דיני חוזים – אריאל פורת

01 – הצעה וקיבול

1. פניה: יכולה להיות גם לציבור (ס' 2 סיפא) (פס"ד Time, פס"ד Carlill), כהצעה / הזמנה להציע הצעות / מכרז.

הבחנה בין הצעה לבין הזמנה להציע הצעות:

א.       פניה שאינה כוללת את כל הפרטים היא כנראה הצעה להציע הצעות.

ב.        גם אם הפניה כוללת את כל הפרטים, ייתכן שפרשנות אובייקטיבית תראה שכוונת הפונה היא הצעה להציע הצעות (לדוגמה: פרסום מודעת דירה להשכרה הכוללת את כל הפרטים. אדם לא יכול להתקשר סתם ולבצע קיבול, כי זו רק הצעה להציע הצעות).

הצעה מזכה: הצעה שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע – חזקה שקיבל אותה אלא אם הודיע על התנגדותו תוך זמן סביר (ס' 7).
הצעה מזכה שאין בה כל תמורה – חל עליה גם חוק המתנה וצריך לבדוק מי מבין שני החוקים הוא הספציפי יותר למקרה.
הצעה מזכה יכולה להיות הצעה עם תמורה נסתרת למציע, כגון השגת לקוחות עתידיים וכו' (פס"ד Time).

ידיעת הניצע על קיום ההצעה: הוא חייב לדעת עליה ע"מ שייכרת חוזה, גם בהצעה מזכה (פס"ד Taylor v. Allon).

1. גמירת דעת: כוונה להתקשר בחוזה, רצינות.
   ניתן גם להסיקה מהמסויימות (הש' ברק בפס"ד רבינאי נ' מן שקד).
   נבחנת בצורה אובייקטיבית (הש' מצא בפס"ד בוטקובסקי נ' גת). חריגים:

א.       כאשר לשני הצדדים היתה כוונה סובייקטיבית לכרות חוזה, אין צורך בכך שזה ייראה גם אובייקטיבית.

ב.        כאשר לשני הצדדים היתה כוונה סובייקטיבית שלא לכרות חוזה, אך אובייקטיבית הם הציגו זאת כאילו נכרת חוזה, זהו חוזה למראית עין (ס' 13) שהוא בטל.

אינדיקציות לגמירת דעת:

א.       הפקדת ערבות בבנק לביצוע החוזה (פס"ד Carlill).

ב.        קבלת צ'ק עם החתימה על זכרון דברים (פס"ד רבינאי נ' מן שקד).

ג.         הקביעה שבזכרון דברים היתה גמירות דעת (ולכן הוא חוזה מחייב) נעשית לפי "נוסחת הקשר": בודקים מה נכתב בזכרון הדברים לגבי תוקפו – האם הוא רק שלב במו"מ או שלב סופי לפני חתימה על חוזה פורמלי (פס"ד רבינאי נ' מן שקד).

ד.        חוזה שטרם נחתם ייחשב כחוזה תקף בהסתמך על מס' אינדיקציות (פס"ד בוטקובסקי):

1. המוכר מוסר את החוזה לקונה – מעיד על גמירות דעתו (בעיקר במקרקעין, שם חשוב רצונו של המוכר להקנות את הנכס).  טיעון נגד: מקובל בציבור שמסמך לא חתום איננו מחייב (בדומה לניסוי האמפירי שערך פרופ' מאוטנר).
2. השקת כוסות, לחיצות ידיים וכו'. טיעון נגד: אלו מנהגים המביעים שמחה על התקדמות במו"מ.
3. ניסוח המסמך כחוזה.  טיעון נגד: בדומה לסעיף 1.
4. קביעה להיפגש אצל עו"ד לחתימה – יכולה להתפרש בשתי צורות: היעדר גמירות דעת טרם החתימה אצל עו"ד, או בדומה לפס"ד רבינאי נ' מן שקד.

1. מסויימות: פניה תיחשב למסויימת כאשר יש בה די פרטים כך שמספיקה תשובה חיובית כדי להופכה לחוזה.
   ניתן להתגבר על חוסר מסויימות בכמה דרכים:

א.       השלמה לפי סיכום בין הצדדים:

1. חוזה המפנה למנגנון השלמה אובייקטיבי: לדוגמה: קביעה שהמחיר יהיה צמוד למדד.
2. חוזה המפנה לחוק או למוסכמה.
3. חוזה שהוסכם בו ע"י הצדדים שפרט מסויים ייקבע ע"י צד ג'. לדוגמה: הפנייה להערכת שמאי שתבוצע ותהיה מחייבת. גם אם השמאי לא ביצע עבודתו, ביהמ"ש יכול למנות שמאי אחר.
4. חוזה שהוסכם בו ע"י הצדדים שפרט מסויים ייקבע לפי בחירת אחד מהם. אם שיקול הדעת הזה נוצל לרעה ע"י אותו צד, יכול ביהמ"ש לומר שהחוזה מנוגד לכל היגיון מסחרי, הצד הנפגע לא התכוון לכך וזה מעיד על חוסר מסויימות.

ב.        השלמה ע"י הוראות חוק משלימות ופרשנות (לינק: החוזה המוקדם והשלמת פרטים).

חזרה מן ההצעה (ס' 3) ופקיעת ההצעה (ס' 4)

1. חזרה מן ההצעה:

א.       הצעה רגילה: המציע יכול לחזור בו בהודעה לניצע, כל עוד הניצע לא שלח הודעת קיבול (ס' 3(א)).
אם ההצעה היתה לציבור, יש לפרסם את הודעת החזרה באותו מקום פרסום (פרופ' ג' שלו).

ב.        הצעה בלתי הדירה: המציע אינו יכול לחזור בו (ס' 3(ב)).

ג.         הצעה הקובעת מועד לקיבול: המציע אינו יכול לחזור בו (ס' 3(ב)).

ד.        הצעה מזכה: כנראה ניתן לחזור עד שהניצע קיבל אותה.

1. פקיעת ההצעה: כלל שנכון תמיד: פשיטת רגל או מוות של המציע או הניצע, אם אירעו טרם הקיבול.

א.       הצעה רגילה:

1. כאשר הניצע דחה אותה. הדחיה צריכה להיות מפורשת (פס"ד נוה עם נ' יעקבסון).
2. אם הניצע לא הגיב – ההצעה פוקעת תוך זמן סביר (ס' 8(א)).

ב.        הצעה בלתי הדירה:

1. כאשר הניצע דחה אותה. הדחיה צריכה להיות מפורשת (פס"ד נוה עם נ' יעקבסון).
2. אם הניצע לא הגיב – ההצעה פוקעת תוך זמן סביר (פרשנותה של פרופ' ג' שלו על ס' 8(א), שלכאורה לא מדבר על הצעה בלתי הדירה. זאת בהתבסס על חובת תום הלב של הניצע).

ג.         הצעה הקובעת מועד לקיבול:

1. כאשר חלף המועד שנקבע בהצעה.

ד.        הצעה מזכה:

1. אינה פוקעת, שכן הקיבול מתבצע ברגע שהניצע קיבל אותה.

1. גמירת דעת ומסויימות: בדומה ליסודות ההצעה. בכריתה דו-שלבית (הצעה וקיבול בנפרד) אין משמעות גדולה למסויימות, כי קיבול יכול להיות אמירת "כן".

1. הודעת קיבול:

א.       מסירת הודעת קיבול. מועד הכריתה יהיה מועד המסירה ולא מועד המשלוח.

ב.        קיבול צריך להיות בגילוי חיצוני. לא מספיק רצון פנימי של הניצע לבצע קיבול (פס"ד רוזנר נ' מד"א).

ג.         קיבול בהתנהגות או בדרך אחרת, בתנאי שדרך הקיבול השתמעה מן ההצעה (ס' 6(א)).
לא ניתן לקבוע כי התנהגות רגילה ויומיומית של הניצע תיחשב לקיבול.
התנהגות הנראית כבאה כתגובה להצעה היא לאו דוקא קיבול. ההתנהגות חייבת להיות מתוך רצון לבצע קיבול (הש' אור בפס"ד ש.ג.מ. חניונים). ובמיוחד כאשר הניצע אפילו לא ידע שהוא ניצע ושהוא כורת חוזה (non est factum).

ד.        אם המציע הגדיר דרך קיבול ספציפית, רק קיבול בדרך זו ייחשב (פס"ד Carlill – הקיבול יהיה בהודעה על עמידה בתנאי ההצעה).

ה.       קביעת המציע שהיעדר תגובה ייחשב ביטול – אין לה תוקף (ס' 6(ב))  (פס"ד Felthouse).
חריגים:

1. נפסק שביחסים מתמשכים בין הצדדים (מבטח ומבוטח למשל), ניתן לראות בשתיקה סוג של קיבול בהתנהגות.
2. אם הניצע הסתמך על קביעה זו של המציע וחשב שהוא ביצע קיבול בשתיקה – החוזה נכרת. כי כל מטרת הסעיף היתה להגן על הניצע. ואם הניצע מעוניין בחוזה אז אין בעיה.

1. ידיעה על ההצעה: אם הניצע לא ידע על ההצעה המזכה, חזקת הקיבול (ס' 7) לא חלה ואין חוזה (פס"ד Taylor v. Allon).
   חריג: כאשר המציע התכוון, במפורש או מכללא, לזכות את הניצע גם אם לא ידע על ההצעה. זה קורה במיוחד במערכת יחסים מתמשכת.

1. קיבול תוך שינוי: קיבול שאינו תואם להצעה הוא בבחינת הצעה חדשה (ס' 11).

1. חזרה מקיבול:

א.       בקיבול ע"י ההודעה: הניצע יכול לבטל את הקיבול עד למסירת הודעת הקיבול למציע. גם אם שתי ההודעות הגיעו ביחד זה בסדר (הסעיף נקט בלשון "לא לאחר").

ב.        בקיבול ע"י התנהגות: הניצע יכול לבטל את הקיבול עד למתי שנודע למציע על הקיבול. גם אם שתי ההודעות הגיעו ביחד זה בסדר (הסעיף נקט בלשון "לא לאחר").

1. פקיעת כוח הקיבול:

א.       איחור במסירת הודעת הקיבול (ס' 9): הקיבול נחשב כהצעה חדשה.
חריגים:

1. (ס' 8(ב)): אם הודעת הקיבול נשלחה בזמן אך איחרה להגיע למציע מסיבות שאינן תלויות בניצע – החוזה נכרת. אולם בשל האיחור, יש למציע זכות לדחות את הקיבול מיד לאחר שנמסרה לו הודעת הקיבול.
2. גם אם לכאורה ההצעה פקעה בלא שבוצע קיבול, ייתכן שהיה הסכם קודם בין הצדדים במסגרתו המציע מסכים שיהיה חוזה מחייב גם אם הגילוי החיצוני לקיבול יגיע לאחר שעבר הזמן (פס"ד צימרמן נ' זילכה).

ב.        שינוי בקיבול לעומת ההצעה (ס' 11): כמוהו כהצעה חדשה.
אך מה קורה להצעה הקודמת? לפי פס"ד נוה עם נ' יעקבסון, היא מתבטלת. מלומדים אחרים חולקים על כך (פרופ' א' רוזן, למשל).

02 – כשרות משפטית

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

3 קבוצות אוכלוסיה:

1. קטינים מתחת לגיל 18 – מוגבלים ביכולתם לבצע פעולות משפטיות (פרק א' לחוק הכשרות).
2. פסולי דין – מי שאינם יכולים לדאוג לענייניהם (חולי נפש, מפגרים וכו') וביהמ"ש הכריז עליהם כפסולי דין (ס' 8-10 לחוק).
3. חסויים – בדומה לפסולי הדין, אלו אנשים שמונה להם אפוטרופוס (ס' 33א(4) לחוק).

1. קטין שביצע פעולה משפטית בהסכמת נציגו (הורה/אפוטרופוס), שהתקבלה ספציפית לאותה פעולה או מראש לסוג מסויים של פעולות:

א.       הפעולה המשפטית תקפה.

ב.        הנציג יכול לבטל את הסכמתו כל עוד לא בוצעה הפעולה.

ג.         בפעולות מסויימות דרוש אישור מראש של בית המשפט ע"מ שיהיו תקפות: ס' 20 לחוק – פעולות במקרקעין, פעולות התלויות ברישום בפנקס וכו'.

פס"ד שרף נ' אבער – 3 גישות לאישור מראש:

1. הש' חיים כהן (מיעוט): אישור ביהמ"ש נדרש רק לצורך ביצוע החוזה (העברת בעלות בטאבו). טרם הביצוע, לקטין מותר לחתום על חוזה (בהסכמת נציגו) גם ללא אישור ביהמ"ש.
2. הש' ברק: אישור ביהמ"ש נדרש עוד טרם חתימה על החוזה, כלומר טרם הקיבול. זאת כדי שלא יקרה מצב בו ביהמ"ש לא מאשר חוזה חתום ואז הקטין נחשב כמפר חוזה ויהיה חשוף לתביעות. אם בכל זאת יקרה דבר כזה – ייתכן שיש מקום לחייב את הנציג בפיצוי הצד השני משום שהפר תנאי מכללא להגיש את החוזה לאישור בימ"ש (זה נשאר בצריך עיון).
3. הש' שמגר: לאחר אישור ביהמ"ש, עדיין יכול הנציג להחליט אם לבצע קיבול או לא. אם לא פנה לאישור ביהמ"ש – יוכל הצד השני לתבוע פיצויים רק אם הנציג התחייב בפניו במפורש שיפנה לביהמ"ש (בניגוד לברק).

לאחר אישור ביהמ"ש עדיין יש צורך בביצוע קיבול ע"י ההורים, אך אם יסרבו לקיבול – ניתן לכפות זאת עליהם מכוח עקרון תום הלב שבס' 39 (פס"ד נחול נ' לוי).

ד.        התחייבויות שנטל על עצמו הקטין מחייבות אותו גם לאחר שהפך לבגיר.

2. קטין שביצע פעולה משפטית ללא הסכמת נציגו:

א.       ניתנת לביטול ע"י הנציג (או היועמ"ש אם אין לו נציג) תוך חודש לאחר שנודע לו על הפעולה (ס' 5(1)).

ב.        אם לא נודע לנציג על הפעולה, יכול הקטין לבטלה תוך חודש ימים לאחר שהפך לבגיר (ס' 5(2)).

ג.         הביטול הינו רגיל – הודעה הנשלחת לצד השני.

ד.        חריגים:

1. פעולות שלא ניתנות לביטול ע"י הנציג:

א.       פעולה משפטית שדרכם של קטינים בגילו לעשותה (ס' 6).

ב.        כאשר הצד השני לא ידע (בפועל) ולא היה עליו לדעת (נורמטיבית) שלפניו קטין (ס' 6).
סייג לכלל: ניתן לבטל אם בפעולה יש נזק של ממש לקטין או לרכושו.

1. פעולות שאין להן כלל תוקף מלכתחילה:

ס' 6א – פעולות אשראי, שכירות, תשלום לשיעורין וכו'. הוראת ס' זה גוברת על ס' 5-6.

03 – מו"מ לקראת כריתת חוזה

12. (א)   במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

        (ב)   צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א–1970, יחולו בשינויים המחוייבים.

העמדת הנפגע במקום שהיה בו אלמלא נהג הצד השני בחוסר תום לב.

חוץ מס' 12, ישנם חוקים נוספים אותם ניתן להחיל כאשר מו"מ מנוהל בחוסר תום לב: תרמית ומצג שווא רשלני לפי פקנ"ז.

1. החובה לנהוג בתום חלה על פרק הזמן שמתחילת המו"מ ועד הכריתה.
2. החובה חלה בין אם נכרת חוזה אם לאו, ובין החוזה קיים או שבוטל עקב הפרתו או עקב פגם בכריתה.
3. החובה חלה על כל השותפים למו"מ, גם אם הם לא צדדים לחוזה (פס"ד עמידר נ' קסטרו).
   • מקרה מיוחד: כאשר צד לחוזה שיתף פעולה עם צד ג' כלשהו ע"מ לרמות את הצד השני – ייתכן שניתן לתבוע את צד ג' בנזיקין בעוולת גרם הפרת חוזה (פרופ' נילי כהן).
4. סטנדרט החלת החובה הוא "אובייקטיבי מרוכך": בוחנים את ההתנהגות לפי "האדם הסביר" תוך גילוי סלחנות לאופיו של החוזה הספציפי.
5. החובה חלה על מקרי אי גילוי, רק כאשר המידע הגיע לאדם באקראי. כאשר המידע עלה לאדם כסף, אין לו סיבה לגלותו ולא נאמר עליו שהוא לא תם לב אם נמנע מלגלותו.
   לינק: הטעיה.
6. התניה על עקרון תום הלב: עקרון תום הלב הוא קוגנטי והצדדים לא יכולים להתנות עליו. אולם אם היה תום לב, הצד הנפגע יכול כמובן לבצע ויתור בדיעבד על טענותיו בנושא זה.
   יש לשים לב ש"בדרך מקובלת" זהו כן יסוד הניתן להתנאה. "דרך מקובלת" זו ברירת מחדל.

כאמור, מטרת ס' 12 היא העמדת הנפגע במקום שהיה בו אלמלא נהג הצד השני בחוסר תום לב.
הדבר יכול להיות מושג בשתי דרכים:

1. פיצויים:
   1. כאשר חוסר תום הלב גרם לנזקים, אך לא נכרת חוזה.
   2. כאשר חוסר תום הלב גרם לנזקים ונכרת חוזה.
      חריג: כאשר החוזה לא בוטל תוך זמן סביר (לפי דרישת ס' 20) והועלתה טענת חוסר תום הלב ע"י הצד שלא ביטל, ביהמ"ש רואה זאת כהסכמה של הנפגע לחוזה וכמעין הצהרה שהמו"מ כן נוהל בתום לב. במקרה כזה לא תתקבל טענת חוסר תום לב של הנפגע.

• במקביל לפיצויים, אם היה חוסר תום לב הדבר גורר אוטומטית ביטול החוזה מאחת העילות שבפרק ב' (פורת).
  דעה אחרת (הש' קדמי בפס"ד כץ נ' גנז): יש מקרי חוסר תום לב לא חמורים, שמזכים את הנפגע בפיצויים אך לא נותנים לו עילת ביטול חוזה.

2. אכיפה/הצהרה שהחוזה נכרת (למעשה פיצוי על אינטרס הציפייה):

פרישה ממו"מ שלא בתום לב: כאשר חוסר תום הלב גרם במישרין לכך שלא ייכרת חוזה.

2. 1. פס"ד שיכון עובדים נ' זפניק: כדי להעמיד את הנפגע במקום שהיה לולא חוסר תום הלב, יש לאכוף את החוזה בעין. מסקנה זו נכונה רק כאשר ברור לגמרי שאם לא היה חוסר תום לב היה נכרת חוזה.
   2. פס"ד זוננשטיין נ' גבסו (הש' ברק): הכרזה של ביהמ"ש שנכרת חוזה למרות היעדר כתב. זאת מכיוון שהמוכר ניצל את דרישת הכתב בחוסר תום לב ע"מ לפוצץ את המו"מ. יש לדייק במקרה: כל הפרטים סוכמו בכתב ורק מועדי התשלום בע"פ. המוכר התכחש לתוקף העסקה כי מועדי התשלום לא נכתבו. אך תום הלב גובר על דרישת הכתב.
      הערה: במקרים בהם צד לחוזה ירצה לבטל לאחר שסוכם הכל אך הדברים לא נכתבו, עליו לומר שהוא חוזר בו מהכל ואז זה יהיה תקין לפי הלכת זוננשטיין נ' גבסו. בשלב המו"מ, מותר לאדם לחזור בו מכוונתו. אך אם הוא חוזר בו לגבי פרט אחד לאחר שלמראית עין הכל סוכם – הוא בבעיה…
   3. פס"ד קלמר נ' גיא (הש' ברק): עקרון תום הלב גובר על דרישת הכתב. מי שדורש לבטל עיסקה לאחר ביצועה בטענה שלא היה כתב – אינו נוהג בתום לב.
   4. פס"ד קל בנין: אלמלא חוסר תום לב במו"מ בין מפרסם מכרז לבין המתמודדים, היה נבחר מתמודד אחר מזה שנבחר בפועל. לכן, הסעד הנכון הוא קביעה כי הנפגע הוא הזוכה במכרז.
      הערות:

• ניתן היה להגיע לאותה תוצאה בדרך אחרת: קביעה שהיתה הפרה של החוזה הנספח (ההזמנה להציע הצעות, שהיא "כללי המשחק" של המכרז), ועל ההפרה יש לתת פיצויי ציפייה.
• נראה שמתמודד במכרז שהפסיד עקב חוסר תום לב של מתמודד אחר, יכול לתבוע אותו ישירות (ולא רק את עורך המכרז) למרות שהוא אינו צד לחוזה. זאת עקב התחולה הכללית של ס' 12.
• אם לא ניתן לדעת מי היה זוכה במכרז אלמלא הפרת תום הלב, ניתן לפסוק לתובע פיצויים כגובה הסיכויים שהיו לו לזכות (פס"ד צ'פלין נ' היקס). עדיין אין פסיקה כזו בדיני החוזים שלנו.

04 – תרופות בשל הפרת חוזה

ס' 2 לחוק התרופות:

כאשר חוזה מופר, יש לנפגע כמה ערוצי פעולה חלופיים:

1. ברירת הקיום.
2. תביעה ל: א) אכיפה.

– או –

ב) ביטול והשבה.

במקביל לשתי האופציות – תביעה לפיצויים.

אם החוזה לא הופר, אולם ההפרה צפויה: הנפגע יקבל תרופות מסויימות, לפי ס' 17 לחוק התרופות.

הניפר ימשיך לקיים את חלקו בחוזה, ולאחר שסיים – יתבע אכיפה (פס"ד מקרגור נ' ווייט).

שני תנאים דרושים כדי לבצע זאת:

1. צריך להיות לניפר אינטרס לגיטימי להמשך הקיום (חשש מנזק עליו לא יפוצה – פגיעה במוניטין וכו'). אם אין לו אינטרס לגיטימי אך הוא המשיך בביצוע החוזה – יופעל ס' 3(4) לחוק התרופות, לפיו אין לבצע אכיפה אם היא אינה צודקת בנסיבות העניין – כי הניפר לא הקטין את נזקו (פס"ד אגד נ' אדלר). יש לשים לב שטענת אי הקטנת נזק כשלעצמה אינה יכולה לעמוד, כי היא חלה רק על פיצויים ולא על אכיפה.
2. המשך ביצוע החוזה אינו מותנה בשיתוף פעולה של הצד השני (פס"ד טכניקום).

במשפט הישראלי: אכיפה היא הכלל (ס' 3 לחוק התרופות), פיצויים הם החריג. במשפט האנגלו-אמריקאי – להיפך.

השיטה הישראלית מנוגדת לתורת ההפרה היעילה (אין תמריץ למפר לבצע הפרה יעילה).

מתי תתבצע אכיפה?

כאשר מדובר בנכס ייחודי (דירה, רכב יד שניה, יצירת אמנות) – מכיוון שרק אכיפה היא תרופה מדוייקת. פיצויים עלולים להיות פיצויי חסר או יתר.

מתי לא תבוצע אכיפה?

1. ס' 3(1) – כאשר החוזה אינו בר ביצוע (פיזית או משפטית): הנכס כבר לא קיים או שמשפטית אסור לבצע את החוזה (נניח לבנות דירה למרות שלא התקבלו אישורי בניה, או רכב שנשרף).

• ס' 53 לחוה"ח משלים את ס' 3(1): כאשר החוזה אינו בר ביצוע אך לחייב יש זכות לשיפוי מצד ג' על הנכס שאבד (פיצויי ביטוח למשל), הזכות לשיפוי עוברת אוטומטית לנושה.

2. ס' 3(2) – "סעיף למניעת עבדות". כאשר אכיפה משמעה לעשות או לקבל עבודה אישית. יש בכך גם יתרון כלכלי:
   א. מעסיק לא יהיה חייב להעסיק עובד גרוע או איטי.
   ב. לעיתים העובד הפר חוזה אך למעסיק קשה להוכיח זאת, ויוצא למראית עין שהמעסיק הוא המפר.
   ג. אכיפה להעסיק עובד לא רצוי אקס פוסט תגרום לאי העסקת סוג עובדים מסויים אקס אנטה.
   פס"ד Lumly v. Wagner – נפסק הפוך מהחוק הישראלי. ניתן לתת פס"ד שבעקיפין אוכף מתן שירות אישי.
   חריג: פיטורי אישה בהריון אינם תקפים, והמעסיק חייב להמשיך להעסיק אותה. גם פיטורי איש מילואים.
3. ס' 3(3) – כאשר אכיפה תצריך מידה בלתי סבירה של פיקוח מצד ביהמ"ש. זה לא כלכלי מבחינת המדינה. (פס"ד ברקוביץ' נ' גבריאלי).
4. ס' 3(4) – כאשר אכיפה תהיה בלתי צודקת בנסיבות העניין. שתי אפשרויות לדבר:

א.       כאשר אכיפה תכביד יותר מידי על המפר, בעוד הניפר יכול להסתפק בפיצויים.
פס"ד דוד נ' יאסין – אכיפה משמעה עלות גבוהה ולא הגיונית למפר. עדיף שייתן פיצויים בסכום נמוך יותר שיאפשרו לניפר לפתור את בעייתו בדרך שונה אבל עם אותה תוצאה.
פס"ד אייזמן נ' קדמת עדן – דוקטרינת הביצוע בקירוב. כאשר יש למפר אפשרות למסור לניפר נכס דומה מאוד למקורי, אזי ביהמ"ש יכול לכפות עליו לעשות זאת. אם הנכס הדומה שווה יותר, ביהמ"ש יכול להתנות את מתן צו האכיפה בכך שהניפר יוסיף כסף.

ב.        כאשר מוטלת אשמה מסויימת גם על הניפר:

1.                                                  i.      כאשר לא הקטין את נזקו (פס"ד אגד נ' אדלר, פס"ד מקרגור נ' ווייט).
2.                                                ii.      כאשר לניפר יש חלק מסויים בגרימת ההפרה.

אכיפה בשיערוך:

שיערוך המחיר החוזי לפי שינויים בשערי מטבעות, באינפלציה או בריבית.
שני טעמים לשיערוך:

א.       ס'4 לחוק התרופות המאפשר לביהמ"ש לדרוש קיום תנאים מסויימים לשם מתן צו האכיפה. זאת ע"מ שהאכיפה תהיה צודקת לפי ס' 3(4).

ב.        פרשנות כוונת הצדדים בשעת הכריתה: ברור שכוונתם היתה שהסכום ישולם במועד, ושאם יהיה איחור – תהיה הצמדה.

מועדי השיערוך:

1. שיערוך בתקופה החוזית: בעיקר בחוזי שירות לתקופה ארוכה. גם אם בחוזה לא נקבע מנגנון שיערוך אבל היתה אינפלציה גבוהה מאוד, יכול ביהמ"ש לקבוע שיערוך. שני טעמים:

א.        פרשנות החוזה: הצדדים לא צפו את האינפלציה בעת הכריתה. אם היו צופים, היו קובעים תניית שיערוך.

ב.        תום לב בביצוע חוזה (ס' 39): צד לחוזה לא יכול לדרוש להמשיך לקבל שירות במחיר נמוך משמעותית מערכו.

1. שיערוך בתקופה הלבר-חוזית: בד"כ פסק הדין ניתן שנים לאחר ההפרה. יש צורך באכיפה שתשקף את ערך הכסף במועד ההפרה, אחרת זה לא יהיה צודק (פס"ד רבינאי נ' מן שקד).

הבדלים בין המקרים לפי זהות המשלם:

1. אם הניפר צריך לשלם: השיערוך יהיה בפחות מ-100%, כי לא הגיוני שהמפר גם יפר וגם יקבל כסף אחרי כמה שנים כאילו שם אותו בתוכנית חיסכון. בנוסף, לא בטוח שהניפר הצליח לשמר את מלוא ערך הכסף.
2. אם המפר צריך לשלם: אין צורך בדוקטרינת השיערוך. ברור שפיצוי על אינטרס הציפייה של הניפר משמעו גם פיצוי על האיחור בתשלום. בנוסף, לפי ס' 11(ב) לחוק התרופות, ניתן לקבל תשלום עם ריבית לפי חוק פסיקת ריבית גם בלי הוכחת נזק.

הביטול:

הצד הנפגע יכול לבטל את החוזה בשני מקרים:

א.       ס' 7(א) – הפרה יסודית: ניתן לבטל תוך זמן סביר ממתי שנודע לניפר על ההפרה. אין צורך בארכת קיום.

שני סוגי הפרה יסודית (ס' 6 לחוק התרופות):

1. הפרה יסודית מסתברת: הפרה שניתן להניח שאדם סביר לא היה מתקשר בחוזה אם היה רואה מראש את ההפרה.
   סייג: אם המפר לא היה יכול לדעת מראש שההפרה תהיה יסודית עבור הניפר, אין זו הפרה יסודית (פס"ד ביטון נ' פרץ). יש בכך תמריץ לצדדים ליידע זה את זה על הסיכונים שלהם, כדי שכל צד ידע מראש שלא משתלם לו להפר.
2. הפרה יסודית מוסכמת: ניתן לציין בחוזה שהפרת ס' מסויים תיחשב כיסודית. לא ניתן לקבוע תניה גורפת לפיה כל הסעיפים הינם יסודיים – שכן יש חשש להטעיה של הצד שהתניה היא לרעתו. יש לציין יסודיות לגבי כל ס' בנפרד.

ב.        ס' 7(ב) – הפרה לא יסודית: יש לתת למפר ארכת קיום סבירה. רק לאחריה ניתן לבטל את החוזה בהודעה למפר לפי ס' 8 לחוק התרופות, שתהיה תוך זמן סביר.

• טענת המפר שהביטול בלתי צודק תישמע רק תוך זמן סביר ממתן ארכת הקיום.

הודעת ביטול יש לשלוח כפי שהוסכם בחוזה או בדואר רשום, והמקבל לא יכול לטעון שלא קיבל אותה (ס' 21 לחוק התרופות וכן ס' 60 לחוה"ח).

ההשבה (ס' 9 לחוק התרופות):

בעקבות הביטול, על כל צד להשיב לצד השני את מה שקיבל לפי החוזה, אלא אם כן:

א.       ההשבה בלתי אפשרית: נכס שכבר לא קיים, סחורה שהשתמשו בה וכו'.

ב.        ההשבה בלתי סבירה: השבת נכס תגרום לתוצאות לא סבירות (כגון פירוק בית ע"מ להשיב את אחד הבלוקים).

ג.         הנפגע בחר שלא להשיב את הנכס אלא את שוויו (המפר חייב להשיב את הנכס בכל מקרה!).

כאשר אין השבה בעין, מבצעים השבה בשווה כסף.

מהו הדבר שיש להשיב ("שקיבל על פי החוזה")?

1. רק מה שנתקבל ע"פ החוזה: לא צריך להשיב משהו אחר שהתקבל מהמפר כתחליף, אם התחליף שונה ממה שהוסכם (פס"ד בנישתי נ' ששון).
2. גם מה שנתקבל נורמטיבית ולא פיזית: על בעלים של חברה להשיב את מה שקיבלה החברה שלו לפי החוזה, כי נורמטיבית גם הוא קיבל משהו (פס"ד סוכנות השכרת רכב).

השבה במקרה של חוזה הפסד:

תיאור המקרה: אדם נכנס לחוזה, מגלה שזה חוזה הפסד מבחינתו, אך למזלו הצד השני מפר באמצע.

הבעיה: האם השבה משמעה השבת השווי החוזי (מחיר ההפסד) או שווי ריאלי?

הפתרון: פס"ד מלון צוקים – יש להשיב שווי חוזי ולא להתפתות ולהשיב לניפר שווי ריאלי, כי יש לו מזל בכלל שהיתה הפרה – היא הצילה אותו מהפסד גדול יותר.

השבת תמורה נגדית (התעשרות מהפרת חוזה):

1. כאשר המפר התעשר מההפרה:

מתי ניתן לתבוע בעילה זו:

א.    כאשר המפר התעשר מההפרה, וגובה ההתעשרות גבוה מנזקי הניפר (שאם לא כך, אז ממילא הוא יקבל את נזקיו כפיצויים רגילים).

ב.     כאשר המפר התעשר מההפרה, אך אלמלא ההפרה הניפר לא היה מתעשר בעצמו ("זה נהנה וזה אינו חסר") (פס"ד אדרס נ' הרלו).

ג.      כאשר מדובר בנכס ייחודי (או נכס לא ייחודי אך ספציפי, שיוחד לקונה במחסני המוכר), שהחוזה לגביו הקנה לקונה זכות שבדין עליו. אם המוכר התעשר מהנכס, ההתעשרות שייכת לקונה (פס"ד אדרס נ' הרלו).
טיעון נגד: לפי תורת ההפרה היעילה, אם הנכס אינו ייחודי – אין עילת עשיית עושר כי המוכר יכול לספק נכס אחר זהה ואין זה עניינו של הקונה (בפס"ד אדרס נ' הרלו נפסק שכן יש עילה למרות שהנכס לא ייחודי – נפסק שם לפי גישה מוסרית ולא כלכלית).

מתי אין צורך בעילה זו: כאשר ברור שאלמלא ההפרה, הניפר היה קונה ומוכר למישהו אחר במחיר גבוה, וכך מתעשר בעצמו ("זה נהנה וזה חסר"). זה מקרה בו ברור שפיצוי על אינטרס הציפייה כולל גם את התעשרות המפר.

2. כאשר הניפר התעשר מההפרה:

במסגרת ההשבה, גם הניפר צריך להשיב את דמי השימוש בנכס בתקופה שעד ההשבה – כי אחרת זאת התעשרות ע"ח המפר (פס"ד לוי נ' מבט).

פיצויים יכולים לבוא במקביל לאכיפה או לביטול.

כלל אי פיצוי כפול: הנפגע לא יקבל יותר מנזקו.

מועד הערכת הנזק: מועד פסק הדין, ע"מ להעמיד את הנפגע במקום שהיה אלמלא הופר החוזה.

• חריג לטובת הניפר: אם ערך הנכס ירד מאז ההפרה ועד פסק הדין, אין לשערך כלפי מטה את הפיצויים. הרי הזכות לפיצויים התגבשה כבר במועד ההפרה, והניפר היה יכול מאז ועד היום לשים אותם בתוכנית חיסכון סולידית (פס"ד ליפשיץ נ' לוי).
• חריג לטובת המפר: אם הניפר השתהה במציאת קונה חלופי לנכס שלו לאחר ההפרה, וערך הנכס ירד, אין לגלגל את ירידת הערך על המפר. על הניפר היה למכור מיד לקונה אחר (פס"ד תושיה נ' גוטמן).

א.    פיצוי על אינטרס הציפייה: העמדת הנפגע במקום בו היה אילו קוים החוזה. זה הפיצוי המועדף אם אין נסיבות מיוחדות.

ב.     פיצוי על אינטרס ההסתמכות:

משתלם יותר לתבוע פיצויי הסתמכות על פני ציפייה, כאשר:

1. החוזה הוא חוזה הפסד, שכן שם ההסתמכות גבוהה מהציפייה.
2. כאשר לא ניתן להעריך את הציפייה, למשל כי לא ברור האם העיסקה היתה מניבה בכלל רווח (פס"ד אנגליה טלויז'ן).

ג.      פיצוי ללא הוכחת נזק (ס' 11 לחוק התרופות):

פיצוי על ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה.

משתלם לניפר לתבוע פיצוי לפי ס' 11 רק אם מחיר הנכס ירד ממועד ההפרה ועד מועד הביטול.

זאת רק בתנאי שהחוזה בוטל קודם לכן.

ד.     פיצויים מוסכמים (ס' 15 לחוק התרופות):

תניית פיצוי מוסכם בחוזה אינה שוללת מהנפגע אפשרות לתביעת פיצויים על נזקיו בפועל (ס' 15(ב) לחוק התרופות).

סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני ההפרה והוסכם מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים (ס' 15(ג)).

ביהמ"ש יכול להפחית פיצויים מוסכמים אם הם מופרזים יחסית לנזק שהיה צפוי בעת הכריתה (ס' 15(א), פס"ד חשל). זאת גם אם הנזק שקרה בפועל אכן תאם לפיצויים הגבוהים.

ראשי נזק מיוחדים:

א.    פיצוי בגין הוצאות מו"מ (שכן הניפר יצטרך לנהל שוב מו"מ על רכישה ממישהו אחר):

1. נכס ייחודי: איסוף מידע מחדש על נכס ייחודי הוא תהליך יקר. לכן יש לפצות את הניפר על הוצאות המו"מ שהיו לו. למרות זאת, בתימ"ש בד"כ לא יפצו על מלוא גובה ההוצאות.
2. נכס לא ייחודי: כל המידע כבר נאסף, ועכשיו הניפר יכול ללכת ולקנות בלי הוצאות מו"מ בכלל. לכן לא נפצה אותו על הוצאות המו"מ.

ב.     פיצוי בגין הוצאות שהוצאו לפני כריתת החוזה: במקרים בהם לא ניתן להוכיח את אינטרס הציפייה, כאשר לא ברור האם העסקה היתה מניבה רווח, ניתן לקבל פיצוי על הוצאות אלו – בהתקיים קש"ס בין ההפרה לנזק ובהתקיים צפיות של המפר על ההוצאות שהיו לניפר (פס"ד אנגליה טלויז'ן). אם היה ניתן להוכיח ציפייה, אז כמובן שבמסגרתה היה פיצוי גם על הוצאות אלה ולא היה צורך בעילה נפרדת.

ג.      הוצאות תיקון גבוהות מול עליית ערך קטנה:

כאשר פיצוי משמעו תשלום סכום גבוה עבור הוצאות התיקון של הניפר, אך התיקון יגרום רק לעליית ערך קטנה של הנכס:

א.    אובייקטיבית: אין סיבה כלכלית לתשלום הסכום הגבוה.

ב.     סובייקטיבית: לניפר יש אינטרס סובייקטיבי בתיקון הנכס בכל מחיר, גם אם ערך הנכס לא יעלה משמעותית כתוצאה מתקינותו.

פס"ד Peevyhouse – דעת המיעוט תמכה בעמדה הסובייקטיבית של הניפר, בתנאי שהמפר צפה את האינטרס של הניפר ובתנאי שהניפר מתכוון להשתמש בכסף לתיקון (זה מוכיח את קיום האינטרס אצלו).

דעת הרוב תמכה בעמדה האובייקטיבית.

ס' 4 לחוק חוזה קבלנות + ס' 9 לחוק השכירות והשאילה: ניתן לתבוע ירידת ערך או הוצאות תיקון, לפי בחירת הניפר, אך בגבול הסבירות. כנראה שאם יהיה פער גדול בין השניים, לא יוכל הניפר לדרוש הוצאות תיקון (בדומה לדעת הרוב ב-Peevyhouse).

ד.     אבדן נפח עסקאות (Lost Sales Volume):
עקב ההפרה של הקונה – הפסיד המוכר עסקה. יש לפצות אותו על הרווח שהיה יכול לעשות, בהתקיים כמה מבחנים המאבחנים שאכן המוכר הפסיד עסקה:

1. הנכס לא ייחודי.
2. ההיצע גדול מהביקוש.
3. אין שוק משני לנכס – לא יכול להיות מצב שהקונה שהפר ממילא היה מוכר את הנכס הלאה לקונה אחר.
4. המוכר מסוגל לבצע מס' עסקאות במקביל.

ה.     פיצויים בגין נזק לא ממוני – עגמת נפש, צער וכו' (ס' 13 לחוק התרופות):

מטרת הסעיף היא הרתעת מפרים פוטנציאליים (פס"ד בנישתי נ' ששון).

ביהמ"ש יפסוק פיצוי לפי הסעיף, בהתקיים שני תנאים:

1. הנזק העיקרי כתוצאה מההפרה הוא נזק לא ממוני.
2. נראה לביהמ"ש כי הנפגע היה מוכן מראש לשלם פרמיה למפר כדי להבטיח לעצמו פיצוי על נזק לא ממוני בעתיד.

סייג לפיצוי: אם בכל מקרה במהלך קיום החוזה היה אמור להיגרם צער לניפר, כגון בטיפול רפואי (פס"ד Hawkins v. Mcgee).

1. צפיות (ס' 10 לחוק התרופות): הנזק צריך להיות צפוי, סובייקטיבית או אובייקטיבית, בעת הכריתה (פס"ד Hedley v. Baxendale, פס"דCary). זהו Penalty Default Rule (כלל מחדל עונשי) שמטרתו לגרום לצדדים לשתף מידע עם הצד השני וליידע אותו על נזקים פוטנציאליים (מאמר של Ayers & Gertner).

• ניתן בחוזה להתנות על גובה פיצוי לנזקים, גם אם הם צפויים. זאת ע"מ להוזיל מוצר או שירות ע"י הקטנת החבות הנזיקית העתידית של הספק.

1. קש"ס (ס' 10 לחוק התרופות): הפיצויים יהיו בגין נזקים שנגרמו עקב ההפרה.
2. הקטנת הנזק (ס' 14 לחוק התרופות):
   מצד אחד, זו חובה החלה על הניפר כדי שיהיה זכאי בכלל לפיצויים:

• הניפר אינו זכאי כלל לפיצויים על ההפרה אם היה יכול להקטין את הנזק ולא עשה זאת.
• הוא אינו חייב להצליח בהקטנת הנזק, אלא לעשות מאמץ סביר.
  סייג: כאשר מדובר בחוזה עבודה שהופר, העובד אינו צריך לעבוד בעבודה מסוג שונה כדי להקטין את הנזק (פס"ד Parker v. Twentieth Century).

מצד שני, הניפר יקבל במסגרת הפיצויים גם את הוצאות הקטנת הנזק:

• אסור לו להוציא הוצאות בלתי סבירות לשם הקטנת הנזק. הוא יפוצה רק עד גובה סביר.

1. אשם תורם: דוקטרינה לפיה מחלקים את הנזק בין המפר לניפר לפי מידת אשמתם בהפרה (פס"ד Eximin).
   שני סוגי אשם תורם:

א.       תרומה להפרה: הניפר "תרם" להפרה בכך שלא שיתף פעולה, לא הבהיר מחלוקות, לא גילה מידע, יצר חשש אצל המפר שדווקא הניפר לא יקיים את החוזה וכו'.

ב.        תרומה לנזק: הניפר "תרם" להתגבשות הנזק עוד לפני ההפרה, אך כאשר צפה במידה מסויימת את ההפרה (פס"ד ביטון נ' פרץ). לא מדובר על הפרה צפויה ממש, כי אם היא צפויה אז לא חל עיקרון הקטנת הנזק.

1. ודאות הנזק: יש יחס הפוך בין התנהגות המפר לבין הצורך בהוכחת הנזק. ככל שהמפר היה זדוני יותר, כך הניפר יצטרך להוכיח את נזקו בפחות ודאות.
   פס"ד Chaplin v. Hicks – לא ניתן להוכיח את הנזק בוודאות, אך ניתן להציג הסתברות לקרות הנזק. נפסק פיצוי בגובה ההסתברות.

1. תרופת העיכבון: מותר לאדם לעכב תחת ידו נכס של אדם אחר כדי ללחוץ עליו לשלם חוב (ס' 19 לחוק התרופות, ס' 11 לחוק המיטלטלין).
2. תרופת הקיזוז: מותר לאדם לקזז ממה שהוא חייב לאדם אחר את מה שאותו אדם חייב לו, בתנאי שמדובר על חובות הקשורים לאותה עיסקה ובאותו זמן (ס' 53 לחוה"ח, ס' 20 לחוק התרופות).
3. ניכוי מחיר: מותר לאדם לשלם מחיר נמוך יותר אם סופק לו מוצר ששווי נמוך ממה שהוסכם. לפני כן, עליו לתת אפשרות למוכר לתקן (ס' 28 לחוק המכר, ס' 4 לחוק חוזה קבלנות, ס' 9 לחוק השכירות והשאילה).

17.  גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו.

על ההפרה הצפויה יכול הנפגע ללמוד באחת משתי דרכים:

1. הצד השני גילה את דעתו שלא יקיים את החוזה, בין אם באמירה ישירות לנפגע ובין דרך צד ג'.
2. מבחן האדם הסביר: האם אדם סביר היה מסיק מהנסיבות שהצד השני מתכוון להפר?

• ג' שלו: הסעיף חל רק על הפרה יסודית צפויה.

סעדים:

גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, הנפגע יכול לקבל את כל התרופות לפי חוק התרופות (אכיפה, ביטול והשבה, פיצויים).

סייג: במתן סעד של אכיפה, אסור לביהמ"ש להקדים ביצוע חיוב של הצד השני.

הערות:

הצד השני לא יכול להעלות טענה של הקטנת נזק. טענה כזו תועלה רק לאחר שהמפר הפר את החיוב, לא כשההפרה רק היתה צפויה.

05 – חוזה מוקדם והשלמת פרטים

חוזה שאינו מכיל את כל הפרטים, בין אם הוא חוזה סופי ובין אם חוזה מוקדם (זכרון דברים) מעורר את הבעיות הבאות:

1. 1.       חשש להיעדר גמירת דעת:

א.       כאשר החוזה החסר הוא חוזה מוקדם (זכרון דברים):

1. אם בזכרון הדברים יש את כל הפרטים המהותיים: נבדוק את היותו חוזה מחייב לפי "נוסחת הקשר": בודקים מה הקשר אותו רצו הצדדים ליצור בין החוזה מוקדם לחוזה הפורמלי. אם הם התייחסו לחוזה המוקדם כחוזה גמור ולחתימה על חוזה סופי רק כשלב פורמלי, הרי החוזה המוקדם הוא חוזה מחייב (פס"ד רבינאי נ' מן שקד).
2. אם חסרים פרטים מהותיים: כנראה שביהמ"ש יראה את זכרון הדברים רק כשלב במו"מ  (בדומה לטענת המערערת בפס"ד רבינאי נ' מן שקד).

ב.        כאשר החוזה החסר הוא חוזה סופי:

ייתכן שחסרון הפרטים מעיד על היעדר גמירת דעת ולכן על היעדר חוזה מחייב (טענת המערערת בפס"ד רבינאי נ' מן שקד).
פס"ד בוטקובסקי – חוזה שטרם נחתם ייחשב כחוזה תקף בהסתמך על מס' אינדיקציות:

1. המוכר מוסר את החוזה לקונה – מעיד על גמירות דעתו (בעיקר במקרקעין, שם חשוב רצונו של המוכר להקנות את הנכס).
   טיעון נגד: מקובל בציבור שמסמך לא חתום איננו מחייב (בדומה לניסוי האמפירי שערך פרופ' מאוטנר).
2. השקת כוסות, לחיצות ידיים וכו'. טיעון נגד: אלו מנהגים המביעים שמחה על התקדמות במו"מ.
3. ניסוח המסמך כחוזה.  טיעון נגד: בדומה לסעיף 1.
4. קביעה להיפגש אצל עו"ד לחתימה – יכולה להתפרש בשתי צורות: היעדר גמירות דעת טרם החתימה אצל עו"ד, או בדומה לפס"ד רבינאי נ' מן שקד.

1. 2.       חשש להיעדר מסויימות:

כיום בתיהמ"ש נוהגים להשלים פרטים באופן נורמטיבי (ע"י מנגנוני השלמה – ר' בהמשך) כדי לקיים את החוזה (פס"ד רבינאי נ' מן שקד, פס"ד חוף התכלת).

1. 3.       חשש לאי עמידה בדרישת הצורה:

כיום בתיהמ"ש נוהגים להשלים פרטים באופן נורמטיבי, למרות שהחוזה המקורי אינו עומד בדרישות הצורה. ויתור על דרישת הצורה ועל הרציונלים שלה (רצינות הצדדים בעסקאות גדולות).

לינק: פרק צורת החוזה.

1. 4.       בעיה במתן תרופות:

כאשר חסרון הפרטים מקשה על הבנת כוונת הצדדים, קשה לדעת איך לבצע אכיפה או לפסוק פיצויים.

לכן ניתן לתת סעד של ביצוע בקירוב (פס"ד בויאר נ' שיכון עובדים).

1. 1.       השלמה עפ"י החוזה:

א.       החוזה קובע מנגנון השלמה – הצמדה למט"ח, ריבית במשק, מדד וכו'.

ב.        החוזה קובע כי צד ג' יעריך את השווי – שמאי למשל (פס"ד פסטרנק).

ג.         חוזה אופציה כפולה – כל אחד מהצדדים יכול לדרוש לבצע אכיפה במחיר שהוא רצה בהתחלה (פס"ד תמגר).
לינק: הצעה וקיבול.

1. 2.       השלמה עפ"י נוהג (ס' 26 לחוה"ח):

תבוצע לפי הסדר הבא:

א.       נוהג בין הצדדים (כאשר עשו עסקאות דומות בעבר).

ב.        נוהג כללי בחוזים מאותו סוג.

ג.         אם לא איתרנו נוהג – עוברים להשלמה לפי הוראות חוק משלימות (ר' בהמשך).

1. 3.       הוראות חוק משלימות (דיספוזיטיביות):

יש להשלים לפי הוראות המתאימות לאותו סוג חוזה (למשל ממקורות אחרים חוץ מחוק החוזים: חוק המתנה וכו').

בעיות שיכולות להתעורר בהשלמה:

א.       אם מדובר בחוזה מקרקעין בו יש דרישת כתב, וחסר פרט שסוכם רק בע"פ ע"י הצדדים ונוגד הוראת חוק משלימה – יוכרז שאין חוזה (פס"ד ברון נ' מנדיס). זאת מכיוון שלא ניתן להשלים לפי הסיכום בע"פ בגלל דרישת הצורה, וכן לא ניתן להשלים מהוראת חוק משלימה (כמו בפס"ד רבינאי) כי זה נוגד את ההסכמה בע"פ.

ב.        כאשר צדדים כורתים חוזה ומביעים גמירת דעת אך משאירים נושא פתוח להשלמה עתידית, ובמועד העתידי לא מצליחים להסכים עליו:

1. אם הפרט החסר הוא מרכזי (למשל תשלום) – יקבע ביהמ"ש כי אין להשלים מהוראות חוק משלימות ולמעשה אין חוזה (פס"ד אחים שרבט נ' שוורצבורד).
2. אם הפרט החסר הוא שולי – ייתכן שביהמ"ש ישלים אותו נורמטיבית כדי לקיים את החוזה.

ישנם 3 סוגים של הוראות חוק משלימות:

א.       הוראות הוגנות: יוצרות איזון הוגן בין שני הצדדים.

ב.        הוראות המיטיבות עם אחד הצדדים בלבד, אך הן יעילות כלכלית. לדוגמה: ס' 10 לחוק המכר – מסירת הנכס תהיה אצל המוכר.

ג.         הוראות המרעות עם הצדדים (Penalty Default Rule): לפי המאמר של איירס וגרטנר. מטרתן לגרום לצדדים להתדיין ברצינות בשלב המו"מ כדי שלא ייפגעו בסוף.

חשוב: אם גם הוראות החוק המשלימות אינן עוזרות בפתרון הבעיה – יש לעבור לפרשנות חוזה.

אם לא הצלחנו להשלים את החוזה לפי האמור בו, לפי נוהג או לפי הוראות חוק משלימות, נעבור לפרשנות החוזה:

כאשר רק צד אחד טוען שהחוזה חסר או לא ברור: הפרשנות אינה מופעלת רק כדי להשלים לאקונות בחוזה, אלא אף כדי לקבוע מלכתחילה אם בכלל קיימות לאקונות כאלה (הש' ברק בפס"ד אפרופים).

אם בבעיה לא מתעוררת שאלה ערכית:

1. פרשנות במובן הצר (ס' 25):
   1. השיטה הישנה (דו-שלבית):

1.                                                                i.      פרשנות כוונת הצדדים מתוך החוזה עצמו. אם לא הצלחנו אז –
2.                                                               ii.      פרשנות כוונת הצדדים מתוך הנסיבות.

1. 2. השיטה החדשה – פס"ד אפרופים (חד-שלבית):

תנועה רצופה ודו-כיוונית בין המשמעויות הפנימית והחיצונית של החוזה, עד לפרשנות מלאה.

יישום:

קריאת תניות מכללא עובדתיות לתוך החוזה. מבחן הטרדן המתערב: מסייע לפרשן להכניס לחוזה תניות מכללא שחסרות בו רק בגלל שהצדדים חשבו שהן ברורות מאליהן ולכן מיותרות.

הסיבה לחסר תשפיע על שיטת ההשלמה:

א.       אם הסיבה היא רשלנות של צד אחד בניסוח החוזה, מחילים את כלל הפרשנות נגד המנסח.
זה יכול לקרות בכמה סוגי מקרים:

1. הנושא הושמט עקב אי-נעימות (פס"ד ירושבסקי נ' אסמין).
2. רצון שלא לפוצץ את העיסקה.

הרציונלים:

• המנסח היה רשלן ולכן ישא בנזקים.
• המנסח נטל על עצמו את הסיכון לפרשנות שונה ע"י הצד השני.
• בדומה ל-Penalty Default Rule – מענישים את המנסח שהתרשל, לצורך הכוונת התנהגות ex ante.

ב.        המקרה הקלאסי: אם הסיבה היא רשלנות של שני הצדדים, מפרשים כרגיל.
זה יכול לקרות בכמה סוגי מקרים:

1. רשלנות פשוטה (פס"ד חברת נופש ערד).
2. רצון שלא לפוצץ את העסקה (ייתכן שזה היה המצב בפס"ד מאיור נ' תיאטרון קומדיה).

ג.         אם הסיבה היא רצון משתמע של שני הצדדים להסדר שלילי בעניין (זה נלמד מתוך הנסיבות, במיוחד כשהצדדים מתוחכמים ומיוצגים):

אין להתערב בחוזה (פס"ד הוד אביב, ביקורת על פס"ד אפרופים – השמטת הפיצוי המוסכם בעניין מסויים כנראה היתה בכוונה, עקב רצון המדינה לעודד קבלנים לבנות באיזורי פיתוח).

ד.        אם הסיבה היא הוצאות ניסוח חוזה גבוהות יחסית לתוחלת הנזק, לפי נוסחת LH (גישתו של פוזנר): אומרים שלפי עקרון תום הלב (ס' 39), אילו הצדדים היו מודעים מראש לסיכון, היו קובעים בעצמם תניות מתאימות. זה מזכיר את נושא הסיכול, שכן מדובר על מקרים נדירים ובלתי צפויים.
זה יכול לקרות בכמה סוגי מקרים:

1. אינפלציה דוהרת בלתי צפויה לחלוטין, שאם הצדדים היו יודעים עליה מראש – היו מצמידים את הסכומים למדד. ביהמ"ש יצמיד את הסכום למרות שלא נהוג להתערב בשיערוך בתקופה החוזית (פס"ד אתא נ' עזבון זולוטולוב).
2. אחד הצדדים נפטר, ואין אפשרות לרדת לשורש כוונתו. במקרה כזה עוברים לפרשנות במובן הרחב (ראה בהמשך) – קריאת תניות מכללא משפטיות לתוך החוזה, הכוללות שיקולי צדק ויעילות כלליים (פס"ד חסקין נ' חסקין).

2. פרשנות במובן הרחב: עושים בה שימוש בכל מקרה בו פרשנות במובן הצר לא פתרה את הבעיה.

קריאה של תניות מכללא משפטיות לתוך החוזה, המנותקות מכוונת הצדדים הסובייקטיבית (שכן היא לא ידועה או שאין עליה הסכמה). ביהמ"ש יודרך ע"י ההנחה שכוונת הצדדים ליצור חוזה יעיל/סביר/צודק ויקבע את התניות לפי סוג החוזה, סוג הצדדים וכו'. תניות אלו הן מעין "ראיה נסיבתית" לכוונת הצדדים.

מקרה טיפוסי:

אחד הצדדים נפטר, ואין אפשרות לרדת לשורש כוונתו. הפרשנות תתבסס על שיקולי צדק ויעילות כלליים (פס"ד חסקין נ' חסקין).

אם בבעיה מתעוררת שאלה ערכית:

במקום לקרוא לתוך החוזה תניות מכללא, ניתן לעשות שימוש בעיקרון תום הלב (ס' 39) ע"מ לפתור את הבעיה הפרשנית. לפי ג' שלו ומלומדים נוספים, לאחר חקיקת ס' 39 התייתר השימוש בתניות מכללא.

שני מקרים אפשריים:

1. המחלוקת היא לגבי אופן קיום חיוב המופיע בחוזה: במקרה כזה, עושים שימוש בס' 39 לפי פשוטו, שהקיום יהיה בדרך מקובלת ובתום לב.
2. המחלוקת היא לגבי חוסר בחיוב: עקרון תום הלב (ס' 39) יכול גם ליצוק חיובים חדשים לחוזה, שלא סוכמו בו מלכתחילה, ע"מ שהחוזה כולו יתאים לעיקרון תום הלב (פס"ד שירותי תחבורה באר שבע).

בפסיקה שלפני חוה"ח נקבע כי הסכם לניהול מו"מ יוכר כחוזה מחייב, אשר בגין הפרתו יש לתת סעדים (פס"ד גלנר נ' תיאטרון חיפה).

כנראה שהיום לא יהיה צורך בהגדרת ההסכם הזה כחוזה מחייב, כי ניתן לעשות שימוש בס' 12 (תו"ל במו"מ) לשם קבלת סעדים.

06 – צורת החוזה

ס' 23 לחוה"ח – ניתן לעשות חוזה בכל צורה שרוצים, אלא אם כן יש חוק הקובע אחרת (מקרקעין, מתנה וכו').

באילו מקרים חלה?

במקרים בהם עפ"י נוהג עורכים חוזה בכתב, ע"מ להוכיח את קיומו של החוזה בבימ"ש יש להביא מסמך כתוב (ס' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני).

אין צורך בחוזה עצמו, אלא די ב"בדל ראיה" כתובה המוכיחה שהיה חוזה.

עקרון מיצוי המסמך:

ביהמ"ש יתייחס למסמך הכתוב כממצה את ההסכם, ולא יקבל טענות על תניות נוספות שנערכו בע"פ.

חריגים:

1. כאשר לאחר כריתת החוזה הכתוב הוסכם בע"פ בין הצדדים על שינויו.
2. כאשר בחוזה קיים תנאי מתלה – את התקיימותו של התנאי המתלה ניתן להוכיח גם מראיה בע"פ.
3. כאשר מועלית טענה של תרמית מס – כתיבת מחיר מסויים בחוזה והסכמה בע"פ על מחיר אחר. לינק: חוזה פסול.

סוגי החוזים שיש בהם דרישת כתב מהותית:

1. חוזה מקרקעין (ס' 8 לחוק המקרקעין).
2. חוזה מתנה (ס' 5 לחוק המתנה).
3. חוזה ביטוח (ס' 2 לחוק חוזה ביטוח).
4. הסכם קיבוצי בין מעביד/ארגון מעבידים לארגון עובדים.
5. הסכם ממון בין בני זוג (חוק הסכם ממון בין בני זוג). שם אפילו יש צורך באישור ביהמ"ש בנוסף לדרישת הכתב.

דרישת הכתב במקרקעין כוללת:

1. שמות הצדדים.
2. מהות הנכס.
3. מהות העסקה.
4. המחיר.
5. זמני התשלום.
6. הוצאות ומיסים.

דרישת הכתב רוככה וצומצמה ע"י הפסיקה:

1. צמצום פנימי: אם היתה גמירות דעת, אז גם בהיעדר חתימות החוזה תקף (פס"ד בוטקובסקי).
2. צמצום חיצוני: עקרון תום הלב גובר על דרישת הכתב. אם חוסר תום הלב הוא זה שמנע את ביצוע הכתב – יוכרז שהחוזה תקף (פס"ד זוננשטיין נ' גבסו – ברק במיעוט, פס"ד קלמר נ' גיא).

התנאי להחלת צמצום חיצוני:

רק נסיגה של אחד הצדדים מההסכמה שבוצעה בחוסר תום לב, למרות שנוצרה קודם הסתמכות של הצד השני.

אם התנהגות הצד שחזר בו היתה ראויה ותמת לב, אז אין בעיה: מהות המו"מ היא שאתה יכול לחזור בך כל עוד לא סיימתם.

07 – תמורה והסתמכות

התמורה היא התגמול של הקונה כלפי התחייבות הצד השני.

צורות אחרות של תמורה:

1. הסתמכות: אם אדם הסתמך על הבטחה שניתנה לו, למרות שלא נתן תמורתה כלום, ההסתמכות מהווה תמורה.
2. ביצוע פעולות לפי דרישת הצד השני, אפילו אם אין בהן משום תמורה לצד השני (פס"ד Hamer v. Sidway).
3. ביצוע פעולות לפי דרישת הצד השני, הגורמות הנאה (לא חומרית) לצד השני (פס"ד Hamer v. Sidway).
4. תמורה שניתנה בעבר, עוד לפני מתן ההבטחה. בד"כ מקרים של ניצול שחש חובה מוסרית לגמול למציל. ההצלה בעבר מהווה את התמורה לתגמול הנוכחי (פס"ד Webb).
   טיעון נגד: אם התמורה (ההצלה) באה לפני ההבטחה לתגמול, צריך לשאול האם הניצול היה מוכן מלכתחילה לעיסקה בה הוא יוצל וישלם על כך. התשובה לא ברורה מאליה, אך היא יכולה להפוך את התוצאה על פניה.

לתמורה יש נפקות רק במקרים האלה:

1. הבחנה בין שכירות לשאילה (חוק השכירות והשאילה).
2. הבחנה בין חוזה מתנה (היעדר תמורה מוחלט), חוזה מסחרי רגיל (יש תמורה) והצעה מזכה (תיתכן תמורה סמויה). לינק: הצעה וקיבול, חוזה מתנה.
3. בהצעות נוגדות – קביעה מי מבין הקונים זוכה. לינק: עסקאות נוגדות והשפעת הביטול על צדדים שלישיים.

1. מהות המתנה

(א) מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה.

(ב) דבר-המתנה יכול שיהיה מקרקעין, מטלטלין או זכויות.

(ג) מתנה יכול שתהיה בויתורו של הנותן על זכות כלפי המקבל או במחילתו של הנותן על חיוב המקבל כלפיו.

2. מתנה לאלתר

מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה.

3. חזקת הסכמה

חזקה על מקבל המתנה שהסכים למתנה, זולת אם הודיע לנותן על דחייתה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה.

4. תנאים וחיובים

מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו, ואם היה בדבר ענין לציבור – היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו.

5. התחייבות לתת מתנה

(א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב.

(ב) כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו.

(ג) מלבד האמור בסעיף-קטן (ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן-משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן.

6. דרכי ההקניה

הבעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת המסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל – בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון.

—————————-

ניתן לחזור מהתחייבות לתת מתנה בעתיד בשני מקרים (ס' 5(ג) לחוק המתנה):

1. התנהגות מחפירה של המקבל (פס"ד וייסר נ' שביט).
2. הרעה משמעותית במצבו הכלכלי של הנותן.

מתנה על תנאי (ס' 4)

אם התנאי לא מתקיים – המתנה בטלה והמקבל צריך להשיבה.

מתנה בחיוב (ס' 4) – חיוב המוטל על המקבל

אם המקבל לא קיים את החיוב – אי אפשר לדרוש שיחזיר את המתנה, אבל ניתן לתבוע אכיפה/פיצויים של החיוב (פס"ד ברקוביץ').

08 – כוונה ליצור יחסים משפטיים, הסכמי פרס ותחרות

כוונה ליצור יחסים משפטיים היא תנאי מקדמי לקיומו של חוזה. היא נגזרת מגמירות הדעת (ס' 2 לחוה"ח).

שלבים בבחינה אם במקרה מסויים היה חוזה או לא:

1. שלב מקדמי – האם היתה בכלל הבטחה? אם לא רואים אמירה מסויימת כהבטחה, אז אין צורך לבדוק הלאה (פס"ד מרום).
2. האם היתה הבטחה אך ללא כוונה להכניס אותה לתחומי המשפט? (ברק בפס"ד ז'רז'בסקי, פס"ד אלחג', הלוי בפס"ד קרסיאנסקי).
3. אם מדובר בקשר משפטי, האם היתה כוונה מפורשת או מכללא של הצדדים לתת לאחד מהם שיקול דעת שאינו נתון לביקורת שיפוטית? (ברנזון בפס"ד קרסיאנסקי, לנדוי בפס"ד אלבלדה).
4. אם מדובר בקשר משפטי, האם מדובר בעניין מקצועי בו ביהמ"ש לא ירצה להתערב בשק"ד הגורם המקצועי (ס' 33 לחוה"ח)? החלטות אקדמיות של האוניברסיטה למשל.
5. אם מדובר בקשר משפטי, האם ישנו אינטרס ציבורי לאי-התערבות ביהמ"ש? הסכמים פוליטיים, הבטחות בין בני זוג, פגיעה בחופש אקדמי של האוניברסיטה.
6. אם מדובר בקשר משפטי, האם יש מקום להתערבות מתונה בלבד של ביהמ"ש? הבטחות נישואין.

הסכם בין חברים שלא למטרות מסחריות.

הסכם בו ברור שכוונת הצדדים היא שלא ליצור יחסים משפטיים.

שני מצבים:

1. הסכם ג'נטלמני – כמו הסכם בין חברים. אין כוונה ליצור יחסים משפטיים (פס"ד לוין נ' לוין – נפסק הפוך).
2. הסכם ממון – הסדרת יחסי הממון בין בני זוג היא חוזה משפטי לכל דבר.

בתרבויות מודרניות – בהבטחת נישואין אין משום כוונה ליצור יחסים משפטיים.

בתרבויות מסורתיות ובעדות מסויימות בישראל – היחס להבטחת נישואין רציני יותר וכנראה שיש כוונה ליצור יחסים משפטיים. מדובר בעיקר במקרים שהאישה נכנסה להיריון והחבר מבטיח להתחתן איתה. להבטחה יש ערך כלכלי. בד"כ אלו מקרי תרמית שקשה להוכיח אותם – ולכן ביהמ"ש מטפל בבעיה דרך ההבטחה שניתנה.

בעיית מתן סעד לנפגע:

1. אכיפה: לאחר האכיפה מן הסתם המבטיח ירצה להתגרש, ואז לא עשינו שום דבר.
2. פיצויים: המבטיח עלול להתחתן עם מישהי רק מפחד הפיצויים, למרות שהתחרט, ולאחר החתונה להתגרש. שוב, לא עשינו שום דבר.

פתרון הבעיה בישראל: מתן פיצוי נמוך לנפגע על ההסתמכות – מצד אחד כדי לפצות את האישה על התרמית ומצד שני כדי שלא להרתיע בעתיד בעלים. לא יהיה פיצוי על עוגמת נפש.

ביהמ"ש לא יאכוף את הסעיף האומר שהחוזה אינו משפטי. ביהמ"ש לא מסכים לכך שיש חוזה שהוא לא יכול לדון בו.

פס"ד לוין נ' לוין – אכיפת סעיף האוסר הצגת החוזה בבימ"ש אינה צודקת בנסיבות העניין. הליכה עד הסוף בפס"ד זה היתה צריכה להיות מתן פיצוי לבעל על כך שהאישה הפרה את הסעיף (ומכיוון שהפיצוי הוא בדיוק בגובה הסכום הנוסף שפסק ביהמ"ש לאישה, הרי שבעצם תוצאת פסק הדין תתהפך).

חסרונות בעמדת ביהמ"ש, מדוע הסכם לא משפטי הוא מצרך חשוב לחברה:

1. יש יתרון כלכלי בחוזה לא שפיט – הספק יכול להציע ללקוחות מחיר נמוך יותר, כי הוא חוסך התדיינות משפטית בעתיד.
2. חוזה לא שפיט מספק תמריץ חזק לספק לתת שירות טוב – המוניטין שלו שנמצא בעמדה עדינה.
3. הגנה חזקה בדיני חוזים ex post תגרום בהכרח לפגיעה במי שרצינו להגן עליו ex ante. במקרה לוין נ' לוין – בעלים בעתיד יימנעו מלתת הבטחות כספיות מיטיבות לנשותיהם מחשש ש"ייתפסו במילה".

הגישה בישראל היא שלא להחיל את דיני החוזים על הסכמים פוליטיים. הפרת חוזה פוליטי תעמוד למבחן הבוחר ולא למבחן ביהמ"ש.

הסכם פוליטי הוא אמנם הבטחה, אך ללא כוונה להכניס אותה לתחומי המשפט (ברק בפס"ד ז'רז'בסקי, פס"ד אלחג').

33. חוזה שלפיו יינתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה על פי הכרעה או הערכה של אחד הצדדים או של אדם שלישי, אין ההכרעה או ההערכה לפי החוזה נושא לדיון בבית משפט.

יש להבחין בין שני תחומים:

1. מערכת חוזית בנושאי שכ"ל ונושאים טכניים אחרים – שפיטה (פס"ד שני נ' אונ' ת"א). יש בעיה עם פסק הדין, כי מערכת היחסים שפיטה רק חלקית: לא ניתן לכפות על האונ' לתת תואר למי שהיא חושבת שלא ראוי לו (ס' 33), אך ניתן לחייב את האונ' בפיצויים על ההסתמכות שעוררה אצל העותרות.
   חריג: במקרה של הארכת משך הלימודים ע"י האונ' בניגוד למה שסוכם עם הסטודנטים, ביהמ"ש לא יתערב, למרות שעניינים טכניים הם לכאורה שפיטים. זאת מכיוון שיש תנאי מכללא בחוזה שמאפשר לאונ' שיקול דעת שאינו נתון לביקורת שיפוטית (פס"ד אלבלדה נ' האונ' העברית).
2. מערכת חוזית בנושאים אקדמיים (לפי ס' 33 – ציון, תואר) בהם לאונ' סמכות סופית להחליט – בעיקרון אינה שפיטה. יתרה מזאת, ניתן לומר על מערכות יחסים בין אונ' לסטודנט שאין בהן כלל כוונה ליצור יחסים משפטיים ולכן אין צורך להגיע לס' 33 (פס"ד מרום נ' אונ' ת"א).
   חריג: מקום שהשאלה הדורשת הכרעה משפטית אינה נוגעת לשק"ד מקצועי של האוניברסיטה, ביהמ"ש יתערב, שכן אורגנים אוניברסיטאיים אינם יכולים לפעול ללא סמכות או תוך שרירות והפליה (הש' ברק בפס"ד שני נ' אונ' ת"א).

33. חוזה שלפיו יינתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה על פי הכרעה או הערכה של אחד הצדדים או של אדם שלישי, אין ההכרעה או ההערכה לפי החוזה נושא לדיון בבית משפט.

יש להבחין בין שני תחומים המצויים בהסכם להענקת פרס – פרוצדורלי ומהותי:

1. פרוצדורלי – תחום שפיט (פס"ד Chaplin v. Hicks, פס"ד מדינת ישראל נ' קרסיאנסקי).
   טענת נגד: חוזה בתחום הרוח והכבוד אינו שפיט כלל (הש' כהן בפס"ד מדינת ישראל נ' קרסיאנסקי).
2. מהותי ("ההערכה או ההכרעה") – תחום בלתי שפיט לפי ס' 33 (פס"ד מדינת ישראל נ' קרסיאנסקי).

הסדר מיוחד בס' 32 לחוה"ח.

לא יינתנו אכיפה או פיצויים, רק השבה.

09 – פגמים בכריתת החוזה

הבחנה בין טעות שהצד השני ידע או היה צריך לדעת עליה (ס' 14(א)) לבין הטעיה (ס' 15):

סדר עניינים הפוך: בטעות, קודם כל יש טעות ואז הצד השני לא מעמיד אותך על טעותך. בהטעיה, הצד השני מטעה אותך קודם.

תנאי מקדמי: כדי להיכנס לגדר הסעדים שבס' 14, על הטעות להיות יסודית.

(יש למיין כל קייס לפי 3 קטגוריות):

1. מיון ראשון של המקרים:

1. מיון שני של המקרים:

א.       טעות הדדית: כאשר כל אחד מהצדדים טועה בהבנת כוונותיו של הצד השני, עקב דו-משמעות של החוזה.
פתרונות:   1. הכרזה שהחוזה בטל עקב אי מסויימות (פס"ד Raffles).

2. הצד שחושב שטעה צריך לבטל את החוזה תוך זמן סביר (ס' 20).

3. אופציה כפולה – רק אם המקרה מתאים לכך.

ב.        טעות משותפת: כאשר ישנה הנחה משותפת של שני הצדדים על הנכס נשוא העסקה, וההנחה מתבררת כשגויה.

פתרונות:   1. ס' 14 (ב) – כאשר הצד השני לא ידע ולא היה צריך לדעת על הטעות, ביהמ"ש בלבד רשאי לבטל. סביר שיעשה

                      זאת, כי גם הטועה לא היה רשלן (פס"ד Sherwood).

                  2. כאשר הטעות היא שהנכס בכלל לא קיים, האחריות תגולגל על בעליו, כי הסיכון שבאי-הימצאות נשוא העיסקה

                      מוטל תמיד מכללא על המוכר, למרות שהוא לא רשלן (פס"ד McRea).

                  3. טעות בכדאיות העיסקה: כאשר צד לחוזה נוטל על עצמו סיכון לטעות, החוזה לא יבוטל כי זו רק טעות בכדאיות

                      העיסקה (פס"ד Wood).

ג.         טעות חד-צדדית: כאשר לפי החוזה ברור כי א' צודק, אך ב' בכל זאת טעה – לפי ס' 14(ב) ביהמ"ש רשאי לבטל את החוזה, אך כנראה שלא יעשה זאת (פס"ד גינדי נ' אפללו). אם כן יבטל, הוא עשוי לפסוק ל-א' פיצויים כי הוא צודק.

1. מיון שלישי של המקרים – סוגים ספציפיים של טעויות:

א.       טעות בכדאיות העסקה (ס' 14(ד)): לא נחשבת כלל כטעות.
הגדרה: טעות לגבי שווי נשוא ההתחייבות (פס"ד ספקטור נ' צרפתי). למעשה זוהי טעות בעניין שלגביו בוצעה הקצאת סיכונים בחוזה. הטועה לקח על עצמו את הסיכון לקרות הטעות (פרופ' פרידמן).
סוגי טעויות בכדאיות:

1. חתימה על חוזה ללא הבנתו וכאשר אתה מיוצג ע"י עו"ד שהוא קרוב של הצד השני – היא נטילת סיכון על טעות (פס"ד גינדי נ' אפללו).
2. חתימה על הסכם פשרה היא נטילת סיכון באי ידיעת העובדות והמצב המשפטי לאשורם (פס"ד ארואסטי נ' קאשי).
3. ברכישת ביטוח רפואי, המבוטח נוטל על עצמו את הסיכון לכך שבעתיד הוא יבטל את הפוליסה ורק לאחר מכן יגלה שהוא חולה ולא יקבל תגמולים (הש' פרוקצ'יה בפס"ד שלזינגר).
4. כאשר אדם מנהל מו"מ עם עו"ד של שולח נסתר, הוא נוטל סיכון לכך שהשולח הנסתר לא ימצא חן בעיניו (פס"ד גרוסמן נ' כספי).
5. מקרה שאינו טעות בכדאיות: הסכם פשרה, כאשר המצב המשפטי נראה לשני הצדדים ודאי וברור, אינו מהווה הקצאת סיכונים לטעות (פס"ד כנפי).

ב.        טעות במצב המשפטי (ס' 14(ד)) + הסכמי פשרה:

1. כאשר המצב המשפטי נראה לשני הצדדים ודאי וברור, ונחתם הסכם פשרה, אין כלל נטילת סיכון לטעות ע"י אף אחד מהצדדים ולכן אין זו טעות בכדאיות אלא טעות ממש (פס"ד כנפי).
2. כאשר המצב המשפטי לא ודאי, ונחתם הסכם פשרה, יש בכך נטילת סיכון על טעות ולכן זו טעות בכדאיות העסקה (פס"ד ארואסטי נ' קאשי).

ג.         טעות במצב העובדתי (ס' 14(ד)) + הסכמי פשרה:

כאשר ישנה טעות במצב העובדתי ע"י חברת ביטוח, ביהמ"ש יכול לבטל הסכם פשרה (פס"ד Magee).

ד.        טעות בזהות המתקשר (פס"ד גרוסמן נ' כספי): 3 דרכי הסתכלות –

1. כאשר אדם מנהל מו"מ עם עו"ד של שולח נסתר, הוא נוטל סיכון לכך שהשולח הנסתר לא ימצא חן בעיניו ולכן זו טעות בכדאיות.
2. השולח הנסתר ידע או היה עליו לדעת שהצד השני עושה טעות בהתקשרות זו, כי הם מסוכסכים. לכן, לפי ס' 14(א), הטועה רשאי לבטל את החוזה.
3. זוהי הטעיה לפי ס' 15 – על השולח הנסתר חלה חובה לגלות את זהותו לאור הנסיבות – הסכסוך ביניהם.

ה.       טעות סופר (ס' 16): טעות בחוזה שניתן להוכיח שכוונת הצדדים שונה ממנה – מיושבת לפי כוונת הצדדים.

              (ג)    טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן.

1. כאשר הצד השני ידע או היה צריך לדעת על הטעות (ס' 14(א)) וסעד הביטול הוא עצמי:
   נוצר "מירוץ" בין הצדדים מי ימסור הודעה קודם: האם הטועה ימסור הודעת ביטול, או הצד השני יודיע על רצונו לתקן את הטעות.
2. כאשר הצד השני לא ידע ולא היה צריך לדעת על הטעות (ס' 14(ב)) וסעד הביטול הוא ע"י ביהמ"ש:
   אין "מירוץ" בין הצדדים.

18.    (א)     היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.

סיכול חל על סיטואציות עתידיות, מעין כוח עליון, ההופך את החוזה לשונה לחלוטין ממה שהמפר ראה לנגד עיניו בשעת הכריתה.

לסיכול יש הרבה תנאים וקשה במשפט הישראלי להוכיח אותו.

נקודת החפיפה בין סיכול לטעות: כאשר היתה טעות משותפת – האירוע המסכל קרה עוד לפני כריתת החוזה אך התברר לצדדים רק אחרי הכריתה.

1. 1.       מצג שווא (הטעיה אקטיבית):

א.       הכוונה לקיים את ההבטחה: אם מראש ניתנה הבטחה ללא כוונה לקיימה – זו הטעיה, בניגוד למצב בו היתה כוונה לקיים את ההבטחה אך המבטיח חזר בו מכוונתו – שזו הפרת חוזה (פס"ד בן עמי נ' בנק לאומי).

ב.        אמת מילולית מול אמת מהותית:

1.                                            i.      הצהרה לגבי מצב עובדתי קיים, שאתה יודע שייתכן וישתנה בקרוב – היא אמירת אמת מילולית אך לא אמת מהותית. זו אמירת "חצי אמת" (פס"ד לאקי דרייב).
2.                                           ii.      הצהרה לגבי מצב עובדתי בעבר, בהווה או בעתיד (הבטחה), שאתה יודע שהם נכונים רק מילולית אך מהותית לא (לפי הבנת האמירה כפשוטה), זהו מצג שווא (פס"ד בית חשמונאים, פס"ד רגומי נ' אררט).
   טיעון נגד: ייזהר הקונה. עליך לבדוק בעצמך את הצהרות הצד השני ולא להסתמך על ההצהרות כפשוטן (הש' חיים כהן בדעת מיעוט בפס"ד בית חשמונאים).
3. 2.       אי-גילוי (הטעיה פסיבית):
   ס' 15 – חובת גילוי לפי "דין, נוהג, או נסיבות". אינדיקציות לקיום חובת גילוי:

א.       טיב היחסים בין הצדדים ("נוהג"): ככל שהיחסים הם יותר יחסי אמון, ישנה חובת גילוי רחבה יותר (בעל ואישה, עו"ד ולקוח, מבטח ומבוטח – פס"ד רגומי נ' אררט). ביחסים מסחריים קורקטיים חובת הגילוי מצומצמת יותר.

ב.        הקירבה למידע (מונע הנזק הזול): הטעות כ"תאונה חוזית".

מונע הנזק הזול הוא מי שהיה קרוב יותר למידע, ולכן לא יוכל לטעון שהוטעה. גם אם היה פחות קרוב למידע מאשר המטעה, אבל עדיין קרוב יחסית, תהיה לו בעיה לטעון שהוטעה בדומה לדוקטרינת האשם התורם (לנדוי בפס"ד ספקטור נ' צרפתי, חיים כהן בפס"ד בית חשמונאים).

ג.         אמונות תפלות סובייקטיבית של הטועה: כנראה שאין חובת גילוי בנושאים מיסטיים-סובייקטיביים, אלא אם כן יש להם השפעה אובייקטיבית – ירידה בשווי השוק של הנכס (פס"ד Reed v. King).

ד.        אינדיקציה כלכלית (טומי קרונמן):

1.                                                    i.      מידע שהושג באקראי: יש חובת גילוי.
2.                                                   ii.      מידע שהושג תוך השקעת משאבים, או שמסירתו עלולה לגרום להפסד למוסר (למשל מידע על פטנט).

הרציונל הוא מתן תמריץ לחקור ולהשיג מידע אקס אנטה, תוך ידיעה שביהמ"ש לא ייאלץ אותך למסור אותו בחינם אקס פוסט.

דרישות נוספות לקיום הטעיה:

א.       יסודיות: בעיקרון אין דרישה מהותית ליסודיות של הטעות, אך דה-פקטו דרושה הוכחת יסודיות הטעות מסיבה ראייתית – לשם הוכחת קש"ס בין הטעות להתקשרות בחוזה (הש' זמיר בפס"ד ולנטין נ' ולנטין). זאת כדי למנוע מצד לחוזה להשתמש בתירוצים כדי לצאת מהחוזה.

ב.        מצב נפשי: מקרה שנראה כמו הטעיה, אולם אי-הגילוי או מצג השווא בוצעו בתום לב – ראוי למיינו לס' 14(ב) בו הצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על הטעות. זאת ע"מ לא לאפשר סעד ביטול עצמי אלא לתת לביהמ"ש להכריע בדבר ולשקול את נושא תום הלב של המטעה.

ג.         הטעיה ע"י צד ג':

1. המטעה הינו שלוח של אחד הצדדים: זו הטעיה רגילה, השולח אחראי לפעולות השלוח.
2. המטעה בעל זיקה לאחד הצדדים, אך אינו שלוחו: לא ברור אם הצד בעל הזיקה צריך לשאת באחריות להטעיה.
3. המטעה אינו קשור לאף אחד מן הצדדים: אין זו הטעיה, אלא לכל היותר טעות.

ד.        מועד ההטעיה:

1. אי-גילוי/מצג שווא המתרחשים בתקופה הטרום-חוזית.
2. אם זה קרה בתקופה החוזית, זו הפרת חוזה ולא הטעיה.
3. עילה כפולה (הטעיה+הפרת חוזה): כאשר אי הגילוי או מצג השווא מגלמים בתוכם הבטחה שקיומה אמור להיות בתקופה החוזית, וההבטחה לא קוימה, אזי יש עילה כפולה.

ההבדלים בין כפיה לעושק:

כפיה: מצוקת הצד השני נוצרה עקב הכפייה.

עושק: מצוקת הצד השני היתה קיימת עוד קודם, הצד השני רק ניצל אותה. דרישה נוספת: תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה (פס"ד כהן נ' הרשקוביץ – תנאים לא מספיק גרועים).

אינדיקציות לכך שהפעלת הלחץ אינה כשרה אלא היא כפיה/עושק:

1. איום בפניה למשטרה:

א.       אם האיום נעשה בתום לב: זו אינה כפיה, למרות שס' 17(ב) מדבר על "זכות" אזרחית ולא פלילית (הש' בן פורת בפס"ד שפיר נ' אפל).

ב.        אם האיום נעשה שלא בתום לב: זוהי כפיה (הש' בן פורת בפס"ד שפיר נ' אפל).

2. גביית חוב ישן או יצירת "חוב" חדש?

א.       לחץ לגביית חוב ישן הוא כשר, כמובן בתנאי שאין איום פיזי.

ב.        לחץ ליצירת "חוב" חדש הוא עושק/כפיה מובהקים.
חריג: אם הנפגע הוא זה שיזם את יצירת החוזה החדש – לא תישמע טענתו לכפיה/עושק (פס"ד שחם נ' מנס).

3. עקרון המטוטלת במקרי עושק:
   ישנו יחס הפוך בין מצוקת המתקשר לבין סבירות החוזה: ככל שהמצוקה חזקה יותר, כך ביהמ"ש יקפיד פחות על סבירות החוזה ולהיפך (הש' טירקל בפס"ד ססי נ' קיקאון).
4. כפיה כלכלית:
   גם איום בפגיעה כלכלית (נזק שייגרם) הוא כפיה. לא רק איום פיזי (פס"ד כהן נ' הרשקוביץ, פס"ד שאול רחמים).
5. יכולתו של הנפגע לא להיכנע ללחץ:

א.       אם לנפגע היתה אופציה ריאלית לא להיכנע, לנקוט בפעולה חלופית ואז לתבוע את נזקיו, אך הוא בחר כן להיכנע – ביהמ"ש לא יכיר בטענת העושק/כפיה (פס"ד כהן נ' הרשקוביץ).

ב.        אם לנפגע לא היתה ברירה אלא להיכנע (מצב כלכלי ירוד, חשש שביהמ"ש לא יפצה אותו על סוג נזקיו) – תוכר טענת העושק/כפיה (פס"ד שאול רחמים).

ג.         אם הנפגע נמצא בעמדת כוח וידע (עו"ד למשל) – כנראה שלא תישמע טענתו (פס"ד שחם נ' מנס).

1. ביטול: סעד עצמי (למעט במקרים לפי ס' 14(ב)) תוך זמן סביר ממתי שנודע לנפגע על עילת הביטול (ס' 20).
   אם הביטול לא היה תוך זמן סביר – כנראה שלא תישמע טענת הנפגע לאחר מכן (פס"ד כהן נ' הרשקוביץ).
   במקרה של כפיה יש הקלה לנפגע – הזמן הסביר נמדד מהרגע שפסקה הכפיה (ס' 20).
2. ביטול חלקי (ס' 19): אם עילת הפגם בחוזה נוגע רק בחלק מהחוזה, ניתן לבטל רק אותו החלק.
   חריג: אם הנפגע מוכיח שהפגם בכריתה, למרות שהוא נוגע רק לחלק מהחוזה, היה משפיע על רצונו להתקשר בכל החוזה, אז הוא יכול לבחור בין ביטול אותו החלק לביטול מלא.
3. השבה (ס' 21): אוטומטית לאחר הביטול.
4. סעדים נוספים (פיצויים): לפי ס' שמירת הדינים (ס' 22), ניתן לקבל תרופות נוספות נוסף על הביטול וההשבה.
   ניתן גם לעשות זאת דרך ס' 12 (תום לב במו"מ): עילת תביעה שעומדת במקביל לביטול ולהשבה, וניתן לקבל דרכה פיצויים.

10 – עסקאות נוגדות והשפעת הביטול על צדדים שלישיים

פתרון מקרים בהם מעורב צד שלישי מתבצע ע"י אנלוגיה לדיני העסקאות הנוגדות.

עסקאות נוגדות                       השפעת הביטול על צדדים שלישיים

מקרקעין (ס' 9 לחוק המקרקעין):

הבעיה מתעוררת כאשר א' ו-ב' חתמו על חוזה, ולפני שהעסקה ביניהם הסתיימה ברישום – א' חתם על חוזה עם ג'.

הכלל הוא שהראשון בזמן (ב') יהיה עדיף על השני בזמן (ג').

חריג: השני בזמן (ג') יזכה, אם:

א.       הוא פעל בתום לב.

ב.        הוא נתן תמורה בעד הנכס. תמורה לפי השווי הממשי (פס"ד כהן נ' USA).

ג.         העסקה נרשמה לטובתו בטאבו.

הראשון בזמן יכול להגן על עצמו ע"י רישום הערת אזהרה בטאבו, ואז בכל מקרה השני בזמן לא יזכה.

מיטלטלין (ס' 12 לחוק המיטלטלין):

הבעיה מתעוררת כאשר א' ו-ב' חתמו על חוזה, ולפני שהנכס נמסר ל-ב' – א' חתם על חוזה עם ג'.

הכלל הוא שהראשון בזמן (ב') יהיה עדיף על השני בזמן (ג').

חריג: השני בזמן (ג') יזכה, אם:

א.       הוא פעל בתום לב.

ב.        הוא נתן תמורה בעד הנכס. תמורה לפי השווי הממשי (פס"ד כהן נ' USA).

ג.         הנכס נמסר להחזקתו.

המחאת חיובים (ס' 4 לחוק המחאת חיובים): (עולה בפס"ד נס נ' גולדה – אם כי שם בטעות לנדוי השתמש ב-ס' 2 לחוק).

הבעיה מתעוררת כאשר א' ממחה את זכותו ל-ב' ולאחר מכן ל-ג'.
הכלל הוא שהראשון בזמן (ב') יהיה עדיף על השני בזמן (ג').

חריג: השני בזמן (ג') יזכה רק אם הוא הודיע ראשון לחייב על זכותו.

הבעיה מתעוררת כאשר א' מבטל את החוזה עם ב', אבל ב' כבר מכר את הנכס הלאה ל-ג' ויש בעיה לבצע השבה.
פס"ד אבו ג'ובה נ' פימן – אין חקיקה בנושא, ולכן הפתרון מתבצע ע"י אנלוגיה מדיני העסקאות הנוגדות (ס' 9 לחוק המקרקעין, ס' 12 לחוק המיטלטלין).

פגם בכריתה                                                                                                            הפרת חוזה

פגם בכריתה                                                      ביטול                                     כריתה                               הפרה                            ביטול

במקרה של ביטול עקב פגם בכריתה (טעות, הטעיה, כפיה, עושק):

1. אם ג' רכש את הנכס לפני הביטול: ג' יזכה. באנלוגיה לעסקאות נוגדות, ג' הוא הראשון בזמן ו-א' הוא השני בזמן (פס"ד אבו ג'ובה נ' פימן).
   השבה: מכיוון ש-ב' לא יכול לבצע השבה בעין, הוא יצטרך להשיב ל-א' שווה כסף (ואולי אף פיצויים).
   * סייג: אם ג' ידע מראש על הפגם בחוזה בין א' ל-ב', הביטול שנעשה ע"י א' יחול רטרואקטיבית, כי הוא ידע שהנכס שהוא רוכש אינו נקי מזכויות.
2. אם ג' רכש את הנכס אחרי הביטול: א' יזכה. באנלוגיה לעסקאות נוגדות, א' הוא הראשון בזמן ו-ג' הוא השני בזמן.
   השבה: ב' יצטרך להשיב ל-ג' את כספו (ואולי אף פיצויים).
   * סייג: אם ג' רכש את הנכס בהתאם לתנאי העסקאות הנוגדות (תום לב, תמורה, העברת בעלות) – ג' יזכה.

במקרה של ביטול עקב הפרת חוזה:

1. אם ג' רכש את הנכס לפני ההפרה (ולפני הביטול כמובן): ג' יזכה. הוא רכש נכס נקי לחלוטין מזכויות (פס"ד פיפשקוביץ).
   השבה: מכיוון ש-ב' לא יכול לבצע השבה בעין, הוא יצטרך להשיב ל-א' שווה כסף (ואולי אף פיצויים).
   * סייג: אם ג' ידע מראש על כוונתו של ב' להפר את החוזה, אזי באנלוגיה לעסקאות נוגדות, א' הוא הראשון בזמן והוא גובר.
2. אם ג' רכש את הנכס אחרי ההפרה ולפני הביטול: ג' יזכה. באנלוגיה לעסקאות נוגדות, ג' הוא הראשון בזמן ו-א' הוא השני בזמן.
   * סייג: אם ג' ידע מראש על הפגם בחוזה בין א' ל-ב', הביטול שנעשה ע"י א' יחול רטרואקטיבית, כי הוא ידע שהנכס שהוא רוכש אינו נקי מזכויות.
   השבה: מכיוון ש-ב' לא יכול לבצע השבה בעין, הוא יצטרך להשיב ל-א' שווה כסף (ואולי אף פיצויים).
3. אם ג' רכש את הנכס אחרי הביטול: א' יזכה. באנלוגיה לעסקאות נוגדות, א' הוא הראשון בזמן ו-ג' הוא השני בזמן.
   השבה: ב' יצטרך להשיב ל-ג' את כספו (ואולי אף פיצויים).
   * סייג: אם ג' רכש את הנכס בהתאם לתנאי העסקאות הנוגדות (תום לב, תמורה, העברת בעלות) – ג' יזכה.

מקרה חריג:

כאשר מדובר על עסקת מקרקעין, אך קיים מצב בו אי אפשר לבצע רישום בטאבו, יש לעשות אנלוגיה לעסקאות נוגדות במטלטלין – כי אחרת תמיד צד ג' יפסיד כי העסקה לא נגמרה ברישום אלא רק בהעברת חזקה (פרופ' נילי כהן על פס"ד נס נ' גולדה).

מקרה מעניין (לא נלמד בכיתה):

הצעה וקיבול לא היו תקינים, או מקרה אחר בו החוזה בטל מעיקרו (void). מה קורה אז עם ג', בהנחה שהוא לא ידע על כך? נראה שאז צריך את תקנת השוק (ס' 34 לחוק המכר), כי מלכתחילה ל-ב' לא היתה זכות בנכס!

11 – תוכן החוזה

הגדרת תנאי מתלה ותנאי מפסיק:

• תנאי מתלה:

1. הביצוע יחל רק אם יקרה אירוע מסויים (עתידי או בעבר שלא ידוע עדיין אם אירע).
2. נקבע בפסיקה, שהתנאי המתלה יכול להיות חיצוני לחוזה ואפילו בע"פ בעסקאות שיש בהן דרישת כתב.
3. ס' 27(ב): חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רישיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרישיון הוא תנאי מתלה. הכוונה לחוזה של עסקה "אקראית" המצריך רישיון כלשהו (בניגוד לפס"ד אמפא נ' רום כרמל).

חריגים:

1. כאשר השגת רישיון היא חלק מעיסוקו של אחד הצדדים, הרישיון אינו תנאי מתלה אלא התחייבות מוחלטת של אותו צד (פס"ד אמפא נ' רום כרמל).
2. כאשר הרישיון אינו תנאי בלעדיו אין לביצוע, כלומר אחד הצדדים יכול לקיים את חלקו בחוזה גם ללא הרישיון, אין זה תנאי מתלה (פס"ד אמפא נ' רום כרמל).

• תנאי מפסיק: הביצוע יחל עם הכריתה, ויפסיק אם יקרה אירוע מסויים.

תנאי שקיומו אינו אקראי אלא שדרוש מאמץ של הצדדים להתקיימותו (השגת רישיון למשל):

כיצד נבחן טענות של הצדדים על "הכשלת החוזה" כשלא התקיים התנאי?

1. אם יש דרך אובייקטיבית לבדוק את מאמציהם: אם צד אחד לא עשה מאמץ סביר, וזאת ע"מ להכשיל את החוזה, הוא אינו יכול להסתמך על אי קיום התנאי ולהתייחס לחוזה כבטל (ס' 28). הצד השני יזכה בסעדים למניעת הפרה (ס' 27(ג)), כולל אכיפה של מאמץ סביר של הצד השני (פס"ד סוכנות מכוניות נ' קראוס).
2. אם אין דרך אובייקטיבית לבדוק את מאמציהם: ההתנהגות היא unverifiable, בעיית moral hazard. קביעת התנאי היתה לא יעילה.

• קביעת תנאי מתלה שרק צד אחד צריך לפעול להתקיימותו, אינה יעילה בשל בעיית moral hazard, אלא אם כן ההתנהגות ניתנת לבדיקה אובייקטיבית.

מקרה מיוחד:

כאשר קובעים שאי קבלת רישיון כלשהו תהווה תנאי מפסיק, החוזה הוא בלתי חוקי. זאת מכיוון שאסור בכלל להתחיל את הביצוע לפני קבלת הרישיון.

אי התקיימות התנאי (ס' 29):

אם התנאי לא התקיים תוך הזמן שנקבע לכך בחוזה, ואם לא נקבע בחוזה – אז תוך זמן סביר:

1. אם התנאי הוא תנאי מתלה – החוזה מתבטל, ללא צורך בהודעות ביטול.
2. אם התנאי הוא תנאי מפסיק – התנאי מתבטל.

א.       תניות עצמאיות: חיוב של צד אחד שמולו אין חיוב של הצד השני.

ב.        תניות שלובות: חיובים בו-זמניים ושלובים של שני הצדדים. אם צד אחד לא מקיים את חיובו, גם הצד השני פטור.

ג.         תניות מותנות: קביעה שאם א' יעשה משהו, אז גם ב' חייב לעשות משהו. א' כמובן לא חייב לעשות כלום.

הפיכת תניה עצמאית לתניה שלובה:

כאשר על צד לחוזה לבצע תניה עצמאית, אך הוא חושש שהצד השני יפר את החוזה לאחר מכן, מותר לו להחליט שהתניות יהפכו לתניות שלובות כדי לבטח את עצמו. מתוקף עקרון תום הלב, הצד השני היה צריך לדעת שאם בעקבות התנהגותו יהיה חשש להפרה – כך יקרה (הש' בן פורת בפס"ד שוחט נ' לוביאניקר). זאת בדומה לדוקטרינה אמריקאית, לפיה צד החושש מהפרה יכול, בטרם יבצע את חלקו, לדרוש מהצד השני להעמיד ערובה לביצוע.

טענת נגד: הצדדים נטלו על עצמם סיכון מחושב כאשר קבעו שהתניות תהיינה עצמאיות. גם אם הסיכון מתממש, הם אינם יכולים לחזור בהם ממה שסיכמו. פתרון אפשרי לצד שמפחד מהפרה יכול להיות ביצוע התנייה העצמאית אבל השארת החזקה על הנכס בידיו עד לקיום התנייה הבאה ע"י הצד השני (פתרון שהיה אפשרי בפס"ד שוחט נ' לוביאניקר אבל לא נעשה שם).

הפיכת סדר ביצוע תניות עצמאיות:

כאשר נקבע בחוזה סדר ביצוע ש"מפיל" את החוזה, בימ"ש יכול מכוח עקרון תום הלב להפוך את סדר הביצוע כדי לקיים את החוזה (פס"ד גלפנשטיין נ' אברהם). בפס"ד שונה נפסק להיפך, שאי אפשר להפוך את הסדר (פס"ד גולן נ' פרקש).

• בפסקי הדין הללו דובר על רישום משכנתא בטרם העברת הבעלות, דבר שלא היה מוסדר בעבר. כיום יש מנגנון משכנתאות שפתר את הבעיה.

לינק: החוזה המוקדם והשלמת פרטים.

1. 1.       האם המסמך שנחזה להיות חוזה הוא אכן חוזה?

חוזה שאחד הצדדים לא מודע לקיומו – אינו חוזה, מתוקף עקרונות הצעה וקיבול: ס' 6 קובע כי קביעת המציע שהיעדר תגובה מהניצע תיחשב לקיבול – בטלה. במקרים אלו הניצע אפילו לא ידע על ההצעה וזו הסיבה שהוא לא מבצע קיבול (Ticket cases – תנאים המופיעים בגב כרטיס החניה ומהווים הצעה נוספת של בעל החניון, לאחר שכבר נכרת חוזה בעת התשלום).

1. 2.       צד טוען שלא ידע על קיומן של תניות שהצד השני הכניס לחוזה:

מי שחותם על חוזה מצהיר שהחוזה מקובל עליו, ולכן טענה כזו לא תתקבל (פס"ד גינדי נ' אפללו).

חריג: חוזה ביטוח, בו קיימים פערי מידע סיסטמטיים בין המבטח למבוטח. קיימת דוקטרינה אמריקאית, לפיה הציפיות הסבירות של הלקוח גוברות על הנאמר בפוליסה. בארץ פותרים את הבעיה דרך ס' 12 – חוסר תום לב במו"מ של חברת הביטוח, שבגינו ניתן לפסוק פיצויים חיוביים (פס"ד עטיה נ' אררט).

1. 3.       החוזה מפנה למסמך חיצוני:

א.       אם המסמך החיצוני היה בידיו של הניצע בשעת הכריתה: תהיה נטיה שלא לבטל את התניה. הניצע היה צריך לקרוא במסמך החיצוני.
חריג: אם ההפניה הופיעה ב"אותיות הקטנות" ומדובר בחוזה בו קיימים פערי מידע סיסטמטיים (ביטוח למשל), ייתכן שהתניה כן תבוטל.

ב.        אם המסמך החיצוני לא היה בידיו של הניצע בשעת הכריתה, בודקים את "אלמנט ההפתעה":

1. אם התניה מפתיעה: היא בטלה. הניצע לא ביצע עליה קיבול (פס"ד בריטניה נ' מוזס).
2. אם התניה לא מפתיעה: היא תקפה (פס"ד דוד נ' דרורי – הגיוני שביטוח רכב יהיה בתוקף רק אם יש רשיון רכב בתוקף).
   חריג: אם ההפניה הופיעה ב"אותיות הקטנות" ומדובר בחוזה בו קיימים פערי מידע סיסטמטיים (ביטוח למשל), ייתכן שהתניה כן תבוטל.

12 – חוזים אחידים ותניות פטור

ניתן לתקוף תניות פטור גם אם הן אינן בחוזה אחיד.

סוגי תניות פטור:

1. תניה גורפת: קובעת שצד מסויים רשאי לא לקיים את חיוביו, למרות כל הנאמר בחוזה.
2. הגבלת אחריות: הגבלה לסכום פיצוי מקסימלי במקרי נזק (פס"ד קשת).
3. פטור מאחריות נזיקית: פטור מאחריות לנזקי ממון או גוף גם אם קרו ברשלנות (פס"ד Weaver v. American Oil – פטור מנזקי גוף ברשלנות).

טכניקות לתקיפת תניות פטור:

1. הצעה וקיבול: אם יש בעיה עם ההצעה או הקיבול של התניה היא תהיה ממילא בטלה (בדומה ל-Ticket cases ולפס"ד עטיה נ' אררט – קיבול של תניה בפוליסת ביטוח).
2. תום לב במו"מ (ס' 12): אם חוסר תום הלב גרם לחתימה על החוזה או לקיבול התניה.
3. תקנת הציבור (ס' 30):נעשה בה שימוש לפני חוק החוזים האחידים (פס"ד צים נ' מזאייר) אך גם היום ניתן לפסול בעזרתה תניות פטור:
   1. כאשר מדובר על פטור מנזק גוף דווקא (פס"ד צים נ' מזאייר).
   2. כאשר יחסי הכוחות בלתי שווים: לקוח מול גוף גדול או מונופול.
   3. כאשר מדובר בשירות חיוני או שירות לציבור.
4. פרשנות תניית פטור באופן מצמצם או כנגד המנסח: במיוחד כאשר מדובר על רשלנות, ביהמ"ש יפרש את התניה כלא חלה על רשלנות.
5. עיקרון תום הלב (ס' 39): הפעלת תניית פטור ע"י צד לחוזה, תיחשב במקרים מסויימים כנוגדת את החובה לנהוג בתום לב בביצוע חוזה (פס"ד רוט נ' ישופה – התניית קבלת מפתחות לדירה במתן פטור לקבלן מאחריות לפגמים בדירה).
6. חוק החוזים האחידים: חזקה שתניית פטור היא מקפחת (ס' 4(1) לחוק החוזים האחידים), ולכן ניתן לפסול אותה (ראה בהמשך).

חוזה אחיד – חוזה שמשמש ספק בהתקשרויותיו עם לקוחות רבים.

"ספק" – מי שמציע שההתקשרות איתו תהיה לפי חוזה אחיד (בין אם הוא המוכר או הקונה).

"לקוח" – המתקשר עם הספק.

תניות שניתן לפסול לפי החוק ס' 3):

בס' 4 יש רשימה של תניות שחזקה שהן מקפחות – המשותף לכולן הוא שהצרכן הפשוט לא מבין אותן.

שיקולים לפסילת תניות שאינן מופיעות בס' 4:

א.       יחסי כוח בלתי שווים בין הצדדים (דוגמה קיצונית – מונופול).

ב.        פערי מידע של הלקוח.

השיקול האמיתי הוא פערי המידע, היות שאם יש מונופול – אז הוא פשוט יפקיע מחירים ולא יטרח להכניס תניות מקפחות בחוזה. הפקעות מחירים מטופלות ע"י דיני ההגבלים העסקיים ואינן קשורות לחוזים אחידים.

ספק יכניס לחוזה תניה מקפחת כאשר הוא רוצה לנצל פערי מידע ע"מ להפחית את העלויות שלו. הוא יעשה זאת ע"י הורדת מחירים וקביעה של תניות מקפחות במקביל, ע"מ לאזן את ההוזלה הרחק מעיני הלקוח. זה מה שקרה בפס"ד קשת – הספק אולץ ע"י ביהמ"ש לבטל את תניית הפטור, אך במקביל הוא גם יצטרך להעלות את מחיריו – ואז יצא מן השוק המוצר שנקרא "כביסה עם תניית פטור" – מוצר שטוב לעניים שהבגדים שלהם עדיין "מכוסים" גם עם הפטור.

תניות שלא ניתן לפסול לפי החוק:

ס' 23 קובע על אילו תניות בחוזה אחיד לא יחול החוק.

ס' 23(א)(1): תניה הקובעת את התמורה הכספית בחוזה. הנימוק: לגבי מחיר אין פערי מידע.
חריג: לא ניתן להסתמך על הסעיף ע"מ ליצור תניית מחיר שיש במהותה יצירת פער מידע (פס"ד מילגרום נ' משען).

תניה שלא נקבעה בחוזה האחיד מראש אלא היא פרי מו"מ בין הספק ללקוח – לא ניתנת לביטול (ס' 2).

לאן פונים ע"מ לתקוף תניה מקפחת בחוזה אחיד?

1. לביה"ד לחוזים אחידים: יכולות לפנות אליו רק הרשויות המנויות בס' 16. פסילה של תניה ע"י ביה"ד מבטלת אותה אוטומטית בכל החוזים האחידים שנכרתו.
2. לבימ"ש רגיל: יכול לפנות אליו כל אדם שנפגע מתניה מקפחת. פסילה של תניה ע"י ביהמ"ש תהיה רק בחוזה הספציפי, ובהתייחס לאותו לקוח (אם הלקוח מתוחכם, שיקול פערי המידע מצטמצם כמובן – ולהיפך).

13 – חוזה לטובת אדם שלישי

חוזה לטובת אדם שלישי קיים בכמה מקרים, לדוגמה:

1. נאמנות.
2. המחאת חיובים.
3. חוזה ביטוח.

שליחות: חוזה בין שליח לחייב אינו חוזה לטובת אדם שלישי (השולח), כי אין כאן משולש אמיתי. השליח הוא בסך הכל זרועו הארוכה של השולח.

נושא מקדמי (ס' 48):

אם הנושה עורך חוזה לטובת מוטב כלשהו, על מנת שבכך יוחזר למוטב חוב קודם של הנושה כלפיו, הוא לא יכול לראות בכך את סיום התחייבויותיו למוטב. סיום ההתחייבות יהיה רק לאחר שהחייב אכן ביצע את החוזה לטובת המוטב. לפני שהחוזה בוצע, המוטב יכול עדיין לדרוש מהנושה את החזרת החוב הקודם.

נפקויות כאשר מדובר במתנה בין הנושה למוטב:

1. חזקת הסכמה של המוטב לקבל את הזכות (ס' 3 לחוק המתנה).
2. לנושה יש זכות חזרה מורחבת:

1. יכול לחזור בו כל עוד המוטב לא הסתמך על המתנה (ס' 5(ב) לחוק המתנה).
2. אם המוטב הסתמך, הנושה יכול לחזור אם היה יחס מחפיר של המוטב או הרעה במצב כלכלי של הנושה (ס' 5(ג) לחוק המתנה).

3. דרישת הכתב במתנה: אם מטרת הכתב היא רצינות הנותן – הרי שהוא כבר הוכיח את רצינותו בכריתת החוזה עם החייב.

כריתה           זכות ביטול/שינוי                הודעה למוטב                      זמן סביר לדחיית הזכות                           לא ניתן לדחות את הזכות                        תקופה חוזית                הפרה

   X                                                 X                                                                                      X                                                             X

כריתת חוזה בין הנושה לחייב (ס' 34)

1. כדי שתתבסס זכותו של צד שלישי מהחוזה, עליו להוכיח:

1. החוזה כולל חיוב לטובתו.
2. לצדדים היתה כוונה משותפת, במפורש או מכללא, להקנות לו זכות תביעה כנגד החייב (פס"ד גולדמן נ' מיכאלי).
   בד"כ יהיה קשה יותר להוכיח זאת לגבי החייב, כי הוא מעדיף תמיד נושה אחד ולא שניים, ובמיוחד כשהמוטב הוא אלמוני מבחינתו (פס"ד גולדמן נ' מיכאלי).
   בחוזה ביטוח כלי צמ"ה, שנאמר בו שהוא יחול בדומה לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, יש משום חוזה לטובת אדם שלישי. זאת מכיוון שחוק הפיצויים הוא לטובת אדם שלישי (פס"ד אליהו נ' חמאדה).
3. תנאי מתלה – זכותו של החייב משתכללת רק לאחר שביצע את התנאי.
4. הטלת חיוב על המוטב ללא ניסוח של תנאי מתלה, כך שאם לא קיים את חיובו לא ניתן לשלול את זכותו אלא רק לדרוש שיקיים את החיוב (בדומה להענקת מתנה בחיוב – פס"ד ברקוביץ').

2. ניתן לקבוע בחוזה כי המוטב יהיה חייב גם הוא לבצע משהו (בין אם מדובר בחוזה רגיל ובין אם בחוזה מתנה):

פרק זמן בו הנושה והחייב יכולים לשנות או לבטל את זכות המוטב ע"י שינוי החוזה (ס' 36(א))

אלא אם כן התנו בחוזה שביניהם שהקניית הזכות למוטב היא בלתי-הדירה.

הודעה של הנושה או החייב למוטב על זכותו

1. זכותו של המוטב הופכת לבלתי-הדירה, הנושה והחייב אינם יכולים לבטלה (ס' 36(א)).
   סייגים:

1. אם מדובר בחוזה מתנה בין הנושה למוטב: הנושה יכול לחזור בו גם לאחר ההודעה, אם המוטב התנהג בצורה מחפירה או אם חלה הרעה משמעותית במצבו הכלכלי של הנושה (ס' 5(ג) לחוק המתנה).
2. הנושה והחייב יכולים לכתוב בחוזה ביניהם כי הם יכולים לשנות או לבטל את זכותו של המוטב גם לאחר שנמסרה לו הודעה.
3. ס' 36(ב): בחיוב שיש לקיימו לאחר מותו של אדם (ביטוח חיים, קצבה, תגמולים…) – הנושה רשאי לבטל או להחליף את המוטב גם לאחר שנמסרה לו הודעה. על הנושה לעשות זאת בהודעה לחייב או בצוואה שהובאה לידיעתו של החייב. הרציונל – חופש הציווי לאדם לגבי נושאים הקשורים לצוואתו.
   הערה: הנושה יכול להחליף את המוטב רק בחייו. זאת בשל עקרון הוודאות – אם הוא כלל הוראה בדבר שינוי המוטב בצוואה, אז במועד פתיחת הצוואה ייתכן שכבר הכספים שולמו ע"י החייב למוטב הקודם (פס"ד פישר נ' תמר).
4. ס' 11(ג) לחוק חוזה ביטוח מרחיב את תחולתו של ס' 36(ב) לכל סוגי הביטוח. ס' 11(ג) גובר, כי הוא חוק ספציפי יותר. המבוטח יכול לשנות את המוטב בהודעה למבטח, כל עוד לא קרה מקרה הביטוח. זאת למעט מקרה בו המבוטח הודיע מראש בכתב למבטח כי החלטתו לגבי מוטב מסויים היא בלתי-הדירה.

פרק זמן סביר, בו יכול המוטב לדחות את זכותו (ס' 35).

אם הוא דחה את זכותו, הוא אינו יכול לחזור בו.

נקודה ממנה המוטב אינו יכול יותר לדחות את זכותו (ס' 35)

זאת בדומה ל"הצעה מזכה" (ס' 7 לחוה"ח) שאינה דורשת קיבול ע"מ שישתכלל חוזה.

התקופה החוזית

המוטב יכול לדרוש מהחייב את קיום החיוב.

הפרת חוזה או חיוב

1. כאשר החייב הפר:

1. אכיפה: הן הנושה (ס' 38) והן המוטב (ס' 34) יכולים לדרוש אכיפה.
2. ביטול: הנושה יכול לבטל, אך נראה לי שיהיה צודק לבקש קודם את הסכמתו של המוטב. לגבי השבה, הפתרון הוא במסגרת השפעת הביטול על צד שלישי (תלוי בתזמון).
3. פיצויים: נראה לי שהנושה יכול לתבוע פיצויים על נזקיו שלו בלבד. יש בעיה עם תביעת פיצויים ע"י המוטב, כי אין לו יריבות חוזית מושלמת עם החייב.
4. אכיפה: נראה שאין בעיה שהחייב ידרוש אכיפה.
5. ביטול: נראה שאין בעיה שהחייב ידרוש ביטול. השאלה היא מה קורה אם המוטב כבר קיבל משהו – האם הוא יהיה חייב להשיבו בשל האשמה של הנושה? הפתרון הוא במסגרת השפעת הביטול על צד שלישי (תלוי בתזמון).
6. פיצויים: אין בעיה שהחייב ידרוש פיצויים מהנושה.

2. כאשר הנושה הפר:

נאמנות

ס' 1 לחוק הנאמנות (תשל"ט-1979):

"נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת".

נאמנות היא זיקה לנכס, על פיה הנאמן מחזיק בו ופועל בו לטובת הנהנה.

ניתן להקביל זאת לחוזה לטובת אדם שלישי: הנאמן הוא החייב, הנושה הוא הנאמנות והמוטב הוא הנהנה.

המחאה

חוק המחאת חיובים.

המחאה היא העברת זכות לפי חוזה לאדם שלישי (הנמחה). ההמחאה נותנת לנמחה עילת תביעה ישירה כנגד החייב.

הקבלה לחוזה לטובת אדם שלישי: הנושה הוא הממחה, החייב הוא החייב והמוטב הו הנמחה.

הבדלים בין חוזה לטובת אדם שלישי לבין המחאה:

14 – חוזה פסול

30.  חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור — בטל.

31.  הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה — לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו.

13.  חוזה שנכרת למראית עין בלבד — בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה.

19.  ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו.

21.  משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה — לשלם לו את שוויו של מה שקיבל.

א.       האם יש בחוזה חלק הנוגד דבר חקיקה או הנוגד את תקנת הציבור?

1. תניה השוללת מעובד התחרות במעסיק הקודם – מנוגדת לתקנת הציבור, שכן היא פוגעת בחופש העיסוק שלו (פס"ד AES נ' סער).
   סייג: אם למעסיק יש אינטרס לגיטימי בהגבלת העיסוק (מניעת מסירת סודות, רשימת לקוחות וכו') אז ניתן להגביל את העיסוק. בפועל, ביהמ"ש כנראה שלא יכיר אף פעם באינטרס לגיטימי שכזה.
2. שאלה מעניינת: האם חוזה הנוגד חוק יסוד ייחשב לבלתי חוקי או לנוגד את תקנת הציבור (כמו שהוחלט בפס"ד AES)?

ב.        משקל אי החוקיות:

1. אם אי החוקיות היא מהותית לחוזה, הוא יהיה בטל (פס"ד חיימוב נ' חמיד – העניינים הנוגדים את תקנת הציבור הם מהותיים לחוזה). לעומת זאת, אם אי החוקיות טפלה לחוזה, היא אינה מדביקה באי חוקיות את כולו והוא יהיה תקף (פס"ד שלוש נ' בנק לאומי).
2. דעת מיעוט: אם אי החוקיות היא בחוזה נסתר, אך החוזה הגלוי הוא חוקי, יש למיין את המקרה ל-ס' 13 (חוזה למראית עין): החוזה הגלוי יהיה תקף, והחוזה הנסתר יהיה בטל לפי ס' 30 (דעת מיעוט של הש' ברק בפס"ד ביטון נ' מזרחי).
   דעת הרוב באותו פס"ד לא הסכימה עם ברק וקבעה שהחוזה בטל, בין השאר משום שהתוצאה של מיון ל-ס' 13 היא שאנשים ימשיכו לעשות חוזים כאלה. זה מבטל את תכלית ס' 30 – הרתעה.

ג.         השותפים לאי החוקיות:

1. אם שני הצדדים שותפים – אין בעיה והחוזה בטל.
2. אם רק צד אחד מודע לאי החוקיות:
3.                                                                i.      פרופ' ג' שלו – החוזה בטל. ביהמ"ש יעשה שימוש בשיקול דעתו הרחב לפי ס' 31 כדי שלא לפגוע בצד התמים.
4.                                                               ii.      פרידמן וכהן – חוזה בעל "נשמה מפוצלת": חוקי ומקנה סעדים לצד שלא ידע, בלתי חוקי ובטל לצד שידע.
   * שיקול שייתכן וישפיע על בטלות כוללת גם לפי פרידמן וכהן – אם בחוק שהופר יש אינטרס ציבורי חזק.

ד.        שיקולים הומאניים:

תהיה נטיה שלא לבטל חוזה אלא לקיים אותו בצמצום, אם ישנו צד חלש לחוזה שייפגע מכך מאוד – למשל זקן פנסיונר שיש חשש שלא יקבל פנסיה (פס"ד זגורי נ' ביה"ד הארצי לעבודה).

א.       השבה (ס' 21).

ב.        ביטול חלקי של החלק הבלתי חוקי – אם ניתן להפריד את החוזה לחלקים (ס' 19) (פס"ד AES נ' סער).

ג.         קיום חלקי כאשר יש שיקולים הומאניים (פס"ד זגורי נ' ביה"ד הארצי לעבודה).

לביהמ"ש שיקול דעת רחב בקביעת תוצאות הבטלות לפי ס' 31. הוא יונחה ע"י שיקולי צדק.