דיני חוזים – חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 + פרשנות הכנה למבחן

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970

פרק א': הוראות כלליות

הגדרות

1. (א)בחוק זה –

"הפרה" – מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה;

"נפגע" – מי שזכאי לקיום החוזה שהופר;

"אכיפה" – בין בצו לסילוק חיוב כספי או בצו עשה אחר ובין בצו לא-תעשה, לרבות צו לתיקון תוצאות ההפרה או לסילוקן;

"נזק" – לרבות מניעת ריווח.

(ב)  כל מקום שמדובר בחוק זה בהפרת חוזה – גם הפרת חיוב מחיוביו במשמע.

תרופות הנפגע

2. הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה.

פרק ב': התרופות

סימן א': אכיפת החוזה

הזכות לאכיפה

3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:

(1)   החוזה אינו בר-ביצוע;

(2)   אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;

(3)   ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;

(4)   אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין.

תנאים באכיפה

4. בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין.

אכיפה בעסקה טעונת רישום

5. ניתן צו אכיפה על חיוב להקנות נכס או זכות בנכס וההקניה טעונה רישום בפנקס המתנהל על פי חיקוק, ייעשה הרישום בתוקף צו האכיפה ולפי האמור בו כאילו נעשה לבקשת הצדדים.

סימן ב': ביטול החוזה

הגדרה

6. לענין סימן זה, "הפרה יסודית" – הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה.

הזכות לביטול

7. (א)הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית.

(ב)  היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול.

(ג)   ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; היתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי הנפגע לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו.

דרך הביטול

8. ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה – תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה.

השבה לאחר ביטול

9. (א)משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך.

(ב)  בוטל החוזה בחלקו, יחולו הוראות סעיף קטן (א) על מה שהצדדים קיבלו על פי אותו חלק.

סימן ג': פיצויים

הזכות לפיצויים

10. הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.

פיצויים ללא הוכחת נזק

11. (א)הופר חיוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה.

(ב)  הופר חיוב לשלם סכום כסף, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר.

שמירת זכות

12. האמור בסעיף 11 אינו גורע מזכותו של הנפגע לפיצויים בעד נזק שהוכיח לפי סעיף 10; אולם אם היתה התמורה שכנגד החיוב שהופר בלתי סבירה, או שלא היתה תמורה כלל, רשאי בית המשפט להפחית את הפיצויים עד כדי האמור בסעיף 11.

פיצויים בעד נזק שאינו של ממון

13. גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין.

הקטנת נזק

14. (א)אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין.

(ב)  הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות הענין.

פיצויים מוסכמים

15. (א)הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

(ב)  הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה.

(ג)   לענין סימן זה, סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים.

פיצויים וביטוח

16. בקביעת שיעור הפיצויים לא יובא בחשבון סכום שהנפגע קיבל או זכאי לקבל בשל הפרת החוזה לפי חוזה ביטוח.

פרק ג': שונות

הפרה צפויה

17. גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו.

פטור בשל אונס או סיכול החוזה

18. (א)היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.

(ב)  במקרים האמורים בסעיף קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו.

זכות עיכבון

19. קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות עיכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה.

קיזוז

20. חובות שהצדדים חבים זה לזה על פי חוק זה ניתנים לקיזוז.

הוראות בדבר מתן הודעה

21. (א)הודעה לפי חוק זה תינתן בדרך שקבעו הצדדים, ובאין קביעה כזאת – בדואר רשום או בדרך אחרת המקובלת בנסיבות הענין.

(ב)  נפגע שנתן הודעה כאמור בסעיף קטן (א) ויש יסוד להניח שההודעה הגיעה לתעודתה במועדה, רשאי להסתמך עליה אף אם איחרה להגיע או לא הגיעה כלל.

שמירת דינים

22. (א)אין בחוק זה כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה או לא-תעשה, לשעה או לתמיד, החלטות ביניים או כל סעד אחר.

(ב)  הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק המסדיר יחסי עבודה או בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון.

ביטול

23. סעיפים 106 עד 111 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני מיום 2 רגב 1296 (21 ביוני 1879) – בטלים.

עצמאות החוק

24. בענינים שחוק זה דן בהם לא יחול סימן 46 לדבר-המלך במועצתו לארץ-ישראל,
    1947-1922.

תחילה והוראת מעבר

25. תחילתו של חוק זה ביום א' בניסן תשל"א (27 במרס 1971); על חוזים שנכרתו לפני תחילתו של חוק זה יוסיף לחול הדין הקודם.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 – פסיקה ופרשנות

השער לחוק החוזים תרופות מותנה בקיום חוזה, על מנת שתהיה הפרה שלו.

אין יסוד נפשי בהפרה. כלומר: אחריות מוגברת. יש לזה שני חריגים:

א.   סיכול

ב.   אשם תורם בדיני חוזים. קשה לומר שיש רק אחד שהפר: לעיתים קרובות שני הצדדים אשמים בהפרה.

שלושה סעדים עיקריים:

א  אכיפה

ב  ביטול והשבה

ג  פיצויים – פיצויי קיום(חיוביים).

סעד הפיצויים יכול להופיע עם הסעדים האחרים, או בצורה עצמאית:

פיצויים ואכיפה: למשל, הקבלן הפסיק לבנות. הלקוח דורש אכיפה שהוא ימשיך לבנות. אך למרות זאת, בגלל האיחור יגרם נזק – על זה הוא דורש פיצויים.

פיצויים והשבה: אם ההסכם כבר לא כדאי, בגלל האיחור בבנייה, הוא דורש השבה ופיצויים.

פיצויים כסעד עצמאי: הקבלן אחר בגלל סיבות, אך הוא התאושש וממשיך לבנות. אך בגלל האיחור, נגרם נזק – על זה הוא דורש פיצויים פני עצמם.

הנפגע הוא זה שבוחר את הסעד. אם הודעת הביטול מגיעה למפר, יש את זכות ההשבה לשני הצדדים. הסעד היחיד העומד לרשות המפר הוא ההשבה. כל שאר הסעדים הם רק לנפגע.

יש סעדים שהם עצמאיים, ויש התלויים בבית המשפט. כאשר הסעד הוא סעד כספי, יש צורך כמובן בבית המשפט. אך לפי סעד הקיזוז, בו הוא חייב למפר כסף, הנפגע יכול לבד לקזז.

דיני צירוף סעדים

א.   אין לצרף סעדים חופפים.

ב.   אין לצרף סעדים סותרים.

סעדים חופפים: למשל, סעד האכיפה לוקח קדימה. סעד פיצויי גם לוקח קדימה. אם שניהם יינתנו, הנפגע מרוויח כפול.

סעדים סותרים: סעד פיצויי קיום(חיובי), ופיצויי הסתמכות(שלילי) – סעדים סותרים, הוא גם יקבל את ההוצאות, וגם את הרווח – מה שלא היה קורה כמובן במקרה שהחוזה היה מבוצע, שבו הוא היה מוציא הוצאות.

סעיף 447 לקודקס מגדיר את זה כך: אין זכות לנפגע לקבל יותר ממלוא זכותו, מה שנגרם אם הוא יקבל פיצויים חופפים או סותרים.

1.    (א)  בחוק זה –

           "הפרה" – מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה;

           "נפגע" – מי שזכאי לקיום החוזה שהופר;

           "אכיפה" – בין בצו לסילוק חיוב כספי או בצו עשה אחר ובין בצו לא-תעשה, לרבות צו לתיקון תוצאות ההפרה או לסילוקן;

           "נזק" – לרבות מניעת ריווח.

           (ב)  כל מקום שמדובר בחוק זה בהפרת חוזה – גם הפרת חיוב מחיוביו במשמע.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) – סעיף 1: אילו סעדים כולל סעד האכיפה:

א  סילוק חיוב כספי. לכאורה, היה אפשר לתת את זה כפיצויים, במקום כאכיפה. חשוב להבחין באיזה תחום סעד זה, בגלל החריגים של הסעדים השונים(כמו בסעד האכיפה – אכיפה לא צודקת), בעוד פיצויים כפופים רק לתום הלב.  איך מבחינים בין אכיפה לפיצויים? כאשר העבודה כבר נעשתה, יש אכיפה. אם העבודה לא נעשתה, הסעד הוא של פיצויים.

קודקס, סעיף 448(ב)(1): הסייג של אכיפה לא צודקת: אם צד אחד ביצע את העבודה, והצד השני הניח לו לבצע אותה, ועכשיו העובד דורש אכיפה, הצד השני, שהניח לו לעשות את העבודה, לא יכול לטעון לאכיפה לא צודקת.

פס"ד וויט נ' מקרגור. פס"ד אנגלי, בית המשפט האנגלי קבע שיש אכפה. אך כל פי הקודקס, לא תהיה פה אכיפה, כיוון שהצד השני התנגד מלכתחילה לחוזה. הוא לא יכול להפר תא החוזה, אך הפרסומאית תוכל לדרוש ממנו פיצויים, אך לא תהיה אכיפה.

פס"ד טכניקום נ' אדלר. המשיב רשם את בנו לביה"ס. הוא גילה שביה"ס לא מוכר על ידי משרד החינוך, והוא דרש לבטל את ההרשמה. בית המשפט: כיוון שהשירות לא ניתן, אין אכיפה – אבל יש פיצויים.

ב  צו עשה וצו לא תעשה.

ג  צו להסרת תוצאות ההפרה. זהו המקור למינוי כונס נכסים: מישהו נכנס במקום הקבלן, הוא כונס את הנכסים, שוכר קבלן אחר, וכו'.

צו נוסף הוא צו הצהרתי: להבדיל מצו אופרטיבי, צו הצהרתי מחייב ברמת העיקרון, אך בית המשפט לא יאכוף אותו. צד מבקש צו הצהרתי מפני שההליך מהיר יותר וזול יותר, והוא יעיל כאשר הצדדים מסכימים לעשות את מה שבית המשפט יורה לעשות, גם בלי אכיפה.

אם אדם "ישן" על זכויותיו, ועובר הרב זמן לפני שהוא נזכר לתבוע את האכיפה, הוא עלול להסתכן באכיפה בלתי-צודקת.

2.    הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה.

האם אפשר להתנות על תרופות?

פס"ד ליפקין נ' דור הזהב. עסקת קומבינציה. בעל הקרקע העביר את הבעלות, לפני שהקבלן החל בבנייה, והקבלן משכן אותה לבעלים. החוזה בוטל כדין, והבעלים ביקש את השבת הקרקע. הקבלן טען שעצם העבודה שהעסקה הייתה שונה מהרגיל(כאמור), יש בזה ויתור על סעד ההשבה. השופטת בן פורת: התרופות הן קוגנטיות, אך אפשר להתנות על אופי ההשבה(האם ההשבה תהיה בעין או בשווי). השופטת נתניהו: מאחר והנפגע יכול לבחור את הסעד, הוא יכול להתנות עליהם. אך אין להתנות על הסמכויות של בית המשפט בתוך התרופות. השופט אלון: לא הייתה פה כלל התניה.

פס"ד לנדיאור נ' רינגר: השופט ריבלין: התניה על סעד האכיפה(מצטט את השופטת נתניהו). שני השופטים האחרים לא חשבו שהייתה התניה, ולא דנו בנושא.

בספרות: דויטש תומך בהתניה. השופט קציר תומך בהתניה, אך לא על כל התרופות אלא על חלקן. פרופ' ידין התנגד להתניה על תרופות. הדעה הרווחת היא שאפשר להתנות על תרופות, ויש נטייה בעד בפסיקה.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) סימן א': אכיפת החוזה

סעד האכיפה

אחד הסעדים החשובים יותר בדיני חוזים, מכיוון שחשוב לנו שחוזים יקוימו.

פס"ד אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס. נדחתה תורת "ההפרה היעילה", הגורסת שיש להפר חוזה אם ההפרה מביאה לתוצאה יעילה יותר כלכלית, גם אם בכך נעשה מעשה לא הוגן.

חברה זרה התחייבה למכור ברזל לחברה ישראלית. בזמן מלחמת יום הכיפורים המחיר עלה. החברה מכרה את הברזל לחברה אחרת, במחיר הגבוה. לאחר המלחמה המחיר ירד שוב, כך שהחברה הישראלית לא הפסידה.

לפי הניתוח הכלכלי ההפרה הייתה לגיטימית: המפר הרוויח, והקונה לא הפסיד. אמר השופט ברק: יש ערכים חוץ מרווח כלכלי. אין להפר חוזה, גם לא כאשר הרווח הכלכלי מחייב זאת. פסק הדין היה שהחברה הישראלית זכאית לרווח של המפר, מכיוון שהיא יכלה לבצע את העסקה הזאת.

בעבר, דיני החוזים יצאו במקור מדיני הנזיקין. בנזיקין, הסעד המרכזי הוא סעד הפיצויים, כך שהקביעה שהסעד החשוב ביותר הוא אכיפה היא בגדר חידוש.

בקודקס רוצים, בדיני נזיקין, להרחיב את סעד המניעה(המקביל בנזיקין לאכיפה) למרכזי

3.    הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:

(1)   החוזה אינו בר-ביצוע;

(2)   אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;

(3)   ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;

(4)   אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין.

חריגים לאכיפה:

א  סעיף 3(1): כאשר החוזה אינו בר-ביצוע. למשל, אם הנכס נשוא החוזה הושמד. אין אכיפה בכגון דא. או, אם החוזה הפך להיות בלתי חוקי. תוצאת סיכול: אין אכיפה, ואין פיצויים. אם זה לא עונה לדרישות הסיכול, יש פיצויים אך אין אכיפה.

חוזה הוא לא בר-ביצוע גם במקרה הבא: אם אדם התחייב להעביר את הנכס לשני אנשים שונים – "עסקאות נוגדות" – החוק הוא שהראשון זכאי, אלא אם כן השני שכלל את זכותו בתום לב ובתמורה(ששילם). אם הראשון זכאי, בית המשפט לא יאכוף לשני.

אכיפה בקירוב: לפעמים החוזה אינו בר-ביצוע כלשונו, אך ניתן לביצוע בקירוב. אם אותו אדם התחייב למכור דירה מסוימת לשני אנשים. השני לא יקבל אכיפה על אותה דירה, אך הוא יקבל אכיפה על דירה דומה.

פס"ד אייזנמן נ' קדמת עדן. המערער קנה דירת נופש מחברה המשיבה. החברה מכרה את זכויותיה לחברה אחרת, שהשלימה את הבנייה ברמה גבוהה יותר. הוא דרש אכיפה, והחברה דרשה את הפרש המחיר. השופט אנגלרד: יש להתאים את החוזה לנסיבות המשתנות, לא בהתאם לדוקטרינה האנגלית של ביצוע בקירוב, אלא מכוח סעיף 4, המאפשר להתנות על האכיפה בהתאם לנסיבות העניין. כך אפשר לעשות אכיפה בקירוב. ביניש: ביצוע בקירוב מתחייב מסעיף עקרון תום הלב.

סעיף 449 בקודקס, יעגן את סעד האכיפה בקירוב, ובלבד שלא יהיה בזה לעשות עוול לאחד הצדדים, או לשנות את החוזה.

ב  סעיף 3(2): עבודה אישית, או שירות אישי. אנו לא אוכפים על אדם לעבוד במקום או בשביל אדם שהוא לא רוצה. גם לא נאכוף על מעסיק להעסיק את מי שהוא לא רוצה. יש שלוש סיבות לכך:

א.                  יש בכך ריח של עבדות.

ב.                  בעיות של פיקוח על האכיפה.

ג.                   חוסר יעילות העבודה, כאשר העובד עובד עבור מעסיק השנוא עליו, או שהמעסיק מעסיק עובד השנוא עליו.

יש שני מסלולים בהם אנו עוקפים את החריג הזה:

א  חוקים קוגנטיים בתחום יחסי עבודה.

סעיף 22(ב) אומר במפורש שהתרופות יחולו רק כאשר אין בחוק אחר המסדיר יחסי עבודה.

א.                  סעיף 3(א)(2) לחוק ההגנה על העובדים. אם אדם חשף שחיתות במקום העבודה, בית הדין לעבודה יחזיר אותו לעבודה על כורחו של המעסיק.

ב.                  סעיף 45(ג)(ב) לחוק מבקר המדינה. נועד להגן על עובד ציבור שחשף שחיתות.

ג.                   סעיף 10(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אם לא התקבל בשל אפליה: מין, נטיה מינית, מעמד אישי, היותו הורה, גיל, גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, מפלגה, מילואים, וכו'

פס"ד החברה הכלכלית נ' מנדה. פוטר בגלל השתייכותו למפלגה לא נכונה. בית המשפט: הפיטורין לא מוצדקים. פיטורין על רקע פוליטי. ניתן לאכוף חזרה לעבודה. לדעת אלישבע ברק, יש לאכוף את זה גם על חברה פרטית, ולא רק על חברות ציבוריות.

ד.                  סעיף 8(א)(1) ו-(5) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מגבלות – קבלה לעבודה ופיטורין.

ה.                 סעיף 8(א) לחוק שכר מינימום. אם שלמו פחות מכך, והוא התלונן על כך, ופוטר בגלל תלונתו, הוא יוחזר לעובדתו על כורח המעסיק.

ו.                    סעיף 9 לחוק עבודת נשים, אם פיטרו עובדת בגלל מינה או הריון.

ז.                   סעיף41 לחוק חיילים משוחררים, אם פיטרו בגלל מילואים.

ח.                 סעיף 171 לפקודת העיריות אוסר לפטר בכירים שלא על פי התנאים המנויים.

ב  חוסר תום לב.

פס"ד מפעלי טחנות נ' יניב. עובדים פוטרו בגלל שניסו להחתים את המסיק על הסכם קיבוצי. בית המשפט: נוגד את חופש ההתארגנות, אין משמעות לפיטורין, והם כאילו לא פוטרו.

מהי עבודה אישית?

פס"ד צרי נ' בית הדין הארצי לעבודה. רופא עתר להחזיר אותו לעבודה, לאחר שפוטר. בית הדין לא דחה על הסף. העליון: עבודה אישית, ההגדרה היא שכשאתה לא יכול להאציל את הסמכות למישהו אחר, בגלל התכונות של העובד.

בפס"ד מפעלי טחנות, קבע בית המשפט שיש להבדיל בין מפעל גדול לקטן. במפעל קטן, כל העובדים נחשבים כעובדים בעבודה אישית. אך במפעל גדול, רק הבכירים נחשבים כעבודה אישית: כל שאר העובדים לא באים במגע אם המעסיק, כך שזה לא עבודה אישית.

הסעיף לא עוסק באדם שאוסרים עליו לעבוד במקום מסוים(דיברנו על זה בתנית הגבלת עיסוק).

אם אי-אפשר לאכוף את העסקת העובד בגלל עבודה אישית, האם העובד יכול לדרוש לאכוף את המעסיק לשלם לו המשכורת? הספרות ראתה את זה כאכיפה, ונותנת שלושה פתרונות:

א.                  זה נחשב לאכיפה בלתי-צודקת.

ב.                  עמידה על תשלום משכורת ללא עבודה היא חוסר תום לב.

ג.                   על פי סעיף 4 לחוק החוזים תרופות, נאכוף את המשכורת בתנאים – הוא זכאי לאכיפה על המשכורת בתנאי שיחפש בינתיים עבודה.

ויניצקי: אנו לא צריכים להגיע לכך: ייתכן שזה כלל לא בתחום האכיפה, אלא יש לטפל בכך מצד סעד הפיצויים.

פס"ד ברקוביץ נ' גבריאלי: שני מסגרים שהסכימו לעבוד ביחד, ויום אחד החליט אחד מהם שהוא לא רוצה לעבוד עם השני. זוסמן: אין אכיפה – עבודה אישית.

ג  סעיף 3(3): אם דרושה מידה בלתי-סבירה של פיקוח מצד בית המשפט או ההוצאה לפועל.

צריך להיזהר שהסעיף הזה לא יהפוך לפתח מילוט של בית המשפט.

פס"ד אוניסון נ' דויטש. קבלן שהסתבך, מונה כונס נכסים. הכונס עשה מכרז, קבלן אחר קיבל, אך פסק באמצע העבודה. הקבלן המקורי חזר, והשלים את העבודה. בית המשפט: יש להיזהר שלא להפוך את הסעיף לפתח מילוט של בית המשפט.

פס"ד צדקה נ' בן ארצי. זיכרון דברים. היה צריך להשלים פרטים רבים שהיו חסרים במסמך: היה צריך לדאוג להיתר בנייה, ושהבנייה תהלום את תנאי ההסכם, ועוד דברים מהותיים. בית המשפט ראה שיש עוד הרבה סכסוכים, והוא החליט לא לאכוף את החוזה.

פס"ד סתם נ' מרקוביץ'. עסקת קומבינציה, זיכרון דברים. חוזה בין קבלן לבין מזמין. בית המשפט: כיוון שחסרים הרבה פרטים, והיחסים התדרדרו כבר בשלב הזה, יש מידה לא סבירה של פיקוח. יש לבדוק עד כמה הוא מורכב, מה הזמן הדרוש לביצוע החוזה, מה מידת שיתוף הפעולה בין הצדדים.

פס"ד ברקוביץ' נ' גבריאלי. בית המשפט לא אכף את החוזה בגלל(בין היתר) שהייתה דרושה מידה לא סבירה של פיקוח.

ד  סעיף 3(4): אכיפה בלתי-צודקת בנסיבות העניין. הסעד הזה כפוף לשיקולי צדק, בניגוד לסעדים האחרים. צדק מתייחס לתוצאה צודקת, מה מאפשר להכניס הרבה שיקולים שונים. למשל, צדק חלוקתי. אפשרויות הרכיב הזה נרחבות מאוד.

פס"ד ורטהימר נ' הררי: הבעלים התחייב לשני אנשים שונים למכור את הנכס. סעיף 9 לחוק מכר מקרקעין(הוזכר לעיל) מזכה את הראשון, אלא אם כן השני שכלל את זכותו בתשלום. המפסיד טען שמכיוון שהסעיף מגדיר "בלתי צודקת בנסיבות העניין", והוא חלק משיקולי הצדק. השופט ברק: לא יכול שהסעד(סעיף 3(4)) יגבר על הזכות(סעיף 9 לחוק המקרקעין). עקרונית, לכאורה, הוא יכול לכלול את השני, אך מכיוון שסעיף 9 הוא סעיף מיוחד, הוא גובר על סעיף הסעד. הזכאי השני יכול להיכנס לנעלי הבעלים, ולטעון טענות של מסלול נגזר. השופט כהן: הזכות נדחית מפני הסעד של השני במקרים חריגים.

פס"ד גנץ. הזכאי הראשון לא רשם הערת אזהרה 17 שנה. בית המשפט: הערת אזהרה איננה רק פריבילגיה: היא נטל על הקונה, כדי למנוע מכשול מאחרים. כיוון שלא נרשמה אזהרה, הוא איבד את זכותו בנכס.

ברק: הלכת גנץ הפכה את ההלכה על פיה: כיוון שאנו מכניסים תום לב בין הצדדים, נכניס את שיקולי הצדק, ולכאורה יש בזה כדי להפוך את הלכת ורטהימר. אך מסתבר ששתי ההלכות לא סותרות: תום לב ושיקולי צדק הם דברים שונים. מיגל דויטש: כן סותר, מכיוון שתום לב ושיקולי צדק הם היינו הך.

פס"ד שחם. הזכאי הראשון היה רוכש עסקי, הזכאי השני היה זוג קשה יום. השניים טענו לשיהוי של הראשון. בית המשפט: הראשון לא יכול לטעון במסלול הנגזר. לא מזכיר כלל את ההלכות הקודמות.

דויטש מבקר את פסה"ד: נתינת פס"ד ללא הכרת החוק. הוא מתייחס אליו כאילו אינו הלכה בכלל. ויניצקי חולק על דויטש בכך שלדעתו, תום לב ושיקולי צדק זה כן אותו דבר.

ה  בקודקס, יהיה חריג חמישי: לא תינתן אכיפה, אם הסעד הראוי הוא סעד הפיצויים הוא הסעד המתאים בנסיבות העניין. בכך, הוא מחליש את מעמדו של סעד האכיפה ממעמד הבכורה שלו בדיני החוזים(כאמור לעיל).

4.    בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) סעיף 4:

בית המשפט רשאי להתנות את האכיפה בחיובי הצדדים, או בתנאים אחרים. כלומר, בית המשפט רשאי להחליט שהאכיפה על המפר תהיה תלויה בכך שהנפגע גם יקיים את החיובים שלו.

"תנאים אחרים", בהם רשאי בית המשפט להתנות את האכיפה, תחומים בכך שהם עדיין יהיו קשורים לחוזה הקיים.

בקודקס, הדבר הורחב עוד יותר – בסעיף 451: בית המשפט רשאי להתנות את החיוב בתנאים המתחייבים מנסיבות העניין – גם אם הם לא כתובים בחוזה בפירוש.

פס"ד רבינאי נ' שקד. שערוך חלקי. פס"ד נוביץ נ' ליבוביץ. כנ"ל.

5.    ניתן צו אכיפה על חיוב להקנות נכס או זכות בנכס וההקניה טעונה רישום בפנקס המתנהל על פי חיקוק, ייעשה הרישום בתוקף צו האכיפה ולפי האמור בו כאילו נעשה לבקשת הצדדים.

סימן ב': ביטול החוזה

סעד הביטול

כאמור, הוא איננו ניתן יחד עם האכיפה. ביטול הוא הפוך לאכיפה.

סעד הביטול הוא סעד עצמאי. זה שהחוזה הופר, זה אל אומר שהוא בוטל: הנפגע צריך לשלוח הודעת ביטול כדין. לסעד יש אופי יוצר: הוא זה שמבטל את החוזה, בלעדיו החוזה קיים. זה נעשה כמובן ללא הסכמת הצד המפר.

פס"ד בשארה נ' טרה סנקאטה. בשארה החכירה שטח לטרה, וזו השתמשה למטרות שהיה אסור. המחכירה שלחה הודעת ביטול. בית המשפט: לדיון המשפטי בכך יש אופי הצהרתי בלבד: הודעת הביטול ביטלה את החוזה.

המפר נזכר לבקש השבה 7 שנים לאחר הודעת הביטול. הם חשבו שרק לאחר שפינו את השטח בוטל החוזה. בית המשפט: מרגע הודעת הביטול בוטל החוזה, ולא מרגע הפינוי של השטח, כך שחלה התיישנות במקרה זה.

6.    לענין סימן זה, "הפרה יסודית" – הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) סעיף 6: שני מבחנים להבדלה בין הפרה יסודית ללא יסודית:

א.  הפרה יסודית מוסכמת. אם נכתב בפירוש בחוזה שסעיף מסוים יהווה הפרה יסודית: זה מראה שבעיני הצדדים זה יותר חמור, ולכן זה נחשב בהפרה יסודית. אם נקבע שכל הסעיפים הן יסודיות? סעיף 6 קובע שיש בכך משום תניה גורפת, והיא לא רלוונטית – שום סעיף בחוזה אינו יסודי.

ב.  הפרה יסודית מסתברת. אם האדם הסביר לא היה מתקשר בחוזה אילו עמדה לנגד עיניו ההפרה. אם בכל אופן הוא היה מתקשר בחוזה, סימן שהיא לא הפרה יסודית בעיניו. המבחן נבחן לפי זמן ההתקשרות.

פס"ד ביטון נ' פרץ. היו מספר אנשים, וכל אחד כרת חוזה אם הבא אחריו, כאשר התשלום הוא התשלום שהוא אמור היה לקבל מהחוזה הקודם. הראשון אחר, וכך כול אחריו. בית המשפט: מכיוון שכל צד היה מתקשר בחוזה, אילו לא התקשר בחוזה הבא, ההפרה לא יסודית. זאת, למרות שלאחר שכל צד כרת חוזה חדש, הוא לא היה מתקשר בחוזה הקודם, בהתחשב בכך שהוא התחייב לחוזה שאחריו לשלם ביום מסוים. השופט ברנזון: "איחור קל בתשלום כסף לא אמור להוות הפרה יסודית."

פס"ד הרשקו נ' ורטר. האם באיחור בתשלום אפשר לראות הפרה יסודית?

• השופטת בן פורת: איחור של מספר ימים, אינו יסודי.
• השופט כהן: איחור קל, לא יסודי – מכיוון שאפשר לפצות.
• השופט לנדוי: איחור ארוך – הפרה יסודית, אלא אם כן נבע מסיבות חיצוניות.
• השופט ויתקון: איחור קל הופך ליסודי במרוץ הזמן.
• השופט ברנזון: כל איחור יסודי, אלא אם כן איחור קל שנבע מסיבות חיצוניות.

שלו: יש נטייה לתמוך בגישה המחמירה יותר. לדעת מיגל דויטש השאלה תלויה בשאלה האם החיוב הוא מהותי: אם זמן התשלום מהותי – יש בכך הפרה יסודית. אם מועד התשלום פחות חשוב, אין בכך הפרה יסודית. למעשה – המבחן הרגיל של סעיף 6.

שיקולי צדק בהפרה לא-יסודית:

פס"ד גולן נ' פרקש. התשלום לדירה היה אמור להגיע ממשכנתא. זה היה מותנה בכך שהבעלות תועבר, אך העברת הבעלות היתה תלויה בכך שהתשלום יינתן. השופט כהן: הקונים רוצים לקיים את החוזה, כך ששיקולי הצדק מחייבים התחשבות בהם, כל עוד זה בתוך הדין.

פס"ד לוי נ' איצקוביץ. הוסכם בחוזה המכירה שהמוכרים יכולים להקדים את מועד הפנוי, ובמקר שזה יקרה התשלום יוקדם. הם דרשו את התשלום. השופט כהן: מפעיל שיקולי צדק כדי להגן על הקונה, מאחר והמוכרים ביטלו את החוזה בצורה לא צודקת.

ארכת זמן בהפרה לא-יסודית, או בחלוף הזמן הסביר:

פס"ד מרגליות נ' אברבנל. לא התבצע תשלום, וחלף הרבה זמן. השופט ברנזון: היתה הפרה יסודית, וניתנה ארכה, כך שהביטול היה כדין.

כשנותנים ארכה, חשוב שהיא תהיה ברורה, אחרת, אם בית המשפט לא ישתכנע שאכן היתה ארכה, הוא עלול לחשוב שלא היתה. בכך, הנפגע הופך למעשה למפר, על ידי ביטול ללא ארכה, כביכול.

פס"ד מיקרו בלאנס נ' חלבין. המערערת היתה צריכה לעמוד ברף מסוים של מכירות, אך היא לא עמדה בו. המשיבה ניסתה לעזור לה, אך בסוף ביטלה את החוזה. בית המשפט: זה שחלף הרבה זמן לא מעיד על כך שהנפגע ויתר על זכותו לוותר, והביטול לא היה כדין, כי לא ניתנה ארכה.

הודעת הביטול לא דורשת צורה מיוחדת: היא יכולה להיעשות בכל דרך שמלמדת את המפר שהנפגע שוקל הסתלקות מהחוזה.

פס"ד רונן נ' סעל"ר. הסכם קומבינציה. על הקרקע היה שיעבוד של המוכר לטובת בנק. הקבלן רצה שהבנק יחיל את השעבוד רק על הבתים של המוכר. הקבלן חיכה 50 ימים, וכאשר לא קיבל את ההכרזה, ביטל את החוזה. המוכר החליט לבטל את החוזה בגלל סיבות שלו. השופטת ביניש: לא-היתה הפרה יסודית באי-השגת ההכרזה, כי לא חלף זמן סביר, שהוא נקבע על פי הצדדים, בהסכמה ביניהם. כך שהביטול של הקבלן לא היה כדין. אך גם הסיבות שבגינן המוכר ביטל את החוזה לא נחשבות כהפרה יסודית, כך שגם הביטול שלו איננה כדין. אך הודעת הביטול של הקבלן היא הפרה יסודית. אך הבעלים לא מנה זאת בסיבות שלו, והביטול היה בגין הפרה לא-יסודית, ואינו כדין.

שלו: השאלה האם יש חובה לנמק את הביטול, לא הוכרע לגמרי. ויניצקי: מפס"ד הזה נראה שיש תקדים, שאם מנמקים – חשוב שהנימוק יהיה נכון, אחרת הביטול ייחשב שלא כדין, גם אם באמת היתה הפרה יסודית מנימוקים אחרים

7.    (א)  הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית.

           (ב)  היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול.

           (ג)   ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; היתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי הנפגע לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו.

כללים לביטול חוזה:

א האם הייתה הפרה יסודית של החוזה?

ברגע שיש הפרה יסודית, אפשר לשלוח הודעת ביטול מיד, ללא ארכה. זה יוכל להיעשות בתוך זמן סביר.

אם ההפרה לא יסודית:

א.    אי אפשר לבטל מיד. הנפגע שולח ארכה למפר לתקן את ההפרה. רק לאחר הארכה אפשר לבטל את החוזה. לעומת הפרה יסודית, שאין צורך לשלוח ארכה, אלא אפשר לבטל מיד.

ב.    סעיף 7: אם ההפרה לא יסודית, בית המשפט יכול להחליט שהביטול לא היה צודק: הביטול כפוף לשיקולי צדק של בית המשפט. בהפרה יסודית, ההפרה לא כפופה לשיקולי צדק.

ג.     אם החוזה ניתן להפרדה לחלקים, וההפרה נודעת לחלקם: בהפרה לא יסודית אפשר לבטל רק את החלק לגביהם הייתה הפרה. אם היא יסודית, אפשר לבטל את כל החוזה, אם הנפגע רוצה בכך.

במקרה בו ההפרה הייתה יסודית, ואף על פי כן נשלחה ארכה. למשל, אם הנפגע לא היה בטוח אם ההפרה יסודית או לא, והוא הלך על בטוח. או אם הנפגע לא היה בטוח אם הזמן הסביר עדיין תקף, או שהוא חלף. או, אם הנפגע רצה עדיין בקיום החוזה, והוא לא מיהר לבטל. בכל אופן, אם ניתנה ארכה, הוא צריך לחכות לסוף הארכה כדי לבטל. אך ההפרה לא הופכת להיות לא יסודית בכך.

8.    ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה – תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה.

9.    (א)  משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך.

           (ב)  בוטל החוזה בחלקו, יחולו הוראות סעיף קטן (א) על מה שהצדדים קיבלו על פי אותו חלק.

סעד ההשבה

נמצא בשני סעיפים: סעיף 21 (כללי): בגין פגם בכריתה, וסעיף 9 (תרופות): השבה בגין הפרה.

בין שני הסעיפים יש דברים דומים, ודברים שונים.

שניהם דומים בכך ששניהם באים אוטומאטית בעקבות ביטול החוזה. יש להם אופי קונסטיטוטיבי. אמנם במקרה של סיכול, סעד ההשבה יכול להינתן בין אם בוטל החוזה, ובין אם לא(כאשר צד אחד לא רוצה לבטל, למרות שהצד השני לא יכול לקיים את החוזה).

זה הסעד היחיד שעומד לצד המפר. לנפגע יש את כל שאר הסעדים, בנוסף לזה.

פס"ד בנישתי נ' ששון: שלושה זוגות הזמינו טיול ביוון וטורקיה. כשהגיעו, אמרו להם שהטיול קוצר, והוגבל ליוון בלבד. אחרי הטיול הם תבעו את כל המחיר של הטיול, כולל מה שהם קיבלו. בייסקי ולנדוי: היתה הפרה מוחלטת של החוזה, והם היו זכאים לבטל את החוזה. החברה לא הביאה ראיות כמה היה שווה הטיול המקוצר מתוך הטיול המלא, כך שמגיעים להם כל הכספים. אלון: ישלמו על הטיול ליוון. בכך שהם הסכימו בהתחלה – יש חוזה, וכן מכוח דיני עשיית עושר.

במה שונים סעיפים 21 ו-9? בסעיף 21 אין הבדל בין הצד הטועה/מוטעה/כפוי/עשוק לבין הצד השני – שניהם מקבלים את ההשבה. אם אין השבה בעין, עושים השבת שווי. לעומת זאת, בסעיף 9 יש יתרון לנפגע על פני המפר: אם אי-אפשר לעשות השבה בעין, עושים השבת שווי. אך אם אפשר לעשות השבה בעין, הקובע איזו השבה יעשו הוא הנפגע.

שיקולים: אם הנכס נמצא אצל הנפגע, וערכו ירד, הוא יעדיף להשיב את הנכס. אם ערכו עלה, הוא יעדיף שווי. אם הנכס נמצא אצל המפר וערכו עלה, הוא יעדיף להשיב את הנכס. או, אם הנכס הוא מכונה, והוא לא עובד טוב, הוא יעדיף להשיב את הנכס עצמו, ולקבל את הכסף חזרה.

מטרות ההשבה. לפי גישה אחת, מטרת ההשבה היא להשיב את המצב לקדמותו. לפי גישה שנייה, למנוע עשיית עושר ולא במשפט. הגישה הנכונה היא שילוב בין שתי הגישות האלה: המטרה הכללית היא שיש להשיב את המצב לקדמותו. הדרך לעשות זאת היא על ידי מניעת מצב של עשיית עושר ולא במשפט. את זה עושים בשלוש דרכים:

א שולם סכום כספי: ההשבה היא של הסכום ששולם

ב השבה בעין

ג השבת שווי

השבת כסף: אם צד אחד שילם והחוזה בוטל, אם המוכר ישלם את הסכום בדיוק, יוצר מצב שבו אם הכסף ירד בערכו, מי שהחזיק בו עד עתה ירוויח. לכן, יש להצמיד אותו למדד, כדי למנוע את עשיית העושר של מי שהחזיק בכסף. זה לא מספיק: יש צורך להשיב גם את הריבית – מחיר הכסף.

השבה בעין: אם הצד הקונה משיב את הנכס כמות שהוא, ייתכן שבינתיים הוא נפגע וערכו ירד. לכן, הוא צריך להשיב את הנכס בתוספת למחיר התיקון. כמו כן, יש להשיב דמי שימוש. אם קונה הנכס השביח את הנכס בתקופה שהוא היה אצלו, מקבל הנכס חזרה יצטרך לשלם לו על ההשבחה. הוצאות אחסון והובלה אינם נכללים בהשבה, אלא הם יכולים להיכלל בפיצויים.

השבת שווי: כאשר השבה בעין איננה אפשרית, או אם הנפגע בחר בה, משיקוליו. השווי איננו המחיר בחוזה – החוזה בוטל. השווי הוא רק מה שכל צד הוציא. לפי מחיר השוק. מתי מועד ההשבה? אין הנחה קבועה, אלא זה נתון לשיקול בית המשפט, כאשר מה שמנחה אותו הוא מניעת עשיית עושר ולא במשפט.

כשהחוזה מבוטל, יש הוראות שמתחילות בכך: הוראות בוררות, פיצויים מוסכמים.

האם סעד ההשבה כפוף לשיקולי צדק? אמנם בחקיקה זה לא מוזכר, אך זה נאמר בפסיקה.

פס"ד גינזברג נ' בן יוסף. השופט שמגר: המהות של הסעיפים הוא למנוע עשיית עושר ולא במשפט. הם למעשה שלוחות של עשיית עושר. הם הוכנסו לחוק החוזים בגלל שחוק החוזים נחקק לפני חוק עשיית עושר. סעיף 2 של החוק אומר שחובת ההשבה כפופה לשיקולי צדק. לכן, כך גם צריך להיות בחוק החוזים.

סעיף 9(ב): אם עושים ביטול חלקי, גם ההשבה תהיה חלקית בלבד.

התעשרות מהפרת חוזה

בפרשת אדרס, כזכור, היה חוזה למכירת ברזל על ידי חברה זרה לחברה ישראלית. פרצה מלחמת יום הכיפורים, החוזה הופר, והברזל נמכר לחברה אחרת תמורת מחיר גבוה יותר. לאחר מלחמת יום הכיפורים מחיר הברזל שוב ירד. החברה הישראלית תבעה פיצויים על הפרת החוזה. איך אפשר לתבוע פיצויים על הפרה זו?

א.  אי-אפשר לתבעו פיצויים על סמך סעיף 10: לא היה נזק – המחיר אחרי המלחמה ירד למחיר הראשון, כך שהחברה הישראלית יכלה לקנות את הברזל באותו מחיר.

ב.   אי-אפשר לתבוע על סמך סעיף 11: לדעת השופטים החוזה לא בוטל.

ג.     אי-אפשר לתבוע על סמך סעף 15: לא היה פיצוי מוסכם.

השופט ברק דחה בפסק דין זה את הגישה הכלכלית, שמעשה ההפרה עלתה בקנה אחד עם עימה. בכך נדחתה הגישה הכלכלית מהמשפט הישראלי.

האם אפשר לקבל פיצויים על סמך עשיית עושר ולא במשפט? חוק עשיית עושר קובע שהוא לא מתערב בתחומים שכבר מוסדרים על ידי חוקים אחרים. השאלה היא האם התרופות של החוזים יכולות להיות מושפעות מהחוק? דעת המיעוט של השופט דב לוין היתה שלא, מכיוון שהמחוקק לא כלל סעד כזה בתוך הסעדים על הפרת חוזה בחוק החוזים. אך שאר השופטים לא הסכימו איתו: דעתם היתה שסעיף 9 של חוק החוזים תרופות עוסק בהשבה של הוצאות הצדדים, ואילו חוק עשיית עושר משיב את רווחי עושה העושר שאינם כדין, כך שבמקרה זה התרופה איננה מוסדרת בחוק אחר, וניתן להחיל עליה את חוק עשיית עושר. השופטים בך ושלמה לוין אמרו שמכיוון שאם החוזה לא היה מבוטל החברה הישראלית היתה יכולה למכור את הברזל במחיר הגבוה, הרי שהרווחים של המפרה מגיעים לה. דעתם היתה שגם אם היו מבטלים את החוזה היו מגיעים פיצויים. השופט ברק הסכים שאם החוזה קיים, צריך להשיב את הרווחים, אך אם החוזה בוטל, והקשר לברזל נותק – הוא השאיר בצריך עיון את שאלת הפיצויים. השופטת בן-פורת סברה שאם החוזה בוטל – אין פיצויים. כדי לקבל פיצויים צריך שיישאר קשר לחוזה הראשון, ושהוא לא יבוטל.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) סימן ג': פיצויים

סעד הפיצויים 

כשאנו מדברים על פיצויים, הכוונה לפיצויים חיוביים. פיצויים יכולים לבוא בכמה ואריאציות.

א  ייתכן שהפיצויים יהיו יחד עם אכיפה. כמו, עם הקבלן הפסיק לעבוד: גם אם הוא יאכוף את הקבלן להמשיך, יהיה הפסד, ולכן יש גם פיצויים.

ב  פיצויים יכולים להיות יחד עם ביטול והשבה.

ג  פיצויים יכולים להופיע כסעד עצמאי.

יש שלושה מסלולים שונים לפיצוי בגין נזק ממוני.

א.   סעיף 10 לחוק החוזים תרופות – על  ידי הוכחת הנזק ושיעורו.

ב.   סעיף 11 פיצויים ללא הוכחת הנזק ושיעורו.

ג.    סעיף 15 פיצויים מוסכמים. פיצויים מוסכמים אינם פיצויים בלעדיים: ניתן לתבוע פיצויים במסלולים אחרים, אם נוח יותר לנפגע. פיצוי מוסכם נותן לו אופציה נוספת.

10.   הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.

סעיף 10: המסלול המרכזי והראשי לסעד הפיצויים. יש להוכיח את הנזק. איך מוכיחים אותו? יש שלושה שלבים לכך:

א  שלב תיחום הנזק:

1. איתור. צריך לאתר את הנזקים שנגרמו.
2. סיבתיות. מה מכל הנזקים שמנינו קשור סיבתית להפרה.
3. מבחן הצפיות. המפר לא ישלם על כל הנזקים, גם אם שי קשר סיבתי להפרה, אלא רק על אלה שהוא יכול היה לצפות שהם יגרמו עקב ההפרה. הצפיות איננה צריכה להיות צפיות של מאה אחוז, אלא צפיות של הסתברות.

הרחבת הצפיות: אפשר להרחיב את הצפיות של המפר, על ידי זה שמספרים לו את הפרטים, כך שהוא ידע מה התוצאה של ההפרה. כך אנו יוצרים את הצפיות שלו, ובמקרה של הפרה מבחן הצפיות מתקיים. אם לא היינו מספרים לו פרטים אלו, הוא לא היה יכול לצפות את התוצאה, והמבחן לא מתקיים.

תחילת הצפיות: הצפיות חלה רק על מה שקיים בזמן הכריתה של החוזה: אם כתוצאה מההפרה, הנפגע יאלץ להפר חוזה שני שהוא כרת לאחר מכן, המפר הראשון לא יכול היה לצפות את ההפרה של החוזה שני על ידי הנפגע, כי החוזה השני לא היה קיים בעת הכריתה של החוזה הראשון.

סיבת הנזק: הצפייה היא לנזק, ולא לדרך התרחשותו. דוגמה: אדם מסוים מספק רשת מחשבים לחברה. לקראת שנת 2000, כולם ציפו לבאג 2000. בסוף, הבאג לא התרחש, אך בכל אופן רשת המחשבים קרסה, כתוצאה מסיבה אחרת. הספק טוען שהוא ציפה שההפרה תקרה כתוצאה מבאג 2000 דווקא, וזה לא קרה בסוף – הרשת קרסה בגלל סיבה אחרת, ולא ממה שהוא צפה. אך זה לא מעניין אותנו: מכיוון שהוא צפה שאם הרשת תקרוס יקרה הנזק, גם אם הרשת לא קרסה מסיבה זו אלא אחרת, המפר נחשב כמי שצפה את הנזק.

לעומת זאת, אם אפשרות קריסת הרשת היתה לא סבירה לחלוטין, וזה לא היה צפוי לחלוטין על ידי האדם הסביר, הוא נחשב כמי שלא צפה את הנזק, ומבחן הצפיות לא מתקיים.

ב  שלב כימות הנזק:

פס"ד אניסמוב נ' טירת בת שבע. כהן: צריך להוכיח את תיחום הנזק, אך שיעור הנזק תלוי בדעת השופט. ברק ודעת הרוב: התובע צריך להוכיח את תיחום הנזק וגם את שיעור הנזק. אם אין ראיות לשיעור הנזק, אין פיצויים. אם אין ראיות חותכות, צריך להביא נתונים כלליים, המוכיחים את שיער הנזק בערך, ובית המשפט ייתן את ההכרעה המדויקת, לפי אומדן דעתו.

פס"ד אי אם איי נ' ער"מ רעננה. אם צד אחד מפר את החוזה, והנפגע אינו יכול להתחיל, למרות שהוא לא התחיל ולא עשה כלום, הוא זכאי לפיצויי חיוביים.

ער"מ רעננה בנתה בניין, אותו הם רצו למכור רק לעולים דוברי אנגלית. חברת הבנייה היתה אמורה לספק לחברת השיווק אישור בנייה וחוברת שיווק באנגלית, וחברת השיווק תקבל אחוזים על כל דירה. בינתיים חברת הבנייה מכרה ללא חברת השיווק. חברת השיווק דרשה פיצויים חיוביים. כך אכן עשה בית המשפט.

פס"ד תושיה נ' גוטמן. מכרו דירה. מחירי הדירה ירדו. הקונים הפרו את החוזה. המוכרים דרשו ביטול והשבה. הדירה המשיכה לרדת, והם דרשו פיצויים. בית המשפט לא נענה לכך. זאת, מפני עקרון הפחתת הנזק: הם יכלו להקטין את הנזק ולא עשו זאת. הסיבה שנייה היא מפני שהנזק היה רחוק מידי, כך שמבחן הצפיות לא מתקיים.

פס"ד עיריית נתניה נ' מלון צוקים. עיריית נתניה החכירה קרקע לבניית מלון. היא הפרה את החוזה. אי-אפשר היה להביא ראייה כמה היו יכולים להרוויח. החברה דרשה פיצויי הסתמכות(שליליים). השופט מץ: ההוצאות לא הוצאו עקב ההפרה, ולכן אין לתת דרך סעיף 10. אך אפשר להניח שהחוזה לא היה חוזה הפסד, ולכן נותנים פיצויים חיוביים בשיעור ההוצאות. ההוצאות משמשות ראייה כביכול לרווח שנמנע, ושלא היה אפשר להוכיח. השופט חשין: ההוצאות ירדו לטמיון בגלל ההפרה, ואפשר לתת פיצויים על סמך סעיף 10.

11.   (א)  הופר חוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה.

  (ב)  הופר חיוב לשלם סכום כסף, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר.

סעיף 11(א): פיצויים ללא הוכחת הנזק. חסרון כיס רעיוני: למרות שאולי הנפגע לא באמת הפסיד, אך נראה שהוא הפסיד מבחינה רעיונית, מגיעים לו פיצויים. למשל, אם הקונה מפר את החוזה בגלל ירידת מחירים: אם המוכר ימכור אותו למישהו אחר במחיר מוקטן, הוא יוכל להוכיח את הנזק ולקבל פיצויים על פי סעיף 10. אך אם הוא לא מכר את הנכס, זהו חסרון כיס רעיוני, ולא ממשי, מאחר והנכס נשאר ברשותו כמקודם.

הנפגע חייב לבטל את החוזה, על מנת לקבל את הפיצויים: הפיצויים יהיו בשיעור ההפרש בין מחיר השוק ביום כריתת החוזה למחיר ביום הביטול.

פס"ד אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס. מחיר הברזל עלה בתקופת המלחמה, והחבה הזרה מכרה במחיר הגבוה. לאחר המלחמה המחיר ירד שוב. לכאורה, אין הפסד, כיוון שהמחיר בסוף נשאר אותו דבר. כך שאי-אפשר היה להשתמש בסעיף 10. דעת הרוב סברה שהחוזה לא בוטל, כך שאי-אפשר היה להשתמש בסעיף 11. לכן, השתמשו בעשיית עושר.

פס"ד אמפא נ' רום כרמל. אמפא ניסתה לקבל פיצויים על פי סעיף 11, אך לא הצליחה בכך: היא לא הצליחה להוכיח את שווי הנזק.

סעיף 11(ב):  צריך להוסיף ריבית והצמדה לפי האיחור בקיום החוזה, אם הוא קוים באיחור, גם אם למעשה לא היה נזק ממשי – שוב, חסרון כיס רעיוני. כאן, אין צורך לבטל את החוזה.

סעיף 11(ב):  צריך להוסיף ריבית והצמדה לפי האיחור בקיום החוזה, אם הוא קוים באיחור, גם אם למעשה לא היה נזק ממשי – שוב, חסרון כיס רעיוני. כאן, אין צורך לבטל את החוזה.

12.   האמור בסעיף 11 אינו גורע מזכותו של הנפגע לפיצויים בעד נזק שהוכיח לפי סעיף 10; אולם אם היתה התמורה שכנגד החיוב שהופר בלתי סבירה, או שלא היתה תמורה כלל, רשאי בית המשפט להפחית את הפיצויים עד כדי האמור בסעיף 11.

13.   גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין.

סעיף 13: פיצוי בגין נזק לא ממוני, אלא עוגמת נפש, סבל וכו'. בית המשפט פוסק פיצויים כפי שנראה לו בנסיבות העניין.

שיקולי דעת של בית המשפט הם שניים:

א.  האם הנפגע זכאי לפיצויים, האם באמת נגרמו לו עוגמת נפש ונזק לא-ממוני. ייתכן שבית המשפט יחליט שלא לפסוק פיצויים, לפי שיקול דעתו.

ב.   שיעור הנזק. גם זה תלוי בשיקול דעת בית המשפט.

הסעיף כפוף להקטנת הנזק.

מה צריך להוכיח?

א.   הנזק.

ב.   הקשר הסיבתי.

פס"ד אבידוב נ' שיכון ופיתוח. פס"ד נחמיאס.

14.   (א)  אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין.

           (ב)  הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות הענין.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) סעיף 14 – חובת הקטנת הנזק

סעיף 14: אין המפר חייב בפיצויים לפי המסלולים הנ"ל, אם הנפגע יכול היה למנוע או להקטין באמצעיים סבירים. המונע הזול של הנזק במקרה כזה הוא הנפגע, ולכן האחריות מוטלת עליו. יש בכך הגיון מצד הניתוח הכלכלי, וגם הגיון מוסרי. נטל ההוכחה במקרה כזה הוא על המפר, הבא לטעון שהוא צריך לשלם פחות.

המפר ישלם את ההוצאות של הנפגע שהוציא כדי לנסות להקטין את הנזק, בין אם הצליח להקטין, בין אם לא הצליח, כל עוד ההוצאות הן סבירות.

השוואת היתרונות והחסרונות במסלולי הפיצויים בגין נזק ממוני שנגרם מהפרת חוזה:

15.   (א)  הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

           (ב)  הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה.

           (ג)   לענין סימן זה, סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים.

סעיף 15(א): אם הצדדים הסכימו על פיצויים. ישנה טעות נפוצה, כאילו פיצויים מוסכמים תוחמים את הצדדים: הוא חייב לבחור מסלול זה, ואין לו אפשרות אחרת. אין זה נכון: פיצוי מוסכם משרת את טובת הנפגע, והוא יכול לבחור האם להפעיל אותו, או לא – וללכת על פיצויים אחרים, והפיצוי המוסכם לא מגביל אותו מכך.

בפיצוי מוסכם, אין צורך להוכיח את הנזק. אין צורך להקטין את הנזק. אפשר לקבל את הפיצוי גם אם לא נגרם כל נזק – אלא רק בגלל הפרה של החוזה.

התערבות בית המשפט בית המשפט יכול להפחית את הפיצוי. המבחן להפחתה הוא כך: משווים את הפיצוי מול הנזק הצפוי כתוצאה מההפרה. אם אין יחס סביר בין הנזק הצפוי לבין הפיצוי, בית המשפט יפחית את הפיצוי עד הרף המקסימאלי של הנזק האפשרי. לא בודקים בכלל את הנזק שנגרם בפועל, אלא הנפגע יקבל את מה שהוסכם עליו.

איך משערים את הנזק הצפוי?

א.        חומרת ההפרה. ככל שההפרה חמורה יותר, כך הנזק גדול יותר.

ב.        שווי העסקה המופרת. הפיצוי חייב להיות ביחס סביר לגודל העסקה.

ג.     תניה גורפת של פיצוי מוסכם. כאשר החוזה קובע שכל הפרה שהיא של החוזה תגרור פיצוי מוסכם, ללא הבחנה בחשיבות ההפרה. כזה דבר אומר לבית המשפט שמנסח החוזה לא שקל בכלל את היחס כין ההפרה לפיצוי. במקרה כזה בית המשפט עלול להתערב בפיצוי ולהפחיתו.

גם אם החוזה קובע שכל הפרה יסודית תגרור פיצוי מוסכם, הדבר מעלה בעיה של תניה גורפת. זאת, מכיוון שגם הפרות יסודיות יש חמורות יותר וחמורות פחות, ואין לקבוע פיצוי באופן גורף.

נטל ההוכחה שאין יחס סביר כין הפיצוי לבין הנזק הוא על המפר, כמובן.

שלושת מסלולי הפיצויים – סעיפים 10, 11, 15 – הינם מסלולים חלופיים, אי-אפשר לקבל פיצויים במסלולים מקבילים על אותו ראש נזק, אך אפשר לקבל על ראשי נזק שונים.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) – סעיף 16

16.   בקביעת שיעור הפיצויים לא יובא בחשבון סכום שהנפגע קיבל או זכאי לקבל בשל הפרת החוזה לפי חוזה ביטוח.

פיצויים עונשיים

הטלת פיצוי על המפר יותר מהנזק שהוא גרם. באופן עקרוני, בדין הקיים אין סמכות לפסוק פיצויים עונשיים בדיני חוזים. איפה בכל זאת מושתים פיצויים עונשיים?

א.   פיצויים שנועדו להגן על הצד החלש  בחוזה.

למשל, סעיף 28 לחוק חוזי הביטוח: אם יש סכומים אינם במחלוקת בין חברת הביטוח לבין המבוטח, והחברה לא מוכנה לשלם גם את הסכום המוסכם, בית המשפט יכול להשית ריבית מיוחדת(עד פי שלושה) על חברת הביטוח, בתור עונש. דוגמה נוספת היא סעיפים 17 ו- 20 לחוק הלנת שכר. או סעיף 8 לחוק שכר מינימום, המחייב שכר הלנת שכר מוגדל לפי העניין.

ב.    פיצויים שנועדו לשרש התנהגויות פסולות.

כמו בהטרדה מינית, יש סמכות לפסיקת סכומי פיצויים ללא הוכחת נזק. או סעיף 10 לחוק שוויון זכויות בעבודה.

ג.     נורמות שבאות לחזקת את ההרתעה בקניין הרוחני.

בחוק הפטנטים קבוע שבית המשפט יכול לפסוק פיצויים כפולים על גניבת קניין רוחני. או סעיף 56 לחוק זכויות יוצרים, סעיף 13 לחוק הגנה על סודות מסחריים. זה נעשה במקרים אלה גם כי מאוד קשה לכמת בדיוק את הנזק.

למרות זאת, אנו מוצאים שבפסיקה השופטים משיתים פיצויים עונשיים.

פס"ד עיריית נתניה נ' מלון צוקים. דעת השופט חשין: אם זה היה חוזה הפסד, ואנו לא יכולים לתת לו את הרווח המיוחל, נוכל לתת פיצויי הסתמכות. למעשה, המפר משלם פיצוי גדול יותר ממה שהוא הפסיד לנפגע – למעשה, אלו פיצויים עונשיים.

פס"ד קרטין נ' עטרת ני"ע. קרטין השקיעה בשוק ההון, באמצעות עטרת. מנהל עטרת השקיע בחברות שהיה לו בהן אינטרס. החברות קרסו, וקרטין תבעה את עטרת. השאלה היתה האם לפצות על הירידה של החברות הללו בלבד(שכן כל השוק ירד, ולא רק חברות אלו), או על הירידה בכלל. השופט חשין פסק פיצוי על הירידה כולה של השוק, משמע – פיצויים עונשיים, שכן עטרת חטאה רק בכך שהיא השקיעה בחברות אלו, אך היא לא אחראית לירידת השוק.

פס"ד אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס. בית המשפט קבע שעל החברה המפרה להשיב את הרווחים שלה לנפגעת – שוב, פיצויים עונשיים.

בקודקס, אחד השינויים בין הטיוטה לבין התזכיר היו בעניין הפיצויים העונשיים: כאשר המפר התכוון לפגוע בנפגע, ובזדון. לא למעלה ממאה אלף שקל. הושמעו 2 ביקורות על כך:

א.   בדרך כלל, הפרות לא נעשות כדי לפגוע בצד השני, אלא למען התועלת האישית של המפר.

ב.  למה להגביל למאה אלף שקל? ייתכנו עסקאות גדולות בהרבה מזה, שעונש כזה אינו מרתיע כלל. צריך היה לפסוק עונש יחסי לגודל עסקה.

בניסוח של התזכיר, סעיף 462, הורידו את דרישת "במתכוון לפגוע בנפגע", אך רכיב הזדון נותר על כנו. גם את ההגבלה של סכום הפיצוי הורידו, כך שגודל הפיצוי פתוח. הסעיף נמצא בפרק התרופות, מה שאומר שגם בחוזים יהיו פיצויים עונשיים.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) – סעיף 17

17.   גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) – סעיף 18

18.   (א)  היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.

           (ב)  במקרים האמורים בסעיף קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו.

ראו סיכום דיני סיכול

אשם תורם:

מקרים בהם כן מתחשבים למרות האחריות המוחלטת:

1. דיני הסיכול  – מתחשבים מדוע לא קויים החוזה.
2. אשם תורם בדיני חוזים – בא מדיני הנזיקין, לאחר שהנפגע תרם לניזקו עליו להתחלק בנזק,

הבינו כי חשוב שהצדדים ישתפו פעולה – יש להבהיר את הערפול המשפטי בין הצדדים ולפתור את הבעיה כדי לקיים את החוזה. – יש להזהיר את הצד השני מפני נזק גדול יותר שיכול להיות.

פס"ד ברקי נגד עליאן – השופט חמן שלח ( נהרג בראס בורקא ). מקרה בו ברקי הזמין קבלן אליאן לבצע שיפוץ מאוד גדולה. הקבלן מגלה בור גדול המצריך שינוי מהותי בעבודה. הקבלן אמר למזמין כי מדובר בעלויות נוספות – והמזמין דחה אותו לסוף העבודה באומרו תבצע נדבר, הקבלן לא מרוצה ואז ברקי עוצר לו תשלומים והקבלן עוצר את העבודה. מגיע לשלום בירושלים – לדעת השופט אין לחפש את המפר ואת הנפגע – המפר נושא בעול הפיצויים – קיימת תרומה של שניהם להפרה – ששניהם לא ישבו לבירור המחלוקת – שניהם תרמו לכך, בכך מכניס את האשם תורם לדיני החוזים.מאחר ואין מקור חקוק לאשם תורם בחוזים,  לדעתו בסעיף 10 – סעיף הפיצויים עם הוכחת הנזק – מפצים על נזק עם קש"ס להפרה – אם לשניהם יש תרומה להפרה אז שניהם תרמו להיווצרות הנזק.- הכניס את זה לעניין הקש"ס. במקרה הזה הוא החליט כי התרומה של הצדדים שווה – 50-50. – למעשה הוא הכניס אשם תורם לדיני החוזים.

הפרופסור  אריאל פורת – מפתח את רעיון האשם תורם של דיני החוזים – מחד אשם תורם פוגע בעיקרון האחריות המוחלטת, פוגע בוודאות – יש לנפגע תרומה להפרה,  אך מצד שני אשם תורם מביא לתוצאות צודקות יותר. לדעתו ברגע שהצדדים יבינו כי ניתן להטיל את האחריות על שניהם – הצדדים יבינו כי כדאי להם לפתור את הערפול המשפטי. אם מכניסים אשם תורם לחוזים מכניסים אחידות לשיטה ( מאחר וניתן לתבוע גם בחוזים וגם בנזיקין ) ניתן להכניס אשם תורם ניתן להכניס במצב שהצדדים יוצרים ערפל מחלוקות, כאשר מישהו יודע שהנזק שיגרם יהיה גדול יותר, יצירת מצב של חוסר אמון. כשאין משטר של אשם תורם אין אחריות של צד אחד לצד שני והנזק שיגרם יהיה גדול יותר.במשטר אשם תורם ידעו הצדדים שעדיף להם לשתף פעולה כי אם יהיה נזק יתכן שהאשמה תותל על כל אחד מהצדדים, היום הגישה היא יותר שצדדים לחוזה הם שותפים ולכן הם צריכים לעזור אחד לשני.

פס"ד אקסימין נגד טקסטיל והנעלה – מקרה בו חברה מבלגיה הזמינה מחברת טקסטיל לתפור נעליים מחברה ישראלית למכירה בארה"ב עם סימן של ליוויס – הסחורה מגיעה לארה"ב ולא נכנסת לארה"ב ומוחזרת לישראל משום פגיעה בסימן המסחרי – השאלה מי היה צריך לברר כי מדובר בסימן מסחרי – היצרנית שתפרה או החברה שהזמינה? השופט שמגר עם השופט מלץ – מדובר בשתי חברות שהקטינו ראש, וכל אחת חשבה שהחברה השנייה תעשה את זה – לא שיתפו פעולה. לדברי שמגר זהו מקרה קלאסי של אשם תורם, כפי שנאמר בסע' 14 יש להקטין נזק ובמידה ולא עשה כן לא יקבל פיצוי – הההבדל בינהם הוא בסדר הכרונולוגי – הנפגע לא גרם להפרת החוזה אלא לא  הקטין את הנזק לא יקבל את ההפרש, באשם תורם זהו שלב קודם, לנפגע יש חלק באחריות להפרה. מצטט את פורת בעניין האשם התורם בדיני החוזים. אך שמגר קובע מבחן לחלוקה לפי 3 אפשרויות:

1. לפי מידת חוסר תום הלב – היחס של האחריות בגרימת ההפרה.
2. השוואת התרומה הסיבתית – מי גרם בפועל ליום הפרה מהשני.
3. מבחן משולב – גם למי היה יותר חוסר תום לב וגם יותר תרומה סיבתית. – המבחן שאימץ שמגר באותו מקרה הוא מחלק 50-50 בין הצדדים – תרומה שווה בין הצדדים. – הלכה מהעליון.

השופט גולדברג בדעת מיעוט – קבע כי החברה המזמינה צריכה לשאת בכל הנזק.

פס"ד רוקח נגד בני עקיבא – דוד רוקח הוא אדם שהקים הוסטלים למפגרים. רצה להקים עוד הוסטל, פנה לבני עקיבא שלהם היה נכס באבן יהודה לשם הקמת ההוסטל. הוא מראה להם פרוספקט של ההוסטל למפגרים שיש לו כבר וכזה הוא רוצה. הוא רצה לעשות הוסטל לנגמלים מסמים אבל הוא לא אמר להם שזה למסוממים. חתמו על חוזה להשכרת הנכס כשהוא באמצע השיפוצים, התברר כי הנכס שייך למועצה שעשתה עליו הפקעה לפני מספר שנים. – התברר כי השכנים גילו כי עומד להיות באזור הוסטל לנגמלים ולכן ערכו ברור במועצה והתברר כי הייתה הפקעה על הנכס. רוקח היה צריך לשלם פיצוי לאלסם שאתם היה כבר בחוזה, הוא תבע את בני עקיבה בגין התעיה, השופט סטרשנוב במחוזי – טען כי בני עקיבא הפרה את החוזה משום שהתחייבה להשכיר וגם הסכים שרוקח לא ניהל מו"מ בתום לב – לדעתו גם רוקח הפר את החוזה משום סעיף 12 חוסר תו"ל במו"מ –זה כבר לאחר כריתת החוזה, כדי להכניס את סעיף האשם התורם. ביהמ"ש חילק 80-20 לרעת רוקח, לדעת ד"ר חגי החלוקה אינה נכונה. בעליון – החלוקה השתנתה – דובר על ראשי נזק שונים – על שיפוצים הוא קיבל 100 אחוז, על החוזה שהוא חתם עם אל-סם הוא לא אמר ולכן אין לפצות אותו על זה, וגם לא נתן לו פיצויים כלליים.

פס"ד לוין נגד אנג'ל – פס"ד בבהמ"ש השלום – אדם שהתחייבו למכור לו דירה שלא בנו כמו שצריך ובאיחור. הצדדים הגיעו  להסכם פשרה שבסופו החברה הקבלנית הוציאה דף ויתור ודרשו ממנו לחתום – קרא את זה יצא מהדלת והלך. הם התעקשו על זה והוא גם רצה את הדירה – במקום ללכת על סעד של אכיפה ופיצויים – הוא הלך לסעד של ביטול והשבה. בית המשפט קבע כי הפחיתו לו 50 אחוז מהפיצויים ו-50 אחוז מההשבה ביהמ"ש נימק את החלטתו עפ"י הניתוח הבא:

הניתוח היה באמצעות 3 דרכים:

1. אשם תורם בדיני חוזים – כשלנפגע יש תרומה להפרה. זכותה של החברה להציע את טופס הויתור ורק את ההתעקשות שלה יש לראות כהפרה – יש לה תרומה להפרה. – עושה אשם תורם בסעד ההשבה ובפיצויי ההסתמכות במסגרת סע' 10.
2. הקטנת הנזק – לאחר ההפרה – דרישת החתימה. אם רואים את עצם שליפת המסמך כהפרה – אזי כי ההתעקשות שלו היא אי הקטנת הנזק. – ולפי עיקרון זה היא מפחיתה. – הסעד היה קיים בעניין פיצויי הקיום ולא בפיצויים ההסתמכות וסעד ההשבה סע' 14 הקטנת נזק חל על סע' 10 ללא הסבר מהו מקור ההסתמכות.
3. הפרת חובת תום הלב – עצם העובדה שהוא רצה את הדירה ובמקום לדרוש אכיפה, הוא הלך על ביטול והשבה ופיצויים – הנזק רחב יותר.

פס"ד ראשון שעושה 50% בסעד ההשבה ו50% בסעד הפיצויים

פס"ד מרכנתיל דיסקונט נגד בכר – מקרה בו בחורה בשם מירית שלאבא שלה קוראים גורן –היא פתחה ח"ן הוא שיחק בחשבון שלה ולקח הלוואות רבות בידיעתה בניירות ערך ספקולטיביים והפסיד כסף רב. – הבנק לא הזהיר אותם כי זהו משחק מסוכן ובסוף הדרך הבנק דרש לקבל את הסכום הגדול – מדובר בסעד של אכיפה של תשלום הסכום ולא של פיצויים. בערכאה ראשונה הצדדים טענו לאשם תורם של הבנק. – קבעו לבנק אשם תורם של 25 אחוז לבנק על כך שהוא לא הזהיר אותה על המשחק המסוכן בניירות הערך ואת היתרה 15% מירית ואביה 60%. בערעור למחוזי טען הבנק שאין דבר כזה אשם תורם בדיני חוזים – המחוזי קבע שיש אשם תורם אבל החייבים ישאו ביחד ולחוד ב75% מחובם.

אשם תורם – הטיעון בכל סעד:

סעד האכיפה: סע' 3(4) אכיפה בלתי צודקת – הנפגע תובע אכיפה למרות שיש לו חלק בהפרה, ביהמ"ש יכול להגיד לו אם יש לך חלק בהפרה ייתכן שמדובר באכיפה בלתי צודקת. ניתן ללכת לסעד הפיצויים. במצבים מסויימים בית המשפט יכול לשערך את הסכומים – אכיפה בתנאים ( לדוג' הצמדה ) אם הנפגע יש לו אשם תורם והוא דורש שיערוך בית המשפט יכול לתת שיערוך חלקי בהתחשב מה היתה התרומה של כל צד ומה הוא מרויח מזה. אכיפה בקירוב – כשהנפגע מבקש אכיפה בקירוב ויש לו אשם ביהמ"ש לא חייב לפסוק לטובתו ( לדוג מרכנתיל ).

סעד הביטול: כשרוצה הנפגע לבטל את החוזה יש לבדוק אם יש הפרה יסודית –עפ"י מבחן האדם סביר –  אבל אם ישנה הפרה מכיוון שהנפגע אשם גם ( בחר קרמיקה מאוחר ) ובשאלה האם האדם הסביר היה מתקשר בחוזה ללא אשמת הנפגע – האם ההפרה יסודית.

אם בוטל בגין הפרה לא יסודית – לנפגע יש תרומה לביטול החוזה, בשל שיקולי צדק לא יוכר כהפרה. ביוטל החוזה כפוף תמיד לתום הלב, אם לנפגע אשמה בהפרה אז אין הוא יכול לדרוש ביטול.

סעד ההשבה: בסע' 9 אין בשום מקום אפשרות לאשם תורם, שלוחה של עשיית עושר ולכן כפפוה לשיקולי צדק וכעת ניתן להכניס אשם תורם, ניתן לבצע השבה חלקית ( לוין נ' אנג'ל ) או מלאה מכח שיקולי צדק.

סעד הפיצויים : סע' 10 באשם תורם חלק מהנזק שייך לנפגע ואז המפר צריך לשלם רק את חלקו בהפרה. פס"ד ברקין נ' אליאן, רוקח, אקסמין, ניתן לפסוק פיצוי נזק לא ממוני – ביהמ"ש רשאי לפסוק – שיקול דעת ראשון, ושיקול שני מה גובה הפיצוי, בפיצוי מוסכם – ביה"ש רשאי להפחית את הפיצוי לגובה הנזק הצפוי בגין ההפרה, אם לנפגע יש אשם תורם אז החלק של המפר הוא קטן יותר ולכן ניתן להפחית.

בקודקס סע' 461 – התרשלות תורמת – ביהמ"ש רשאי להפחית סכום לנפגע – נמצא בפרק התרופות – מדבר רק על סעד הפיצויים וייתכן כי מדובר בהסדר שלילי, לדעת ד"ר חגי לא מדובר בהסדר שלילי מאחר ורוב הפס"ד עסק רק בסעד הפיצויים ולכן זה לא ימנע לעשות כפי שעושים היום דרך הפסיקה.