מחברת בחינה עוולות מסחריות

עוולות מסחריות- מחברת מבחן

ההגנה על קניין רוחני נותנת תמריץ ליצור, באין תמורה לא תהיה יצירה. מחד ישנו הרצון לעודד יצירה ולהגן עליה. מאידך, אנו בולמים את: חופש התחרות, מניעת הגבלים עסקיים, מניעת מונופול, WINDOWS, חופש מידע ורעיונות. המסכנה, ישנו הצורך למציאת איזון.

• ע"ד קלדרון הגיש תביעה על העתקת כתב תביעה שכתב היינו, כול דבר הינו סוג של יצירה.

קניין רוחני תעשייתי: מבוקר ע"י רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר.

סימן מסחר יכול להיות 1.דמיוני 2.מרמז 3.תיאורי(גנרי או בר הגנה באם צבר מוניטין) גנרי(אינו בר הגנה)

סימן מסחר, שם מסחרי, לוגו ו/או מותג אותו אדם הוגה לעיסקו, הדבר יוצר הבדלה ביחס לעסקים אחרים.

בהנחה וסימן המסחר לא נרשם אצל הרשם, עדיין תקום לו הגנה, בגניבת עין. דוגמה לכך, כוכב נולד– בעל עסק שהשתמש בשם הזהה בטרם התוכנית.

סימן מסחר מונע מאחר את השימוש בשם, הרישום מונע את הצורך בהוכחת מוניטין.

בגניבת עין ישנו הצורך בהוכחת מוניטין, למשל ע"י עריכת סקרים מאידך, "סקר זה שקר", מזמין הסקר לרוב הוא המשלם ישנו ניגוד עניינים. לדעת פרידמן, אנו נדע מתי ישנו המוניטין כדוגמת אופיס דיפו, ישנה מניע של השימוש בצירוף המילים, אך אין הגנה על כול אחת מהן. בית קפה חנה בראש פינה(מעולם לא שמעתי עליו) לא צבר מוניטין.

גניבת עין הייתה בעבר בפקודת הנזיקין, המטרה הייתה להשיב את המצב לקדמותו ולהעניק פיצוי הרתעתי.

מדגמים: מגנים על עיצוב תעשייתי, מגן על מוצר אשר מיועד לשכפול תעשייתי, ישנם מקרי גבול, כגון חמסה נ' חמסה, יוצרת יצרה חמסה, גראס העתיקה את החמסה שכפלה ומכרה בכמויות מסחריות, טענתה הייתה שלא נרשם מדגם לפיכך אין הגנה. היוצרת טענה שמדובר ביצירה ולא במדגם (זכויות יוצרים) ההבחנה בין ז"י למדגם: האם הדבר נועד לקישוט או שישנו שימוש נוסף? הגנה על מדגם 15 שנים, על ז"י 70 שנים ממות היוצר.הבעיה שבדומה ליוצרת, הדבר היה מדגם ולא ז"י אעפ"י שאין מתקבל על הדעת שיוצר ירשום כול מדגם זאת בהנחה וישנם רבים כאלו. בעיה נוספת הינו §22 לחוק המדגמים אשר פוסל מוצר הראוי להירשם כמדגם כמוגן בז"י.

סימן המסחר אינו מוגבל בזמן כול עוד משלמים עליו אגרת חידוש. למיקי מאוס פקעה ז"י מאחר ועבור 70 שנים, הדמות עברה לנחלת הכלל, כך יקרה אף להארי פוטר, אפשר שכפי שנעשה במקרה של דיסני תטען טענת סימן מסחר בשם/ דמות, יעשה איזון בין ז"י לסימן המסחר, יבחן מה חזק יותר.

מדגם אף לאחר שפג ניתן לרשום כסימן מסחר לדוגמה, הבקבוק של קוקה קולה, כולם מזהים אותו.

אם לא משתמשים בסימן המסחר 3 שנים, ניתן לבטלו.

פטנט רצוי שיוגש ע"י אדם בעל תואר במדעים, לא ע"ד. ישנה מגבלה בפטנטים בצורת רישיון כפייה, הניתן במקרים חריגים כאשר ישנו הצורך להגן על הציבור, למשל במקרה של מגיפה.

קניין רוחני לא רשום: ז"י, הגנה על כול סוג של יצירה, צרלי צ'פלין, דויד הכי-טוב, דודו גבע (הברווז הדומה לדונלד דאק)

זכות כלכלית, של האומן לקבל תשלום בעד השימוש ביצירה: מכבי אבשלום נ' אקום, הקבוצה השמיעה בהפסקה 10 שירים בפומבי ללא רישיון דבר אשר היווה הפרת ז"י, הסכום אשר נפסק ע"י ביהמ"ש גבוה יותר מקניית הרישיון, הדבר בא לשם הרתעה.

דנינו נ' ידיעות אחרונות: דנינו צילם תמונה בלוויה בחברון, התמונה תינתן למרבה במחיר, ידיעות לקחו את הצילום ללא תשלום, דבר אשר עלה להם ביוקר.

ז"י מוסרית, מעניקה ליוצר מכלול של זכויות, בניגוד לזכות הכלכלית הן קיימות תמיד ולא ניתן לרכוש אותן, היוצר יכול לוותר עליהן אך בכתב אד-הוק. הזכות המוסרית נשארת תמיד לצד היצירה: הזכות לקבל קרדיט על היצירה והזכות לשלמות היצירה (לא לגזור ממנה חלק).

ערך היצירה, אסור לבזות את היצירה, זוהי פגיעה בזכות המוסרית.

פס"ד אפרתי נ' מוסינזון: חסמבה לאחר 20 שנים, הדמויות הפכו בין היתר לנרקומן ולזונה, אין כאן הפרה כלכלית אלה של זכות מוסרית. מטרת זכות זו, למנוע ביזוי היצירה.(סטירה אינה ביזוי) אליבא דהשופטת דורנר: הזכות המוסרית שווה לכלכלית.

תחום המוסיקה- יחידות אכיפה: פדרציה, הגנה מפני חברות התקליטים. אקום גביית תמלוגים על השמעה והעברתם למוצרים.

שימוש אישי ביצירה אינו פגיעה בזכות מוצרית, השמעת תקליט בבית קבילה.

חוק העוולות המסחריות:

גניבת עין: מגן על הצרכן מפני הטעייה, התייחסות לחיקוי מוצר באופן שלם (חמסה) לשם הוכחה נדרשת הוכחת מוניטין. ההגנה היא על שמות מסחריים רשומים/ לא רשומים/ מוכרים היטב, הסעד בחוק.

תיאור כוזב:  שקר, הוצאת דיבה, פרסום סטטיסטי/ אחר כוזב, סקר לא נכון= תיאור כוזב.

פס"ד טרי וולס- נערת האמצע של פלייבוי, הפכה לדוגמנית מוכרת וכתבה בקו"ח שהייתה נערת פליי-בוי, נקבע שלא היה תיאור כוזב מאחר והדבר היה אמת.

הכבדת גישה: עסק א' עושה מעשה המכביד את הגישה לעסק ב' כדוגמת שם מתחם דומה.

סודות מסחריים: הגנה על ידע סודי, מעניק יתרון לעסק פלוני על עסקים אחרים התנאי להגנה, נקיטת אמצעים סבירים לשם שמירת הסוד המסחרי.

חוק עוולות מסחריות

חלק ראשון: הלכות המסחר ההוגן, שמירה על התחרות ההוגנת בשווקים. ההגינות הינו עניין של פרשנות, החוק מקנה כלים שיומרו מה הוגן ומה לא. פס"ד מתאים לי, חברה לאופנה למידות גדולות, קרייזי-ליין רשמה במנוע החיפוש GOOGLE מתאים לי, ישנה פגיעה בסימן מסחר, גניבת עין, תחרות בלתי הוגנת קיים כאן קושי מוסרי. פס"ד גיל רפאל נ' מכללת ורסברגר, מכללת ורסברג הכניסה למילות החיפוש גיל רפאל, שהוא ביה"ס המתחרה לאומנות, גם כאן ישנה בעייה של תחרות הוגנת.

פס"ד MICROSOFT, הוגשה תביעה נגד MUKE RO SOFT, צריך להיות דיסלקטי כדי להגיע לאותה התוצאה, ובכול זאת ביהמ"ש באנגליה קבע שמתקיים הפרת סימן מסחר.

פס"ד TEXTIME, הוגשה תביעה נגד TEXTEAM, התביעה נדחתה.

פס"ד הפרקליט, ע"ד פתח אתר HPRAKLIT.COM לשכת ע"ד הגישה תביעה בגין שימוש בשם עיתון הנודע בתחום, ביהמ"ש פסק לטובת הלשכה וקבע שישנה הפרה.

פס"ד פרחי ישראל: בקשו שם מסחר- ISRAEL FLOWER, הם גילו כי INTER FLORA מחזיקה בשם מסחר, האם ישנה הטעיה או הכבדת גישה בין שני השמות?

היום קיים יותר חופש תחרות, חופש הדיבור (וייס נ' וייס)

פס"ד ACKU ג'יינט טריילור: אקום האמריקאי, נחקק בארה"ב חוק הגינות בשידור, המונע שידורים פדופילים, פורנוגראפיים וכו', השאלה האם ניתן להחיל את החוק על האינטרנט. הבעייה אין אפשרות ליצור חסימה הרמטית של האינטרנט, תמיד תהיה פרצה. כמו כן, נקבע ע"י ביהמ"ש הפדראלי, חופש הביטוי גובר על חקיקה מקבילה, חופש הביטוי באינטרנט עדיף.

בישראל, פס"ד פלייבוי נ' ש.י.נ: האם הצגת תמונות של נשים באתר פלייבוי מהווה פגיעה בדמות האישה, ביהמ"ש קבע, ניתן לקבוע סיסמה לחסימה, ובכך ניתן ליצור בקרה של זליגת התכנים לידי קטינים.

ההבדל בין גניבת עין לסימן מסחר: כשישנו סימן מסחר רשום- ישנה זכות קניינית, בעלות, בלעדיות בשם המסחר, ישנה אפשרות למנוע מאחרים שימוש באותו סימן

פלוני פתח מסעדת גורמה בראש פינה בשם "רנה" עליו נרשם סימן מסחר, יש לו בלעדיות על שם המסעדה, מסעדה בחיפה תצטרך לשנות את שמה בהנחה והוא זהה. בגניבת עין, הדבר לא בטוח המסעדה בראש פינה תצטרך להוכיח מוניטין, האם מכירים את המסעדה והיכן.

במקרה של גרייט-שיפ, הותר שימוש מקביל באותו סימן מסחר לא רשום ע"י א' בירושלים וע"י ב' באזור המרכז.

רישום סימן מסחר אינו פוטר תמיד מהוכחת המוניטין, סימן תיאורי לדוגמה: תערוכת רהוטים, הבעיה בשם זה שזהו שם גנרי, בכדי לקבל בלעדיות על שם זה, נדרש להוכיח מוינטין. באם הוכח המוניטין ניתן לקבל סימן מסחר ללא צורך להוכיח מוניטין בשנית.

פס"ד אתר 2 שקל: 75 תמונות הועתקו לאתר מתחרה, סכום הפיצויים 75X10,000 (10,000=הפרה), ניתן לצמצם מספר ההפרות ע"י חלוקה.

לגניבת עין נוכיח מוניטין וחשש להטעיה.

ישנם כמצוין לעיל 4 רמות הגנה על סימן מסחר:

– שם מסחר דמיוני: אינו קיים בשפה, הומצא ע"י מישהו למשל נייקי או פפסי. ישנה אליה וקוץ בה, עם השנים שם דמיוני עשוי להפוך למטבע לשון לדוגמה, פלפון, ההגנה תינתן במקרה שכזה במקרים חריגים. התנאי לסימן המסחר, דמיוני וייחודי (מיכל נגרין)

(על גולף יינתן הגנה כאשר החנות אינה עוסקת בסוג זה של ספורט כדוגמת חנות הבגדים, אין זה הייעוד המקורי של המילה.

בפפסי ההגנה הינה על הפפסי ולא על הקולה כך גם בלחם ארז או אנג'ל.

פס"ד העיתון משפחה: אין נדרש הוכחת מוניטין בסימן דמיוני, הגנה אוטומטית, כול עוד הייתי ראשון, קל לדעת מתי מדובר בסימן דמיוני.

פס"ד אתר ZOOM למכירת רכב, ידיעות אחרונות אף הם פתחו אתר בשם זה. השם הנ"ל דמיוני, ישנו קשר האתר היו ראשונים, ניתן למנוע את השימוש בשם, העברת המילה מתחום אחד לאחר מזכה בהגנה.

במקרה של WALLA וwalla FASION לכאורה מדובר בתחומים שונים (אתר אינטרנט וחנות בגדים) אך ל-WALLA יש מוניטין אבסולוטי, שם מסחר מוכר היטב מקבל הגנה רחבה, אין זה משנה האם המילה דמיונית או לא. כדוגמת MACDONALD חוזק שוק= שם מסחר מוכר היטב.

-שם מסחר רומז: ישנו הצורך להוכיח מוניטין קטן, זהו שימוש במילה השייכת לתחום ויש בה רמז לגבי המוצר הסופי לדוגמה: המטייל, אל-על. ברוב המקרים מילה רומזת היא גם מתארת.

-שם מסחר תיאורי/ גנרי: בד"כ אינו זוכה להגנה אלה אם מוכיחים אופן מבחין דהיינו, צבירת מוניטין, המילים במקרה זה מתחלקות ל-3 קבוצות: שם של מוצר לא יזכה להגנה פרט למקרים חריגים כדוגמת פס"ד טוטו, מדוע להעניק את המילה לגורם אחד ברם, ביהמ"ש קבע שהסמכות בשם הינה של מועצת ההימורים בלבד. בישראל נוצר קשר מיוחד לספורט טוטו ע"י המועצה להימורים, ניתנה הגנה מבחינה מוסרית וכן מכוח חוק המועצה. נציין שהמילים המתארות זקוקות למוניטין אבסולוטי, זיהוי הציבור כדוגמת "ריהוטים", זהו שם מתאר, אך הרשת צברה מוניטין, המעניק לה הגנה על הביטוי.

– מילים גנריות: למשל אשל, מילה גנרית פס"ד תנובה נ' שטראוס, אשל היא מילה תיאורית אלה אם יוכח שהצרכן ששמע אשל יקשר זאת עם תנובה. לא ניתן לקרוא לחנות בגדים XL מאחר וזוהי מידה בהקשר זה, זה יהיה גנרי, לא כך כאשר מדובר במשקה אנרגיה.  

מקדונלדס, אופיס דיפו, קוקה קולה= מותגים, הם צברו מוניטין ונחשבים סימן מסחר מוכר היטב. בעוולת גניבת עין, המוניטין כבר קיים, כול הנשאר להוכיח הוא הטעיה, דבר שהרבה יותר קל להוכיח ממוניטין. סימן מסחר מוכר היטב, ניתן אף לרשום ולקבל את הגנת פק' סימני מסחר. הפרת סימן מסחר או גניבת עין= 100,000₪ להפרה. בתהליך אחד לא מדובר במספר הפרות, במספר תהליכים כן.

בפס"ד שוק המעצבים: היו שלושה פרסומים שבוצעו בשלוש תקופות שונות, אלו הן שלוש הפרות, אך אם כול המודעות היו מפורסמות בתאריך אחד, תהיה הפרה אחת.

הכבדת גישה- התערבות לא הוגנת, §3 לחוק עוולות מסחריות, עוסק א' מפריע לעוסק ב' לפרסם/ לבצע את עסקיו בדרך בלתי הוגנת. (חשוב שיהיו אלה עוסקים)  דוגמאות ל-§3: חסימת קווי טלפון, שתילת סוס טרויאני, חסימת המייל, פיראטיות האינטרנט, גורם א' מנסה להשתלט של שם המסחר של גורם ב'.

פס"ד MacDonald's, עיתונאי רכש את שם המתחם  MacDonald's.com דבר שמנע מהחברה להשתמש בכתובת המתחם, המטרה הייתה לפרסם כתבה עיתונאית, לאחר פרסום המאמר שם המתחם הוחזר.

פס"ד טופנד נ' פנוויז'ן: טופנד רכש 100 שמות מתחם של 100 חברות (נייקי וכו') וביקש 1000$ מכול חברה למען ישחרר את שם המתחם. החברות העדיפו לשלם את הסכום הנ"ל מאשר לתבוע. עד אשר החליט טופנד להעלות את הסכום ולדרוש 100,000$ בין היתר מפנוויז'ן, ע"ד החברה השיג צו החזרה של שם המתחם לחברה. (ישנה פריצות מסוימת בשמות מסחר באינטרנט) במקרים כגון דא, מדובר בהכבדת גישה, לא מדובר בתחרות בלתי הוגנת, אין מדובר בעסק.

בפס"ד באירלנד החליטו לקרוא לפורטל GAP, על פניו מדובר בשני תחומים שונים, הלבשה מול פורטל, ביהמ"ש קבע כי יש להחזיר את הכתובת ל-GAP, ולפצות אותם על השימוש בשם, אך ישנה בעיה כגון הרכב GOLF וכו. הפיתרון: כאשר מדובר בשמות דמיוניים חד משמיים, ניתן לומר שזה מותר.

פס"ד הרודס(קרוב יותר להכבדת גישה) רשת סופמרקטים באנגליה בשם הרודס HERODS.UK. מתחרה בארה"ב רשם HERODS.COM, במקרה זה נשאלה שאלת סמכות השיפוט ברם, שניהם הינם תושבי אנגליה אך סיומות הכתובת שייכות למדינות שונות. באינטרנט ישנה בעיה בהחלת דינים קונבנציונאליים, לפיכך אין מקום השרת הקובע אלה נסיבות המקרה.

"דוקטרינת הזיקה המינימאלית": על מנת שנוכל לשפוט אדם, צריכה להיות איזו שהי שייכות/ קשר למקום בו רוצים להעמידו לדין. הזיקה יכולה להיות: אזרח, תושב או בעל חשבון עסק וכו' מקנה למדינה סמכות שיפוט. כששני אנשים ניהלו עסק באנגליה (כמצוין לעיל)הייתה לאנגליה סמכות שיפוט.

"דוקטרינה מקצת העברה": (מהתחום הפלילי) כול חלק קטן מהעברה שבוצע בארץ מקנה סמכות שיפוט.

התערבות לא הוגנת– סוכנות הנסיעות SNAPPLE.CO.IL חברת המשקאות "סנפל" בארה"ב הגישה בקשה לביטול המתחם והעברתו אליה, איגוד האינטרנט הישראלי הורה על העברת השם.לדעת המרצה הדבר שגוי שכן, אין זה אותו התחום ואין חשש להטעיה.מאידך, ישנה הפרעה לחברה מאחר והשתלטו לה על שם המסחר בישראל. זו הסיבה מדוע הורו על העברת השם כאשר אין הטעיה, ישנה הפרעה לניהול העסק. כפי שצינתי לעיל השאלה המרכזית הינה חוזק המילה, מילה תיאורית/ גנרית, לא נפעל כפי שנעשה במקרה הנ"ל.

בהכבדת גישה, אין צורך להוכיח הטעייה. דוגמה להכבדת גישה,פס"ד הפרקליט.co.il ללשכת ע"ד עיתון בשם "הפרקליט" כול ע"ד מכירים אותו, יש לו סימן מסחר הרשום להוצאה לאור לעיתונים בתחום המשפט. ע"ד בן-דוד פתח מתחם הפרקליט.COM, בכדי לפרסם עצמו בישראל, המחוזי קבע שישנה הפרה והורה על העברה של שם המתחם חזרה ללשכת ע"ד. המילה "פרקליט" הינה מילה גנרית, מותרת בשימוש הכלל, לכן על-פניו התוצאה של הפס"ד אינה נכונה,(אני נמנה עם הדוגלים בגישה זו, ה.ש) מי שהקדים ברישום ותפס ראשון מילה גנרית הוא בעל השליטה ברם, ביהמ"ש חשש מפעולה כנגד הלשכה.(ניגוד עניינים ה.ש)

פס"ד עיתון "משפחה": דובר על אותו קהל יעד, משפחה הוא שם גנרי, מתארת את המוצר, לפיכך דחה ביהמ"ש את התביעה. לעומת התוצאה לעיל ישנו חוסר התאמה בין הפס"דים.

פס"ד מגנטיקס (CO.IL) נגד מגנטיקס(COM) חברה מתחרה של מגנטיקס פתחה שם מתחם זהה, ביהמ"ש הורה להחזיר את שם המתחם כיוון שמגנטיקס זהו שם דמיוני, יש לו הגנה רחבה.

אם היה אתר MAGNETIM מול MAGNATEAM, אפשר לטעון לגניבת עין, לא הכבדת גישה.

כך נקבע בפס"ד TEXTIM לעיל, נקבע שיש ליישם את מבחן ההקלדה, האם אדם סביר ידע להגיע לאתר הרצוי. המבחן ייושם במקרה של פס"ד INTERFLOWER-INTERFLORA, יש לכאורה דמיון, אך הסיכוי שמישהו יטעה קלוש, לא מתקיימת הכבדת גישה.

פס"ד שוק המעצבים: ישנו סימן מסחר, ישנו שוק מעצבים פעמיים בשנה. עוסק ברשל"צ פרסם "שוק המעצבים עבר לחנות המפעל", מתקיים כאן סוג של גניבת עין וניסיון לגניבת מוניטין. לגבי DIZAIN MARKET. CO.IL, באינטרנט כמצוין לעיל אין פיקוח, אין בדיקה האם הדבר תקין או לא.(עד הגשת תביעה) איגוד האינטרנט הישראלי אמור לטפל במקרים כגון דא, לכול שם מסחר מגיע שם מתחם בנט.

פס"ד RUS ISRAEL.CO.IL מול RUS ISRAEL.COM האחד פורטל בשפה הרוסית והשני מתחרה על אותו השוק, שני הפורטלים משתמשים בכתובות אלו ככתובות דואר, אין כאן הכבדת גישה או חסימת עסק, באם RUS יוכיח מוניטין, ניתן לתקוף בעילת גניבת עין.

מילות חיפוש באינטרנט: פס"ד "מתאים-לי" ופס"ד "גיל רפאל": ניתן להוסיף לאתר אינטרנט מילות חיפוש, כך שמי שיקליד מילה שהוגדרה כמילת חיפוש בשרת. עסקים רוצים מילות חיפוש חזקות, מתאים לי קבעה ML, אך קרייזי ליין קבעה ש-ML יוביל למתחמה. כך עשתה אף גיל רפאל. לכאורה קיימת הכבדת גישה, אך ביהמ"ש קבע כי הצרכן אינו טיפש, יש לו יכולת הבחנה מסוימת, באין אפשרות אמיתית להטעיה אין עילת תביעה, אף אם אין תו"ל. התביעה נדחתה.

פס"ד טרי וולס: הדוגמנית בפלייבוי לעיל, אין הכבדת גישה, הצרכן לא יטעה.

דילול: פגיעה בערך התדמיתי של סימן המסחר- ביזוי המותג: פס"ד MACDONALD, ויקטוריה סיקרט, כדי להגיש תביעה בטענה זו ישנו הצורך בפגיעה ממשית במותג.

בזיוף נעליים: בהכבדת גישה בניגוד לגניבת עין, לא חל פיצוי סטאטוטורי.

בגניבת עין– הוכחת קיום העילה מזכה בפיצוי סטאטוטורי בסך 100,000₪ להפרה, הנטייה לתת כמה שיותר.

בהכבדת גישה, לא חל §13 של הפיצוי הסטאטוטורי, לכן נדרש להוכיח נזק ממשי כתוצאה מאותו מעשה, באין נזק (אפשר גם נזק לא משמעותי) לא יזכה את התובע.

פס"ד MICROSOFT, WINDOWS, מזוהה עם החברה, לכן במקרה של חברה לניקוי חלונות, אולי אין גניבת עין או הטעיה, אך מתקיימת הכבדת גישה, מונעים מ-MICROSOFT, להשתמש בשם עליו צברה מוניטין. פס"ד אחר חנות מחשבים בארה"ב רשמה MICR0S0FT, אפסים במקום "O", אין במקרה זה הכבדת גישה אלה הטעיה ו/או גניבת עין. במקרה בו ישנו שם משפחה הנרשם, MUKE RO SOFT, אין חשש להכבדת גישה, אין התערבות לא הוגנת. ניתן לטעון לגניבת עין ו/או דילול וכן, ניסיון לרכב על המוניטין של מייקרוסופט, זאת על מנת להפחית את המוניטין של המותג.

אי מתן ארכה לשינוי המוצר, כפי שהיה במקרה פס"ד אשל של יוטבתה נגוע בחתו"ל.

תיאור כוזב, §3 לחוק העוולות המסחריות: מצב בו עוסק א' מפרסם מידע כאשר הוא יודע שהוא אינו נכון באשר לב', המטרה לפגוע ולהשמיץ את ב'. המעשה צריך להיות בוטה וקיצוני, צריך להוכיח נזק בפועל, באין נזק הדבר המעשה מותר. לא ניתן להוכיח נזק מדויק, השאלה מהו הנזק ואיך נכמת אותו.

ישנן שתי מגבלות לעוולה זו:

1) לשון הרע- הוצאת דיבה, חוק לשון הרע תשכ"א, מטרתו למנוע פרסום ברבים מידע שעשוי להזיק לפלוני.

2) שקר מפגיע, המטרה לפגוע במישהו- יטופל בפקנ"ז

* שלושת העוולות לעיל הולכות יחדיו, לא ברור מדוע יש צורך בתיאור כוזב כשישנם שני חוקים דומים.

אין בחוק העוולות המסחריות עוולה כללית של תחרות לא הוגנת, במקום זאת ישנן ריבוי עוולות.

פס"ד אמיר שיווק: פלוני המוכר סכיני גילוח כתב שהסכינים מתאימים לג'ילט. ג'ילט טענה להפרת סימן מסחר ולפרסום לא נכון/מדויק. נקבע שהסכינים מתאימים לידיות של ג'ילט, לא ניתן לחשוב כי מדובר בג'לט, ישנו שימוש אמת בסימן המסחר דבר שהוא מותר- דוגמה נוספת INTEL IN SIDE כאשר ישנו שביב אינטל במחשב ניתן לרשום זאת, אף ללא בקשת החברה.

פס"ד מרוד מדיה גרופ נ' פשטניצני: במריבה על אתר RUS ISRAEL לעיל, מנהל האתר RUS ISRAEL.COM כתב את הסיפור הנדון תוך השמצת הנץ, התגובות  לסיפור אף הם לוו בהשמצות, לא מדובר כאן בתיאור כוזב אלה בהוצאת דיבה.

בתיאור כוזב להבדיל מהוצאת דיבה, צריך שיהיה מדובר בעסק. מי שהכפישו את החברה אלו הגולשים ולא העסק, אך העסק נתן יד לדבר בכך שלא מחק, את המלל הבעייתי בצ'ט. שאלה נוספת היא שאלת הפומביות, ברגע שזה אינו פומבי, אין זה חוסה תחת חופש הביטוי, בעייתי לטעון בצ'ט של החברה, מאידך אולי לא.

אינטרס לגיטימי לציבור לדעת, יוצא מן הכלל לגבי לשון הרע ומהווה הגנה- "אמת דיברתי"

פס"ד רגבה- דוקטרינת "ההפרה התורמת": גורם כול שהוא נתן יד לביצוע עוולה למשל בטריות POWERSEL במקום DORASEL, היצרן והיבואן, כולם, ישאו באחריות, אף אם האתר העוסק לא ביצעו דבר, אלה היה מחדל.

פס"ד ביה"ס OK, פקידה הוקלטה אומרת על חברה שהיא חברה גרועה, אין דרך להוכיח זאת- תיאור כוזב.

"אמת דיברתי", יעיל כטענת הגנה בלשון הרע, תיאור כוזב ושקר מפגיע.

הגנה נוספת ללשון הרע: "דבר אישי כשר"- סיבה, הצדקה דבר עליו אני רוצה להגן כדי לבצע, אינטרס אישי מוצדק לביצוע, הדבר סובייקטיבי. באשר לביה"ס OK לא היה דבר אישי כשר. לגבי אתר אינטרנט, יכולה להעלות טענה כי נלקח לפלוני סימן המסחר, יש כאן עניין אישי כשר הראוי להגנה. בכדי שיהיה עניין אישי כשר, הדבר צריך להיות עניין אישי בעל עוגן חוקי, למשל לאחר קביעה של ביהמ"ש שהחברה המתחרה גרוע.לרוב תיאור כוזב הולך יחד עם לשון הרע, עוולה זו נועדה להגן על גבולות התחרות.

פס"ד באג'ט 84 בביהמ"ש באוסטרליה: באג'ט פרסמה שהיא נותנת הטבות שלא ניתן לקבל בחברה מתחרה, התברר כי הפרסום אינו נכון, חברת EVIS נותנת יותר, אין ספק שישנו כאן דבר בוטה. בארץ היינו מפעילים במקרה כזה את חוק הגנת הצרכן- שקר מפגיע. אין הדבר תיאור כוזב מאחר ולא מדובר במתחרה ספציפי.

תיאור כוזב: עוסק א' מפרסם מידע כוזב על עוסק ב'- עוסק ב' צריך להיות פרטיקולארי וספציפי.

פס"ד תנובה, כזכור סקר הוא שקר, אף אם נרשם "סקר אובייקטיבי", אנו צריכים לבדוק האם הסקר באמת אובייקטיבי.

פס"ד מקדונל נ' אלוניאל: שחקן הכדורסל מקדונלד אוכל רק בבורגר קינג: לא היה תיאור כוזב, בכדי שיתקיים תיאור כוזב נחוצים שני תנאים:

1. עוסק א' נגד עוסק ב'- ניתן למתוח פרשנות ולמור כי מקדונלד שליח של בורגר קינג.
2. לא נאמר שמשהו אינו טוב במקדונלד אין הטעיה דהיינו, אין הפרת סימן מסחר. המידע הכוזב יכול להיות ביודעין, ברשלנות, בעצימת עניים או חוסר מודעות, באם ישנה אחריות על הפרסום.

העליון הפך את הקערה, יכולה להיות הפרת סימן מסחר ללא בעיה, ישנה הגנה רחבה יותר בסימן מסחר מוכר היטב בדרך של דילול, הקלשה (תקיעת קלשון במותג האחר ולפגוע בו)

בארה"ב במקביל לפס"ד מקדונלד התפרסם הסרט SUPER SIZE ME, גם כאן ישנה פגיע במותג, המכירות ירדו, אך ניתנה בקשת צו מניע כנגד הסרט.  הנקודה היא שבארה"ב חופש הביטוי כמעט אבסולוטי, מותר לפגוע בערך המותג. בסרט, לא היה תיאור כוזב, הוכח שאכילת junk food גורמת לנזק, חופש הביטוי אינו נשען על שקרים. בפס"ד פלייבוי, ישנו חופש ביטוי, אך ישנו הצורך בקוד סודי.

בארה"ב בפס"ד ACAL, נקבע שחופש הביטוי באינטרנט בלתי מסויג. בוטל חוק ההגינות בשידור בטענה כי הוא פוגע בחופש הביטוי. בארץ ישנה מגבלה על חופש הביטוי.בפרסומת של אנג'ייזר עם הארנב נבדקו שני התנאים לעיל.

בפס"ד קרישמן של השופט שפירא, אומן עיצב מזוזות, אומן העתיק את העיצוב מחר אותו, מזוזות ראויות להירשם כמדגם לכן ע"פ §22 אינם יקבלו את הגנת ז"י, לפי שפירה, מי שלא רשם מדגם, ניתן להעתיק ממנו. לדעת פרידמן הפס"ד מוטעה, בכדי להבדיל בין יצירה למדגם, צריך לבדוק שיכפול מסחרי.

ע"פ פס"ד אשיר יכולה להינתן פרשנות רחבה ע"י שימוש בחוק עשיית עושר ולא במשפט, מעסיק א' מרוויח ע"ח מעוסק ב'.

פס"ד סודוק: צלם עשה פליירים ושלטים, משרד הפרסום מחקו את הקרדיט, בניגוד להסכם- זוהי הפרה. משרד  הפרסום טען שסודוק פרסם אצלו ב150,000₪, סודוק טענו להפרת סוד מסחר. לדעת פרידמן, אין זה סוד מסחרי, מאחר והיו צריכים לנקוט באמצעים כגון הסכם סודיות, באותו הרגע שהתגלתה כתבת הפרסום, היה צורך להגיב מיד, לא לאחר שלוש שנים.

במאמר העתקת הזכות, דניאל פרידמן נאמר: באם פלוני לא טרח להגן בדרך הנכונה על פטנט לא תהיה הגנה, זוהי גישה חד משמעית אך בעייתית בפרקטיקה. ישנה בעיה לרשום כול דבר, אין הציבור יעמוד בכך, חברת אופנה אינה יכולה לרשום מדגם על כול בגד, אין זה כלכלי. ההוראה ב§22 אינה הגיונית.

דין קולט: באין סימן מסחר ניתן לפנות לגניבת עין. סוד מסחרי יכול להיות דין קולט במקרה של פטנט.

באנגליה עד 1994 לא היה ניתן לרשום מארזים בסימן מסחר, אז הגנו עליהם בגניבת עין. עד שבית הלורדים קבע כי מארז יכול להירשם כסימן מסחר. (סימן מסחר- הגנה על העוסק, גניבת עין- הגנה על הציבור)

מתאים לי- ML, לעיל, לא הייתה הפרת סימן מסחר, ככול הנראה לא מתקיימת תחרות בלתי הוגנת. שינוי ניצול המותג כדי לקדם את המותג שלי, הדבר כשר אך מסריח.

פס"ד חמסה, לעיל, היה הלכה עד פס"ד אנימה: מעצם שמלות כלה הגיש תביעה כנגד מתחרה שהעתיק דגם ייחודי שלו. ביהמ"ש קבע שאין יותר מקום לפורמליסטיות בתחום. הרישום הוא קונסטיטוטיבי, יוצר הרושם את המדגם יוצר זכות קניינית חזקה, אך גם בהיעדר רישום תהיה הגנה, יינתן פיצוי סמלי, לא צו. נעשתה כאן התעשרות שלא כדין, ישנו הרצון להגן על היוצר שיצר דבר חדש, ביהמ"ש הכניס בדלת האחורית את "התחרות הבלתי הוגנת", (דוייש בספרו, עוולות מסחריות)ביהמ"ש מכניס  את המונך כעקרון הצדק, האם ישנה העתקה צודקת או לא. ישנם פס"דים סותרים, הדורשים רישום למתן הגנה.

פס"ד א.ש.י.ר: היה איחוד של ארבעה ערעורים שעסקו באותה השאלה, עלתה הסוגיה של תחרות בלתי הוגנת. האם בעזרת חוק עשיית עושר ניתן להרחיב את הפרשנות, ניתן היה ליצור עוולה של תחרות בלתי הוגנת. חוק עשיית עושר קובע שמי שמקבל זכות הנאה שלא ע"פ זכות שבדין, חייב להשיבה. אנו נדרשים למצוא דין שהצד השני הפר, אם אין דים פונים לעשיית עושר. פס"ד א.ש.י.ר בעייתי מבחינת התוצאה (היו 9 שופטים)

גישה 1: ברק ושטרסבוג-כהן, באם ישנו מעשה בחתו"ל, מעניקים סעד מכוח דיני עשיית עושר(תו"ל, §61 בחו"ח)

גישה 2: חשין ,נכונה לדעת המרצה, המקרה היחיד בו נפנה לעוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת, כאשר בוצע מעשה חמור של מעין עוולה. השופט צריך להבחין בין זכות טבעית לבין איסור להעתיק בדרכים פסולות. לדעת חשין, מותר לי להסתכל על המתחרה וליצור דבר דומה, אך אסור לגנוב את ספר העצוב של המעצבת, זוהי מעין עוולה. חשין מעודד רישום של הזכויות, במקרה בו לא היה רישום והמעשה הוא חמור, נסכים לקבל את עוולת עשיית עושר.

השופטים הגו מבחנים, מתי יש להחיל את דיני עשיית עושר:

מהות היצירה- משהו יוצא ופן או סתמי, על משהו סתמי לא נחיל

ערך היצירה- האם ערך היצירה מצדיק הגנה, השופט צריך להיות מבקר עיצוב ואומנות, בהתאם להתרשמות.

* אין בפס"ד ,אשיר, רוב דעות, ניתן להשתמש בחלק שנוח לנו, חשין או ברק. אין דין אחד מסודר.

הפיתרון, ביטול §22 לחוק ז"י, מוצר שיכול היה להירשם אך לא נרשם, יזכה להגנה לתקופה מוגבלת. התמריץ: רשימת המדגם. על מדגם, זכות קניין רשומה יינתן צו מניעה. על ז"י אין עיגון פומבי לרוב לא יינתן צו. §22 קובע שאין דין קולט, באשיר קובעים שהדבר נכון לגבי כול תחומי בקניין הרוחני.

אשיר 2, בעניין שוהם:   עלתה שאלת הלכת אשיר, השופט ריבלין קבע שהלכת אשיר חלה אך לאותם עיצובים פונקציונאליים דהיינו, מדגמים, ההלכה תקפה אך לעיצובים בעלי תכלית ומיועדים לדבר מסוים. עיצוב בגד לדוגמה בעייתי, מחד, הוא מכסה אותנו מאידך, הוא אינו פונקציונאלי, ביהמ"ש צריך לתת על כך את הדעת, האם נתקיימה העוולה של תחרות בלתי הוגנת. §4 לפק' ז"י מאפשר את פרשנות ביהמ"ש. ס' אחר אומר שאסור לבצע שינוי ביצירה הפוגעת ביוצר. באשיר ובשהם, אין לשופטים עדין כלי ודעי וחד משמעי.

לדעת נועם– רשם הפטנטים, צריך לבטל את אשיר, הפטנטים ניזונים מודעות, לא ניתן לרכוש זכויות ללא רישום. לעומתו פרופ' דויטש מצטט ומצדד בפס"ד אשיר.

• 13(פיצוי ללא הוכחת נזק) לחוק עוולות מסחריות מחילים על גניבת עין וסימני מסחר, ביהמ"ש יידרש לפרשנות העוולה.

בעניין סכומי ההפרות לעיל, האם נכון להציע ללקוח שיהיו עוד הפרות, מתי נכון לבקש צו מניע, מתי על גניבת עין ומתי על סימן מסחר, באם העתיקו למשל את הלוגו של ריבוק ניתן לתבוע על שניהם.

פס"ד שקד נ' קופי טו גו-גו, סוחר ביקש לקבל בלעדיות על המותג מאחר וצבר מוניטין רב, לפיכך ראוי הוא לרישום, מנגד השם גנרי- COFFEE TO GO. ביהמ"ש דן בכך שיכולים להיות מקרים בהם שני הביטויים יהיו גנרים, אך כאשר נצמיד אותם כן נקבל סימן מסחר כדוגמת הום סנטר.

שאלה דומה עלתה במקרה של חדשות הספורט, הצירוף יקבל הגנה כאשר המילה מקבלת משמעות שיניונית (שנייה) הציבור מכיר את השם באפן בלתי אמצעי ומקשר את השם למוצר דהיינו, רכש מספיק מוניטין וראוי להגנה, COFFEE TO GO, לא התקשר לדבר ספציפי, לא קיבל הגנה. ניתן לקיים דיון נוסף, אך צריך להתקיים שינוי בנסיבות (שופטים לא כול כך מהר ישנו את דעתם). סימן תיאורי בעל אופי מבחין, יזכה להגנה.

סימנים מאוירים: נייקי, אדידס הארי פוטר וכו', ישנה התנגשות בין דיני ז"י לדיני סימני מסחר  ההגנה בגניבת עין/ סימן מסחר אינה מוגבלת בזמן, כול עוד משלמים או מוכיחים מוניטין. אין מניעה שתהיה הגנה במגביל, ז"י וסימני מסחר. ככול שהאיור יותר מקורי, קל יותר לתת הגנה בגניבת עין. למיקי מאוס מובן שניתן הגנה, סימנים פשוטים יותר כמו צלב או וי של נייקי, ישנה בעיה. לכן על נייקי לרכוש מוניטין, ככול שהסימן פשוט יותר, צריך להוכיח יותר מוניטין. ככול שהסימן ייחודי יותר הוא יזכה בשתי הגנות, ז"י וסימן מסחרי. לסימן טריוויאלי, צריך להוכיח משמעות שניונית (שנייה) SWISS ARMY רכשו מוניטין, הם יכולים למנוע מאחרים להשתמש בצלב על תיקים.

מבחן ההטעיה: ב-ז"י, האם יש דמיון מטעה בין יצירה א' ל-ב'. בגניבת עין– יותר רחב: האם הצרכן שבא לקנות את המוצר יטעה. לפי הפסיקה הזיכרון של הצרכן אינו מושלם, קשה לצפות שיזכור פרטים במדויק.

כאשר האיור, לוגו, שם המסחר צברו מוניטין, נתקוף ע"פ גניבת עין מאחר וישנה הגנה רחבה, עדיף על ז"י.

שמות גיאוגרפים, אינם זוכים בהגנה, ב-JERUSALEM MALL, כול אחד יכול להשתמש בשם. דוגמה נוספת שמפנייה או כרמל. לכלל יש חריגים: ישנם מקרים בהם השם יזכה להגנה,

1. כאשר אין קשר בין במיקום הגיאוגרפי לטובין
2. כינוי מקור במירשם סימני המסחר, יזכה בהגנה חלשה לגבי המקור ממנו יוצא הטובין.

פס"ד ג'אפה, ישראל מייצאת פרי הדר תחת השם JAFFA, אך המוצר אינו מיוצר ביפו החלטת הרשם הייתה שזה אינו מקום הטובין ולכן סימן המקור בוטל. בכול זאת חברת JAFFA המייצאת לחול צברה מוניטין, לפיכך תקבל היא הגנה.

פס"ד מיורקה SA (בע"מ באירופה): יבואן של פנינים מהאי מיורקה- הטביע סימן מקור המסמל את מקור הטובין, אין הוא יכול למנוע מאחרים לייבא את אותו המוצר באותו השם, יצרנים שאינם ממיורקה, ניתן למנוע מהם להשתמש בשם.

פס"ד באדוויזר, השם נגזרת של עיירה בגרמיה, שבה יוצר לראשונה המשקה. המתחרים ניסו לטעון שהסימן הינו סימן מקור(הגנה נמוכה יותר) נקבע שיש הבדל בין השם של העיר לזה של המשקה, ללא הבירה לא היו מכירים את המוצר.

סמלים דתיים וסמלים של מדינות אינם ברי הגנה אלה עם רכשו משמעות שניונית וצברו מוניטין..

בהחלטת רשם סימני המסחר למשל בעניין JUISS BAUT, בסמלים בעלי משמעות דתית, צריכים להראות מעט מוניטין.

סמלים הפוגעים בתקנ"צ אינם ברי הגנה משפטית.  השם שנשלול לו את ההגנה צריך להיות כזה הפוגע בצורה חריפה ברגשות הציבור ברם, באם הוא צבר מוניטין חובק עולם תינתן לו הגנה.

אותיות ומספרים יזכו להגנה במקרים נדירים כאשר סימן המסחר רכש אופי מבחין והצגתם ייחודית.

בפס"ד ברקוביץ', ישנה חנות בשם POINT 9. מתחרה עסקי החליט למכור בגדי אופנה וספורט תחת השם POINT שעוצב אחרת. בפס"ד קדיש, שני עוסקים בתחום התלמוד, אברך א' קרה לעסקו קדישא' ו-ב' קרה לעסקו קדיש, כול מותג נראה שונה. בשני המקרים נקבע שאין הפרה של המותג, מדובר במילים מקובלות בתחום הרלוונטי. לדעת פרידמן, קדישא רלוונטי, אך לא POINT. אין חשש כי הצרכן יטעה מאחר והעיצובים שונים.

*נכון לרשום גם את המילה וגם את העיצוב כסימן מסחר.

בלעדיות בצבעים: לכאורה בדומה לאותיות צבעים צריכים להיות פתוחים לכלל ברם, ניתן לצבור מוניטין על צבע כדוגמת חברת ORENG. פס"ד קודאק: נקבע כי הצרכנים התרגלו לצבע הצהוב בתחום הצילום. השיטה להוכחה- סקר צרכנים. ישנם שילובים של מילה וצבע, ניתן לצבור על צבע בלעדיות. היתרון ישנה בלעדיות והבחנה בין המוצרים החיסרון, לא ניתן לעבור צבע.

תמונות: פק' סימני מסחר קובעת כי לא ניתן לקבל בלעדיות על דמות אדם. במותגים ישנו את חוק הגנת הפרטיות, אסור לפרסם אדם בלי לשאול את רשותו. כדומת פס"ד דני רופ, חברת מזגנים לקחה את דמותו ללא רשותו. הדבר נעשה אף בפס"ד צ'רלי צ'פלין. ישנם מקרים חריגים בהם באם נוצר מוניטין לדמות אדם, ניתן להגן ע"י עוולת גניבת עין.

שמות פרטיים ושמות משפחה: השם יזכה להגנה כאשר הוא מעט שונה ומקורי כדוגמת ג'ינס ליוויס במקום לוי. ככול שהשם מקובל ורגיל הוא לא יזכה להגנה, אך ישנם שני חריגים:

1. השם רכש משמעות מיוחדת, מוניטין ייחוד, זיהוי הציבור את המוצר עם היצרן, ההגנה במקרה זה מצומצמת, ניתן להשתמש בשם זה בתחומים אחרים.
2. ישנם מעט שמות שהגיעו להגנה רחבה יותר כגון: וולט דיסני- מותג מוכר היטב אך מורכב משם פרטי ומשפה. גם אם פלוני רכש מוניטין בשמו, לא ניתן למנוע מאחר לעשות שימוש אמת בשמו, שימוש אמת בתו"ל

דמויות/מארזים: פק' סימני מסחר מאפשרת רישום עצמים תלת ממידיים כסימן מסחר. כעקרון מארז אמור להיות מוגן במדגם, אך כאשר נרכש הכרה ומוניטין הוא יזכה להגנה כדוגמת הבקבוק של קוקה-קולה. כשהמארזים מקובלים בענף, ניתן לכולם להשתמש.

מבחן הצליל: אם נוריד את המדבקות, האם הצרכן יזהה? אם כן ישנה הגנה.

צלילים ריחות וטעמים: החוק מעניק עליהם בלעדיות, ניתן לרכוש מוניטין אף על ריחות, טעמים וצלילים באם צברו מוניטין, כדוגמת הצלצול של נוקיה. ישנם לא מעט צלילים גנרים כמו גם טעמים, זו הסיבה שרק במקרים נדירים תינתן בלעדיות על טעם או ריח. בארה"ב לא אישרו רישום של טעם וניל חדש, רק במקרה יוצא דופן.

לסיכום מבחני ההטעיה: סוג הלקוחות, מראה, צליל, ההיגיון והשכל הישר– ההגנה מושפעת מהמוניטין.

פס"ד פניציה: השופט בך: כול הדרכים כשרות להוכחת מוניטין, אין דרך מסוימת- עיתונים, סקרים וכו'.

תיאורית הדילול (לעיל), הגנה על מוניטין, אף ללא הטעיה, בכדי ליהנות מהגנה זו נדרש שסימן המסחר יהיה מוכר היטב, מוכר ע"י קהל היעד הרלוונטי. ביה"ס גיל רפאל אינו מוכר היטב, את מתאים לי גם לא כולם מכירים, מקדונלדס כן. המטרה בדילול למנוע ביזוי, פרסום מידע כוזב, שקרי פס"ד דלאס עם הדוגמנית שלבשה חולצה ושפכה עליה מים כמו גם פס"ד ויקטוריה סיקרט- לקיחת השם המסחרי ולעשות ממנו בדיחה, פס"ד חסמבה וכו') ישנו חוסר עקביות בפסיקה בחסמבה מחד ישנו ביזוי אך מאידך זוהי פרודיה, סטירה, אין פגיעה בערך המוסרי של היצירה. הקלשה, החלשה, מהלך עסקי במטרה לפגוע במוניטין של המתחרה, כאשר המהלך העסקי אינו סביר (אלוניאל נ' מקדונלדס).  בשני המקרים לעיל, אין צורך בהוכחת הטעיה מאחר והם שמות מסחריים מוכרים היטב. אנו צריכים לאזן במקרים לעיל, בין חופש הביטוי(פס"ד פלייבוי), מידת הפגיעה שנגרמה בפועל לשם המסחר(כשה להוכיח). ברוב המקרים שביל הזהב הוא הוכחת הטעיה ומוניטין.

ביהמ"ש בכול פעם שמים דגש על מבחן הטעיה אחר. בסופו של יום הדגש הוא על מבחן הרגשת הבטן: האם הצרכן שיראה את המוצר אחד ליד השני על המדף עלול לטעות לדוגמה, נייק והייק, במבה-סמבה. ביהמ"ש קבע שהצליל דומה, לפיכך יש הפרה של סימן מסחר. הייק ונייק לא יזכו להגנה מאחר ולהייק את את הV, הייק הוא רומז. בשני המקרים נפסק אחרת, מאחר וביהמ"ש שם דגש על המבחן שהכי נראה לו. המבחנים להטעיה: (אינם מצטברים)

1. חוג הלקוחות– האם הטובין משווק לאותו ציבור או לא. המבחן בודק מהו שוק הלקוחות, ביהמ"ש לצערו של פרידמן הולכים למגמה לא מוסרית, הם משאירים שק"ד בידי הצרכן, למשל אם הולכים לתחנה המרכזית המוצר מזויף. הבעיה שביהמ"ש מסתכל על הלקוחות עצמם ולא על היכולת להתקיימות הטעיה. בפס"ד מלון הנסיכה, אילת ונתניה, ביהמ"ש קבע כי אין הטעיה וכן סוג הלקוחות שונה- חרדים וחילונים ברם, באם המלון היה למשל שרטון לאוכ' חרדית, זאת לא היו מאפשרים מאחר ולשרטון יש מוניטין כמו גם שהנסיכה, היא שם יותר כללי ופחות דמיוני. דוגמה נוספת, פס"ד רשת מכוני גרייט שייפ, שני הצדדים פעלו בתו"ל, המכונים בת"א ובירושלים פועלים במקביל, הדבר לא מתיישב עם פס"ד כוכב נולד.
2. מבחן העין– מהם הפרטים שנקלטים בעניו של הצרכן.
3. מבחן הצליל
4. מבחן צינורות השיווק
5. מבחן סל- מבחן ההיגיון והשכל הישר

פס"ד מנהטן: נקבע שסוחר א' אשר תבע מנהטן על חולצות, לא יכול למנוע שימוש במנהטן על מכנסיים- הגישה במקרה זה מצומצמת. בסימן מסחר מוכר היטב ובשילוב מוניטין אפשר שהתוצאה הייתה שונה.

פס"ד סנוקרסט: נקבע שהשימוש במונח קרטייה עבור גלידות מבסס גניבת עין. ככול שיש יותר מוניטין יש יותר הגנה.

שוק המעצבים, ידיעות אחרונות, חדשות הספורט החלו כתיאוריים אך צברו מוניטין.

בדיקת האם יש גניבת עין בסימן מסחר: ראשית בודקים האם שם המסחר דמיוני, מרמז, תיאורי או גנרי, הצורך בהוכחת מוניטין יורד ככול שהסימן חזק יותר קרי, דמיוני. לאחר מכן בודקים את המבחנים:

מבחן סוג הלקוחות: ככול שהציבור יותר מוגדר, יש להשתמש במבחן זה. באם התפוצה יותר רחבה, למשל מופיע על כול מדף בסופר בפרט ובכול מקום בכלל, דבר אשר מייתר את השימוש במבחן הנ"ל. פרידמן רוצה שישתמשו במבחן בסוג הלקוחות כנגד הזיופים בתחנה המרכזית.

מבחן סוג הסחורה: בד"כ מה שמוגן הוא הסוג הספציפי אליו משתייך אותו שם מסחרי. לשם מסחרי הניתן לתחתונים, תהיה הגנה על חולצות ומכנסיים דהיינו, מוצרים קשורים. כדי לזכות בהגנה גם על משקפי שמש, צריך להוכיח אף מוניטין.

מבחן הצליל: סמבה-במבה, הייק-נייק. כאשר ישנו דמיון בין הצלילים של שם המסחר, קיימת נטייה לפסול את השם השני ולקבוע שיש הטעיה. גם כאן מושפעים מחוזק המילים המסחריות.

פס"ד אל גאוצ'ו, נפסק שמסעדה מתחרה בשם אל ראנצ'ו אינה מבצעת הפרה, מאחר ושתי המילים גנריות ומוכרות בשפה הלטינית וכן, אין הטעיה.

פס"ד רומקה נ' רושקה: ישנה חנות הלבשה רומקה ומולם נפתחה חנות הלבשה בשם רושקה, במקרה זה ישנה גניבת עין ברורה וצלולה. ככול שהמילים דמיוניות יותר- יותר הגנה ולהפך, מסתכלים על אופי המילים.

פס"ד מגה פלקס נ' גלו פלקס: בשני המקרים מדובר בתרופות לדלקות פרקים. המגה גלו= מלים תיאוריות המעידות על חוזק הפלקס לתרופה=  דמיוני. בהכרעה נוטים לטובת היצרן והדגש מושם על המילה הדמיונית, נקבע שהייתה הפרת שם מסחרי.

סופר פארם- סופר זול: לא תהיה לעולם הגנה על סופר, כך גם לגבי OFFICE.

מבחן הדמיון החזותי: מבחן בעייתי לדעת פרידמן, הצרכן הרבה פעמים יהיה אדיש לפרטים הקטנים, כמו סוג האותיות. עם זאת, מבחן המראה קובע שיכולה להתקיים הגנה כדוגמת פס"ד מיקי ברקוביץ' POINT 9, פרידמן חולק על פסיקות אלו. גם בסמל של כאוס נבדוק דמיון, בדומה לפס"ד דודו גבע והברווז המפר את הברווז של וולט דיסני, לדונלד דאק. לדעת פרידמן מבחן העין משני למבחן הצליל. מבחן העין יעיל מארזים, דמויות לדברים שלא נאמרים. בקוקה קולה- קוקה קומה, צריכים את מבחן הצליל.

באינטרנט, מבחן ההקלדה: פס"ד TEXTEAM לעיל, אף כאן ישנה התחשבות האם המילה גנרית, לא הייתה הפרה. פס"ד INTERLORA– INTERFLOWER לעיל, לפי מבחן ההקלדה אין הטעיה לפי מבחן הצליל יש.

לדעת פרידמן המבחן הדומיננטי, מבחן הצליל והעין. המבחנים חלופיים, אינם מצטברים ונתונים לשק"ד השופט שיכריע בהתאם למבחן שנראה לו לכן: יש הרבה ערעורים והשופט צריך ללכת ע"פ הבטן.

מבחן השכל הישר, מבחן יתר נסיבות העניין- מבחן סל: בודקים את המניעים של זה שהשתמש בשם, האם מניעיו היו פסולים, בכוונה להעתיק, או שמדובר בשימוש מקרי ואגבי למשל: דאבוש פלפל-שווארמה, היה תו"ל, כול אחד השתמש בשמו.

• 1 לחוק עוולות מסחריות נותן הגנה לעוסק בשם המסחר שלו, הס' דורש פעולה בתו"ל.

פס"ד פרוילק נ' DJ צ'ופי: נקבע שיש הגנה על הכינוי "צ'ופי", כך שאם מישהו משתמש בשם הדבר צריך להיעשות בתו"ל, אחרת תהיה הפרה של סימן מסחר.ראוי לציין כי לא כול מקרה ראוי להגנה של תו"ל, רק במקרים חריגים נצדיק בתו"ל. בד"כ, אם משהו מפר הדבר נעשה בחתו"ל, ב-נייק- הייק אין הגנת תו"ל.

במבחן יתר נסיבות העניין, נשתמש רק כמפלט, כאשר השופט אינו יודע איך להכריע, ברוב המקרים נכריע ע"פ שלושת המחנים הראשונים.

מבחן המוניטין: אם רושמים סימן מסחר מתייתר הצורך בהוכחת מוניטין, כדוגמת פס"ד "כוכב נולד", התביעה התקבלה, לא היה צריך להוכיח מוניטין, היה סימן מסחר רשום וכן, הוכיחו הטעיה. בעוולת גניבת העין, מבחן המוניטין המכריע הוא הרבה יותר חשוב מהטעייה. מוניטין נוכיח ע"י סקר, אך סקר הוא בעייתי, הצד השני תמיד יכול להציג סקר מטעמו, אפשר ששופט ימנה אדם מטעמו לעריכת הסקר.

מבחן היקף השינוי: ככול שנעשה יותר שימוש בשם המסחרי, הסיכוי לצבירת מוניטין גבוה יותר.

פס"ד מולטי פילטר: הייתה בקשה לקבלת הגנה על מולטי פילטר- פילטר לסיגריות שנמכר אך בדיוטי פרי, לא בארץ. נקבע כי "מולטי פילטר" מונח תיאורי, לפיכך צריך להוכיח מוניטין רב לקבלת ההגנה. המכירות נעשות אך בנקודות מכירה בשדות התעופה, רק שם ניתן להיתקל בשם, לפיכך לא ניתן לומר שהשם בעל מוניטין. למילה תיאורית צריך 70%-80% מוניטין- קשה להוכיח זאת. המבחן הנ"ל הוא אחד הדומיננטיים. ככול שיש יותר נקודות שיווק ומכירה, יש יותר סיכוי שהמוצר יהיה מוכר לציבור הרחב.

ארטיק וקוטג' נמכר בכול הסופרים, אך נהפך לגנרי, הם איבדו את המוניטין המייחד יצרן מסוים. ההגנה מושפעת מהשם המסחרי, ככול שהשם ייחודי יותר קל להגן עליו.

פס"ד קרוקס– המוצר מקורי, ישנם הרבה נקודות שיווק, ישנו המוניטין הנדרש- זהו סימן מסחר מוכר היטב.

מבחן הפרסום: ככול שיש יותר פרסום, יש יותר מוניטין. מקובל להבחין בין פרסום מוזמן לפרסום יזום. יש עלי כתבות וביקורת, משמע יש לי כבר שם. ככול שיש יותר פרסומים לא יזומים, יש יותר מוניטין.

פס"ד פיניציה– ביהמ"ש קבע שהמבחנים של המוניטין חלופיים ולא מצטברים, הדגש הוא על משקל הראייה ולא על סוג הראייה (ניתן לתקוף בכול המבחנים, השופט יקבע איזה מבחן יקבע)

בשנים האחרונות יש מעבר רק על הטעיה בכדי להוכיח מוניטין, כיום המוניטין יכול לעמוד בפני עצמו.

פס"ד MISS USA, בעל מועדון לילה קרה לו, MISSNUDE USA, אין הטעיה אך יש פגיע בערך המותג, במוניטין, הדבר ייחשב כגניבת עין.

*שמים דגש יותר על מוניטין מאשר על גניבת עין

פס"ד בקרדי (מבחן הצליל ומוניטין): ישנם משאות בקרדי, עוסק אחר רוצה להקים חנות בגדי ים בשם הנדון. בקרדי, הוא סימן מוכר היטב, אפשר להתבלבל ולחשוב שהג'ינס שייך לבקרדי. נקבע שישנה פגיעה במוניטין, סוג הסחורה, במקרה דנן כשה להוכחה, הדבר רחוק. כמו כן צליל חד משמעי

המבחן הדומיננטי, מוניטין- הגנה רחבה. בקרדי על מילה דמיונית, תהיה הגנה רחבה.

בפס"ד מקדונלדס, אין הטעיה, אך עדיין ביהמ"ש נתן הגנה בעיקר על המוניטין. במקרה זה מהבחן ההטעיה. ככול שסימן המסחר חזק ועשיר יוצר במוניטין בפס"ד מקדונלדס, מקדונלדס לא צריכה להוכיח הטעייה די במוניטין מנגד יכול להיות דבר המלא במוניטין (חדשות הספוט), באם המילים גנריות. באם המוצר לא הוכיח  סימן מוכר היטב בתיאורי הנדון, אך השם צבר מוניטין ניתן להעניק לשם סימן מסחר כמצוין לעיל.

נערך ע"י קליינמן אילן, כול הזכויות שמורות