מחברת בחינה דיני תאגידים

מחברת בחינה בדיני חברות

מבוא כללי

מה מייחד את דיני החברות מדיני החוזים?

1. התקשרויות רב-צדדיות- דיני החברות צופים מראש מצב של התקשרות של רבים בעוד שדיני החוזים נוגעים להתקשרויותיהם של יחידים. במסגרת הרב-צדדית מוסדרים היחסים ע"ב הסכמות רוב, מינוי נציגים, מערכת היררכית.
2. בעיית הנציג- דיני החברות מנסים לפתור את הקושי האינהרנטי של דיני החוזים- "מה יוצא לי מזה?"- דיני החברות מטילים מגבלות על בעלי תפקידים המכוונות לדאגה לאינטרס הכלל ע"פ האינטרס האישי.
3. אישיות משפטית נפרדת- מסגרת ארגונית נפרדת בעלת צביון, פנים, שם.

הגדרות (ס' 1 לחוק החברות)

1. "אסיפה כללית" – אסיפה שנתית או אסיפה מיוחדת של בעלי המניות;
2. "דיבידנד" – כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה;
3. "דירקטור" – חבר בדירקטוריון של חברה ומי שמשמש בפועל בתפקיד דירקטור, יהא תוארו אשר יהא;
4. "חברה פרטית" – חברה שאינה חברה ציבורית;
5. "חברה ציבורית" – חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך, או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל, ומוחזקות בידי הציבור;
6. "מניה" – אגד של זכויות בחברה הנקבעות בדין ובתקנון;
7. "נושא משרה" – דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה, וכן מנהל אחר הכפוף במישרין למנהל הכללי;
8. "נייר ערך" – לרבות מניה, איגרת חוב, או זכויות לרכוש, להמיר או למכור כל אחת מאלה, והכל בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז;

מושגי יסוד – הבורסה לניירות ערך:

נייר ערך – שם כללי למסמך המונפק ע"י חברה או ממשלה ומקנה למחזיק בו זכויות שונות.

ישנם שני אבות טיפוס קלאסיים של ניירות ערך:

1. אג"ח (אגרות חוב) =  התחייבות חוזית המייצגת הלוואה שבה רוכש איגרת החוב הוא המלווה/נושה, מנפיק איגרת החוב הוא הלווה/החייב ותוכן ההתחייבות היא לפרוע את החוב הכספי בצירוף ריבית, שהינה הרווח של המלווה. איגרת חוב היא נייר ערך המונפק בד"כ בסדרה. מדובר בעצם בחוזה הלוואה- ביום פקודה יקבל בעל האג"ח מהחברה סכום כסף מסוים.
2. מניה – בעוד שאג"ח הוא הלוואה והתחייבות לפרוע כסף בריבית, מניה נותנת לרוכשה זכויות בחברה כך שהחברה היא החייב של בעל המניה. תוכן המניה איננו קבוע. בדר"כ הזכות הטיפוסית הנובעת ממנה היא להשתתף בחלוקת הרווחים של החברה. בשפה משפטית יש לומר כי המימד הכספי של מניה הוא "ציפייה להשתתף ברווחי החברה". ע"פ חוק החברות ישנן זכויות טיפוסיות למחזיקי מניות:

• ס' 188. הזכות להשתתף באסיפה הכללית ולהצביע

כל בעל מניה זכאי להשתתף באסיפה הכללית ולהצביע בה, בכפוף להוראות התקנון באשר לזכויות ההצבעה הצמודות לכל מניה.

• ס' 190. זכות לדיבידנד

כל בעל מניה זכאי לקבל דיבידנד, בהתאם לזכויות הצמודות לכל מניה, אם הוחלט על חלוקת דיבידנד כאמור בסעיף 306.

• ג. הזכות השלישית מצויה בפק' החברות ולא בחוק- זכות לקבל מהחברה חלק יחסי ברכוש של החברה כאשר החברה תתחסל. הרכוש שיוותר לחברה יחולק באופן יחסי בין בעלי המניות. ס' 248 לפק' –

"סכום המגיע לחבר החברה באשר הוא חבר, אם מכוח זכותו לרווחים או לדיבידנדים ואם מסיבה אחרת, לא ייחשב כחוב החברה שיש לשלמו כל עוד קיים חוב של נושה שאינו חבר החברה, אלא שהסכום המגיע לחבר יבוא בחשבון לעניין התאמת הזכויות של כל המשתתפים בינם לבין עצמם".
בנוסף או במקום הזכויות לעיל, יתכן ומניה תקנה זכויות נוספות או חלק מזכויות אלה או אף אחת מזכויות אלה כי החוק קבע שמניה הינה מוצר גמיש – ניתן להתנות על הזכויות שהחוק קבע. למשל, תתכן מניה שלא תקנה זכות הצבעה באסיפה הכללית. על הדבר להיקבע בתקנון החברה.

3. הנפקה- שורש נ.פ.ק (יצא) – גיוס כסף בבורסה באמצעות מכירת מניות (או ניירות ערך אחרים) לציבור המשקיעים.

1. "בורסה" – שוק- מקום מפגש (מקום בו מתקיים מפגש אינטרסים). בורסה לניירות ערך: שוק שבו נסחרות מניות של חברות וניירות ערך נוספים. בבורסה מניות "מחליפות ידיים" בין קונים מרצון ומוכרים מרצון. מדוע להנפיק מניות בבורסה? גיוס כספים לשם מימון הפעילות, השקעות גדילה וצמיחה – חברה מנפיקה מניות כדי לגייס כסף. אמרנו שאדם יכול ללוות מהבנק כסף או ע"י אג"ח. דרך נוספת היא הנפקת מניות.

5. שוק ראשוני – פעולת ההנפקה (ייצור מניה, חבילת זכויות). המשמעות: גיוס כסף ממשקיעים, זוהי פעולה בשוק ראשוני.
6. שוק משני- שוק משני הוא פעולה במניות קיימות (מכירת מניה קיימת, "יד שניה"). בפעולות בשוק המשני החברות אינן מעורבות ואין להן רווח מפעולות אלו. השוק המשני הוא חשוב ביותר ותפקידה העיקרי של הבורסה הוא הסדרת שוק זה. עצירת השוק המשני תפחית משמעותית את כמות המשקיעים בשוק הראשוני (אם למניה "אין שוק" לא נרצה לקנות אותה)
7. מי משקיע במניות? הציבור הרחב- לעיתים במישרין (באמצעות ברוקר), או באמצעות משקיעים מוסדיים- מרצון או מחיוב פטרנליסטי- הפרשת כספים מהמשכורת לקרן פנסיה. (רבים מאיתנו חוסכים/משקיעים באמצעות גופים שונים- קרן פנסיה, קופת גמל, קרנות נאמנות).

חלק א': האישיות המשפטית של התאגיד

סימן ב': האישיות המשפטית

4. חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם
   אופיה וטבעה כגוף מואגד.

5. קיומה של חברה הוא מיום ההתאגדות המצוין בתעודת ההתאגדות ועד לפקיעת
   ההתאגדות, כתוצאה מחיסולה של החברה.

מדוע מפרידים את האישיות המשפטית?

בידוד החברה מבעליה מונעים נטל כלכלי מגורמים שאינם מעורבים (כמו משפחתו למשל). ישנן שתי סיבות עיקריות להפרדה:

1. עידוד נטילת סיכונים על מנת לפתח את הכלכלה- נועד בפן העסקי לעודד יזמות עסקית, לגרום ליזמים לא לפחד מחובות והלוואות. ההנחה מאחורי זה היא שטוב לנו לעודד יזמות כדי לעודד את הרווחה האנושית בכלל.
2. סיכוי ללא סיכון- המשפט בא לעודד השקעות- אם תרוויח, הרווחת. אם תפסיד- אתה לא בעסק- החברה התחייבה לציבור המשקיעים ולא אתה באופן אישי. למעשה, אם נסתכל מבחינה מהותית – אין פה סיכוי ללא סיכון אלא חוק שימור סיכון- הסיכון גולגל אל מישהו אחר, אל ציבור המשקיעים.

פס"ד רוזנצוויג- אדם התובע את החברה שלו, שהוא העובד היחיד בה. ביהמ"ש: החברה לא תוכל להתגונן בטענה שרוזנצוויג והיא חד הם. פס"ד זה מראה עד כמה המשפט מדייק ומיישם את תורת האישיות המשפטית הנפרדת.

עיריית בני ברק נ' רוטברד: נקבע כי יש להבחין בין החברה לבין חבריה. ללא נימוק מתאים אין לטשטש את ההבחנה ביניהם. בפס"ד ישנם 2 ביטויים לאישיות משפטית – הן בצד התובע והן בצד הנתבע: בצד הנתבע הבחין ביהמ"ש בין העירייה לבין הועדה המקומית לתכנון ובנייה מאחר ושתיהן פועלות מכוח חוק אחר (פקודת העיריות, חוק התכנון והבניה, בהתאמה). המשמעות: אם הוועדה המקומית לא תצליח לכסות את חובותיה – לא תהיה גישה לחשבונות הבנק האחרים של העירייה. השלכה נוספת – השלכה ביטוחית, אם אחד הגורמים רכש ביטוח והשני לא.  מנגד מצד התובע- פגיעה בנכס של החברה היא פגיעה בחברה ולא בבעל המניות (אף כי יש לו נזק עקיף, מבחינה משפטית בעל המניות אינו יכול להיות בעל דין בסיטואציה כזו).

אברמוב נ' רשם המקרקעין- השאלה המשפטית: האם הקדש ציבורי הוא אישיות משפטית? ברק נוקט פרשנות מצמצמת- הוא דוחה את טענת התובעת שניתן לראות בהקדש ציבורי אישיות משפטית מכוח חוק הנאמנות ("נכסי ההקדש") בטיעון שהדבר אינו מופיע בחוק. לדעת האן ברק עושה כאן הבחנה מהותית- מבקש שהמחוקק יקבע במפורש ש"הקדש ציבורי" הוא אישיות משפטית. הוא נוקט גישה מרסנת כיוון שטוען שאם לא נאמר במפורש ניתן להסיק במשתמע- אך רק אם הדבר השתמע מכללא מהוראות החוק. על ההשתמעות להיות חד משמעית.

איך יודעים האם גורם מסוים נחשב לאישיות משפטית או לא?

1. אם יש סעיף חוק מפורש המצביע על כך שהגוף הוא אישיות משפטית.
2. נכיר בגוף כאישיות משפטית במשתמע אם ניתן להסיק זאת מהחוק בדרך פרשנות תכליתית, ורק אם כל פרשנות אחרת לא תתיישב עם החוק.

הבחנה בין כשרות משפטית לאישיות משפטית

כשרות משפטית: פוטנציאל לתוצאה משפטית מסוימת (זכות או חובה מסוימת), יכול לפעול רק במה שמוגדר בחוק ספציפית כתקף לגוף עצמו. העובדה שלגורם מסוים יש כשרות כזו או אחרת, עוד לא הופכת אותו אוטומטית לאישיות משפטית. למשל, ידוע לפי חוק הכשירות שאדם כשיר לפעולות משפטיות- הדבר מרמז שהאדם הוא בעל אישיות משפטית. יכולה להיות כשרות משפטית ללא אישיות משפטית (אברמוב- ההקדש כשיר משפטית אך איננו אישיות משפטית).

אישיות משפטית: דמות שפתוחה לכל תוצאה משפטית אפשרית (זכות או חובה) גם אם לא נאמרה במפורש בחוק מסוים שהוא חל עליה (במקרה כזה- רק אם ניתן להסיק מכללא מהחוק שהכוונה היא לאישיות משפטית- אברמוב).

הלכת סלומון– לראשונה נקבע כי לחברה אישיות משפטית נפרדת לחלוטין מבעלי המניות. בעלי המניות (החברים בחברה) לא יהיו אחראים אלא במידה הכתובה בחוק.

אחוזת רחמים נ' קריסטל- ביהמ"ש חוזר על הלכת סלומון האנגלית (המאה ה-19)- לחברה ולבעלי המניות נכסים נפרדים. נושי בעלי המניות יוכלו לעקל את הנכס היחיד שברשותם- המניות (או רכוש אישי)- בכל אופן- לא יוכלו לרדת לנכסי החברה מתוקף האישיות המשפטית הנפרדת.

פס"ד   MacAura– אדם ביטח מחסן עצים שלו כנגד שריפות לפני שהקים חברה. לאחר שהקים את החברה העביר את הרכוש המבוטח אליה, והרכוש נשרף. חברת הביטוח טענה להיעדר אינטרס ביטוחי. מכיוון שהרכוש לא שלו, אלא של החברה שהיא אישיות משפטית נפרדת. בית הלורדים קבע שהחברה היא אישיות משפטית ועל כן הבעלות המשפטית בעצים היא של החברה ולא של מקורה עצמו ומכאן יוצא שהרכוש אינו מבוטח כיוון שבעל הפוליסה הוא מקורה ולא החברה.

סוגי תאגידים נוספים (שותפות, שותפות מוגבלת, אגודה שיתופית, עמותה)

• שותפות

ס' 1 לפקודת השותפויות: "שותפות" – חבר בני האדם שהתקשרו בקשרי שותפות;

קיומה של השותפות אינו מותנה בהכרח ברישומה אלא במערכת יחסי ההרשאה שבין השותפים הנובעת מהסכם מפורש או מכללא.

• שותפות מוגבלת

"שותף מוגבל" – מי שהכניס לשותפות בשעת ההתקשרות הון, בכסף או בנכס שהוערך בסכום מפורש, על מנת שלא יהא אחראי לחיוביה של השותפות למעלה מן הסכום שהכניס כאמור;

בשאלה מה עדיף לבחור- שותפות או חברה? התשובה הינה שהדבר הוא תלוי נסיבות.

שותפות מוגבלת:

גם על שותפות מוגבלת חלה פקודת השותפויות- יש בה סממנים משותפים מעולם החברות ועולם השותפויות (מעין אמצע):

ההבדל המהותי – בחברה יש חציצה בולטת מהותית בין בעלי המניות לחברה, לעומת השותפות שמגלמת גורל משותף.

אגודה שיתופית:

תאגיד המוקם מכוח פקודת האגודות השיתופיות. בא לבטא שיתוף של כוחות עבודה ע"ב שוויון, להבדיל מריכוז הון. לאגודה השיתופית אישיות משפטית עצמאית ונפרדת משל חבריה, והיא חייבת ברישום כתנאי לקיומה. למעשה זהו תאגיד הדומה מאוד לחברה. הוא שונה מהשותפות כיוון שחבריו הם מעין בעלי מניות- הם אינם חבים באופן אישי בחבויותיה של השותפות.

הקמת חברה / לימוד עצמי

האנשת החברה: דיני שליחות ותורת האורגנים

סימן ה': מניעת פעולה חורגת

55. (א) חברה ומי שפועל מטעמה לא יבצעו פעולה שיש בה חריגה מן המטרות הקבועות בתקנון וכן לא יבצעו פעולה בלא הרשאה או פעולה בחריגה מן ההרשאה.

(ב)   נעשית או שיש יסוד להניח שעומדת להיעשות פעולה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, לבקשת החברה, בעל מניה, או נושה של החברה שיש חשש לפגיעה בזכויותיו, לתת צו להפסקתה או למניעתה של הפעולה.

56. (א) פעולה שנעשתה בעבור חברה בחריגה ממטרות החברה, או שנעשתה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה, אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב), או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה.

(ב)   אישור החברה בדיעבד לפעולה בחריגה ממטרות החברה יינתן בידי האסיפה הכללית בהחלטה שתתקבל ברוב הדרוש לשינוי מטרות החברה; אישור כאמור לענין פעולה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה יינתן בידי האורגן המוסמך לתת את ההרשאה.

(ג)    אישור כאמור בסעיף קטן (ב), לא יפגע בזכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה לפני מתן האישור.

איך ענפי המשפט מתלבשים על התאגידים?

2 אפשרויות:

1. עיצוב המשפט מחדש – כך שיתאים לתאגידים שאינם בעלי תכונות אנושיות.
2. יצירת מנגנוני התאמה – שומרים על הקיים ויוצרים מנגנון התאמה שייקח את התאגידים ויתאים אותם למשפט שלנו. לכל ענף משפט מנגנון התאמה משלו.

מנגנון ההתאמה בדיני חוזים – דיני השליחות:

שלוחו של אדם כמותו, פעולותיו של השלוח מחייבות את השולח. לחברה יש אנשים שפועלים מטעמה. והם בעלי תכונות אנושיות ויכולים להביע גמירות דעת וכו'… התוצאה המשפטית של פעולותיו מיוחסת לחברה עפ"י חוק השליחות

סעיפים 1 + 2 לחוק השליחות:

1. (א) שליחות היא ייפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי.

2. שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי העניין, את השולח.

לא רק תוצאת הפעולה הפיזית של השלוח מיוחסת לשולח: גם הפעולות המנטאליות של ידיעה וכוונה התוצאה המשפטית שלהן מחייבת או מזכה את השולח לפי העניין. הנשיאה בתוצאה המשפטית המשתכללת עקב ההתנהגות והמחשבה יתקיימו אצל השולח.

עם הקמת החברה קובע חוק החברות כי הדירקטורים הם השלוחים הראשונים של החברה (למעשה פיקציה משפטית כיוון שאין עימם חוזה התקשרות מכוחו קמה להם שליחות).

מתתיהו נ' שטיל – במצב של הפרת חוזה ע"י החברה, לא ניתן לתבוע את שלוחיה. כאשר מתקשרים עם חברה מוכרת בדין כאישיות משפטית, אנו בוחרים שהיריב העומד מולנו יהיה החברה עצמה ולא שלוחיה. תוצאות הפעולה חלים על השולח בלבד (לטוב ולרע). אי- קיום חיובים בתו"ל (ס' 39 לחוק החוזים) מהווה הפרת חוזה בגינה ניתן יהיה לתבוע את החברה בלבד ולא את מנהליה. חריג: פס"ד פנידר נ' קסטרו: עוסק בתום-לב בניהול מו"מ (ס' 12 לחוק החוזים). קובע שניתן לתבוע אישית גם את השלוח על הפרת החובה. גם השלוח חב לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. למעשה כל מי שמשתתף במו"מ לקראת כריתת חוזה חב בתום לב. לדעת האן פסקי הדין אינם מתיישבים זה עם זה. ייתכן כי שטיל מנסה להוביל גישה מתונה יותר אך לא ניתן לדעת כיוון שהשופטים אינם מאבחנים.

חריגה מהרשאה

החברה היא היריב החוזי ורק היא, כל עוד השלוח פעל במסגרת שליחותו. במסגרת ההרשאה, כל פעולה של השלוח (אקט פיסי/מנטאלי) היא פעולה שתוצאתה מיוחסת לשולח (שוב, רק במסגרת ההרשאה).

במידה והשלוח אינו פועל במסגרת שליחותו:

אם השולח הוא אדם רגילß יחול סעיף 6 לחוק השליחות וצד ג' ייאלץ לתבוע נזקו מן השלוח (ראה מטה)

אם השולח הוא חברהß שוב מתחלק ל-2:

1. אם צד ג' ידע על חריגה מהרשאה- בעיה שלו אל מול השלוח החורג.
2. אם צד ג' לא ידע ולא היה עליו לדעת על חריגה מהרשאה- יהיה לעסקה תוקף כלפי החברה ולצד ג' תקום עילה חוזית כנגד החברה (ס' 56 לחוק החברות).

מדוע קיים הבדל בין אדם פרטי לחברה?

1. חוק השליחות מדבר על שליחות חד-פעמית שיכולת הפיקוח של השולח בה היא מוגבלת. המשפט קובע על מי יוטל הנטל לרדוף אחר השלוח- במקרה של צד שלישי תם לב אל מול שלוח של אדם פרטי- יוטל הנטל על צד ג' (לאדם הפרטי השולח אין איך "לסגור חשבון" עם השלוח שסרח).
2. חוק החברות מטיל חבות על חברה שולחת כיוון שבידיה הכלים למנוע חריגה מהרשאה- היא יכולה לפטר שלוח שכזה. יש כאן עידוד לחברות לפקח על השלוחים. לחברה יש כיצד להיפרע מן השלוח בניגוד לאדם פרטי.

אם השלוח סטה מן הדרך- החברה לא תישא באחריות (ס' 6 לחוק השליחות):

6. (א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד – כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.

(ב)  לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.

(ג)   תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה.

56.(א) פעולה שנעשתה בעבור חברה בחריגה ממטרות החברה, או שנעשתה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה, אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב), או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה.

(ב) אישור החברה בדיעבד לפעולה בחריגה ממטרות החברה יינתן בידי האסיפה הכללית בהחלטה שתתקבל ברוב הדרוש לשינוי מטרות החברה; אישור כאמור לענין פעולה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה יינתן בידי האורגן המוסמך לתת את ההרשאה.

חוק החברות הוא חוק ספציפי בעוד שחוק השליחות הוא חוק כללי. ע"כ ס' 56 גובר על ס' לחוק השליחות.

פס"ד דיור לעולה נ' קמחי: העותרת היא חברה שבזמן הרלוונטי היו כל מניותיה מוחזקות (בהחזקה ישירה ובהחזקה עקיפה) בידי הסוכנות היהודית. קמחי כיהן בו זמנית כיו"ר הדירקטוריון ומנכ"ל. ארבע פעמים נתארך תוקפו של חוזה העבודה עימו "אוטומטית", על-פי הנוסחה המוסכמת (והמותרת), בכל פעם לשנתיים. בשנת 86' פנה אל אריה דולצ'ין ז"ל שהיה יו"ר הסוכנות בבקשה להאריך את חוזהו ב-5 שנים נוספות. בסופו של דבר הסכים דולצ'ין להאריך את חוזהו ב-4 שנים. הדירקטוריון החליט לאשר את ההארכה. האסיפה הכללית התכנסה לבחור דירקטוריון מחדש, אך זו בחרה דירקטור אחר תחתיו. קמחי טען, כי הפסקת העסקתו לפני תום תקופתו הקצובה של חוזה השירות עמו מהווה הפרת חוזה, ודרש מ'דיור לעולה' לשלם לו את מלוא שכרו וטובות ההנאה הנלוות עד לתום תקופת החוזה. ביה"ד לעבודה קבע כי הארכת חוזה העבודה לתקופה של ארבע שנים, במקום שנתיים, הייתה בניגוד לתקנות ההתאגדות של החברה. בג"צ, בעקבות ביה"ד לעבודה פסק כי הופר חוזה וכן כי מגיעים לקמחי פיצויים, אך לשנתיים בלבד ולא לארבע שנים. התקנון הוא בעצם חוזה בין החברה לבעלי המניות, ובין בעלי המניות לבין עצמם. כל סטייה מהתקנון היא חריגה מן ההרשאה המשפטית. קמחי ידע על כך משום שהיה יו"ר דירקטוריון ואין אדם כמוהו שצריך לדעת את התקנון. קמחי טוען שהאסיפה הכללית אשרה את החריגה בדיעבד, לפי סעיף 56(ב). מכיוון שדולצ'ין הוא מנכ"ל הסוכנות והסוכנות היא בעלת המניות של "דיור לעולה" הוא כנציגם, נתן את ההרשאה בדיעבד. ביהמ"ש קבע כי:

• אין מדובר באישור בדיעבד, אלא באישור מראש שניתן ע"י דולצ'ין. אם החריגה והאישור היו יכולים לבוא בעת ובעונה אחת, זה מרוקן את התקנון ואת הוראותיו מתוכן. זוהי הרשאה אד-הוק בלבד.
• תקנון דיור לעולה מסמיך נורמטיבית את עליונותו של תקנון הסוכנות במקרה של סתירה ביניהם. גם תקנון הסוכנות הגביל בשנתיים את משך הכהונה. לכן כאשר דולצ'ין אישר כהונה של 4 שנים, הייתה חריגה כפולה מהרשאה: גם של תקנון דיור לעולה וגם של הסוכנות. רק אילו האסיפה הכללית של הסוכנות (שהינה הקונגרס הציוני העולמי) הייתה משנה את התקנון ואם בעקבות זאת דולצ'ין היה פועל, הצדק היה עם קמחי.

התקשרויות חוזיות של יזמים / למידה עצמית

אחריות החברה בפלילים ובנזיקין (מע' יחסים בלתי רצוניות)

פלילים- אין שלוח לדבר עבירה.

נזיקין- אין אחריות מכוח שליחות אלא אחריות שליחות/אחריות מעביד ליחסי עובד.

כיוון שבניגוד להתקשרויות חוזיות הנעשות על דעת החברה, פלילים ונזיקין אינם כאלה- לא ניתן להטיל אחריות מכוח דיני השליחות ויש צורך בקונסטרוקציה משפטית אחרת. כאן נכנסת "תורת האורגנים".

מי הם האורגנים של החברה?

46. האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין.

47. פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של החברה וכוונותיה.

האורגנים:

1. הדירקטוריון
2. האסיפה הכללית
3. המנכ"ל
4. "כל מי שע"פ דין או מכוח תקנון" יכולה פעולתו לחייב או לזכות את החברה

1-3 ß לא כל דירקטור או כל בעל מניות אלא הדירקטוריון כולו והאסיפה הכללית כולה

4ß החוק אינו קובע רשימה סגורה של אורגנים

מעשי האורגן כמעשי החברה (ס' 47):

באמצעות תורת האורגנים התנהגות פיזית והלך נפש אשר מתקיימים באדם שהוא אורגן של החברה  "מואנשים" לחברה עצמה.

שיקולים להטלת אחריות על התאגידים: כיס עמוק, הגנה על הפועלים במסגרת החברה, תמריצי פיקוח ומונע הנזק היעיל ביותר, קשיים באיתור האחראי הקונקרטי (כמו בפרשת רמדיה, למשל), התפצלות יסודות העבירה/עוולה בין מספר בני אדם.

דעות מלומדים –אחריות התאגיד בפלילים

ציפורה כהן: גם בדין הפלילי וגם הנזיקי, אין להטיל אחריות באמצעות תורת האורגנים אם אין אף אדם שאותו אפשר להרשיע אישית.

דוד האן: כל מטרת תורת האורגנים היא הטלת אחריות. ברור שניתן יהיה להרשיע את התאגיד גם מבלי למצוא את האשם הספציפי אחרת תתרוקן תורת האורגנים מתוכן. מסכים עם השופט ברק בפס"ד מודיעים.

פרופ' לדרמן (מגמות בפלילים): שתי אסכולות לאחריות התאגיד בפלילים:

1. מודל ההתאמה: ע"פ מודל זה אנו מבצעים "האנשה" לתאגיד. מבצעים התאמה של עקרונות המשפט הפלילי לתאגיד. ברור לפי זה למה מחפשים קודם אשם "בשר ודם" ומנסים להשליך ממנו אחריות לתאגיד (במודל זה מצדדת ציפורה כהן).
2. מודל הצירוף: ייתכן ולא נמצא אשם שביצע בעצמו את כ-ל יסודות העבירה אלא אלו בוצעו במסגרת מכלול אחד הנקרא "התאגיד". תחת אותו מכלול נוכל לצרף את כל חלקי העבירה השונים ולהטיל על המכלול אחריות (במודל זה מצדד ד"ר האן).

על מנת להטיל אחריות על התאגיד מכוח תורת האורגנים יש צורך במילוי שני מבחנים מצטברים ע"פ הפסיקה (מבחנים שאומצו בחקיקה- דומים גם בחוק העונשין-ס' 23 וגם בחוק החברות- ס' 46-47)

1. המבחן ההיררכי-  יש צורך בדמות בכירה דיה בתאגיד. אין גבול ברור מאיזו רמת בכירות. נדרש שתהיה לה אפשרות להפעיל שיקו"ד. ככל שאפשרות זו דומיננטית יותר תהיה יותר נטייה להטיל אחריות.
2. המבחן הפונקציונאלי-

• א. שלב ראשון: האם מדובר בפעילות של האורגן שנעשתה במסגרת עבודתו בתאגיד?
• ב. שלב שני: בחינה נורמטיבית- האם אנו מעוניינים לייחס את פעילות האורגן לחברה? ישנן פעילויות בהן לא ניטה לייחס לחברה את פעולותיו של האורגן בה (למשל הטרדה מינית).

סעיף 23 לחוק העונשין:

23. (א) תאגיד יישא באחריות פלילית —

(1)    לפי סעיף 22, כשהעבירה נעברה על-ידי אדם במהלך מילוי תפקידו בתאגיד;

(2)    לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, אם, בנסיבות הענין ולאור תפקידו של האדם, סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו, ומחשבתו או רשלנותו, של התאגיד.

(ב)   בעבירה שנעברה במחדל, כאשר חובת העשיה מוטלת במישרין על התאגיד, אין נפקה מינה אם ניתן לייחס את העבירה גם לבעל תפקיד פלוני בתאגיד, אם לאו.

תורת האורגנים באה בעיקר להטיל אחריות באותם מקומות שידי דיני השליחות קצרו מלהטיל את האחריות. הטלת האחריות איננה באה כתחליף לאחריות האנושית, אלא בתוספת לה (ס' 54, פס"ד נחושתן)

54.(א) אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן, לחברה, כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס.

חוק החברות בהקשר הנזיקי

ס' 46- מגדיר מיהו אורגן (ספק אם ההגדרה חלה במישרין גם בהקשר הפלילי, זאת
מכיוון שישנו סעיף ספציפי בחוק העונשין המתייחס לחברות).

ס' 53 -אומר לי מתי תוטל אחריות נזיקית על אורגן

ס' 23– מאחד את שני הדברים לסעיף אחד.

53. (א) חברה חבה במישרין באחריות בנזיקין על עוולה שבוצעה בידי אורגן שלה.

(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מאחריותה השילוחית של חברה בנזיקין על פי כל
דין.

פס"ד מודיעים – נהג במכונית של החברה ביצע עבירה של אחריות קפידה (מעבר באור אדום). ברק: אין הכרח קונספטואלי שלצורך הטלת אחריות פלילית על תאגיד תוטל אחריות גם על אדם מסוים. נטיל אחריות על התאגיד גם במצב שלא כל יסודות העוולה או העבירה נמצאות אצל אדם מסוים, אך בתאגיד עצמו יש את כל היסודות. נק' המוצא בדין הישראלי היא כי תאגיד יכול לחוב אישית באחריות פלילית. דבר זה לא משחרר את האורגן-הוא יחוב בנפרד. הוא יכול לחוב בפלילים והתאגיד לא והחברה יכולה לחוב בפלילים והאורגן לא. האחריות של כל אחד עומדת על רגליה. ברק מנתח שאין דבר כזה שחברה תחצה צומת באור אדום, תיתן שוחד, תוכל לבצע מעשים, להתרשל וכיו"ב לייחס לה תכונות אנושיות. ברור שהיחיד שעשה מעשה או חשב מחשבה פלילית הוא אדם ולא תאגיד. מדובר בשאלה שלא קשורה לעולם הפיזי-מציאותי: תורת האורגנים נטועה בעולם הנורמטיבי המשפטי, המושתת על מוסכמות שנועדו להטיל אחריות על בני אדם. הן לא חייבות להיות מקבילות לעולם המציאות. תורת האורגנים אומרת שנכון מבחינה משפטית נורמטיבית להטיל את האחריות על החברה, ולא נראה זאת כפיקציה שהחברה עצמה עשתה זאת. הניסוח המשפטי של השאלה שתורת האורגנים באה לפתור היא כאשר אדם עבר עבירה פלילית, האם נכון להטיל את האחריות הפלילית בגין אותו מעשה שנעשה ע"י אדם על אותו תאגיד.

פס"ד נחושתן: תורת האורגנים מכתיבה גם אחריות אישית של האורגנים לביצוע אותה עבירה שבמעשיהם עבר אותה התאגיד. אורגן של תאגיד אחראי למעשיו ככל בן אנוש גם כשהוא פועל תחת השם "אדם-תאגיד". אם מעשיו הם מעשי התאגיד אחריותו זהה לזו של התאגיד. בדעת אינה סובלת שהאדם שביצע בפועל את מעשה העבירה יימצא פטור מאחריות למעשהו רק משום שנעשה המעשה תחת כותרתו של "התאגיד". המגשימים את הדין הפלילי והמפירים אותו הם בני אדם ובלעדיהם אין חיים ליצורים המשפטיים שהם יוצרים. ביקורת של האן: בנעמן לא התקיימה כלל הנסיבה של "צד להסדר כובל"- נסיבה זו התקיימה רק בתאגיד. דווקא במשפט פלילי יש צורך לנקוט פרשנות דווקנית – כל פרשנות אחרת חותרת תחת יסודות המשפט הפלילי.

פס"ד צוק אור נ' קאר סקיוריטי: טענה לגניבת פטנט של מערכת מיגון לרכב. ביהמ"ש: האדם אינו פטור מאחריות אם התקיימו בו כל יסודות העוולה רק משום שהחברה אחראית. ס' 54(א) לחוק. עולה השאלה: למה בכלל להטיל אחריות על האדם אם ממילא החברה אחראית ונושאת בנזק? כי עדיין מתקיימות כל ההצדקות של דיני הנזיקין – הרתעה, גמול ואשם מוסרי. העיוות החברתי המגולם בעבירה הפלילית/עוולה נזיקית הוא כזה שיש בו יסוד של אשם – זו איננה התנהגות נורמטיבית ולכן לא ראוי לנקות את הנוהג בה מאחריות.
ביקורת של האן: ספק אם בעבירות מהסוג של אחריות מוחלטת מתקיים רציונאל זה כי אין אשם מוסרי אלא רק הסדרת התנהגות ראויה.

פעולה עוולתית של אורגן מקימה אחריות אישית כפולה-שלו ושל החברה. היותו של אדם אורגן או בעל תפקיד בחברה אינה מספיקה כדי להטיל עליו חבות בנזיקין על עוולה של החברה מעבר להטלת החבות על החברה. המבחן הוא פשוט המבחן הרגיל של דיני הנזיקין-קיום יסודות האחריות.

אחריות אישית של בלתי מעורבים: (פס"ד דיסנצ'יק)

פס"ד דיסנצ'יק – האם יש להטיל אחריות פלילית על העורך הראשי של עיתון, שנתפרסמה בו כתבה המהווה עבירה(כך ששמו של קטין נחשף בה)? ברק: העובדה שלא ניתן להטיל אחריות על התאגיד לא אומרת שאוטומאטית לא ניתן להטיל אחריות על אדם. אך כדי שתוטל על המערער אחריות כעין-שילוחית של עורך עיתון לעבירה שבוצעה על–ידי העיתון, דרושה הוראה בחוק. הוראה כזו אינה בנמצא.
אורגן יכול לחוב באחריות אישית מקום שהוטלה אחריות על התאגיד באחת משתי דרכים:

1. אם התגבשו בו כל יסודות העבירה
2. אם יש הוראת דין שמטילה עליו אחריות במקרה והתאגיד נמצא אשם.

אחריות מעין שילוחית של נושאי משרה:

ישנם חוקים רבים בהם מוטלת אחריות גם על אורגנים של החברה דוגמת מנכ"ל, דירקטור, ובעלי תפקידים נוספים, בנוסף לאחריותו של התאגיד. החוק למעשה מוצא לעיתים לנכון להטיל אחריות על נושאי המשרה גם אם לא היו מעורבים אישית ובאופן ישיר- הם אחראים מעצם תפקידם. לדעת ד"ר האן הרחבת האחריות הפלילית גם למנכ"ל, מנהל, דירקטור היא הרחבה משמעותית. המטרה הינה יצירת לחץ על התאגיד באמצעות אנשי מפתח בעלי השפעה על אופן התנהלותו. דוגמא לחוק המטיל אחריות: ס' 52יא (א) לחוק ניירות ערך (הטלת אחריות על מנפיק כלפי מחזיק בני"ע שנגרם לו נזק כתוצאה מהפרת חוק של המנפיק. ס' 52יא (ב) מטיל אחריות בגין ס' זה גם על דירקטור, מנכ"ל ובעלת שליטה של המנפיק (דהיינו התאגיד). על מנת להטיל אחריות כזו חובה למצוא מקור חקיקה!!

"הרמת מסך מדומה":

6. (א)(1)  בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות
   הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית
   הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את
חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו
ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע
את חובותיה.

(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה
בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על
העניין הנדון לפניו.

(ג) בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה

במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב
של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).

"הרמת מסך מדומה" = ייחוס תכונות של בעלי המניות בחברה לחברה עצמה  – סעיף 6(ב).

מה ההבדל בין הרמת מסך ל"הרמת מסך מדומה"?

פס"ד  Daimler– חברה אנגלית שסוחרת עם גרמניה במלה"ע השנייה בניגוד לחוק שאוסר סחר עם האויב. החברה התאגדה בגרמניה אך פועלת באנגליה ורוב סממניה (כולל בעלי המניות) הם אנגלים. עקרונית החברה גרמנית לכן לא ניתן להפליל אותה. אך בית הלורדים עושה הרמת מסך מדומה: על סמך התכונות האישיות של בעלי המניות, מציירים תכונות אופי לחברה. על סמך הפרופיל האנושי של בעלי המניות, נטיל על החברה נורמות אנושיות בכדי לקיים מטרות מסוימות.

פס"ד קיבוץ צרעה – 2 חנויות בקיבוץ צרעה עבדו בשבת בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה. ביה"ד האזורי: מזכה את הקיבוץ ואומר כי קיים קושי להחיל דת על תאגיד (נוקט גישה פורמאליסטית). ביה"ד הארצי: מרשיע את הקיבוץ אך ללא התמודדות ישירה עם השאלה המשפטית. השופטת ברק מנמקת כי לא צריך להוכיח שהקיבוץ הוא אישיות דתית: ההתיישבות הקיבוצית צמחה עם הקמת הארץ, חלק ממערכת ההתיישבות היהודית ולכן וודאי שהקיבוץ יהודי. רוב תושבי הרשות המקומית יהודים, הנורמה חלה גם על מי שאינו יהודי ולכן הנורמה חלה על הקיבוץ בין אם הוא יהודי או לא. הקיבוץ ערער לבג"ץ אך המדינה משכה את כתב האישום. לדעת ד"ר האן יש כאן חוסר התמודדות מינימאלי עם שאלה אידיאולוגית מהותית.  צריך להביט בעניין המהותי אחרת לא ניתן יהיה להחיל הגבלות נורמטיביות לעולם- תאגיד אינו יכול להיות דתי, אך אם יש אינטרס חברתי להטיל אחריות על התאגיד נחיל את תכונותיהם של חברי הקיבוץ על הקיבוץ עצמו. הקו שהתחיל ביהמ"ש בנחושתן, מודיעים של הטלת אחריות על תאגידים צריך להימשך גם כאן.

שינויים מבניים של תאגיד: מיזוג

חברה תחדל להתקיים כאישיות משפטית בהתקיים אחד מהתנאים הבאים:

1. פירוק החברה
2. עסקת מיזוג

הגדרות סעיף 1 לחוק:

"מיזוג" – העברה של כלל הנכסים והחיובים, לרבות חיובים מותנים, עתידיים, ידועים ובלתי ידועים, של חברת יעד לחברה קולטת, אשר כתוצאה ממנה מתחסלת חברת היעד, בהתאם לסעיף 323;

"חברה מתמזגת" – חברת יעד וחברה קולטת;

"חברה קולטת" – חברה שכל נכסיה והתחייבויותיה של חברת היעד עוברים אליה במיזוג;

"חברת יעד" – חברה, אחת או יותר, האמורה להתמזג עם חברה קולטת באופן שיביא לחיסולה של החברה;  היא החברה המתחסלת כתוצאה מהמיזוג.

מדובר בהעברה של נכסים והתחייבויות מחברה אחת (חברת היעד) לחברה אחרת (חברה קולטת), כשבסופו של דבר אישיותה המשפטית של החברה המעבירה מתחסלת.

קיימים בפרקטיקה שלושה סוגים של מיזוג:

1. מיזוג קלאסי: עסקת מיזוג היא עסקה שבה שני הצדדים הן שתי החברות. הצדדים שצריכים לגמור בדעתם להתקשר בעסקה הן שתי החברות כאישיות משפטית כל אחת מהן. זו לא עסקה שבעל המניות הוא צד לה. החברה הקולטת מקבלת אליה שווי בדמות נכסים והתחייבויות. התמורה המוסכמת (הון מזומן, נכסי מקרקעין או שווי במניות של החברה הקולטת) תשולם לחברת היעד, שתחדל מלהתקיים בסוף התהליך. החברה הקולטת משלמת לחברת היעד לפי שוויה של חברת היעד. בעלי המניות הם "היורשים" של החברה המתחסלת. כל הנותר בה יעבור לידיהם במסגרת חיסול החברה.פעמים רבות בעלי המניות בחברת היעד מסכימים לקבל בתמורה מניות של החברה הקולטת. השיקולים לכך: חוסר בתזרים מזומנים של החברה הקולטת; חסכון תשלומי המס.

למה בעצם לעשות מיזוג ולא פשוט לרכוש מניות של חברת היעד (התוצאה הסופית שווה ממילא)?

• א. משיקולי מס (תשלום באמצעות מניות חב' האם ימוסה פחות מתשלום במזומן).

• ב. שיקול הנובע מדיני החברות- על מנת שהחברה הרוכשת תוכל לרכוש 100% ממניות החברה יש צורך שכל בעלי המניות יסכימו למכור (ככל שיש יותר בעלי מניות גדל הסיכוי שחלקם יסרבו). במיזוג אין חובה שכל בעלי המניות יסכימו למיזוג. מספיק שתתקבל החלטה ברוב קולות.

1. מיזוג משולש: חברת האם, טרם רכישת חברת היעד, מקימה חברה בת שהיא תהיה החברה הקולטת (וחברת האם היא בעלת המניות הבלעדית בחברת הבת). חברה בת חדשה זו, תהיה הצד לעסקת המיזוג. החברה האם תצייד את חברת הבת (הקולטת) באמצעי תשלום (בדרך כלל אמצעי התשלום הוא לא מזומן אלא מניות חברת האם). מה שהחברה האם תעשה זה להנפיק מניות שלה שיעברו לבעלות של החברה הבת הקולטת. שווי המניות יהיה בדיוק השווי של חברת היעד. החברה הבת הקולטת תשלם לחברת היעד את המניות שקיבלה מהחברה האם. לאחר העסקה, בעלי המניות של חברת היעד יהפכו לבעלי מניות בחברת האם בחלק הפרופורציונאלי של שווי חברת היעד.בסוף התהליך, חברת האם מבחינה מעשית משתלטת על הפעילות של חברת היעד. מבחינה משפטית, האישיות המשפטית של החברה הקולטת נפרדת מחברת האם ולכן חברת האם לא חייבת בהתחייבויותיה של חברת היעד.

ראה תרשים מיזוג משולש בעמוד הבא.

מה היתרון במיזוג משולש??

החברה האם משתלטת למעשה על חברת היעד – על כל זכויותיה וחובותיה. הנושים של חברת היעד הולכים לחב' הבת שהיא אישיות משפטית נפרדת מחב' האם. הרבה פעמים נושים של חברות מתנים בחוזה עימן שמיזוגים של החברה ייעשו רק דרך חברות בת על מנת שלא יצטרכו להתחלק ב"עוגה" עם עוד נושים.

1. מיזוג משולש הפכי: למעשה התהליך הוא דומה למיזוג משולש רגיל אך החברה הקולטת וחברת היעד מחליפות תפקידים. בסופו של התהליך "נבלעת" חברת הבת של חב' א' – ואנו נותרים עם חברה ששמה כשמה של חב' היעד (למעשה מחסלים את החב' "הקולטת"). במיזוג משולש הפוך מתקיים שלב פנימי נוסף: החברה הקולטת שקיבלה את מנייתה של חברת האם פונה אל בעלי מניותיה שלה שיוותרו על מניותיהם ויקבלו בתמורה את הנכס שקיבלה: את מנייתה של חברת האם. ברגע שהם מוותרים על מניותיהם נשארו בסופו של דבר חברת האם ובעלי המניות. התוצאה הסופית היא כמו במיזוג המשולש הרגיל: חברת האם מקבלת שליטה מלאה על החברה הקולטת.

תוצאת המיזוג המשולש ההפכי –  בתרשים להלן:

מבחינת בעלי מניות חברת האם ובעלי מניות של החברה הקולטת: יחדיו הם שולטים בחברת האם, שהיא שולטת במאת האחוזים בחברה הקולטת.

מבחינת בעלי מניות של חברת האם – הם נשארו בעלים של חברת האם, וכעת הם בעלים גם של החברה הקולטת.

מבחינת בעלי המניות של החברה הקולטת – הם ויתרו על זכותם בחברה הקולטת וכעת הם בעלים של מניות בחברת האם.

ומה היתרון במיזוג משולש הפכי? מימוש נכס הוא אירוע המוליד חבות מס (במכירתו/קנייתו). בכל מכירה משלמים מס על רווח שנוצר (ההפרש בין הקנייה למכירה). במיזוג ישנם שני מוקדי מכירה ולכן ישנם שני אירועי מס- חברת היעד מעבירה את נכסיה והתחייבויותיה לחברת הבת  הקולטת (ועל כך עליה לשלם מס). בנוסף, בעלי המניות של חברת היעד ממשים את מניותיהם ומקבלים תמורה- אם יקבלו כסף, עליהם לשלם עליו מס, גם קבלת מניות כנגד מהוות מימוש החייב במס. עסקת מיזוג שהתמורה בה הינה בכסף מזומן חייבת במס. ס' 103 לפקודת מס הכנסה מבקש להקל על חברות מתמזגות בדיני המס- אך בתנאים מגבילים. רק בתנאים אלו לא תעורר עסקת המיזוג חבות במס בהווה – אחד התנאים הינו שהתשלום ייעשה באמצעות מניות של החברה הקולטת ולא בכסף מזומן.

עדיין נותרנו עם השאלה- מדוע להקים חברת בת ולעשות מיזוג משולש הפכי? ממילא ניתן לשלם באמצעות מניות. התשובה לכך הינה שישנו מס נוסף עליו לא ניתן להתגבר. המיסים עליהם דיברנו כעת חלים על המוכר, אך ישנו מס החל גם על הקונה. ברכישת נכסי מקרקעין גם הקונה משלם מס רכישה. בעסקאות מיזוג מס הרכישה הוא מופחת, תחת אותן הקלות בתנאים מגבילים. אם חברת הבת תרכוש את נכסיה של חברת היעד- יהיה צורך לשלם מס רכישה. אם נהפוך את הדברים ונעשה מיזוג משולש הופכי- חברת היעד לא תעביר בעלות בקרקעות אלא תקלוט לתוכה את חברת הבת ולא תתחסל (בסוף תהליך המיזוג המשולש ההפכי חברת היעד היא החברה הקולטת).

לסיכום: מדוע לעשות מיזוג משולש הפכי?

1. שיקולי מס (אין צורך לשלם מס רכישה על קרקעות)
2. שיקולי מס (הקלות במס למוכר שמקבל תמורה במניות ולא בכסף מזומן)
3. בעיית עבירות- לחברת היעד יש זיכיון בלעדי שאינו ניתן להעברה

פס"ד מ.ל.מ. מערכות – מדגים סיפור של מיזוג משולש הפוך: לפי פקודת מס הכנסה, קונסטרוקציה בה חברה (א) שרוצה ל"רכוש" חברה שנייה, מקימה לעצמה חברה בת (ג) שהיא תהיה חברת היעד ומזרימה לה מניות שלה בלבד. החברה הקולטת (ב) קונה את המניות הללו בתמורת למניותיה שלה, שאותם היא מעבירה לבעלי המניות של חברת היעד המתחסלת – שהם בעצם חברה (א). כך נוצר מצב שבחברה הקולטת יש רק מניות של חברת האם (א) והיא בשליטה מלאה שלה. קונסטרוקציה זו נעשית משיקולי מס מסוימים, אך לפעמים גם כדי לעקוף את ס' 275 – כדי שבעלי השליטה לא יצטרכו לתת ליתר בעלי המניות להצביע בעניין, מכיוון שרק האסיפה הכללית של החברות המתמזגות (ב ו-ג) צריכות להצביע על המיזוג. השופטת מיכל אגמון רונן קבעה בעניין זה כי אין שום סיבה שלא להחיל את המיזוג המשולש ההפוך בישראל, בדומה לארה"ב. התוצאות במיזוג משולש ומיזוג משולש הפוך הן בסופו של דבר אותן תוצאות. לדעת המרצה, יש לו אף יתרונות רבים יותר. זהו אומנם פס"ד של ביהמ"ש המחוזי אך כיום זוהי האסמכתא הפוזיטיבית היחידה הקיימת בישראל לפיה מיזוג משולש הופכי מותר לפי חוקי החברות הישראליים.

חיסול אישיות משפטית- פירוק / למידה עצמית

• פירוק מרצון – ס' 319 לפק' החברות, עילות אפשריות:1. אירוע שנקבע בתקנון כי יביא לפירוק החברה. 2. הימצאות חובות שאינם מאפשרים לחב' להמשיך בעסקיה 3. רצונם של בה"מ בפירוק (למשל עקב שינוי נסיבות או רצון ליהנות מהרווח השיורי), שצריך להיות מבוטא בהחלטה מיוחדת (לאו דווקא מנומקת).

בכל המקרים יכולה ההחלטה להתקבל ברוב מיוחד מקרב המצביעים באסיפה.

במקרה זה הליך הפירוק הוא עפ"י החלטת החברה וללא התערבות בימ"ש. מתי בימ"ש עשוי להיכנס לתמונה? כאשר במהלך ההליך יש עתירה לבימ"ש למתן צו פיקוח, כדי שבימ"ש יפקח מכאן ואילך על ההליך.

• פירוק מחמת צדק ויושר – ס' 257(5) לפק'. זוהי עילת סל הפתוחה בפני נושים, בה"מ והיועמ"ש, הפירוק יתבצע בידי בימ"ש, לפי הספר של ציפורה כהן עילה הוכרה בפסיקה ככוללת בתוכה מקרים של: העלמת תשתית החברה כך שאינה יכולה לבצע את מטרותיה, חברת קש, אי חוקיות, תרמית, מבוי סתום, קיום נסיבות הקבועות בתקנון לפירוק, מעין שותפויות, פגיעה בזכותו הקניינית של בעל מניות.

חלק ב': הפעלת החברה וחלוקת סמכויות

שלושה גורמים מוסמכים לקבל החלטות בחברה: אסיפה כללית; דירקטוריון; מנכ"ל.

הדירקטוריון:

הדירקטוריון אמור להתוות ולעצב את המדיניות של החברה והמנכ"ל אמור לדאוג לביצוע ויישום שלה. הרעיון הוא של בלמים ואיזונים- כל גורם מאזן את רעהו.

92.(א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו,
ובכלל זה –

(1)   יקבע את תכניות הפעולה של החברה, עקרונות למימונן וסדרי עדיפויות ביניהן;

(2)   יבדוק את מצבה הכספי של החברה, ויקבע את מסגרת האשראי שהחברה רשאית
ליטול;

(3)   יקבע את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר;

(4)   רשאי להחליט על הנפקה של סדרת איגרות חוב;

(5)   אחראי לעריכת הדוחות הכספיים ולאישורם, כאמור בסעיף 171;

(6)   ידווח לאסיפה השנתית על מצב עניני החברה ועל התוצאות העסקיות כאמור בסעיף 173;

(7)   ימנה ויפטר את המנהל הכללי כאמור בסעיף 250;

(8)   יחליט בפעולות ובעיסקאות הטעונות אישורו לפי התקנון או לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;

(9)   רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף 288;

(10)  רשאי להחליט על חלוקה כאמור בסעיפים 307 ו-308;

(11)  יחווה דעתו על הצעת רכש מיוחדת כאמור בסעיף 329;

(12)  בחברה ציבורית – יקבע את המספר המזערי הנדרש של דירקטורים בדירקטוריון, שעליהם להיות בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית, כמשמעותה לפי סעיף 240 (בחוק זה – דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית); הדירקטוריון יקבע את המספר המזערי כאמור בהתחשב, בין השאר, בסוג החברה, גודלה, היקף פעילות החברה ומורכבות פעילותה, ובכפוף למספר הדירקטורים שנקבע בתקנון לפי סעיף 219.

מיום 19.1.2006

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

הוספת פסקה 92(א)(12)

(ב) סמכויות הדירקטוריון לפי סעיף זה אינן ניתנות לאצילה למנהל הכללי למעט כמפורט בסעיף
288(ב)(2).

תכלית קיומו של הדירקטוריון (ס' 92):

1. פיקוח על המנכ"ל – המנכ"ל מיישם את המדיניות ועל הדירקטוריון לפקח על כך.
2. התווית מדיניות – תכנון פעילות החברה (קביעת מבנה ארגוני, מדיניות שכר, החלטה על חלוקה
3. פעולות פיננסיות בסמכות הדירקטוריון- הנפקת אגרות חוב, קביעת מסגרת אשראי, חלוקת דיבידנד, עריכת דו"חות כספיים (פונקציה חשובה ביותר שהודגשה ע"י המחוקק מאחר והינה קריטית לפעולת שוק תקינה) .
4. ס' 92 (א) (11)- ישנן שתי עסקאות המובילות לשינוי מבנה החברה או לשינוי השליטה בחברה, הדורשות מעורבות כלשהי של הדירקטוריון: עסקת מיזוג (עליה הורחב לעיל); הצעת רכש: הצעה לרכוש את מניות החברה ע"י גורם עסקי. רלוונטית רק לחברה ציבורית ואינה קיימת בחברה פרטית לפי החוק. הצדדים לעסקה הם בעלי המניות אל מול מציע הרכש (החברה אינה צד לעסקה מבחינה משפטית!). בסעיף 92 המפנה לסעיף 329 מצווה הדירקטוריון לחוות את דעתו מבחינה מקצועית ביחס להצעה או להימנע מלחוות אם יפרט את הסיבות לכך. אם הצעה זו יוצאת לפועל, היא מובילה ברוב המקרים להחלפת השליטה בחברה (משום שמציע הרכש יחזיק במספר רב של מניות). ישנו ניגוד אינטרסים אינהרנטי משום שרוב הסיכויים הם שמי שרוכש את החברה יחליף את הדירקטוריון עם רכישתו. כיוון שהחברה אינה צד לעסקה, מוזר שהדירקטוריון מעורב. זהו ביטוי נוסף למרכזיותו שהרי מדובר בעניין רציני שישפיע מהותית על חיי החברה.
5. את סמכויות הדירקטוריון לא ניתן לאצול למנכ"ל!!! (ס' 92 (ב))

ביטוי לסמכות נוספת של הדירקטוריון (בחברה ציבורית), מופיע בסעיף 146 לחוק: מינוי מבקר פנימי של החברה. ביקורת הפנים היא ביטוי לסמכותו של הדירקטוריון כמפקח.

הדירקטוריון הוא הגורם המרכזי בחברה גם מבחינת המחוקק. הדבר בא לידי ביטוי במפורש בסעיף 49 לחוק, בעניין ברירת המחדל של הסמכות השיורית (שלא בסמכות הניהול והביצוע):

49. סמכות של החברה שלא הוקנתה בחוק או בתקנון לאורגן אחר, רשאי הדירקטוריון
    להפעילה.

חלוקת הסמכויות בין הגורמים השונים מבחינת החוק: (ס' 119-122)

פרק רביעי: המנהל הכללי

119. (א) חברה ציבורית תמנה מנהל כללי, ורשאית היא למנות יותר ממנהל כללי אחד.

(ב)   חברה פרטית רשאית למנות מנהל כללי אחד או יותר; לא מונה מנהל כללי, תנוהל החברה בידי הדירקטוריון.

120. המנהל הכללי אחראי לניהול השוטף של עניני החברה במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון וכפוף להנחיותיו.

121. (א) למנהל הכללי יהיו כל סמכויות הניהול והביצוע שלא הוקנו בחוק זה או בתקנון לאורגן אחר של החברה, והוא יהיה נתון לפיקוחו של הדירקטוריון.

(ב)   המנהל הכללי רשאי, באישור הדירקטוריון, לאצול לאחר, הכפוף לו, מסמכויותיו.

(ג)    על אף הוראות סעיף 95, רשאית האסיפה הכללית של חברה ציבורית להחליט, כי לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על שלוש שנים ממועד קבלת ההחלטה ניתן להסמיך את יושב ראש הדירקטוריון למלא את תפקיד המנהל הכללי או להפעיל את סמכויותיו, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

(1) במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שני שלישים מקולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, הנוכחים בהצבעה; במנין הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

(2) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(ג) על אף הוראות סעיף 95, רשאית האסיפה הכללית של חברה ציבורית להחליט, כי לתקופה שלא תעלה לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על שלוש שנים ממועד קבלת ההחלטה ניתן להסמיך את יושב ראש הדירקטוריון למלא את תפקיד המנהל הכללי או להפעיל את סמכויותיו, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

(1) שבמניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שני שלישים מקולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, הנוכחים בהצבעה; במנין הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

(2) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

122. (א) המנהל הכללי חייב להודיע ליושב ראש הדירקטוריון על כל ענין חריג שהוא מהותי לחברה; לא היה לחברה יושב ראש דירקטוריון או שנבצר ממנו למלא את תפקידו, יודיע המנהל הכללי כאמור לכל חברי הדירקטוריון.

(ב)   המנהל הכללי יגיש לדירקטוריון דיווחים בנושאים, במועדים ובהיקף שיקבע הדירקטוריון.

(ג)    יושב ראש הדירקטוריון רשאי, בכל עת, מיוזמתו או לפי החלטת הדירקטוריון, לדרוש דיווחים מהמנהל הכללי בענינים הנוגעים לעסקי החברה.

(ד)   הצריכו הודעה או דיווח של המנהל הכללי פעולה של הדירקטוריון, יזמן יושב ראש הדירקטוריון, ללא דיחוי, ישיבה של  הדירקטוריון.

כשמדברים על סמכויות ניהול וביצוע של המנכ"ל, אין פירוט ספציפי של הסמכויות שניתנות לו. זה לא קיים בחוק. לעומת זאת, כשמדברים על סמכויות הדירקטוריון והאסיפה הכללית כן קיימת רשימה טיפוסית של פונקציות שהדירקטוריון/אסיפה כללית ימלאו בחברה, משום שישנם כל כך הרבה עניינים יומיומיים שהמנכ"ל צריך למלא שעדיף להשאירם בנוסחה כללית רחבה הנתונה לפרשנות. ככל שעולים בפירמידה קל יותר לתת פירוט.

הרכב הדירקטוריון ופעולתו:

סימן ב': יושב ראש הדירקטוריון- ס' 94-96

סימן ג': כינוס ישיבות הדירקטוריון-ס' 97-98

סימן ד': ישיבות הדירקטוריון ואופן ניהולן- ס' 99-104

סימן ה': הצבעה בדירקטוריון- ס' 105-107

סימן ו': פרוטוקולים בישיבות הדירקטוריון– ס' 108

סימן ז': פגמים בכינוס ישיבת דירקטוריון- ס' 109

סימן ח': ועדות הדירקטוריון- ס' 110-113

חלק שישי: נושאי המשרה בחברה- פרק ראשון: מינוי וכהונה של דירקטורים:

סימן א': כהונת דירקטור וסיום הכהונה- ס' 219-224

סימן ב': הגבלות על מינויים ופקיעת כהונה- ס' 224א- 234

סימן ג': תאגיד כדירקטור- ס' 235-236

סימן ד': דירקטור חליף- ס' 237-238

סימן ג': הנפקת ניירות ערך- ס' 288-289

האסיפה הכללית

ס' 1 לחוק החברות: "אסיפה כללית" – אסיפה שנתית או אסיפה מיוחדת של בעלי המניות;

סמכויות האסכ"ל:

20. (א) חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר או אם נתקבלה החלטה כאמור בסעיף 22.

(ב)  נקבעה בחוק זה הוראה שניתן להתנות עליה, או נקבעה הוראה בתקנון לפיה דרוש רוב מסוים לשינוי הוראות התקנון, כולן או מקצתן, לא תהא החברה רשאית לשנות את ההוראה האמורה אלא בהחלטה שתתקבל באסיפה הכללית באותו רוב מסוים או ברוב המוצע, לפי הגבוה מבין השניים.

(ג)   היו מניות החברה מחולקות לסוגים, לא ייעשה שינוי בתקנון שיפגע בזכויותיו של סוג מניות ללא אישור אסיפת אותו סוג, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון; לענין קבלת החלטות באסיפת סוג יחולו הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), בשינויים המחויבים.

(ד)  על אף הוראות סעיף זה, שינוי בתקנון המחייב בעל מניה לרכוש מניות נוספות או להגדיל את היקף אחריותו, לא יחייב את בעל המניה ללא הסכמתו.

סימן א': סמכויות האסיפה הכללית

57. החלטות החברה בענינים האלה יתקבלו באסיפה הכללית:

(1)  שינויים בתקנון כאמור בסעיף 20;

(2)  הפעלת סמכויות הדירקטוריון בהתאם להוראות סעיף 52(א);

(3)   מינוי רואה החשבון המבקר של החברה, תנאי העסקתו והפסקת העסקתו בהתאם להוראות סעיפים 154 עד 167;

(4)  מינוי דירקטורים חיצוניים בהתאם להוראות סעיף 239;

(5)   אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;

(6)   הגדלת הון המניות הרשום והפחתתו בהתאם להוראות סעיפים 286 ו-287;

(7)  מיזוג כאמור בסעיף 320(א).

58. (א) חברה אינה רשאית להתנות על הוראות סעיף 57.

(ב)  חברה רשאית להוסיף בתקנון נושאים שהחלטות בהם יתקבלו באסיפה הכללית; ואולם, העברת סמכויות בתקנון לאסיפה הכללית, בנושאים שבהם הוקנתה הסמכות בחוק זה לאורגן אחר בלא אפשרות להתנאה על כך בתקנון, תיעשה לפי הוראות סעיף 50.

59. האסיפה הכללית השנתית תמנה את הדירקטורים, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.

סימן ב': הון מניות רשום

286. האסיפה הכללית רשאית להגדיל את הון המניות הרשום של החברה בסוגי מניות, כפי שתקבע.

287. האסיפה הכללית רשאית לבטל הון מניות רשום שטרם הוקצה, ובלבד שאין התחייבות של החברה, לרבות התחייבות מותנית, להקצות את המניות.

320. (א) מיזוג טעון אישורה של האסיפה הכללית בכל אחת מן החברות המתמזגות.

אישור עסקאות / אישור הצעה פרטית- ס' 273-275

230. (א) האסיפה הכללית רשאית בכל עת לפטר דירקטור, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון, ובלבד שתינתן לדירקטור הזדמנות סבירה להביא את עמדתו בפני האסיפה הכללית.

(ב)   נקבעה הוראה בתקנון שלפיה ימונה דירקטור לתפקידו שלא בידי האסיפה הכללית, אין להעבירו מכהונתו אלא בידי מי שזכאי למנותו ובדרך שנקבעה לכך בתקנון, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.

כינוס אסכ"ל

אינטרס של  בעלי המניות:

לפי סעיף 11 מטרת קיומה של חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה. האינטרס הכלכלי של בעלי המניות הוא בלתי מוגבל והוא נגזרת של האינטרס הכלכלי של החברה. האינטרס האישי של בעלי המניות הוא הקרוב והמקביל ביותר לאינטרס העל הכללי של החברה – השאת רווחיה של החברה. האינטרס שלהם אינו מוגבל בסכום. בסמכויות האסיפה ע"פ חוק החברות יש ביטוי לכך שהאינטרס של האסיפה הוא החופף ביותר לזה של החברה.

סמכויות האסיפה:

1. מינוי דירקטורים (חיצוניים- ס' 57- קוגנטי, רגילים- ס' 59 דיספוזיטיבי),
2. שינוי תקנון (ס' 20),
3. אישור מיזוג (התמזגות/מיזוג- ס' 320 (א)),
4. מינוי רו"ח לחברה (ס' 57) ,
5. אישור עסקאות עם בעלי עניין (ס' 273-275)
6. הפחתה/הגדלה של ההון הרשום (ס' 286-287)

אם ננסה לחלק את הסמכויות לקבוצות נמצא עם שני טעמים לסמכויות:

1. פיקוח על הדירקטוריון (מינוי דח"צים, רו"ח)
2. זכות הקניין- שינוי תקנון, הצבעה על מיזוג, הגדלה/הפחתה של הון מניות רשום – כוח ההצבעה של המניות עלול לעלות או לרדת ולכן זה צריך להיות בסמכות האסיפה להחליט על זה. כל השפעה במישרין על בעלי המניות, טעונה הצבעה של אסיפה כללית. יש כאן איזון למעשה כיוון שלקביעת ההון הרשום אין משמעות כלכלית אלא משפטית. כוח ההצבעה אומנם עלול להישחק עם הזמן- סיכון של כל בעל מניות, אך קיים קו גבול – ההון הרשום הוא המסגרת הקבועה בתקנון מתוכה ניתן להנפיק- לא ניתן להנפיק מעבר לו. על מנת להגדילו יש צורך באישור האסכ"ל.

שינוי תקנון- לכאורה יש שינוי מהותי אך ישנם סעיפים בתקנון שאינם נוגעים ישירות לאגד זכויות המניה ואז נשאלת השאלה מדוע להעניק את הסמכות לאסכ"ל? בדלוור ארה"ב מתקיים מודל אחר: ישנה הפרדה בין שני מסמכי יסוד:

1. Article of Corporations– מסמך בסיס מהותי
2. Bylaws– תקנון פרוצדוראלי אותו יכול גם הדירקטוריון לשנות.

ישנה סמכות אחת של האסיפה הכללית שעליה ניתן להתנות: מינוי הדירקטורים. אם קובעים בתקנון מראש מנגנון אחר לבחירת הדירקטורים, ייתכן שיוכלו לבטא באמצעות אותו מנגנון את חלוקת הכוחות היחסית בחברה. אפשר למשל, ליצור מעין "סיעות" ולבצע בחירות יחסיות.

          דח"צים- דירקטור חיצוני

מה ההבדל בין דח"צ לדירקטור רגיל?  ס' 240 לחוק מגדיר את הדח"צ כ"דירקטור שאין לו זיקה לחברה או לבעל שליטה", מכאן שעל הדח"צ להיות אובייקטיבי ונטול פניות אישית. המחוקק אינו מעוניין שבעל מניה מסוים יוכל למנותו-בכך ביקש לשלול זיקה לבעלי מניות המחזיקים אחוזים גבוהים. לכן מינוי דח"צים נקבע בס' 57 כסמכות קוגנטית של האסיפה הכללית ככזו, על מנת שייבחר ע"י רוב בעלי המניות. דגש נוסף: דח"צ הוא מושג רלוונטי לחברה ציבורית בלבד. חברה פרטית אינה נדרשת למנות דח"צ ואין בה כאלה. בחברות ציבוריות נדרש הדח"צ ע"פ חוק.

מנכ"ל

95. (א) בחברה ציבורית לא יכהן כיושב ראש הדירקטוריון מנהלה הכללי של החברה,
    אלא לפי  הוראות סעיף 121(ג).

מסמכי התאגדות ושינויים

17. (א)  דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם.

    משיכת סמכויות כלפי מעלה:

50. (א) חברה רשאית לקבוע בתקנונה הוראות לפיהן רשאית האסיפה הכללית ליטול סמכויות הנתונות לאורגן אחר וכן כי סמכויות הנתונות למנהל הכללי יועברו לסמכות הדירקטוריון, הכל לענין מסוים, או לפרק זמן מסוים.

ס' 50, 20, 24- שינוי התקנון ומשיכת סמכויות כלפי מעלה

פס"ד הולנדר – הולנדר היה שותף להסכם הצבעה עם בעלי מניות אחרים (המייסדים) לגבי מינוי דירקטורים. כאשר נקבע שכל אחד יתמוך בארבעת המועמדים של הקבוצה השנייה. בס' התקנון הגלוי נקבע שלצורך בחירת דירקטור דרוש רוב של 60%, ההסכם בא לשנות את המאזן הקיים. אך התפטרו דירקטורים מנבחריו של הולנדר ואף הוא עצמו ולא נשארו מספיק למלא את דרישת הקוורום לפי התקנון לישיבת דירקטורים – זה תוקע את פעילות החברה. במצב של חסר דירקטוריון עפ"י סעיף 52 האסיפה הכללית מוסמכת לפעול במקומו. אך לפי סעיף 59 ניתן לקבוע שגם הדירקטוריון עצמו ישלים את החסר. קבוצת ענב מינתה דירקטור נוסף, ואז הדירקטוריון החליט לפטר את הולנדר מתפקידו כמנכ"ל.

הבעיה המשפטית: התנגשות בין התקנון להסכם ההצבעה. לטענת הולנדר שני המקורות המשפטיים הללו צריכים לפעול בהרמוניה.

הכרעת ביהמ"ש: הסכם ההצבעה הוא רק בין בעלי מניות מסוימים, ואילו התקנון הוא מסמך משפטי שמחייב את כולם. יש להפעיל כללי פרשנות יותר שמרניים ודווקניים בתקנון.

על מנת שהחברה תמשיך להתנהל באופן תקין עדיפה הפרשנות הדווקנית של התקנון, שהוא בין צדדים רבים יותר ושנועד לטובת כל בעלי המניות, מאשר יכובד הסכם שאינו כולל את כלל בעלי המניות. ביהמ"ש נקט ביודעין בפרשנות טקסטואלית פורמאלית יותר כי זו תבטא טוב יותר את הרצון הכללי של כלל בעלי המניות. בהנחה ששני המסמכים (התקנון אל מול הסכם צדדי) סותרים זה את זה, יגבר התקנון. התקנון מתפרש בעיקר לפי לשונו, לא ממהרים לשלב תנאים חיצוניים בשל ריבוי הצדדים והתחלפותם.למרות שהיה זה עידן הפרשנות התכליתית, בפרשנות תקנון הגישה שמרנית יותר.לא נחייב בעלי מניות בהסכם שלא ידעו ולא יכלו לדעת עליו דבר.

פס"ד קוגלר נ' תעשיית רוגוזין בע"מ- סתירה בין תקנון החברה לבין התשקיף. נקבע כי לתקנון החברה עליונות נורמטיבית על פני התשקיף. התשקיף בא לייצג החלטות שנתקבלו כבר- למסור מידע ולא לקבל החלטות. הוא יכול לכלול את מדיניות התקנון אך לא להתגבר עליו. לרוכשים בשוק הראשוני על סמך התשקיף תעמוד עילה נזיקית/חוזית (שהסעד בה יוכל להיות רק פיצויים אם ההצהרה בתשקיף נוגדת את התקנון. אכיפה לא תינתן!).

ההלכה: התקנון גובר. לרוכשים ע"ב התשקיף עומדת עילת תביעה ישירה- נזיקית/חוזית. הסעד: פיצויים, לא אכיפה!

זכות ההצבעה של בעלי המניות

ההצדקה הנורמטיבית להצבעה של בעלי המניות- ס' 11 קובע כי מטרת החברה הינה השאת רווח. בהיבט זה לבעלי המניות ולחברה חפיפת אינטרסים- ככל שרווחיה של החברה גדלים, גדלים גם רווחיהם של בעלי המניות. אינטרסים של עובדים/בעלי אג"חים הם אינטרסים מוגבלים בסכום ואילו האינטרס של בעלי המניות איננו מוגבל/מוגדר. צירופן של 2 עובדות יחד יביא אותנו למסקנה כי יש להפקיד בידי בעלי המניות את זכות ההצבעה:

1. פוטנציאל רווח בלתי מוגבל
2. בעלי אינטרס כלכלי שיורי– בעלי המניות לא ייהנו מחלקם לפני שאחרים ינגסו את חלקם שלהם (נושים/עובדים).

שוויון או גיוון בזכויות ההצבעה?

ישנה טענה לפיה שוויון אינו רלוונטי במיזם מסחרי. טענה נגדית, הגורסת בשוויון, היא טענה של יעילות ומחשבה כלכלית: אם נקצה זכויות הצבעה שונות זו מזו, פותחים פתח עצום לעיוות כלכלי בהחלטות האסיפה הכללית (נפסיד החלטות טובות). כוח ההצבעה צריך להיות פרופורציונאלי לאינטרס הכלכלי.

עמדת דיני החברות: גיוון בזכויות ההצבעה (ס' 82 לחוק החברות)

82. (א) חברה רשאית לקבוע בתקנונה זכויות הצבעה שונות לסוגים שונים של מניות.

(ב)  אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מהוראת חיקוק אחרת.

(ג)   לא קבעה החברה בתקנונה זכויות הצבעה שונות, יהיה לכל מניה קול אחד.

סעיף 46ב לחוק ניירות ערך קבע דרישה להשוואה זכויות הצבעה למניות שוות בחברה ציבורית, לחברות שהנפיקו מניותיהן משנת 92' ואילך. כל הזכויות צריכות להיות פרופורציונאליות לערך הנקוב של המניה (בעיה: הערך הינו שרירותי ולא משקף את ערכן הריאלי של המניות).

הפעלת בעלי המניות בחברה ציבורית: בעית הפעולה הקיבוצית ופתרונות חלקיים

האם מתקיימת בשטח זכות ההצבעה של בעלי המניות? (עד כמה זכות הצבעה זו באה לידי ביטוי והאם היא מתחברת לתיאוריה שהסמכויות שבידי האסיפה הכללית מוציאות אל הפועל את קידום רווחיות החברה?)

1. בעיית הפעולה הקיבוצית- כל אחד מרגיש שאין לו יכולת להשפיע על התמונה הכללית ואיננו מפיק מזה הרבה. אבל המכלול כולו חזק מאוד. אלו שאמורים ויכולים וצריכים להשפיע לא מגיעים בגלל שיקולי כדאיות. לחלק מבעלי המניות, בייחוד הקטנים, יש תחושה של חוסר השפעה. תחושה זו תלויה בכוחם של השותפים האחרים ועד כמה הם גדולים ובעלי כוח.
2. Free riding – טפילות. אני לא רוצה לקבל החלטה אלא רוצה שהחבר שלי יקבל החלטה שבסוף תהיה טובה בשבילי.
3. חוסר הבנה בחומר המקצועי.
4. משקיעים לטווח קצר- הרבה פעמים החזקה של המניות היא בכלל לא לטווח ארוך אלא לשם השקעה לטווח הקצר, ולכן מה אכפת לי…..
5. בעיית אדישות- הרצון להשתתף באסיפות בעלי המניות בכלל לא קיים.
6. עלויות גבוהות יחסית לתועלת האישית-בזבוז של זמן, כסף על חשבון יום עבודה, טרחה וכו'.

בחברות הציבוריות בהן אין בעל נתח גדול יותר מאחרים במניות הבעיה חריפה הרבה יותר (בשוק האמריקאי למשל, בו גם מתווספת בעיית המרחקים- אני לא אטוס מניו יורק ללוס אנג'לס בשביל אסכ"ל). בישראל הבעיה פחות חריפה אם כי קיימת.

ישנו סימן שאלה גדול לגביי ההצדקה להצבעה של בעלי המניות. ואכן יש כאלו הדוגלים בגישה לפיה על ההחלטות להתקבל בדירקטוריון ולא באסכ"ל. אחרים מציעים דרכים אחרות לפתרון כדי לגרום לבעלי מניות להצביע. העיון בסעיף 92 מוכיח כי את מרבית ההחלטות העסקיות הכלכליות והמקצועיות השאירו לדירקטוריון מתוך מחשבה שהוא גורם יותר מיומן ומתוך מחשבה ריאלית שיקבל החלטות מושכלות.

אמצעים לשיפור גוף האסיפה כגורם משפיע בפועל (ניסיון לפתור את בעיית האדישות וחוסר הידע של בעלי המניות):

פתרון חלקי א'- גורמי פיקוח ובקרה

1. דח"צים- סימן ה' לחוק החברות (ס' 239-249)
2. ועדת ביקורת- סימן ט' לחוק החברות (ס' 114-118)
3. מבקר פנימי- פרק רביעי: מבקר פנימי בחברה ציבורית (ס' 146-153)
4. רו"ח מבקר- מינוי רו"ח מבקר (פרק חמישי ס' 154-170)
5. דירקטורים בלתי תלויים (ס' 219(ה))

פתרון חלקי ב' – משקיעים מוסדיים

שימוש במשקיעים המוסדיים – דו"ח ועדת חמדני המליץ על הכנסת משקיעים מוסדיים כדי לפתור את הבעיה. יש לכך יתרונות וחסרונות.

יתרונות:

1. משקיע מוסדי מחזיק בנתח גדול יחסית ממניות החברה, סביר להניח שיטרחו להצביע.
2. ההבנה המקצועית שלהם גדולה יותר. העיסוק היומיומי שלהם הוא השקעה בני"ע ובד"כ הם לומדים את כלל הנושאים המהותיים ויכולים להצביע בצורה מושכלת יותר ממשקיע ממוצע מהציבור, לכן הם גם מסוגלים להתמודד ביתר מקצועיות עם טענות של בעל שליטה, הרבה יותר ממשקיע "קטן".
3. כוח השפעה רב יותר בשל יחסי גומלין עם בעלי השליטה: משמשים אלטרנטיבה כמקור מימון חלופי לבנקים. לכן לחברה ולבעלי השליטה יש אינטרס לשמור איתם על יחסים טובים.

חסרונות:

1. כאשר עומדת החלטה כבדת משקל על הפרק שעלולה לגרור עימה אי-וודאות ייתכן כי המשקיעים המוסדיים יעדיפו "לצאת" (to exit) ולמכור את מניותיהם מאשר להצביע (to voice).
2. בנוסף ישנם גם קווי דימיון בין המשקיע המוסדי למשקיע הקטן- השקעות לטווח קצר, פיזור השקעות גדול- ייתכן שבכל זאת הוא לא ינצל את זכות ההצבעה כפי שהיינו מקווים.

ועדת חמדני ניסתה לשפר את סעיפי חוק החברות כדי שיהפכו לכאלה שינצלו את הפוטנציאל החיובי שקיים במשקיעים המוסדיים ולהפכם לשחקן משפיע באסיפות בעלי מניות. כיצד בכל זאת גורמים למשקיעים המוסדיים לנצל את זכות ההצבעה? בחקיקה! למשל ס' 31 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים- תקנות מתי תשתתף חברה המנהלת קופות גמל באסכ"ל.

פתרון חלקי ג' – כתבי הצבעה (Proxy)

ייפוי כוח או הצבעה באמצעות שלוח (proxy) – עם התפתחות התקשורת המודרנית מתאפשר להצביע באמצעות האינטרנט גם בארה"ב וגם בארץ כיום. זה הופך את מנגנון ההצבעה לדבר נגיש וזול הרבה יותר. העלויות הן מזעריות ונשארת רק השקעת הזמן בלימוד החומר טרם ההצבעה. בהצבעה בכתב הצבעה ההצבעה מתרחשת טרם דיון ולא מתחוללת דינאמיקה של החלפת דעות ושכנוע. לכן, עיצוב התודעה וההשפעה יהיה רב בעת קריאת החומר הנשלח לבעל המניות. סעיפים 87-89 לחוק הסדירו את עניין מנגנון ההצבעה באמצעות כתבי הצבעה.

פתרונות נוספים:

• חלוקת דיבידנד למשתתפים באסכ"ל- תגמול חיובי למשתתפים ושלילי לאלו שלא.

• השארת ההחלטות המרכזיות בחברה בידי הדירקטוריון (ס' 92)- למה? מתוך מחשבה שהדירקטוריון יותר מתוחכם ואפשר לצפות ממנו, ריאלית, שהוא אכן יקבל את ההחלטות ולא יוותר על זכותו כמו בעל מניות, בייחוד הקטנים שבהם. בחברה ציבורית ישנה חובה ל- 2 דח"צים. ואולם, ישנם מספר תאגידים בהם מספר הדח"צים הוא גדול יותר מכוח חקיקה מיוחדת המסדירה את פעולותיהם של אותם תאגידים (בנקים, חברות ביטוח וכו'). חיזוק משקלם היחסי של הדח"צים בכלל הדירקטוריון מתוך הנחה שהדח"צים רציניים יותר, עצמאיים יותר. לכן עושה טוב המחוקק (מחשבה שהדירקטוריון יותר מתוחכם ואפשר לצפות ממנו, ריאלית, שהוא אכן יקבל את ההחלטות ולא יוותר על זכותו) כשהוא מחלק את הנושאים להחלטה בין הגופים השונים בחברה. ההחלטות המקצועיות הכבדות יהיו בדירקטוריון ולאסיפה הכללית נייחד דברים אחרים הכתובים בס' 57.

שינוי חלוקת הסמכויות

סימן ב': חלוקת הסמכויות בין האורגנים העיקריים

48. (א) לאסיפה הכללית יהיו הסמכויות המפורטות בסימן א' של הפרק השני.

(ב)   לדירקטוריון יהיו הסמכויות המפורטות בסימן א' של הפרק השלישי.

(ג)    למנהל הכללי יהיו הסמכויות המפורטות בפרק הרביעי.

(ד)   לכל האורגנים בחברה נתונות כל סמכויות העזר הדרושות להפעלת סמכויותיהם.

49. סמכות של החברה שלא הוקנתה בחוק או בתקנון לאורגן אחר, רשאי הדירקטוריון להפעילה.

50. (א) חברה רשאית לקבוע בתקנונה הוראות לפיהן רשאית האסיפה הכללית ליטול סמכויות הנתונות לאורגן אחר וכן כי סמכויות הנתונות למנהל הכללי יועברו לסמכות הדירקטוריון, הכל לענין מסוים, או לפרק זמן מסוים.

(ב)   נטלה האסיפה הכללית סמכויות הנתונות לפי חוק זה לדירקטוריון, יחולו על בעלי המניות הזכויות, החובות והאחריות החלות על דירקטורים לענין הפעלת אותן סמכויות, בשינויים המחויבים, ובכלל זה יחולו עליהם, בשים לב להחזקותיהם בחברה, להשתתפותם באסיפה ולאופן הצבעתם, הוראות הפרקים השלישי, הרביעי והחמישי של החלק השישי.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

החלפת סעיף קטן 50(ב)

הנוסח הקודם:

(ב) נטלה האסיפה הכללית סמכויות הנתונות לפי חוק זה לדירקטוריון, יהיו בעלי המניות אחראים וחבים באחריות ובחובות דירקטורים לענין הפעלת אותן סמכויות, בשינויים המחויבים, בשים לב להחזקותיהם בחברה, להשתתפותם באסיפה ולאופן הצבעתם.

51. דירקטוריון רשאי להורות למנהל הכללי כיצד לפעול לענין מסוים; לא קיים המנהל הכללי את ההוראה, רשאי הדירקטוריון להפעיל את הסמכות הנדרשת לביצוע ההוראה במקומו, אף אם לא נקבעה לכך הוראה בתקנון.

52. (א) נבצר מן הדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו והפעלת סמכות מסמכויותיו חיונית לניהולה התקין של החברה, רשאית האסיפה הכללית להפעילה במקומו, אף אם לא נקבעה לכך הוראה בתקנון, כל עוד נבצר ממנו הדבר, ובלבד שהאסיפה הכללית קבעה, כי אכן נבצר מן הדירקטוריון לעשות כן וכי הפעלת הסמכות חיונית כאמור; האמור בסעיף 50(ב) יחול על הפעלת סמכויות הדירקטוריון בידי האסיפה הכללית.

(ב)   נבצר מן המנהל הכללי להפעיל את סמכויותיו, רשאי הדירקטוריון להפעילן במקומו, אף אם לא נקבעה לכך הוראה בתקנון.

58.(א) חברה אינה רשאית להתנות על הוראות סעיף 57.

(ב) חברה רשאית להוסיף בתקנון נושאים שהחלטות בהם יתקבלו באסיפה הכללית; ואולם,
העברת סמכויות בתקנון לאסיפה הכללית, בנושאים שבהם הוקנתה הסמכות בחוק זה לאורגן
אחר בלא אפשרות להתנאה על כך בתקנון, תיעשה לפי הוראות סעיף 50.

92. (ב) סמכויות הדירקטוריון לפי סעיף זה אינן ניתנות לאצילה למנהל הכללי למעט כמפורט
    בסעיף 288(ב)(2).

פס"ד Blasius – בשונה מהמצב המשפטי בישראל, על פיו קיים בחברה מסמך משפטי מכונן אחד – התקנון, במדינת דלוור שבארה"ב ישנו צורך בשני מסמכים לשם התאגדות:

• Certificate of Incorporation – מסמך התאגדות בסיסי שמכיל את התנאים הבסיסיים של החברה, סוג של חוקה (דומה ל"תזכיר" שהיה דרוש בעבר לפי פקודת החברות)
• הBy laws- – כמו תקנון החברה. כללים נוספים על פיהם נוהגת החברה.

בארה"ב גם הדירקטוריון מוסמך לשנות אותם (ולא רק האסיפה הכללית) כל עוד לא נקבע אחרת. בעקרון לא אמורה להיות התנגשות, אך היא נוצרת כאשר יש התנגשות בין רצון הדירקטוריון לזה של האסיפה הכללית.

המקרה: בלסיוס רצתה לשנות את הרכב הדירקטוריון ולהוסיף עוד 8 דירקטורים ובכך לשנות את המאזן בחברה. היא רצתה לעשות זאת ע"י שינוי הbylaws. כדי למנוע את זה גם הדירקטוריון שינה את הbylaws והוסיף עוד 2 דירקטורים (בעזרת ס' אחר בתקנון שמרשה להם בזמן חסר למנות עוד דירקטורים) וכך החזירו את המאזן הקודם.

ביהמ"ש: הדירקטוריון הוא שלוח של החברה באופן רשמי ופועל מכוחה. אך מתחת לפני השטח עומדים בעלי המניות והם קובעים מי יהיה השלוח. קביעת טיב השלוח אינה בסמכותו של הדירקטוריון, אלא זו סמכות קלאסית של בעלי המניות. החזרת האיזון פוגעת בשיקול הדעת הלגיטימי של בעלי המניות. שלוח אינו יכול לקבוע עובדה בשטח לשולחו על כך שהוא שלוחו.

כיצד מתיישב פס"ד בלסיוס עם פס"ד הולנדר? גם בבלסיוס וגם בהולנדר פעל הדירקטוריון בתו"ל ולטובת החברה. ואולם, התוצאה המשפטית שונה- בהולנדר הוכשרה החלטת הדירקטוריון ובבלסיוס לא. כיצד זה מתיישב? בישראל אין סמכות לדירקטוריון לשנות את התקנון כך שלא ניתן היה להגדיל את מס' הדירקטורים גם אם היה הדירקטוריון רוצה. בהולנדר השתמשו רק בסמכות מילוי חוסרים של דירקטורים בהתאם למס' הקבוע בתקנון. בבלסיוס לעומת זאת- גם הגדילו את המספר וגם השתמשו בסמכות למלא חוסרים. הגדלת המספר נבעה מכך שהדירקטוריון בארה"ב רשאי לשנות את התקנון (ה- bylaws). כיוון שעשו את שניהם- ביהמ"ש אינו מכשיר זאת. אולי הם היו מבצעים רק אחד מהם….הדירקטוריון אינו יכול לפגוע בהיררכיה! הוא אינו יכול להחליט כשלוח של בעלי המניות מי עוד יהיה שלוח. זוהי החלטה בלעדית של השולח!

חלק ג': בעיית הנציג

ס' 1 הגדרת נושא משרה:

"נושא משרה" – דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה, וכן מנהל אחר הכפוף במישרין למנהל הכללי;

בעיית הנציג היא אותו חשש שמי שהוסמך לפעול כשלוח, לא יפעל כמצופה ממנו ולא ידאג (לפחות בצורה מספקת) לקידום ענייני השולח אלא ידאג יותר לעצמו ולטובתו הפרטית כך או אחרת. לא ניתן להתגבר על בעיה זו לחלוטין והמשימה היא למזער את בעיית הנציג עד כמה שניתן.

בעיית הנציג 1: ההנהלה מול בעלי המניות

בעיית הנציג הינה פועל יוצא של הפרדת הבעלות  בתאגיד מן השליטה האפקטיבית בו. לכן היחסים בין בעלי המניות לבין ההנהלה מאופיינים במתן שיקול דעת רחב מאוד למנהלים מחד גיסא והגנות שישמרו על בעלי המניות מאידך גיסא. בעיית הנציג בין ההנהלה לבין בעלי המניות מאופיינת בשני דברים עיקריים:

1. ניגוד אינטרסים- מי אמר שהנציג יפעל למעני ולא למען עצמו?
2. העדפת צריכת פנאי על פני עבודה קשה (עקרון הסוליטייר)- כיוון שהרווח אינו שלו יעדיף לסיים את העבודה וללכת הביתה מבלי להעמיק בדברים.

הכלים להתמודדות- שתי החובות המוטלות על כל נושא משרה:

1. חובת אמונים (ס' 254)– מענה לחשש מפני ניגוד אינטרסים
2. חובת זהירות (ס' 252) – מענה לחשש מאדישות הנציג

ההתמודדות עם פער האינטרסים – הסדרה מבנית ושוקית

כלים לצמצום/החרפת הבעיה:

חקיקה לצמצום בעיית הנציג:

59. האסיפה הכללית השנתית תמנה את הדירקטורים, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.

סימן ב': אסיפה שנתית ואסיפה מיוחדת

60. (א) חברה תקיים אסיפה שנתית בכל שנה ולא יאוחר מתום חמישה עשר חודשים לאחר האסיפה השנתית האחרונה.

(ב)  סדר היום באסיפה השנתית יכלול דיון בדוחות הכספיים ובדיווח הדירקטוריון; סדר היום יכול שיכלול מינוי דירקטורים, מינוי רואה חשבון מבקר וכן נושא שנקבע בתקנון שיידון באסיפה שנתית, או כל נושא אחר שנקבע על סדר היום כאמור בסעיף 66.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(ב) סדר היום באסיפה השנתית יכלול דיון בדוחות הכספיים ובדיווח הדירקטוריון לפי הוראות סעיף 173; סדר היום יכול שיכלול מינוי דירקטורים, מינוי רואה חשבון מבקר וכן נושא שנקבע בתקנון שיידון באסיפה שנתית, או כל נושא אחר שנקבע על סדר היום כאמור בסעיף 66.

61. (א) חברה פרטית רשאית לקבוע בתקנונה הוראה, לפיה אינה חייבת לקיים אסיפה שנתית כאמור בסעיף 60, אלא ככל שהדבר נחוץ למינוי רואה חשבון מבקר; נקבעה הוראה כאמור, רשאית החברה שלא לקיים אסיפה שנתית אלא אם כן אחד מבעלי המניות או הדירקטורים דרש מהחברה לקיימה.

(ב)  לא התקיימה אסיפה שנתית, תשלח החברה לבעלי המניות הרשומים במרשם בעלי המניות, פעם בשנה, דוחות כספיים כאמור בסעיף 172 לא יאוחר מן המועד האחרון שבו היה עליה לקיים אסיפה שנתית אלמלא קבעה בתקנונה הוראה כאמור בסעיף קטן (א).

64. (א) לא זימן הדירקטוריון אסיפה מיוחדת שנדרשה לפי סעיף 63, רשאי הדורש, וכשמדובר בבעלי מניות – גם חלק מהם שיש לו יותר ממחצית מזכויות ההצבעה שלהם, לכנס את האסיפה בעצמו, ובלבד שלא תתקיים אחרי עבור שלושה חודשים מהיום שהוגשה הדרישה כאמור, והיא תכונס, ככל האפשר, באותו האופן שבו מכונסות אסיפות בידי הדירקטוריון.

(ב)  כונסה אסיפה כללית כאמור בסעיף קטן (א), תכסה החברה את ההוצאות הסבירות שהוציא הדורש והדירקטורים האחראים לאי כינוסה חייבים להשיבן לחברה.

65. (א) לא זימן הדירקטוריון אסיפה מיוחדת שנדרשה לפי סעיף 63, רשאי בית המשפט, לבקשת הדורש, להורות על כינוסה.

(ב)  הורה בית המשפט כאמור, תישא החברה בהוצאות הסבירות שהוציא המבקש בהליך בבית המשפט, כפי שקבע בית המשפט, והדירקטורים האחראים לאי כינוסה יהיו חייבים להשיבן לחברה.

66. (ב) בעל מניה, אחד או יותר, שלו אחוז אחד לפחות מזכויות  ההצבעה באסיפה הכללית, רשאי לבקש מהדירקטוריון לכלול נושא בסדר היום של אסיפה כללית שתתכנס בעתיד, ובלבד שהנושא מתאים להיות נדון באסיפה כללית.

חובת דיווח:

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

הוספת פסקאות 140(8) ו-140(9)

141. (א) חברה פרטית תערוך ותגיש לרשם, אחת לשנה, דין וחשבון שנתי כפי שיקבע השר, בתוך ארבעה עשר ימים לאחר האסיפה השנתית.

(ב)  חברה פרטית שאינה מקיימת אסיפה שנתית, כאמור בסעיף 61, תגיש את הדין וחשבון השנתי, אחת לשנה, לא יאוחר מארבעה עשר ימים לאחר משלוח הדוחות הכספיים לבעלי המניות, ולגבי חברה לא פעילה שאינה עורכת דוחות כספיים לפי הוראת סעיף 172(ז) – אחת לשנה.

(ג)   בסימן זה, "חברה פרטית" – חברה שאינה חברה ציבורית כמשמעותה בסעיף 142.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

הוספת סעיף קטן 141(ג)

סימן ב': דיווח של חברה ציבורית

142. 142. (א) בסימן זה, למעט לענין סעיף 145(4), "חברה ציבורית" – לרבות חברה שהיא תאגיד מדווח כהגדרתו בחוק ניירות ערך.

(ב)  חברה ציבורית תדווח לרשות ניירות ערך, לבורסה שבה רשומים למסחר ניירות הערך של החברה ולרשם החברות, כנדרש לפי חוק זה, לפי חוק ניירות ערך או לפי כל דין אחר.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

142. 142. (א) בסימן זה, למעט לענין סעיף 145(4), "חברה ציבורית" – לרבות חברה שהיא תאגיד מדווח כהגדרתו בחוק ניירות ערך.

(ב) חברה ציבורית תדווח לרשות ניירות ערך, לבורסה שבה רשומים למסחר ניירות הערך של החברה ולרשם החברות, כנדרש לפי חוק זה, לפי חוק ניירות ערך או לפי כל דין אחר.

143 (א) הדוחות המוגשים לרשות ניירות ערך כאמור בסעיף 142, יהיו פתוחים לעיון הציבור ברשות ניירות ערך וכל אדם רשאי לעיין בהם ולקבל העתקים מאושרים מן הרשום בהם, בין באמצעות רשות ניירות ערך ובין באמצעות אחרים שהרשות הסמיכה אותם לכך, אלא אם כן הוגבל העיון בהם לפי כל דין.

(ב)  העתק מאושר כאמור בסעיף קטן (א), יתקבל בכל הליך משפטי כמקור, ויהווה ראיה חלוטה לכך שהמסמך המקורי נמצא בידי רשות ניירות ערך.

(ג)   נקבעו הוראות בדבר תיוק או דיווח אלקטרוני לפי חוק ניירות ערך, יחולו הוראות סעיף קטן (ב) לגבי פלט של הדיווחים האמורים; לענין סעיף זה, "פלט" – כהגדרתו בחוק המחשבים, התשנ"ה-1995.

כהונת רו"ח מבקר

דו"חות כספיים

230. (א) האסיפה הכללית רשאית בכל עת לפטר דירקטור, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון, ובלבד שתינתן לדירקטור הזדמנות סבירה להביא את עמדתו בפני האסיפה הכללית.

(ב)  נקבעה הוראה בתקנון שלפיה ימונה דירקטור לתפקידו שלא בידי האסיפה הכללית, אין להעבירו מכהונתו אלא בידי מי שזכאי למנותו ובדרך שנקבעה לכך בתקנון, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.

ס' 1 – הגדרת "הצעת רכש"

"הצעת רכש" – הצעה לרכישת מניות, המופנית לציבור בעלי המניות של חברה;

330. (א) נושא משרה בחברת מטרה אשר בתוקף תפקידו מבצע פעולה, למעט פעולות כאמור בסעיף קטן (ב), שמטרתה להכשיל הצעת רכש מיוחדת, קיימת או צפויה, או לפגוע בסיכויים לקבלתה, יהא אחראי כלפי המציע והניצעים על נזקיהם עקב פעולותיו, אלא אם כן פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה שננקטה היא לטובת החברה.

(ב)  נושא משרה רשאי לשאת ולתת עם המציע על שיפור תנאי הצעתו וכן רשאי הוא לשאת ולתת עם אחרים לגיבוש הצעת רכש מתחרה.

פס"ד ברנוביץ'- פס"ד עיגן את חובת הגילוי כנגזרת של חובת האמון– נושא משרה חייב לגלות לחברה כל ידיעה ומסמך שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה. בעסקה שבין חברת אם וחברת בת מצריך הדבר חשדנות יתר לגביי כל עסקה יוצאת דופן ויכול שתוטל חבות על מי שיכול היה לדעת את המידע.

פס"ד ישקר- תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי. עקרון הגילוי בא להגשים מס' מטרות: 1. מסירת מידע לציבור המקיעים שעל בסיסו תתבצענה עסקאות מושכלות 2. מטרה הרתעתית 3. חיזוק אמון הציבור הדרוש כ"כ בשוק ניירות הערך

דירקטוריון פאסיבי: בקרה שיפוטית- חובת הזהירות

חובת הזהירות (ס' 252-253)

סימן א': חובת זהירות

252. (א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין
     [נוסח חדש].

(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי
אדם אחר.

253. נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה
     ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע
     הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו
     בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.

253א. מינוי דירקטור שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית או שהוא בעל כשירות מקצועית
לפי סעיפים 219(ד) או 240(א1), אין בו כדי לשנות מן האחריות המוטלת עליו ועל שאר
הדירקטורים בחברה, על פי כל דין.

הפנייה מפורשת לס' 35-36 לפקנ"ז.

מה מוסיפים לנו הסעיפים: מגדירים מראש חוב"ז מושגית וקונקרטית של נושא משרה כלפי החברה (או אדם אחר).

מה יש לבדוק לאחר מכן? כבעוולת הרשלנות- קיומו של נזק וקש"ס בין הפרת החובה לנזק
(הש' ברק פרשת בנק צפ"א).

רוב הפסיקה מתמקדת בדירקטוריון. הדירקטוריון אמור לפעול להשאת הרווחיות של החברה.

חובת הזהירות מוטלת עליו במסגרת משימות העל המוטלות עליו:

• במסגרת התווית מדיניות החברה – כלומר כשהוא מקבל החלטות שבסמכותו;
• במסגרת קיום חובות הפיקוח המוטלות עליו.

מוקד החוק הוא: מידע. בדיני הנזיקין אין כמובן ביטוי בהקשר חובת הזהירות לעניין המידע.

הסיבה: בחובת הזהירות של נושאי משרה לא מדברים בד"כ על נזקים גופניים כבדיני הנזיקין הכלליים, אלא בנזקים עסקיים-כלכליים שהם כספיים. ממילא האמצעים שיש לנקוט לשם מילוי חובת הזהירות הם אמצעים אחרים מבדיני הנזיקין הקלאסיים. בדיני החברות האמצעי למניעת הנזק הינו מידע.

על מי מוטלת החובה?  על כל נושא משרה. נקבע כי החובה מוטלת גם על דירקטור חליף שחובותיו הן כחובותיו של כל דירקטור בחברה (פס"ד בוכבינדר נ' מפרק בנק צפ"א).

כלפי מי?  כלפי החברה אך ס' 252 (ב) אינו מונע תחולה כלפי אדם אחר (למשל בבנק צפ"א- כלפי הנושים).

הסטנדרט הנדרש:  סטנדרט גבוה- כשל נושא משרה סביר. יש לנקוט באמצעים סבירים לקבלת כל המידע הנוגע לכדאיות העסקה של הפעולה.

דירקטורים בעלי מומחיות (ס' 253א)- אין בכך כדי לשנות מן האחריות המוטלת עליו ועל שאר הדירקטורים בחברה מכוח כל דין. התכלית הינה מניעת הרתעת יתר.

פרשת בנק צפון אמריקה:

פס"ד הכונס הרשמי נ' זוסמן ואח':  העובדות: בבנק התגלו מעשי מעילה ומירמה בהיקפים עצומים. כונס הנכסים טען בתביעתו כי חברי הדירקטוריון של הבנק נושאים באחריות להתמוטטותו בשל ניהול כושל וליתר דיוק- חוסר ניהול. הדירקטורים כמעט שלא השתתפו בישיבות דירקטוריון והותירו את קבלת ההחלטות בידי גוף מצומצם -"ועדת המינהלה". הדירקטורים מינו לעצמם דירקטורים חליפים שהשתתפו במקומם בישיבות דירקטוריון בעוד הדירקטורים האמיתיים לא לקחו חלק פעיל בניהול הבנק.  פס"ד עוסק בעיקרו בהקשר של הפרת חובת הפיקוח מצד הדירקטוריון. מי שנפגע במקרה הזה היו נושי החברה.

ביהמ"ש: כיוון שהאחריות היא במישור הנזיקי קבע השופט ברק כי יש להוכיח את כל רכיבי עוולת הרשלנות. נושאי המשרה חבים חובת זהירות לא רק לחברה עצמה ולבעלי המניות, אלא גם לנושי החברה. הדירקטוריון הפר חובת זהירות מסוג מחדל מכיוון שלא שאלו ולא בדקו. הפס"ד יצר הד גדול מאוד בקרב קהיליית הדירקטורים בארץ, שראו שמוטלות עליהם חובות רחבות הרבה יותר ממה שחשבו והפרת החובות יכולה לחשוף אותם לאחריות בסכומי כסף גבוהים. מטרת העל של הדירקטור היא פיקוח. ובמקרה המדובר הכול היה פרוץ ועשו ככל העולה על רוחם. הדירקטורים לא עמדו בסטנדרט ההתנהגות הנדרש, הם חבו חובת זהירות והפרו אותה והתרשלו במילוי תפקידם הן בקשר למתן אשראי ללא בטחונות נאותים ובהליך לא תקין והן בקשר לחוסר המעש מצידם שיצר אווירה של הפקרות בבנק אשר אפשרה למנהלים למעול בכספי הבנק.המסר העיקרי מפסק הדין הינו שעל הדירקטור לא להיות פאסיבי! עליו לפעול וליזום, לא לסמוך על כך שידווחו לו, לדרוש עדכונים, ליצור דינאמיקה  שתביא תוצאות. הדירקטורים לא היו מעורבים בנעשה כגוף! הם לא עשו שימוש ב"תבונתם הקיבוצית"- הם כמעט ולא השתתפו בישיבות דירקטוריון ולא היה בידיהם גם לא המידע המינימאלי החייב להיות בידי דירקטור. בורותם בכל הנוגע לבנקאות לא תעמוד להם כטענת הגנה- חזקה עליהם אם הסכימו לכהן כדירקטורים  שהם בעלי הכישורים הנדרשים לכך. כיוון שלא עשו כ-ל-ו-ם, ולכן הואשמו ברשלנות, על דרך מחדל.  הדירקטורים שלא עשו כלום לא יכולים לרחוץ בניקיון כפיהם ולומר "לא ידעתי".

סוגיה נוספת מפסק הדין- דירקטורים חליפים- נושאים באחריות גם הם. כ"כ לא ניתן למנות דירקטור חליף לפרק זמן בלתי מוגבל. אין זה מסמכותו של דירקטור להעביר סמכויותיו לחליפו ולהתנער מהחובות המוטלות עליו כחבר הדירקטוריון.  פס"ד זה היה פעם ראשונה שחובת הזהירות הפכה למעשית בשטח.

נשאלת השאלה האם אחריות הדירקטורים היא קולקטיבית או אינדיבידואלית? במחוזי נקבע כי האחריות היא אינדיבידואלית אך מכיוון שבצפ"א כל הדירקטורים סרחו מעדיף השופט ברק בעליון להשאיר נקודה זו בצ"ע. ברק מעלה אפשרות שאולי דירקטורים שהצביעו נגד החלטה לא ראויה לא ישאו באחריות אך גם את זה הוא משאיר בצ"ע. המסקנה היא כי בתפקידו של הדירקטוריון כמקבל החלטות ייתכן שיש מקום לאחריות אינדיבידואלית אך בתפקידו כמפקח האחריות היא קולקטיבית- כאמור הדבר הושאר בצ"ע.

פס"ד Caremark – העובדות:  Caremarkהיא חברה לציוד רפואי ותרופות. בניגוד לחוק האמריקאי היא שילמה לרופאים כדי שימליצו על מוצריה ללקוחות. הנהלת החברה הבכירה לא נטלה חלק בהפרת הדין, ואף לא הדירקטורים בה. החברה נקנסה ובעלי המניות תובעים את הדירקטורים. התביעה הוגשה בטענה כי למרות שהם והנהלת החברה הבכירה לא היו מעורבים אישית בהפרת החוק, הרי שהדירקטורים אחראים לנזק שנגרם, הואיל וכשלו בחובתם לפקח על פעילות החברה.דגש-אין כאן מקרה של דירקטור שפעל לטובתו האישית על חשבון החברה. מה יהיה המבחן על פיו בית המשפט יקבע אם הדירקטורים פעלו מספיק או שלא? המבחן בחובת הזהירות הוא מבחן ההתרשלות ולא מבחן התוצאה. מצד אחד הדירקטוריון נושא באחריות וצריך לפקח על המנכ"ל והתנהלות החברה. מנגד אנו לא רוצים פיקוח יתר כי זה גם גובה מחיר של שיתוק פעולות החברה ואי לקיחת סיכונים שהחברה מעוניינת בהם. לכן צריך למצוא את קו הגבול בין פיקוח ובקרה לבין תפקוד יעיל של החברה. ישנו מתחם סבירות. כל עוד נמצאים בתוך המתחם הזה, אז מתמלאת חובת הזהירות. המסר המרכזי- יש לבנות מערכת זרימת מידע, לוודא עדכניות, רלוונטיות ואכיפה. על פעולות הבקרה להיות במתחם הסבירות. אם לא יהיו ויהיה פיקוח מוגזם יפגע הדבר ברווחיות החברה. מהו? השופטים לא אומרים. כל מקרה לגופו.

לסיכום: בבנק צפ"א לא עשו כלום- שטח שחור וברור שתוטל חובה. בקרמארק עשו משהו ולכן זה מצוי בתחום האפור- אם היה פיקוח במתחם הסבירות אזי לא הופרה חובת הזהירות.

ההחלטה איזו מערכת בקרה ליישם היא בסופו של דבר של הדירקטוריון. ביהמ"ש לא יתערב בכך. אבל-העיקר שתהיה מערכת בקרה, שהיא תבוא לידי ביטוי, היא תעודכן ככל שהנסיבות ישתנו (העיסוק של החברה, הגודל שלה וכו'), הדירקטוריון יוודא כי היא אכן באה לידי ביטוי וכיו"ב. זה פירושו של פיקוח על ההנהלה.

עשיתם זאת? ß יצאתם ידי חובתכם לעניין חובת הזהירות (CAREMARK).

לא עשיתם? ß לא יצאתם ידי חובתכם לעניין חובת זהירות (בנק צפ"א)

קבלת החלטות בדירקטוריון: בקרה שיפוטית- חובת הזהירות וכלל שיקול הדעת העסקי

האספקט השני בעבודות הדירקטוריון: התוויות מדיניות החברה וקבלת החלטות

בעבר, עקב "כלל אי ההתערבות" האנגלי, הייתה תחושה כי נקודת המוצא היא שאין ביקורת שיפוטית על דירקטורים. אולם, הדברים השתנו וכיום ביהמ"ש מוכן לעיין בהחלטות של דירקטוריונים ובנסיבות מתאימות חווה דעתו ביחס להחלטות שנקבעו ולא מהסס לומר כי הופרה חובת הזהירות. ציון דרך בשינוי המגמה הנ"ל:

פס"ד Van Gorkom – העובדות: עסקת מיזוג שהובאה לפני הדירקטוריון בשבת ונאמר כי חייבים לקבל החלטה עד יום ראשון. ההצעה הייתה לרכוש את כל מניות החברה ב- 55 דולר למניה כאשר ערכן בשוק היה 38 דולר. לכאורה הצעה טובה אך הדירקטוריון כלל לא בדק הצעות אחרות (בהצעת רכש נהוג להציע מחיר גבוה יותר, מחיק השוק אינו משקף מידע שלא קיים בשוק- מכאן שהשוק איננו המדד היחיד). עסקת המיזוג עברה גם אישור סופי של האסכ"ל אך הדירקטורים לא הציגו בפני האסכ"ל את הפגם שנפל באופן קבלת ההחלטה (לא התקיים כל תהליך למידה).  ביהמ"ש: מתמקד בדרך ולא בתוצאה! קובע כי הדירקטורים פעלו בתום לב ולטובת החברה אך הם הפרו את חובת הזהירות מכיוון שעל דירקטור סביר במצב כזה לסרב להיות נתון ללחץ. יש לבדוק עסקאות, לבחון אם יש הצעות טובות יותר, לא התקיים כל תהליך למידה לפני הישיבה אלא רק במהלכה. הפזיזות של הדירקטוריון הספיקה על מנת להטיל עליהם חבות אישית בגין הפרת חובת הזהירות. ביהמ"ש קבע כי הייתה הפרה וכי ההחלטה על המיזוג לא הייתה במסגרת "כלל שיקול הדעת העסקי". פסק הדין עומד בסופו של דבר על הביטוי "החלטה מודעת".

החידוש בואן גורקום- על אף תום הלב והתוצאה הסבירה, די בפזיזות על מנת להקים הפרה של החובה. לפני כן לא היה תקדים משפטי דרמטי שהטיל אחריות אישית על דירקטורים בגין הפרת חובת הזהירות. יש להתייחס לנסיבות- שנות ה-80 בארה"ב- המון מיזוגים ותחושה שהדירקטורים שאננים ורצים קדימה. ביהמ"ש רצה לשים לזה "סטופ".

אשרור הפגם ע"י האסיפה הכללית- האסיפה הכללית הייתה חופשית להצביע נגד והמיזוג לא היה יוצא לפועל. ניתן לטעון כי ברגע שהאסיפה הכללית מצביעה, הדבר דומה לחלוטין לאשרור בדיעבד של פגם (כפי שנעשה במצבים של חריגה מהרשאה). אך מנגד ניתן לסייג זאת: האסיפה הכללית הייתה סבורה לתומה כי מדובר בעסקת מיזוג תקינה ללא מצב של אי עמידה בסטנדרט ההתנהגות המצופה מהדירקטוריון. מה שהיה צריך לעשות זה לא להסתיר מהאסיפה הכללית פרטים אינפורמטיביים לגבי תהליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון. בית המשפט בפסק דין זה מסנדל דירקטוריון שינסה לנקות את עצמו מאחריות בחובת הזהירות בקבלת החלטות שהתקבלו ברוב בדיעבד גם ע"י אסיפה כללית של בעלי מניות. אין גילוי נאות- אין אשרור.

כלל שיקול הדעת העסקי

בפס"ד זה ביהמ"ש מפתח את כלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule). זהו למעשה פיתוח של כלל "אי ההתערבות" האנגלי. כלל זה רוצה למנוע מביהמ"ש מלהתערב באופן לא סביר בשיקול הדעת העסקי של נושאי המשרה. הכלל יוצר חזקה שכאשר הדירקטוריון קיבל החלטה עסקית הוא פעל בצורה מודעת, בזהירות, בנאמנות ובתום לב שהפעולה היא לטובת החברה. כל עוד אין ראיה שהם פעלו בצורה אחרת, הכלל הזה תופס וביהמ"ש אינו מתערב.

היפוך נטל ההוכחה- בעל מניות שרוצה לסתור את הכלל צריך להוכיח שהדירקטוריון פעל בניגוד לקריטריונים לעיל- עליו לרסק את כלל שיקול הדעת העסקי. אם הוא מצליח להוכיח שהם לא פעלו לפי כלל שיקול דעת העסקי, הנטל עובר לדירקטוריון להוכיח שנהג ב- Entire Fairness.

לדעת המרצה, עיקר פועלו של כלל שיקו"ד העסקי הוא בכלל דיוני ולא מהותי. הפעלתו היא בשורה התחתונה לטובת הדירקטוריון הנתבע. מבחן התוצאה לבדו אינו קובע האם הופרה חובת הזהירות. יש גם להראות פגם בהתנהלות עצמה ולא רק בתוצאה הסופית: המסר העולה מתוך דבריו של ביהמ"ש בפס"ד, הוא שמה שחשוב הוא Informed Business Judgment. כדי שהכלל יעבוד לטובת הדירקטורים, ביהמ"ש צריך להתרשם תחילה כי הדירקטוריון קיבל החלטה על בסיס מידע מספק בדרך לקבלת ההחלטה. המוקד הוא נושא המידע. צריך להצטייד במידע מספק כדי לקבל החלטה מושכלת. ביהמ"ש יוצא נגד מימד הדחיפות לכאורה בקבלת ההחלטה ויוצא נגד היעדר עניין של בחינת האלטרנטיבות. קשה לביהמ"ש לראות כיצד אנשים מקבלים החלטה עסקית כבדת משקל ללא בחינת חלופות ראויות ע"י מי שקיבל את ההחלטה. הזמן לקבלת ההחלטה היה לא מספק, היעדר אלטרנטיבות, מחסור במידע מספק, היעדר בירור מספק. כלל צירוף הגורמים הללו פגעו בכלל שיקול הדעת העסקי: לנוכח תקלות כאלה ואחרות שביהמ"ש מונה, מגיע ביהמ"ש למסקנה כי אותו כלל (BJR) נפגם. בנסיבות העניין ביהמ"ש לא ראה את ההצעה ל-55$ למניה כהצעה שלא ניתן לסרב לה. היא כן הייתה במתחם של מחירים רלוונטיים. למרות שהמוקד של חובת הזהירות הוא המידע, ביהמ"ש מדגיש כי הוא רוצה לראות את תהליך קבלת ההחלטות כתהליך רציני. ביהמ"ש לא נכנס לשיקולים עסקיים אלא רק לפרוצדורה. ברגע שהתובע הראה שתהליך קבלת ההחלטות היה חפוז ולא בררני, ביהמ"ש נכנס לעובי הקורה ולא הייתה לו ברירה אלא להתרשם מהטענות המקצועיות של הצדדים. המחיר לא ביטא את המצב הפוטנציאלי של החברה לאחר המיזוג (החב' שווה יותר). בנוסף, את המחיר הציעו הם עצמם וזה הקש ששבר את גב  הגמל בעניין.

ביקורת אפשרית: שבלוניות כזאת תביא לדיון מרודד ופורמליסטי של שאילת שאלות רק משום פיקוח של ביהמ"ש ולא משום שהשאלות מעניינות. הדיונים יהיו תרתי משמע "לפרוטוקול" ולא יהיו באמת דיונים אמיתיים. יש מצבים שבהם צריך לפעול מהר ולפעמים זה יביא לאובדן הזדמנויות עסקיות. דעת המיעוט בפסק הדין חולקת כי מבחינתה אין להיכנס לפורמליזם של תהליכי קבלת החלטות ואפשר לסמוך על מיומנות עסקית של הקולקטיב שמכיר את החברה מצוין. לדעת ד"ר האן גם שבלוניות מביאה בסופו של דבר לדיון רציני. קודם כל נושיב אותם לשולחן- הם כבר יפתחו דיון רציני. בית המשפט מאלץ את הדירקטוריון לנהל דיונים ערים ולא דיונים מנומנמים שלאיש לא אכפת מה מוחלט. כך שיש היגיון מסוים בדרישה לשבלוניות בדיונים של קבלת החלטות.

שרון חנס/ שיקולים בעד כלל שיקו"ד העסקיß

1. מניעת הרתעת יתר
2. מניעת תביעות סרק והצפה של תביעות
3. מניעת התערבות שיפוטית בהחלטות עסקיות ושיקולים של דמוקרטיה תאגידית (לדעת חנס זהו טיעון קלוש שכן ביהמ"ש מתערב בהרבה דברים שהוא איננו מבין בהם אך משום מה טיעון זה דווקא עובד על בתי המשפט).
4. שמירת היתרון הטמון בחשאיותה של ההתנהלות העסקית של החברה

שאלת חלוקת הנזק: מה מאפיין את ישראל בשונה מארה"ב בכל הנוגע לחוב"ז? אצלנו מדובר במקרה פרטי של עוולת הרשלנות מדיני הנזיקין (ס' 252-253 לחוק החברות, וכן הודגש ע"י ברק בבוכלנדר). בעוולת הרשלנות יש לנו הפרת חוב"זßקש"סß נזק. עכשיו עולה השאלה, מה קורה כאשר יש מס' דמויות מזיקות- כיצד נייחס אחריות בין המזיקים? האם נבדקו מלכתחילה אחד אחד מי הזיק ומי לא? הדבר מוביל לשאלה האם האחריות היא אינדיבידואלית או קולקטיבית? אחריות קולקטיבית משמעה שהדרך היחידה להינקות מאחריות הינה להתפטר מהדירקטוריון. הדבר יגרום דווקא ל"צדיקים" להתפטר מהדירקטוריון (ואז יופנה הזרקור התקשורתי לדירקטוריון שבו מתפטרים דירקטורים…). מה קיים כרגע? כיום אין הכרעה מפורשת במשפט הישראלי לנקודה זו. כאשר הנזק אינו ניתן לחלוקה- יראו במזיקים מעוולים ביחד (ולכן הם יהיו חייבים ביחד ולחוד)- ביחד ולחוד משמעו שהניזוק זכאי למלוא הסכום מכל אחד מהמעוולים (והם יכולים לחזור אחד לשני לצורך שיפוי).

פס"ד Technicolor–(עוסק בעיקר בתניית ה- LOCK UP) המשך של הדיון בואן גורקום. מהלך של מיזוג, והדירקטורים ניסו להגן על עצמם בטענה שהשיגו מחיר מדהים. ביהמ"ש אומר שהמחיר הוא רלוונטי, אך הוא יהיה נידון רק בסוף. אך הייתה הפרה של חובת הזהירות בגלל הצורה בה התקבלו ההחלטות. דובר בנושא של עניין אישי של נושאי משרה. הפעילו שם את entire fairness אך הדירקטורים יצאו נקיים, והפעילו עליהם את הBJR במקום.  האמירה העקרונית שבפס"ד נראית יותר מחמירה עם דירקטורים מאשר בואן גורקום. תהליך קבלת ההחלטות בו היה די ראוי. ביהמ"ש מעביר מסר לשוק: במקום שיש בעיה של הפרת חובת נאמנות, תמיד יופעל המבחן שלentire fairness  אך בעזרת קריטריונים מסוימים, ביהמ"ש יפעיל את כלל שיפוט הדעת העסקי. הקריטריונים: גילוי ומידור מקבלת ההחלטות של האנשים הנגועים בעניין אישי.

מה שגרם לביהמ"ש להיכנס לעובי הקורה היה סעיף ה-lock-up שבחוזה: משמעותו היא התחייבות של החברה שמרגע שנכרת ההסכם, גם אם הוא עדיין לא נכנס לאופרציה משפטית סופית (עקב כך שהוא טעון אישורים), החברה מתחייבת שלא לחפש אחרי אלטרנטיבות ולא לנהל מו"מ עם גורמים אחרים. אף אם היא  תקבל הצעות טובות יותר אסור לה לבטל את החוזה. מבחינת ביהמ"ש סיפור ה-lock up  הוא עניין שלילי.

מרגע שנקבע כי אין שיקול דעת עסקי, מוקד הבחינה יהיה האם העסקה עדיין הגונה. Entire fairness, מורכב משני רכיבים:

• fair dealing – האם ההתנהלות, דרך ניהול המו"מ וישיבות קבלת ההחלטה על העסקה היו הגונות. זוהי הבחינה "בפינצטה" כיצד נוהל תהליך קבלת ההחלטות.
• fair price – מחיר הוגן. האם המחיר לעסקה הוא הוגן

ברגע שביהמ"ש מגיע לבדיקה של entire fairness, התוצאה תהיה בד"כ לרעת הדירקטורים. אך דווקא Technicolor הוא היוצא מהכלל: ביהמ"ש בודק את הסדק הקטן בהתנהלות לאור המכלול כולו ובמקרה זה התמונה הכללית נטתה לטובת הדירקטורים שנמצאו לא אחראים (המחיר היה יוצא מן הכלל).

פס"ד וולט דיסני: העובדות: מייקל אוביץ נשכר כנשיא חברת דיסני ומונה לחבר הדירקטורים. התנאים של העסקתו נישאו וניתנו ע"י המנכ"ל מייקל אייזנר ושני חברים מוועדת תנאי העסקה של חברת דיסני. הם העבירו את ההחלטה לארבעת חברי הוועדה המלאים שאישרו בלי יותר מדי דיונים. גם הדירקטוריון אישר את העסקתו של אוביץ פה אחד בלי לדון בכך יותר מדי. החוזה של אוביץ כלל פיצויים נאים ביותר במקרה שהעסקתו תופסק. ואכן, היא לאחר כשנה ללא עילה. הדירקטוריון מעולם לא דן על הפיטורים. כשהתברר שבהתאם לחוזה שלו הפיטורים יעלו לדיסני 140 מיליון דולר, בעלי המניות של החברה תבעו את הדירקטורים. התביעה הייתה על חוסר קיום חובת תום לב של הדירקטורים.

ביהמ"ש:  הדגיש את חשיבות כלל שיקול הדעת העסקי ולא קבע אם אכן קיימת חובת תום לב נפרדת מחובת נאמנות וזהירות אך קבע כי תום לב הכרחי לקיום החובות האחרות. ביהמ"ש קבע את סף תום הלב גבוה כך שקשה להוכיחו מצד התובעים. ביהמ"ש ביקר קשות את הדירקטורים אך קבע כי הם לא עברו על סטנדרט משפטי ולא היו צריכים להוכיח יותר אקטיביות במהלך העסקתו ופיטוריו של אוביץ. הוא קבע כך בין היתר כי נקבע כממצא שבעובדה שהיו לדירקטורים ידיעות על המו"מ וגם כך הסמכות לפטר את אוביץ הייתה כולה של אייזנר.

מה מבחין את פס"ד דיסני מפס"ד ואן גורקום??

לדעת ד"ר האן יש לבחון כל מקרה ע"פ ההקשר- בוולט דיסני היו המון נסיבות שהעידו על כשרות העסקה:

1. מייקל אוביץ שימש לפני מינויו כסוכן שחקנים שהרוויח 20 מיליון דולר לשנה. על מנת למשוך אותו לעבוד בדיסני היה צורך להציע לו את אותו סכום לפחות.
2. ע"פ פסק הדין, באמצע שנות ה-90, החלטות בסדרי גודל של מיליונים התקבלו בדרגים פחותים מהמנכ"ל! צוותי קריאטיב למשל היו מקבלים החלטות בסדר גודל כזה שאפילו לא היו מגיעות לשולחן המנכ"ל.. (מחזור ההכנסות השנתי של דיסני הוא 19 מיליארד!!! על רקע הדברים נשמעים לגמרי אחרת).
3. בנוסף, בתוך הדירקטוריון של דיסני הייתה ועדה שתפקידה היה בחינת המינוי והחוזה. ההחלטה הייתה מודעת, על סמך מידע- לא מדובר כאן בהפרת חובת זהירות!
4. הנסיבות בהן הייתה וולט דיסני היו נסיבות דוחקות. ביהמ"ש מבין זאת. ישנו מרחב שיקול דעת עסקי לדירקטורים, גם אם הוא מוביל למצב שעל פניו נראה שערורייתי.

ואן גורקום הוא אבן דרך מנחה אך יש להדגיש כי הדברים צריכים להתפרש על רקע ההקשר הקונקרטי. פסק דין זה ממש מחזיר את הצבע ללחיים לדירקטורים ברחבי העולם. הוא מאפשר מרחב שיקו"ד לדירקטורים לצורך קבלת החלטה. ייתכן שדיסני הוא ציון דרך של שינוי מגמה- בואן גורקום הלך ביהמ"ש בכיוון מחמיר ואילו בדיסני הלך ביהמ"ש לכיוון מקל.

ההבדלים המשמעותיים בין הדין הנהוג בארץ לבין זה האמריקני:

• חובת תום הלב – בישראל מופיעה בס' 254 לחוק החברות כחלק מחובת האמונים- "נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב, ויפעל לטובתה…." – המשפט הישראלי ממקם את חובת תום הלב כחלק אינטגראלי מחובת האמונים. במשפט האמריקאי מדובר בשלוש חובות נפרדות ואילו במשפט הישראלי ישנן שתי חובות כאשר תום הלב הוא חלק מחובת האמונים. פעולה שלא בתום לב מהווה הפרת חובת אמונים. האם הבדל בחלוקה האנאליטית יוצרת הבדל משפטי בתוצאה? לדעת האן לא. החלוקה האנליטית היא אולי שונה אך בשורה התחתונה הדבר מוביל לאותן תוצאות מעשיות.
• בדלוויר, דוקטרינת חובת הזהירות היא דוקטרינה עצמאית, והיא לא מקרה פרטי של עוולת הרשלנות בדיני נזיקין. בארץ הדבר אינו כך שכן החוק מפנה אותנו במפורש לפקודת הנזיקין. בעיני בית המשפט בדלוור חובת הזהירות של נושאי משרה היא לא חלק אינטגראלי של דיני הנזיקין. בארץ עוולת הרשלנות לא מתקיימת אם לא התקיימו כל 5 יסודות העוולה, ולכן אין חשיבות לפגם בהליך שאין בסופו נזק. בית המשפט בדלוור מדגיש בדיוק את אופן ההליך ורק לאחר מכן פונה לעסוק בטיב העסקה. בית המשפט בדלוור אף לא קורה לעסקה גרועה בשם "נזק" אלא מדובר בשאלה של Fair Price.

• בישראל בהנחה שהוכחו נזקים והוכחה רשלנות של נושאי המשרה, זה יוביל לפיצוי כספי (צריך להוכיח נזק!). בארה"ב אם העסקה לא עומדת בתנאי ה-entire fairness, המשמעות המשפטית האופרטיבית היא פיצוי כספי ובנוסף ביטול העסקה!

חובת האמונים (ס' 254)

מתייחסת לנאמנות כלפי מי שנושא המשרה מופקד על ענייניו. השלוח, שקיבל סמכות לנהל עניינים בחברה, צריך לפעול בתום לב לטובת החברה.

254. (א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –

(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר
שלו או לבין עניניו האישיים;

(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;

(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;

(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו
בחברה.

(ב)  אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם
אחר.

256.(א)על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת
חוזה, בשינויים המחויבים.

(ב) בלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א), רואים נושא משרה שהפר חובת אמונים כלפי
החברה כמי שהפר את התקשרותו עם החברה.

(ג) חברה רשאית לבטל פעולה שעשה נושא משרה בשם החברה כלפי אדם אחר או לתבוע
מאותו אדם את הפיצויים המגיעים לה מנושא המשרה, אף בלא ביטול הפעולה, אם אותו
אדם ידע על הפרת חובת האמונים של נושא המשרה, וידע או היה עליו לדעת על העדר
אישור לפעולה.

(ד) חזקה על אדם שלא היה עליו לדעת על העדר אישור לפעולה כנדרש לפי פרק זה אם קיבל
את אישור הדירקטוריון לכך שנתקבלו כל האישורים הנדרשים לפעולה.

סעיף 254 מגדיר את חובת האמונים, ונותן כמה דוגמאות טיפוסיות לחובת האמונים:

1. לא לפעול מתוך אינטרס אישי.
2. להימנע מניגוד עניינים (ראה דעת פרופ' קלארק).
3. חובת גילוי (ראה ההבחנה שעורך הש' ברק)- כל מידע שמגיע לידי נושא משרה צריך להגיע לחברה.
4. להימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה/תחרות עם עסקי החברה

ניתן לראות שעיקר הדרישות בחוק הן מה לא לעשות, מלבד ההוראה הפוזיטיבית להעביר את כל המידע המגיע לידי נושא משרה לידי חברה. המסר העיקרי בנושא חובת האמונים הוא להימנע מניגוד עניינים.

                        דעות מלומדים

• פרופ' קלארק מתוך הדברים שנחשבים הפרת חובת אמונים, מהו ניגוד עניינים?

טבע האדם הוא לדאוג לאינטרס שלו, אך המחוקק לא יגיד שכל שליח הוא בעל ניגוד עניינים אינהרנטית,
משום שאז נבטל את מוסד השליחות. פרופ' קלארק קבע שלושה גורמים לקיומו של ניגוד עניינים:

1. מדובר אדם מצוי בעמדת השפעה בחברה.
2. לאותו אדם יש אינטרס אישי בצד השני של המתרס.
3. האינטרס האישי של האדם גדול (ודומיננטי) מהאינטרס של החברה.

• הש' ברק מבדיל בין חוב"ג מכוח תו"ל לחוב"ג מכוח חובת אמונים: בחוב"ג מכוח תו"ל יש שני צדדים "יריבים", לכן לגיטימי שאדם ידאג לעצמו אך במסגרת ההגינות. בחוב"ג מכוח חובת אמונים יש שלוח שהשולח הפקיד בידו את רכושו. בתו"ל- אדם לאדם-אדם. חובת אמונים- אדם לאדם- מלאך. הסטנדרט הנדרש מכוח חובת האמונים הוא גבוה יותר.

פס"ד ישקר- 3 מטרות בבסיס חובת הגילוי:

1. הרתעה מפני אי גילוי – "אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר", מחטא מפני מה? פעילות בלתי תקינה בחברה. נושאי המשרה ירתעו מלפעול בצורה פסולה [גם זה בא להתמודד עם בעיית הנציג].
2. הגנה על המשקיעים – אין למשקיעים נגישות לחלק מהמידע ואנו רוצים לספק להם אותו ע"מ שיוכלו לקבל החלטות מושכלות.
3. אמון הציבור – אם לא תהיה זרימת מידע חופשית בשוק, אנשים רבים ידירו את רגליהם מהשוק והמנגנון יהפוך להיות פחות יעיל.

תחרות עם עסקי החברה וניצול הזדמנויות עסקיות

Guth V. Loft–  העובדות: לגות' (נושא משרה בחברת לופט) היה מידע שניתן לרכוש את הסוד המסחרי של פפסי, כי יש פשיטת רגל. חברת לופט עסקה (בין היתר) בייצור סירופים ממותקים. גות' לא מגלה לחברה ולוקח את הסוד לעצמו, פותח חברה מתחרה ומוכר פפסי. חברת לופט רוכשת מוצרים מפפסי. גות' עובר כאן בעיקר על העניין של ניצול הזדמנות עסקית. ביהמ"ש: השאלה מהו היקף האיסור? אימתי הזדמנות נחשבת להזדמנות עסקית של החברה? אם זה בתוך קו העיסוק של החברה [זה לא חייב להיות העיסוק העיקרי של החברה]. כל תהליך רכישת השליטה בפפסי של גות' היה מלוכלך כי הוא השתמש בתשתית של לופט כדי לפתח מוצרים לחברה אחרת. יש כאן הפרת חובת אמונים בוטה! כשיש הזדמנות עסקית חובה עליך להציג אותה לחברה, אם הצגת והם לא מעוניינים אז תוכל לפעול בעצמך.

מהו הסעד האופרטיבי על הפרת חובת אמונים? בישראל – כל הסעדים המצויים בחוק החוזים תרופות. כאן לוקחים אותנו לדיני עשיית עושר שלא במשפט (בדומה לפס"ד אדרס). כל ההתעשרות של הצד שהפר את חובת האמונים נשללת ממנו ועוברת לחברה.

דילמה: אם פנו אליי חברים וסיפקו לי מידע, האם עליי לגלות לחברה? לדעת האן, מקום שיש דילמה צריך להחמיר מראש. השאלה עלתה בפס"ד סלע נ' ארבל (גישה מקלה) ובפס"ד אוטו חן נ' כלמוביל (גישה מחמירה).

פס"ד סלע נ' ארבל (מחוזי): עובדות: בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת. עילת התביעה העיקרית מבוססת על טענתו של סלע לפיה ארבל גזל הזדמנות עסקית של החברה המשותפת לו ולסלע, בפותחו אולם באולינג לחברה הנמצאת בבעלות ארבל בלבד, במקום שהוא במרחק של כמה מאות מטרים מאולם הבאולינג של החברה המשותפת. לטענת המבקש, המשיב הפר את חובת האמון שלו כלפי החברה המשותפת:1. היה במצב של ניגוד עניינים עם החברה המשותפת 2. ניצל הזדמנות עסקית של החברה המשותפת 3. התחרה עם החברה המשותפת בתחרות בלתי לגיטימית. ביהמ"ש: הבקשה נדחתה. על פניו זה נראה תחרות עם עסקי החברה, אבל הם התנו מראש שמותר להם להתחרות (לא היה ברור עובדתית אם מותר היה להם להתחרות רק מחוץ לירושלים או גם בתוכה). הם הקימו חברה משותפת רק לצורך הבאולינג בירושלים. השופטת רונן קבעה שלא הייתה הפרת חובת אמונים. לטענתה, נושא המשרה לא יעסוק בעסקים שהם מסוג העסקים בהם עוסקת החברה, אך לא חל עליו איסור לעסוק בעסקים המזוהים איתו, שהחברה בחרה לעסוק בהם. הוא לא צריך להתפטר מכל מה שהוא עשה קודם רק כי במקרה החברה שהוא נכנס אליה גם עוסקת בתחום. כמו כן, נקבע כי לא מדובר בניצול הזדמנות עסקית של החברה היות והמידע שהגיע לידיו של המשיב ביחס לאולם הנוסף, לא הגיע אליו בהיותו בעל תפקיד בחברה המשותפת, אלא בקשר לתפקידו בחברה שבבעלותו בלבד.

עם זאת, יש לקחת בחשבון כי התביעה לא בוססה מבחינה עובדתית. לדעת האן, השופטת רונן הייתה מחמירה עם הפרשנות אם העובדות היו בהירות, את ההקלה עם הנתבע ניתן לזקוף לעובדות. יש שיטענו שהגישה של השופטת רונן מקלה מידי לעומת השופטת גרסטל הקובעת בפס"ד אוטו חן שעצם כפילות התפקידים יש בה משום הפרת חובת אמונים.

בפס"ד אוטו חן נ' כלמוביל: נקבע כי כהונה במשרות ניהוליות בחברות מתחרות מהווה ניגוד עניינים. כן נקבע כי אין צורך להוכיח קיומו של ניגוד עניינים- די בהוכחת פוטנציאל לניגוד עניינים. בפס"ד זה נסמכה השופטת על הלכה קודמת מתחום המשפט הציבורי. ייתכן ויש מקום לדין שונה במשפט הפרטי.

ניגוד עניינים של נושא משרה

פס"ד טוקטלי: העובדות: דירקטור בחברה שהוא סוכן ביטוח התנה כתנאי לכהונתו כדירקטור קבלת התחייבות לפיה הוא יהיה המבטח היחיד של החברה. ביהמ"ש: אין להתקשר בהסכמים שיש בהם/יכול להיות בהם ניגוד עניינים (מנגד אין זה אומר כי דירקטור אינו יכול בכלל להעניק שירותים בשכר לחברה בה הוא מכהן). כ"כ נפסק כי עצם מילוי חוב"ג של עניין אישי אין בה די כדי להכשיר כל חוזה בו יש לדירקטור עניין פרטי. החוזה בוטל.

המודל של Delaware: בקרה שיפוטית – חובת האמונים (מבחן "ההגינות המוחלטת")

במשפט הישראלי ישנם שני אפיקים של סעדים (סעדים אישיים כלפי נושא המשרה וגורלה של העיסקה), זה דומה לבחינה של ביהמ"ש בדלאוור שבארה"ב של ה- Entire Fairness.

ביהמ"ש בדלוור (לאחר שפורצים לו את הBJR) בוחן את ההגינות של העסקה, אם העסקה הוגנת יותירו אותה בתוקפה.  אך אם זה לא Entire Fairness, ההפרה של נושאי המשרה מצדיקה תביעה כספית אישית כנגדם.

מרגע שנקבע כי אין שיקול דעת עסקי, מוקד הבחינה יהיה האם העסקה עדיין הגונה.

 Entire fairness, מורכב משני רכיבים:

• fair dealing – האם ההתנהלות, דרך ניהול המו"מ וישיבות קבלת ההחלטה על העסקה היו הגונות. זוהי הבחינה "בפינצטה" כיצד נוהל תהליך קבלת ההחלטות.
• fair price – מחיר הוגן. האם המחיר לעסקה הוא הוגן

כלומר גם שם אנו מוצאים שני סעדים:

1. תקפות העסקה או ביטולה- תלוי בהוגנות העסקה
2. מישור של סעדים אישיים כנגד נושאי המשרה

בארץ זה נמצא בניגוד עניינים של נושאי משרה כאשר זה קשור לחובת האמונים. בארה"ב עניין זה עולה בכל הפרה של נושא משרה, בין אם זה הפרת אמונים ובין אם זה הפרת חובת הזהירות.

בארץ, הפרת חובת הזהירות היא תביעה נזיקית עם סעדים של עוולת הרשלנות (פיצויים), ולכן בהפרה זו של חובת הזהירות בארץ אין פוטנציאל של ביטול העסקה. בארה"ב לעומת זאת, כן יש שני אפיקי סעדים אפשריים כאמור.

אם זה כך, אז למה זה חשוב בכלל בארה"ב להבחין בין חובת זהירות לחובת אמונים?

הרי התוצאות הן דומות, אז למה לעשות את ההבחנה הזאת בארה"ב? מסתבר כי יש הבדל משפטי בין החובות הללו בארה"ב, שרלוונטי גם בארץ: יכולת ההתגוננות של נושאי המשרה במסגרת התביעה האישית נגדם. בהמשך נראה שניתן לתת פטור/לרכוש ביטוח להפרה של חובת זהירות אך לא להפרת חובת אמונים, גם בארץ וגם בארה"ב.

הבקרה השיפוטית ועלויותיה העסקיות: מונעי סיכונים מול נושאי סיכונים

פטור:

סימן ג': פטור, שיפוי וביטוח

258. (א) חברה אינה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת האמונים
     כלפיה.

(ב) חברה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת הזהירות כלפיה,
בהתאם לקבוע בפרק זה בלבד.

259. 259. (א) חברה רשאית לפטור, מראש, נושא משרה בה מאחריותו, כולה או מקצתה, בשל 

נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון.

(ב)   על אף הוראות סעיף קטן (א), חברה אינה רשאית לפטור מראש דירקטור

                        מאחריותו כלפיה עקב הפרת חובת הזהירות בחלוקה.

חברה רשאית לפטור נושא משרה מנזק שיגרם לה עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון. השיקול לכך הינו לעודד מניעת זהירות יתר ולקיחת סיכונים. מבחינה תודעתית עדיין יידע נושא המשרה כי קיימת לו חובת זהירות. כ"כ זה לא יחסוך התדיינויות בבימ"ש שגם הן מייגעות. לא ניתן לפטור מאחריות בגין חובת אמונים. כ"כ לא ניתן לפטור מאחריות בגין הפרת חובת זהירות בחלוקה.

שיפוי:

258. (ג) חברה רשאית לבטח את אחריותו של נושא משרה בה או לשפותו, בהתאם לקבוע בפרק
     זה בלבד.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

259. 259. (א) חברה רשאית לפטור, מראש, נושא משרה בה מאחריותו, כולה או מקצתה, בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון.

(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), חברה אינה רשאית לפטור מראש דירקטור מאחריותו כלפיה עקב הפרת חובת הזהירות בחלוקה.

260. (א) חברה רשאית, אם נקבעה בתקנונה הוראה מההוראות  המפורטות בסעיף קטן (ב),
     לשפות נושא משרה בה, בשל חבות או הוצאה כמפורט בפסקאות (1), (1א) ו-(2),

שהוטלה עליו או שהוציא, עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה:

מיום 1.2.2000

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(א) חברה רשאית, אם נקבעה בתקנונה הוראה מההוראות המפורטות בסעיף קטן (ב), לשפות נושא משרה בה, בשל חבות או הוצאה כמפורט בפסקאות (1), (1א) ו-(2), שהוטלה עליו או שהוציא, עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה:

(1) חבות כספית שהוטלה עליו לטובת אדם אחר על פי פסק דין, לרבות פסק דין שניתן בפשרה או פסק בורר שאושר בידי בית משפט;

(1א) הוצאות התדיינות סבירות, לרבות שכר טרחת עורך דין, שהוציא נושא משרה עקב חקירה או הליך שהתנהל נגדו בידי רשות המוסמכת לנהל חקירה או הליך, ואשר הסתיים בלא הגשת כתב אישום נגדו ובלי שהוטלה עליו חבות כספית כחלופה להליך פלילי, או שהסתיים בלא הגשת כתב אישום נגדו אך בהטלת חבות כספית כחלופה להליך פלילי בעבירה שאינה דורשת הוכחת מחשבה פלילית; בפסקה זו –

סיום הליך בלא הגשת כתב אישום בענין שנפחתה בו חקירה פלילית – משמעו סגירת התיק לפי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (בסעיף קטן זה – חוק סדר הדין הפלילי), או עיכוב הליכים בידי היועץ המשפטי לממשלה לפי סעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי;

"חבות כספית כחלופה להליך פלילי" – חבות כספית שהוטלה על פי חוק כחלופה להליך פלילי, לרבות קנס מינהלי לפי חוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985, קנס על עבירה שנקבעה כעבירת קנס לפי הוראות חוק סדר הדין הפלילי, עיצום כספי או כופר;

(2) הוצאות התדיינות סבירות, לרבות שכר טרחת עורך דין, שהוציא נושא המשרה או שחויב בהן בידי בית משפט, בהליך שהוגש נגדו בידי החברה או בשמה או בידי אדם אחר, או באישום פלילי שממנו זוכה, או באישום פלילי שבו הורשע בעבירה שאינה דורשת הוכחת מחשבה פלילית.

(ב) הוראה בתקנון לענין שיפוי יכול שתהיה כל אחת מאלה:

(1) הוראה המתירה לחברה לתת התחייבות מראש לשפות נושא משרה בה, ובלבד שההתחייבות תוגבל לסוגי אירועים שלדעת הדירקטוריון ניתן לצפותם, בעת מתן ההתחייבות לשיפוי, ולסכום שהדירקטוריון קבע כי הוא סביר בנסיבות הענין (להלן – התחייבות לשיפוי) בכל אחד מאלה (בחוק זה – התחייבות לשיפוי) –

(א) כמפורט בסעיף קטן א(1), ובלבד שההתחייבות לשיפוי תוגבל לאירועים שלדעת הדירקטוריון צפויים לאור פעילות החברה בפועל בעת מתן ההתחייבות לשיפוי וכן לסכום או לאמת מידה שהדירקטוריון קבע כי הם סבירים בנסיבות הענין, ושבהתחייבות לשיפוי יצוינו האירועים שלדעת הדירקטוריון צפויים לאור פעילות החברה בפועל בעת מתן ההתחייבות וכן הסכום או אמת המידה אשר הדירקטוריון קבע כי הם סבירים בנסיבות הענין;

(ב) כמפורט בסעיף קטן א(1א) או (2);

(2) הוראה המתירה לחברה לשפות נושא משרה בה בדיעבד (להלן — היתר לשיפוי).

ביטוח:

261. חברה רשאית, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון, להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה בשל חבות שתוטל עליו עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה, בכל אחד מאלה:

(1)  הפרת חובת זהירות כלפי החברה או כלפי אדם אחר;

(2)   הפרת חובת אמונים כלפי החברה, ובלבד שנושא המשרה פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר
להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה;

(3)  חבות כספית שתוטל עליו לטובת אדם אחר.

הוראות נוספות: (אסיפות סוג, בחברות בהן בעל השליטה הוא נושא משרה נדרש לאשר הוראות בתקנון לגביי ביטוח/שיפוי/פטור כנדרש לגביי עסקה חריגה, אין תוקף לתניית ביטוח בגין הפרת חובת אמונים (אלא אם כן הייתה בתו"ל), הפרת חוב"ז בכוונה/פזיזות (תוקף רק לרשלנות)

262. (א) בחברה פרטית שמניותיה מחולקות לסוגים, טעונה ההחלטה לכלול הוראה בתקנון בדבר פטור או שיפוי, נוסף על האישור של האסיפה הכללית, גם אישור אסיפות סוג.

(ב)  בחברה ציבורית אשר נושא משרה בה הוא בעל שליטה כהגדרתו בסעיף 268, טעונה החלטת האסיפה הכללית לכלול הוראה בתקנון בדבר פטור, שיפוי או ביטוח, נוסף על הרוב הדרוש לשינוי התקנון, גם אישור של בעלי מניות שאינם בעלי ענין אישי באישור ההחלטה, כנדרש לגבי עסקה חריגה, לפי הוראות סעיף 275(א)(3).

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(ב) בחברה ציבורית אשר נושא משרה בה הוא בעל שליטה כהגדרתו בסעיף 268, טעונה החלטת האסיפה הכללית לכלול הוראה בתקנון בדבר פטור, שיפוי או ביטוח, נוסף על הרוב הדרוש לשינוי התקנון, גם אישור של בעלי מניות שאינם בעלי ענין אישי באישור ההחלטה, כנדרש לגבי עסקה חריגה, לפי הוראות סעיף 275(א)(3)
275(3)(א).

263. לא יהיה תוקף להוראה בתקנון, המתירה לחברה להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה, להוראה בתקנון או להחלטת דירקטוריון המתירה לשפות נושא משרה, או להוראה בתקנון הפוטרת נושא משרה מאחריותו כלפי החברה, בשל כל אחד מאלה:

(1)   הפרת חובת אמונים, למעט לענין שיפוי וביטוח בשל הפרת חובת אמונים כאמור בסעיף 261(2);

(2)   הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות, למעט אם נעשתה ברשלנות בלבד;

(3)   פעולה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין;

(4)   קנס או כופר שהוטל עליו.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(1) הפרת חובת אמונים, למעט לענין שיפוי וביטוח בשל הפרת חובת אמונים כאמור בסעיף 261(2);

(2) הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות, למעט אם נעשתה ברשלנות בלבד;

264. (א) לא יהיה תוקף להוראה בתקנון או בחוזה או הניתנת בכל דרך אחרת, המתנה על האמור בסימן זה, במישרין או בעקיפין.

(ב)  לא יהיה תוקף להתחייבות לשיפוי או לביטוח אחריותו של נושא משרה עקב הפרת חובת אמונים כלפי החברה, למעט הפרת חובת אמונים כאמור בסעיף 261(2), ונושא משרה לא יקבל, במישרין או בעקיפין, התחייבות כאמור; קבלת התחייבות כאמור היא הפרה של חובת אמונים.

חובות נושאי המשרה- כלפי מי? תכלית החברה

252. (ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי
     אדם אחר.
253. (ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם
     אחר.

כל פסקי הדין העוסקים בסוגיה הבהירו כי טובת החברה= קופתה של החברה.

עם זאת, החוק אינו שולל אפשרות שנושא המשרה יחוב גם כלפי אדם אחר (בעל מניה, נושה).

מהי בכלל טובת החברה? תכלית החברה היא השאת רווחיה. האם לא ניתן לשקול שיקולים נוספים?טובת העובדים למשל? לדעת האן זהו שיקול לגיטימי שלא יעלה כדי הפרת חובת אמונים (פס"ד פורד).

האם טובת החברה היא בהכרח טובת בעלי המניות? בפס"ד הררי לדוגמא ישנה אמירה של השופט גרוניס לפיה אם נושאי המשרה פעלו כפי שפעלו בפעולה שעל פניה היינו רואים בה הפרת אמונים- לא נראה אותה ככזו אם אם כל בעלי המניות הסכימו למהלך. ע"פ אמירה זו של גרוניס, המוקד הינו האינטרס של בעלי המניות- ייתכן שאין בכך סתירה- ממילא השאת רווחי החברה מעלה את ערך המניות ולכן השאת רווחי החברה והאינטרס של בעלי המניות יהיו ברוב המקרים חופפים. יחד עם זאת, חשוב להדגיש כי מבחינה משפטית לא בחר המחוקק את בעלי המניות כמוקד אלא את השאת רווחי החברה. יוצא מהררי שפעולה שנעשתה בהסכמת כלל בעלי המניות בחברה לא תיחשב להפרה של חובת האמונים לחברה.

לסיכום- המוקד צריך להיות קופת החברה ולא איך תתחלק בין הצבורים השונים. יחד עם זאת, ניתן להתחשב בשיקולים של סקטורים שונים בחברה, אך זה איננו המוקד.

קוט נ' עזבון ישעיהו: השופטת פרוקצ'יה יישמה את ס' 254 (ב) ואמרה כי בנסיבות מסוימות ישנה חובת אמונים לא רק כלפי החברה ככזו אלא גם חובה ישירה כלפי בעלי המניות ככאלה. הסיטואציה הייתה סיטואציה בה ההחלטה של נושא המשרה לא הייתה החלטה שפוגעת בקופת החברה. נהפוך הוא- ההחלטה מיטיבה עם החברה (החלטה על גיוס כסף). הבעיה הייתה שזה עלול לפגוע לרעה באחד מבעלי המניות בשל דילול המניות שבבעלותו. אין כאן פגיעה בקופת החברה אלא פגיעה בבעל מניות ככזה. אם נאמר שהחובה היא לפעול רק למען טובת החברה ואין כל חובה כלפי גורם אחר- לא תהיה עילת תביעה כלפי נושאי המשרה כיוון שהם פעלו לטובת החברה. השופטת פרוקצ'יה אומרת כי בנסיבות אלו ישנה חובה כלפי החברה וחובה זו אינה סותרת חובה כלפי גורם ספציפי- ישנה חובה ישירה (שהיא קבעה אותה כחובת אמונים ואולי היה מספיק לקבוע אותה כחובת תום לב??) כלפי הגורם הספציפי. במובן זה, החובה שקבעה פרוקצ'יה בפס"ד קוט דומה מבחינה רעיונית לחובת גילוי הקבועה בדיני ניירות ערך. הפרת חובה זו גוררת סעדים שבחוק ניירות ערך. כאשר מבקשים לגייס כסף מציבורים שונים ישנה חובת גילוי. זהו רעיון בסיסי של ס' 15 לחוק ניירות ערך (פעולה בשוק הראשוני). הכוח לשלוט ברכוש של אחר מוליד מצידו אחריות וחובת אמון. כאשר לא גילה המנהל את הפרטים הפר את חובת האמון כלפי בעל המניות. קיים פתח בחוק לייחס חובת אמונים לא רק כלפי החברה אלא גם כלפי בעל המניות.

בעיית הנציג 2: בין בעלי המניות לבין עצמם

הבעיה: פער האינטרסים

יש נסיבות שבהן ההנחה שכלל המשקיעים חולקים אינטרס משותף וזהה, אינה נכונה. נוצרת בעיה חדשה: קונפליקט פנימי בין בעלי מניות אחדים לבין בעלי מניות אחרים. מעשית, קונפליקט זה יבוא לידי ביטוי בין בעלי מניות הרוב לבין יתר בעלי המניות (בעלי מניות המיעוט). בישראל בולט הדבר עוד יותר שכן בחלק גדול מהחברות הציבוריות יש בעל שליטה המחזיק בנתח גדול ממניות החברה.

ישנם שני אבות טיפוס של בעיית הנציג הזו- שני מיני סכנות אליהם חשופים בעלי מניות המיעוט:

• 1. הבחנה בין פעולות הפוגעות בקופת החברה ככזו, ברכושה של החברה
  2. פעולות הפוגעות בבעלי מניות מסוימים על אף שקופת החברה ככזו איננה נפגעת (למשל: אי חלוקת דיבידנד, הנפקת מניות, איחוד/חלוקה מחדש של מניות, מיזוג).

הצעת מניות פרטית בחברה ציבורית

הצעה פרטית (private placement רלוונטית לח"צ)- כאשר החברה מציעה להנפיק מניות באופן סלקטיבי, לא לכלל הציבור אלא לקבוצה מסוימת. הבעיה העלולה לעלות מכך הינה דילול כוח ההצבעה של המניות הקיימות. ס' 270(5) מתייחס להצעה פרטית מהותית ומחייב לקבל לה אישור דירקטוריון ואסכ"ל לפי ס' 274.   

כדי שהצעה תיחשב להצעה פרטית צריך להתקיים בה אחד מאלה:

1. כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה.
2. התנאי השני הוא למעשה מס' תנאים מצטברים:
   • א. ההצעה מקנה 20% או יותר מסך זכויות ההצבעה בפועל (ערב ההנפקה)
   • ב. התמורה, כולה או חלקה אינה במזומן או בני"ע סחירים/אינה בתנאי שוק
   • ג. כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה (יהפוך למחזיק של מעל 5%) או יגדלו אחזקותיו בחברה באופן מהותי.

הבדל גדול בין הצעה פרטית לבין מיזוג (ס' 320) הוא שיש התייחסות רק לחברה ציבורית ובמיזוג אין הבחנה כזו וס' המיזוג מתייחס לכל חברה באשר היא.

"הצעה פרטית" – הצעה להנפקת ניירות ערך של חברה ציבורית שאינה הצעה לציבור או הצעה של חברה ציבורית למכירה של ניירות ערך שלה אשר נרכשו על ידה לפי סעיף 308, שאינה הצעה לציבור;

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

"הצעה פרטית" – הצעה להנפקת ניירות ערך של חברה ציבורית שאינה הצעה לציבור או הצעה של חברה ציבורית למכירה של ניירות ערך שלה אשר נרכשו על ידה לפי סעיף 308, שאינה הצעה לציבור;

"הצעה פרטית מהותית" – הצעה פרטית שמתקיים בה האמור בסעיף 270(5);

270. (עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה:

(5) (א)    הצעה פרטית אשר מתקיים בה אחד מאלה:

(1)   הצעה המקנה עשרים אחוזים או יותר מסך זכויות ההצבעה בחברה בפועל לפני ההנפקה שהתמורה, כולה או חלקה, אינה במזומן או בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה או שאינה בתנאי שוק, ואשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניה מהותי בניירות הערך של החברה, או שכתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה (בחוק זה – צד מעוניין);

(2)   כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה;

(ב)   לענין פסקה זו יראו את סך כל ההצעות הפרטיות שמתקיים בהן אחד מאלה, כהצעה פרטית אחת:

(1)   הן נעשו במהלך תקופה בת 12 חודשים רצופים לאותו ניצע או למי מטעמו, לקרובו, לתאגיד בשליטתו או בשליטת קרובו, וכשהניצע הוא תאגיד – גם לבעלי השליטה בניצע, לקרובו של בעל השליטה ולתאגיד בשליטת בעל השליטה או בשליטת קרובו;

(2)   הן נעשו במהלך תקופה בת 12 חודשים רצופים ונקבעה בהם תמורה באותו נכס ויראו ניירות ערך שונים של חברה אחת כאותו נכס;

(3)   הן מהוות חלק מעסקה אחת או שהן מותנו זו בזו;

(ג)    לענין תנאי שוק לפי פסקה זו, יראו הצעה כהצעה בתנאי שוק אם הדירקטוריון קבע על יסוד נימוקים מפורטים כי ההצעה היא בתנאי שוק, אלא אם כן הוכח אחרת, ולענין החזקה לפי פסקה זו, יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש מניות, שאותו אדם מחזיק או שיונפקו לו לפי ההצעה הפרטית, כאילו הומרו או מומשו.

אסיפות סוג

בהנחה שלכולם יש אינטרס משותף בהגשמת תוצאה עבור הקולקטיב וכולם חולקים גורל משותף, ישנה הנחה הסתברותית לפיה הרוב טועה פחות מהמיעוט וזוהי אחת ההצדקות לדמוקרטיה תאגידית (הרוב קובע). במקרה בו הנחה היסוד שגויה- ולא כולם בעלי אינטרס משותף, קיים פער אינטרסים. במקרה כזה, עולה השאלה האם מוצדק לכנסם יחד? החוק קובע כי כאשר פוגעים בזכויות של סוג מסוים מקרב בעלי המניות חייבים אישור של אסיפת סוג.

20 (ג)    היו מניות החברה מחולקות לסוגים, לא ייעשה שינוי בתקנון שיפגע בזכויותיו של סוג מניות ללא אישור אסיפת אותו סוג, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון; לענין קבלת החלטות באסיפת סוג יחולו הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), בשינויים המחויבים.

75. הוראות סימן זה וכן סימנים ד', ה' ו-ו' יחולו, בשינויים המחויבים, על אסיפות סוג, ככל שעל החברה לקיימן.
76. (א) מיזוג טעון אישורה של האסיפה הכללית בכל אחת מן החברות המתמזגות.

(ב)  היו מניות חברת היעד מחולקות לסוגים, טעון המיזוג גם אישור אסיפות סוג בחברת היעד.

את סוגי המניות ניתן לחלק לפי שני מבחנים:

1. מבחן זכויות – סוג מניות נוצר כאשר יש שוני בזכויות הצמודות למניות. נקבע כי המבחן הראוי להצבעה באסיפות בעלי מניות הוא מבחן הזכויות (הלכת לאומי פיא)

2. מבחן אינטרס- חלוקת קבוצות בעלי המניות לפי האינטרסים העומדים על הפרק ביחס לאותה פעולה הדרושה אישור. הפסיקה החילה את המבחן בהסדרים לפי ס' 350 לחוק החברות. למעט הסדר לפי ס' זה, הובעה דעה בפסיקה לפיה החלת מבחן האינטרסים על כינוס אסיפות סוג ישבש את מהלך חייה העסקיים של החברה ויביא לתוצאות קשות באפשרו לקבוצות שוליות וקטנות בעלות אינטרסים שונים או מנוגדים לפגוע בתפקודה היעיל והעסקי של החברה בה הם מחזיקים מניות. בהחלת המבחן- יש להימנע מסיווג לתת-קבוצות רבות מדי שכן עלול סיווג זה לגרום לכך שקבוצות מיעוט תובעניות תגרומנה להכשלת ההסדר שלא מטעם ענייני אמיתי (לאומי פיא).

פס"ד כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא– השאלה המשפטית: מהו המבחן הראוי לפיו ייקבע סיווג של בעלי מניות בחברה באסיפות שיכונסו לשם דיון בשינוי הזכויות הכרוכות בסוג מסוים של מניות? נקבע כי ככלל המבחן הקובע הוא מבחן הזכויות וכי סיווג לפי אינטרסים עלול להביא לתוצאות קשות. הסוגיה טרם הוכרעה בפסיקה בכל הנוגע להסדר בדבר שינוי מבנה ההון של החברה אך כן נדונה בהסדר פשרה בין החברה לבין נושיה ושם נקבע כי המבחן יהיה מבחן האינטרס. בשני ההסדרים, מחייב לתת את הדעת להגנה על אינטרסים צודקים של  מיעוטים מסוימים באמצעות פיקוח של ביהמ"ש על ההסדר. הפיקוח הוא חריג לכלל "אי ההתערבות". לדעת האן לא ברורה ההבחנה שעורך כאן ביהמ"ש ומדוע לא נצמדים למבחן אחד לכל אורך הדרך. ההלכה: מבחן זכויות. לצורך ס' 350- מבחן אינטרס.

פס"ד נצבא:  מכירת נצבא לקב' ברגרזון, מגבלת עבירות על מניות, דירוג לפי וותק. השאלה המשפטית: האם היה צורך לכנס אסיפת סוג, האם אישור אסכ"ל ברוב גורף של 96% יש בו כדי לתקן את הפגם?

דעת הרוב (השופטת נאור)- הולכים לפי מבחן זכויות (חיזוק הלכת לאומי פיא). לדעת האן, במהות הש' נאור אומרת כי היא איננה רוצה להיות רגישה לאינטרסים שונים כיוון שיש אותן זכויות. כ"כ הצבעת הרוב באסכ"ל מכשירה את המיעוט ע"פ הש' נאור (כיוון שהאלטרנטיבה האחרת- אי קיום ההסדר עם קב' ברגרזון גרועה הרבה יותר). דעת מיעוט (הש' ברק): דעת הרוב איננה מכשירה פגיעה לא שוויונית במיעוט- היה צורך בקיום אסיפת סוג. האן מסכים עם ברק ואומר שאת גישתו ניתן להסביר רק דרך מבחן האינטרסים כיוון שהוא מדבר על פגיעה בחלק מבעלי המניות. בניגוד לדעת הרוב שבחנה מהי האלטרנטיבה, ברק הסתכל על מה הוצע בפועל. גישתו של ברק נכונה אולי מבחינה משפטית, אך מבחינה פרקטית משמעותה "שבירת כלים". בדיוק מסיבה זו מצטרף השופט רובינשטיין לדעת הרוב ומכריע את הכף- גם לדעתו האלטרנטיבה גרועה יותר.

סיכום: ההלכה כיום היא הלכת לאומי פיא- מבחן זכויות. בכל הקשור לס' 350 לחוק החברות- ההלכה היא מבחן אינטרסים.

חובת הגינות ואיסור קיפוח

191. (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.

(ב)   הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית – לרשות ניירות ערך.

192. (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים האלה:

(1)         שינוי התקנון;

(2)         הגדלת הון המניות הרשום;

(3)         מיזוג;

(4)         אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;

(ב)   בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים.

(ג)    על הפרת הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, ועל הפרת הוראת סעיף קטן (ב), יחולו גם הוראות סעיף 191, בשינויים המחויבים.

193. (א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

(1)         בעל השליטה בחברה;

(2)         בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;

(3)         בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.

(ב)   על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א).

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

החלפת סעיף קטן 193(ב)

הנוסח הקודם:

(ב) דין הפרה של חובת ההגינות כדין הפרה של חובת האמונים של נושא משרה, בשינויים המחויבים.

הגדרות מס' 1 לחוק החברות

"דירקטור" – חבר בדירקטוריון של חברה ומי שמשמש בפועל בתפקיד דירקטור, יהא תוארו אשר יהא;

"שליטה" – כמשמעותה בחוק ניירות ערך;

חוק ניירות ערך- ס' 1

"החזקה" ו"רכישה", לענין ניירות ערך או כוח הצבעה וכיוצא באלה – בין לבד ובין ביחד עם אחרים, בין במישרין ובין בעקיפין, באמצעות נאמן, חברת נאמנות, חברת רישומים או בכל דרך אחרת; כשמדובר בהחזקה או ברכישה בידי חברה – גם בידי חברה בת שלה או חברה קשורה שלה במשמע, וכשמדובר בהחזקה או ברכישה בידי יחיד – יראו יחיד ובני משפחתו הגרים עמו, או שפרנסת האחד על האחר, כאדם אחד;

"שליטה" – היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסויים של אמצעי השליטה בתאגיד;

פס"ד חדשות ישראל נ' שר התקשורת- הגדרת שליטה בתאגיד תיעשה ע"פ מבחן מהותי המתחקה אחר מידת יכולת של גורם זה או אחר לכוון/להשפיע על פעילות התאגיד. מבחן כמותי של שיעור אמצעי השליטה יכול להיות כלי עזר אך איננו מספק. על הבחינה להיעשות בכל מקרה לגופו תוך התייחסות לנתוני היכולת הממשיים לשלוט בתהליך קבלת ההחלטות/להשפיע עליו.

אביהו הורוביץ נ' מד"י- אף אם אדם מחזיק אך מקצת מזכויות ההצבעה בחברה או שהוא בעל השפעה על התנהלות התאגיד שלא מכוח זכויות הצבעה כלל ועיקר, עדיין יכול הוא להיחשב לבעל שליטה, גם בהיעדר סממנים פורמאליים של שליטה- ככל שיוכח שהוא בעל יכולת לכוון את פעילות התאגיד.

קיפוח בעלי מניות מיעוט ללא פגיעה בחברה (בדר"כ מקרה של הנפקת מניות, גיוס הון) – המסלול הנכון: ס' 191

קיפוח= מצב של חלוקת משאבים בלתי הוגנת במתחם יחסי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה.
נטל ההוכחה- הנטל המוטל על הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. אם הוכיחו כן, עובר נטל ההוכחה אל כתפי הרוב להוכיח שפעלו כראוי וכי אין בפעולה משום קיפוח המיעוט.
(פס"ד בכר נ' ת.מ.מ.)

קיפוח על דרך הנפקת מניות: כאשר מנפיקים מניות חדשות, מדלל הדבר את ערך המניות הקיימות. הסמכות להנפיק מניות חדשות היא סמכות של הדירקטוריון. באופן עקרוני, בעלי מניות אינם יכולים לבוא בטענת קיפוח כנגד כך- זהו חלק אינטגראלי מדיני החברות (להוציא הצעה פרטית והגדלת ההון הרשום). ס' 20 (ד) לחוק החברות מורה כי לא ניתן לכפות על בעל מניות לרכוש מניות נוספות מבלי הסכמתו לכך. אז מה הבעיה? בפסיקה הקיימת (פס"ד גליקמן) הצטרפו להנפקת המניות נסיבות נוספות: הנפקת מניות בפחות משווה ערך, אי חלוקת דיבידנד, הנאה של יתר בעלי המניות מרווחי החברה (משכורות/בונוסים). השאלה האם הצטברות נסיבות כאלו היא שמקימה עילת קיפוח נותרה פתוחה.

הנפקה בפחות משווה ערך: (דילול שווי המניות)

קיימת מחלוקת האם עולה הדבר כדי קיפוח המיעוט. האפקט הכלכלי העובדתי (במידה ומדובר באותו סוג של מניות) של כל הנפקת מניות בזול הוא שהמניות הקיימות מסבסדות את החדשות והחדשות מדללות את כוחן של המניות הישנות. עד כה, אין הלכה לגביי הנפקה בפחות משווה ערך כעילת קיפוח.

אירית חביב סגל- נוקטת עמדה נחרצת שהדבר כשלעצמו מהווה קיפוח.

עמרי ידלין- חולק על דעתה של חביב סגל. ההנפקה בזול תעודד כניסת משקיעים חדשים ולכן היא צעד שיש בו הגיון כלכלי מצד החברה למרות שיש לו אפקט לוואי.

דוד האן- מעיר כי תמיד ישנם אילוצים, גם הנפקה בשווי ריאלי מפעילה לחץ על בעלי מניות קיימים. לדידו, המדד הבסיסי להנפקת מניות ראוי שיהיה שווי ריאלי. כל דבר אחר יאמר דרשני.

פס"ד גליקמן נ' ברקאי – פס"ד קלאסי להצגת הבעייתיות העלולה להיווצר מהנפקת מניות. העובדות:

1. הנפקת מניות בפחות משווה ערך. 2. דיבידנד מוסווה 3. אי חלוקת דיבידנד במשך זמן רב. בגליקמן ההצעה הייתה מוצעת לכולם אך מכיוון שהחברה לא חילקה דיווידנדים באופן סדרתי (אע"פ שהייתה רווחית) לא היה שווה לאותה בעלת מניות קיימת להשקיע בעוד מניות. אך כתוצאה מאותה הנפקה היא הייתה מדוללת. לא ניתן לכפות על בעל מניות להשקיע עוד כסף (לפי הלכת פרי העמק). לאותם בעלי מניות בגליקמן, היה בעצם דיווידנד מוסווה שגולם בתוך השכר שלהם ובהטבות שניתנו להם כנושאי משרה בחברה. בגלל הנסיבות הללו יש פה עילת קיפוח של בעלי מניות המיעוט – עושק המיעוט. פער אינטרסים בין המיעוט לרוב, כאשר לא מתחשבים באינטרסים הלגיטימיים של המיעוט. לדעת דוד האן ישנו מקום לומר שכאשר יש שילוב של נסיבות בהן קיימת הימנעות סיסטמטית מחלוקת דיווידנדים ומצד שני כשחלק מבעלי המניות נהנים אפקטיבית מדיווידנד מוסווה המגולם במשכורותיהם, יש בכך כדי קיפוח המיעוט.

פס"ד ג'י.בי. טורס– ביהמ"ש לא מקבל טענת קיפוח בשל הנפקה בפחות משווה ערך אך זאת משום שלא הוכח מה מחיר כל מניה. התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה- לכן לא ניתן לדעת האם הנפקה בפחות משווה ערך כשלעצמה ללא נסיבות נוספות, מהווה קיפוח המיעוט.

שאשא נ' בנק עדנים- העובדה שהחברה פעלה במסגרת התקנון אין בה כדי להכשיר את הקיפוח.

הסעד בגין קיפוח (ס' 191)                                                                                 

דוקטרינת עושק המיעוט (קיפוח המיעוט) מעוגנת כיום בחוק בסעיף 191. הסעד העומד לרשותם של בעלי המניות במקרה של קיפוח הוא לא לרשות החברה אלא על הגנה על בעלי המניות ככאלה. זה שונה מחובת ההגינות בסעיף 193 בה החובה מופנית כלפי החברה. הסעד הוא למעשה כל סעד שיחפוץ בו ביהמ"ש להסרתו של הקיפוח או למניעתו של הקיפוח. בין היתר: מתן הוראות אופרטיביות לפיהן יתנהלו ענייני החברה והאפשרות להורות לצד אחד לרכוש את חלקו של הצד השני במניות החברה.

קיפוח בעלי מניות תוך פגיעה בחברה (הפרת חובת הגינות/חובת אמונים)

פס"ד בכר נ. ת.מ.מ.- הנטל המוטל על בעלי המניות הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. הוכיחו כן- עובר הנטל לכתפי הרוב. דעתה של ציפורה כהן מובאת בפסק הדין לפיה יש להכיר בקיפוח גם כאשר המניעים היו כשרים. יחסים מיוחדים של חב' אם-בת דורשים מעצם טיבם הכרה בחובת דירוג גבוהה מהרגיל של יחס הרוב כלפי המיעוט. ביחסים אלו, משמשת לעיתים חב' הבת כצינור להעברת כספים לחב' האם- לאו דווקא לטובת החברה/המיעוט בה. לדעת האן הניתוח המשפטי כאן אינו נכון על אף שהתוצאה היא אותה תוצאה- לדידו לא היה צריך לדון בפס"ד דרך ס' 191 אלא דרך ס' 193 כיוון שהייתה כאן פגיעה ישירה בקופת החברה. במובן הפרוצדוראלי הייתה צריכה להיות תביעה של ת.מ.מ. נ' ת.ש.ת ולא של בכר נ' ת.מ.מ.

פס"ד קוסוי- השופט ברק, חידש בכך שקבע הטלת חובת אמונים על בעל מניות שליטה (לא על כל בעל מניות) בבואו למכור את מניותיו. לגביי אופן השימוש במניות- הושאר בצ"ע.

העובדות: אפשטיין קנה את המניות מקוסוי אבל לשם מימון רכישתן לווה את הכסף מהבנק. המימון לרכישה הגיע בעצם מהבנק, בנסיבות שהיו מנוגדות לכל היגיון כלכלי לאור ההיסטוריה הידועה על אפשטיין, כלווה בעייתי שאינו פורע אשראי שניתן לו. קוסוי לא נתבע רק על הפרת חובת הזהירות אלא גם על הפרת חובת האמונים, כיוון שהיה גם נושא משרה- יו"ר הועדה המאשרת אשראי. קוסוי ידע שההלוואה מטרתה לרכוש מניות של הבנק והוא ידע שזה יכול להוביל לקריסתו של הבנק כי אפשטיין לא יוכל להחזיר אותה. ברור כי היקף אשראי שכזה לאדם כמו אפשטיין הוא עסקה חריגה. ביהמ"ש: בעל מניות שליטה העומד למכור את מניות השליטה שלו חב בנסיבות אלו חובת אמונים כלפי החברה- אם המניות נמכרות לאדם שידוע שעצם מכירת המניות לו תוביל להרס החברה ולפגיעה בה יש בכך הפרת חובת האמונים ובעל השליטה יחוב אישית לנזק שייגרם. גדולה נוספת של ברק בפסק הדין-ידיעתו האנושית של השלוח (קוסוי) מטילה אחריות משפטית על פילקו מכיוון שידיעתו האנושית האישית של קוסוי מיוחסת משפטית לפילקו: הוא היה האדם היחיד באופרציה של פילקו כבעל המניות היחידי ונושא המשרה היחידי שלה (חב' קטנה בשליטתו הבלעדית). ידיעתו האנושית של קוסוי, בהיותו נושא משרה ובבחינת שלוח של פילקו, מיוחסת לחברה עצמה מכוח דיני השליחות.

לגביי חובת אמון בהקשר אופן השימוש במניות השליטה- ברק משאיר בצ"ע.

הלכת קוסוי: בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אמון לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות, והוא מפר את חובתו, אם הוא מוכר מניותיו לקונה, אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות.

לדעת דוד האן, ישנו הבדל עצום בין מכירת מניות לבין שימוש והתנהלות- השאלה הינה איפה מצוי בעל מניות השליטה ביחס לאינטרס הכללי של החברה (או האינטרס של מכלול בעלי המניות) האם מצוי בעל המניות "בסירה אחת" עם שאר בעלי המניות או לא? אם כן- הרי שהוא איתם לטוב ולרע. אין לנו אינטרס להרתיע בעל שליטה יתר על המידה- בעל שליטה שמצביע בעד עסקאות גרועות למעשה יורה לעצמו ברגל. הבעיה העיקרית עולה כאשר ישנה מכירה- כשבעל השליטה מתנהג כ"אחריי המבול"- מחורר את הסירה ומותיר בה את בעלי המניות- אז בוודאי יש אינטרס להרתיעו.

ס' 193 לחוק החברות- "חובת הגינות"

פס"ד קוסוי הוא מעידן פקודת החברות. בשנת 1999 עם כניסת חוק החברות לתוקף, עיגן למעשה המחוקק את הלכת קוסוי בס' 193 לחוק. במקום חובת אמונים שונתה הכותרת ל"חובת הגינות" אך במהותה מדובר באותה חובה. המחוקק אף לקח את ההלכה צעד קדימה ואת מה שהותיר ברק ב"צריך עיון" הכניס אל החוק- חובת ההגינות מוטלת על בעל מניות שליטה באשר הוא. אין הגבלה על נסיבות ספציפיות. מהפסיקה אנו יודעים על סיטואציית מכירת מניות אך החוק אינו מגביל את הנסיבות, כאמור.  חובת האמונים של בעלי שליטה בחברה, הוחלפה בדיבור "חובת הגינות". חובה זו חלה בכל מצב של ניגוד עניינים ולא רק של מכירת מניות של בעל השליטה.

מדובר בניסיון של המחוקק להפריד בין החובות וליצור מדרג סטאטוטורי:

• דרגת הבסיס – חובת תום הלב הכללית (חלה על כל בעלי המניות, לפי סעיף 192 לחוק)
• דרגת הביניים – חובת ההגינות: חלה על בעלי השליטה ועל כל מי שמחזיק בידיו את כוח ההכרעה באסיפה הכללית, שאופן הצבעתו יכריע
• הדרגה הגבוהה – חובת האמונים: חלה על נושא משרה בחברה באשר הוא

לדעת האן- המחוקק רצה לערוך הבחנה בין נושא משרה לבין בעל מניות, מאחר ולבעל מניות מותר להפעיל שיקולים אישיים- הוא משקיע כסף משלו, להבדיל מנושא המשרה שהחובה שלו הינה מובהקת. חובת הגינות באה לומר שיש כאן עוצמה פחותה יותר מחוברת אמונים. במדרג, ההגינות היא יותר מתום לב, אך פחות מאמונים. מדוע מותר לבעל מניות שליטה לשקול שיקולים אישיים? האן חושב שאין להתיר זאת. שיקולים אישיים צריכים להיות במסגרת טובת החברה- כאשר האינטרס האישי והאינטרס של החברה מסתדרים- הכל בסדר. במהות יש לבעל מניות שליטה כוח ועליו לקחת בחשבון גם את האינטרסים של המיעוט. מאחר ויודעים שלא יעשה זאת, מטילים עליו חובה מכוח חוק.

הסעד במקרה של הפרת חובת ההגינות ס' 193

ע"פ הסעיף חלים על הפרת חובת ההגינות הדינים של הפרת חובת אמונים של נושא משרה (ושם אנו יודעים כי חלים דיני החוזים- הפרת חוזה). ניתן לתבוע פיצויים מבעל השליטה, כדין מפר חוזה.

פס"ד ירדן נ' ליפשיץ (מחוזי) – מנכ"ל ידע על חלוקת דיבידנד צפויה ורכש את מניותיו של בעל השליטה. המניות הוצעו לכלל בעלי המניות אך לא גילו להם על החלוקה הצפויה. המחוזי בחיפה קובע שהיה כאן קיפוח בשל חלוקת הדיבידנד שבוע לאחר קניית המניות והפיכה לבעל שליטה של מי שהיה מנכ"ל. יש כאן ניצול פערי מידע. לדעת האן יש כאן חוסר הגינות כלפי בעלי המניות- השאלה האם הדבר עולה כדי קיפוח נמצאת בימים אלו בהכרעה בפס"ד זה בעליון. לדעת האן יש כאן שתי עילות תביעה: (1) הפרת חובת תו"ל בין הצדדים, (2) בקונסטרוקציה של פס"ד קוט- הפרת חובה כלפי בעלי המניות

פס"ד אפק נ' חיי שרה– יישום של פס"ד בכר בעניין היפוך נטל ההוכחה- בסיטואציה בה עומד בעל השליטה "משני צידי המתרס" עובר אליו נטל ההוכחה להוכיח הגינותו. ללא היפוך נטל ההוכחה ייתכן שלא היו מצליחים להוכיח את התביעה.

אטינג נ' ספקטור- יישום ס' 191. נקבע כי גם כאשר המניעים הם כשרים עשויה פעולת הרוב להיחשב מקפחת- המבחן הוא מבחן אובייקטיבי. סמכות זו של ביהמ"ש מוחלת ביתר שאת כאשר מדובר בחברות פרטיות שמניותיהן אינן נהנות מסחירות גבוהה- אז עלול בעל המניות למצוא עצמו "לכוד" בחברה בלא יכולת לממש את רכושו כאשר הוא נקלע למצב של עושק/קיפוח. ביהמ"ש אינו מנוע מלעשות שימוש בסמכותו רק בשל הפסקת הקיפוח נשוא התביעה. כאשר מוכח קיפוח מתמשך או שהחברה לא תיקנה העיוות שהביא לקיפוח יכול ביהמ"ש לממש סמכותו. הסיטואציה: התובע נהנה מרווחי החברה  באופן מוגבל מאוד בעוד בעלי השליטה הם הנהנים העיקריים מן הרווחים באמצעות תנאי שכר ובונוסים נדיבים. הוחלט כי זהו קיפוח! ביהמ"ש נתן צו לפיו יוחזרו הסכומים לקופת החברה.

Exit Option – זכות בעל מניית המיעוט לסיים את השקעתו ולהערכת שווי אובייקטיבית

191. (א) התנהל עניין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה

320. (א) מיזוג טעון אישורה של האסיפה הכללית בכל אחת מן החברות המתמזגות.

(א1) על אף האמור בסעיף קטן (א), מיזוג לא טעון אישורה של האסיפה הכללית בכל אחד מאלה:

(1)      בחברת יעד הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאה של החברה הקולטת;

(2)     בחברה קולטת, אם התקיימו כל אלה:

(א)      המיזוג אינו כרוך בשינוי התזכיר או התקנון של החברה הקולטת;

(ב)      החברה הקולטת אינה מקצה במסגרת המיזוג למעלה מעשרים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, וכתוצאה מההקצאה לא יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה הקולטת כהגדרתו בסעיף 268; לענין זה יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש למניות, שאותו אדם מחזיק או שיוקצו לו במסגרת המיזוג, כאילו הומרו או מומשו;

(ג)       לא מתקיימות הנסיבות המחייבות את אישורה של האסיפה הכללית לפי סעיפים קטנים (ג) ו-(ד).

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

הוספת סעיף קטן (א1)

(ב)  היו מניות חברת היעד מחולקות לסוגים, טעון המיזוג גם אישור אסיפות סוג בחברת היעד.

(ג)    בהצבעה באסיפה הכללית של חברה מתמזגת, שמניותיה מוחזקות בידי החברה המתמזגת האחרת או בידי אדם המחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מסוג כלשהו של אמצעי שליטה בחברה המתמזגת האחרת, לא יאושר המיזוג אם התנגדו לו בעלי המניות המחזיקים ברוב זכויות ההצבעה מקרב המשתתפים בהצבעה, למעט הנמנעים, שאינם נמנים עם החברה המתמזגת האחרת, האדם המחזיק כאמור או מי מטעמם, לרבות קרוביהם או תאגידים בשליטתם, ואולם לא יראו אדם כמחזיק בחברה המתמזגת האחרת אם ההחזקה נובעת רק מהחזקת מניות בחברה המתמזגת.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(ג) בהצבעה באסיפה הכללית של חברה מתמזגת, שמניותיה מוחזקות בידי החברה המתמזגת האחרת או בידי אדם המחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מסוג כלשהו של אמצעי שליטה בחברה המתמזגת האחרת, לא יאושר המיזוג אם התנגדו לו רוב מקרב בעלי המניות הנוכחים בהצבעה בעלי המניות המחזיקים ברוב זכויות ההצבעה מקרב המשתתפים בהצבעה, למעט הנמנעים, שאינם נמנים עם החברה המתמזגת האחרת, האדם המחזיק כאמור או מי מטעמם, לרבות קרוביהם או תאגידים בשליטתם, ואולם לא יראו אדם כמחזיק בחברה המתמזגת האחרת אם ההחזקה נובעת רק מהחזקת מניות בחברה המתמזגת.

(ד)   החזיק אדם בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מסוג כלשהו של אמצעי שליטה במספר חברות מתמזגות, תהיה הצעת המיזוג טעונה אישור בהתאם להוראות סעיף קטן (ג) בכל אחת מן החברות המתמזגות האמורות.

(ה)   בעלי המניות המשתתפים בהצבעה יודיעו לחברה לפני  ההצבעה, או, אם ההצבעה היא באמצעות כתב ההצבעה, על גבי כתב ההצבעה, אם מניותיהם מוחזקות בידי החברה המתמזגת האחרת או בידי אדם כאמור בסעיף קטן (ג) או שאינן מוחזקות כאמור; לא הודיע בעל מניה כאמור, לא יצביע וקולו לא יימנה.

(ו)    על הצעת מיזוג הטעונה אישור כאמור בסעיף קטן (ג) לא יחולו הוראות סעיף 275(א)(3).

321. (א) אישרה האסיפה הכללית בחברה מתמזגת את הצעת המיזוג לפי סעיף 320(א), רשאי בית המשפט, לבקשת בעלי מניות שלהם לפחות עשרים וחמישה אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה, לקבוע כי החברה אישרה את המיזוג, אף אם הצעת המיזוג לא זכתה לאישור של כלל אסיפות הסוג של החברה המתמזגת לפי סעיף 320(ב) או אף אם הצעת המיזוג לא זכתה ברוב הנדרש באסיפה הכללית של החברה המתמזגת לפי סעיף 320(ג).

(ב)   בית המשפט לא יאשר בקשה לאישור מיזוג, אלא אם כן שוכנע כי הצעת המיזוג הוגנת וסבירה, בשים לב להערכת שווי החברות המתמזגות והתמורה שהוצעה לבעלי המניות.

פרק שלישי: מכירה כפויה של מניות

סימן א': רכישת מניות המיעוט בידי בעל השליטה בחברה ציבורית

336. (א) לא ירכוש אדם מניות או סוג של מניות של חברה ציבורית, כך שלאחר הרכישה תהיה לו החזקה של למעלה מתשעים אחוזים ממניות החברה הציבורית או מסוג המניות, אלא בדרך של הצעת רכש לכלל המניות או לסוג המניות (להלן – הצעת רכש מלאה), אשר תתקבל לפי הוראות פרק זה.

(ב)   החזיק אדם מניות בשיעור הגבוה משיעור של תשעים אחוזים מכלל מניות החברה הציבורית כאמור בסעיף קטן (א) או מסוג מניות, לא ירכוש מניות נוספות כל עוד הוא מחזיק מניות בשיעור האמור.

(ג)    על אף האמור בסעיף קטן (ב), החזיק אדם ביום כ"ה בשבט התש"ס (1 בפברואר 2000) מניות בשיעור כאמור בסעיף קטן (ב), לפי הדין שחל ערב היום האמור, לא ירכוש מניות נוספות אלא בדרך של הצעת רכש מלאה אשר התקבלה על ידי הניצעים, באופן ששיעור הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות ממחצית מהון המניות המונפק, או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה; התקבלה הצעת רכש מלאה כאמור בסעיף קטן זה, יעברו כלל המניות שביקש המציע לרכוש לבעלותו, והרישומים של הבעלויות במניות ישונו בהתאם לכך.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

336. (א) לא ירכוש אדם מניות או סוג של מניות של חברה ציבורית, הרשומות למסחר בבורסה, כך שלאחר הרכישה תהיה לו החזקה של למעלה מתשעים אחוזים ממניות החברה הציבורית או מסוג המניות, אלא בדרך של הצעת רכש לכלל המניות או לסוג המניות (להלן — הצעת רכש מלאה), אשר תתקבל לפי הוראות פרק זה.

(ב) החזיק אדם מניות בשיעור הגבוה משיעור של תשעים אחוזים מכלל מניות החברה הציבורית כאמור בסעיף קטן (א) או מסוג מניות, לא ירכוש מניות נוספות כל עוד הוא מחזיק מניות בשיעור האמור.

(ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב), החזיק אדם ביום כ"ה בשבט התש"ס (1 בפברואר 2000) מניות בשיעור כאמור בסעיף קטן (ב), לפי הדין שחל ערב היום האמור, לא ירכוש מניות נוספות אלא בדרך של הצעת רכש מלאה אשר התקבלה על ידי הניצעים, באופן ששיעור הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות ממחצית מהון המניות המונפק, או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה; התקבלה הצעת רכש מלאה כאמור בסעיף קטן זה, יעברו כלל המניות שביקש המציע לרכוש לבעלותו, והרישומים של הבעלויות במניות ישונו בהתאם לכך.

337. (א) התקבלה הצעת רכש מלאה על ידי הניצעים, באופן ששיעור ההחזקות של הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות מחמישה אחוזים מהון המניות המונפק או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה, יעברו כלל המניות שביקש המציע לרכוש לבעלותו והרישומים של הבעלויות במניות ישונו בהתאם לכך.

(ב)   לא התקבלה הצעת רכש מלאה כאמור בסעיף קטן (א), לא ירכוש המציע, מניצעים שנענו להצעה, מניות שיקנו לו החזקה של למעלה מתשעים אחוזים מכלל המניות בחברה או מכלל סוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה.

338. (א) בית המשפט רשאי, לבקשתו של כל מי שהיה ניצע בהצעת רכש מלאה שהתקבלה כאמור בסעיפים 336(ג) ו-337(א), לקבוע, כי התמורה בעבור המניות היתה פחות משוויין ההוגן, וכי יש לשלם את השווי ההוגן, כפי שיקבע בית המשפט.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(א) בית המשפט רשאי, לבקשתו של כל מי שהיה ניצע בהצעת רכש מלאה שהתקבלה כאמור בסעיף
337(א) בסעיפים 336(ג) ו-337(א), לקבוע, כי התמורה בעבור המניות היתה פחות משוויין ההוגן, וכי יש לשלם את השווי ההוגן, כפי שיקבע בית המשפט.

(ב)   בקשה כאמור בסעיף קטן (א) תוגש לא יאוחר משלושה חודשים ממועד קבלת הצעת הרכש המלאה; ניתן לבקש להגיש בקשה כאמור בסעיף קטן (א) כתובענה ייצוגית ויחולו הוראות סעיף 209.

ס' 320(א) קובע עובדה שמיזוג טעון אישור אסיפה כללית בשתי החברות: היעד והקולטת.

סעיף 320(א1) מפרט כמה מקרים מיוחדים שבהם ניתן להתמזג גם בלי אישור אסיפה כללית:

בחברת היעדß תמיד צריך אישור למעט מקרה אחד –  אם חברת היעד היא חברת בת של החברה הקולטת אז לא צריך אישור האסיפה (זה אותו אישור בעצם- אותה אסכ"ל).

בחברה הקולטתß לא צריך אישור אם התקיימו כמה תנאים מצטברים:

1. אם בתמורה לחברת היעד, החברה הקולטת לא נותנת בתמורה יותר מ – 20% מזכויות ההצבעה בחברה
2. אף אחד לא יהפוך לבעל שליטה בעקבות המיזוג.
3. אין לאף בעל מניות למעלה מ 25% ממניות חברת היעד – דרישה זו מופיעה בסעיף קטן ג' משמעותו של הסעיף מאוד דומה ל – 275 (עניין אישי)

ס' 320 (ג)- המחשה: במצב בו בעל מניות מחזיק בחברה הקולטת 26% מהמניות, ובחברת היעד 10% מהמניות, ההנחה היא שהוא יכוון לכך שהתמורה שתינתן ע"י החברה הקולטת תהיה כמה שיותר נמוכה. יש להניח שמה שיצביע באסיפה בחברה הקולטת לא יהיה חשוד.

הסעיף אומר שכשבעל מניה מחזיק מניות בשתי חברות, אם באחת מהחברות הוא מחזיק מעל 25% ישנה בעייתיות עם ההצבעה בחברה האחרת. ההנחה היא שטובת החברה האחרת (במקרה זה חברת היעד) תיפגע. היכן שעוצמת האינטרס האישי קטנה יותר, זה יכול לפגוע.

סעיף קטן (ד) אומר מיד אחר כך שאם בעל המניות מחזיק בכל אחת מהחברות מעל 25% מהמניות, אז הוא ממודר בכלל מההצבעות.עסקת מיזוג טעונה אישור כל אחד מהדירקטוריונים ושל האסיפה הכללית של חברת היעד. ישנן נסיבות המפורטות בסעיף 320, בהן לא יהיה צורך באישור האסיפה הכללית של החברה הקולטת.

בעסקת מיזוג של החזקת מניות צולבת שנכנסת לגדר סעיף 320(ג) ויוצרת קונפליקט של ניגוד עניינים – יש גם צורך באישור האסיפה הכללית של החברה הקולטת (בס' נאמר שאם לא מתקיימים ס' קטנים ג' וד' לא צריך אישור האסיפה הכללית בחב' הקולטת).

מודל הבקרה הישראלי: אישור עסקאות עם בעלי עניין

עסקאות עם בעלי עניין מהוות בדר"כ הפרה של חובת האמונים. ניתן לומר כי מנגנון האישור הינו סעד אקס-אנטה, ואילו חובת האמונים היא סעד אקס-פוסט. מנגנון אקס- אנטה מונע לעיתים הגעה לבתי המשפט וחוסך התדיינויות. על מנת לאשר עסקה, מחייב אותנו החוק לעבור דרך מנגנון אישור עסקאות עם בעלי עניין (ס' 280). הסעד במקרה שהחלטתי כבעל עניין שלא לעבור דרך המנגנון יהיה בטלות העסקה! כנ"ל לגביי אי גילוי עניים אישי (ס' 269). סעד הבטלות אינו מבטל גם את סעד הפיצויים (ס' 283).

239. (א) בחברה ציבורית יכהנו לפחות שני דירקטורים חיצוניים.

(ב)   הדירקטורים החיצוניים ימונו על ידי האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

(1)    במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

סימן ב': חובת אמונים

254. (א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –

(1)    יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;

(2)    יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;

(3)    יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;

(4)    יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.

(ב)   אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר.

255. (א) חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:

(1)    נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;

(2)    נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

(ב)   אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות חריגות; הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחויבים, לגבי תוקפן של פעולות.

256. (א) על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים.

(ב)   בלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א), רואים נושא משרה שהפר חובת אמונים כלפי החברה כמי שהפר את התקשרותו עם החברה.

(ג)    חברה רשאית לבטל פעולה שעשה נושא משרה בשם החברה כלפי אדם אחר או לתבוע מאותו אדם את הפיצויים המגיעים לה מנושא המשרה, אף בלא ביטול הפעולה, אם אותו אדם ידע על הפרת חובת האמונים של נושא המשרה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לפעולה.

(ד)   חזקה על אדם שלא היה עליו לדעת על העדר אישור לפעולה כנדרש לפי פרק זה אם קיבל את אישור הדירקטוריון לכך שנתקבלו כל האישורים הנדרשים לפעולה.

פרק חמישי: עסקאות עם בעלי ענין

268. בפרק זה, "בעל שליטה" – בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לענין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש ענין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד.

269. (א) נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית היודע שיש לו ענין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, יגלה לחברה, בלא דיחוי, ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה לראשונה, את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

(ב)   הוראת סעיף קטן (א) לא תחול כאשר הענין האישי נובע רק מקיום ענין אישי של קרוב בעסקה שאינה חריגה.

(ג)    צד מעונין, כמשמעותו בסעיף 270(5), או מי שיהפוך לבעל שליטה כתוצאה מהצעה פרטית, היודע שיש לו ענין אישי בהצעה הפרטית המהותית, יגלה בלא דיחוי לחברה הציבורית את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(ג) צד מעונין, כמשמעותו בסעיף 270(5), או מי שיהפוך לבעל שליטה כתוצאה מהצעה פרטית, היודע שיש לו ענין אישי בהצעה הפרטית המהותית, יגלה בלא דיחוי לחברה הציבורית את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

270. עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה:

(1)    עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי; ואולם לא יראו

(א)    נושא משרה בחברה אם וגם בחברה בת הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאות, כבעל ענין אישי בעסקה בין החברה האם לבין החברה הבת, בשל עצם היותו נושא משרה בשתיהן או בשל היותו בעל מניה או בעל נייר ערך שניתן לממשו במניות בחברה האם;

(ב)    נושא משרה במספר חברות בנות הנמצאות בשליטה ובבעלות מלאה של אותו אדם, כבעל ענין אישי בעסקה בין חברות בנות כאמור, בשל עצם היותו נושא משרה בחברות המתקשרות;

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(1) עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי; ואולם לא יראו

(א) נושא משרה בחברה אם וגם בחברה בת הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאות, כבעל ענין אישי בעסקה בין החברה האם לבין החברה הבת, בשל עצם היותו נושא משרה בשתיהן או בשל היותו בעל מניה או בעל נייר ערך שניתן לממשו במניות בחברה האם;

(ב) נושא משרה במספר חברות בנות הנמצאות בשליטה ובבעלות מלאה של אותו אדם, כבעל ענין אישי בעסקה בין חברות בנות כאמור, בשל עצם היותו נושא משרה בחברות המתקשרות;

(2)   מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר לשיפוי, לנושא משרה שאינו דירקטור;

(3)    התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי כהונתו, לרבות מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר לשיפוי, וכן התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי העסקתו בתפקידים אחרים (להלן – תנאי כהונה והעסקה);

(4)    עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, אם הוא גם נושא משרה בה – באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה – באשר להעסקתו בחברה;

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(4) עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שהיא עסקה חריגה שלבעל השליטה יש בה ענין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, אם הוא גם נושא משרה בה – באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה – באשר להעסקתו בחברה;

(5)    (א)   הצעה פרטית אשר מתקיים בה אחד מאלה:

(1)    הצעה המקנה עשרים אחוזים או יותר מסך זכויות ההצבעה בחברה בפועל לפני

ההנפקה שהתמורה, כולה או חלקה, אינה במזומן או בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה או שאינה בתנאי שוק, ואשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניה מהותי בניירות הערך של החברה, או שכתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה (בחוק זה – צד מעוניין);

(2)    כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה;

(ב)    לענין פסקה זו יראו את סך כל ההצעות הפרטיות שמתקיים בהן אחד מאלה, כהצעה פרטית אחת:

(1)    הן נעשו במהלך תקופה בת 12 חודשים רצופים לאותו ניצע או למי מטעמו, לקרובו, לתאגיד בשליטתו או בשליטת קרובו, וכשהניצע הוא תאגיד – גם לבעלי השליטה בניצע, לקרובו של בעל השליטה ולתאגיד בשליטת בעל השליטה או בשליטת קרובו;

(2)    הן נעשו במהלך תקופה בת 12 חודשים רצופים ונקבעה בהם תמורה באותו נכס ויראו ניירות ערך שונים של חברה אחת כאותו נכס;

(3)    הן מהוות חלק מעסקה אחת או שהן מותנו זו בזו;

(ג)    לענין תנאי שוק לפי פסקה זו, יראו הצעה כהצעה בתנאי שוק אם הדירקטוריון קבע על יסוד נימוקים מפורטים כי ההצעה היא בתנאי שוק, אלא אם כן הוכח אחרת, ולענין החזקה לפי פסקה זו, יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש מניות, שאותו אדם מחזיק או שיונפקו לו לפי ההצעה הפרטית, כאילו הומרו או מומשו.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

החלפת פסקה 270(5)

הנוסח הקודם:

(5) הצעה פרטית אשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניה מהותי בניירות ערך של החברה או שכתוצאה ממנה יהפוך אדם להיות בעל מניה מהותי לאחר ההנפקה (להלן – צד מעונין); לענין החזקה יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש למניות, שאותו אדם מחזיק או שיונפקו לו לפי ההצעה הפרטית, כאילו הומרו או מומשו.

271. עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1), שאינה עסקה חריגה, טעונה אישור הדירקטוריון, אלא אם כן נקבעה דרך אישור אחרת בתקנון.

272. (א) עסקה של חברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1) והיא עסקה חריגה, או שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.

(ב)   לא היתה לחברה פרטית ועדת ביקורת, טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור גם אישור של האסיפה הכללית.

273. עסקה של חברה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(3), טעונה אישורו של הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית, ובחברה ציבורית, טעונה העסקה אישור ועדת הביקורת, קודם לאישור הדירקטוריון.

274. הצעה פרטית מהותית טעונה אישור הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית.

275. (א) עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:

(1)    ועדת הביקורת;

(2)    הדירקטוריון;

(3)    האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

(א)           במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, הנוכחים באסיפה המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

(ב)           סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

(ב)   השר רשאי לקבוע שיעורים שונים מן השיעור האמור בסעיף קטן (א)(3)(ב).

276. בעל מניה המשתתף בהצבעה לפי סעיף 275 יודיע לחברה לפני ההצבעה באסיפה או, אם ההצבעה היא באמצעות כתב הצבעה – על גבי כתב ההצבעה, אם יש לו ענין אישי באישור העסקה אם לאו; לא הודיע בעל מניה כאמור, לא יצביע וקולו לא יימנה.

277. התקיימו בעסקה התנאים הקבועים ביותר מחלופה אחת מהחלופות שבסעיף 270, טעונה העסקה אישורים בהתאם להוראות החלות על כל אחת מן החלופות.

278. (א) דירקטור שיש לו ענין אישי באישור עסקה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, המובאת לאישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון, לא יהיה נוכח בדיון ולא ישתתף בהצבעה בועדת הביקורת ובדירקטוריון.

(ב)   על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בועדת ביקורת ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב חברי ועדת הביקורת יש ענין אישי באישור העסקה, וכן רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בדירקטוריון ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב הדירקטורים בחברה יש ענין אישי באישור העסקה.

(ג)    היה לרוב הדירקטורים בדירקטוריון החברה ענין אישי באישור עסקה כאמור בסעיף קטן (א), טעונה העסקה גם אישור האסיפה הכללית.

279. ועדת ביקורת בחברה ציבורית לא תהא רשאית לתת אישור הנדרש לפי פרק זה, אלא אם כן מכהנים בה, בעת מתן האישור, שני דירקטורים חיצוניים, ולפחות אחד מהם נכח בדיון שבו החליטה הועדה על מתן האישור.

280. (א) לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל שליטה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור.

(ב)   לעסקה כאמור בסעיף קטן (א) לא יהיה תוקף גם כלפי אדם אחר אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה או של בעל השליטה באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.

281. חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור כאמור בפרק זה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על ענינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.

282. חזקה על אדם שלא היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה, אם קיבל את אישור הדירקטוריון לכך שנתקבלו כל האישורים הנדרשים לעסקה.

283. (א) נושא משרה שלא גילה את ענינו האישי כאמור בסעיף 269 יראו אותו כמי שהפר את חובת האמונים; בעל שליטה בחברה ציבורית שלא גילה את ענינו האישי כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שהפר את חובת ההגינות.

(ב)   צד מעונין שהפר את חובת הגילוי כאמור בסעיף 269 או בעל מניה שלא גילה את ענינו האישי כאמור בסעיף 276, רשאית החברה לתבוע ממנו פיצויים על הנזקים שנגרמו לה עקב העדר הגילוי.

תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי ענין), תש"ס-2000- לא לשכוח לבדוק אם יש מקום להקלות.

עניין אישי:

פס"ד איזנברג הגדיר את המונח כ"כל זיקה עודפת שיש לבעל מניות בחברה בנוסף להיותו כזה". בפס"ד אלגור נקבע כי המילה "לרבות" בהגדרת המונח בחוק מלמדת כי מדובר ברשימה פתוחה ויש לבחון כל מקרה ע"פ נסיבותיו. ביהמ"ש קבע כי יש להביא בחשבון את משקל הזיקה העודפת על רקע שאר הנסיבות וכי המבחן הינו אובייקטיבי. בפס"ד אלגור מובא מבחן כפול לבחינת הזיקה העודפת:

1. זיקה אישית
2. מבחן המהותיות

יש לציין כי קיימת מחלוקת האם הזיקה העודפת מכוחה רואים בעל מניה כבעל "עניין אישי" היא לעסקה המובאת להצבעה או שמא כל זיקה עודפת שאינה זניחה ושולית תסווג את בעל המניות כבעל "עניין אישי".

 עמדת הרשות לני"ע ("עניין אישי בעסקאות עם בעלי שליטה") הינה כי אין לצמצם בחינת המונח לשאלת הרווח הישיר מעסקה ספציפית. ביהמ"ש לא קבע מסמרות בהגדרה אלא ביקש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו ובאופן שיגשים את תכלית החוק מחד ולא יפגע ביכולת קבלת החלטות בחברה מאידך.

לגביי מיופה כוח- נפסק כי כי כאשר מצביע בהיותו בעל שיקו"ד עצמאי, יש לבחון את עניינו האישי במנותק משל בעלי המניות בשמם הוא מצביע (אייזנברג)

ניגוד עניינים ע"פ פרופ' קלארק מהרווארד

1. אדם המצוי בעמדת השפעה בחברה (כך שיכול לקדם את קבלת ההחלטות בחברה)
2. אותו בעל השפעה מצוי גם בצד השני של המתרס בעסקה/פעולה נדונה (רגל פה רגל שם)
3. האינטרס האישי בצד השני של המתרס גדול יותר מהאינטרס בקידום טובת החברה

דוד האן/נקי יהיה מביתו: ענין אישי באישור עסקה של חברה

לדעת דוד האן, עדיפה פרשנות מרחיבה ל"עניין אישי". כאשר נושא משרה מכהן כדירקטור בשתי חברות המתקשרות בעסקה- יש לפרש זאת כעניין אישי. בירור עניינו האישי של נושא משרה – היכולת להוכיח כמותית האם העניין האישי משמעותי דיו כדי להעיב על שיקו"ד, היא נמוכה מאוד. קשה למדוד ולשקול אותה. לדעת האן, במקום של ספק- יש ללכת לחומרה. כל עוד לא נשוכנע אחרת- יש עניין אישי. לעומת זאת מציע האן להפריד בין נושא משרה לבין בעל מניות שעניינו האישי קל יותר למדידה אובייקטיבית- בצד בו אחוזי ההשקעה הכלכליים של בעל מניות גדולים יותר שם יהיה מצוי מוקד עניינו האישי. אם הנגיעה האישית היא גדולה יותר בחברה- אין כל בעיה ואין צורך במנגנונים. כ"כ ישנו עניין אישי הנגזר ממערכות יחסים חיצוניות לחברה:

 (1) קרובי משפחה (2) חברות אישית – לא נכון יהיה להתייחס בצורה גורפת, יש לבחון פרטנית שני דברים:

א. משך החברות ב. אינטנסיביות החברות. (3) תלות כלכלית- כאשר השלכות הזיקה הכלכלית החיצונית משמעותיות דיין לכיסו של בעל ההשפעה: א. כאשר יש קשרים פיננסיים ב. כאשר בעל ההשפעה נתון ל"השפעה שולטת" של האדם המעוניין בעסקה. לסיכום, האן מציע לנקוט פרשנות מחמירה.

מנגנון האישור לעסקה שיש בה עניין אישי :

• גילוי- ס' 255 או 269 לפי העניין
• הדרה- הוצאת בעל העניין מהליך קבלת ההחלטה- ס' 278 לחוק (נושא משרה- במקרה של רוב דירקטורים נגועים- נשארים בפנים), ס' 275 לחוק (הדרה מהותית של בעל מניות שיש לו עניין אישי- יכול להצביע אך כוח השפעתו מסורס).
• אישור מורכב- דרך אישור הפעולה/העסקה בשל הנגיעה האישית שיש בה היא דרך אישור מורכבת יותר בהשוואה לאותה עסקה לולא היה בה עניין אישי (ס' 271-275).
• לדעת האן קיים גם רכיב רביעי- "ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה".

ניתן לומר כי מן הסתם אם עברנו את שלושת הסעיפים, כנראה שמתקיים גם הרכיב הרביעי. למרות זאת, הפוטנציאל לעשות שימוש ברכיב זה כדלת אחורית קיים. לא ברור עד כמה בתי המשפט בישראל יישמע לטענה כזו. עם זאת , לדעת האן, הפתח קיים גם אם אינו רחב.

עסקה חריגה- הגדרת ס' 1

"עסקה חריגה" – 3 תנאים חלופיים:

1. עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה
2. עסקה שאינה בתנאי שוק
3. עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה- בפס"ד אלגור נקבע כי על מידת ההשפעה להיות ניכרת וכי מקובל להשתמש ברף של 5% להערכת ההשפעה.

מיהו בעל שליטה?

1. היכולת לכוון פעילות תאגיד (ס' ההגדרות בחוק ני"ע, חזקות: מחזיק מחצית ומעלה מאמצעי שליטה: זכות הצבעה/מינוי דירקטורים/מינוי מנכ"ל)
2. מי שמחזיק 25% ומעלה מזכויות ההצבעה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מ-50%. (ס' 268).

הסעדים על הפרת פרק העסקאות:

1. בטלות (ס' 280)

2. תביעה אישית אל מול נושא המשרה (חובת אמונים- ס' 254) או
   בעל השליטה (חובת הגינות- ס' 191).

אישור מורכב- עסקאות לפי ס' 270

מנגנון האישור שבס' 275 חל על חברות ציבוריות בלבד. האם אין חשש לפגיעה דומה מצד בעל מניות השליטה בחברה פרטית?

וודאי שיש. ראינו זאת בבכר נ' ת.מ.מ. וראינו את זה בפס"ד קוסוי. אף על פי כן, בפרק הנ"ל בחוק אין התמודדות/הסדרה של המחוקק את עניין החברות הפרטיות. אם כן, כיצד נתמודד עם בעיה שכזו לגביי חברות פרטיות? ההתמודדות איננה אקס-אנטה (כפי שמסדיר החוק בפרק). על אף שאין דרך מניעה מוקדמת עדיין קיימת דרך אקס-פוסט- ס' 193, דרך חובת ההגינות. זה קצת פחות מתוחכם, לוקח יותר זמן, אבל זה קיים בחוק והנושא איננו "פרוץ". ברוב המקרים בחברות הפרטיות בעל המניות יהיה גם נושא משרה. כיוון שכך, אנו לכל הפחות חוזרים לפרק עסקאות עם בעלי עניין בשל כובעו כנושא משרה בחברה.

לסיכום, בעל שליטה העורך עסקה שיש לו בה עניין אישי ואנו מדברים על חברה פרטית:

1. אם הוא גם נושא משרה- נוכל להתמודד איתו דרך כובעו זה.
2. בין אם הוא נושא משרה ובין אם לאו, עדיין חלה עליו חובת ההגינות של ס' 191 לחוק.
   העובדה שאין טיפול בחוק "אקס-אנטה" כבסעיף 275 איננה מותירה את הנושא פרוץ.

מדוע לא מצא לנכון המחוקק להסדיר את הנושא בחברות פרטיות?  לד"ר האן אין ממש תשובה לכך. ההבדל מבחינת המחוקק הוא ככל הנראה ליצור מדרג נורמטיבי (בדומה להבחנה בין חובת אמונים לחובת הגינות). המחוקק נזהר מלהגביל חברות פרטיות ומנגד מוצא לנכון להגביל חברות ציבוריות מפאת הגנה על אינטרס של הציבור.

החלטות הרשות לני"ע

החלטות הרשות מחילות את מנגנון הסינון לפי ס' 275 גם על עסקה של חברה בת/ כל חברה בשליטת החברה הציבורית (שהיא פרטית) עם חברה פרטית בבעלות בעל השליטה. יידרש אישור של שליש בחברה הציבורית.

החלטת הרשות ("הגדרת עניין אישי")- מתי מישהו שאינו בעל שליטה יחשב כבעל עניין אישי? מע' יחסים מיוחדת עם בעל השליטה:

1. אדם שקונה מבעל השליטה מניות מחוץ לבורסה כאשר הוא ידע על העסקה מראש בעת הקניה.
2. אדם שלבעל השליטה יש איתו יחסים פיננסיים/משפחתיים + אינטרס אישי.
3. לבעל המניות יחסים משפחתיים עם בעל השליטה אשר צפויים להשפיע על החלטתו. (לא ברור מה יקרה כשיש יחסי שנאה… לפי לשון החוק נראה כי מדובר בעניין אישי באישור העסקה).
4. מספיק שיש מע' יחסים מתמשכים עם בעל השליטה (פיננסיים/משפחתיים וכו'…) אך כאן תתבקש זיקה בעלת עוצמה חזקה יותר.

הסכם הצבעה- מלמדת אותנו שהסכם הצבעה בין בעלי מניות בהקשר זה, עלול להפוך גם את בעל המניות האחר שאינו בעל שליטה, שקשור עם בעל השליטה בהסכם הצבעה, לבעל עניין אישי. הסכם כזה יוצר מחויבות משפטית כלפי ההצבעה וזה מנטרל את שיקול הדעת האישי של אותו אדם לטובת בעל השליטה.

פס"ד אייזנברג: אייזנברג הערים ביודעין על ס' 275 במוכרו חלק ממניותיו לאחים יסלזון בתנאי שיצביעו בעד העסקה. אסור היה להכליל את האחים יסלזון בתוך השליש כי נוצר להם עניין אישי, אייזנברג ידע זאת ובכוח הכליל אותם כי ידע שבלעדיהם לא יהיה שליש.

הסכם ההצבעה: כאשר אחד הצדדים כבול להסכם הצבעה שק"ד מנוטרל. האם הסכם הצבעה בעת רכישת המניות הוא בעייתי?

לדעת הרשות לני"ע בעקבות פס"ד אייזנברג – כן! אדם שקונה מבעל השליטה מניות מחוץ לבורסה כאשר הוא ידע על העסקה מראש בעת הקניה יחשב הדבר כעניין אישי כי למעשה ההצבעה בעד העסקה היתה מגולמת כהנחה בקניית המניות.

לדעת האן לא תמיד הסכם הצבעה ייצור עניין אישי – תלוי נסיבות! במקרה זה הסכם ההצבעה כשלעצמו לא יוצר עניין אישי! אין כאן ניטרול של שק"ד, אלא העברתו לשלב המו"מ. יסלזון ידע מראש בעת הקניה שיצטרך להצביע בעד העסקה, אם יסלזון היה סבור שהעסקה אינה לטובת החברה הוא לא היה קונה. למה לשלם כסף להיכנס לחברה שתיפגע כתוצאה מהעסקה?

אופציית ה  – Put : אופציית הפוט יוצרת עניין אישי לאחים יסלזון. הפרספקטיבה הכלכלית שלהם שונה משאר בעלי המניות כי הם בכל מקרה לא מפסידים! נטולי סיכון! נקבע כי יש צורך בזיקה מהותית לצורך הגדרת עניין אישי.

פס"ד אלגור: (מחוזי) – כאשר העניין האישי לא קשור רק לעסקה הקונקרטית אלא לכל עסקה שבעל השליטה צד לה יש צורך להוכיח זיקה בעוצמה חזקה ומשמעותית יותר. נקבע כי עסקת דמי ניהול היא העסקה הטיפוסית אליה כיוון המחוקק בקובעו את דרישת השליש הבלתי נגוע. עסקת דמי ניהול עונה על החלופה הראשונה בס' 270 (270 (1))- עסקה חריגה הטעונה אישור מיוחד.

חלק חמישי- בעיית נציג ג': בין בעלי המניות לבין הנושים

כיצד בא המתח שבין בעלי המניות לבין הנושים לידי ביטוי?

לדעת האן, קיימים שני אבות טיפוס קלאסיים לבעיה. על הפתרונות המשפטיים להגיב בהתאמה לבעיות האלו:

1. הימור בכספי הנושים (בעיה חריפה במיוחד ככל שהאינטרס הכלכלי האישי של בעל המניות נמוך יותר)- סיכון יתר בהחלטות העיסקיות. תיאורטית כאמור זה קיים גם אצל אדם פרטי אבל זה מרוסן כאמור אצלו כי אם הוא נופל, הוא נופל יחד עם בעלי המניות ואילו בחברה בעל המניות נשאר נקי בזמן שהנושים נופלים.
2. חלוקת עושר מן החברה לבעלי המניות (דיבידנד)- אנו, בעלי המניות, היינו רוצים שכל הכסף בקופת החברה יעבור אלינו ולא מעניינים אותנו הנושים.

פתרונות שאינם מן הדין: ערבות אישית, שעבוד, תניות חוזיות. ברי כי הדבר תלוי בכוח המיקוח של הנושה.

הפתרונות המשפטיים:

1. דיני חלוקה (ס' 302)
2. הרמת מסך (ס' 6)

האחריות המוגבלת של בעלי המניות

פס"ד סלומון- פס"ד זה מקבע את העיקרון של החברה כאישיות משפטית נפרדת. סיטואציה של חדל"פ הנושים מתדפקים על הדלת. בית הלורדים קבע: החברה הינה אישיות משפטית נפרדת מבעל המניות למרות שהוא היה הדמות היחידה ששלטה בחברה. הנושים לא יכולים להיכנס לכיס של סלומון! כמו כן, בגלל שהחברה וסלומון הינם 2 אישיות נפרדות, יכולים להיקשר ביניהם קשרים חוזיים ולכן יכול ליצור עסקת הלוואה בה הוא מלווה כסף לחברה.
(לדעת האן: כנראה שכיום היינו מכניסים סיטואציה כזו להרמת מסך, יש כאן מימון דק. ניתן היה לפסוק סעד של דחיית החוב לפי ס' 6(ג)).

פס"ד פרי העמק: אי אפשר להכריח, לכפות מבחינה משפטית על בעל מניה בחברה/חבר באגודה שיתופית להשקיע עוד כסף בחברה מעבר למה שהתחייב כנגד רכישת המניות שרכש בשעה שרכש. רק הסכמה אישית של חבר או כניסה מראש לאגודה שתקנונה קובע כי היא יכולה לרדת לנכסים אישיים של החבר לשם כיסוי חובות האגודה יכולה להטיל עליו חובה לתרום. קיימת הגבלה על שינוי התקנון לפיה אין לכלול בו עניינים המשנים בצורה מהותית את בסיס ההסכמה עליה בנויה החברות באגודה השיתופית. דרישת ההשתתפות משנה באופן מהותי את בסיס הסכמתו של החבר להיות חבר באגודה ואינה חלק מן החוזה שבין החברים  [בהקשר זה ראוי להזכיר את ס' 20(ד)].

פס"ד אביאל נ' שר העבודה: המפרק אינו חופשי לייחס את הפסדיו של המושב לחבריו ללא הסכמה. רק אם החוב נעוץ בפעולות המושב למען החבר מכוח הסכמה עימו- רק אז יש לייחס הפסד זה לחבר ובלבד שהמושב/המפרק יעמדו בנטל ההוכחה להוכיח שיעורו של ההפסד שמקורו בפעולה של המושב מכוח הסכם עם חבריו (המוציא מחברו- עליו הראיה).

דיני החלוקה (ס' 302) [פתרון להוצאת נכסים החוצה מהחברה]

ס' 1- הגדרות

"דיבידנד" – כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה;

"חלוקה" – מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה; ולענין זה, "רכישה" – רכישה או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי חברה או בידי חברה בת שלה או בידי תאגיד אחר בשליטתה, של מניות החברה או של ניירות ערך שניתן להמירם למניות החברה או שניתן לממשם במניות החברה, או פדיון של ניירות ערך בני פדיון שהם חלק מהונה העצמי של החברה בהתאם לסעיף 312(ד), ולרבות התחייבות לעשיית כל אחד מאלה, והכל, ובלבד שהמוכר אינו החברה עצמה או תאגיד אחר בבעלותה המלאה של החברה;

"פרמיה" – סכום שבו עולה תמורת ההקצאה של מניות החברה על ערכן הנקוב של המניות;

פרק שני: שמירת ההון וחלוקה

סימן א': חלוקה מותרת

301. (א) חברה רשאית לבצע חלוקה לפי הוראות פרק זה בלבד; ואולם חברה רשאית להתחייב בתקנונה או בחוזה שלא לבצע חלוקה במגבלות נוספות על הוראות פרק זה.

(ב)   חלוקה בניגוד להוראות פרק זה היא חלוקה אסורה.

302. (א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן – מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפרעון).

(ב)   בסעיף זה –

"רווחים", לענין מבחן הרווח – יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

"רווחים", לענין מבחן הרווח – יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;

"דוחות כספיים מותאמים" – דוחות כספיים מותאמים למדד או דוחות כספיים הבאים או שיבואו במקומם, והכל לפי כללי חשבונאות מקובלים;

"עודפים" – סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

"עודפים" – סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.

(ג)    השר רשאי לקבוע הוראות לענין חזקות בדבר עמידתה של חברה בתנאי מבחן יכולת הפרעון וכן פטורים או הקלות לענין התאמת הדוחות הכספיים.

303. (א) בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(א) בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן  שמתקיים מבחן יכולת הפירעון.

(ב)   חברה תודיע לנושיה על הגשת בקשה לבית המשפט כאמור בסעיף קטן (א) באופן שיקבע השר.

(ג)    נושה רשאי לפנות לבית המשפט ולהתנגד לבקשת החברה להתיר לה ביצוע חלוקה.

(ד)   בית המשפט רשאי, לאחר שנתן לנושים שהתנגדו הזדמנות להשמיע את טענותיהם, לאשר את בקשת החברה, כולה או חלקה, לדחותה או להתנות את אישורו בתנאים.

304. (א) החליטה חברה להקצות מניות שלהן ערך נקוב, בתמורה הנמוכה מערכן הנקוב, לרבות מניות הטבה, עליה להפוך להון מניות חלק מרווחיה, כמשמעותם בסעיף 302(ב), מפרמיה על מניות, או מכל מקור אחר הכלול בהונה העצמי, האמורים בדוחות הכספיים האחרונים שלה, בסכום השווה להפרש שבין הערך הנקוב לבין התמורה.

(ב)   בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע הקצאת מניות בתמורה נמוכה מערכן הנקוב, שלא כאמור בסעיף קטן (א), בתנאים שיקבע.

305. השר רשאי לקבוע הוראות לביצוע פרק זה.

סימן ב': דיבידנד

306. (א) לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על כך החברה.

(ב)   היו בהון החברה מניות שלהן ערכים נקובים שונים, יחולקו דיבידנד או מניות הטבה באופן יחסי לערך הנקוב של כל מניה, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.

307. החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה, ואולם חברה רשאית לקבוע בתקנונה כי ההחלטה תתקבל באחת מהדרכים האלה:

(1) באסיפה הכללית, לאחר שתובא בפניה המלצת הדירקטוריון; האסיפה רשאית לקבל את ההמלצה או להקטין את הסכום אך לא להגדילו;

(2) בדירקטוריון החברה, לאחר שהאסיפה קבעה את סכום החלוקה המרבי;

(3) בדרך אחרת שנקבעה בתקנון, ובלבד שניתנה הזדמנות נאותה לדירקטוריון לקבוע, בטרם תבוצע החלוקה, כי החלוקה אינה חלוקה אסורה.

סימן ג': רכישה

308. 308. (א) רכשה חברה מניה ממניותיה רשאית היא לבטלה; לא ביטלה החברה את המניה האמורה, לא תקנה המניה זכויות כלשהן (להלן – מניה רדומה), כל עוד המניה הרדומה היא בבעלות החברה.

(ב)      רכשה חברה ניירות ערך שניתן להמירם או לממשם במניות החברה, רשאית היא לבטלם; לא ביטלה החברה את ניירות הערך האמורים, רשאית החברה לחזור ולמכרם, או להמירם או לממשם למניות; מניות שהומרו או שמומשו כאמור, יהיו מניות רדומות כל עוד הן בבעלות החברה.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

308. 308. (א) רכשה חברה מניה ממניותיה רשאית היא לבטלה; לא ביטלה החברה את המניה האמורה, לא תקנה המניה זכויות כלשהן (להלן – מניה רדומה), כל עוד המניה הרדומה היא בבעלות החברה.

(ב) רכשה חברה ניירות ערך שניתן להמירם או לממשם במניות החברה, רשאית היא לבטלם; לא ביטלה החברה את ניירות הערך האמורים, רשאית החברה לחזור ולמכרם, או להמירם או לממשם למניות; מניות שהומרו או שמומשו כאמור, יהיו מניות רדומות כל עוד הן בבעלות החברה.

309. (א) חברה בת או תאגיד אחר בשליטת החברה האם (בסעיף זה – התאגיד הרוכש), רשאים לרכוש מניות של החברה האם או ניירות ערך שניתן להמירם או לממשם במניות החברה האם, באותו היקף שבו החברה האם רשאית לבצע חלוקה, ובלבד שהדירקטוריון של החברה הבת או מנהלי התאגיד הרוכש קבעו כי אם רכישת המניות או ניירות הערך שניתן להמירם או לממשם במניות, היתה מתבצעת בידי החברה האם, היתה הרכישה בגדר חלוקה מותרת.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(א) חברה בת או תאגיד אחר בשליטת החברה האם (בסעיף זה – התאגיד הרוכש), רשאים לרכוש מניות של החברה האם או ניירות ערך שניתן להמירם או לממשם במניות החברה האם, באותו היקף שבו החברה האם רשאית לבצע חלוקה, ובלבד שהדירקטוריון של החברה הבת או מנהלי התאגיד הרוכש קבעו כי אם רכישת המניות או ניירות הערך שניתן להמירם או לממשם במניות, היתה מתבצעת בידי החברה האם, היתה הרכישה בגדר חלוקה מותרת.

(ב)      נרכשה מניה של חברה אם בידי חברה בת או בידי התאגיד הרוכש, לא תקנה המניה זכויות הצבעה, כל עוד המניה היא בבעלות החברה הבת או התאגיד הרוכש.

(ג)       בוצעה חלוקה אסורה, תתבצע ההשבה, כאמור בסעיף 310, לחברה הבת או לתאגיד הרוכש, והוראת סעיף 311 תחול, בשינויים המחויבים, על הדירקטורים בחברה הבת והמנהלים בתאגיד הרוכש; ואולם אם קבע דירקטוריון החברה האם כי החלוקה מותרת תחול האחריות על הדירקטורים בחברה האם כאמור בסעיף 311.

(ד)      על אף הוראות סעיף קטן (א), רכישה בידי חברה בת או בידי התאגיד הרוכש שאינם בבעלות מלאה של החברה האם, היא חלוקה בסכום השווה למכפלת סכום הרכישה בשיעור הזכויות בהון החברה הבת או בהון התאגיד הרוכש המוחזקות בידי החברה האם.

309א. לא תיחשב כחלוקה, רכישה של ניירות ערך שניתן להמירם מניות בגובה הסכום שהוצג בדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, כהתחייבות, לזמן קצר או לזמן ארוך, בשל הניירות האמורים.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

הוספת סעיף 309א

סימן ד': חלוקה אסורה

310. (א) ביצעה חברה חלוקה אסורה, יהיה על בעל מניה להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה.

(ב)      חזקה על בעל מניה בחברה ציבורית, שלא היה דירקטור, מנהל כללי או בעל השליטה בחברה במועד החלוקה, שלא ידע ולא היה עליו לדעת, כי חלוקה שבוצעה היא חלוקה אסורה.

311. בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר

בכך את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254, לפי הענין, לחברה, אלא אם כן הוכיח אחד מאלה:

(1) שהתנגד לחלוקה האסורה ונקט את כל האמצעים הסבירים כדי למנעה;

(2) שהסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע שאלולא היה מטעה היתה החלוקה מותרת;

(3)      שבנסיבות הענין, לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

311. בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובת האמונים שלו את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254, לפי הענין, לחברה, אלא אם כן הוכיח אחד מאלה:

סימן ה': ניירות ערך בני פדיון

312. (א) על אף הוראות סעיף 302, רשאית חברה לכלול בתקנונה הוראה המתירה לה להנפיק ניירות ערך הניתנים לפדיון בתנאים שייקבעו בהוראה כאמור (להלן – ניירות ערך בני פדיון).

(ב)      הנפיקה חברה ניירות ערך בני פדיון, רשאית היא לפדותם ולא יחולו על הפדיון המגבלות הקבועות בפרק זה.

(ג)       הנפיקה חברה ניירות ערך בני פדיון, רשאית היא להצמיד להם מתכונותיהן של מניות, לרבות זכויות הצבעה וזכות השתתפות ברווחים.

(ד)      ניירות ערך בני פדיון לא ייחשבו כחלק מהונה העצמי של החברה, יהא כינוים אשר יהא, אלא אם כן הזכות לפדיונם הוגבלה למקרה של פירוק החברה לאחר פרעון כל התחייבויות החברה לנושיה בעת הפירוק; הוגבלה הזכות לפדיונם של ניירות הערך כאמור, יחולו, לענין חלוקה, הוראות חוק זה, על אף הוראות סעיף קטן (ב).

דין קוגנטי! ניתן להתנות רק לחומרה (ס' 301)

מה נחשב כחלוקה?

1. דיבידנד – נכס הניתן מהחברה לבעל מניה לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך.
2. רכישה עצמית של מניות החברה.

מבחני החלוקה- מבחנים מצטברים (ס' 302):

1. מבחן הרווח: בכל חברה ישנם דו"חות כספיים: יש דו"ח רווח והפסד ויש מאזן. השורה התחתונה מהדו"חות הכספיים מתורגמת ל"הון עצמי" במאזן. מהו הון עצמי?

"נכסים" (פחות) "התחייבויות"= "הון עצמי". לאחר הפחתת ההוצאות מההכנסות אנו נותרים עם שורה תחתונה. אם ההוצאות קטנות מסך ההכנסות- תהיה שורת רווח. אם ההוצאות גדולות מסך ההכנסות- תהיה שורת הפסד. ממה מורכב ההון העצמי? 1. הון מניות 2. פרמיה 3. עודפים

מהון המניות והפרמיה אסור לחלק רווחים ("כרית הביטחון" של הנושים). מותר לחלק רווחים רק מהעודפים! אם יש עודפים- עומדים במבחן הרווח (2 חלופות: או יתרת העודפים המצטברת שכתובה כרגע במאזן או עודפים שנצברו רק בשנתיים האחרונות). חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח בלבד עשויה להיות מותרת אם בימ"ש יאשר לפי ס' 303.

1. מבחן יכולת הפירעון: האם החברה תוכל לפרוע את חובותיה בהגיע מועד פירעונם? מבחן נזילות.

חלוקה שלא מקיימת את מבחן יכולת הפירעון אסורה תמיד!

למעשה- מבחן יכולת הפירעון קובע אם ניתן לחלק. מבחן הרווח קובע כמה ניתן לחלק והוא הגבול העליון.

סעדים לחלוקה אסורה:

1. השבה: ס' 310 –על בעל מניה להשיב לחברה את מה שקיבל שלא כדין (אא"כ לא ידע ולא היה עליו לדעת, חזקה על בעל מניות רגיל בחברה ציבורית).
2. הפרת חובת אמונים/זהירות: ס' 311- אחריות אישית על חברי הדירקטוריון.

הפרוצדורה לקבלת הסעדים: תביעה נגזרת של נושים לפי ס' 204.

רכישה עצמית

כיום מותרת רכישה עצמית של מניות, תחת תנאים מסוימים:  פעולת רכישת המניות הוגדרה בחוק החברות כ"חלוקה". מכאן שהיא כפופה לדיני החלוקה, קרי, עליה לעמוד במבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. מבחינה כלכלית אין שום הבדל בין רכישה עצמית של מניות לבין מתן דיבידנד-יש פה הוצאה חד סיטרית של כסף. צריך לשאול פה שאלה אחת-האם הוצאת הכסף החד סיטרית הזאת תפגע בנושים, כן או לא. זאת שאלה נסיבתית לחלוטין. אם התנאים מאפשרים כי יש לה רזרבות כספיות אז חלוקת דיבידנד מותרת, כמו גם רכישת מניות עצמית. אם עומדים במבחן הרווח ויכולת הפרעון-מותר, ולהיפך.

מדוע רכישה עצמית של מניות מקבילה בעיני החוק למתן דיבידנד?

מבחינה מהותית- עסקה שכזו היא חד סיטרית! מדוע? כנגד הוצאת הכסף- מה קיבלה החברה?? מבחינתי כנושה, המניות שקיבלה החברה לא יוכלו לפרוע את חובות החברה. אם בעל המניה היה מוכר לחברה קרקע- יצא כסף, אך נכנסה חלקת קרקע וגם אם החברה תיקלע לקשיים ניתן יהיה להיפרע מהנכס- הקרקע. מבחינת הנושה- אם יצא אלף במזומן, ונכנס אלף בקרקע- אין כל שינוי. המניה היא זכות לקבל רווחים, אחרי הנושים. בשעת מבחן, כאשר המניה חוזרת לקופה, היא לא מהווה נכס שניתן להיפרע ממנו. המניה נותנת זכות לקבל ממה שיישאר לאחר שהנושים ינגסו את חלקם- זה חסר ערך מבחינה כלכלית מהותית! יש כאן סכנה! פוטנציאל שפעולת הרכישה העצמית של המניה, מהותה הכלכלית היא הוצאה חד סיטרית של כסף. מסיבות אלו רכישה עצמית של מניות, המהווה סכנה לנושים, כפופה גם היא לדיני החלוקה. על רכישה עצמית מחליט הדירקטוריון.

פס"ד ברדיגו: ברדיגו מת. הייתה הוראה בתקנון לפיה עם מותו פוקעות הזכויות במניות שהחזיק. תקנון החברה הוא חוזה בין החברה לבין בעלי המניות. אופיין הרכושי-אישי של הזכויות המהוות את המניה מוביל לתוצאה כי הצדדים לחוזה היותר את אותן זכויות חופשיים לקבוע את תוכנו כרצונם ובלבד שלא יהא בלתי חוקי/בלתי מוסרי/סותר את תקנ"צ. משך תוקפה של זכות חוזית כפוף לרצון הצדדים והם יכולים להסכים מראש על הגבלתה והגדרת משך תוקפה לפי בחירתם. ניתן היה להסכים מראש לכך שעם מות המנוח תפקע הזכות ואז המניה אינה קיימת עוד מבחינה משפטית. השאלה המשפטית היא האם יש בכך הפחתת הון (חלוקה)? בפסק הדין הדבר לא הוכחה עובדתית כיוון שלא ידוע מה קיבלה משפחת המנוח תמורת "הרדמת" המניות. נקבע כי יש לבחון הדבר בכל מקרה לגופו. שמגר: קובע כי הייתה הפחתת הון וכי המהלך אינו תקין. ברק: אם לא יצא כסף מהחברה תמורת ביטול המניות אין כאן חלוקה. לדעת האן ברק צודק. כ"כ אילו היה הפס"ד היום היה שמגר קובע כי על הרכישה לעמוד במבחני החלוקה- רווח ויכולת פרעון.

רכישה עצמית באמצעות חברת-בת (ס' 309):

רכישה באמצעות חב' בת בבעלות מלאה: פעולה זו בגדר חלוקה- אם החברה היא בשליטה מלאה של חברת האם והיא רוכשת מניות שלה זו למעשה רכישת עצמית. יש לבדוק האם מתקיימים מבחני החלוקה בחברת האם.
(ס' 309(א)).

רכישה באמצעות חברה בשליטת החברה האם שאינה בבעלותה המלאה:  נחשבת כחלוקה (בחברת האם) בסכום השווה למכפלת סכום הרכישה בשיעור הזכויות בהון החברה הבת (למשל אם חב' האם מחזיקה ב- 80% ממניות חב' הבת, וחב' הבת קנתה ממנה מניות במאה שקל- מאה * 80= 80. אם הרווח של חב' האם הוא 80, זה בסדר ועומד במבחני החלוקה. (ס' 309(ד)).

מניות שנרכשו ע"י החב' הבת אינן מקנות זכות הצבעה (ס' 309(ב)

נושי נזיקין- אחריות אישית של נושאי משרה (תורת האורגנים)

סימן א': האורגנים

46. האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין.

47. פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של החברה וכוונותיה.

סימן ג': אחריות החברה לפעולות האורגנים

53. (א) חברה חבה במישרין באחריות בנזיקין על עוולה שבוצעה בידי אורגן שלה.

(ב)  אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מאחריותה השילוחית של חברה בנזיקין על פי כל דין.

סימן ד': אחריות יחידי האורגן

54. (א) אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן, לחברה, כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס.

(ב)  (בוטל).

פס"ד צוק אור נ' קאר סקיוריטי: חברה המבצעת עוולה תחוב בנזיקין. אם אורגן מבצע עוולה יחוב לצד החברה, בנוסף לה. החבות תהא מכוח אחריות אישית בגין העוולה שביצע- שונה הדבר בתכלית מהרמת מסך. כ"כ אין בכך סתירה לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. החברה לחוד והאורגן לחוד.

חב' פסל בע"מ נ' חב' העובדים השיתופית: אין חבות של בעל תפקיד נובעת מעצם חבותו של התאגיד (אא"כ יש הוראה בדין- עניין דיסנצ'יק). המבקש להטיל אחריות אישית על בעל תפקיד בתאגיד נדרש להצביע על עילה ספציפית נגדו ולהניח תשתית ראייתית שעולה ממנה כי בעל התפקיד קיים את יסודותיה. בפס"ד דנן לא הוכח כך.

הרמת מסך (ס' 6)

6. (א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א)    באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

(ב)    באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,

ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

(2)    לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

(ב)   בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.

(ג)    בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

החלפת סעיף 6

הנוסח הקודם:

6. (א) הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה:

(1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה.

(2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה.

(ב) על אף הוראת סעיף 4, רשאי בית משפט להרים את מסך ההתאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק או אם בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן (ג).

(ג) בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:

(1) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם;

(2) בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי של החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה;

(ד)  הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה לבעל מניה בה, תיעשה בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

(ה)   אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסוים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה.

7. 7. (א) הורה בית משפט כי יש לייחס חובות של חברה לבעל מניה בה, לפי הוראות סעיף 6(א), רשאי הוא להורות, כי במשך תקופה שיקבע ושלא תעלה על חמש שנים (בסעיף זה – תקופת ההגבלה), לא יוכל אותו בעל מניה להיות דירקטור או מנהל כללי של חברה או להיות מעורב, במישרין או בעקיפין, בייסוד חברה או בניהולה (בסעיף זה – צו הגבלה).

(ב)   בית משפט שנתן צו הגבלה ישלח לרשם החברות הודעה על הצו ופרטיו.

(ג)    בלי לגרוע מהוראות סעיף 6, המפר צו הגבלה חב בחובות החברה שלגביה הופר                             הצו ושנותרו בתקופת ההגבלה.

הרמת מסך = ייחוס חוב של חברה לבעל מניה. אנטי תזה של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת.

לדעת האן סעד שיורי ולא דומיננטי! לזכור להשתמש בו רק בסוף! אחרי שהשתמשנו בכל הכלים האפשריים! (דיני חלוקה, חובת אמונים/זהירות/הגינות…). האן מתנגד לשימוש יתר בהרמת מסך בשל שחיקת רעיון האישיות המשפטית הנפרדת. חובבני לומר שבכל מקום שהדברים אינם מסתדרים נשבור את כללי המערכת כולה. הסעיף מגלם חוסר ודאות שמקשה על עולם העסקים בו וודאות היא מצרך מבוקש.

לפני התיקון (2005) הייתה עילה עצמאית כאשר "צודק ונכון" לעשות כן. כיום אין עילה עצמאית כזו! זוהי דרישה מצטברת!

עילות להרמת מסך- אם נמצא שנכון וצודק לעשות כן (ס' 6):

1. שימוש באישיות על מנת להונות אדם/לקפח נושה
2. שימוש באישיות באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר לקיום התחייבויותיה (מימון

      דק)

3. עילת ערבוב נכסים- בעל המניות לא מקפיד על הפרדה בין רכושו האישי לרכוש החברה. זוהי עילה מהפסיקה (פס"ד זילברשטיין)

שימוש באישיות ע"מ להונות אדם/לקפח נושה –

מדובר במקרים בהם כל תכלית הקמת החברה היא תרמית, כל מטרת הקמת החברה היא ע"מ להעביר נכס שהנושים שלי לא יוכלו לגעת בו. הדרך הקלאסית לקיפוח נושה היא להבריח ממנו נכסים. אם אני נושה של החברה והוברחו מהחברה נכסים- אוכל לפעול לפי דיני החלוקה/דיבידנד מוסווה. במצב ההפוך- כאדם פרטי הברחתי נכסים אל תוך החברה- אז יורם מסך, בעזרת ייחוס חוב של בעל המניה אל החברה (ס' 6(ב).

פס"ד נהר השקעות: – יכול להיות לא רק הברחה מפני נושים, אלא גם רשות מקומית לדוג'. אם בעל המניות מבריח נכס אל החברה משתמשים בס' 6(ב) – ייחוס תכונה/זכות/חובה של בעל מניה לחברה. במקרה דנן היה ניסיון להבריח נכסים מהאגודה לחברה על מנת שהמדינה  לא תוכל להפקיע אותם. הכרעה: העברת הנכסים הייתה פיקטיבית ועל כן אסורה. התבצעה העברת נכסים אל אישיות משפטית על מנת להבריחם. נקבע כי בנסיבות אלו ניתן להרים את מסך ההתאגדות.

בן אבו נ' דלתות חמדיה: דלתות חמדיה סיפקו לחברה שבבעלות בן אבו סחורה שעליה שילם בצ'ק דחוי. החברה נכנסה לחדלות פירעון. דלתות חמדיה טוענים שבן אבו ידע שהצ'ק לא יפרע. השופט ברק: אי גילוי מצבם הכלכלי של בני הזוג בן אבו עולה כדי הפרת חובת תום הלב במו"מ- ס' 12 לחוק החוזים, בו ניתן לעשות שימוש על אף שבן אבו איננו נושא משרה רשמי בחברה. ברק קובע כי הפרת חובת הגילוי היא הפרה של החובה לנהוג בתום לב והיא מטילה על בן אבו אחריות אישית לחובות שנוצרו בגין הפרה זו. השופט ברק איננו מיישם את הדוק' של הרמת מסך. השופט רובינשטיין: קובע בדעת יחיד כי יש לכרוך את עילות הרמת המסך עם חובת תום הלב. בנסיבות העניין ניטל סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה של החברה לפרוע חובותיה ולכן היה מקום להרמת מסך. תוצאה בפועל של שתי הגישות, ירידה לנכסיו של בן אבו. לדעת האן, רובינשטיין יכול היה להכניס את הפרת

חובת תו"ל כעילה להרמת מסך דרך העילה העצמאית "צודק ונכון" שהיתה בעבר. כיום לדעתו אין עילת תו"ל להרמת מסך. אך גם אין בה צורך, כי התוצאה האופרטיבית זהה.

פס"ד י.פ.ע.ם שיווק והפצה בע"מ נ' צדיק:  הבחנה בין הרמת מסך לבין אחריות אישית של מנהל שגרם לעוולה נזיקית (הפרת פטנט). אין האמור בהרמת מסך אלא באחריות אישית של מנהלים אם הם עצמם קיימו את יסודות האחריות בנזיקין.

שימוש באישיות באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר לקיום התחייבויותיה

מתי הסיכון בלתי סביר?

מימון דק (הון עצמי בלתי הולם)= ההון העצמי של החברה כפי שעיצבו אותו מייסדיה, היה בלתי מספק לנוכח ההתחייבויות הצפויות שלה. לא מדברים על סכום מינימאלי! אלא על פרופורציה בין הסכום להתחייבויות! מימון דק הינו עילה להרמת מסך (אפרוחי הצפון)

פס"ד אפרוחי הצפון: פיתוח ע"י ביהמ"ש של עילת המימון הדק- הרמת מסך לפי ס' 6(ג) – השעיית זכותו של בעל מניות לפירעון חובו עד לפירעון חובות של החברה כלפי שאר הנושים. מה הדליק נורה אדומה מבחינת עובדות המקרה ביחס לשאלה האם להפעיל סעד הרמת מסך? (1) אין רווחיות (2) חלוקת דיבידנד בעייתית (3) הלוואת בעלים (4) השקעה הונית מינימאלית בעת הקמת החברה (5) העדפת נושים. הקיבוצים ביקשו להפריד בין החוב של החב' בגין אספקת ביצים לבין הלוואת הבעלים שנתנו לחב' – ביהמ"ש קבע כי כל החוב יידחה עד לאחר הפירעון של החובות לנושים. לדעת האן זו החלטה בעייתית – הקיבוצים היו ככל ספק אחר כזה מגיע לביצים. כ"כ לדעת האן הניתוח המשפטי נכון אך נשען על עובדות שגויות (ההשקעה הראשונית הייתה יותר מ-190 ₪ שכן הייתה השקעה בשווה כסף – מדגרות למשל). האן מעיר עוד כי מפסק הדין עולה כי עילת מימון דק מתייחסת לשלב הקמת החברה ואילו לדעתו יש להסתכל על מימון דק לכל אורך חייה העסקיים של החברה. לדעת האן, יש להשתמש בדחיית חובות לפי 6(ג) רק כאשר יש הלוואת בעלים + מימון דק. לדעתו, מימון דק היא עילה עצמאית להרמת מסך אך הוא טוען שבמקרה זה לא התקיים מימון דק. מהו מימון דק בהכרח? מקימי חברת סדרתיים! כל תכלית החברה היא הונאת נושים וצבירת התחייבויות.

מהי הלוואת בעלים

כמו בכל הלוואה יש לנו נושה- מלווה ולווה. המלווה הוא בעל מניות החברה. מכוח האישיות המשפטית הנפרדת יכולים להיווצר יחסים משפטיים- ככל שיוסכם ע"פ עקרון חופש החוזים. לכן, אני יכול להיות בעל מניה בחברה ובמקביל אני מתקשר עם החברה בחוזה לפיו אני מלווה לחברה כסף. ניתן להסתכל על הלוואות בעלים ולראות בהן לעיתים מימון דק באופן הבא:  מבחינת דיני החברות, אם אני בעל מניות עם כוח מסוים, למשל בעל שליטה, קיים חשד לפיו תנאי ההלוואה אינם תנאים אופטימליים לחברה וייתכן שיש כאן עסקה עם בעל עניין. אם אשקיע 100 ₪ בחברה ועוד 900,900 כהלוואת בעלים ואני בעל המניות היחיד בחברה- זוהי בעיית נציג אל מול הנושים!

אם החברה תרוויח בעתיד- האם ייהנה הנושה מהרווחים?? ברור שלא! ההלוואה צריכה לחזור אליי. בכל מקרה איהנה מרווחי החברה כאשר אני מחזיק 100% מן המניות.

ואם החברה תפסיד ולא יהיו רווחים? גם אני נושה של החברה! אולי לא אקבל הכל, אבל אקבל חלק.

אם החברה תרוויח- אני מרוויח לבד. אם החברה מפסידה- אני מתחלק עם הנושים בסיכון.

זה נשמע משחק לא הגון! וזה בדיוק הקטע הפרובלמטי בהלוואת בעלים! לדעת האן הלוואת בעלים איננה תמיד דבר אסור. הכל תלוי נסיבות.

אם יש ספק לגביי אפרוחי הצפון אם יש שם מימון דק, מה כן ייחשב למימון דק? לדעת האן, יש מימון דק בתופעה שאפשר לכנות אותה בשם "מקימי חברות סדרתיים". זוהי סיטואציה קלאסית להרמת מסך. מהם מקימי חברות סדרתיים? היות שקל כל כך להקים חברה, יש לצערנו יותר מדי גורמים תחמנים שמנצלים זאת. הם מקימים חברה כדי לנהל עסקים, בעיקר כדי לצבור התחייבויות. נוטלים אשראי ומספרים סיפורים. הם צוברים התחייבויות ועוברים הלאה. את מי תובעים במצב כזה? את החברה. יש חברה, אין לה נכסים אלא רק התחייבויות! מבירור יעלה, שבעל המניות הקים חברה נוספת ועוד חברה- דומות להפליא לחברה הקודמת. החברות משאירות אדמה חרוכה- צוברות אשראי, הבעלים לוקח את הכסף וממשיך הלאה. ממש חגיגה אחת גדולה. עילה קלאסית להרמת מסך!

דוגמא קלאסית הינה פס"ד ולקובסקי- מי שניהל עסק של מוניות עם 20 מוניות, הקים 10 חברות ומסר שתי מוניות לכל חברה. אחת ההתחייבויות הצפויות בניהול עסק מסוג תחבורה הוא תאונות דרכים וחבות כספית בגינן. אם יש לי עסק של 20 מוניות ואחת מהן דורסת הולך רגל שתובע פיצויים- סביר להניח שיש מספיק שווי עסק של 20 מוניות שיוכל לכסות על נזק שנגרם כתוצאה מנסיעה באחת המוניות. אך כאשר ישנן 10 חברות שונות שבכל אחת מהן רק שתי מוניות, לא בטוח שמפעילות של שתי מוניות ניתן יהיה לכסות על נזקיה של תאונה כזו. לכן, מראש דאג הבעלים ליחס מצומצם בין נכסים להתחייבויות. כל היתר- מצוי בחברות אחרות שאליהן לא ניתן להגיע כיוון שהן אישויות משפטיות נפרדות. זהו תכנון עסקי בעייתי.

"אשכול חברות"- לעיתים ישנן חברות המוקמות כעין "קבוצה עסקית". האם יש לראות בהן קומפלקס אחיד לשם הרמת מסך? אין אמירה ברורה בפסיקה לגביי הסוגיה. זוהי שאלה מורכבת ויש לבחון אותה מבחינה עובדתית לגופה.

ההסתדרות נ' מושב שיתופי מולדת: מספר אגודות שיתופיות ביניהן מולדת הגישו בקשת עיקול על נכס שנמצא בבעלות חברת נל"ה שע"פ טענתם הינה חלק מההסתדרות. ההסתדרות ערערה על החלטת המחוזי להרמת מסך. הכרעה: הערעור התקבל. לא הוכח שמדובר בחברה אחת, לא שקיים מימון דק, ולא שאופן התנהלותה של ההסתדרות נועד על מנת למנוע מנושים להגיע אל נכסי החברה. אין קביעה קטגורית שבמקרה של אשכול חברות תהיה הרמת מסך!

הסיפא של ס' 6(א) – "ובלבד שבעל מניה היה מודע לשימוש כאמור"

• בחברה ציבורית – בעל המניות הרגיל כנראה לא ידע. לנושא משרה/בעל השליטה אפשר לפנות עם חובת אמונים/הגינות.
• חברה פרטית – גם שם בדר"כ לא נזדקק להרמת מסך כי בעלי המניות שעושים מניפולציות הם בדר"כ נושאי משרה.
• אבל…. חשוב לזכור! שתביעות על הפרת חובת אמונים/הגינות/זהירות יכולות לבוא רק מדירקטור/בעל מניה! לעומת תביעות של הרמת מסך שזהו סעד שכל אחד רשאי לבקש! לא פגיעה בחברה אלא באדם!

תביעה נגזרת (ס' 194-206)

פרק שלישי: התביעה הנגזרת והייצוגית

סימן א': תביעה נגזרת והגנה נגזרת

194. (א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה – תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.

(ב)  המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה – דרישה).

(ג)   דרישה תופנה ליושב ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.

195. חברה שקיבלה דרישה רשאית לפעול באחת הדרכים האלה:

(1)   לבצע פעולה או לקבל החלטה אשר כתוצאה ממנה נשמטת עילת התביעה;

(2)  לדחות את דרישת התובע בנימוקים שיפורטו בהחלטתה;

(3)  להחליט על הגשת תביעה.

196. החברה תודיע לתובע על הדרך שנקטה כאמור בסעיף 195 בתוך ארבעים וחמישה ימים מיום קבלת הדרישה, תוך מתן פרטים על הפעולה שננקטה והגורם שהחליט עליה, לרבות שמות המשתתפים בקבלת ההחלטה; היה למשתתף או לנושא משרה בחברה ענין אישי בהחלטה, יצוין הדבר בהחלטה ובהודעה לתובע.

197. תובע רשאי להגיש תביעה נגזרת באישור בית המשפט לפי הוראות סעיף 198, אם התקיים אחד מאלה:

(1)   הפעולה שננקטה או ההחלטה שנתקבלה לפי סעיף 195(1) לא השמיטה, לדעתו, את עילת התביעה;

(2)   החברה דחתה את דרישת התובע כאמור בסעיף 195(2);

(3)   החברה הודיעה לתובע כי החליטה להגיש תביעה, כאמור בסעיף 195(3), אך התביעה לא הוגשה בתוך שבעים וחמישה ימים מיום ההודעה;

(4)  החברה לא השיבה לדרישה בהתאם להוראות סעיף 196.

198. (א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב.

(ב)  בית המשפט רשאי לאשר הגשת תביעה נגזרת המוגשת בטרם חלפו המועדים הקבועים בסעיפים 196 או 197 אם מצא כי אי הגשת התביעה באותו מועד תגרום להתיישנותה, ורשאי הוא להתנות את האישור במילוי תנאים הקבועים בסימן זה להגשת תביעה נגזרת.

(ג)   בסימן זה, "בית המשפט" – בית המשפט שלו הסמכות לדון בתובענה.

199. 199. (א) בעת הגשת תביעה נגזרת, ישלם התובע רק חלק מאגרת בית משפט בשיעור שקבע השר.

(ב)  אישר בית המשפט תביעה נגזרת, תשיב החברה לתובע את האגרה ששילם ותשלם את יתרת אגרת בית המשפט בשל התביעה הנגזרת באופן ובשיעור שקבע השר, ועל אף האמור בכל דין אי תשלום יתרת אגרת בית המשפט לא יעכב את הדיון בתביעה; בית המשפט רשאי –

(2)   להורות לחברה לשלם לתובע סכומים שיקבע לכיסוי הוצאותיו או להפקיד ערובה לתשלומם;

(3)   להטיל על החברה להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

199. 199. (א) בעת הגשת תביעה נגזרת, ישלם התובע רק חלק מאגרת בית משפט בשיעור שקבע השר.

(ב) אישר בית המשפט תביעה נגזרת, רשאי הוא – תשיב החברה לתובע את האגרה ששילם ותשלם את יתרת אגרת בית המשפט בשל התביעה הנגזרת באופן ובשיעור שקבע השר, ועל אף האמור בכל דין אי תשלום יתרת אגרת בית המשפט לא יעכב את הדיון בתביעה; בית המשפט רשאי –

(1) להורות על האופן והמועד לתשלום אגרת בית משפט, לרבות חלוקת תשלום האגרה בין התובע לבין החברה;

(2) להורות לחברה לשלם לתובע סכומים שיקבע לכיסוי הוצאותיו או להפקיד ערובה לתשלומם;

(3) להטיל על החברה או על התובע להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע.

200. פסק בית המשפט בתביעה הנגזרת, ופסק הוצאות לטובת הנתבע, תשלם החברה את ההוצאות שנפסקו כאמור, אלא אם כן קבע מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי ההוצאות ישולמו בידי התובע ורשאי הוא להטיל על החברה את תשלום הוצאותיו של התובע וכן רשאי הוא להטיל על התובע תשלום הוצאות שנגרמו לחברה, כולן או מקצתן, בשים לב לפסק הדין וליתר נסיבות הענין.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

200. פסק בית המשפט בתביעה הנגזרת, ופסק הוצאות לטובת הנתבע, תשלם החברה את ההוצאות שנפסקו כאמור, אלא אם כן קבע מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי ההוצאות ישולמו בידי התובע ורשאי הוא להטיל על החברה את תשלום הוצאותיו של התובע וכן רשאי הוא להטיל על התובע תשלום הוצאות שנגרמו לחברה, כולן או מקצתן, בשים לב לפסק הדין וליתר נסיבות הענין.

200א. (א)       בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין שייצג את התובע בתביעה הנגזרת; עורך הדין לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט.

(ב)  שכר הטרחה ישולם על ידי החברה אלא אם כן קבע בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי על התובע לשלם את שכר הטרחה.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

הוספת סעיף 200א

201. פסק בית המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע, שטרח בהגשת התביעה הנגזרת ובהוכחתה.

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

201. פסק בית המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע, בשים לב, בין היתר, לתועלת שצמחה לחברה מהגשת התביעה ומהזכיה בה שטרח בהגשת התביעה הנגזרת ובהוכחתה.

202. תובע לא יסתלק מתביעה נגזרת, ולא יעשה הסדר או פשרה עם נתבע, אלא באישור בית המשפט; בבקשה לאישור יפורטו כל פרטי ההסדר או הפשרה לרבות כל תמורה המוצעת לתובע.

203. (א) הוגשה תובענה נגד חברה, רשאי בית המשפט לבקשת בעל מניה או דירקטור (בפרק זה – מתגונן), להתיר לו להתגונן בשם החברה (להלן – הגנה נגזרת) ובלבד שהשתכנע, כי ניהול ההגנה הנגזרת הוא לטובת החברה, וכי המתגונן אינו פועל בחוסר תום לב.

(ב)  הוראות סימן זה בענין תביעה נגזרת יחולו, ככל שלא נקבעו הוראות על ידי השר, על הגנה נגזרת, בשינויים המחויבים.

204. נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה, והוראות סימן זה יחולו, בשינויים המחויבים.

205. לא תוגש תביעה נגזרת או הגנה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק לפי פרק י"ב לפקודת החברות.

206. השר רשאי לקבוע הוראות לענין תביעה נגזרת והגנה נגזרת, לרבות לענין ההליכים לאישורן, שיעור אגרת בית המשפט והמועדים והדרכים לגבייתה.

תביעה נגזרת- כוחו של מי שבפועל מגיש את התביעה איננו נובע מזכותו העצמאית לתבוע אלא כוחו נגזר מזכותה של החברה לתבוע. לפי ס' 194 לחוק זה יהיה בעל מניה או דירקטור שזכאי להגיש בקשה כזו לביהמ"ש. חשוב להדגיש כי זו לא זכות, אלא יש לקבל רשות ואישור ביהמ"ש לנהל תביעה נגזרת מטעם החברה. החברה היא התובע המהותי (למרות שהיא בצד המשיבים כביכול). הביטוי המובהק של זה הוא אם וכאשר זוכים בתביעה- נשאלת השאלה למי הדירקטורים יצטרכו לשלם אם ימצאו אחראים? לקופת החברה ולא לכיסו של בעל המניות שהגיש את התביעה.

מי רשאי להגיש תביעה נגזרת??

1. בעל מניות/ דירקטור- רשאים תמיד (ס' 194 (א)
2. נושה- רשאי להגיש תביעה במקרה של הפרת דיני החלוקה (ס' 204).

התנאים להגשת תביעה נגזרת:

• הפניית דרישה לחברה ע"י התובע (ס' 194)
• החברה לא הגישה תביעה ולא ביצעה פעולה שהשמיטה את עילת התביעה (ס' 195)/ החברה לא הגיבה
  לדרישה (ס' 196) / החברה לא הגישה את התביעה תוך 75 יום (ס' 197)
• אישור בימ"ש להגשת התביעה הנגזרת (ס' 198).