דיני סיכול חוזה – ברק מדינה

[1] ראו סעיף 28.34 להלן, בעניין תוצאות הסיכול.

[1] ע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64,  82 (השופט שמגר); ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר. חברה לבניין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 228 (השופטת בייניש). ראו ברוח זו גם ג' טדסקי "סיכול החוזה בהיפסק עניין הנושה בביצוע החייב" מסות במשפט (תשל"ח) 106, 143; א' פורת, הגנת אשם תורם בדיני חוזים 77-83; ע' בוקשפן "תם ומושלם – על אמון כתיאורית-על של דיני החוזים ועל עקרון תום-הלב כמשלים אמון, יציבות וודאות בראי פסיקתו של הנשיא שמגר" עיוני משפט כג (תש"ס) 11.

[1] ראו, סעיפים ___ לעיל, וכןS.W. Halpern “Application of the Doctrine of Commercial Impracticability: Searching for ‘the Wisdom of Solomon’” (1987) 135 U. Pa. L. Rev. 1123. זוהי הגישה המקובלת ביפן. ראו שם, בעמ' 1129 (הערה 26); א' זמיר חוק חוזה קבלנות, 424-426. לסקירה רחבה של הסדרים המקובלים בהקשר זה במשפט המשווה ראו ד' רונן התאמת חוזים לנסיבות משתנות (2001).

[1] ראו, למשל, ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, 518-517 (השופט אנגלרד): "קיימת קירבה רעיונית גדולה בין עקרון הסיכול בנסיבות של שינוי מהותי בתשתית החוזית לבין הדרישה לתום-לב בביצוע החוזה. … מתקשר העומד על ביצוע דווקני של החוזה על-אף השינוי המהותי שחל בו בשל נסיבות חיצוניות – מתקשר כזה אינו נוהג בתום-לב".

[1] נטל ההוכחה מוטל על הטוען לסיכול. ראו, למשל, ע"א 291/82 פישברג נ' דים, פ"ד לט(2) 625, 628.

[1] ראו, למשל, ת.א. (חי') 1817/79 פייר נ' עזבון המנוח נח פייר ז"ל, פ"מ תשמ"ב(2) 23, שם נדחתה טענתה של התובעת כי עם מות בן-זוגה סוכל הסכם הגירושין שנכרת ביניהם, ולפיכך היא פטורה מקיום התחייבויותיה על-פי ההסכם, וזאת משום שנקבע כי התובעת הפרה את התחייבויותיה עוד בטרם נפטר בן-זוגה. ראו בעניין זה גם הערה 19 להלן.

[1] ראו ג' טדסקי "על החוזה אשר נבצר ביצועו" מחקרים במשפטנו הפרטי (תשי"ט) 30, 66 – 71. ראו גם ר' בן-אוליאל "היסודות של דין הסיכול: סקירה ביקורתית לאור התפיסה של המשפט הקונטיננטלי" ספר לנדוי ג (א' ברק וא' מזוז עורכים, תשנ"ה) 1111, 1125-1126.

[1] ראו, למשל, סעיפים 306 ו- 307 ל- BGB הגרמני. לסקירה של הדין בעניין בשיטות משפט שונות ראו ר' סנילביץ' תרופות בשל הפרת חוזה במשפט הקונטיננטלי (תשנ"ז) 96-77. עם זאת, כפי שמציין Treitel, ההבדל בין שני המקרים אינו כה מהותי, שכן גם במקרה של אי-אפשרות התחלתית עשוי בית-המשפט לחייב את המפר בפיצוי הנפגע (אם כי לרוב רק בגין הוצאות ההסתמכות שהוציא) וזאת אם המפר אשם בחוסר האפשרות לבצע, אם ידע על-כך או היה עליו לדעת על-כך מראש או אם ניתן לראות בו כמי שהתחייב כי הביצוע יהיה אפשרי. ראו G.H. Treitel, Frustration and Force Majeure (1994) 5-6.

[1] דוגמאות להכרה בטענת סיכול שהתייחסה למצב עובדתי שהיה קיים כבר בעת הכריתה הן ע"א 39/75 שמחון נ' רדינגר, פ"ד כט(2) 610 (פגם בזכות הבעלות של המוכר; עם זאת, פסק דין זה בטעות יסודו: הערה 396 לסעיף 14.81 לעיל והערה 173 להלן); ו- ת"א (י-ם) 13/84 פרידמן נ' סופרשטיין, פ"מ תשמ"ט(1) 191 (אי-אפשרות לבצע את ההתחייבות מבחינה מעשית).

[1] סעיפים 14.72- 14.82 לעיל. בענין האפשרות שדין טעות יחול לגבי ה"עתיד" (היינו, לגבי התפתחות הצפויה לאחר הכריתה) והחפיפה האפשרית בין דין הטעות לדין הסיכון גם בהקשר זה, וכן לגבי קשיי ההבחנה שבין עתיד והווה ראו סעיפים 14.58-14.59 לעיל. השוו גם ע"א 1853/96 דשנים אורגניים חברה בע"מ נ' איגוד ערים אזור דן (לא פורסם) שבו נקבע כי "טענת טעות, מעצם טבעה, אמורה להתייחס למצב דברים בהווה או בעבר", ולא ביחס לעתיד.

[1] מקרים אלה, שבהם "החוזה אינו בר-ביצוע", באים גם בגדר הסייג למתן סעד האכיפה, שנקבע בסעיף 3(1) לחוק התרופות. אם קיום ההתחייבות "אינו אפשרי" נשללת הזכות לאכיפה, אך אין בכך כדי לשלול את זכותו של הנפגע לפיצויים בגין אי קיום ההתחייבות. שלילת הזכות לפיצויים מותנית בקיום היסודות הנוספים של עילת הסיכול.

[1] אבחנה מסוג זה מקובלת במשפט הרומי. ראו מ"א ראבילו פרקים בדיני חיובים – מן המשפט הרומי אל חוק החוזים החדש (תשל"ז) 119-117.

[1] ביחס לסעיף זה ראו גם סעיף __ לעיל.

[1] ראו בעניין זה ע.א. (ת"א) 1062/86 פילובסקי נ' לנדקו-רובינשטיין השקעות בע"מ, פ"מ תשמ"ח(1) 474, שם נקבע כי התחייבותה של חברה לתשלום דמי אי-תחרות חודשיים למנהלה לשעבר עומדת בתוקפה גם עם פירוק החברה, ולפיכך מוטל על מי שערב לקיום התחייבותה של החברה להמשיך לשלם את התשלום המובטח על-פי החוזה. עם זאת, יתכן כי במקרה מסוג זה יהא מדובר בסיכול המטרה. ראו סעיף 28.22 להלן.

[1] לדיון בתנאים אלה ראו ע' גרוסקופף "ויתור על נכס מכביד" המשפט ו (תשס"א) 33.

[1] לביטוי לגישה זו בדין האנגלי ראו, למשל, Farrow v. Wilson (1869) L.R. 4 C.P. 744; Graves v. Cohen (1929) 46 T.L.R. 121 . ראו גם Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 136-133.

[1] עם זאת, כאשר מדובר בשכירת שירותיו של בעל מקצוע המסתייע באחרים (כגון שותפיו או עובדיו), עשויות הנסיבות ללמד כי הביצוע אינו חייב להיעשות דווקא על-ידי בעל המקצוע עצמו. כך היה ב- ה.פ. (חי') 49/95 נווה קרייתי בהדר הכרמל המורחב נ' ארבל (לא פורסם). נקבע שם כי בנסיבות העניין, מותו של אדריכל, עמו התקשרה התובעת בחוזה לביצוע עבודת תכנון, אינו הופך את ביצוע החוזה לבלתי אפשרי. בהסכם נשוא הדיון נקבע במפורש כי העבודה תבוצע על-ידי האדריכל או על ידי מי מעובדיו, "כנראה מתוך ההנחה שעובדי משרדו … הם 'בצלמו ובדמותו' של ראש המשרד, פועלים ברוחו ועל-פי תפישותיו והפנימו את ערכיו המקצועיים והאסתטיים בצורה כזו שאין הם תלויים יותר בקיומו של 'הבוס' ובהנחיותיו". לדיון בסוגית זהות המקיים ראו א' זמיר חוק חוזה קבלנות, 232-216.

[1] ניתן לראות זאת גם כסיכול המטרה. ראו סעיף 28.21 להלן.

[1] ראו עניין פייר, הערה 6 לעיל. עם זאת, באותו מקרה נדחתה טענת האישה כי עם מות בן-זוגה סוכל חוזה הגירושין, וזאת משום שנקבע כי היא הפרה את התחייבויותיה עוד קודם לכן. למנוח קמה זכות תביעה כנגד האישה עוד בחייו, וזו אינה מסוכלת עקב הפטירה שכן היא מתייחסת לענייני רכוש, ואינה כוללת התחייבות לבצע או לקבל פעולה אישית. עם מותו של בן-הזוג אין לאישה עוד צורך בגט, ולפיכך נקבע כי אין מניעה להכיר בזכותם של יורשי הבעל לאכוף את האישה לקיים את התחייבויותיה על-פי ההסכם.

[1] הוראה זו סויגה בסעיף 14(ב) לחוק השליחות, שם נקבע כי השליחות לא תסתיים בנסיבות האמורות, "אם ניתנה ההרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות".

[1] ע"א 865/76 לופז נ' שושני, פ"ד לא(3) 748, 752. בית-המשפט הסתמך על העובדה שבטרם נפטר הרוכש קיים המוכר את חיוביו על-פי ההסכם, וניהול עסקי החברה הועבר לשליטתו הבלעדית של הרוכש. השופט לנדוי המשיל זאת למצב בו נכס שנמסר לידי הקונה אבד בטרם שולמה תמורתו. הרלבנטיות של העובדה האמורה, כמו גם של המשל, אינן ברורות מאליהן, שהרי אם אין מדובר בחיוב בעל אופי אישי, הוא אמור לעמוד בתוקפו גם אם טרם הוחל בביצועו. ייתכן כי הדברים נועדו להצביע על שיקולי צדק קונקרטיים העומדים בבסיס ההכרעה בדבר אכיפת ההתחייבות. סנילביץ, הערה 8 לעיל, בעמ' 81, מאזכרת פסק דין צרפתי שבו הושגה תוצאה דומה. המדובר היה בחוזה למכירת מאפייה, אותו הפר הקונה, אופה במקצועו, בעקבות מחלתו, אשר מנעה ממנו לעבוד במאפייה. בית המשפט דחה את טענת הקונה כי עקב המחלה הפך קיום החוזה בלתי אפשרי, וחייבו בפיצויים בגין ההפרה: Revue Trimestrielle de Droit Civil (1969) 137.

[1] לגישה לפיה חוק השכירות והשאילה קובע הסדר שלילי לעניין זה ראו טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 146.

[1] ניתן לבסס זאת על חובת תום הלב המוטלת על המשכיר, לפי סעיף 4 לחוק השכירות והשאילה, או על הוראת סעיף 22 לחוק זה, המתנה את כוחו של המשכיר לסרב להעברת השכירות בקיומם של טעמים סבירים לכך.

[1] Taylor v. Caldwell (1863) B.&S. 825; 122 E.R. 309.

[1] השוו ע"א 8034/95 מאור – חברה לדלק בע"מ נ' ג'ון (לא פורסם). באותו עניין נקבע אמנם, בדעת רוב, כי הערבות עומדת בתוקפה, אך זאת משום שהאדם שלהבטחת שובו לארץ ניתנה הערבות נפטר בחוץ-לארץ, מספר שבועות לאחר המועד בו אמור היה לשוב, ולפיכך הערבות נכנסה לתוקף קודם לפטירה. בית-המשפט ציין כי "לו המנוח היה נפטר בחוץ-לארץ בטרם חלף המועד שנקבע לשובו ארצה, לא היה במותו כדי להקים את הערבות": סעיף 11 לפסק-דינו של השופט מצא. השופט טירקל קבע, בדעת מיעוט, כי "עם מותו של המנוח פג הטעם שהיה בבסיס מסמכי הערבות – חזרתו של המנוח לישראל – ועמו פג מאליו גם תקפם והם בטלו ועברו מן העולם": סעיף 4 לפסק-דינו של השופט טירקל. לדיון בפסק דין זה ראו ב' ליפשיץ "ערבות שהיא ערבות לגוף" עלי משפט א (תשס"א) 355 (שם נטען כי דובר למעשה בהתחייבות רגילה לפיצוי הנושה אם החייב לא ישוב ארצה במועד, ולאור תכלית החוזה ראוי היה לפטור את החייב). ראו בעניין זה גם סעיף 28.22 להלן.

[1] טדסקי, הערה 7 לעיל, בעמ' 45. כך, למשל, התחייבותו של חקלאי למכור יבול בכמות מסוימת ניתנת לביצוע גם אם תנובת שדהו נמוכה מן הכמות נשוא ההתחייבות, שהרי הוא יכול לרכוש תוצרת דומה בשוק. לדיון במצבים מסוג זה (שהוכרעו על בסיס אחר) ראו, למשל, ע"א 421/74 שגן נ' מדר, פ"ד כט(1) 445; ע"א 736/82 כפר חסידים, מושב עובדים דתי בע"מ נ' אברהם, פ"ד לט(2) 490. זו גם התוצאה בדין האנגלי: ראו Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 82-75. לתוצאה הפוכה – לפיה החוזה חל על יבול משדה מסוים דווקא, ולפיכך כשלון היבול הוא סיכול – ראו Howell v. Coupland (1876) 1 Q.B.D. 258. ראו גם הערה 162 והטקסט לו היא נלווית.

[1] להבחנה בין "חוסר אפשרות סובייקטיבי", שאיננו עולה כדי סיכול, ל"חוסר אפשרות אובייקטיבי", העשוי להוות סיכול, בהתמלא שאר התנאים, ראו ז' צלטנר חוזים (חלק שלישי) __. חוסר אפשרות סובייקטיבי הוא, למשל, המקרה שבו אין לחייב אמצעים לפרוע את חובו. זה איננו חוסר אפשרות אובייקטיבי, שכן אנשים אחרים מסוגלים לבצע תשלום כזה. לעומת זאת, איש איננו יכול לקיים התחייבות למסור נכס ספיציפי שכבר איננו קיים.

[1] השאלה של ביצוע בקירוב התעוררה לרוב בהקשר לאכיפת החוזה, אולם סוגיה אנלוגית מתעוררת במסגרת דין הסיכול. החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בקיום חוזה עשויה לחייב צד לחוזה להסתפק בנכס חלופי או בקיום בדרך חלופית, אם זו אינה שונה באופן יסודי מזו עליה הוסכם. ראו, ברוח זו, עניין רגב, הערה 4 לעיל, בעמ' 518-517 (השופט אנגלרד): "מתקשר העומד על ביצוע דווקני של החוזה על-אף השינוי המהותי שחל בו בשל נסיבות חיצוניות – מתקשר כזה אינו נוהג בתום-לב". ראו גם סעיף 28.40 להלן.

[1] השוו ע"א 289/78 אשד נ' לובר, פ"ד לג(1) 13, 20; ע"א 165/78 שליט נ' סוסייטה אנונים בלג' דאקספלוסציין דה לה נביגסיון אריאן (מבנה), פ"ד לג(2) 477, 479; ע"א 261/86 חברה דנו הישראלית בע"מ נ' הורשפלד, פ"ד מג(1) 160, 165-164; ע"א 256/89 פרץ נ' כובס, פ"ד מו(3) 557, 569.

[1] לגישתו של טדסקי, ניתן להכיר בטענת סיכול כאשר "האונס פוגע ביסוד מן היסודות אשר הצדדים ראוהו כמכשיר לביצוע החוזה … [ובלבד] שהנתון הנידון יהיה אחד מהנתונים שבעלי החוזה, שניהם גם יחד, ראוהו אם כנשוא החוזה ואם כמכשיר או כתנאי לביצועו": טדסקי, הערה 7 לעיל, בעמ' 44.

[1] ראו בעניין זה, למשל, ת.א. (י-ם) 8944/95 גורביץ נ' מיכליקר (לא פורסם); ה.פ. (ת"א) 2103/96 מצלאוי חברה לבניין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם). ראו גם הערות 104 ו- 270 להלן, וכן Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 168-167.לקטגוריה זו ניתן לשייך גם את המקרים בהם מטיל החוזה על מהנדס להעריך את טיב הביצוע של קבלן, והוא מסרב או איננו מסוגל למלא את התפקיד. כך גם במקרה שהוסכם על בורר שאיננו חפץ או שאיננו מסוגל למלא את התפקיד. במקרים אלא ניתן החוזה לרוב לביצוע באמצעות אדם מתאים אחר. ראו בפרק על תנאים בחוזה.

[1] ראו, למשל, Tsakiroglou & Co. Ltd. V. Noblee Thorl GmbH [1962] A.C. 93. לסקירת הפסיקה האנגלית והאמריקאית ביחס למקרים מסוג זה ראו Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 187-168, וכןFarnsworth , בעמ' 646-642. במקרים אלה נדחתה גם הטענה של "חוסר מעשיות". ראו גם סעיף 28.18 להלן.

[1] שונים הם פני הדברים כאשר מדובר בחוזה לעבודה על כלי התחבורה. לפי סעיף 78 לחוק הספנות (ימאים), התשל"ג-1973 "נמחק כלי שיט מהמרשם הישראלי, יראו את שכירותו של הצוות כמסוכלת; היה כלי השיט בהפלגה, יראו את השכירות כמסוכלת בעגון כלי השיט בבטחה בנמל היעד הראשון לאחר המחיקה; והכל בכפוף לאמור בהסכם". לפי סעיף 79, "סוכלה שכירותו של איש-צוות כשכלי השיט נמצאו מחוץ לישראל, זכאי איש הצוות לתשלום שכר במשך חודשיים לאחר הסיכול, או עד שהשיב אותו בעל כלי השיט לנמל הבית" (בכפוף להוראת סעיף 80, שעניינה הצעה להמשיך לשרת בכלי שיט אחר).

[1] ראו, למשל, ת"א (חי') 7155/94 ריקלין נ' טאואר אייר אינק. (לא פורסם), שם נדחתה תביעה של נוסעת כנגד חברת תעופה, בגין איחור במועד המראה של טיסה. נקבע כי העיכוב ארע עקב תקלה בלתי צפויה במטוס, שיצרה נסיבות של סיכול, השוללות את זכותה של הנוסעת לפיצוי בגין הנזק שנגרם לה עקב האיחור בהגעה ליעד.

[1] כדוגמא למקרה כזה ניתן להביא את פרשת ת.א. (נצ') 520/80 וינטר נ' שווקים חברה לפיתוח ובניין בע"מ, פ"מ תשמ"ב(2) 520, שם נמנע מן הנתבעת לקיים את התחייבותה במועד בשל הפרת ההתחייבות של הרשות המקומית לספק קו ביוב עד לנקודה מוסכמת כלשהי, אליה אמור להתחבר קו הביוב של המבנה נשוא העסקה. נפסק כי החוזה סוכל, והקבלן פטור מפיצוי המזמין בגין האיחור בהשלמת העבודה.

[1] ראו סעיפים 28.11 ו- 28.19 להלן.

[1] ע"א 6450/93 ענבר נ' דנגור (לא פורסם). לתוצאה דומה ראו Stratford v. Seattle Brewing and Malting Co. 162 P. 31 (Wash. 1916), שם התקבלה טענת סיכול של חוזה להשכרת מבנה למטרת הפעלת מסבאה, לאחר שהתנגדות התושבים באזור הביאה לשלילת הרשיון להפעלתה. ראו גם ע"א 443/88 אלרם חברה לשיכון בע"מ נ' פדן, פ"ד מד(1) 696, שבו הובעה נכונות להכיר בטענתו של קונה כי החוזה סוכל משהתברר כי על פי הדין אין הוא רשאי להפעיל בנכס נשוא החוזה מרפאת שיניים (עם זאת, לגופו של עניין נדחתה טענת הקונה כי הוא זכאי לבטל משום כך את החוזה, וזאת לאור הקביעה כי טענת סיכול היא טענת הגנה בלבד ואינה מקנה עילת תביעה. ראו בעניין זה סעיף 28.36 להלן).

[1] לדיון במכלול אפשרויות אלה ראו בפרק חוזים על תנאי.

[1] סעיפים ___ לעיל. למקרים מסוג זה ראו, למשל, ע"א 139/87 סולימני נ' מ. כץ ושות' חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד מג(4) 705; בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 766.

[1] זאת למעט במקרה היוצא דופן שבו נסיבות העולות כדי סיכול מנעו את קבלת הרשיון. השוו ת.א. (י-ם) 685/92 לם נ' פיליפסון (לא פורסם). ראו סעיף __ לעיל (פרק חוזים על תנאי).

[1] ראו טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 121.

[1] הסדר מסוג זה נקבע בסעיף (2)1256 לספר החוקים האזרחי האיטלקי, ולפיו: "מקום שאי-האפשרות הינה זמנית בלבד, החייב אינו אחראי בשל האיחור אשר נגרם בקיום החיוב". להצעה לאמץ הסדר זה בישראל ראו בן-אוליאל, הערה 7 לעיל, בעמ' 1127.

[1] ראו בעניין זה סעיף 28.19 להלן. כך היה, למשל, בעניין ענבר נ' דנגור, הערה 37 לעיל, שם הוכרה זכותם של השוכרים לבטל את חוזה השכירות, לאחר שנמנע מהם להשתמש במושכר למטרת השכירות במשך זמן ממושך, עקב צו מניעה שהוצא לבקשת צד שלישי. להצעה לקבוע כך במפורש בחקיקה ראו בן-אוליאל, הערה 7 לעיל, בעמ' 1127.

[1] ראו בעניין זה בפירוט Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 229-212; וכןD. Stack "The Two Standards of Good Faith in Canadian Contract Law" 62 Saskatchewan Law Review 201 (1999).

[1] ראו ברוח זו טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 139: "סיכול מטרתו של הנושה אפשר לראותו כהנחה מקבילה לקיום שנעשה 'שונה' לחייב, מבחינת המדיניות הראויה בשני המקרים". ראו גם Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 286-281.

[1] Krell v. Henry [1903] 2 K.B. 740.

[1] ראו, למשל, את דברי השופט Wright בעניין Fibrosa: “It has been held in Krell v. Henry, that … an essential part of the consideration was the opportunity of viewing the procession”: Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd. [1943] A.C. 32, 68. לסקירה של ביטויים נוספים לגישה זו ראו טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 113-106;N.R. Weiskop "Frustration of Contractual Purpose – Doctrine or Myth?" 70 St. John’s L. Rev. (1996) 239, 244. לביקורת גישה זו ראו טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 124.

[1] ע"א 13/75 בלומנפלד נ' חברת הדר פלסט בע"מ, פ"ד כט(2) 452.

[1] שם, בעמ' 456. בית המשפט איזכר גם את המבחן שהוצע ב- א' ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) 158 שלפיו השאלה היא "האם ניתן להניח שהצדדים לא היו מתקשרים באותו חוזה אילו ראו מראש את הנסיבות ותוצאותיהן." ספק אם זה מבחן מועיל. ברור שהצד שמגלה כעבור זמן שהחוזה הפך לגביו חוזה הפסד, לא היה מתקשר בחוזה זה אילו ידע זאת מראש. אולם לא די בכך כדי לבסס טענת סיכול.

[1] להדגשת שיקולים מסוג זה ראו, למשל, מ' דויטש "תום-לב בשימוש בזכויות – 'קווים אדומים' לתחולת העיקרון?" עיוני משפט יח (תשנ"ד) 261; Stack, הערה 44 לעיל;C. P. Gillette "Commercial Rationality and the Duty to Adjust Long-Term Contracts" 69 Minn. L. Rev. (1985) 521.

[1] לגישה זו ראו עניין בלומנפלד נ' הדר פלסט, הערה 48 לעיל, בעמ' 456; ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ, פ"ד לג(3) 639; ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב-ארי חברה לבניין ולהשקעות בע"מ, פ"ד לח(1) 309, 323-324 (השופט בייסקי). זו גם הגישה המקובלת בשיטות הקונטיננטליות. ראו סנילביץ', הערה 8 לעיל, בעמ' 94-92;I. De Lambertierie "The Effect of Changes in Circumstances on Long-Term Contracts, French Report" in Contract Law Today – Anglo-French Comparison (D. Harris and D. Tallon eds., 1989) 228.

[1] השוו לדברי השופט ברק בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 326 שלפיהם "מטרתו [של עקרון תום הלב] להשלים את שהצדדים החסירו. הוא ממשיך, לשם כך, את קווי הפעולה שהצדדים קבעו, על-פי הגיונם הפנימי שלהם." ראו גםM. P. Gergen "A Defense of Judicial Reconstruction of Contracts" 71 Ind. L.J. (1995) 45.

[1] החלתה של הוראה זו אינה מביאה אמנם לביטולו של החיוב. ראו, למשל, ע"א 254/86 ניניו נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד מב(1) 1, 3. עם זאת, החלתו של סייג זה עשויה לצמצם את היקפו של החיוב, שכן על המפר מוטל אז רק לפצות את הנפגע בגין הנזקים שנגרמו לו, בכפוף לנטל הפחתת הנזק ולצפיות הנזק.

[1] עם זאת, היקף התחולה של סעיפים 3(4) ו- 4 רחב מזה של הוראת הסיכול, שכן הם עשויים לחול גם כאשר החוזה הופר שלא בנסיבות של סיכול, אך התפתחויות שאירעו לאחר ההפרה – כגון, התמשכות ההליכים המשפטיים – הופכות את אכיפת החוזה לבלתי צודקת. ממילא, השיקולים העשויים לבוא אז בחשבון אינם זהים בהכרח לאלה הרלבנטיים בהקשר הנדון כאן, שעניינו מקרים בהם שינוי הנסיבות הוא שגרם לאי קיום החוזה.

[1] ראו עניין רגב, הערה 4 לעיל, בעמ' 522 שם קבע השופט אנגלרד כי במקרים בהם "יכולתה של הרשות הציבורית להשתחרר מחוזה מחייב מקורה בשינוי מהותי של הנסיבות החיצוניות שהיו ביסוד כריתת החוזה … יש מקום להקיש מן הפתרונות שגיבש המחוקק בסעיף 18 לחוק [החוזים (תרופות)] להסדרת היחסים בין המתקשרים".

[1] לדיון בסוגייה זו ראו S. Renner Inflation and the Enforcement of Contracts (1999).

[1] ראו, למשל, ע"א 260/80 נוביץ' נ' ליבוביץ', פ"ד לו(1) 537, 550; ע"א 176/82 הררי נ' ורטהיימר, פ"ד לט(3) 660; ע"א 48/89 בוים נ' וילאר אינטרנשיונל בע"מ, פ"ד מו(3) 473. ראו גם ד' פרידמן "שערוך, פיצויים ושיקולי עשיית עושר ולא במשפט" הפרקליט לד (תשמ"א) 88; מ' הורק "שערוך המחיר בחוזה" עיוני משפט ח (תשמ"א) 88; ש' רנר "דיני חוזים – מגמות והערכה" משפטים כא (תשנ"א) 33, 56-48.

[1] ע"א 540/85 אלימן נ' הכונס הרשמי והמפרק הזמני של חברת אל-על בע"מ, פ"ד מב(2) 147, 151 (הנשיא שמגר).

[1] ע"א 228/85 "דן" אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ נ' בן שלמה, פ"ד מא(3) 34, 39 (השופטת נתניהו). ראו, ברוח זו, ע"א 73/88 עיזבון המנוחה לוטי גרינברג-רוזן ז"ל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פ"ד מו(5) 114, 123; ע"א 319/89 "דן" אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ נ' צורני, פ"ד מו(3) 725; ע"א 823/87 דניה סיבוס חברה לבנייה בע"מ נ' רינגל, פ"ד מב(4) 605, 613 (אמרת אגב של השופט ש' לוין, ממנה הסתייג השופט אריאל); ראו גם ע"א 303/87 בנדרלי נ' קרן גימלאות של חברי אגד, פ"ד מה(2) 207, 213; ו- דנ"א 516/91 בנדרלי נ' קרן גימלאות של חברי אגד, פ"ד מה(3) 356, 364, בהם נדחתה דרישת הצמדה ביחס לסכומים להם זכאים חברי קואופרטיב מאת קרן גימלאות, מתוקף תקנון המסדיר את היחסים בין עמיתי הקרן לבין עצמם. זו גם הגישה המקובלת במשפט האנגלי ובזה האמריקאי. ראו המקורות המובאים על-ידי Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 278-273. להערכה שונה ראו Corbin Contracts (1952), §1360; Mann The Legal Aspects of Money (5^th ed., 1992) 117-118, הסבורים כי במקרה של פיחות קיצוני בערך הריאלי של סכום כספי, עשוי הדבר להיחשב לסיכול.

[1] ע"א 450/82 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו עבודות עפר, פ"ד מ(1) 658, שנדון בסעיף __ לעיל.

[1] ע"א 719/89 מחצבות חיפה בע"מ נ' חנ-רון בע"מ, פ"ד מו(3) 305, 315-314.

[1] ראו א' ברק פרשנות במשפט: פרשנות החוזה (תשס"א) 199, הסבור כי יש להתערב בלשון החוזה ולהורות על שערוך רק "במקרים חריגים". עם זאת, אין הוא שולל את האפשרות להורות על שערוך בדרך של "השלמה" של החוזה, "במקום ששתיקתו באשר לאינפלציה מתפרשת כחסר": שם, בעמ' 198. השוו גםEffinger v. Kenny 115 U.S. 566 (1885), שבו פסק בית-המשפט העליון של ארצות-הברית כי תשלום שננקב בערכי "דולר של הפדרציה" (המטבע שיצרו המדינות שפרשו מן הברית עם פרוץ מלחמת האזרחים) ישולם בהתאם לשוויו הריאלי בעת כריתת ההסכם (ולא בהתאם לערכו בעת הביצוע, שפחת באופן ניכר עם תבוסת הפדרציה).

[1] ראו, למשל, עניין דן נ' בן-שלמה, הערה 59 לעיל, בעמ' 40; עניין דן נ' צורני, הערה 59 לעיל, בעמ' 729.

[1] כך היה, למשל, ב- ע"א 277/57 החברה לפיתוח ירושלים בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 819, שם נכרת חוזה למכר מקרקעין בשנת 1935, אך ביצועו נדחה, בשל סיבות שונות ובלתי צפויות, עד לשנת 1957, מועד בו עלה שווי הנכס עשרות מונים על התמורה הכספית. נקבע כי "כאשר נעשה החוזה לא העלו הצדדים על דעתם שביצועו יימשך כל-כך הרבה זמן": שם, בעמ' 829. לפיכך נדחתה תביעתו של הקונה לאכיפת החוזה. במקרים אלה מטשטשת האבחנה בין התקופה החוזית לבין התקופה ה"לבר-חוזית". ראו, למשל, ע"א 158/74 רבינאי נ' מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281, 295.

[1] ראו, למשל, ע"א 396/89 אלמוחתאסב נ' ויטנברג, פ"ד מה(1) 295, 299 (הנשיא שמגר): "מתוקף העובדה שמדובר בשכירות שלא הוגבלה בזמן, ולנוכח התנהגות הצדדים במסגרת יחסי השכירות עד עתה, יש להניח, כי כוונת הצדדים היתה ששיעורם של דמי השכירות יתעדכן מעת לעת, על-פי המציאות הכלכלית המשתנה".

[1] ראו ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש – חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ, פ"ד מו(3) 837, 846. נדון שם חוזה חכירה ל- 99 שנים, בו שולמה עיקר התמורה בעת הכריתה, ונקבעו דמי חכירה שנתיים בשיעור נמוך (כ- 0.6% מן התמורה). בית-המשפט הורה על שערוך דמי החכירה השנתיים בשיעור של 90% בהשוואה לעלייה במדד המחירים לצרכן. השערוך החלקי ביטא "הפחתה … בגין האינפלציה כמידתה הלכאורה צפויה בעת כריתת החוזה" שהוערכה על-ידי בית-המשפט, "על דרך האמדן", ב- 10%. ראו גם ה"פ (ת"א) 1238/91 אשד נ' שועית בע"מ (לא פורסם), שם נקבע שערוך חלקי של התמורה, לאור העובדה שאחד הקונים היה כלכלן, המוחזק כמי שיכול היה לחזות עלייה בשיעור האינפלציה.

[1] מקרה חריג בהקשר זה הוא ע"א 330/73 עיזבון הלפרין ז"ל נ' קהילית ציון אמריקאית, פ"ד כט(1) 651, שם נקבע כי "קנה המידה הנראה לנו המתאים ביותר [לצורך השערוך] הוא הקרקע [נשוא החוזה] עצמה" ומשום כך נפסק כי בתמורה לסכום עליו הוסכם בחוזה יקבל הקונה רק חלקה אחת מבין השתיים אותן אמור היה לקבל על-פי החוזה המקורי.

[1] להסבר מסוג זה ראו הורק, הערה 57 לעיל, בעמ' 116.

[1] ע"א 627/84 נודל נ' פינטו, פ"ד מ(4) 477, 484 (השופט ד' לוין). הנשיא ברק ציין בהקשר זה כי "שיערוך עשוי להתרחש מכוח עקרון תום הלב כעיקרון 'חיצוני' לחוזה, [ה]נעדר אופי פרשני, אך המבטא את כוחו הקוגנטי לשנות את תוכנו של החוזה": עניין אפרופים, הערה 52 לעיל, בעמ' 328.

[1] ע"א 422/89 פורת נ' קיסריה מקרקעין ונופש בע"מ, פ"ד מד(2) 608 (זהו מקרה יוצא מן הכלל. כרגיל שמשו דיני התרופות לקביעת שערוך בתקופה הלבר-חוזית בלבד. אולם במקרה זה התעכב הביצוע החוזי במשך שנים רבות שבמהלכן נשחק ערך הכסף). השוו גם ע"א 414/74 מכוניות הדר בע"מ נ' סימן טוב, פ"ד כט(1) 561, 569, שם סרב בית-המשפט להורות על אכיפת החוזה לאחר שחיקת ערכה של התמורה, וזאת לאור נוקשותו של הקונה-הנפגע, שסרב להתחשב באינטרסים של המוכר-המפר, אשר ביקש להקדים את מועד מסירת החזקה בתמורה להגדלת התמורה. אולם דיני תרופות שמשו בעיקר לשערוך בתקופה הלבר-חוזית בלבד.

[1] ראו רע"א 6072/98 שדמון נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 519; ע"א 224/76 חברת נופש ערד בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ-ישראל, פ"ד לא(1) 449 ואסמכתאות נוספות שנדונו בפרק על פרשנות החוזה. ראו גם ע"א 617/85 עופר נ' הס, פ"ד מו(1) 23, שם נקבע כי חרף הוראה בחוזה לפיה סכום המשולם עד לשעה 11 בבוקר יחושב לפי השער היציג של הדולר הידוע באותה עת, יש לחשב סכום ששולם לפני השעה 11 אך לאחר שהתפרסמה הודעה בלתי רשמית בדבר פיחות בשער השקל של 23%, בהתאם לשער הדולר שפורסם מאוחר יותר באותו היום, כאילו שולם התשלום לאחר השעה 11, וזאת מכוח עקרון תום-הלב (הנשיא שמגר) או מכוח הכרה בקיומו של חוזה חדש שנכרת בין הצדדים (השופטים מצא ואור).

[1] ע"א 554/83 אתא חברה לטקסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב ז"ל, פ"ד מא(1) 282, 301-300; ע"א 118/83 עמר נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לט(1) 693, 699; וכן עניין אשד נ' שועית, הערה 66 לעיל. עניין נודל נ' פינטו, הערה 69 לעיל; עניין המוטראן הקופטי נ' חלמיש, הערה 66 לעיל, בעמ' 845 (אם כי שם הורה בסופו של דבר בית-המשפט על שערוך חלקי בלבד. ראו הערה 66 לעיל); עניין רגב, הערה 4 לעיל, בעמ' 517; ת"א (י-ם) 161/83 חברת בונה הארץ בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פ"מ תשמ"ד(ב) 510. ראו גם את הדיון בעניין סקלי נ' דורען בפרק על פרשנות החוזה.

[1] דברי השופט מצא בעניין המוטראן הקופטי נ' חלמיש, הערה 66 לעיל, בעמ' 845.

[1] הערה 59 לעיל.

[1] עניין המוטראן הקופטי נ' חלמיש, הערה 66 לעיל, בעמ' 846 (השופט מצא).

[1] ראו, למשל, עניין פורת נ' קיסריה מקרקעין ונופש, הערה 70 לעיל, שם נשחק ערכה הריאלי של התמורה עד כדי 3% מערכה בעת כריתת החוזה. בית-המשפט קבע כי "נוכח נתון מדהים זה אין צורך להרבות בדיבור על כך שבפועל התרחש במהלך התקופה שבין כריתת ההסכם ובין המועד שבו שולם הסכום תהליך אינפלציוני חמור ביותר, … איש מן הצדדים לא חזה אותו ולא היה מסוגל לחזותו": שם, בעמ' 610.

[1] בעניין המוטראן הקופטי נ' חלמיש, הערה 66 לעיל, שלמו החוכרים סכום חד פעמי בסך 1,200,000 ל"י, שהיה סכום עצום במושגי אותם ימים וכן התחייבו לשלם סך של 15,000 ל"י דמי חכירה שנתיים. טענת החוכרים היתה כי הואיל ואסור לכנסיה למכור נערך בדרך זו הסכם שהיה בעל אופי של מכר, כאשר התשלום השנתי היה בגדר רווח נוסף. לפיכך אין מקום להצמדה. השופטת המחוזית קיבלה עמדה זו ודחתה את הדרישה להצמדה. הערעור לבית המשפט העליון התקבל. בית המשפט בחר לייחס משקל מרכזי לעובדה שבתקופה שבה נכרת ההסכם היתה עליית המחירים מתונה יחסית (6% לשנה), ופסק הצמדה חלקית בשיעור של 90% ואף זאת רק מיום הגשת התביעה, שהוגשה למעלה מ-10 שנים לאחר כריתת החוזה. יצוין כי גם באינפלציה של 6% לשנה היה סכום לא צמוד נשחק לחלוטין כעבור כ- 30 שנה, וכי ההצמדה החלקית שנפסקה משקפת תחושה כלשהי של בית המשפט בדבר פתרון ראוי. ספק רב אם הוא תואם כוונה כלשהי של הצדדים.

[1] כך, בעניין מחצבות חיפה נ' חנ-רון ציין, הערה 61 לעיל, בעמ' 314 ציין השופט ברק שיהיה מוכן להורות על שערוך מכוח החובה לנהוג בתום לב "רק כאשר התפתחות האינפלציה היא בממדים ובשיעורים כה בלתי צפויים, עד כי הסדרי ההצמדה שקבעו הצדדים אין בכוחם למנוע את התמוטטותו של כל ההסדר החוזי שביניהם … [ו]הפכו את הוראות ההצמדה שלו ל'לעג לרש' ".

[1] בדין האנגלי מקובל לזהות חלופה זו עם מקרים של "סיכול המטרה". ראו, למשל, Joseph Constantine Steamship Line Ltd. V. Imperial Smelting Corp. Ltd. [1942] A.C. 154, 164. לדיון ברתיעה של הדין האנגלי מהכרה בסיכול בשל שיבוש באפשרות הביצוע ראו Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 278-255. בצרפת מכונה חלופה זו imprevision, ובהעדר הוראה מפורשת בעניין בחקיקה, דחו בתי-המשפט האזרחיים (להבדיל מאלה המינהליים) טענת סיכול בגין עילה זו. לסקירה ראו סנילביץ', הערה 8 לעיל, בעמ' 90-88.

[1] על-פי פיסקה (a)2-615 של ה- UCC, מוכר פטור בנסיבות בהן“performance as agreed has been made impracticable by the occurrence of a contingency the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made …”. ראו באופן דומה גם סעיף 261 ל- Restatement Contracts (2d). בדין הגרמני מבוססת ההכרה בחלופה זו על הפסיקה, שהושפעה מן התיאוריה של Windcheid, לפיה כוללת ההתקשרות החוזית תניה משתמעת, מכוחה מותנה קיום החוזה באי שינוי הנסיבות, ומן התיאוריה על התמוטטות יסוד העסקה. לסקירה של פסיקה בנושא ראו סנילביץ', הערה 8 לעיל, בעמ' 92-90. הוראות מפורשות המכירות בעילה זו כלולות בחקיקה בשוויצריה, באיטליה ובהולנד. ראו שם, בעמ' 94-92; זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 431-429.

[1] Mineral Park Land Co. v. Howard (1916) 156 P. 458, 459.

[1] ראו, למשל, ע"א 44/53 ברנוביץ נ' צימרמן, פ"ד ח 1245, 1251; בלומנפלד נ' הדר פלסט, הערה 48 לעיל; כץ נ' נצחוני מזרחי, הערה 51 לעיל; וכן הערה 49 לעיל. ראו גם Farnsworth, 644-666.

[1] לגישה מסוג זה ראו גולדשטיין נ' גוב-ארי. הערה 51 לעיל. דובר שם בהפרת התחייבותו של המוכר להעביר את רישום הזכויות במקרקעין נשוא העסקה על שמו של הקונה עד למועד מסוים, וזאת מחמת עיכוב בקבלת שומת מס שבח מקרקעין. נקבע כי העיכוב אמנם מהווה הפרה של התחייבותו של המוכר, אך אין זו הפרה שביחס אליה רשאי המוכר להתגונן בטענת סיכול: "בעיכוב מה בלבד של ביצוע חיוב אין כדי לאפשר הגנה בטענת 'סיכול'. לכך חייב העיכוב להיות מקיף עד כדי כך שהחוזה ייחשב לשונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו": שם, בעמ' 323.

[1] ראו סעיפים 28.28 עד 28.33 להלן.

[1] הערות 49 ו- 82 לעיל וטכסט להערות אלה. בחקיקה האזרחית מצויות מספר הוראות המאפשרות סטיה מהוראות החוזה במקרה של שינוי מסיבות. כך, למשל, קובע סעיף 21 לחוק המשכון, שבית המשפט יכול להורות על מימוש המשכון לפני שהגיע המועד לקיום החיוב, אם נוכח שהנכס הממושכן עלול להתקלקל או לאבד שיעור ניכר מערכו. לפי סעיף 20 לחוק חוזה הביטוח, זכאי מבוטח להפחתת דמי הביטוח אם פחת הסיכון לפיו נקבעו דמי הביטוח; סעיף 23 לחוק הנאמנות מסמיך את בית המשפט לשנות הוראה מהוראות כתב הקדש "אם ראה כי חל שינוי של ממש בנסיבות המצדיק לעשות כן ושהדבר תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש"; וסעיף 96 לחוק המקרקעין, מסמיך את בית-המשפט לשנות את תנאיה של זיקת הנאה במקרקעין "בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים"; ועוד. לסקירת הסדרים שונים בחקיקה בהקשר זה ראו זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 432.

[1] ע.א. (ת"א) 583/84 גורי נ' חברת רובינשטיין בע"מ, פ"מ תשמ"ו(3) 359, 362.

[1] בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4) 591, 606. ראו גם ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד 767, 771. לגישה מחמירה בהקשר זה ראו ע"מ (חי') 137/98 ורצברגר נ' ורצברגר (לא פורסם), שם נקבע כי "להבדיל מחיוב במזונות, שלגביו שינוי ממשי בנסיבות פותח פתח לבקש את שינויו בתביעה חדשה, … [לרבות] פסק-דין שניתן בהסכמה …, הרי חיוב חוזי רגיל אינו מושפע משינוי בנסיבות, פרט למקרים קיצוניים מאד, שבהם השינוי בנסיבות מצדיק שינוי החיוב החוזי כדי למנוע אי צדק משווע".

[1] ת.א. (ת"א) 651/92 בלוק אמריקה בע"מ נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ (לא פורסם).

[1] ראו, למשל, שם; ת"א (חי') 6333/94 סולל בונה בע"מ בנייה ופיתוח נ' סקראן (לא פורסם).

[1] ראו, למשל, Gidden Co. v. Hellenic Lines Ltd. 275 F.2d 253 (2d Cir. 1960), at p. 257 וכן את האסמכתאות בהערה 32 לעיל.

[1] עניין רגב, הערה 4 לעיל, בעמ' 518 (השופט אנגלרד), שבו נאמר גם כי "קיימת קירבה רעיונית גדולה בין עקרון הסיכול בנסיבות של שינוי מהותי בתשתית החוזית לבין הדרישה לתום-לב בביצוע החוזה". במקרה זה דובר בחוזה שבו התחייבה המדינה למכור מסכות מגן. הסברה היתה שהן התיישנו והינן חסרות ערך. בטרם בוצע החוזה פרצה מלחמת המפרץ והתברר שקיים צורך להשתמש במסכות אלה, שערכן עלה ביותר מאשר פי עשרה עם ההחלטה לצייד את כל התושבים המסכות כאלה והמחסור שהתגלה במחסני החירום. בית המשפט החיל את דין ה"השתחררות המינהלית", אך נראה שהיה מוכן להחיל גם את דין הסיכול, שכן סבר כי מלחמת המפרץ בצירוף עליית מחירי המסכות שנגרמה עקב כך הפכו את החוזה לשונה באופן יסודי ממה שהוסכם בין הצדדים. הנקודה לא הוכרעה, שכן טענת הסיכול נזנחה על ידי המדינה.

[1] השוו פס"ד Aluminum Company of America, הערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. לעיל. לדיון בפס"ד זה מן ההיבט של טעות ראו Farnsworth 621-22. לפסיקה אמריקאית שהחילה את רעיון "אי המעשיות" בעקבות התייקרות מחירי הנפט ב"משבר האנרגיה" שפרץ ב- 1973. ראוGay v. Seafarer Fiberglass Yachts 42 U.C.C. Rep. Serv. 1335 (1974); Mansfield Propane Gas Co. v. Folger Gas Co. 204 S.E.2d 625 (1974). עם זאת, גם בארצות-הברית הנטייה היא לדחות טענות לסיכול בשל התייקרות בעלויות הביצוע (למשל, בשל התייקרות במחירי חומרי גלם), מכוח קביעה בדבר הקצאת הסיכון בין הצדדים. ראו, למשל, Eastern Airlines Inc. v. Gulf Oil Corp. 415 F. Supp. 429 (1975) (שם נדחתה טענה לסיכול חוזה לאספקת דלק במחירים שנקבעו לפי נוסחה מסוימת, שהפך בלתי כדאי לספק בעקבות התייקרות מחירי הדלק). לסקירה של הלכות נוספות ברוח זו ראו Treitel, הערה 8 לעיל, 242- 255. אולם כפי שכבר צויין הפסיקה האנגלית והאמריקאית נמנעת בדרך כלל מהחלת דין הסיכול (לרבות דין "אי המעשיות") במקרי התייקרות הוצאות הביצוע: Farnsworth 644-666.

[1] ראו ת.א. (י-ם) 748/95 דורי – חברה קבלנית לבניין וכבישים בע"מ נ' האוניברסיטה העברית בירושלים (לא פורסם), שם נקבע כי "סטייה קיצונית" מתנאי מזג האוויר המקובלים מצדיקה התחשבות מיוחדת. בהתאם, נפסק כי חורף ובו 67 ימי גשם, לעומת ממוצע של 37 ימי גשם בלבד, אכן הופך את הביצוע במועד המוסכם ל"בלתי מעשי". בית-המשפט קבע כי הארכת מועד הביצוע ב- 25 ימים היא סבירה בנסיבות העניין. ראו בהקשר זה גם ע"א 450/87 קאמד"ב בע"מ נ' גיל (לא פורסם); ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י.מ.ש. אילן, פ"ד מו(3) 350, 357 (השופט מ' חשין).

[1] זו היתה גם התוצאה בפסק-הדין האנגלי המפורסם בעניין Fibrosa, הערה 47 לעיל, שם דובר בחוזה לאספקת מכונות, שאפשרות ביצועו עוכבה, עקב פרוץ מלחמת העולם השנייה. בית-המשפט פסק כי עיכוב ממושך שכזה, בן מספר שנים, משמיט את בסיס החוזה.

[1] ע"א 2491/90 התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל נ' פאנל חברות התעופה הפועלות בישראל (לא פורסם), סעיף 14 לפסק-דינו של השופט זמיר. להשלכות עיכוב ראו גם ראו טדסקי, הערה 7 לעיל, 73-75. עם זאת, בחוזי קבלנות מורכבים מביאים הצדדים בחשבון אפשרות של עיכוב, ולפיכך אפילו עיכובים ניכרים אינם גורמים בהכרח לסיכול. אולם הדבר תלוי בנסיבות. ראו גם א' זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 275.

[1] ראו סעיף 28.28 להלן.

[1] ראו למשל, גישתו של השופט ברק ב- ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 415 (שם נקבע כי מדובר בתנאי מפסיק).

[1] ראו בפרק על חוזים על תנאי.

[1] למקרים מסוג זה ראו, למשל, ע"א 3402/95 ש. גמליאל – חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' ש. ארצי – חברה להשקעות בע"מ (לא פורסם); ע"א 1901/91 מראות יפו העתיקה בע"מ נ' חברת חלקה 51 בגוש 7060 בע"מ (לא פורסם); עניין ענבר נ' דנגור, הערה 37 לעיל; ע"א 635/83 אברהם נ' מזרחי, פ"ד מא(2) 105, 112.

[1] לגישה זו ראו, למשל, ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 510-509; א' ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), בעמ' 154-153. לגישה שונה ראו טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 116-114; ר' גורי "לסיכול שבסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970" קובץ הרצאות בימי עיון לשופטים – תשל"ה (תשל"ו) 99, 105-104.

[1] ע"א 240/77 שלמה כרמל בע"מ נ' פרפורי ושות' בע"מ, פ"ד לד(1) 701. אולם במקרה זה דחו שופטי הרוב את טענת הסיכול של השוכר, לאור הקביעה כי הוא ידע או היה עליו לדעת על פעילותה של המגרסה (שפעילותה פגעה במטרת השכירות) ולאור תוכנו של חוזה השכירות בין הצדדים. עם זאת, השופט בכור הצטרף לגישתו של השופט זוסמן 0שופט המיעוט), שלפיה יש להכיר בקיומה של עילה לביטול החוזה גם כאשר מניעת אפשרות השימוש נובעת מגורמים חיצוניים למושכר עצמו. לדיון ראו גם סעיפים 14.40 ו- 14.49 לעיל. למקרה דומה ראו National Carriers Ltd v. Panalpina (Northern) Ltd. [1981] A.C. 675, שם הוכרה עקרונית האפשרות לביטול חוזה שכירות בשל חסימת דרכי הגישה אל הנכס (אם כי הטענה נדחתה בנסיבות העניין, משום שהגישה נמנעה רק למשך כשנה מתוך עשר שנות השכירות שנקבעו בחוזה).

[1] ראו בעניין זה דבריו של השופט זוסמן (דעת מיעוט), עניין שלמה כרמל נ' פרפורי, הערה 101 לעיל, בעמ' 711: "בהבדל מחוזה מכר, מיועד חוזה שכירות להעניק לשוכר את ההנאה המוסכמת מן הקשר במשך כל תקופת ההתקשרות…" גישה זו קרובה לגישה שהיתה מקובלת על-פי המג'לה (בסעיף 478 למג'לה נקבע כי "פסקה הנאת המושכר לחלוטין, אין חייבים בשכר") ושונה מגישת הדין האנגלי, שם אין ניתנת נפקות למטרת השכירות. ראו טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 151.

[1] עניין Krell v. Henry , הערה 46 לעיל. בהקשר קרוב ראו ת.א. (חי') 10071/90 סלומון נ' אבו חצירה, פ"מ תשנ"ו(4) 45. נקבע שם כי גם אם למשכיר מוקנית, על-פי החוזה, הזכות לנתק את המושכר מזרם החשמל והמים אם השוכר אינו פורע את התשלומים בגינם, הרי שעצם פעולת הניתוק עשויה ליצור מצב בו "המשך השכירות הפך לדבר בלתי נסבל עד כי נוצר מצב של מעין סיכול" (שם, בעמ' 59). משום כך הוטל על השוכר – שהפר את החוזה בהפסקת תשלום דמי השכירות – לפצות את המשכיר רק בגין 70% מן הנזקים שנגרמו לו עקב ההפרה.

[1] עוד נקבע, בסעיף 16(א) לחוק חוזה הביטוח, כי "חוזה ביטוח לכיסוי של סיכון שבעת כריתת החוזה כבר חלף או למקרה ביטוח שבאותה עת כבר קרה – בטל". בהקשר זה אימץ המחוקק את הגישה האנגלית, לפיה סיכול – ואף סיכול המטרה בכלל זה – מפקיע את תוקפו של החוזה. ראו סעיף 28.38 להלן.

[1] לפי הוראה זו, "נקבעו דמי הביטוח לאור נסיבות שהחמירו את סיכון המבטח, ולאחר קביעתם חדלו אותן נסיבות להתקיים או להשפיע על סיכון המבטח, זכאי המבוטח להפחתת דמי הביטוח, למעט הוצאות המבטח, בעד התקופה שלאחר שהודיע למבטח על השינוי, ולהעמדתם על מה שהיה משתלם לפי המקובל אצל המבטח בשעת קביעת דמי הביטוח בהעדר אותן נסיבות".

[1] סעיף 42 לחוק החוזים (חלק כללי) (זכות החייב לפירעון מוקדם של החוב); סעיף 13(ב) לחוק המשכון (זכות לפדיון מוקדם של משכון); סעיף 88 לחוק המקרקעין (פדיון מוקדם של משכנתא); סעיף 14 לחוק השליחות (סיום שליחות); סעיף 41(א)(3) לפקודת השותפויות (סיום שותפות); סעיף 16(1) לחוק העמותות (זכות חבר לפרוש מעמותה). סוגיה קרובה היא זו העוסקת בזכות המזמין לפרוש מחוזה קבלנות. ראו בעניין זה ג' טדסקי "על זכות המזמין לפרוש מחוזה קבלנות או לשנותו" משפטים ה (תשל"ד) 738; א' זמיר, חוק חוזה קבלנות, 394-403.

[1] ברוח זו ציין טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 146 כי "על מות הנושה או על מות החייב יתכן להביט מבחינת אי אפשרות הקיום … אך גם מבחינת סיכול המטרה". דוגמא אחרת, שנדונה בפסק-דין צרפתי, היא חוזה להפעלת שירות דואר בין שתי ערים, שהפך בלתי נחוץ עם הפעלת רכבת, שקיצרה את משך הנסיעה במידה ניכרת. נקבע שם כי לאור העובדה שהספק יכול היה להתגונן בטענת סיכול לו היה נתקל בקשיים מעשיים לבצע את התחייבותו, יש להכיר בטענת סיכול מצדו של מזמין השירות, שאיבד עניין בקיום החוזה. ראו שם, בעמ' 113.

[1] להערכה כי זוהי הגישה המקובלת על-פי הדין באנגליה ובארצות-הברית ראו Weiskop, הערה 47 לעיל, הסבור כי דוקטרינת "סיכול המטרה" אינה אלא מיתוס: “the courts identify the frustration [of purpose] concept, pay lip service to its viability, and then virtually always refuse to apply it": Ibid, at p. 242. עם זאת, מסקנה גורפת זו מבוססת על הגדרה מצמצמת של דוקטרינת סיכול המטרה, באופן המוציא מגדרה מקרים בהם ההכרה בסיכול החוזה מבוססת על פרשנות מרחיבה של התחייבויות הצדדים.

[1] לפיכך, ההכרה ב"סיכול המטרה" עשויה להוביל לחיוב צד לחוזה לבצע את החוזה באופן השונה מן המוסכם. ראו בעניין זה סעיפים 28.39-28.42 להלן. ראו גם זמיר, הערה 3 לעיל, בעמ' 414, הסבור כי מכוח פרשנות החוזה (ולאו דווקא בהסתמך על עילת הסיכול) "המזמין [זכאי] לדרוש מהקבלן לבצע עבודות נוספות, בתנאי שהן נדרשות לשם הגשמת תכליותיו של הפרויקט מושא החוזה, ואינן חורגות במידה ניכרת – מבחינה כמותית ואיכותית – מהעבודות שהוגדרו בחוזה".

[1] כך, למשל, ביחס להסכמי גירושין, בהם נקבעת חובה נמשכת של תשלומים עתיים, ההלכה היא כי יש לראות את ההסכם כמכוון למערכת עובדות ונסיבות מסוימת, כפי שהיתה בעת כריתת החוזה, כך שאם חל שינוי במערכת זו, ניתן לשנות את ההסכם. ראו עניין לוי נ' בית-הדין הרבני, הערה 87 לעיל, בעמ' 606. יתכן כי ברוח זו ניתן לפרש גם את התוצאה אליה הגיע בית-המשפט העליון בפרשת חסקין. על-פי חוזה ביטוח החיים שנדון שם, הנהנה אמורה להיות "אשת המבוטח דינה חסקין…". בטרם מותו הספיק המבוטח להתגרש מאשתו דינה חסקין ולשאת אישה אחרת. השופט זוסמן קבע כי מטרת חוזה הביטוח היתה "להבטיח את קיומה של מי שהיתה אשתו במותו"; עם הגירושין, "עברה המטרה לדאוג לדינה ובטלה מן העולם" ולפיכך הורה להעביר את כספי הביטוח לעיזבון המבוטח: ע"א 138/74 חסקין נ' חסקין, פ"ד ל(2) 365, 370. ברק ציין בהקשר זה כי יתכן שניתן לפרש הלכה זו כמבוססת על דיני סיכול המטרה: ברק, הערה 62 לעיל, בעמ' 245 (הערה 107).

[1] המ' (י-ם) 3309/86 בסול נ' האוניברסיטה העברית בירושלים, פ"מ תשמ"ז(2) 296, 302-301. באותו מקרה נדחתה אמנם טענת האוניברסיטה כי היא רשאית לעכב את מועד הכניסה למעונות עקב השביתה, אך זאת רק משום שדובר בדחייה קצרה יחסית של מועד פתיחת שנת הלימודים. בית-המשפט ציין כי לו הוחלט על ביטול שנת הלימודים, היה מקום להיזקק לטענת סיכול. השוו גם ע"א (ת"א) 440/70 בלכרוביץ נ' בית-ספר למסחר פיטמן, פ"מ עד 189, שבו נקבע כי תלמידה שנאלצה להעתיק את מקום מגוריה בשל מצבה הבריאותי, ולפיכך הפסיקה את לימודיה, זכאית להשבת שכר הלימוד ששילמה בגין התקופה בה לא למדה בבית-הספר.

[1] עניין התאחדות סוכני נסיעות, הערה 95 לעיל, סעיף 16 לפסק-דינו של השופט זמיר.

[1] ת.א. (ת"א) 2975/82 לרר נ' עיריית חולון, פ"מ תשמ"ד(1) 459. לדיון בסוגיית הצפיות ראו סעיפים 28.26 ואילך, להלן.

[1] עם זאת, במקרה אחר דחה בית-המשפט המחוזי את הטענה כי פיגוע חבלני, שגרם לכך שקיום מופע יביא לפגיעה ברגשות או למיעוט צופים, הוא בגדר "נסיבות שהפכו את קיום החוזה לבלתי אפשרי או לשונה באופן יסודי": ת"א (י-ם) 21307/98 הגל הרוסי בע"מ נ' עיריית ירושלים (לא פורסם).

[1] ת"א (ת"א) 80/85 לוי נ' להט (לא פורסם). בית-המשפט דחה שם את טענתו של עובד כי עם הפסקת הקשר בין המעביד לבין הגוף לו אמור היה העובד לתת שירותים בשמו של המעביד סוכל חוזה העבודה, ולפיכך בטלה ההגבלה שהוטלה על העובד מכוחו של חוזה זה שלא להיות מועסק על-ידי הגוף מקבל השירותים.

[1] עניין פילובסקי נ' לנדקו-רובינשטיין, הערה 14 לעיל.

[1] ראו בעניין זה סעיף 28.5 לעיל. נראה כי היה מקום לדון במקרה זה גם בשאלה האם פירוק החברה – וממילא, הפסקת פעילותה בתחום אליו התייחס הסכם אי-התחרות – אינו מביא לסיכול התכלית לשמה נכרת ההסכם, ולכן גם להפקעת תוקף הערבות.

[1] ראו מאור נ' ג'ון, הערה 25 לעיל, שבו נפסק ברוב דעות שהערבות נותרה בתוקפה שכן החייב נפטר בחו"ל לאחר המועד שנקבע לשובו.

[1] אפשרות נוספת היא לרכך את התוצאה הנובעת מסיכול מטרה של צד אחד (מניע של אותו צד) באמצעות דיני תרופות, דבר העשוי להשתקף בהימנעות ממתן צו אכיפה, והפחתת הפיצויים שייפסקו, בשל הדרישה להפחתת הנזק. לדיון ראו סעיף 14.40 לעיל שבו נבחן הפתרון שהושג בעניין שלמה כרמל נ' פרפורי, הערה 101 לעיל; א' זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 403-400.

[1] ע"א 116/82 לבנת נ' טולידאנו, פ"ד לט(2) 729, 732.

[1] ראו סעיף __ לעיל.

[1] עניין התאחדות סוכני נסיעות, הערה 95 לעיל, סעיף 14 לפסק-דינו של השופט זמיר. ראו בעניין זה, למשל, ביחס לחוזה הפצה, ע"א 442/85 זוהר נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 671; ע"א 355/89 עיזבון המנוח ניקולא חינאווי ז"ל נ' מבשל שיכר לאומית בע"מ, פ"ד מו(2) 70, 76; וביחס לחוזה עבודה, בג"ץ 239/83 מילפלדר נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 210, 215. ראו גם ע"א 136/92 ביניש-עדיאל, עורכי דין נ' דניה סיבוס חברה לבניין, פ"ד מז(5) 114, 118, שם נקבע כי "בהתקשרות שבין עורך-דין ולקוח … יש לקרוא תנאי מכללא, לפיו רשאי הלקוח לנתק את הקשר עם עורך-הדין ולחדול מלהיזקק לשירותיו בכל עת". לגישתו של זמיר, "בחוזי קבלנות המבוססים על יחסי אמון מיוחדים נתונה לכל אחד מהצדדים הזכות – ולא רק הכוח – לסיים את הקשר באורח חד-צדדי". עם זאת, השימוש בזכות זו חייב להיעשות בתום-לב: א' זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 406-394.

[1] ראו, למשל, ע"א 189/89 קופת חולים מכבי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ-ישראל, פ"ד מה(4) 817, 820. ראו גם זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 285-284 והמקורות המובאים שם.

[1] לגישה זו ראו א' ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) 157. זו גם הגישה הבאה כנראה לידי ביטוי בפסק-דינו של השופט אנגלרד בעניין רגב, הערה 4 לעיל, בעמ' 518-517 (שם נקבע כי המדינה לא יכלה למנוע את ההתממשות של נסיבות בהן מתברר כי יש לה צורך בערכות מגן ישנות אותן התחייבה למכור).

[1] ראו, למשל, ע"פ 222/78 דן אגודה שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1) 566; ע"פ (י-ם) 1026/97 מדינת ישראל נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ (לא פורסם). במקרים אלה דובר אמנם באישומים פליליים, אך ההנמקה תקפה גם בהקשר חוזי. ראו גם סעיף 22(ב) לחוק העונשין, שלפיו לא יישא אדם באחריות קפידה אם פעל "ללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה". ראו ע"פ 1060/97 בן עטר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 321.

[1] ראו עניין בלוק אמריקה נ' גזית ושחם, הערה 88 לעיל; עניין סולל בונה נ' סקראן, הערה 89 לעיל. כמו כן מתעוררת במקרה זה השאלה אם הסיכון בעניין לא רבץ על המעביד. אם כך, אפילו לא יכול היה למנוע את השביתה, לא תעמוד לו טענת סיכול.

[1] זו הגישה המקובלת בצרפת. לסקירה של פסיקה בעניין זה ראו סנילביץ, הערה 8 לעיל, בעמ' 82-81. ראו גם את הסיפא של הערה 126 לעיל בעניין חלוקת הסיכון.

[1] בחינה מסוג זה הוחלה ב- ת.א. (י-ם) 109/94 התאחדות הסטודנטים בישראל נ' האוניברסיטה העברית בירושלים (לא פורסם), שם הוגשה תביעה כנגד האוניברסיטה בגין אי קיום התחייבותה לקיים לימודים, וזאת עקב שביתת הסגל האקדמי. התביעה נדחתה (אם כי לא בגין עילת סיכול) לאחר שנקבע כי ההימנעות של האוניברסיטה מהגשת בקשה להוצאת צו מניעה כנגד השביתה היתה סבירה בנסיבות העניין.

[1] ראו, למשל, ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642. ראו גם ת"א (י-ם) 1087/96 טל נ' שליט (לא פורסם), שם נקבע כי "חובת הנתבעים היא לנקוט בכל הצעדים כדי לאלץ את הטאבו לקיים את מה שהוא חייב לקיים על-פי דין … והכול כדי לאפשר להם לקבל את התחייבויותיהם כלפי התובעים, עבורם קיבלו את מלוא התמורה". לפיכך נקבע כי כל עוד לא מיצו הנתבעים את האפשרויות החוקיות העומדות לרשותם לשם חיוב לשכת רישום המקרקעין לרשום את העסקה, אין עומדת להם טענת סיכול.

[1] עניין נופש ערד נ' הסוכנות היהודית, הערה 71 לעיל, בעמ' 453. ראו, באופן דומה, עניין ברנוביץ נ' צימרמן, הערה 82 לעיל, בעמ' 1251, שם נדחתה טענת הקבלנים כי יש לשערך את התמורה המוסכמת עקב התייקרות עלות הבנייה, וזאת משום ש"הם שהביאו במו ידיהם למצב זה", משלא הבטיחו עצמם בחוזה מפני ההתייקרות.

[1] השוו לאחריותו של שומר שכר על-פי סעיף 2(ב) לחוק השומרים, ואחריותו של קבלן לנכס בעודו בידיו, לפי סעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות. ראו בעניין זה ת.א. (ת"א) 3489/83 הלבנון חברה לביטוח בע"מ נ' נפתלי, פ"מ תשמ"ה(2) 441; ת.א. (ת"א) 2038/81 גוטקס מודלס בע"מ נ' ק.א.ן. צביעה ואשפרה בע"מ, פ"מ תשמ"ד(3) 172; זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 633-630.

[1] השוו גם לגישה שלפיה "[אין להטיל] אחריות לביצוע פעולה מסוימת על צד שיכול לבצעה באופן טוב, אולם הדבר יהיה כרוך בהוצאות ניכרות, שעלולות אפילו לאיין את התועלת הצומחת לצדדים מן העסקה עצמה": עניין Eximin, הערה 2 לעיל, בעמ' 82. ראו, ברוח זו, מ' מאוטנר "שינוי נסיבות בתקופה שלאחר כריתת חוזה: הערות מקדמיות בפרספקטיבה של המשפט האנגלו-אמריקאני" עיוני משפט ט (תשמ"ג) 363, 387: "כל צד יהא פטור מאחריותו החוזית בעקבות קרות מאורע משבש, שאפשרות איתורו היתה כרוכה בהשקעת משאבים שהיא בלתי-סבירה, בהתאם לנסיבות העסקה". מאוטנר טען כי יש להתחשב בהקשר זה במידת הראשוניות של העסקה ושכיחותה. ראו, בהקשר קרוב, פורת, הערה 2 לעיל, בעמ' 172-166. ראו גם סעיפים 51-49 להלן.

[1] באופן דומה נקבע גם בסעיף 15(ב) לחוק השכירות והשאילה, לפיו תחולתו של הפטור המוקנה לשוכר במקרים האמורים בסעיף 15(א) מותנית בכך ש"בעת כריתת החוזה לא ידע השוכר [על הנסיבות שגרמו לסיכול מטרת השכירות] ולא היה עליו לדעת עליהן או לא ראה אותן ולא היה עליו לראותן מראש".

[1] ראו N.R. Prance "Commercial Impracticability: A Textual and Economic Analysis of Section 2-615 of the Uniform Commercial Code" 19 Ind. L. Rev. (1986) 457, 485: “The element of foreseeability has … in effect, emasculated the statute". ראו גם, ברוח זו, Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 286-285.

[1] אנלוגיה רחוקה היא ההגנה – המוגבלת בהיקפה – שהיתה מקובלת בעבר ביחס ל"אחריות מוחלטת" (או "אחריות קפידה") בדיני נזיקין ובדיני עונשין, בדבר צפיות התוצאה (foreseeability) או בדבר ניתוק הקשר הסיבתי במקרים של "התערבות גורם זר". ראו, למשל, ע"פ 849/78 מצה נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 444, 448; ד' ביין "ההגנות העומדות לרשות נאשם בעבירות מסוג האיסורים המוחלטים" הפרקליט כב (תשכ"ו) 464, 474-469 וכן הערה 147 להלן. השוו גם Cambridge Water Co. v. Eastern Counties Leather [1994] 2 W.L.R. 53 (H.L.) .

[1] ראו עניין כץ נ' נצחוני מזרחי, הערה 51 לעיל; ע"א 101/74 חירם לנדאו בע"מ נ' פיתוח מקורות מים (ארצות חוץ) בע"מ, פ"ד ל(3) 661 (אמרת אגב); עניין לרר נ' עיריית חולון, הערה 113 לעיל, בעמ' 462: "בארצנו למודת המלחמות והמבצעים הצבאיים למיניהם, … כל עוד השלום לא שרוי בינה ובין כל שכנותיה, סכנת פרוץ מלחמה או תחילתו של מבצע זה או אחר, הינה קיימת והיא לבטח בגדר הצפוי"; ת.א. (ת"א) 2225/90 רגב נ' מדינת ישראל (לא פורסם). באופן דומה נקבע באנגליה כי חסימת תעלת סואץ בשל מלחמה היא עניין הניתן לצפייה: Ocean Tramp Tankers Corp. v. V/O Sovfracht (The Eugenia) [1964] 2 Q.B. 226 (C.A.).

[1] עניין בלוק אמריקה נ' גזית ושחם, הערה 88 לעיל; עניין סולל בונה נ' סקראן, הערה 89 לעיל; תב"ע (נצרת) נד/ 3-15 נזאל נ' סטארפלסט תעשיות (לא פורסם): "במציאות העגומה של החיים המשותפים לישראלים ולפלסטינים, שני הצדדים היו יכולים לצפות מראש שייתכן שהיתרי העבודה של התובעים יבוטלו".

[1] ראו, למשל, עניין פישברג נ' דים, הערה 5 לעיל, בעמ' 629: "טענה בדבר אי-ידיעה מראש של קשיים הכרוכים בתכנון מחדש [לשם קבלת היתר בנייה] … אינה מתיישבת עם ההגיון, עם הניסיון ועם המציאות כהוויתה"; עניין גולדשטיין נ' גוב-ארי, הערה 51 לעיל, בעמ' 323: "הערכה לא נכונה [ביחס לפרק הזמן שיידרש על מנת לקבל את שומת מס שבח מקרקעין] אינה מסוג העניינים שאין לדעת עליהם ושאין לראותם מראש", גם אם האיחור נובע מתקלה במערכת חדשה במשרדי הרשות; עניין גורי נ' רובינשטיין, הערה 86 לעיל, בעמ' 363: "שיבושי עבודה, בשל בעיות קואליציונית או אחרות, שהם לחם חוקנו היומיומי כמעט", הם בגדר הצפוי.

[1] מקרה טיפוסי הוא של הפרת החוזה על-פיו אמור המוכר לקבל לידיו את הנכס נשוא חוזה המכר. ראו, למשל, ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774; ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי, פ"ד לה(4) 31, 37: "האפשרות כי הקבלן יפר את חוזהו עם המוכרת היא אפשרות שהמוכרת היתה צריכה לדעת עליה ולראותה מראש". עם זאת, בית-המשפט ציין שם כי ייתכן והיה מקבל טענת סיכול – לו נטענה – ביחס לאיחור במועד מסירת דירה שנגרם עקב מלחמה. בחוזה לפיו רכשה המוכרת את הדירה נכללה תניית פטור ביחס למקרים מסוג זה, והעיכוב במסירת הדירה שנגרם עקב כך עשוי להיחשב לכזה שאינו בא בגדר הסיכון שנטלה עליה המוכרת בחוזה שכרתה עם הקונה. נקבע גם כי גניבה או אבידה של נכס הן צפויות, ולכן אינן משחררות שומר שכר וקבלן מאחריות על-פי סעיפים 2(ב) לחוק השומרים ו- 6(ב) לחוק חוזה קבלנות. ראו, למשל, עניין הלבנון נ' נפתלי, הערה 131 לעיל; עניין גוטקס נ' ק.א.ן, הערה 131 לעיל.

[1] ראו, למשל, עניין כפר חסידים נ' אברהם, הערה 26 לעיל, שם נקבע כי המושב, שהתחייב למכור יבול, צריך היה לצפות את האפשרות של ירידה מוקדמת של גשמים שתמנע את הפקת היבול נשוא החוזה; עניין שגן נ' מדר, הערה 26 לעיל, בעמ' 448-447: "תופעת הקרה אינה דבר יוצא מגדר הרגיל, שחקלאי אינו יכול לצפותו מראש בשעה שהוא עושה הסכם ביחס לפרותיו … כל אדם וכל שכן חקלאי יודע שקרה או פגעי טבע דומים קורים לא פעם". לגישה שונה ראו עניין נאות דברת נ' מעליות ישראליפט, הערה 93 לעיל, בעמ' 357: "גשמים שבעתם – ובמידה הראויה והמקובלת – הינם בגדר החזוי, … אפשר שונים היו פני הדברים לו באו הגשמים שלא בעתם או שלא כדרכם"; עניין דורי נ' האוניברסיטה העברית, הערה 93 לעיל: "סטייה קיצונית [במספר הימים הגשומים], מעבר לאפשרות הצפייה הסבירה, תצדיק התחשבות מיוחדת [שתתבטא בדחיית מועד ביצוע החוזה]".

[1] לגישה מסוג זה ראו, למשל, A. Kull, “Mistake, Frustration, and the Windfall Principle of Contract Remedies” 43 Hastings Law Journal 1 (1991); A. O. Sykes "The Doctrine of Commercial Impracticability in a Second-Best World" 19 J. Legal Stud (1990) 43; M. J. Trebilcock The Limits of Freedom of Contract (1993) 128-130.

[1] לסקירת ביטויים של ביקורת מסוג זה ראו, למשל, K. M. Sharma "From ‘Sanctity’ to ‘Fairness’: An Uneasy Transition in the Law of Contract?” 18 N.Y.L. Sch. J. Int’l & Comp. L. (1999) 95.

[1] לטיעון מסוג זה ראו P. Trimarchi "Commercial Impracticability in Contract Law: An Economic Analysis" 11 Int’l Rev. of L. and Econ. (1991) 63, 74.

[1] ראו, למשל, J. Elofson "The Dilemma of Changed Circumstances in Contract Law: An Economic Analysis of the Foreseeabilit and Superior Risk Bearer Tests" 30 Colum. J.L. & Soc. Probs. (1996) 1, 30-31. בעיה זו חמורה במיוחד לאור הפרשנות המצמצמת של תניות פטור, המחייבת את הצדדים לפרט את האירועים השונים בהם יחול הפטור. לפרשנות מסוג זה ראו, למשל, עניין נאות דברת נ' מעליות ישראליפט, הערה 93 לעיל (לגישה הפוכה, לפיה אין להחיל כלל את מבחן הצפיות ביחס לאירועים שנמנו במפורש בתניית פטור שקבעו הצדדים, ראו ע"א 1781/90 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות, בניין ופיתוח בע"מ נ' פרטוש, פ"ד מז(2) 621, 624). ראו גם, באופן כללי,P. J. M. Declercq "Modern Analysis of the Legal Effect of Force Majeure Clauses in Situations of Commercial Impracticability” 15 J.L. and Com. (1995) 213.

[1] עניין רגב, הערה 4 לעיל, בעמ' 517. השופט אנגלרד ביקר שם במפורש את הגישה הקודמת: "גישתו הכללית של בית-משפט זה – כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת כץ [הערה 51 לעיל] … – נראית בעיניי נוקשה מדי".

[1] "המסכות שנמכרו היו ישנות … ולא היתה כוונה להשתמש בהן עוד במדינת ישראל … . פרוץ המשבר שינה את הנתונים הבסיסיים האלה … . את הנסיבות האלה [ולא את עצם פרוץ המשבר – ב"מ] לא יכלו המתקשרים לראות מראש ואף לא למונען": שם, בעמ' 518. לגישה דומה (שבוטאה באמרת-אגב) ראו ת"א (ת"א) 2241/85 סזונוב נ' בן-דוד (לא פורסם).

[1] למבחן הסיכון וכן לסוגיה של חלוקת הסיכון הן בהקשר לטעות והן בהקשר לסיכול ראו סעיפים 14.55-14.82 לעיל, שבמסגרתם (סעיפים 14.76-14.82) נבחנה גם ההשלכה שיש להוראות החקיקה והחוזה על חלוקת הסיכון. ראו גם א' זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים, בעמ' 230-228. המעבר לגישה של חלוקת הסיכון בא לידי ביטוי גם ביחס ל"אחריות קפידה" בדיני נזיקין ובדיני עונשין. ראו, למשל, ע"א 358/83 שולמן נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, מב(2) 844; רע"א 2438/98 מנהל מס רכוש חיפה נ' מוטיוק (טרם פורסם) (שם נדונה השאלה האם מכוח החבות המוטלת על המדינה לפצות בגין נזקי מלחמה, מוטל עליה לפצות בגין נזק שנגרם עקב פריצה לדירה ונטילת רכוש מתוכה, במועד בו נדרש בעל הדירה לפנות את ביתו עקב מצב המלחמה באזור. ההכרעה התבססה על הבחינה האם האירוע האמור נופל בגדר מתחם הסיכון הרלבנטי).

[1] כך, למשל, במשפטי ההכתרה, ההכרה בעילת הסיכול התבססה, בין היתר, על-כך שדמי השכירות עלו באופן ניכר על התעריף הרגיל של שכירת חדר במלון, באופן העשוי ללמד על-כך שהשוכר שילם פרמיה כדי להעביר את הסיכון שטקס ההכתרה אל המשכיר. לגישה מסוג זה ראו טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 135-134. ראו גם R. A. Posner Economic Analysis of Law (5^th ed., 1998) __.

[1] עניין נאות דברת נ' מעליות ישראליפט, הערה 93 לעיל, בעמ' 355. ראו, באופן דומה, ע"א 439/85 הרשפינקל ובנו בע"מ נ' גולדשטיין, פ"ד מב(1) 286; ת"א (ת"א) 2241/85 סזונוב נ' בן-דוד (לא פורסם).

[1] ראו, למשל, עניין מקור הנפקות נ' רוסמן, הערה 139 לעיל, בעמ' 786, שם נקבע כי הסכמתו של המוכר לפצות את הקונה בתשלום חודשי קצוב בגין איחור ברישום זכויות הבעלות על שם הקונה מגלה כי המוכר "היה מודע לאפשרות [שהקבלן] יפר את חיובו להעביר את זכות החכירה הרשומה וכי ראה אותה מראש … [ואף] שקל וחישב את גודל הסיכון הצפוי: תעיד על-כך התנייתו המפורשת, שאיחור שאינו עולה על שישה חודשים לא ייחשב כהפרה לעניין החבות בפיצויים".

[1] כך, למשל, ביחס להסכם פשרה באשר למימון עלות של תיקונים במבנה, נקבע כי יש לראות בכל צד שנושא בסיכון כי העלות בפועל תתברר להיות שונה מן הסכום שנקבע בהסכם. ראו בר"ע (ת"א) 1364/00 סופר נ' סיריס, דינים מחוזי לב(6) 764. ראו ברוח זו S. Walt "Expectations, Loss Distribution and Commercial Impracticability” 24 Ind. L. Rev. (1990) 65, 82. גישה זו עלול לפגוע בתמריץ להשקיע משאבים בהשגת מידע קודם לכריתת החוזה, מחשש כי הדבר יביא לשלילת האפשרות להעלאת טענת סיכול. ראו, בהקשר קרוב, A. T. Kronman “Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts" 11 J. of Legal Stud. (1978) 1, 1-18; J. L. Coleman, D. D. Heckathorn, and S. M. Maser “A Bargaining Theory Approach to Default Provisions and Disclosure Rules in Contract Law” 12 Harvard Journal of Law and Public Policy (1989) 639, 691-709.

[1] לגישה מסוג זה ראוR. A. Posner and A. M. Rosenfield “Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis” 6 Journal of Legal Studies 83 (1977); Renner, הערה 56 לעיל, בעמ' 67-42.

[1] ראו C. J. Bruce "An Economic Analysis of the Impossibility Doctrine” 11 J. Legal Stud. (1982) 311.

[1] השוו גם סעיפ 6(ב) לחוק חוזה קבלנות.

[1] ראו בעניין זה א' זמיר, חוק המכר, בעמ' 463-459. להצדקות נוספות להקצאה זו של הסיכון ראו א' זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 628-612 ו- 652-645. על-פי הדין באנגליה, הסיכון עובר אמנם רק עם העברת הבעלות (סעיף 20(1) ל- Sale of Goods Act 1979), אך בפועל מושפעת גם שם הקצאת הסיכון מגורם השליטה. ראו Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 72-70.

[1] ראו, ברוח זו, עניין Eximin, הערה 2 לעיל, בעמ' 82-81: "מטרתו של חוק המכר (טובין בינלאומי) היא לקבוע למעשה חוזה סטנדרטי, שייחשב כמאומץ על-ידי הצדדים, אלא אם כן יתנו אחרת. … הנחת המוצא של החוק היא שאת האחריות לדאוג לפעולה זו או אחרת בעיסקה יש להטיל על הצד שיוכל לבצע פעולה זו בצורה הטובה ביותר. … הקצאת הסיכונים מאפשרת לכל אחד מן הצדדים לפעול בידיעה שהצד השני יפעל באופן העולה בקנה אחד עם מטרותיה של העסקה. במלים אחרות, החוק מעניק לצדדים אפשרות הסתמכות, שהיא אחת מהמטרות המרכזיות של דיני החוזים בכללותם". ראו גם זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 407-406, המציין כי לרוב "העלויות של תכנון מושלם בשלב ההתקשרות עלולות להיות גבוהות יותר מהעלויות של התאמה והשלמה מאוחרות של החוזה".

[1] ראו א' פורת "חלוקת אחריות במקרים של סיכול חוזה" עיוני משפט טז (תשנ"א) 65, 82; Trimarchi, הערה 143 לעיל, בעמ' 73-72.

[1] ראו, למשל, S. Gifford “Limited Attention and the Optimal Incompleteness of Contracts” 15 J. of Law, Econ., & Org. (1999) 468.

[1] לביקורת מסוג זה ראו, למשל, Elofson, הערה 144 לעיל, בעמ' 16-15. ראו גםCorbin Contracts (1952), §1325: “where neither custom nor agreement determines the allocation of risk, the court must exercise its equity powers and pray for the wisdom of Solomon” .

[1] ראו Posner and Rosenefield, הערה 152 לעיל, בעמ' 111-110; Bruce, הערה 153 לעיל, בעמ' 321: “breach of contract would appear to be the better finding wherever any doubt exists".

[1] ראו Transatlantic Financing Corp. v. United States 363 F.2d 312 (D.C. 1966) 319: “It is more reasonable to expect owner-operators of vessels to insure against the hazards of war. They are in the best position to calculate the cost of performance by alternative routs (and therefore to estimate the amount of insurance required)”. בשאלת הסיכול הנובעת מחסימתה של תעלת סואץ ראו גם   סעיף 28.18 לעיל.

[1] ראו עניין כפר חסידים נ' אברהם, הערה 26 לעיל. הגישה בהקשר זה במשפט האמריקאי היא דומה. לסקירה ראוD. T. Ostas and F. P. Darr "Understanding Commercial Impracticability: Tempering Efficiency with Community Fairness Norms" 27 Rutgers L. J. (1996) 343, 366-374.

[1] בלשונו של מאוטנר, זוהי לכן גישה ש"צופה 'מערכת סגורה' של הקצאת סיכונים בין הצדדים … . כתוצאה מכך, מתייחסת [גישה זו] אל בעיית המאורעות המשבשים בעיקר במונחים של התגוננות כנגד התרחשותם, ופחות במונחים של זיהוי האפשרות שיתארעו והערכת סיכויי התממשותם": מאוטנר, הערה 132 לעיל, בעמ' 385.

[1] ראו בעניין זה דברי הלורד Denning: “We no longer credit a party with the foresight of a prophet, or his lawyer with the draftsmanship of a Chalmers”: British Movietones Ltd. V. London and District Cinemas Ltd. [1950] 2 All E.R. 390, 396. הורק, הערה 57 לעיל, בעמ' 94, הביא בעניין זה דוגמא ממסכת גיטין ע"ב: בעלי אוניה התחייבו להוביל מטען על גבי נהר. בעת ההתחייבות קיבלו על עצמם אחריות כנגד 'כל אונס'. ההסכם לא הוצא אל הפועל, משום שהנהר יבש. רבא פטר את המתחייבים מכל אחריות, תוך אבחנה בין אונס שכיח – או ניתן לצפייה – לבין אונס בלתי שכיח, שהתחייבות כנגדו אינה מועילה.

[1] ראו, בהקשר קרוב, עניין קם נ' קם, הערה 96 לעיל, בעמ' 771: "פסק-דין, שניתן בהסכמה, … ניתן לפתחו … גם אם לא היתה זו כוונת הצדדים. מכוחו של בית-משפט לקרוא תניה כזו לתוך ההסכם, וזאת מאחר שיש לראות את ההסכם כמכוון למערכת עובדות ונסיבות מסוימת, כפי שהיתה בעת כריתת החוזה". ראו גם עניין לוי נ' בית-הדין הרבני, הערה 87 לעיל, בעמ' 606.

[1] ראו מ' דויטש "סיכול חוזה חמת פעולות איבה" משפט וצבא 12-11 (תשנ"ב) 13, 26, המציין כי הימנעותו של צד מהקצאה חוזית של סיכון מסוים אינה מעידה בהכרח על נכונות ליטול עליו סיכון זה; Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 471-457; עניין Transatlantic, הערה 161 לעיל (אחד ממקרי חסימת תעלת סואץ), בעמ' 318:“Foreseeability or even recognition of a risk does not necessarily prove its allocation. … [P]arties to a contract are not always able to provide for all possibilities of which they are aware, sometimes because they cannot agree, often because they are too busy”.

[1] C. G. Hall "Frustration and Foresight" 4 Legal Stud. (1984) 300. ראו גם הערה 8 לסעיף (1)2-615 ל- U.C.C. האמריקאי שבו נקבע כי “the exemptions of this section do not apply when the contingency in question is sufficiently foreshadowed at the time of contracting to be included among the business risks which are fairly to be regarded as part of the dickered terms".

[1] ראו מאוטנר, הערה 132 לעיל, בעמ' 387-385; Gergen, הערה 52 לעיל;P. L. Joskow "Commercial Impossibility, The Uranium Market and the Westinghouse Case" 6 J. Legal Stud. (1977) 119, 157: “The foreseeability requirement may only make sense if we introduce the concept of ‘bounded rationality’ … . [T]he foreseeability doctrine is delineating the boundary between those contingencies that are reasonably part of the decision-making process and those that are not". לגישתו של Elofson, הערה 144 לעיל, בעמ' 34-33,“a contract [should] be presumed to be comprehensive unless the party pleading impossibility could show that its failure to include an exculpatory provision was commercially warranted”.

[1] ראו הערות 10 ו- 147 לעיל.

[1] ראו גם עניין גורביץ נ' מיכליקר, הערה 31 לעיל; עניין מצלאוי נ' מינהל מקרקעי ישראל, הערה 31 לעיל. יתר על כן, חוסר כספים לפירעון חוב הוא בגדר חוסר אפשרות "סובייקטיבי", שאיננו עולה כדי חוסר אפשרות ביצוע. ראו הערה 27 לעיל.

[1] ע"א 458/93 פרטין נ' סלומון, פ"ד מז(5) 537, 548 (פסק-דינו של השופט חשין). דובר שם ברישום של הערת אזהרה לטובת גורם שעיסוקו בתיווך, ואשר עמו באו המוכרים בדברים. בית-המשפט ציין שם, כי "אפשר פסקנו אחרת לו נעשה הרישום בלא כל קשר שהוא למוכרים".

[1] ראו, למשל, עניין גולדמן נ' מיכאלי, הערה 139 לעיל, בעמ' 37: "האפשרות כי הקבלן יפר את חוזהו עם המוכרת היא אפשרות שהמוכרת היתה צריכה לדעת עליה ולראותה מראש".

[1] תוצאה שונה הושגה בעניין שמחון נ' רדינגר, הערה 9 לעיל. אך פסק דין זה בטעות יסודו. המדובר היה בחוזה למכירת מכונית גנובה שלא היתה בבעלות המוכר, ואשר נלקחה מידי הקונה נמסרה לרשות בעליה. תביעת הקונה להשבת כספו נדחתה, מכיוון שלא היה בידיו להשיב למוכר את המכונית שקיבל על פי החוזה. בית המשפט ראה במסירת המכונית לידי בעליה סיכול החוזה, ושלל את זכותו של הקונה להשבת התמורה ששילם בעדה. למעשה דובר כאן בהפרת התחייבותו של המוכר להעביר את זכויות הבעלות על המכונית לקונה, וזו אינה יכולה להיחשב למסוכלת בנסיבות העניין, שכן הסיכון הרלבנטי רבץ על המוכר. כמו כן, זכותו של הקונה לבטל את החוזה ולזכות בהשבת המחיר ששילם אינה צריכה להיות מסויגת עקב חוסר האפשרות להשיב את המכונית, שהרי נבצרות זו נובעת מהפרת החוזה על-ידי המוכר. ראו ד' פרידמן ונ' זלצמן "תקנת השוק והשפעתה על יחסי מוכר-קונה" עיוני משפט ה (תשל"ו) 122, וכן הערה 396 לסעיף 14.81 לעיל.

[1] להגדרת מהותו של נכס ספציפי בהקשר זה ראו סעיפים 28.7 ו- 28.8 לעיל.

[1] אם אבד הנכס באשמת המתקשר לא התקיים התנאי שלפיו לא היה בידי הצד למנוע את האירוע המסכל, כאמור בסעיף 18(א) לחוק התרופות (סעיף 28.24 לעיל), ולפיכך אין הוא זכאי להסתמך על טענת סיכול.

[1] ראו לעיל הערה 173 וטכסט להערה זו.

[1] כך, נדחו טענות לסיכול מחמת ירידה ניכרת בשוויו של נכס מקרקעין, לאחר שהנכס הוכרז כמיועד לשימור, בפסק-הדין האנגליAmalgamated Investment & Property v. John Walker & Sons Ltd. [1977] 1 W.L.R. 164; או בשל שינוי בתכנית המתאר החלה על הנכס, בפסק-הדין האמריקאי Di Donato v. Relaince Standard Life Insurance Co. 249 A. 2d 327 (1969), לאור הקביעה כי סיכונים אלה מוטלים על הקונה. באופן דומה נפסק בארץ, ביחס למקרה הפוך בו עלה שווי הנכס בשל שינוי במצבו התכנוני. ראו ת"א (נתניה) 3971/96 ברנר נ' חברת נאות ארז לבניין והשקעות בע"מ (לא פורסם). נקבע שם כי בנסיבות העניין הקונה – קבלן בעסקת קומבינציה – הוא שרכש את הסיכון, ועמו את הסיכוי, שאחוזי הבניה המותרים ישונו. בית-המשפט הוסיף עם זאת כי לו דובר בשינוי משמעותי באחוזי הבנייה המותרים, התוצאה עשויה היתה להיות שונה.

[1] ראו, למשל, ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661.

[1] בנוסף, נראה כי זוהי גם ההקצאה היעילה של הסיכון: כל צד נמצא בעמדה עדיפה להעריך את היקפו של השווי הסובייקטיבי עבורו ואת ההסתברות לשינוי בערך זה. מכאן שהוא נמצא בעמדה עדיפה לבטח עצמו כנגד סיכון זה או לנקוט באמצעים להקטנת הסיכון.

[1] ראו, למשל, עניין פישברג נ' דים, הערה 5 לעיל, בעמ' 629; עניין גורי נ' רובינשטיין, הערה 86 לעיל.

[1] ראו, למשל, עניין ש. גמליאל נ' ש. ארצי, הערה 99 לעיל; ת.א. (חי') 4667/95 גל-חן תיקוני אניות בע"מ נ' סילאן ספנות בע"מ (לא פורסם): "אדם המקבל הצעה רשאי לסמוך על כך שהמציע חישב את מהלכיו, וערך את חשבונו לכל פרט ופרט, ומשעה שנתן את הצעתו לגבי התיקון הרי היא מחייבת ככתבה וכלשונה. אין זה תפקידו של המזמין להיכנס לפרטי החישוב ולשיקוליו של המציע". ראו גם זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 333, לעניין הקצאת סיכונים באשר לתנאי הקרקע בחוזי בנייה: "קשה לתחום את הגבול בין תנאי קרקע שהיה כדאי לבררם עובר לכריתת החוזה, לבין מידע שלא משתלם לנסות ולהשיגו … [ולכן] ראוי לקבוע אותו דין לגבי כל הסיכונים שמקורם בתנאי תת-הקרקע".

[1] ראו, למשל, עניין גולדשטיין נ' גוב-ארי, הערה 51 לעיל, בעמ' 323; ע"א (חי') 4189/96 יהודה פישר חברה לבניין ועבודות ציבוריות בע"מ נ' בורנשטיין (לא פורסם); עניין גורי נ' רובינשטיין, הערה 86 לעיל.

[1] ראו, בהקשר קרוב, ע' גרוסקופף "סיווג מסרים המוחלפים במהלך משא-ומתן" עיוני משפט כב (תש"ס) 745. לגישה מסוג זה ראו, למשל, עניין פישברג נ' דים, הערה 5 לעיל, בעמ' 629: "אי-ציון העובדה בחוזה ובשיחות שליוו את המשא ומתן לקראת כריתתו של החוזה, שאין בידי המוכר עדיין רשיון כלשהו, פוגע בכללי תום-הלב. … אם העריך המוכר כי ייתכנו בעיות מיוחדות כלשהן [בהשגת היתרי בנייה] צריך היה להעמיד על-כך את הקונה על-ידי הכללת תניה מפורשת בחוזה. … הטענה כי לא ידע או לא ראה את כל הכרוך ברישיון … היא טענה שבית-משפט לא יכול לקבלה, כי היא לוקה בחוסר הגיון ובסתירה פנימית גלויה על פניה כאשר מדובר בהצהרה על כוונה לבנות". ראו גם עניין נאות דברת נ' מעליות ישראליפט, הערה 93 לעיל, בעמ' 355; וכן ע"א 230/80 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לה(2) 713.

[1] ראו, למשל, בלומנפלד נ' הדר פלסט, הערה 48 לעיל; עניין כץ נ' נצחוני מזרחי, הערה 48 לעיל; עניין ברנוביץ נ' צימרמן, הערה 82 לעיל. לסקירת העמדה הדומה במשפט האמריקאי ראו Ostas and Darr, הערה 162 לעיל, בעמ' 377-374. באשר לסיכון כי תנאי הקרקע עליה אמור להיבנות מבנה יתבררו להיות קשים מהרגיל, הקצאת הסיכון תלויה בנסיבות. כפי שציין זמיר, כאשר המזמין עורך את התכנון בעצמו, "יעיל והוגן יותר להטיל [את הסיכון] על המזמין": זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 334-330; בעוד שבמקרים אחרים נושא הקבלן בסיכון, כך שטענת טעות או סיכול צפויה להידחות: "אי-הוודאות לגבי מצב תת-הקרקע היא מאפיין טיפוסי של כל חוזה הנדסה ובניין": שם, בעמ' 335.

[1] לדיון בחוזים מסוג זה ראו סעיף 28.5 לעיל.

[1] ברוח זו ניתן להסביר את ע"א 702/80 גלפנשטיין נ' אברהם, פ"ד לז(4) 113, שם נקבע כי משהתברר כי הקונים לא יוכלו לממן את תשלום התמורה ממקורות עצמיים, היה על המוכרים לאפשר רישום משכנתא על הנכס, ומשלא עשו כן, רואים אותם כמי שהפרו את החוזה.

[1] כפי שהיה, למשל, בעניין Krell v. Henry, שנדון בסעיף 28.12 לעיל.

[1] עניין רגב, הערה 4 לעיל, שנדון בהערות 145 ו- 146 לעיל ובטקסט אליו הן נילוות (וזאת בניגוד לאמרות אגב אחדות בעניין בפסיקה, שפורטו בהערה 136 לעיל). ראו גם את הדיון בע"א 351/67 כהן נ' וקסלמן, פ"ד כא(2) 661, בסעיף __ לעיל. השוו גם להוראות החקיקה בדבר דחיית מועד הביצוע במקרים של חוסר אפשרות לבצע חיוב חוזי עקב שירות מילואים בשעת חירום, כפי שנקבעו בחוק הארכת מועדים, תשל"ה-1974.

[1] ראו סעיפים 28.14 עד 28.16 לעיל.

[1] וזאת בשונה מן הדין האנגלו-אמריקאי. כך, למשל, לפי סעיף 2-615 ל- Uniform Commercial Code (UCC), אי ביצוע החוזה בנסיבות של סיכול אינו נחשב להפרה; ולפי סעיף 261 ל- Restatement (Second) of Contracts (1979), התחייבות שסוכלה פוקעת (”discharged”).

[1] עם זאת, הנפגע יכול לדרוש קיום בקירוב של החוזה. כך, למשל, נראה כי הוראות סעיף 28 לחוק המכר וסעיף 4 לחוק חוזה קבלנות, המקנות לקונה ולמזמין, בהתאמה, זכות לנכות מהמחיר המוסכם במקרה של אי-התאמה של הממכר או השירות או המלאכה, תחול גם אם אי ההתאמה נגרמה בנסיבות של סיכול. ראו בעניין זה א' זמיר, חוק המכר, בעמ' 568; וא' זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 539.

[1] לקושי באיתור המפר השוו Gamerco S.A. v. I.C.M./Fair Warning (Agency) Ltd. [1995] 1 W.L.R. 1226, שבו היו התובעים אמרגנים של הופעות של להקות "פופ". הם התקשרו בהסכם עם הנתבעים, להקת זמר ידועה, בדבר הופעה באצטדיון במדריד. כעבור זמן ביטלו השלטונות, מטעמי בטיחות, את הרישיון שניתן למופע ואסרו על השימוש באצטדיון. לא ניתן היה למצוא מקום חלופי באזור. נקבע שהחוזה סוכל (הטענה שהעדר הרישיון מהווה הפרה מצד התובעים נדחתה). במקרה מעין זה ספק אם ניתן היה בשיטתנו להתייחס לאחד הצדדים כאל מפר.

[1] ראו, למשל, ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (1991) 202-199.

[1] ראו עניין שלמה כרמל נ' פרפורי, הערה 101 לעיל; טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 151. ניתן ללמוד על-כך מכותרת השוליים של הסעיף – "פטור מחובת התשלום"; מלשונו של סעיף 15(א), הקובעת כי אם "לא ביטל [השוכר] את החוזה בשל [סיכול מטרת השכירות]", מוקנה לו פטור מתשלום דמי השכירות, בלא לקבוע דבר בשאלת הזכות לבטל; ומהוראת סעיף 15(ב) לחוק השכירות והשאילה, הפותחת במלים "הפטור האמור [בסעיף-קטן (א)] יחול", ואינה דנה בזכות ביטול המוקנית לשוכר.

[1] לגישה זו ראו ידין, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), בעמ' 154. בהתאם, בשיטות משפט בהן סיכול מוליך לפקיעה של החוזה, ציפייה סבירה לסיכול החוזה בעתיד עשויה להביא לפקיעתו. ראו Treitel, הערה 8 לעיל, בעמ' 373-365.

[1] עניין מפעלי ברוך שמיר נ' הוך, הערה 97 לעיל, בעמ' 407. השופט ברק ציין בהקשר זה כי "אין הסיכול כשלעצמו מביא לבטלותו או לנפסדותו של החוזה. כדי שהחוזה יתבטל יש צורך בקיום עילה כדין לכך, כגון שהחוזה הופר": שם, בעמ' 414.

[1] ראו, למשל, ע"א 345/82 נוי נ' פדובה, פ"ד לט(3) 292, 296: "אין בסיכול כשלעצמו כדי להביא לבטלות החוזה, ולשם ביטולו יש צורך בקיום עילה כדין בידי הנפגע (כגון הפרת החוזה). … בכל מקרה, אין בידי בית-המשפט להידרש לטענת 'סיכול' כאשר הנתבע, משיקולים שלו, אינו רוצה להעלותה"; ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס, פ"ד לג(1) 197, 202; עניין אלרם נ' פדן, הערה 37 לעיל, בעמ' 701, שם נקבע כי הוראת הסיכול אינה רלבנטית לעניין זכותו של הקונה לבטל את החוזה, לאחר שהתברר כי תכניות הבניה אינן מתירות הפעלת מרפאת שיניים בנכס נשוא החוזה: "טענת סיכול … הנה 'טענת מגן' של הצד המפר, ולא 'טענת חרב' של הצד הנפגע' ".

[1] עניין מצלאוי נ' מינהל מקרקעי ישראל, הערה 31 לעיל; ה"פ (נצ') 452/97 אייזנקוט נ' הועד המקומי אילניה, דינים מחוזי לב(5) 852.

[1] לתמיכה באפשרות זו ראו טדסקי, הערה 7 לעיל, בעמ' 80; בן-אוליאל, הערה 7 לעיל, בעמ' 1131-1129. לדיון בסעיף 52 ראו נ' כהן "השפעת תנית פטור על זכות מעין-חוזית לקבלת כספים שהגיעו למתקשר מצד ג'" עיוני משפט ז (תש"ם) 460.

[1] כך, למשל, במקרה שנדון בעניין מקור הנפקות נ' רוסמן, הערה 139 לעיל, המוכר הפר את התחייבותו לרשום את הזכויות בדירה נשוא החוזה על שמו של הקונה עד למועד מסוים, לאחר שהקבלן שמכר את הדירה למוכר סרב לאפשר את הרישום, עקב טענות שהעלה כנגד המוכר. טענות אלה התבררו כחסרות בסיס. לו היתה מתקבלת טענת הסיכול שהעלה המוכר, יכול היה הקונה לזכות בפיצוי מאת הקבלן, בגין הנזקים שנגרמו לו עקב סיכול החוזה.

[1] לעמדה ברוח זו ראו הורק, הערה 57 לעיל, בעמ' 96-95: "בכל מקום בו מתבקשת הפעלת סעיף הסיכול, פועל תנאי מכללא המאיין את החוזה, ובכך נשלל יסוד ההפרה. … [לכן] שלילת תרופות האכיפה והפיצויים בסעיף הסיכול אינה ממצה שהרי איון החוזה על-פי תנייה מכללא שולל גם את יתר התרופות. כך הופכים דברי המחוקק לא רק למיותרים אלא אף למטעים".

[1] ראו בעניין זה ד' פרידמן דיני עשיית עושר, בעמ' 722; D. Friedmann and A. Maoz "The Right of a Defaulting Party to Restitution When a Contract has not been Rescinded” 9 Isr. L. Rev. (1974) 352.

[1] כאשר החוזה אינו בר-ביצוע באופן חלקי, הוא עשוי להתבטל רק בחלקו. ראו טדסקי, הערה 7 לעיל, בעמ' 71-66.

[1] כך, בעניין בלומנפלד נ' הדר פלסט, הערה 48 לעיל, נדחתה אמנם טענת הסיכול לגופה, אך על-פי גישתו של בית-המשפט, הקביעה האם התקיימו נסיבות של סיכול נחוצה כדי להכריע האם ההסכם בכלל הופר: בסיכום פסק-הדין נקבע כי לאור דחיית טענת הסיכול "זכאי [הקונה] לקבל את ההצהרה שהמשיבים הפרו את ההסכם ושעקב הפרה זו ההסכם בוטל": שם, בעמ' 457. מכאן, שאם היתה מתקבלת טענת הסיכול היה בכך לשלול את טענת ההפרה, ולהביא לפקיעת החוזה. ראו, באופן דומה, ת.א. (ת"א) 1/93 חוטר ישי נ' בירנצוייג (לא פורסם), שם ציין בית-המשפט כי "אילו הוכח שכל העיכוב [במועד ביצוע ההתחייבות] היה בגלל [מותו של בן-זוגה של נותנת ההתחייבות והדיכאון בו לקתה עקב כך] … היה מקום לשקול אם יש כאן הפרה של החוזה אם אין".

[1] ראו, למשל, עניין וינטר נ' שווקים, הערה 35 לעיל, שם נקבע כי יש להכיר בזכותו של קבלן לדחות את מועד ביצוע התחייבויותיו בשל נסיבות של סיכול, וזאת בין מכוח דיני הסיכול הכלליים ובין מכוח תניית פטור מפורשת שנכללה בהסכם בין הצדדים. בהקשר קרוב, קיימות בפסיקת בתי-הדין לעבודה גישות שונות ביחס לשאלה האם הפסקת העסקתו של עובד בנסיבות של סיכול פוטרת את המעביד מחובת תשלום פיצויי פיטורין. למענה חיובי לשאלה זו ראו, למשל, עניין נזאל נ' סטארפלסט, הערה 137 לעיל; דב"ע נו/ 3-204 אגודת קרית נוער נ' מזאתם (לא פורסם), סעיף 12 לפסק-דינו של השופט איליאסוף: "[תוצאתו] של סיכול חוזה [העבודה] … היא אי-תשלום פיצויי-פיטורים". לגישה שונה ראו תב"ע (י-ם) נב/ 3-383 צ'אנג נ' יואן (לא פורסם). עם זאת, גם העמדה האחרונה מכירה בכך כי הפסקת יחסי העבודה בנסיבות של סיכול מביאה לכך שאין לראות בה משום הפרת חוזה, והחיוב בפיצויי פיטורין אינו מבוסס על עילה חוזית.

[1] לגישה זו ראו, למשל, רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661, 668: "[משנקבע] כי הסירוב לקבל את הכסף [באיחור של יום אחד] היה, בנסיבות העניין, נטול תום-לב, לא ניתן היה להסיק דבר אירועה של הפרתו של הסדר הפשרה החוזי [בשל האיחור]"; ע"א 765/90 סב"מ שיטות בניה מתוחכמות בע"מ נ' רוקח, פ"ד מו(4) 20. ראו גם פורת, הערה 2 לעיל, בעמ' 62-61, המציין כי "עקרון תום-הלב הפך את השאלה של הפרת חוזה לשאלה מורכבת הרבה יותר מכפי שהיתה בטרם אומץ עיקרון זה". לביקורת ראו מ' דויטש, הערה 50 לעיל, בעמ' 277-274 ("[אין] הצדקה לקבוע כעניין גורף וכולל, [כי בכל מקרה של שימוש בזכות שלא בתום לב] לא אירעה הפרה. עדיף להצטמצם לטיפול 'נקודתי' בהיבט הבלתי הוגן").

[1] החריג הוא עניין ענבר נ' דנגור, הערה 37 לעיל. בית-המשפט הכיר בזכותו של שוכר לבטל את חוזה השכירות, לאחר שצו מניעה שהוצא לבקשת צד ג' עיכב את המועד בו ניתן היה להשתמש במושכר. אף שנקבע כי המשכיר לא הפר התחייבות כלשהי שנטל עליו על-פי החוזה, הוכרה זכותו של השוכר לבטל את החוזה, משום ש"מטרת השכירות סוכלה אפקטיבית", תוך החלת סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות). ראו סעיפים 4 ו- 5 לפסק-דינו של השופט טל.

[1] ראו, למשל, עמדת השופט טירקל בעניין מאור נ' ג'ון, הערה 25 לעיל. באותו מקרה נדון תוקפן של ערבויות שניתנו להבטחת שובו של חייב לארץ, עם מותו של החייב בחוץ-לארץ. השופט טירקל קבע, בדעת מיעוט, כי "עם מותו של המנוח פג הטעם שהיה בבסיס מסמכי הערבות – חזרתו של המנוח לישראל – ועמו פג מאליו גם תקפם והם בטלו ועברו מן העולם. לפיכך אין לאכפם עוד". השופט טירקל הדגיש כי "בסיסה של הנמקה זו שונה מן הבסיס לפטור מחמת סיכול לפי סעיף 18": סעיף 4 לפסק-דינו של השופט טירקל.

[1] בהקשר זה עולה השאלה האם סעיף 27(ב) לחוק החוזים, לפיו "חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רישיון על-פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרישיון הוא תנאי מתלה", חל גם על מקרים בהם אפשרות הביצוע של החוזה טעונה הסכמה של צד שלישי או רק על מצבים בהם נדרשת הסכמה לשם שכלול החוזה. לדיון בסוגיה זו ראו בפרק חוזים על תנאי.

[1] עניין שלמה כרמל נ' פרפורי, הערה 101 לעיל, בעמ' 712-711 (פסק-דינו של השופט זוסמן). לעמדה זו הסכים השופט בכור, כנגד דעתה החולקת של השופטת בן-פורת בעניין זה.

[1] למקרה מסוג זה ראו, למשל, עניין גל-חן נ' סילאן, הערה 181 לעיל, שם ציין בית-המשפט כי משנודע לתובעת, שהתחייבה לתקן פגמים באנייתה של הנתבעת, כי ביצוע התיקון יחייב שימוש בציוד מיוחד ויקר, היה עליה "לבטל [את החוזה] מחמת סיכול או טעם אחר המוכר בדין". ראו גם עניין לוי נ' בית-הדין הרבני, הערה 87 לעיל, שם נקבע כי ניתן לבטל פסק-דין המאשר הסכם גירושין אם חל "שינוי מהותי בנסיבות שאירע לאחר מתן פסק-הדין, שינוי ההופך את המשך קיומו של פסק-הדין לבלתי צודק": שם, בעמ' 606. בית-המשפט ציין כי "עילת ביטול זו מדמה עצמה לעילת סיכול במשפט החוזים, וימים יגידו באיזו דרך תלך": שם, שם. למעשה, עצם קיום הדיון בשאלה האמנם סוכל החוזה, אף שהתובע היה זה שביקש להסתמך על שינוי הנסיבות לשם שערוך התמורה (למשל, עניין כץ נ' נצחוני מזרחי, הערה 48 לעיל; ו- ה.פ. (חי') 2065/81 אשל נ' איזק, פ"מ תשמ"ג(2) 314) או לשם ביטול החוזה (למשל, עניין סופר נ' סיריס, הערה 151 לעיל), עשוי להעיד על נכונות עקרונית לראות בסיכול גם כעילת תביעה.

[1] ראו עניין לבנת נ' טולידאנו, הערה 120 לעיל. לדיון ראו סעיף 28.23 לעיל.

[1] ראו עניין רגב, הערה 4 לעיל, בעמ' 522. בית-המשפט הכיר בזכותה של המדינה לבטל את החוזה. ראוי לציין עם זאת כי בפרשה זו נמנעה המדינה מלתבוע ביטול למפרע של העסקה והשבה של הפריטים שכבר הועברו לחזקתו של הקונה. לכאורה, הלכת ההשתחררות אינה מוגבלת להפסקת ביצוע החוזה ממועד ההשתחררות ממנו ואילך, אלא גם להשבת המצב לקדמותו ביחס לאותו חלק של החוזה שכבר בוצע.

[1] להצעה לשנות את הוראת הסיכול ולקבוע במסגרתה במפורש הוראה מסוג זה, כמקובל במשפט הקונטיננטלי, ראו בן-אוליאל, הערה 7 לעיל, בעמ' 1122-1120, 1134-1131; רונן, הערה 3 לעיל. להוראה ברוח זו ראו למשל סעיף 1467 של ספר החוקים האזרחי האיטלקי, לפיו "הצד שנגדו מתבקש הביטול [מחמת סיכול] יכול למנעו על-ידי הצעה לשינוי צודק של תנאי החוזה".

[1] ראו, למשל, עניין אפרופים, הערה 52 לעיל, בעמ' 327: "עקרון תום-הלב אינו מוגבל אך להתווית דרך ראויה לביצוע חיובים חוזיים, אלא הוא מהווה גם מקור להוספת זכויות וחובות לחוזה הקיים" (הנשיא ברק); מ' אגמון-גונן ההשבה בהקשרים חוזיים (תשס"א) 296-292. בעניין הנטייה לייחס שינוי זה להסכמת משוערת של הצדדים ראו עניין אפרופים, בעמ' 326: "תום הלב לא נועד לשנות מההסדר החוזי. … מטרתו היא להשלים את שהצדדים החסירו. הוא ממשיך, לשם כך, את קווי הפעולה שהצדדים קבעו, על-פי הגיונם הפנימי שלהם"; פורת, הערה 2 לעיל, בעמ' 97-85. לגישה לפיה יש להכיר בכך שהחובה לנהוג בתום-לב נכפית על הצדדים, ראו א' זמיר פירוש והשלמה של חוזים (תשנ"ז); Stack, הערה 44 לעיל.

[1] כך כאשר לא נקבע במפורש המועד, שאז, לפי סעיף 41 לחוק החוזים, יש לבצע את החוזה "זמן סביר לאחר כריתת החוזה". התפיסה היא כי "סבירות הזמן עשויה להשתנות עקב התפתחויות המתרחשות לאחר חתימת החוזה ועקב התנהגותם של הצדדים עצמם": עניין מפעלי ברוך שמיר נ' הוך, הערה 97 לעיל, בעמ' 236 . ראו בעניין זה א' זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 237-233 והמקורות המובאים שם. גם כאשר נקבע מועד כאמור בחוזה, עשוי בית-המשפט להורות על דחייתו, למשל בנסיבות בהן חלים סעיף 43(א)(1) לחוק החוזים; חוק הארכת מועדים (ביחס למקרים של חוסר אפשרות לבצע חיוב חוזי עקב שירות מילואים בשעת חירום); או כאשר מדובר בדחייה קלה, שאינה פוגעת בנושה (למקרה מסוג זה ראו עניין ג'רבי, הערה 206 לעיל; לעומת ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793. ראו גם פורת, הערה 2 לעיל, בעמ' 283-276).

[1] ראו, למשל, סעיף 20 לחוק חוזה הביטוח; סעיף 15 לחוק השכירות והשאילה; סעיף 21 לחוק המשכון; סעיף 23 לחוק הנאמנות; וסעיף 96 לחוק המקרקעין.

[1] ראו, למשל, McGinnis v. Cayton 312 S.E.2d 765 (W. Va. 1984), שם נכון היה בית-המשפט לשנות חוזה להחכרת קרקע, כך שדמי החכירה יבטאו את האפשרות להפיק גז טבעי מן הקרקע, אפשרות שהצדדים לא היו מודעים לה בעת שנכרת החוזה, 85 שנים קודם לכן. לדיון בהלכה זו ראו Halpern, הערה 3 לעיל. במקרים אחרים הוכר תוקפו של תיקון לחוזה מכוחו שוערכה התמורה, שנכרת בעקבות איומו של אחד הצדדים כי יפר את החוזה המקורי אם זה לא יתוקן, בנסיבות בהן אותו צד צפוי היה להפסד ניכר אלמלא תוקן החוזה. על-פי ה- Restatement, אין מדובר אז בכפייה. ראו בעניין זה פרידמן, דיני עשיית עושר, בעמ' 947.

[1] כך, למשל, ב- ע"א 1153/95 כהן נ' מגדל הנביאים בע"מ (לא פורסם) נדחתה טענה כי בהתקנת חדרי שירותים מחוץ למשרד (שנדרשה בשל מגבלות הנדסיות) הפר הקבלן את התחייבותו המפורשת לספק משרד הכולל מתקנים אלה. הקביעה התבססה על ההערכה כי הדבר דווקא היטיב עם הקונה, שכן כך נוסף למשרד השטח שיועד לחדרי השירותים. בעניין פרטין נ' סלומון, הערה 171 לעיל, נדונה השאלה האם רישום – שיסודו בטעות – של הערת אזהרה לטובת צד שלישי, על הנכס נשוא חוזה המכר, מקנה לקונה עילה לביטול החוזה. השופט גולדברג קבע כי זכות הביטול מותנית בכך שלקונים נגרם נזק עקב רישום הערת האזהרה, וכי "יש לפרש את אומד דעתם [של הצדדים] כך כי … אם יירשם רישום [מוטעה] … אשר ימנע מ[הקונים] לקיים את חיובם במועד, כי אז יוארך המועד לקיום החיוב, עד שיסירו [המוכרים], תוך זמן סביר, את המניעה לקבלת משכנתא": שם, בעמ' 543. אולם, דעת הרוב סירבה להטיל על הקונה נטל מסוג זה, והכירה בזכותו לבטל את החוזה. לתוצאה דומה ראו ע"א (חי') 4074/98 שני נ' ברגזין, דינים מחוזי לב(5) 606 (טעות ברישום מנעה קבלת משכנתא במועד. נקבע כי אי תיקון הטעות בתוך פרק הזמן שנקבע לתשלום התמורה, באופן שמנע מן הקונים להשיג משכנתא בתוך פרק זמן זה, מהווה הפרה יסודית של החוזה על-ידי המוכרים, המקנה לקונים עילה לביטול החוזה, אף שהמוכרים הסכימו לדחות את מועד תשלום התמורה שנקבע בחוזה). במקרה דומה של רישום מוטעה של הערת אזהרה לטובת צד שלישי, בו הציע המוכר לקונה הסדרים חלופיים להבטחת קיום התחייבותו למחיקת האזהרה ולמניעת פגיעה באינטרסים של הקונה, חייב בית-המשפט בקנדה את הקונה לקבל את ההסדר המוצע, ושלל את זכותו לבטל את החוזה עקב הפגם שהתגלה ברישום הזכויות. ראו Garrett v. Ayr Ventures Inc. (1995) 44 R.P.R. (2d) 515 (Ont. Div. Ct.). השוו גם לכלל בדבר substantial performance, המקובל במשפט האמריקאי. ראו, למשל,Brown-Marx Associates, Ltd. V. Emigrant Savings Bank 703 F. 2d 1361 (11^th Cir. 1983), at p. 1367: “Substantial performance rather than exact, strict or literal performance by the first party of the terms of the contract is adequate to entitle the party to recover on it”.

[1] לדיון בתורת ה"ביצוע בקירוב" (cy-pres) ראו פסקי הדין שהוזכר בהערה 29 לעיל. הגישה המקובלת היא כי תורה זו – שמקורה בדין האנגלי – נקלטה בישראל מכוח החובה לנהוג בתום-לב. ראו ברק, הערה 62 לעיל, בעמ' 242-241; א' זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים (תש"ן) 289-285; E. Zamir “The Extent of Similarity Required between the Content of the Contract and its Preformance” 25 Is. L. Rev. (1991) 187. ראו גם, בהקשר קרוב, ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(3) 817.

[1] ראו בעניין זה, למשל, R. H. Marek "Continuity for Transatlantic Commercial Contracts after the Introduction of the Euro” 66 Fordham L. Rev. (1998) 1985; M. Gruson “The Introduction of the Euro and its Implications for Obligations Denominated in Currencies Replaced by the Euro” 21 Fordham Int’l L.J. (1997) 65.

[1] ראו, למשל, עניין פרידמן נ' סופרשטיין, הערה 9 לעיל, שם התברר כי קיום ההתחייבות להעביר לתוך דירה מתקן הסקה ששכן במבנה אינו אפשרי מבחינה בטיחותית, ועקב כך נמנעה האפשרות להשתמש בשטח עליו שכן המבנה לחנייה, כפי שהוסכם בחוזה. בית-המשפט קבע כי בנסיבות אלה יש "לסטות [מהקיום הדווקני של החוזה] ולמצוא דרך המאפשרת לקים את החוזה תוך שימוש הוגן בזכויות הצדדים": שם, בעמ' 194. לפיכך הוחלט כי בדירה תותקן מערכת הסקה חדשה (ולא המערכת הישנה, כפי שהוסכם בחוזה), וכי העלות הכרוכה בכך תתחלק בין הצדדים (ולא תוטל במלואה על צד אחד, כפי שהוסכם בחוזה).

[1] כך, למשל, כאשר נערך חוזה למכר חלק מיחידת קרקע, והעברת אותו חלק בתור יחידה נפרדת אינה אפשרית, עשוי בית-המשפט להורות על העברת חלק בלתי מסוים מן הקרקע לידיו של הקונה, במידה שאין בכך כדי להשמיט את הבסיס תחת החוזה. לגישה מסוג זה ראו, למשל, ע"א 92/50 קפוסטה נ' רוזנר, פ"ד ה 46.

[1] ע"א 5818/90 אמאץ אמקור בע"מ נ' נרגו בע"מ (לא פורסם), סעיף 7 לפסק-דינו של הנשיא שמגר. לגישה זו ראו טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 160. בפרשה האמורה דובר בחוזה להתקנת מערכת חימום. הקבלן טען כי על-פי החוזה אמור היה המזמין לגרום לכך כי בבניין תותקן צנרת מסוימת, ומשהתברר כי הצנרת הקיימת שונה, פטור הקבלן מחובתו להבטיח את פעילותה התקינה של מערכת החימום שהתקין בבניין. בית-המשפט דחה טענה זו, וקבע כי על הקבלן להתאים את מערכת החימום המותקנת על-ידיו לצנרת הקיימת בפועל בבניין.

[1] ראו פס"ד Eximin, הערה 2 לעיל. באותו מקרה נכשלה האפשרות לבצע עסקת מכר לאחר שהתברר כי ביצוע העסקה יביא להפרת זכויות יוצרים של צד שלישי. בית המשפט קבע, בדעת רוב, כי הצדדים יתחלקו באופן שווה במימון ההפסדים שנגרמו עקב חוסר האפשרות לבצע את העסקה, וזאת משיקולי הגינות. ראו גם ע"א 2688/95 פנחס נ' כרם מהנדסים, פ"ד נ(5) 742, 748-747; ת"א (י-ם) 353/79 ברקי נ' עליאן, פ"מ תשמ"ד(3) 505.

[1] ראו, למשל,L. A. DiMatteo "Equity's Modification of Contract: An Analysis of the twentieth Century’s Equitable Reformation of Contract Law" 33 New England L. Rev. (1999) 265.

[1] אחד הדוברים הבולטים של גישה זו הוא Macneil. ראו, למשל, I. Macneil "Contracts: Adjustment of Long-Term Economic Relations Under Classical, Neocalssical, and Relational Contract Law" 72 Nw. U. L. Rev. 854 (1978) . ראו גם R. Gordon "Macaulay, Macneil, and the Discovery of Solidarity and Power in Contract Law” 1985 Wisc. L. Rev. 565 (1985); Symposium “Relational Contract Theory: Unanswered Questions – A Symposium in Honor of Ian R. Macneil, 94 Nw. U. L. Rev. 737-962 (2000). ליישום של תפיסה מסוג זה ראו, למשל, רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען (טרם פורסם).

[1] ראו, למשל, זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 434-391; פורת, הערה 2 לעיל, בעמ' 82-81.

[1] ראו טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 160: "לפי השקפת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), אין הקיום נקבע סופית בחוזה. הוא עשוי לפשוט צורה וללבוש צורה חדשה, לאור שינוי המצב ושינוי בידיעות הצדדים על המצב הקיים". לפיכך, לגישתו, "רצוי כי יחד עם הסמכות לפסוק הפקעה והשבה [במקרה של סיכול], יוסמכו בתי-המשפט גם להטיל על הצד מבקש-הסיכול שיפוי נאות לטובת הצד השני ולהכניס בחוזה שינוי מתקבל על הדעת, על-פי הנסיבות": שם. ראו גם רונן, הערה 3 לעיל;Speidel "Court Imposed Price Adjustments under Long-Term Supply Contracts" 76 NW. U. L. Rev. (1981) 369.

[1] לגישתו של Macneil, רוב החוזים מצויים בתווך שבין חוזה-היחסים לבין החוזה הקלאסי (החד-פעמי), והבחינה הנחוצה היא אילו מאפיינים בולטים יותר. ראו I. R. Macneil “The Many Futures of Contracts” 47 S. Cal. L. Rev. 691 (1974).

[1] לטיעונים מסוג זה ראו, למשל, C. P. Gillette "Commercial Rationality and the Duty to Adjust Long-Term Contracts" 69 Minn. L. Rev. (1985) 521; Halpern, הערה 3 לעיל, בעמ' 1175.

[1] לטענה מסוג זה ראו, למשל, מ' דויטש, הערה 50 לעיל; Ostas and Darr, הערה 162 לעיל, בעמ' 361-358. נטען כי שינוי תנאי החוזה על-ידי בתי-המשפט צריך להיעשות רק כאשר תתגבש הסכמה ציבורית רחבה באשר לקיומה של סמכות זו: Halpern, הערה 3 לעיל, בעמ' 1175.

[1] כדוגמא להתחשבות בשיקול מסוג זה ראו עניין ברנר נ' נאות ארז, הערה 177 לעיל. נדונה שם טענתם של בעלי קרקע, שהתקשרו בעסקת קומבינציה עם קבלן, לשערוך התמורה המוסכמת – סכום כסף ודירה בבניין שנבנה על הקרקע – לאחר שהוגדלו אחוזי הבנייה המותרים על הקרקע. בית-המשפט ציין במפורש כי רתיעתו מקבלת טענת הסיכול במקרה זה נובעת מן הקושי בו הוא נתקל להעריך את הנוסחה לפיה נקבעה התמורה, תוך שהוא מציין כי לו דובר בעסקת קומבינציה טהורה, בה נקבעה התמורה לבעלי הקרקע כשיעור מסוים מסך כל הדירות שייבנו בבניין, הוא עשוי היה להתערב. בית-המשפט הוסיף כי ככל שהנוסחה שקבעו הצדדים לקביעת התמורה היא ברורה יותר, עשוי בית-המשפט להכיר ביתר קלות בהתקיימותן של נסיבות אותן לא צפו הצדדים, ויהיה מוכן במידה רבה יותר לשערך את התמורה.

[1] התקשרות בתנאים כאלה עשויה להתברר כפגומה. ראו סעיף __ לעיל [עמ' 917-930 לכרך ב]; ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95;D.V. Snyder "The Law of Contract and the Concept of Change: Public and Private Attempts to Regulate Modification, Waiver, and Estoppel” 1999 Wisc. L. Rev. 607.

[1] ראו בעניין זה זמיר, חוק חוזה קבלנות, בעמ' 256 ו- 411-409; וכן, בהקשר קרוב, ב' מדינה "החובה לנהוג בתום-לב במשא-ומתן בראי הגישה הכלכלית" משפטים ל (תש"ס) 513.

[1] ההלכה האנגלית, שנקבעה בעניין Fibrosa, הערה 47 לעיל, שללה את קיומה של חובה השבה במקרה של סיכול, אלא במקרה של כשלון תמורה מוחלט. הלכה זו שונתה בחוק – Law Reform (Frustrated Contracts) Act, 1943. לגישה לפיה מוטב להימנע מהטלת חובת השבה במקרה של סיכול, משום שסדר הביצוע של החוזה – וממילא, העברת התמורות – משקף הקצאה שיורית של סיכונים בין הצדדים, ראו Kull, הערה 141 לעיל.

[1] ראו בעניין זה פרידמן, דיני עשיית עושר, בעמ' 722.

[1] לדעת ידין, חוק התרופות, בעמ' 161-160, ההשבה בכללה היא בשיקול דעת בית המשפט, אולם אם החליט בית המשפט על השבה, הברירה בין השבה בעין (כשהיא אפשרית וסבירה) לבין השבת השווי, היא לנפגע.

[1] פרידמן, דיני עשיית עושר, בעמ' 722.

[1] ראוMcKendrick “Frustration, Restitution and Loss Apportionment” Essays on the Law of Restitution (Burrows ed., 1991) 147. חקיקה במדינות שונות, שאימצה את הפתרון של חלוקת הנזק, מובאת שם, בעמ' 165 ואילך. לתמיכה בגישה זו ראו גם עניין Eximin, הערה 2 לעיל; פורת, הערה 2 לעיל;C. Fried Contract as Promise (1981) 57-73; J.L. Harrison "A Case for Loss Sharing" 56 S.Cal. L. Rev. (1983), 573, 596.

[1] זהו הפתרון שנבחר ב- Law Reform (Frustrated Contracts) Act, 1943 האנגלי. לפתרון זה ולחקיקה במדינות נוספות שבחרו בו ראה McKendrick, הערה 240 לעיל, בעמ' 154 ואילך. חקיקה זו פורשה כשוללת סעד במקרה שהנכס, שאליו התייחס החוזה, נהרס במאורע המסכל. ראו פסק-דינו של השופט Goff בענייןB.P. Exploration Co. v. Hunt (No. 2) [1979] 1 W.L.R. 783, 801, שבו לא התעוררה, אמנם, השאלה לגופה שכן היה ברור שהתובעת העניקה לנתבע, במסגרת החוזה שסוכל, טובת הנאה שנותרה בידיו. פסק הדין אושר בבית המשפט לערעורים ובבית הלורדים: [1981] 1 W.L.R. 232 (C.A..), [1982] 2 W.L.R. 253 (H.L.). גישה דומה ננקטה בפסק הדין הקנדי Parsons Bros. v. Shea (1966) 33 D.L.R. (2d) 86; McKendrick,, הערה 240 לעיל, בעמ' 162.

[1] להחלתה של אבחנה מסוג זה, לשם שלילת זכותו של צד לקבלת שיפוי בגין הוצאות הסתמכות שהוציא, ראו עניין ענבר נ' דנגור, הערה 37 לעיל, סעיף 5 לפסק-דינו של השופט טל. במקרה זה הוכר אמנם כוחו של שוכר לבטל את חוזה השכירות, לאחר שמטרת השכירות סוכלה, אך נשללה זכותו לקבל שיפוי מאת המשכיר בגין הוצאות הסתמכות שהוציא לשם התאמת המושכר לצרכיו.

[1] פרידמן, דיני עשיית עושר, בעמ' __. ראו גם טדסקי, הערה 2 לעיל, בעמ' 139.

[1] זאת, אפילו נניח ששכר ראוי נכלל במסגרת "הוצאות" (הערה 247 להלן). א (בהנחה שהוא המפר) איננו זכאי לשיפוי על הוצאותיו וממילא איננו זכאי לשכר על שוויה של העבודה שהשקיע לשם קיום החוזה. שאלה נפרדת היא, האם יוכל עזבונו של א, שהחל בביצוע הציור, לתבוע את שווי עבודתו בתביעת השבה (ולא בתביעה לשיפוי), שהרי בהשבה ניתן לזכות, במקרי סיכול, גם את המפר. התשובה לשאלה זו מותנית בקביעה האם התחייבותו של הצייר (א) היתה לביצוע מלאכת הציור (שאז עבודה חלקית מהווה תמורה חלקית), או שמא התחייב רק לספק את המוצר המוגמר, שאז כל פעולה עד אותו שלב היא בגדר הכנה בלבד. ראו פרידמן, דיני עשיית עושר, סעיף 23.8 ואילך.

[1] באנגליה שלל בית המשפט את האפשרות לאזן את הנזק של שנגרם לצד אחד באמצעות שלילת זכותו של הצד השני להשבת דמי קדימה ששילם בגין חוזה שסוכל:Gamerco S.A. v. I.C.M. Fair Warning . (Agency) Ltd. [1995] 1 W.L.R. 1226.

[1] ראו עניין Eximin, הערה 2 לעיל; פורת, הערה 2 לעיל, בעמ' 265-161;L.E. Trakman "Winner Takes Some: Loss Sharing and Commercial Impracticability” 69 Minn. L. Rev. (1985) 471. דוגמאות להפעלת איזון מסוג זה הן עניין סלומון נ' אבו חצירה, הערה 103 לעיל, שם חויב השוכר, שהתחייבותו סוכלה, לפצות את המשכיר רק ב- 70% מן הנזק שנגרם למשכיר עקב סיכול חוזה השכירות בין הצדדים, וזאת מכוח קביעתו באשר לאשמה היחסית של הצדדים; ועניין ברקי נ' עליאן, הערה 225 לעיל. ראו גם אגמון-גונן, הערה 215 לעיל, בעמ' 302: "השאיפה [במקרה של סיכול צריכה להיות] לחלק את הנזק בין הצדדים על פי מהות היחסים ביניהם כפי שהיא משתקפת בחוזה שסוכל".

[1] ראו פרידמן, דיני עשיית עושר, בעמ' __. עם זאת, יש להניח כי במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט, במקרי סיכול תתגלה יותר זהירות בפסיקת שכר ראוי בהשוואה לפסיקת הוצאות ממשיות.

[1] עניין רגב, הערה 4 לעיל, בעמ' 524. משום כך חוייבה המדינה לפצות את הקונה בגין תשלום שנדרש האחרון לשלם כפיצוי בגין ההפרה של חוזה בו התקשר למכירת הטובין אותם ציפה לרכוש על-פי החוזה שכרת עם המדינה.

[1] ראו גם עניין רגב, הערה 4 לעיל, בעמ' 523 שבו נעשתה הבחנה בין חוזה מכר לחוזה לאספקת שירותים. עם זאת, באותו מקרה הוכרה זכותו של הקונה להשבה בהתבסס על המחיר שהוסכם בחוזה המשני שכרת עם צד שלישי, וזאת משום שהוכח כי ביצוע העסקה בין המדינה לבין הקונה היה מותנה במכירה מוקדמת של הטובין לצד שלישי. משום כך, "בעת ההשתחררות הרווח הזה כבר היה 'מוקנה' [לקונה]": שם, שם.

[1] ראו עניין רגב, הערה 4 לעיל, בעמ' 523.

[1] ראו פרידמן, דיני עשיית עושר, בעמ' 1089-1088.

[1] ביחס להפרדת החוזה ראו סעיף ___ לעיל.

[1] דוגמאות אלה מבוססות על פרידמן, דיני עשיית עושר, בעמ' 795-790.

[1] 2 Palmer 125 et seq., אך ראו עמ' 141 ואילך שם, שם נדונים מקרים שבהם ראוי, לדעת המחבר, להפחית מן התשלום בהתחשב במחיר שתעלה השלמת העבודה (אשר תוטל על אדם אחר). מכל מקום נראה כי המחיר החוזי היחסי צריך לשמש גבול עליון לתביעת ההשבה.

[1] ההנחה, בדוגמא זו, היא כי עבודתו של ב היתה בגדר "תמורה חלקית" להבדיל מהוצאות הכנה גרידא, להבחנה זו ראו הערה 244 לעיל. גישה שונה משתקפת בפסק דינו של השופט Goff בעניין B.P. Exploration Co. v. Hunt (No. 2), הערה 241 לעיל. לפי גישה זו יש לפסוק תשלום ראוי רק כאשר הפעולה הניבה טובת הנאה מועילה (valuable benefit). לביקורת ראה Treitel, Contract, 825-827.

[1] אולם אם מזמין העבודה שילם דמי קדימה, מתעוררת שאלה אם יש להביא עובדה זו בחשבון. במקרה כזה, אם אין מזכים את מבצע העבודה בשכר עבור מה שביצע, עדיין ניתן להתחשב בהפסדו הכבד ולשלול או לצמצם את זכותו של מזמין העבודה להשבת דמי הקדימה, השוו לדיון בדוגמא (2) להלן.

[1] בין היתר, יש לבחון מי מן הצדדים נשא בסיכון, בהתאם לבחינה בידי מי היתה השליטה בנכס. ראו סעיף 22 לחוק המכר וסעיף 6(ב)(2) לחוק חוזה קבלנות.

[1] אין גם ספק שזו היתה התוצאה, אילו הושלם החוזה, והנזק ארע פרק זמן לאחר מכן.

[1] ראו גם פרידמן, דיני עשיית עושר, בעמ' 97-98. תוצאה הפוכה תושג אם התמלאו התנאים שבסיפא של סעיף 6(ב)(2) לחוק חוזה קבלנות, ואשר מכוחם עבר הסיכון למזמין העבודה. במקרה כזה יחויב המזמין בתשלום שכר הקבלן.

[1] הדוגמא מבוססת, בשינויים ניכרים, על פסק הדין B.P. Exploration, הערה 241 לעיל, שבו דובר בגילוי ופיתוח שדה נפט בלוב, ואף באותו עניין נקבע כי התנאי בהסכם, שנועד להסדיר את זכויות הצדדים, סוכל בעקבות סיכול ההסכם. החברה שביצעה את עבודת הגילוי והפיתוח זכתה בעקבות כך בהשבה בסכום נכבד.

[1] הטעם לכך שראוי לזכות את ב בפחות ממחצית ההוצאות הוא שאילו קוים החוזה, היה על ב לשאת בתשלום ההוצאות במלואן, אלא במקרה כזה היה ב זוכה בהכנסות במשך תקופה של 25 שנה, ואילו בדוגמא שבטקסט זכה בהכנסות של 4 שנים בלבד. מובן כי חישוב מפורט יחייב התייחסות לגורמים דוגמת ריבית על ההשקעות ושינויים בערך הכסף.