

לאותה מסקנה הגיעו גם השופטים בייסקי ולוין.

ד"נ 82 / 22 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ ואח'

העותרים היא חברה אשר פרסמה מכרז להקמת בית אבות חדש. העותרת לא התחייבה לקבל את ההצעה הזולה ביותר. המשיבים 1 ו- 2 למרות שעמדו בקריטריונים לא קיבלו את המכרז, ולעומת זאת משיבה 3 אשר לא עמדה בקריטריונים בוצע איתה מו"מ בנפרד, היא שינתה את הצעתה, וכך היא קיבלה את המכרז. המשיבות 1 ו- 2 ערערו וזכו לפיצוים עקב נזקים במו"מ בלבד.

הדיון הנוסף בוחן את הדין החל על מכרזים של גופים שאינם שלטוניים או ציבוריים ובעיקר את השאלה, אם מוטלת על בעל מכרז פרטי חובה לנהוג בשוויון בין כל משתתפי המכרז ואם חובה כזאת נובעת מחובת תום הלב הקבועה בסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי).

טענת העותרת

ההלכה שנקבעה היא בסתירה להלכות הקיימות בכל הנוגע להבחנה בין העקרונות החלים על מכרז ציבורי ופרטי ובין מכרז חובה ומכרז מרצון – אין להטיל על גוף פרטי העורך מכרז את החובות המוטלות על רשות ציבורית, ובענייננו – את החובה לנהוג בשוויון.

החלטת בית משפט

הנשיא שמגר – חיובו של גוף פרטי לערוך מכרז עלול להוות פגיעה בעקרון של חופש ההתקשרות. לעומת זאת חיובו לנהוג בשוויון במסגרתו של מכרז, אשר אותו בחר לערוך מרצונו ומיוזמתו אינה פוגע בעקרון הנ"ל.

בהעדר התניה במכרז כגון: רמת המועמד, ניסיונו האישי וכו', מצטיירת תמונה של בחירה עניינית בין מתחרים שווים לפי טיב ההצעה, וסטייה ממנה, ללא אזהרה והתניה מראש חסרה את תום הלב הנדרש.

התנאה גורפת על עצם החובה לנהוג בתום לב תהיה בטלה.

יש נסיבות, בהן נסוגה החובה לנהוג בשוויון מפני זכות ההתנאה של הנוגעים בדבר. בנסיבות כאלה, אשר עליהן הצדדים יכולים להתנות, החובה לנהוג בשוויון היא דיספוזטיבית, ותום הלב מתבטא בהתנאה גלויה ולאו דווקא ביישום של עקרון השוויון.

לסיכום העניין דעת השופט היא כי גוף פרטי, העורך מכרז שאינו מסויג בתנאיו בנקודות הרלוונטיות, חלה עליו החובה לנהוג בשוויון בין המשתתפים.

השופט אלון – הכלל הגדול במערכת משפטנו ותפיסתנו הכלכלית חברתית הוא, שמן הסתם הצדדים רשאים ומבקשים להתחרות ביניהם, ללא הגבלה של שוויוניות, ואם ירצו לשלול זאת, הרשות נתונה בידם להתנות על כך. מדוע אפוא נעשה זאת במקומם, מבלי שנתבקשנו לכך ?.

הכנסת חובת שוויון למסגרת עקרון תום הלב, כאילו חוסר שוויון נוגד הוא את תום הלב, יש בה משום מילוי תוכן למושג תום הלב שהמחוקק מעולם לא העלה על דעתו ושאין למצוא לו הצדקה משפטית ומוסרית.

לא זו בלבד, שתום הלב במשפט הציבורי ותום הלב במשפט הפרטי אינם זהים, אלא אף כללי המשחק במכרזים פרטיים אינם אותם כללי המשחק שבמכרזים הציבוריים.

השופט ברק – דעתו כדעת הנשיא שמגר, עם ההיענות להזמנתו של בעל המכרז נכרת חוזה בין בעל המכרז לבין המשתתפים, באשר לתנאים אשר במסגרתם תטופל העסקה וייעשה קיבול. זהו חוזה "נספח".

לא רק שאין כל תניה מפורשת המאפשרת הפלייה, אלא שמתוך נסיבות התנהגות הצדדים ניתן ללמוד על צפיותיהם שלהם שינהגו בהם שוויון. כל מו"מ עם אחד המציעים אחרי פתיחת ההצעות עלול להפר אותו שוויון גמור.

המנהל מו"מ בדרך של מכרז, חייב לקיים את המכרז בדרך של שוויון. הנני סבור כי במסגרת הליכי המכרז יש לגזור מחובת תום הלב את חובת השוויון. כל משתתף במכרז מצפה לשוויון הזדמנויות.

בניגוד לשופט אלון טוען ברק, כי חופש ההתקשרות אינו חופש מוחלט. ככול זכות יסוד חוקתית, זהו חופש יחסי. יש לאזן אותו כנגד חופשים אחרים  וכנגד אינטרסים אחרים הראויים להגנה.

השופט לוין – לדעת לוין לא קיימת זהות (הדגש הוא על זהות) בין תום לב לבין שוויון. במקרה שלפנינו המזמין לא נהג שלא בתום לב, כאשר לא ניהל מו"מ עם המשיבות 1 ו- 2 במקביל למו"מ שניהל עם רסקו.

השופט מלץ – הכנסת עקרון השוויון אל המכרז הפרטי היא פגיעה בלתי נחוצה בעקרון חופש ההתקשרות.

תחרות הוגנת אינה בהכרח תחרות שוויונית, והצדדים למכרז פרטי אינם מצפים להפעלתו של

עקרון זה.

תוצאה: ברק ושמגר בדעת מיעוט, הערעור נדחה ופס"ד של בית המשפט המחוזי מוחזר.

ע"א 83 / 579 ה' זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין ואח'

בין משיבה 1 ו- 2 לבין המערער נחתם זיכרון דברים. בזיכרון דברים לא נכללו פרטים מהותיים בנוגע לעסקה כגון גודל העסקה, תנאי תשלום וכו'. לאחר כחודש נפגשו הצדדים לצורך חתימת החוזה ואז אירע "פיצוץ". לטענת המערערים זה אירע לאחר שסוכמו תנאי התשלום, אך המשיבים לא היו מעונינים כי במסגרת החוזה ירשם מלוא סכום הרכישה. לטענת המשיבים הפיצוץ אירע עקב חוסר הסכמה בנוגע לתנאי התשלום.

בית המשפט המחוזי קבע כי התביעה תדחה, כיוון שתנאי סעיף 8 לחוק המקרקעין, לא באו על סיפוקם בזיכרון הדברים. מכאן הערעור.

טענת המערערים

הצדדים הגיעו להסכמות, נחתם כבר זיכרון דברים, אך העסקה בוטלה עקב חוסר תום לב גם אם חסרים פרטים הרי ניתן להשלימם.

החלטת בית משפט

השופטת בן פורת – עניין מועדי התשלום, להבדיל מהמחיר עצמו, לא נקבע בשלב החתימה על זיכרון הדברים אלא הושאר לדיון ולהסכמה בין הצדדים לשלב מאוחר יותר. תנאי תשלום הינם תנאי חיוני להתגבשות זיכרון דברים ולהשתכללותו לידי חוזה גמור, ובהעדרם אין לפנינו חוזה אלא זיכרון דברים העלמא.

אף משקבע בית המשפט, שהיה בדעת הצדדים לקשור קשר חוזי מחייב, בכך לא סגי, כל זמן שפרט מהותי וחיוני לעסקה לא סוכם ביניהם בשלב זיכרון הדברים. הסכמה לדון ולהסכים בעתיד אין די בה לצאת ידי חובת המסוימות הנדרשת ליצירת חוזה מחייב.

כאשר מדובר בעסקת מכר דירה, אשר בנייתה טרם הושלמה, אין מקום להשלמה של פרטים הנוגעים למועדי התשלום, מכוח חוק או נוהג.

השופט ברק – צד המפוצץ מו"מ עשוי לשאת בתוצאות התנהגותו.

אם גרסת המערערים נכונה אזי יש לראות את החוזה כמשתכלל מכוח ההסכמה שבין הצדדים.

החובה לנהל מו"מ בתום לב עשויה לעתים להתגבר על דרישת ה"כתב", ואם הסיבה לאי מציאותו של הכתב הינה חוסר תום לב במו"מ, עשויות להיות נסיבות, בהן יהא מקום להכיר בקיומו של החוזה גם בלא הכתב.

כאשר שניים מנהלים מו"מ, אך החוזה שביניהם אינו מבשיל, שכן אחד מהם מסרב לשכלל את החוזה ללא טעם סביר, הריהו מנהל מו"מ שלא בתום לב.

דין הערעור להדחות ולמסקנה זו הגיע גם השופט בייסקי.

ע"א 91 / 5893 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח

המשיבים, בעלי תעודת זכאות לקבלת הלוואה מהממשלה רכשו דירות, לצורך מימון הרכישה החליטו להשתמש בהלוואה שניתנה להם מכספי הממשלה (התקופה היא תקופה של אינפלציה דוהרת). המערער היה המלווה הפיננסי של פרוייקט הדירות הנדון. בסופו של דבר לא קיבלו המשיבים את הדירות שרכשו, שכן עסקיה של החברה הקבלנית התמוטטו, והיא לא הייתה מסוגלת לעמוד בכל התחייבויותיה. בית משפט מחוזי קבע כי לאור העובדה שהבנק היה מודע למצבה הרעוע של כוכב השומרון (חברת הבנייה), עריכת הסכמי הלוואה מבלי לגלות לתובעים את הידוע על מצבה הכלכלי של החברה, אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב (סעיף 12(א) לחוק החוזים).

טענות המערער

גם אם לבנק הייתה ידיעה כלשהי על מצבה של החברה, לא חלה עליו חובה לגלות מידע זה למשיבים. גילוי זה יהווה הפרה של חובת הסודיות של הבנק כלפי לקוחותיו.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – עיקרו של פסק הדין שלפנינו הוא בבחינת שתיים מן החובות המוטלות על הבנק ביחס ללקוחותיו השונים – והן חובת הסודיות וחובת הגילוי – והיחס ביניהן.

היקף החובה ורמת הנאמנות הנדרשים מהבנק מעל לרמה בסיסית הכללית משתנים ממקרה למקרה ומושפעים מטיב היחסים בין הבנק ללקוח, ממידת מעורבותו של הבנק במערכת יחסים זו ומגורמים משתנים נוספים. מידתה של חובת האמון והיקפה מושפעים במידה רבה גם ממידת הסתמכותו המוצדקת של הלקוח על הבנק במקרה נשוא הדיון.

במצב שנוצר כיום, הבנק משמש כמעט בכל המקרים כיועץ פיננסי בענייני השקעות ומייעץ אף בעיניין סוג הלוואות אותן כדאי לקחת, פריסת ההחזרים וכו'. פקיד הבנק נתפס בעיני הלקוח כגורם אמין עליו ניתן לסמוך ולהסתמך, ופעמים רבות הלקוח מכלכל את צעדיו על פי עצתו של האחרון.

משנקבע כי בין הבנק ללקוחותיו מתקיימים יחסי נאמנות, הרי נובע מכך כי על הבנק מוטלות חובות נוספות מעבר לחובות הרגילות שבין הצדדים לחוזה. אחת מחובות אלו היא חובת הגילוי. ההלכה היא כי חובת הגילוי קמה כעניין שבשגרה בין העומדים להתקשר בחוזה אף שללא התקיימותם של יחסי אמון מיוחדים, אלא מכוח האמון שנוצר בין הצדדים למו"מ. המקרה הבולט ביותר של חובת הגילוי הוא כאשר מתקיימים יחסי אמון בין הצדדים. ראוי להדגיש כי חובת הגילוי חלה רק כאשר לבנק יש ידיעה לגבי עובדה מסוימת אותה הוא צריך לגלות.

גם כאשר הבנק אינו מייעץ ללקוח בדבר הלוואה, ואולם הבנק יודע את מטרת ההלוואה והוא בעל אינטרס ברור ומהותי במתן הלוואה זו, חלה עליו חובת גילוי בדבר קיומו של אותו אינטרס. חובת גילוי זו תבטיח, בין היתר, כי הבנק יפעל באופן הוגן.

במקרה מהסוג הנדון, לא יהיה זה מרחיק לכת לדרוש מהבנק לגלות כי הוא נמצא, כאמור, במצב של ניגוד אינטרסים. כאשר מתנגשת חובת הגילוי עם חובת האמון, הנטל הוא על הבנק, ועליו להימנע מלהיכנס למצב בו מתנגשות חובותיו ביחס ללקוחותיו השונים, דהיינו להימנע מלהעניק את ההלוואה המובטחת במשכנתא.

כישלונו של המערער לידע את המשיבים בדבר ניגוד אינטרסים מהווה הפרה של חובת הגילוי, בעקבותיה קמה להם עילת תביעה הן מכוח עוולת הרשלנות ודיני הנזיקין, בגין הפרתה של חובה זו, והן מכוח סעיף 12(א) לחוק החוזים, המחייב צד למו"מ לנהוג בתום לב ובהגינות.

הערעור נדחה ולהחלטה זו הגיעו גם השופטים אור ומצא.

ע"א 77 / 148 רוט שאול ואח' נגד ישופה בניה בע"מ

המערער רכש דירה מהמשיבה. הדירה נתקבלה שישה חודשים לאחר המועד המוסכם, וגם אז מצב הדירה לא היה תקין. המערערים תבעו פיצויים מוסכמים אשר עמדו על 25% משווי הדירה. המשיבים טענו כי במסגרת החוזה היה קיים תנאי – "קיבל הקונה את החזקה בדירה ישמש הדבר ראייה סופית ומכרעת בדבר מילוי כל התחייבויותיה של המשיבה". המערערים טענו כי מדובר בתנאי מקפח על סמך חוק החוזים האחידים, טענה אשר לא נתקבלה והתביעה נדחתה, מכאן הערעור.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – הסעיפים הנדונים בחוזה אשר נכרת בין הצדדים הם בגדר תניות פטור שנועדו לשלול חבותה של המשיבה בנסיבות נתונות. במקרה שלפנינו יוצר הסעיף הנדון מחסום החלטי בפני כל תרופה המתייחסת למועד מסירת הדירה ולמצבה של הדירה בעת המסירה.

מקור כוח עיקרי של בית משפט, לצורך ענייננו, נובע כיום מן האמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), הפוסל חוזה שתוכנו סותר את תקנת הציבור.

לאור אופיים המתואר של חוזי מכר דירות ולאור משמעותו החברתית הכללית של עניין הדיור אין להכיר בתקפותן של תניות כגון זו שהובאה בסעיף 10 לחוזה, החוסמת לחלוטין את דרכו של רוכש הדירה אל התרופות המשפטיות להן הוא נזקק כאשר הקבלן הבונה הפר את התחייבויותיו לפי החוזה.

הסעיף הנדון 10, אין בו כדי לפסול את החוזה כולו, אלא יש בו רק כדי להשליך על תקפה של תניית הפטור. ההתדיינות לפנינו סבה רק עליה ורק לגביה נתגבשה מסקנה כי יש לראותה כבטלה בשל טעמים שבתקנת הציבור.

מאחר והחוזה שלפנינו ניתן להפרדה יש לראות רק את סעיף 10 שבו כבטל בשל טעמים שבתקנת הציבור ואין לראות כך את יתר חלקיו. על כן יש לקבל את הערעור.

השופט אלון – אין אנו רשאים להוסיף על מידת תקנת הציבור – באופן שיהא בה כדי לבטל סעיף מסעיפי החוזה – יותר משגזר המחוקק. ומשום מכך, כל התנאה אחרת שבין הצדדים בעניין עסקה כגון זו שבפנינו – כמובן במידה וחוק החוזים האחידים, לא חל עליה – אין לבטלה משום עקרון תקנת הציבור. רק במקרים חריגים כגון פגיעה מעין נפשית גופנית באחד מצדדי החוזה יהיה החוזה בטל מטעם של תקנת הציבור.

תקנתו של הציבור היא, בראש ובראשונה, שהצדדים יקיימו את ההתחייבויות שנטלו על עצמם מרצונם החופשי והברור, ובמקרה שלפנינו הם עשו זאת לגבי סעיף 10 בחוזה הנדון.

לאור הכנסת עקרון תום הלב במשפט הישראלי, יש לצמצם בצמצום יתר אפשרות ביטולו של חוזה משום שסותר הוא את תקנת הציבור, דבר שיש בו משום פגיעה בעקרון חופש החוזים, כאשר הדבר יכול לבוא על תיקונו ע"י יישום עקרון תום הלב תוך שמירה על תוקפן המשפטי של הוראות החוזה. סעיף 10 יתכן ויש בו משום התנהגות שלא בדרך המקובלת ובחוסר תום לב.

השופט אשר – אין מקום לבטל את סעיף 10 של החוזה מטעמים של תקנת הציבור. המערערים הם אנשים מבוגרים וברי דעת, אשר הסכימו להתקשר עם המשיבה בחוזה, כולל סעיף 10 שבו, ומסתמא ידעו מהם הסיכונים והחובות שהם מקבלים על עצמם.

אכן יש מקום, במקרה דנן, לבחון אם נהגה המשיבה בתום לב בכל הנוגע לביצוע התחייבויותיה וניצול זכויותיה החוזיות.

הערעור התקבל

בג"ץ 80 / 59 שירותי תחבורה ציבוריים ב"ש בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח'

העותרת היא חברה, המפעילה שירות אוטובוסים ציבורי עירוני בב"ש. בין העותרת לבין מועצת פועלי ב"ש נחתם הסכם, המעניק "פרמיה נוספת" לנהגי החברה העותרת. נקבע באותו הסכם, כי אם יחול "שיבוש עבודה" כשביתה, ייפסק הסדר הפרמיה הנוספת. השביתה צריכה להיות על דעת מועצת פועלי ב"ש. בעקבות קיומן של אסיפות הסברה, הודיעה העותרת לועד כי הם לא יקבלו את הפרמיה. על אותה אסיפה קיבלה העותרת התראה של חצי שעה בלבד. ערעורם של הנהגים בבית הדין הארצי לעבודה התקבל ומכאן נסב הערעור.

טענות העותרים

אי מתן הודעה תוך זמן סביר אינה עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב, שחל על מועצת הפועלים.

החלטת בית משפט

השופט ברק – "שיבוש עבודה" הוגדר כשביתה, הפסקת עבודה חלקית או מלאה שלא על דעת ואישור הועד הפועל או מועצת פועלי ב"ש. ניתן לומר כי אכן התקיימה שביתה ולפי החלטת בית הדין הארצי לעבודה היא הייתה על דעת מועצת פועלי ב"ש.

השאלה היא, האם מתן ההודעה לעותרת היה תוך זמן סביר אשר יאפשר לה לכלכל את צעדיה, דבר הנובע מהוראת סעיף 39 לחוק החוזים.

הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר והגינות, על פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים. אין בעלי החוזה מלאכים זה לזה, אך אל להם להיות זאבים זה לזה.

כאשר חובת תום הלב מופיעה בהקשר של התנהגות ראויה לביצועה של זכות קיימת – הדרישה היא להתנהגות שתעשה ביושר בין הצדדים לחוזה (לא מספיק האמונה של הפרט כי הוא נוהג ביושר). את חובת תום הלב הרשות השופטת תדרוש ליישמה על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה.

תום לב לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא אובייקטיבי במובן זה, שעינינו אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות, הנקבעת על פי סטנדרטים מסוימים הנראים לחברה כראוים. תום הלב לעניין סעיף 39 הוא סובייקטיבי במובן זה, שסטנדרד ההתנהגות מעוגן לא רק בסוג העסקה, מקומה ותנאיה, אלא גם במספר תכונות, שהן אינדוידואליות לבעלי החוזה.

החיוב והזכות, לפי סעיף 39, יקבלו פרשנות מרחיבה, אותם יש לקיים ובהם יש להשתמש בתום לב ובדרך המקובלת. על מועצת הפועלים חובה להפעיל את הכוח אשר עומד לרשותה בתום לב ובדרך מקובלת – מתן הודעה סבירה בטרם נעשה שימוש בכוח וזאת על מנת שהעותרת תוכל להקטין את נזקיה.

העתירה התקבלה ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים כהן ובייסקי.

 ע"א 80 / 391 מירה ומיכאל לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ

המערערים הם 25 מתוך 34 בעלי דירות בבניין שנבנה ע"י המשיבה. המערערים עתרו בדרך של המרצת פתיחה לבית משפט מחוזי למינוי כונס נכסים על רכושה של המשיבה ולמתן סמכויות לה לבצע במקום המשיבה ועל חשבונה שורה של עבודות ופעולות, שלגביהם הייתה המשיבה מחויבת לעשות מכוח חוזי הרכישה או מכוח חוק ולא עשתה. בית משפט מחוזי דחה את התובענה ומכאן הערעור אשר בו רצו להציג ראיות חדשות. (המשיבה בנתה עוד קומה בבניין ועקב כך הוא הפך להיות מ"בניין גבוה" ל"בניין רב קומות", במקרה כזה החוק מחייב כי בבניין רב קומות יהיה מגדל בטחון וגנרטור).

טענות המערערים

יש לחייב את המשיבה לבנות מגדל בטחון, וזאת כיוון שהחוק מחייב, וכן לגבי התקנת גנרטור.

החלטת בית משפט

השופט בייסקי – אין צידוק להרשות הבאת ראיות נוספות בשלב זה של הדיון (ראיות אשר לא הוצגו בבית משפט המחוזי).

בעניין מגדל הביטחון – אף בהנחה, כי מבחינה משפטית צרופה יש ממש בטענת המערערים, ייתכן שעומדת להם תרופה אחרת, אולם אין לזכותם בצו אכיפה, משהתברר באורח מוחלט, כי האכיפה אינה בת ביצוע, וכל צו בנדון בבחינת צו סרק יהיה.

עניין התקנת גנרטור בבית להפעלת מעלית בשעת הפסקת זרם חשמל מצוי בתחום הדיבור של "השימוש בזכות הנובעת מהחוזה" שלפי חוק המכר יש לקיימו בדרך מקובלת ובתום לב. על כן יש לחייב את המשיבה להתקין את הגנרטור. המסקנה היא כי הערעור יתקבל בחלקו.

השופטת בן פורת – משמע, שמכוח שתיקתם על חוזי המכר מותר היה למערערים להבין, שהמשיבה התחייבה כלפיהם לקבל היתר כדין, היינו, המותנה בהתקנת גנרטור בבניין, וכי גם תקיים תנאי זה הלכה למעשה. יש להעדיף את הפירוש המקיים את החוזה על הפירוש שלפיו הוא בטל.

השופט אלון – אין להכשיר "פירוש" של חוזה, שיסודו בקביעת חזקה שהצדדים לחוזה קיבלו עליהם חיוב שבהוראת חיקוק, כאשר אין קבלת חיוב כזה משתמעת מתוך אומד דעתם של הצדדים ומנסיבות העניין. וכן אין להסתייע באמור בסעיף 26 לחוק החוזים, שהרי לא הוכח כי נוהג קיים בין הצדדים או נוהג מקובל בסוג זה של חוזים, שחובת התקנת גנרטור מוטלת היא על הקבלן המוכר.

לעניין חובתתום הלב (סעיף 39), אין בכוחו של עקרון זה כדי ליצור חיוב או זכות שלא באו, על פי הסכמת בעלי הדין, לעולמו של החוזה.

קיום החוזה בתום לב, צריך שיישאר במסגרת הציפייה הסבירה ליושר ולהגינות הצדדים ולחיובים שהסכימו עליהם, גם אם ציפייה זו לא באה לכלל ביטוי בחוזה. חריגה מציפייה זו לטובתו של הצד האחד על כורחה באה היא על חשבונו של הצד האחר, ולכן אין אנו רשאים, כי לכך לא הסכימו הצדדים.

במקרה שלפנינו הסתמכו המערערים על חברת שיכון עובדים (עקב המוניטין), כי היא תבנה את הבניין ותמסור את דירותיו למגוריהם כדת וכדין על פי הוראות חיקוק כה בסיסי וידוע בדבר חובת התקנת גנרטור בבניין זה.

המסקנה היא כי יש לקבל את הערעור בחלקו.

ע"א 90 / 3912.A .EXIMIN Sתאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ

המערערת שהיא חברה בלגית רכשה מהמשיבה, חברה ישראלית, כמות מסוימת של מגפי ג'ינס עבור לקוחה של המערערת בארה"ב. המערערת שלחה ללקוח שישה דגמים, והוא אישר מתוכם דגם אחד, תוך הכנסת שני שינוים. המשיבה ייצרה את כל הכמות על פי ההזמנה, שלחה את הסחורה לארה"ב וקבלה את מלוא המחיר תמורתה. משהגיע הסחורה לארה"ב התברר כי יש בדגם משום הפרת סימן מסחר רשום בארה"ב, ולכן עוכב המשלוח במכס. המערערת תבעה השבת מחיר הסחורה בטענה של כשלון העסקה באשמת המשיבה. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה מהטעם שהאחריות להתעלמות מהפרת סימן מסחר רשום בארה"ב הייתה מוטלת על המערערת. מכאן הערעור.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – אין למעשה מחלוקת, שגם המערערת וגם המשיבה ידעו שהסחורה מיועדת להישלח לארה"ב. שתיהן לא יכלו שלא לדעת כי קיים חשש שמדובר בסימן מסחרי רשום (מדובר בסימן מסחרי רשום של חברת ליוויס).

הלקוח צריך היה לדעת על קיומו של סימן מסחרי רשום. לפחות היה עליו לחשוש לקיומו, חשש שהיה בו כדי לחייבו לבדוק את העניין בטרם יאשר את אחד הדגמים. הלקוח אף ביקש להכניס שינוי בדגם הנדון, דבר המעיד על היכרותו עם חוקי המדינה שבה הוא יושב.

מהתנהגות הצדדים עולה, שהם לא טרחו לשתף פעולה בינם לבין עצמם. הצדדים היו חלוקים ביניהם לגבי נטל האחריות לביצוע פעולות שונות, ובמקום להסדיר וליישב הדורים, פעל כל אחד מהם, בעוצמו עיניו לגבי הנזק שעלול להיגרם ובהניחו שהאחר יישא בו. ההתנהגות המתוארת של כל אחד מהצדדים עולה כדי חוסר תום לב בביצוע החוזה (סעיף 39 לחוק החוזים),ואולי אף כדי חוסר תום לב בשלב המו"מ (סעיף 12לחוק החוזים).

אי עמידה בדרישת תום הלב עולה למעשה כדי הפרת חוזה, וכיוון שבענייננו כל אחד מהצדדים נעדר תום לב, הרי מדובר בהפרות הדדיות של החוזה. ההפרה של כל אחד מהצדדים תרמה בסופו של דבר להפרה שביצע הצד שכנגד ושהביאה לנזק. אם שניים גרמו סיבתית לנזק, אין להעדיף אחד על רעהו, אלא יש לחלק את האחריות ביניהם באופן שכל צד יישא בחלקו בנזק. הקביעה, כי כל צד יישא בנזק שהוא אחראי לו, מתיישבת גם אם הדרישה להקטנת הנזק.

לא יטיל חוק המכר טובין בינלאומי אחריות לביצוע פעולה מסוימת על צד שיכול אולי לבצעה באופן טוב, אולם הדבר יהיה כרוך בהוצאות ניכרות, שעלולות אפילו לאיים את התועלת הצומחת לצדדים מן העסקה עצמה. החוק מעניק לצדדים אפשרות הסתמכות, שהיא אחת מהמטרות המרכזיות של דיני החוזים בכללותם.

אפשר שדווקא חלוקת האחריות תחזק את הסתמכותם של שני הצדדים לעסקה, שכן ביודעם כי על כל אחד מהם מוטלת גם חובה לסייע לאחר לפעול, במידה סבירה כמובן, יתחזק אמונם בקיום העסקה ותגדל יכולת ההסתמכות שלהם.

השופט לוין – מסכים לדעתו של השופט שמגר.

השופט גולדברג – היוצא מדבריו של בית המשפט קמא, כי המערערת, אשר ידעה, כאמור, כי קיים חשש שמדובר בסימן מסחר רשום, גם מידעה את חוקי ארץ היעד, לפיכך יש לראותה כמי שהסכימה ליטול על עצמה את הסיכון הכרוך בכך. אם עצמה את עיניה, אין בכך להצדיק חלוקת הנזק בינה ובין המשיבה.

הערעור נתקבל בחלקו ברוב דעות נגד דעתו החולקת של השופט א' גולדברג.

רע"א 91 / 1233 ג'רבי נ' בן דוד

בהסכם פשרה שקיבל תוקף של פס"ד נקבע כי המערער ישלם סכום בש"ח שווה ערך ל- 2,500 דולר עד תאריך מסוים. באותו תאריך הופיע המערער וחישב עם פקידתו של המשיב את הסכום, הוא שילם סכום השווה ל- 2,000 דולר. יומיים לאחר מכן, הוא הועמד על טעותו, הוא פנה למשיב על מנת לסלק את החוב, אך זה סירב לקבל והחל בהליכי סילוק מלוא החוב. המערער פנה למחוזי על מנת שיוארך מועד התשלום להסכם הפשרה, אך הוא נדחה ומכאן הערעור הנוסף.

טענות המערער

עקב עבודתו כקבלן בניין צבר חובות לא מעטים, ועל כן נשכך ממנו מהו אותו סכום מדוייק אותו היה עליו לסלק באותו תאריך.

החלטת בית משפט

השופט שמגר –  למשיבים לא נגרם כל נזק, הסירוב לקבל את יתרת הסכום, בנסיבות העניין היתה נטולת תום לב. אכיפת החוזה (פירעון מלוא הסכום) היא בלתי צודקת בנסיבות העניין (סעיף 3(4) לחוק החוזים תרופות).

ניתן לקבוע, כי מקום בו לא נפגע איש, ובעיקר לא נפגע כהוא זה מי שחיכה לקיום החיוב החוזי, אלא אירעה טעות שהשלכותיה שוליות ופורמליות, כגון זו שאירעה במקרה דנן, רשאי – אם כי אינו חייב – בית המשפט להפעיל שיקול דעתו וסמכותו הטבועה להושיט סעד.

הערעור נתקבל

ע"א 65 / 319 דוד אלבלדה וישראל עזריאלי נ' חברת האוניברסיטה העברית

המערערים הינם תלמידים בפקולטה למשפטים. תוך כדי לימודיהם הוחלט להאריך את משך הלימודים בשלושה סמסטרים. בית משפט מחוזי דחה את טענת המערערים.

טענת המערערים

עקב יצירת מצב חוזי בין הסטודנטים לבין האוניברסיטה, אין האוניברסיטה רשאית להאריך את משך הלימודים לאחר שאותם שסטודנטים כבר החלו בלימודיהם – האוניברסיטה הפרה תנאי יסודי בחוזה אשר עשתה עימם.

טענת המשיבים

הצהרתו של התלמיד בטפסי הקבלה שהוא "מתחייב לציית לכל התקנות של המוסד, בין הקיימות ובין אלו שתיקבענה במשך כל זמן לימודי בה", חלה גם על קביעת משך הלימודים.

החלטת בית משפט

השופט לנדוי – השאלה היא האם בפועל קבעו הצדדים הסדר חוזי, ואם כן, אילו הם תנאי אותו הסדר.

בעניין טענת המשיבים טוען השופט כי המילה "לציית", הכוונה הייתה לעניינים שבהתנהגות התלמיד, יהא זה בשטח משמעתי או בשטח אקדמי.

לגבי השאלה האם הנושא של משך הלימודים עצמו הוא מן הנושאים החיוניים, שבהם צריך שיקול הדעת להיות שמור בידי הרשויות האקדמיות – התשובה היא חיובית. ישנם עניינים שהם לא שפיטים ע"י בית משפט, כגון העניין הנ"ל הנתון לשיקול דעת האוניברסיטה.

השופט קיסטר – כאשר צעיר נרשם כתלמיד לפקולטה למשפטים, חייב הוא לצפות לכך שעלולים לחול במשך הזמן שינויים שישתקפו הן בחומר הנלמד והן בדרישות אשר בבחינות, ואף בהוספת שעות לימוד על אלו הקיימות.

במידה ואכן נפגעו התלמידים, עליהם לפנות למועצה להשכלה גבוה ולשכנע אותה.

דין הערעור להדחות.

ע"א 91 / 416 ממן נ' טריקי

המערער הבטיח למשיבה לשאתה לאישה. השניים כבר ביצעו את כל ההכנות, כולל הזמנת מקום לארוע. לפני מועד החתונה ביקש המערער מהמשיבה לחתום על הסכם ממון, המשיבה סירבה, נפגעה מכך ואף נאלצה לבצע הפלה טבעית. לחתונה המערער לא הגיע. תביעתה של המשיבה להפרת נישואין נתקבלה, ומכן נסב הערעור, על השאלות האם סירובה של המשיבה על הסכם הממון הצדיק הפרת ההסכם לשאתה לאישה ואם המערער שראי לבטל את החוזה בטענת טעות או הטעיה.

טענת המערער

הטענה המרכזית היא כי המשיבה הטעתה אותו ולכן הוא יכול להפר את הבטחת הנישואין.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – לו נודע למבטיח כי הבטחתו ניתנה בעקבות טעות או הטעיה, הרי שלאור סעיפים 14 ו- 15 לחוק החוזים (חלק כללי) יכול הוא לבטל הבטחתו זו במגבלות ובתנאים שנקבעו בחוק, דהיינו תוך זמן סביר לאחר שנודעה לו עילת הביטול. ביטול מאוחר שולל את האפשרות לתבוע פיצויים.

השאלות שיש לשאול הן, האם בהסכם שבין המערער והמשיבה היה תנאי שחייב את המשיבה לחתום על הסכם יחסי ממון, והאם בסירובה לחתום על הסכם זה היא הפרה את החוזה ובכך הקנתה למערער זכות לבטלו, לפי סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות).

הערעור נדחה ולנימוקים אלו הגיעו גם השופטים בך ואור.

ע"א 93 / 3833 ד"ר יוסי לוין נ' אילנה לוין

המערער והמשיבה 1 היו נשואים במשך שמונה שנים ונולדו להם שלושה ילדים. הם ערכו חוזה, שבו הסדירו עניינים שונים בקשר לגירושין. בין היתר הסדיר החוזה את עניין המזונות שישלם המערער לאחר מתן הגט. לבקשתם, נתן בית המשפט לחוזה זה תוקף של פסק דין. על פי סעיף 11 לחוזה התחייב המערער לשאת בכל הוצאות החזקת הבית והמזונות בהתאם לחוזה שייערך בינו לבין המשיבה 1. החוזה יופקד בידי המשיבה 2 ויוחזר למערער ביום קבלת הגט. עוד נקבע בסעיף: "החוזה יהיה חסר תוקף משפטי ויהווה קנינו בלבד של הבעל ביום מתן הגט. הצדדים מתחייבים שלא להשתמש בחוזה זה כולו ו/או מקצתו ומסכימים כי לא ישתמשו בו לכל מטרה שהיא לרבות הצגתו לבית המשפט". בהתאם לסעיף זה נערך בין המערער לבין המשיב 1 חוזה ובו הוסדר תשלום המזונות עד למתן הגט. החוזה הופקד בידי המשיב 2. כיוון שהליכי הגירושין נתמשכו זמן רב, והמערער טען כי המשיבה 1 אשמה בעיכוב, הפסיק המערער לשלם למשיבה 1 את המזונות לפי חוזה המזונות. עוד לפני קבלת הגט, פנתה המשיב 1 לבית המשפט המחוזי בבקשה לצוות על המשיבה 2 למסור לה את חוזה המזונות לצורך אכיפת ביצועו. בית המשפט נעתר לבקשה וציווה על המשיבה 2 למסור ליושב ראש ההוצאה לפועל את חוזה המזונות. משנחשף חוזה המזונות, נפתחה הדרך לפני המשיבה 1 לתבוע מזונות לתקופה שעד מתן הגט בהתאם לחוזה זה, שקבע שיעור מזונות גבוה מזה שנקבע בחוזה הגירושין. מכאן הערעור, שנסב על השאלה מהו תוקפו של חוזה המזונות ואם רשאי היה בית המשפט לחשוף אותו, לאור האמור בסעיף 11 לחוזה הגירושין.

טענות המערער

המשיבה מנועה מלהסתמך על חוזה המזונות, בשל מהות החוזה, לצורך החישוב של חוב המזונות. טעה בית המשפט כאשר התעלם מן ההסכם המפורש שבין הצדדים, שלפיו חוזה המזונות חסר תוקף משפטי, אין להשתמש בו לכל מטרה שהיא לרבות הצגתו בבית המשפט, והוא ייעשה קניינו של המערער ביום מתן הגט.

החלטת בית המשפט

השופט י' זמיר – השאלה המרכזית היא, מה משמעות האמירה ש"החוזה יהיה חסר תוקף משפטי". אם חוזה הוא, יש לו תוקף משפטי. ואם הוא חסר תוקף משפטי, יכול להיות שהוא הסכם של ידידות, שמקובל לקרוא לו הסכם ג'נטלמני, אך אין הוא חוזה. השאלה אם מסמך מסוים הינו חוזה או הסכם ג'נטלמני תלויה בראש ובראשונה בכוונת הצדדים למסמך. אם הצדדים גמרו בדעתם ליצור חיובים משפטיים, המעניקים זכויות ומטילים חובות בתחום המשפט, הרי זה חוזה, ודיני החוזים חלים עליו. אם, לעומת זאת, לא הייתה גמירת דעת של הצדדים ליצור חיובים משפטיים כאלה, אין זה חוזה אלא הסכם ג'נטלמני ואין דיני החוזים חלים עליו. יש לציין כי כוונת הצדדים עשויה לגבור אפילו על התבטאויות הצדדים.

הכותרת כשלעצמה אין בה כדי לגבור על כוונת הצדדים, אם הכוונה ברורה, ולשלול את התוקף המשפטי מן ההסכם. אם ההסכם יישא כותרת של הסכם ג'נטלמני, אך נתונים אחרים ילמדו בבירור שהכותרת אינה משקפת את כוונת הצדדים, אפשר שייקבע כי ההסכם, בניגוד לכותרת, הינו בעל תוקף משפטי. אם כך לגבי הכותרת של מסמך, כך גם, באופן עקרוני, לגבי הוראה במסמך. ההכרעה לעניין מעמדו של המסמך תלויה במכלול הנסיבות השייכות לעניין זה.

המסקנה היא שראוי לראות בחוזה המזונות חוזה, כלומר הסכם בעל תוקף משפטי, ולא הסכם ג'נטלמני. מסקנה זו מתבססת על לשון החוזה ככול שניתן ללמוד ממנה על כוונת הצדדים, ועל שיקולים של מדיניות שיפוטית. להלן עיקר הטעמים התומכים במסקנה זאת:

1.   מן הראוי לפרש חוזה, ככל שלשון החוזה מאפשרת, באופן שיתיישב עם החובה לנהוג בתום לב. בהתאם לכך, מן הראוי לפרש ולומר כי חוזה המזונות, שאליו מפנה סעיף 11 לחוזה הגירושין, הוא אכן חוזה בעל תוקף משפטי.

2.   חוזה המזונות עצמו מנוסח כחוזה משפטי לכל דבר. ניכר בו היטב שאף הוא נוסח בידי עורך דין בזהירות ובדקדקנות, לא כהצהרת כוונות, אלא כדי לבטא באופן מדויק את ההתחייבות של המערער.

ישנם שתי התבטאויות שיש בהן כדי לתמוך בטענה שחוזה המזונות אינו חוזה, אלא רק הסכם ג'נטלמני: הסעיף אומר כי "החוזה יהיה חסר תוקף משפטי ויהווה קניינו בלבד של הבעל ביום מתן הגט"; הוא מוסיף ואומר כי "הצדדים מתחייבים שלא להשתמש בחוזה זה כולו ו/או מקצתו ומסכימים כי לא ישתמשו בו לכל מטרה שהיא לרבות הצגתו לבית משפט"

יש להעדיף פירוש הנותן ממש להתחייבות ברורה שהמערער נטל על עצמו בסעיף 11, המתיישב עם חובת תום הלב הכרוכה בהתחייבות זאת, המיטיב לא רק עם המשיבה אלא גם עם ילדי הזוג, והמשאיר את הדרך פתוחה לפני הצדדים לסכסוך לבוא אל בית המשפט, עם כל הראיות הנדרשות, כדי שבית המשפט יוכל לעשות משפט צדק. הגעתי למסקנה כי חוזה המזונות, הנזכר בסעיף 11 לחוק הגירושין, הוא חוזה בעל תוקף משפטי, ובתור שכזה הוא משלים את ההתחייבות שהמערער נטל על עצמו, בסעיף 11, לשלם מזונות עד מתן הגט.

השאלה שנותרה עדיין ללא פתרון היא, אם צדק בית המשפט קמא כאשר ציווה על עו"ד אלינור ליבוביץ, שהחזיקה בחוזה המזונות בנאמנות, להציג את החוזה לפני יושב ראש ההוצאה לפועל "לחישוב חובו של המשיב":

1.   אניח, לצורך הדיון, כי בא כוח המערער צודק בפירוש שהוא נותן לסעיף 11, כלומר, שסעיף זה אוסר על המשיבה להציג את חוזה המזונות לפני בית המשפט אפילו לצורך מימוש ההתחייבות שנקבעה באותו חוזה. אולם, אם זהו הפירוש הנכון של סעיף 11, מתעוררת השאלה אם אין הסעיף סותר את תקנת הציבור.

2.   מהי תקנת הציבור ? האם נובע כי הוראה שנקבעה בהסכם, ולפיה אין להציג את ההסכם לפני בית המשפט או להשתמש בו בדרך אחרת, סותרת את תקנת הציבור ? התשובה תלוויה במהות ההסכם, בנוסח ההוראה וביתר נסיבות העניין. יש הבדל בין חוזה משפטי לבין הסכם ג'נטלמני.

כאמור חוזה המזונות אינו הסכם ג'נטלמני ,אל חוזה של ממש, שהעניק זכויות והטיל חובות אהדדי. אכן, אפשר גם אפשר לקבוע בחוזה הוראה בדבר בוררות לפי חוק הבוררות, או הוראה דומה בדבר בירור סכסוכים בין הצדדים לחוזה, כגון התדיינות בפני בית דין פנימי של עמותה. לפיכך, לו נקבעה בחוזה הגירושין הוראה כי סכסוך הנובע מחוזה המזונות יובא להכרעה לפני בורר, היה בית המשפט מכבד הוראה זאת. אולם לא זאת ההוראה שנקבעה בחוזה הגירושין.

תקנת הציבור דורשת שהדרך אל בית המשפט תהיה פתוחה, כדי שבית המשפט יוכל לדון ולהכריע בסכסוכים משפטיים למיניהם. אין זה מתיישב עם תקנת הציבור שחוזה יעניק זכות ובו בזמן ימנע את מימוש הזכות: אין זה סביר או רצוי שאדם לא יהיה רשאי לאכוף את זכותו בערכאה של משפט, והזכות תישאר בידו ככלי אין חפץ בו, או שיראה את עצמו נאלץ לפנות לדרכים נלוזות לשם מימוש הזכות.

מקובל עלינו שאנחנו נזהרים מאוד עד שאנחנו באים לבטל חוזה – ולפטור צד מהתחייבות שנטל על עצמו – משום שהחוזה סותר את תקנת הציבור. אכן לא היה מקום לספק, לו התיימר החוזה, בלשון ברורה, לחסום את הדרך אל בית המשפט. אך סעיף 11 אינו נוקט לשון כזאת. הוא אינו אומר שהמשיבה אינה רשאית לתבוע בבית המשפט את מזונותיה. הוא אומר רק זאת, שהמשיבה מנועה, בתביעה כזאת, להסתמך על החוזה. בהנחה שסעיף 11 אינו בטל מעיקרא כפי שהמערער טוען, ייתכן כי המשיבה הפרה את החוזה בעצם הבקשה שהפנתה אל בית המשפט לחשוף את החוזה. אם כך, פתוחה לפני המערער הדרך לתבוע את המשיבה לפיצויים על הנזק שנגרם לו, אם נגרם, כתוצאה מן ההפרה.

סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) קובע "הנפגע זכאי לאכיפת חוזה…". "האכיפה", כהגדרתה בסעיף 1 לחוק זה, כוללת צו עשה וצו לא תעשה. עם זאת, סעיף 3 מוסיף וקובע בנשימה אחת גם חריגים לכלל הרחב. אחד מהם קבוע בסעיף 3(4) כדלהלן: "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין". נסיבות שהיו קיימות בעת כריתת החוזה, בין שהיו צפויות ובין שלא היו צפויות, עשויות לגרום לכך שהאכיפה תהיה בלתי צודקת. לדוגמה, בכלל נסיבות אלה אפשר להתחשב בשיהוי מצד הנפגע.

סעיף 3(4) לחוק התרופות מסמיך את בית המשפט לשקולאם האכיפה "בלתי צודקת בנסיבות העניין". לפי לשונו, אין הסעיף מחייב תפיסה צרה של צדק, המוגבלת ליחסים שבין הצדדים לחוזה, להבדיל מתפיסה רחבה של הצדק, הכוללת גם שיקולים של טובת הציבור, כמו כן, לשון החוק אינה מחייבת היקף צר של נסיבות העניין, המשתרע רק על המצב וההתנהגות של הצדדים לחוזה. נסיבות העניין עשויות לכלול, לפי לשון הסעיף, גם נסיבות חיצוניות, ובכלל זה גם נסיבות הנוגעות לטובת הציבור.

הכלל הוא, לפי סעיף 3 לחוק התרופות, שבית המשפט מעניק לצד הנפגע מהפרת חוזה סעד של אכיפה; ההימנעות מן האכיפה לפי סעיף 3(4) לחוק זה, כאשר האכיפה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין, אינה אלא חריג. אכן, לא בנקל יקבע בית המשפט שקיים טעם מיוחד המונע אכיפת החוזה. אך, בסופו של דבר, מתן סעד של אכיפה מסור לשיקול הדעת של בית המשפט. בית המשפט יימנע מן האכיפה אם, לדעתו, טעם של צדק דורש זאת. וצדק לעניין זה אינו רק צדק אישי אלא גם צדק ציבורי.

באופן מהותי, ההוראה האוסרת הצגת החוזה לפני בית המשפט קרובה להוראה הקובעת שאין לתבוע את הזכות לפני בית המשפט. משום כך, אפילו ינהג בית המשפט איפוק, ולא יכריז כי ההוראה שבסעיף 11 בטלה, אין זה ראוי שבית המשפט יאכוף אותה. לכל היותר רשאי המערער לתבוע פיצויים מן המשיבה על הפרת ההוראה.

הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיעו גם המשנה לנשיא א' ברק והשופטת מ' שטרסברג-כהן.

 Carlill   v.   Carbolic Smoke Ball Co.

המשיבה היא חברה העוסקת ביצור תרופות, פרסמה מודעה בעיתון בשנת 1891, בה נאמר, כי מי שירכוש כדורי "הסנפה" מסוימים (אשר צוין איזה) וישתמש בהם 3 פעמים ביום במשך שבועיים לא יחלה בהצטננות. מי שיפעל לפי הכללים ובכל זאת יחלה אזי הוא יזכה בפרס כספי. להוכיח את רצינותה של החברה, היא הפקידה את הפרס בחשבון בנק. המערערת השתמשה בכדורים לפי המלצת המודעה ולאחר שבועיים היא חלתה בשפעת, לכן היא דורשת את הפרס.

טענות המשיבים

המודעה כללית מדי, פונה לכל העולם ולא לניצע ספציפי, אין לקחת אותה ברצינות, היא לא מהווה הצעה אלא רק הזמנה להשתמש בכדורים הנדונים.

טענת המערערת

נכרת חוזה בינה לבין המשיבה המחייב אותה לתת לה את הפרס.

החלטת בית משפט

השופט LINDLEY – נכרת חוזה בין המערערת למשיבה, ואת כוונת המודעה יש לבחון כפי שהיה בוחן אותה האדם הסביר. לדעת השופט האדם הסביר היה מבין כי המודעה מכוונת ליצור חוזה מחייב.

מעצם טבעה של ההצעה היא מופנית כלפי כל הציבור, כלפי כל מי שיעמוד בתנאים הרלוונטים. יש לציין כי במודעה מעין זו אין צורך בהודעה של קיבול (משמע כל אחד אשר רוצה לקבל את תנאי החברה ישלח לה מכתב ויגיד כי הוא מקבל את האתגר), אלא מספיק להביע קיבול ע"י התנהגות (ע" עמידה בתנאי המודעה).  זה דומה למקרה בו אדם איבד את כלבו, ומפרסם מודעה כי כל מי שימצא את הכלב יקבל פרס – במקרה הנ"ל הרי הקיבול יעשה בהתנהגות (הבאת הכלב), ולא במתן הודעה, כי אני מעוניין להשתתף בחיפושים.

הערעור התקבל.

ע"א 64 / 374 צבי רוזנר נ' מגן דוד אדום לישראל

למערער הוצע לרכוש כרטיס הגרלה ע"י המשיבה. עד ליום ההגרלה לא הגיב המערער על ההצעה, לא שילם תמורתה ולא הודיע על הסכמתו לרכוש את הכרטיס. אותו כרטיס עלה בגורל, המערער ניסה מיד לשלם בגין הכרטיס אך המשיבה לא אפשרה לא לשלם ואף לא לקחת את הפרס.

טענת המערער

הוא החליט לרכוש את הכרטיס ולשלם עבורו, אך מתוך היסח דעת הוא שכח. בהצעה הנדונה אין הגבלה לגבי מועד התשלום, ואת שתיקתו יש לראות כהסכמה להצעה.

החלטת בית משפט

השופט ברנזון – השאלה היא האם בנסיבות האמורות נקשר חוזה בין הצדדים, שלפיו נרכש הכרטיס ע"י המערער.

השאלה היא אם בהצעה לרכישת הכרטיס צוינה או משתמעת דרישה לצורה מיוחדת של קבלה, ואם המערער נהג על פיה. במקרה שלפנינו קבלת ההצעה היא בדרך של רכישת הכרטיס ותשלום עבורו.

קבלה אינה עניין שבלב. על מנת שקבלה תוכר היא טעונה גילוי חיצוני.

הצעה, גם אם אינה מוגבלת בזמן, אינה נצחית ויש לקבלה תוך זמן מתקבל על הדעת. בעניין הקשור בהגרלה במועד הקבוע מראש, אין להעלות על הדעת שהיא נשארת פתוחה גם אחרי ההגרלה. הרוצה להיענות להצעה ולקבלה, חייב לגלות את דעתו, בדיבור או במעשה מתאים, לפני מועד ההגרלה.

דין הערעור להדחות

ע"א 66 / 632 ברוך צימרמן נ' אדוארד ו-אברהם זילכה ואח'

למערער היה הסדר עם המשיבים שהנם בעלי קיוסק העוסקים במכירת כרטיסי פיס. לפי ההסכם, יהיה כרטיס הגרלה בעל מספר מסוים קבוע ושמור עבור המערער מדי שבוע. קרה שהמערער בא שבועות אחדים אחרי ההגרלה ושילם למשיבים את מחיר הכרטיסים שמועדם עבר וערכם פג. משעלה מספרו של המערער באחת ההגרלות, והלה טרם לקח וטרם שילם עבורו, מיהרו המשיבים למחרת היום וגבו את סכום הזכייה. בית משפט מחוזי דחה את תביעתו של המערער.

טענת המערער

הכרטיס היה שלו והיה שמור אצלם בשבילו, אף כי הוא לא הספיק לקחתו ולשלם בעדו לפני ההגרלה.

החלטת בית משפט

השופט ברנזון – אומנם מדובר בהסדר חריג, אך מתברר כי הסדר זה אומנם נהוג, הוברר כי הסדר דומה היה למערער עם בעל קיוסק נוסף, והיו מקרים בהם המערער שילם עבור כרטיסים ששמרו לו, למרות שלא עלו בגורל והם לא היו שווים מאומה.

ישנם הסכמים או הסדרים שאינם מחוונים ליצור זכויות וחובות הדדיים הניתנים למימוש ע"י בית משפט. למשל, הסכמים משפחתיים מסוימים או הסדרים בעלי אופי חברתי שאיש אינו חושב לכורך בהם תוצאה משפטית. לא כזה הוא המקרה שלפנינו. הקשר בין הצדדים היה קשר עסקי מובהק, שכל אחד ביקש להפיק ממנו תועלת לעצמו.

השופט כהן – אם נעשה חוזה מושלם ותקף בין בעלי הדין, מתקבל על הדעת שהחוזה לא היה אלא זה, שהמערער התחייב לרכוש באמצעות המשיבים שבוע שבוע כרטיס פיס בעל אותו המספר, והמשיבים התחייבו להשיגו ולשמרו לו.

סוכן של מפעל הפיס למכירת כרטיסים, יכול להסכים לשמש גם סוכנו של הקונה, אם ברכישת כרטיס, באופן שהוא רוכש את הכרטיס ומשלם מחירו עבור הקונה, ואם רק להשגת כרטיס פלוני, באופן שהוא משיג את הכרטיס ושומרו עד אשר יבוא הקונה וישלם מחירו.

משקבלו על עצמם המשיבים את שליחות המערער להשיג עבורו, ולמכור לו בשם מפעל הפיס, כרטיס זה בעל מספר פלוני, הרי חבים הם כלפיו חובת נאמנות בכל הנוגע לכרטיס מיוחד זה. אם הסוכן ירכוש לעצמו כרטיס הגרלה שאינו כרטיס סתם, אלא שהוא כרטיס שהושם הצדה על פי הזמנתו ועקב שליחותו של אדם פלוני, כי אז כל טובת הנאה וכל ריווח הצומחים מכרטיס מיוחד זה, של השולח הם.

השופט הלוי – לא היה צורך בנטילה, ולא היה צורך בתשלום המחיר ביום קבוע. המשיבים שמרו למערער את כרטיסו עד שבא ליטול ולשלם בעדו. לא בעת התשלום רכש המערער את כרטיסו, אלא בעת שהמשיבים קיבלו את הכרטיס הנדון ממפעל הפיס או, לכל המאוחר, בעת שתלשו אותו מן הצרור החתום והניחו אותו במשמרתם.

בהחלטת שלושת השופטים התקבל הערעור.

ע"א 80 / 290 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל

המערערת תבעה מהמשיבה תשלום דמי שימוש ראויים עבור השימוש, שעשה גוף הידוע בשם "משק לשעת חירום" שהמשיבה אחראית לפעולותיו, בהחנותו את מכוניותיו בתקופת מלחמת יום הכיפורים בחניון, שהיה בהחזקת המערערת ובהנהלתה. השימוש האמור בחניון לא פגע במערערת כיוון שבאותה תקופה היה החניון כמעט ריק מחמת השפעת המלחמה. יש לציין כי עקב המצב ביקשה החברה מחברת נתיבי איילון כי תקטין את דמי החכירה לחניון והיא נענתה לכך. בית משפט מחוזי דחה את טענות המערערת וקבע כי היא פוצתה דיו ע"י הקטנת דמי החכירה.

החלטת בית משפט

השופט אור – השאלה המרכזית היא האם עומדת למערערת עילת תביעה להשבה על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואם התשובה היא חיובית אזי נשאלת השאלה האם הפיצוי מחברת נתיבי איילון הוא מספק.

במקרה הנדון מדובר בהשגת גבול. חוזה יכול שיכרת ע"י התנהגות, וכניסתו של אדם עם מכוניתו למגרש חניה, אשר בעליו מציעים לציבור את החניה בו כנגד תשלום, יכולה להתפרש כקיבול של ההצעה לציבור להחנות את הרכב במקום כנגד תשלום.

מהותו של סעד ההשבה בעילת עשיית עושר ולא במשפט היא, כאמור, השבה לתובע של טובת ההנאה ממנה נהנה הנתבע שלא כדין על חשבונו. כשעומדת לתובע האפשרות לתבוע על פי עילת עשיית עושר ולא במשפט, ועומדת לו בצידה תביעת נזיקין, אין מניעה שיתבע על פי שתי העילות אלטרנטיבית באותה תביעה, ובלבד שלא יגבה פעמיים בגין אותו מעשה. בענייננו, לא נגרם נזק למערערת, אך העדרו של נזק לתובע אינו שולל תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, כשהנתבע הפיק רווח מנטילת זכותו של התובע.

הפיצוי שקיבלה המערערת מנתיבי איילון, הוא על פי החוזה בין השתים כפיצוי על העדר ניצול מקומות החניה בחניון בשל מצב המלחמה, שהיווה כוח עליון. זה לא בא לפצות את המערערת בגין סכומים המגיעים לה מלקוחותיה, או ממי שהסיג גבול.

השופט שמגר – די בכך שנעשה שימוש במקצתו של השטח, שהיה בחזקתה של המערערת, כדי לזכותה בשכר ראוי עבור החניית הרכבים.

השופט בך – כלי הרכב הצבאיים האמורים נכנסו לחניון באופן גלוי, בדרך רגילה וללא גרימת נזק, הרי לא נראה לי, כי מן הדין להגדיר את החנייתם של מספר כלי הרכב הצבאיים באותו מגרש בתור הסגת גבול.

חניון לרכב הינו, מעצם טיבו, מקום מיוחד ויש לראות את בעליו כאילו באים הן בהצעה לציבור להחנות את כלי רכבם באותו מגרש. בהחניית רכב בחניון כזה יש משום קיבול אותה הצעה ע"י התנהגות לפי סעיף 6(א) לחוק החוזים חלק כללי. דומה שניהול חניון לרכב הינו דוגמה אופיינית של "הצעה לציבור" אשר בה גם ההצעה וגם הקיבול מתבצעים בדרך של התנהגות הצדדים.

ברגע שהיחידה הצבאית החנתה את כלי רכבה לתקופות נכרות במגרש חניה פרטי, וזאת מבלי ששלטונות צה"ל הוציאו צו הפקעה או תפיסה ביחס לשטח האמור, הרי נתהוותה גמירת דעת מצד בעלי החניון ומצד הצבא להשלמת חוזה ביניהם בדרך של התנהגות.

דין הערעור להתקבל וזאת בהחלטת שלושת השופטים.

ע"א 82 / 379 נוה-עם ברמת גן בע"מ (בפירוק מרצון) נ' יעקובסון

המשיב התגורר בתנאי שכירות מיוחדים בדירה בבית, שהוקם ע"י המערערת בסיוע משרד הקליטה. משרד השיכון התיר למערערת למכור את הדירות לדיירים, והמערערת שלחה לדיירים מכתב בו היא מפרטת את תנאי הרכישה. התנאים גרסו כי הם יהיו בתוקף עד מועד מסוים. יומיים לפני המועד נפגשו המערערים והדיירים וחלקם עמדו בהסכם, המשיב, שהתקשה לגייס את הסך הנדרש, כאמור, השיב בשלילה על השאלה, אם הוא מוכן לחתום על חוזה ולשלם את הדרוש בו במקום, ועזב את הישיבה. למחרת הגיע המשיב עם הסכום הדרוש ובכוונה לחתום על החוזה, אך המערערת דחתה אותו וטענה כי ביום האתמול הוא דחה את ההצעה. בית משפט מחוזי קיבל את טענת המשיב ומכאן ערעור המערערת.

טענת המערערים

מעצם הליכתו של המשיב, ניתן היה להתרשם כי אין הוא מקבל את ההצעה ודוחה אותה.

בנוסף אין לראות במכתב שנשלח ע"י המערערת הצעה, אלא סיכום תוך כדי מו"מ.

החלטת בית משפט

השופט בייסקי – מתוכנו של החוזה עולה גמירת דעת ליצירת יחסים משפטיים ובתנאים המאפשרים כריתת חוזה באותה עסקה מסוימת. יש כאן הנכונות וההסכמה לתנאי התשלום המוצעים 50% במזומן והיתרה בתשלומים צמודים ל- 18 חודש בצירוף ריבית בנקאית כמקובל.

המדובר הוא בהצעה בלתי הדירה, שנקבע בה מועד לקיבול, בה מדובר בסעיף 3(ב) לחוק. המערערת לא הייתה איפוא רשאית לחזור בה ממנה לפני שעבר המועד לקיבולה, ופקיעת ההצעה היא רק בדחייתה ע"י המשיב הניצע. דחית ההצעה בטרם עבר המועד לקיבולה צריכה להיות מפורשת או אקטיבית. במקרה הנדון אין מדובר בדחייה אקטיבית.

הוחלט לדחות את הערעור, ולהחלטה זו הגיעו גם השופטים שמגר ואלון.

ע"א 88 / 65 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה.

המערערת, חברה ישראלית העוסקת בטוויית חוטים, הקימה מפעל בשומרון. את הציוד למפעל קנתה מן המשיבה, שהינה חברה גרמנית. הציוד הורכב והותקן במפעל הנ"ל בסיוע מומחה שנשלח ארצה ע"י המשיבה, והוא פעל לשביעות רצונה המלאה של המערערת. כעבור שנה ארעה תקלה בציוד אשר גרמה לשיתוק העבודות במפעל.

המערערת פנתה למשיבה לצורך קבלת חלקי חילוף ועזרה ע"י שליחת מומחה לארץ. כל הפרטים הנ"ל סוכמו בין הצדדים ע"י טלפונים ופקסים. לאחר תקופת מה שוב ארעה תקלה במפעל. בית משפט מחוזי דחה את טענות המערערת.

טענות המערערת

מעשיהם ומחדליהם הרשלניים של המומחה ושל המשיבה הם הסיבה לכישלון המכונות, ובנוסף חלקי החילוף אשר נשלחו לארץ לא היו מה שהוזמן בפועל. בנוסף החוזה בין המערערת למשיבה נחתם כבר באמצאות הפקסים ולכן המשיבה לא יכולה לאחר חתימת החוזה להוסיף תנאי חדשים (התדיינות בגרמניה).

טענת המשיבה

הצדדים הסכימו ביניהם כי מקום השיפוט היחיד בו תוכל המערערת לתבוע את המשיבה יהיה בביתה בגרמניה. בנוסף טוענת המערערת כי ההתקשרות בפקסים היא רק שלב במו"מ אשר נכרת ברגע שליחת אישור ההזמנה (בו גם מופיע התנאי להתדיינות בגרמניה).

החלטת בית משפט

השופט לוין – השאלה המרכזית היא מתי אם בכלל נכרת חוזה בין הצדדים. ניתן היה לראות בפקסים, לכל היותר שלב חשוב בגיבוש העסקה, שכן בפקסים הוחלף מידע וביררו פרטים שטעונים הבהרה, וזאת לשם שקילה סופית של רצון בעלי הדין ושל נכונותם להתחייב זה כלפי זה. עדיין היה חסר הביטוי הגלוי, המאשר את גמירת הדעת והשלמת מלאכת החוזה – אישור על ההזמנה.

שאלה נוספת היא האם לפי התנהגותה קיבלה עליה המערערת את נוסח האישור. ניתן למצוא מעשה של המערערת לביצוע החוזה, בכך שהיא שילמה בגין החלפים שנתקבלו אצלה. במקרה כגון זה שלפנינו, של כריתת חוזה בין שני צדדים אשר מרחק גיאוגרפי רב מפריד ביניהם, ניתן לומר שמשתמעת דרך זו של קיבול מן ההצעה, שנכללה ב"חוזר התנאים".

גם שתיקה של המערערת אשר לא השיגה על התנאים שבחוזר התנאים בהתכתבות שלאחר משלוח חוזר התנאים, עשויה ללמד על הסכמתה לתנאים שנכללו בחוזר זה. – שתיקתה של המערערת בנוסף לקבלתה את הסחורה עשויה להעניק למערערת תגובה פוזיטיבית לפי סעיף 6א לחוק החוזים.

נקודה מרכזית נוספת היא תנית השיפוט אשר נקבע כי השיפוט יהיה בגרמניה. בעניין זה נתגבשו בפסיקה שני תנאים רלוונטיים לענייננו: ראשית, תנית שיפוט תתפרש כתניה ייחודית רק אם יש בה לשון מפורשת ובלתי מסויגת המעניקה סמכות לבית משפטפלוני תוך שלילת סמכותם של בתי המשפט האחרים…. שנית, במקרה של ספק, יש לתת את הדעת למטרת ההוראה ולמגמותיה. גם במקרה שלפנינו דומה, כי מטרתה של התניה לא תוגשם, אלא אם כן נפרש אותה כתניה ייחודית, שאם לא נפרשה כתניה ייחודית – מה הועילו חכמים בהתנייתם.

דין הערעור להדחות ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים בך ומלץ.

ע"א 88 / 742 א. ביטחון אזרחי בע"מ נ' משרד הבריאות – מדינת ישראל

בין בעלי הדין נחתם חוזה, המתייחס למתן שירותי שמירה ע"י המערערת במספר בתי חולים ממשלתיים. בהסכם נקבע, כי התשלום יעשה תוך 25 יום מהגשת החשבון. המערערת שלחה חשבונותיה לכל בת חולים בנפרד וקיבלה ממנו את התשלום. בשלב מסוים, לא עמדו בתי החולים בתנאי התשלום האמור, בטענה שלמשיב אין כסף. מאחר שבאותה תקופה הייתה אינפלציה דוהרת במשק, כתבה המערערת למשיב, כי המשך ההפרה יביא לכך שלא תוכל להמשיך ולספק למשיב שירותים. כן הוסיפה, כי מבלי לפגוע באמור דלעיל, היא תגבה דמי פיגורים של 0.9% עבור כל יום פיגור בתשלום, מחושב ליום תשלום דמי פיגורים בפועל. המשיב לא הגיב על מכתב זה והמשיך להעסיק את המערערת.

טענת המערערת

בינה לבין המשיב נכרת חוזה, שעיקרו תשלום ריבית בשיעור של 0.9% בגין כל יום בו פיגר המשרד בתשלומיו לחברה.

החלטת בית משפט

השופט לוין – לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים, בכל הקשור לתשלומי ריבית הפיגורים. זאת משום שניתוח האירועים לא מלמד על כך שנתקיימו היסודות הנדרשים לגיבושו של חוזה מחייב. המכתבים אשר שלחה החברה אינם בגדר הצעה.

אפילו היינו רואים את המכתבים כהצעות, והמשיב לא הגיב עליהם, הרי לא ניתן לפרש את שתיקת המשרד כקיבול.

בהסכם המקורי לא נכלל כל תנאי בין הצדדים בדבר תשלום ריבית אף שחוזה זה נכרת בתקופת אינפלציה, אשר הצדדים היו מודעים לה היטב. במצב דברים זה אין על בית המשפט לשנות את ההסכם או להוסיף בו תנאים, שהצדדים לא מצאו לנכון לכלול בו.

כאשר טענה משפטית מועלית לראשונה בערכאת הערעור אך היא מעוגנת בעובדות שאינן שנויות במחלוקת ואינה אלא בגדר פרשנות משפטית, במסגרת עילת התביעה, יהיה זה נכון להתיר השמעתה של טענה זו.

הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים בך ובן-יאיר.

ע"א 90 / 1932 פרץ בוני הנגב – אחים פרץ בע"מ נ' בוחבוט

בעלי הדין התקשרו בחוזה למכר דירה. המשיב התחייב לדאוג להשלמת הליכי רישום הדירה על שמו, משמותיהם של בעלי הזכויות בדירה שמהם רכש את הדירה, וכן התחייב להעביר את הזכויות על שם המערערת עד לתאריך מסוים ולמסור לה עד תאריך מסוים את חזקתה בדירה. במעמד החתימה נמסר למשיב 2 צ'קים כאשר אחד מהם נפרע ואת הצ'ק השני החזיר המשיב בטענה כי אינו מחויב בחוזה. בית משפט מחוזי קבע כי נחתם חוזה מחייב בין הצדדים, אך הוא סירב להורות למשיב לשלם את הפיצוים המוסכמים, וגם סירב להורות למשיב לפנות את הדירה, וזאת בנימוק שבנו של המשיב הוא המתגורר בדירה והוא לא היה צד לדיון. מכאן הערעור.

טענת המשיבים

לא חל על המשיב חיוב כלשהו ע"פ החוזה, שכן הוא חתם עליו מבלי להבין על מה הוא חותם. הוא איננו יודע קרוא וכתוב, בזמן החתימה היה שתוי, ונאמר לו כי בנו רוצה שהוא יחתום, והוא יקבל בגין החתימה 1,000 ש"ח.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – בין המשיב והמערערת לא נכרת חוזה תקף. המשיב לא הסכים עם המערערת על מאומה ולא החליט על כריתת חוזה, והחתימה לא הייתה, בנסיבות העניין, ביטוי לגמירת דעת. מדובר בהעדרה של גמירת דעת סובייקטיבית. על מנת שתקום כוונה סובייקטיבית, נדרשת, ראשית לכל, ידיעה על מהות המעשה.

מבחן גמירת הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא, כי גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על פי אמות המידה של האדם הסביר. בדיקת נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל פיהם יקבע האדם הסביר את קיומה או היעדרה של גמירת הדעת.

לאור ידיעתה של המערערת את מצב העניינים, ניתן לראותה אף כמטעה לצורך סעיף 15 לחוק החוזים. המערערת ידעה כי המשיב אינו מודע למה שהוא חותם, לכן אי גילוי עובדה זו עולה כדי אי גילוי של עובדה, שלפי הנסיבות ומע' היחסים בין הצדדים היה על המערערת לגלות. מדובר גם במידה רבה של חוסר תום לב באי גילוי הנ"ל. אין ספק כי המשיב לא היה מתקשר אם היה מודע לכל העובדות.

בהשבת הכסף למערערת ניתן לראות הודעת ביטול. פעולה זו עונה על דרישות הצורה והתוכן, וכל זאת נעשה תוך זמן סביר. המערערת הייתה מודעת לביטול. הביטול לפי סעיפים 14(א) או 15 לחוק החוזים אינו מותנה בהסכמת הצד שכנגד. המסקנה היא כי לא נכרת כל חוזה ויש לבטל את כל הסעדים שקבע בית משפט מחוזי.

השופט גולדברג – המשיב כלל לא טען כי נפל פגם בחוזה, המשיב השלים עם פס"ד ותוצאותיו. בית המשפט לא יטען טענות במקום המשיב.

לעניין פינוי הדירה, המערערת ידעה כי בנו של המשיב הוא המתגורר בדירה ולכן היה עליה לשלבו במסגרת החוזה, דבר אשר היא לא עשתה. לגבי גובה הפיצויים המוסכמים ניתן לומר כי לא קיים כל יחס סביר בין הפיצוי שנקבע לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש.

למערערת היה ברור כי פינוי הדירה תלוי בהסכמתו של הבן, היא לא צירפה אותו לחוזה, ולכן בעניין הפיצויים המוסכמים מדובר בתניה גורפת והם יופחתו ל- 1,500$.

למסקנתו של השופט גולדברג הגיע גם השופט מלץ, השופט ברק בדעת מיעוט.

ע"א 75 / 440 אשר זנדבנק, ואח' נ' מלכה (מלי) דנציגר ואח'

בית המשפט המחוזי קבע בפס"ד כי ע"פ שני מכתבים שהוחלפו בין הצדדים, נכרת ביניהם חוזה המחייב את המערערים להעביר למשיבים את כל חלקם וזכויותיהם בחברות. על העניין הנדון חל חוק החוזים (חלק כללי). ומכאן הערעור.

טענות המערערים

לא נקשר חוזה מחייב מאחר ולא הייתה גמירת דעת, ומאחר וההצעה לא הייתה מסוימת.

המדובר הוא בעסקת מקרקעין.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – אין יסוד לטענת המערערים כי מדובר בעסקה במקרקעין, אותה יש לבחון דרך האספקלריה של סעיף 8 לחוק המקרקעין, המדובר הוא בעסקה במניות. אף אם החברה היא "חברת מקרקעין" אין מכר המניה מהווה מכר זכויות במקרקעין אלא מכר זכויות בחברה ועל מכרכגון זה לא יחול חוק המקרקעין.

המבחן לקיומה של גמירת דעת – יהיה בד"כ מבחן אובייקטיבי, היינו השאלה תהיה אם בנסיבות כגון אלו היה אדם סביר לומד מן ההצעה שהופנתה אליו על כוונה לייצור יחסים משפטיים.

על הצעה להיות מלאה ומדויקת במידה מספקת עד שניתן יהיה לראות באמור בה עם קיבולה, חוזה מלא ובר ביצוע, ללא צורך במו"מ משלים נוסף.

על הפירוט הנדרש להתייחס לעיקרי הדברים, אך יש הוראות לגביהן קבע המחוקק מראש מה הדרך בה ייקבעו אם לא פורטו בחוזה. אין בית המשפט כותב או משלים פרטים של החוזה מקום בו לא עשו הצדדים כן, אך יש הוראות לגביהן קבע המחוקק הסדר כללי, שיחול בהעדר פירוש נוגד ולשם השלמת פרטים אין הצדדים תלויים בחוזה דווקא.

סעיף 14(א) כולל בחובו הוראות בקשר לשני מצבים אפשריים: האחת טעות חד צדדית, הסוג השני טעות משותפת. כאשר הטעות היא יסודית, רשאי הצד הטועה לבטל את החוזה (תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עילת הביטול).

כאשר הטעות היא משותפת, הרי רשאי כל צד לבטל את החוזה אם יש להניח שלולא הטעות לא היה הצד הטועה מתקשר. אצל המערערים נתגלו ספקות בקשר לכדאיות העסקה ולכן לא מדובר בטעות, בנוסף המערערים לא מסרו הודעת ביטול כמחויב – החזרת המחאה אינו מהווה תחליף שווה ערך להודעת ביטול.

כתיבת "כל הזכויות שמורות" – אין בכתיבה זו כדי לשלול את מן האמור במכתב את אופיו כהצעה מחייבת ואין בהם, כדי למנוע הסתמכות על המכתב והאמור בו כראיה להעלאתה של ההצעה ונוסחה.

הערעור התקבל ולכך הסכימו גם השופטים ברנזון וכהן.

ע"א 77 / 158 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק)

בין הצדדים לערעור נעשה זכרון דברים למכירת מגרש. משחזרה בה המערערת מן העסקה הוגשה נגדה תביעה לאכיפת זכרון דברים.

טענות המערערת

• ·ㄷ  זכרון הדברים אינו חוזה מחייב, משום שאין קיבול כדין.
• ·ㄹ  זכרון הדברים אינו חוזה מחייב שכן ההצעה אינה בת תוקף, משום שאינה מעידה על גמירת דעת.
• ·ㅁ  זכרון הדברים אינו חוזה מחייב שכן ההצעה אינה בת תוקף, משום שאין היא מסוימת.
• ·ㅂ  יסוד ה"כתב" שהוא יסוד קונסטיטוטיבי בהתחייבות למכור מקרקעין, אינו מתקיים.

החלטת בית משפט

השופט ברק – יש לראות בהסכמתו של אלבוים (נציג המשיבים) במעמד עריכת זכרון הדברים משום שכלול ההסכם בין הצדדים באותו מעמד. העדר החתימה של מר אלבוים אינה מעלה ואינה מורידה.

ניתן להשקיף על זכרון הדברים משתי נקודות מבט: בהתאם לנקודת המבט האחת, עריכת זכרון הדברים היא שלב אחד מבין שלבי המו"מ, ובהתאם לנקודת מבט נוספת, הצדדים באו לכדי הסכם ביניהם, תוך שהם סיימו את המו"מ ביניהם עם עריכת זכרון הדברים, עם זאת הם לא מסתפקים בכך אלא מעונינים לתת לו חותם פורמלי.

אם התנאים היסודיים לעסקה כגון מחיר, כמות וזמן בעסקת מכר לא הוסכמו בין הצדדים, יש להניח כי הם טרם סכמו את המו"מ ביניהם וזכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים במו"מ שטרם נסתיים. הכל תלוי בכוונת הצדדים, עליה יש ללמוד ממכלול העובדות של המקרה.

אין זה הכרחי כי כל היסודות המהותיים יהיו כתובים בגוף זכרון הדברים, ופרטים חיוניים חסרים ניתנים להשלמה ע"י החוק.

השאלה היא האם בשעת החתימה על זכרון הדברים התגבש אצל המשיבים הרצון ליצור קשר משפטי מחייב.  לדעת ברק, הצדדים התכוונו, שעה שחתמו על זכרון הדברים, ליצור קשר משפטי מחייב ביניהם, וכוונה זו מצאה ביטוייה בזכרון הדברים אשר מסדיר את כל הפרטים המהותיים והחיוביים שבין הצדדים.

די בכך שהמערערת המוכרת חתמה על המסמך על מנת לענות על דרישת הכתב לעניין סעיף 8 לחוק המקרקעין.

לעניין השערוך רשאי בית המשפט, במקרה מתאים, להורות על שיערוך המחיר כתנאי לאכיפת חוזה.

דין הערעור להדחות.

ע"א 78 / 252 אליעזר ברון נ' מנדיס טורס בע"מ

התובענה לאכיפת עסקה במקרקעין נתבססה על קבלה המאשרת תשלום "על חשבון". הערעור נסב על דחיית בקשה לצו מניעה זמני שיאסור תנועה בנכס הנדון.

טענות המערער

אומנם חסרים פרטים מהותיים בזכרון הדברים, אך פרטים אלו סוכמו בעל פה והוסכם עליהם, ולכן אין כל סתירה לסעיף 8 לחוק המקרקעין, כיוון שאת החסר ניתן להשלים ללא כל בעיה.

החלטת בית משפט

השופטת בן פורת – ההלכה קבעה ברורות כי מה שנדרש בסעיף 8, הוא לאו דווקא הסכם בכתב אלא התחייבות בכתב של המוכר.

במסמך הנדון חסר לפחות התנאי של מועדי תשלום והעברה בספרי האחוזה, פרט שנקבע כי הוא הכרחי. השלמת הכתוב ע"י הוכחה של הסכם בעל פה עומדת בסתירה להלכה שהכתב הוא מהותי ולא רק ראיתי.

דרישת הכתב היא מהותית, הואיל והמחוקק רצה להרתיע אדם מלהתחייב בחיפזון ובקלות דעת, משום חשיבות העסקה.

אם בדיבור פה הוסכם בין הצדדים שהמסירה של הנכס תהיה תוך זמן סביר, או שהתשלום של המחיר יתבצע בעת המסירה, לא יהיה בהסכם כזה כדי למנוע השלמת הכתוב בעזרת ההוראות שבחוק.

הערעור נדחה גם בהסכמת השופטים אשר ובכור.

ע"א 86 / 693,692 בוטקובסקי ושות'  נ' גת ואח'

המערערת היא חברה עסקית, שבבעלותה היה מגרש אותו היא הציעה למכירה. המשיבים ביקשו לרכוש את המגרש והתנהל מו"מ בינם לבין המערערת באמצעות מנהלה. לאחר מס' פגישות הגיעו הצדדים להסכמות בדבר הפרטים המהותיים. מנהל המערערת רשם את הדברים ומסר עותק למשיבים מבלי שאחד הצדדים חתם עליו. נעשתה השקת כוסית ונקבע כי למחרת יפגשו הצדדים אצל עורך דינו של המערערת  לשם חתימת חוזה המכר. הפגישה לא נתקיימה, החוזה המתוכנן לא נערך, וכעבור מס' ימים מכרה המערערת את המגרש לאחרים.

בית המשפט המחוזי קבע, כי בעצת פרקליטו של מנהל המערערת, החליט זה לדרוש ערבות בנקאית לתשלומים הנדחים, ומשהציג דרישה נוספת זאת לפני המשיבים, נענה בשלילה. לפני פגישת מנהל המערערת עם המשיבים יעץ לו פרקליטו, שאת ההסכמה בנושא הביטחונות לתשלומים יניח להסדר שייעשה במשרד הפרקליט. הוא לא התייחס כלל לנושא זה במו"מ עם המשיבים. בית משפט מחוזי ראה בכך ניהול מו"מ שלא בתום לב ובדרך מקובלת וחייב את המערערת לשלם למשיבים פיצויים עקב כך. עם זאת קבע, שעקב העדר גמירת דעת לא נקשר חוזה מחייב בין הצדדים. מכאן הערעור.

החלטת בית משפט

השופט מצא – מקום שהצדדים עורכים הסכם, שבו או לצדו מתנים הם ביניהם, כי עוד יחתמו על חוזה, ובסופו של דבר אין החוזה המצופה נחתם. כוחו של ההסכם המוקדם לחייב נגזרת מתכונותיו ומנסיבות כריתתו של ההסכם המוקדם, מחד גיסא, ומן המשמעות אותה יש לייחס לאי חתימתו של החוזה, מאידך גיסא. יש לשאול האם ההסכם, כמות שהוא, מכיל את כל התנאים ההכרחיים להתקשרות מן הסוג הנדון בו. ושאלה נוספת היא האם ניתן לומר, כי חרף הסכמתם לחתום על חוזה, נמנו הצדדים וגמרו להתקשר זה עם זה התקשרות חוזית מחייבת, על יסודה של אותה הסכמה שכבר קיבלה את ביטויה בהסכם המוקדם.

צדדים, העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת, אך חזקה זו ניתנת לסתירה, אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה. בעצם ההסכמה לחתום על החוזה אין כדי לשלול את האפשרות, שהחוזה השתכלל עוד בשלב עריכתו של ההסכם המוקדם.

ענייננו הוא בעסקת מקרקעין, ו"מסוימותו" של ההסכם בכגון דא נבחנת על פי השאלה, אם ההסכם מהווה "מסמך בכתב" כמשמעו בסעיף 8 לחוק המקרקעין. נמצא, שאף באי החתימה על המסמך אין כדי לגרוע מהיותו הסכם המכיל את כל הנתונים והתנאים הנחוצים ליצירתה של ההתקשרות המתוארת בו.

דעתי היא, שמן העובדות, נובע, כי במעמד בו ערך בוטקובסקי את המסמך הביעו הצדדים, באורח שאינו מתיר מקום לספקות, את גמירת דעתם להתקשר זה עם זה בחוזה מכר, על יסוד התנאים עליהם הסכימו בסיום המו"מ ושבוטקובסקי העלה אותם על הכתב. החוזה שעליו נדברו לחתום למחרת היום, לא נועד, ע"פ הנסיבות, אלא להטביע חותם של פורמאליות על גמירתה של העסקה.

ברור, שלהחלטה להתקשר בחוזה, אשר נותרה ספונה במוחו של המחליט (יהא זה המציע או הניצע), אין כל משמעות משפטית. כוונה שנתגבשה עשויה להקים חבות משפטית רק מעת שהובעה. קיומה ומהותה נמדדים, באבן הבוחן של האדם הסביר, על רקע הדברים שנאמרו או נכתבו והנסיבות שבגדרן הוצגה העמדה.

לדעתי , אין לפקפק בכך, כי מסמך בכתב הנערך בכתב ידו של המתחייב (והמוסמך להתחייב) בעסקת מקרקעין, בלא שסויגה ההתחייבות העולה מן המסמך, והמסמך נמסר לידי הצד הזכאי על פיו, מהווה ראיה חזקה לגמירת דעתו של המתחייב. גם אם נאמר, שכתיבה בעצם ידו של המתחייב איננה שקולה לחתימתו.

במסירת עותק מן המסמך לידי הרוכשים, ובהשקת הכוסיות ולחיצת הידיים שנתלוו לכך, יש משום תמיכה למסקנה המסתברת גם מנוסחו של המסמך, דהיינו, שעם כתיבתו נוצרה התקשרות חוזית תקפה ומחייבת. המסקנה היא כי החוזה בין הצדדים השתכלל, על יסוד הסכמה שכבר נתגבשה, אף שהחוזה הפורמאלי שהצדדים נדברו לחתום עליו לא נחתם.

הדרישה למתן ערבות, שלא הייתה לה שום אחיזה בהסכם המוגמר, הייתה בלתי לגיטימית, וכלל לא היה מקום להתרעם על הרוכשים על שדחו אותה.

יש לדחות את הערעור ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים ברק ואור.

ע"א 90 / 5652 עברון ואח' נ' לופט ואח'

בוצע מו"מ בין המשיבה שהיא חברת נסיעות, לבין המערערים אשר עבדו בחרה מתחרה, וכל זאת בקשר להצטרפותם לחברה (המשיבה). בוצע זכרון דברים בין המשיבה לבין המערערים ולאחר מכן החלו המערערים לעבוד אצל המשיבה. נתגלעו חילוקי דעות בין המשיבה לבין המערערים, וכתוצאה מכך טענה כי אין היא רואה את זכרון הדברים כמחייב, ולכן אין טעם להמשיך במו"מ לקראת עריכת חוזה. בית משפט מחוזי קבע כי זכרון הדברים אינו מחייב, כיוון שאינו מסוים מספיק, ובנוסף הוא קיבל את טענת המשיבה כי זכרון הדברים מהווה אך ורק שלב במו"מ שעדיין לא הגיע לידי הסכם.

טענות המשיבה

• ·ㅅ  זכרון הדברים אינו בגדר הסכם מחייב מאחר ואין גמירות דעת.
• ·ㅇ  זכרון הדברים אינו ניתן לאכיפה כיוון שאכיפתו תחייב כפייתם של יחסי שותפות, אשר אינם אפשריים במצב שנוצר.

טענות המערערים

יש לאכוף את זכרון הדברים כיוון שמדובר במסמך מחייב והם מילאו את חלקם לפיו.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – קיימת הלכה בעניין זכרון הדברים, הפסיקה קבעה שני מבחנים מצטברים. המבחן האחד הוא כוונתם של הצדדים ליצור קשר חוזי המחייב ביניהם עם ההסכמה על זכרון הדברים. המבחן השני הוא קיומה של הסכמה בזכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שביניהם.

כיוון שלמעמד החתימה על זכרון הדברים קדם מו"מ ממושך קובע שמגר כי המשיבה כן ראתה בזכרון הדברים הסכם מחייב.

לא יתכן לטעון ברצינות, כי תשלום שני שלישים מהתמורה החוזית נעשה אך כשלב במסגרת המו"מ, בלא שהייתה לצדדים כוונה להתקשר בהסכם מחייב.

לדעת שמגר, העובדה, כי הצדדים לזכרון הדברים הסכימו על עריכת הסכם מפורט אצל עורך דין, אינה פוגמת בתוקפו של זכרון הדברים כמסמך מחייב.

הערעור התקבל ולכך הסכימו גם השופטים גולדברג ומלץ.

ע"א 90 / 2821 שומרוני נ' א' רוזנבלום ואח'

המשיבים חתמו על זכרון דברים עם המערער, כאשר בתמורה הם קיבלו מקדמה, ונאמר כי הסכם מפורט יותר ייחתם בהמשך כאשר במסגרתו ידונו בעניינים מהותיים לחוזה.

טענות המשיבים

תוכן זכרון הדברים והתנהגות הצדדים לאחר עריכת זכרון הדברים מעידים על העדר הסכמה בנושאים מרכזיים, ולכן יש לראות בזכרון הדברים רק שלב במו"מ לקראת חוזה.

טענות המערערים

• ·ㅈ  כיוון שבעסקת מזומן עסקינן, ניתן להשלים את מועדי התשלום (פרט מהותי) בזכרון הדברים השלמה נורמטיבית.

• ·ㅊ  המשיבים מנסים להתחמק מקיום העסקה, לא מהטעם של העדר מועדי תשלום, אלא מהחשש שהמערער ישנה את אופיו של הבית כבית משותף.

החלטת בית משפט

השופט לוין – זכרון דברים, שנושאו עסקה במקרקעין, ייחשב כחוזה תקף, רק אם יעמוד ב:

1. מבחני חוק החוזים שהם: גמירות דעת הצדדים בעת החתימה על זכרון הדברים, ומסוימות המתבטאת בכך שזכרון הדברים יכלול בחובו את הפרטים המהותיים החיוניים לעסקה.

1. בדרישת הכתב המהותי שמציב סעיף 8 לחוק המקרקעין.

יכול שההסכם בעל פה בין הצדדים, התואם את הוראת סעיף 21 לחוק המכר, ישלים את זכרון הדברים השלמה נורמטיבית, אולם ההלכה בסוגיה זו קובעת, כי בסטייה אפילו קלה ביותר בהסכם המשלים שבעל פה מן ההוראה החוקית תתבטא בטלות החוזה.

העדר המסוימות מוצא את ביטויו גם בנושא זכויות הבנייה וכל הכרוך בכך.

הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים בך ומצא.

ע"א 78 / 630 יוסף ביטון, ואח' נגד דוד מזרחי

בין המערערים-הקונים לבין המשיב-המוכר נחתם זיכרון דברים לעניין מכירת נכס. מחיר העסקה נקבע במפורש בזיכרון הדברים בסך של 400,000 ל"י. למחרת נפגשו הצדדים אצל עורך דין לצורך ניסוח חוזה פורמלי, כאשר הם מסרו על מחיר העסקה השווה ל- 340,000 ל"י. בין הצדדים פרץ סכסוך, והחוזה הפורמלי לא נחתם. המשיב-המוכר סירב לקיים את חלקו בעסקה, והמערערים-קונים פנו לבית משפט מחוזי בבקשת הצהרה כי על המשיב לקיים את התחייבותו. בית משפט מחוזי סירב בטענה שהחוזה נגוע באי חוקיות. מכאן הערעור לעליון.

החלטת בית משפט

השופט בכור – התביעה במחוזי נדחתה בגין טענת אי חוקיות. הטענה היא שהצדדים הסכימו לנקוב במסמכים, לרבות החוזה הפורמלי, במחיר של 340,000 ל"י במקום המחיר האמיתי של 400,000 ל"י, כדי לאפשר לשני הצדדים, או לפחות למשיב, להשתמט מתשלום מסים – החוזה הוא בלתי חוקי, ובטל בהתאם להוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי).

ההלכה היא, כי אי גילוי המחיר המלא בחוזה, בהיעדר ראיות אחרות לכאן ולכאן, אין בו כשלעצמו כדי לשמש ראיה מספקת למטרתה הבלתי חוקית של נקיבת הסכום המוקטן בהסכם. טענת אי חוקיות אינה מתקבלת באהדה בבית משפט, כאשר כל מטרתה היא לשמש אמתלה ותירוץ כדי להתחמק מהתחייבות שהטוען קיבל על עצמו בחוזה. כל ספק בקיום מטרה בלתי חוקית יפורש כנגד הטוען את אי החוקיות, ורק במקרים ברורים יפסל החוזה.

ההוראות שבסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) מראות על ריכוך יחס המחוקק לנוקשות הכלל של המשפט המקובל לגבי הסכמים בלתי חוקיים. סעיף זה מאפשר לבית משפט בנסיבות מתאימות לחייב צד להחזיר את מה שקיבל על סמך החוזה הבלתי חוקי, וכן לחייב צד למלא את התחייבותו כאשר הצד השני כבר ביצע את חיובו הוא. בכפוף לזה אין לחייב ביצוע חוזה בלתי חוקי.

בעניינו אין תחולה לסעיף 31 הנ"ל, כי המערערים טרם ביצעו את חיובם והם שילמו רק חלק קטן מהמחיר על החשבון וגם סכום זה הוחזר ע"י המשיב. לכן סעיף 31 הנ"ל אינו יכול להצדיק חיוב המשיב לבצע את החוזה אם הוא בלתי חוקי.

השופט בכור חולק על ברק וטוען, כי אם יתקבל הפירוש שבמקרה כזה קיים חוזה מחייב על הסכום האמיתי לאחר שנפסל אותו חלק מהחוזה המדבר על הסכום המופחת, פירוש הדבר עלול להיות מתן היתר לעשיית חוזים בצורה זו, ואינני מוכן ללכת בדרך זו אלא אם דברי המחוקק מחייבים מסקנה זו.

השופט ברק – ההלכה היא, כי במקום שהצדדים מעלים על הכתב מחיר הנמוך מהמחיר האמיתי והם עושים זאת כדי להונות את שלטונות המס – והנטל להוכחת עובדה זו מוטל על הטוען אותה – העסקה שביניהם נגועה באי חוקיות, ובית המשפט לא ייתן ידו לאכיפתה. מאז הלכה זו חל שינוי יסודי בדיני החוזים בישראל – נכנס לתוקפו חוק החוזים (חלק כללי), וכל סוגיה יש לבחון לאור חוק זה. במקרה שלפנינו, מטרתה של בחינה מחודשת היא לבחון אם לאור חוק החוזים (חלק כללי), יש מקום להמשיך בגישה הממיינת את שאלתנו לתחום "אי החוקיות", או שמא יש למיינה לסוגייה של "חוזה למראית עין", הנדון בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי).

בחוזה למראית עין אין צד אחד מרמה או מטעה את הצד האחר, שני הצדדים כאחד הסכימו, כי כלפי חוץ תוצג מציאות משפטית, שאינה משקפת את שהוסכם בין הצדדים כלפי פנים. הגישה המקובלת הינה כי בטלותו של החוזה למראית עין, אין בה כדי לבטל מאליו גם את העסקה הנסתרת. יש להניח כי בית המשפט יכבד עסקה נסתרת כזאת, אלא אם קיימת לגביה אותן הסיבות שהיו שוללות את תוקפה אילו הייתה עסקה גלויה.

עסקה נסתרת תקיפה אינה מתבטלת אך ורק משום קיומו של חוזה למראית עין, ואילו עסקה נסתרת בטלה אינה מקבלת תוקף רק בשל קיומו שלהחוזה למראית עין. יש לבחון את תוקפה של העסקה הנסתרת באופן עצמאי.

יש לבחון אם בחוזה הנסתר מתקיימים היסודות המעמידים חוזה בישראל (הצעה, קיבול, גמירת דעת וצורה). במידה ויסודות אלו מתקיימים, יש לבדוק האם החוזה הנסתר אינו נגוע באי חוקיות. לדעת השופט ברק, יש ללכת בדרך זו גם אם יתברר כי החוזה הגלוי בטל לא בשל היותו למראית עין, אלא בשל אי חוקיותו. "נראה לי כי החוקיות של החוזה הגלוי אינה גוררת אחריה, כדבר מובן מאליו, את אי החוקיות של החוזה הנסתר".

כפי שראינו, עד כה הייתה גישתו של בית המשפט כי חוזה גלוי, ובו מחיר נמוך מזה עליו הסכימו הצדדים בחוזה נסתר, במטרה להונות את שלטונות המס, פגום בשל אי חוקיות. מגרעתה של גישה זו היא בכך שהחוטא יוצא נשכר. בניגוד לזאת, בהתאם לגישתו של ברק, אשר מצאה לדעתו ביטוי בחוק החוזים (חלק כללי), אין החוטא יוצא נשכר, אלא הצדדים מתחייבים ע"פ כוונתם האמיתית.

דין הערעור להדחות, ולדעה זו מצטרף גם השופט ויתקון (תומך בדעתו של השופט בכור).

Raffles  v.  Wichelhaus (1884)

הטוען מכר כותנה למשיב, אותה הוא שלח באוניה אשר הפליגה מבומבי שבהודו בדצמבר. המשיב טען, כי הוא התכוון אכן לאותה אוניה, אך הכוונה הייתה לאוניה אשר הייתה צריכה לעזוב את בומבי באוקטובר. נקבע בחוזה כי המשיב ישלם בגין הסחורה ברגע הגעתה לנמל בליברפול שבאנגליה. הסחורה אכן הגיעה (עם האוניה השנייה), והמשיב סירב לקבל את הסחורה ולשלם תמורתה.

החלטת בית משפט

החוזה דיבר על העברת סחורה ע"י אוניה בשם מסוים, אך כיוון שהיה מדובר בשתי אוניות תחת אותו שם אשר יצאו מנמל בומבי בהפרש של חודשיים, לא דובר בחוזה על אוניה ספציפית מהן.

המשיב אומנם טען, כי הייתה טעות והוא התכוון לאוניה הראשונה, אך לעניין זה לא ניתן למצוא ביסוס בחוזה בין שני הצדדים.

לא ניתן לומר כי הייתה פה הטעייה ע"י המוכר.

יש להסכים ולקבל את טענות הטוען.

ע"א 75 / 838 חיים ספקטור נגד יוסף צרפתי

בין המערער, בעלים רשום של מגרש בראשון לציון, ובין המשיב, קבלן בנין, נערכו חוזים למכירת מגרש. לאחר עריכת העסקה נודע למשיב כי תתכן הפקעה של חלק משטח המגרש, וכי לא יוכל לבנות שם יותר מ- 12 דירות (המחשבה הייתה לבנות 16 דירות), ועל כן תבע את ביטול החוזה. בבית המשפט המחוזי הוחלט לבטל את החוזה מחמת טעות (סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). המערער מערער על ביטול החוזה והמשיב מערער על דחית טענותיו בעניין ההטעיה.

טענות המערער

גם אם הוטעה המשיב, הרי טעותו אינה מתייחסת אלא לכדאיות העסקה.

החלטת בית משפט

השופט אשר – לא הייתה על המערער חובה לבדוק את תוכנית המתאר או את התוכניות המפורטות החלות על המגרש עובר להצעתו למכירה. בהעדר ידיעה או חובה "לדעת" אין לראות באי גילוי עניין ההפקעה הפרה מצידו. המערער ידע שבכדי שאפשר יהיה למכור את המגרש במחיר הרצוי לו חייבים להבטיח זכות בנייה עליו של 16 דירות. בנסיבות אלה אי גילוי של המידע בדבר הגבלת הבנייה ל- 12 דירות בלבד מהווה אי גילוי של עובדה חשובה וחיונית.

על פי הוראת סעיף 11 לחוק המכר הייתה במקרה דנן אי התאמה בין המגרש כפי שתואר בחוזה לבין תכונותיו שבמציאות ואת המידע שבדבר אי התאמה זאת לא גילה המערער למשיב. בנסיבות כאלה חייב מוכר הוגן וישר להביא את ההגבלה הידועה לו לידיעתו של הקונה, על מנת שיידע מראש מה תכונותיו של הממכר שאותו הוא עומד לקנות ויוכל לכלכל את מעשיו בהתאם.

המחוקק שלנו הרגיש בצורך להבטיח רמה מוסרית גבוהה כל האפשר בניהול עסקים ולשם כך התקין, בין היתר, את סעיף 12 לחוק החוזים המחייב כל צד לנהוג בתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. בין החובות המוטלות על צדדים למשא ומתן בולטת "חובת הגילוי". עלינו לקרוא את סעיף 15 ביחד עם סעיף 12(א) לחוק. סעיף אחרון זה מטיל חובה על הצדדים לנהל משא ומתן לקראת כריתת חוזה בדרך מקובלת ובתום לב. אם אני יודע שהצד השני טועה ואני גם יודע שהטעות הזאת היא יסודית חובה עלי להודיע לו על טעותו. אם אינני עושה כך, אזי אני מפר את חובתי לפי סעיף 12(א) לחוק.

יש חובה לגלות את כל העובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות. ע"פ גבריאלה שלו – "דרישת גילוי מוגזם, ולו גם באצטלה של תום לב עלולה לחתור תחת אשיות הכלכלה החופשית ולסכל יוזמה פרטית. חובת הגילוי משתרעת רק על פרטים (מידע מסמכים) מהותיים, החיוניים להחלטת המתקשר השני האם להיכנס לחוזה ובאלו תנאים, ורק על פרטים כאלה שהמתקשר השני לא יכול היה להשיגם בעצמו. אין החובה צומחת אלא כאשר יודע הצד עליו מוטלת חובת הגילוי, כי המתקשר השני אינו יכול להשיג את הפרטים החיוניים להכרעתו בכוחות עצמו".

כשברור למוכר שלקונה אין ידיעה על קיומן של עובדות חשובות להחלטתו עליו לגלותן לו, אפילו יכול היה הקונה להשיג את האינפורמציה בכוחות עצמו לפני סיום המשא ומתן.

בנסיבות הנדונות, אי הגילוי כמוהו כהתנהגות שלא בתום לב. התנהגות שהתבטאה באי גילוי של מידע חיוני גרמה להטעיית המשיב והוא זכאי בשל כך לסעד הקבוע בסעיף 15 לחוק החוזים, היינו לביטול החוזה. משהוטעה קבלן לחשוב שהוא רוכש מגרש בעל תכונות מסוימות, ותכונות אלה אינן קיימות למעשה, אין לומר שטעותו היא "בכדאיות העסקה". המסקנה היא, כי המשיב התחייב לרכוש את המגרש כתוצאה מהטעיה מצד המערער ועל פי סעיף 15 לחוק החוזים זכאי הוא לבטל את החוזה. אך אותה זכות ממש קמה למשיב גם על פי הוראות סעיף 14(א) לחוק החוזים. מכאן יש לדחות את הערעור.

השופט לנדוי – הייתה רשלנות חמורה מצידו של הקונה אשר כלללא בירר מה מצב המגרש. מותר היה למוכר להניח כי הקונה אינו נוהג ברשלנות חמורה כזאת, אלא שקבלן סביר ילך ויברר לעצמו תחילה מה מצב החלקה לפני שיחליט לקנותה. הטעיה במקרה הנדון לא הייתה, ואף לא טעות בגדר סעיף 14(א), כי על פי העובדות לא ידע המוכר שהקונה טועה ואף לא היה חייב לדעת זאת.

זכות ההפקעה של הוועדה המקומית היא בבחינת זכות צד שלישי שקיומה ללא ידיעת הקונה מצדיק את ביטול החוזה, בשל הפרתו היסודית, כמשמעותה בסעיפים 6 ו- 7(א) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). ביטול זה הינו בשל פגם אובייקטיבי הדבר בממכר.

דין הערעור להדחות ולמסקנה זו מגיע גם השופט כהן.

ע"א 77 / 760 בן עמי, ו- 4 אח' נגד בנק לאומי לישראל בע"מ

הערעור נסב על השאלה אם חיוב חשבון הפירמה בסניף הבנק – המשיב היה כדין. בבית המשפט המחוזי נקבע כי היתה לבנק – המשיב עילת השבה כלפי המערערים לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. (תמורת העברות פנימיות בחשבונות המערערים, הם נתחייבו לתת ערבויות בנקאיות, אותם לא סיפקו. מנהל סניף הבנק עקב זאת החזיר את מצב החשבונות לקדמותם).

טענות המערערים

לא היה רשאי מנהל הבנק המשיב להורות על חיוב חשבון הפירמה בלא הסכמתם של המערערים.

החלטת בית משפט

השופט ברק – נמצא כי כוחו של הבנק המשיב לחייב את חשבון הפירמה, קם ונופל על פי התשובה לשאלה, אם הייתה לבנק אותה שעה "עילה" כלפי המערערים. המקרה שלפנינו אינו מקרה של תשלום כסף ע"י הבנק המשיב מתוך טעות או הטעיה באשר לעצם קיומו של חשבון החברה. טעות כזו אומנם מזכה בהשבה, אך טעות זו לא נתקיימה במקרה שלפנינו, שכן הבנק המשיב ידע יפה באמצעותו של מנצור, כי תנאי החשבון הדביטורי לא מולא. על רקע הנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו, אינה רק זו שהחברה לא קיימה את הבטחתה, אלא בעיקר זו, כי בשעת מתן אותה הבטחה, ידע המערער מס' 3, ועל כן ידעה החברה כי אין בכוחה או בכוונתה לקיים את הבטחתה, וכי ההבטחה אינה הבטחה. הטעיה זו היא בכך, שהבנק המשיב האמין, בשעת התשלום, כי החברה מתכוונת להמציא, עוד באותו יום, את פרטי החשבון הדביטורי החסרים, ובעיקר הערבויות החסרות, בעוד שהחברה לא התכוונה כלל, כבר אותה שעה, לעשות כן.

נמצא כי החברה הטעתה את הבנק המשיב, ומכוח הטעיה זו נעשה חוזה בין הבנק המשיב לבין החברה שלפיו ישלם הבנק המשיב למערערים 1 ו- 2, שידעו על דבר ההטעיה. הבנק זכאי בהשבה כלפי המערערים 1 ו- 2 מהסיבות הבאות: (א) הבנק המשיב היה זכאי לבטל את החוזה עם החברה שמכוחו שולמו הכספים למערערים 1 ו- 2. (ב) הבנק המשיב ביטל, הלכה למעשה, הסכם זה. (ג) מכוח ביטול זה זכאי הבנק המשיב, כלפי המערערים 1 ו- 2, להשבת הסכומים ששולמו להם.

מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני לחוזה, רשאי לבטל את החוזה (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי)). מקום שצד לחוזה מתחייב לבצע פעולה פלונית, ובשעת מתן ההתחייבות גיבש לעצמו החלטה כי אין הוא עומד לבצע את התחייבותו, מכניס עצמו למסגרת סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), שכן הוא מטעה את הצד השני באשר למצב דעתו ביום ההתקשרות.  לא הרי זה כי ביום ההתקשרות יודע כי אין בכוונתו לבצע את התחייבותו, כהרי זה שביום ההתקשרות מתכוון לבצעה, אך מטעם זה או אחר, לא מבצעה לאחר מכן. הראשון מטעה את הצד השני, והוא עשוי להימצא אחראי בפלילים. השני אינו מטעה את המתקשר השני, אם כי הוא מפר כלפיו חוזה שהתחייב לבצעו. הטעות הנ"ל אינה בכדאיות העסקה, אלא זו טעות יסודית שהוסברה ע"י הטעיה בעובדה שאילו ידע מר מנצור על אמיתותה לא היה מתקשר כלל עם החברה.

יש לראות בפעולתו של מר מנצור, אשר נתן הוראה לחייב את חשבון הפירמה ולזכות את חשבון החברה, פעולה של ביטול החוזה שנעשה בין החברה לבין הבנק המשיב. פעולה זו נעשתה תוך זמן סביר, וכי הודעה כדין עליה ניתנה לחברה. סבירותה של הודעת הביטול, באשר למועד נתינתה, משתנה ממקרה למקרה, הכל תלוי במהות החוזה וטיבו, ובהתנהגותם של הצדדים.

המערערים 1 ו- 2 היו צדדים שלישיים, שקיבלו כספים מכוח חוזה שאין הם צדדים לו. פתרונה של השאלה מתי ובאלו נסיבות יהיה עליהם להשיב את שקיבלו, ימצא בהלכות עשיית עושר ולא במשפט, הממשיכות לחול באותם מקרים שאינם מוסדרים ע"י החוק. יסוד זה, "שהנתבע מחזיק בכספו של חברו התובע שמעולם לא נמסר לו מתוך כוונה אמיתית להקנותו לו ולעשותו שלו" הוא המזכה להשבה. לעניין זה, אין נפקא מינה, אם מקבל התשלום הוא צד לחוזה שקיבל את הכספים מכוח החוזה שעשה בשעתו, אך אינו קיים עוד, שכן בוטל, או שמקבל הכספים הוא צד שלישי, שלא היה מעולם צד לחוזה.

מוסכם על הכל כי אם הצד השלישי ידע, בשעת קבלת התשלום, על הטעות או ההטעיה, כי אין הוא רוכש כל "קנין" בכספים שקיבל, ודין תביעת ההשבה תעמוד בעינה. לענייננו די בכך שנקבע כי מקום שתשלום נעשה מתוך טעות או הטעיה, השוללת את הכוונה להקנות את הכספים למקבלם, וזה האחרון יודע על כך, אין מקבל התשלום מחזיק בכספים "כדין", והריהו מתעשר "שלא כדין", וחייב בהשבתם.

דין הערעור להדחות ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים לנדוי וכהן.

ע"א 83 / 488 צנעני נ' מ' אגמון ואח'

המערער פרסם בעיתון הצעה למכירת חלקת קרקע. בעקבותיה הוא חתם על הסכם עם המשיבים, שבו נקבע מחיר החלקה, ובו הציג עצמו המערער כבעליה. לאחר מספר ימים התקשר המערער עם בעלת החלקה, הציג עצמו כשלוחם של המשיבים וחתם כנציג המשיבים על חוזה למכירת אותה חלקה בסכום של 45% מהסכום בו "מכר" את החלקה למשיבים. העסקה התפוצצה, המשיבים הודיעו למערער בכתב, כי החליטו לבטל אתו את ההסכמים. המערער הגיש תביעה בבית משפט מחוזי ושם נדחה, מכאן הערעור לעליון.

טענות המערערים

• ·ㅋ  לא נוצרו יחסי שולח שלוח בין צנעני למשיבים, וזאת מאחר שהמערער פעל כמתווך ולא כשלוח, וחוק השליחויות כלל אינו חל על העניין. אפילו פעל כשלוח, לא היה אישור לכך מצד המשיבים.

• ·ㅌ  אם הייתה טעות הרי זו טעות בכדאיות העסקה, ולכן לא חל סעיף 15 הנ"ל, המדבר ב"טעות שהיא תוצאה של הטעיה".

החלטת בית משפט

השופט שמגר – אין בעלי הדין זכאים להביא ראיות נוספות לפני בית המשפט שלערעור כדרך השגרה, ורק במקרים יוצאים מן הכלל מרשה בית המשפט שדן בערעור הבאת ראיה נוספת, ולעניין זה יש משקל מכריע לשאלה, אם הייתה אפשרות להגיש את הראיה בשלב הדיונים הקודם.

רק פסק דין פלילי מרשיע יכול להוות ראיה במשפט אזרחי. אין ערכאת הערעור נוהגת להרהר אחרי קביעות מהימנות של הערכאה הנמוכה יותר, אלא אם כן קיימות נסיבות מיוחדות, העולות מן ההקשר או מן התוכן של העדויות והמצדיקות התערבותה של ערכאת הערעור.

בשל המצגים השונים שהציג צנעני ובשל המסך בינם לבין גב' צוקר, אשר אותו יצר, לא נתברר למשיבים, אם צנעני היה בעל החלקה, בעל זכות כלשהי בה או שלוח של גב' צוקר, וחוסר בהירות זה יכול היה לגרום לבלבול שבהודעה לגבי המועד, בו נערכו המצגים השונים.

שלוח מבצע בשמו או במקומו של השולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי באופן שפעולתו מחייבת את השולח ומזכה אותו, בעוד שמתווך מסתפק בהפגשת הצדדים ואינו מבצע שום פעולה משפטית בשם השולח או במקומו.חוק השליחויות אינו חל על פעולת התיווך, כל עוד לא הוסמך המתווך לעשות פעולה משפטית בשם אחד הצדדים או בשם שניהם. חתימתו של צנעני בשמם של המשיבים, ולגביה אין ספק, שזו פעולה משפטית בגדר חוק השליחות. צנעני גם פעל בחזקת שלוחם של המשיבים, כאמור בסעיף 6(א) לחוק השליחויות, שכן בחתימתו הנ"ל יצר מצג כלפי גברת צוקר, כי הוא "שלוח", הפועל בשם המשיבים. ע"פ סעיף 6(א) על השולח לאשר את העניין – אישור בדיעבד יכול להיעשות גם במפורש ויכול להיעשות גם מכללא, ואף מהתנהגות השולח, לרבות שתיקה ואי נקיטת צעדים כלשהם, אפשר ללמוד על האישור בדיעבד; משמע, האישור נלמד מהרצון הגלוי והחיצוני, המתגלה מתוך התנהגות השולח. (יש לציין כי בעניין זה המשיבים טענו כי כלל לא אישרו לצנעני להיות השלוח שלהם).

דין הערעור להדחות, מאחר שנתקיימו כאן יסודותיו של האמור בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), לפיו מי שהתקשר בחוזה עקב טעות, שהיא תוצאה של הטעיה שהטעהו הצד השני לחוזה, רשאי לבטל את החוזה. בעניין שלפנינו, הסכימו המשיבים תחילה להתקשר עם צנעני בהסכם, מאחר שסברו בעקבות התנהגותו וטענותיו, שבידו בעלות או זכות חוזית, המאפשרת לו למכור את החלקה. יש לציין, כי גם ההסכמה לקניית המגרש ישירות מגברת צוקר, נוצרה עקב טעות, שמקורה בהטעייתו של צנעני, שהציג את עצמו כשלוחה של גברת צוקר.

אם טעות בכדאיות נובעת מטעות בהנחות אחרות הקשורות לעסקה או המצטרפות אליה, ניתן להעלותה כעילה לביטול החוזה. ביטול ההסכם עם צנעני לא הייתה בו התנהגות שלא בתום לב.

לסיכום, צנעני הטעה את המשיבים ע"י טענותיו והתנהגותו, שהיו אי-אמת פשוטה, והמשיבים ביטלו את ההסכמים ביניהם כדין. התנהגותו המתוארת של צנעני הייתה בגדר הטעיה, כאמור בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), ובגדר התנהגות שלא בדרך המקובלת ובתום לב, כאמור בסעיף 12 לאותו חוק, לאורם חלה עליו החובה שלא להטעות את הצד השני ע"י מצג שאין בו אמת או ע"י אי גילוי מידע החשוב לשיקוליו.

דין הערעור להדחות ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים ברק ואלון.

ע"א 84 / 11 רבינוביץ נ' שלב – הקאופרטיב המאוחד להובלהבע"מ ואח'

עם פרישתו של המערער מחברותו באגודה – המשיבה 1 – קיבל המערער פדיון מניותיו בסכום השווה ל- 15.5 משכורות עבור כל מניה. זאת בהתאם להחלטת האסיפה הכללית של המשיבה 1, שקבעה את ההסדר לתשלום לחבר שפורש באופן שונה מהאמור בתקנה 11 לתקנות האגודות השיתופיות. הגם שהמערער הצהיר שהוא מוותר על זכות שהייתה לו כלפי האגודה, הוא הגיש תביעה בבית המשפט המחוזי למתן פסק דין הצהרתי בדבר זכותו לקבל את השווי המשוערך של המניות למועד פרישתו. תביעתו נדחתה. מכאן הערעור, שנסב על שאלת תוקפה של החלטת האסיפה הכללית הנ"ל ותוקף הצהרתו של המערער בדבר ויתור על זכות המגיעה לו מהמשיבה 1, לאור טענותיו של המערער בדבר הטעיה, עושק כפיה והתנהגות שאינה בדרך מקובלת ובתום לב מצד המשיבה 1.

טענות המערער

• ·ㅍ  לא יתכן שוויתר על זכותו לקבל את ערך מנייתו המשוערך – שכן לא ידע על קיומה של זכות זו.

• ·ㅎ  המערער טען לשלושה פגמים שנפלו בחוזה: הטעיה, עושק ואילוץ.

• ·ㄱ  "שלב" פעלה שלא בתום לב ושלא בדרך מקובלת, בניגוד להוראתו של סעיף 39 לחוק החוזים.

• ·ㄴ  לכתב הויתור אשר עליו הוא חתם אין תוקף, שכן הוא מהווה התנאה על הוראת חוק קוגנטית – היינו תקנה 11 לתקנות האגודות השיתופיות, המחייבת את האגודה להעניק לו בפרישתו את ערך מניותיו המשוערך – זוהי הוראה שלא ניתן להתנות עליה.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – כתב הוויתור הוא חוזה, משמע, יש לבדוק ראשית – מהו תוכנו, ושנית – אם זהו חוזה תקף או שמה הוא בטל או ניתן לביטול בשל פגם שנפל בכריתתו. פרק א' לחוק החוזים (חלק כללי) קבע מבחנים אובייקטיביים לכריתת חוזה, כך שלא הרצון הסמוי אלא ביטויו החיצוני הוא הקובע.

שאלה נוספת העולה היא, האם לוקה החוזה בפגם כלשהו, המערער את תוקפו. ניתן לדבר על שני סוגי פגמים: פגם ברצונו של המערער בעת כריתת החוזה, שהופך את החוזה לבר ביטול, על פי פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), או פגם הנובע מכך, שבחוזה ישנה התנאה על הוראה קוגנטית בחוק.

לעניין הטעיה. סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) מכיר בשתי צורות של הטעיה: במעשה ובמחדל. אם אכן הטעתה "שלב" את המערער, הרי עשתה כך במחדל – ע"י כך שלא הציגה בפניו את האופציה לקבל תמורת מניותיו את ערכן המשוערך. לא הוכח ש"שלב" הצהירה לפני המערער הצהרה מטעה כלשהי בנוגע לאופציות העומדות לפניו. לא תיתכן הטעיה במחדל כשה"מטעה" אינו יודע ואף לא היה צריך לדעת על טעותו של הצד השני. הטעיה במחדל נוצרת, כאשר למתקשר יש חובת גילוי למעשה "נטל של גילוי", לפי הדין, או על פי הנסיבות. הטלת חובת גילוי רחבה מידי עלולה "לחתור תחת אשיות הכלכלה החופשית ולסכל יוזמה פרטית.

צד לחוזה, שאינו מגלה לצד השני פרט מסוים על סמך הנחה סבירה שהצד השני יכול לגלותה בכוחות עצמו, אינו נחשב כמי שמטעה אותו. הטעיה מוגדרת בסעיף 15 לחוק כהתקשרות "בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו". רבינוביץ הכיר את שתי האופציות שעמדו לפניו ובחר לקבל את מה ש"שלב" הציע לו מיד, ולחתום על כתב הויתור. אם טעה רבינוביץ, טעותו לא הייתה אלא בכדאיות העסקה, טעות אשר החוק (סעיף 14(ד)) הוציא אותה מגדר טעות אופרטיבית.

לעניין עושק. עילת הביטול בשל עושק, המצויה בסעיף 18 בחוק החוזים (חלק כללי), מניחה, כי הצדדים חתמו על החוזה תוך ידיעת הנסיבות; אולם החוק מוצא לנכון להתערב, בכל זאת, מטעמים של מוסר וצדק חברתי. העדר האיזון הסביר בין הערכים המוחלפים בין העשוק לבין עושקהו בא לידי ביטוי במלותיו של החוק, לפיהן "תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל". החובה להוכיח את קיומם של התנאים הנ"ל מוטלת על הטוען להם (על רבינוביץ).

קושי כלכלי ארעי או חולף אינו יוצר מצב של מצוקה, וכי לא כל אי שוויון באורך הנשימה של הצדדים, החולקים זה על זה ומתווכחים זה עם זה, יוצר את עילת העושק. אחד המבחנים המוצעים לבחינת הקושיה, אם קיימת מצוקה שעולה כדי עושק, טמון בשאלה, אם למתקשר הייתה אלטרנטיבה ממשית, שבאמצעותה ניתן למנוע את העסקה הנוכחית.

לעניין כפייה (סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי)). ייתכן שכפייה אינה כוללת רק איומים בכוח אלא גם כפייה כלכלית, קרי לחץ מסחרי בלתי חוקי, אולם כאן לא הוכח, שהלחץ שבו היה המערער שרוי היה לחץ שלחצה עליו המשיבה 1 או מישהו מטעמה.

כדי להראות עלרצון לשים קץ לחוזה אין צורך בהודעה פורמלית אלא אפשר להסיקה מהתנהגות הנפגע. בנסיבות מסוימות, כאלה כבמקרה שלפנינו, עצם הגשת התביעה, בה בוחר הצד הנפגע בפיצויים בלבד ובהשבה, יכול להראות על רצון כזה. יש לציין כי הפעולה המעידה על רצון בביטול החוזה צריכה להיעשות תוך זמן סביר.

המבחן לקביעה, אם התנהגות מסוימת הייתה בדרך מקובלת ובתום לב, הוא מבחן מעורב. "בו משמשים יחדיו עקרונות אובייקטיביים של הישר וההגון, ועקרונות סובייקטיביים, המתחשבים בין השאר בטיב העסקה ובמהות הצדדים". עצם עמידתה של "שלב" על זכותה החוזית אינה פעולה שלא בתום לב.

בטלותם של חוזים המתנים על הוראות קוגנטיות נובעות מהיותם נוגדים את תקנות הציבור, ולכן הם בטלים על פי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). חישוב שווי של מניה לפי ערכה הריאלי ביום פרישתו של חבר מן האגודה הוא הסדר, שיש בו משום הימור מסוים. ההסדר החוקי לקביעת שווי מניותיו של חבר האגודה פורש אינו קוגנטי, וניתן להתנות עליו – בדרך של תיקון תקנון האגודה או בדרך של ויתור ספציפי של חבר, כפי שנעשה כאן. המערער, שעבד כ- 33 שנה, קיבל יותר מהמינימום שרצה החוק להבטיח לעובד בשכר, ואף מסיבה זו לא ניתן לראות את ההסכם בינו לבין האגודה כסותר את תקנות הציבור.

דין הערעור להדחות ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים בך ובן פורת.

בג"צ 86 / 221 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח'

העותר, שהוא "נכה עבודה" כמשמעותו בחוק הביטוח הלאומי, ביקש מאת המשיב 3 (המוסד לביטוח לאומי), מכוח האמור בסעיף 70(א) לחוק, מענק במקום קצבה. הקצבה בגין נכותו אותה עת חושבה עד למועד בו יגיע העותר לגיל 65, ושולמה לעותר. לאחר שנים, הוחמר מצב בריאותו של העותר ונכותו הצמיתה נקבעה לשיעור 91% במקום 36% בעבר. עקב ההחמרה בנכותו, פנה העותר למשיב 3  בבקשה לקבל "גמלאות ו/או מענק" בגין דרגות נכותו החדשות. העותר סמך על נוהג רב שנים, שהיה מקובל על המשיב 3, לפיו אם הוונה לנכה קצבתו ונכותו הוחמרה לאחר מכן, ראוהו כזכאי לקבל קצבה נוספת. פנייתו של העותר נדחתה, שכן בינתיים יצאה מאת המשיב 1 (בית הדין הארצי לעבודה) הלכה, לפיה "משהוונה הקצבה לצמיתות … חלפה עברה הזכאות לקצבת נכות וממלא לא יכלה להתעורר מחדש זכות הבחירה". המשיבים 1 ו- 2 פסקו בעניינו של העותר בהסתמכם על ההלכה שנפסקה כאמור, ומכאן העתירה.

טענות העותר

בקשתו להוון את דמי הקצבה נבעה מטעות בעובדה או בחוק, אשר לפי דיני הטעות הקבועים בחוק החוזים (חלק כללי), מאיינת את הסכמתו דאז להוון את התמלוגים.

החלטת בית משפט

השופטת בן פורת – לעתים רחוקות יתערב בית משפט זה בפסיקתו של בית הדין לעבודה. ההתערבות מצומצמת רק למקרים חריגים, בהם נתקיימו שני תנאים מצטברים והם: (א) נתגלתה טעות משפטית מהותית בפסק דינו של בית הדין לעבודה; (ב) לאור נסיבותיו של העניין מחייבים שיקולי צדק את התערבותו.

עיון בסעיפים 66(א), 68 ו- 70(א) מלמד, כי מבדילים בין נכות שהיא פחותה מ- 20% (ורצפתה 5%) לבין נכות שדרגתה מ- 20% ומעלה. אין ספק כי סעיף 71 דן רק בסוג הראשון של הנכות. כזכור, זכאי הסוג השני של נכים מאז ומתמיד לקצבה. לפי כך, אות וסימן הוא, שכוונת הכתוב בציטוט היא לסוג הראשון בלבד, אשר עם התייצבותה של דרגת נכותו היה בזמנו זכאי אך ורק למענק ולא לקצבה. מלשון סעיף 71 ניתן להסיק, כי החמרה בשני הסוגים גוררת אחריה זכות לקצבה, אלא שדרך החישוב למפרע, כמפורט בסעיף זה, היא שהצריכה הוראה מיוחדת לגבי הסוג הראשון דווקא. – לגבי ניסוח החוק עצמו ע"י בית הדין לעבודה, לכל הפחות ניתן לומר, כי הפירוש המקובל עליו אינו בלתי סביר, ודי בכך כדי שנמנע מלהתערב במסקנה אליה הגיע.

ההלכה היא, כי היחס בין המבוטח לבין המוסד אינו חוזי, גם כאשר נתונה למבוטח ולמבטח האפשרות לבחור באחד מכמה מסלולי ביטוח אפשריים. למרות זאת על העניין הנדון יש תחולה לדיני הטעות, זאת מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים הקובע: "הוראות חוק זה יחולו, ככול שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". הפירוש של סעיף 61(ב) אינו מצומצם כלל ועיקר להחלת עיקרון תום הלב בלבד.

על אף היותו של הביטוח הלאומי מוסד סטטורי, מותנה היוון הקצבה בהסכמתו של המבוטח מזה ובעמדתו של המוסד מזה. נשאלת השאלה, האם קיימת אפשרות להחיל מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים סעיף מסעיפיו של חוק התרופות (סעיף 18 לחוק התרופות). סעיף 18 דן במקרים של אי ידיעה וגם במקרים של התפתחויות שצד לא ראה מראש ולא היה עליו לראות מראש.

הסעיף החל לענייננו הוא סעיף 14(ב) לחוק החוזים. סעיף 14(א) כולל בחובו הוראות בקשר לשני מצבים אפשריים: האחת טעות חד צדדי; הסוג השני – טעות משותפת. כאשר הטעות היא יסודית, היינו כאשר יש להניח כי לולא הטעות לא היה הצד הטועה מתקשר בחוזה בכלל והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, הרי רשאי הצד הטועה לבטל את החוזה. בענייננו, הייתה טעות משותפת באשר לפירושו הנכון של סעיף 70(א) לחוק. בכל הנוגע ליסודיותה של הטעות, הייתה זו טעות יסודית אך ורק מבחינתן של העותר. אין בחומר הראיות שלפניי יסוד למסקנה, שהמוסד אכן ידע או שהיה עליו לדעת על יסודיות טעותו של העותר.

ההחלטה המפרשת הוראת חוק היא מעצם טיבה וטבעה דקלרטיבית. פעולתה איננה רק מכאן ולהבא, אלא היא בגדר הצהרה על מובנו של דבר החקיקה מאז ומעולם. משמעות הדבר היא, שיש להתייחס לפירוש שקבעה ההלכה בענייננו כאל פירוש, שהיה קיים למן חקיקתו של סעיף 70(א) לחוק הנ"ל.

הקשר הסיבתי הנדרש בין הטעות לבין ההתקשרות הוא סובייקטיבי. סעיף 14(ד) לחוק החוזים קובע, כי "טעות" לעניין סעיף זה (וסעיף 15) יכול שתהא "בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה". המסקנה היא, כי לענייננו לא מדובר בטעות שבכדאיות העסקה – מדובר בטעות משפטית, וזו, כנאמר בסעיף 14(ד), כלולה במונח "טעות" בצד הטעות שבעובדה.

אין להניח, שהתוצאה תגרור אחריה גל של תביעות מצד אחרים, שכן זהו מקרה נדיר בנסיבותיו, שחברו בו יחדיו כל תנאיו של סעיף 14(ב) לחוק החוזים. במקרה דנן התוצאה של אי החלת סעיף 14(ב) פירושה עוול קשה לעותר, אולם אין לומר, שהחלת הסעיף תפגע באינטרס של המוסד עקב גל צפוי של תביעות מן העבר.

העתירה התקבלה ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים אלון וגולדברג.

ע"א 82 / 406 נחמני נ' גלאור וערעור שכנגדו

המערער התחייב למכור למשיב דירה שבבעלותו. הוא הצהיר בחוזה שנחתם, כי על הדירה רובצת לטובת בנק למשכנתאות משכנתא בסכום מסוים. הצהרה דומה נתנה גם בזיכרון הדברים שקדם לחוזה, שם נקבע מחיר הממכר, נקבעו מועדי התשלום, ונקבע, כי היתרה בגובה האמור של המשכנתא, תשולם בדרך של המחאת חוב. נחתם זיכרון דברים נוסף, שבו נאמר, כי כל התשלומים, ריבית הצמדה וכל תשלום אחר החל על המשכנתא עד למועד סמוך ליום חתימת החוזה, יחולו על המוכרים. לאחר שקיבל לידיו הקונה את הדירה הוא ערך בה שיפוצים נרחבים. הסתבר כי גובה המשכנתא היה גבוה ממה שנמסר לקונה. המשיב הגיש תביעה לבית משפט מחוזי לצורך סילוק הפרש החוב וכן לקבלת פיצוים מוסכמים. המוכרים טענו כי המשיב הפר את החוזה בזה שלא שילם תשלום במועד. ההחלטה הייתה כי המוכרים ישלמו את הפרש המשכנתא ממה שהוסכם, והתביעה לפיצוים מוסכמים נדחתה מהטעם שגם הקונה הפר את ההסכם. מכאן הערעור לעליון והערעור שכנגדו.

טענות המשיב

הקונה נטל על עצמו סילוק כל יתרת חוב המשכנתא, כולל הפרשי הצמדה וריבית, כפי שהייתה בפועל ביום חתימת החוזה. הייתה חובה על הקונה לברר בבנק את היתרה המדויקת של חוב המשכנתא, על פי הכלל: "יזהר הקונה". בנוסף הוא טען כי ההתקשרות הייתה עקב טעות משותפת ביחס לגובה חוב המשכנתא, ומכאן הצידוק לביטול החוזה.

החלטת בית משפט

השופט בייסקי – בבוא בית משפט לתהות ולפרש את אומד דעתם של הצדדים, ייבחנו לצורך זה התכלית, שביקשו המתקשרים להגיע אליה, והכוונה, שהנחתה אותם בעת שניסחו את המסמך. ואולם, כמצוות סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), יפורש אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, ואם אינו משתמע ממנו – מתוך הנסיבות. בית המשפט מצווה לבחון שיקולים של "צדק" מבחינת איזון האינטרסים של כל הצדדים. על הטועה לשכנע את בית המשפט, כי הביטול מוצדק, משום שאחרת ייגרמו לו עוול ונזק גדול לאין שיעור מאשר לצד שכנגד. ייתכנו מקרים, שבית המשפט לא ייעתר לבקשת הביטול, משום שנזקו של הצד השני הוא חמור עד כי פיצוי כספי אין בו להיטיב את הנזק או אי הנוחות שיגרום לו הביטול.

טעות הנוגעת לגובה החוב שנצטבר, להבדיל מעצם החבות בהפרשי הצמדה וריבית נוסף על חוב המשכנתא, אינה יכולה להיחשב טעות יסודית. טעות יסודית היא טעות היוצרת שוני מהותי בין העסקה כפי שהבין אותה הטועה, ובין העסקה האמיתית. טעות בשיעור הפרשי הצמדה וריבית שנצברו ליום חתימת החוזה היא, לכל היותר, טעות בכדאיות העסקה, וזו מוצאת מכלל טעות המזכה בביטול חוזה, על פי הוראת סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי). המוכר נהג ברשלנות רבה במסרו הצהרות לא נכונות ומטעות ביחס לחוב המשכנתא הן בזיכרון הדברים א' והן בחוזה.

כאשר למתקשר עילה לביטול החוזה, חייב הוא להפעיל את עילת הביטול תוך זמן סביר (סעיף 20 לחוק). לא עשה כן, ישמש עניין זה שיקול בין שיקולי בית המשפט, אם צודק הוא לבטל את החוזה, ובאיזה מידה גרמה ההשהיה לשינויים בשטח, הפוגעים בצד האחר, ואשר היו נמנעים אלמלא הושהתה הפנייה לבית המשפט.

גם אילו מצא, שבבחינות אחרות יש צידוק לביטול החוזה, היה מחייב את המוכר בתשלום פיצוי לקונה על מלוא הנזק שנגרם לו עקב כריתת החוזה, וזאת מכוח הסמכות על פי הסיפא של סעיף 14(ב), ובסופו של דבר לא הייתה צומחת למוכר כל תועלת כלכלית מביטול החוזה בתנאים אלה.

לגבי המוכר נקבע, כי ההפרה מצידו מתבטאת באי סילוק אותו חלק של המשכנתא שהתשלום חל עליו, והפרה זו מזכה לכאורה את הקונה בפיצוי. נמצא כי גם הקונה חטא באי תשלום בזמן.  במצב דברים זה, התוצאה היא לכאורה ששני הצדדים חייבים לשלם את הפיצוי המוסכם אחד לשני. כדי למנוע פעולה מיותרת זו יש לדחות את הערעור והערעור כנגדו.

הערעורים ידחו ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים שמגר ולוין.

ע"א 85 / 338 שפיגלמן נ' צ'פניק ואח'

המערער והמשיב 1 היו בעלי המניות והמנהלים של מוסך. המערער החזיק 25% ממניות החברה וצ'פניק ביתר המניות. ב- 6.8.70 הופקע השטח הנ"ל, שעליו נוהל המוסך, לצרכיה של חברת "נתיבי איילון". בין "מוסך אביב" לחברת "נתיבי איילון" התקיים מו"מ, אותו ניהל המערער בשם המוסך, ובסיומו נערך הסכם (5.11.71) ובו התחייבה נתיבי איילון לשלם סכום פיצוי עבור השטח המופקע. את הסכומים שקיבל המערער (25%), הוא השקיע במפעל טכסטיל, ופרש מענייני המוסך. ב- 31.5.76 נערך הסכם בין המערער לבין צ'פניק שעל פיו רכש צ'פניק את זכויותיו במוסך תמורת פיצוי. ב- 30.6.76 חתם צ'פניק, בשם חברת מוסך אביב, הסכם עם נתיבי איילון, על פיו הוא רכש בחזרה חלק משטח המוסך. על ההסכם הנ"ל נודע למערער כשנה לאחר עריכתו, והוא הגיש תביעה לבית משפט מחוזי, אשר דחה את תביעתו ומכאן הערעור.

טענות המערער

צ'פניק העלים מן המערער את המידע שהיה בידו בדבר נכונותה של חברת נתיבי איילון לחזור ולמכור חלק מן הקרקע שהופקעה. התנהגות זו מהווה הטעייה זדונית, עושק ותרמית, המקנה למערער זכות לביטול החוזה בהתאם להוראת סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי).

החלטת בית משפט

השופט שמגר – המערער לא נקט שום צעד משפטי ולא נתן הודעת ביטול לצד השני, יותר משנתיים לאחר שנודע לו על העסקה. אין לומר כי ההודעה נתנה תוך זמן סביר לאחר שנודע עילת הביטול.

צ'פניק לא היה חייב, בנסיבות המקרה, בחובת גילוי מיוחדת למערער, ואין לראות בהתנהגותו משום הטעיה או מו"מ בחוסר תום לב.

מקובלת עלי העמדה, שעל פיה קיים קשר הדוק בין הסעיפים 12 ו- 15 לחוק החוזים (חלק כללי), ועל כן יכול שסעיף 12 ישמש בסיס לחובת הגילוי בהיותו "דין", אשר לפיו מתחייב גילויה של עובדה כלשהי. אולם, לא מצאתי, בנסיבותיו של המקרה שלפנינו, ראיה של ממש, כי צ'פניק פעל בחוסר תום לב, ואינני סבור, שלפי נסיבות המקרה היה עליו לגלות למערער על המו"מ עם נתיבי איילון.

לצ'פניק לא הייתה סיבה של ממש להניח, כי המערער יבקש להשתתף בעסקה זו, שהרי המערער עצמו היה מעוניין לחסל את ענייניו במוסך ולקבל מזומנים למטרות עסקיות אחרות, ולא היה הגיון בכך שירצה להשקיע סכומי כסף נוספים בעסק. אפשר לצפות ממי שמוכר את מניותיו בחברה כעבור שש שנים מאז עזב את העסק וקיבל את חלקו במקרקעין, שיידע מה הוא מוכר ואילו זכויות נלוות לאותן מניות, ובהעדר ראיה על הטעיה זדונית, מירמה או פעולה בחוסר תום לב, לא תעמוד לו טענה של הטעיה.

הרכישה החוזרת של המקרקעין הייתה עסקה עצמאית של מכירה מרצון לקונה מרצון, ולא היה לה קשר ישיר להפקעה שהתרחשה בשנת 1971.

(בדר"כ ההלכה היא, כי כאשר מדובר באי גילוי אפילו של עובדה קטנה ולא מהותית, הרי מדובר בהפרה של חובת תום הלב).

דין הערעור להדחות ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים בייסקי וגולדברג.

ע"א 90 / 2444 א' ארואסטי ואח' נ' ש' קאשי ואח'

המערערים שהיו בעלים של מגרש, התקשרו עם קבלן בעסקת קומבינציה, ולפיה יהיו המערערים זכאים לשלוש דירות מתוך השמונה שיבנו. חודשים לפני כן התחייב הקבלן למכור למשיבים 1 ו- 2 דירה בבניין שיבנה על אותו מגרש ובנוסף נרשמה הערת אזהרה לטובת המשיבים (המשיבים שילמו את מלוא התמורה החוזית). הקבלן נקלע לקשיים, מונה כונס נכסים והבנייה כלל לא החלה. המערערים הודיעו לקבלן כי הסכם הקומבינציה ביניהם בטל, הם עתרו לבית משפט מחוזי לצורך ביטול ההסכם ומחיקת הערת האזהרה. בהסכם פשרה בין המערערים למשיבים אכן בוטל ההסכם וכן גם הערת האזהרה. חצי שנה לאחר מכן עתרו המשיבים לבית משפט לביטול הסכמתם לביטול הערת האזהרה – בית משפט קיבל את טענתם, ומכאן הערעור לעליון.

טענות המערערים

המצב המשפטי כפי שהיה בזמן עריכת ההסכם (מרץ 1984) היה שונה מן המצב כיום, ולכן לא ניתן לראות את ויתור הבעלים על זכותם כויתור שנעשה מתוך טעות בחוק – לא ניתן לבטל את החוזה ע"פ סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי).

החלטת בית משפט

השופט טל – המקור לחובת ההשבה תלוי בהגדרת היחס המשפטי שבין הבעלים לקונים. אם היחס הוא חוזי, כי אז המקור לחובת ההשבה הוא סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות). אם היחס אינו חוזי, כי אז חובת ההשבה קמה על פי הוראות דיני עשיית עושר ולא במשפט.

בהתחלה ההלכה הייתה, כי לא קיים קשר ישיר בין בעל הקרקע לקונה הדירה. הקשר הינו בין בעל הקרקע לקבלן, ומשבטלה זכותו של הקבלן, בטלה מאליה גם זכותו של קונה הדירה (זה היה מצב הפסיקה במרץ 84, כאשר הקונים שלפנינו ויתרו על הערת האזהרה שנרשמה לטובתם). רק בפסקי דין שניתנו אחרי מרץ 84 הסתמנה מגמה אחרת בפסיקה. הנטייה הייתה לראות באופן מפורש את קיומו של הקשר הישיר שבין בעל המקרקעין לבין לקוחו של הקבלן ("קיימת התחייבות אישית מצד בעל הקרקע כלפי רוכשי הדירות" – [פרשת נחשון 2]. "קיים קשר ישיר ועצמאי בין בעל המקרקעין ללקוחו של הקבלן, וכי התחייבות זו הינה מנותקת ונפרדת מהיחסים שבין בעל המקרקעין לקבלן"- [פרשת נחשון 3]).

בוותרם על הערת האזהרה טעו אפוא הקונים, טעות שבדין, בסבורם שאין להערת האזהרה קיום עצמאי כלפיהם במנותק מן ההסכם שבין הבעלים והקבלן. חוק החוזים (חלק כללי) בא והשווה את מעמדה של הטעות בדין לזו של טעות בעובדה – הנימוק לכך הוא שבשני המקרים – הן בטעות שבדין והן בטעות שבעובדה – היה פגם ברצון. במשפט שלנו, כאמור, מוכרת הטעות בחוק כטעות היכולה להביא לביטול ההסכמה, למרות החשש לערעור הוודאות. כדי להקטין חשש זה, שאין למעט בחשיבותו, נראה לי שיש לפרש מושג זה פירוש מצמצם:

1. "החוק" שהמתקשר טעה בו חייב להיות ברור וודאי, כמוהו כעובדה. דוגמא מובהקת היה תשלום מס בטעות במקום שקיים פטור.
2. פרשנות מאוחרת יותר של "החוק", ששינתה את משמעותו מכפי שחשב המתקשר בשעתו, אינה יכולה להיחשב טעות "בחוק".

בפשרהיש משום "קניית סיכון" או "קניית דין". מכאן מובן שאם הסתבר לאחד הצדדים, לאחר מעשה, כי הפשרה לא הייתה מוצלחת מבחינתו, שכן הסיכון התממש בדרך שונה מזו שהעריך, אין מקום לטענת טעות.

לסיכום – מאחר שהמצב המשפטי ביחס למעמדה של הערת האזהרה בזמן עריכת הסכם הפשרה לא היה ברור, והמגמה לראות קשר ישיר בין בעל המקרקעין לקונה הסתמנה רק אחר כך, לא ניתן לראות במתן הסכמת המשיבים למחיקת הערת האזהרה טעות שבדין ביחס למצב המשפטי שהיה בתוקף בזמנו, אלא טעות בכדאיות העסקה.

דין הערעור להתקבל ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים ברק ולוין.

ע"א 80 / 403 ח' סאסי ואח' נ' קיקאון

בין המשיבה לבין המערערים נכרת חוזה, בו הסכימו ביניהם להחליף את זכויות החזקה והחכירה שלהם בדירות שבהן התגוררו באותו זמן, זו כנגד זו. שווי דירת המשיבה היה רב בהרבה משווי דירת המערערים. בית משפט מחוזי הכיר בזכותה של המשיבה לבטל את החוזה בקבעו, שנתקיימו יסודות העושק לפי סעיף 18 לחוק החוזים. מכאן הערעור.

טענות המשיבה

יש להצהיר, כי החוזה בוטל כדין, וכי בעקבות הביטול האמור חייבים הצדדים להחזיר האחד לשני מה שקיבלו על פי החוזה. לחילופי הדירות הסכימה המערערת בעקבות שידוליו של מתווך דירות, שפנה אליה מיוזמתו ושידוליהם של המערערים, שדיברו על ליבה ושכנעוה, כי מוטב לרווקה כמוה לגור במרכז העיר.

טענות המערערים

• ·ㄷ  אין בראיות כדי להוכיח, שהמשיבה הייתה במצוקה, או לקויה בחולשה שכלית או בחוסר ניסיון. מכל מקום לא הוכח, כי המערערים ידעו על כך, ובלעדי ידיעה זו לא נתקיים כאן היסוד של ניצול מצבה.

• ·ㄹ  המשיבה לא הודיעה למערערים על ביטול החוזה תוך זמן סביר, כמצוות סעיף 20 לחוק.

החלטת בית משפט

השופט טירקל – לעניין הטענה השנייה של המערערים, המשיבה פנתה מיד למתווך ולעורך הדין, שערך את החוזה. לאחר מכן ניסתה להתגורר בדירת המערערים תקופה נוספת, אך לא יכלה לעמוד בכך. במצב דברים זה אין לומר, שהודעת הביטול לא הייתה תוך זמן סביר.

על שלושה יסודות השתית המחוקק עילת העושק, שהראשון בהם עניינו מצבו של העשוק (מצוקה, חולשה שכלית או גופנית, חוסר ניסיון), השני – התנהגותו של העושק (הניצול שניצל) והשלישי – העדר איזון סביר בין הערכים המוחלפים בין העשוק לבין עושקו (תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל).

בעניין המשיבה, אין לומר שדעתה הייתה מיושבת, וכי גמירת הדעת שלה הייתה כגמירת דעתו של כל מתקשר צלול בדעתו. היא מצויה אי שם בין הקצוות, אין היא בעלת מום שמומה פוסל אותה, ואין היא חסרת דעה וידיעה, שחסרונם עושה את פעולתה כעין וכאפס, אלא היא בגדר "מעין בעל מום", הקרוב או דומה לשני אלה מבחינת הפגם בשיקול דעתו, שמומו פוגם בהתקשרות חוזית מסוימת, הניתנת לביטול רק בהתקיים יתר יסודותיה של עילת העושק.

כאשר מופר האיזון בין הערכים המוחלפים בין העשוק לבין עושקו עד כדי כך, הרי נעלה מכל ספק, שנתקיים כאן יסוד זה של עילת העושק. ככול שהיחס בין הערכים נוטה יותר לרעתו של העשוק, ייטה בית המשפט לשעות יותר לשוועתו גם לגבי יסודותיה האחרים של עילת העושק.

השופט לנדוי – מעדיף אני את השיטה של הליכה "מן הפרט אל הפרט, בבוא שעתו ומקומו". לא הייתי מחייב עצמי לקביעה עקרונית, שסעיף 18 יוכל לחול רק על "מצב חמור ומתמשך ולא בקושי ארעי או חולף". יתוארו מצבים של קושי ארעי וחולף, שאליו יכול העשוק להיקלע לפתע, שגם בו יתקיימו כל היסודות, הדרושים להפעלת סעיף 18.

הוחלט לדחות את הערעור, ולמסקנה זו הגיעה גם השופטת בן פורת.

ע"א 81 / 784 שפיר נ' אפל ואח'

המערער תבע מהמשיבים סכומי כסף, שאלה התחייבו, לטענתו, לשלם לו בשני מסמכים. המערער, שהוא בעל מכליות להובלת חלב, התקשר בהסכם להובלת חלב עם המשיב 1, שניהל משק חלב עם אשתו ועם בנו (המשיבים 2 ו- 3). לאחר שהמערער חשד בנכונות רישומיו של המשיב 1, הוא הופיע במפתיע בבית המשיבים, ולאחר הטחת האשמות ותוך איומים בנקיטת הליכים מבישים, החתים את המשיב 1 על התחייבות לשלם למערער סכום כסף מסוים. למחרת היום הופיעו המשיבים 2 ו- 3 במשרדו של עורך דינו של המערער כדי להוכיח שאין בסיס להאשמות, אך עורך הדין החתימם על ההסכם לשלם סכום מסוים למערער. שלחו המשיבים למערער הודעת ביטול ההתחייבות וההסכם. בית המשפט המחוזי פסק, שההתחייבות וההסכם הושגו עקב כפייה, עושק ומצג שווא, ולפיכך הודעת הביטול נעשתה כדין. מכאן הערעור.

טענות המשיבים

ההסכם וההתחייבות הושגו באמצעים פסולים, ע"י הטעיה, כפיה ועושק.

החלטת בית משפט

השופטת שטרסברג-כהן – יסודותיה של עילת הביטול ע"פ סעיף 17(א) לחוק הם: התקשרות חוזית, קיומה של כפייה וקשר סיבתי בין הכפייה לבין ההתקשרות. הכפייה איננה צריכה להיות יסודית ואיננה חייבת להיות הסיבה המכרעת או הבלעדית להתקשרות, והיא נבחנת במבחן סובייקטיבי, לאמור, על הכפייה להשפיע על רצונו של המתקשר בהטילה בו חששות ופחד.

בענייננו, מדובר ביצירת חוב ע"י ההתחייבות שנעשתה בכפייה. במצב כזה, אליבא דכל הדעות, יש בכפייה כדי לתת בידי מי שכפו עליו עד שיאמר רוצה אני, זכות לביטול התחייבותו הכפויה.

בענייננו נחתמה ההתחייבות תוך כפייה. האזהרה בפנייה למשטרה נעשתה שלא בתום לב, הדרוש הן לגבי עצם קיום הזכות (שקיומה לא הוכח) והן לגבי אמצעי הגשמתה של הזכות, לפיכך ביטול ההתחייבות נעשה כדין. איום בנקיטת הליכים פליליים, המופנה לקרוביו של החשוד, מהווה לחץ, שיש בו כדי לפסול התחייבותו של הקרוב.

בטרם יכיר בית משפט באפשרות ביטול חד צדדי של התחייבות מכוח סעיף 18 לחוק, עליו להשתכנע, כי המצוקה והחולשה הגופנית או השכלית או חוסר הניסיון היו כבדי משקל והסיתו את שיקול דעתו של העשוק סטייה של ממש מנתיבו הנכון.

השופטת בן פורת – מוסיפה הבהרה בסוגיית הכפייה: אם הופעל לחץ על החייב עצמו, מתייחסים לכך בפחות חומרה, ואילו אם הופעל הלחץ על קרובו או על שוחר טובתו של החייב, מתייחסים לדבר ביתר חומרה.

הערעור נדחה ולכך מסכים גם השופט בך.

ע"א 88 / 8 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ

בעלות הדין ערכו הסכם בע"פ לארגון יריד. לפי ההסכם היה על המערערת לקבל, לאחר ניכוי הוצאות הכנת היריד, 25% מהרווח, והמשיבה – את יתרת הרווח. המערערת, שהחזיקה בשטח שעליו נערך היריד, ביצעה את עבודות הכשרת האתר בהוצאה מסוימת. היריד נכשל, וביום השלישי לעריכתו של היריד הודיעו המערערים כי אם לא ישלמו להם מיידית את דמי הכשרת היריד הם סוגרים את האתר. התנהל מו"מ שאחריו חתמו המשיבים על ההסכם. לאחר 17 יום טענו המשיבים כי החתימה על הסכם האמור נעשתה מאונס, רק על מנת להסיר את איום הסגירה, ולכן אין למשיבה כל עניין משפטי להתחייבות האמורה. תביעת המערערת לאכיפת ההסכם בבית משפט מחוזי נדחתה, ומכאן הערעור.

טענות המערערת

המשיבה התחייבה לשלם לה את סך 50,000$ לפני פתיחת היריד, עבור ביצוע עבודות ההכנה. לא יתכן שהמערערת לקחה על עצמה סיכון כספי כה נכבד מבלי להבטיח שהוצאותיה יוחזרו לה גם במקרה בו העסק לא יפיק רווחים.

החלטת בית משפט

השופט מלץ – מהות יחסי הצדדים הייתה שותפות. אם קבעו שותפות ברווחים, חזקה עליהם כי שקבעו שותפות גם בהוצאות. לא מתקבל על הדעת, כי המשיבה העניקה למערערת שותפות ברווחים הצפויים מבלי לשתף אותה בסיכוני ההפסד.

בסעיף 17 ניתן לכלול גם כפייה שהיא כלכלית בטיבה, דהיינו כפייה הקיימת, "כאשר מתקשר אדם בחוזה כדי להשתחרר מלחץ עסקי-מסחרי בלתי חוקי המופעל עליו". נראה כי הלחץ העסקי שהפעיל מנהל המערערת על המשיבה לחתום על ההסכם היה כפייה כלכלית אסורה.

כעיקרון, האפשרות לפנייה לערכאות להשגת סעד סותרת את קיומה של עילת הכפייה. לעניין זה אין זה משנה אם הצד הנפגע סבור, על סמך ייעוץ משפטי שניתן לו, כי הסיכוי שבית משפט אכן ייתן את הסעד המבוקש הוא קטן. בנסיבות הנדונות, לא עמדה בפני המשיבים אפשרות ממשית להשיג סעד שיפוטי, ולכן לא היה זה בלתי סביר מצידם לנהוג כפי שנהגו, דהיינו לחתום, בלית ברירה על ההסכם.

הודעת הביטול תהיה תוך זמן סביר לאחר שפסקה הכפייה (סעיף 20). הזמן שחלף מתום היריד ועד למשלוח ההודעה היה קצר וסביר. לאור זאת, ולאור העובדה שכבר במרוצת פרק זמן קצר זה הפרה המשיבה את החוזה בכך שלא שילמה את התשלום הראשון על פי ההסכם, לא ניתן ללמוד על כוונה מצד המשיבה למחול על זכות הביטול העומדת לה.

הערעור נדחה בהסכמתם של השופטים שמגר וגולדברג.

ע"א 93 / 1569 יוסי מאיה נגד פנפורד (ישראל) בע"מ ואח'

המערער הינו בעל מניות ומנהל בחברת מאיה יהלומים בע"מ. המשיבות הינן חברות העוסקות במסחר ובשיווק יהלומים. מאיה רכש מאת היהלומנים עבור החברה – וקיבל מהם – כמויות שונות של יהלומים מסוגים שונים. בתמורה נתן מאיה בידי היהלומנים שיקים.

ביום 14.11.90 עזב מאיה את הארץ, הסמיך את בוארון והינחה אותו לפנות אל היהלומנים ולהציע להם הסדר לחובותיו בגין היהלומים שנתנו לו. היהלומנים ידעו כי מאיה עזב את הארץ ולא ניתן לדעת מתי יחזור. לבסוף חתמו, כל אחד מהם בנפרד, על "הודעת סילוק תביעות"

עם החתימה על הודעת הוויתור, החזיר כל יהלומן את השיקים שקיבל בתמורה ליהלומים שסיפק, וקיבל מבוארון חבילת יהלומים. יש לציין כי היהלומנים קיבלו חבילות יהלומים ששוויין היה, לכל הדעות, קטן באופן משמעותי מהתמורה הנקובה בשיקים שהחזירו.

החלטת בית משפט

השופט חשין – שאלה ראשונה היא האם אומנם ניגעו הודעות הוויתור בנגע שהקנה ליהלומנים זכות לבטלן, כל זאת על פי סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי) שעניינה "כפיה". לענייננו, בגדרי סעיף 17, נאמר: אין חולקין על כך שהודעות הוויתור הן בגדר "חוזה" לעניינו של סעיף 17 לחוק החוזים.

שאלה נוספת היא, אם כל אחד מן היהלומנים כרת עם מאיה חוזה -קרי: חתם על הודעת הוויתור – "עקב כפיה שכפה עליו הצד השני [מאיה] או אחר מטעמו [בוארון], בכוח או באיום". לצורך תשובה לשאלה זו יש לברר בעניין יסודות הכפייה ובעניין הקשר הסיבתי.

יש לברר האם כפיה כלכלית נכללת ביסודותיה של כפיה באיום, יש לבדוק מהי איכותה של אותה הכפיה, ומהי עצמתה.

נטיית בתי המשפט הייתה לקבוע כי תקום ותהיה כפיה – מקנה – זכות במקום בו נשללת ברירת אמת מן הצד התם.

עילת הביטול מחמת כפיה במשפט המודרני עיקרה הוא, במודע, בהפעלת לחץ כלכלי לסוגיו ולמיניו. לדעת פרופ' שלו "לשון סעיף 17 לחוק היא רחבה מספיק כדי לכלול גם כפייה שהיא כלכלית בטיבה, דהיינו כפייה הקיימת, כאשר מתקשר אדם בחוזה כדי להשתחרר מלחץ עסקי מסחרי בלתי חוקי המופעל עליו". כפיה כהוראתה בסעיף 17 כוללת איפוא, אף "כפיה כלכלית".

יש צורך לאזן בין הצורך לקיים חוזים שנכרתו, לבין הצורך לשמור כראוי על רצונו החופשי של אדם – על האוטונומיה של רצון הפרט – בכריתתם של חוזים. לקביעת מיקומה של אותה נקודת איזון יש צורך בקביעת איכותה של אותה כפיה – מקנה – זכות, ובנוסף את עצמתה של אותה הכפיה.

כולנו נתונים בלחצים ובכפיות כלכליות מכל עבר. לא כל לחץ ולא כל כפיה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה. ענייננו הוא אך בכפייה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי – חברתי – כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם. בשוק חופשי רשאי פלוני לעשות שימוש ביתרון עסקי כלכלי שיש לו על אחרים, וחוזה הצומח מתוך מע' מעין זו  לא נסווג אותו כחוזה שנכרת בכפיה. כל חריגה מ"מוסר העסקים" מחייבת את תגובתו של בית משפט.

ניתן למצוא לכך חיזוק ב- "רייסטיטמנט" האמריקאי, כאשר הם מדברים על "איום בלתי ראוי", והכוונה היא למלא תוכן בשיקולים משפטיים של מוסר עסקים ויחסי אנוש ראויים בחיי העסקים והמסחר ובתחום חיי החוזים בכלל.

חיזוק נוסף ניתן למצוא בבתי המשפט באנגליה, אשר קבעו כי כפייה אמורה להיות "לא חוקית", "לא לגיטימית".

חיזוק לכך ניתן למצוא גם בפסקי דין ישראליים כגון פס"ד שאול רחמים אשר בו השופט מלץ מבחין בין לחץ כלכלי "לגיטימי" לבין לחץ כלכלי "בלתי לגיטימי". – "לחץ כלכלי יכול שיהיה לגיטימי ויכול שיהיה בלתי לגיטימי. כאשר צד פועל כפי שפעל מנהל המערערת, אשר השתמש באיום מפתיע שהנזק הצפון במימושו הינו חמור ביותר ובלתי הפיך, וכאשר עיתוי האיום הוא דווקא זה בו יהיה הצד השני חשוף ופגיע ביותר עד כי ייאלץ להיכנע לו, אין בכך משום לחץ לגיטימי. המערערת יכולה הייתה להשתמש ביתרונות השוק שלה במהלך המשא ומתן להסכם המקורי (שבעל פה), וחזקה עליה שעשתה כן"

ההלכה היא, אמנם, זו שהפרת חוזה או איום בהפרת חוזה אפשר יראו בהם סטייה מכללי ההתנהגות הראוים בחיי העסקים והמסחר, לאמור: יעלו כדי כפיה – מקנה – זכות. לדעת הריסטייטמנט איום בהפרת חוזה כשלעצמו, איננו פסול, ויראו איום כאיום פסול רק אם יש בו משום הפרה של חובת תום הלב.

לחץ כלכלי "בלתי ראוי" הינו תנאי הכרחי לקיומה של כפיה – מקנה – זכות, אך אין די בו. אותו לחץ חייב שיהיה בעל עוצמה המקדיחה תבשיל. מבחן עצמתו של הלחץ הכלכלי מצטרף אל מבחן איכותו של הלחץ, ורק בנסיבות בהן מתקיימים שני המבחנים כאחד נכיר בכפיהככפיה בת פועל משפטי על פי סעיף 17 לחוק החוזים. המבחן המקובל לקביעת עצמתו של הלחץ יימצא בתשובה לשאלה אם הייתה לצד התם חלופה ממשית וסבירה שלא להיכנע לאותו הלחץ.

בפס"ד שאול רחמים נקבע, כי כעקרון, האפשרות לפנייה לערכאות להשגת סעד סותרת את קיומה של עילת הכפיה…. מה שקובע הוא עצם קיומה של אפשרות מעשית לפנות לערכאות כדי למנוע את הפעלת האיום.

לענייננו השאלה המרכזית היא האם נקלעו היהלומנים למצב של "אין ברירה" בהיכנעם ללחציו של מאיה ובחותמם על כתב הוויתור. לחץ כלכלי בלתי ראוי, הוא לחץ כלכלי השובר כללים של מוסר עסקי ביחסיהן של הבריות בינן לבין עצמן. המצב אליו קלע מאיה את היהלומנים – היה מצב של אין ברירה (עסקית), והלחץ שהפעיל מאיה עליהם היה לחץ בלתי ראוי מראשיתו ומעיקרו. מאיה הקים על היהלומנים איום כלכלי בלתי ראוי בעיקרו ובעצמתו, הוא כפה עליהם את ההסדר כגיגית. הוא עזב את הארץ במפתיע ומקום מגוריו לא נודע, הוא לא הודיע אם יחזור ארצה, ואם יחזור אימתי יחזור, ויש לציין כי היהלומים היו במקום בלתי ידוע ליהלומנים. היהלומנים נדרשו לחתום אולטימטיבית על הודעת הוויתור באיום כי אחרת לא יזכו לכל החזר חוב שהוא.

מאיה רמס ברגל רמה, בין את חובתו לקיים בדרך מקובלת ובתום לב את חיוביו מכוח הסכמי הרכישה העיקריים (סעיף 39 לחוק החוזים), ובין את חובתו לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לקראת כריתתם של הסכמי הוויתור (סעיף 12 לחוק החוזים). מאיה יצר לחץ בלתי ראוי על היהלומנים, ועצמתו של הלחץ לא הותירה ברירה מעשית וסבירה לפניהם זולת כניעה לדרישתו ולדרישת שולחו. ניתן לומר כי הלחץ גבל בסחיטה ממש.

במקרה של כפיה (סעיף 20 לחוק החוזים) יבוא ביטול החוזה "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו [לצד התם] שפסקה הכפיה". בענייננו נשלח מכתב הביטול מיד בסמוך לאחר העסקה שכרכה את הודעת הוויתור, וממילא עברו היהלומנים מבחן זה בהצלחה.

מבחן נוסף לעצמתו של הלחץ הוא, האם זכה הצד התם לייעוץ משפטי עצמאי, ואם היה סיפק בידו לזכות בייעוץ משפטי. קבלת ייעוץ משפטי יש בה, על דרך העיקרון, כדי להחליש טיעון של כפיה בת-פועל, ובנסיבות מסוימות אף כדי לשלול כפיה מכל וכל. [פרידמן וכהן – "… בהקשר לכפיה יכול הייעוץ להיות רלוונטי, אם היועץ מסוגל להציע דרך פעולה סבירה שאיננה כרוכה בכניעה לדרישה". היהלומנים זכו לייעוץ משפטי ראוי, שאך חיזק אותם בדעתם כי אין ברירת אמת לפניהם אלא להיכנע למאיה ללא תנאי.

בענייננו משיקות זו לזו עילות הכפיה והפרת חובת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים – משיקות ואף חופפות זו את זו. ואולי מצטרפת למקבץ אף עילה שמהוראת סעיף 12 לחוק החוזים, והרי ניתן לסווג את המגע והמשא בין היהלומנים לבין בוארון – בשמו של מאיה – גם כמשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, קרי, לקראת כריתתם של הסכמי הוויתור. ביטול הודעות הוויתור היה איפוא מעשה לעתו, הביטול הוא ביטול, והסכמי הוויתור כמו לא היו למראשיתם.

שאלה הנשאלת היא בעניין חבותו האישית של מאיה. הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי) קובעת, כידוע, כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". החובה הקבועה בסעיף 12(א) לחוק החוזים מטילה עצמה לא אך על מי שאמור היה להיות צד לחוזה – או על מי שאכן הפך צד לחוזה – אלא על כל מי שהשים עצמו צד למשא ומתן שהיה לקראת כריתתו של חוזה (פס"ד פנידר נ' קסטרו). מאיה היה חייב לגלות את אוזנם של היהלומנים על דבר מצבה הפיננסי הקשה של החברה, אך הוא לא עשה כן. בהיות אותו מידע חשוב ביותר להחלטתם אם ייכרת חוזה או לאו, ממילא פגם מאיה בחובתו לנהוג כלפיהם בדרך המקובלת ובתום לב.

על פי סעיף 12(ב) לחוק החוזים – מאיה חייב ליהלומנים פיצויים בעד הנזק שנשאו בו עקב כריתת החוזים, ופשוט שאותו נזק הוא (למיצער) שווי היהלומים שנפרדו מהם והעבירום למאיה. בנסיבות העניין יהיה זהה הפיצוי לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים לפיצויי אכיפה.

מאיה הוא החברה, והחברה היא מאיה, והשניים היו לאחדים. אם חב מאיה בכל חיובי החברה, בוודאי אין כל קושי לפתוח בהליכי פשיטת רגל. מאיה נושא בחבות אישית כלפי היהלומנים, ושיעורה של חבות זו – במקורה – כסכומי השיקים שנתן למאיה בתמורה ליהלומים שקיבל.

לעניין ההכרזה על פשיטת הרגל – תנאי היותו של חוב בן סכום קצוב אמור להתקיים ביום הגשתה של הבקשה לבית המשפט, וכי פירוש זה מתבקש הן מתוכו של החוק והן על פי ההלכה. על פי פירושו של חוק החירות במשפט האנגלי – הזהה לפקודת פשיטת הרגל שלנו – חייב החוב להיות בן סכום קצוב ביום הגשת הבקשה וביום שמיעת הבקשה. המסקנה היא כי אין מניעה לקבל את בקשת היהלומנים. ועל כן יש לדחות את הערעור.

השופט שמגר – לחצים שונים (כלכליים, חברתיים, פסיכולוגיים וכיוצא בזה), אינם פוגמים ככלל בחופש הרצון החוזי. אך ורק לחצים כבדים, אשר חותרים עצם הרצון המינימלי ייחשבו כפגמי רצון. כדי שתוכר עילת כפייה, חייבת להיווצר פגיעה חריפה בחופש הרצון החוזי של המתקשר.

פגם ברצון נבחן תוך התייחסות לצד הקונקרטי לחוזה אשר עליו הופעל הלחץ. ככול שמדובר על צד בעל עוצמה יחסית רבה יותר, נחלש היסוד לטענת הכפיה. הברירות הסבירות אשר עמדו בפני היהלומנים היו פניה להליכים משפטיים או אף לפנות למשטרה.

אין כאן רק פגיעה ב"כללי המשחק" העסקי מסחרי. הייתה כאן התנהגות אנטי חברתית מובהקת, שהגיע אף לכדי עבירה לכאורה.

אם אין חוזה, הרי ההשבה תהא מכוח דיני עשיית עושר; אם לפנינו חוזה, הרי שהוא בטל מכוח דיני החוזה הבלתי חוקי. החלופה הרלוונטית לגבינו בסעיף 30 הינה חלופת הכריתה. ראינו כי הכריתה נוגדת את תקנת הציבור. אפשר, והכריתה נגועה גם באי חוקיות. כריתת חוזה היא בלתי חוקית לא רק כאשר עצם הכריתה מהווה הפרה של איסור אלא גם אם מהלך הכריתה, הוא עצמו, נעשה במסגרת וכתוצאה מהתנהגות פלילית עבריינית.

ניתן להגיע לאותה תוצאה באמצעות דיני עשיית עושר. אין לפנינו זכייה מכוח זכות שבדין, שהרי אין לפנינו "חוזה" בעל נפקות משפטית. החברה לא העניקה כל תמורה עבור הסרת הלחץ הבלתי ראוי. אין צורך להכריע בין שני המסלולים – המסלול החוזי ומסלול עשיית העושר, היות ושניהם כאחדמובילים לאותה תוצאה: בטלות ההסכם (או אי הכרה בקיום ההסכם) והשבה.

התוצאה הינה כי הודעות הוויתור – בטלות. כל צד זכאי להשבה. מקור ההשבה מצוי הן בסעיף 31 לחוק החוזים והן בסעיף 1 לחוק עשיית עושר.

החברה היא אישיות משפטית נפרדת ממאיה. לפנינו מקרה מובהק של תרמית לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). מאיה יצר מצג כי השיקים ייפרעו במועדם למרות שהוא ידע היטב את מצבה הפיננסי הקורס של החברה. המצג היה כוזב. מאיה – אורגן, נושא משרה ומנהל בחברה ביצע תרמית כלפי היהלומנים. אורגן אשר מבצע יסודות של עוולה, חב חבות אישית בנזיקין בגין אותה עוולה.

השופט גולדברג – אין עוררין שמושג הכפיה כולל גם כפיה כלכלית, השאלה המרכזית היא, האם הלחץ אשר הופעל על המשיבות הגיע לכדי כפיה כלכלית. לדעת פרופ' פרידמן ופרופ' כהן "נכון הוא שאין די באיום באי תשלום כשלעצמו כדי להוות כפיה. יש צורך ביסוד נוסף, והוא, שנוכח מצבו של הצד השני היה זה איום משמעותי, שמימושו עלול לגרום לו נזק חמור".

יסוד הנזק הצפוי לצד השני כתוצאה ממימוש האיום בהפרת החוזה אינו מתקיים אם מוכח שהייתה קיימת ל"נפגע" ברירה סבירה זולת הכניעה ללחצי המאיים. משקיים סעד חלופי סביר, או אז התממשות הנזק אינה תולדה ישירה של האיום בהפרת חוזה, אלא היא פרי בחירתו הרצונית של "הנפגע" שלא למצות את הסעד החלופי. רק מקום בו הסעד החלופי אינו סביר, ניתן לאמר שהבחירה בהתקשרות החוזית המאוחרת הייתה עקב לחץ פסול שהופעל על המתקשר.

פגם ברצון ההתקשרות מקנה בסיס תיאורטי לזכות הביטול של קורבן הכפיה.

יש לבחון אם המשיבות היו מרעות את מצבן אלמלא נענו לאיומיו של המערער, והיו פונות לערכאות. התשובה לשאלה זו היא שלילית, ולכן הסעד המתאים במקרה הנ"ל הוא לא לפי סעיף 17 לחוק החוזים, אלא פיצויים בלבד.

עילת הכפיה מותנית בהתקיימותם של שני תנאי מצטברים: הפעלת לחץ פסול – מזה, וכורח – מזה. אם נשלל מרכיב הכורח בשל קיומו של סעד חליפי סביר, נשמטת הקרקע מתחת לטענת הכפיה. אולם עצם השימוש באמצעים פסולים עשוי להוות בסיס לחבותו של המשתמש באמצעים אלה.

לא כל איום בהפרת חוזה בהכרח יסווג כשימוש באמצעי פסול. לדוגמא, מי שנקלע לקשיים כלכליים, ומעמיד את כל הרכוש שנותר בידו לידי הסדר פשרה עם נושיו, אין איומו כי בהעדר הסדר יהפר את החוזה, בגדר אמצעי פסול אלא כורח המציאות. (הימלטות לחו"ל ללא השארת עקבות – אמצעי פסול בניהול מו"מ). במקרה שלפנינו, למרות הדופי שבפעולתו של מאיה, עקב קיומה של ברירה סבירה זולת הכניעה ללחצי החייב אינה מהווה כפייה.

נכונותן של המשיבות לוותר על יתרת החוב נבעה משיקולי תועלת וכדאיות מובהקים, שבמרכזה עמדה הנחתן כי יוכלו, לאחר שהיהלומים יגיעו לידיהן, להשתחרר מההסכם שנכרת בהודעות הוויתור, בעילת כפיה. המשיבות בוויתורן על יתרת החוב לא ניסו למנוע את הרעת מצבן. נהפוך הוא, באמצעות וויתור זה, וביטולו לאחר מכן, קיוו להטיב את מצבן. תקוותן שנכזבה מהווה לכל היותר "טעות בכדאיות העסקה". המסקנה היא, כי יש לדחות את הערעור.

הוחלט ברוב של השופט חשין והנשיא שמגר לקבל את הערעור (השופט גולדברג בדעת מיעוט)

ע"א 71 / 131 דוד במאיור נגד תיאטרון קומדיה, ואח'

המערער והשותפות המשיבה התקשרו בחוזה, אשר על פיו התחייב המערער לממן את ההצגות בתיאטרון שניהלה המשיבה, ולשאת בסיכון ההפסדים. באחד מסעיפי החוזה התחייב המערער "להקדים" לתיאטרון את הכסף הדרוש לפירעון חובותיו של האמרגן הקודם. הוסכם שסכום זה יושב מתוך חלקו של התיאטרון ברווחים, ולא נקבע דבר לגבי מקרה לא יהיה רווחים. משנסתיים העסק בהפסדים טען המערער כי הוא זכאי, על אף כשלון העסק, להיפרע את הסכום ששילם בתור הלוואה, וכנגדו טענו המשיבים כי סכום זה שולם כהשקעה, או לפחות הלוואה החייבת פירעון אך מתוך הקרן המיוחדת שנקבעה לכך, הם רווחים העסק.

החלטת בית משפט

מ"מ הנשיא (זוסמן) – עצם העובדה שבקבעם את דרכי חלוקת הרווחים נתנו הצדדים את דעתם גם על האפשרות שיהיו הפסדים, וקבעו לגבי מצב זה מה שקבעו, עצם עובדה זו מראה שהדבר לא נעלם מעיניהם.

משנמנעו הצדדים מלהתנות דבר לגבי אפשרות זו, אין בית המשפט יכול ללכת מעבר לכתוב ולחייב את המשיבים בתשלום ההלוואה. לא נקבעה כאן בטוחה לתשלום, אלא דרכי ההשבה נקבעו, ובאין הוראה אחרת, אין אחרות זולתן.

יש ובית משפט מוסיף על תנאי החוזה "תנאי מכללא", כדי למצוא פתרון לפלוגתה שלגביה לא נאמר דבר בחוזה. משחתמו הצדדים על חוזה בכתב, חזקה עליהם שכל המוסכם ביניהם עלה על דפי החוזה, ואין להוסיף התחייבות על אלה שפורשו בו. מסמכותו של שופט להמיר חוזה שהצדדים עשו בחוזה שלפי דעתם הם היו צריכים לעשותו. רק במקרים נדירים, כאשר העסקה כלשונה חסרה תכלית מסחרית, עשוי הדבר לסתור את החזקה האמורה, ולהרשות לשופט לומר "לא ייתכן שלכך התכוונו הצדדים".

אמת, מצד אחד היה זה חוב ישן, ולכן אין טעם שהמערער ישא בו. אבל מצד אחר, המערער נתן דעתו על האפשרות של הפסדים כמו שמראה סעיף 5 לחוזה הנדון, ולא מן הנמנע שקיבל על עצמו את הסיכון של אי פירעון הסכום הנדון תמורת צירופו לעסק. לכן יש לדחות את הערעור.

השופט עציוני – אין זה מתפקידו של בית המשפט להתערב בחופש ההתקשרות של הצדדים ובצורך בקיום ההתחייבויות כפי שהצדדים קבעום בעצמם. אפילו אם הוראה או תנאי בחוזה גורמים קשיים, אין זה כשלעצמו, מצדיק התערבות בית המשפט במה שקבעו הצדדים ע"י פירוש החוזה כפי שלדעת בית המשפט צריך להיות. אין ספק כי ישנם מקרים בהם בית המשפט לא צריך להמנע מלפרש את החוזיםככוללים תנאי מכללא, אם כי מקרים אלה הם יוצאים מן הכלל, ולדעתי המקרה שבפנינו הוא אחד מהם.

תנאי מכללא ייוחס לצדדים בעיקר בעניינים מסחריים וכלכליים וכאשר, "העסקה כלשונה חסרת תכלית מסחרית". ברם, השאלה הקשה היא כיצד לעמוד על כוונתם של הצדדים, שהיא מהווה את היסוד להוספת התנאי מכללא וקובעת את תוכנו. תנאי המכללא מציין לפעמים תנאי הטבוע במהותה של העסקה ומהווה חלק אינטגרלי מהחוזה, אלא אם כן הסכימו הצדדים לחרוג ממהות העסקה ע"י שינוי התנאי או הוצאתו.

לעניין "מבחן הטרדן המתערב", אשר מוגדר גם כ"רוח רפאים", המוזמנת להופיע בפני בית המשפט כדי להשיב על השאלה, מה הייתה תשובת הצדדים לו נשאלו על ידיה בדבר כוונתם בעניין השנוי במחלוקת. יש לציין כי בסופו של דבר אותו "טרדן מתערב" הוא לא אחר מאשר השופט עצמו. למעשה התוצאה היא, שהמבחן של "הטרדן המתערב" נהפך למבחנו הסובייקטיבי של כל שופט ושופט. בסופו של דבר אנו נאלצים לפנות אל אותו יצור שהמחוקק ובתי המשפט מכירים בו – "האדם הסביר", ולייחס לצדדים לחוזה את תכונותיו של אותו אדם עם כוונה להשיג מטרות סבירות מהעסקה עליה הסכימו הצדדים.

החוק מניח כי לצדדים לחוזה הייתה בעת עשייתו הכוונה אשר נותנת לעסקה שביניהם תכלית אותה שניהם ביקשו להשיג. כוונתם זו יש לקבוע בהתאם לנסיבות השונות של כל עסקה ועסקה ואם זה סביר להניח, ובמיוחד כאשר מדובר בעסקאות מסחריות, שכוונת הצדדים הייתה להטיל על צד אחד את כל הסיכונים של העסקה או לשחרר צד מכל הנטלים.

יש מקום לייחס לצדדים לחוזה שבפנינו כוונה לכלול בו תנאי מכללא לפיו יוחזר למערער הכסף אותו "הקדים" למשיבים. ניתן להתייחס לאותה עסקה כאל עסקת הלוואה, הרי, כמו בכל הלוואה, החוק מניח כי על הלווה להחזירה למלווה שכן זוהי מהותה וטיבה של עסקת הלוואה. העובדה שהצדדים הסכימו שהכסף יוחזר ממקור מסוים דווקא, איננה באה לשחרר את המשיבים מהאחריות לתשלום ההלוואה משהתברר שמקור זה הוא מקור אכזב ויבש. המסקנה המתבקשת היא איפוא, שהצדדים לא התכוונו לקבוע, כי המערערים ישוחררו מתשלום ההלוואה אם ההצגות לא תשאנה רווחים.

אין לחלוק על כך שאומנם הגיע כבר מועד הפירעון של ההלוואה, מאחר שהשותפות הגיעה לקצה והוברר שלא היו כל רווחים, וכמו כן עבר זמן די ממושך מאז פורקה השותפות, והוברר כי המקור עליו הצביעו הצדדים כמקור להחזרת ההלוואה היה, כאמור, אכזב. המסקנה היא כי יש לקבל את הערעור.

השופט קיסטר – מקובל כי אדם אשר נוטל בטוחה או החייב מבטיח לו דרך נוחה לגביית חובו אינו משליך את יהבו על אותה בטוחה בלבד, ואם לא יצליח לגבות את חובו באמצעות הבטוחה או דרך הגביה שהובטחה אין לראותו כמוותר בשל כך על חובו או על יתרת חובו.

אם נעשתה פעולה הנותנת מקום לחשוב שמא ויתר הנושה ושמא לא ויתר, אין החייב מופטר מחובו בשל כך. סוף סוף, המלווה כסף לחברו מתכוון לקבל חובו חזרה בשלמות, ויש צורך בפעילות מפורשת או כזו שאינה נתונה לספק סביר כי אומנם ויתר על חובו. במקרה דנן מסר המערער לשותפות המשיבה את הסך האמור בתביעה לא כהשקעה בעסק משותף, אלא כמקדמה.

אשר למקדמה, אומנם נאמר כי הוא זכאי לקבלה מן הרווחים הראשונים המגיעים למשיבים אך לא נאמר כי במקרה שלא יהיו רווחים יראו אותו כמוותר על חובו. אילו זו הייתה כוונתו, היה מדגיש זאת כפי שהדגיש לגבי ההשקעה. נראה לי, כי באין הוראה מפורשת או לפחות משתמעת ממנה, כי באין רווחים יאבד את זכותו להחזרת ההלוואה, הרי חובו נשאר קיים והתביעה מוצדקת.

דין הערעור להתקבל. מ"מ הנשיא (זוסמן) בדעת מיעוט.

ע"א 82 / 431 חסיד נ' פרזות, חברה ממשלתית עירונית לשיכון ירושלים בע"מ

המערער השתתף במכרז שפרסמה המשיבה וזכה בו. בתנאי המכרז לא צוין הזמן לביצוע העבודות נושא המכרז. המערער, שהוזמן ע"י המשיבה לחתום על חוזה, סירב לחתום, לאחר שהוברר לו, כי דרישת המשיבה היא לסיים את העבודות תוך 75 יום. המערער פנה בתביעה לבית המשפט המחוזי, שעילתה הפרת חוזה, ותבע פיצוים על נזקיו. התביעה נדחתה מן הטעם, שהחוזה בין המערער לבין המשיבה לא נכרת, שכן נעדר ממנו רמת המסוימות. לדעת בית משפט קמא, התניה לעניין משך העבודה נושא המכרז היא מהותית ואינה ניתנת להשלמה. בהעדר פרט מהותי כזה – אין בין הצדדים חוזה מחייב. מכאן הערעור.

טענות המערער

• ·ㅁ  בנוסף יש לשלם לו פיצויים על פי הוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים בגין הפרת החובה מצד המשיבה לנהוג במהלך המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בדרך מקובלת ובתום לב.

• ·ㅂ  אין באי ציון משך העבודה במכרז כדי לשלול מההסכם את אופיו כחוזה מחייב. לטענתו מדובר בפרט הניתן להשלמה הן לפי סעיף 26 לחוק החוזים והן לפי סעיף 41 לאותו החוק.

החלטת בית משפט

השופט בך – על פי כללי המכרז הפרטי נחשב המכרז כהזמנה להציע הצעות, ההשתתפות במכרז היא הצעה, והחלטת בעל המכרז, הבוחר באחת ההצעות, היא הקיבול. יש צורך בשני אלמנטים, על מנת שהסכם בין הצדדים, מפגש רצונותיהם, יהפוך לחוזה מחייב כדין, ואלה הם היסודות המצטברים של גמירת דעת ושל מסוימות (על פי סעיפים 2 ו- 5 לחוק החוזים). החוזה הכתוב והחתום משלים את המסגרת הפורמלית, אך חוזה מחייב נכרת, בדרך כלל, ברגע שבעל מכרז מודיע למגיש ההצעה, שהוא זכה במכרז ושהצעתו אכן נתקבלה.

במקרה שלפנינו לא רק נמנע המערער מלהוכיח, מהו הנוהג ביחס למועד ביצוען של עבודות מהסוג הנדון, אלא שלא הוכח אף עצם קיומו של נוהג כזה. כדי להיזקק לסעיף 26 האמור צריך בית המשפט להשתכנע, על סמך הראיות המובאות לפניו ע"י הצד המבקש להניעו לעשות כן, לפחות בקיומו של נוהג כללי בנושא שבו מתבקשת השלמת החוזה.

הנוהג הקיים לפעולה מסוימת, אם יוכח, עשוי במקרים רבים להצביע גם על "סבירות" אותה התנהגות הנדרשת בהווה ובעתיד. במקרה דנן ה"נוהג" במובן סעיף 26 לא הוכח, וכאמור, מצביע חומר הראיות על אי קיום פראקטיקה אחידה בנושא הנדון.

לעניין סעיף 41 – "קיום חיוב זמן סביר לאחר כריתת החוזה" יכול להתייחס גם להשלמת חיוב, אשר קיומו מתמשך תקופה מסוימת. המשמעות של סעיף 41 בשלמותו היא, כי במקרה של אי הכללתו בחוזה של מועד לביצוע החיוב או להשלמת ביצועו, רשאי בעל החוזה, שהמתין תקופה מסוימת לקיום החיוב, לדרוש מהצד השני לחוזה לקיים את החיוב תוך זמן סביר.

השאלה העומדת להכרעה היא, אם אומנם נכרת חוזה תקף בין הצדדים על אף העדרו של מועד להשלמת העבודה. לעניין זה יש לציין כי אומנם ניתן היה להשלים את החסר לפי סעיף 41, אך לא ניתן לומר זאת לגבי סעיף 26.

לסיכום: כאשר הודיעה המשיבה למערער על זכייתו במכרז, נכרת חוזה תקף בין הצדדים, וזאת חרף העובדה, שלא סוכם באותו שלב המועד להשלמת העבודות שעליהן סב המכרז. לו חשבה המשיבה, כי המועד לביצוע העבודות מהווה נקודה מהותית וחיונית עבורה, כי אז היה זה מחובתה להכלילפרט זה בין תנאי המכרז. משלא עשתה כן, הרי מבחינה משפטית הביעה בכך את הסכמתה, שניתן לבצע את העבודות תוך זמן סביר, כאמור בסעיף 41 לחוק החוזים. דרישתה המאוחרת יותר של המשיבה לכלול בחוזה הכתוב תנאי בדבר השלמת העבודה, הינו אלא ניסיון חד צדדי להוסיף תנאי לחוזה, אשר לא בא לו זכר במכרז, ושהמערער לא חייב היה להסכים לו.

השופט ברק – חלה הוראת סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי) במקום שקיים חיוב ולא נקבע מועד לקיומו, בין אם החיוב הוא לביצוע תוך תקופה מסוימת ובין אם לאו. אין בו, בסעיף 41 לחוק החוזים, להקים חיוב, שבשל העדר המועד לא קם מעיקרא. סעיף 41 לחוק החוזים משלים את היש, אך לא יוצר אותו.

דין הערעור להתקבל, ולמסקנה זו הגיע גם השופט חלימה.

ע"א  83 / 554 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל ואח'

בין המערערת לבין המנוח, שעיזבונו הוא המשיב 1, נחתם בשנת 1962 הסכם סוכנות סטנדרטי, שהוכן ע"י המערערת. בהסכם נקבע, שהמערערת תספק למנוח סחורה שתישאר בבעלותו, והוא ימכרה בשמו במחיר שתקבע המערערת ויעביר לה את הפדיון בניכוי אחוז מסוים במזומנים, כעירבון למלאי הסחורה שיהיה בידיו מעת לעת ולמילוי התחייבויותיו כלפי המערערת. הפיקדון ישא ריבית של 4% לשנה. בהסכם נקבע גם פיקדון בנ"ע. לגבי שני סוגי הפיקדון נקבע, כי המערערת לא תהיה רשאית להעביר לאחר את זכותה לפיקדון או למשכן או לשעבד זכות זו ותוכל, לפי שיקול דעתה, לממשה, במקרה שהסוכן יהיה חייב למערערת כספים. ההסכם נעשה לזמן בלתי מוגבל, כשלכל צד רשות לבטלו תוך הודעה של שלושה חודשים מראש. במקרה כזה, יוחזר הפיקדון, או יתרתו, תוך 3 חודשים. אין בהסכם כל הוראה באשר לשערוכו של פיקדון המזומנים. הצדדים להסכם פעלו על פיו. בשנת 1964 הועלה שיעור הריבית ל- 6%. עוד לפני כן רכש המנוח במחצית הפיקדון מניות של המערערת, שהפכו לפיקדון של ני"ע. סכום הפיקדון לא הועלה, למרות שהמנוח קיבל כבר בעת כריתת החוזה, ולאחר מכן, סחורה בשווי העולה בהרבה על שווי הפיקדון. משנפטר המנוח בשנת 1970, עבר ניהול הסוכנות לידי אלמנתו. הסכם הסוכנות בא לידי סיום בשנת 1978. נתגלעה מחלוקת בין בעלי הדין בשאלה אחת: האם זכאים המשיבים, כפי טענתם, להחזרת הפיקדון בערכו הריאלי, או שמא צודקת המערערת בטענה, שהם זכאים רק לקבלת ערכו הנומינאלי, נוכח העדר תניה בהסכם בדבר שיערוהו. בית משפט השלום קיבל את עמדת המערערת, אולם בית משפט המחוזי קיבל ברוב דעות את ערעור המשיבים. מכאן הערעור לבית משפט עליון.

טענות המערערים

אין לסטות מהוראותיו של החוזה, שכן הן משקפות את המוסכם בין הצדדים, ואין להוסיף על כך, ואין לכרות חוזה חדש עבור הצדדים.

טענות המשיבים

בעת עריכת ההסכם היה שיעור האינפלציה 4%. המטבע הישראלי היה יציב, ועל כן לא לקחו הצדדים בחשבון את הגורם האינפלציוני, תוך שכוונתם הייתה, כי הפיקדון שניתן יוחזר בערכו הריאלי.

החלטת בית משפט

השופט ברק – על פי הוראות החוזה, מקבל צד אחד סכום כסף כפיקדון, ועם סיום החוזה עליו להחזיר את הפיקדון. אין בחוזה כל הוראה בדבר הצמדה. לאחר שנים בא החוזה לסיומו. נשאלת השאלה, האם יש להחזיר את הפיקדון בערכו הריאלי או בערכו הנומינאלי. קיומה של האינפלציה, ובעיקר האצתה ושחרורה, הביאו לזעזוע ברבות משיטות המשפט. התפיסה שעמדה ביסודן הייתה איפוא תפיסה נומינאליסטית. הנחה זו שוב אינה תואמת את המציאות. הרפורמה השיפוטית היא מטבעה חלקית וקשורה בסוגייה המיוחדת המובאת להכרעה שיפוטית. שופטים הצביעו על המחוקק כמי שראוי לו להתמודד נורמטיבית עם השלכותיה של אינפלציה.

על רקע מציאות חדשה זו התגבשה נכונותם של בתי המשפט לשקול מחדש את עמדותיה של הפסיקה בכל הנוגע להשלכותיה של האינפלציה בתחום המשפט. כל עוד הייתה ההתפתחות האינפלציונית נמוכה, הדרגתית וצפויה, ניתן היה להתעלם משאלות של שיערוך, תוך אכיפת החוזה על פי כתבו ולשונו… טיעונים אלה נחלשים והולכים עם התגברות ממדי האינפלציה… . הגישה המשקפת נכונה את עמדתו של בית המשפט העליון כיום היא, כי "בית משפט זה טרם אימץ כהלכה גישה ולוריסטית צרופה". הגישה השיפוטית נמנעת מהכללות. אין היא נוקטת עמדה נומינאליסטית כוללת, ואין היא נוקטת עמדה ולוריסטית כוללת, היא בוחנת כל סוגיה על פי מסגרתה הנורמטיבית שלה.

השאלה בדבר "ערך הכסף" אינה נקבעת על פי "דיני הכסף" – נומינאליסטיים או ולוריסטיים – אלא על פי הפירוש הראוי של הדין הרלוואנטי החל בסוגייה נתונה. העיקרון הנומינאליסטי אינו  עקרון קוגנטי, ואינו משקף את תקנת הציבור. זהו אך עיקרון, המשקף כוונה אפשרית – את כוונת הצדדים (בחוזה) ואת כוונת המחוקק (בחוק).

התחשבות באינפלציה במסגרתו של דין זה אין בה כדי לפגוע בהסכם שעשו הצדדים ואין בה כדי להביא לשינוי במוסכם על ידיהם. שיערוך הנעשה במסגרת התרופות הניתנות להפרת חוזה אינו פוגע ב"קדושת החוזה", ואין בו משום עשיית חוזה חדש לצדדים. לעומת זאת, שיערוך בחוזה המקוים נוגע להתחייבויות החוזיות שנטלו על עצמם הצדדים. עד כמה ששיערוך זה מקורו בחוזה עצמו, הריהו ביטוי לאומד דעתם של הצדדים, כפי שבא לידי ביטוי בחוזה שעשו. בתחום החוזה שהופר, ניתן להצביע על מגמה עקבית של בית המשפט העליון, בכיוון של זניחת הגישה הנומינאליסטית ואימוץ גישה ולוראטיבית.

השלב הראשון הוא בחינת החוזה עצמו, מתוך ניסיון למצוא תשובה לשאלת השיערוך בחוזה, כפי שהוא מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. השאלה היא, מה משמעות שתיקתו – המלאה או החלקית – של החוזה בשאלת השיערוך. לעתיםמשמעות השתיקה תהא הכרה בשיערוך (הסדר חיובי), ולעתים משמעות השתיקה תהא שלילת השיערוך (הסדר שלילי) – הכל על פי פירוש החוזה לאור אומד דעתם של הצדדים. במקרה זה יהא מקום להשלים את החוזה על פי הוראות הדין הכללי בעניין זה (כגון סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי)).

בעוד ששיערוך החוזה המופר אינו נוגד את שהוסכם בין הצדדים, אינו מתנגש עם חופש החוזים ועם "קדושת החוזה", ואין בו משום כתיבת חוזה חדש לצדדים, הרי שיערוך בחוזה המקוים נוגד את שהוסכם בין הצדדים ומהווה התערבות שיפוטית ביחס החוזי. מכאן, שרק בתנאים מיוחדים ויוצאי דופן יהא מקום לפעולה חריגה זו של התערבות שיפוטית. דומה, שהדעה המקובלת היא, כי עקרונית "עשויות להיות נסיבות, בהן תשלום כספים ללא שיערוך יהיה מעשה, שעקרון תום הלב אינו עולה עמו בקנה אחד". במספר פסקי דין הזכיר בית המשפט העליון את עקרון תום הלב לעניין השיערוך, אך היה זה לרוב בהקשר של חוזה שהופר או בהקשר של פירוש חוזה מקוים. בכל הנוגע לשינוי הוראותיו של החוזה המקוים, הגישה המשתקפת בפסיקתו של בית המשפט העליון היא, כי טרם בשלו התנאים לשיערוך החיוב בחוזה המקוים.

עם השתנות התנאים הכלכליים, עשוי לחול שינוי גם בעמדתו של בית המשפט. כדי להביא לשינוי זה, לא די בטענה המשפטית, כי יש לפעול במסגרתו של סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). על הטוען טענה זו להניח תשתית ראייתית מתאימה שבמסגרתה ניתן לטעון אותה. כך, למשל, יש להצביע על כך, כי בשל המציאות הכלכלית התמוטט יסוד החוזה, באופן שקיומו בתנאים המקוריים אינו עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב.

פירוש החוזה ע"י בית משפט נעשה בשני שלבים: בשלב הראשון – "במובן הצר" – מבקש השופט למצות את הטקסט החוזי. שלב זה נשלט ע"י סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי). השופט מפרש את החוזה לפי אומד דעתם של הצדדים. בשלב השני – "במובן הרחב" – משלים בית המשפט חלל, שנתגלה בשלב הראשון. חלל כזה קיים, רק אם פירוש החוזה בשלב הראשון אינו נותן תשובה חיובית או שלילית לבעיה הטעונה הכרעה. מקום שמתגלה "לאקונה" בחוזה, רשאי בית המשפט להשלים את החסר, ובלבד שהוא יוכל לסמוך עצמו על הוראת דין (חקוקה או הלכתית), שמכוחה ניתן לבצע השלמה זו.

השאלה הראשונה היא איפוא, מהו "הטקסט" – בין אם הוא כתוב ובין אם הוא בעל פה, בין אם הוא מפורש ובין אם הוא משתמע – שעליו הסכימו הצדדים. "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדיים" (סעיף 25(א)). על אומד דעתם של הצדדים ניתן ללמוד מכל מקור אמין. המקור האמין ביותר, ועל כן גם ראש וראשון לכולם, הוא החוזה עצמו. אך אין הוא המקור היחיד. השאלה היא, אם הוראה זו מתייחסת לערכו הנומינאלי של הכסף ("שקל הוא שקל"), או אם הוראה זו מתייחסת לערכו הריאלי של הכסף ("כוח הקנייה של השקל"). על שאלה זו יש להשיב על פי אומד דעתם של הצדדים.

"אומד דעתם" של הצדדים הוא המטרה או התכלית שעמדו לנגד עיני הצדדים בעת כריתת החוזה. יש שבית המשפט ייחס לשני הצדדים את אומד דעתו של צד אחד בלבד, וזאת, אם בנסיבות העניין סביר להניח, כי אומד דעת זה הוא שמשקף את התכלית או את המטרה המשותפת של הצדדים. על אומד דעתם של הצדדים לומד השופט, בראש ובראשונה מתוך החוזה עצמו. בהקשר זה יש חשיבות רבה למהותה של העסקה, למבנה המשפטי הכללי שלה ולמטרותיה הכלכליות והחברתיות. כל אלה יש להם השלכה על אומד דעתם של הצדדים.

על אומד דעתם של הצדדים ניתן ללמוד "מתוך הנסיבות" מקום שהבעיה הפרשנית עניינה תפיסה נומינאליסטית או ורוליסטית של ערך הכסף, אך טבעי הוא, שבמסגרתן של נסיבות אלה יש להתחשב בעצם קיומה של אינפלציה בעת כריתת החוזה, בשיעורה, ובציפיות להתפתחותה. כל אלה עשויים להשליך אור על אומד דעתם של הצדדים. בנסיבות של "אינפלציה מתמדת" ושל "תנודות לעתים תלולות" אך טבעי הוא להניח, כי בהעדר הוראת הצמדה אומד דעתם של הצדדים הוא, כי הסיכון של אינפלציה יוטל על הנושה.

לעתים צופים הצדדים אינפלציה בשיעור מסוים, ואף קובעים הסדרי הצמדה לגביה. הלכה למעשה המציאות טופחת על פני הצדדים, והאינפלציה מתפתחת בממדים ובשיעורים בלתי צפויים, באופן שהסדרי ההצמדה שקבעו הצדדים שוב אין בהם כדי לשמור על ערכו של הכסף. יש להתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה. יש להבחין איפוא בין החלק הצפוי, שלגביו יחולו הסדרי ההצמדה שנקבעו ע"י הצדדים, לבין החלק הבלתי צפוי, שלגביו אין להחיל הסדרים אלה. במקרה אחרון זה עשוי אומד דעתם של הצדדים להיות מכוון לגישה ולוריסטית.

לענייננו,  הוראת הצמדה עשויה להתפרש כחלה על אירועים, שהצדדים צפו אותם או יכלו לצפותם. הוראה זו אינה צריכה להתפרש כחלה על מערכת נסיבות, שלא ניתן היה לצפותה. על רקע גישה זו עשויה להתבלט חשיבותה של ההבחנה בין חוזים קצרי טווח לבין חוזים ארוכי טווח. בחוזים קצרי טווח ניתן, לרוב, לצפות את שהתרחש בפועל. לא כן בחוזים ארוכי טווח. בחוזים ארוכי טווח עשויה להתבקש גישה ולוריסטית (אם האינפלציה לא הייתה צפוייה כלל) או גישה שבחלקה היא נומינאליסטית (לעניין שיעור האינפלציה הצפוי) ובחלקה היא ולוריסטית (לעניין השיעור הבלתי צפוי).

בהעדר הסכמה סובייקטיבית בין הצדדים באשר לכוונתם יש להסיק על אומד דעתם מתוך החוזה ומתוך הנסיבות. בעניין זה יש להתחשב בחוזה עצמו, במבנהו, באינטגרציה בין חלקיו השונים ובחלוקת הסיכונים המאפיינת אותו. כן יש להתחשב בנסיבות הסובבות את כריתתו, תוך התחשבות במה שהצדדים ידעו או צריכים היו לדעת. אומד דעת זה הוא השופך אור על הטקסט של החוזה. לעניין ההסכם שלפנינו, השאלה הפרשנית העומדת להכרעה היא, אם ההשבה נעשית בערכים נומינאליים או בערכים ריאליים. על פי מילות ההסכם, ניתן לפרשן כהחזרה נומינאלית והן כהחזרה ריאלית (מלאה או חלקית). אין בטקסט עצמו כל הכרעה סופית בבעיה השנויה במחלוקת.

לעניין מהותו של החוזה, אין להניח, כי הסיכון של ירידת ערך הפיקדון במזומנים, מעבר לאינפלציה הצפויה הוטל על הסוכן. הפיקדון בא כעירבון למלאי, ומבחינת תפקידו בעסקה, כמוהו כפיקדון בני"ע. העסקה שלפנינו אינה עסקת הלוואה, ואין הסיכון הטבעי לה סיכון שנוטל על עצמו מלווה. הפיקדון בא איפוא לא כתמורה לאי רכישת המלאי אלא כעירבון להחזקתו. ממבנה העסקה שעשו הצדדים ניתן להניח, כי אומד דעתם לא היה להטיל את סיכוני האינפלציה המואצת על שכמו של הסוכן.

המשקל המצטבר של הנתונים מצביע על שלילתה של ההשקפה, המטילה את כל סיכוני האינפלציה על הסוכן. לדעתי, באיזון הכולל מתבקשת המסקנה, כי פירושו הנכון של החוזה, על פי אומד דעתם של הצדדים, מביא למסקנה, כי הפיקדון שניתן ע"י הסוכן יוחזר בערכו הריאלי, תוך הצמדתו למדד המחירים לצרכן, שהרי זה השימוש שנעשה בו ע"י "אתא" עצמה.

המשנה לנשיא מ' בן פורת – המגמה ביסוד סעיף 25(א) רישא לחוק החוזים, היא לאובייקטיביזציה של הכתוב. לפיכך, רק כאשר הכתוב אינו ברור דיו – במובן זה שעולה מתוכו יותר מפירוש סביר אחד ויחיד – פונים אל הוכחות חיצוניות כדי לדלות מתוכן את אומד דעתם של הצדדים. ההכרעה בשאלת אומד הדעת צריכה ליפול לאור כל הוראותיו של החוזה. דעתי היא, כי ניתן לדלות מהנאמר בחוזה זה – כוונה של שני הצדדים להחזר הפיקדון בערכו הריאלי. מסקנה לכאורית זו הופכת לכמעט ודאית לאור המטרה המסחרית העומדת ביסוד העסקה כולה.

הפיקדון שימוש כעירבון למלאי הסחורה, אותו קיבל הסוכן מהחברה להחזקה ולמכירה. אילו התייחסו הצדדים לפיקדון על פי ערכו הנומינאלי, כי אז הייתה החברה צריכה לבוא אל הסוכן מדי פרק זמן בדרישה להוסיף על הפיקדון המקורי סכום מתאים, שיעמוד ביחס סביר לערך המלאי המסופק לו. אם מטילים מכוח ההלכה הפסוקה חובה על הקונה לשמור על ערך כספו של המוכר, כי אז, בהיות ההשקעה (לפי הנחתי) סבירה בזמנה, נושא המוכר בתוצאותיה, לשבט או לחסר. אולם ההלכה שנקבעה (בניגוד לדעתי) הינה – והיא הקובעת – שמוטלת חובה על הקונה לנהוג בכספו של המוכר לפי כלל תום הלב, בדרך המתיישבת עם שמירה על ערכו.

השופט ש' לוין – הצדדים לחוזה מוחזקים, שהדין שהיה קיים בעת עריכת החוזה היה ידוע להם, ואם הם לא סברו, שיש לצרף הפרשי הצמדה לחוזה עקב הפרתו, על יסוד מה נייחס להם כוונה של שיערוך ה"פיקדון" בתקופה החוזית ?.

מאז נחתם החוזה, שררו בארץ שיעורי אינפלציה משתנים; האם קיים צידוק "לשערך" את הפיקדון גם לגבי תקופות, שבהן שררו בארץ תנאי אינפלציה נמוכים ?. במקרה דנן קיבל הסוכן תמורה מלאה על שחיקת פיקדונו – מלאי גדול של סחורות, שנמסר לו ללא השקעה אפילו של אגורה אחת, כשהיחס בין שווי הפיקדון ושווי המלאי הלך וגדל עם השנים. בנסיבות שמסתכלים על העסקה נושא החוזה בהיבטה הכללי, לא שוכנעתי כי המשיבים קופחו.

הוחלט לדחות את הערעור ע"פ דעתם של השופטים ברק, חלימה, נתניהו ובן פורת. השופט לוין בדעת מיעוט.

ע"א 90 / 5597, 5607 כהן נ' תקליטי סי.בי.אס. בע"מ

החברה נוהגת להתקשר עם זמרים בחוזה הקלטה בנוסח אחיד. ע"פ חוזה זה רוכשת החברה בתקופת ההסכם זכות בלעדית בהפקת שירי הזמרים והקלטתם. הסכם זה הוא לשנה אחת, ואולם לחברה זכות להאריכו מידי שנה עד לתקופה של שש שנים. בתמורה לכך מתחייבת החברה לשלם לזמרים אחוז מסוים מהמחיר הקמעונאי, ואם בתקופת ההסכם היא לא תפיק תקליט אזי היא תפצה את הזמר בסכום מינימלי. יש לציין כי מדובר בנוסח המקובל בענף הבידור. המערערת החליטה לשנות סעיף מסוים בחוזה, אשר קבע כי אי עמידה של החברה בהתחייבות , תגרום לביטול הזכויות והאופציות (זכויות הארכה) המוקנות לה מכוח ההסכם. אף על פי שהחברה לא עמדה בהתחייבויותיה הסכימה המערערת להאריך את החוזה, ובשלישית היא הגישה תביעה לבית משפט מחוזי. התביעה התקבלה, ומכאן הערעור, והערעור שכנגדו.

טענות המערערת

נגרם לה נזק משום שהחברה הפרה את התחייבותה להפיק תקליט סולו כל שנה. הסכמתה של המערערת להארכת חוזי ההקלטה אינה מהווה ויתור על זכותה לפיצויים, שכן היא הסכימה בשל אילוצים הנובעים מהיחסים האי שוויוניים בינה לבין החברה.

טענת המשיבה

בתוספת להסכם, הוסכם שהתוצאה היחידה של אי הפקת תקליט תהיה ביטולה של זכות ההארכה של החברה.

החלטת בית משפט

השופטת דורנר – הכוונה הנלמדת מן המשמעות הרגילה של לשון החוזה משקפת את כוונת הצדדים. עם זאת, העיקר בפירוש חוזה הוא התחקות אחר אומד הדעת של הצדדים. על כן, כאשר הקשר הדברים, מכלול החוזה ומטרתה הכללית של העסקה שאותה החוזה בא להגשים מלמדים על כוונה שונה מן הכוונה הנלמדת ממשמעותן הרגילה של מילות החוזה, יש לתת למילים משמעות רחבה, המתיישבת עם תכלית החוזה.

על פי סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), יש לפרש חוזה לפי אומד דעת הצדדים "כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה". אין מפרשים אפוא חוזה על יסוד הכוונה הסובייקטיבית, הפנימית, של צד לחוזה, אל על סמך גילויה החיצוני של הכוונה המשותפת של שני הצדדים.

השאלה המרכזית היא, האם הצדדים קבעו כי אי הפקת תקליט לשנה מהווה "הפרה" כהגדרתה בחוק התרופות. את התשובה לשאלה זו יש לחפש בראש ובראשונה בלשון החוזה. ואולם, כאשר הטקסט אינו מספיק לקביעת אומד הדעת, ניתן להיעזר גם במקורות חיצוניים, המוכיחים "נסיבות" שבהצטרפותן לטקסט הן מצביעות על אומד דעת הצדדים (סעיף 25(א) לחוק החוזים).

מפרוש התוספת לחוזה, עולה כי כוונת הצדדים הייתה, שאי הפקת תקליט תגרור אחריה תוצאה אחת ויחידה, והיא אובדן של זכות ההארכה של החברה. בהסדר החדש בוטלה זכות האופציה, כנגד ביטול החובה לשלם פיצויים.

באשר להגיון הכלכלי, חוזה מסחרי נועד להשיג מטרה עסקית, ויש לתת לו פירוש המגשים מטרה זו, כפי שאנשים סבירים היו עושים. בחוזים מסוג אלה (המקובלים בענף התקליטים), שיקול הדעת להפקת תקליט נשאר בידי החברה, ותמורת זכות ההארכה מתחייבת החברה, בכל שנת הסכם שבה לא הפיקה תקליט, לשלם לזמר סכום מינימלי הקבוע בחוזה.

דין הערעור להידחות, ולמסקנה זו מגיעים גם הנשיא שמגר והשופט בך.

ע"א 91 / 922, 944 אבו ג'אבר נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, הפול ואח'

המשיב 2 נהג אל שדה קציר בטרקטור שהיה מבוטח ע"י המשיב 1. הטרקטור גרר אחריו מכונה לקיצוץ קש המורכבת על גלגלים ומחוברת לטרקטור ע"י יצול. המכונה הנ"ל לא הייתה מבוטחת בביטוח לפי פקודת ביטוח רכב מנועי. בשדה הקציר עצר הטרקטור ושם הרכיבו עליו דריישפט, שתפקידו להעביר את כוח מנוע הטרקטור אל המכונה. בעת הפעלת המכונה עמד עליה המערער ועסק בהכנסת חבילות קש אל המכונה. משביקש לרדת מהמכונה החליקה רגלו הימנית לתוך לוע המכונה, וכתוצאה מכך נכרתה רגלו. בית משפט מחוזי קבע, כי התאונה הנ"ל היא תאונת דרכים במובן חוק פיצוים לנפגעי תאונות דרכים, וכי זו נגרמה עקב שימוש בטרקטור ככלי רכב מנועי, ולפיכך אחראי המשיב 1 לפצות את המערער על נזקיו. בית המשפט דחה את ההודעה לצד שלישי – ששלח המשיב 1 למשיבה 3 מכוח הסכם ביניהם שקבע בין השאר כי בכל מקרה שנגרר מחובר לגורר בעת התאונה ופוליסת הביטוח של אחד מהם אינה בתוקף, תפצה המשיבה 3 (קרנית, קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים) את הנוסעים בכלי רכב שלגביו הביטוח אינו תקף.

טענת המערער (בערעור שכנגד)

במילה "נוסעים" הנזכרת בסעיף 3 לחוזה, הכוונה היא למי שנחשבים ל"נוסעים ברכב מנועי" ע"פ חוק הפיצויים בסעיף 3(א) שלו – הכוונה היא גם לנוסעים אשר עמדו על רכב שעמד וכלל לא הייתה להם כוונה לנסוע באותו הרכב.

החלטת בית משפט

השופט אור – השימוש בטרקטור כמפעיל כוח לגבי המכונה היווה שימוש בטרקטור כרכב מנועי, וכששימש זה גרם לתאונה, הרי בתאונת דרכים עקב השימוש בטרקטור עסקינן. אין כלום בכך שהנגרר יכול להיחשב הוא עצמו רכב מנועי לפי הגדרתו בחוק הפיצויים. יוצא שהנהג אחראי לקרות התאונה בהסתמך על סעיף 2(א) לחוק הפיצוים, ואין חולק על כך שהפוליסה שהוצאה ע"י הפול מכסה כל שימוש בטרקטור כרכב מנועי. המחלוקת בין הפול לקרנית במסגרת הודעה לצד שלישי שנשלחה ע"י הפול היא בפירוש ההסכם. בהסכם נקבע מנגנון בוררות ליישוב חילוקי דעות בין הצדדים. (יש לציין כי מנגנון זה לא נוצל).

המחלוקת בין הצדדים היא בפרשנותו של סעיף 3 על רקע ההסכם ותכליתו. קרנית טוענת לפירוש מונח בהסכם ע"פ משמעותו המילונית והרגילה. הפול, לעומת זאת, טוען שעל פי תכלית הצדדים להסכם ועל פי כוונתם, הייתה מטרתם להשתמש במונח "נוסעים" כמובנו באותו מאטרייה משפטית שבה עסקינן, דהיינו בחוק הפיצוים. עיקר העקרים שבפרשנות חוזה היא לגלות את כוונתם המשותפת של הצדדים בעת עריכתו, את אומד דעתם (סעיף 25(א) לחוק החוזים חלק כללי). במסגרת זו, המילים שבהם השתמשו הצדדים לחוזה מהוות כלי עזר ראשון במעלה כדי לקבוע מה היה אומד דעתם. אך לעתים לא די בהן. במסגרת כוונה זו להגיע אל כוונתם האמיתית של הצדדים, עשוי בית המשפט להתעלם ממובנם הרגיל של מילים, מונחים או ביטוים, כשהוא משתכנע שהצדדים ייחסו לאותו דיבור, ביטוי או מונח פירוש מיוחד אחר.

ככול שכוונת הצדדים ותכלית החוזה, כפי שאלה עולות מנתונים אחרים, ברורות ונהירות יותר, כן קטן הצורך בעיגון לשוני ברור ובולט שלהן בלשון החוזה. הטעם לכך הוא, שאומד דעתם של הצדדים הוא העיקר, ומשזה נתברר, די בכך שיהיה לכוונתם עיגון כלשהו בלשון החוזה. לענייננו, הדין עם הפול בפירוש, שהיא טוענת לו, למילה "נוסעים" שבסעיף של ההסכם. ע"פ פירוש זה התכוונו הצדדים במילה "נוסעים" לכל מי שנמצא על הרכב, אף אם זה אינו בנסיעה.

הפירוש שניתן בפסיקה ל"מי שנוסע בכלי הרכב" כולל לא רק את מי שהיה על הרכב בזמן נסיעה של הרכב. הוא כולל כל מי שנמצא עליו בעתקרות התאונה, אפילו הרכב לא היה בנסיעה ואפילו כוונתו של אותו נוסע לא הייתה כלל לנסוע ברכב. אם ל"נוסעים" שבסעיף 3 להסכם יינתן הפירוש המצמצם אשר לו טוענת קרנית, תהיה התוצאה שכל מי שנפגע בעת שהיה על אחד משני כלי הרכב המעורבים, כשזה לא היה בנסיעה, לא יחול עליו ההסכם. פירוש כזה מכשיל את המטרה המוצהרת של הצדדים בהקדמה של ההסכם, להגיע להסדר בין קרנית לבין מבטחי כלי הרכב בעניין כיסוי תאונות דרכים שאירעו כשמעורבים בהן רכב גורר ורכב נגרר. פירוש הפול, לעומת זאת, מגשים מטרה זו, באשר על פיו מתייחס ההסכם לכל אלו אשר זכאים לפיצוי על פי חוק הפיצוים עקב תאונה שבה היו מעורבים רכב גורר ורכב נגרר.

העובדה שהמכונה לא נגררה בפועל ע"י הטרקטור בעת המקרה אין בה להעלות או להוריד, שהרי הגדרת "תאונת דרכים" ע"פ החוק בנוסח הרלוואנטי לענייננו, כוללת גם מקרה שבו התאונה נגרמה עקב השימוש בכלי הרכב בעת עמידתו. המסקנה היא כי יש לקבל את ערעור הפול ולקבוע, שעל פי ההסכם חייבת קרנית לשפותו בגין כל פיצוי שבו חוייב או יחויב הפול כלפי התובע.

הערעור נתקבל ולמסקנה זו הגיעו גם השופט לוין והשופטת שטרסברג-כהן.

ע"א 91 / 2144 מוסקוביץ ואח' נ' מנהלת עיזבוןהמנוח טוביה ביר ז"ל וערעור שכנגד

המערער 1 שהוא איש עסקים מארה"ב, ביקש לרכוש מלון בירושלים. שלוחו פנה למנוח שהמשיבה היא מנהלת עיזבונו ושכר בעל פה את שירותיו. המנוח הציע לשלוחו של המערער 1 מלון מסוים. הוא הפגיש בין המערער 1 לבין בעלי המלון, אולם, המשא ומתן לא הניב כל פרי. כעשרים חודש לאחר מכן נפגש פרקליט המערער 1 עם פרקליט בעלי המלון ובסופו של דבר נרכש המלון ע"י המערער 1. בעלי המלון שילמו למנוח דמי תיווך בסך 0.6%. המנוח פנה למערער 1 בדרישה לפרוע את חוב דמי התיווך בסך 2% ממחיר המלון, משלא נענה הגיש תביעה לבית משפט המחוזי. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה, מכאן הערעור והערעור שכנגד. הערעור שכנגד נסב על גובה המע"מ אשר מתווסף לדמי התיווך ועל שיעור ההוצאות ושכר טרחת עורך הדין אשר נפסק למשיבה.

החלטת בית משפט

קשר התיווך הוא קשר חוזי. לכן, חובת תום הלב חלה במישרין מכוח סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי). העסקת מתווך קש או השהייה מכוונת – הכל כדי למנוע דמי תיווך – אינם מתיישבים עם עיקרון תום הלב.

כאשר אין הסכם ספציפי ומפורט הולכים אחר דיני התיווך הכלליים, המהווים ענף מדיני החוזים. ישנם שתי נקודות אשר יש לבחון, כאשר עולה הדרישה לתשלום דמי תיווך בעקבות עסקה במקרקעין:

1. אם נקשר בין המוכר לבין מי שטוען לדמי התיווך או בין הקונה לבין המתווך או בין שלושתם, הסכם ממנו משתמע, במפורש או מכללא, כי מתבקשת פעולת תיווך.

1. אם פעולתו של המתווך הייתה הגורם היעיל אשר הוא שהביא להתקשרותם של הצדדים לעסקה, בה תיווך המתווך.

לעניין הגורם היעיל, ההלכה היא, כי פעולת המתווך תהא הגורם היעיל להתקשרות החוזית. המבחן הוא מבחן של סיבתיות. אין די בכך שהמתווך הוא גורם מסוים בשרשרת הסיבתיות, בבחינת סיבה בלעדיה אין. הדרישה היא לגורם שהוא היעיל.

בהתערבות של גורם נוסף, יש לבחון אם הגורם הנוסף היה הגורם היעיל, או שמא שניהם או אף לא אחד מהם. מבחינה תאורטית כל אחת מהתוצאות אפשרית, פעמים אין זכאות לדמי תיווך, פעמים ישנה זכאות למתווך אחד ופעמים למספר מתווכים.

קיימת רשימה של מספר גורמים המצביעים על מידת "היעילות" בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי – נושא הנכס; (ב) הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה המקורית עד סיום העסקה; (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך – היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום דמי תיווך ע"י הצד השני (הקונה או המוכר) ושיעורם; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך.

לעניין תרומתו של המתווך לחוזה הסופי, ניתן לומר, כי במאפייניו, החוזה הסופי דומה עד מאוד להצעה המקורית. אמנם, מחיר בית המלון נשתנה, אולם אין בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין פעולת המתווך ועד לגיבוש הסופי. אין גם מקום לומר כי עצם מעבר הזמן בין השלב הראשון לבין השלב השני מנתק כשלעצמו את הקשר הסיבתי.

מתווך עשוי לפתוח במשא ומתן בין הצדדים ולזנוח את מאמציו לאחר כישלון המשא ומתן. אם אותו רוכש פוטנציאלי יבוא בעתיד ויבקש לרכוש את הנכס – לא יצמח כל חיוב של דמי תיווך. בנסיבות נתונות יכול המתווך להיות "גורם יעיל", אפילו הוא זנח את מאמציו.

לעניין גובה הזכאות, הלכה פסוקה היא, כי בהיעדר הסכם על שיעור אחר, זכאי המתווך על סמך הנוהג לדמי תיווך בשיעור 2% ממחיר העסקה מכל צד. סעיף 46 לחוק החוזים (חלק כללי) מדבר על "סכום ראוי". קיים נוהג של תשלום 2% מערך הנכס בעסקאות פרטיות. אין נוהג בנוגע לדמי תיווך בעסקאות נדל"ן בהיקף גדול ומסחרי. הנוהג תקף אך ורק לגבי עסקאות בהיקף רגיל. לכן, הנטל באשר לגובה דמי התיווך רבץ על הטוען להם – שהיא בענייננו, המשיבה.

שיטת חישוב השכר הראוי לגבי מתווכים הינה חישוב אחוז מסוים מן העסקה. הקריטריון הראשי לחישוב השכר הראוי הינו מחיר השוק. מובן, כי הצדדים רשאים לקבוע דרכי חישוב אחרות. בהעדר התנאה מפורשת או משתמעת – "היקף העסקה הוא המפתח היחיד לחישוב השכר". בנסיבות העניין 1% הוא שיעור ראוי. מסקנה זו נובעת מהשקפתנו כי מקובל – על סמך הפסיקה – לפסוק שיעור דמי תיווך של 1%.

בסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) כתוב "לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו הסוג …". לשיטתי, במרוצת הזמן נתגבש, לאור האמור בסעיף 17 לעיל, נוהג של 1% כתשלום דמי תיווך למתווך מקום בו נושא התיווך הינו נכס בעל שווי רב. למעשה, הנוהג משמש, במקרים מסוימים, "מקור מכוח הדין להשלמה". המסקנה היא, כי יש לקבל את הערעור ולהעמיד את הסכום על 1% משווי העסקה.

הערעור התקבל, ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים לוין וקדמי.

ע"א 93 / 4628 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1981) בע"מ

בסוף שנת 1990 החליטה הממשלה לעודד בנייה של דירות לעולים חדשים ולזכאי דיור אחרים. לקידומה של מדיניות זו עיבד משרד הבינוי והשיכון תכנית עידוד, שעיקריה היו הקצאת קרקעות לבנייה ע"י מינהל מקרקעי ישראל והתחייבותו שלו לרכוש מן הקבלנים את הדירות שתיבנינה, כולן או חלקן. בגדר המהלכים להגשמתה של תכנית העידוד הוכן נוסח אחיד של חוזה מסגרת. נוסחו של חוזה זה (הוא "חוזה הפרוגרמה") היווה, מכאן ואילך, בסיס מחייב להתקשרויות חוזיות (שלשמן נערכו גם "חוזים ספציפיים") בין המדינה (משרד הבינוי והשיכון) לבין קבלנים ויזמי בנייה שונים. חוזה הפרוגרמה הטיל על המדינה חבות לרכוש מן הקבלן, לפי דרישתו, מכסה קבועה מן הדירות אשר תיבנינה, במחיר אשר יחושב לפי הוראותיו של סעיף 6(ו) לחוזה הפרוגרמה.

לעניין חבות המדינה לרכוש מן הקבלן, לפי דרישתו, את הדירות שתיבנינה, הבחין חוזה הפרוגרמה בין שני סוגים של פרוייקטים: הסוג הראשון כלל הסכמים לבניית דירות באזורים המבוקשים; ואילו בגדר הסוג השני נכללו הסכמים לבניית דירות באזורי פיתוח. הבדל ראשון בין הסוגים הוא במכסת הדירות שהמדינה חייבת לרכוש מן הקבלן: ביחס לדירות מן הסוג הראשון חלה על המדינה חבות לרכוש עד למחצית (50%) ממספר הדירות, ואילו בדירות מן הסוג השני מתייחסת חובת הרכישה לכל (100%) הדירות שתיבנינה. הבדל נוסף בין הסוגים הוא בדבר המועד שבו משתכללת זכות הקבלן, לדרוש מן המדינה לממש את התחייבות הרכישה שלה: מסעיף 6(ב)(1) לחוזה עולה, כי ביחס לדירות מן הסוג הראשון קמה זכות הדרישה לקבלן, לכל המוקדם, עם השלמת בנייתו של המבנה (שלב 40); ואילו בגין דירות מן הסוג השני רשאי הקבלן (לפי סעיף 6(ב)(2) לחוזה) להקדים ולהציג למדינה את דרישותיו כבר בגמר בניית השלד והמחיצות (שלב 18). יצוין, שחוזה הפרוגרמה לא הגביל את התקופה שבגדרה רשאי הקבלן להציג למדינה את דרישותיו למימוש התחייבות הרכישה, אך השהיית הצגתה של הדרישה מעבר לפרקי זמן מוגדרים, משפיעה על היקף זכאותו של הקבלן לקבל מן המדינה, תמורת הדירות, את מלוא המחיר המחושב.

טענות המערערת

• ·ㅅ  לשונו של סעיף 6(ח)(3) (כשלעצמו) אינה חד משמעית, וכי בשל החיפזון אשר בו נוסח חוזה הפרוגרמה, אין להסיק כל מסקנה פרשנית ממבנהו של החוזה, ממיקומו של הסעיף במסגרתו ומהשוואת לשונו של הסעיף ללשון שננקטה בסעיפים אחרים.

• ·ㅇ  יש להעדיף את הפירוש המתיישב עם מטרתו של חוזה הפרוגרמה. הואיל ומטרתו הייתה לדרבן את הקבלנים ולזרז את הבנייה, חזקה על החוזה שהתכוון לקבוע סנקציה על איחור בהשלמת ביצוע הבנייה. כך מתחייב ממטרתה העסקית של ההתקשרות ומן ההיגיון המסחרי, שחזקה על הצדדים כי הנחו עצמם על פיו.

• ·ㅈ  אין להשלים עם פרשנות הנוטלת מן המדינה אמצעי של פיקוח על עמידת הקבלן בלוח הזמנים המתחייב.

החלטת בית משפט

השופט א' מצא – בית משפט קמא קבע, כי משנמצא שלשון החוזה אינה מותירה כל ספק ביחס לתוכן הוראתו של סעיף 6(ח)(3), שוב אין להיזקק לאומד דעתם של הצדדים על פי נסיבות חיצוניות. אף אני סבור כי לשון הסעיף ברורה ופשוטה. העולה מן הסעיף ככתבו, ומן ההקשר הענייני שבגדרו הוא מצוי, כי הוראתו חלה על מקרה שבו הדרישה למימוש התחייבותה לרכישת דירות, בפרוייקטים מן הסוג השני, מוצגת למדינה על ידי הקבלן לאחר תום תקופת הביצוע.

לא למותר להוסיף, כי התיבה "מימוש התחייבות הרכישה" (או דומותיה) מופיעה גם בחלקים אחרים של סעיף 6 לחוזה הפרוגרמה, ובכל המקומות בהם נעשה בה שימוש מעיד ההקשר (גם המילולי, ולא רק הענייני) שכוונתה לדרישת המימוש המוצגת ע"י הקבלן. מאידך עולה, שכל אימת שבו חוזה הפרוגרמה מתייחס לפעולת הרכישה של הדירות ע"י המדינה, נעשה הדבר בלשון שונה (ביצוע התחייבות הרכישה, "מועד הרכישה" וכדומה). קריאת הוראתו של סעיף 6(ח)(3), בייחוס המשמעות הלשונית האמורה לרישא של הסעיף, אינה מותירה כל מקום לספק, כי הוראת הניכוי שבסיפא מתייחסת, אך ורק, למקרה שבו דרישת הקבלן למימוש התחייבות הרכישה מוצגת למדינה לאחר תום תקופת הביצוע. הניכוי מן המחיר המחושב, עליו מורה הסעיף, נועד, בבירור, לדרבן את הקבלן להציג את דרישתו לא יאוחר מתום תקופת הביצוע.

קבלת הפירוש המוצע ע"י המדינה, ביחס למקרה בו יחול הניכוי עליו מורה סעיף 6(ב)(3) סיפא, הייתה הופכת את הרישא של הסעיף לחסרת משמעות. הלכה מיוסדת היטב היא, כי חוזה שלשונו ברורה במידה שאינה מותירה מקום לספק בדבר כוונתו, יש לאחוד את דעת הצדדים מתוכו ואין להזקק, לשם כך, לנסיבות כריתתו. משמעותו של כלל זה איננה, כי לשון ברורה גוברת על תכלית ברורה הסותרת את הלשון. אלא משמעותו היא, כי לשון ברורה מעידה על אומד דעתם של המתקשרים ותכלית התקשרותם. ואם הלשון ברורה, ממילא גם התכלית ידועה, ושוב אין בית המשפט פונה לבחון בצפונותיהם שלהמתקשרים, שמא בסתר ליבם כיוונו לתכלית אחרת, שלא הביאוה לידי ביטוי.

כללו של סעיף 25(א) לחוק החוזים חל גם על פרשנותם של חוזים, שהדעת (דעתו של הפרשן!) נותנת, כי למתקשרים בהם הייתה תכלית מסוימת. כך הוא, בין היתר, גם ביחס לחוזים מסחריים ועסקיים, שבפירושם מוטל על בית המשפט ליישם אמת מידה של היגיון עסקי. "אם ברור הוא החוזה ולשונו היא חד משמעית, שוב אין צורך להיזקק לנסיבות ובוודאי לא להיגיון המסחרי או לכדאיות הכלכלית.  משנמצא, כי לשון הסעיף ברורה היא, והוראתו משתלבת במכלול הוראותיו של החוזה, אין בצע בסברה כי הדעת נותנת שהצדדים התכוונו לדבר אחד. תכליתו הגלויה של הסעיף דוחקת את רגלי התכלית המסתברת שמבקשים, ללא הואיל, לצקת אל תוך מילותיו.

פורש חברי (המשנה לנשיא א' ברק) יריעה תורתית נרחבת. הוא כופר בצדקת ההבחנה המקובלת, בין שלב אומד דעתם של המתקשרים מתוך החוזה לבין שלב אומד דעתם מתוך הנסיבות. לדעתו, הגיעה השעה לנטוש את "תורת שני השלבים" ולחייב האחדה של התהליך הפרשני. במסגרת התהליך הרחב תבחן תכלית ההתקשרות ועל פיה תיאמד גם דעתם של המתקשרים. לשון החוזה אינה אלא תחנת מוצא. היעד הוא בירור תכליתו של החוזה, ומקום שהלשון אינה מתיישבת עם התכלית, רשאי השופט לסטות מן הלשון. יתר על כן: משנתבררה לשופט תכליתו של החוזה, אך נתגלה חסר בהסדר החוזי שנקבע להגשתמה, רשאי השופט להשלים את החסר.

המסלול הפרשני, המוכתב בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), אכן נחלק לשני שלבים. אך מכאן לא נובע, כי לשון ברורה ומבנה קוהרנטי של החוזה חוסמים לחלוטין את דרכו של בית המשפט לעברן של נסיבות חיצוניות. מקובל עלי, כי אומד דעת הצדדים מתוך החוזה איננו תהליך המגביל את עצמו לפירוש מילולי של הלשון בה השתמשו המתקשרים, אלא תהליך החותר להגיע לבחינת תכליתו של החוזה, כפי שהיא משתמעת מתוכו, כמכלול שלם. עם זאת, וככל שבגוף הוראותיו האחרות של החוזה אין משום ראיות לסתור, רואה אני חשיבות רבה בהעמדת הצדדים בחזקתם כי הם התכוונו לאשר כתבו בעצם ידם.

בכל אחד משלושת סעיפי המשנה של סעיף 6(ח) חוזרת התיבה הזהה "מימוש התחייבות הרכישה", בעוד שבסעיף 6(ז) משמש הביטוי "איחור בביצוע". הואיל ואיש אינו חולק על משמעות הביטוי "מימוש התחייבות הרכישה" שבסעיפים 6(ח)(1) ו- 6(ח)(2), אין בידי לקבל כי אותו ביטוי עצמו, שבסעיף 6(ח)(3), עשוי להתפרש כ"איחור בביצוע". מן השימוש בתיבה "מימוש התחייבות הרכישה" גם במסגרת סעיף 6(ח)(3) נובע, כי עניינו של סעיף זה אינו ממין העניין שהוסדר בסעיף 6(ז) אלא ממין העניין שהוסדר בסעיפים 6(ח)(1) ו- 6(ח)(2).

בעוד שביחס לפירוש של סעיף 6(ח)(2) הציגו (לפחות במשתמע) עמדה מוסכמת – לא היה בית המשפט רשאי, בדרכו לפירוש סעיף 6(ח)(3), להפר את פירושם המוסכם של הצדדים לסעיף 6(ח)(2). החוזה נערך בין הצדדים, והסכמת הצדדים ביחס לפירוש הוראה מהוראותיו מקימה חזקה חלוטה שפירושם של הצדדים הוא הפירוש נכון. וכשם שבית המשפט איננו עורך בעבור הצדדים חוזה חדש, השונה מזה שערכו בעצמם, כך אין הוא מפרש הוראה בחוזה בניגוד לעמדתם המוסכמת של הצדדים בדבר פירושה. מקום שהנפגע עשוי לבוא על תיקונו בדרך המלך, אין בית המשפט נדרש לסלול למענו דרך חליפין, שיש בה – על כל פנים – מידה של התערבות בחופש ההתנאה.

השופט ד' לוין – במקרה שלפנינו קיימת חשיבות רבה לנסיבות כריתתו של חוזה הפרוגרמה ולרקע אשר הביא לניסוחו. כתוצאה מהפירוש של הדרגה הראשונה נוצר מצב לפיו, לגבי פרוייקטים מן הסוג השני אין כל סנקציה על איחור בביצוע הבנייה. אין ספק כי תוצאה זו אינה הגיונית, שכן אין כל היגיון לקבוע סנקציה על איחור בהשלמת הבנייה לגבי פרוייקטים מן הסוג הראשון, ולא לקבוע סנקציה מקבילה על פרוייקטים מן הסוג השני. לגבי פרוייקטים מן הסוג השני נדרשת סנקציה כזו מכוח קל וחומר, שהרי ההטבות הניתנות לקבלנים העוסקים בהם הן משמעותיות הרבה יותר מכאן שנדרש גם אמצעי פיקוח משמעותי יותר.

המערערת מבקשת מאתנו לקבוע כי סעיף 6(ח)(3) הנ"ל, לפי כוונת הצדדים, התעתד להיות זרועו המקבילה של מכשיר הפיקוח שנקבע בסעיף 6(ז), כלומר כי יש לפרש את הסעיף באופן שלגבי חברות הבונות באזורי פיתוח, אשר קיבלו התחייבות רכישה בשיעור 100% ומועד המימוש הוא בסיום שלב 18. ואולם כבר פסקנו לא אחת כי בבוא בית המשפט לפרש תניה בחוזה אל לו להיות כבול למובן המילולי הצר של המילים, שעה שראיית החוזה כמכלול, על רקע תכליתו ונסיבות כריתתו, מלמדת על כוונה אחרת מזו העולה מן הפירוש המילולי הרגיל של הדברים.

מקובלים עלי דבריו של חברי השופט מצא לפיהם על פי סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), יש לאמוד את דעת הצדדים מתוך החוזה, ורק מקום שאין היא משתמעת מתוך החוזה, יש להיזקק לנסיבות כריתתו. ואולם כידוע, פרשנות סעיף בחוזה מתוך החוזה עצמו אינה מתמצית בבחינת משמעותן הלשונית של המילים הכתובות בו. פרשנות מתוך החוזה עצמו משמעותה רחבה הרבה יותר. בפס"ד אתא נקבע, כי "על אומד דעתם של הצדדים לומד השופט, בראש ובראשונה, מתוך החוזה עצמו. אכן, הוראות שונות של החוזה עשויות להשליך אור על המטרה ועל התכלית של ההוראה החוזית, אשר השופט מבקש לפרש. חוזה הוא מסגרת אינטגרטיבית. בפרשנות החוזה יש איפוא, מחד גיסא, לבחון את הקשרים בין ההוראות השונות, תוך מגמה לגבש מהן את אומד דעתם של הצדדים. בהקשר זה יש חשיבות רבה למהותה של העסקה, למבנה המשפטי הכללי שלה ולמטרותיה הכלכליות והחברתיות. כל אלה יש להם השלכה על אומד דעתם של הצדדים".

אכן השלב הראשוני בתהליך הפרשני הוא לשון החוזה, אולם כאשר הפרשנות המילולית הצרה מובילה לתוצאה שאינה מתיישבת עם הקשר הדברים הכולל, יש להמשיך הלאה ולבחון אפשרויות פרשניות אחרות. בשלב זה יש להיזקק לחוזה בכללותו וכמו כן לתכלית ולמטרה שעומדת בבסיסו. לגישתי, הן קריאתו של הסעיף הנדון כחלק מן ההקשר בו הוא מופיע והן קריאתו כחלק מן החוזה בשלמותו ולאור תכליתו של החוזה, רוחו והרקע לכריתתו, מחייבות לפרשו כמטיל סנקציה בגין איחור בהשלמת הבנייה לגבי פרוייקטים מן הסוג השני. הכלל הוא, כי יש לפרש את המילים שבחוזה באופן שימנע תוצאה אבסורדית או המטילה על צד לחוזה התחייבות, שבלתי סביר יהיה להניח שהוא לקח על עצמו.

התוצאה המתקבלת היא אבסורדית בעיקר לאור העובדה כי בפרוייקטים מן הסוג השני יכולה החברה הבונה לדרוש מן הממשלה מימוש התחייבותה כבר בגמר בניית השלד והמחיצות. לחברה כזו, שאכן ביקשה מן הממשלה מימוש התחייבות כבר בשלב זה, אין כל אינטרס ממשי לסיים את הבנייה במועדה, לאחר שהתחייבויות הרכישה כבר בידה. כתוצאה מכך נוצר מצב שלממשלה אין כל אמצעי פיקוח אשר יבטיח כי החברה תעמוד בלוח הזמנים שנקבע, ויש לזכור כי בנסיבות העניין שלפנינו קיימת חשיבות מיוחדת במינה לעמידה בלוח הזמנים שנקבע, כפי שהוסבר לעיל.

הפרשנות הראויה והעולה בקנה אחד גם עם תכליתו של החוזה הינה כי סעיף 6(ח)(3) הנ"ל קובע סנקציה על איחור בהשלמת הבנייה לגבי פרוייקטים מן הסוג השני. כלומר חברות הבונות באזורי פיתוח, אשר קיבלו התחייבויות רכישה בשיעור 100% ומועד המימוש הוא בשלב 18, במידה ולא ישלימו את בניית הדירות במועדן, יופחתו 5% ממחיר הדירה בגין כל חודש איחור בביצוע הבנייה. נראה לי כי המקרה שלפנינו הינו מסוג אותם המקרים בהם מותר וגם ראוי לתת לכתב פירוש ליבראלי, אפילו הוא עומד, לכאורה, בניגוד למילים המפורשות, וזאת על מנת להגיע לאותה משמעות הגיונית ואמיתית אליה נתכוונו הצדדים.

המשנה לנשיא א' ברק – ערעור זה מעורר בעיה פרשנית קלאסית. בעיה זו מתעוררת בערעור שלפנינו, על פי האמור בפסק דינו של חברי, השופט מצא, בשני הקשרים: האחד, כוחו של השופט הפרשן לצאת מדלת אמות הטקסט כדי לעמוד על תכליתו; השני, כוחו של השופט הפרשן לתת ללשון הטקסט משמעות שהיא אינה סובלת, על מנת להגשים את תכליתו. ע"פ השופט מצא, מלשונו של סעיף 6(ז) לחוזה עולה כי הצדדים ביקשו לקיים "סנקציות" אזרחיות בגין איחור בביצוע בבניה מהסוג הראשון של הפרוייקט (אזורים מבוקשים). מדוע אינה מונחת תכלית דומה ביסוד הוראות סעיף 6(ח)(3) להסכם, שעניינה הסוג השני של הפרוייקט (אזורי פיתוח). כיצד זה יכול חברי לקבוע כי לשון החוזה "ברורה במידה שאינה מותירה לספק בדבר כוונתו" כאשר הנסיבות החיצוניות – אליהן פנה חברי בגדרי הטענה החלופית של המערערת – מצביעות על כך כי קיים ספק גדול באשר לאומד דעת הצדדים ורצונם, לאור הסתירה המהותית שבין התכלית העולה מלשון ההוראה לבין התכלית העולה מנסיבות החוזה ?.

לעניין תורת שני השלבים, הקושי האינהרנטי הטמון בגישה פרשנית זו הוא, כי בהירותה של הלשוןצריכה להיקבע בסוף התהליך הפרשני ולא בתחילתו. בהירותה של הלשון אינה נקבעת על פי תחושת לשון קדם פרשנית של השופט, אלא היא פרי מסקנה פרשנית הבאה בסיומו של התהליך הפרשני. רק פנייה למקורות חיצוניים עשויה להניח את דעת הפרשן שהלשון אינה ברורה. מה שעל פניו נראה כברור עשויה להתברר כלא ברור לאור הנסיבות. מכוון שמקובל על הכל, כי אומד דעתם של הצדדים היא אמת מידה פרשנית ראויה, ניתן לקבוע כי הלשון היא ברורה רק לאחר שהשופט סיים את המהלך הפרשני, דהיינו קבע את אומד דעתם של הצדדים, ופרש על פיה את לשון החוזה. לשון החוזה היא ברורה רק כאשר היא מגשימה את אומד הדעת של הצדדים.

אכן, החוזה הוא החוק שבין הצדדים, ותפיסות היסוד הפרשניות, שביסודן עומדת התפיסה כי לשון הטקסט צריכה להתפרש על פי תכליתו, וכי תכלית הטקסט נלמדת מכל מקור אמין, ומתגבשת על פי שיקול דעתו של הפרשן באשר למשקלן היחסי של התכליות העולות מהמקורות השונים, חלה לעניין פירושם של כל הטקסטים המשפטיים כולם. הפרשן צריך לעבור לשלב השני (גזירת אומד הדעת מתוך נסיבות חיצוניות), ולחזור לשלב הראשון וממנו לשני, הלוך וחזור, ללא כל מגבלות של "לשון ברורה" או "לשון עמומה", עד שתנוח דעתו כי עלה בידו לגבש את אומד דעתם של הצדדים לחוזה. עם "נתון" חיוני זה ייגש לשליפת המשמעות המשפטית ממגוון המשמעויות הלשוניות של הטקסט. רק אז תנוח דעתו, כי לשון החוזה היא ברורה.

אם אומד הדעת הוא כה קריטי בפרשנות חוזה, ואם הדבקות בו היא הפרמטר המרכזי, האין זה חיוני לתת לשופט-הפרשן חופש (פרשני) לפנות לכל מקור אמין – בין אם זה לשון החוזה ובין אם אלא הנסיבות החיצוניות – כדי לאמוד מהם על אומד דעתם של הצדדים, שהוא כה חיני למלאכת הפרשנות ?. הנסיבות החיצוניות הן בוודאי מקור אמין ממנו ניתן ללמוד על אומד דעתם של הצדדים, וסעיף 25(א) לחוק החוזים מפנה את הפרשן במפורש למקור זה.

הביטחון והוודאות של תורת שני השלבים היא מדומה. ההכרעה אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו, אינה נעשית על פי כללים משפטיים, אלא על פי תחושה, המביאה על פי טבע הדברים לחוסר בטחון. מה שנתפס ע"י שופט אחד כלשון  ברורה נתפס ע"י אחר כלשון עמומה. הבחנה שרירותית בדבר בהירות הלשון, אסור לה להיות אמת מידה מרכזית בפירושו של טקסט משפטי. לשון מתבהרת רק על רקע הקשרה, וכלל פרשנות המגביל את ההקשר לטקסט בלבד הוא מטבעו שרירותי.

מקום בו קיימת גמירת דעת סובייקטיבית של שני הצדדים, וניתן להוכיחה על יסוד נסיבות חיצוניות אמינות (כגון ראיות המעוגנות בכתב), נקבע קיומו ותוכנו של החוזה על פי גמירת דעת זו, ולא על פי תפיסה אובייקטיבית (כלומר, התנהגות הצדדים כאנשים סבירים) של החוזה, העולה מלשונן הברורה של החוזה, שאם לא כן יביא פירושו (האובייקטיבי) של החוזה לכיליונו (בהעדר גמירת דעת).

יש לשאוף להרמוניה בין דיני הפרשנות לבין דיני החוזים הכלליים. פרשנות חוזה בתום לב משמעותה מתן מובן לחוזה העולה בקנה אחד עם כוונתם המשותפת של שני הצדדים. אך כיצד ניתן ליישב כלל פרשני זה עם התפיסה – המונחת ביסוד תורת שני השלבים – כי מקום שלשון החוזה ברורה גם אומד הדעת ברור ועל פיו יתפרש החוזה. בוודאי שאין משמעותו של כלל תום הלב, כי "כוונת הצדדים" – אותה יש להגשים – היא אך אומד הדעת העולה מלשון החוזה.

אם אומנם אין לראות במילים הכתובות חזות הכל, ואם אומנם ניתן לתת לחוזה פירוש שאינו מתיישב עם המובן הרגיל של המלים, כיצד זה ניתן להתמיד בהשקפה כי אם המילים ברורות, גם הכוונה ברורה, ואם הכוונה ברורה יש לתת למילים את משמעותן הברורה ? כיצד, על פי שיטה זו – היא שיטת שני השלבים – יגיע אי פעם הפרשן למסקנה כי קיימת סתירה בין כוונה לבין לשון ?. נראה לי, כי תורת שני השלבים אינה עולה בקנה אחד עם הכלל הבסיסי כי "בעימות בין לשון החוזה ובין כוונת עושיו – יד האחרונה על העליונה".

בכל הנוגע לפרשנות החקיקה, נראה לי כי הגישה הרווחת הינה, כי חוק מתפרש על פי תכליתו. על תכלית החקיקה רשאי הפרשן ללמוד מכל מקור אמין. "כל שאלה פרשנית נפתחת בחוק, אך אינה מסתיימת בו. המוח האנושי חייב לקלוט כל מידע שהוא רלוואנטי וליתן לו משקל על פי אמינותו". לדעתי אין עיגון לתורת שני השלבים בהוראת החוק, אשר זו לשונה (סעיף 25(א)): "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות". לא נאמר בה כי על אומד דעתם של הצדדים למד הפרשן מלשונו הברורה של החוזה. לא נאמר בו כי "אם לשון ברורה, ממילא גם התכלית ידועה". אין הוא נוקט כל עמדה באשר למקורות (לשון החוזה או נסיבות חיצוניות) מהן למד הפרשן על אומד דעת הצדדים.

סעיף 25(א) לחוק החוזים קובע כלל הכרעה, לפיו ניתנת עדיפות מלאה לאומד הדעת המשתמע מתוך החוזה על פני אומד הדעת המשתמע מתוך הנסיבות החיצוניות לחוזה. ודוק: סעיף 25(א) לחוק החוזים אינו קובע כי בגיבוש אומד הדעת של הצדדים (המשתמע מתוך החוזה) אין לפנות לנסיבות החיצוניות לחוזה. סעיף 25(א) לחוק החוזים אינו אוסר על פנייה לנסיבות החיצוניות כדי להבין באופן טוב יותר את אומד הדעת המשתמע מתוך החוזה.

סיכומו של דבר: חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הם המטרות, היעדים, האינטרסים, התכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כל שהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני. לאחר שהפרשן גיבש את אומד דעתם (המשותף) של הצדדים, הוא בוחן אם אומד דעת זה "משתמע" – כלומר, יש לו עיגון – מתוך החוזה. אם התשובה היא בחיוב, יפורש החוזה על פי אומד דעת זה, שבגיבושו שימשו בערבוביה נתונים הבאים מהחוזה ומחוצה לו.

תכליתו (הסופית) של החוזה מתגבשת על בסיס התכליות הסובייקטיביות ("אומד דעת הצדדים") והתכליות האובייקטיביות של החוזה. עם זאת, בהתנגשות ביניהם, יד התכלית הסובייקטיבית על העליונה. זהו כפי שראינו, המסר המרכזי העולה מתוך הוראת סעיף 25 לחוק החוזים. זאת ועוד: בגדרי התכלית הסובייקטיבית, נתונה עדיפות נורמטיבית לאומד הדעת העולה מלשונו הרגילה והטבעית של החוזה, על פני אומד הדעת העולה מלשונו החריגה או מהנסיבות החיצוניות.

הנה כי כן, לא מבחן דו שלבי אשר לשונו הברורה או הלא ברורה של החוזה משמשת נקודת היתוך ראייתית שלו, אלא מבחן חד שלבי, ובו תנועה בלתי פוסקת מלשון החוזה לנסיבותיו החיצוניות, תוך יצירת חזקה הניתנת לסתירה כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה של החוזה, חזקה זו ניתנת לסתירה באמצעות מכלול הנסיבות. הפניה למקורות החיצוניים תעשה בכל מקרה, ואין היא מוגבלת רק מקום שהחוזה עצמו אינו מצביע על אומד דעתם של הצדדים. עם זאת – כמצוות סעיף 25(א) לחוק החוזים – בסתירה בין אומד דעתם המשתמע מתוך החוזה לבין אומד דעת הנלמד מתוך הנסיבות – יד הראשון על העליונה.

אכן על פי מהותה, ועל פי הגיונו הפנימי של החוזה, צריכה הסנקציה לחול על שני סוגי הפרוייקטים, ואין להגבילה לסוג הראשון בלבד. עיון בחוזה על רקע נסיבותיו מלמד כי המכשיר העיקרי העומד לרשות המדינה להביא את הקבלנים לעמידה בלוח הזמנים בבניה באזורי הפיתוח, הוא בכוחה להפחית ממחיר הרכישה אם הקבלן יאחר בביצוע.

כאשר המחוקק מחטיא את המטרה, רשאי השופט לדאוג לכך שהמטרה תושג. אין עליו לשבת בחיבוק ידיים ולדווח על ההחטאה. לעתים קרובות נוהגים לומר, כי בית המשפט רשאי לתקן את החוק כדי למנוע תוצאה אבסורדית, בלתי סבירה, שאינה ניתנת להפעלה, או שאינה מתיישבת עם מכלול החוק. דברים אלה תופסים ביתר שאת לעניין חוזה שנערך בין הצדדים. כוחם הוא בעיקר בכל אותם המקרים בהם אין תחולה לדיני "טעות סופר" שבחוק החוזים, שכן לא הוכח התכלית הסובייקטיבית. התיקון בטקסט יעשה בנסיבות אלה, לשם הגשמת התכלית האובייקטיבית של החוזה.

פרשנות מילולית מביאה לאבסורד לחוסר עקביות ולחוסר נוחות, כאשר היא אינה מגשימה את תכליתו של החוזה. אכן, שופט,  המפרש חוזה שעשו הצדדים, רשאי במקרים מיוחדים לשנות מלשון החוזה. הוא יעשה כן כדי להגשים את התכלית המונחת ביסוד החוזה. למותר לציין כי השימוש בסמכות זו ראוי לו שיעשה בזהירות מירבית. בית המשפט אינו רשאי לכתוב חוזים עבור הצדדים. יש לכבד את דרישות הצורה, ואת כללי הראיות בעניין סתירת הכתב. פעילותו של השופט בתיקון הטקסט שנעשה ע"י הצדדים צריכה, מטבע הדברים, להיות מוגבלת למקרים קיצוניים, בהם תסוכל התכלית אם לא ישונה לשון הכתוב.

אכן, יש לנקוט בפרשנות (במובנה הרחב) לעניין פירושו של סעיף 6(ח)(3). הפירוש שניתן להוראה זו על פי לשונה מחטיא את התכלית המונחת ביסוד החוזה. הוא שולל מהמדינה סנקציה מרכזית שהחוזה ביקש להעניק לה, ואשר נועדה להבטיח את מטרתו המרכזית – בניה מהירה של דירות לעולים באזורי פיתוח והעמדתם למכירה בשוק החופשי. רק משנחה דעתו של בית המשפט כי הצדדים לא הסכימו בעניין החסר, ואת מסקנתו זו הוא מגבש תוך פרשנותו של החוזה, רק אז רשאי הוא להיפנות לתהליך ההשלמה.

שתיקתו של החוזה בסוגיה מסוימת אינה מספקת כדי להעניק לשופט סמכות להשלים את החוזה. "טרם שיושלם החסר מן ההסכם הנדון, יש לברר תחילה, מתוך ההסכם או מתוך הנסיבות, כי אכן קיימת "לאקונה", שרק אז ניתן להשלים את החלל בנורמה חוזית חדשה… שאם אין מדובר ב"חסר" שהצדדים להסכם הסיחו דעתם ממנו בעת ההתקשרות, פשיטא הוא, שאין בסמכותו של בית המשפט לעשות חוזה חדש, שונה במהותו, בתכנו או בהיקפו ובתחולתו מזה שעשו הצדדים עצמם.

המסר הנורמטיבי העולה מעיקרון תום הלב לעניין השלמת חסר בחוזה הינו, כי יש להשלים את החוזה באופן המגשים את תכליתו (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) של החוזה. יש לפתוח תחילה בניסיון להשלים את החוזה על פי התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים ("אומד דעתם של הצדדים"). אם ניסיון זה נכשל – שכן התכלית הסובייקטיבית המשותפת ("אומד דעתם") של  הצדדים אינה רלבנטית לבעיה הטעונה הכרעה – יש להשלים את החוזה על פי התכלית האובייקטיבית של החוזה. בשני המקרים יש לנהוג על פי קנה מידה של צדדים הוגנים לחוזה. תום הלב לא נועד לשנות מההסדר החוזי. הוא לא בא לכרות חוזה חדש לצדדים. מטרתו היא להשלים את שהצדדים החסירו.

נראה לי, כי על פי הנחות היסוד אשר שמשו לערכאה הראשונה ולחברי, השופט מצא, בחוזה הפרוגרמה קיים חסר בכל הנוגע לסנקציה (האזרחית) בגין איחור בביצוע הדירות באזורי הפיתוח. אכן, בעגלת חוזה הפרוגרמה חסר הגלגל הרביעי. החוזה – על פי הפירוש שניתן לו – הוא בלתי מאוזן. אין בו כל הגיון פנימי. אין בו כל הגיון עסקי. השתיקה של חוזה הפרוגרמה בעניין הסנקציה (האזרחית) במקרה של איחור בבניה באזורי הפיתוח בוודאי אינה מעידה על הסדר שלילי. כמו כן, אין היא מעידה על העדר הסדר, שיש בו משום השארת העניין לדין כללי. אכן, שתיקת חוזה הפרוגרמה בכל הנוגע לאיחור בביצוע הבנייה באזורי פיתוח נוגדת את תכלית חוזה הפרוגרמה; חוזה הפרוגרמה אינו שלם בלא הסדר זה, וחוסר שלמות זה נוגד את מטרתו של חוזה הפרוגרמה. השלמת החסר תעשה, איפוא על פי עקרון תום הלב.

הערעור התקבל ולמסקנה זו הגיעו השופט לוין והמשנה לנשיא ברק (השופט מצא בדעת מיעוט)

ע"א 80 / 53 קיבוץ שניר, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שרייטר וערעור שכנגדו

בהסכם שבין בעלי הדין התירה המערערת למשיב, שהוא קבלן לעבודות עפר, לאסוף חומר בשטח שבחזקתה. זמן קצר לאחר חתימת ההסכם נקטה המערערת צעדים, שמנעו מהמשיב את המשך עבודתו במקום. בית המשפט המחוזי קבע, כי בכך הפרה המערערת את ההסכם. מכאן הערעור שנסב בעיקרו על הטענה, כי ההסכם היה בלתי חוקי, באשר פעולות המשיב להוצאת החומר נעשו ללא היתר, שהיו נחוצים לפי חוק התכנון והבנייה, ולפי פקודת המכרות, היתרים שהמערערת עצמה התחייבה בהסכם להשיגם.

טענות המערערת

מדובר בהסכם אי חוקי, פעולות המשיב להוצאת החומר נעשו ללא היתרים, שהיו נחוצים לביצוע עבודות אלו על פי חוק התכנון והבנייה, ולפי פקודת המכרות.

החלטת בית משפט

הנשיא י' כהן – המערערת נטלה על עצמה התחייבות להשיג את הרשיונות וההיתרים הדרושים, היא התחייבה "לטפל בכל הכרוך… עם המוסדות המתאימים" בקשר להוצאת החומר, ויש להבין התחייבות זו ככוללת קבלת היתרים הדרושים לשם ביצוע העבודות לפי ההסכם. לא נותר לכן ספק, שכאשר נטלה על עצמה המערערת את ההתחייבות הנ"ל שבהסכם, הכוונה הייתה, שהמערערת תשיג את ההיתרים הדרושים.

בסעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) נאמר, שאם חוזה "היה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה". לפי סעיף 28(א), אם "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי קיומו".

המערערת מנעה את קיומו של תנאי המתלה, כי היא הפסיקה את עבודות המשיב וחדלה מכל פעולה לקבלת הרשיונות הדרושים לשם ביצוע החוזה עם המשיב. על כן אין היא יכולה להסתמך על אי קיום התנאי המתלה כהגנה בפני תביעת הפיצוים.

לפי הוראת סעיף 85 לפקודת המכרות ניתן להעביר "כל טובות הנאה בכריה", בתנאי שלא תעשה כל העברה אלא באישור המנהל. אין זה ברור, שבמקרה דנא נחוץ היה רשיון למחצבה לפי הגדרת הביטוי "מחצבה" בסעיף 108 לפקודת המכרות, אך גם אם כך הדבר, הרי הייתה חייבת המערערת לנסות להשיג היתר על שמו של המשיב, כדי לאפשר את ביצועו של החוזה הנדון. כל ניסיון כזה לא נעשה ע"י המערערת.

על פני החוזה ולפי תוכן הוראותיו אין למצוא בו כל אי חוקיות. כאשר לביצוע החוזה נחוץ היתר על פי דין, אין כל פגם בהתקשרות עצמה, אם הצדדים, בזמן שעשו את ההסכם, התכוונו להשיג את ההיתרים הדרושים ולא התכוונו להפר את החוק.

לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) חוזה הוא בלתי חוקי, אם כריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים. השאלה, אם ביצוע בלתי חוקי של חוזה יכול לגרום כשלעצמו לאי חוקיות החוזה על פי חוק החוזים (חלק כללי), טרם הוכרעה בפסיקה. אם בעת כריתת החוזה התכוונו שני הצדדים לבצע אותו בדרך בלתי חוקית, מטרת החוזה היא בלתי חוקית, ואם הכוונה לביצוע בלתי חוקי הייתה של צד אחד בלבד, לא יוכל אותו צד לתבוע על פי החוזה, אלא במסגרת הוראות סעיף 31 של חוק החוזים.

נראה, שכוונת המחוקק בפקודת המכרות הייתה לאסור חוזים לכריה ללא רשיון. אולם כל זה לא יוכל לעזור למערערת, כי במקרה שלפנינו לא הוכח, שלמשיב הייתה כוונה לבצע את החוזה בדרך לא חוקית. על המערערת, אשר רצתה לחסות בצל טענת אי החוקיות לפי סעיף 30, היה להוכיח שהמשיב התכוון לבצע את ההסכם בדרך בלתי חוקית. העובדה, שעד שנחתם ההסכם לא הושגו ההיתרים, איננה כשלעצמה מהווה הוכחה כזו, כאשר מתוכן החוזה ברור, שהכוונה הייתה לקבל את ההיתרים הדרושים, ובנוסף לכך התברר מהמגעים, שהיו בין המערערת לבין הרשויות, שבתנאים מסוימים היו הרשויות המוסמכות מוכנות להכשיר בדיעבד את הפעולות, שבוצעו בעבר, ולתת היתרים מתאימים לגבי העתיד.

לעניין הטרקטורים (המשיב טען כי עקב הפסקת החוזה נגרם לו נזק, כיוון שהוא הזמין מס' טרקטורים והם הושבתו עקב חוסר עבודה), לא הוכח מה הנזק שנגרם למשיב עקב השבתה זו. לא יצא המשיב ידי חובתו להוכיח את גובה הנזק בקשר עם השבתת הטרקטורים. מי שתובע פיצוים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), "חייב להוכיח, במידת וודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצוים, שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו". מוטל על הנפגע הנטל ליצור תשתית עובדתית, שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק מזה ואת שיעור הפיצוים מזה. המסקנה היא, כי יש לדחות את הערעור והערעור לכנגדו.

השופטת ש' נתניהו – דעתי היא, שהחוזה הנדון אינו בטל מתוקף סעיף 30 של חוק החוזים (חלק כללי) לגבי התקופה שמיום כריתתו ועד סיומו, מהטעם שלא כריתתו, לא תוכנו ולא מטרתו הם בלתי חוקיים.

לפי סעיף 27(ב), חוזה, שהיה טעון רשיון, חזקה שקבלתו היא תנאי מתלה, ולפי סעיף 28(א), צד, שמנע את קיום התנאי, אינו זכאי להסתמך על אי קיומו. המערערת ביטלה את החוזה תוך המגעים לקבלת הרשיונות ומטעמים, שאין להם כל קשר לרשיונות, ובכך מנעה קיומו של תנאי המתלה, ואין היא יכולה לכן להסתמך על העדר הרשיונות כיסוד לטענתה בדבר אי חוקיותו של החוזה.

השאלה, אם ביצוע בלתי חוקי של חוזה יכול לגרום לכשעצמו לאי חוקיות החוזה על החוק הנ"ל טרם הוכרעה בפסיקה. תביעתו של המשיב היא תביעת פיצוים, הנובעת מכך, שנמנע ממנו לקיים את החוזה באופן חוקי.

הערעור נדחה, ולמסקנה זו הגיע גם השופט יהודה כהן.

ע"א 81 / 464 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך

בין המערערת, שהינה חברה קבלנית לבניין, לבין המשיבה, שהינה בעלת מגרש, נחתם הסכם לביצוע "עסקת קומבינציה" ביניהן, לפיו תבנה המערערת בית משותף על מגרשה של המשיבה ותקצה למשיבה שתי דירות ע"פ בחירתה בבית זה. המערערת התחייבה להשלים את הבנייה והעברת החזקה בדירות תוך 18 חודש מיום אישור תוכנית הבנייה וקבלת היתר הבנייה. לאחר חתימת ההסכם הוקפא המגרש בשל הכוונה לערוך תכנון מחדש של האזור, ולא ניתן היה עוד לאשר תוכנית לבנייה עליו. הליכי התכנון מחדש ואישור תוכנית הבנייה החדשה נמשכו מספר שנים ונסתיימו כ- 8 שנים לאחר החתימה על ההסכם. שנתיים קודם לכן שלחה המשיבה למערערת מכתב, בו הודיעה לה, כי ההסכם שביניהן בטל עקב סיכול, ומשנוכחה לדעת שהמערערת אינה מסכימה לביטול החוזה, עתרה לבית המשפט המחוזי לסעד הצהרתי, שיכריז כי ההסכם בטל. בית המשפט נעתר לבקשה. מכאן הערעור.

טענות המערערת

ההסכם בין הצדדים לא הופר כלל, הוא תקף ואין מקום לבטלו. לחלופין, בהנחה שאכן הופר ההסכם, לא הייתה זו "הפרה יסודית", ועל כן אין המשיבה יכולה לבטל את ההסכם, בלא שנתנה תחילה למערערת ארכה סבירה לקיומו.

החלטת בית משפט

השופט בך – ההבחנה שעושה החוק בין "הפרה יסודית" ל"הפרה" סתם רלוואנטית לעניין ברירת ביטול החוזה והפרוצדורה שיש לנקוט לשם כך. במקרה של "הפרה יסודית" מקנה סעיף 7(א) לחוק זה לצד הנפגע זכות לביטול מיידי של החוזה וזאת בדרך של משלוח הודעת ביטול, בעוד שלעניין "הפרה" סתם קובע סעיף 7(ב): "הייתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה".

אפילו נגיע למסקנה, כי הצורך בהשגת ההיתר היווה משום תנאי מתלה לביצוע החוזה, אין פירוש הדבר, שלא התהווה חוזה מחייב בין הצדדים בעת עריכתו. סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע: (א) חוזה יכול שיהיה תלוי תנאי (להלן – תנאי מתלה)… (ב) חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון ע"פ חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה. נשאלת השאלה, האם בכל מקרה, בו טעון ביצועו של חוזה רשיון או היתר מצד רשות מנהלית, יש לראות בהשגת אותו רשיון או היתר משום "תנאי מתלה" במובן החוק ? – לעניין זה נחלקו הדעות. לא נאמר במקום כלשהו בחוזה, ומכל מקום בוודאי לא נקבע במפורש, שהשגת הרשיון מהווה תנאי למימוש ההסכם, אם כי משתמע, כמובן, שלא יוכלו הצדדים להתחיל בביצוע המעשי של החוזה כל עוד לא יושגו ההיתרים הדרושים. יש להדגיש בעניין זה, כי בחוזה אין מוזכרת כל הגבלת זמן להשגת היתרי הבנייה ע"י המערערת. כמו כן לא נקבעו תאריכים מחייבים לתחילת ביצוע העבודה ולסיום הבנייה.

לעניין "זמן סביר" יצוין, כי בחוזה בנייה, בדרך כלל, אין זמן הביצוע נחשב כאחד מתנאיו היסודיים של ההסכם. הזמן הסביר לביצוע תנאי החוזה איננו מונח סטאטי, הנקבע ע"פ מה שנראה בעיני הצדדים באופן מודע כהערכה סבירה בעת חתימת החוזה. מידתו של פרק הזמן הסביר לביצוע עסקה פלונית נקבעת ע"י בית המשפט על יסוד הראיות, שהובאו לפניו ע"י הצדדים. אין ספק, כי תקופה של שבע שנים בהן לא התמלא התנאי המתלה יכולה, בנסיבות מתאימות, להיחשב תקופת המתנה בלתי סבירה, אשר בעטיה ייחשב חוזה כמבוטל. אולם, כאשר במשך אותה תקופה חלה ההקפאה האמורה, ונדחה ביצוע ההסכם למשך פרק זמן ארוך עקב הצורך בתכנון חדש, וכאשר המשיבה, ביודעה כל אלה, התנהגה באופן המעיד עליה, כי בדעתה להמשיך ולהמתין לביצוע ההסכם בעתיד, כי אז יש בעובדות אלה כדי לשכנע את בית המשפט, שהתקופה האמורה לא חרגה עדיין מתחום הזמן הסביר. עולה מהאמור לעיל, כי גם בהנחה, שקיים במקרה זה תנאי מתלה, לא הייתי רואה הצדקה לביטול החוזה בשל אי קיומו של התנאי המתלה תוך זמן סביר.

דרישת הרשיון היא מכוח החיקוק, אך הקביעה כי קבלת הרשיון מהווה תנאי מתלה היא מכוח הסכמת הצדדים. חוק החוזים קובע, אמנם, חזקה ברוח זו, אך למעשה, עשוים הצדדים להסכים אחרת. כך, למשל, יכול אחד הצדדים ליטול על עצמו התחייבות להשיג את הרשיון. במקרה כזה, אם לא יושג הרשיון יתבטל החוזה, ודינו של הצד האחראי  לאי השגתו יהיה כדין מפר. במקרה בו לא יושג הרשיון תוך זמן סביר, לא יתבטל החוזה מעצמו, אלא ניתן הוא לביטול על פי בקשת הצד הנפגע מההפרה. על פי תפיסה זו נראה, כי המשיבה לא הייתה רשאית להודיע למערערת על ביטול החוזה כפי שעשתה.

מתן הארכה אינו מחייב פורמאליות נוקשה, אין הוא חייב להעשות בכתב דווקא, וייתכן שאין אף צורך בקביעת מועד מדויק אחרון לביצוע החוזה. לא נראה לי, כי ניתן לראות משום "מתן ארכה" בקיום שיחות סתמיות בין המשיבה לבין מנהל המערערת בדבר "מציאת מוצא להקפאה", עליהן מעידה המשיבה, במיוחד כאשר דנים אנו בחוזה, אשר מלכתחילה לא נקבע בו המועד המדויק לביצועו. מעובדות המקרה שלפנינו, בו לא נכתב ולא נאמר ע"י המשיבה דבר, שהמערערים יכלו להבינו או לפרשו בתור "מתן ארכה" במובנו של מונח זה בחוק הנדון.

במקרה שנפגע מ"הפרה יסודית" מתכוון לממש את זכותו ע"פ סעיף 7(א) ולבטל את החוזה לאלתר, הרי עליו להודיע זאת למפר, על פי סעיף 8, בתוך זמן סביר. לא עשה כן, מאבד הוא את זכותו זו, והחוזה ממשיך להיות בתוקף. יחד עם זאת אין מניעה לכך, שגם לאחר עבור הזמן הסביר מהמועד בו נודע לו על ההפרה, ייתן הנפגע למפר ארכה לקיום החוזה, כפי שהיה רשאי לעשות לו הייתה זו "הפרה לא יסודית", ואז זכאי הוא לבטל את החוזה, ובלבד שישלח הודעת ביטול למפר תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה. אנו למדים, כי גם במקרה של הפרה שאיננה "לא יסודית" (משמע הפרה יסודית) יכול הנפגע לתת ארכה לקיום החוזה. ההיגיון מחייב, שמצבו של הנפגע מ"הפרה יסודית" לא יהיה נחות מזה של הנפגע מ"הפרה לא יסודית". אין החוק מגביל את הנפגע מ"הפרה לא יסודית" בזמן, בכל הנוגע לתקופה העוברת בין קבלת הידיעה בדבר הפרת החוזה ועד למתן הארכה. מסירת הודעת הביטול ללא מתן התראה או ארכה נגדה איפוא את הוראות סעיף 8 לחוק החוזים תרופות, ונועדה על כן לכישלון.

לעניין טענת הסיכול,  התוצאה של "אונס או סיכול" היא שלילת זכותו של הנפגע לאכיפת החוזה ולפיצויים בשל הפרתו. כל זכות אחרת אינה נשללת ואינה נפגעת… ובייחוד לא הזכות לבטל את החוזה לפי חוק החוזים תרופות עצמו. כמו במקרים אחרים בהם נתונה לנפגע תרופת הביטול, כן גם כאן אין החוזה מתבטל מאליו. הוא ממשיך להתקיים ולחייב גם את הנפגע כל עוד לא הפעיל הנפגע את זכות הביטול בהתאם לסעיפים 7 ו- 8. המסקנה הסופית היא, כי מנועה הייתה המשיבה מלהודיע על ביטול החוזה, ומכל מקום לא הייתה לא הרשות לעשות כן, מבלי שנתנה למערערת לפני כן אתראה וארכה סבירה לקיום החוזה.

השופט בייסקי – ציפייתה של המשיבה וכן התחייבות המערערת היו, כי כל הפעולות הקודמות לתחילת הבנייה תועלינה ע"י המערערת מיד עם חתימת החוזה, ובנסיבות רגילות הזמן הסביר לכך מצטמצם למספר שבועות או לכל היותר למספר חודשים. המבחן להפרה יסודית ע"פ ההגדרה של סעיף 6 לחוק הוא, אם אדם סביר היה מתקשר בחוזה, אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. סבורני, כי אילו נשאל אדם סביר בעת ההתקשרות, אם הוא מוכן להתקשר למרות הידיעה, כי המערערת תשהה "זמן ממושך" הגשת תוכניות כחוק או התאמתן לדרישות החוק, כמצוות הוועדה לתכנון ולבנייה – דבר אשר בהכרח דוחה קיום ההתחייבות העיקרית בדבר מסירת הדירות למשיבה תוך 18 חודשים מיום מתן ההיתר – היה משיב, כי להתקשרות כזו אין הוא מוכן. עניין השגת היתר הבנייה לא היווה כאן כלל תנאי מתלה, לבד מעניין ספציפי אחד.

משלא קיימה המערערת התחייבותה במשך "זמן ממושך" וההפרה הפרה יסודית את החוזה, עמדה למשיבה אותה עת הזכות לבטלו על יסוד הסעיף 7(א) לחוק; ואולם היא לא השתמשה אז בזכות הביטול, ובינתיים הופיע הגורם החדש של הקפאת המגרש לצורך תכנון מחדש, מצב שנמשך כ- 7 שנים, ולא נסתיים עדיין בעת ששלחה המשיבה את הודעת הביטול, ואף לא כאשר הוגשה תביעתה להצהרה, כי החוזה בטל. הקפאת המגרש לצורך תכנון מחדש, לא ריפא ולא ביטל את ההפרה היסודית המקורית; הוא רק מנע בעד המערערת לתקן את המעוות, ומאז ההקפאה מנע גם הגשת תכניות מותאמות כחוק, שלא הגישה אותן כשהשעה הייתה כשרה לכך, ולא יכלה לקדם דבר השגת ההיתר. נסיבות העניין דכאן, כששני הצדדים מודעים למכשול שבפניהם, והמשיבה פונה אל מנהל המערערת פעמים רבות בחיפוש מוצא וממתינה לכך שנים, עשויה ליחשב כמתן ארכה "… בדרך אחרת המקובלת בנסיבות העניין", כלשון הסיפא של סעיף 21 הנ"ל. במקרה דנן, ולאור מסקנתי כי נתנה כאן ארכה, וכי הודעת הביטול לאניתנה תוך זמן סביר לאחר שנודע על ההפרה, חל הסיפא של סעיף 8 בלבד, ולפיו חייבת הודעת הביטול לינתן תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה.

ניתן לסכם את המצב הנוצר בעקבות הפרה יסודית של החוזה כלהלן:

1. 1.       בעקבות ההפרה קמה לנפגע הזכות לבטל את החוזה, אבל עליו להודיע על כך למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה.
2. 2.       עברה הזמן הזה ונפגע לא השתמש בזכות הביטול שלו, הוא יכול לחדש את הזכות הזאת ע"י מתן ארכה מתאימה.
3. 3.       בכל מקרה יכול הנפגע לתת למפר ארכת חסד לקיום החוזה.
4. 4.       הארכה עצמה חייבת להיות תמיד למשך זמן סביר שיאפשר למפר לקיים בו את הנדרש ממנו ע"פ החוזה.
5. 5.     לא ניצל המפר ארכה שנתנה לו, קמה לנפגע הזכות לבטל את החוזה ע"י מתן הודעת ביטול, וזו חייבת לבוא תוך זמן סביר לאחר שחלף הזמן הסביר של הארכה.

דחייתה של תביעת המשיבה הייתה מביאה לתוצאה שאינה מחויבת ע"פ החוק ובוודאי לא מוצדקת ע"פ הצדק והנסיבות. יש ממש בטענת בא כוח המשיבה, כי כפיית העסקה על המשיבה כעבור שנים כה רבות משמעה ביצועה בתנאים שונים לגמרי מאשר בעת ההתקשרות. המסקנה היא כי יש לדחות את הערעור.

השופט ברק – אין לראות כלל הפרה בעניין שלפנינו. "הפרה" מוגדרת בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) כ"מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה". העדרו של רשיון הבנייה אינו מעשה או מחדל "בניגוד לחוזה". באין הפרה אין סיכול. אפילו חלים דיני הסיכול, הרי כל שנקבע בהם הוא שאין עילה לאכיפת החוזה או לפיצויים. אין הסיכול כשלעצמו מביא לבטלותו או לנפסדותו של החוזה. כדי שחוזה יתבטל יש צורך בקיום עילה כדין לכך, כגון שהחוזה הופר. בעניין שלפנינו קבלת רשיון הבנייה אינה תנאי מתלה, אלא תנאי מפסיק. אמת הדבר, בחוזה שנכרת לא הועמד עניין קבלת רשיון הבנייה כתנאי, אך נראה לי, כי ע"פ אומד דעתם של הצדדים יש להניח, כי אכן תנאי לפנינו. נראה לי, כי חרף העובדה, כי הם לא השתמשו בלשון "תנאי", ובהתחשב בעובדה, כי אף אחד מהצדדים לא נטל על עצמו התחייבות בעניין זה, הרי יש לראות באי קבלת הרשיון משום תנאי, המפסיק את החוזה. שאם לא כן, יעמוד חוזה זה לעולמי עד.

עלינו להניח, כי הצדדים סברו, כי בתוך תקופת זמן סבירה מאז הגשת בקשת הרשיון יינתן הרשיון, שאם לא כן יחדל החוזה. משך המתנה של שבע שנים, זהו זמן ארוך למדי, ואין להניח כי הצדדים שניהם, בעת כריתת החוזה, היו מוכנים להמתין תקופה כה ארוכה. מוכן אני להניח, כי זמן מסוים לאחר שהבקשה לרשיון הוגשה לרשות התכנון וזו הודיע כי רשיון לא יינתן עוד, נסתיים הזמן הסביר, באופן שאי קבלת רשיון בנייה בתוך אותה מסגרת זמן הביאה לכך שהחוזה חדל. אכן, חדלונו של חוזה בשל תנאי מפסיק מבוסס על הסכם בין הצדדים, ורשאים הצדדים, במפורש או במשתמע, לקבוע את משך הזמן שבו ימתינו להיווכח, אם התנאי המפסיק מתבטל. בעניין שלפנינו ומהתנהגותם של הצדדים משתמע, כי שניהם גם יחד לא חפצו בחידלון החוזה עם התרחשות התנאי המפסיק (אי מתן רשיון בנייה תוך זמן סביר), וכי שניהם גם יחד הסכימו להמתין תקופות נוספות, שמא יינתן הרשיון.

כוחו של צד לחוזה לראות את התנאי המפסיק, שמועד הפעלתו נדחה מדי פעם, כמופעל, נובע מהוראות החוזה (המופרשות או המשתמעות), שקבעו תנאי מפסיק. כל עוד הוראות אלה לא נתבטלו, הרי חובתו של צד לחוזה היא ליתן הודעה סבירה לצד השני, חובה זו נובעת מהוראותיו המפורשות או המשתמעות של החוזה.

סיכומו של דבר: מקום שחוזה כולל תנאי, המביא להפסקת החוזה, אם תוך תקופה מסוימת מתרחש תנאי מפסיק ("אי קבלת רשיון"), רשאים הצדדים להאריך מדי פעם בפעם את תקופת הזמן, משעשו כן, רשאי כל צד ליתן הודעה מראש, הקובעת זמן סביר להתרחשותו של התנאי המפסיק. משעשה צד לחוזה כן, יחדל החוזה בסופו של אותו זמן. משלא עשה כן, אין התנאי המפסיק פועל, והחוזה מספיק לעמוד.

הערעור נתקבל ברוב דעות נגד דעתו החולקת של השופט בייסקי.

ע"א 84 / 195 עיריית נהריה נ' ימין וערעור שכנגדו

המערערת פרסמה מכרז להקמת פארק. המשיבה זכתה במכרז, אולם משהסתבר שאינו קבלן הרשום בהתאם לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, כנדרש בחוק ובתנאי המכרז, הוא נתבקש ע"י המערערת להוכיח לה, כי הוא פועל להשגת רישום כזה. הוא המציא לה מסמך, בו מאשר רואה חשבון כי המשיב נמצא בהליכי רישום כקבלן מאושר אצל רשם הקבלנים. בעקבות זאת החליטה המערערת לקבל את הצעת המשיב ולחתום עמו על הסכם. המשיב החל בעבודות הכנה והיערכות לביצוע העבודה. לבקשת המערערת הוא ניקה את השטח המיועד לפארק וסילק משם קוצים ופסולת. בשטח אתר הבנייה התגורר שומר, שסירב להתפנות, ורק לאחר כשנה הוא סולק מהשטח, משניתן צו פינוי ע"י בית משפט. עקב עיכוב זה, שלא היה באשמת המשיב, ובשל האינפלציה דרש המשיב מהמערערת לעדכן את המחיר שנקבע בהסכם בתמורה לעבודה. המערערת סירבה ודרשה מהמשיב שימציא לה אישור רישומו כקבלן, ע"פ החוק הנ"ל. משהוברר לה שלא נרשם כלל בפנקס הקבלנים וגם לא הגיש בקשה להירשם, ביטלה המערערת את ההסכם. המשיב תבע את המערערת בבית המשפט המחוזי לפיצויים בשל הפרת ההסכם, בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה בחלקה ופסק למשיב שכר ראוי עבור הפעולות שביצע ופיצוים על הנזק שנגרם לו ע"י ביטול עובדיו וכלי עבודתו ממלאכה. מכאן הערעור.

טענות המערערת

• ·ㅊ  הקבלן אינו זכאי לכל פיצויים ממנה בהקשר להסכם האמור, הן משום שביצוע העבודה סוכל בשל הימצאותו של השומר בשטח וסירובו לפנותו, והן משום שלא היה בידי הקבלן אישור בדבר רישומו בפנקס הקבלנים כחוק, ובהיעדר רישום זה, מנועה העירייה מלהמשיך בהתקשרות עמו, שהרי ביצוע העבודות ע"י קבלן שאינו רשום כדין מהווה עבירה פלילית.

• ·ㅋ  העובדה שהקבלן לא נרשם כחוק בפנקס הקבלנים, הופכת את ההתקשרות להסכם בלתי חוקי, אשר אין לקבל כל זכות לעמוד על ביצועו. אין לייחס לעירייה חוסר תום לב ביחסיה עם המשיבה.

החלטת בית משפט

השופט דב לוין – סעיף 14 לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות אוסר ביצוע עבודות הנדסה בנאיות בהיקף כספי ובמהות מקצועית, החורגים מתחום שנקבע בתקנות, אלא באמצעות קבלן רשום. סעיף 16 לחוק הנ"ל קובע, כאמור, כי ביצוע עבודות הנדסיות בנאיות בניגוד לחוק מהווה עבירה פלילית שעונש בצידה.

לעניין טענת הסיכול, העירייה הייתה יכולה לצפות התנגדות מצד השומר להתפנות מהשטח ללא תנאי, לפיכך, לא מתקיימים במקרה זה התנאים הנדרשים ע"פ סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), שבהתקיימם יהיה בעל דין, שהוא צד לחוזה, פטור מחובתו לקיים את התחייבויותיו ע"פ ההסכם בשל סיכולו.

תנאי מוקדם למסירת העבודה לקבלן דנן, לחתימת הסכם עמו ולמתן האפשרות לו להתחיל בביצוע עבודות הבנייה נושא המכרז היה ונשאר רישומו כקבלן רשום כדין לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות. תנאי זה הוא בבחינת תנאי מכללא, הנובע ומשתמע מהוראות הדין.

בכך שהעבודה נמסרה בכל זאת לקבלן דנן ללא רישום, הופר עיקרון השוויון, המונח ביסודם של דיני המכרזים. אין מניעה שקבלן יציע את הצעותיו לביצוע העבודות ללא הצגת אישור בדבר הרישום, אך זאת בתנאי שלא יתחיל בביצוען של העבודות בפועל אלא לאחר שנרשם כחוק. אין ספק, שמסירת עבודה לעבודות בנייה לביצוע לקבלן לא רשום, כשעל פי הדין עבודה כזו חייבת להימסר לקבלן רשום, מהווה מעשה הנוגד את החוק, מהווה עבירה ונוגד את תקנות הציבור.

עניין לנו בחוזה על תנאי, שכלול בו, מכללא, תנאי מתלה. ע"פ סעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) אותו דין עצמו, המציב מכללא תנאי מתלה, יחול, על פי כוונת המחוקק ותכלית ההוראה, גם על היתר או אישור בדבר הרישום, הנדרשים על פי חיקוק כתנאי מוקדם להענקת זכות. הוראות סעיף 31 של חוק החוזים (חלק כללי) חלות במקרה זה (בין אם המדובר בהסכם לא חוקי ובין אם מדובר בתנאי מתלה שלא מומש), ועל פיהם, חרף בטלותו של ההסכם, יחולו על המקרה הוראות הסעיפים 19 עד 21 של החוק, החשוב לענייננו הוא סעיף 21, המחייב השבת מה שנתקבל מכוחו של החוזה, ואם ההשבה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – תשלום שוויו של הדבר שנתקבל.

יש הבחין בין עקרון ההשבה לעקרון הפיצוי, ההשבה באה למנוע מן הצד שכנגד התעשרות שלא כדין בגין הנאות שהוא זכה בהן, והנאות אלה יכולות להיות הן בצורת כספים שהגיעו לאותו צד או בכל דרך אחרת, כמו נכסים ועבודות שבוצעו. לעומת זאת, הפיצוי מטרתו לפצות על נזק אשר נגרם ובכלל זאת גם פיצויים בגין פוטנציאל שאבד – כמו אובדן רווחים וכיוצא בזה.

בין אם נייחס לעיריית נהרייה התנהגות לא נאותה כלפי הקבלן ובין אם נמצא, נהגה העירייה בתום לב אם כי ברשלנות ובאורח לא תקין מבחינת סדרי מינהל, אין באלה כדי להשפיע על המסקנה המתחייבת בנסיבות המקרה, שההסכם בטל מהטעמים המפורטים לעיל. המסקנה היא, כי יש לקבל את ערעורה של עיריית נהרייה ולדחות את הערעור שכנגד.

השופט גולדברג – הקונסטרוקציה המשפטית, כי לפנינו חוזה על תנאי כמשמעו בסעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי) – איננה ישימה. אין על כן לומר, כי הצדדים התנו את היחסים החוזיים שביניהם ברישומו של הקבלן בפנקס הקבלנים, ואף ההנחה המופיעה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), המעמידה חוזה שנקשר ככולל תנאי מתלה בדבר כשרות וחוקיות, נסתרת נוכח התנהגותם של הצדדים.

החוזה נגוע באי חוקיות, וזאת משום שמטרתו לבצע עבודות קבלניות בידי קבלן שאינו רשום סותרת את היעדים שחוק רישום קבלנים, לעבודות הנדסה בנאיות בא להגן עליהם. לכן, הסעדים בהם יכול לזכות הקבלן בתביעתו הם אלו המנויים בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), דהיינו: השבה דו צדדית או חד צדדית ואכיפה מלאה או חלקית, אם צד אחד לחוזה מילא את חיובו, ובית המשפט ראה שמן הצדק להורות כך. יש לציין כי סעד הפיצויים אינו מנוי בגדר סעיף 31.

בענייננו הפרת החוזה מצד העירייה (בכך שלא מסרה לקבלן את השטח לתחילת ביצוע העבודה) ארעה טרם שנדונה התביעה. המסקנה היא כי יש לקבל את ערעור העירייה.

הערעור נתקבל ולמסקנה זו הגיע גם הנשיא שמגר.

ע"א 79 / 359, 365 אלחנני ואח' נ' רפאל ואח'; "נפית" השקעות ופתוח בע"מ נ' רפאל ואח'

המערערת בע"א 79 / 365 חתמה על חוזה עם בעלה המנוח של המשיבה 1, שהיה עולה חדש. לפי החוזה התחייבה המערערת בע"א 79 / 365 למכור למנוח דירה בת שני חדרים. חודשיים מאוחר יותר נערך בין הצדדים חוזה שני, שהתייחס לאותה דירה ושהיה זהה כמעט לחלוטין לראשון. החוזה השני חולק לשניים: לחוזה – בו דובר על מכירת דירה של חדר אחד – ולנספח, בו דובר על מכירת חדר נוסף באותה הדירה. החוזה השני נעשה, כדי שהמנוח יוכל לקבל הלוואה מהסוכנות היהודית ע"י הצגת החוזה ללא הנספח. מאוחר יותר הוסף לחוזה השני שמה של המשיבה 1, כדי שהמנוח יוכל לקבל הלוואה מוגדלת מהסוכנות היהודית. זמן קצר לאחר מכן שלחה המערערת מכתב רשום למנוח, בו הודיע על ביטול החוזה ביניהם עקב פיגור באחד התשלומים. מאוחר יותר התקשרה המערערת בע"א 79 / 365 עם המערערים בע"א 79 / 359 בחוזה מכר לגבי אותה דירה.

טענות המשיבים

יש לראות בחוזה השני חוזה למראית עין, שהוא בטל לפי סעיף 13 של החוק, לפיכך יש לבצע את העסקה האמיתית הכשרה והיא העסקה לפי החוזה הראשון.

החלטת בית משפט

השופט י' כהן – לדעתי, צודקים המערערים בטענתם, שהחוזה השני היה חוזה פסול ע"פ סעיף 30 של חוק החוזים (חלק כללי). המטרה היחידה, לשמה נעשה החוזה השני, הייתה – להציג בפני הסוכנות היהודית עובדות כוזבות לגבי מחיר הדירה, שלרכישתה התקשר המנוח, וזה במטרה לקבל מהסוכנות הלוואה, שלא הייתה ניתנת למנוח, לו היו בפני הסוכנות היהודית העובדות לאשורן. על פי הוראת סעיף 30 של חוק החוזים (חלק כללי), חוזה, שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים – בטל. המסקנה, שבעיני היא ברורה, שהחוזה השני בטל עקב אי חוקיות. כריתתו של החוזה השני הייתה בלתי חוקית, כי הוא נכרת כדי לרמות את הסוכנות. גם מטרתו הייתה בלתי חוקית. הוא לא נקשר למטרת מכירת הדירה, כי למטרה זו כבר היה קיים החוזה הראשון, אלא למטרה הבלתי חוקית הנ"ל.

המאמץ הבולט לדחות טענת אי חוקיות, שנעשה בפסקי הדין, שניתנו לגבי חוזים, שעליהם חל הדין הקודם – ואשר היה מוצדק, כשעל פי הדין חייב היה בית המשפט לדחות כל תביעה על פי חוזה בלתי חוקי, והתוצאה הייתה, שלעתים קרובות דווקא החוטא העיקרי היה נשכר – אינו יותר מוצדק כעת, לאור הוראות סעיף 31, שעליו ידובר עוד להלן. לעומת זאת מן הראוי כעת – כאשר לבית המשפט ניתן שיקול דעת אף להורות במקרה מתאים על אכיפתו של חוזה פסול – להדגיש יותר, מבחינת מדיניות משפטית, את המגמה למניעת כריתתם של חוזים בלתי חוקיים, כשאחת מדרכי ההתרעה בפני התקשרות בחוזים כאלה היא בסכנה, שלה צפוי המתקשר, של בטלות החוזה, על התוצאות הנובעות מכך.

לצורך הוכחת אי חוקיות, אין לזנוח את אמות המידה המחמירות יותר, שנהגו בהן בתי המשפט עד כה. ההחמרה באשר להוכחות הנדרשות נובעות מהכלל, שכאשר צד מעלה כלפי צד שכנגד טענת מרמה, או טענה כיוצא בזו, עליו להביא הוכחות על גרסתו כאפשרות גבוהה.

אף לו היינו מניחים שלא הושגה המטרה הבלתי חוקית, שלשמה נכרת החוזה השני, לא היה בכך כדי לרפא את פסלות החוזה. ע"פ הוראת סעיף 30, כריתת חוזה, הנגועה באי חוקיות, גורמת לבטלות החוזה, ועניין ביצוע המטרה הבלתי חוקית, אמנם עדיין יש לו חשיבות, אך לצורך אי תחולת סעיף 30, אלא זהו אחד השיקולים שעל בית משפט להביא בחשבון בשימוש בסמכותו לפי סעיף 31 של החוק.

לעניין הטענה כי מדובר בחוזה למראית עין, שאלה זו ניתן להשאיר בצריך עיון, כי גם אם החוזה השני היה חוזה למראית עין, לא יוכלו התובעים להבנות מזה.

ההלכה קובעת, כי אם האכיפה היא צודקת בנסיבות המקרה, לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), יש לכלול לא רק את הצדדים לחוזה אלא אף עניין לגיטימי, שיש לצד שלישי בנכס מושא החוזה. מן הראוי לשקול את עניינו של צד שלישי, שרכש את הנכס בתום לב בעסקה מאוחרת יותר, לעניין הצדק לפי סעיף 31 של חוק החוזים (חלק כללי). ההבדל היסודי בין שיקולי הצדק לצורך סעיף 3(4) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) לבין שיקולי הצדק לפי סעיף 31 של חוק החוזים (חלק כללי) הוא בכך, שבסעיף 3(4) מדובר על טעמים, שלא לתת צו לאכיפה חוזה, אשר נמצא בעל תוקף, ואילו בסעיף 31 מדובר עלצו לביצוע חוזה שהוא בטל, אלא בית משפט יכול להחיות אותו על פי הסמכות, שנתנה לו בחוק.

בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) נאמר, ש"הוראות סעיפים 19 ו- 21 יחולו בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה".

במקרה שלפנינו אמנם לא תבעו המשיבים השבת הסכום, שהם שילמו, אולם אחרי שהועלתה טענת האי חוקיות, היה צריך להיות ברור, שאם טענה זו תתקבל, יוכל בית המשפט לצוות על השבת הסכומים שנתקבלו. אין אני רואה כל סיבה שהיא, מדוע לא תחזיר החברה לתובעים את כל הסכומים, שהיא קיבלה. שיקולי הצדק אינם מצדיקים שבידי החברה יישארו כספי התובעים.

כפי שנפסק פעמים רבות, בהעדר סיבות מיוחדות, בית המשפט יפסוק לטובת התובע הפרשי הצמדה וריבית על הסכום המגיע לו, בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה. ע"פ סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), נאמר, שאם ההשבה היא בלתי סבירה, חייב הצד לחוזה שבוטל לשלם את "שוויו של מה שקיבל". בתקופה של אינפלציה גדולה, בוודאי השבת הקרן בלי הפרשי הצמדה איננה סבירה.

יש לקבל את שני הערעורים ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לדעה זו הגיעו גם השופטים ד' בכור וא' ברק.

ע"א 78 / 311 הווארד נ' מיארה ואח'

בין הצדדים נכרת חוזה, לפיו מכרה המערערת למשיבים חלקת קרקע, בסכום הגבוה מזה שנרשם בחוזה. ההפרש בחוזה שולם כביכול עבור ברזל וחומרי בניין, שהיו על החלקה. המערערת הצהירה בחוזה, כי היא הבעלים הבלעדי של החלקה, וכי החלקה חופשית מכל שיעבוד. לאחר כריתת החוזה התברר למשיבים, כי כשליש משטח החלקה הופקע ע"י העירייה, עוד לפני מועד כריתת החוזה. המשיבים בקשו להפחית את המחיר בהתאם, ומשסירבה המערערת לכך, לא שילמו את יתרת התשלומים לפי החוזה. המערערת ראתה בכך הפרת חוזה וביטלה את החוזה. בית המשפט המחוזי קבע, כי ביטול זה עלה כדי הפרת החוזה ע"י המערערת, וזיכה את המשיבים בביטול החוזה, בהשבת הסכומים ששילמו ובפיצויים המוסכמים. מכאן הערעור.

טענות המערערת

אם מדובר בעסקה בלתי חוקית, היינו, בעסקה בה הוסתר חלק מהמחיר האמיתי, אין המשיבים זכאים להישמע בתביעתם. בנוסף יש לציין כי המשיבים וויתרו על זכות הביטול של החוזה בפעלם לפי סעיף 28 לחוק המכר.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – צדק בית משפט קמא, כאשר סבר, שלאור תאורו המפורט והמפורש של הנכס שנמכר, אין אלא להסיק, שהנכס שנמכר לא התאים לתאורו בחוזה על תוספתו, לא מבחינת שטחו, לא מבחינת גבולותיו ולא מבחינת היותו חופשי מכל שעבוד. לו פעלה המערערת בתום לב, לא היה דבר פשוט יותר מהצגת הדברים כהוויתם, היינו, תאור החלקה ותחומיה תוך ציון מפורש בחוזה, כי ניתן צו בדבר הפקעה, מה תוכנו ולמי יוקנו הזכויות לפיצויים כאשר יינתנו. במשא ומתן לקראת כריתתו של החוזה, הנדון בערעור זה, לא נהגה המערערת בתום לב ע"פ סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי).

המשיבים רשאים היו לנסות ולהעלות הצעה במסגרת סעיף 28 לחוק המכר, אך משאירע מה שאירע בעקבות העלאת הצעתם, והמערערת אף בחרה במתן הודעה על ביטול החוזה, רשאים היו המשיבים – תוך זמן סביר – שלא להמשיך ולפעול במסלול המותווה ע"י סעיף 28 הנ"ל, סיפא, אלא לראות את העסקה כהוויתה, היינו, עסקה, אשר בה הועלמו מן המשיבים נתונים מהותיים ביותר, ואשר לאור נסיבותיה, לרבות עמדת המערערת, מזכותם לבטלה ולדרוש השבת מה ששולם על ידיהם. לאור החומר שהיה לפני בית משפט קמא, לא ניתן היה להסיק בבהירות, הנדרשת בכגון דא, כי המערערת הגישה או עמדה להגיש הצהרה כוזבת לרשות מס זו או אחרת, והחשד, אף החזק, לא מספיק בדרך כלל, לצורך קביעת מסקנה, כי שני הצדדים היוin pari delicto.

דומני כי הרתיעה, בה נהגו בתי המשפט מול פני הטענה, כי אין לאכוף חוזה, מכיוון שטמונה בו או בהוראותיו כוונה נסתרת לבצע או לקדם מטרה בלתי חוקית, איבדה עתה במידה מסוימת מחשיבותה. אולם, לאור שיקול הדעת, המסור עתה לבית המשפט, לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), איבדה זהירות היתר, שהייתה נוהגת בכגון דא, במידה רבה מחשיבותה, מבחינת המדיניות המשפטית. במילים אחרות, ניתן להגיע לאיזון הנכון ע"י הפעלת הסמכות הרחבה יותר מזו שהייתה קיימת בעבר, המוקנית עתה לבתי המשפט, לפי סעיף 31 האמור.

לו אף הייתה מתקבלת הטענה, כי החוזה אכן בלתי חוקי, כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), לא היה בכך כדי לסייע בידי המערערת, כי על פי הרישא לסעיף 31, חל סעיף 21 לחוק הנ"ל, ואין לראות מהו הטעם מן הצדק בעטיו צריך בית המשפט במקרה שלנו לפטור את המערערת מן החובה לפי סעיף 21. אגב, התוצאה גם איננה שונה, אם מגיעם לכלל מסקנה, שמדובר במקרה שלפנינו על חוזה למראית עין. לסיכום משבוטל החוזה, חייבים הצדדים בהשבה, כאמור בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). תוצאה דומה תתבקש, אם מגיעים לכלל מסקנה, כי היה במקרה דנן מיקח טעות, כאמור בסעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי). מסקנתי, לפיה לא נתקיים במקרה דנן האמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), היא, כמובן, בעלת השלכה ישירה על חובת הפיצויים הקבועים מראש, שהרי אין מדובר בחוזה בטל אלא בחוזה, שבוטל לפי האמור בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה).

השופטת מ' בן פורת – אם נגוע החוזה באי חוקיות, הרי הוא בטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), ואז – בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים – חלה כרגיל חובת השבה לפי סעיף 21 שבו. בנסיבותיו של המקרה אין לפנינו נימוק, המצדיק לפטור את המערערתמהשבה, כולה או מקצתה, כפי הסמכות הנתונה בידינו. במקרה זה מוגבלת זכותם של המשיבים, כאמור, להשבה בלבד, ואין מקום לפסוק להם גם פיצויים מוסכמים מראש, שהרי החוזה הוא כעין וכאפס מבחינת נפקותו המשפטית.

קיים בענייננו רק חוזה, שנכרת למראית עין, ולא קיים חוזה נסתר אשר אילו היה חוקי, ממלא אחרי התנאים ליצירתו וכן תקין מבחינת הצורה, אפשר היה, לתת לו תוקף משפטי מלא. מה שאין כן כאשר חוזה נסתר כזה – אשר בעסקת מקרקעין מחייב פירוט בכתב כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין. גורל הפיצוים המוסכמים מראש תלוי, כאמור, בשאלה, אם החוזה הואחוקי, או שמא יש לראותו כמוכתם באי חוקיות. לפי סעיף 31 לחוק החוזים, כאשר אפשר לדרוש השבה ולעתים אף מילוי התחייבות ע"פ החוזה, הנגוע באי חוקיות, אין אולי מקום לדרישות מרחיקות לכת של הוכחת הכוונה לרמות את שלטונות המס. יש וחוזה חוקי כשלעצמו נכרת ע"י אחד המתקשרים כמכשיר למטרה פסולה, ואז אין הוא רשאי לתבוע על פיו. כך גם הצד השני, אם ידע על המטרה ונתן לה יד מסייעת. דעתי לכאורה היא, שההסכם הנוקב במחיר בלתי נכון הוא גופו בלתי חוקי, ללא קשר לכוונתו, הנסתרת או הידועה, של אחד הצדדים לו.

השופט מ' אלון – סעיף 30 מורה, כי "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". למרות שמדובר בהוראה מוחלטת ופסקנית, סעיף זה אינו עומד בפני עצמו אלא בן זוג מצוי עמו ולצדו, הוא סעיף 31, בבחינת עזר כנגדו, ובא זה ולימד על זה. שתיים הן ההוראות העיקריות המצויות בסעיף 31: (א) בדרך כלל ומן הסתם חלה בחוזה בלתי חוקי חובת השבה, כאמור בסעיף 21 לחוק, אלא אם ראה בית המשפט, שמן הצדק לפטור מחובה זו, כולה או מקצתה; (ב) אם צד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה, רשאי בית המשפט – אם ראה, שמן הצדק לעשות כן – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו. אף רשאי ויכול בית המשפט "להחיות" את החוזה הבטל ולהורות, בנסיבות מסוימות, על קיום חיובים שבו.

העיקרון האחר, שנתקבל בסוגיית החוזה הבלתי חוקי שבחוק החוזים הישראלי, היא המגמה היסודית במשפט העברי, ש"אין חוטא נשכר", שהעבריין לא ייהנה, בנוסף על מעשה עבריינותו, גם מאי קיום הנפקויות שבדין האזרחי, הנובעות מהחוזה. לשם שמירת מגמה זו קבע המחוקק בסעיף 31, שככלל יש להשיב את הכספים שנתקבלו, וכן מסר לשיקול דעת בית משפט להורות, בתנאים מסוימים על קיום החיובים הנובעים מן החוזה, והכל "[כדי] לפסוק בכל מקרה לפי נסיבותיו, [ו]כדי לעשות צדק בין הצדדים לגופו של עניין". מסקנתי היא, כי החוזה הנ"ל אינו פגום בפגם אי החוקיות. לעניין חובת קיום חיובים בחוזה בלתי חוקי נאמר בסיפא של סעיף 31, כי "רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון…. במידה וצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו". התנאי לחיוב הצד השני בקיום החיובים המוטלים עליו הוא איפוא "שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה". נראה לי, כי מילים אלו יש לפרשם כמכוונות לביצוע של חלק ממשי מהחיוב, המוטל על הצד האחד. בנדון דדן, כאמור, שילמו הקונים קרוב למחצית הסכום שהתחייבו עליו, ובכך קיימו חלק ממשי מהחיובים, המוטלים עליהם ע"פ החוזה. על המוכרת, כמי שהפרה את החוזה, מוטל, לפי החוזה, החיוב לשלם סכום של 55,000 לירות דמי פיצויים מוסכמים מראש, ונראה לי, כי חיוב זה כלול הוא במילים "קיום החיוב שכנגד", המוטל על הצד השני.

המוכרת הפרה ללא כל הצדקה ובחוסר תום לב, את החוזה, ולפי העולה מפרשת הדברים, נגרמו לקונים נזקים נכרים כתוצאה מהפרתה ומהתנהגותה זו. הלכה פסוקה היא שאי גילוי המחיר המלא בהסכם, אין בו כשלעצמו כדי לשמש ראיה מספקת למטרתו הבלתי חוקית של ההסכם, ובכל המקרים, שנדונו בבית משפט זה, נקבע, כי אין חוזה כזה נגוע באי חוקיות, אלא אם מצויה ראיה נוספת, שהעלמת המחיר האמיתי בחוזה מטרתה הייתה להונות את שלטונות המס. המגמה העולה מסעיפים 30 ו- 31 האמורים היא לצמצם במידת האפשר תוצאת ביטולם של חיובים, שהצדדים קיבלו על עצמם בחוזה בלתי חוקי, והמשתמע ממגמה זו, לדעתי, הוא, שיש לצמצם במידת האפשר והרצוי את עצם קביעתו של חוזה כחוזה בלתי חוקי, וע"י כך לחייב את הצדדים לעמוד בכל החיובים, שקיבלו על עצמם. המסקנה היא, כי עקב הפרת החוזה ע"י המוכרת זכאים היו הקונים לבטל את החוזה.

הערעורים נתקבלו.

ע"א 80 / 533 ז' אדרעי ואח' נ' א' גדליהו ואח'

במעמד אחד נכרתו בין בעלי הדין שני חוזים: חוזה למכירת זכויות החכירה בדירת המערערים וחוזה למכירת ציוד המצוי בדירה. הפיצול היה מלאכותי, שכן שווי הדירה היה כסכום המצטבר של שני החוזים. גם תאור שטח הדירה בחוזה הראשון היה כוזב. היזמה לפיצול האמור הייתה של המערערים, שחטאם עלה לאין ארוך על זה של המשיבים, אם כי גם האחרונים עשו שימוש בהצהרה בעלת הפרטים הכוזבים להטעיית שלטונות מס שבח מקרקעין. משהודיעו המערערים על ביטול ההתקשרות, עתרו המשיבים לאכיפת החוזים. עתירתם נתקבלה ע"י בית משפט השלום, וערעור המערערים נדחה ע"י בית משפט מחוזי, ומכאן הערעור ברשות, שעניינו שאלת פירושו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי).

טענת המערערים

אשמתם של הקונים גדול לאין ערוך מזה של המוכרים, אשר לא נהנו בכל דרך שהיא מהנתונים הכוזבים ומפיצול העסקה כמבואר.

החלטת בית משפט

השופטת מ' בן פורת – העסקה נגועה באי חוקיות, חוזה מכר הדירה כלל שני נתונים כוזבים (לגבי מחיר ושטח הדירה), וכן גם ההצהרה הכוזבת, שהקונים עשו בה שימוש הלכה למעשה. הכוונה הייתה להונות את שלטונות המס.

נוסח סעיף 31 לחוק החוזים אינו מותיר מקום לספק, שההשבה היא הכלל – בכפוף לסמכותו של בית המשפט, במקרה חריג, לפטור גם צד מחובה זו – ואילו צו לקיום חיוב שכנגד הוא בגדר חריג, הניתן רק כאשר – בנסיבות המקרה המיוחד – מן הצדק לעשות כן. כרגיל, יש לראות חוזה בלתי חוקי כבטל (סעיף 30 לחוק החוזים). רק במקרים חריגים, כאשר טעמי צדק מחייבים זאת, והתובע קיים חלק ממשי מן החיוב, יש הצדקה להורות שעל הנתבע לקיים את "החיוב שכנגד, כולו או מקצתו". על טעמי הצדק להיות כאלה, שלאורם שוב אין להסתפק בתרופת ההשבה.

יש צורך לשקול שני שיקולים מנוגדים: חינוך הציבור להימנע מתכסיסים מזה, והרצון לא להעניש את התובע מעל ומעבר לכובד חטאו מזה. דעתי היא שרצוי להימנע מקביעת כללים מראש, ומוטב שיתגבשו במשך הזמן תוך טיפול בכל עניין בנפרד.

חטאם של המוכרים גדול בהרבה מזה של הקונים. מן הראוי, משיקולי צדק, לצוות על המוכרים לקיים את החיוב שכנגד. רק בדרך זו תמנע התוצאה שהחוטא הגדול מבין השניים ייצא נשכר. לא רק התרעת הציבור מלכרות חוזה בלתי חוקי היא השיקול הבלעדי בבוא בית המשפט לומר את דברו על סמך הסמכות אשר סעיף 31 מקנה לו. כנגד שיקול זה עומדת גם השאלה, כיצד ניתן לעשות צדק בין הצדדים לעסקה. הקושי הוא למצוא בכל מקרה ומקרה את האיזון המתאים בין תקנת הציבור (שמירה על החוק ועל המוסר הטוב) לבין המטרה האחרונה. תוך טיפול במשפטים בעתיד יתגבשו מאליהם כללים מנחים על דרך האינדוקציה.

לדעתי, אין כל אפשרות לפצל בין מהות העסקה – בענייננו מכירת הדירה – כשהיא כשלעצמה כשרה למהדרין, לבין התאור הכוזב של שטח הדירה, מחירה וכיוצא באלה פרטים, המעידים על המטרה הבלתי חוקית של החוזה, ולראות באלה "חלק נלווה וטפל" או רק דרך ביצוע. חוזה, הנכרת מלכתחילה למטרה בלתיחוקית – וגם זו הייתה עסקה של מכירת דירה שמטרתה פסולה – אין לאכוף.

הצורך לחנך את הציבור בעינו עומד גם היום, אך כנגדו מתחשבים עתה, בניגוד לעבר, גם בצדק היחסי בין הצדדים. ייתכנו מקרים, בהם אין בפיצול כל פגם שהוא. למשל, כאשר יחד עם הדירה נמכרת תכולתה, שאינה מהווה חלק הימנה, תוך ציון המחיר האמיתי של הדירה מזה ושל התכולה מזה. במקרים של ספק הייתי מצפה, שתום ליבם של הצדדים יגרום להם להסכים במפורש, שלשם הסרתו של ספק זה יראו לשלטונות המס את שני החוזים גם יחד. המסקנה היא, כי יש לאכוף את החוזה ולשלוח העתק ליועץ המשפטי לממשלה (לצורך העברת העתק למס הכנסה).

השופט ש' לוין – מסכים עם דעתה של השופטת מ' בן פורת.

השופט מ' אלון – בטלות זו שבסעיף 30 פירושה איפוא – על דרך הציור – שהחוזה חי וקיים אך רדום, ומוצא פי בית המשפט מעוררו מ"תרדמתו", ככול אשר יורה ויצווה. המושג בטל שבסעיף 30 אינו איפוא בחינת "לא שרירין ולא קיימין", אלא הריהו בחינת "לא שרירין אך קיימין", ומכוח קיומו באה לו, במסגרת הוראות סעיף 31, גם שרירותו. אפילו ההיתר בטל, אין פירושו של דבר שהוא אינו קיים. מושג הבטלות, כמושג משפטי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש. למשל, בתחום דיני החוזים, בהם אנו אומרים בנשימה אחת, כי חוזה למראית עין בטל, אך בטלותו זו אינה פוגעת בצד שלישי, המסתמך בתום לב על קיום החוזה.

כדי להגיע למטרה זו של עשיית צדק לגופו של עניין החוזה על בית המשפט לתת את דעתו, בין היתר, לשיקולים הבאים:

• ·ㅌ התנהגותו של כל אחד מהצדדים בקשר לביצוע ההסכם, שהרי מן ההגינות ומן הצדק הוא שלא לעשות, במידה שהדבר ניתן במסגרת הוראות סעיף 31, לטענת בעל דין בדבר אי חוקיות ההסכם, כאשר ברור שטענה זו אינה משמשת אלא כסות עיניים לרצונו של בעל דין להתחמק מקיום החוזה.

• ·ㅍ חלקו של כל אחד מהצדדים באי חוקיות החוזה, וככול שגדול חלקו זה של הצד, הטוען עתה לביטולו של החוזה מפאת אי חוקיותו, כן תקטן נטייתו של בית המשפט להיענות לטענתו.

• ·ㅎ "אין חוטא נשכר" – היינו, העבריין לא ייהנה, בנוסף על מעשה עבריינותו, גם מאי קיום הנפקויות שבדין האזרחי הנובעות מהחוזה.

• ·ㄱ הבחנה בין אי חוקיות, הנובעת מעצם מהותה של העסקה שבחוזה, כגון חוזה לשם ביצוע מטרה בלתי חוקית, לבין אי חוקיות, שהיא נלווית וטפלה לגוף העסקה שבחוזה.

כאשר אי החוקיות אינה יורדת לשורשו של ההסכם אלא טפלה להסכם, שעצם כריתתו היא למטרה חוקית, לא בנקליראה בית המשפט באי לחוקיות כזו משום נימוק לבטלותו של ההסכם.

בעניין שלפנינו, דומה, שנתקיימו בו כל השיקולים שמנינו לעיל, שלפיהם יש לאכוף את ביצוע החוזה דנן. התנהגותם של המוכרים גילתה בעליל את רצונם כי עז להתחמק ממילוי אחר התחייבותם, וטענת אי חוקיות החוזה לא באה אלא כקש אחרון שנתלו בו, משלא עלה מבוקשם בידם בדרך אחרת. היזמה לפיצול החוזה באה מצד המוכרים, וברור כי דרגת אשמתם המוסרית של הקונים פחותה מזו של המוכרים.

כאמור בסעיף 31 הנ"ל רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לחייב צד אחד בקיום חיובו על פי החוזה הבלתי חוקי, במידה שהצד השני ביצע את חיובו ע"פ החוזה, ופירושו של ביצוע זה מהצד האחר הוא ביצוע של חלק ממשי מהחיוב המוטל עליו, ולאו דווקא החיוב כולו – בכך עמדו הקונים במקרה דנן. כוונתי למהותה של אי חוקיות החוזה במקרה שלפנינו, שאינה יורדת לשורשה של העסקה ולמטרתה, אלא נלווית היא לעסקה וקשורה היא לאופן ביצוע ההסכם.

הלכה פסוקה היא, שאפילו נקיבת סכום שונה בהסכם מהסכום שלמעשה התחייבו עליו הצדדים אין בה כשלעצמה כדי לקבוע, כי החוזה נגוע באי חוקיות, אלא אם מצויה ראיה חזקה וברורה נוספת, שהעלמת המחיר האמיתי בחוזה מטרתה הייתה להונות את שלטונות המס, וחובת הוכחתה מוטלת על מי שטוען כך.

הערעור נדחה.

ע"א 85 / 618 מעיינות הגליל המערבי בע"ע ואח' נ' תבורי – ביח"ר למשקאות קלים בע"מ ואח'

המשיבות, עוסקות בייצור ושיווק משקאות קלים, עתרו לבית המשפט המחוזי בתביעה כנגד המערערים בטענה כי האחרונים, העוסקים בשיווק ובהפצה של מוצרי מזון, לרבות משקאות קלים, הפרו תנאי בלעדיות בהפצת משקאות קלים בחוזה שביניהם, בכך שמכרו משקאות מתחרים. בית המשפט קיבל בפסק דין חלקי את טענת הפרת החוזה וחייב את המערערים, לאור סעיף באותו חוזה, להמנע מלשווק משקאות קלים באותו אזור במשך שלוש שנים. מכאן הערעור.

טענות המערערים

מדובר בהתקשרות למראית עין בלבד.

החלטת בית משפט

המשנה לנשיא מ' בן פורת – העובדה לבדה שהתובע לא חתם על החוזה, עליו סומכת תביעתו, אינה גורעת מתוקפו, כל עוד הנתבע חתום עליו, והתובע מצידו אינו מתנער מהתחייבויותיו על פיו.

לאור המשא ומתן הממושך נשמט הבסיס מתחת לטענה, שהחוזה נכרת למראית עין בלבד. גם השינויים שהוכנסו לחוזה זה, תוך סטייה מהתנאים הסטנדרטיים (כמוסבר בפס"ד), מצביעים על גיבוש ענייני וכן. הוכח מפי המערערים כי הם הפרו את עקרון הבלעדיות, ובכך יש משום הפרה של תנאי יסודי בחוזה.

עובדה היא, שהתשלובת לא השלימה עם התנהגות המערערים. מטרתה של התוספת בחוזה (בין אם נחתם כדין ובין אם לאו), מבחינתה של התשלובת, היא, ללא ספק, לחזק את מחוייבות המערערים לעקרון הבלעדיות, והבהרת דעתה שזהו תנאי בל יעבור להמשך קשריה עם המערערים. רק על סמך תוספת זו חידשה התשלובת את אספקת מוצריה למערערת.

הלכה פסוקה היא, שפירוד ברוח טובה משמעו פירוד "ללא צו מניעה או איסורים אחרים", אולם בענייננו בא החוזה לידי גמר ע"י הודעת ביטול כדת וכדין. לפיכך, הטענה כלל אינה נוגעת למקרה בו עסקינן.

ישנם שני עקרונות המתנגשים: עקרון חופש ההתקשרות בחוזים מזה ועקרון חופש העיסוק מזה. העקרון הראשון שואף לתת הכרה נרחבת לחוזים שנכרתו כדת וכדין ולאכיפתן של ההתחייבויות הכלולות בהם. עקרון חופש העיסוק, לעומת זאת, שואף לשמור על חופש הבחירה של כל אדם כראות עיניו במה יעסוק, כל עוד אין עיסוק זה נוגד את החוק. רק לעיתים רחוקות תוכל להיחשב הגבלה על חופש העיסוק כנוגדת את האינטרס הציבורי, אם היא סבירה והוגנת כלפי הצדדים.

בבוא בית המשפט לבחון אם סביר הוא התנאי המגביל את חופש העיסוק והוגן לגבי הצדדים והציבור כולו, המבחנים בעיקר יהיו לאור אופי ההגבלה, היקפה, הזכויות הקניניות עליהן היא באה להגן, תחום וזמן תחולתה, אם נועדה ההגבלה להגן על סודות מקצועיים או מסחריים אשר נרכשו עקב היחסים המשותפים בין בעלי הדין, וכדומה שיקולים העשויים ללמד אם בנסיבות המקרה המסוים עשוי צד אחד להפיק הנאה יתירה מבלי שיהיה זכאי לכך מבחינת היחסים החוזיים שביניהם מבחינה כוללת – שאז ייפסל התנאי.

מבחינת הזמן להימנעות מהתחרות – שלוש שנים לזמן סיום הקשר החוזי – עומדת, לדעתי, ההגבלה במבחן הסבירות. בעיקר הדבר כך, כאשר מדובר בתחום גיאוגרפי מצומצם למדי: העיר נהריה וסביבתה. איני רואה כל נימוק, שבעטיו הופכת אכיפת ההתחייבות "בלתי מוצדקת בנסיבות העניין" במובן סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ודעתי היא, כי תקנתו של הציבור תהא דווקא בעמידה על קיום ההתחייבות החוזית, שהמערערים נטלו על עצמם מרצונם. המסקנה היא כי דין הערעור להדחות.

הערוער נדחה.

ע"א 87 / 395 שלוש נ' בנק לאומי לישראל בע"מ

המערער שהיה תושב ארה"ב, ייפה בכתב הרשאה חתום ומאושר כהלכה את כוחו של אחיו (המשיב 2), תושב ישראל, לפעול ולעשות בשמו ובמקומו בכל דבר העניין. המשיב 2 פתח מכוח ייפוי הכוח האמור חשבון במטבע חוץ על שם המערער באחד מסניפי המשיב 1. הוא חתם בשם המערער – מכוח אותו ייפוי כוח – על ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום לחובותיו כלפי הבנק של אדם מסוים ואף שיעבד לטובת הבנק את מלוא יתרת הפיקדון בחשבון הנ"ל. עוד בטרם ניתנה הערבות, אך על יסוד לתתה, קיבל אותו אדם אשראים נוספים לאלה שכבר היו לו. החייב העיקרי לא השיב את חובו ונעלם, והמשיב 1 חייב את חשבון המערער. בתביעת המערער לחיוב המשיב 1 להשבת הסכום הנ"ל נטען, בין היתר, כי המשיב 1 החתים את המשיב 2 על טופס ערבות ריק, כי הערבות היא בגדר "פעולה בלי תמורה", כמשמעה בסעיף 5(א) לחוק השליחויות, ובאין הרשאה מפורשת לכך לא היה המשיב 2 מורשה, מכוח הרשאתו הכללית, לחייב את המערער, וכי מתן האשראי לחייב העיקרי לקה באי חוקיות, כאשר הוענק למי שהינו תושב חוץ בלא היתר כנדרש לפי חוק הפיקוח על המטבע. התביעה נדחתה. מכאן הערעור.

טענות המערער

• ·ㄴ  הבנק החתים את המשיב על טופס ערבות ריק, שמולא על ידיו לאחר החתימה. אלא שבעשותו כן לא כלל הבנק במסמך את ההסתייגויות בהן התנה המשיב מראש את מתן הערבות.

• ·ㄷ  בהיות הערבות בגדר "פעולה בלי תמורה", כמשמעה בסעיף 5(א) לחוק השליחויות, ו"באין הרשאה מפורשת לכך", לא היה המשיב מורשה, מכוח הרשאתו הכללית, לחייב את המערער.

• ·ㄹ  מתן האשראי לארמן, על ידי הבנק, לקה באי חוקיות, באשר הוענק למי שהינו תושב חוץ בלא היתר כנדרש לפי חוק הפיקוח על המטבע. מכאן שחיובו של ארמן כלפי הבנק – שיסודו בחוזה בטל (לפי סעיף 30) – לא היה "חיוב בר תוקף", כמשמעו בסעיף 2 לחוק הערבות, וגם ערבותו של המערער, לחיוב זה, לאו ערבות היא.

החלטת בית משפט

השופט א' מצא – לגבי הטענה הראשונה, הפקידה מהבנק העידה, כי שינוי תוכנה של ערבות חתומה הינו מעשה המנוגד לנהלים המחייבים בעבודת הבנק, ולפיכך גם אין יסוד להניח ששינוי כזה עלול היה להעשות. התובע כאן היה המערער, הוא אשר טען, כי המסמך נחתם על ידיו כשהוא ריק מתוכן, ובהיותו "המוציא מחברו", על יסודה של טענה זו, הנטל להוכיח את טענתו רובץ עליו.

הלכה היא, כי חבות השולח, בשל פעולות מסוימות של שולחו (ו"פעולות בלי תמורה" בכללן), מותנית בהוכחת הרשאתו המפורשת. דעתי היא, שאין יסוד להכיר בקיומה של הנחה כללית, לפיה מתן ערבות הינו בגדר "פעולה בלי תמורה". ובשאלה אם מתן ערבות מסוימת ממלא את יסודותיה של הגדרה זו, מוטל על בית המשפט לפסוק על פי העובדות המוכחות לפניו בכל מקרה נתון. הנטל להוכיח, שמתן הערבות לחיוביו של ארמן, בפרשתנו, היווה "פעולה בלי תמורה", רבץ על המערער; ונטל זה הוא לא נשא.

בשנת 1982, עת קיבל אשראים נוספים מן הבנק, היה ארמן תושב חוץ, וכל עסקה עמו הייתה טעונה היתר לפי חוק הפיקוח על המטבע. היתר כאמור נדרש לא רק בגין עסקאות שהטילו על הבנק חיוב במטבע חוץ, אלא גם בגין עסקאות שהטילו על הבנק חבות במטבע ישראלי. לפי סעיף 43(ב)(9) להיתר הפיקוח על המטבע "לערוב להתחייבות של תושב חוץ, ובלבד שאם שועבדו נכסים או נתקבלו ערבויות להבטחת התחייבותו של תושב החוץ לסוחר המוסמך בקשר למתן הערבות, יהיו הם כאלה הניתנים למימוש במטבע חוץ, שמותר להפקידו בפיקדון לא תושב;"

הבנק לא הביא כל ראיה למהות הערבויות האחרות (זולת ערבותו של המערער), אותן המציא ארמן להתחייבויותיו כלפי הבנק; ובנוסף, בכך שלפחות האשראי הדוקומנטרי לצורך יבוא הברזל מדרא"פ, שהועמד לרשות ארמן עוד ביום 13.6.82, ניתן לו עוד לפני שחתם המשיב (בשם המערער) על כתב הערבות.

עסקאות האשראי עם ארמן היו טעונות היתר. משהעניק הבנק לארמן את האשראים המבוקשים, בלא שהיה בידו היתר כחוק לפעולתו, אין מנוס מן המסקנה, כי כריתת החוזה בין הבנק לבין ארמן לקתה באי חוקיות. לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע את דינו של חוזה פסול, "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל".

מקובל עלי שתקפות ערבותו של המערער לחיובו של ארמן הינה פועל יוצא מתקפות חיובו של ארמן כלפי הבנק. ואם חיובו של ארמן "בטל", מחמת בטלותו של החוזה שביסודו, אף ערבותו של המערער "בטלה". אלא שכשם שבטלות החוזה, ממנה נגזרת בטלות חיובו של ארמן, איננה מוחלטת אלא יחסית, כך אף מידת בטלותו של ערבות המערער. הכלל הנראה לי הוא איפוא זה: דין הערב, בגין חיוב "בטל", כדין החייב העיקרי. אם נמצא, שמן הדין לפטור את החייב העיקרי, עקב הבטלות, יופטר הערב; אך ככול שחיובו של החייב העיקרי – חרף הבטלות – נמצא ראוי לאכיפה, במסגרת סעיף 31, סיפא, לחוק החוזים (חלק כללי), יחויב הערב לקיים את ערבותו.

הוראתו של סעיף חוק הערבות תולה את תקפותה של הערבות בהיותו של החיוב הנערב "בר תוקף". הפרשנות הראויה למושג "בר תוקף" היא הפרשנות המגשימה את תכליתה של הערבות ושומרת על אופייה כחיוב טפל לחיוב העיקרי. פרשנות זו גורסת, שהערבות תקפה בה במידה שהחיוב העיקרי הינו תקף. מקום שבטלותו של החיוב העיקרי היא בטלות מדעיקרא – אף בטלותה של הערבות, לקיומו של החיוב הבטל היא מוחלטת. אך אם חיובו של החייב העיקרי, חרף בטלותו, נמצא ראוי להאכף בין הצדדים לחוזה, יהא דין הערב כדינו של החייב העיקרי. חיוב כזה, לצורך סעיף 2 לחוק הערבות, הינו "חיוב בר תוקף".

נמצא שגורלו של הערעור תלוי בצדקת הכרעתו של בית המשפט המחוזי, שחרף אי החוקיות, בה לקתה כריתת החוזה, רשאי היה הבנק לממש את זכותו לפי כתב הערבות. הבנק איננו נקי מאחריות לאי החוקיות, שכן אילו טרחו אנשיו לברר את העובדות עד תום, ככול שהיו חייבים לעשות, אין ספק שהיו עומדים על הצורך בהיתר, כתנאי לקשירת העסקאות.

במטרת ההתקשרות בין הבנק לבין ארמן לא דבק שום פסול, חוקי או מוסרי, ואין בה ניגוד כלשהו לתקנת הציבור. כריתת החוזה אומנם נפגמה, באשר הייתה טעונה היתר וההיתר לא נתבקש. אך, הגם שהיה בידי הבנק לעמוד על הצורך בהיתר, והבנק התעלם מצורך זה, אין להסיק מהתנהגותו יותר ממחדל רשלני. כוונה זדונית להפר את החוק בוודאי לא הייתה כאן. יש גם יסוד להניח שאילו נתבקש היתר, הוא היה גם ניתן. בנסיבות אלו אכן נתבקשה הכרעה, שמן הראוי לחייב את ארמן לקיים את חיובו הנגדי ולפרוע לבנקאת התחייבויותיו הכספיות.

הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים ד' לוין וג' בך.

ע"א 88 / 661 חיימוב נ' חמיד ואח'

המשיב 1, חלפן כספים מעזה, שלגרסתו נשא עמו בהיותו בת"א חבילה שהכילה 50,000$  אמריקנים, נכנס לחנותו של המערער אותו הכיר, ובחששו שהמשטרה דולקת אחריו, החביא את החבילה והסתלק מהמקום. הוא חזר כחצי שעה לאחר מכן עם המשיב 2, אף הוא חלפן כספים מעזה, ונוכח לדעת כי החבילה נעלמה ממקום מחבואה. המערער טען באוזניהם, כי סבלים שהיו ברחוב והיו עדים לאירוע נטלו את החבילה, תוך השמעת האיום כי יזעיקו את המשטרה אם לא יתאפשר להם לעשות כן. נוצרה מהומה עקב דרישת המשיבים מהמערער שישיב להם את כספם. בסכסוך התערבו מספר סוחרים מהסביבה, שאחדים מהם שימשו, לגרסת המשיבים, כ"בוררים" או כ"פוסקים", והם החליטו כי המערער ישלם למשיבים 40,000$. המערער שילם על אתר כשישית מסכום זה, ולאחר מכן, בעקבות ביקורי המשיבים בחנות, שילם סכומים נוספים, בזהב, במזומן ובהמחאות, ובסך הכל 25,000$. המשיבים דרשו את יתרת כספם ואף נעזרו ב"גובים פרטיים". המערער התלונן במשטרה. המשיבים הועמדו לדין פלילי והורשעו על פי הודעתם בעבירות של סחיטה בכוח, סחיטה באיומים וקשירת קשר לסחיטת כסף בכוח ובאיומים. המערער תבע את המשיבים בתביעה בסדר דין מקוצר להשבת הסכום של 25,000$, שנלקח ממנו, לטענתו, תוך סחיטה ועושק בלא שהמשיבים היו זכאים לו, ואילו המשיבים עתרו מצדם לאכיפת הביצוע של יתרת "פסק הבוררות", היינו לתשלום סך של 15,000$, או, לחלופין, להחזרת מלוא ההפרש בין הסכום שהופקד על ידיהם, לטענתם אצל המערער לבין מה שכבר שולם. בית המשפט המחוזי לא ייחס כל משמעות להרשעת המשיבים בהליך הפלילי וקבע, כי בעלי הדין קיבלו על עצמם את הכרעת ה"פוסקים", וכי לא הוכח שהסכמה זו הושגה בדרכים פסולות, ולכן דחה את תביעת ההשבה של המערער וקיבל את תביעת המשיבים לקבלת הסכום הנוסף של 15,000$. מכאן הערעור.

החלטת בית משפט

הנשיא מ' שמגר – חוק הבוררות לא נועד לסייג את העיקרון בדבר חופש ההתנאה, לפיו יכולים הצדדים ליצור התחייבות חוזית מחייבת גם בעל פה (בסייגים שאינם לעניינינו), אולם מקום בו הסכמתם לא מצאה ביטוי בכתב, אין הצדדים יכולים להסתייע במנגנונים השונים לאכיפת הפסק אשר נקבעו בחוק, כגון עיכוב הליכים או אישור פסק הבורר. ביצועה של הבוררות עליה הוסכם בעל פה יהיה אפשרי רק ע"י הגשת תביעה על פי עילת הפסק. מקובל עלי, כי נוכח מכלול הראיות, אשר נפרשו לפני הערכאה הראשונה, היה מקום להסיק, כי הסכמתו של המערער בדבר מסירתו של הסכסוך להכרעתם של אחרים נכפתה עליו באיומים חמורים. למעשה לא כפרו המשיבים באף עובדה הנוגעת לסחיטה או לאיומים.

קבלתה של טענת האיומים אין בה, כשלעצמה, כדי לסייע למערער, שכן נכרת חוזה ולו בכפייה, וחוזה כאמור תקף כל עוד לא בוטל. כל עוד יש בידי קורבן הכפייה לבחור בין חלופות התנהגותיות, אפילו אם תוצאתה הצפויה של אחת מהן היא הפעלתה של אלימות כלפיו, הרי נוצרת התקשרות, אלא שאז הסכמתו פגומה בשל טעם המאפשר ביטול החוזה. בהתאם לאמור בסעיף 20 לחוק האמור – ביטול החוזה יהיה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפייה. במקרה דנן, לא ניתנה הודעה זו תוך זמן סביר לאחר שנודע למערער שפסקה הכפייה. (המערער הגיש תביעתו לבית המשפט קמא רק ביום 3.2.85. אולם, ההסכם נערך ביום 27.7.84. המשיבים נעצרו ע"י המשטרה, בעקבות תלונת המערער, עוד ביום 30.8.84, ולפי חומר הראיות שהו במעצר לפחות עד יום הגשת כתב האישום נגדם ב- 17.9.84. בשבוע בו נעצרו המשיבים עצרה המשטרה גם את יתר המעורבים בפעולות האיומים והפעלת הכוח נגד המערער ונגד בנו).

דעתי היא, כי ההסכם שלפנינו נוגד את תקנת הציבור, וכי הוא, והפסק שניתן בעקבותיו, בטלים, לפי האמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). המדובר בהסכם שצמח במישרין מתוך מחלוקת על גורל מטבע זר שהוחזק שלא כדין, שפרצה בין ספסרי מטבע זר, חלקם מחביאי רכוש, שהחזקתו אסורה ואשר אותו רצו למלט מן המשטרה, ואחר מי שאצלו הוחבא הרכוש, בידיעתו, וגם הפוסקים הם חלק מאותו קהל מעורבים בעסקי החלפנות שבאו לערוך "סולחה" בין הנצים. יש לציין כי תקנת הציבור משקפת את אשיות היסוד של הסדר החברתי מעצם הוויתה היא מוסד גמיש, המשתנה משיטת משפט אחת לרעותה, על פי המקום והזמן.

אשר לגישה הראויה להינקט במשפטנו, דומה כי כיום, לנוכח התפישה המשפטית המעוגנת בסעיפים 30-31 לחוק החוזים (חלק כללי), אין עוד מקום למרביתם של השיקולים שעמדו כנגד השימוש בתקנת הציבור, עת נשען המשפט המקומי בסוגיה זו על שיטות משפט זרות. קבלתה של טענה בדבר פסלות בגין תקנת הציבור אינה מונעת עוד סעד של השבה. אדרבא, לפי סעיף 31 ההשבה היא התוצאה המיידית הנובעת מבטלות החוזה לפי סעיף 30. זאת ועוד, לבית המשפט שיקול דעת לסטות מדין ההשבה ולהורות, משיקולי צדק, אם על מניעתה של ההשבה ואם, בתנאים מסוימים, עלקיומו של החוזה. בית המשפט מחליט על יישומו של העיקרון לגבי כל מקרה לגופו. אין מקום לדבר על רשימה סגורה, אך גם אין לפתוח פתח ליצירה של תכנים שיפוטיים בהינף קולמוס ועל פי אמות מידה פרסונאליות. האמירה השגרתית בדבר סוס הפרא אליו מדמים את תקנת הציבור אינה צריכה להשכיח את העובדה, כי את סוס הפרא ניתן לאלף.

לפנינו הסכמה שהושגה בין הצדדים, שעיסוקם במקצוע בלתי חוקי, עקב סכסוך אשר נתגלע במישרין עקב עיסוקם הבלתי חוקי, כאשר חלק מבעלי המחלוקת נמלט משלטונות החוק. העברתו של הסכסוך להכרעת מכובדים המעורבים בפעילותם של בעלי אותו מקצוע איננה משנה את אופייה של המחלוקת ואת תוכנה. לטעמי, אין ליתן תוקף לבוררויות של בתי דין פנימיים מסוג זה, אשר מקוימות כדי להסתיר מן הרשויות עיסוקים לא חוקיים. תקנת הציבור מחייבת, כי כסף שגורלו מוכרע בערכאות השוק השחור לא יולבן במצוותו של בית המשפט.

במקרה כגון זה הופך בית המשפט – במקום בו מגן הזכויות הקנייניות – ללשכת הוצאה לפועל של בית הדין של ספסרי המטבע הזר. הרי הצדדים בחרו תחילה להצניע את פעילותם הבלתי חוקית ולפתור את הסכסוך בדרכיהם שלהם. דרכים אלה חבקו גת את אופן גביית החוב אשר נפסק – בצורת איומים ואלימות פיסית כלפי החייב ובנו. היעלה על הדעת, כי בית המשפט ייתן תוקף למערכת מהלכים אשר כאלה ?.

משנקבע כי החוזה לפנינו בטל מחמת היותו נוגד את תקנת הציבור, התוצאה המיידית של בטלות זו הינה חובתם של הצדדים להשיב זה לזה את אשר קיבלו על פי החוזה (סעיפים 21 ו- 31 לחוק).

הערעור התקבל ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים א' גולדברג ו- י' מלץ.

ע"א 83 / 51 מרום נ' אוניברסיטת תל-אביב

בהמרצת פתיחה, שהוגשה לבית המשפט המחוזי, ביקשה המערערת שיינתן פסק דין, המצהיר, שהיא עונה או ענתה בעבר על אמות המידה שנקבעו לקבלתה ללימודי רפואה באוניברסיטת ת"א; כי הובטחו לה הבטחות מחייבות מטעם האוניברסיטה לקבלה ללימודים כאמור, ולחלופין, כי היא ראויה להתקבל ללימודים כאלה. תובענתה נמחקה על הסף. מכאן הערעור.

טענות המערערת

המשיבה התחייבה, שאם המערערת תמציא תעודת בגרות עם ציון ממוצע 7, היא תתקבל ללימודי הרפואה. היא קיימה תנאי זה, היא השקיעה מאמץ רב כדי לקיים את מה שנדרש ממנה, מתוך שסמכה על הבטחת המשיבה, היא שינתה את מצבה לרעה כתוצאה מכך, ועל כן לא הייתה רשאית המשיבה שלא לקבלה בשנת תשל"ט, גם אם המערערת לא מילאה אחרי התנאי, שנקבע לאותה שנה, והוא ציון ממוצע 8 בתעודת הבגרות.

החלטת בית משפט

הנשיא י' כהן – לו היה נקשר הסכם בין המערערת לבין המשיבה בדבר קבלת המערערת ללימודי רפואה, ניתן היה לאכוף על המשיבה את קיומו של ההסכם. ברם, לדעתי, במקרה דנא כל הסכם כזה לא נקשר, ועל כן צדקה השופטת המלומדת, כשמחקה את התביעה.

במקרה שלפנינו מתוך דברי המערערת בתצהיריה ברור, שאדם סביר לא היה מסיק מדברי האנשים, שפעלו מטעם המשיבה בעניינה של המערערת, שלמציע, היינו למשיבה, הייתה כוונה ליצור יחסים משפטיים עם המערערת לגבי קבלתה ללימודי רפואה בשנת תשל"ט. מכל מה שנאמר למערערת, לפי גרסתה, ניתן ללמוד, שהובטח לה, שבהתחשב בנסיבות האישיות שלה, הדיון בבקשתה ייערך מתוך נטייה להקל עמה ואולי גם להעדיף אותה על פני מועמדים אחרים, שממלאים אחרי התנאים שנקבעו, כדי להירשם ללימודי רפואה. למערערת עצמה היה ברור, שניתן לקבלה רק לפנים משורת הדין, וכך היא גם כתבה במכתבה אל ועדת הקבלה מיום 22.2.79, שצורף לבקשתה.

לעניין סעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי), כיוון שהמסקנה היא, כי לא נכרת כל חוזה בין המשיבה לבין המערערת, אזי אין כל צורך לדון בסעיף זה.

הערעור נדחה, ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים יהודה כהן ו– ש' נתניהו.

ע"א 76 / 764 אבנר שמעוני נגד מפעלי רכב אשדוד (מ.ל.) בע"מ

בין הצדדים נערך הסכם לרכישת משאית, על גבי טופס של המשיבה הנושא כותרת "הזמנת ציוד". אחד מתנאי ההסכם פטר את המשיבה מאחריות לפיגור באספקה. לטענת המערער מהווה תנאי זה תנאי מגביל בחוזה אחיד, שיש לראותו כבטל על פי סעיף 14 לחוק החוזים האחידים. לחלופין מבקש המערער מבית המשפט לקבוע כי המשאית לא סופקה לו תוך זמן סביר.

טענות המערער

1. המשיבה לא עמדה במועד האספקה המוסכם של המשאית, שנקבע לאוקטובר 1974. מתוך קריאת כתב התביעה עולה מכללא ובמשתמע עילה נוספת היא שהמשיבה לא סיפקה את המשאית למערער תוך זמן סביר.

1. התנאים בהסכם, שעליהם סומכת המשיבה הם תנאים מגבילים בחוזה אחיד, אשר יש לראותם כבטלים לאור הוראותיו של סעיף 14 לחוק החוזים האחידים. (מדובר בסעיף 7 להסכם ויש בו משום קיפוח הלקוחות).

טענת המשיבה

נוסחו של ההסכם, לפיו לא חלה עליה לטענתה חובה לספק את המשאית במועד האספקה המשוער שננקב בטופס ההזמנה.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – טופס הזמנת הציוד אשר שימש את המשיבה, בדרך כלל, ובקשר להזמנת הרכב ע"י המערער, בפרט, הוא בגדר חוזה אחיד כמשמעותו בחוק. סעיף 7 לתנאים הכלליים מן הטופס האמור, אשר על פיו נכרת החוזה בין המערער למשיבה, מכיל וויתור מראש של המערער על זכות מזכויותיו הנובעות מן החוזה, היינו הזכות לתבוע בשל אי אספקת המשאית במועדה. לאור אופיו המתואר של סעיף 7, כוויתור מראש מטעם הלקוח, דבקות בו התכונות של תנאי מגביל כפי שהוגדרו בסעיף 15(5) לחוק.

הוויתור מראש של הלקוח על זכותו הופך את התנאי האמור למגביל, אולם לא כל תנאי מגביל יוצר בהכרח את הקיפוח אשר סעיף 14 דן בו, היינו הקיפוח הוא בגדר יסוד נוסף מעל ומעבר לוויתור מראש של הלקוח על זכויותיו. לעניין קביעת תחומיו של סעיף 14 לחוק והבהרת מהותם מקובלות עלי אמות המידה שהותוו ע"י השופט ויתקין, בטרם הוחק החוק, ואשר לפיהן יהיה מקום לפסול תנאי מגביל כאשר מצטרפים זה לזה שני הגורמים הבאים:

(1)   תוכן התנאי בלתי רצוי מבחינה מוסרית או סוציאלית.

(2)   הוא הותנה במסגרת של חוזה, שהצד בו, הנמצא מקופח, לא היה חופשי להתנגד לו.

הקיפוח, הווה אומר, הפגיעה המהותית בזכויותיו של הלקוח, נמדד על פי אמת מידה מוסרית וחברתית, וכתולדה מיישומן של אמות מידה אלה נוצרו האבחנות, אותן אבחנות בפסיקה, בין תנאים מגבילים שעניינם פגיעה בחיי אדם או נזק לגופו או לבריאותו, מחד גיסא, לבין התנאים שעניינם עסקות ממון גרידא, מאידך גיסא. כל עניין ייבחן בשים לב לכלל תנאי החוזה ולכל הנסיבות האחרות. אולם אין ספק כי ככל שמדובר על הסדרים חוזיים שבהם יש בתנאי המגביל, עליו הוסכם, כדי להשליך את זכויותיו של מי שעלול להיפגע בנפשו או בגופו עקב מעשה או מחדל שהם נשוא החוזה, יהיו אמות המידה שיופעלו ע"י הערכאות השיפוטיות קפדניות יותר כדי להבטיח זכויותיו של הנפגע בכוחו וכן היפוכו של דבר, היינו ככל שמתחוור כי המדובר בעסקה כלכלית גרידא, תקטן הנטייה למעורבות של בית המשפט, אלא אם מדובר בשירותים ציבוריים, חיוניים אחרים.

אבן הבוחן לעניין קיומו של קיפוח אינה טמונה דווקא במענה לשאלה אם מתקפחות זכויותיו של ציבור הלקוחות כולו או רק אלה של לקוח אינדיווידואלי זה או אחר; אך אבן הבוחן היא כללית ואובייקטיבית ועניינה בכך אם נוצרה לגבי הלקוח סכנה בכוח, כי ימצא את עצמו עקב התנאי המגביל בנסיבות שבהן תראה הערכאה השיפוטית משום קיפוח, המחייב התערבותה למען הפעלת סמכויותיה. במקרה שלפנינו היה מדובר על עסקה מסחרית גרידא. לא מדובר על שירות חיוני או שירות ציבורי אשר לגביהם מתחייבת כאמור הקפדת יתר מצד בית המשפט, כדי למנוע פגיעה בזכויותיהם של אלה הנזקקים לשירות. המערער בחר מרצונו הוא להמיר את רכבו באחר, וכמי שעיסקו בנהיגה, חזקה עליו שידע לכלכל ענייניו בכל הנוגע לצורת המרת הרכב, מחירו, תנאי השוק ורצף ההחזקה במשאית, הדרושה לו לצרכי עבודתו. דין הערעור להדחות.

השופטת בן-פורת – דעתי היא כי בשים לב לתוכן החוזה ונסיבות המקרה יש ויש בתנאי שבסעיף 7 משום "קיפוח הלקוחות" במובן סעיף 14 לחוק החוזים האחידים, ועל כן הייתי מאיינת אותו.

סעיף 14 מסמיך את בית המשפט לאיין תנאי מגביל ב"חוזה אחיד" אשר לפי הגדרתו בסעיף 1 הוא "חוזה להספקת מצרך או למתן שירות …..", היינו חוזה כלכלי. ניתן לומר שעקרונות טובת הציבור יש להם מקום ותחולה רק כאשר החוזה אינו אחיד או שהתנאי אינו מגביל. איני רואה יסוד למיון הנושאים, לעניין חוק החוזים האחידים, לאלה הפוגעים בבריאות האדם או בקדושת החיים מזה ולאלה הפוגעים רק ברכוש, מזה. אכן, קיימת אפשרות לפסול תנאי, במסגרת סעיף 14, גם בנושא לא כלכלי.

משנקבע בשלב ראשון שמדובר ב"חוזה אחיד" וכן ב"תנאי מגביל" במובן סעיף 15 לחוק החוזים האחידים, נערכת הבדיקה באשר ל"קיפוח הלקוחות" על פי מבחן אחד ויחיד, הוא מבחן ההגינות והסבירות. (יתרון בלתי הוגן או בלתי סביר. מעשה בלתי הוגן או בלתי צודק, ובייחוד מעשה שלא בא לשמור על אינטרסים כלכליים צודקים של הצד השני, הספק). נראה לי, בכל הכבוד הראוי, כי האפשרות לפנות לספק אחר אינה שיקול המצדיק לקבוע שתנאי פלוני אינו מקפח. המבחן איננו אם הקונה המסוים חייב היה להזקק לשרותיו הטובים של ספק ספציפי דווקא. משמכתיב הספק את תנאיו ללקוח – והרי זו משמעותו של "חוזה אחיד" – עליו להמנע מלכלול בו "תנאי מגביל". אלא אם כן תנאי זה הוא הוגן וסביר.

למקרה שלפנינו: תנאי בחוזה הפוטר את הספק מכל התחייבות באשר למועד ההספקה מעניק, לדעתי, לספק יתרון לא הוגן, ועל כן מקפח. הוחלט לדחות את הערעור, כיוון שבכתב התביעה לא נטען, ולו גם במרומז, שהמשיבה (הנתבעת) הפרה חובתה החוזית לספק את הממכר תוך זמן סביר וכן מהו, לטענתו של התובע, "זמן סביר" לענין זה.

הערעור נדחה, השופט שרשבסקי מסכים עם השופט שמגר, והשופטת בן פורת במיעוט.

עח"א 79 / 1 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נגד היועץ המשפטי לממשלה

חברת "קשת" לניקוי יבש בע"מ, כללה בחוזה אחיד שיש לה עם לקוחותיה, תנאי המגביל את אחריותה במקרה של אובדן או היזק. משהתנגדה המועצה הישראלית לצרכנות ויושבת ראש הרשות המרכזית לצרכנות להכללת התנאי בחוזה, אף לאחר תיקונו, קיבלה המועצה להגבלים עסקיים מכוח סעיף 2 לחוק החוזים האחידים, את התנגדותן וסירבה לאשר את החוזה. על כן מוגש הערעור.

השופט י' כהן – לפי סעיף 6 של החוק, כשהמועצה באה להחליט על כשרות תנאי מגביל, עליה לשקול "אם יש בו – בשים לב לכלל תנאי החוזה ולכל הנסיבות האחרות – משום קיפוח הלקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העשוי להביא לידי קיפוח הלקוחות". מבחנים אלה נקבעו גם בסעיף 14 של החוק, שבו מדובר בסמכות בית משפט לפסול תנאי מגביל בהליך בין ספק ולקוח. לפי האמור בסעיפים 6 ו- 14 יש לדון במבחן של קיפוח הלקוחות אויתרון בלתי הוגן לספק בשים לב לכלל תנאי החוזה ולכל הנסיבות האחרות. המבחן בכללותו הוא כללי וסתמי למדי ומשאיר מקום נרחב לשיקול דעת למועצה או לבית המשפט.

נראה לי שבהתחשב עם המבחנים כפי שנקבעו בחוק, כשהמחוקק בחר שלא לקבוע קריטריונים מפורטים אלא הסתפק במבחנים אשר כפי שנאמר לעיל משאירים מקום לשיקול נרחב של הגוף השיפוטי הדן בעניין, אין לקבוע הגדרות מדוייקות או רשימה מפורטת של מקרים שבהם יפעיל בית המשפט את סמכותו לפסול תנאי מגביל או שלא לאשר תנאי מגביל בחוזה.

אין לדעתי ללמוד שמן הראוי לפרש על דרך הצמצום את ההוראהבדבר פסילת תנאי מגביל על פי החוק הנ"ל כאשר מדובר בנזק כלכלי ולא בפגיעה בגופו של אדם. דעתי, שהתנאי המגביל בסעיף 6 הוא תנאי המקפח את הלקוחות וגם נותן יתרון בלתי הוגן לספק. תנאי זה פוטר את המערערת מאחריות, מעבר לגבול הקבוע בו, עבור כל נזק שנגרם ללקוחות כתוצאה מרשלנות שלה או של עובדיה ואף כתוצאה ממעשה זדוני. התיקון בתנאי המגביל שאותו הציעה המערערת בשלב הערעור, כאמור לעיל, אינו מפחית במידה משמעותית מקיפוח הלקוחות הקיים בתנאי זה.

במקרה דנא מדובר על שירות הניתן לציבור לקוחות נרחב המכיל שכבות אוכלוסייה רבות ומגוונות, ביניהן רבים מפשוטי העם שלא תמיד הסבר שינתן להם ע"י עובדי המערערת, שבוודאי יהיה שונה ממקרה למקרה, או הנאמר במודעות המוצגות בעסקי המערערת, יוכל לחדור להבנתם ולהבהיר להם, שאם לא יעשו ביטוח מיוחד הם יקבלו רק חלק קטן מהנזק שיגרם להם, גם באותם מקרים שאובדן חפציהם יהא כולו באשמת המערערת.

השופט שמגר – אין חולק כי המדובר בחוזה אחיד ובתנאי מגביל כמשמעותם בחוק החוזים האחידים (סעיף 1), ומכאן כי המועצה הנ"ל בחנה את התנאי לפי הקווים המנחים המובאים בסעיף 6 לחוק החוזים האחידים, היינו: "בבואה להחליט בדבר כשרותו של תנאי מגביל תשקול המועצה אם יש בו – בשים לב לכלל תנאי החוזה ולכל הנסיבות האחרות – משום קיפוח הלקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העשוי להביא לידי קיפוח הלקוחות".

אמות מידה אלה זהות למבחנים על פיהם פועל בית המשפט לפי האמור בסעיף 14 לחוק החוזים האחידים. התנאי המגביל בו אנו דנים כאן חופף במידה רבה את זה המפורט בסעיף 15(1) לחוק. הווה אומר, המדובר בתנאי השולל או מגביל אחריותו של הספק כלפי הלקוח, כפי שהיתה קיימת אילולא אותו תנאי. השאלה הניצבת בפנינו היא, איפוא, אם יש בתנאי משום קיפוח הלקוחות או משום הקנית יתרון בלתי הוגן לספק העלול להביא לידי קיפוח הלקוחות.

אין מניעה לבחינתה של תניה בחוזה אחיד על פי האמור בסעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי), וכידוע שימשה גם "תקנת הציבור" כעילה לביטול תניות בחוזה אחיד עוד בטרם הוחק החוק מתשכ"ד. דא עקא, שהעילה המעוגנת ב"תקנת הציבור" פורשה לאחרונה באופן מצמצם ככל שהדבר מתייחס לחוזה רגיל, חרף העובדה שמצאה ביטויה המחדש בסעיף 30 לחוק הנ"ל מתשל"ג. לכך יש כמובן גם השלכה על יישומו של המבחן הנ"ל לחוזים אחידים. סעיפים 6 ו- 14 עניינם קיפוח הלקוחות או יתרון בלתי הוגן העשוי להביא לידי קיפוח.

לדעתי יש לאבחן בין נסיבות הרקע המעשיות או המוחשיות להיווצרותן של קיפוח בעריכת חוזים אחידים במציאות כלכלית נתונה, לבין ההפשטה המושגית של אמות המידה על פיהן בוחן בית המשפט או המועצה את התניות שאת ביטולן ביקש המחוקק לאפשר. התחום אשר במסגרתו נדרשת הפעלת חוק החוזים האחידים בראש וראשונה ואף ברוב המכריע של המקרים, הוא אכן כלכלי. אולם אמות המידה המיושמות לצורך הכרעה בטיב התנאים המגבילים הן מוסריות או חברתיות או שתיהן גם יחד. הגינותו או חוסר הגינותו של תנאי פלוני אינה נבחנת על פי כלליה של תורה כלכלית בלתי מזוהה זו או אחרת, תוך בחירה בין השיטות הכלכליות החלופיות והמגוונות, אלא על פי התפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כגון זה שלנו. יש קרבה בין האמור בסעיף 30 סיפא לחוק החוזים (חלק כללי), לבין האמור בסעיפים 6 ו- 14 לחוק החוזים האחידים, ואין כל סיבה לסברה כי אינם יכולים לחפוף לעולם.

בכל מקרה יש לבחון, כאמור בהוראת החוק הנ"ל, את כלל תנאי החוזה וכל הנסיבות האחרות ועל כן יתנו המועצה או בית המשפט, למשל, את דעתם לשאלה אם חוזה בתחום יחסי ממון מכיל בהוראותיו האחרות תנאים המאזנים את ההגבלה שבתניה שנמסרה לביקורתם. בית המשפט ייתן, למשל, דעתו למחיר ולתנאי המימון ותנאי המגביל הקובע פטור מקביעת מועד אספקה ייבחן, לאור העובדה כי בשל וויתור על מועד אספקה הפחית ספק את המחיר באופן מהותי או יצר תנאי מימון נוחים במיוחד. חוק החוזים האחידים לא התכוון לבטל את חופש כריתת החוזים מכל וכל. כל שביקש להשיג הוא החזרתו על כנו של איזון הכוחות שהופר בחברה הצרכנית המודרנית.

הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיע גם הנשיא לנדוי.

ע"א 85 / 449 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ ואח' וערעור שכנגדו

המשיבים 1 – 4 הגישו לאישור בית הדין לחוזים אחידים, לפי סעיף 13 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג – 1982 (להלן – החוק), נוסח של חוזה למכר דירות מגורים במבנים ובשכונות הממוקמות על ידיהם באמצעות קבלני משנה. בית הדין החליט לאשר את ההסכם, וזאת בכפוף להערות ולשינויים. מכאן הערעור והערעור שכנגדו.

החלטת בית משפט

הנשיא מ' שמגר – המערער טוען כי החוזה כולל הוראה בדבר מועד מסירת הדירה, שהוא פרק זמן בלתי מוגדר בחוזה ובשל כך בלתי ידוע מראש, ומקפחת את הלקוחות. טענותיו של המערער בדבר מועד המסירה מקובלות עלי. סעיף זה שבחוזה לפנינו נופל בגדרו של סעיף 4(2) לחוק, הקובע חזקת קיפוח מקום שהמדובר ב"תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשעות או לדחות את ביצוע החוזה…". לא מצאתי בטענות המשיבים לפנינו יסוד להצדקתו של התנאי המקפח, שיהיה בו כדי להרים את נטל ההוכחה המוטל על שכמם. על המשיבים לכלכל צעדיהם, כך שיוכלו למסור את הדירה בנקודת זמן קבועה ומוגדרת מראש. אם דרושה להם לשם כך תקופה נוספת כ"טווח ביטחון", מוטב שיקבעו בחוזה המכר מועד מסירה מאוחר, אשר יהיה ניתן להקדימו בהסכמה. סיכומו של דבר הערעור מתקבל בנקודה זו. על המשיבים לנסח מחדש את הסעיף הנדון שבחוזה, ולהביא את נוסח הסעיף לאישורו הסופי של בית הדין.

טענתו השנייה של המערער היא לעניין חוזה חברת השירותים. עיון בהוראת הסכם זה מצביע על קיומם של תנאים, שהם מקפחים על פניהם, גם בלא בדיקה מעמיקה. כך, למשל, עניין המחיר שעל הקונה לשלם לחברת השירותים בגין פעולותיה. רווחיה של חברת השירותים עומדים ביחס ישר להוצאותיה, ומכאן, ככל שתרבה בהוצאות, כך יגדלו רווחיה. חוזה השירותים אינו קובע, כי אותן הוצאות תהיינה סבירות, וכן אין בו כל הנחיה או מגבלה אחרת בדבר טיבן של אותן הוצאות.

סעיף נוסף מקפח הוא סעיף השולל את זכות הקונה לרישום הערת אזהרה, זכות המוקנית לו מכוח סעיפים 126 ו- 127 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969. התנייתה של האפשרות לרישום הערת אזהרה בהתקדמות הפיסית של הבנייה (בניית המחיצות החיצוניות של הדירה) נופלת בגדר חזקת הקיפוח האמורה בסעיף 4(6) לחוק: "תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדת ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדת לו מכוח החוזה, או…". בין אם תאמר, כי הזכות לרישום של הערת אזהרה היא על פי הדין, ובין אם תאמר שהיא מכוח חוזה (שהרי בלעדי התחייבות לעשות עסקה במקרקעין אין על מה לרשום הערה), המדובר בזכות, ועל שכם הספק מוטל הנטל להראות, כי האינטרס הלגיטימי שלו בהגבלת הזכות הוא כה מוצדק, עד כי יש בו כדי לגבור על האינטרסים של רוכשי הדירות, שנועדו להיות מוגנים ע"י ההסדר של הערת האזהרה. אין כל הצדקה לשלול מן הקונים את היתרונות הקנייניים שמקנה להם רישומה של הערת האזהרה. אין לכרוך בהקשר זה את זכויותיהם של הקונים על פי סעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי הדירות), יחד עם האפשרות לרשום הערת אזהרה על פי סעיפים 126 ו- 127 לחוק המקרקעין. כאשר מדובר בחוזה אחיד העומד לביקורת בית הדין, יש לוודא שאין המדובר בהתנאה החורגת מן הצרכים הלגיטימיים של הספק. המסקנה היא כי יש לקבל את הערעור בנקודה זו.

סעיף נוסף מקפח הוא הסעיף המתייחס לאחריות המשיבים לרכוש המשותף. סעיף זה מאפשר למוכר לפטור את עצמו מאחריות על פי אישורו של אחד מאנשיו (מהנדס או יועץ שלו). לגבי הדירה (במובן מן הרכוש המשותף) מוכן המוכר להכיר באחריות לפגמים הנובעים מ"עבודה לקויה או משימוש בחומרים לקויים או תכנון לקוי", אך לגבי הרכוש המשותף הוא מבקש להסיר מעליו כל אחריות. ודוק, הרכוש המשותף מהווה חלק מהותי ביותר מן הממכר. אין חולק, כי תנאי הפטור שלפנינו נופל בגדר חזקת הקיפוח האמורה בסעיף 4(1), שהרי המדובר ב"תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את אחריותו שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי".

עניין נוסף הטעון בירור הוא התקשרות בחוזי שירות עם ספקי מתקנים. נראה לי שיש להגביל את הסעיף הנדון אך למתקנים הדורשים תחזוקה שוטפת, אשר פרטיה ותנאיה נקבעים בהסכם שירות (כגון: מעליות). אשר למתקנים אחרים, לגביהם אין צורך בתחזוקה שוטפת, אין לדרוש מרוכשי הדירות עריכת כל התקשרות שהיא עם צדדים שלישיים, ומקום שספק מתקן מסוים מסוג זה מסר תעודת אחריות למזמין, יכולים המשיבים להעביר אותה לנציגות הבית המשותף, על מנת שזו תתבע במישרין את הספק, במקרה הצורך.

סעיף נוסף אשר בו נדון הוא סעיף הקובע את משך תקופת אחריותו של המוכר לשנה ממועד המסירה. בתוך תקופה זו, ומתוכה בלבד, מתחייב המוכר לנקוט בצעדים המתאימים כדי לתקן פגמים בדירה. יצויין, כי על פי הוראת סעיף 4 לחוק המכר (דירות), התנאי המגביל את תקופת האחריות לשנה אינו מונע את הקונה מלתבוע את המוכר בשל פגמים שגילה אחרי תום תקופת האחריות. יש לציין כי בעניין זה הוקמה וועדה אשר כבר מסרה את המלצותיה למחוקק. בית הדין בחר שלא לאמץ את החלטות הוועדה, מן הטעם שהמחוקק טרם אמר דברו בעניין זה. נראה לי, כי תקופה של שנה, בהתחשב במורכבות הממכר ובמגוון הפגמים והליקויים העלולים להתגלות, איננה סבירה. חיזוק לכך מצאתי בעובדה, שהמגמה הנ"ל הרווחת כיום היא להאריך את תקופת האחריות, וכן במסקנות וועדת המומחים שהובאה לעיל. המסקנה היא כי יש לבטל את הסעיף.

סעיף נוסף בחוזה אשר יש לדון בו הוא סעיף, אשרכותרתו היא "שינויים ומניעת מטרדים". בעניין זה ביקשו המשיבים להטיל הגבלות קשות על ציבור רוכשי הדירות. רואים אנו עניין ציבורי בשמירה על חזותם החיצונית של הבתים. יש לזכור כי המגבלות המוטלות על רוכשי הדירות חלות רק במשך ארבע שנים ממועד מסירת הדירות לידיהם. עם זאת סבורים אנו שיש לצמצם את הוראת הסעיף ולהבהיר – גם בראשיתה – כי היא חלה רק לגבי שינויים הפוגמים במראה החיצוני של הבית. אני סבור, כי המגמה לשמור על מראית פניהם של אזורי מגורים בישראל רצויה וחשובה היא. לשם כך יש למנוע מן היחיד עשייה ברשות הכלל כבתוך שלו, אך, עם זאת, מוסכם על הכל, כי יש להקים בחוזה מנגנון לאישור שינויים ותיקונים על אף האיסור העקרוני לערכם. את מסכות האישור יש לפקיד בידי נציגות הבית המשותף או השכונה. המסקנה היא כי יש לשנות את הסעיף הנ"ל בחוזה בהתאם למסקנות הנ"ל.

טענה נוספת היא לגבי סעיף בחוזה, אשר לטענת המערער, הסעיף הנ"ל מקפח, וזאת בשניים: האחד, נשללת מהקונה האפשרות להוכיח שינויים בעל פה לאחר חתימת החוזה; השני, נשללות מן הקונה עילות שונות לבר חוזיות, הנוגעות לשלב המשא ומתן הטרום חוזי. המשיבים טוענים בזכות הסעיף, כי יש בו כדי לשמור על וודאות היחסים החוזיים בין הצדדים. מוכן אני לתמוך במגמה של שמירה על וודאות היחסים החוזיים. אכן, יש בהחלפת מסמכים כתובים בין הצדדים כדי לתרום לוודאותו של הקשר החוזי ביניהם. יש בסעיף הנדון כדי לשלול מן הקונה את האפשרות להוכיח, כי התקשר בחוזה על סמך מצג של המשיבים. אשר על כן מתקבל הערעור בחלקו בנקודה זו. יש לחזור ולערוך את הסעיף הנדון בחוזה האחיד באופן שיבטא את האמור לעיל.

סעיף 13 לחוק קובע כך: "בית הדין רשאי לתת את האישור לחוזה אחיד או לסרב לתתו מחמת תנאי מקפח שיפרט….". על פי סעיף 2 לחוק, "חוזה אחיד" הוא "נוסח של חוזה…..". עוד נזכיר, כי סעיף 17 לחוק מאפשר לבית הדין לבטל תנאי מקפח או לשנותו "במידה הנדרשת כדי להסיר את הקיפוח". ראינו, כי לגבי החוזה האחיד שלפנינו נקט בית הדין בשתי הדרכים האמורות (ביטול ושינוי) ונקט גם בדרך שלישית, והיא מתן הנחיה למשיבים כיצד להסיר את הקיפוח, מבלי לנסח עבורם את ההוראה החוזית המתאימה. דרך זו היא בלתי נמנעת, שכן לעתים עולה השינוי הנדרש להסרת הקיפוח כדי ניסוח הסעיף בחוזה מדעיקרא, ואין זה ראוי, כי בית הדין ינסח עבור הספק את חוזהו. במקרים אלה יכול בית הדין לתת הנחייה לתיקון, ואין פסול בכך. סיכומה של נקודה זו, אישור בית הדין על פי החוק צריך להתייחס לנוסח של חוזה אחיד, הכולל את השינויים שנדרשו ע"י בית הדין, בין תנאים שאושרו ללא שינוי ובין תנאים שאושרו כשינוי להסרת הקיפוח. השינוי האמור יכול שייעשה ע"י בית הדין עצמו או ע"י הספק, על פי הנחיית בית הדין.

הערעור התקבל בחלקו ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים ד' לוין ו- י' מלץ.

ע"א 89 / 465 בן צבי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ

המשיב הגיש לבית המשפט המחוזי תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערער בגין חוב שהמערער ערב לפירעונו. החוב גובש סופית לאחר שכונסי נכסים שמונו לחייב העיקרי שימשו את נכסיו וניכו את דמי השימוש מהחוב המקורי. בקשת המערער לקבלת רשות להתגונן, שהושתתה על מספר טענות, נדחתה ע"י בית המשפט. מכאן הערעור.

טענות המערער

המערער העלה מספר טענות אשר כולם נדחו ע"י בית משפט קמה. טענה מרכזית לענייננו היא, כי כתב הערבות מהווה חוזה אחיד, הכולל תנאים מגבילים ומקפחים, ואשר על כן – בשים לב למכלול נסיבות העניין – מן הדין להכריז על בטלותן.

החלטת בית משפט

השופט ד' לוין – לטענת המערער, הוגבלה זכותו החוזית להשתחרר מהערבות, כפי שמורה סעיף 55 לחוק החוזים (חלק כללי) וכפי שמורה, לטענתו, סעיף 17 לכתב הערבות – המאפשר לכל ערב להשתחרר מערבותו ע"י מתן הודעה מוקדמת בת 30 יום. האמור בסיפא של סעיף 24 לכתב הערבות, לפיו אחריותו של כל ערב לא תיפגע מחמת שהבנק שחרר ערב אחר מחבויותיו, יש בו כדי להגביל זכויות אלה, ובשל כך, לטענת המערער, יש להורות על בטלות הוראה זו.

הבנק קבע תניה זו בכתב הערבות כדי להבטיח לעצמו את האפשרות היעילה ככל האפשר לקבל כספו בחזרה. כבר נפסק ע"י בית משפט זה, כי במקום שכתב ערבות נחתם במסגרת עסקה כלכלית מובהקת – הרי נטיית בית המשפט להתערב תהיה קטנה. המקרה נושא דיוננו הואכזה. נפסק גם, כי אין לפסול תנאי בחוזה אשר נועד להשגת מטרה לגיטימית, והמטרה אותה ביקש הבנק להשיג באמצעות תניה זו – לגיטימית היא.

הערעור נדחה ולמסקנה זו מגיעים גם הנשיא מ' שמגר והשופט ג' בך.

ח"א 86 / 1 היועץ המשפטי לממשלה נגד חב' בית יהונתן בע"מ

חוזים – חוזים אחידים – בקשת היועץ המשפטי לממשלה לביטול תנאים מקפחים בחוזה אחיד – חוזה שירותים שנועד להסדיר את היחסים שבין חברת שירותים לבין בעלי יחידות בבית משותף – המאפיינים של החוזה האחיד – טענות שיהוי כנגד הבקשה. הדיון נסב על בקשת היועץ המשפטי לממשלה לבטל מספר תנאים מקפחים ב"הסכם שירותים" אחיד שנערך ע"י המשיבה 2 ואשר נועד להסביר את היחסים שבין חברת השירותים לבין בעלי יחידות בבניין שנבנה ע"י המשיבה.

טענות המשיבה

1. ההסכם הנדון איננו "חוזה אחיד". אפילו ייקבע כי ההסכם מהווה "חוזה אחיד" אין בית הדין צריך לדון בו שכן הצדדים התקשרו בו לפני זמן רב ומפני השיהוי בהגשת  הבקשה התערבות בית הדין תגרום לאי צדק.

1. אין מדובר בהתקשרות עם אנשים שחופש הבחירה שלהם אינו קיים, אנשים מסוג ה"אזרח הקטן" חסר הכוח שעבורו נחקק החוק, אלא בהתקשרות על בסיס עסקי טהור.

החלטת בית משפט

השופט ש' ברנר – על פי הגדרת "חוזה אחיד" על החוזה להיות כזה שתנאיו משמשים חוזים רבים להתקשרות עם "אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". לטענת המשיבה יש במקרה המיוחד שבפנינו מגבלות מסוימות הן לעניין מספר האנשים והן לזהותם. דומה שהמשיבה לא מפרשת נכונה את הגדרת ה"חוזה האחיד" בחוק. לפי החוק, "חוזה אחיד" הינו "נוסח של חוזה שתנאיו כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". צודק המבקש בתשובתו שהדגש בהגדרת החוזה האחיד הינו על כך שהתנאים בחוזה כזה ("כולם או מקצתם") נקבעו ע"י הספק כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים. חוסר המסוימות הינו פן אחד של החוזה האחיד – ולא תנאי נוסף הבא להוציא חוזים מסוימים מתחולת החוק. מבחינה זו, החוזה שלפנינו הוא "חוזה אחיד" שכן עולה ממנו בבירור שהמשיבים לא ידעו מראש את זהותם של אלה שהתקשרו איתם – לאחר שכבר היה החוזה מוכן בידיהם.

עובדה שאחד מן המתקשרים חתם על נוסח חוזה ששונה בכמה מתנאיו מ"הסכם השירותים" שצורף לבקשה – איננה משנה הרבה. גם כאשר מדובר ב"שלד" של חוזה אשר זהה בחוזים של אותו ספק, הרי אף אם עטיפתו של "שלד" זה שונתה מעט בחוזהאחד מכמה חוזים, עדיין יש לראות באותן תניות "חוזה אחיד". החוק לא נועד לבחון רק תניות בחוזים שנערכים עם מונופולים או עסקים אשר קשורים ב"הגבל עסקי", אלא גם חוזה של ספקים אשר מתחרים האחד בשני. החוק בא להוסיף על "כוחות השוק" או להתמודד עמהם ולא להסתמך עליהם. הבדיקה חייבת להיות אם ההסכם הינו אחיד, ואם כן, האם יש בו תנאים מקפחים. בחינת מצב השוק יכולה לעזור בקביעה האם תנאי הוא מקפח אם לאו אולם בשום מקום בחוק לא נזכר שבית הדין צריך לבחון אם היות החוזה חוזה אחיד לאור האפשרות להיזקק לספקים אחרים. הרקע החברתי לחוק הם אותן התקשרויות שבהן קיים חוסר שוויון בין ספק רב עוצמה לבין מתקשר חסר כוח. ואולם, הבדיקה שהחוק קובע היא הבדיקה של ההסכם נשוא ההתקשרות ולא בדיקת מעמדם הכלכלי היחסי של המתקשרים. אין לומדים על ההסכם מיחסי הכוחות שבין הצדדים לו, אלא בוחנים את ההסכם לגופו ובודקים אם אין בו תנאי אשר מקפח את הלקוח.

לעניין טענת השיהוי, האינטרס לאי קיום תנאי מקפח בחוזה אחיד הינו אינטרס ציבורי הדוחה את התאוריה הקלאסית שאין בית המשפט עושה חוזה עבור הצדדים. על אינטרס ציבורי זה לא רשאי היועץ המשפטי לממשלה, ואף לא יכול, לוותר. לפיכך, איןצדדים לחוזה אחיד רשאים לצאת מן ההנחה שלא צפויה התערבות עתידית של המבקש, או אירגון לקוחות, בזמן כלשהו, במגמה להביא לביטולו של תנאי מקפח, כזה או אחר, בהסכם. ספק הרוצה להבטיח עצמו מפני תביעה לביטול "תנאי מקפח" יכול לפעול לפי פרק ג' לחוק ולבקש אישור מראש לחוזה האחיד שלו. במקרה שכזה, על פי סעיף 14(ב) לחוק, אי אפשר יהיה לטעון כלפיו שישנם תנאים מקפחים בחוזהו. אשר על כן, על המשיבה להלין על עצמה שלא ביקשה אישור להסכם שערכה, ואל לה להלין על המבקש שפנה ובחן את חוזיה רק עתה.

הערעור נדחה.

ע"א 75 / 594 חיים ג'רבי נגד יפה הייבלום

בית המשפט המחוזי דחה את תביעת הקונה לביצוע בעין של חוזה מכר מקרקעין, על סמך הקביעה כי הקונה אשם באי קיום החוזה. השאלה המרכזית בערעור הינה, אם זכאית היתה המוכרת להודיע לקונה על ביטול החוזה, ושאלה זו תלויה בטיב התניות של החוזה המופר.

טענות המערער

• ·ㅁ  המשיבה סירבה לקיים התחייבויותיה בכך שמיאנה לחתום על מסמכים שהיו דרושים לשם ביצוע ההעברה ולא העבירה את הנכס למערער למרות שהמציא ערבות בנקאית להבטחת תשלום יתרת המחיר שעוד חב לה. המערער היה נכון לשלם למשיבה ואף נכון לשלם בכל עת את יתרת מחיר הנכס, במעמד רישום העברת הבעלות בלשכת מרשם המקרקעין.

• ·ㅂ  המשיבה ביטלה את החוזה רק בשל אי ביצוע התשלום האחרון עד ליום 30.6.72 ותו לאו ואם קבע בית המשפט כי מדובר על תניות שלובות, של העברת המקרקעין תמורת יתרת הסכום, בין אם לפני יום 30.6.72, ובין אם אחריו – צריך היה להסיק כי לא בדין ביטלה המשיבה את החוזה.

• ·ㅅ  המערער רשאי היה להתנות את ביצוע התשלום האחרון ברישום המקרקעין על שמו.

החלטת בית משפט

השופט שמגר – ביום 28 בפברואר 1972 נחתם בין המשיבה למערער, שהוא תושב חוץ, חוזה מכר של פרדס באבן יהודה הנמצא בבעלות המשיבה, ואשר שטחו 9,980 מ"ר. המערער היה מיוצג ע"י אביו, יהודה ג'רבי שגם חתם על החוזה. השאלה המרכזית הניצבת בפנינו היא אם זכאית היתה המשיבה, על פי דין, להודיע למערער ביום 23.10.72 על ביטול החוזה. לצורך מתן מענה לשאלה זו עלינו לפנות לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 (להלן – החוק) אשר הוראותיו חלות על החוזה שלפנינו.

"הפרה" – לפי סעיף 1 לחוק היא מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה. משהופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה וזכאי הוא לפיצויים בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן (סעיף 2 לחוק). משמע, כי אם מסתבר כי מעשהו או מחדלו של צד לחוזה עולה כדי הפרת ההתחייבויות המנויות בחוזה – זכאי הצד לחוזה, הרואה עצמו נפגע, לבטל את החוזה. דרכי ביטול החוזה בשל הפרתו מותוות בסימן ב' לחוק: החוק מאבחן בין הביטול של החוזה , כאשר מדובר בהפרה יסודית כהגדרתו בסעיף 6 שבו, לבין ביטולו בעקבות הפרה לא יסודית. כאשר בהפרה יסודית המדובר, זכאי הנפגע לבטל את החוזה על אתר, אך זאת בתנאי שההודעה נמסרה תוך זמן סביר לאחר שנודע לנפגע על ההפרה. היתה ההפרה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה רק לאחר שנתן למפר תחילה ארכה לקיומו של החוזה, והחוזה לא קויים גם תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה. אולם גם אם ניתנה ארכה והחוזה לא קויים, יכול המפר להעלות את הטענה כי בנסיבות העניין יהיה ביטולו של החוזה בלתי צודק. טענה כאמור לא תשמע אלא אם המפר התנגד לביטולו תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול.

כדי ליישם האמור לעיל לנסיבות שבפנינו, עלינו לתת דעתנו לשלושה אלה: ראשית, מה היה טיב התניות של החוזה, אשר בהפרתו מדובר. שנית, אם אכן הופרו התניות כולן או מקצתן. לאור מסקנותינו לגבי שתי השאלות הראשונות נכריע בשאלה השלישית והיא – האם זכאית היתה המשיבה, בנסיבות הענין, לתרופה של ביטול החוזה?. הסעיף האמור בחוזה מכיל שתי התחייבויות והן תשלום סכום 50,000 ל"י מצד המערער, מחד גיסא, תמורת העברת הרישום של הבעלות במקרקעין ע"י המשיבה, מאידך גיסא. שתי התחייבויות אלה שלובות זו בזו. משמע, באין העברה אין תשלום, והיפוכו של דבר, באין תשלום אין גם העברה.

סעיף 23 לחוק המכר מדבר על חיובים מקבילים: "חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד". החיובים המקבילים הם איפוא משום תנאים מקבילים ומאחר וביצועו של חיוב ע"י צד אחד הוא תנאי, מבחינת השלב והמועד, לביצועו של החיוב ע"י הצד השני והיפוכו של דבר. מקובל עלינו, לענין זה, כי מקום בו על שני צדדים או יותר, לקיים חיובים מקבילים, אין האחד יכול לתבוע את רעהו בשל הפרתו של חוזה אלא אם קיים – או לפחות היה נכון לקיים – את חלקו הוא בחיובים המקבילים.

על צד לחוזה, אשר בו כלולים חיובים מקבילים כאמור, איננה חלה חובה להציע ולהציג, באופן פיזי או פורמלי, את הממכר או את התמורה לפי הענין, אם ברור וגלוי לפי הנסיבות כי הצד השני היה מסרב ממילא לקבל את המחיר או הממכר כחלק מפעולה שלובה או מקבילה. הצד הראשון יוכל על כן לתבועבשל אי קיום התנאים גם מבלי שנקט בדרך ההצעה הפורמלית, ובלבד שברור וגלוי לפי הנסיבות כי הוא עצמו היה נכון לקיים את חלקו המקביל בעסקה במועד הקבוע.

אי קיום התחייבות – כאשר אין מן הצד השני, לפחות, נכונות מקבילה לביצוע ההתחייבות השלובה – איננו מעשה או מחדל בניגוד לחוזה ועל כן לאו הפרה הוא. המבקש לטעון בהצלחה כי הצד השני הפר חיוב מקביל צריך על כן להיות מסוגל להצביע על כך כי הוא עצמו פעל לקיום החיוב המקביל החל עליו, או כי הראה, לפחות, נכונות לכך. כפי שעולה ממצאיה של הערכאה הראשונה היתה המשיבה מוכנה לקיים חלקה עוד ביום 30.6.72 ואף פנתה בקשר לכך למשרד פרקליטו של המערער. אך הלה לא קיים חלקו ואף לא היה נכון לקיימו כי הציע רק מחצית הסכום בו חב במעמד זה. במקום להראות לפחות נכונות לבצע את חלקו המקביל בחוזה, העלה פרקליטו של המערער לפתע דרישה לעריכת חוזה חדש ולשינוי זהות הקונה. בכך כשלעצמו היה ביטוי לאי נכונות לקיים את החבות המקבילה והדברים ברורים על פניהם. לאור מהותו של ענין, היינו הפרת תנאי מהותי בחוזה – זכאית היתה המשיבה כבר בשלב זה להודיע על ביטול החוזה.

אין ללמוד מהוראותיו של החוק כי יש זיקה בין הזכות לבטל את החוזה לבין ענין ההשבה של כספים ששולמו כבר על פי הוראותיו.

הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים עציוני וכהן.

ע"א 82 / 765 אלתר ואח' נ' אלעני

המערערים חתמו עם המשיב, שהוא קבלן בניין, על הסכם, לפיו ירכשו ממנו חנות בבניין, שיוקם על ידיו. בהסכם נאמר, בין היתר, כי תאריך מסירת החנות יידחה אם סיבת העיכוב תהיה, בין השאר, הגבלות בבנייה מטעם רשות ממשלתית או עירונית, כמו כן נקבע, כי חלק הארי מדמי המכר ישולם למשיב במעמד מכירת חנותם הנוכחית של המערערים. משנוכחו המערערים לדעת, כי קרב מועד גמר הבנייה והגיע זמן מסירת החנות, והמגרש עדיין עומד ריק, הם כתבו למשיב וביקשו פרטים על העיכובים, ובסיפא למכתב נאמר, שאי קיום התחייבויות המשיב ע"פ ההסכם מהווה הפרה חמורה של ההסכם, שתתממש בהגיע יום המסירה. המשיב הפנה בתשובתו לעיכובים בוועדות התכנון והבנייה. המערערים לא הגיבו על תשובה זו, ואילו המשיב המשיך בקידום הבנייה תוך עיכובים שנגרמו עקב הגבלות הוועדה המקומית לתכנון ובנייה. המערערים מכרו את חנותם, אך לא הודיעו על כך למשיב, ואף לא שילמו לו את התשלום שהיו אמורים לשלמו במעמד המכירה הנ"ל. שלוש שנים לאחר מכן ביטל המשיב את החוזה עקב העלמת עובדת מכירת החנות ואי ביצוע התשלום, שאמור היה להתבצע במעמד אותה מכירה. המערערים עתרו בבית המשפט המחוזי לאכיפת החוזה. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, מכאן הערעור.

טענת המערערים

אף אם לא היו חיובי הצדדים שלובים מלכתחילה (חיוב המשיב למסור את החנות עד ליום 31.8.72, כנגד חיוב הקונה לעמוד בתשלומים כפי שנקבעו), הרי שינוי הנסיבות ודחיית המועד של מסירת החנות הפכו את החיוב של המשיב למסור את החנות וחיוב המערערים לעמוד בתשלום השלישי, לחיובים שלובים מסוגם של אלה, בהם דן סעיף 23 לחוק המכר.

החלטת בית משפט

הנשיא מ' שמגר – ערעורם של המערערים מתמצה בשאלת החיובים השלובים. אם נמצא, כטענתם, כי חיובי הצדדים הפכו לחיובים שלובים, הרי שממילא תתבקש המסקנה, כי לא הם שהפרו את החוזה. אם תיפול טענה זו, הרי משמעות הדבר, כי נפל גם הטעם אותו ביקשו להעלות נגד מסקנתו של בית המשפט קמא, לפיה הפרו את החוזה בהימנעם מן התשלום השלישי שבחוזה. ניתן לאבחן בין שלושה סוגי חיובים עיקריים:

(1)   כאשר החיובים עצמאיים, חבותו של כל צד לחוזה עומדת בפני עצמה, גם כאשר לא עמד הצד השני במילוי חיוב כלשהו שהוטל עליו. תרופתו של הנפגע, במקרה זה, היא זו המתגבשת לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אך עליו לקיים את חלקו בהסכם, כל עוד החוזה אינו בטל.

(2)   כאשר בחיובים מותנים מדובר, תלויה חבותו של אחד הצדדים לחוזה בכך, שיקויים התנאי, בו הותלתה התגבשותו של החיוב של הצד השני (סעיף 43(א) חלופה שנייה, לחוק החוזים (חלק כללי)). תנאי, כאמור, יכול להיות מעשהו של הצד השני לחוזה, ויכול להיות מעשהו של צד שלישי. למשל, על מנת שתשתכלל חבותו של פלוני לקיים את החיוב החוזי המוטל עליו, צריך הנושה לקיים תחילה את החיוב שהוא נטל על עצמו. היה ולא מילא אחר חיובו, בו הותנתה חיובו של פלוני, פטור פלוני מקיומו של אותו חיוב המוטל עליו: חבותו של קונה בחוזה אספקה אינה משתכללת כל עוד לא קיבל את הסחורה המבוקשת.

(3)   במובן מסוים החיובים השלובים אינם אלא סוג של חיובים מותנים, אך בשל אופיים המקביל והשלוב, יש תמיד הדדיות המעוגנת בתנאים שמילויים הוא בגדר חיוב של הצדדים לחוזה.

הנכונות לקיים חיוב, כמרכיב חלופי לקיומו של חיוב ממש, יוצרת, כאמור, את ההדדיות, שהיא תופעת לוואי הכרחית בחיובים כגון אלה. עיקרו של דבר, להבדיל מחיובים מותנים רגילים, הרי נוסף כאן אלמנט חשוב, והוא, חובת קיום חיובי הצדדים בו זמנית, בגדר "טול לי ואטול לך" באותו מעמד. כאמור כבר, די בנכונותו של אחד הצדדים לקיים את חיובו על מנת שתשתכלל חבותו של רעהו.

לצורך בירור השאלה, מה אופיו של החיוב, היינו, אם מדובר על חיוב עצמאי או חיוב מותנה או משולב, פונים לאותם נתונים מדריכים, בהם נעזרים בפרשנותו של החוזה, בדרך כלל, וזה כולל, בין היתר, את מבנה החוזה וכוונת הצדדים, כפי שהיא מתפרשת מתוך לשונו של החוזה. לפי המקובל עלינו אנו דנים בזיהויה של דעת הצדדים, כביטוי בחוזה ובנסיבות העניין.

בהקשר שלפנינו מן הראוי לשים דגש על כוונת הצדדים, כפי שהיא עולה מלשון החוזה המסוים המונח לפני בית המשפט. כפועל יוצא מן האמור לעיל, יש לנהוג זהירות מיוחדת כאשר לשון החוזה אינה תומכת בפרשנות, לפיה חיוב פלוני הוא מותנה או שלוב. בחינה בלתי זהירה עלולה להביא ליציקת תוכן חדש ומהות אחרת לחוזה, אשר אליו לא התכוונו מנסחיו. כאשר מדובר בפרשנותו הפנימית של המסמך, קל וחומר שההכרעה הפרשנית תהיה קשה עוד יותר כאשר נוספים ממדים פרשניים החיצוניים למסמך. בית המשפט נוטה, בדרך כלל, ללכת אחר לשון הכתוב ולדחות את גרסת הפרשנות החיצונית המוצעת לו. כך גם עולה מסעיף 25(א) הנ"ל מחוק החוזים (חלק כללי), המלמד כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעת הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות".

מלכתחילה לא היו חיובי הצדדים שלובים לפי נוסחו של החוזה וגם בשלב מאוחר לא נעשו כאלה. החיוב לשלם את הסך של 60,000 ל"י, שנטלו על עצמם המערערים, היה חיוב עצמאי וכך גם נובע מתוך החוזה. המדובר בחיוב עצמאי ובלתי תלוי בחיובו של המוכר למסור את החנות במועד מוגדר. סיכומו של דבר, בראשיתה של הפרשה לא היו חיובי הצדדים חיובים שלובים כלל ועיקר.

לא נעשה דבר וחצי דבר ע"י המערערים על מנת להפוך את החיוב בתשלום, בו חבו עדיין, מחיוב עצמאי לחיוב התלוי ומשולב במועד מסירת החנות. במשך תקופה של כחמש שנים מיום קבלת מכתבו של בא כוח המשיב, מיום 3.11.72, שתקו המערערים ולא הודיעו על ביטול ההסכם, כנדרש בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). בנסיבות אלה, קשה לקבל את טענתם, כי חיובים שהיו עצמאיים במקורם שינו את טיבם והפכו לשלובים. המשיב לא ידע על מכירת החנות וממילא לא יכול היה להסכים לעיכוב בתשלום השלישי או לשילובו בתנאי אחר.

הימנעות המערערים מן העמידה בהתחייבותם לפי ההסכם, מהווה איפוא הפרה יסודית של ההסכם, לאור מה שנאמר בו במפורשות. למשיב קמה, במקרה זה, הזכות לבטל את ההסכם. כך עשה וביטול ההסכם נעשה כדין. הימנעותם של המערערים, מלהודיע למשיב על מכירת החנות, גם אינה יכולה להיחשב כהתנהגות בתום לב, כנדרש. המסקנה המתבקשת היא כי הערעור ידחה.

השופט ברק – הקונה התחייב, כי עם מסירת החנות לפלוני, הוא ישלם סכום של 60,000 ל"י למוכר. התחייבות זו עצמאית היא, ואין היא מותנית או שלובה בחיוב כלשהו של המוכר. בהתחייבות זו לא עמד הקונה. הפרתו היא יסודית, וכדין ביטל המוכר את החוזה. על כן מקובל עליי דעתו של הנשיא, כי דין הערעור של הקונה להדחות.

חיוב עצמאי יכול שייהפך לחיוב שלוב בשתי דרכים: האחת, אם בשעת כריתת החוזה, וכחלק ממנו, נקבעות נסיבות, שיש בהן להביא לידי כך, שחיוב עצמאי ישתלב בחיוב אחר; האחרת, אם לאחר כריתת החוזה נעשה בין הצדדים חוזה חדש, שיש בו כדי להפוך חיוב עצמאי (בחוזה הישן) לחיוב שלוב. בעניין שלפנינו לא נתקיימו דרכים אלה. מן הראוי להוסיף ולציין, כי, לעתים, חיוב היה ונשאר עצמאי באופיו, אך דרישת תום הלב שוללת מהנושה את כוחו לעמוד על ביצוע עצמאי. אף אפשרות זו אינה מתקיימת בעניין שלפנינו.

דין הערעור להדחות ולמסקנה זו מגיע גם השופט גולדברג.

ע"א 79 / 348 גולדמן ני מיכאלי ואח'

המערערת מכרה חלקת אדמה למשיב 3, וזה התחייב להקים עליה בית ולרשמו כבית משותף, לשלם למערערת סכום כסף וליתן לה את אחת הדירות בבית. כן התקשרה המערערת בחוזה עם המשיבים 1-2, ומכרה להם את כל זכויותיה באותה דירה. המשיבים 1-2 מכרו את הדירה והתחייבו למסרה לקונים כחודשיים לאחר התאריך, בו התחייב המשיב 3 למסרה למערערת. למערערת לא נמסרה הדירה במועד, ולפיכך לא מסרה אותה בתאריך המוסכם למשיבים 1-2, שנאלצו לפצות את קוני דירתם. המשיבים 1-2 תפסו חזקה בדירה, ביצעו בה תיקונים והשלמות על חשבונם, ותבעו מן המערערת פיצויים בגין אי מסירת הדירה במועד ועבור עבודות ההשלמה והתיקונים. כן תבעו אכיפת התחייבויותה לרשום את הדירה כדירה בבית משותף על שמם. המערערת מצידה שלחה הודעת צד שלישי למשיב 3. בית המשפט המחוזי נעתר לתביעה על כל ראשיה, וחייב גם את המשיב 3 לשפות את המערערת על רוב הפיצויים, שנפסקו נגדה. מכאן הערעור.

טענות המערערת

1.     החוזה שבין המוכרת לבין הקונים תלוי בתנאי מתלה, שלא התקיים. מכיוון שכך, מתבטל החוזה (סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי)).

2.     החוזה שבין המוכרת לבין הקונים סוכל, ועל כן "לא תהיה הפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים" (סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה).

3.     החוזה שבין המוכרת לבין הקבלן יצר זכות לטובתם של הקונים. מכיוון שכך, נשללת זכות הקונים כלפי המוכרת על פי החוזה שביניהם, ועליהם להפנות תביעתם כלפי הקבלן.

4.     האפקט המשפטי של החוזה שבין המוכרת לבין הקונים הוא בהמחאת זכותה של המוכרת כלפי הקבלן לקונים. מכאן, שזכותם של הקונים היא כלפי הקבלן ולא כלפי המוכרת.

5.     על פי פירושו הנכון של החוזה, אין להטיל כל חיובים על המוכרת כלפי הקונים. המוכרת היא אישה בודדה, שאינה מתמצת בעסקי הבנייה, ואין להניח כלל, כי היא נטלה על עצמה התחייבות כלפי הקונים מעבר לקיום חובותיה היא כלפי הקבלן.

החלטת בית משפט

השופט א' ברק –  לעניין התנאי המתלה: החוזה שבין המוכרת לבין הקונים אינו תלוי כלל בתנאי מתלה, שהקבלן יקיים את התחייבויותיו שלו כלפי המוכר. המוכרת נטלה על עצמה התחייבויות משלה כלפי הקונים על בסיס התחייבויות הקבלן כלפיה. אך קשר זה בין שני החוזים אין בו כדי ליצור מצב דברים, לפיו ביצועו כדין של החוזה הראשון (בין המוכרת לבין הקבלן) הוא תנאי לתוקפו של החוזה השני (בין המוכרת לבין הקונים). התחייבויות הקבלן כלפי המוכרת משפיעה על תוכן הזכות, שרכשו הקונים מהמוכרת, אך אינה מתנה את זכות הקונים במימוש התחייבויות הקבלן.

לעניין טענת הסיכול: טענה זו אין בה כל ממש. האפשרות, כי הקבלן יפר את חוזהו עם המוכרת, היא אפשרות, שהמוכרת היתה צריכה לדעת עליה ולראותה מראש.

חוזה לטובת צד שלישי: ראשית, החוזה שבין המוכרת לבין הקבלן כלל אינו חוזה לטובת צד שלישי. אין בו בחוזה זה כל כוונה להקנות למוטב כלשהו את הזכות לדרוש את קיום החיוב החוזי. שנית, אפילו היה מקום לראות בחוזה שבין המוכרת לבין הקבלן חוזה לטובת הקונים, אין בכך משום שלילת זכותםשל הקונים כלפי המוכרת, על פי החוזה שנערך ביניהם. זכות הקונים כלפי הקבלן כמוטבים מכוח החוזה שבין המוכרת לבין הקבלן לחוד, וזכות הקונים כלפי המוכרת מכוח החוזה שביניהם לחוד.

לעניין טענת ההמחאה: הערכאה הראשונה קבעה, כי יש בחוזה שבין המוכרת לבין הקונים משום המחאת זכותה של המוכרת כלפי הקבלן לקונים. אך מכאן לא מתבקשת כלל המסקנה, כי לקונים-הנמחים אין כל זכות כלפי המוכרת-הממחה. מעצם המחאת הזכות לא נובע כלל, כי אין לנמחה כל זכות כלפי הממחה. עצם העובדה, שההמחאה יצרה קשר משפטי בין הנמחה לבין החייב, אין בה כדי למנוע קיומן של חובות, המוטלות על הממחה כלפי הנמחה. חובות אלו עשויות להתקיים, והריהן פרי הוראות החוזה, והוראות הדין, החל בעניין.

לעניין טענת פירוש החוזה: את החוזה יש לפרש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי)). אין כל ספק, כי החוזה שבין המוכרת לבין הקונים כולל בחובו התחייבויות של המוכרת כלפי הקונים למסור להם את החזקה בדירה ב- 22.2.74 ולהעביר את הדירה על שם הקונים.

פיצויים בגין איחור במסירת הנכס: בחוזה שבין המוכרת לקונים ישנה התחייבות מפורשת ועצמאית של המוכרת כלפי הקונים למסור להם את הדירה לא יאוחר מיום 22.2.74.

פיצוי בגין עיכוב, שנגרם ע"י המלחמה: בחוזה שבין המוכרת לבין הקבלן קיים סייג. סייג, בו סויגה חבות הקבלן כלפי המוכרת, אינו חל ביחסים שבין המוכרת לבין הקונים. על כן, בדין נפסק, כי אין המוכרת יכולה להנות, ביחסים עם הקונים, מהסייג, שנקבע לעניין יחסיה עם הקבלן.

פיצוי בגין נזק לא ממוני: סעיף 10 לחוק התרופות אינו מבחין בין נזק ממוני לבין נזק שאינו ממוני, וקובע, כי בשני המקרים זכאי הנפגע לפיצויים. עם זאת, כמו בכל נזק אחר, גם לעניין הנזק הלא ממוני, יש לערוך שתי בדיקות: האחת, קביעת היקפו ומידתו של הנזק הלא ממוני, שבגין התרחשותו אחראי המפר; השנייה, קביעת שיעור הפיצויים, לו זכאי הנפגע, בגין הנזק שנגרם לו. הן בתביעות נזיקין, והן בתביעות חוזיות, אופיו הלא ממוני של הנזק מקשה על מתן הערכה ממונית בדבר סכומי הכסף, שיהיה בהם כדי לפצות את הנפגע. לעניין זה נקבעה הוראה מיוחדת בסעיף 13 לחוק התרופות, לפיה "רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין". אין בית המשפט רשאי לפסוק פיצוי בגין נזק לא ממוני, שאינו מקיים את מבחני הסיבתיות והצפיות, הקבועים בסעיף 10 לחוק התרופות. בפסיקת הפיצויים על בית המשפט לשוות לנגד עיניו את העיקרון, כי מטרת הפיצוי היא החזרת המצב לקדמותו, ואין מטרתו הענשת המפר.

בעניין שלפנינו נערך חוזה בין המוכרת לבין הקונים למסירת דירה במועד מסוים. אין לפנינו כל ראיות לעניין צפייתם הספציפית של הצדדים, ועל כן עלינו לבחון את צפייתו של האדם הסביר. לעניין זה נראה לי, כי מתקשר חוזי סביר היה צופה, כי איחור במסירתה של דירת מגורים יגרום סבל נפשי ועגמת נפש לקונה המאוכזב. מכיוון שנזק לא ממוני זה נגרם עקב ההפרה, הריהו בר פיצוי על פי חוק התרופות.

לעניין הפיצויבגין אי השלמה וליקויים בדירה: בחוזה שבין המוכרת לבין הקבלן התחייב זה האחרון למסור את הדירה למוכרת, כשהיא "ראויה למגורים וגמורה לחלוטין". הוראה דומה אינה מצויה בחוזה שבין המוכרת לבין הקונים. אין כל דבר אשר ימנע מהממחה-המוכר מליטול על עצמו חבות עצמאית משלו לביצוע החיובים, המוטלים על החייב. השאלה הניצבת לפנינו היא, אם המוכרת נטלה על עצמה חבות עצמאית שכזו כלפי הקונים. על שאלה זו השיבה הערכאה הראשונה בחיוב, ולדעתי הצדק עמה.

לעניין האכיפה: כפי שציינה הערכאה הראשונה, אין בהערת האזהרה כדי למנוע את רישום הבית כבית משותף, אם כי יהיה מקום לרשום את הערת האזהרה "על כל דירה או על חלק בלתי מסוים מכל דירה, לפי הענין" (סעיף 144(ה) לחוק המקרקעין). ביחסיה עם הקונים נטלה על עצמה המוכרת את החובה לרשום את הדירה, שרכשו הקונים, כדירה בבית משותף. המוכרת לא נטלה על עצמה את החובה לרשום את הבית כבית משותף. עניין זה הוטל ביחסים שבין המוכרת לבין הקבלן על זה האחרון.

הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיעו גם הנשיא מ' לנדוי והשופט מ' שמגר.

ע"א 82 / 253 חושי ואח' נ' הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל ואח'

בין האגודה העותמנית – "בית הספר לרפואה בחיפה ע"ש אבא חושי" – לבין המשיב 1 נחתם הסכם מיזוג, בו נקבע הסדרים שונים במישורים הכספי, המנהלי והאקדמי, אך לא נאמר בו דבר מפורש באשר לשאלה, כיצד ייקרא בית הספר. תחילה נקרא בית הספר על שם אבא חושי ז"ל, אולם לאחר מכן החליט המשיב 1 שלא ליתן כל שם מיוחד לבית הספר וזאת לאור מדיניותו הכוללת שלא ליתן שמות מיוחדים לפקולטות השונות. המערער 1, בנו של המנוח, והמערערת 2 עתרו לבית המשפט המחוזי, על מנת שיצווה על המשיב 1 להימנע מלמחוק או מלהשמיט את שמו של המנוח משמו של בית הספר לרפואה. העתירה נדחתה. מכאן הערעור.

טענות המשיב

יהא תוכנו של חוזה המיזוג אשר יהא, אין להם למערערים כל זכות משלהם. לא הם בעלי דברו של הטכניון. לדעת המשיב אין חוזה המיזוג מהווה חוזה לטובת צד שלישי.

החלטת בית משפט

השופט ברק – תנאי הוא לתחולתו של סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), כי על פי פירושו הנכון של החוזה משתמעת ממנו (במפורש או מכללא) הכוונה להעניק לצד השלישי זכות ולהטיל במקביל לכך על בעלי החוזה חובה. מכאן, שאפילו יש בחוזה התחייבות ליתן טובת הנאה לצד שלישי, אין באותה התחייבות כשלעצמה כדי להעניק זכות לצד שלישי, שכן השאלה היא תמיד, אם אותה התחייבות היא אך כלפי הצד לחוזה ואילו טובת ההנאה היא אך תוצאה של ביצוע אותה התחייבות, או שמא ההתחייבות עצמה, בנוסף לטובת ההנאה, מכוונת כלפי הצד השלישי.

נראה לי, כי על פי פירושו הנכון של חוזה המיזוג, אין לראות בו חוזה, שבא להעניק זכות לעיזבון או לעירייה. אפילו היינו מניחים, כי החוזה כולל התחייבות של הטכניון לקרוא לבית הספר על שמו של אבא חושי ז"ל, הרי זו התחייבות כלפי האגודה וכלפיה בלבד. אמנם ייתכן, שטובה תצמח להם למערערים מקיומה של התחייבות הטכניון בחוזה המיזוג, אך טובה זו אינה מצמיחה להם כשלעצמה זכות כלפי הטכניון.

לא מצאנו כל ממש בטענה, כי יש בו בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) כדי להעניק זכות למי שהשתתף בניהולו של משא ומתן לדרוש את קיומו של החוזה כלפיו. סעיף 12 לחוק מטיל חובות על המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. אפילו נראה בחובות אלה חובות חוזיות, אין בכוחן של אלה כדי להכניס את המשתתף במשא ומתן החוזי לתוך המרקם החוזי עצמו, באופן שבצד החובות "החוזיות" לניהול משא ומתן בתום לב הוא גם בעל הזכות לדרוש קיום חיובים חוזיים כלפיו.

הערעור נדחה, ולמסקנה זו הגיעו גם הנשיא מ' שמגר והשופט א' גולדברג.

ע"א 85 / 195 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי

המשיבים הם אנשי עסקים הפעילים, בין היתר, במסחר בניירות ערך ובמצרכים בבורסות בארץ ובחוץ לארץ. המשיבים ביקשו לבצע עסקה של קניית פלטינה בשווי של שלושה מיליון דולר בסניף של המערער. דובר ב"עסקה עתידית", שבה מתחייבים המזמינים לקנות את כמות המצרך שהזמינו, במועד עתידי כרצונם, ורק במועד העתידי הם נדרשים לשלם לפי מחיר המצרך ביום ההזמנה. המערער אינו גובה את מחיר הסחורה בעת ההזמנה, כי גם הוא עצמו, על סמך ההזמנה, מתחייב לקנות סחורה בעתיד ואינו נדרש לשלם עם ההזמנה. אם המזמין מפר את התחייבותו, עדיין חייב המערער לקנות את המצרך מהגורם הפיננסי לגביו התחייב, וזאת במחיר יום ההזמנה. בתמורה הוא מקבל לבעלותו את הזכות בכמות המצרך המוזמנת. כדי להמנע מהפסד, שעלול להגרם  אם עד מועד הקנייה בפועל יירד  ערך המצרך, דורש המערער מהמזמין ליתן ערבות בגובה אחוז מסוים מערך הזמנתו, ובנוסף לכך הוא גובה עמלה וריבית כשכר טרחה. מנהלי סניף המערער התקשרו עם הממונה על עסקות חוץ בסניף המרכזי של המערער, וזה הביע נכונות לבצע את העסקה, בתנאי שהמשיבים יתנו ערבות בגובה עשרים אחוז משווי ההזמנה קודם לביצועה, וכן דרש, כי הוראת הביצוע תגיע לידיו לא יאוחר מהשעה 14:00. השגת הערבות מהבנק בשוויצריה ארכה שעות מספר עקב צורך בשינוי ערבות קודמת שנתן אותו בנק למשיבים. מנהלי סניף המערער שלחו את הוראת הביצוע בסמוך מאוד לשעה 14:00 ויצאו להלוויה, אליה יצא גם הממונה על עסקות החוץ. הטלקס מהבנק השוויצרי הגיעה כעבור כשלושת רבעי השעה, אולם הממונה על עסקות החוץ ראה את הוראת הביצוע רק בשעה 15:00, כשחזר מן ההלוויה, והוא הודיע כי לא יוכל לבצע את ההזמנה מפאת השעה המאוחרת. ואכן לא נעשה שום ניסיון לבצע את ההזמנה באותה שעה. משנודע הדבר למשיבים, הם הגיבו ברוגז רב ולא ויתרו על ביצוע ההזמנה באותו יום. ההזמנה לא בוצעה, ובבוקר שלמחרת כבר היה מחיר הפלטינה גבוה כ- 10% בערך. בטלקס שנשלח למחרת ע"י מנהלי הסניף לסניף המרכזי ניתנה הוראה חד משמעית לקנייה עתידית של הכמות שהוזמנה, אולם בעקבות פגישה בין המשיבים לבין אנשי הבנק העמידו האחרונים לראשונים תנאים נוספים, והעסקה בוטלה.

טענות המערערים

הסכם ההזמנה כלל לא נכנס לתוקף, שכן המשיבים כלל לא עמדו בתנאי מוקדם מפורש שהציב להם הבנק, והוא להמציא ערבות מתוקנת של הבנק השוויצרי הנ"ל לא יאוחר מן השעה 14:00 באותו היום. בנוסף טענו המערערים, כי גם לא נקשרו בין הבנק לבין המשיבים יחסי שליחויות, שעליהם ניתן להשתית את יסודות עוולת הרשלנות בהקשר זה.

החלטת בית משפט

הנשיא מ' שמגר – (התקשרות המותנית בתנאי): מר קרויטמן אישר, כי יש ביכולתו לבצע עסקת FORWARD בפלטינה, אך אמר לאנשי סניף הבורסה שהתקשרו עמו, כי אם אכן יוסכם עם המשיבים על ביצוע העסקה, יש לשלוח אליו את הוראת הביצוע עד השעה 14:00. עניין זה נגע רק למסגרת יחסי העבודה הפנימיים בין הסניף המרכזי של הבנק המערער לבין סניף הבורסה, אך לא היה תנאי בהתקשרות עם המשיבים.

בית המשפט קבע על סמך הראיות שלפניו, כי לא הוסכם בין בעלי הדין תנאי בדבר הגעתה של הערבות המתוקנת מן הבנק השוויצרי עד השעה 14:00, וממילא לא יכול היה הדבר להוות תנאי מתלה, שבקיומו מותנה הסכם הזמנת הפלטינה.

במציאות העובדתית, כפי שהוכחה, הרי לו גם עמדו המשיבים בתנאי המוקדם שתיקון הערבות יגיע עד השעה 14:00, כטענת הבנק, לא היה בכך כדי למנוע את שאירע בסופו של דבר, שכן הוכח, כי הטלקס אשר נשלח בשעה 14:00, במסגרת הזמן הקצוב, כביכול, לא הגיע לנמען עד השעה 14:20.

(רשלנות והפרת חוזה): בנסיבות הקונקרטיות של התיק שלפנינו ניתן לומר, בלא כל היסוס, כי הבנק המערער הפר את חובת הזהירות הקונקרטית שחב ללקוחותיו – המשיבים; בדיון בבית המשפט קמא היתה, במידה רבה, הודאה בכך. התנהגות רשלנית ולא אכפתית אפיינה את פעולותיהם של אנשי הבנק בשלבים השונים של הטיפול בעסקה של הזמנת הפלטינה.

מהלכי הבנק לשם הוצאה אל הפועל של הוראת לקוחותיהם המשיבים לבצע עבורם עסקת FORWARD בפלטינה נסתיימו בשעה 15:30, עת הודיעו למשיבים כי אין ביכולתם לעמוד במשימה שנטלו על עצמם בשעות הצהריים של אותו היום.

תאור השתלשלות העניינים מצביע על רשלנות וחוסר אכפתיות שגילו אנשי הבנק בטיפולם בהוצאתה אל הפועלשל העסקה שקיבלו על עצמם. המדובר, כזכור, בעסקה לא שגרתית בהיקף גדול (שלושה מליון דולר), שהיה בצידה רווח נאה לבנק. אף על פי כן, הבנק המערער מסטנדרט התנהגות של בנק סביר הנוטל על עצמו ביצועו של שירות בנקאי ללקוח, קל וחומר שירות מיוחד ולא שיגרתי, ובהיקף גדול, כפי שהיה בענייננו.

(הקטנת הנזק): אין לגשת לבחינת התנהגותו של הנפגע, עליו מוטלת החובה לצמצם נזקיו, כאשר מצויידים רק בחוכמה שלאחר מעשה. את הערכת פועלו או אי פועלו של הנפגע במסגרת מילוי חובתו האמורה יש לעשות על פי אמות מידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה. לא למותר להוסיף, כי נטל ההוכחה של הטענה, כי הצד הנפגע לא עשה די להקטנת נזקיו, רובץ על כתפי המזיק או הצד המפר.

בנסיבות התיק שלפנינו, אין לומר, כי התנהגות המשיבים היתה בלתי סבירה. אכן, הם יכלו תיאורטית לקבל את הודעת הבנק על אי ביצוע ההזמנה ולבצעה בכוחות עצמם, ע"י הבנק השוויצרי עמו היו בקשרים עסקיים. המשיבים, כאנשי מסחר סבירים, יכלו לסבור באותן נסיבות, כי אם יעמדו על כך, יוכל הבנק לבצע עבורם את עסקת הפלטינה, שהרי השעה אותה עת היתה אך 15:30, ויום העסקים טרם נסתיים. אילו ידעו המשיבים על האפשרות לבצע את העסקה גם אחרי 15:30, יכולים היו לצאת מן ההנחה, כי אם יעמדו על כך שהבנק ימלא את המטלה שהוטלה עליו, יוכל לבצעה. קרי, הם יכולים היו להניח, שהבנק יצליח להשיג מבוקשו בטלפון או בטלקס, בדיוק כמותם; והרי אין אדם נזקק לשירותי בנק כדי לבצעם בעצמו.

הנני סבור, כי הם לא היו חייבם ליטול חזרה את דמי הקדימה, כל עוד עמדו על זכותם לאכיפת החוזה. בהקשר זה ראוי לשוב ולהדגיש, כי החוזה אינו בטל עקב הודעתו החד צדדית של המפר, לפיה אין בכוונתם לקיים את התחייבויותיו. הודעה כאמור מטעם המפר אומנם מעניקה לנפגע את הזכות לבטל את החוזה, בהתאם להוראותיהםשל סעיפים 7(א) או (ב) לחוק הנ"ל, לפי העניין, אך כל עוד לא בוטל החוזה, התחייבויותיו של המפר בעינן עומדות, ועמן זכות הנפגע לתבוע אכיפה בהתאם להוראותיו של סעיף 3 לחוק, בסייגים שהותוו שם.

(הפרה צפויה): כזכור, לפני תום העבודה, בסביבות השעה 15:30, הודיע ד"ר בר-אור למשיבים, כי אין באפשרותו לבצע את העסקה עוד באותו היום. הודעה זו עולה, מן הבחינה המשפטית, כדי הפרה צפויה, כהגדרתה בסעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). גילוי דעתו כאמור של צד לחוזה, מקנה ל"נפגע הצפוי" ברירה בין מספר תגובות חלופיות:

1. 1.     יכול הוא 'לקבל' את ההפרה הצפויה ולהשלים עם שאיפתו של הצד האחר להסתלק מן החוזה. בכך מבטל למעשה הצד הנפגע מן ההפרה הצפויה את החוזה ומשחרר את כל הצדדים לו מהחובה לפעול על פיו;

1. 2.       יכול הוא למחות על ההפרה הצפויה ולראות את החוזה כבטל בשל כך ולתבוע פיצוי נאות;

1. 3.     יכול הוא 'לדחות' את ההפרה הצפויה, תוך עמידה על זכותו לקיים את החוזה. אם בחר הנפגע מן ההפרה הצפויה בדרך זו, עומד החוזה בתוקפו , החיובים השונים על פיו שרירים וקיימים, שני הצדדים כאחד כפופים להם, ומטבע הדברים, אפשר שיופר החוזה ע"י צד זה או אחר.

במקרה של הפרה צפויה, זכאי הנפגע לסעד של פיצויים כבר לפני המועד שנקבע לקיום החוזה. אמנם נקודת המוצא לחישוב דמי הנזק עודנה המועד שנקבע לביצוע החוזה, אבל חובת ההקטנה מוטלת על הנפגע כבר החל ממועד 'קבלת' ההפרה.

הנובע מכך הוא שהצד הזכאי אינו חייב להפעיל את תרופותיו מיד, שאם לא כן היה מאחר את המועד להפעלתן, אלא הוא רשאי לעשות כן. רצה – יסתמך על ההפרה הצפויה ויפעיל את תרופותיו כבר עתה; רצה – יחכה עד למועד הפירעון ואם עדיין קיימת הפרה, יסתמך עליה אז. גם בהוראה זו כמו בהרבה הוראות אחרות, מעניק החוק את הבחירה לנפגע. מכיוון שיש כאן זכות בחירה, לא יוכל המפר לטעון שהופר הנטל של הקטנת הנזק לפי סעיף 14 במקרה שהנפגע בחר לחכות עד למועד הפרעון המקורי של החיוב ובינתיים גדל הנזק שעליו חייב המפר לפצות את הנפגע.

אם הצד שקיבל הודעה בדבר הפרה צפויה מחליט להמתין למועד הביצוע החוזי, ואינו מקבל את ההפרה על אתר, תחושב ההשבה לצד התמים בהתאם למצב שנוצר בעת ההפרה החוזית ולא בעת ההודעה על ההפרה הצפויה.

במקרה שלפנינו לא היתה על המשיבים החובה להקטין את נזקם ע"י פניה באותו היום לגורם אחר – בארץ או בחו"ל – שיבצע עבורם את העסקה. רשאים היו המשיבים לעשות שימוש בזכות שלא להסכים להפרה הצפויה ולעמוד על ביצוע החוזה.

לא הוכח שנגישותם של המשיבים לשוק הפלטינה היתה כזו, שאפשרה להם לבצע עסקה חלופית על אתר, היינו מיד עם נודע להם על ההפרה הצפויה. לא כך הם פני הדברים לגבי יום המחרת. החוזה לקנייה בו ביום הופר, וביום שלאחר מכן כבר קמה ועמדה חובת המשיבים לצמצם את נזקם.

(הערכת הנזק): נזקם של המשיבים הוא אובדן רווח, כמאמר סעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) "נזק – לרבות מניעת רווח". בעניין זה עקרון הפיצוי בדיני החוזים – העמדת הנפגע במצב שהיה אלמלא הופר החוזה.

אשר למועד הערכת הנזק, סעיף 10 של חוק התרופות אינו דן בנזק ערטילאי, אלא בנזק ממשי ועל כן המועד הקובע יכול להשתנות לפי נסיבות כל מקרה ומקרה ואין לקבוע מועד מלאכותי יחיד, שאינו יכול לשמש מודד נכון לנזק שנגרם בפועל. בתיק שלפנינו, ההפרש במחירי הפלטינה בין התאריך 2.9.82 לבין המחיר ביום המחרת הוא אובדן הרווח המדויק שנגרם למשיבים. שהרי למחרת היום היתה למשיבים גישה לשוק הפלטינה, ויכולים היו לבצע עסקה דומה בפלטינה על נקלה.

הערעור נדחה, ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים א' חלימה ו- ש' נתניהו.

 בג"ץ 73 / 254 צרי חברה פרמצבטית בע"מ, נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח'

כשנתיים לפני הגיעו לגיל הפרישה פיטר המשיב, רופא שנשכר לשמש תועמלן של בית חרושת לתרופות, מעבודתו. הוא פנה לבית הדין לעבודה בתובענה לצוות על העותרות-המעסיקות להמנע מפיטוריו. בקשת העותרת לדחות על הסף את התובענה, מן הטעם שאין לבצע בעין התחייבות להעסיק עובד, נדחתה בבית הדין הארצי לעבודה.

מ"מ הנשיא (זוסמן) – ע"פ סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות  בשל הפרת חוזה) – "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה: … (2) אכיפת החוזה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי". אין ספק בכך שהחוזה הנטען מחייב את המשיב במתן שירות אישי. משגילה המחוקק בסעיף 3(2) הנ"ל את כוונתו להגביל אכיפתו של חוזה בעתיד, על השופט לשקול, אם אומנם עולה חידושה של הלכה, לגבי חוזה שנעשה בעבר, בקנה אחד עם מדיניות התחיקה.

ההלכה בארץ היא כהלכת המשפט המקובל. "הודעת פיטורין של עובד עלולה להיות בניגוד להוראות החוזה שקיים בינו לבין המעביד ועלולה לכן לגרור אחריה תביעות על נזיקין וכיוצא בזה, אבל אין לומר שהודעה כזו תהיה בטלה. אדרבא, מפני שאינה בטלה אלא היא בתוקף יכול העובד לבוא בתביעות כנ"ל נגד המעביד אם יתברר שההודעה ניתנה בניגוד לתנאי החוזה". לפיכך נתן בית המשפט לעובד הצהרה שפיטוריו היו ללא צידוק, אך בקובעו כי אין מבצעים בעין חוזה של שירות, קיים דחיית תביעה לצו המונע את המעביד הנתבע מ"להפריע לתובע במילוי תפקידו". באין הוראה סטטורית, החלטתו של מעביד לפטר עובד אינה בטלה, יהא אשר יהא מניעו של המעביד, והפיטורין יכולים רק לשמש עילה לתביעת פיצויים.

רואה אני מקום עמי להעמיד את בית הדין על טעות אחת שבהלכה. בין שאר החוקים המגבילים פיטורי עובדים מאזכר בית הדין גם את סימן 15 לדבר המלך ואומר, שעל פיו "אין הממשלה רשאית לפטר עובד מדינה, אלא לאחר שתהווה סיבה מספקת לכך". הדברים אינם מדויקים כל צרכם. על פי סימן 15 הנ"ל, רשאי שר "לאחר שיראה סיבה מספקת לכך, לפטר כל אדם המכהן במשרה ממשלתית". כבר פסקנו, כי סיבת הפיטורין אינה חייבת להיות אלא סיבה הנראית לו לשר. וסיבה זו אינה צריכה לעמוד במבחן אובייקטיבי הנתון לבדיקה ע"י הזולת. הוראה זו עדיין בתקפה, ולא רק להלכה.

הסכם קיבוצי יונק כוחו מחוק הסכמים קיבוציים, השואב עקרונותיו מחוקי העבודה הגרמניים שהוחקו אחרי תום מלחמת העולם הראשונה. על פי ההגדרה שבסעיף 1 לחוק הנ"ל, הסכם קיבוצי הוא הסכם בין מעביד או ארגון מעבידים לבין ארגון עובדים מזה. אך יושם אל לב שבעוד שמעביד פלוני להבדיל מארגונו יכול שיהיה צד להסכם קיבוצי, עובד פלוני לעולם אינו יכול להתקשר בו, ועל פי עקרונות חוזיים כלליים אתה אומר, שהסכם קיבוצי שנעשה ע"י ארגון העובדים הוא לגבי העובד חבר הארגון בבחינת res inter alios acta . "הוראות אישיות" שבהסכם קיבוצי יהיו "רואים אותם כחוזה עבודה בין כל מעביד וכל עובד שעליהם חל ההסכם". "עליהם חל ההסכם" ולא רק על חברי הארגונים שעשו את ההסכם נאמר, הואיל ושר העבודה הוסמך, בסעיף 25 לחוק, ליתן צו הרחבה, אשר בעקבותיו הוראות ההסכם יכול ויחולו גם על מעבידים ועובדים שאינם משתייכים לארגונים המתקשרים (סעיף 30 לחוק).

הסכם קיבוצי פועל בשני מישורים שונים זה מזה. במישור אחד, הוא המישור שבין הצדדים להסכם, "פועל ציבור כציבור ואף פרט הפועל, פועל רק כמרכיב של הציבור". ואילו במישור האחר שנוסד על הסעיף 19 לחוק, פועל הפרט כפרט. בעניין שלפנינו נמצאים אנו במישור השני. המשיב-התובע מסתמך על חלקו "הנורמטיבי", לא החוזי, של ההסכם הקיבוצי.

במישור הקיבוצי קובעים שיקולים אחרים, ובו יתכן שגם סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אינו מונע אכיפה, לפי שהתחייבותו של הארגון אינה חיוב "לעשות עבודה אישית או שירות אישי" היא. משהגעתי למסקנה שפיטוריהמשיב, אפילו היו ללא צידוק, אינם מותירים בידיו אלא תביעה כספית, יכולתי כאן לחתום את פסק דיני ולהמנע מלדון בשאלה הנוספת, אם מוסמך בית הדין לאכוף על העותרת את המשך העסקתו של המשיב.

סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) – "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך המקובלת ובתום לב; הוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". זכות אכיפה עומדת עכשיו בדרגה שווה עם פסיקת פיצויים,  אם לא למעלה מזה, בעוד שעד כה לא הייתה משמשת אלה סעד משני כשאין בתשלום דמי נזק כדי לפצות את הצד שנפגע. אך כאן מבקשים לאכוף חיוב לקבל שירות אישי,  ולגביו נקבע היוצא מן הכלל שבסעיף 3(2) לחוק הנ"ל. אכן החוק החדש אינו חל על קשר שנקשר לפני כן, אך הוראת הסעיף 3(2) חייבת לשמש תמרור אזהרה לעומת שאיפתו של פוסק לחדש הלכה.

אכן בנסיבות מיוחדות נותנים לעובד סעד על דרך של הצהרה, ובלבד שהדבר לא נדרש כדי לאלץ את המעביד להחזיר את התובע לעבודה. סעד של הצהרה,  להבדילו מצו מניעה או ביצוע בעין, אינו עשוי להפעיל את מנגנון הכפייה של בית המשפט. לגביו לא קיים אפוא השיקול המונע את בית המשפט מלבצע חיוב הנובע מן העניינים הנדונים כאן.

השופט ח' כהן – הכרה בזכותו של עובד למקום עבודתו, כזכות מעין קניינית, אינה נוגדת בהכרח "מושגי יסוד של יחסי עבודה" כפי שהם משתקפים בדין הנוהג בישראל. מעביד רשאי לפטר עובד, "בכל עת ומכל סיבה", אלא אם כן הוגבלה זכות הפיטורין בחוק, בחוזה העבודה או בהסכם קיבוצי. בית הדין לעבודה מוסמך לאכוף הוראה של הסכם קיבוצי האוסרת פיטורי עובד, אף ע"י מתן צו מניעה כפי שהוא נתבע בתובענה הנוכחית. אין חולקין שלא החוק ולא חוזה העבודה שבינו לבין העותרת, יש בהם דבר או חצי דבר כדי למנוע בעד פיטורין, "בכל עת ומכל סיבה"; נשארה האפשרות שיש הוראה המונעת פיטורין שכאלה בהסכם קיבוצי החל על בעלי הדין.

מלשון סעיף 19 לחוק זה נמצאתי למד שההוראות האישיות האמורות שם, וביניהן הוראות בדבר "סיום העבודה", צריכות להיות מצויות תחילה בהסכם הקיבוצי על מנת שניתן יהיה לראותן כחוזה עבודה בין המעביד לבין העובד. באין בהסכם הקיבוצי הוראה מיוחדת בדבר "סיום העבודה", למשל, פשיטא שהעבודה "מסתיימת" אם לפי הדין הכללי ואם לפי הסכמים מיוחדים או אישיים; ואין להסכם הקיבוצי אז מה לומר או לקבוע לעניין הדרכים אשר בהן "מסתיימת" העבודה. מקום שיש הוראה מפורשת בהסכם קיבוצי (או בחוזה עבודה מיוחד או אישי) שאין המעביד רשאי לפטר את העובד, ושהעובד מועסק עד לפרישתו מרצונו או לגמלאות או כל ימי חייו, ניתן לראות בזכותו של העובד זכות "מעין קניינית" למקום עבודתו. בא סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), וקובע שאין עובד זכאי לאכיפת חוזה לקבל עבודתו האישית או שירותיו האישיים.

העובדה שהסעד המיוחד של אכיפה בפועל נמנע מבעל הזכות, אין בה כשלעצמה לגרוע מאופייה הקנייני או המעין קנייני של הזכות.  ואולם חוסר האפשרות של אכיפת הזכות בפועל, אם כי אין בו כדי לשלול ממנה סגולתה הקניינית האקדמית, למעשה גורם לכך שלעניין האכיפה גרועה זכות זו מאותן הזכויות האובליגטוריות הטהורות שניתן לאכוף על פי חוק. אם אומנם יש בפיטורי התובע משום הפרה של הסכם קיבוצי או של חוזה עבודה אחר, כי אז ייתכן מאוד ובנוסף על הפיצויים המגיעים לו על פי חוק פיצויי פיטורים, יוכל לתבוע גם פיצויים על הנזקים הנוספים שנגרמו לו עקב הפרת החוזה ע"י "יום העבודה" בטרם זמנו.

הצו יהפוך לצו מוחלט, ולמסקנה זו מגיע גם השופט קיסטר.

ע"א 75 / 846 עוניסון – חברה לבנין בע"מ ואח' נגד אלכסנדר דויטש, ואח'

הערעור נסב על מינוי כונס נכסים קבוע על נכסי המערערים באתר בנייה שבו עסקו בבניית בית דירות, על מנת להשלים את בניית הבית במקומם ולמסור את הדירות לרוכשיהן.

השופט ברנזון – אפילו תאמר שתובענה כזאת, שבה מבוקש מינוי כונס נכסים כסעד עיקרי בקשר לחוזה למכירת מקרקעין, אינה כלולה בתקנה 312, עדיין אין זאת אומרת שאי אפשר להגישה ע"פ המרצת פתיחה. "חוג העניינים היכולים להתברר על דרך המרצה אינו סגור……במרוצת הזמן יתווספו בוודאי עניינים אחרים של שימוש בהמרצה כהמרצת פתיחה, שאינם כתובים היום בתקנות". במקרה שלפנינו, כבר ראינו כי הדרך הנאותה לבירור השאלות המהותיות שבמחלוקת היא הדרך של המרצת פתיחה, ועניין המינוי של כונס נכסים בקשר לכך אינו אלא פועל יוצא מזה.

לעניין התובענה למינוי כונס נכסים כסעד יחיד, בית המשפט ישתמש בסמכותו למנות מקבל נכסים רק בשלושת המקרים הבאים:

כדי לשמור על הרכוש, נשוא המחלוקת, בזמן שקיים סכסוך התלוי ועומד לפני בית המשפט;

לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה ע"י אנשים (מסוימים);

לשם ביצוע פסקי דין במקרים ידועים.

מטרת מינוי מקבל נכסים היא הבטחת רכוש לזכותם של הזכאים לו. מקבל נכסים ימונה בדרך כלל: כדי לאפשר לאנשים המחזיקים זכויות ברכוש להנות מזכויות אלה. צו יכול להנתן גם כאשר המינוי הכרחי כדי לאפשר למבקש להשיג את זכויותיו. מינוי מקבל נכסים הינו תרופה שביושר. כתרופה שביושר לבית המשפט או לשופט שיקול דעת מלא באשר לנתינתה או לאי נתינתה. שיקול דעת זה אין להשתמש בו אלא בזהירות ותוך ראיית כל הנסיבות החשובות לעניין….".

אינני רואה מדוע לא יחולו גם על מקרה כמו זה לפנינו, שהעיקר בו – שהמשיבים מבקשים לממש את זכויותיהם בדירות שרכשו, ובלי מינוי אדם מטעם בית המשפט, אשר ישלים את בנייתן, אינם יכולים להנות מהן.

חוק התרופות הרחיב את סוגי התרופות והסעדים שניתן להעניקם על פיו בקשר לאכיפת חוזה ואת היקפם. המונח "אכיפה", כפי שהוא מוגדר בסעיף 1 לחוק, טומן בחובו אפשרויות חדשות ופותח אופקים חדשים שלא ידענום עד כה. "אכיפה" כוללת לא רק צו לסילוק חיוב כספי או צו עשה אחר או צו לא תעשה (שגם הוא בבחינת חידוש), אלא גם – וכאן החידוש העיקרי – "צו לתיקון תוצאות ההפרה ולסילוקן". זוהי צורה לגמרי חדשה של אכיפת חוזה, והיא פותחת אפשרויות רבות להשלמת ולהרחבת הצורות הרגילות של צווי ביצוע בעין.

לפי הפתיחה של סעיף 3 לחוק התרופות, הכלל הוא ש"הנפגע זכאי לאכיפה". ואם עוד לפני היותו של חוק זה נהגנו לפי הכלל שצו לביצוע בעין של חוזה למכירת מקרקעין ניתן כדבר שבשגרה, לא כל שכן בדירה שנרכשה למגורי משפחת הקונה, הרי שכיום אחרי חוק התרופות נעשה הדבר הזה נחלת הכלל. בכל מקרה – מלבד באלה המנויים בסיפא של סעיף 3 – ייאכף כל חוזה על פי תביעת הנפגע כדבר מובן מאליו. זהו כיום הסעד הראשוני והעיקרי בכל מקרה של הפרת חוזה, והוא יינתן אלא אם האכיפה הישירה נמנעת על פי אחד מארבעת הסייגים שבהמשכו של סעיף 3.

לעניין אכיפת ביצוע חוזה בניה ע"י כונס כשליח של בית המשפט. הסייג הרלוונטי לענייננו הוא, כי אין לאכוף את החוזה אם "ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת ההוצאה לפועל".

התנאים למתן צו ביצוע בעין של חוזה בניה הם אלה:

העבודה מפורטת כדבעי;

פיצויים לא יפצו את התובע במידה מספקת;

הנתבע מחזיק בקרקע שעליה צריכה להתבצע העבודה.

המשיבים לא ביקשו מפורשות ביצוע בעין של החוזים שלהם עם המערערים, והסתפקו בבקשת מינוי כונס נכסים לשם השלמת הבנייה. אבל, האם אין הדבר הראשון כלול בבקשה השניה ומשתמע ממנה? מכל מקום, מאחר ובפועל נתקיימו כאן התנאים הדרושים לאכיפת החוזים, וכחלק מהאכיפה "לתיקון תוצאות ההפרה או לסילוקן" דרוש מינוי כונס נכסים, חושבני שהמינוי שנעשה ע"י השופט המלומד היה במקומו ואל לנו להתערב בזה.

הערעור נדחה, ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים ויתקין ו- בייסקי.

ע"א 78 / 289 ניצה אשר, ואח' נגד פישל לובר ואח'

רשות הערעור בעניין דנא הוגבלה לשאלות הנוגעות למבחן סעיף 8 לחוק המקרקעין, ולתורת הביצוע בקירוב.

החלטת בית משפט

השופטת מ' בן-פורת – לפי סעיף 23 להסכם, יהיה מובנו המדויק אשר יהיה, ברור שכניסת ההסכם לתקפו תלויה ב"שחרור" הדירה המערבית מבני משפחת לובר, הם "המוכרים". כל עוד היו בתוקפם צו המניעה הזמני והרישום בספרי האחוזה, ברור שתנאי זה לא נתקיים. אולם אלה עומדים בתוקפם עד עצם היום הזה.

אשר לסעיף 8 לחוק המקרקעין, בהיות זכותם של בני הזוג אשר תלויה כל כולה בפתרון סכסוך בין אחרים בינם לבין עצמם כמתואר, אין הם שותפים ליישוב המחלוקת וכבר מטעם זה אין הם יכולים גם להשמע בטענה כי ההסכם אינו עומד במבחן סעיף 8 לחוק המקרקעין. בדיון בין המוכרים לקבלנים שנגמר בהכרעה שיפוטית סופית נקבע שדין הטענה להדחות. קביעה זו היא סוף פסוק גם לגביהם.

הכתב הנדרש בסעיף 8 לחוק המקרקעין הוא אומנם מהותי, ואחת הדרישות, בלעדיהן אין ההתחייבות תופסת, היא שהכתב יכלול (בין היתר) את תאור התמורה או המחיר עליהם הוסכם. אולם, סטייה מדרישה זו אינה פוגעת רק בתמורה שלא צוינה כדבעי (או שלא צוינה כלל), כי אם בעסקה כולה. פירוש הדבר בענייננו שכל ההסכם היה נפסל כהתחייבות למכור את המגרש לקבלנים, שהרי ההתחייבות בכתב היא של המוכר.

כלל הוא שאין אדם יכול להשתית טענתו על עוול שהוא עצמו ביצע. לפיכך היו הקבלנים מנועים, לדעתי, מלטעון שההסכם אינו בגדר התחייבות בכתב לעשות עסקה במקרקעין בכל הנוגע לדירה המערבית. בנסיבות אלה לא יעלה על הדעת שישמעו בטענה שהתמורה שהמוכרים דורשים בעתירתם החלופית לא מצאה ביטוי בהסכם, ועל כן אינה "עסקה" העומדת במבחן סעיף 8 לחוק המקרקעין. ואם כך הדבר, הרי שגם אשר מנועים מלהעלותה, שהרי בינם לבין המוכרים אין כלל יריבות וזכותם לדירה המערבית באה להם (אם בכלל) מכוח הסכם עם אותם קבלנים.

המסקנה העולה מן הקובץ היא כי דין הערעור להדחות.  אף אם נניח – כפי שעשה בית המשפט המחוזי – שבשעת החתימה על ההסכם נתפסו הקבלנים לטעות כנה שהדירה שהם מבטיחים למוכרים אינה זו שכבר נמכרה על ידם, אין זה פוגע ב"מפגש הרצונות". זו טעות חד צדדית, סובייקטיבית, שאין בינה לבין "מפגש רצונות" ולא כלום. אין מדובר בתאור דל פרטים העשוי להתייחס לשני נכסים (או יותר) כשכל צד מתכוון לנכס אחר העונה על התאור. כאן התאור הוא ברור וחד משמעי, יהיו הרהוריו שבלב של אחד הצדדים אשר יהיו.

סעיף 3(1) לחוק התרופות קובע שנפגע אינו זכאי לאכיפת חוזה שאינו בר ביצוע. יוצא, כביכול, שאין לכלל הביצוע בקירוב תחולה, שהרי בהיות ההסכם חוזה שאינו בר ביצוע, אין גם לאוכפו. סעיף 3(1) לחוק התרופות חל על חוזה שאינו בר ביצוע, אולם אם רק חלקו אינו אכיף והצד הנפגע עקב כך מוכן להסתפק ב"ביצוע בקירוב", אין לומר שהחוזה עדיין אינו בר ביצוע. זהו אפוא "עניין שחוק זה" (היינו "חוק התרופות") אינו דן בו ועל כן נשאר לדעתי הדין הקודם על כנו.

משנקבע החיוב הבלתי אכיף (הדירה המזרחית) כתוצאה מהטעיה מצד הקבלנים, עליהם לנהוג "בדרך המקובלת ובתום לב" ע"י מסירת הדירה המערבית למוכרים, בתוספת פיצוי כהפרש הערך. אודה שהפירוש נראה לי מאולץ, שהרי "החיוב" בהסכם הוא למסור למוכרים את הדירה המזרחית. חיוב זה הוא לכל הדעות בלתי אכיף ובלתי ניתן לביצוע בשום דרך שהיא. יחד עם זאת ניתן, אם כי בקושי, לפרש את הסעיף על דרך ההרחבה. ברור שהתוצאה של פירוש כזה היא רצויה וכי ההיגיון וחוש הצדק מחייבים את המשך קיומו של כלל "הביצוע בקירוב".

הערעור נדחה, ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים בכור ו- א' ברק.

ע"א 81 / 48 פומרנץ ואח' נ' ק.ד.ש. בנין והשקעות בע"מ ואח'

בין המערערים למשיבה 1 נכרת חוזה מכר לגבי דירה בבית משותף שהמשיבה 1 הקימה. בתסריט שצורף לחוזה זה סומן חדר המדרגות כרכוש משותף. במהלך הבנייה גילו המערערים כי חלק מחדר המדרגות צורף לדירה השכנה לדירתם. הם דרשו מהמשיבה 1 שתהרוס את הקיר שסגר אותו חלק מחדר המדרגות, ולאחר שניסיונות למצוא פשרה ע"י תשלום פיצוי כספי נכשלו, הם הפסיקו לפרוע את התשלומים על חשבון מחיר הדירה שרכשו. המשיבה 1 שלחה להם הודעה על ביטול החוזה עקב הפרה יסודית, הם מצידם הגישו לבית המשפט תובענה נגד המשיבה 1 ובה עתרו לצו הריסה של הקיר. תובענה זו הוגשה תשעה חודשים לאחר שנודע למערערים על השינוי בבנייה. בינתיים רכשו המשיבים 2 ו- 3 את הדירה השכנה מבעליה. בבית המשפט הושגה פשרה, שבעקבותיה נותרה במחלוקת רק התביעה להריסת הקיר. בית המשפט קבע, כי אמנם הפרה המשיבה 1 את חוזה המכר, אך בנסיבות העניין לא יהא זה צודק להוציא את צו ההריסה כמבוקש. מכאן הערעור.

טענות המערערים

המערערים הגישו תובענה נגד החברה, בבית המשפט המחוזי, ובה עתרו לצו הריסה של הקיר וכן למינוי כונס נכסים לחברה, שידאג כי הצו יבוצע.

טענות המשיבים

ביצוע צו ההריסה הוא בלתי אפשרי הואיל וזה קיר תומך שהריסתו עלולה להזיק לבניין כולו. בנוסף ההריסה תצריך מצד בית המשפט פיקוח הנדסי ובטיחותי במידה בלתי סבירה.

החלטת בית המשפט

הנשיא מ' שמגר – עם חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), הפך סעד האכיפה מסעד משני לסעד הראשון במעלה והראשוני בעדיפות, הנבחנת והנבחרת ע"י בית המשפט. הנפגע זכאילתבוע את אכיפתו של החוזה שהופר (סעיף 2 לחוק), אך זכותו זו אינה בלעדית וחסרת חלופה אלא מותנית בכך שאין מתקיים חריג מן החריגים שנקבעו לכלל האכיפה ושמנויים בסעיף 3 לחוק הנ"ל, הדן בזכות האכיפה, ענייננו כאן בחריג הרביעי לסעיף זה אשר קובע כי הנפגע אינו זכאי לאכיפת החוזה, כאשר "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין".

המערערים השתהו במשך תשעה חודשים. משנודע למערערים על הפרת ההסכם ע"י המשיבה 1, כמתואר לעיל, לא ביטלו את החוזה ואף לא תבעו מיד את אכיפתו, המוקנית להם, כאמור, מכוח סעיף 2 לחוק הנ"ל. במהלך תקופה זו חל שינוי בהרכב בעלי הדירות. הנפגע זכאי לעשות שימוש בזכותו ולתבוע פיצויים בלבד, תוך ויתור על שאר הסעדים, המוקנים לו בחוק. אולם הנפגע, אשר בחר בסעד הביטול, אינו יכול לשנות לאחר מכן את מהות תביעתו ולתבוע את אכיפת החוזה, אותו ביטל. והיפוכו של דבר. עם זאת, נפגע, אשר הקדים ותבע פיצויים תוך שמירה על החוזה, יכול בדרך כלל לצרף לתביעתו את סעד האכיפה או, לחילופין, לבקש ולבטל את החוזה: "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה…".

אולם יש שגם תביעת פיצויים עלולה לחסום את הדרך בפני תביעת אכיפה. יתרה מזאת, יש שגם השהייה בין בלוויית משא ומתן ובין בלעדיו, יכולה להפוך בקשה מאוחרת יותר לסעד האכיפה לבלתי צודקת בנסיבות העניין. ניהול משא ומתן בין המערערים והמשיבה 1 והשהייתה של הגשת התביעה לאכיפת ההסכם במשך תשעה חודשים יצרו אצל המשיבה 1 מצג, שלא נסתר ע"י המערערים, כי היא יכולה להמשיך בפעולות הבנייה ואף אינה צריכה למנוע מהמשיבים 2 ו- 3 את רכישת הדירה, שחלקה בנויה על שטח המריבה.

כאשר בית המשפט בא לדון בהפעלת סמכותו לפי סעיף 3(4), נשקלים, בין היתר, גם שאלת העיתוי ושאלת השיהוי וגם עניין הסבירות באותו מועד שבפעולתו של הנפגע, אשר חיכה וראה את הבנייה הולכת ונשלמת ואיפשר למפר לקצור את פירות מעשה ההפרה, ורק אז פנה ותבע את סעדו. יש לציין כי יכולה השהייה יתרה להשפיע על ההחלטה, מה צודק בנסיבות העניין. כל עניין יבחן לאור נסיבותיו העובדתיות וכך גם אומר הסיפא לסעיף 3(4).

במקרה של המתנה בת תשעה חודשים שבמהלכה הלך הבניין והוקם, וזאת תוך ציפייה לכך, שאם ייכשל המשא ומתן לפיצויים יישמר בידי הנפגע בכל עת סעד האכיפה, נוצר מצב, בו רשאי היה בית המשפט קמא להחליט, כי האכיפה היא בלתי צודקת, ולעשות שימוש בסמכותו הקבועה בסעיף 3(4) ולדחות את הבקשה לסעד זה. הדרישה המופנית לנפגע כי בנסיבות המקרה שלפנינו יעשה מעשה פוזיטיבי על מנת שתשמר זכותו להגשת תביעת אכיפה, עולה, כאמור, מסעיף 3(4), אך ניתן גם לעגנה בהוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי).

המשנה לנשיא מ' בן-פורת – שתי הדירות עדיין לא נרשמו בספרי האחוזה על שם הרוכשים, לפיכך חל על המקרה סעיף 9 לחוק המקרקעין. מכאן שזכותם של המערערים עדיפה על זו של הקונה הקודם של הדירה השכנה.

לא ניתן יהא להתחשב בשיקולי הצדק של הקונה השני, שכן התחשבות זו, אפילו אפשרית היא, עקרונית, במסגרת סעיף 3(4) לחוק התרופות – ובעניין זה אין לנו צורך להכריע – תעמוד בסתירה לתוצאה, המתבקשת מהפעלת ההוראה המהותית, הקבועה בסעיף 9 לחוק המקרקעין…".

ברור שאין זו "רשימה סגורה", כי אם רק כמה דוגמאות שיובאו בחשבון השיקולים בעת עריכת "מאזן הצדק" בין שני הצדדים לחוזה בעל העדיפות (בענייננו – בין המערערים לחברה). כאפשרות נוספת, יש שהקונה הראשון יוצר בהתנהגותו מצג כלפי המוכר שהוא מוותר על אכיפה ועל יסוד מצג זה משנה המוכר את מצבו לרעה.

אין לומר שהמערערים יצרו בהשתתפותם מצג כלפי החברה שהם זונחים את תרופת האכיפה. אולם היה זה ויתור מותנה ומנהל החברה היה מודע לכך, כעולה מתצהירו, לפיו אמרו לו המערערים "כי יוותרו על כל תביעותיהם כלפי החברה אם נוותר אנו…". החברה לא הסכימה. משנכשל הניסיון לפשרה, נפל התנאי ועמו גם "הוויתור" מצד המערערים. החברה לא ניסתה למנוע את המכירה השנייה ואת העברת החזקה לקונים החדשים, שכן מבחינתה חילופי הקונים לא שינו דבר. האחריות, החוקית או לפחות המוסרית, כלפי הקונים רבצה אך ורק (אם בכלל) על החברה.

אין לומר (אף בהנחה, המנוגדת להשקפתי, שהמערערים יצרו מצגכלפי החברה שהם מוותרים על ההריסה), שהחברה שינתה את מצבה לרעה על סמך מצג זה (או בכלל) כאשר הניחה לקונים החדשים להכנס לדירה השכנה ולתפוס בה חזקה. התנהגות המערערים גם אינה מנוגדת להוראות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). אפילו לדעת הדוגלים בקשת רחבה של שיקולי צדק, אין לפרש את סעיף 39 הנ"ל בדרך המרחיבה את שיקולי הצדק מעבר לסעיף 3(4) לחוק התרופות.

החברה והקונים החדשים לא הביאו ראיות לפיהן ייגרם, או עלול להגרם, לבנין נזק מהריסת הקיר. נטל הראייה הוא על המשיבים והם לא הרימוהו אפילו לכאורה. נהפוך הוא, על פניה נראית טענתם כבלתי מבוססת. אין לפרש את סעיף 3(4) הנ"ל בדרך שתעודד קבלנים או מוכרים אחרים להכנס לעסקות נוספות ואחר כך להיבנות מחטאיהם כלפי הקונה הקודם המעונין באכיפה. מוצאת אני לנכון – מתוך התחשבות בעיקר באלה שאולי רכשו אותן תוספות – לתת לחברה שהות ראויה לעשות ניסיון בכיוון זה.

הערעור התקבל, ולמסקנה זו מגיע גם השופט ד' לוין.

ד"נ 75 / 45 אדמונד ו- סעדי ביטון נ' מאיר ו- חנה פרץ

הדיון הנוסף נסב על הפירוש שנתן בית המשפט העליון ב- ע"א 75 / 91, 75 / 135 למונח "הפרה יסודית" שברישא של סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה).

טענות העותרים

לפי סע' 6 – כל מה שקרה למעשה, וככל שהיו תוצאות הפרה בלתי צפויות מראש, רואים את הנפגע כאילו ראה אותן מראש, ולא נותר לנו אלא לשאול, אם הנפגע, כאדם סביר, היה מתקשר באותו חוזה אילו באמת ראה את ההפרה ואת תוצאותיה מראש.

רק בשלב האחרון, ולא בשלב הראשון, מוחזק הנפגע כאדם סביר.

החלטת בית משפט

השופט ויתקין – המונח "הפרה יסודית" שברישא של סעיף 6 לחוק: "לעניין סימן זה, 'הפרה יסודית' – הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה, העושה הפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם הייתה סבירה בעת כריתת החוזה". לפי סעיף 7 שלאותו חוק, אם הייתה הפרה יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה; לא הייתה יסודית, זכאי הוא לבטלו רק לאחר שנתן למפר ארכה לקיים את החוזה וזה לא קיימו תוך זמן סביר.

גם כשמעמידים את האדם הסביר בנעלי הנפגע, יש לבחון את ההפרה  לגביו ואת תוצאותיה על פי מעשיו האפשריים של המפר ולא על פי מעשיו ומחדליו של הנפגע עצמו לאחר ההתקשרות. סעיף 6 מדבר על חזות מראש של ההפרה ותוצאותיה, היינו על ההפרה ותוצאותיה כפי שהן יכולות להראות לאדם הסביר בעת כריתת החוזה, ללמדך, כי מדובר בתוצאות שאותן ניתן לשער באופן סביר על פי הנתונים הקיימים והידועים בעת כריתת החוזה, ולא יתכן להביא בחשבון את התוצאות שהנן פרי מעשה או מחדל של הנפגע עצמו שלאחר כריתת החוזה.

הדברים המובאים בחשבון בבחינת התוצאה של הפרה אפשרית, כדי שזאת תחשב להפרה יסודית של החוזה, קיומם צריך להיות ידוע או מודע לצד השני. את חובת הנפגע להודיע למפר דברים שבידיעתו הבלעדית אפשר להשתית גם על סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), הדורש מכל צד שינהג בתום לב.

מטרתו של סעיף 6 הוא להבטיח שלא יחמירו נפגעים על קוצו של יוד ושלא יעשו מכל הפרה קלה או בלתי משמעותית אמתלה לביטול חוזה, שחדל להיות לרוחם. על כן דורש סעיף 7 מהנפגע ליתן למפר מקום לתשובה אלא אם כן ניתן לומר על ההפרה שהיא יסודית מעיקרה. היא עשויה להיות כך במפורש או מכללה. במפורש – אם כך קבעו הצדדים בחוזה שביניהם. מכללה – אם כך משתמע מנסיבות העניין. המבחן הוא, אם אדם סביר היה מתקשר בחוזה אילו ראה מראש את ההפרה ואת תוצאותיה.

הקושי מתעורר לגבי תוצאות שהן פועל יוצא מנתונים, שאין המפר יודע אותן ואף אינו מסוגל לדעתן. אלה נתונים בידיעתו הבלעדית של הנפגע, למשל, מכיוון שהן, כמו כאן, פרי מעשיו או מחדליו, ואולי גם מפני שטרם גמלו והתבשלו בעודם בחיק העתיד.

המבחן שבחר בו המחוקק הוא מבחן אובייקטיבי. בדברו בסע' 6 על אדם סביר, ברור שכוונתו הייתה לא רק שזה צריך להיות אדם סביר אשר לא היה מתקשר באותו חוזה, אלא גם שזה צריך להיות אדם סביר שכאילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. גם הראיה מראש צריכה להיות ראייתו של האדם הסביר. סבורני שבכוונה דיבר המחוקק בסע' 6 על אדם סביר ולא על הנפגע.

כשנפגע והמפר זהים בידיעתם ובצפייתם את כל הנתונים העלולים להשפיע על תוצאות ההפרה, אין נפקא מינה, אם נזהה את הנפגע עם האדם הסביר. אך כשאין הדבר כך, יש צורך להבחין ביניהם ולהתעלם מנתונים שרק הנפגע רק מסוגל לדעתם.

האדם הסביר הוא גם האדם המצוי. יתכן שהוא חכם מהנפגע, אך אין הוא מגיד עתידות או יודע מחשבות, וככל  שעינו פקוחה הן כלפי ההווה והן כלפי העתיד, אין הוא איש סודו של הנפגע. תוצאות הנובעות מנתונים מיוחדים, שרק הנפגע יכול לדעתם או לשערם, אינן בגדר ראייתו. הלא הקונספציה  של "אדם סביר, טומנת בחובה את הרעיון, שרק התוצאות שהוא יכול היה לראותן מראש, רואים אותן כאילו הוא ראה אותן. בכך שוב הגענו למסקנה שהפרת המשיבים לא הייתה הפרה יסודית  ושהעותרים לא היו זכאים לבטל את החוזה בלי לתת להם ארכה נאותה.

השופט ח' כהן – הקושי העיקרי בפירוש ההגדרה של "הפרה יסודית" שבסע' 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אינו זהותו של "האדם הסביר", כי אם משמעות המילה "ותוצאותיה": האם המדובר הוא בתוצאות אשר למעשה נבעו מן ההפרה, או שמא מדובר בתוצאות העשויות לבוא, דרך טבע או באורח סביר, עקב ההפרה?

אין להניח שהתכוון המחוקקלתוצאותיה של הפרה שאדם מן הישוב לא היה יכול או צריך לחזותן מראש. אין כלל לחזות מראש שאיחור של יום יומיים   בעשיית התשלום יביא את מוכר הדירה החדשה לידי ביטול המכירה. ביטול שכזה הוא "תוצאה" אשר אינה נובעת, לא בדרך טבע ולא באורח סביר, מן ההפרה שבאיחור בתשלום, ועל כן אינה נכנסת בגדר "תוצאותיה" של ההפרה כמשמעותן בסע' 6 הנ"ל. שונה המצב כשהנפגע בכוח מזהיר את בעל חוזהו בשעת עשיית החוזה מראש כי הפרה פלונית תביא לידי תוצאה פלמונית.

השופט שמגר – לעניין הגדרתה של הפרת חוזה כהפרה יסודית מאבחן המחוקק בסע' 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), בין שתיים: הפרה מסתברת והפרה מוסכמת.

ההפרה המסתברת – משמעה הערכה הנעשית על ידי הערכאה השיפוטית, לאחר מעשה, במגמה לקבוע מה עשויה הייתה להיות עמדתו של אדם סביר, לו ראה את ההפרה ואת תוצאותיה מראש. נערך כאן אפוא מבחן אובייקטיבי בדבר התגובה המשוערת על ההפרה ותוצאותיה, לו היה מדובר על ציפייה מראש ולא על מסקנה לאחר מעשה.

המבחן הוא מבחנו של "אדם סביר", היינו לא של הצדדים אשר למעשה התקשרו בחוזה. סעיף 6 איננו מפנה לתוצאה המוחשית שאירעה במקרה הקונקרטי על כל השתלשלויותיה והסתעפויותיה הסבירות והבלתי סבירות, אלא לתוצאה שהיא תולדה סבירה של ההפרה. בית המשפט איננו בוחן את מידת חומרתן של התוצאות המוחשיות לאחר מעשה, אלא מניח הנחות על יסוד הסתברות סבירה.

הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיעו גם הנשיא אגרנט והשופט ברנזון.

ע"א 78 / 459 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ ואח'

המערערת מכרה למשיב 1 חומרי בניין ושרברבות, ביודעה שהאחרונה זקוקה להם לביצוע עבודות שרברבות, בהן זכתה במכרז של המשיבה 4. בתמורה מסרה המשיבה 1 למערערת שיקים, שלא נפרעו. המערערת הגישה בבית המשפט המחוזי תביעה כספית נגד המשיבים 1 – 3 וכן עתירה נגד המשיבים 1 – 4 למתן פסק דין המצהיר, שהטובין אשר סיפקה הם קניינה. בית המשפט המחוזי פסק, שהקניין בטובין עבר למשיבה 4 מכוח חוזה, שנערך בינה לבין המשיבה 1, ודחה את העתירה לפסק דין הצהרתי. מכאן הערעור.

טענות המערערת

העסקה הנדונה נערכה בין האב (ואולי הבן) ולא בינה לבין החברה.

החלטת בית משפט

השופט ש' לוין – בהנחה, שאין למערערת עילה קניינית לגבי הטובין, שעוקלו בהיותם בידי המדינה, היה מקום לחייב את החברה במלוא שווי הטובין, שסופקו לה, ולא רק בסכום של 79,643 ל"י, שבו חויבה. כמו כן לא ראיתי עילה שלא להעתר לבקשת המערערת לחייב את החברה בהפרשי הצמדה וריבית על הסכומים האמורים.

מכוח סעיף 8(ב) לחוק חוזה קבלנות, יחולו הוראות חוק המכר "על חוזה להספקת נכס שיש להפיקו או לייצרו והקבלן קיבל עליו לתת את עיקר החומרים הדרושים לכך …", ולפי סעיף 2 לחוק המכר רואים חוזה להספקת נכס, שיש להפיקו או ליצרו, כחוזה מכר, "זולת אם המזמין קיבל עליו לתת את עיקר החומרים הדרושים להפקת הנכס או לייצורו". במקרה דנן עוסקים אנו בעסקת מכר.

לפי סעיף 7 לחוק המכר חייב המוכר למסור לקונה את הממכר ולהעביר לו את הבעלות בו: לפי סעיף 8(א) תהא מסירת הממכר בהעמדת הממכר לרשות הקונה. לפי סעיף 23: "חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד" ולפי סעיף 33: "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות".

העובדה ששולם לחברה בפועל סכום, השווה למרבית המחיר, יש בה כדי להעיד, שהקניין בטובין אומנם עבר למדינה. הטובין אומנם הגיעו לאתר, ומכוחם המצטבר של הסימנים האמורים מסקנתי היא, שצדקה המדינה בטענתה. תביעה על יסוד עילה מעין חוזית יכול ותקום למוכר, מקום בו הצדהשלישי, הטוען לזכויות, קיבל את הנכס חינם, ואולי כאשר שילם רק מקצת מחירו. לפיכך אף אנו לא נתייחס לאספקט המעין חוזי של הפרשה, ונתרכז בעילה הקניינית. השאלה, אם ומתי יש להעדיף את זכויות הצד השלישי, שאינו נהנה מתקנת השוק, על פני זכויות המוכר, שאלה מובהקת היא של מדיניות משפטית, וההתייחסות אליה שונה משיטה משפטית אחת לרעותה.

חוק החוזים (חלק כללי), אינו כולל התייחסות כללית מפורשת לזכויותיו של הצד השלישי, שרכש קניין בנושא החוזה, לעומת זכויותיו של הבעלים; אולם הוא כולל הוראות לגבי תוצאות הפגם שבכריתה ביחסים שבין הצדדים לחוזה, לגבי חובת ההשבה וייתכן גם בעקיפין לגבי שלילת זכויות הצד השלישי אם לא רכש את הקניין בתום לב.

לעניין רוב מקרי הכריתה עמדת חוק החוזים (חלק כללי) היא, שזכותו של הצד השני (להלן – הקונה) רק נפסדת, דהיינו, ניתנת לביטול, לפי ברירת הצד הראשון (להלן – המוכר). זהו הדין לעניין טעות (סעיף 14), הטעיה (סעיף 15), כפיה (סעיף, 17) ועושק (סעיף 18). לעומת זאת, במקרה אחד – של חוזה, שנכרת למראית עין בלבד (סעיף 13), נקבע, שהחוזה בטל, ולעניין זה היה צורך לכלול הוראה באשר לזכויות הצד השלישי, המגינה עליו, אם הסתמך בתום לב על קיום החוזה; במקרה אחר – של חוזה בלתי חוקי – נקבעה שוב תוצאת הבטלות, המלווה בסמכותו של בית המשפט לפטור את הצדדים מתוצאותיה, ללא התייחסות מפורשת לזכויותיו של הצד השלישי (סעיפים 30, 31). אכן, קשה לחלוק על כך, שלפי שיטת הפרשנות המילולית מוגנות זכויותיו של הצד השלישי, במקרים מסוימים, באותן נסיבות, שבהן פגמי הכריתה לא הביאו לבטלותו של החוזה מעיקרא.

חוק החוזים (חלק כללי) קובע תוצאות אובליגטוריות בלבד. בסעיף 21 לחוק זה נכתב לאמור: "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". הוראה זו דומה בניסוחה להוראה מקבילה, שנכללה בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), שכך נאמר בו בסעיף 9(א): "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך".

שיקולים נאותים של מדיניות משפטית היו מחייבים את המסקנה, שאין להעדיף את זכותו של הצד השלישי על פני זכותו של המוכר, מקום בו הצד השלישי התקשר עם הקונה בעסקת מכר שלא בתום לב.

בראש ובראשונה, אין חוזה המכר מתבטל אוטומטית עקב הפרתו באי תשלום המחיר, אלא ההפרה מעמידה את המוכר לפני ברירת הביטול: סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). שנית, חובת ההשבה, הכלולה בסעיף 9, היא חובה אובליגטורית, ולכאורה אין לה השפעה על העברת הקניין, שבוצעה כדין לפני השימוש בברירת הביטול; שלישית, זכותו של הצד השלישי תידחה מפני זכותו של המוכר, לפחות אם רכש את הקניין בתום לב ובתמורה.

הביטול מכוון לשרש את כריתת החוזה ומטבע הדברים פועל הביטול למפרע. כך הדבר לא רק לביטול בשל הפרת החוזה, אלא גם בביטול בשל פגם בכריתתו, ומשום כך קובעים גם החלק הכללי וגם חוק התרופות, כי אחרי ביטול קמה חובת ההשבה. הביטול פועל בדיעבד, החוזה היה כלא היה, והצדדים צריכים להחזיר את המצב לקדמותו. יש לציין ראשית, כי דברים אלה אינם מתייחסים לזכויותיו של הצד השלישי אלא אך לזכויות הצדדים לחוזה; שנית, אין ללמוד מהמובאות דלעיל, שזכויותיהם אובליגטורית הדדית של השבה; שלישית, כפי שכבר הסברנו, יש משמעות בלתי אחידה לדיבור "תוצאות הביטול הן רטרוספקטיביות".

ביטול פועל למפרע, משום כך פועל הוא כלפי כולי עלמא. לפיכך, אם העביר ראובן לשמעון נכס פלוני על פי חוזה נפסד, ולאחר מכן ביטל את החוזה בשל פגם בכריתתו, אך לפני שהביטול נכנס לתוקף העביר שמעון את הנכס לאמנון, לא יוכל ראובן להוציא את הנכס מידי אמנון. אך ההעברה נעשתה אחרי שהביטול נכנס לתוקף יהיה אמנון מוגן רק על ידי תקנת השוק.

עלינו לשים ליבנו לשלשה מצבים אפשריים, השונים זה מזה:

1. הקונה העביר את הטובין לצד השלישי עוד לפני ההפרה;

1. הקונה העביר את הטובין לצד השלישי לאחר ההפרה, ועוד לפני שהמוכר השתמש בזכות  הביטול;

1. הקונה העביר את הטובין לצד השלישי לאחר ההפרה, ולאחר שהמוכר השתמש בזכות הביטול.

המקרה הראשון הוא המקרה המתאים לעניינינו: ככל שניתן להסיק מן הראיות, הרי מכרה החברה את הטובין למדינה, עוד לפני שהגיע זמן פירעונו של החוב; בנסיבות אלו לא היה בעת ההעברה כל פגם בזכות קניינה של החברה, וזכותה של המדינה, שעל תום ליבה לא חלקו, עדיפה על זכותה של המערערת. לפיכך דעתי היא שיש לקבל את הערעור.

הערעור התקבל, ולמסקנה זו הגיעו גם השופט י' כהן והשופטת ה' בן עתו.

ע"א 79 / 741 כלנית השרוןהשקעות ובנין (1978) בע"מ ואח' נ' ר' הורוביץ ואח'

חוזה למכירת מקרקעין, שנערך בין בעלי הדין, בוטל ע"י המשיבים מחמת הפרתו על ידי המערערים. לבקשת המשיבים הצהיר בית המשפט המחוזי, כי החוזה בוטל כדין וקבע, בלי שנתבקש לכך, כי הביטול כפוף לכך שהמשיבים ישיבו מקצת כספם, שקיבלו על חשבון המחיר, בתוספת הפרשי הצמדה מיום ביטול החוזה. המערערים מערערים אך על הקביעה בדבר ההשבה, וטענתם היא, שעל המשיבים להשיב להם יותר מאשר פסק להם בית המשפט המחוזי.

טענות המשיבים

ביטול החוזה אינו פועל למפרע, ועילת התביעה נגדם התגבשה רק ביום הביטול, ועל כן חובת ההצמדה והריבית חלה רק מיום הביטול.

החלטת בית משפט

מ"מ הנשיא ח' כהן – אין כל מאומה בטענת המערערים, שכאילו היה מקום להפחית פיצויים מוסכמים אלה, באשר "נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שהיה לראותו מראש בשעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה", ככתוב בסעיף 15(א) לחוק התרופות. צדק השופט המלומד בסברתו, שסכום הפיצויים נקבע תוך ציפייה מפוקחת וסבירה של הנזק הממשי, העלול להגרם לא רק למוכרים – אם יצטרכו לחפש להם קונה אחר – כי אם בעיקר לקונים, אם יצטרכו לרכוש מקרקעין אחרים.

בסעיף 9(א) לחוק התרופות כתוב, שהנפגע מן ההפרה "חייב להשיב למפר מה שקיבל ע"פ החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך". הברירה, הנתונה בידי הנפגע, היא לתת למפר את שוויו של מה שקיבל ממנו במקום להשיב לו בעין את אשר קיבל ממנו, אפילו לא הייתה ההשבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה; אבל אם ההשבה בעין היא – מן הבחינה האובייקטיבית – בלתי אפשרית או בלתי סבירה, אין הנפגע יוצא ידי חובתו בהשבה זו, אלא עליו לתת למפר את השווי האמיתי של מה שקיבל. והא ראיה שבס' 21 לחוק החוזים (חלק כללי), מצויה אותה ההוראה עצמה בלשון שאינה משאירה ברירה לנפגע.

בתקופה של אינפלציה גדולה, בוודאי השבת הקרן בלי הפרשי הצמדה אינה סבירה. גם אני סבור שתשלום אותו הסכום הנומינלי של כסף, שנתקבל חודשים או שנים קודם לכן, לאו השבה סבירה יקרא. ואין החב בהשבה יוצא בה ידי חובת החוק. צודקים המערערים בטענתם שהלירות ששלמו אינן דומות ללירות שהוחזרו להם, שהצד השווה שבהם אינו אלא השם בלבד – ולעניין זה לא השם קובע אלא השווי.

השופט  א' ברק – משהפר קונה חוזה למכירת נכס, אין בדרך כלל בהפרתו של הקונה, כשלעצמה,  כדי להביא את החוזה לסיומו. נהפוךהוא: החוזה עומד בעינו, והדין מעמיד בידי המוכר את הברירה: רוצה – משאיר הוא את החוזה פתוח; רוצה – מבטל את החוזה, ובלבד שנתקיימו הדרישות הקבועות בס' 7 לחוק החוזים תרופות. משביטל המוכר את החוזה, זכאי הוא לפיצויים בגין הפרתו על ידי הקונה. כן זכאי הוא להשבה מהקונה. הקונה, לעומתו, אינו זכאי, בנסיבות אלה, לפיצוי כלשהו, שהרי הוא המפר. אך האם זכאי הקונה להשבת כספים, ששילם למוכר? אם נקבע בחוזה הסכם בעניין זה, נוהגים על פיו (בכפוף להוראת ס' 15 לחוק התרופות). אך מה הדין אם אין בחוזה כל הסדר בעניין זה?

חוק התרופות מכירבזכותו של הקונה להשבה. סע' 9 לחוק התרופות מבחין בין השבה ע"י המפר לבין השבה ע"י הנפגע. סע' 9 (א) לחוק התרופות:" משבוטל החוזה … חייב [הנפגע] להשיב למפר מה שקיבל ע"פ החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך". יש הסבורים, כי מטרת ההשבה היא להשיב את מצבו של התובע לקדמותו. גישה זו מתבססת לרוב על כך, כי ביטול החוזה בשל הפרתו מביא לידי כך שהחוזה מתבטל למפרע ולכן אין ולא היה כל בסיס למוכר להחזיק בידיו את מה שקיבל מידי הקונה, ועל המוכר לעשות הכל כדי להשיב את הקונה למצב בו היה נתון ערב כריתת החוזה.

כשלעצמי, סבור אני, כי אין כל בסיס לקביעה כי אם בוטל החוזה הוא מתבטל למפרע. ביטול החוזה משמעותו שחרור הצדדים מחובתם לבצע את חיוביהם בעתיד, אך אין פירושו עקירת החוזה מהמציאות המשפטית שבין הצדדים. לא רק שביטול החוזה אינו פועל למפרע, אלא אין גם לומר, כי מטרת ההשבה היא להחזיר את המצב לקדמותו. לאחר חוק התרופות שוב אין החזרת המצב לקדמותו תנאי לביטול, ועל כן, על אחת כמה וכמה, שאין בין החזרת המצב לקדמותו לבין ההשבה קשר הכרחי.

מטרת  ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין. בכך נבדלת תרופת ההשבה מתרופת הפיצוי. הראשונה באה למנוע התעשרות שלא כדין, והיא מופעלת במקום שתחושת המצפון והיושר מחייבת השבה, ואילו האחרונה באה לפצות על נזק. אכן, ההשבה קשורה בחוזה וביטולו, אך אין היא נובעת מהחוזה, ואין היא תנאי מכללא בחוזה.

כמו בדיני הפיצויים, כן גם בדיני ההשבה,  יש להבחין בין העקרונות, הקובעים את מסגרת ההשבה, לבין העקרונות, הקובעים את שיעור ההשבה. יש ויעוד ההשבה  ייקבע על פי הוצאות שהוצאו, ויש ושיעור ההשבה יקבע לפי ערך ששונה, ויש ושיעור ההשבה יקבע טובת הנאה שצמחה, ויש שיעור ההשבה יקבע על פי מבחן סביר אחר. מבחני העזר עשויים להיות שונים ומגוונים, אך העיקרון, אותו הם באים להגשים, הוא אחד.

סע' 9(א) לחוק התרופות מבחין בין השבה בעין לבין השבת שווי. בהשבה בעין משיב הצד את הנכס, שקיבל מהצד השני. לדעתי מקבל ההשבה  זכאי אף לדמי שימוש. חובת התשלום של דמי השימוש אינה מבוססת על כך כי החוזה מתבטל למפרע, ועל כן השימוש היה שלא כדין. נהפוך הוא: השימוש היה כדין, אך אי תשלום עבורו לאחר ביטול החוזה ולאחר שחרור הצדדים מכל התחייבויות חוזיות נוספות מביא לידי התעשרות שלא כדין.

מקום שההשבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה, נעשית ההשבה בערכים כספיים, המשקפים את השווי של מה שנתקבל. מטרת הערכת השווי היא למנוע התעשרות שלא כדין. רק השבה "ריאלית" יהא בה כדי למנוע התעשרות שלא כדין. לעומת זאת, אם ערכו של הנכס שנתקבל – והשבתו בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – הולך ויורד לא יהא זה צודק להשיב את שוויו על פי ערכו החדש, שכן השימוש בו נעשה על פי ערכיו הישנים. לעתים יבוא הדבר לאימוץ מועד העברת הנכס על פי החוזה, ולעתים יביא הדבר לאימוץ מועד ההשבה בפועל. ההכרעה בעניין זה לא נעשית על פי שיקולים ערטילאיים של "ביטול מראש או למפרע", אלא על פי שיקולים פרגמטיים בדבר מניעת התעשרות.

השבת כסף ששולם היא מקרה מיוחד במינו. במובן מסוים, זו השבה בעין . כסף שולם – כסף מוחזר. העיקרון הנומינליסטי אינו עיקרון קוגנטי, ואינו משקף את תקנת הציבור, זהו אך עיקרון, המשקף כוונה אפשרית – את כוונת הצדדים (בחוזה) ואת כוונת המחוקק (בחוק) – והוא חל, על כן, במקום שנוצר חיוב לתשלום סכום קצוב, המשתלם בזמנו.

מקום שהשווי נקבע שלא לפי כוונת הצדדים אלא לפי עקרונות כלליים אחרים, שוב אין מקום לעיקרון הנומינליסטי, אלא שוויו של הכסף נקבע על פי המדיניות המשפטית של הדינים הספציפיים אשר במסגרתם מתעוררת השאלה. במסגרת דיני ההשבה אין מקום לעיקרון הנומינליסטי, שכן הוא עשוי להביא להתעשרות שלא כדין של אחד הצדדים. בתנאים של אינפלציה, כסף ששולם, והשבתו מתבקשת במסגרת חוזה, שבוטל בשל הפרתו, יש להשיבו בערכים ריאליים, דהיינו, על פי ערכו של הכסף, שעה שנתקבל על ידי המשיב.

"השבה ריאלית" בתנאי אינפלציה שומרת על ערכו של מה ששולם. אך האם אין לצרף לכך ריבית ראויה? לדעתי, התשובה היא חיובית. ההשקפה המקובלת היא, כי "מקום שהמוכר חייב להחזיר את המחיר, יהא חב גם בריבית על כך".

את הביטוי "קיבל" בסע' 9 לחוק התרופות אין לפרש על דרך הצמצום, ואין להגבילו לקבלה "פיזית". יש לפרש את הביטוי "קיבל" על רקע מטרת ההשבה, ויש להעניק לביטוי זה פירוש מרחיב המשתרע על קבלה "נורמטיבית". "המוכר" קיבל לא רק מעות, אלא "קיבל" גם את זכות השימוש בהם כרצונו. עתה עליו להשיב את מה שקיבל. ערכה של השבה זו בתנאי אינפלציה הוא השבת המעות על פי ערכן הריאלי, וריבית ראויה על סכום זה.

כשלעצמי נראה לי, כי מקום שמטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין, ואין מטרתה לא הענשה ולא פיצוי, יש מקום לסברה, כי שיעור ההשבה יהא על פי שיעור ההתעשרות, ובאין התעשרות אין השבה. עם זאת, יתכן שיהא מקום להבחין בין אדם, שהחזיק בכסף מתחת למזרן על פי רצונו שלו, לבין אדם שאיבד את הכסף עם קבלתו. הראשון עשה שימוש בכסף כרצונו, ויתכן שערכו של שימוש זה יקבע בערכים ריאליים כאמור. מהשני נמנעה האפשרות לעשות כל שימוש.

ביטול החוזה על ידי המוכר בגין הפרתו על ידי הקונה פועל מעתה ואילך, אך אין בכך כדי לשחרר את המוכר מחובתו להשיב לקונה – בתנאי אינפלציה – את הכספים, שקיבל בערכים ריאליים בצירוף ריבית ראויה. רק כך תמנע התעשרות שלא כדין.

הערעור נתקבל ולמסקנה זו הגיע גם השופט י' טירקל.

ע"א 82 / 156 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ ואח'

בין המערערת לבין המשיבה 1 נכרת חוזה למכירת נכס מקרקעין. הנכס הועבר ונרשם על שם המשיבה 1 בלשכת רישום המקרקעין, ומשכנתא נרשמה לטובת המערערת. בשל הפרת החוזה ע"י המשיבה 1, ביטלה המערערת את החוזה ותבעה מהמשיבה 1 את השבת הנכס. בית המשפט המחוזי פסק, כי זכות ההשבה שבחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אינה יכולה להתקיים לגבי עסקה שבמקרקעין שנסתיימה ברישום. מכאן הערעור.

החלטת בית משפט

השופטת ש' נתניהו – לא נראית לי מסקנתה של הערכאה הראשונה, שזכות ההשבה שבחוק התרופות אינה יכולה להתקיים לגבי עסקה שבמקרקעין שנסתיימה ברישום. גם אם זכות ההשבה היא זכות קניינית והביטול פועל למפרע, הרי שהזכות קמה עקב ביטול החוזה (להבדיל אולי מפגם בכריתתו). היא אינה באה לתקוף את נכונותו של המרשם או לפגוע בו. זכות ההשבה הזו נובעת מדברים שאירעו לאחר הרישום, שבעת שנעשה היה נכון ותקין. למרות שלדעתי אין מניעה להשבה בעין במצב שנוצר במקרה זה, מסכימה אני, שיש לדחות את הערעור מן הטעם האחר, החלופי, שהצדדים היו רשאים להתנות, והתנו על ההשבה.

העסקה שבה דן החוזה הנדון, מכונה "עסקת קומבינציה". הצדדים הסכימו, כי לא תהא השבה בעין של הנכס במקרה של הפרה. על כך מעידים העברתו של הנכס ורישומו בשם המשיבה והמשכנתא שנרשמה לטובת המערערת. המערערת הסכימה מראש, שהמשיבה תוכל להעביר לצד שלישי את הבעלות עוד בטרם נתנה את התמורה, והשלימה מראש עם התוצאה, שבמקרה כזה ההשבה בעין כסעד בגין ההפרה תהא בלתי אפשרית.

ע"פ החוזה קיימת סתירה בין תרופת האכיפה לבין תרופת ההשבה (הנגזרת מהביטול), בעין או בשווה כסף, ולא ניתן לצרפן זו לזו. המסקנה היא, שהתרופה, שהצדדים הסכימו עליה למקרה של הפרה כזו שאירעה כאן, היא אכיפתו של החוזה לשם קבלת התמורה בעין או תשלומה של התמורה בכסף. הסעד של השבה בעין או בשווי אינו מתיישב עם הסעד המוסכם הזה. משבחרה המערערת שלא לתבוע אכיפה. נותרה לה התרופה לתחליף כספי של התמורה (אך לא השבה) עם אפשרות של פיצוי נוסף.

אומד דעתם של הצדדים העולה מכל זאת הוא, כי ההעברה והרישום על שם המשיבה הם סופיים, כי סעד ההשבה לא יינתן למערערת, במקרה של הפרה זו, וכי תרופתה תמצא באכיפה או בתשלום שוויה הכספי של התמורה המוסכמת, בלי לפגוע בזכותה לתבוע גם פיצויים. האם הוראות חוק התרופות (ולענייננו ההוראה שבסעיף 9(א) בדבר זכות ההשבה עקב ביטול החוזה ע"י הנפגע בשל הפרתו) הן הוראות קוגנטיות או דיספוזיטיביות ? הכלל הוא, כי "תכנו של החוזה יכול שיהיה ככול אשר הסכימו הצדדים". זו הוראת סעיף 24 של חוק החוזים (חלק כללי). אך כל זאת בתנאי שאין משתמע אחרת מהחוק או ממטרתו.

יש שמטרתה של הוראת חוק היא לשמור על זכויותיהם של אלה, שהחוק רואה בהם טעוני הגנה, ולא רק מפני אחרים אלא גם מפני עצמם. חוק התרופות שלנו נוקט גישה גמישה המאפשרת לנפגע לבחור בין התרופות ולשלבן זו בזו. כך עולה מסעיף 2 המורה כדלהלן: "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה. וזכאי הוא לפיצויים בנוסף על אחת התרופות האמורות, או במקומן …". הצורך לבחור באכיפה או בביטול בא, בבירור, למנוע סתירה בין מסלולי הגנה השונים – הציפייה למימוש העסקה מול החזרה למצב הטרום חוזי. הפיצוי יכול לבוא בנוסף לכל תרופה אחרת, להשלמתה, אך לא להכפלתה. ההשבה, עליה מורה סעיף 9(א) של חוק התרופות, נגזרת, כאמור שם, מהביטול, אשר עמו ניתן, כאמור, לתבוע גם פיצוי, ובלבד שטיבו ושיעורו לא יביאו, יחד עם ההשבה, לכפל תרופה על אותו נזק.

מאחר שאין מניעה, שהנפגע יבחר לו את האינטרס שעליו הוא מבקש להגן ואת התרופות הרצויות לו להגנתו, אין גם מניעה, שהצדדים יתנו על כך מראש, תוך שלילת הזכות לבחור אחרת. אין כל שיקול שבמדיניות משפטית לטובת הציבור להתערב ולמנוע התניות מסוג זה, כל עוד מטרתן תרופתית ואין בהן לא עונש כלפי המפר (השווה עם סעיף 15(ב) של חוק התרופות) ולא עושק כלפי הנפגע. כל דרך מוסכמת, אשר תביא לפיצוי הולם ואשר לא תגביל את בית המשפט בשיקולי הצדק, הינה רצויה.

ולעניין ההשבה, אינני רואה מניעה לכך שהצדדים יתנו גם עליה, בין בעין, ובין בשווי בכלל. אין כל סיבה, מדוע לא יהיו הצדדים חופשיים להתנות, כי במקרה של הפרה לא יהיה הנפגע זכאי להשבה, לא בעין ולא בשווי, וכי ימצא את הגנתו בתרופה אחרת, ייתכן אף בפיצוי כספי, אשר יוכל לשקף את שווי ההשבה, ואפשר גם בתוספת הוצאות ההסתמכות על החוזה ובתוספת הרווח הצפוי מהעסקה.

השאלה, אם ויתור על השבה כמוהו כחילוט לצורך הוראת סעיף 15(ג) של חוק התרופות ("… סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים"), אינה מתעוררת במקרה זה, שבו דנים אנו בוויתורו של תובע, שהוא הצד הנפגע ולא הצד המפר. מכל מקום, סעיף 15(ג) אינו שולל את החילוט אלא מותיר לבית המשפט להפחית ממנובמקרה המתאים.

בענייננו, בוטל החוזה בשל הפרתו באי מתן התמורה בצורת רישום הדירות והחנויות. הצדדים, כאמור, הסכימו, כי במקרה של הפרה כזו תהא תרופתה של המערערת באכיפה (שאותה לא תבעה) או בתשלום, ששיעורו כשוויה הכספי של אותה תמורה, כלומר, פיצוי הבא להגן על אינטרס הציפייה. העיקרון של ביטול רטרוספקטיבי לא לכל מטרה הוא נכון. האמירה, כי החוזה חדל להתקיים, אינה מלמדת על כך, שהנפגע אינו זכאי לפיצוי על ההפרה, אף לא על מידת הפיצוי.

נראה מלשונו של סעיף 2 של חוק התרופות, כי הוא אינו מונע תרופת פיצוי כספי בד בבד עם השימוש בזכות הביטול; ואפילו לא כך לפי החוק שלנו, אין, לדעתי, מניעה, שהצדדים יתנו ביניהם, כי כך יהיה ביחסים ביניהם, ובלבד, כאמור, שהנפגע לא יזכה בפיצוי כפול. העיקרון, שניתן לבחור בתרופה או בצירוף התרופות עקב הפרת החוזה, שיהיו הולמים בנסיבותיו של כל מקרה, נשמר ואינו נפגע ע"י כך.

על פי גישתי זכות ההשבה כולה – בין בעין בין בשווי ובין בכלל היא דיספוזיטיבית, והצדדים רשאים להתנות מראש על סעד הולם אחר. לא רק על הבחירה בצורת ההשבה – בעין או בשווי – אלא גם על עצם השימוש בתרופת ההשבה. אין זאת אלא שזכות ההשבה אינה קוגנטית (לפחות לגבי הנפגע). ואם הנפגע רשאי לבחור מראש בפיצוי במקום בהשבה, לא אדע מדוע לא היה רשאי, כדעתי אני, לבחור מראש בסעד של קבלת התמורה המוסכמת, בעין (אכיפה) או בשווה כסף, במקום בהשבה.

סיכומו של דבר, אין, לדעתי, מניעה, שהמערערת תהיה קשורה בהסכמה, המשתמעת באופן ברור בנסיבות, שבמקרה של הפרת ההסכם באי רישום הדירות והחנויות המובטחות, על שמה, לא יוחזר לה נכס המקרקעין שהעבירה ורשמה על שם המשיבה, אף לא שוויו, אלא תהיה זכאית לתשלום הכספי המשקף את שוויין של אותן דירות וחנויות שהובטחו לה בחוזה, בלי לפגוע בזכותה לתבוע פיצוי על נזקים שנגרמו לה. המסקנה היא, כי הערעור ידחה.

המשנה לנשיא מ' בן-פורת – המערערת לא "ויתרה" בהכרח על ההשבה מכל וכל, וייתכן שהיא רשאית, למשל, לתבוע את שווי המקרקעין במקום פיצויים על הפרת החוזה. ייתכן אפוא שנותרה בידה הברירה, בדומה לדיני מעין חוזים של העבר, להסתפק בהשבה, אם כי לא בעין אלא בשווי כסף. יודגש, שאין דבריי מכוונים לצד המפר, שדינו על פי סעיף 9(א) לחוק התרופות הוא שונה, ואשר לגביו יכולים הצדדים להסכים, שבמקום להשיב את שניתן לנפגע יחולט הרכוש – על חשבון הפיצויים לנפגע – תוך הפעלת סעיף 15(ג) לאותו חוק.

אשר לוויתור על השבה בכלל, היינו, הן בעין והן בשווי, נוטה אני לחשוב, שזה אינו תופס, וכי חובת ההשבה היא קוגנטית. לעומת זאת, מותרת בחירה בין השבה בעין לבין השבה שווי לפי נוסח סעיף 9(א) לחוק התרופות עצמו, והמלים "או שהנפגע בחר בכך" (היינו, בשווי) יוכיחו. בחירה זו יכולה, לדעתי, להתבצע כבר בעת כריתת החוזה או במהלך ביצועו ולא רק למן שלב ביטול החוזה עד להשבה בפועל.

הערעור נדחה, ולמסקנה זו הגיע גם השופט מ' אלון.

ע"א 85 / 306Datalab Management Pty. Ltd. ואח' נ' פולק אינטרנשיונל בע"מ ואח'

המשיבה 1 שהיא חברה ישראלית, המייצרת מרפדי גאזה סטריליים הנארזים במעטפות המכילות 5 מרפדים כל אחת, התקשרה בחוזה מכר עם המערערת 1 שהיא חברה אוסטרלית, ולפיו העבירה לאחרונה כמות מסוימת של מעטפות. משהתברר למערערת 1, שכמות גדולה מהמרפדים הייתה פגומה, נערך הסכם נוסף בין הצדדים, ולפיו הוחזרו כל המעטפות שנותרו בידי המערערת 1 למשיבה 1 לשם תיקונן ובמטרה שתשלחנה כשהן תקינות שוב לאוסטרליה, ובאופן שאחוז הליקויים לא יעלה על 1%. המשיבה 1 שלחה כמות ראשונה של מעטפות מתוקנות. המערערת 1 שעסקה בתיווך ולא השתמשה בעצמה במרפדים אלא מכרה אותם לצד שלישי, גילתה לטענתה כעבור מספר חודשים, כי אחוז הפגמים במשלוח האחרון עמד על 17% בניגוד להסכם. משנכשלו הניסיונות להגיע להסדר נוסף לגבי בדיקת הסחורה, ומשסירבה המערערת 1 לקבל את יתרת המעטפות שנותרו בידי המשיבה 1, מכרה המשיבה 1 מעטפות אלה בתמורה מלאה לקונה אחר וסירבה להחזיר למערערת 1 את סכום התמורה החוזית המלא שקיבלה על פי ההסכם המקורי. בבית המשפט המחוזי נדחתה תביעת המערערת 1 להשבה ולפיצויים בגין הפרת החוזה. מכאן הערעור.

טענות המערערת

המערערת לא הפרה את הוראת סעיף 38(א) לתוספת חוק המכר, בכך שהודעתה נתעכבה מס' חודשים. בנוסף, לא יתכן להותיר על כנו מצב, שבו גם התמורה ששילמה המערערת וגם הסחורה, שהייתה המשיבה צריכה לספק, יישארו בידי המשיבה.

החלטת בית משפט

השופט י' מלץ – יש מקרים שבהם אין לצפות מן הקונה לבדוק את הנכס על אתר, באשר בדיקה זו תכלה את הנכס, ובכך ייגרמו עוול לקונה ובזבוז משאבים חברתי מיותר. אין בהסכם כל הוראה, המאפשרת למערערת להשהות את בדיקת הסחורה מעבר לזמן הקצר שהחוק מתיר, ובכך נטלה על עצמה את החובה לבדוק את הסחורה מיידית. המערערת ידעה, כי המדובר בסחורה שאיכותה אינה מושלמת, ולאור ניסיון העבר היה עליה לגלות את הפגם מיידית, אם היה ברצונה להסתמך עליו.

מה שהיה על המערערת לעשות, במקרה זה, הוא אחד משניים: לבדוק כמות מדגמית של כמה מאות מעטפות, כדי לקבל מושג על שיעור הליקויים. לחלופין, יכולה הייתה להאיץ בלקוח, אשר רכש ממנה את הפאדים, להשתמש בהם בעדיפות ראשונה, כדי לקבל רושם ראשוני מאיכות המוצר. את שני אלה לא עשתה המערערת, ובכך החמיצה את ההזדמנות להודיע על אי ההתאמה בממכר. הואיל ומצאתי כי לא ניתנה הודעה במועד על הפגמים, חלה הוראת סעיף 39(א), לתוספת החוק הנ"ל, לפיה איבדה המערערת את הזכות להסתמך על אי ההתאמה. לדעתי, ניתן לראות בנסיבותיו של מקרה זה ביטול הדדי של החוזה, הן מצד המערערת והן מצד המשיבה, ועל כן מתחייבת השבת התמורה אשר שילמה המערערת עבור החלק היחסי של הסחורה אשר לא סופקה.

מטרתה של הודעת ביטול החוזה היא ללמד את הצד השני, אשר הפר את החוזה, כי המודיע החליט להסתלק מן החוזה, וכי הוא רואה אותו כנגמר. כאשר מצליח צד לחוזה, המערערת במקרה שלפנינו, למסור לצד השני על רצונו לסיים את החוזה ולבטלו, מבלי למסור הודעת ביטול מפורשת, די בכך כדי לקיים את דרישת סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). במקרה שללפנינו, ניתן לראותהן בכישלון המשא ומתן לפשרה והן בהגשת כתב התביעה משום גילוי הרצון לבטל את החוזה מצדה של המערערת.

לנוכח מעשה הביטול ע"י המערערת, העדיפה המשיבה להשתמש בסחורה שנותרה בידיה למטרה אחרת, ומכרה אותה לצד שלישי. בכך היא הצטרפה לאקט ביטול החוזה והפכה אותו לדו צדדי. לפיכך הייתי מקבלת את הערעור.

הערעור התקבל, ולמסקנה זו הגיעו הנשיא מ' שמגר והשופט א' גולדברג.

ע"א 92 / 294 דרוק ואח' נ' א' אליאסיאן ואח'

המערערים ביקשו לבנות בית משותף בחלקה שהם בעלי זכויות בה. לצורך כך התקשרו בהסכם עם המשיבים, שהתגוררו בדירה מוגנת בשטח אותה חלקה. לפי הסכם רוכשים המשיבים מהמערערים את הדירה תמורת סכום מסוים. המשיבים גם התחייבו שלא להתנגד לבנייה ואף לגור בתקופת הבנייה מחוץ לדירה, על חשבונם (של המשיבים). חודשים מספר לאחר חתימת ההסכם כתבו המערערים למשיבים וציינו, שהמשיבה 3 אינה עומדת בהתחייבות לפינוי זמני של הדירה, ודרשו פינוי מיידי של הדירה. לאחר מכן פינתה המשיבה 3 את הדירה. כתשעה חודשים לאחר מכן נשלחה למשיבים מטעם המערערים הודעה על ביטול ההסכם בשל הפרתו ע"י הפרת ההתחייבות שלא לגור בדירה בתקופת הבנייה ובשל גרימת נזקים ע"י פעולות השחתה באתר הבנייה. במכתב נדרשו המשיבים לחדול מן ההפרעות ולעזוב מייד את אתר הבנייה. הודעת הביטול לא הביאה לכל שינוי במצב בשטח. המשיבים 2-3 שנכנסו בינתיים לגור בדירה, המשיכו לשבת בה והתעלמו מהודעת הביטול והמשיכו לפעול כבעלי זכות בדירה. כעבור כשנה הגישו המשיבים 1-2 תביעה נגד המערערים, ובה ביקשו לקבוע שמכתב הביטול בטל ומבוטל וכי יש לרשום את הדירה על שמם. המערערים הגישו תביעה שכנגד, ובה תבעו סילוק יד המשיבים 1-2 מהדירה וכן פיצויים בגין נזקים, שהמשיבים גרמו להם, לטענתם. בית המשפט המחוזי קבע כי ההסכם בעינו עומד ודחה אף את תביעת המערערים לפיצויים. מכאן הערעור.

טענות המערערים

המצאותה של המשיבה 3 בדירה במהלך הבנייה נגדה את ההסכם, כך שהתגבשה הפרה יסודית, שבעקבותיה בוטל ההסכם בפועל כבר במכתב מ- 1988.

מועד ביטול ההסכם הינו סמנטי לחלוטין, כך שהודעת הביטול תקפה גם אם נשלח מכתב הביטול בטרם התגבשה עילת הביטול.

החלטת בית משפט

השופט י' מלץ – המכתב מ- 1988 כלל, כאמור, התייחסות לשהותה של המשיבה בדירה בתקופת הבנייה, תוך סיווג עובדה זו כמגבשת הפרה של החוזה, וכן דרישה ברורה לפינוי מיידי של הדירה. סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), הדן בדרך הביטול, אומנם אינו מגביל במפורש את נוסח ההודעה, אך ההיגיון מחייב קיום הדרישה המינימאלית של השגת מטרת ההודעה; על ההודעה להבהיר לצד השני באופן חד משמעי, כי הנפגע בחר להשתמש בזכותו לבטל את החוזה באופן סופי ומוחלט.

סעיף 2 לחוק התרופות, המונה את התרופות העיקריות העומדות לנפגע ע"י הפרת החוזה, פותח במילים: "הופר חוזה….". עולה, כי הזכות לביטול מתגבשת רק עם הפרה של החוזה ע"י הצד השני. ניסיון לבטל חוזה בטרם הופר מהווה למעשה הפרה בפניעצמה, המקנה זכות נגדית לביטול. סעיף 8 לחוק התרופות מעניק להודעת הביטול מעמד קונסטיטוטיבי.

הביטול מותנה אם כן בעצם ההודעה. לפיכך, ובהיות ההפרה תנאי לגיבוש זכות הביטול, יש לדחות את הטענה, שמועד ביטול ההסכם הוא "סמנטי", כך שהודעת הביטול יכולה להקדים את ההפרה.

בנסיבות מסוימות עצם הגשת תביעה, שבה בוחר הצד הנפגע בפיצויים ובהשבה, עשויה להוות הודעת ביטול. הלכה זו, שנשתנתה בפסיקה, טובה מכוח קל וחומר לעניין כתב תביעה, שבו מתבקש בית המשפט במפורש להצהיר על ביטולו כדין של חוזה.

שאלת עיתוי ה"הפרות" ביחס למועד שליחת מכתב הביטול אינה רלוואנטית בבחינת האפשרות של ביטול בכתבי בית הדין. לעניין זה יש לקחת בחשבון גם את האירועים המאוחרים למכתב הביטול. טעותם בעניין נפקות מכתב הביטול אינה פוגמת באפשרות לראות בהגשת כתב התביעה משום גילוי רצון מצד המערערים לבטל את החוזה, על בסיס כל טענות ההפרה שפורטו בכתב התביעה, ובכלל זה גם כאלה המאוחרות למכתב הביטול. לפיכך ניתן לראות בכתב התביעה שכנגד במקרה הנדון הודעת ביטול העונה על דרישות סעיף 21 לחוק התרופות.

יש להבחין בין האפשרות לתבוע פיצוי בגין נזקים לבין האפשרות לבטל את החוזה בגינם, ואין רגליים לטענתם הכוללנית של המערערים, לפיה: "נזק פירושו הפרה". צד המבטל הסכם – עליו הראיה כי ההסכם בוטל כדין, ואין נפקא מינה אם שאלת הביטול מתעוררת אגב בקשה שלו להכריז על ההסכם כבטל או אגב בקשת מי שנטען שהוא מפר להכריז שההסכם תקף.

תביעת המערערים לפיצויים מתייחסת לנזקים שנגרמו בגין השארות המשיבה 3 בדירה, בגין מעשי ההרס והשחתה במבנה ובחצר, בגין הרס הצריף שבחצר ובגין התנגדות לבנייה בוועדת התכנון. ככול שמדובר בפיצויים חוזיים לפי סעיף 10 לחוק התרופות או בפיצויים נזיקיים לפי פקודת הנזיקין. המערערים לא יצאו ידי חובתם לעניין הוכחת הנזקים שבגינם תבעו פיצויים.

המערערים תבעו פיצוי בגין הנזק שגרם להם העיכוב בבנייה. לא הוכח הקשר הסיבתי בין הישארות המפרה בדירה לבין מלוא העיכוב בבנייה. שנית, היקף הנזק אף הוא לא הוכח לשביעות רצונו של בית המשפט.

יצויין כי לכמה מטענות המערערים בעניין הנזק (במיוחד אלה הנוגעות למעשי ההרס ואלימות) לא נזקק בית המשפט קמא, באשר אלה לא קיבלו ביטוי כספי כלשהו בסעיפים המפרטים את הסכומים הנתבעים. לפחות לגבי חלק מן הנזקים מדובר כאמור בהפרה של ההסכם, והאפשרות לפיצוי מעוגנת בסעיף 10 לחוק התרופות. התנאי הבסיסי לפיצוי לפי סעיף זה הוא הוכחת הנזק, במובן עצם קיומו של נזק כלשהו. תנאי זה לא התקיים במקרה הנדון באופן מניח את הדעת לפחות לגבי נזקי העיכוב בבנייה.

הגישה הרווחת היא, כי על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיח הנפגע נזק, תידחה תביעתו אם לא הוכיח את שיעור הנזק. בפסיקה נחלקו אומנם הדעות בשאלה, אם ניתן לפסוק פיצויים לפי סעיף 10 לחוק התרופות, כשהנפגע אינו מביא  לפני בית המשפט נתונים עובדתיים שישמשו בסיס לחישוב גובה הפיצויים:

1. 1.    גישה ראשונה, הזכאות לפיצויים לפי סעיף 10 אינה מותנית אלה בהוכחת עצם קיום הנזק, וכאשר שיעור הנזק לא הוכח, יפסוק בית המשפט לנפגע פיצויים על דרך של אומדן והשערה.

1. 2.      גישה שנייה, הזכאות לפיצויים לפי סעיף 10 (בנוסף להוכחת הנזק) מותנית גם בהוכחת שיעור הנזק, כשהוכחה כזו היא מעשית.

בהקשר הנדון אין נפקא מינה אם מדובר בפיצוי על בסיס חוזי או בפיצוי על בסיס נזיקי. השימוש בכלי האומדנא נשמר גם בפסיקת פיצויים נזיקיים לנסיבות שבהן בלתי אפשרי או לפחות קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדוייקת ומלאה.

במקרה הנדון אין מדובר באירועים "שבהם אין כל אפשרות להעריך את הפיצוי והנזק במידת וודאות מרובה". הנזקים שנטענו הם כאלה שניתן בקלות לייחס להם ערך כספי מדוייק (כגון: דמי שכירות ששולמו), או לפחות לשום אותם (כדון: עלות שיקום הצריף). למרות זאת, לא השכילו המערערים להציג לפני בית המשפט חוות דעת מומחים, קבלות או עדויות אובייקטיביות אחרות, ואף העדויות שהביאו לקו בהגזמה, שהייתה מן הסתם בעוכריהם לעניין האמינות.

ההסכם במקרה דנן כלל תניית פיצוי מוסכם בשיעור של 5,000$. לפי סעיף 15 לחוק התרופות, תביעת פיצוי כזה אינה מותנית בהוכחת נזק, אלא בהפרת החוזה בלבד.

הערעור התקבל, ולמסקנה זו הגיעו הנשיא מ' שמגר והשופט א' גולדברג.

ע"א 83 / 532 יהודה סיני השקעות בע"מ ואח' נ' ישראל פישל ואח' וערעור שכנגדו

המערערות התקשרו ביניהן בהסכם, שנשא את הכותרת "הסכם שותפות". נושא ההסכם היה עסקה משותפת של רכישת מגרש והקמת בית דירות ו/או עסקים ו/או משרדים עליו. בהסכם נקבע, כי המערערת 2 תנהל את המכירות "בשם השותפות", אך חתימת החוזים תעשה ע"י המערערת 1 וכל כספי השותפות וההעברות הכספיות שלה יועברו דרך חשבון מערערת זו בלבד. עוד נקבע בהסכם, כי העובדה שהרשיונות והמסמכים השונים ייערכו על שם המערערת 1 בלבד, תוך כדי הקמת הבניין ומכירת היחידות שבו, לא תסתור את זכויותיהם ההדדיות של הצדדים על פי ההסכם. המערערת 1 התחייבה לממן את העסקה עד לסכום מסוים וכן לשאת בהוצאות ובריבית, הכרוכות בהשגת כל סכום או אשראי נוסף שיידרשו לביצוע העבודה מעבר לסך הנ"ל. הזכויות הקנייניות בנכס תהיינה שלה בלבד, אך ביחסים שבין שתי המערערות היא מוסמכת לפעול כשלוחת השותפות ובכך לחייב הן את השותפות והן את השותפים, לרבות המערערת 2. המערערת 2 זכאית ע"פ ההסכם ל- 40% מרווחי השותפות, אך אם יהיו הפסדים, לא תזכה בתמורה עבור עבודתה, אך גם לא תישא בהפסדים, אשר יחולו כולם על המערערת 1. המשיבים התקשרו בחוזים, שהצדדים להם היו הם כקוני דירות והמערערת 1 כמוכרת. משחלפו חמש שנים והדירות לא נרשמו על שמם כמתחייב מהחוזים, הגישו לבית המשפט המחוזי תביעה בגין הפרת החוזה כנגד המערערות. בית המשפט המחוזי חייב את המערערות הדדית לשלם למשיבים את הפיצויים המוסכמים שנקבעו בחוזים שנכרתו עמם, כשהם צמודים ונושאים ריבית החל מיום ההפרה. מכאן הערעור והערעור שכנגד.

טענות המערערת

לא נוצרה שותפות בין חברת ההשקעה לחברה הקבלנית. החוזים נכרתו ע"י חברת ההשקעות בלבד, ואפילו הופרו והוכחו הזכויות לפיצויים המוסכמים, לא היה מקום לחיובה של החברה הקבלנית.

החלטת בית משפט

השופטת ש' נתניהו – ע"פ ההסכם, הזכויות הקנייניות תהיינה של חברת ההשקעות בלבד. אך ביחסים הפנימיים שבין שתי החברות היא מוסמכת לפעול כשלוחתה של השותפות, ובפועלה כך חייבה הן את השותפות והן את השותפים, לרבות החברה הקבלנית שחיובי כולם הם הדדיים (ראה סעיפים 14 ו- 20 של פקודת השותפויות).

"קשרי שותפות" מוגדרים בסעיף 1 לפקודה כ"קשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים…", וע"פ סעיף 2(8) של הפקודה ובכפוף למקרים המפורטים בסעיפים 2(1) – (7), "תהא קבלת חלק ברווחי עסק, או כל תשלום התלוי ברווחי עסק או המשתנה לפיהם, ראייה לכאורה שהמקבל הוא שותף בעסק…". ראייה הניתנת לסתירה בשים לב לכל נסיבות העסקה שבין הצדדים.

אין מדובר כאן בשותפות בנכס בלבד, אף לא בחלוקת רווחים מהשימוש בו במובן סעיף 2(1), אף לא בחלוקת הכנסה ברוטו מנכס, במובן סעיף 2(2). מדובר בהשקעה משותפת, השקעה כספית ע"י החברה המשקיעה ברכישת המגרש ובמימון הקמת המבנה והשקעה בעבודה של החברה הקבלנית להקמת המבנה, ובחלוקת הרווח ממכירת הנכס. החברה הקבלנית אחראית אפוא הדדית עם חברת ההשקעות ע"פ חוזי הרכישה.

ההפרה הנטענת היא איחור ברישום הדירות על שמות המשיבים. על פני הדברים יש כאן הפרה באיחור של כחמש שנים ברישום הדירות, ועל המערערת היה להראות כי התקיים החריג, המאריך את תקופת 12 החודשים לרישום הדירות, והוא, כי העיכוב למשך תקופה זו כולה נגרם ע"י רפרצלציה או ע"י הפקעה לצורכי כביש.

הנה כי כן, העיכוב, שנגרם בשל הצורך ברפרצלציה ובהפקעה לצורכי הכביש, יכול היה להסתיים ב- 1.7.77 או בסמוך לכך, בטרם עבור תקופת 12 החודשים, לו שילמה חברת ההשקעות את המסים שהגיעו ממנה לרשויות. עיכוב זה נסתיים רק בדצמבר 1981 בשל מחדלה של חברת ההשקעות. היא אינה יכולה לכן להסתמך על החריג שבחוזה, המאריך את המועד בשל אי סיום הליכי ההפקעה. עליה היה לנהוג בתום לב בקיום החוזה ולנקוט את כל הצעדים הדרושים ובזריזות הראויה כדי להביא לסיומם של הליכים אלה.

היותו של תנאי הפיצויים תנאי גורף חושפת אותו, כאמור, לבדיקה, אם הפיצויים המוסכמים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק, שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של אותה הפרה, שבגינה נתבע הפיצוי. ההצדקה לכך עולה מנוסח התנאי עצמו וללא צורך בראיה מיוחדת לשם כך.

מנוסח הכתוב עצמו די בכך כדי להצדיק את השיקול, אם יש להפחית מסכום הפיצוי. אכן, אם יימצא, כי קיים "יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתקפו". עלינו לבחון אפוא אם יש יחס סביר בין הפיצויים הקבועים בחוזים לבין הנזק שניתן היה לראותו בעת כריתתם כתוצאה מסתברת מהפרה זו, שמדובר בה כאן, של איחור של כחמש שנים ברישום הדירות. אם לא כן, רשאים אנו להפחית מסכום הפיצויים הקבועים.

אמנם, לא היחס בין סכום הפיצוי המוסכם למחיר הדירה, שאותו בחן השופט קמא, הוא הקובע, אלא היחס בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי באופן סביר. אך שיעורו של הנזק הצפוי מושפע במידה רבה גם משווי הדירה.

לצורך סעיף 15, אין זה מעלה ואינו מוריד, אם בפועל לא נגרם כל נזק שהוא, או אם נגרם נזק, ששיעורו עולה מאה מונים על שיעור הפיצוי המוסכם. השאלה אינה אם הפיצוי גבוה או נמוך. השאלה היא, אם הוא נקבע תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מהפרה כזו, שאירעה בפועל. הבחירה ניתנת (בסעיף 15(ב)) לצד הנפגע לתבוע את הפיצוי המוסכם ולהיות מוגבל בו, ללא הוכחת נזק, או לתבוע פיצויים, בלתי מוגבלים, על נזק שעליו להוכיחו. התוצאה היא, כי יש לדחות את ערעורן של שתי המערערות.

לעניין הערעור שכנגד, הרעיון שבפסיקת הפיצוי הקבוע ע"פ סעיף 15 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) הוא, שהסכום נקבע בהסכמה ע"י הצדדים תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה. הצפייה החוזית הסבירה לתשלום הפיצוי עקב ההפרה מתייחסת למועד הביצוע המיועד. תאריך ההפרה הוא שצריך, לכן, להוות את הבסיס להצמדתו של סכום הפיצוי המוסכם. כך הדבר בהעדר הוראה מוסכמת אחרת בחוזה. הצדדים עצמם הם הקובעים את תוכן החוזה ותנאיו. כשם שבידיהם לקבוע את סכום הפיצוי הצפוי מראש, כך גם בידיהם להתנות, על פי אילו ערכים ישולם. האינפלציה כבר הייתה תופעהמוכרת בעת כריתת החוזים עם המשיבים, ואם חרף זאת נמנעו הצדדים מלקבוע הוראת הצמדה של הפיצוי המוסכם, אל לבית המשפט להתערב ולשנות את המוסכם ביניהם.

גם בתקופת ההפרה יכול בית המשפט לתת ביטוי להשפעת האינפלציה רק בהתבסס על הוראת הדין. שונה המצב בסוגיית הפיצויים המוסכמים. אף על פי שזכות לפיצויים אלה משתייכת לתקופת ההפרה, הם בתחום ההוראות ההסכמיות שבחוזה המתייחסות לתקופת ההפרה. חיוב בשערוך יהיה  בו התערבות בהוראות אלה.

הערעור נדחה, ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים ד' לוין ו- י' מלץ.

ע"א 88 / 146 "אזורים" – חברה להשקעות בפיתוח ובבניין בע"מ נ' מ' כהן ואח'

המערערת התחייבה בזיכרון דברים למכור דירה למשיבים. מקצת ממחיר הדירה שילמו המשיבים במעמד הכנת זיכרון הדברים ובמעמד החתימה עליו. בזיכרון הדברים נקבע, כי על המשיבים לשלם את יתרת מחיר הדירה תוך חודש, מבלי שיחויבו בריבית ובהצמדה. תשלום לאחר תום חודש זה יישא הפרשי הצמדה וריבית. כשלושה שבועות לאחר החתימה על זיכרון הדברים הפרה אותו המערערת. היא התקשרה בהסכם עם צד שלישי למכירת אותה הדירה. הצד השלישי רכש את הדירה בתום לב ובמחיר גבוה מזה שהוסכם עליו עם המשיבים. המערערת החזירה למשיבים את הכספים שאלה שילמו לה עבור הדירה. המשיבים תבעו את המערערת בבית המשפט המחוזי כשישה חודשים לאחר מכן, וזה פסק להם פיצויים לפי סעיף 11(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). הוא השתית את הפיצויים לפי סעיף 11 הנ"ל על ההפרש שבין המחיר בו נמכרה לצד השלישי בתוספת הפרשי הצמדה ע"פ מדד תשומות הבנייה מיום המכירה ועד ליום הביטול ההסכם לבין המחיר הנקוב בזיכרון הדברים. בית המשפט לא קבע כל ממצא ביחס לתביעת המשיבים לפיצויים גם מכוח סעיף 10 לאותו חוק. מכאן הערעור הסב סביב שאלת אופן חישוב הפיצויים וזכאות המשיבים לפיצויים לפי סעיף 10 הנ"ל.

טענות המערערת

אף שניתן לראות בהגשת תביעה משום הודעת ביטול, הרי שזו עדיין חייבת לבוא תוך "זמן סביר" ממועד היוודע דבר ההפרה, כעולה מהוראת סעיף 8 לחוק.

החלטת בית משפט

השופט ג' בך – סעיף 11(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) קובע: "הופר חיוב לספק או לקבל שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שווים ביום ביטול החוזה". הסעיף מאפשר לנפגע לזכות בפיצויים, אך ללא הוכחת נזקו, אלא שעל מנת להכנס לגדריו של הסעיף יש צורך בקיום שלושה תנאים: (1) הפרת החיוב; (2) ביטול החוזה; (3) קיומו של הפרש בין התמורה לפי החוזה לבין שווי  הנכס ביום ביטול החוזה.

סבירותה של הודעת הביטול, באשר למועד נתינתה, משתנה ממקרה למקרה. יש ותקופה קצרה של מספר ימים תראה כבלתי סבירה… ויש ותקופה ארוכה של שבועות וחודשים תראה סבירה. הכל תלוי במהות החוזה וטיבו, ובהתנהגותם של הצדדים. בנסיבות המקרה שלפנינו, בהן קיוו הקונים לקבל דירה חלופית מהמוכרת, אין, לדעתי, בפרק זמן של שישה חודשים משום חריגה מדרישות "הזמן הסביר".

ע"פ סעיף 11(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), הנפגע זכאי לפיצוי בגובה ההפרש שבין תמורת הנכס או השירות לפי החוזה לבין שווים ביום מהביטול. המחלוקת המשפטית נטושה סביב פרשנותם של המונחים "תמורה לפי החוזה", ו"ההפרש" שבין תמורת הנכס לפי החוזה ושוויו ביום הביטול.

העיקרון הכללי בפיצויים בשל הפרת חוזה הוא, שעל הנפגע, התובע פיצויים, להוכיח את מרכיביו של סעיף 10 לחוק. כלומר, עליו להוכיח שנגרם נזק עקב ההפרה, ושנזק זה לא היה בר צפייה מצדו של המפר. סעיף 11(א) מהווה חריג לעקרון הנזכר בשני מובנים: האחד, בכך שהוא מקנה לנפגע זכות לפיצוי גם ללא הוכחת מרכיביו הנזכרים של סעיף 10 לחוק; והשני, בכך שהוא מגביל את שיעור הפיצויים ל"הפרש" האמור הנזכר בסעיף. בפסיקתו של בית משפט זה הודגש, שהתובע פיצויים על פי סעיף 11(א) לחוק יוכל להצליח בתביעתו מבלי להוכיח את נזקו, ואפילו אם למעשה לא נגרם לו כלל נזק.

מטרת סעיף 11(א) היא פסיקת פיצוי, קל יחסית לחישוב, על נזק שנחזה מהפרת סוג מסוים של חוזים. התרופה ע"פ סעיף 11(א) מיועדת להעמיד את הנפגע במצב דומה לזה של התובע המצליח בתביעה לאכיפת החוזה. בשני המקרים יועמד התובע במצב דומה לזה שהיה מתהווה אלמלא הופר החוזה. בצו האכיפה זוכה התובע לביצוע החוזה עצמו, ובתביעה ע"פ סעיף 11(א) מתאפשר לו ביצוע עסקה דומה ושוות ערך בלי הפסד כספי.

בחישוב ה"הפרש" האמור ע"פ סעיף 11(א) אסור לנו להתעלם מגורם האינפלציה. שכן גורם זה נלקח בחשבון גם בעת מתן צווי אכיפה. הלכה פסוקה היא, שאם הנפגע תובע אכיפה, כי אז, בהעדר הסכמה ברורה ומפורשת בדבר מהותו של הנושא בסיכון האינפלציוני, יידרש, כתנאי לאכיפה, לשערך, ולו בשיעור מופחת, את המחיר עליו הוסכם בחוזה.

הקביעה, כי ניתן לזכות בפיצוי, ללא הוכחת נזק, גם על "נזק אינפלציוני", בנסיבות בהן הכסף נותר בידיו של הנפגע, אינה עולה בקנה אחד עם מגמתה הנזכרת של הפסיקה. ע"י כך שקבענו, בדרך כלל, שיערוך חלקי כתנאי למתן צו אכיפה, הבאנו לתוצאה, שבמקרים מסוג זה מתחלק הסיכון האינפלציוני בצורה מסוימת בין שני הצדדים.

אם נאשר עתה את הפרופוזיציה, לפיה יש לפרש את ה"הפרש" הנ"ל ע"פ סעיף 11(א) לחוק ע"פ הערכים הנומינאליים, כי אז יזכה הנפגע, המרכז את תביעתו בסעד זה, לפיצוי מלא גם על צניחת ערך הכסף, וזאת חרף העובדה, שהכסף נותר בידיו. במלים אחרות, הסיכון האינפלציוני מוטל אז כולו רק על המוכר אשר הפר את החוזה.

ע"פ הפרשנות הנאותה של סעיף 11(א), ישלראות את המונח "הפרש" בין התמורה ע"פ החוזה ובין שווי הנכס במועד ביטול החוזה כמכוון להפרש האמיתי והריאלי בין שני הערכים הללו, היינו תוך לקיחה בחשבון של הגורם האינפלציוני. בכך תושג הסימטרייה הראויה בין שני הסעדים הללו.

בו בזמן שעל פי שיקולי הצדק, לפי הסעיפים 3(4) ו- 4 לחוק, רשאי בית המשפט לקבוע, כי בעניין ביצוע אכיפתו של חוזה מתחשב הוא בשערוך באופן חלקי בלבד, הרי לא ניתן, לדעתי, לערוך שיערוך חלקי כזה ביחס לישור הסעיף 11(א) לחוק. על כן, בין שאנו מתחשבים בערך הנומינאלי של אותם סכומים, ובין לערכם הריאלי, התוצאה חייבת להתבטא בסכום מסוים. ע"פ חישוב מדויק, ולא ניתן להגיע אליה ע"פ שיערוך חלקי או תוך הפעלת שיקול דעת.

העולה מהאמור לעיל הוא, שאין מקום לקבלת הגישה הנומינליסטית ביחס לחישוב ה"הפרש" בין התמורה על פי החוזה והשווי ביום הביטול במובן סעיף 11(א) לחוק, וכי יש למצוא ולקבוע את ה"הפרש הריאלי", תוך לקיחה בחשבון של האינפלציה בתקופה הנדונה. אם בחוזה עצמו ישנה קביעה מפורשת בדבר שמירת המחיר הנומינאלי עד לתאריך מסוים או בדבר הטלת הסיכון האינפלציוני על צד זה או אחר, אזי קובעת אותה תנייה וגוברת על העיקרון הכללי.

נראה לי, כי יש להסיק, כי על פי כוונת הצדדים יש לחלק ביניהם את הסיכון האינפלציוני באותה צורה גם כאשר הפרת ההסכם באה מצד המוכרת. עולה מהאמור לעיל, כי לצורך חישוב הפיצוי המגיע לקונים ע"פ סעיף 11(א) לחוק, יש לקחת בחשבון את ההפרש הריאלי בין התמורה על פי החוזה ובין שווי הנכס ביום ביטול החוזה.

הערעור התקבל, ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים ד' לוין ו- ש' אלוני.

ע"א 90 / 4481 י' אהרון ואח' נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ ואח'

המשיבה 1, שחבויותיה עברו לאחר מכן למשיבה 2, כרתה באותו תאריך שני חוזים למכירת שתי דירות באותו בית. בחוזה הראשון נמכרה דירה למערער 1 ובחוזה השני נמכרה דירה למערערים 2 – 3. נוכח האיחור הניכר ברישום הדירות על שם המערערים תבעו המערערים מהמשיבות את הפיצוי המוסכם הקבוע בחוזים. בית המשפט המחוזי פסק למערערים פיצוי נמוך יותר. מכאן הערעור.

החלטת בית משפט

השופט מ' חשין – לעניין רישום הדירות על שם אהרון – הינה "תנאי עיקרי", והפרתה היא "הפרה יסודית". זכויות בעלי הדין תוכרענה בהתאם להוראות סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה): "הסכימו הצדדים מראש על שיעור הפיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

עלינו ליישב שלוש שאלות אלה:

1. האם הסכימו הצדדים כי ישולמו פיצויים כטענת אהרון.

1. האם נקבעו פיצויים ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לחזותו מראש (באורח נורמטיבי).

1. האם ראוי שבית המשפט יפחית מן הפיצויים שנקבעו בחוזים.

התשובה לשאלה הראשונה ברורה מאליה ואינה מעוררת כל קושי. הצדדים קבעו בחוזים ביניהם הוראה לפיצויים מוסכמים, וכדבר סעיף 15(א) רישא לחוק התרופות, זכאים אהרון ואח' לאותו שיעור פיצויים "ללא הוכחת נזק". "אי הוכחתו של נזק….אינה רלוואנטית. הרי זו משמעותו של סעיף 15, כי הפיצוי המוסכם ייפסק ללא הוכחת נזק…ואף אם בפועל לא נגרם כלל נזק…".

נעבור לשאלה השנייה. כלשון סעיף 15(א) סיפא לחוק התרופות, עשוי נפגע שלא לזכות באכיפתה של הוראת הפיצוי בחוזה, אם נמצא לו לבית המשפט "שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". בחינתה של הוראת הפיצוי המוסכם נעשית, אמנם, לאחר הפרת החוזה, אך תוכנה אמור להבחן לפי מצב הדברים שהיה בעת כריתת החוזה.

נטיית בתי המשפט היא לכבד את רצון הצדדים, וממילא מפרשים הם בצמצום את סמכותם לקבוע תניית פיצויים כבלתי סבירה. העיקרון שנקבע הוא זה, שתניית פיצויים גורפת "תחשוף את שיעור הפיצויים לביקורתו של בית המשפט לפי סעיף 15(א)…". "חשיפה לביקורת", קרי, קירוב תניית הפיצויים למסגרת התניות שיש להפחית את שיעור הפיצויים שבהן, בהיותה תנייה שבה נקבע שיעור פיצויים ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לחזותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. קביעתה של תניית פיצויים פלונית כ"גורפת" היא בת משמעות, כמסתבר, אף בנושא נטל הראיה: ברגיל נטל הראיה הוא על הטוען כי תניית פיצויים פלונית היא בלתי סבירה. היותה של תנייה "גורפת" מקלה על אותו נטל, ואולי אף מסירה אותו.

דעתי היא, לכאורה, שתניית הפיצויים בחוזים שלפנינו נופלת בגדרת התניות הגורפות, ועוד אני סבור כי יש רגליים איתנות לטענה שתניית הפיצויים נקבעה מראשיתה ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש. בעלי החוזה פירטו תניות חוזה פלוניות שהפרתן תחשב "הפרה יסודית". פירוט זה מעלה עליהם כי נתנו דעתם לנושא ההפרה היסודית: לכאורה יש להעמידם בחזקתם כי פעלו באורח סביר, וכי קבעו יחס סביר בין שיעור הפיצויים בתניית הפיצויים לבין הנזק המשוער; ומכאן שתניית הפיצויים על עומדה היא עומדת. פיצוי אחד וקבוע מראש לכל הפרה שתהיה, מלמד, כמו מעצמו, על כך שבעלי החוזה לא קבעו את תניית הפיצויים בשוותם נגד עיניהם, לפי קנה מידה סביר, את הנזק העלול להגרם מהפרה זו או אחרת של החוזה.

במקום שבית המשפט מגיע לכלל מסקנה כי שיעור הפיצוי נקבע – באורח נורמטיבי – ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש, אין רואים את תניית הפיצוי כבטלה, אלא שבית המשפט קונה שיקול דעת ("רשאי") להפחית את שיעורהפיצוי שקבעו הצדדים מראש. ההפחתה נעשית על דרך הצמצום ולא ביד נדיבה, ויש להביא בחשבון לצורך קביעתה כל חשש אפשרי, ולו גם דחוק, שעשוי היה לקונן (כך) בלבו של מתקשר סביר בעת כריתת החוזה.

כאשר באים לבחון את השאלה, אם יש מקום להפחית את שיעור הפיצויים המוסכמים לפי סעיף 15(א) סיפא לחוק הנ"ל, יש "להעביר" את ההפרה הקונקרטית, על תוצאותיה, בכור המבחן של הסעיף הנ"ל, דהיינו, לקבוע, אם מלכתחילה בעת כריתת החוזה, עשוי היה המפר לראות את הפיצויים המוסכמים כמשקפים לפי קנה מידה סביר כלשהו את הנזק, העשוי להגרם מאותה הפרה.

ביתהמשפט קובע את טיבה של ההפרה, ולאחר קביעה זו מסיע הוא עצמו לאחור, אל עבר יום כריתת ההסכם. משמגיע הוא אל יום כריתת ההסכם, מעמיד בית המשפט את תניית הפיצויים ואת ההפרה הקונקרטית (אשר תיוולד רק לימים) זו אל מול זו, ואו אז שואל הוא את עצמו אם הפיצויים שבתניית הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית.

הקבלן איחר ברישום הדירות במשך כחמש שנים וחצי, והשאלה היא אם פיצוי בשיעור של 15,000$ בגין איחור זה עומד במבחן שהציב לפנינו סעיף 15(א) לחוק התרופות. לדעתנו התשובה לשאלה זו היא בחיוב. בעמתנו את מחדל השנים עם החיובים שהקבלן נטל על עצמו, אין ספק בדעתנו כי תניית הפיצויים עומדת – ובכבוד – במבחן סעיף 15(א) לחוק התרופות.

תניית הפיצויים על עומדה היא עומדת, והלכה פסוקה ומסורה היא, שהמבקש לקרקר יסודותיה של תניית פיצויים – לסווגה כתניית פיצויים בלתי סבירה – עליו הנטל להביא ראיות לייסוד טענתו, ועליו המשא לשכנע את בית המשפט בטיעונו. דעתי היא אפוא, שיש לכבד את תניית הפיצויים הקבועה בחוזים שלפנינו, ולחייב את הקבלן לקיים את חבותו כלפי אהרון במלואה.

הערעור נתקבל, ולמסקנה זו מגיעים הנשיא מ' שמגר והשופט א' גולדברג.

ע"א 76 / 865 חנה לופז, ואח' נגד אלי שושני

בין המשיב והמנוח נערך הסכם לפירוק החברה לעבודות אינסטלציה שבה היו שניהם שותפים. לאחר שהמשיב ביצע את חלקו בהסכם נפל המנוח במלחמה, והמשיב תבע את יתרת המחיר המוסכם מאת עזבונו ומאת יורשיו.

טענות המערערים

בין המנוח לופז ובין המשיב הוסכם שיתרת המחיר בסך 40,000 ל"י תשולם רק אם תוך השנה שנקבעה בהסכם לסילוק היתרה הזאת יתברר שעסקי החברה שגשגו, כאשר הם מתנהלים ע"י המנוח כבעלים יחיד של החברה.

ההסכם סוכל עקב מותו הפתאומי של המנוח זמן כה קצר אחרי כריתת ההסכם, מפני שעם מותו נעלם האיש היחיד,  שלפי כוונת שני הצדדים נועד להמשיך בניהול עסקי החברה, ונעלם המקור שנועד לספק את הכספים לסילוק יתרת המחיר של הממכר.

החלטת בית משפט

מ"מ הנשיא (לנדוי) – יש לדחות את הטענה הראשונה, שכמוה כטענה שלהסכם בכתב נלווה תנאי מפסיק נספח, שהצדיק את החזרת המצב לקדמותו, או תנאי מתלה נספח אשר לפיו לא ייכנס ההסכם לתקפו מלכתחילה, אלא אם יתברר תוך השנה שעסקי החברה שגשגו. סביר להניח שאילו אומנם הסכימו הצדדים על תנאי כה חשוב, הוא היה צריך למצוא את מקומו בהסכם בכתב עצמו.

סעיף 18(א) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה): "הייתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר….". הדיבור "הייתה הפרת החוזה" אינו הולם מקרים של כוח עליון הגורם לחוסר יכולת לבצע את החוזה, כי הפרת חוזה היא בדרך כלל מעשה או מחדל של הצד החייב לפי החוזה. אולם יש להניח שהסעיף חל גם כאשר אירע אירוע חדש, שהצדדים לחוזה לא חזוהו מראש ולא חייבים היו לחזותו מראש – אירוע אשר עושה את קיום החוזה לבלתי אפשרי או לשונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים לחוזה, כלשון הסעיף.

ברור על כל פנים מן העובדות, שהמשיב כבר עשה, לפני מות המנוח, כל מה שהוא נדרש לעשות לשם ביצוע החוזה. אין כל מניעה לכך שהעיזבון יעמוד בחובה זו, או שהיורשים יעמדו בה בגבול נכסי העיזבון. אין לערבב אל תוך הדיון בשאלה זו את העובדה שעם מות המנוח נשללה האפשרות להפיק פירות מן הממכר, כפי שהמנוח קיווה לעשות.

יש מי שמבסס את תורת הסיכול עצמה על רעיון התנאי מכללא, אם כי אין עוד חסידים רבים לביסוס  מחשבתי מעין זה. "כיום נראה הדבר שהצדדים עצמם נעשו נשמות פורחות עד כדי כך שאין להטריד עוד את אישיותם הגשמית ממנוחתם. במקומם קמה דמותו של האדם ההוגן והסביר, ודוברו של האדם ההוגן והסביר, שאחרי ככלות הכל אינו אלא ההתגלמות דמויות האדם של הצדק, הנו מן ההכרח בית המשפט עצמו".

השאלה היא אפוא אם הצדק מחייב שבית המשפט ישנה את תנאי העסקה הנדונה, אחרי שהמשיב כבר עשה מצדו כל מה שחייב היה לעשות לשם מילוי ההסכם, מפני שלאחר מכן הלך הצד שכנגד לעולמו? נראה לי שהיינו מתערבים יתר על המידה בעסקה זאת אשר בעיקרה כבר הושלמה, אילו היינו מרשים עתה את פתיחתה מחדש. נראית לנו הטענה שמן הראוי היה להקדים את החיוב בריבית לפני יום פירעונו של החוב, ביום 30.7.1974, וחיוב זה יש לתקן בהתאם לזה.

סעיף 128(ב) של חוק הירושה מטיל את החובה להוכיח את שוויו של העיזבון או של מה שיורש קיבל מן העיזבון – על היורש, אבל אין על היורשים חובת ההוכחה של כל העובדות האחרות הנוגעות למידת חבותם של היורשים, אלא בדרך כלל חובת ההוכחה הראשונית היא על המשיב, המבקש להוציא את החוב מידם. על כל פנים, מוגבלת אחריותם של היורשים בגבול עליון של נכסי העיזבון, והצו האופרטיבי שנתן השופט המלומד אינו משקף את גבול זה.

הערעור נדחה, ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים ח' כהן ו- י' כהן.

ע"א 78 / 715 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ ואח'

בחוזה שעשה המערער, כקבלן משנה, עם המשיבים הקבלנים הראשיים, נאמר כי "המחיר הינו סופי". המערער הפר את החוזה והוא טען טענת סיכול, שנסיבותיה – עליית המחירים שלאחר מלחמת יום הכיפורים.

טענת המערער

הפרת החוזה מצידו הייתה תוצאה מעליית המחירים שלאחר מלחמת יום הכיפורים, ועלייה זו הייתה תלולה עד כדי נסיבה שהמערער בעת כריתת החוזה לא ידע ולא היה עליו לדעתה.

החלטת בית משפט

השופט כהן – את פרוץ המלחמה איש לא צפה, אך לא כן לגבי עליית המחירים, שבין אם חלה עלייה זו בעקבות המלחמה ובין אם באה עקב גורמים אינפלציוניים אחרים, ניתן היה ועל כן חייבים היו לראותה מראש. הראייה היא כי בעלי החוזה אכן צפו עלייה זו, והם התנו במפורש כי המחיר הוא סופי ואין מוסיפים עליו.

טענת המערער שההפרה לא הייתה יסודית אינה נכונה ואינה מועילה. היא אינה נכונה, שאין לך הפרה יסודית מזו שיש בה התנערות שלמה מקיום החוזה כולו. היא אינה מועילה, שאפילו תמצי לומר שההפרה לא הייתה יסודית, הרי נתנו המשיבים למערער ארכה לקיום החוזה והוא לא קיימו תוך זמן סביר לאחר תום הארכה.

סעיף 11 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א 1970, בא להעניק פיצוי בין אם נגרם נזק ובין אם לא.

הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים לנדוי ובן פורת.

ע"א 82 / 291 פישברג ואח' נ' דים

בין המערערים לבין המשיב נכרת הסכם, לפיו רכש המשיב חנות, אותה היו אמורים המערערים לבנות על חלקה שבבעלותם. בהסכם התחייבו המערערים, בין היתר, למסור את החנות למשיב במועד שנקבע. בעת עשיית החוזה לא היה למערערים רשיון בנייה, ועובדה זו לא הובאה לידיעת המשיב ולא צויינה בחוזה. רשיון הבנייה ניתן למערערים למעלה מארבע שנים לאחר המועד שנקבע למסירת החנות למשיב. לאחר שהמשיב המתין למסירת החנות כשלוש שנים מהמועד שנקבע למסירתה, הודיע המשיב על ביטול החוזה ותבע פיצוי על הפרתו. בית המשפט המחוזי חייב את המערערים – בנוסף להשבת הכספים ששולמו על חשבון מחיר החנות – בפיצוי על הפרת חוזה. מכאן הערעור.

החלטת בית משפט

הנשיא מ' שמגר – נציין מספר עובדות עיקריות: המערער מסתמך על הוראותיו של סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה); לא נערכה התראה בקשר לביטול של החוזה כחובת הנפגע לפי סעיפים 7 ו- 8 לחוק הנ"ל. הוראות אלו הן קוגנטיות, ולכן לא יכול היה סעיף 12 לחוזה לפטור מהן את המשיב.; ההודעה ניתנה זמן בלתי סביר (שלוש שנים) אחרי שנודע לנפגע על ההפרה.

אין אפוא ספק ספיקא, שהתחייבות הנ"ל למסור חנות לא קויימה, וכי החוזה הופר, והשאלה היא, אם הפרה זו הייתה תוצאה של סיכול החוזה, כנטען ע"י המערערים. אחרי שהוכחה הפרה, הנטל להוכיח סיכול רובץ על מי שטוען לקיומו. סיכול החוזה שבסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) כולל מספר יסודות:

(א)           הפרת חוזה;

(ב)           נסיבות שהמפר, בעת כריתת חוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא       היה עליו לראותן;

(ג)            קשר סיבתי (תוצאה) בין (א) ל- (ב) לעיל;

(ד)           נוסף לנסיבות כאמור ב- (ב) – קיום החוזה בלתי אפשרי או שונה כאמור לעיל.

אין להעלות על הדעת, כי תתקבל טענתו של קבלן המתכוון לבנות בית, כי בעת שכרת חוזה, בו מכר את המבנה המוגמר או חלק ממנו, לא ידע ולא היה עליו לדעת או לא ראה או לא היה עליו לראות מראש, שהוא חייב להיות מצויד ברשיון לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה כתנאי מוקדם לביצועה של פעולת בניה כלשהי.

אם העריך המוכר, כי ייתכנו בעיות מיוחדות כלשהן בשל הצורך לשנות תוכניות קיימות או לשנות ייעוד מקרקעין, צריך היה להעמיד על כך את הקונה ע"י הכללת תניה מפורשת בחוזה או אף בקביעתו של תנאי מתלה. אי ציון העובדה בחוזה ובשיחותיו שליוו את המשא ומתן לקראת כריתתו של החוזה, שאין בידי המוכר עדיין רשיון כלשהו, פוגע בכללי תום הלב. סיכומה של נקודה זו, אין כל ממש בטענת הסיכול.

עיכוב ביצוע במשך שנים ארוכות ואי התחלת בנייה עד מתן ההודעה על ביטול החוזה ע"י הנפגע בשנת 1977, כאשר המבנה צריך היה להמסר בשנת 1974, בוודאי יורדים לשורשו של עניין, ואדם סביר לא היה מתקשר בחוזה כאמור, לו ראה מראש הפרה כה משמעותית, ואת תוצאותיה, שהן הותרת הקונה ללא חנות ובלי ההכנסה הצפויה ממנה והחזרת כספו ללא הצמדה.

מקובל עלי, שגם לגבי הפרה יסודית יכול הנפגע לנהוג באורך רוח – בלי להפגע בזכויותיו.

הדיונים הממושכים, שהתגבשו מדי פעם לכדי הליכים משפטיים לפיצויים בשל האיחור המתמשך, יכלו להחשב בהחלט להתראה, הנדרשת לפי סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) בשל הפרה לא יסודית, עניין המתחייב גם כאשר בעקבות הפרה יסודית מחליט הנפגע להמתין ולא לשלוח הודעת ביטול על אתר אלא רק אחרי חלוף זמן נוסף.

הערעור נדחה, ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים ג' בך ו- א' גולדברג.

ע"א 82 / 736 כפר חסידים נ' אברהם

בהסכם למכירת יבול חמניות של המערערת, התחייבה המערערת למכור למשיבים כמות "בין 50 עד 80 טון ועד כמה שיהיה". בשל פגעי טבע, הופקה משטח הזריעה – שאף הוא היה נקוב בהסכם – כמות שנפלה מ- 50 טון. בית משפט מחוזי חייב את המערערת לפצות את המשיבים על ההספקה החסרה. מכאן הערעור.

טענות המערערת

• ·ㅇ  מדובר בחקלאים, ואין לצפות כי הם ידעו מה תהיה כמות הגרעינים, זה לא בשליטתם, אלא תלוי ברחמי שמיים.

• ·ㅈ  בנוסף הועלתה טענת סיכול – תופעה אשר לא הייתה בשליטת המערערים.

החלטת בית משפט

שופט שמגר – המילים "ועד כמה שיהיה מתייחסות לכמות שמעבר ל- 80 טון, וזאת כפי שמשתמע מהכתוב. נוסח התניה הרלוואנטית בחוזה, מצביע בבירור על התחייבותה של האגודה, כפר חסידים, לספק כמות מינימלית של 50 טון חמניות.

המערערים היו צריכים לסייג את התחייבויותיהם בנוגע לכמות כפי שעשו לגבי נושאים אחרים. על סמך ניסיון העבר של החקלאים היה לצפות אפשרות של גשמים.

השופט גולדברג – אילו הייתה כוונת הצדדים, כי תנובת השדה, אם מעט ואם הרבה, היא שתמכר למשיבים, כטענת המערערת כי אז היו נוקבים ברורות בהסכם את גודל השטח שייזרע. לא כן נאמר בהסכם.

השופט בך – אומד דעתם של הצדדים היה, שהמערערת מתחייבת מכל מקום לעשות כמיטב יכולה כדי לספק למשיבים כמות של 50 טון לפחות בהתאם לאומדן כאמור. מכאן שלו הייתה המערערת זורעת בשטח המרבי, ובכל זאת לא היה עולה בידה, בשל תנאי מזג אויר להגיע ליבול של 50 טון, כי אז לא ניתן היה לומר כי המערערת הפרה את ההסכם, אך בפועל זה לא מה שהיה.

החלטת בית משפט היא לדחות את טענות המערערים.

ע"א 84 / 1 נתן נ' ש' סטרוד ואח' וערעור שכנגדו

המשיבים התקשרו עם המערערת בחוזה למכירת בית. המערערת שילמה במעמד החתימה את מחצית הסכום המוסכם. כחודש לאחר ההתקשרות הודיעו המשיבים למערערת, שהמשיבה מצויה במצב דכאוני כתוצאה ממכירת הבית, ועל כן הם מבטלים את החוזה. כעבור שבוע שלחו הודעה נוספת, ולה צירפו שיק על סכום מסוים. השיק נפדה רק כחודש לאחר מכן. משנפדה השיק, שוויו בשקלים היה נמוך בערכו הדולרי בלמעלה מחמשת אלפי דולר מהסכום ששילמה המערערת במעמד חתימת החוזה. המערערת הגישה לבית משפט מחוזי תביעה, ובה תבעה את ההפרש האמור וכן את הפיצוי המוסכם בחוזה. בית משפט מחוזי קבע, כי מצבה הדכאוני של המשיבה גרם לסיכול החוזה, ולכן שומה על המשיבים לשפות את המערערת אך ורק על הוצאותיה ועל ההתחייבויות הסבירות שנטלה על עצמה.

טענות המשיבים

• ·ㅊ  המשיבים טענו לסיכול.

• ·ㅋ  אין תוקף לסעיף הפיצוי המוסכם מכוון שהצדדים כלל לא נתנו דעתם לסעיף זה.

החלטת בית משפט

השופטת בן פורת – מצבה הדכאוני של המוכרת הוא עניין נפרד, העומד בפני עצמו, ודבר אין לו עם אפשרות ביצעו של החוזה. לכן לא בחוזה שסוכל עסקינן כי אם בהפרה יסודית פשוטה כמשמעה. מדובר בהפרה יסודית, המתבטאת בהתנערות מהעסקה כולה על כל תנאיה.

המוכרים עשויים היו לחזות מראש בעת ההתקשרות, שההתנערות מצידם מן העסקה עשויה לגרום לקונה נזק כדי 20% מהתמורה, הוא הפיצוי המוסכם. הלכה פסוקה היא, שבית המשפט יפחיתאת הפיצוי המוסכם אך כאשר אין יחס סביר כלשהו בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזות מראש מהפרה כזאת. יש לזכור כי באותה שנה האינפלציה הגיעה לשיעור של 101.5%.

משלוח הודעת ביטול עם השיק היה אקט חד צדדי מצד המוכרים, במחלצות של הודעת ביטול, אך למעשה בגדר הפרה יסודית של החוזה, שהרי רק הצד הנפגע רשאי לבטל את החוזה.

המסקנה היא כי הערעור יתקבל.

השופט אלון – אין במחלתה של המוכרת משום סיכול החוזה. על המוכרים היה לצפות מראש את האפשרות בדבר תגובתה הנפשית הקשה של המוכרת בעת עזיבת הבית כתוצאה ממכירתו. אשר על כן לא נתקיים בענייננו האמור בסעיף 18(א).

הצדדים לחוזה לא נתנו את הדעת כל עיקר על היחס שבין הסכום הנקוב (פיצויים מוסכמים) בחוזה לבין הנזק הצפוי מההפרה שבגללו נקבע. אשר על כן מוסמך בית המשפט, לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות), להפחית הפיצויים המוסכמים עד לסכום העומד, לדעתו, ביחס הסביר לנזק שהיה צפוי מהפרת החוזה בשעת כריתתו.

הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיע גם השופט בך.

ע"א 86 / 706 גבעתי נ' י' רונן ואח'

בעסקה שנקשרה בין המשיבים לבין המערער ושותפו קיבלו הראשונים מהאחרונים שתי תמונות לצורך מכירתן לאחרים. הם הפקידו שיקים לפקודת המערער בלבד, כערבות לקיום ההתחייבויות בהסכם. זמן מה לאחר מכן הגיש המערער לבית המשפט המחוזי תובענה בסדר דין מקוצר כנגד המשיבים. התובענה התבססה הן על השיקים והן על עסקת היסוד, ונטען בה, כי תמורת התמונות לא שולמה. למשיבים ניתנה רשות להתגונן. לפי העובדות המוסכמות והמוכחות, משהתברר למשיב 1 שהתמונות אינן מקוריות, ביקש בתוקף להחזירן למערער. לבסוף נערך הסכם בין המשיב 1 לבין שותפו של המערער, לפיו הותר למשיב 1 למכור את התמונות "בכל סכום שיראה לו סביר". אחת התמונות נמכרה ע"י שותפו של המערער והשנייה נמכרה ע"י המשיב 1, אך תמורתה לא שולמה למערער. ההסכם שנערך עם שותפו של המערער הוגש לבית המשפט חרף התנגדות המערער, שטען שאין להציגו שלא באמצעות עדות אותו שותף. מאחר שהשותף הנ"ל ברח מהארץ, החליט בית המשפט לקבל באופן זמני את המסמך ולהכריע בשאלת קבילותו בפסק הדין. בית המשפט החליט לדחות את התביעה מהטעם שהמערער הפר את ההסכם הפרה יסודית בכך שהגיש את השיקים לפירעון בבנק לפני המועד שנקבע לכך בהסכם. הדבר נתן למשיבים זכות לבטל את ההסכם, וכך גם עשו. כמו כן נקבע, כי ההסכם שנערך עם שותפו של המערער היה בגדר קיום החוזה כמשמעו בסעיף 59(א) לחוק החוזים (חלק כללי), ובגדרו נשללה זכותו של המערער לתבוע את זכויותיו לפי ההסכם, אך המשיבים חויבו בתשלום המחיר שקיבל המשיב 1 בעד התמונה שמכר. מכאן הערעור.

החלטת בית משפט

השופט ש' לוין – כל חטאו של המערער, כשהציג את השיקים לפירעון בבנק, לא היה אלא שהקדים את מועד ההצגה לגמילת החיוב. סעיף 7 להסכם הטיל על המערער איסור לפדות את השיקים, לא איסור להציגם לפירעון; שנית, גם לו היה מדובר בהפרה, אין זו הפרה יסודית שזיכתה את המשיב 1 בביטול ההסכם; שלישית, המשיב 1 לא טען בכתב הגנתו שביטל את ההסכם, אך גם אם תמצי לומר שהמוצג נ/1 מהווה הודעת ביטול והוגש כראייה ללא מחאה, שומה היה על המשיב 1 להחזיר למערער את התמונות או את שוויין, כאמור בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה).

מאידך גיסא, אם החוזה לא ביטול, ערבו המשיבים לשתי התמונות (סעיף 5 להסכם), ולפיכך שומה עליהם לפי הוראות ההסכם, לשלם למערער את שוויין, כפי שנקבע בגוף החוזה.

סעיף 59(א) לחוק החוזים: "שניים שמגיע להם חיוב אחד, חזקה שכל אחד מהם רשאי לדרוש את קיומו, ובלבד שלא ייפרעו מהחייב יותר מן המגיע ממנו; החייב רשאי לקיים את החיוב כלפי אחד הנושים, לפי בחירתו, כלעוד לא ניתן פס"ד לטובת הנושה האחר".

חוזרת אפוא השאלה למקומה, אם צדק בית המשפט המחוזי בטעמו השני לדחיית התביעה. אדון בשאלה זו משני היבטים: ראשית, אניח שיש לראות בהסכם נ/2 משום "קיום החיוב" כמשמעות דיבור זה בסעיף 59(א) לחוק החוזים; שנית, אבחן אם יש קיום להנחה זו עצמה בנסיבות המקרה הנוכחי.

לפי סעיף 55(א) לחוק החוזים רשאי הנושה לדרוש את קיום החוזה מכל אחד מהחייבים כלפיו יחד ולחוד; לעומת זאת בסעיף 59(א) רישא רק נקבעה חזקה, שכל אחד מהנושים המשותפים רשאי לדרוש את קיום החיוב; סימטרייה רבה יותר בין שני המצבים נמצא לעניין הפטר. אם לעניין ריבוי החייבים קובע סעיף 55(ג) לחוק החוזים כי: "הפטיר נושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו – בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת – הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת".

הרי בסעיף 59(א) לא נקבעה הוראה מקבילה. חזקת סעיף 59(א) רישא חלה גם על הסיפא שלו, לאמור: אם ידוע לחייב כי אחד מהנושים המשותפים פועל שלא על דעת חברו, נסתרת החזקה, הנושה מאבד את כוחו לקשור בפעולתו לקיום החיוב את הנושה האחר, והחייב לא יפטיר את עצמו כלפי הנושה האחר אם יקיים את החיוב רק כלפי הנושה הראשון.

אין ספק בדבר, שלעניין פועלה של מחילה קיימים הבדלים מהותיים בין המקרה של ריבוי חייבים לבין המקרה של ריבוי נושים; מחילה של נושה לאחד מן החייבים עשוייה להפטיר – אם אין כוונה אחרת משתמעת – גם את החייב האחר, שכן זכין לו לאדם גם שלא בפניו, לפי העיקרון שמצא לו ביטוי גם בסעיף 34 לחוק החוזים (חוזה לטובת אדם שלישי); לעומת זאת מחילה של אחד הנושים המשותפים לחייב עשויה לפגוע בזכותו של הנושה המשותף האחר, ולכן נטיית הפרשן היא לפרש את כוחו של כל אחד מהנושים המשותפים למחול על החוזה – על דרך הצמצום.

אך יהא הדבר כאשר יהיה, אין אנו נדרשים בהליך הנוכחי להכריע בטיבה של החזקה נושא סעיף 59(א) ובהיקפה; הטעם לדבר הוא בשניים אלה: ראשית, לכאורה, נסתרה במקרה שלפנינו החזקה, ושנית, המשיב 1 אינו יכול לסמוך עליה משום שלא פעל בתום לב.

עד כה הנחתי, שעוסקים אנו בשאלה, אם המשיב 1 קיים בגדר סעיף 59(א) את חיובו כלפי אחד הנושים, אך סבור אני, שגם הנחה זו אינה מבוססת. סעיף 59(א) לחוק החוזים, מגמתו היא ליתן הפטר לחייב שקיים את החיוב כלפי אחד הנושים, מבלי להטיל עליו לברר מהי מערכת היחסים הפנימית שבין הנושים. במה דברים אמורים? בקיום החיוב נשוא החוזה באחת מדרכי הקיום הקבועות בדין ולא בקביעת חיובים חדשים או בשינוי חיוב קיים.

הערעור התקבל, ולמסקנה זו מגיעים גם השופטים ד' לוין ו- א' גולדברג.

ע"א 88 / 717 חיים רוכורגר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' (ריסקין) מילר ואח'

המשיבים, שהם הבעלים המשותפים של חברת קרקע, התקשרו ביחד ולחוד בהסכם קומבינציה עם המערערת שהיא חברה קבלנית. בהתאם להסכם היה על המערערת להגיש את תוכניות הבנייה לאישור הרשויות תוך שלושה חודשים מיום חתימת החוזה ולהשלים את בניית הבית על כל חלקיו לא יאוחר משלוש שנים מיום החתימה על החוזה. בין התנאים שנקבעו כתנאים יסודיים בהסכם הוסף בכתב יד תנאי בדבר "אי התחלת הבנייה תוך 20 חודש מאז חתימת ההסכם". המערערת לא החלה בבניה תוך 20 חודש מחתימת ההסכם. כעשרים חודשים לאחר החתימה על ההסכם כתב בא כוח המשיבות למערערת כי היא הפרה את ההסכם הפרה יסודית; ולכן נדרשו פיצויים, וכן נאמר, כי אם הבנייה לא תחל תוך שבעה ימים, יראו מרשותיו את ההסכם כבטל. כשלושה חודשים לאחר מכן שלחו המשיבות 1 ו- 2 למערערת הודעה על ביטול ההסכם ועתרו לבית המשפט המחוזי להצהרה על בטלות זאת. המשיב 3 התנגד לביטול ההסכם ועמד על ביצועו. בית המשפט המחוזי קיבל את התובענה, הצהיר על ביטול ההסכם עקב הפרתו והורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לזכות המערערת. מכאן הערעור לבית המשפט העליון.

טענות המערערים

• ·ㅌ  טעה בית המשפט קמא בפרשנות שנתן לסעיף 59(א) לחוק, הדן בריבוי נושים. שכן ב"סיטואציה של ריבוי נושים, שהם נושים במשותף, אין נושה אחד (או שניים) רשאים לבטל את ההסכם ולפגוע בזכויותיו של נושה אחר שחפץ בקיום ההסכם ע"י החייב, ובחייב עצמו".

• ·ㅍ  הן מבחינת מדיניות משפטית רצויה, והן מבחינת הגיון צרוף, אין להעלות על הדעת תוצאה, על פיה, על מנת ליתן הודעת ביטול להסכם שהופר הפרה יסודית, יש צורך בהסכמת כל המתקשרים יחד ולחוד.

החלטת בית משפט

השופט א' גולדברג – המערערת הפרה, כאמור, הפרה יסודית את ההסכם. נוכח הפרה זו זכאים היו המשיבות והמשיב, שהיוו יחד "צד" להסכם, לבטלו, באמצעות הודעה למערערת. המשיבות בחרו לעשות שימוש בזכות זו, ואילו המשיב, מטעמיו הוא, בחר למחול למערערת על הפרת ההסכם ולוותר על הכוח לבטל את הסכם עקב הפרתו. השאלה היא, אם כן, אם יש במחילתו ובוויתורו של המשיב כדי להשפיע על הכוח המשותף שבידי שלושתם לבטל באורח חד צדדי את ההסכם בעקבות הפרתו?

סבורני, כי אם מושם הדגש בוויתור על "הכוח לשנות, באורח חד צדדי, את מערך יחסי הצדדים, על זכויותיהם וחובותיהם", כי אז עניין לנו בפועלו של ויתור זה על היחסים הפנימיים שבין היחידים לאותו "צד" של ההסכם. ויתור זה של אחד מהם אינו מחייב את יתר יחידיו של ה"צד" או את ה"צד" כיחידה אחת בהסכם, אלא את המוותר עצמו בלבד.

במקרה של מחילה מטעם אחד הנושים במשותף, תלויה השפעתה על זכויותיהם של יתר הנושים בכוונת המוחל והחייב. אם התכוונו להפקיע גם את זכויותיהם של יתר הנושים? אם התשובה חיובית, פטור החייב כלפי כולם, מה שאין כן אם רצה הנושה לוותר רק על זכותו הוא.

בחוק החוזים (חלק כללי) גם לא נקבעה, לגבי ריבוי נושים, הוראה מקבילה לזו שבסעיף 55(ג) לחוק, לגבי הפטר של נושה את אחד החייבים במשותף, ומכך יש להסיק, "שלא הייתה כוונה ליצור הקבלה כזאת". כאשר מדובר בחייבים במשותף, לא יהיה זה צודק להתיר לנושה היחיד לפטור את אחד החייבים ובכך להטיל את החיוב כולו על החייבים האחרים.

במקרה של נושים במשותף המצב הפוך – לא יהיה זה צודק לאפשר לאחד מן הנושים במשותף לפטור את החייב מן החיוב כולו, ובכך לנשל את הנושים האחרים מחלקיהם בזכות שקיימת להם כלפי החייב. מכאן מסקנתה כי אין לקבל את הטענה "כי החוק שלנו מאפשר לאחד מן הנושים במשותף להסכים על החייב להפקיע את זכויותיהם של יתר הנושים ללא הסכמתם שלהם".

סעיף 59(א) לחוק קובע: "שנים שמגיע להם חיוב אחד, חזקה שכל אחד מהם רשאי לדרוש את קיומו, ובלבד שלא יפרעו מהחייב יותר מן המגיע ממנו; החייב רשאי לקיים את החיוב כלפי אחד הנושים, לפי בחירתו, כל עוד לא ניתן פס"ד לטובת הנושה האחר.

לגבי הצדדים עליהם מוסב הסעיף, אפשרות אחת היא, שהסעיף מסדיר את היחסים שבין הנושים לבין עצמם. דהיינו, כי ניתנת זכות לכל אחד מהנושים לדרוש את קיום מלוא החיוב וכן לקבל את מלוא החיוב, אם הדבר נעשה, על פי הסיפא, ביוזמתו של החייב. אשר להיקף החזקה, אם נאמר שהיא חלה רק על הרישא, דהיינו, רק לגבי פעולתו היזומה של הנושה, נמצאנו למדים, שלגבי פעולה היזומה ע"י החייב כלפי אחד הנושים אין זה משנה אם שאר הנושים אינם מסכימים לקיום החיוב. תוצאה זו אינה רצויה, כשהיא עלולה לפגוע ביתר הנושים.

האפשרות השנייה היא, שהסעיף חל על היחסים שבין החייב לנושיו. אם נחיל את החזקה על פי אפשרות זו על הרישא בלבד, נתיר בכך לחייב לקיים מיוזמתו את החיוב לנושה בודד, גם אם הוא (החייב) יודע ששאר הנושים מתנגדים לכך. פירוש, לפיו יוכל חייב לבצע את חיובו כלפי יחיד מקבוצת נושים, חרף ידיעתו על התנגדות יתר הנושים – אינו מתקבל על הדעת, ולא יתיישב עם החזקה שברישא ועם עיקרון תום הלב.

תוצאה זו תמנע, אם נחיל את החזקה גם על הסיפא. דהיינו, כי בידי החייב למלא את חיובו לאחד הנושים, בין אם על פי דרישתו של זה, ובין מיוזמתו (של החייב), כל עוד לא נסתרה החזקה, כי ביחסים שבין החייב לנושיו יוצא הוא ידי חובתו כלפי כולם, בקיום החיוב לאחד הנושים.

מכאן, שאם מחל אחד הנושים על הפרת החוזה, וידוע לחייב על התנגדות הנושים האחרים לכך, אין החייב רשאי להענות לדרישתו של אותו נושה כי יקיים כלפיו את החיוב, ואין החייב רשאי מיוזמתו לקיים את החיוב כלפיו – שכן במקרה זה נסתרה החזקה.

הערעור נדחה, ולמסקנה זו מגיעים גם הנשיא מ' שמגר והשופט י' מלץ.