פרק א' – כריתת חוזה

המודל הקלאסי – הצעה וקיבול

יסודות ההצעה – 3 מצטברים.

1. פנייה 2. העדה על ג"ד 3. מסוימות.

במקרה של הזמנה להצעת הצעות המזמין נחשב כניצע.

יסודות הקיבול – 2 מצטברים.

1. הודעת קיבול –במועד שנקבע ובאין מועד תוך פרק זמן סביר (ס' 8 א') 2. העדה על ג"ד.

המועד הקובע לכריתת החוזה הוא המועד בו  נמסרה הודעת הקיבול למציע.

סעיף 60(ב) – רואים את ההודעה כנמסרה מהרגע שבו הגיעה אל הנמען או אל מענו.

סעיף 6-קיבול דרך התנהגות. סעיף 11- קיבול תכ"ד שינוי הופך היוצרות.

סעיף 3(ב)- הצעה בעלת מועד קיבול שלו: אינה ניתנת לחזרה דויטש: תלוי בנסיבות.

פ"ד נוה עם – בייסקי (בהסכמת שמגר ואלון): הצעה מוגבלת בזמן היא בלתי הדירה עד המועד, ואינה פוקעת אלא בדחיה מפורשת או אקטיבית על ידי הניצע. בהעדר דחיה כזו ההצעה נשארה תקפה.

סעיף 10 – חזרה מקיבול: ובלבד שהודעת החזרה נמסרה למציע לא לאחר שנמסרה הודעת הקיבול.

פ"ד רוזנר נ' מד"א.

הנושא: קיבול תוך פרק זמן סביר.

הלכה: ברנזון, אולשן ומני: יתכן קיבול בלי פניה, בהתאם להצעה (תשלום), אך לא במחשבה. לא נקבע מועד לקיבול, יש לקבל בזמן סביר, ובהגרלה הזמן הוא עד ההגרלה. (פסה"ד מלפני חוק החוזים)

פ"ד אשר נ' נגן העיר. הנושא: הזמנה פרשנות.

העובדות: בפרוספקט בנין נכלל גג, אך החוזה לא חד משמעי.  מה מעמד הפרו'?

הלכה:  אור (בהסכמת ברק ולוין): הפרוספקט מהוה 'הזמנה להציע הצעות' (מאחר ונכתב בו שאינו מחייב) והוא נכלל ב'נסיבות' החוזה. מאחר והחוזה לא ברור יש לפרשו לפי הנסיבות.

המודל הגמיש

ברגע הקובע: (חתימה, רבינאי. השקת כוסיות, בוטקובסקי נ' גת) זקוקים ל:

1. ג"ד שני הצדדים 2. מסויימות (ברק, רבינאי נ' מן שקד).

גמירת דעת

מבחן אובייקטיבי 1. שיקול ראייתי 2. אינטרס ההסתמכות (דורנר,בית הפסנתר)(3.שיקול מסחרי)

ריכוך סובייקטיבי: האדם הסביר בנעלי המתקשר". (שמגר, פרץ נ' בוחבוט, הלכת בראשי).

ג"ד קונקרטית:מפגש רצונות רציני.

ג"ד כללית

1.שיקול פנימי: רצון הצדדים לעגן הסכמתם כוונת הצדדים גוברת על התבטאות הצדדים(לוין)

2. שיקול חיצוני: רצון החברה. תקה"צ (סעיף 30) (תום לב, ס' 12).

העדה לג"ד: בשעת-מכוננת, לפני ואחרי-ראייתית.

סימנים לג"ד : קבלת תשלום(רבינאי),חתימה,עריכת מסמך,גם אם לא חתם(בוטקובסקי נ' גת). התנהגות רלוונטית כהשקת הכוסיות לחיצת ידיים וכד', האקט של קיבול (שם)

סימנים-לג"ד כללית:הנושא,הצורה,הלשון,כותרת,ניסוח-משפטי,בידי עו"ד,בזהירות ובדקדקנות.

ע"א זנדבנק נ' דנצינגר הוגדרה גמירות דעת ככוונה ליצירת יחסים משפטיים מחייבים.  יש צורך בג"ד ראייתית (ביהמ"ש אינו קורא מחשבות), ויש להגן על הסתמכות השני – הגנה.

העובדות: ז' שלחו לד' הצעה לרכישת חלקם בחברה, וכעת טוענים להעדר גמ"ד. מהו המבחן לקיום גמ"ד?

הלכה: שמגר (בהסכמת ברנזון וי' כהן): המבחן לגמירת דעת הוא אוב' – האם אדם סביר היה למד על  כוונה ליצירת יחסים משפטיים מחייבים. אזכור "מבלי לפגוע בזכויות" אינו פוגע בגמ"ד. המכתב דנן גילה כונה ליצור יחסים משפטיים מחייבים ולכן נכרת חוזה.

פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט. נושא: גמירת דעת.

העובדות: חתם על חוזה. בלי לדעת את תוכנו, אחר ששיקרו ואמרו לו שבנו מעונין בכך.  האם החוזה תקף?

הלכה: שמגר: גמ"ד נבחנת במבחן אוב' ("אדם סביר") אך בנסיבות הסוב' ("בנעלי המתקשרים"). כאן לא היתה גמ"ד מצד האב והחברה ידעה זאת, ולכן לא נכרת חוזה. לחלופין החוזה בוטל בשל טעות/הטעיה

רבינאי נ' מן שקד  הנושא: גמירת דעת, מסוימות, דרישת כתב, אכיפה, סייג הצדק, שיערוך.

העובדות: נערך זכ"ד לדירה ושולמו ד"ק ע"י ב"כ הקונה; עד שזו חתמה המוכרת התחרטה.  האם נכרת חוזה (חסרה חתימה ופרטים מהותיים, דרישת הכתב)?  האם יש להימנע מאכיפה או לשערך בשל ירידת ערך הכסף?

הלכה: ברק: לכריתה, הסכמה ותשלום ע"י ב"כ הקונה מהוה קיבול גם בלא שהקונה חתם. זכ"ד הוא חוזה אם מגלה כונה להתקשרות משפטית (ב'נוסחת הקשר') ומסוימות, הניתנת להשלמה. לדרישת הכתב במקרקעין די בחתימת המוכרת ובמסוימות בת השלמה.  לאכיפה, אכיפה היא סעד עיקרי ותידחה במקרים חריגים. סייג הצדק אינו חל על הפסד ריאלי של מפר בזדון. ניתן לשערך לפי ס' 4 לתרו', וביהמ"ש יקבע אם לשערך (בכלל או חלקית) לפי התנהגות הצדדים.  במקרה דנן נכרת חוזה תקף ויש לאכפו. אין לשערך מכיון שהוסכם בחוזה על הצמדה לנת"ד.

בראשי נ' עזבון בראשי. הנושא: גמירת דעת, חוזה מתנה.

העובדות: בראשי חתם על הענקת כל רכושו לשניים מצאצאיו, כשהוא במצב מנטלי ירוד.  האם זהו חוזה תקף?

הלכה:  בייניש (בהסכמת שטרסברג-כהן וטירקל): מידת ההסתמכות של המקבל בחוזה מתנה נמוכה מבחוזה רגיל, ולכן מבחן גמירת הדעת יתחשב יותר ברצונו הסובייקטיבי של הנותן. לאור היקף העיסקה ומצבו של החותם, לא די בחתימה כדי להעיד על גמ"ד.  בהעדר גמ"ד לא נכרת חוזה.

מסוימות (השלמת פרטים):

"על ההצעה להיות מלאה ומדויקת במידה מספקת שניתן לראות בקיבולה חוזה מלא ובר ביצוע ללא צורך במו"מ משלים נוסף"(זנדבנק נ' דנציגר)

פרטי המסוימות ע"פ רשימת עציוני (קפולסקי נ' גני גולן):

1. שמות-הצדדים2. מהות-הנכס 3. מהות-העיסקה 4. תמורה (5.מועדי-תשלום 6.הוצאות מיסים) 5-6 רוככו ברבינאי.(ו/או כנדרש בהתאמה לסוג העסקה).

סעיפים,25,26,41,44-46 מאפשרים לביהמ"ש להשלים פרטים שאינם מהותיים עפ"י הנוהג המקובל (כל עוד אין משתמעת כוונה אחרת, במידה והצדדים התכוונו להשלים בעצמם או באופן אחר-א"א להשלים עבורם).

השלמת מסויימות:

גישה שמרנית:לוין נ' שולר:הסכום חסר העסקה בטלה. שמגר, עוניסון: הקומה אינה ידועה-העסקה בטלה.

גישה ליברלית: אור,תמגר:השלמה עפ"י האמור לעיל. גמירת דעת מוחלטת "משלימה" מסוימות "חסרה". כמו"כ, מידת המסויימות משפיעה על גה"ד.

לוין נ' שולר  (גישה שמרנית) נושא:מסויימות ודרישת כתב.

העובדות: בחוזה מכר דירה לא נכתב המחיר משיקולי מס. הדירה נמסרה ורוב התשלום שולם.  האם נכרת חוזה?

הלכה: ש' לוין ופרוקצ'יה: בהעדר מחיר לא קוימה דרישת הכתב והחוזה בטל. אין כאן 'זעקת הגינות' מאחר וגם בע"פ אין הסכמה על המחיר ומאחר והחוזה זויף למטרה לא חוקית.  שטרסברג-כהן (מיעוט): הממצאים העובדתיים מאפשרים לקבוע את המחיר ולקיים את החוזה.

זיכרון דברים – נוסחת הקשר:

נוסחת הקשר: "צופה פני עתיד" (עד לחתימת חוזה פורמאלי)–חוזה.

"תלוי בעתיד" (בכפוף לחתימת חוזה פורמאלי)–אינו חוזה. (רבינאי נ' מן שקד)

ע"א 158/77, רבינאי נ' מן שקד חתמה על זכ"ד עם חברה קבלנית. בז"ד נאמר כי ייחתם חוזה תוך שבוע, לאחר 3 ימים, בטרם נחתם החוזה, התחרטה רבינאי וסירבה להמשיך בעסקה.

בודקים אובייקטיבית ברגע הקובע – ג"ד בהתנהגות הצדדים (לפני,בזמן ואחרי ז"ד), ומסוימות בתוכן הז"ד.

 היה ומז"ד עולה כי אינו מחייב בטרם ייחתם חוזה, אזי ברור לצדדים כי הוא שלב ביניים במו"מ ואינו מחייב. מנגד כשנאמר "עד שיוכן חוזה פורמאלי" – המשמעות שז"ד יכנס לתוקפו מיד.

דור נ' חמדן   נושא: ז"ד, גמירת דעת, מסוימות.

העובדות: מה תוקפו של זכ"ד לא חתום, בו סוכם שלא יועלו דרישות נוספות?

הלכה: אור (בהסכמת שטרסברג-כהן ובייניש): חתימה היא ראיה חזקה לגמ"ד אך לא להיפך. מסוימות מעידה בד"כ על גמ"ד. במקרה זה האינדיקציות האוב' מהזכ"ד ומהנסיבות מצטרפות לכריתה.

תום לב במו"מ – סעיף 12:

חיוב הבא מן הדין, חיוב שלילי, המגן על אינטרס ההסתמכות, מידה בינונית, אדם לאדם אדם. (ברק, בית יולס)

חל על כל המשתתפים במו"מ (ברק-פנידר-נ'-קסטרו).

מבחן אובייקטיבי-האדם הסביר. אך הסובייקטיבי-נסיבות, היינו, ה"יסוד-הנפשי" רלוונטי (שמגר-פנידר נ' קסטרו).

נושאים קשורים:חובת גילוי, מו"מ מקביל עם אחרים, מו"מ ללא כוונת התקשרות, דרישה בלתי חוקית במו"מ.

עקב הפרת החובה לנהוג בתו"ל במו"מ:

1.ביהמ"ש עשוי ליצור טענת "השתק" (קלמר נ' גיא, לעניין דרישת כתב).

2. לעיתים לא יאכף ההסכם (רוט נ' ישופה)

3. נפרש התנהגות הדברים עפ"י התנהגות מקובלת בתום לב (לוין נ' לוין).

לרוב, המונח ת"ל מתנגש עם התנהגות הצדדים ולא עם החוזה. (מקרים חריגים: אלון, רוט נ' ישופה, בסעיף הויתור על טענות לאחר קבלת הנכס ייעשה שימוש רק במקרים חריגים).

שיכון עובדים נ' זפניק: נושא: ביטול חוזה עקב חוסר ת"ל. פיצויים לפי ס' 12.

רקע: זפניק ביקשה לרכוש דירה בתנאים נוחים עד לפרק זמן נקוב. אולם בשל מחדל החברה זכתה בתנאים פחות טובים.הלכה: הרחבת פיצויים(ס' 12)בן פורת מרחיבה הסעיף גם לאכיפה.

לוין נ' לוין: ההלכה העולה: א. למרות החוזה הכתוב התנהגות הצדדים מעידה על רצון ליצירת קשר משפטי. ב. נפרש את התנהגות הצדדים כהתנהגות בתום לב. ג. משכך, הסעיף המורה על אי הצגת החוזה בביהמ"ש בטל עקב תקה"צ.

ע"א-רביב נ' בית יולס: קציר:ס'12 עוסק בתו"ל ולא בשוק חופשי. ברק אינו מסכים, ואומר:

1. ס' 12 כולל גם את ערך השוויון, מי שנוהג לא בשוויון נוהג בחוסר תו"ל.

2. יש פגיעה בעקרון החוזים. במכרז שהוא הזמנה טעון גם חוזה. בעל המכרז הוא הניצע. ובעל המכרז הוא גם המציע. ועל כן כבר יש הצעה ובקיבולה חוזה והם כבר בתו"ל של 39 ולא 12.

ד"נ 22/82, בית יולס נ' רביב,  נושא: חוה"ח ת"ל במו"מ.

העובדות: חברה פירסמה מכרז אך לבסוף בחרה בהצעה שלא עמדה בתנאי המכרז ואיפשרה למציעה לשפר את הצעתה מבלי לנהל מו"מ מקביל עם יתר המציעות.  האם החברה חייבת לנהוג בשויון בין המציעות, בשל תוה"ל או חובה חוזית משתמעת?

ההלכה: (בדיון קודם פסקו ברק וטירקל (ברוב, בניגוד לדעת ש' לוין) שחובת תוה"ל, הן במו"מ לחוזה המיועד והן בקיום 'החוזה הנספח' של תנאי המכרז, מחייבת שוויון. ברק (במיעוט) סבור שחובת השיויון משתמעת מהחוזה אף בלא חובת תוה"ל.)

אלון, לוין, מלץ: במכרז של גוף פרטי אין המשתתפים מצפים לשיויון (הנהגת חובה כזו היא פטרנליזם שיפוטי ופגיעה בחוה"ח), ולכן אין חובה כזו נובעת לא מהחוזה ולא מחובת תוה"ל.

שמגר, ברק (מיעוט): מעצם קיומו של מכרז משתמעת התחייבות לנהוג בשיויון, תוה"ל אוסר לנהוג בהטעיה, ולכן (ולפי ברק גם לפי 'החוזה הנספח') אם לא הותנה אחרת חובה לנהוג בשיויון.

תרופות-פיצויים ס'12ב– חובה קוגנטית: חיוב פיצויים בגין חוסר ת"ל במו"מ אף כשלא נכרת חוזה.

החובה ניתנת למחילה בדיעבד (זפניק נ' שיכון עובדים)

גישה שמרנית: פיצויי הסתמכות "החזרת המצב לקדמותו ערב כניסתו למו"מ" (לוין,קוט נ' ארגון הדיירים).

 גישה מרחיבה: אכיפה(ברק,קלמר-נ'-גיא) תו"ל גובר על דרישת הכתב (זעקת ההגינות).החוזה תקף ולחסר ב"כתב" יגיב ביהמ"ש ב"טענת השתק". זוהי אכיפה המגנה על אינטרס הקיום. פיצויי קיום-במקרה שהמו"מ הסתיים אך לא נכרת חוזה בשל חוסר תו"ל (ברק,קל-בניין-נ'-ע.ר.מ. רעננה).

קוט נ' ארגון דיירים (גישה שמרנית), מכוח 12 אין הנפגע יכול לתבוע רק החזרת המצב לקדמותו לפני המו"מ.

986/93 קלמר נ' גיא (גישה מרחיבה) דרישת תו"ל גוברת על דרישת הכתב במקרקעין. התוצאה שניתן לשכלל חוזה שלא היה בפועל ובכך פתח גם לסעדים נוספים כמו אכיפה או פיצויים חיוביים.

6370/00 קל בניין נ' ע.ר.ם, הלכה חדשה: חריגים, בהם ניתן לקבל פיצויי קיום על ס' 12 ב', רק אם במהלך המו"מ צד אחד ממש נוהג בחוסר ת"ל  קיצוני. ביקורת על כך של פרופ' שלו.

שיכון עובדים נ' זפניק: נושא: ביטול חוזה עקב חוסר ת"ל. פיצויים לפי ס' 12.

רקע: זפניק ביקשה לרכוש דירה בתנאים נוחים עד לפרק זמן נקוב. אולם בשל מחדל החברה זכתה בתנאים פחות טובים.

הלכה: הרחבת פיצויים עפ"י ס' 12 בן פורת מרחיבה את הסעיף גם לאכיפה.

פ"ד – נפקויות העולות מעקרון תום הלב.

לסרסון נ' שיכון עובדים:  נושא: תום לב, פרשנות, השלמה.

העובדות: נבנה בנין גבוה עם תא לגנרטור אך בלי הגנרטור עצמו, הנדרש בחוק כגיבוי למעלית. בתוכניות הבניה הוזכר רק התא.  האם חייבת החברה גנרטור לרוכשים, מכח החוק, החוזה או חובת תוה"ל?

ההלכה: בייסקי: חובת תום הלב מוסיפה לחוזה חיובים המקובלים בין אנשים ישרים גם אם לא ננקבו בחוזה. האבחנה בין גנרטור לתא אינה בת"ל ולכן חובה להתקינו.    בן פורת: יש לפרש חוזה בדרך מקיימת (ס' 25(ב)), שלא תעשנו חוזה לא חוקי. החוזה (בו צוין תא) יכול להתפרש לכאן ולכאן, ולכן יש לפרשו ככולל גנרטור כחוק.    אלון: ת"ל ופרשנות מקיימת אינם יכולים להוסיף חיובים שלא נזכרו בחוזה. יש לפרש חוזה לפי מבחן הטרדן: מה היו עונים הצדדים לו נשאלו בעת הכריתה. במקרה דנן היו עונים שיוקם גנרטור ולכן חייבים להקימו מכח החוזה עצמו.

בג"ץ שירותי תחבורה נ' ביה"ד לעבודה: ברק: "אדם צריך להתנהג בדרך שלא תחשב לסטייה מהמקובל, כדי שייחשב כפועל בתו"ל". אובייקטיביות בתו"ל – מבחן האדם הסביר, וכן ניתן להוסיף חיובים חיצוניים שלא הוזכרו בחוזה בנסיבות המתאימות (ברק).

ע"א זוננשטיין נ' גבסו עסקת מקרקעין בה ניסה צד א' לחוזה לכתוב סכום פיקטיבי. צד ב' סירב וצ"א ביטל העסקה. ברק: התנהגות צ"א מהווה חוסר ת"ל. "לעיתים ניתן לאכוף על הצדדים להמשיך לנהל מו"מ אם הסיבה לאי הימצאותו של הכתב היא חוסר תו"ל במו"מ. המבחן אובייקטיבי וביהמ"ש בוחן כיצד האדם האובייקטיבי היה נוהג במקרה הספציפי.

ע"א רוט נ' ישופה: (היבט ממתן) ביטול סעיפים בעיתיים לחוזה מחוסר תו"ל.

אייזמן נ' קדמת עדן: ניתן לתת אכיפה בקירוב.

תאגיד בלגי: הגנה על אינטרס הקיום הרחב גם במחיר סטייה מהחוזה עצמו.

לוין נ' לוין: ביטול (חיצוני) של תניה בחוזה מעקרון תו"ל.

אפרופים: הוספה והתניה חדשה ע"י פרשנות (לדוגמה – מתן תשלום).

דרישות סף.

שפיטות-ס'33: ולא ג'נטלמני או חוזה על זוטות.

כשירות: קטין ופסול דין אינם יכולים להתקשר בהסכם.

פסלות-חוזה-ס'30.

צורה:סעיף 23- 1. מכוח הסכמת הצדדים. 2. מכוח החוק א.שיקול פנימי ע"מ להגן על הצדדים (דרישת כתב במקרקעין) ב.שיקול חיצוני: הגנה על האינטרסים של המדינה (דוגמת דרישת נוטריון) דרישת כתב לעיתים מהותית ולעיתים ראייתית.

עקרונות וכללים

* חופש החוזים -חופש ההתקשרות– מכוח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו חופש העיצוב (ס' 24) תכנו החוזה, יהיה ככל אשר הסכימו הצדדים".

* 1. כלליחובה (דמות החברה הכופה) 2. כללי כוח (חופש, חירות)

* דין קוגנטי-שלא ניתן להתנות על תכולתו. דיספוזיטיבי– שניתן להתנות על תכולתו.

המבחן השלבי:1.בחינת החוק. 2.הרציונל של החוק (חשין,שוקר נ' ע.ר.מ.)

שוקר נ' ע.ר.מ.נושא: הסדר כופה.

העובדות: האם קבלן רשאי להתנות שהערבות בה הוא חייב תמומן ע"י הרוכשים?

הלכה: חשין (בהסכמת ש' לוין ואור): סיווג הוראת חוק ככופה או מרשה, אם לא סווגה בחוק, ייקבע לפי מידת תקה"צ הגלומה בה; נטל ההוכחה על הטוען לכפיה. במימון ערבות אין הוראה כופה.

* תחולת דיני החוזים מחוץ לתחום החוזי – סעיף 61(ב) מחיל את כל הוראות חוק החוזים הכללי -בשינויים המחוייבים- על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה, בדרך של אנלוגיה.

פ"ד לסרסון, השופט אלון – מציין כי הסעיף מביא להחלת עקרון תום הלב על כלל החיובים המשפטיים במערכת המשפט, ואפילו במשפט הדיוני (להבדיל מהמשפט המהותי).

פ"ד קונטרם נ' שר האוצר.  נושא: תום לב חובת גילוי של אזרח כלפי הרשות, מכוח חובת ת"ל

העובדות: תוה"ל מועתק רק "ככל שהדבר מתאים" (ס' 61(ב)). אין ליצור חובת ת"ל של פרט כלפי רשות. (לפי זמיר חובת הגינות, רחבה יותר גם של אזרח כלפי הרשות, לפי ברק חובת גילוי, צרה יותר, ולפי חשין רק איסור רמיה.)

פ"ד שירותי תחבורה –   החלת עקרון תום הלב גם על יחסי העבודה.

* סוגי עסקות – ריאלית, חצי-ריאלית, אובליגטורית

פרק ב' – פגמים בכריתת חוזה

פגם ברצון הסובייקטיבי של אחד מהצדדים לעסקה, לפחות. (בפרק א'-כריתה-נבחן ג"ד בהיבט אובייקטיבי בעיקרו ובמידה והיה-התוצאה חוזה. בפרק ב' נבחן ג"ד בהיבט הסובייקטיבי ובמידה והיה פגם-החוזה הקיים אך ניתן לביטול).

הערה:בעקבות "המבחן המרוכך "לג"ד "האדם הסביר בנעלי המתקשר",ניתן לטעון שבכל מקרה שבו ישנו פגם ברצון הסובייקטיבי המלווה בידיעת הצד השני על קיומו,ניתן גם לטעון להעדר ג"ד מלכתחילה  וכך לעקוף את דרישות פרק ב'.(המרצה).

טעות (14 ב') בחמישה תנאים המצטברים:

1. חוזה – כדלעיל

2. טעות– פער שנוצר בין המצב האמיתי, ובין האמונה/מחשבה  של הצד הטועה. 1.בתוכן החוזה  2.בעובדות רקע  3.בעובדות רקע משפטיות (למעט בכדאיות העסקה)

3. קש"ס-סובייקטיבי (עקב הטעות נכרת החוזה)

4. יסודיות-אובייקטיבית (אדם סביר בנעליו לא היה מתקשר בחוזה עקב הטעות)

5. ידיעת הצד השני – על הטעות ועל יסודיותה. בכוח (היה עליו לדעת) או בפועל (ידע).

אי ידיעה (14 ב')

*טעות-למעט טעות בכדאיות העסקה- 1. מבחן השווי- (אשר,ספקטור נ' צרפתי) טעות בכדאיות העסקה גרידא (שמגר, צנעני). 2. מבחן העתידיות– טעות לגבי העתיד (פרופ' טדסקי). 2. מבחן הסיכון (פרופ' פרידמן)  א. האם הנפגע נטל על עצמו את הסיכון?(עובדתית) ב. האם ראוי שנטיל עליו את הסיכון?(משפטית) (טל,ארואסטי נ' קאשי).

ס' 14 ב' – טעות לא ידועה רשאי ביהמ"ש, עפ"י בקשת הטועה, אם ראה שמן הצדק לעשות כן לבטל את החוזה.בוטל,רשאי ביהמ"ש לחייב את הטועה בפיצויי הסתמכות לצד השני.

ס' 14 (ג') – מירוץ הזמן תיקון/ביטול: טעות אינה עילה לביטול החוזה אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות זאת.

הטעיה (15) בחמישה תנאים המצטברים:

1. חוזה 2. טעות 3. קש"ס – כדלעיל –(יסודיות אינה נדרשת ב"הטעיה").

4. הטעיה – במעשה או במחדל. מבחן חובת הגילוי: דין, נוהג, נסיבות. אין צורך בכוונת זדון.

חובת הגילוי:

 גישה מרחיבה השופט אשר: 1.כשיש פגם מהותי 2.הצד השני יודע על כך. גישה מצמצמת השופט לנדוי: כשהצד הטועה אינו יכול לגלות הטעות באמצעים סבירים. יחד עם זאת מוסיף לנדוי כי בהטעיה במעשה: "רמאי אינו יכול להינצל מתוצאות רמאותו מפני שהצד שכנגד יכול היה לגלות את האמת" (ספקטור נ' צרפתי)

5.קש"ס-אובייקטיבי – בין ההטעיה לטעות.

כפייה (17 א') בחמישה תנאים מצטברים

1. חוזה- כדלעיל.

2. כפיה- בכוח או באיום,בגופו של אדם,בנכסיו,בחירותו,ובמעמדו החברתי או הכלכלי,כדי לאלצו להתקשר בחוזה"(ג' שלו,דיני חוזים).

שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו–נדרשת זהות מוגדרת של הכופה.

3.קש"ס-סובייקטיבי ההתקשרות כתוצאה מהכפיה.

הכפייה איננה צריכה להיות יסודית ואיננה חייבת להיות הסיבה המכרעת או הבלעדית להתקשרות"(שטרסברג-כהן,שפיר נ' אפל).

"כפיה כלכלית": הוכרה בפסיקה. תנאים במצטבר:1.איום פתאומי.2.נזק חמור ובלתי הפיך.3.עיתוי בו הנפגע פגיע במיוחד(מלץ,רחמים נ' אקספומדיה).

בדומה, הוגדרו שני מבחנים: 1.איכותו של הלחץ הכלכלי:"בלתי ראוי"-האם פוגע בכללי ההתנהגות הראויים והמקובלים? 2.עוצמתו:"המקדיחה תבשיל"-האם היתה חלופה מעשית סבירה? האם ניתן היה לקבל יעוץ משפטי?(חשין,מאיה נ' פנפורד).

בחינה בשלושה מעגלים: 1. עבירות פליליות 2. עוולות נזיקיות 3. לא עבירות ולא עוולות.

פ"ד רחמים נ' אקספומדיה

2 חברות שיצרו קשר עסקי להקמת יריד בבאר שבע.  היריד נכשל. ובראותם שאין רווחים חב' רחמים  מאיימת  שאם אקספומדיה לא תחתום איתם על חוזה חדש עד השעה 18:00 הם סוגרים  את מתחם היריד. בלית ברירה אקספומדיה חותמת על החוזה, לא עומדת בו, ובביה"מ השופט מלץ טוען כי אכן התקיימה כפייה כלכלית.

פ"ד מאיה נ' פנפורד בעסקת יהלומים כאשר אחד הצדדים קיבל כסף רב  והיה אמור לספק בתמורה יהלומים. עוד לפני שסיפק את היהלומים הודיע כי עומד לשהות זמן ממושך בחו"ל והתמורה שהציע הייתה 50%  מהסחורה. מי שיקבל את 50%  הסחורה יאלץ לחתום על ויתור מתביעות עתידיות.  היהלומנים חתמו על ויתור ע"מ להציל לפחות חלק מכספם.

ביה"מ קובע גם כאן כי מדובר בכפייה כלכלית.

17 (ב) – סייג: אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות: 1. אמונה כנה בקיום הזכות

2. אמצעי ההגשמה לגיטימי. (שפיר נ' אפל)

עושק (18)

1. חוזה- כדלעיל

2. ידיעת העושק- את מצב העשוק(אף אם העושק לא גרם למצב העשוק).

3. מצב העשוק (אובייקטיבי) – מצוקת המתקשר שכלית, גופנית, חוסר נסיון.

* "מצב העשוק"-גם אם היתה ארעית וחולפת(לנדוי,סאסי נ' קיקאון).

* גורמי מצב העשוק חייבים להיות: "כבדי משקל,ועל בית המשפט להשתכנע,שפעלו את פעולתם על העשוק והסיטו את שיקול דעתו סטייה של ממש מנתיבו הנכון"(טירקל,שם)

* "מצב של חומרה ושקיעה"(אלון,איליט נ' אלקו).

* המבחן האם קיימת מצוקה העולה כדי עושק:האם למתקשר היתה אלטרנטיבה ממשית/סבירה להתקשרות?(שמגר,רבינוביץ נ' שלב)

* "חוסר ניסיון"-לא חוסר מומחיות לגבי החוזה הנידון אלא חוסר ניסיון המאפיין את האדם ונובע ממגבלותיו (שלו,דיני חוזים).

4. התנהגות העושק – (ניצול, שניצל) ניצול המצוקה דלעיל. "ניצול לחץ נפשי שאינו מגיע כדי ניצול מצוקה אינו מהווה עושק. (גנז נ' כץ).

5. קש"ס- העושק הוא הסיבה להתקשרות בחוזה.

6. גריעות תנאי החוזה – במידה בלתי סבירה מהמקובל. בהתחשב במכלול תנאי החוזה (שלו)

בפ"ד סאסי נ' קיקיון  אישה ערירית שוכנעה ע"י זוג צעיר להחליף אתם את דירתה בתמורה לסכום מגוחך. ביה"מ קבע כי מדובר בניצול חולשה שכלית ובתנאי עסקה גרועים מהמקובל.

פ"ד כהן נ' גדע  חברה קבלנית שעשתה הסכם קומבינציה. עם האלמנה במצב של רפיון שכלי והחתימה אותה על הסכם שמגיעה לה רק זכות מגורים ולא בעלות.  ביה"מ קובע שעילת העושק התקיימה מכיוון שהקבלן היה מודע למצבה והתקשר איתה מתוך רצון לנצל את מצבה לטובתו.

פ"ד גנז נ' כץ רווק חרדי בן 50 היה להוט למצוא כלה. הגיע ללשדכן וסגר איתו על סכום של 100,000 $ תמורת שידוך. השדכן מצא לו בת זוג. משלם 20,000$ וטוען כי השדכן ניצל את מצוקתו ועשק אותו. ביה"מ ער לעובדה שמדובר באיש עסקים פעיל, בן למשפחה אמידה וטוען כי לא היו כאן יסודות העושק.

סעדים: ביטול והשבה

ביטולסעיף 20 – תוך פרק זמן סביר לאחר שנודעה עילת הביטול ובמקרה של כפיה, לאחר שתמה עילת הכפיה. יתכן גם ביטול דרך התנהגות (רחמים נ' אקספומדיה)

סעיף 19 –  כשעילת הביטול נוגעת לאחד מחלקי החוזה, והחוזה ניתן להפרדה לחלקים, ניתן לבטל את אותו חלק בלבד, אלא אם יש להניח שהצד הראשי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה.

השבה ס'21 –השבה הדדית. כשניתן בעין. כשההשבה בלתי אפשרית או בלתי סבירה השבת שווי.

פגמים מלאכותיים

אי התאמה מלאכותית-מקרית או מכוונת בין הרצון האמיתי המשותף של הצדדים לבין ההשתקפות החיצונית של אותו רצון משותף.   

חוזה למראית עין – סעיף 13

במישור פנימי: חוזה למראית עין – בטל. משמעות: 1. בטלות מעיקרא. 2.השבה מכוח חוק עשיית עושר.

במישור חיצוני: הגנה על אינטרס ההסתמכות של צד שלישי.

הבחנה בין מראית עין מוחלטת למראית עין יחסית

פרשת זוננשטין, נרשם מחיר נמוך יותר. זו מראית עין יחסית. בחוזה האמיתי המחיר הוא 300 אלף ומתחתיו מסתתר החוזה האמיתי ובו המחיר היא 400.

ע"א ביטון נ' מזרחי  ברק עשה שימוש בתיאוריה של פרופ' טדסקי, חוזה עם רישום כוזב של מחיר ואז נכנסים לדיון בסעיף 30. בסיטואציה הזו יש חוזה למראית עין, חוזה אמיתי והסכם ההסוואה. הקונסטרוקציה הזו אומרת  שהצדדים בעצם לא התכוונו לחוזה למראית עין,  לכן אנו תופסים אותם במה שהם באמת רצו והחוזה האמיתי הוא החוזה המחייב.

טעות סופר- סעיף 16

אי התאמה מקרית שאינה משקפת אינטרס שמוגן ע"י המו"מ.

תוצאות: 1. החוזה תקף. 2. צד שאינו מקיימו הריהו מפר. 3. כ"א מהצדדים רשאי לפנות לביהמ"ש ולבקש את תיקון הטעות.

פרק ג' – תוכן החוזה

פרשנות – סעיף 25: פירוש 26: השלמה.

התפיסה הרווחת עד אפרופים (וכן מצא באפרופים)

העובדות בפ"ד אפרופים: בחוזה בין המדינה לקבלנים נשמט לכאורה סעיף המתייחס לסנקציה שתוטל על קבלנים שיאחרו בהשלמת הבניה ביחס לדירות מסוג מסוים.  האם יש לפרש את החוזה כלשונו הפשוטה או להשלימו לפי כוונת עורכיו?

פירוש:

א. תורת "שני השלבים":"אומד דעתם של הצדדים"-מבחן אובייקטיבי ("אומד") לבדיקת הכוונה הסובייקטיבית המשותפת לשני הצדדים("של הצדדים")

1.לשון החוזה-מקור ראשון ועליון,לשון ברורה היא סוף פסוק.

2.פנייה לנסיבות-רק בלית ברירה.

ב. אמת המידה לפירוש: סובייקטיבית בלבד. אין לגלוש מכוונת הצדדים הסובייקטיבית (מפורשת או משוערת).

השלמה:

אמת המידה להשלמה היא קודם כל סובייקטיבית (תניות המשתמעות מהעובדות) ורק בלית ברירה (בהעדר עדות לכוונת הצדדים המשוערת) – אובייקטיבית (תניות המשתמעות מהנוהג/דין)

פ"ד במאיור-מבחני עזר: 1. יעילות עסקית (דעת רוב) 2. טרדן מתערב (זוסמן, דעת מיעוט):

שינוי תוכן החוזה:

פעולה לא לגיטימית.

חריגים:1.טעות סופר (ברור לחלוטין שכוונת הצדדים שונה מהכתוב) 2. סתירה פנימית בחוזה.

המידרג: 1. לשון הטקסט. 2.לשון משתמעת. 3. נסיבות חיצוניות. 4. הנוהג הפרטי- הנוהג שהצדדים אמצו בעבר בהתקשרויות קודמות שלהם. 5. נוהג כללי- הנוהג המקובל בענף מסחרי באותו סוג של החוזים. 6. הוראות השלמה ספציפיות (בחוק ספציפי) 7. הוראות השלמה כלליות. 8. סבירות. 9. ת"ל.

העמדה שאומצה באפרופים (ברק)

א. דחיית תורת שני השלבים – הלשון והנסיבות כמקורות שווי מעמד.

ב. אמת המידה לפירוש – משולבת סובייקטיבית-אובייקטיבית. כוונתם האובייקטיבית (של אנשים סבירים והגונים, הפועלים בת"ל ובהגיון).

ניעזר בתכלית האובייקטיבית: 1. כאשר התכלית הסובייקט' אינה ברורה. 2. כאשר עקרון תום הלב מחייב שינוי לשונו המפורשת של החוזה.

השלמה:

אמת המידה להשלמה היא עקרון תום הלב. לת"ל היבט סובייקטיבי, אך יש לו גם היבט אובייקטיבי (סבירות, השלמה באופן המתפרש עם עקרונות השיטה). לא ברור אם ההיבט הסוב' גובר, שכן לתום הלב היבט קוגנטי.

שינוי תוכן החוזה:

פעולה לגיטימית לא רק במקרי אבסורד/סתירה פנימית, אלא כל אימת שלשון החוזה איננה מתיישבת עם תכלית החוזה (שהיא לא רק סוב' אלא גם אוב').

חוזה על תנאי – סעיפים 27-29

1. תנאי – במפורש או במשתמע.

2. דרישת החיצוניות – אוטוריטה משפטית נפרדת. (כהן נגד ממ"י)

3. דרישת אי הוודאות – אירוע עתידי שהתרחשותו בלתי וודאית (לנדוי, קראוס).

אובייקטיבי– במשפט האירופי / סובייקטיבי – במשפט האמריקאי. וכן במשפט הישראלי (שלו)

תנאי יסודי – שמשפיע על קיום העסקה. (סובייקטיבי –לכאורה אף בהתרחשות שאירעה בעבר)

תנאי מתלה: בהתקיימו מתקיים החוזה. תנאי מפסיק: בהתקיימו מתבטל החוזה.

מעמדו של חוזה על תנאי-"הן חוזה על תנאי מתלה והן חוזה על תנאי מפסיק הם חוזים שלמים מרגע כריתתם ועד למועד שנקבע לקיום התנאי אלא שבחוזה על תנאי מתלה מושעות תוצאותיו (שלו)

סעיף 27 (ב) – חוזה הטעון הסכמת אדם שלישי או רשיון עפ"י חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה/הרשיון הוא תנאי מתלה.

ראשית – תיבחן כוונת הצדדים ורק אם אין עולה מכוונתם מאומה נידרש לסעיף.

אסמכתא: פ"ד נתיבי אילון– החב' צירפה אישור התחייבות מהעיריה, משמע, הצדדים לא התכוונו ליצור תנאי מתלה.ומשום כך מדובר בהתחייבות ולא בתנאי.

פ"ד זגורי – מכוונת הצדדים עולה שאין מדובר בחוזה ע"ת למרות היותו בלתי חוקי.

לעיתים תתעורר מחלוקת על מהותו של התנאי:

פ"ד מפעלי שמיר–  מחלוקת השופטים האם התנאי מתלה או מפסיק

בך – השגת היתר הבניה מהווה תנאי מתלה (וחלופה של 7 שנים לקיומו היא זמן סביר)

ברק – קבלת רשיון הבניה מהווה תנאי מפסיק.

פ"ד קראוס: "החובה למען חתימת הסכם חכירה בין הקונה למנהל – תנאי או שמא התחייבות?

בן פורת – המדובר תנאי מתלה. לנדוי –שני הצדדים הניחו שהסכמת המנהל תושג ולפיכך זוהי התחייבות ולא תנאי.

סעיף 28 – בתקופת הביניים-הצדדים לחוזה חייבים :1.בנאמנות זה לזה.2.לא לסכל את קיום התנאי (שלו)

חוזה פסול – ס' 30-31

9 חלופות לחוזה פסול. תכנו או מטרתו או כריתתו – בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או נוגדים את תקנת הציבור

חוזה בלתי חוקי   ייבחן בשני שלבים:

1.מה תכלית החוק-שהחוזה סותר אותו?

2.האם ניתן להגשים את תכלית החוק מבלי לפגוע  בתוקף החוזה?(ברק,זגורי נ' ביה"ד הארצי לעבודה)

סעיף 31 – החריגים לבטלות חוזה בלתי חוקי שתי גישות:

1. גישת ההרתעה: השימוש בסעיף יתבצע רק במקרים חריגים על מנת לחנך ולהרתיע את הציבור מלכרות חוזה בלתי חוקי (בן פורת,אדרעי נ' גדליהו).

2.גישת הצדק: שימוש מורחב במסגרת סעיף זה  על מנת "למעט ככל האפשר בפסילתם של חוזים, ולדון לפי הצדק ולגופו של עניין"(אלון,שם).

נוגד את תקנת הציבור

חוזה הנוגד את תקה"צ בטל.

 תקה"צ (בניגוד לעקרון תום הלב) מתנגשת ישירות עם תוכן החוזה (ח"ח), לעיתים עם הכריתה.

פ"ד צים נ' מזיאר,– אדם היוצא להפלגה וחב' הספנות מחתימה אותו כי היא לא אחראית במקרה של הרעלת מזון – ההתניה סותר את תקה"צ, בטל.

פ"ד סער – תניית אי תחרות סותרת את תקה"צ.

פ"ד לוין נ' לוין – תניית אי אכיפה סותרת את תקה"צ.

חופש החוזים מול תקנה"צ.

גישה ליברלית (מצמצמת)

מידת ההתערבות צריכה להיות מינימלית ומשום כך ת"ל ותקה"צ יהוו גורם שיורי.

גישה צרה זו שלטה עד פס"ד בפרשת בית יולס. בתקה"צ נעשה שימוש זהיר וחסכני,"רק כאשר החוזה פוגע "באושיות יסוד של הסדר החברתי" (אלון,רוט נ' ישופה). המגמה נבעה מההכרה במרכזיות הערך של חופש החוזים והערך של כיבוד הסכמים.

גישה קהילתנית (מרחיבה) (פ"ד: בית יולס, קסטנבאום, רקנט).

העצמת כוח תקנת הציבור אל מול חופש החוזים.

 ברק בדעת מיעוט בפ"ד בית יולס: ערכי היסוד חלים גם במשפט הציבורי וגם בפרטי אם כי בתחולה יותר מעודנת. ברק סובר ש"חובת השוויון במכרזים נכללת בתקה"צ".

רוט נ' ישופה:  ויתור על טענות 10 ימים לאחר מסירת הדירה. (חו"ח, ת"ל, תקה"צ)

שמגר – יש להתחשב בערך שלאנשים תהא קורת גג. אלון ואשר – אין אלו דיני נפשות שבגינם ראוי לעשות כן. אלון – הסעיף יוותר על כנו ויעשב בו שימוש במצבים קיצוניים ע"מ למנוע ניצול לרעה מכוח עקרון תוה"ל..

 ע"א 294/91, חב' קדישא נ' קסטנבאום

נושא: חוה"ח תקה"צ

העובדות: הח"ק התנתה קבורה בחקיקת אותיות עבריות בלבד על המצבה.  האם יש לפסול תניה זו בשל תקה"צ או תנאי מקפח בחוא"ח?

הלכה: שמגר, ברק: הח"ק היא גוף דו-מהותי ולכן חלות עליה חובות סובלנות וכבוד לפרט דרך תקה"צ. (לפי ברק חלות גם על גוף פרטי לאור חוק יסוד: כבוד האדם.) נימוקי הח"ק אינם מצדיקים את הפגיעה בקרובי הנפטר, ולכן התניה פסולה בשל תקה"צ, בנוסף להיותה תנאי מקפח.

אלון (מיעוט): גם הקרובים חייבים בסובלנות כלפי הציבור, דרישת הח"ק סבירה, והתניה כשרה.

איזון: ס' 30 הוא כלי קיבול למושג תקנת הציבור שבאמצעותו מאזנים ערכים מתנגשים. האיזון המתבקש מתפיסתו של הציבור הנאור בתקופה נתונה בחברה נתונה(ברק,שם).

ע"א 239/92 אגד נ' משיח

הנושא: תקה"צ

העובדות: תקנון אגד שולל הטבות מגמלאי אגד שעוסק בהסעה.  האם נוגד את תקה"צ?

הלכה: ד' לוין (בהסכמת מצא וטל): חוק יסוד: חופש העיסוק מלמד על חשיבות הערך בשיטת המשפט, מכאן שתניה הפוגעת בחופש זה אפילו בעקיפין סותרת את תקנת הציבור והיא בטלה.

דנג"צ רקאנט נ' ביה"ד הארצי לעבודה

גיל הפרישה של דיילי אויר באל על נקבע ל-60 בניגוד לשאר העובדים בחברה. ברק : תקנת הציבור זהו מושג שסתום דרכו מוזרמים ערכי הציבור לערכי המשפט הפרטי. צריך לאזן את עק' השוויון אל מול עק' חופש החוזים,  ומגיע למסקנה כי הוא הסכם אל על בטל. ביה"מ בוחן תניות שמגבילות עיסוק ב- 3 פרמטרים: משך הזמן, המקום, תוכן ההגבלה.

פס"ד רקנט הינו תמרור מרכזי נוסף באותה מגמה,הנידון:האם חיוב הפרישה של דיילים,המוקדם יותר משאר עובדי החברה,נוגד את תקנת הציבור? ברק קבע שההתניה הנ"ל הפוגעת בשיוויון העסקתו של העובד המבוגר-פוגעת בתקנת הציבור ולכן בטלה.

חוזים אחידים- חוק החוזים האחידים:

1."נוסח של חוזה"- בכתב, ייתכן גם בע"פ (מענה קולי וכדו').

2."שתנאיו,כולם או מקצתם,נקבעו מראש בידי צד אחד"-ללא מו"מ עם הצד השני.

   תנאיו – לרבות מסמכים נלווים המאוזכרים בחוזה.

3."כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים"-"רבים"-לאו דווקא הרבה,אלא מספיק כוונת עורך החוזה כדי שיחשב לחוזה אחיד.

4."בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם"- זהותם של הניצעים אינה ידועה בעת עריכת הנוסח האחיד.(שלו,דיני חוזים).

   מבחן מהותי – פ"ד אגד נ' יעקב: ליעקב לא היתה אפשרות להשפיע על תקנון אגד ולפיכך חלים עליו דיני החוזים האחידים למרות היותו חבר אגד.(טירקל בדעת מיעוט, חלק על גישה זו)

פ"ד לגיל טרמפולין נ' נחמיאס – התניה לפטור מנזקי גוף שהופיעה על כרטיס הטרמפולינה מהווה תנאי מפלה בחוזה אחיד.

ס' 3 – "תנאי מקפח"  (במקרים המפורטים בחוק) הגדרתו: תנאי בלתי הוגן או בלתי צודק אשר חורג מעבר לשמירה סבירה על האינטרסים של הספק, שנכפה על הלקוח, תוך ניצול חולשתו(ויתקון, גרין נ' מפעל הפיס). בהיבחן:

1."מכלול תנאי החוזה "- יש לבדוק האם יש "איזון" בין התנאי המקפח להקלות אחרות.

2."מכלול נסיבות העניין"-כגון: מעמדו של ה"ספק".האם קיים מונופול. ככל שמעמד ה"ספק" חזק יותר,כך יש להקפיד אתו יותר.

ס'24 – שמירת דינים: דין החוזים הכלליים חל על דין החוזים האחידים ולכן ניתן לתבוע סעדים נוספים מכוחם.

הנפקות: חלה חזקת קיפוח. על המקפח מוטלת הראיה שמדובר בתנאי לא מקפח.

הפרה ותרופות (חוק החוזים-תרופות)

1. חוזה – כדלעיל.

2. הפרה –  מעשה או מחדל בניגוד לחוזה.

אחריות חוזית –מוחלטת. 1.כל הפרה.2.לא נדרשת אשמת מפר. 3.אשמת הנפגע לא רלוונטית.

ריכוך האחריות:  (שלו)

במישור "אשמת הנפגע":

1. הקטנת נזק – מרגע היגלות דבר ההפרה. בפיצויים לס' 10,12,13 לקמן.

2. אשם תורם  – מרגע הכריתה. חלוקת האחריות להפרה גם על הנפגע עקב חלקו/אשמתו   

    בהפרה(שמגר, תאגיד בלגי) בפיצויים לס' 10,12,13 לקמן.

    מבחנים1.עובדתית-מי השפיע יותר ומי פחות. 2.יחסית–דרגת הרשלנות והיסוד הנפשי.

3. טענת השתק – בהתנהגות הנפגע שלא בתום לב עשוי ביהמ"ש לנקוט ב"טענת השתק"-

    טענות הנפגע לא תשמענה. (פ"ד קלמר נ' גיא – לעניין דרישת הכתב במקרקעין).

4. סייג הצדק – באכיפה ס' 3 ובביטול ס' 7. שיקול אישי/ציבורי ראה לקמן.

במישור "אשמת המפר":

1. סיכול ס' 18 (א) – לא תיקבע אכיפה ופיצויי קיום, ביהמ"ש רשאי לקבוע פיצויי הסתמכות.

    א. קש"ס – ההפרה כתוצאה מהנסיבות החדשות.

    ב. נסיבות חדשות – היעדר צפיות ויכולת מניעה בעת הכריתה.

    גישה מצמצמת (הלכה): צפיות המצב (מצמצמת לחריג). (בשרות אישי, מות נותן

    השירות – כץ נ' נצחוני). (כתוצאה מכך הפך ס' הסיכול לאות מתה בחקיקה – שלו)

    גישה מרחיבה – צפיות השלכות המצב (אנלרד בהערת אגב, רגב נ' משה"ב)

    (מבחן הסיכון – בקודקס החדש: מי נטל הסיכון ועל מי ראוי להטילו)

    ג. קיום החוזה בלתי אפשרי – או שונה מהותית מהמוסכם.

    בלתי אפשרי 1. מעשית (בן פורת)2. ייתכן שאף מוסרית (אלון) (פ"ד נתן נ' סטרוד).

במישור "העובדתי":

1. הפרה פעוטה (מעקרון תום-הלב – שלו) נזק זניח, עמידה דווקנית על זכויות חוזיות,כגון סירוב לקבל תשלום באיחור של יום ללא סיבה מוצדקת-(שמגר,ג'רבי נ' בו נתן),

2. חיובי השתדלות-תוצאה: אבחנה בין חוזה שתוכנו "חיוב תוצאה" לבין "חיוב השתדלות"-זמיר

3. חיוב עצמאי/מותנה/שלוב – בחיוב עצמאי אין לנפגע זכות לעכב חיוביו, משא"כ ב"שלוב/מותנה". לעיתים הופכת ההפרה חיוב עצמאי לשלוב.(דלתא נ' שיכון עובדים)

4. גמישות פרשנית – שינוי תוכן החוזה עפ"י כוונת הצדדים הנסתרת (לוין נ' לוין)

הפרה צפויה

1. הפרה חד משמעית הקרובה לודאי (שלו)

2. אובייקטיבית – הסתברות ברורה וחד משמעית (אובדן הנכס וכדו').

    סובייקטיבית –  גילוי דעת המפר (דניאלסה, בנק איגוד)

3. חלופות (בך, דניאלסה):

   א. הסתמכות –  זכאות לתרופות חובה לפעול להקטנת הנזק. (לוביניאקר)

   ב. התעלמות –  החוזה תקף, ללא חובת הקטנת נזק (שמגר, בנק איגוד נ' סוראקי)

   במשפט האמריקאי – קיימת חובת הקטנת נזק "תוך זמן מסחרי סביר" (שמגר, שם)  וינתן לה   

   משקל בהפרה אובייקטיבית מכוח עקרון תום הלב.

תרופות

הגדרתן: זכאות, בעקבות הפרה, המגיעה ישירות מהמפר.

אכיפה

(סעיף 1 א') – סעד ראשי המגן על אינטרס הקיום ואינו תלוי בשק"ד ביהמ"ש (ברק, רבינאי). לאפוקי מגישת ה"הפרה היעילה".

פונקציה מונעת (המשך ההפרה, או קרות ההפרה (בהפרה צפויה)

בצו עשה – בצו לא תעשה (לוין) בצו ל"ת 1.הפגיעה בחירות קטנה. 2.יכולת הפיקוח גדולה.

פונקציה מתקנת – צו תיקון לנזק שגרמה ההפרה. (פומרנץ נ' ק.ד.ש. לגבי הריסת קיר הנוגדת את החוזה).

סעיף 3 – 4 סייגים לאכיפה:

1. חריג הנבצרות – ס' 3(1) במידה והחוזה אינו בר ביצוע.במידה וניתן לקיימו באיחור, ניתן לאכוף בהתנאה מתאימה לפי ס'4 (גולדברג,פרץ נ' כובס).

2. חריג השירות האישי – ס' 3(2)

    גישה מרחיבה – מהות ועוצמת קשר בין העובד למעביד. (גולדברג, פ"ד מפעלי תחנות).

    גישה מצמצמת – ההספקה אינה ממהות החיוב האישי. (בך, סתם נ' מרקוביץ)

3. חריג הפיקוח – ס' 3(3): שיקולי ביהמ"ש: 1. מורכבות החוזה 2. משך הזמן הדרוש לביצועו

    3.מידת שיתו"פ בין הצדדים (פ"ד סתם נ' מרקוביץ) שיקול מצומצם (ברנזון, בפ"ד עניסון)

4. סייג הצדק – ס' 3(4): ייבחן בשעת ההכרעה (טירקל, עיני נ' קסוטו)

    שיקול אישי – הקו המנחה הוא הצדק הפרטי (פרץ נ' ביטון),

    שיקול ציבורי – כשיקול מישני ייבחן גם ההיבט הציבורי (זמיר, לוין נ' לוין).

בעסקאות נוגדות–זכותו של קונה א' גוברת וטיעוני הצדק של צד ג' לא ישמעו(ורטהיימר נ' הררי)

אי מחוייבות להקטנת נזק – ככלל, אין מחוייבות להקטנת נזק, אלא בחלוף פרק זמן בו האכיפה אינה נראית באופק. (מעקרון ת"ל – אגד נ' אדלר)

סיכול – כדלעיל

בעניין "סייג הצדק" – פ"ד לוין נ' לוין 

זמיר:(בהסכמת ברק ושטרסברג-כהן):שפיטותו של הסכם תלויה בכוונת הצדדים(גם כשהנוסח שונה מהכוונה), ובמקרי גבול – במדיניות שיפוטית. נראה שהתכוונו ליחס משפטי, ואף המדיניות השיפוטית תומכת בהסדרת מזונות, ולכן ההסכם שפיט. לאיסור ההצגה, ספק אם סעיף שאינו שולל לגמרי פניה לערכאות נוגד את תקה"צ, אך לאור סייג הצדק אין לאוכפו.

אכיפה בקירוב – כשהאכיפה אינה מהווה סטיה מהותית מהמוסכם. באם האכיפה יקרה יותר תותאם התמורה (אייזמן נ' קידמת עדן)

ס' 4 – אכיפה בתנאים – בקיום חיוביו של הנפגע וכו'.

* ביה"מ רשאי להתנות האכיפה-אפילו בתנאים שאינם חלק מהחוזה כגון תשלום פיצויים מהנפגע למפר(ברק,וינקלר נ' ספיר סודרי).

* ביה"מ רשאי להתנות האכיפה-בשערוך התמורה(ברק,רבינאי נ' מן שקד)

* המגמה:לשערוך חלקי, היות שמדובר בפיצוי למפר.השיעור תלוי  הנסיבות העניין,כולל שיקול "ענישתי" שלא יהא מפר נשכר(ברק,נוביץ נ' ליבוביץ).

ביטול והשבה

חוזה – כדלעיל.

1. הפרה יסודית – ס' 7(א'):

    מסתברת – אדם סביר לא היה מתקשר אילו ידע מראש ההפרה ותוצאותיה.

    מוסכמת  –  הסכמת הצדדים על כך שההפרה יסודית (הסכמה גורפת, ללא התייחסות

    פרטנית לכל סעיף, לא תחשב בהכרח כיסודית).

2. צפיות – אדם סביר לא היה מתקשר אילו ידע מראש ההפרה ותוצאותיה.

3. ביטול מיידי – הודעת ביטול תוך פרק זמן סביר לאחר שנודעה ההפרה לנפגע, שאל"כ

    תהפוך להפרה לא יסודית (אבו זייד נ' מקל)

    זמן סביר – תלוי במהות החוזה ובנסיבות שיכון ופיתוח  נ' עירית מעלה אדומים).

4. חובת השבה (הדדית) – אינטרס ההשבה.ס'9

הגנה על אינטרס ההשבה–מניעת התעשרות המפר על חשבון הנפגע.

השבה בעין או בשווי – זכות בחירה לנפגע.

א. השבה צרה-מניעת התעשרות המפר עקב קבלת טובות הנאה ומשאבים מהנפגע,במסגרת החוזה.

ב. השבה רחבה-מניעת התעשרות המפר על חשבון הנפגע עקב ההפרה, כולל השבת רווחי המפר ממשאבי הנפגע וממשאבים שהיו אמורים להגיע לנפגע(ברק,אדרס נ' הרלו).

השיקולים ל"השבה רחבה" 1. עוצמת זכותו של התובע 2. אופי הפגיעה באינטרס שלו

3. התנהגות הצדדים 4. טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח"(פרופ' פרידמן-ברק,אדרס נ' הרלו-273)

שיקול הצדק – תחולתו של חוק "עשיית עושר ולא במשפט"-גם על סעיף זה,ולכן יש להכיל את סעיף 2 שם המאפשר פטור מהשבה,חלקי או מלא,היכן שאינה צודקת בנסיבות העניין(שמגר,גינזבורג נ' בן יוסף).

חובת שיערוך – בהשבת כסף יחול גם חיוב שערוך(ברק,כלנית השרון נ' הורביץ).

1. הפרה לא יסודית – ס' 7(ב')

2. התראה+מתן אורכה.

3. סייג הצדק – ביד המפר לטעון זאת, תוך פרק זמן סביר.

פיצויים

א. פיצויים בהוכחת נזק

נזק ממוני – ס' 10  – לרבות מניעת רווח (ס' 1א')

פיצויי נזק בגין אינטרס הקיום – מצב הנפגע אלמלא הופר החוזה (ברק, אניסימוב)

פיצויי נזק בגין אינטרס ההסתמכות –  מצב הנפגעאלמלי נכרת החוזה.

בעסקת רווח – תיתכן תביעה חילופית של פיצויי הסתמכות כשהוכחת שיעור הרווח קשה.

בעסקת הפסד – ההלכה קובעת כי אין אפשרות לתבוע פיצויי הסתמכות,הואיל וס' 10 מגן על אינטרס הקיום בלבד, ובנידון דנן יקבל הנפגע יותר מפיצויי קיום ואלו יהיו פיצויים ענשיים (מלץ, מלון צוקים נ' ע' נתניה).

השופט חשין,בדעת מיעוט ובאימרת אגב, חולק וסובר שסעיף 10 מגן גם על אינטרס ההסתמכות ואף במקרה של פיצויי הפסד, אך כשתובע פיצויי הסתמכות, יוכל לתבוע רק הוצאות שהוציא בהסתמך על החוזה ("חוזים יש לקיים"- מימד עונשי, חשין, שם)

התנאים המצטברים הנדרשים:

1. חוזה+הפרה – כדלעיל.

2. סיבתיות-קש"ס (אובייקטיבי)

3. צפיות – "שהמפר ראה אותו או היה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה

    מסתברת של ההפרה".

    מבחן הצפיות הינו רק על סוג הנזק ולא על שיעורו המדוייק (שמגר,חזן נ' דגן)

4. הוכחת שיעור נזק – הוכחת נזק ללא שיעורו אינה מספקת (הלכת אניסימוב)

    השופט לנדוי בד. יחיד – הוכחת נזק בלבד מספקת, שיעורו יימדד באומדנא דדייני (שם)

    כשניתן, יובאו נתונים מדוייקים. במקרים שקשה להוכיח בדייקנות את מידת הנזק, יובאו

    הנתונים תוך מתן שק"ד לביהמ"ש לעריכת אומדן להשלמת החסר. (הלכת אניסימוב)

5. מועד הערכת נזק – גמיש, בכפוף להחלטת ביהמ"ש:

    המועדים האפשריים (בנק איגוד נ' סוראקי):

    הפרה, ביטול, רכישת נכס תחליפי ע"י הנפגע (לוביאניקר), הגשת התביעה, פסק-הדין.

נזק לא ממוני – ס' 13

עוגמת נפש, מצבים מלנכוליים (פגיעה במוניטין נחשבת ל"נזק ממוני"!)

שק"ד ביהמ"ש. בשיעור הנראה סביר בנסיבות העניין (דרוקר נ' נחמיאס)

ייקבע במיקרים חריגים בלבד (אגד נ' אדלר).

טענות הגנה – לסעיפי הפיצויים דלעיל (ממוני ושאינו ממוני)

1. הקטנת נזק – כדלעיל

2. אשם תורם – כדלעיל

3. סיכול – ראה בכותר "אשמת המפר".

ב. פיצויים ללא הוכחת נזק

וללא חובת הקטנת נזק. (איינשטיין נ' אוסי)

פיצויי הפרש – סעיף 11(א')

1. חוזה – לקבל או לספק נכס או שירות.

2. הפרה.

3. ביטול כדין.

4. קש"ס: (הפרה-ביטול) – הביטול נובע מההפרה.

5. הפרש חיוב – בין המחיר החוזי לשווי ביום הביטול (אינשטין נ' אוסי), לעיתים מתן פסה"ד  

    (לוי נ' מבט)

פיצויי ריבית – ס' 11(ב')

מיום ההפרה ועד יום התשלום.

1. חוזה לתשלום כסף.

2. הפרה.

פיצויים מוסכמים – ס' 15(א')

1. חוזה הקובע בתנאים מסויימים שיעור פיצויים מוסכמים.

    סייגים: 1. עונש למפר כלפי מטה 2. עושק הנפגע כלפי מטה. (נתניהו, ליפקין נ' דור הזהב).

2. התקיימות התנאי.

3. צפיות – ביחס סביר לנזק שניתן לראותו מיום הכריתה. כל עוד קיים יחס סביר ולו דחוק עומד ההסכם בתוקפו (אהרון נ' בן גיאת). באם היחס אינו סביר רשאי ביהמ"ש להפחיתם.

כפל פיצויים וצבירת תרופות

צירוף תרופות אפשרי (דוגמת: אכיפה +פיצויים / ביטול + השבה +פיצויים)ובלבד שלא תיווצר: 1. סתירה בין הסעדים (דוגמת:אכיפה+ביטול)

2. לא יהא כפל פיצוי בגין אותו ראש נזק (דוגמת:פיצוי מוסכם+פיצוי). (לא ייקבעו יותר מ-100% פיצויים). (ברק, אדרס)

תום לב – ס' 39

הגנה על אינטרס הקיום – מכוח עקרון תום הלב.

הגנה על אינטרס הקיום במובן הרחב (מעבר לתרופות שבעקבות הפרה), גם במחיר של סטייה מהחוזה עצמו (שמגר,תאגיד בלגי).

בעוד שבס' 12 מדובר בחיוב הבא מן הדין, הרי שאת ס' זה ניתן לראות כחיוב חוזי ומשום כך ייתכן שיחול על שני הצדדים בלבד  (הערה דעת המרצה: בהיעדר פסיקה ניתן להחיל את ההגיון שבס' 12 גם כלפי ס' 39 ולהחיל את חובת תום הלב על כל המשתתפים בחוזה).

"היבט מצרף"-בקיום חיוב הוספת חיוב שלא נכלל בחוזה.

גישה א. ניתן להוסיף רק חיוב שניתן להסיק מהחוזה מכללא או במשתמע(אלון, לסרסון נ' שיכון עובדים)

גישה ב. ניתן להוסיף גם חיובים חיצוניים ש"זכרם אינו בא בחוזה עצמו"(ברק,שרותי תחבורה ציבוריים נ' ביה"ד הארצי לעבודה).

"היבט ממתן"-בשימוש בזכות– כגון:

1. ביטול סעיפים בעייתיים (אלון,רוט נ' ישופה)

2. "אכיפה בקרוב"(אנגלרד,אייזמן נ' קדמת עדן)

3. בסיכול-"מתקשר העומד על ביצוע דווקני של החוזה על אף השינוי המהותי שחל בו בשל נסיבות חיצוניות-מתקשר כזה אינו נוהג בתו"ל"(אנגלרד-אוביטר,רגב נ' מ' הבטחון)

המקור להפעלת החיוב לפעול בתו"ל יכול שיבוא בשני אופנים,

1. חיצוני לחוזה-כגון:ביטול התניה לא לפנות לערכאות(זמיר,לוין נ' לוין).

2. פנימי לחוזה-כגון:הגדרה ממתנת לזכות לקבלת תשלום,ע"י פרשנות(ברק,מד"י נ' אפרופים).  הסעדים: זכאות לסעדים שבחוק התרופות. "אי עמידה בדרישת תום הלב עולה למעשה כדי הפרת חוזה"(שמגר,תאגיד בלגי) נובע מכך.

קשת התרופות האפשריות: פיצויים, אכיפה, שלילת פיצויים או אכיפה מהמפר, אפשרות לצד השני לפעול באופן שבמצב רגיל היה נחשב להפרה, שלילת זכות חוזית של המפר, אי השתכללות פעולה שבוצעה לכדי קיום חיוב. (ברק,שרותי תח"צ נ' ביה"ד הארצי לעבודה.

עקרון תום הלב ס'  12לעומת ס' 39

המבחן אובייקטיבי-בדיקת המקרה ע"פ נורמות חיצוניות מקובלות, ולא מה שחשב אדם מסוים.

12 א' : במו"מ לקראת כריתתו של חוזה יש לפעול בתום לב ובדרך מקובלת.

39 : קיום חיובים ושימוש בזכות הנובעים מהסכם צריכים להיעשות בדרך מקובלת ובתום לב.

61ב': החיבור בין הוראות ח"ח ותו"ל, לבין חוקים אזרחיים אחרים. הלגיטימיות להכניס את תו"ל למשפט האזרחי אך אין הצדקה להכיל אותו בציבורי.

ברונובסקי נ' מנהל המכס: (מכוניות+פיחות במטבע) זוסמן-כשם שיש לקיים חיובים בתו"ל כך יש לשלם חובות בתו"ל. כאבעל חוב לא מאפשר לחייב להינקות מחובו הוא פועל בחוסר תו"ל.

בג"צ  לוגסי נ' שר התקשורת: (קו טלפון) המדינה לא חייבת בתו"ל, עובדיה כן.

תום לב חייב להיות אובייקטיבי – שינוי התפיסה נקבע בפס"ד

בג"צ, שרותי תחבורה ציבוריים ב"ש נ' ביה"ד הארצי לעבודה,

שאלה על סכסוך עבודה וברק קובע כי לא ניתן לפרש את תו"ל סובייקטיבית. תו"ל אינו מה צד חושב אלא מה  שביהמ"ש מוצא לנכון. זו ההלכה מאז. אך כאמור לעיל במצבים מסויימים גם הסובייקטיבי (היסוד הנפשי) רלוונטי. (שמגר-פנידר נ' קסטרו).

תכולתו במישור הכרונולוגי :

1. 12 – מהמפגש הראשון, ועד לכריתה. ככל שהמו"מ מתקדם כך הנדרש גדול יותר.
2. 39 – עד סיום החוזה ולעיתים גם אח"כ.

ד"נ פנידר נ' קסטרו: שמגר בעל/מנהל חבר חייב בתו"ל גם אם אינו צד למו"מ אלא רק היה בו.

תכולתו במישור הפרסונאלי : ס' 12על כל מי שיש לו חלק במו"מ גם אם אינו צד בחוזה או אם לא יהיה בסוף חוזה. גם עו"ד, מנהלים וכו'. 39 חל על הצדדים לחוזה.(יתכן היקש מס' 12 שיחיל החובה אף על כל מי שיש לו חלק במו"מ – דעת המרצה)

סעיף 12 – חל בין אם נכרת חוזה ובין אם לא.

סעיף 39– "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתו"ל…" שמגר (לא ניתן להתניה) ולכן מחייב כל חוזה. סיפא – "…והוא הדין לגבי השימוש בזכויות הנובעות מחוזה".

הלכות העולות מפ"ד העוסקים בת"ל

לסרסון נ' שיכון עובדים: ניתן להוסיף חיוב וניתן להסיקו מהחוזה מכללא או במשתמע.

– בג"ץ שירותי תחבורה נ' ביה"ד לעבודה: ברק: "אדם צריך להתנהג בדרך שלא תחשב לסטייה מהמקובל, כדי שייחשב כפועל בתו"ל". אובייקטיביות בתו"ל – מבחן האדם הסביר, וכן ניתן להוסיף חיובים חיצוניים שלא הוזכרו בחוזה בנסיבות המתאימות (ברק).

ע"א זוננשטיין נ' גבסו עסקת מקרקעין בה ניסה צד א' לחוזה לכתוב סכום פיקטיבי. צד ב' סירב וצ"א ביטל העסקה. ברק: התנהגות צ"א מהווה חוסר ת"ל. "לעיתים ניתן לאכוף על הצדדים להמשיך לנהל מו"מ אם הסיבה לאי הימצאותו של הכתב היא חוסר תו"ל במו"מ. המבחן אובייקטיבי וביהמ"ש בוחן כיצד האדם האובייקטיבי היה נוהג במקרה הספציפי.

ע"א רוט נ' ישופה: (היבט ממתן) ביטול סעיפים בעיתיים לחוזה מחוסר תו"ל.

אייזמן נ' קדמת עדן: ניתן לתת אכיפה בקירוב.

תאגיד בלגי: הגנה על אינטרס הקיום הרחב גם במחיר סטייה מהחוזה עצמו.

לוין נ' לוין: ביטול (חיצוני) של תניה בחוזה מעקרון תו"ל.

אפרופים: הוספה והתניה חדשה ע"י פרשנות (לדוגמה – מתן תשלום).

לגבי ההשוואה בין הסעדים והתרופות שבין שני הסעיפים, ראה לעיל.

שונות – פ"ד העוסקים בהפרה

הפרה יסודית – פ"ד פרץ נ' ביטון עסקה למכירת דירה כאשר הקונים איחרו בתשלום במס' ימים בשל קושי בהשגת כסף מהבנק. המוכרים הודיעו על ביטול החוזה ומכרו הדירה לאחרים. במקרה זה  מדובר בשרשרת עסקאות שכל אחד בה היה תלוי בכסף שישולם ע"י האחר. ביהמ"ש : בנסיבות רגילות איחור קל בתשלום של מס' ימים בשל נסיבות חיצוניות שאינן תלויות בחייב לא ייחשבו כהפרה יסודית, שאז זכות הביטול קמה לאחר מתן ארכה

ד"נ פרץ נ'  ביטון ביהמ"ש קבע כי כאשר מדובר בהפרה יסודית מסתברת וקיימים נתונים ותוצאות מיוחדות שרק הנפגע יכול היה לדעת עליהם או לשער אותם, הם אינם בגדר ידיעת האדם הסביר ולכן אין מדובר בהפרה יסודית שהרי הקונים לא ידעו ולא יכלו לשער  מה הייתה השתלשלות העניינים.

ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר נ' הוך – גב' הוך הייתה בעלת מגרש והתקשרה עם חברה קבלנית בעסקת קומבינציה. בהסכם נקבע כי החברה תסיים את הבנייה תוך שנה וחצי מקבלת ההיתר,  אלא שבפועל בגלל הליכי תכנון שונים לא ניתן היה לאשר את התוכנית ולקבל היתר אלא כעבור 8 שנים.

השופט בייסקי קובע כי מדובר בהפרה יסודית ומגיע למסקנה מהראיות שאם הקבלן היה פועל להשגת האישורים מיד לאחר ההסכם היה מקבל את ההיתר. אולם למרות הפרה זו גב' הוך השתהתה זמן רב ולכן איבדה את זכות הביטול המיידית.  השופט ברק מצטרף לתוצאה של השופט בך אך מנימוק אחר. לשיטתו החוזה לא הופר משום שהשגת האישורים אינו חיוב שמי מהצדדים לקח על עצמו.

הפרה יעילה/השבה רחבה – פס"ד אדרס נ' ארלו א' ג'ונס – חברה גרמנית, שהתחייבה בחוזה למכור ברזל לחברה ישראלית, הפרה החוזה ומכרה לצד ג'.  החברה הישראלית תובעת על הפרת חוזה ומבקשת פיצוי קיום / צפייה כאילו קוים החוזה, ומבקשת לחילופין לתת לה את כל הרווחים שהחברה הגרמנית הפיקה כתוצאה מההפרה.  החברה הישראלית זכתה בסעיף זה,  הרווחים היו גבוהים בהרבה ממה שהייתה החברה הישראלית יכולה להפיק.  המשמעות – רווח גדול יותר ממצב בו החוזה היה מתקיים.  החברה הגרמנית טענה (שנדחתה) בסה"כ ביצעתי  הפרה יעילה, לא גרמתי שום נזק, כולם נהנים מההפרה שלי ולכן בית המשפט צריך להסתפק לחייב אותי בפיצוי קיום ולא יותר.  בית המשפט קובע שהתוצאה ראויה לגנאי. כל צד שמפיק רווחים כתוצאה מההפרה – רווחי המפר יעברו אוטומטית לצד הנפגע.

פיצויי הסתמכות בעסקת הפסד – מלון צוקים נ' ע' נתניה היזמים נכנסו להוצאות ניכרות בעוד העיריה לא עמדה בהתחייבותה. העירייה נתבעה לשלם פיצויים על רווחי המלון ולחילופין לשלם לה על חיפוש המשקיעים.

התובעת  מ. צוקים  לא הצליחה להוכיח את שיעורם של פיצוי הקיום – אגב כך התעוררה השאלה:  האם פיצוי הסתמכות יכולים לעלות על פיצוי הקיום?  השופט חשין – במלון צוקים מושפע מאדרס  שהפרות צריך לגנות ולכן לא צריך להגביל את ההסתמכות עד לגובה פיצוי הקיום.  השופט מלץ   –  טען שהזכות לפיצוי היא עד לגובה אינטרס הקיום ולא יותר.

היישום המיידי – שוללים תמריץ להפר חוזה. ואומרים לו – אתה תשא ברשלנות של הנפגע (שלא יכל להוכיח נזק ק